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VIVIENDA

FAMILIAR
Y CRISIS
MATRIMONIAL

2018
Índice

Pag.

4. Leyes comentadas

19. Artículo doctrinal

28. Foro abierto

42. Foro abierto

54. Monografías

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DOCTRINA VIVIENDA FAMILIAR
Y CRISIS MATRIMONIAL

1. Leyes comentadas

Código Civil Comentado

Artículo 96 MFA nº 4934 , 4940 , 5875

En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de


la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde
a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden (2).
Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restan-
tes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.
No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el
tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular,
siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su
interés fuera el más necesitado de protección.
Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al
cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en
su caso, autorización judicial (3).

División de cosa común y derecho de uso

«(...) "la doctrina reiterada de esta Sala al abordar supuestos análogos al


presente sostiene la posibilidad de ejercicio de la acción de división si
bien garantizando la continuidad del derecho de uso que pudiera corres-
ponder en exclusiva a uno de los partícipes. Así la sentencia de 27 de
diciembre de 1999, EDJ 39945 , citando en igual sentido las anteriores de
5 de junio de 1989, EDJ 5665 , 6 de junio de 1997, EDJ 4907 y 8 de marzo
de 1999, EDJ 2226 , afirma que 'la acción de división de la comunidad
representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copro-
pietario, de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstan-
cia obstativa alguna, salvo el pacto de conservar la cosa indivisa por
tiempo no superior a diez años, por lo que los demás comuneros no
pueden impedir el uso del derecho a separarse, que corresponde a cual-
quiera de ellos, ni el ejercicio de la acción procesal al
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respecto. En el caso de que en virtud de un derecho cónyuge, aunque éste no sea titular de la vivienda
de usufructo o de uso esté atribuida la utilización de familiar, de modo que el cónyuge separado, titular
la cosa común sólo a uno de los cotitulares, ello del 100% del inmueble cuyo uso se haya atribuido al
supone la exclusión de los demás respecto de dicho otro cónyuge, no puede disponer de su derecho de
uso o disfrute, pero no les priva de la posibilidad de propiedad sobre el mismo", por lo que no puede
pedir la división de la cosa'. La misma sentencia admitirse que la demandada pierda esta garantía al
añade posteriormente que 'si bien el cotitular domi- ser titular sólo del 50% del inmueble.» ( TS 1ª 3-12-08,
nical puede pedir la división de la cosa común EDJ 239983 ).
mediante el ejercicio de la acción procesal, la cesa- «La cuestión se centra en el debate acerca de la
ción de la comunidad no afecta a la subsistencia del división de un inmueble de tres plantas, con el fin de
derecho de uso (cualquiera que sea su naturaleza) destinar una parte del mismo a la habitación de su
que corresponde al otro cotitular, ex-cónyuge, en propietario exclusivo, el marido, y la otra parte, al
virtud de la sentencia de divorcio. Por lo tanto, el mantenimiento del domicilio familiar.
derecho de uso se mantiene indemne (...) y una even-
tual venta de la cosa en subasta pública debe garan- Esta Sala ha reiterado que la disposición del art. 96
tizar la subsistencia de aquella medida, que sólo CC en relación a la atribución del uso del domicilio a
puede ser modificada por la voluntad de los interesa- los hijos comunes y al cónyuge que ostente su
dos, o por decisión judicial adoptada por el órgano guarda y custodia, está establecida para proteger el
jurisdiccional competente en relación con el proceso interés de los menores, no en interés de ninguno de
matrimonial en que se acordó'. En igual sentido se ha los cónyuges mientras los niños sean menores de
pronunciado esta Sala en sentencia más reciente de edad ( SSTS 451/2011, de 21 junio ; 236/2011, de 14
28 de marzo de 2003, EDJ 6524 ".(...) Dice la recurrente abril y 861/2009, de 18 enero , entre otras). De este
que el art. 96 CC exige o bien el consentimiento de modo, la división de un inmueble a los efectos que se
ambos cónyuges para disponer o la autorización pretenden en el presente litigio, tiene como único
judicial, protección que "se articula en beneficio del límite esta protección.

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Sin embargo, el art. 96 CC no resulta suficiente, en el plano objetivo, para resolver el conflicto planteado, sino
que a través de la interpretación adecuada de las normas de acuerdo con la realidad del tiempo en que deben
ser aplicadas, debe decidirse si existen intereses contrapuestos. Señala el Ministerio Fiscal con acierto que las
sentencias de contraste citadas no acuerdan la división de la vivienda sin más, sino que tienen en cuenta las
circunstancias a las que se ha aludido antes y que se dan en este caso, lo que no ha sido tenido en cuenta en
la sentencia recurrida.

Un nuevo argumento lo proporciona el hecho de que el inmueble donde se halla ubicada la vivienda familiar
es propiedad exclusiva del marido y que la propuesta división no es tal, sino una redistribución de espacios en
el inmueble que no altera su régimen, pero permite obtener una funcionalidad adecuada para satisfacer los
intereses presentes en este caso, ya que al ser posible esta nueva distribución, se protege el interés de los hijos
menores y el del propio marido, ya que no puede privarse del uso y disfrute de la propiedad a quien es su
titular, sin vulnerar sus derechos reconocidos tanto en el art. 33 CE, que reconoce el derecho de propiedad
privada a nivel constitucional, como en el art. 47 CE, que consagra el derecho de los españoles a disfrutar de
una vivienda digna y adecuada (...) Consecuencia de lo anterior, se formula la siguiente doctrina jurisprudencial:
cabe la división material de un inmueble en el procedimiento matrimonial, cuando ello sea lo más adecuado
para el cumplimiento del art. 96 CC , es decir, la protección del interés del menor y siempre que la división es
posible y útil por reunir las viviendas resultantes las condiciones de habitabilidad» ( TS 1ª 30-4-12, EDJ 89286 ).

Atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos mayores de edad

«El motivo se va a analizar desde la óptica de la infracción de la Sentencia de Pleno que se cita y no desde la
jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales al haberse fijado doctrina jurisprudencial sobre
esta cuestión, lo cual resulta suficiente, como recoge el Acuerdo de 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de
admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, tras la reforma operada por Ley
37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal.

La STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de esta Sala, que citan las de 30 de marzo de 2012, 11 de noviem-
bre 2013 y 12 de febrero 2014, distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda
y fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir
hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el
tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su
interés fuera el más necesitado de protección".

La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, dice la sentencia de 11 de noviembre
2013, deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva
situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida comple-
mentaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por
un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar
el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre
los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un
régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos,
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en concurrencia con otras circunstancias sobreveni- lación. Pero lo que no comparte en absoluto, como
das. ya ha tenido ocasión de señalar en reiteradas
sentencias procedentes de la misma Audiencia, es
En el caso, la atribución del uso de la vivienda sin que la jurisprudencia de esta Sala se refiera a casos
limitación temporal alguna, vulnera lo dispuesto en concretos y particulares, como se argumenta. Sin
el art. 96.3 y la jurisprudencia de esta Sala que lo duda, el interés prevalente del menor no pasa nece-
interpreta, puesto que existe una previsión legal del sariamente por la liberación de la medida de uso. Se
tiempo de uso para el supuesto de que se atribuya al trata de un argumento simplemente especulativo
cónyuge no titular, que ha sido ignorada en la que tendrá su razón de ser en algunos casos, no en
sentencia desde el momento en que remite el todos. El interés del menor -STS 17 de junio 2013- "es
tiempo de permanencia en la casa propiedad de la suma de distintos factores que tienen que ver no
quien fue su esposo a una posible alteración sustan- solo con las circunstancias personales de sus proge-
cial de las circunstancias, en lo que parece más una nitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la
verdadera expropiación de la vivienda que una efec- ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la
tiva tutela de lo que la Ley dispensa a cada una de guarda y custodia compartida, sino con otras
las partes, fundada en un inexistente principio de circunstancias personales, familiares, materiales,
"solidaridad conyugal" y consiguiente sacrificio del sociales y culturales que deben ser objeto de valo-
"puro interés material de uno de los cónyuges en ración para evitar en lo posible un factor de riesgo
beneficio del otro", puesto que no contempla más para la estabilidad del niño, y que a la postre van a
uso en favor del cónyuge más necesitado de condicionar el mantenimiento de un status si no
protección que el tasado por criterio judicial ponde- similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese
rado en atención a las circunstancias concurrentes; momento y esto se consigue no solo con el hecho
uso que ya se ha cumplido desde el momento en de mantenerlos en el mismo ambiente que propor-
que la esposa ha dispuesto en estas circunstancias ciona la vivienda familiar, sino con una respuesta
de la vivienda desde hace varios años.» ( TS 1ª adecuada de sus padres a los problemas económi-
29-5-15, EDJ 86719 ). cos que resultan de la separación o del divorcio para
hacer frente tanto a los gastos que comporta una
Atribución del uso en interés del menor doble ubicación de los progenitores, como a los
alimentos presentes y futuros".
«Esta Sala valora, como no podía ser de otra forma,
los razonamientos de la sentencia, similares a los ya El art. 96 CC establece -STS 17 de octubre 2013-
expuestos en otras ocasiones por esta misma "que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda
Audiencia Provincial, como valora las criticas que familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya
desde distintos sectores se están haciendo contra el compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no
rigorismo de la medida de uso de la vivienda familiar permite interpretaciones temporales limitadoras.
que se realiza al amparo del 96 del Código Civil, Incluso el pacto de los progenitores deberá ser
especialmente en unos momentos de crisis econó- examinado por el juez para evitar que se pueda
mica en que se han puesto en cuestión algunos de producir este perjuicio".
los postulados que permitieron su inicial redacción y
que se han complicado especialmente en los casos El principio que aparece protegido en esta disposi-
de guarda y custodia compartida, haciendo inexcu- ción es el del interés del menor, que requiere
sablemente necesaria una nueva y completa regu- alimentos que deben prestarse por el titu-
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DOCTRINA VIVIENDA FAMILIAR
Y CRISIS MATRIMONIAL

lar de la patria potestad, y entre los derechos que tiene el menor


los alimentos se encuentra la en una situación de crisis de la
habitación ( art. 142 CC ); por ello pareja, salvo pacto de los proge-
los ordenamientos jurídicos espa- nitores, que deberá a su vez ser
ñoles que han regulado la atribu- controlado por el juez. Una inter-
ción del uso en los casos de crisis pretación correctora de esta
matrimonial o de crisis de convi- norma, permitiendo la atribución
vencia, han adoptado esta regla por tiempo limitado de la vivienda
(así, expresamente, el art. 233-20.1 habitual, implicaría siempre la
CCCat). La atribución del uso de la vulneración de los derechos de
vivienda familiar, es una forma de los hijos menores, que la Constitu-
protección, que se aplica con ción incorporó al ordenamiento
independencia del régimen de jurídico español (arts. 14 y 39 CE) y
bienes del matrimonio o de la que después han sido desarrolla-
forma de titularidad acordada dos en la Ley Orgánica de protec-
entre quienes son sus propieta- ción del menor.» ( TS 1ª 3-4-14,
rios, por lo que no puede limitarse EDJ 53389 ).
el derecho de uso al tiempo
durante el cual los progenitores «Sin duda, el interés prevalente
ostenten la titularidad sobre dicho del menor no pasa necesariamen-
bien (STS 14 de abril 2011). te por la liberación de la medida
de uso. Se trata de un argumento
Como reiteran las sentencias de 1 simplemente especulativo que
y 14 de abril y 21 de junio de 2011, tendrá su razón de ser en algunos
"aunque ésta pudiera llegar ser casos, no en todos. El interés del
una solución en el futuro, no menor -STS 17 de junio 2013- "es
corresponde a los jueces inter- la suma de distintos factores que
pretar de forma distinta esta tienen que ver no solo con las
norma, porque están sometidos al circunstancias personales de sus
imperio de la ley (art. 117.1 CE). Por progenitores y las necesidades
ello hay que reconocer que la afectivas de los hijos tras la ruptu-
interpretación que se efectúa en ra, de lo que es corolario lógico y
la sentencia recurrida, se opone a natural la guarda y custodia com-
lo que establece el art. 96.1 CC ". partida, sino con otras circunstan-
cias personales, familiares, mate-
Efectivamente, esta norma no riales, sociales y culturales que
permite establecer ninguna deben ser objeto de valoración
limitación a la atribución del uso para evitar en lo posible un factor
de la vivienda a los menores de riesgo para la estabilidad del
mientras sigan siéndolo, porque el niño, y que a la postre van a condi-
interés que se protege en ella no cionar el mantenimiento de un
es la propiedad de los bienes, sino status sino similar si parecido al
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Y CRISIS MATRIMONIAL

que disfrutaba hasta ese momento y esto se consi- ninguna limitación a la atribución del uso de la vivien-
gue no solo con el hecho de mantenerlos en el da a los menores mientras sigan siéndolo, porque el
mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, interés que se protege en ella no es la propiedad de
sino con una respuesta adecuada de sus padres a los los bienes, sino los derechos que tiene el menor en
problemas económicos que resultan de la separación una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los
o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que progenitores, que deberá a su vez ser controlado por
comporta una doble ubicación de los progenitores, el juez. Una interpretación correctora de esta norma,
como a los alimentos presentes y futuros". permitiendo la atribución por tiempo limitado de la
vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración
El art. 96 CC establece -STS 17 de octubre 2013- que de los derechos de los hijos menores, que la Consti-
en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar tución incorporó al ordenamiento jurídico español
corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compa- (arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrolla-
ñía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite dos en la Ley Orgánica de protección del menor".
interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el
pacto de los progenitores deberá ser examinado por Por ello hay que reconocer que la interpretación que
el juez para evitar que se pueda producir este perjui- se efectúa en la sentencia recurrida, no solo se opone
cio. a lo que establece el art. 96.1 CC , sino que se dicta
con manifiesto y reiterado error y en contra de la
El principio que aparece protegido en esta disposi- doctrina de esta Sala (...) se reitera como doctrina
ción es el del interés del menor, que requiere alimen- jurisprudencial la siguiente: "la atribución del uso de la
tos que deben prestarse por el titular de la patria vivienda familiar a los hijos menores de edad es una
potestad, y entre los alimentos se encuentra la habi- manifestación del principio del interés del menor, que
tación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídi- no puede ser limitada por el Juez, salvo lo estableci-
cos españoles que han regulado la atribución del uso do en el art. 96 CC ".» ( TS 1ª 28-11-14, EDJ 208187 ).
en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convi-
vencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, Aplicación analógica a uniones de hecho
el art. 233-20.1 CCCat). La atribución del uso de la
vivienda familiar, es una forma de protección, que se «El primer problema previo a resolver consiste en la
aplica con independencia del régimen de bienes del respuesta a la pregunta de si puede aplicarse por
matrimonio o de la forma de titularidad acordada analogía la norma del art. 96 CC , ya que ésta se refie-
entre quienes son sus propietarios, por lo que no re a la disolución del matrimonio por divorcio y el
puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante divorcio/separación solo tiene lugar cuando se trata
el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre de matrimonios. Es cierto que en la regulación de la
dicho bien (STS 14 de abril 2011). convivencia del hijo con sus padres cuando estén
separados no existe una atribución del uso de la
Como reiteran las sentencias de 1 y 14 de abril y 21 de vivienda ( art. 159 CC ), pero las reglas de los arts. 156.5
junio de 2011, aunque ésta pudiera llegar ser una y 159 CC no contradicen, sino que confirman lo que se
solución en el futuro, no corresponde a los jueces establece en el art. 92 CC , por lo que la relación de
interpretar de forma distinta esta norma, porque analogía entre ambas situaciones existe, de acuerdo
están sometidos al imperio de la ley (art. 117.1 CE). con lo establecido en el art. 4 CC » ( TS 1ª 1-4-11, EDJ
34634 ).
Efectivamente, esta norma no permite establecer
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Principio del interés del menor Sin duda, el interés prevalente del menor no pasa
necesariamente por la liberación de la medida de
«Las sentencias recaídas en casos en que se discute uso. Se trata de un argumento simplemente especu-
la guarda y custodia compartida, señalan que la lativo que tendrá su razón de ser en algunos casos,
doctrina de la Sala se ha pronunciado en el sentido no en todos. El interés del menor -STS 17 de junio
que en estos recursos solo puede examinarse si el 2013- "es la suma de distintos factores que tienen
Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de que ver no solo con las circunstancias personales de
protección del interés del menor, motivando sus progenitores y las necesidades afectivas de los
suficientemente, a la vista de los hechos probados en hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y
la sentencia que se recurre, la conveniencia de que natural la guarda y custodia compartida, sino con
se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS otras circunstancias personales, familiares, materia-
614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octu- les, sociales y culturales que deben ser objeto de
bre , 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre valoración para evitar en lo posible un factor de
y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre
578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). van a condicionar el mantenimiento de un status sino
similar si parecido al que disfrutaba hasta ese
Esta misma doctrina debe aplicarse a los supuestos momento y esto se consigue no solo con el hecho de
en que se determina el régimen de visitas del proge- mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona
nitor no custodio, como ocurre en el actual recurso.» la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada
( TS 1ª 13-7-12, EDJ 196513 ). de sus padres a los problemas económicos que
resultan de la separación o del divorcio para hacer
«Se dijo en la sentencia de 3 de abril de 2014, y se frente tanto a los gastos que comporta una doble
reitera en la posterior de 2 de junio, lo siguiente: "Esta ubicación de los progenitores, como a los alimentos
Sala valora, como no podía ser de otra forma, los presentes y futuros".
razonamientos de la sentencia, similares a los ya
expuestos en otras ocasiones por esta misma El art. 96 CC establece -STS 17 de octubre 2013- que
Audiencia Provincial, como valora las críticas que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar
desde distintos sectores se están haciendo contra el corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compa-
rigorismo de la medida de uso de la vivienda familiar ñía queden.
que se realiza al amparo del 96 del Código Civil,
especialmente en unos momentos de crisis econó- Esta es una regla taxativa, que no permite interpreta-
mica en que se han puesto en cuestión algunos de ciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los
los postulados que permitieron su inicial redacción y progenitores deberá ser examinado por el juez para
que se han complicado especialmente en los casos evitar que se pueda producir este perjuicio.
de guarda y custodia compartida, haciendo inexcu-
sablemente necesaria una nueva y completa regula- El principio que aparece protegido en esta disposi-
ción. Pero lo que no comparte en absoluto, como ya ción es el del interés del menor, que requiere alimen-
ha tenido ocasión de señalar en reiteradas sentencias tos que deben prestarse por el titular de la patria
procedentes de la misma Audiencia, es que la juris- potestad, y entre los alimentos se encuentra la habi-
prudencia de esta Sala se refiera a casos concretos y tación (art. 142); por ello los ordenamientos jurídicos
particulares, como se argumenta. españoles que han regulado la atribución del uso en
los casos de crisis matrimonial o de crisis
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Y CRISIS MATRIMONIAL

de convivencia, han adoptado esta regla (así, expre- liar si no sirve a los fines del matrimonio porque los
samente, el art. 233-20.1 CCCat). La atribución del uso cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio
de la vivienda familiar, es una forma de protección, de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivien-
que se aplica con independencia del régimen de da por encontrarse satisfechas las necesidades de
bienes del matrimonio o de la forma de titularidad habitación a través de otros medios...".
acordada entre quienes son sus propietarios, por lo
que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo Nada de esto se produce en el presente caso en el
durante el cual los progenitores ostenten la titulari- que la vivienda tiene carácter familiar y no existe
dad sobre dicho bien (STS 14 de abril 2011). ninguna otra vivienda que permita dar cobertura a los
intereses del hijo, salvo la que resulte de una hipoté-
Como reiteran las sentencias de 1 y 14 de abril y 21 de tica venta de la actual y compra de una nueva que
junio de 2011, aunque ésta pudiera llegar ser una permita su alojamiento transcurridos unos años.» ( TS
solución en el futuro, no corresponde a los jueces 1ª 18-5-15, EDJ 74572 ).
interpretar de forma distinta esta norma, porque
están sometidos al imperio de la ley (art. 117.1 CE).... Atribución en el procedimiento de menores de
Efectivamente, esta norma no permite establecer viviendas que no constituyen el domicilio familiar
ninguna limitación a la atribución del uso de la vivien-
da a los menores mientras sigan siéndolo, porque el «El problema planteado en el presente ha sido
interés que se protege en ella no es la propiedad de objeto de la sentencia de esta Sala 284/2012, de 9
los bienes, sino los derechos que tiene el menor en mayo, que ha sentado la siguiente doctrina casacio-
una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los nal: "en los procedimientos matrimoniales seguidos
progenitores, que deberá a su vez ser controlado por sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse
el juez. Una interpretación correctora de esta norma, viviendas o locales distintos de aquel que constituye
permitiendo la atribución por tiempo limitado de la la vivienda familiar".
vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración
de los derechos de los hijos menores, que la Consti- Es cierto que en el presente recurso, los litigantes no
tución incorporó al ordenamiento jurídico español han contraído matrimonio, por lo que la aplicación de
(arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrolla- esta doctrina exige una argumentación complemen-
dos en la Ley Orgánica de protección del menor". taria.

Por ello hay que reconocer que la interpretación que La aplicación del Art. 96 CC a las rupturas de convi-
se efectúa en la sentencia recurrida, no solo se vencias de hecho con hijos exige que se cumplan los
opone a lo que establece el art. 96.1 CC , sino que se mismos requisitos exigidos en la propia disposición,
dicta con manifiesto y reiterado error y en contra de es decir, que constituyan la residencia habitual de la
la doctrina de esta Sala, incluida la sentencia de 17 de unidad familiar, en el sentido de que debe formar el
junio de 2013, según la cual "hay dos factores que lugar en que la familia haya convivido como tal, con
eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuer- una voluntad de permanencia. Es en este sentido que
do previo entre los cónyuges: uno, el carácter no se ha venido interpretando la noción de vivienda
familiar de la vivienda sobre la que se establece la familiar, que es un concepto no definido en el Código
medida, entendiendo que una cosa es el uso que se civil, pero que debe integrarse con lo establecido en
hace de la misma vigente la relación matrimonial y el Art. 70 CC , en relación al domicilio de los cónyu-
otra distinta que ese uso permita calificarla de fami- ges.
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Y CRISIS MATRIMONIAL

Cuando se trata de una pareja que convive sin haber contraído matrimonio, la atribución del domicilio familiar
se rige por las mismas reglas que en la ruptura matrimonial. Por ello, el juez no puede atribuir a los hijos o a un
cónyuge o conviviente un inmueble al que los convivientes no hayan reconocido como domicilio familiar» ( TS
1ª 31-5-12, EDJ 109290 ).

Atribución del uso de la vivienda al hijo incapacitado y a la madre titular de patria potestad rehabilitada

«El art. 96.1 CC establece que el uso de la vivienda se atribuye a los hijos y al cónyuge en cuya compañía
queden. Esta Sala ha interpretado esta disposición en el sentido que protege el interés de los menores, que
resulta ser el más necesitado de protección en el procedimiento matrimonial (SSTS 659/2011, de 10 octubre;
451/2011, de 21 junio; 236/2011, de 14 abril y 861/2011, de 18 enero, entre otras).

Los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores en este aspecto, porque su interés también
resulta el más necesitado de protección, por lo que están incluidos en el art. 96.1 CC , que no distingue entre
menores e incapacitados. A favor de esta interpretación se encuentra la necesidad de protección acordada en
la Convención Internacional de los Derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre 2006, ratifi-
cada por Instrumento de 23 de noviembre 2007, y en la Ley 26/2011, de 1 de agosto , de adaptación normativa
a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

De acuerdo con lo anterior, y al haber sido rehabilitada la patria potestad de la madre por haberse modificado
judicialmente la capacidad del hijo, corresponde mantener el uso de la vivienda al hijo incapacitado y a la
madre como progenitora que ostenta su guarda y custodia en virtud de la sentencia de incapacitación, de 3
diciembre 2010» ( TS 1ª 30-5-12, EDJ 105219 ).
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Y CRISIS MATRIMONIAL

Cambio de medida cuando la madre adquiere otra que en el caso en que las otras residencias sean
vivienda apta para cubrir las necesidades de aloja- idóneas para las necesidades del progenitor custo-
miento dio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de
la vivienda familiar por la de otra residencia más
«El interés sin duda prevalente de la menor deman- adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF arago-
da una vivienda adecuada a sus necesidades y que, nés) (STS 10 de octubre 2011).» ( TS 1ª 5-11-12, EDJ
conforme a la regla dispuesta en el artículo 96 del 239469 ).
CC , se identifica con la que fue vivienda familiar
hasta la ruptura del matrimonio. Ocurre que, en «Esta Sala ha declarado en sentencia de 29 de
principio, la situación del grupo familiar no es la marzo de 2011, rec. 141 de 2008, que "cuando el hijo
misma antes que después de la separación o divor- no precisa de la vivienda familiar, por encontrarse
cio de los progenitores, especialmente para las satisfechas sus necesidades de habitación a través
economías más débiles que se dividen y, particular- de otros medios, como ocurre en el caso presente,
mente, cuando uno de ellos debe abandonar el en que la madre ha adquirido una nueva vivienda
domicilio. Por ello el artículo 96.1 del CC atribuye el que ostenta en copropiedad con la nueva pareja con
derecho de uso a la hija menor, incluido en el de la que convive, no puede pretenderse una especie
alimentos que forma el contenido de la patria potes- de reserva de la que fue vivienda familiar durante el
tad, según dispone el artículo 154.2.1ª del CC . El matrimonio para poder usarla en el hipotético caso
artículo 96.1, dice la sentencia del TS de 29 de marzo en que no fuese posible el uso de la vivienda en la
de 2011, presupone que este específico contenido que ahora el hijo convive con la titular de su guarda y
de la potestad puede ser de difícil ejecución cuando custodia".
se produce la separación de los progenitores y por
ello y para evitar controversias entre ellos, la atribu- Igualmente en sentencia de 10 de octubre de 2011,
ye a los hijos y a quien ostenta su guarda y custodia, recurso 1069 de 2009, se declaró como doctrina
precisamente como titular de la obligación que le jurisprudencial que "El juez puede atribuir el uso de
impone el artículo 154.2.1. una vivienda que no sea la que se está ocupando en
concepto de vivienda familiar cuando el inmueble
Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de que se está utilizando pertenezca a terceras perso-
la norma cuando no existe acuerdo previo entre los nas en orden a proteger el interés de los menores y
cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda ello siempre que la residencia que se atribuya sea
sobre la que se establece la medida, entendiendo adecuada para satisfacer las necesidades de los
que una cosa es el uso que se hace de la misma hijos".
vigente la relación matrimonial y otra distinta que
ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los En esta sentencia de 10 de octubre de 2011 se añade
fines del matrimonio porque los cónyuges no cum- que "La solución propuesta requiere que la vivienda
plen con el derecho y deber propio de la relación. sea idónea para satisfacer el interés del menor y de
Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encon- acuerdo con lo que resulta probado en el procedi-
trarse satisfechas las necesidades de habitación a miento, este interés queda perfectamente salva-
través de otros medios; solución que requiere que la guardado. La solución no contradice las SSTS
vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el 451/2011, de 21 junio , 236/2011, de 14 abril y
interés prevalente del menor, como así aparece 221/2011, de 1 abril , que declaran que debe atribuir-
recogido en el artículo. 233-20 CCCat, que establece se al menor el uso de la vivienda familiar,
> 13
DOCTRINA VIVIENDA FAMILIAR
Y CRISIS MATRIMONIAL

de acuerdo con lo dispuesto en el art. 96 CC , porque ros adjudicatarios.


su interés es el que debe ser protegido, puesto que
en el presente caso, la posibilidad de que los propie- Como dice la sentencia del TS de 29 de marzo de
tarios recuperen la vivienda ejerciendo el desahucio 2011, este específico contenido de la potestad puede
por precario, implica que deba entenderse perjudi- ser de difícil ejecución cuando se produce la separa-
cial para el propio menor la atribución del uso de una ción de los progenitores y por ello y para evitar
vivienda de la que podría ser desalojado".» ( TS 1ª controversias entre ellos, la atribuye a los hijos y a
15-7-15, EDJ 128722 ). quien ostenta su guarda y custodia, precisamente
como titular de la obligación que le impone el artícu-
Atribución del uso de la vivienda por un tiempo lo 154.2.1 .
determinado
Lo que pretende, por tanto, el artículo 96 del CC al
«La STS 221/2011, de 1 de abril , en un recurso inter- atribuir la vivienda al progenitor con quien los hijos
puesto por interés casacional, formuló la doctrina conviven es evitar que a la separación de los padres
que se reproduce: "la atribución del uso de la vivien- que amenaza su bienestar se sume la perdida de la
da familiar a los hijos menores de edad es una mani- vivienda en la que han convivido hasta el momento
festación del principio del interés del menor, que no de la ruptura de sus padres con evidente repercu-
puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido sión en su crecimiento, desarrollo y nivel de relacio-
en el art. 96 CC ". Esta doctrina ha sido aplicada en nes.
sentencias posteriores, como la 236/2011, de 14 abril,
257/2012, de 26 abril y 499/2012 de 13 de julio. Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de
la norma cuando no existe acuerdo previo entre los
Efectivamente, esta norma no permite establecer cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda
ninguna limitación a la atribución del uso de la sobre la que se establece la medida, entendiendo
vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, que una cosa es el uso que se hace de la misma
porque el interés que se protege en ella no es la vigente la relación matrimonial y otra distinta que
propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los
el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo fines del matrimonio porque los cónyuges no cum-
pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser plen con el derecho y deber propio de la relación.
controlado por el juez. Una interpretación correctora Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encon-
de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo trarse satisfechas las necesidades de habitación a
limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la través de otros medios; solución que requiere que la
vulneración de los derechos de los hijos menores, vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el
que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídi- interés prevalente del menor, como así aparece
co español (arts. 14 y 39 CE) y que después han sido recogido en el artículo. 233-20 CCCat, que establece
desarrollados en la Ley Orgánica de protección del que en el caso en que las otras residencias sean
menor. idóneas para las necesidades del progenitor custo-
dio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de
Esta era ya la doctrina de esta Sala en sentencias de la vivienda familiar por la de otra residencia más
9 mayo 2007, 22 octubre y 3 diciembre 2008, entre adecuada (en cierta forma, en el art. .1 CDF aragonés
otras, en las que se mantiene el uso de la vivienda, a 81) (SSTS 10 de octubre 2011; 5 de noviembre de
pesar de la división y se impone incluso a los terce- 2012).
> 14
DOCTRINA VIVIENDA FAMILIAR
Y CRISIS MATRIMONIAL

Sin duda, el interés prevalente del no solo en favor de los hijos, sino
menor es la suma de distintos de los propios padres que han
factores que tienen que ver no contribuido a crear un patrimonio
solo con las circunstancias perso- común afectado tras la separa-
nales de sus progenitores y las ción por una situación de real
necesidades afectivas de los hijos incertidumbre.
tras la ruptura, de lo que es coro-
lario lógico y natural la guarda y Ocurre así en el caso presente en
custodia compartida, sino con que marido y mujer son propieta-
otras circunstancias personales, rios de una vivienda en la que se
familiares, materiales, sociales y aloja el esposo y titulares de un
culturales que deben ser objeto patrimonio importante en el que
de valoración para evitar en lo se ubica la vivienda familiar. Man-
posible un factor de riesgo para la tener durante tres años al hijo y a
estabilidad del niño, y que a la su madre en esta vivienda para
postre van a condicionar el man- pasar luego a la otra en modo
tenimiento de un status sino simi- alguno vulnera ni el interés del
lar si parecido al que disfrutaba menor (próximo a cumplir la
hasta ese momento y esto se mayoría de edad cuando conclu-
consigue no solo con el hecho de ya el periodo), ni mucho menos la
mantenerlos en el mismo ambien- jurisprudencia que se dice infrin-
te que proporciona la vivienda gida y que está amparada en una
familiar, sino con una respuesta situación distinta en la que la
adecuada de sus padres a los limitación del uso puede dejar al
problemas económicos que hijo menor en un escenario de
resultan de la separación o del absoluta incertidumbre sobre su
divorcio para hacer frente tanto a alojamiento, lo que no ocurre en
los gastos que comporta una este caso en que esta limitación
doble ubicación de los progenito- temporal se complementa con la
res, como a los alimentos presen- atribución de otro domicilio a
tes y futuros. La situación del partir del tercer año en que se
grupo familiar no es la misma dicta la sentencia. No puede
antes que después de la separa- soslayarse que el domicilio fami-
ción o divorcio, especialmente liar conlleva el uso de una finca de
para las economías más débiles siete hectáreas e impide la dispo-
que se dividen y, particularmente, sición un patrimonio común
cuando uno de los cónyuges importante que afectará necesa-
debe abandonar el domicilio o riamente a la liquidación del haber
cuando se bloquea la normal conyugal y a su reparto entre
disposición del patrimonio común ambos cónyuges, sin merma del
de ambos cónyuges impidiendo interés legítimo de un hijo que
una cobertura económica mayor, conoce la nueva casa,
> 15
DOCTRINA VIVIENDA FAMILIAR
Y CRISIS MATRIMONIAL

por ser la de su padre, cuya habitabilidad no se ha cuestionado, y que transcurridos los tres años de uso se
enfrentará a una situación escolar y de relaciones distinta de la que ahora disfruta.

La atribución del uso al menor y al progenitor, precisan las SSTS de 29 de marzo de 2011, EDJ 25753 y 5 de
noviembre de 2012, EDJ 239469 , "se produce para salvaguardar los derechos de este, pero no es una expro-
piación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un
auténtico abuso de derecho, que no queda amparado ni en el artículo 96, ni en el art. 7 CC ".» ( TS 1ª 17-6-13,
EDJ 115330 ).

Concepto de vivienda familiar

«Esta misma Sala ha reiterado (SSTS citadas de 17 de junio, EDJ 115330 y 17 de Octubre de 2013, EDJ 198109 ),
que uno de los factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges
es el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el
uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de
familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio
de la relación.

La sentencia de 9 de mayo de 2012, EDJ 89287 ha sentado la siguiente doctrina casacional: "en los procedi-
mientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales
distintos de aquel que constituye la vivienda familiar", y esta no es otra que aquella en que la familia haya
convivido como tal, con una voluntad de permanencia. Es la forma en que se ha venido interpretando la noción
de vivienda familiar, que es un concepto no definido en el Código civil, pero que debe integrarse con lo esta-
blecido en el artículo 70 CC , en relación al domicilio de los cónyuges ( STS 31 de mayo 2012, EDJ 109290 ).» (
TS 1ª 19-11-13, EDJ 227507 ).

Atribución en caso de ausencia de hijos que dependan de los padres

«Esta Sala debe declarar que el art. 96.3 del C. Civil permite, en ausencia de hijos que dependan de los padres,
la atribución de la vivienda al cónyuge no titular cuando su interés fuese el más necesitado de protección,
precepto interpretado entre otras en sentencia de 12 de febrero de 2014, rec. 383 de 2012, EDJ 48066 » ( TS 1ª
17-6-15, EDJ 105437 ).

Atribución a la esposa en ausencia de hijos

«Esta Sala debe declarar que el art. 96.3 del C. Civil permite en ausencia de hijos que dependan de los padres,
la atribución de la vivienda al cónyuge no titular, pero sólo cuando su interés fuera el más necesitado de
protección ( Sentencia de 12 de febrero de 2014, rec. 383 de 2012, EDJ 48066 y sentencia de 17 de junio de 2015,
rec. 1162 de 2014, EDJ 105437 ). En el presente caso consta que la hija está independizada y que el hijo, como
acabamos de declarar, no es acreedor a la pensión alimenticia, siendo titular, además, de vivienda propia, por
lo que no puede imponerse al padre su presencia obligatoria en la vivienda que fue familiar» ( TS 1ª 28-10-15,
EDJ 194462 ).
> 16
DOCTRINA VIVIENDA FAMILIAR
Y CRISIS MATRIMONIAL

En supuestos de custodia compartida «La reciente sentencia de 23 de enero de 2017, EDJ


3510 recoge la doctrina de la sala sobre la materia
«Esta Sala ha declarado en sentencia de 24 de octu- con remisión a la sentencia 215/2016, de 6 de abril,
bre de 2014; rec. 2119 de 2013: «Lo cierto es que el EDJ 34066 , que, a su vez, recoge la contenida en
artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta sentencias anteriores.
de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la
vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en «En todas ellas se hace ver que no existe una regula-
cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso ción específica sobre el uso de la vivienda familiar
de la custodia compartida al no encontrarse los hijos (STS de 24 de octubre de 2014) para adaptarla a este
en compañía de uno solo de los progenitores, sino de régimen de custodia, en contra de lo que sí ha lleva-
los dos; supuesto en el que la norma que debe do a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña,
aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo Aragón, Valencia y recientemente País Vasco).
que regula el supuesto en el que existiendo varios
hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, «Se afirma que «La sala, ante tal vacío en materia de
y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse
procedente". Ello obliga a una labor de ponderación los hijos en compañía de uno solo de los progenitores
de las circunstancias concurrentes en cada caso, con sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse
especial atención a dos factores: en primer lugar, al analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC,
interés más necesitado de protección, que no es otro que regula el supuesto en que existiendo varios hijos
que aquel que permite compaginar los períodos de unos quedan bajo la custodia de un progenitor y
estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a
lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio fami- resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de
liar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o ponderación de las circunstancias concurrentes en
pertenece a un tercero. En ambos casos con la posi- cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor
bilidad de imponer una limitación temporal en la del interés más necesitado de protección, que no es
atribución del uso, similar a la que se establece en el otro que aquel que permite compaginar los períodos
párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que de estancia de los hijos con sus dos padres (STS de
no sería posible en el supuesto del párrafo primero 24 de octubre de 2014). Ahora bien, existe un interés
de la atribución del uso a los hijos menores de edad sin duda más prevalente (STS de 15 de marzo de
como manifestación del principio del interés del 2013) que es el de los menores a una vivienda
menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo adecuada a sus necesidades, que conforme a la
lo establecido en el art. 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de regla dispuesta en el art. 96 CC, se identifica con la
junio 2014, entre otras) (…)» ( 1ª 21-7-16, EDJ 117461 ). que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matri-
monio. Teniendo en cuenta tales factores o elemen-
«Establecida la custodia compartida en la sentencia tos a ponderar esta sala, al acordar la custodia com-
dictada por la Audiencia Provincial, solo queda por partida, está estableciendo que la menor ya no residi-
determinar si la atribución indefinida de la vivienda rá habitualmente en el domicilio de la madre, sino
familiar, a la esposa e hija, viola la jurisprudencia de que con periodicidad semanal habitará en el domici-
esta sala, única cuestión litigiosa ante esta sala. lio de cada uno de los progenitores no existiendo ya
una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se
Como declara la sentencia 294/2017, de 12 de mayo, podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, inde-
EDJ 72585 : finida, a la menor y al padre o madre
> 17
DOCTRINA VIVIENDA FAMILIAR
Y CRISIS MATRIMONIAL

que con el conviva, pues ya la residencia no es


única...)».

De esta doctrina cabe extraer que concurren razones


suficientes para admitir el recurso de casación, al
haberse atribuido, en apelación, indefinidamente la
que fue vivienda familiar a la esposa e hija dado que,
al alternarse la custodia entre padre y madre, la
vivienda familiar no puede quedar adscrita a uno de
ellos con exclusividad ( sentencia 513/2017, de 22 de
septiembre, EDJ 190130 ).

Sin perjuicio de ello y ponderando el interés más


necesitado de protección se fija, por esta sala, el
período de dos años, computables desde esta
sentencia, con el fin de facilitar a ella y a la menor
(interés más necesitado de protección), la transición a
una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda
quedará supeditada al proceso de liquidación de la
sociedad de gananciales, teniendo en cuenta que la
madre tiene en la actualidad 39 años, y que pese a su
situación de desempleo es licenciada en psicología,
por lo que se encuentra en condiciones de encontrar
trabajo, dada su adecuada capacidad para establecer
metas y planes de empleo, como se deduce del
informe psicosocial.» ( TS 1ª 10-1-18, EDJ 1009 ).

> 18
DOCTRINA VIVIENDA FAMILIAR
Y CRISIS MATRIMONIAL

2. Artículo doctrinal

La atribución del uso de la vivienda familiar y el lanza-


miento por ejecución hipotecaria en el contexto de crisis
económica (EDO 2016/1003644)

Publicado: Revista de Derecho Inmobiliario núm. 41, mayo 2016. Tribuna


Por D. Antonio Alberto Pérez Ureña. Abogado

1.- El alcance de la atribución del uso de la vivienda familiar.

Por vivienda familiar se entiende aquella donde tiene lugar la conviven-


cia de la pareja que existe y se mantiene aunque ambos convivientes o
cónyuges no vivan en ella permanentemente, por lo que ante un cese de
la convivencia seguirá siendo vivienda familiar aquel primitivo hogar.

Dada la relevancia que presenta la vivienda familiar, ésta tiene una espe-
cial protección en nuestro ordenamiento jurídico. En aras a ello, frecuen-
temente en los procesos de nulidad, separación y divorcio (cese de
convivencia "more uxorio" con hijos menores comunes o como medida
de protección adoptada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer),
pese a que la atribución de la propiedad se haga a uno de los cónyuges
de forma privativa (especialmente en el caso de disolución y liquidación
del régimen económico de gananciales), su uso exclusivo es otorgado al
otro cónyuge por ostentar el interés más necesitado de protección o por
serle atribuida la custodia de los hijos menores de edad.

El acuerdo de las partes (cónyuges o convivientes) será el criterio


preponderante a tener en cuenta por el Juzgador; tal acuerdo se docu-
mentará en el convenio regulador, negocio jurídico familiar, como modo
de autorregulación de los intereses de los cónyuges (o convivientes) y
familia en la separación o divorcio.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez debe disponer preceptiva-


mente que se cumpla lo procedente en torno a esta concreta medida.
> 19
DOCTRINA VIVIENDA FAMILIAR
Y CRISIS MATRIMONIAL

El carácter imperativo de los preceptos contenidos en 2.- El derecho de uso de la vivienda y su acceso al
el art. 96 del Código Civil (a partir de ahora, solo CC) Registro de la propiedad .
ha sido puesto de manifiesto por la doctrina del Tribu-
nal Supremo (1) en los siguientes términos: ¿La atribución del uso de la vivienda familiar es un
"El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el derecho real o personal? La naturaleza jurídica de
uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al este derecho resulta discutida en la doctrina. Las
cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla posturas van desde su consideración como un mero
taxativa, que no permite interpretaciones temporales derecho personal hasta su entendimiento como un
limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores auténtico derecho real oponible "erga omnes" (3) , sin
deberá ser examinado por el juez para evitar que se que falten posturas intermedias, que aluden a una
pueda producir este perjuicio". suerte de tertium genus calificado como "derecho
asistencial" (4) . La Sentencia del Tribunal Supremo de
Está claro que el principio protegido en esta disposi- 6 de marzo de 2015 recuerda su calificación como
ción es el interés del menor que requiere alimentos "derecho de carácter familiar".
que deben ser prestados por el titular de la patria
potestad; entre los alimentos se encuentra la habita- En la línea de la eficacia erga omnes es donde la
ción, de ahí que los textos normativos que han regula- doctrina de la Dirección General de los Registros y del
do la atribución del uso en los casos de crisis de Notariado es concluyente, admitiendo que el derecho
pareja hayan adoptado esta regla (2) . de uso es inscribible con independencia de la natura-
leza jurídica que se le atribuya, teniendo como efecto
Insistimos porque, creemos, que es interesante fundamental su oponibilidad a terceros, ya sea como
destacarlo, que si los progenitores están de acuerdo prohibición de disponer ex art. 26.2 de la Ley Hipote-
en virtud del principio de autonomía de la voluntad, caria, ya como verdadero derecho real (5) . Para la
puede establecerse otra solución siempre que no DGRN, por tanto, es claro que nada se opone al
afecte a los derechos de los menores, pero cuando el acceso del derecho al Registro de la Propiedad. El
divorcio se tramita como contencioso el Juez está argumento fundamental que justifica esta postura se
sometido al imperio de la Ley, y el art. 96.1 del CC no encuentra en que dicho derecho de uso constituye
permite imponer ninguna limitación a la atribución del una limitación a las facultades dispositivas del cónyu-
uso de la vivienda a los menores mientras lo sigan ge propietario al que no se le atribuye el uso, que
siendo, porque el interés que se protege en dicho produce efectos "erga omnes" (6) .
artículo no es la propiedad de la vivienda, sino los
derechos que tienen los menores ante la crisis de la Pues bien, desde un punto de vista práctico, un
convivencia de sus progenitores. modelo de solicitud dirigido al Juzgado que ha esta-
blecido la medida, puede ser del siguiente tenor:
Por lo tanto, la atribución del uso de la vivienda fami-
liar es una forma de protección que se aplica con “Que, a tenor de lo dispuesto en el Fallo de la Senten-
independencia del régimen económico o de la forma cia recaída en los presentes autos, y en atención a lo
de titularidad acordada entre sus propietarios. dispuesto en los artículos 2,5ª y 94 de la Ley Hipote-
caria y 775 y 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
interesa al derecho de mi mandante solicitar la
inscripción del derecho de uso y disfrute de la vivien-
da familiar a que se contrae el presente
> 20
DOCTRINA VIVIENDA FAMILIAR
Y CRISIS MATRIMONIAL

procedimiento, sita en la C/… de esta ciudad, correspondiente con la finca registral nº… del Registro de la
Propiedad de…, a favor de Dª…, y de su hija menor de edad…, librándose al efecto, el oportuno mandamiento
al titular del citado Registro de la Propiedad, que deberá serme entregado para su debido diligenciado y
devolución”.

Siguiendo esta línea expositiva práctica, veamos los requisitos que debe tener el documento presentado en
el Registro de la propiedad para que pueda inscribirse la atribución del uso de la vivienda familiar, lo que
hacemos teniendo en cuenta que se tratan de casos prácticos analizados por la DGRN:

-No puede ser inscrito un derecho de uso indeterminado.


-La inscripción debe respetar los principios hipotecarios, y muy particularmente el de “tracto sucesivo”.
-No procede cuando la sentencia de divorcio atribuye dicho uso a la esposa y es ella la que figura como
titular registral de la vivienda con carácter privativo.
-No es inscribible el derecho de uso en cuanto a la parte que no pertenece al otro cónyuge.
-No es inscribible el derecho de uso si el usufructo de la finca está inscrito a nombre de tercero.
-No es necesario señalar el plazo de duración del derecho de uso.
-Tampoco es necesario expresar las circunstancias personales de los hijos.

3.- La ejecución hipotecaria de la vivienda familiar cuyo uso exclusivo es atribuido judicialmente.

En el caso de que la resolución judicial que atribuye el uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges
acceda al Registro de la Propiedad es muy importante recordar que se hará respetando, en todo caso, el
principio de prioridad registral.

En su virtud, si el derecho al uso de la vivienda accede antes que la inscripción de una hipoteca, aquél será
inmune a una ulterior ejecución hipotecaria y la cancelación de asientos posteriores.

> 21
DOCTRINA VIVIENDA FAMILIAR
Y CRISIS MATRIMONIAL

Si, por el contrario, como suele ser habitual, la posesión derivada del derecho de uso del inmueble
vivienda se halla previamente gravada con una atribuido a la recurrida y sus hijas. Además, es cierto
carga hipotecaria, el adjudicatario de la vivienda en que en el caso de que el impago y la posterior
el procedimiento de ejecución hipotecaria -que trae ejecución hubiese tenido lugar constante matrimo-
causa de la hipoteca prioritaria- gozará de un esta- nio, se hubiera producido el lanzamiento de los
tus preferente frente al derecho de uso constituido cónyuges como consecuencia de la adjudicación
por la sentencia de separación o divorcio. del inmueble al tercero adquirente, argumento que
lleva a afirmar que no pueden alterarse las reglas de
En este punto cabe recordar que el derecho de la ejecución hipotecaria en el caso en que se haya
hipoteca es un derecho real de garantía que se adjudicado el uso del inmueble a uno de los cónyu-
constituye sobre el inmueble propiedad del hipote- ges que por otra parte, había consentido en su
cante para asegurar el cumplimiento de una obliga- momento el acto de disposición. Porque, además,
ción (generalmente, la devolución de un préstamo). no se trata de la buena o mala fe del adquirente,
La cancelación de la hipoteca que garantiza el crédi- dado que la hipoteca existía y era válida como
to del titular del derecho de hipoteca, es un trámite consecuencia del consentimiento prestado por el
del procedimiento de ejecución como consecuencia cónyuge no propietario antes de la atribución del
de haber cumplido la hipoteca su función de dere- uso en el procedimiento matrimonial…”.
cho real de realización de valor, quedando con ello
agotado, vacío de contenido, el derecho real de Pues bien, ante la ejecución hipotecaria de la vivien-
garantía y consumada la acción hipotecaria, pero da familiar -insistimos, por la carga previamente
arrastrando en su ejecución, al dictarse el auto de constituida- la persona titular del derecho de uso,
adjudicación, la cancelación con eficacia erga que no sea deudora, deberá tener participación en
omnes de todas las inscripciones y anotaciones el proceso hipotecario a los efectos de expresar la
posteriores a la inscripción de la hipoteca, cancela- situación posesoria de la finca, y de cara al eventual
ción que no opera exclusivamente a nivel registral, lanzamiento posterior de los ocupantes de la misma
pues la misma tiene también alcance sustantivo en por parte del rematante y adjudicatario. Así, el art.
el marco del art. 1876 del CC y concordante. 675.3 de la LEC prevé la celebración de una vista en
tal sentido.
Como ejemplo de lo expuesto, interesa destacar,
por todos, el Auto de AP Guadalajara de 20 de enero Pero, está claro, salvo que dicha atribución de uso
de 2009, donde la atribución del uso en el procedi- haya sido anotada en el Registro de la Propiedad
miento de divorcio se asentaba sobre el derecho de con anterioridad a la carga hipotecaria que se ejecu-
dominio que ambos cónyuges tenían que había ta, no constituiría un derecho oponible para el rema-
quedado gravado con anterioridad a la sentencia de tante o adjudicatario de la vivienda.
divorcio por la hipoteca ligada al préstamo asimismo
obtenido por ambos cónyuges, cuyo impago dio Si los derechos del acreedor hipotecario no están a
lugar a la ejecución de la garantía. expensas de los intereses familiares de una familia
bien avenida que vincule su vivienda familiar a tal
Como ha declarado, a este respecto, la Sentencia carga, haya o no menores en la misma (pues en este
del TS de 8 de octubre de 2010: caso, conforme al art. 704 de la LEC, el lanzamiento
“…ejecutado el inmueble que garantizaba con hipo- afecta a toda la familia con independencia de ser
teca la deuda del marido, no puede oponerse la ejecutado sólo uno de los progenitores),
> 22
DOCTRINA VIVIENDA FAMILIAR
Y CRISIS MATRIMONIAL

tampoco pueden tales derechos, obviamente, En el mismo sentido se ha pronunciado la Sentencia


quedar a expensas de los intereses de una familia del TS de 6 de marzo de 2015 que ha señalado que
mal avenida, por cuya desavenencia el Juzgado la atribución del uso de la vivienda en resolución
concede el derecho de uso de la vivienda al cónyu- recaída en procedimiento matrimonial que ostenta
ge custodio y a los hijos menores, pues la protección la demandada no es un título posesorio que pueda
de los intereses de éstos en modo alguno se ser opuesto al actor, adquirente de la finca en públi-
proyectan sobre el titular de la garantía hipotecaria. ca subasta, ya que el derecho de uso no es suscepti-
ble de otorgar a uno de los esposos un título de
Incluso, aunque se alegue que el impago de la hipo- entidad superior al ostentado con anterioridad.
teca puede ser predeterminada por el ejecutado,
este alegato tampoco puede alcanzar a condicionar En definitiva, con la concesión del derecho de uso a
los derechos del acreedor hipotecario ni los de favor del progenitor custodio e hijos menores sobre
aquellos que de él puedan traer causa con posterio- la vivienda familiar, no puede el Juzgado otorgar a
ridad, pues el derecho real de hipoteca no queda al favor de los mismos unos derechos frente al titular
albur de tales acontecimientos que, a lo más, facul- del derecho de hipoteca, o los causahabientes de
tarán para ejercitar la opositora cuantas acciones éste -ajenos además al procedimiento de familia-
estime que en tal caso asistirían frente al ejecutado. que no existían con anterioridad, quedando siempre
el derecho de uso sujeto al devenir del precedente
Y es que la solución a este tipo de conflictos es dada derecho hipotecario.
desde el punto de vista del derecho de propiedad y
no desde los parámetros del derecho de familia ni 4.- La suspensión del lanzamiento en los casos de
desde el derecho constitucional a la vivienda digna especial vulnerabilidad
y adecuada, porque las consecuencias del divorcio
o la separación de los cónyuges nada tiene que ver Partiendo de la inoponibilidad del derecho de uso
con los terceros propietarios. anotado en el Registro de la propiedad con posterio-
ridad a una previa inscripción hipotecaria, cabe
En estos términos se manifestó la importante preguntarse si pueden incardinarse estos supuestos
Sentencia del TS de 14 de julio de 2010, para la que: en las previsiones contenidas en los aptdos. 1, 2 y 3
“…la atribución del uso de la vivienda por sentencia del artículo 1 de la Ley 1/2013 de 14 de mayo de
dictada en el ámbito de un procedimiento de familia medidas urgentes para reforzar la protección de los
no puede constituir un título jurídico hábil para justifi- deudores hipotecarios.
car la posesión que resulte oponible a terceros
ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y Estos artículos han sido modificados por el RD-ley
por el procedimiento matrimonial, ni permite reco- 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismos de
nocer al beneficiario una posición jurídica y una segunda oportunidad, reducción de la carga finan-
protección posesoria de vigor jurídico superior al ciera y otras medidas del orden social, ampliándose
que la situación de precario proporciona a la familia, el plazo de suspensión de lanzamiento por cuatro
pues ello entrañaría subvenir necesidades familia- años hasta mayo de 2017 (7) .
res, desde luego muy dignas de protección, con
cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de Es frecuente solicitar la suspensión del lanzamiento
un derecho que posibilita la cesión del uso de la al amparo de lo dispuesto en la citada normativa por
vivienda…”. considerar que concurren los supuestos
> 23
DOCTRINA VIVIENDA FAMILIAR
Y CRISIS MATRIMONIAL

de especial vulnerabilidad. que contrataron un préstamo hipotecario para la


adquisición de su vivienda habitual se encuentran en
Alguna situación práctica que puede justificar la dificultades para hacer frente a sus obligaciones,
solicitud de la suspensión de lanzamiento puede ser exige la adopción de medidas que, en diferentes
como la siguiente: formas, contribuyan a aliviar la situación de los
-Víctima de violencia sobre la mujer a la que el deudores hipotecarios».
Juzgado concede la atribución del uso de la vivienda
familiar junto con su hijo de 6 años, encontrándose De lo expuesto se deduce que el mero derecho de
en situación de desempleo, percibiendo la renta de uso de la vivienda, además de no ser oponible al
inserción social por importe de 426 euros/mes, y que acreedor ejecutante y al futuro adjudicatario de la
carece de más bienes inmuebles. finca, no constituye per se motivo que justifique la
suspensión del lanzamiento.
La Ley 1/2013 ampara los supuestos de especial
vulnerabilidad siempre que se cumplan los requisitos La conclusión es clara: la Ley 1/2013 es insuficiente
de situación personal y falta de recursos económicos para cubrir las necesidades de una buena parte de
exigidos, y además, se reúnan las siguientes premi- progenitores custodios que tienen atribuido judicial-
sas: mente el uso de la vivienda familiar junto con sus
hijos menores de edad, que padecen situaciones
-Que la persona interesada tenga la condición de personales y económicas muy graves (encuadrables
deudora hipotecaria de la vivienda. en los supuestos del art. 1 de la Ley 1/2013), pero
-Que se realice la oportuna solicitud de suspensión que no son deudores hipotecarios de la vivienda que
del lanzamiento. ocupan puesto que esta condición la ostenta solo el
-Que en la unidad familiar solo exista ese inmueble. otro cónyuge no ocupante de la vivienda.

En el caso de concurrir todos los requisitos y presu- Querámoslo o no, la solución que actualmente se da
puestos expuestos, el ocupante de la vivienda podrá a esta cuestión se halla a un nivel distinto del dere-
permanecer en el uso a título de precario o comoda- cho de familia, que tiene como leitmotiv el correcto
to forzoso de la vivienda hasta mayo de 2017. funcionamiento del sistema financiero, de donde
puede desprenderse que extender la suspensión del
Y es que la Ley 1/2013 tiene un ámbito de aplicación lanzamiento a todas las situaciones de necesidad
muy concreto, y apuntamos que insuficiente. Desde imaginables impediría de un modo absoluto el
su propio encabezamiento ("de medidas para refor- funcionamiento de dicho sistema financiero “con las
zar la protección a los deudores con garantía hipote- consecuencias notablemente limitativas que de ello
caria, reestructuración de deuda y alquiler social") se derivaría para múltiples facetas de la esfera de
queda claro que se trata de hacer frente a la situación libertad del ciudadano y, por tanto, para el libre desa-
de crisis económica, protegiendo a un concreto rrollo de los individuos”; en estos términos se ha
colectivo, el de los deudores hipotecarios vulnera- expresado nuestro Tribunal Constitucional (8) . Estos
bles. El Preámbulo comienza de forma taxativa, principios económicos dominantes en la actualidad,
afirmando que: priman sobre el desalojo de la vivienda habitual de
«La atención a las circunstancias excepcionales que menores de edad, y en convertir en papel mojado la
atraviesa nuestro país, motivadas por la crisis econó- resolución judicial de atribución del uso de vivienda.
mica y financiera, en las que numerosas personas
> 24
DOCTRINA VIVIENDA FAMILIAR
Y CRISIS MATRIMONIAL

5.- Consecuencias del lanzamiento de los ocupantes de la vivienda en el ámbito del derecho de familia .

Como se ha dicho, actualmente la solución a estos conflictos se da desde el punto de vista del derecho de
propiedad y no desde los parámetros del derecho de familia. También se afirma que la atribución del uso
exclusivo de la vivienda familiar no genera un derecho que antes no existía: los que ocupan la vivienda familiar
no pueden obtener una protección, por muy dignos de protección que sean las necesidades familiares, que se
haga recaer sobre terceros ajenos al vínculo matrimonial.

En los términos en que se plantean el debate, como se ha dicho, resulta inevitable el lanzamiento del progeni-
tor custodio y sus hijos menores que ocupan la vivienda familiar por decisión judicial, salvo que se justifique, en
los estrictos términos expuestos, que constituye un supuesto de especial vulnerabilidad a los efectos de evitar
temporalmente el lanzamiento (art. 1 de la Ley 1/2013).

Pues bien, esta situación precisa de una serie de comentarios desde el plano del derecho de familia:
La posibilidad del lanzamiento de los ocupantes de la vivienda, suscita, de forma directa, un grave problema
en la persona que ha quedado en el uso exclusivo de la vivienda familiar, bien por ser la custodia de los hijos
menores de edad o por, en definitiva, ostentar el interés más necesitado de protección, y que no es otro, que
el de verse privado de la ocupación de la vivienda, máxime si tenemos en cuenta que es una medida de carác-
ter económico que se produce como efecto de la crisis familiar. Entonces, ¿se pueden hacer propuestas de
solución a este problema?

El verse privado del uso de la vivienda por la adjudicación de un tercero se puede considerar una alteración
sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de las medidas en el proceso de familia y,
en consecuencia, debe dar lugar a la modificación de éstas, adoptándose alguna de las siguientes alternativas
que ofrecemos:

Primera.- Fijar un incremento adecuado de la cuantía de la pensión alimenticia a favor de los hijos menores, o
en su caso de la pensión compensatoria, a fin de que los perjudicados por el desalojo puedan facilitarse una
nueva vivienda.

En estos casos, es recomendable prever la solución con antelación, siendo interesante que la situación hipote-
caria de la vivienda familiar conste expresamente en el convenio regulador de la separación o divorcio o se
haga referencia en la sentencia, si se ha tramitado por vía contenciosa, destacando en el primero de los casos
expresamente qué sucederá en el caso de ejecución hipotecaria y lanzamiento de los ocupantes, y clarificando
la cuestión económica entre los ex cónyuges o convivientes. Así, advenido el lanzamiento, bastaría con la
ejecución del título sin precisar la modificación de medidas.

Esta cuestión ha sido tratada específicamente en el Derecho de Cataluña en los casos en que la vivienda que
se atribuye pertenece a una tercera persona, introduciendo, un importante límite a la atribución del uso de la
vivienda. En concreto su art. 233.21.2 del CCCat dispone que: “Si los cónyuges detentan la vivienda familiar por
tolerancia de un tercero, los efectos de la atribución judicial de su uso acaban cuando este reclama su restitu-
ción”.
> 25
DOCTRINA VIVIENDA FAMILIAR
Y CRISIS MATRIMONIAL

Para este caso, de acuerdo con Aunque el Código Civil es limita-


lo establecido en el art. 233-7.2, tivo a la hora de decidir sobre el
la sentencia puede ordenar la uso de segundas residencias, en
adecuación de las pertinentes la práctica este criterio restrictivo
prestaciones alimentarias o se viene aplicando más en los
compensatorias; es decir, cabe la procedimientos contenciosos,
posibilidad de la atribución del en los que la doctrina mayoritaria
uso de la vivienda a uno solo de (que no unánime) de las Audien-
los cónyuges, pero en el caso en cias Provinciales se muestra
que la propiedad ejercite su reacia a decidir sobre estas
derecho a recuperar la vivienda segundas viviendas a menos que
el cónyuge a quien se atribuyó el existan motivos justificados que
uso deberá abandonar la vivien- así lo aconsejen, que en los
da puesto que carece de título procedimientos de mutuo acuer-
que oponer a la propiedad, y en do donde no existe ninguna
tal caso, podrá presentar deman- objeción para aprobar cláusulas
da de modificación de la citada relativas a esta materia.
medida a fin de que se le proce-
da a compensar económicamen- El Tribunal Supremo sí contem-
te bien como prestación alimen- pla esta opción como valiosa en
taria o compensatoria para poder los casos en que la vivienda cuyo
buscar un nuevo domicilio. uso se pretende atribuir al
progenitor custodio es propie-
Entendemos que no hay obstá- dad de terceras personas que,
culo para extrapolar lo expuesto evidentemente, pueden instar el
a supuestos similares en que el desahucio de los ocupantes. La
desahucio (lanzamiento) viene Sentencia de 10 de octubre de
motivado por el remate y adjudi- 2011 declaró a este respecto que:
cación de la vivienda. “El juez puede atribuir el uso de
una vivienda que no sea la que
Segunda.- Otra posible solución se está ocupando en concepto
es predicable para concretos de vivienda familiar cuando el
supuestos de hecho, nos referi- inmueble que se está utilizando
mos a la atribución del uso de pertenezca a terceras personas
otra vivienda de similares carac- en orden a proteger el interés de
terísticas y, al ser posible, en las los menores y ello siempre que
proximidades de la otra, que no la residencia que se atribuya sea
se encuentre gravada con una adecuada para satisfacer las
carga hipotecaria prioritaria necesidades de los hijos”.
sobre la anotación de la atribu-
ción del uso de vivienda.

> 26
DOCTRINA VIVIENDA FAMILIAR
Y CRISIS MATRIMONIAL

El argumento sobre el que gira esta doctrina es fácil- 6.- Conclusiones


mente asumible y creemos que extensible a los
supuestos de carga hipotecaria prioritaria: el interés Como se ha visto, la atribución del uso de la vivienda
del menor debe ser protegido y una solución como la familiar previamente hipotecada se topa con el
propuesta es adecuada en los casos de un potencial potencial peligro que supone que, tras el proceso de
desalojo (o lanzamiento) que no beneficia a la estabi- ejecución hipotecaria, se produzca el lanzamiento de
lidad del menor, y que, en la medida de lo posible, los ocupantes, con el consiguiente perjuicio y riesgo
debe ser evitado atribuyendo el uso de la segunda de exclusión social en el que pueden quedar el
residencia familiar que reúna las condiciones nece- cónyuge y menores que la habitan.
sarias para el buen desarrollo del menor.
Hemos intentado arrojar algo de luz sobre esta espi-
Una solución parecida, referida al caso en que los nosa cuestión y poner de manifiesto cómo, a la
cónyuges sean titulares de más de una residencia, espera de otras medidas de amplio espectro que
aparece recogida en el art. 233-20 CCCat, que esta- garantice el derecho constitucional a la vivienda
blece que en el caso en que las otras residencias digna y adecuada, el derecho de familia puede ofre-
sean idóneas para las necesidades del progenitor cer soluciones alternativas a fin de garantizar que los
custodio y los hijos, el Juez puede sustituir la atribu- menores se vean mínimamente perjudicados por
ción de la vivienda familiar por la de otra residencia esta manifestación actual de la primacía del correcto
más adecuada (9) . funcionamiento del sistema financiero.

Por su parte, la Ley 5/2011, de la Comunidad Valen- Somos partidarios de una imperiosa reformulación
ciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas del derecho a la vivienda que, superando el mero
cuyos progenitores no conviven -en el ámbito del derecho programático influyente de políticas públi-
uso de la vivienda familiar- es más amplia que el art. cas, se inserte en el derecho civil, modulándolo, en
96 del CC; en concreto, no se limita a lo que es base a unos valores superiores al de la pretendida
propiamente el domicilio familiar (el centro de vida seguridad jurídico-privada.
ordinario de la familia), sino que incluye expresamen-
te “otras viviendas familiares que, perteneciendo a 1.- TS 1 y 14 de abril de 2011 (EDJ 34634 y 78869)
uno u otro progenitor, hayan sido utilizadas en el 2.- art.233-30.1 CCC y 81.2 CDFA
ámbito familiar”, es decir, lo que se viene llamando 3.- O’Callaghan lo ha considerado como un auténtico dere-
cho real, en concreto un “derecho real de ocupación
“segunda vivienda” (el ejemplo más típico es el de las creado por la Ley”.
viviendas de vacaciones). La ley valenciana en mate- 4.- Medida asistencial de protección a la familia de carácter
temporal y circunstancial, a decir de Roca Trías y Díez
ria de vivienda familiar abre un abanico más amplio
Picazo.
de posibilidades, que se adecuan mejor a la realidad 5.- DGRN Resol 31-3-00 y 19-5-00 (EDD 10997 y 13671).
económica de la familia, alejándose del criterio 6.- DGRN Resol 25-10-99 y 19-9-07 (EDD 32314 y 158351).
7.- Que dada la situación económica actual, probablemen-
estricto del art. 96 del CC (10) .
te, tenga que volver a ser prorrogada, a fin de paliar tempo-
ralmente el problema de exclusión social que el lanza-
miento puede producir.
8.- Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de mayo de
2014.
9.- En similar término se pronuncia también el art. 81.1
CDFA
10.- Conde-Pumpido García en “La Ley valenciana de
custodia compartida”. www.ces.gva.es/
pdf/trabajos /revista62/art1.pdf > 27
DOCTRINA VIVIENDA FAMILIAR
Y CRISIS MATRIMONIAL

3. Foro abierto

Incidencia del abandono de la vivienda familiar por uno de


los cónyuges o miembro de la pareja en el posterior proceso
de familia (EDO 2018/500251)

Publicado: Revista de Derecho de Familia El Derecho, 12 de enero de 2018


Por: José María Prieto Fernández-Layos, Magistrado del Juzgado de Primera
Instancia núm. 22, de Familia, de Madrid

Ante una crisis del matrimonio o de la pareja la convivencia bajo el mismo


techo se hace a veces insoportable por las tensiones y disputas que suele
generar ese trance. Puede ocurrir entonces que uno de sus integrantes piense
seriamente abandonar el domicilio familiar a fin de evitar situaciones perjudi-
ciales no sólo para su estabilidad emocional, sino también y especialmente
para la de los hijos si los hubiere.

La práctica forense nos enseña que frente a esa toma de decisión se le plantea
casi siempre la pregunta de si las pretensiones que pudiera accionar en un
futuro procedimiento de familia, en orden a los hijos, la vivienda o sus propias
posibilidades económicas incluso, se van a ver afectadas con su salida.

Llega igualmente a pensar si con ello no estará cometiendo algún ilícito penal.

Evidentemente, lo dispuesto en los preceptos del Código Civil (EDL 1889/1)


(arts. 68, 92, 93, 96, 105,…) o del Código Penal (EDL 1995/16398) (arts. 226, 229,…)
que pueden relacionarse con el particular, no permiten entender, sin la concu-
rrencia de otras consideraciones, que se esté renunciando a derecho alguno o
perpetrando algún delito, pero la apreciación o interpretación que de esa sola
acción pudiera realizarse judicialmente se antoja dispar.

¿Se valora especialmente por los tribunales la previa salida de la vivienda


familiar de uno de los miembros del matrimonio o la pareja al tiempo de fijarse
posteriormente las medidas provisionales o definitivas en los procedimientos
de familia?
> 28
DOCTRINA VIVIENDA FAMILIAR
Y CRISIS MATRIMONIAL

RESULTADO: Aprobado por mayoría de 7 votos taria del domicilio familiar, en principio, no tendría por
qué tener mayor incidencia, señala que es incuestio-
La mayoría de nuestros ponentes consideran que la nable que dicha decisión puede tener influencia en
previa salida de la vivienda familiar de uno de los las medidas que posteriormente se adopten.
miembros del matrimonio o la pareja no tiene porqué
tener una incidencia posterior en las decisiones que LUIS ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA
adopten los tribunales en el proceso matrimonial, Abogado especialista en Derecho de Familia
tanto de manera provisional como definitiva.
La pregunta formulada, aunque referida exclusiva-
Sin embargo, será preciso analizar el caso concreto e mente a la dejación del domicilio familiar, en realidad
indagar si dicha salida responde a un acto de respon- podía extenderse a las consecuencias de cualquier
sabilidad de la parte saliente para evitar situaciones actuación de uno de los cónyuges en relación con
de fuerte tensión que pudieran ser perjudiciales para los derechos que van a discutirse en un proceso en
toda la unidad familiar, especialmente los menores. que han de regularse los efectos de una ruptura
En este punto, parece un dato esencial atender al conyugal o de pareja.
tiempo que transcurre entre dicha decisión de aban-
donar el domicilio y el inicio de la actividad procesal, Cuando uno de los miembros de la pareja decide
pues la demora y el transcurso de un periodo de evitar el mantenimiento de la confrontación y cede la
tiempo excesivamente dilatado, permite poner en custodia de los hijos, el uso del domicilio o hace
cuestión que fueron aquellas las motivaciones de la frente voluntariamente a obligaciones pecuniarias
decisión tomada y conlleva además la consolidación sin previo acuerdo o resolución judicial que se lo
de las medidas que de facto han sido establecidas imponga, nace la duda de si esta actitud estará moti-
implícitamente por las partes. Todo ello, siempre en vada por un reconocimiento por parte de este
supuestos ordinarios, en los que la salida de la vivien- esposo o conviviente de la debilidad de su posición o
da no conlleva un abandono de las responsabilida- por el contrario, por su generosidad y por su especial
des familiares, en el plano económico o personal consideración al bien de la familia por encima de su
pues, en tales casos, las consecuencias están fuera egoísmo. Según el órgano judicial considere que los
de toda duda. móviles de su actuación son unos u otros. Su valora-
ción será una u otra.
No obstante, GONZÁLEZ DEL POZO, considera que
la salida voluntaria del domicilio familiar si va a tener No se puede dejar de contemplar la posibilidad de
trascendencia en la determinación del régimen de que el juez al analizar la situación se deje llevar por la
guarda y custodia de los hijos menores, pues el menor conflictividad en la ejecución de una medida
progenitor saliente ha valorado y decidido dejarlos congruente con la situación de facto que la contraria.
con el otro progenitor, lo que supone un consenti- Adjudicar el uso de la vivienda familiar al esposo o
miento tácito de que los hijos estén bajo la custodia conviviente que queda en ella es sin duda menos
del otro. traumático que lo contrario, pero no siempre lo más
justo.
MAGRO SERVET considera altamente conveniente
documentar esa salida por escrito, aunque se trate La valoración de la conducta de los miembros de la
de un documento privado, en el que al menos conste pareja cuando estalla la ruptura es fundamental
la firma de ambas partes. Aunque esta salida volun- cuando hay que ponderar los efectos
> 29
DOCTRINA VIVIENDA FAMILIAR
Y CRISIS MATRIMONIAL

sobre la prole y el interés de ésta, pero al propio riamente- otros motivos injustificados del abandono
tiempo es una de las situaciones de mayor dificultad. del domicilio familiar, esa concesión no debe quedar
Hace ya tiempo que el análisis de las actuaciones de afectada por las circunstancias expuesta.
los cónyuges o convivientes no se limita a su acción
u omisión –si queda o no en la vivienda o si paga o no Ahora bien, lo suyo es estar al estudio de cada caso
el canon arrendaticio– sino que es preciso investigar en concreto, puesto que esa salida puede haberse
la realidad de sus motivos y de las consecuencias de llevado a cabo sin concurrir episodios de violencia o
sus actos, con la enormidad de sus dificultades. Dejar convivencia tensa, sino simplemente derivado de la
el domicilio no es abandono por sí mismo, si no lleva ruptura de la convivencia y entonces, en tales casos,
aparejado el incumplimiento de otros deberes si se diera un dilatado período de tiempo desde el
fundamentales. La dificultad de alcanzar unas abandono de la vivienda y la solicitud en vía judicial
conclusiones a las primeras de cambio, en unas de la adopción de esa medida, podría sí afectar a la
medidas provisionales, por ejemplo, es una de las decisión del órgano judicial, ya que estarían, en cierta
mayores en los pleitos de pareja. La experiencia del medida, consolidadas las situaciones de ambos
juzgador es vital para su justicia. cónyuges por compartido consentimiento tácito.

Ésta es la opinión del Letrado que suscribe, salvando En tales supuestos, sobre el que quede en uso de la
su respeto por toda otra mejor fundada. vivienda recaería la carga probatoria acreditativa de
que la salida del otro ex conviviente se produjo en
JOSÉ JAVIER DÍEZ NÚÑEZ circunstancias tales que harían injustificada su
Magistrado de la Audiencia Provincial de Málaga pretensión de retornar a la vivienda.

Si lo que se pretende es obtener una única respues- GEMA ESPINOSA CONDE


ta, a mi entender, la contestación ha de darse en Directora del Servicio de Selección y Formación de la
términos negativos, pues, ya sea en trámite de medi- Escuela Judicial
das provisionales o de definitivas por sentencia, las
reglas a seguir en la atribución del uso y disfrute de la Se nos plantea la cuestión de cuál es la incidencia del
que fuera vivienda conyugal o familiar no son otras abandono de la vivienda familiar por uno de los
que las establecidas en el art. 96 CC (EDL 1889/1) y, cónyuges o miembros de la pareja en el posterior
por tanto, en principio, atender a factores tales como proceso de familia. Si se valora especialmente por
la salida de uno de los convivientes de la vivienda, no los tribunales esta previa salida del domicilio al
es determinante de la decisión a adoptar, entre otras tiempo de fijarse las medidas provisionales o definiti-
consideraciones, porque dicha actitud no cabe iden- vas.
tificarla con la renuncia o el ir contra la doctrina de los
actos propios peticionando judicialmente su conce- Para dar contestación a esta cuestión se tendría que
sión, habida cuenta que esa “salida” puede obedecer distinguir entre aquellos casos en los que la salida
a múltiples razones, como podría ser el poner térmi- del domicilio familiar se plantea como algo muy
no a una convivencia tensa no deseada y que, caso provisional, ante las malas relaciones entre los
de haber hijos menores, con las posibles repercusio- miembros de la pareja o cónyuges y a fin de evitar
nes negativas que podrían producirse sobre éstos. situaciones tensas que puedan repercutir negativa-
mente sobre la situación emocional de ellos o de los
De ahí que, sin perjuicio de que se ofrezcan -probato- hijos, y aquellos casos de abandono
> 30
DOCTRINA VIVIENDA FAMILIAR
Y CRISIS MATRIMONIAL

definitivo de la familia tanto emocional como econó- nalmente a los hijos al cuidado del otro progenitor no
mico. debe repercutir en la medida definitiva que se
adopte sino que esta debe serlo teniendo en consi-
Son muchos los casos en los que uno de los cónyu- deración a aquello que sea más beneficioso para el
ges o miembro de la pareja, y previamente a plantear menor.
el proceso de separación o divorcio, decide salir del
domicilio familiar, muchas veces de acuerdo con el Así, en la Sentencia del TS, Sala 1ª, nº 94/2010, de 11
otro, a fin de evitar la tensa situación generada por el de marzo (EDJ 2010/16360), aludiendo a la Sentencia
próximo inicio del proceso de familia. En estos casos de la misma Sala de 8 de octubre de 2009 (EDJ
los hijos quedan a cargo de uno de los progenitores. 2009/234619), se señala que:
Este hecho a veces es tenido en cuenta a la hora de “Del estudio del derecho comparado se llega a la
fijar en el procedimiento de familia la medida provi- conclusión que se están utilizando criterios tales
sional de guarda y custodia de los hijos menores de como la práctica anterior de los progenitores en sus
edad. Ante otro tipo de pruebas y dada la urgencia relaciones con el menor y sus aptitudes personales;
que muchas veces concurre al adoptar estas medias, los deseos manifestados por los menores compe-
se suele acordar que los hijos queden en compañía tentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte
del progenitor que ya ha asumido de hecho la custo- de los progenitores de sus deberes en relación con
dia de los hijos. Pero esto no significa que vaya a ser los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones perso-
la medida que se acuerde en el procedimiento nales; el resultado de los informes exigidos legal-
principal. mente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a
los menores una vida adecuada en una convivencia
En este procedimiento principal, ya con las medidas que forzosamente deberá ser más compleja que la
provisionales en funcionamiento y pudiendo practi- que se lleva a cabo cuando los progenitores convi-
car otro tipo de pruebas, las medidas que se acuer- ven; criterios que son los que deben tenerse en
den sobre los menores no tienen por qué estar cuenta para decidir en los casos en que los progeni-
condicionadas por el previo abandono del domicilio tores no estén de acuerdo en la medida a adoptar.
familiar por uno de los cónyuges. El hecho de haber No pueden admitirse como criterios para
salido del domicilio familiar y haber dejado provisio- la resolución del conflicto presentado en > 31
DOCTRINA VIVIENDA FAMILIAR
Y CRISIS MATRIMONIAL

este recurso los que utiliza la Sala de instancia, relativos, uno, a la que denomina «deslocalización» de los
niños, cuando esta es una de las consecuencias de este tipo de guarda, y otro, a la actitud de la madre al aban-
donar el domicilio familiar, puesto que la guarda compartida no consiste en «un premio o un castigo» al proge-
nitor que mejor se haya comportado durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja,
en la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados que determinan lo que hay que tener en
cuenta a la hora de determinar el interés del menor.

En el presente caso, se acordó la guarda y custodia compartida en la sentencia de 1ª Instancia, discrepando la


madre únicamente en la distribución de los tiempos. Los informes existentes en el procedimiento recomien-
dan esta medida, que en realidad se ha producido de hecho en las relaciones posteriores a la separación y en
este caso, el informe del Ministerio Fiscal propone la revisión de la valoración que la sentencia recurrida efec-
túa del interés del menor a partir de los hechos declarados probados, porque corresponde al juez llenarlo de
contenido efectivo al ser el interés del menor un concepto jurídico indeterminado y señala que en la sentencia
no se enumeran los efectos positivos de la adopción de la guarda unilateral por uno de los progenitores, por
lo que el Tribunal no valora el interés del menor en forma razonable”.

No puede ser el abandono del domicilio familiar lo que determine las medidas que vayan a adoptarse con
relación a los menores sino que deberán valorarse las circunstancias que concurran en cada caso, entre otras
las relatadas en la sentencia citada, y si las medidas que se acuerdan son beneficiosas para los menores.

Cosa distinta es aquel abandono definitivo de la familia, cuando la salida del domicilio se debe o denota una
voluntad persistente y contumaz de abandono de los hijos. En este caso el abandono es determinante a la hora
de fijar las medidas relativas a los menores que puede conllevar no solo la no atribución de la guarda y custo-
dia de estos sino también la no fijación de un régimen de visitas con el progenitor que abandonó a los menores.
Este abandono personal y económico es determinante a la hora de fijar las medidas que afectan a los hijos. En
estos casos, el interés del menor aconseja, en la mayor parte de los supuestos, mantener la situación ya
consolidada con el otro progenitor y no introducir cambios en el sistema de guarda ya establecido, evidente-
mente siempre y cuando esta guarda haya sido ejercida adecuadamente por el progenitor custodio.

ELADIO GALÁN CÁCERES


Magistrado Sección 22ª, de Familia, de la Audiencia Provincial de Madrid

En principio y por regla general, en modo alguno se puede valorar la previa salida de la vivienda familiar de uno
de los miembros del matrimonio o de la pareja al tiempo de fijarse posteriormente las medidas provisionales
o definitivas en cualquier proceso de familia.

En efecto, puede ocurrir que la vivienda familiar sea de la propiedad de la sociedad legal de gananciales o de
la titularidad conjunta en proindiviso de ambos, y también que la salida de uno de ellos de dicha vivienda
obedezca a razones estrictamente personales, familiares, generalmente tendentes a evitar situaciones de
enfrentamiento verbal, psicológico, emocional, físico, entre ambos progenitores o miembros del matrimonio o
de la pareja, o entre aquellos o uno de ellos con los hijos, menores o mayores de edad que convivan en dicha
vivienda, de manera que es frecuente argumentar y demostrar que la salida de la vivienda por parte
> 32
DOCTRINA VIVIENDA FAMILIAR
Y CRISIS MATRIMONIAL

de uno de los miembros del matrimonio o de la Por ello, en el procedimiento que corresponda, de
pareja solamente ha tenido por fin evitar perjuicios a carácter provisional o principal, se deberá acreditar la
los hijos mayores o menores que conviven en dicha concurrencia de las circunstancias que dieron lugar a
vivienda o que han convivido con ambos progenito- la decisión en cuestión de abandonar la vivienda y en
res, o para evitar provocar o generar situaciones que orden a retomar nuevamente el uso de la vivienda,
impliquen situaciones de violencia emocional o física teniendo cuenta los criterios establecidos en el art.
en perjuicio de los hijos menores o del progenitor 96 CC (EDL 1889/1), valorándose si se tiene o no otra
que se mantiene, de facto, en el uso de la vivienda, alternativa de alojamiento que fundamenten la falta
en razón del abandono del otro progenitor de dicha de necesidad del uso de la vivienda que fue familiar,
vivienda. pues se recuerda que el citado precepto, aun sin ser
de aplicación automática e imperativa, en principio,
En unos casos, el abandono de la vivienda se produ- aconseja atribuir el derecho de uso de la vivienda al
ce por mutuo acuerdo entre ambos progenitores, y progenitor que mantiene la custodia sobre los hijos
en otros casos la decisión de desalojar la vivienda por menores, lo que justificaría en estos casos la atribu-
uno de ellos se adopta de modo unilateral, y por ción de tal derecho de uso, no obstante el abandono
entender que quien así procede entiende que temporal de la vivienda, por parte de dicho progeni-
adopta la mejor solución en orden a preservar el tor y los hijos menores que quedan, de facto, bajo su
interés de los hijos y también para evitar situaciones guarda y custodia.
de conflictos con el otro progenitor que podrían
abocar, en su caso, a conductas inmersas en presun- En otros supuestos, aun en esta circunstancia última-
tas responsabilidades penales relacionadas con la mente señalada, si se acredita que el progenitor que
violencia de género o con la posible comisión de abandonó la vivienda, en compañía de los hijos
delitos graves o leves, en el supuesto en el que se menores, tiene una alternativa de alojamiento sin
pudieran causar daños personales o psicológicos a coste alguno, a la sazón, la titularidad o la facultad de
quien no aparece como víctima de violencia de uso de otra vivienda de análogas características a la
género, a la sazón, el progenitor o miembro del abandonada, o si cuenta con una posición profesio-
matrimonio o de la pareja ,de género masculino. nal, económica y patrimonial claramente holgada ,en
contraposición con aquella situación de insolvencia
En otras ocasiones, el desalojo de la vivienda se que pudiera padecer quien permaneció en el uso de
produce por el progenitor que decide también trasla- la vivienda, también podría ocurrir que la decisión del
dar a los hijos a otro domicilio o vivienda, justificándo- abandono de la vivienda, al tiempo que se resuelve
se en el curso del procedimiento, de medidas previas el problema primario del alojamiento por quien tomó
provisionales, medidas provisionales coetáneas y en esta decisión, determine la posibilidad de mantener
el proceso principal, que tal decisión estuvo justifica- en el uso de la vivienda en favor del otro progenitor
da sólo por circunstancias concurrentes en el que permaneció y se mantuvo en el uso de dicha
momento en el que se abandona la vivienda, acredi- vivienda.
tándose que el abandono de la vivienda se produjo
con carácter temporal, por razones de urgencia y En los supuestos de inexistencia de hijos menores, y
necesidad, y por las circunstancias antes señaladas, teniendo en cuenta que ya no es razón para otorgar
lo que en modo alguno podía implicar la renuncia de el uso de la vivienda la convivencia de uno de los
futuro y definitiva al uso de dicha vivienda. progenitores con hijos mayores dependientes,
conforme a la doctrina ya conocida
> 33
DOCTRINA VIVIENDA FAMILIAR
Y CRISIS MATRIMONIAL

del TS, son válidos los argumentos expuestos ante- uso de la vivienda en favor de cualquiera de los
riormente para resolver judicialmente, en sede del miembros del matrimonio o de la pareja, con inde-
procedimiento que corresponda, sobre el uso de la pendencia de aquél que se hubiere mantenido en el
vivienda, o bien en favor de quien se mantuvo en el uso o que hubiere abandonado dicha vivienda.
uso o bien en favor de quien, por razones justificadas
de cualquier índole, se vio en la necesidad de aban- JUAN PABLO GONZALEZ DEL POZO
donar dicha vivienda, valorándose en cada caso las Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº
concretas circunstancias personales, familiares, 24, de Familia, de Madrid
económicas y patrimoniales de cada uno de los
cónyuges o miembros de la pareja o del matrimonio. Se nos pregunta por el Sr. Director de este Foro
La solución también podrá ser distinta si la vivienda Abierto acerca de los efectos o incidencia que la
en cuestión es de la propiedad exclusiva de uno de salida voluntaria de la vivienda familiar de uno de los
los miembros del matrimonio o de la pareja, en los cónyuges o miembros de la pareja de hecho puede
supuestos de inexistencia de hijos o de hijos mayo- tener posteriormente en las medidas provisionales o
res, pues se deberá analizar en estos casos la situa- definitivas que han de adoptarse en el proceso de
ción en todos los aspectos de uno y otro, dado que familia (separación, divorcio, nulidad o fijación de
teóricamente es posible atribuir el uso de la vivienda medidas paterno filiales).
a quien la abandonó, sin ser titular de la misma, acon-
sejándose en estos supuestos limitar temporalmente Con objeto de acotar debidamente el ámbito de la
tal derecho, en cuanto que no es posible hacer iluso- cuestión planteada y, con ello, de la respuesta,
rios las facultades dominicales del titular del inmue- conviene precisar que la salida de la vivienda familiar
ble. a que nos referimos es el abandono voluntario y
unilateral por parte de uno de los cónyuges o miem-
La problemática puede surgir también en aquellos bros de la pareja de hecho. Se debe tratar de un
supuestos en los que la vivienda familiar sea de la abandono impuesto de manera unilateral por uno de
titularidad de un tercero, en cuyo caso, aun pudién- los convivientes al otro, ya que si se trata de la salida
dose resolver en sede de proceso de familia sobre el de uno de ellos, pactada con el otro, habría de estar-
uso de la vivienda en favor de cualquiera de los se, en principio, a lo expresamente pactado por las
miembros del matrimonio o de la pareja, y en favor o partes, ex arts. 1255 y 1323 CC (EDL 1889/1).
bien de quien se haya mantenido en el uso o de
quien la haya abandonado, es claro que el tercero Ha de tratarse, además, de un abandono de la vivien-
titular de la vivienda, persona física o jurídica, mantie- da familiar fundado en la voluntad de producir un
ne intactas las acciones civiles oportunas a ejercer en cese efectivo y definitivo de la convivencia de los
el proceso declarativo que corresponda y en orden a cónyuges o miembros de la pareja de hecho, que se
propiciar el desalojo de dicha vivienda. prolongue durante cierto periodo de tiempo, es
decir, que reúna las notas de estabilidad y perma-
En definitiva, se concluye que no es posible, a priori, nencia.
valorar la previa salida de la vivienda familiar de uno
de los progenitores, o miembros del matrimonio, La primera consecuencia derivada del abandono de
como circunstancia a tener en consideración al la vivienda familiar es el incumplimiento del deber de
momento de resolver, en el procedimiento de medi- vivir juntos que a los cónyuges impone el art. 68 CC,
das provisionales con el proceso principal, sobre el respecto del cual el art. 105 CC.
> 34
DOCTRINA VIVIENDA FAMILIAR
Y CRISIS MATRIMONIAL

establece que “No incumple el deber de convivencia o pensión compensatoria? Parece que sí, y su mayor
el cónyuge que sale del domicilio conyugal por una o menor incidencia en la adopción de esas medidas
causa razonable y en el plazo de 30 días presenta la dependerá de múltiples variables relacionadas con
demanda o solicitud a que se refieren los artículos las concretas circunstancias concurrentes en cada
anteriores” (separación, divorcio o nulidad). caso, y más concretamente de dos factores. De un
lado, los motivos o razones por los que se produce la
Cuando el abandono voluntario de la vivienda fami- salida de la vivienda familiar, y, de otro, el tiempo
liar llevare aparejado un incumplimiento de los durante el cual se prolonga el cese efectivo de la
“deberes legales de asistencia inherentes a la patria convivencia.
potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de
prestar la asistencia necesaria legalmente estableci- Ciñéndonos a las medidas concernientes a la atribu-
da para el sustento de sus descendientes, ascen- ción del uso de la vivienda familiar, a la guarda y
dientes o cónyuge que se hallaren necesitados” el custodia de los hijos y a la fijación de pensión com-
cónyuge o progenitor que salió de la vivienda familiar pensatoria, podemos establecer las siguientes consi-
y dejó a los hijos o al cónyuge desprovistos de los deraciones:
recursos necesarios para atender a su propio susten-
to, podrá incurrir en un delito de abandono previsto y 1ª. En cuanto al uso de la vivienda familiar, si el aban-
penado en el art. 226.1 CP (EDL 1995/16398), o en el dono voluntario de la vivienda se fundó en la necesi-
delito de abandono del art. 229.2 CP, si la salida de la dad de poner fin a una convivencia insostenible e
vivienda conllevara dejar desprotegido y en situación insoportable por el nivel de tensión, discusiones y
de riesgo para su vida, integridad o salud física o conflictividad existente entre los cónyuges o proge-
psíquica a “un menor o persona con discapacidad nitores, es claro que ese abandono voluntario no
necesitada de especial protección” cuando la perso- puede en ningún caso interpretarse como una tácita
na que sale de la vivienda familiar sea “la persona renuncia al derecho de uso sobre la vivienda por
encargada de su guarda”. Sin embargo, no vamos a parte de quien la abandona, puesto que el cese efec-
analizar aquí los posibles aspectos penales de la tivo de la convivencia unilateralmente impuesto por
cuestión, entre otras cosas, porque cabe cometer los un cónyuge al otro se funda en la conveniencia de no
delitos de abandono de familia tipificados en los arts. prolongar una convivencia irremediablemente fraca-
226 y 229 CP aun cuando el cónyuge o progenitor sada e imposible de mantener que podría desembo-
inculpado no salga de la vivienda familiar. car en episodios de violencia física o psíquica entre
las partes.
Centrándonos, por tanto, en los aspectos o connota-
ciones civiles del abandono de la vivienda familiar Ahora bien, cuando la situación de separación de
por un cónyuge o miembro de una pareja de hecho, hecho, tras el abandono de la vivienda, se prolonga
cabe preguntarse si, producido el abandono volunta- durante un dilatado periodo de tiempo (por ejemplo,
rio y unilateral de la vivienda familiar por un cónyuge 5 años) sin que el cónyuge o progenitor que la aban-
o miembro de pareja de hecho con objeto de mate- donó demande judicialmente la adopción de medi-
rializar un cese efectivo de la convivencia y prolon- das y, entre ellas, la atribución del uso de la vivienda
gada esa situación de abandono durante cierto abandonada, cabe presumir que quien la abandonó
tiempo ¿se tiene en cuenta de algún modo por el no la necesita para cubrir sus necesidades de habita-
juez a la hora de fijar las medidas referidas al uso de ción pues ha satisfecho dicha necesidad de otro
la vivienda familiar, guarda y custodia de los menores modo durante un dilatado periodo
> 35
DOCTRINA VIVIENDA FAMILIAR
Y CRISIS MATRIMONIAL

de tiempo, pudiendo llegar a imponiendo de ese modo un


considerarse que la tardía recla- determinado sistema de organi-
mación del uso de la vivienda zación de la familia tras la ruptura
familiar por quien la abandonó de la convivencia de los cónyu-
voluntariamente, es contraria a la ges o progenitores, reclame
buena fe y está incursa en abuso posteriormente de forma tardía el
de derecho. auxilio judicial para impetrar otras
opciones de custodia distintas a
2ª. Por lo que se refiere a la la creada y mantenida por él
medida relativa a la atribución de mismo.
la guarda y custodia de los hijos,
puede asimismo sostenerse que Esta circunstancia se valorará,
el cónyuge o progenitor que, naturalmente, a la hora de decidir
habiendo hijos comunes meno- judicialmente la opción de custo-
res de edad, abandona la vivien- dia que debe establecerse,
da familiar dejando en la misma a teniendo en cuenta, de manera
los referidos descendientes al fundamental, las razones o moti-
cuidado del otro cónyuge o vos que llevaron al cónyuge o
progenitor, está aceptando progenitor a abandonar la vivien-
voluntariamente que el cónyuge da familiar y las que impidieron al
o progenitor que permanece en mismo demandar judicialmente
la vivienda familiar desempeñe, el cambio del sistema de custo-
de facto, la custodia de aquellos, dia aplicado de facto.
de modo que, al consentir tácita-
mente que los hijos estén bajo la 3ª. Por último, en lo relativo al
custodia del otro cónyuge o establecimiento de pensión
progenitor, podría considerarse compensatoria en favor del
contrario a los propios actos que cónyuge que abandona volunta-
quien abandonó voluntariamente ria y unilateralmente la vivienda
la vivienda familiar y dejó a sus familiar, provocando el inicio de
hijos bajo la custodia del otro una separación matrimonial de
progenitor reclame posterior- hecho, la doctrina y la jurispru-
mente en el proceso matrimonial dencia menor han considerado
o de menores la custodia exclusi- que existe renuncia táctica a
va para sí o incluso la custodia dicha prestación compensatoria
compartida. De algún modo, cuando transcurre un dilatado
además, es contrario también a la periodo de tiempo (normalmente
buena fe, que quien provocó con de 4 o más años) sin que se solici-
su conducta de abandono unila- te la prestación por el cónyuge
teral de la vivienda una situación que se crea con derecho a ella,
de guarda de hecho monoparen- pues, en tales supuestos, el
tal o exclusiva de los menores, hecho de haber subsistido el
> 36
DOCTRINA VIVIENDA FAMILIAR
Y CRISIS MATRIMONIAL

cónyuge que abandonó la vivienda familiar durante La alegación de renuncia ha de ser rechazada, al no
un largo periodo de tiempo sin solicitarla permite tratarse de dejación del derecho de uso, expresada
presumir, iuris tantum, que el mismo contaba con de manera personal, clara, terminante e inequívoca,
medios y recursos suficientes para asegurar su auto- si no de situación derivada de la ruptura de la convi-
nomía en el orden económico y que la ruptura de la vencia matrimonial a la espera de reclamarse en el
convivencia no produjo desequilibrio económico proceso de separación, divorcio o nulidad, la utiliza-
entre los cónyuges, pues si dejó transcurrir un dilata- ción del domicilio familiar en base al art. 96 CC.
do periodo de tiempo sin solicitarla y, no obstante,
pudo subsistir por sus propios medios, ese hecho No cabe, en consecuencia, entender la renuncia del
prueba, indirectamente, que no la necesitaba. derecho o de haberse cometido un ilícito penal tipifi-
cado en los arts. 226 y 229 CP (EDL 1995/16398),
JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN como delito de abandono de familia y de menores.
Presidente de la Sección 12ª, de Familia, de la Audien-
cia Provincial de Barcelona La salida del domicilio conyugal por causa de la
ruptura de la convivencia y antes del inicio del proce-
La convivencia matrimonial derivada de la obligación so matrimonial, así considerada, no debe afectar a las
de los cónyuges de vivir juntos, tal como preceptúa medidas que se adopten en la pieza separada de
el art. 68 CC (EDL 1889/1), se hace problemática en medidas provisionales coetáneas al proceso princi-
los momentos previos a la ruptura con el consecuen- pal, ni a las declaradas dentro del mismo. En conse-
te inicio del proceso de separación, divorcio o nulidad cuencia no perjudica las pretensiones de parte sobre
matrimonial. Es entonces cuando uno de los consor- la titularidad y ejercicio de la patria potestad, guarda
tes opta por abandonar el hogar familiar, para evitar y custodia de los hijos, régimen de visitas y demás
la situación problemática de la pareja que puede que habrán de determinarse en atención a los
afectar la estabilidad emocional de los cónyuges y preceptos sustantivos que regulan tales materias, y
especialmente de los hijos, si los hubiere. en concreto los arts. 91 y ss CC.

El traslado de uno de los cónyuges a otro lugar en En cuanto al uso del domicilio familiar deberá consi-
donde residir, fuera del domicilio familiar, no ha de derarse el contenido del art. 96 CC, prevaleciendo el
entenderse como un supuesto de renuncia a dere- acuerdo de las partes y en su defecto, de concurrir
cho alguno en el procedimiento de familia. menores de edad, se considerará criterio preferente
el del uso del inmueble y ajuar doméstico, a los hijos
El cónyuge que ha salido del domicilio familiar puede y al cónyuge en cuya compañía queden. En el
mostrar su interés en el proceso matrimonial de que supuesto de que alguno de los hijos permanezca en
se le adjudique el uso de la vivienda, en base a las la compañía de un cónyuge y los restantes en la del
prescripciones del art. 96 CC. otro, el órgano judicial resolverá lo procedente. No
habiendo hijos se atenderá al cónyuge más necesita-
La pretensión que se deduzca en el proceso matrimo- do de protección, incluso en los supuestos de no ser
nial es aconsejable que no se efectúe en tiempo muy titular de la vivienda, por pertenecer al otro. En este
posterior al del abandono de la vivienda, otrora conyu- último supuesto, el derecho de uso es oponible a
gal, al objeto de evitar el alegato de la contraparte de terceros, teniendo acceso al Registro de la Propie-
entender renunciado el derecho del uso o de haber dad, considerándose como una carga que afecta al
perdido la vivienda el carácter de hogar familiar. inmueble, con independencia de quien
> 37
DOCTRINA VIVIENDA FAMILIAR
Y CRISIS MATRIMONIAL

ostente la titularidad dominical del mismo. cas, por lo que el consejo más inmediato es el de no
acudir a vías de hecho sin haber documentado
VICENTE MAGRO SERVET previamente las dos circunstancias antes expuestas.
Magistrado Sala Penal Tribunal Supremo. Doctor en
Derecho En estos casos, los tribunales valorarán lo que se
ponga en sus manos para analizar, ya que si los
Este tipo de medidas suelen llevarse a cabo sin hechos que se ponen de manifiesto por una posible
adoptar por quien ejecuta la salida “voluntaria” del acusación son los de un abandono de familia de los
inmueble de las medidas de precaución necesarias arts. 226 y ss CP (EDL 1995/16398) y se aportan actas
en un contexto que no olvidemos que es de conflicto notariales que acrediten este extremo por medio de
y en el que no conocemos, o no podemos conocer un real abandono de familia, quedará en el “debe” del
cuál va a ser “el movimiento de ficha” siguiente en la acusado contrarrestar el material probatorio con la
otra parte de la pareja. En este sentido, lo aconseja- probanza oportuna de que se llegó a un pacto o
ble, en el caso de que antes de iniciar el proceso de acuerdo por el que, para resolver las diferencias
familia se abandone el inmueble por uno de los existentes y mientras presentaban una demanda de
miembros de la pareja cuando la situación de conflic- común acuerdo, habían llegado al acuerdo de que
to es tan elevada que se hace imposible la conviven- abandonara el inmueble para evitar un mal ejemplo
cia bajo el mismo techo, es que se documente esa con los menores o para no incrementar la tensión que
salida por escrito y que aunque se trate de un docu- ya había entre la pareja. Por ello, en el juego de la
mento privado, al menos conste la firma de ambos en distribución de la carga probatoria, si por la parte que
un documento en el que se haga constar dos se queda en el inmueble se aportan pruebas en torno
elementos fundamentales, a saber: al abandono del hogar, recaerá en el “debe” de quien
- Que la salida del inmueble no supone una renuncia se fue del domicilio acreditar que no se trata de una
de los derechos que sobre el mismo pueda reclamar conducta de huida y abandono de sus deberes fami-
quien lo abandona. liares, sino de una medida que, muy al contrario,
- Que la salida del inmueble no supone ningún aban- pretende evitar el conflicto.
dono de familia, sino que se trata de una solución
negociada entre ambas partes que se lleva a cabo Pero, como he expuesto que no se conocen las reac-
para evitar las consecuencias de las fricciones que ciones que puede seguir la otra parte si se trata de
una negativa relación convivencial pueda tener construir una teoría del abandono sobre lo que fue un
aparejada. pacto, recaerá en la carga de prueba de quien lo
abandona acreditar pagos mensuales por medio de
De no preconstituirse la prueba del pacto interno transferencias, y nunca por entrega en efectivo -ni
privado a que han llegado las partes podría darse la aunque así se demande por la otra parte-, así como
circunstancia de que la parte que reside en el inmue- que la marcha del inmueble fue una decisión pactada
ble interesara de un notario el levantamiento de entre entre ambos. A falta de probanza documental, se
3 y 5 actas en días y horas distintos, a fin de intentar puede recurrir a terceros a quienes se haya podido
acreditar un abandono de familia por quien de forma exponer cuál fue la decisión de ambas partes, pero
pactada había abandonado el domicilio, pero no para no olvidemos que se trata de prueba testifical que
dejar de llevar a cabo las obligaciones que tuviere en puede ser contrarrestada por testigos de la otra parte
el ejercicio de la patria potestad y alimenticias con los que expongan lo contrario, por lo que se tratará de la
hijos, o con la propia pareja en sus necesidades bási- valoración del juez sobre la probanza
> 38
DOCTRINA VIVIENDA FAMILIAR
Y CRISIS MATRIMONIAL

testifical, - a falta de documental antes referida- y valorar el juez con la inmediación de la prueba quién dice la
verdad y quién miente.

Respecto a si puede influir en el proceso civil de familia por las mismas circunstancias, aunque no es vinculante
y decisivo ese hecho de la marcha del inmueble, indudablemente no podemos negar la influencia que esa
decisión, aunque pactada, pueda tener para el juez a la hora de entender quién es el interés “más necesitado”
de protección. Recordar que ya la sentencia del TS, Sala 1ª, nº 478/2005, de 23 de junio (EDJ 2005/103456)
señaló que: “El derecho a la percepción de alimentos se estima inexistente en la actora que abandona volunta-
riamente el hogar familiar.”

En cuanto a la forma de ese documento, la autonomía privada de los cónyuges les permite pactar lo crean más
conveniente para sus intereses y para ello pueden utilizar los documentos privados, siempre que las leyes no
exijan para la validez del acto que están realizando, el otorgamiento de escritura pública y en este caso no se
exigiría más que un mero documento firmado por ambas partes.

ANTONIO JAVIER PÉREZ MARTÍN


Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 7, de Córdoba

La teoría de los actos propios también tiene su aplicación en el derecho de familia, ya que, aunque se trata de
una materia especial en la que confluyen normas de derecho necesario y dispositivo, no podemos olvidar que
forma parte del derecho civil. Ésta es la primera reflexión ante la cuestión que se somete a debate.

La teoría de los actos propios exige que el hecho que pueda tener trascendencia jurídica se consolide en el
tiempo y que esté encaminado a crear un estado de las cosas, es decir, una nuevo panorama dentro de la
relación que une a las partes del negocio jurídico.

Es relativamente frecuente que uno de los progenitores abandone el domicilio familiar. Hasta aquí, todo puede
encontrar una explicación lógica, pues rota la relación de pareja carece de sentido mantener la convivencia en
el mismo domicilio, y es más, su mantenimiento puede derivar en la agravación del conflicto.

Nos podemos encontrar con distintos escenarios. Que no exista descendencia. Que exista descendencia y los
hijos sean menores o mayores de edad. Que sea un progenitor el que abandone el domicilio, o que ese aban-
dono se produzca por un progenitor y por los hijos.

Lo trascendente es lo que viene después de esa salida del domicilio ya que puede suceder que de forma
inmediata se interponga una demanda para regular las relaciones de pareja o las relaciones paterno-filiales.
Pero también puede ocurrir que se deje pasar el tiempo y no se promueva ningún procedimiento y dentro de
esta última situación, que de mutuo acuerdo se hayan regulado las relaciones o que ni siquiera mantengan
contacto los progenitores. Como vemos las opciones y variables son múltiples. Vamos a situarnos en aquellos
casos en los que existen hijos menores de edad y se abandona la vivienda sin que exista acuerdo entre los
progenitores en relación con las medidas. ¿Qué trascendencia tiene el abandono de la vivienda?

> 39
DOCTRINA VIVIENDA FAMILIAR
Y CRISIS MATRIMONIAL

Respecto a la guarda y custodia, señala el TS que no ambos progenitores hayan compartido las obligacio-
puede aceptarse que la salida civilizada de uno de nes y cuidados de los menores constante matrimonio
los progenitores de la vivienda familiar pueda califi- y el padre consintió desde la ruptura que el niño haya
carse jurídicamente como aceptación de la guarda y quedado exclusivamente al cuidado de la madre,
custodia por el otro progenitor (STS de 14 de octubre quien incluso durante el primer año del menor no
de 2015; EDJ 2015/182101). En la STS de 21 de octubre trabajó para atenderlo, por lo que le atribuye a ella la
de 2015 (EDJ 2015/194465), ninguna trascendencia se custodia exclusiva. En el caso analizado por la AP
dio a que durante la separación de hecho, que se Madrid, Sec. 22ª, Sentencia de 31 de enero de 2014
prolongó por un año, hubiese sido la madre quien (EDJ 2014/12610) se razonaba que el padre abando-
tuvo la custodia de los hijos. El Alto Tribunal entendió nó el domicilio familiar en febrero de 2011 y desde
en su Sentencia de 11 de marzo de 2010 (EDJ entonces el hijo ha estado conviviendo con la madre,
2010/16360) que el abandono de la madre de la por lo que la petición de custodia compartida efec-
vivienda familiar no es motivo para no otorgar la tuada por el padre debe ser desestimada al constar
custodia compartida cuando el informe del equipo acreditada la estabilidad personal, familiar y emocio-
psicosocial es partidario de esta forma de custodia. nal del menor. La AP Madrid, Sec. 22ª, en su Senten-
cia de 27 de febrero de 2015 (EDJ 2015/40140) llegó a
A nivel de Audiencias Provinciales la AP Málaga, Sec. la siguiente conclusión: Los menores, tras abandonar
6ª, en Sentencia de 26 de mayo de 2015 (EDJ 222477) la madre la vivienda familiar, quedaron bajo la guarda
vino a indicar que no es determinante que desde la del padre, por lo que hay que concluir que la propia
separación de hecho el hijo haya permanecido con la madre pensó que sería lo mejor para los hijos.
madre. Por su parte, la AP Córdoba, Sec. 1ª, en
Sentencia de 6 de febrero de 2015 (EDJ 2015/725) En relación con la medida relativa a la atribución del
precisó que no cabe hablar de una situación de uso vivienda familiar lo determinante será si tras el
hecho suficientemente larga desde que se produjo la abandono de la vivienda, el progenitor (en su caso,
separación y el hijo quedó con la madre como para los hijos si le acompañan) fijan su residencia de
impedir la custodia compartida que siempre deman- manera permanente en otra vivienda, solucionando
dó el padre, además al encontrarse éste en situación de esta forma el problema de alojamiento, o solo se
de desempleo tiene plena disponibilidad para trata de una situación temporal hasta que se acuer-
ocuparse del menor. den las medidas en el procedimiento.

Sin embargo, el mantenimiento de la situación tras el El primer supuesto, la vivienda deja de tener el carác-
abandono y su consolidación en el tiempo llevó en el ter de vivienda familiar y sale de la protección que
caso analizado por la STS de 20 de abril de 2016 (EDJ otorga el art. 96 CC (EDL 1889/1). Estaríamos ante un
2016/44806) a optar por mantener la custodia mater- supuesto muy parecido al que fue objeto de análisis
na dado que desde la ruptura los hijos permanecie- por el TS en su Sentencia de 27 de septiembre de
ron en dicho entorno y no fue sino a raíz de la interpe- 2017 (EDJ 2017/196366) en que se desestimó la
lación judicial cuando el padre ha mostrado interés petición realizada por la madre en un procedimiento
por los hijos. de modificación de medidas solicitando la atribución
del uso de la vivienda familiar, dado que aunque
La AP Murcia, Sec. 4ª, en Sentencia de 18 de julio de existen hijos menores, en el convenio regulador
2013 (EDJ 2013/155474) excluyó el sistema de custo- aprobado judicialmente, se atribuyó al padre el uso
dia compartida dado que este sistema exige que del inmueble, por lo que este perdió la
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DOCTRINA VIVIENDA FAMILIAR
Y CRISIS MATRIMONIAL

condición de domicilio familiar. cónyuges están obligados a vivir juntos”.

En el segundo supuesto, esto es, cuando el abando- Cierto es tanto el temor que quien se decide a dar
no de la vivienda es temporal y con vocación de ese paso de alejarse del domicilio familiar puede
solicitar su uso, la respuesta jurídica es bien distinta. tener como incluso una cierta consideración cons-
El TS en su Sentencia de 5 de diciembre de 2016 (EDJ ciente en ocasiones pero en otras muchas incons-
2016/224689) señaló que el hecho de que la madre y ciente del propio juez que ha de resolver asuntos en
los hijos menores abandonasen la vivienda familiar los que ha concurrido tal circunstancia. Parece inne-
no fue por su propio deseo sino porque así se acordó cesario afirmar rotundamente que las situaciones
en el auto de medidas provisionales al atribuirse su pueden aconsejar con cierta frecuencia un cauteloso
uso al padre, lo que motivó que se trasladasen a una alejamiento de los dos miembros de la pareja en
vivienda de alquiler. Por tanto, la vivienda en la que evitación de que las tensiones indudables en esos
todos habitaron (hasta ahora atribuida al padre), no momentos iniciales de las separaciones y divorcios
dejó de ser vivienda familiar, y atribuida la custodia a terminen con perjuicios de diversa entidad tanto de
la madre procede asignarse también el uso de la los propios afectados directamente como de las
misma. Al atribuirse la vivienda a la madre se reduce personas más indefensas y que no son otras que los
la cuantía de la pensión alimenticia que se fijó inicial- hijos menores que conviven en el mismo domicilio. Y
mente. es que debe defenderse esta idea incluso en el
supuesto en el que se vayan a solicitar medidas
GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA provisionales del art. 771 LEC (EDL 2000/77463),
Magistrado de la Audiencia Provincial de Asturias pensadas para plantear tal petición sin necesidad de
salir del domicilio con anterioridad pero que, en
Parece evidente que el hecho de salir de la vivienda función de la dimensión de tales tensiones, tal vez
familiar uno de los dos miembros de la pareja en muevan a quien lo vaya a solicitar a realizar antes la
ningún supuesto permite concluir que suponga una salida del mismo.
renuncia a alguno de sus derechos, del mismo modo
que no constituye delito alguno el salir del domicilio Solamente se me ocurre un supuesto en el que las
sin más desde el año 2005 en que se sustituyó el consecuencias podrían ser distintas a no tomar en
“abandono del domicilio” como tipificado en el CP consideración esa actitud como perjudicial para
(EDL 1995/16398) por el “abandono de familia” deter- quien lo adopta: me refiero a la salida del domicilio sin
minante de incumplir las obligaciones de cuidado y motivo ni razón, es decir, de forma caprichosa al no
alimentación de los hijos, y del cónyuge que se halle existir ni una sola razón que lo pudiera justificar,
necesitado. En esta dirección debe entenderse la trayendo como consecuencia exclusiva el impedir
decisiva matización que el art. 105 CC (EDL 1889/1) ver a los menores aquel de los progenitores que
hace del art. 68, inciso primero del mismo: puesto permanezca en el domicilio, por ejemplo.
que dice el primero: “No incumple el deber de convi-
vencia el cónyuge que sale del domicilio conyugal
por una causa razonable y en el plazo de treinta días
presenta la demanda o solicitud a que se refieren los
artículos anteriores”, es decir, de nulidad, separación
o divorcio de su matrimonio, habiendo señalado el
segundo citado pero que es anterior en el orden: “los
> 41
DOCTRINA VIVIENDA FAMILIAR
Y CRISIS MATRIMONIAL

4. Foro abierto

Lanzamiento de la vivienda pública, ocupada por razón


del destino, cuyo uso ha sido atribuido al cónyuge en un
proceso de separación o divorcio (EDO 2018/502156)

Publicado: Revista de Jurisprudencia El Derecho, 27 de febrero de 2018


Por: Diego Córdoba Castroverde, Presidente de la Sala de lo Contencio-
so-administrativo de la Audiencia Nacional

I. Planteamiento

En algunos casos determinados funcionarios (especialmente los milita-


res) tienen derecho, en determinados destinos y mientras permanez-
can en el mismo, al uso de viviendas públicas. Pero cuando cambian de
destino desparece el derecho que ostentaba al uso de la misma.

En determinadas ocasiones, cuando la Administración pretende el


desalojo de la misma, se opone el cónyuge que en un proceso de
separación o divorcio ha obtenido una resolución del juez civil que le
concede el uso de esa vivienda familiar.

La Administración solicita autorización judicial para la entrada y desalo-


jo de la vivienda, por existir otro militar que tiene derecho a ocuparla,
pero se le opone una resolución de un juez de familia que le concede
el uso de la vivienda familiar al cónyuge divorciado.

La pregunta que debe plantearse es si frente al desalojo de la vivienda


acordado por resolución administrativa firme, incluso confirmada por
sentencia judicial firme del orden contencioso administrativo: ¿Cabe
oponer la decisión de un juez de familia que concede el derecho al uso
de la vivienda pública al otro cónyuge divorciado y a los hijos del matri-
monio? ¿Cuál de las resoluciones debe prevalecer a los efectos de
autorizar o no la entrada y desalojo solicitada por la Administración?

> 42
DOCTRINA VIVIENDA FAMILIAR
Y CRISIS MATRIMONIAL

II. Razonamientos jurídicos del derecho de uso en caso de


fallecimiento del titular (art. 6.2 )
DIMITRI BERBEROFF AYUDA atendiendo también a los casos
Magistrado Jefe el Gabinete Técni- de viviendas que, por sentencia
co del Tribunal Supremo firme de nulidad, separación o
divorcio, o por resolución judicial
Lejos de constituir una hipótesis que así lo declare, se encuentren
de laboratorio, el supuesto plan- ocupadas por persona distinta del
teado se presenta con cierta habi- titular del contrato, supuesto en el
tualidad en aquellos casos en que que el derecho de uso del adjudi-
el ejercicio de un determinado catario tendrá el alcance que se
cargo público (militares, profeso- determine en la correspondiente
res,…etc) lleva asociado el dere- sentencia o resolución (art. 6.3 ), si
cho de uso de una vivienda, bien, la adquisición y manteni-
debiéndose indagar si ese uso miento del derecho de uso de una
puede transmitirse a determina- vivienda militar está condiciona-
das personas, generalmente do, en todo caso, a que la misma
vinculadas a quien tenía ab initio constituya la residencia habitual
atribuida la utilización de la vivien- del titular o, en su defecto, del
da. beneficiario que se determine (art.
6.4 ).
La jurisprudencia ofrece una
nutrida muestra de asuntos en el La hermenéutica judicial de dicha
marco del denominado Instituto disposición legal se ha traducido
para la Vivienda de las Fuerzas en permitir la utilización de la
Armadas (INVIFAS), trasluciendo vivienda al cónyuge divorciado o
una perspectiva sectorial, basada separado, reconocida en virtud de
-en el caso de la utilización de las sentencia (de separación o de
viviendas por militares-, en una divorcio), limitando dicha solu-
ley específica, la Ley 26/1999 de ción, no obstante, mientras
medidas de apoyo a la movilidad permanezca con vida el titular
de los miembros de las Fuerzas primigenio del arrendamiento por
Armadas, cuyo art. 6 disciplina el concesión (es decir, el cónyuge
derecho de uso de vivienda que tuviera la condición de militar)
militar, partiendo de la premisa de sin que el derecho de uso pueda
que el titular del contrato que transmitirse por traer causa del
haya adquirido el derecho de uso convenio regulador de divorcio,
de una vivienda militar podrá en el que se atribuye el uso de la
mantenerlo con carácter vitalicio. vivienda familiar de la que ha sido
titular el finado [STSJ Madrid Sala
En fin, la referida ley desgrana de lo Contencioso-Administrativo,
quiénes podrán ser beneficiarios sec. 8ª, de 28 de abril
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DOCTRINA VIVIENDA FAMILIAR
Y CRISIS MATRIMONIAL

de 2014 (rec. 1556/2012). En parecidos términos, STSJ nº 19009/04, apartado 50, y Rousk c. Suecia, deman-
Illes Balears Sala de lo Contencioso-Administrativo, da nº 27183/04, apartado 137). De esta manera, esta
sec. 1ª, de 29 de septiembre de 2014 (rec. 417/2012)] visión más poliédrica hace mutar la perspectiva de
Esta solución proporciona criterios de carácter objeti- análisis por cuanto introduce un matiz, en principio
vo que, en última instancia, redundan en beneficio de ajeno, a la metodología utilizada en nuestro derecho
la seguridad jurídica. Ahora bien, como indiqué al para afrontar el problema que nos ocupa: la perspec-
principio de estas líneas se trata de respuestas de tiva de la proporcionalidad.
carácter sectorial, muy apegadas, en consecuencia, a
la normativa reguladora de cada caso concreto por lo A ello, cabe añadir otro tipo de consideraciones com-
que, en mi opinión, resultaría aconsejable abrir el plementarias pues, no debe olvidarse que en el
obturador de nuestro prisma jurídico e intentar Derecho de la Unión, el derecho a la vivienda es un
engarzar el planteamiento a principios situados más derecho fundamental garantizado por el art. 7 de la
allá de la normativa sectorial. Carta que, incluso, debe ser tenido en consideración,
a la hora, por ejemplo, de aplicar la Directiva 93/13,
En efecto, ¿acaso el derecho fundamental a una de protección del consumidor, cuando se constituye
vivienda digna, sancionado en el art. 47 de la Consti- una garantía inmobiliaria sobre la propia vivienda en
tución podría vertebrar un principio de solución la que aquél reside y que, en caso de ser ejecutada,
general al respecto? ¿La protección de la familia comportaría la pérdida de su hogar (STJUE de 10 de
debería situarnos en un contexto más tuitivo que septiembre de 2014, Kušionová, C-34/13)
justificara una respuesta positiva al planteamiento En efecto, la pérdida de la vivienda familiar no sólo
analizado? puede lesionar gravemente el derecho de los consu-
midores (STJUE de 14 de marzo de 2013, Aziz,
En el estado actual de nuestro derecho difícilmente C415/11) sino que también pone a la familia del
cabe desvincular del derecho del titular inicial, la consumidor en una situación particularmente delica-
adjudicación del uso privativo de este tipo de inmue- da (STJUE Kušionová)
bles que, por lo demás, suelen integrarse en la cate-
goría de bienes de dominio público. Obviamente, el derecho de Unión Europea y, en
particular, la Carta de los derechos fundamentales
Ahora bien, con los anteriores interrogantes deseo debe ser aplicada por los Estados miembros única-
llamar la atención sobre las circunstancias de que el mente cuando apliquen el Derecho de la Unión (art.
principio rector de la política social y económica, de 51 de la Carta) lo que, inicialmente no parece que se
disfrutar de una vivienda digna y adecuada ( art. 47 CE produzca en el supuesto sometido a consideración.
), adquiere en otros contextos una categorización No obstante, nada impediría que, incluso, en un
asimilable a la de un derecho fundamental. contexto como el analizado pudiese entrar en juego
ese derecho, bien a través de una normativa sectorial
En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos o, en su caso, por concurrir un elemento transnacio-
Humanos ha estimado que la pérdida de una vivienda nal.
es una de las más graves lesiones del derecho al
respeto del domicilio y que toda persona que corra el Como quiera que fuese, tampoco desde la perspecti-
riesgo de ser víctima de ella debe en principio poder va puramente interna cabría descartar esta égida de
obtener el examen de la proporcionalidad de dicha soluciones desde el momento que los poderes públi-
medida (SSTEDH, McCann c. Reino Unido, demanda cos deben procurar el acceso a una
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DOCTRINA VIVIENDA FAMILIAR
Y CRISIS MATRIMONIAL

vivienda digna a personas necesitadas, como objetivo constitucional primordial (arts. 9.2 y 47 CE) que guarda
relación con la protección social y económica de la familia (art. 39.1 CE ), la juventud (art. 48 CE ), la tercera edad
(art. 50 CE ) o, en fin, las personas con discapacidad (art. 49 CE ).

JESÚS CUDERO BLAS


Magistrado Sala Tercera del Tribunal Supremo

En nuestro régimen de la función pública, cualquiera que sea la adscripción de los empleados públicos
concernidos (a la Administración del Estado, a la autonómica o a la local), el derecho de uso de determinadas
viviendas está siempre vinculado al desempeño efectivo del puesto de trabajo correspondiente, al que aquel
uso está asociado. De esa forma, se extinguirá la situación legal de disfrute del bien por “cambio en la situación
administrativa que otorgó el derecho al uso de la vivienda”, supuesto -tradicional en nuestras normas- en el
que se encuentra aquél que el caso nos propone, esto es, el cambio de destino.

Aunque pudiera parecer que en el supuesto analizado nos encontramos ante dos decisiones -igualmente
legítimas- que no resultan conciliables, creo, sin embargo, que no existe contradicción alguna entre ambas y
que la cuestión debe resolverse a tenor de la verdadera naturaleza del derecho que ejercita el usuario del
inmueble.

Debe recordarse que el derecho al uso de la vivienda está ineluctablemente conectado al desempeño del
puesto de trabajo que lleva aparejado dicho uso, de suerte que el mismo puede y debe ser calificado como un
derecho sometido a la condición resolutoria de que se mantenga el status quo que determinó su atribución. Si
con ocasión del cambio de destino del funcionario el matrimonio estuviere constante, ninguna duda razonable
podría plantearse sobre la procedencia del desalojo del funcionario “y de su familia”, sin que pudiera aducirse
por el consorte no funcionario derecho alguno -distinto- de aquél que solo correspondía al empleado público.

Y esa es la solución a la que, a mi juicio, debe estarse en los casos en que el cónyuge no funcionario ocupa la
vivienda por asignación de un juez de familia en proceso de nulidad, separación o divorcio: el derecho a mante-
nerse en la vivienda correrá la misma suerte que el derecho que ostentaba su consorte, de manera que la
pérdida de su destino implicará indefectiblemente la de su derecho al uso y disfrute de la cosa.

Aunque el supuesto no es exactamente igual, conviene recordar que la jurisprudencia civil (v. sentencia de la
Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014, dictada en el recurso de casación núm.
1574/2012) parece ser contundente en la calificación jurídica del cónyuge que -con ocasión de una sentencia
de nulidad, separación o divorcio- adquiere el derecho al disfrute de una vivienda, que había sido la conyugal
pero que era propiedad de un tercero distinto de su consorte: es un precarista que no puede aducir -en defen-
sa de su derecho- que el juez de familia le ha atribuido el uso de la vivienda, pues la sentencia o resolución
judicial que así lo hubiera atribuido no da más derechos de los que existían antes en relación con terceras
personas.

Este es, creo, el razonamiento que debe presidir la solución de la controversia: la resolución del juez de familia
no atribuye más derechos (o derechos distintos) que aquellos que existían antes de la separación
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DOCTRINA VIVIENDA FAMILIAR
Y CRISIS MATRIMONIAL

o el divorcio. Y el derecho que entonces existía no era uso de la vivienda familiar atendiendo al interés más
otro que el de usar la vivienda conforme al régimen digno y necesitado de protección.
jurídico que determinó el nacimiento del derecho (y
que condicionaba su mantenimiento, como se dijo, al En este contexto, así pues, el juez civil no analiza ni
mantenimiento del puesto o de la actividad pública considera, por estar al margen de su ámbito de
correspondientes). cognición y resolución, la situación que se somete a
nuestra consideración en atención a la circunstancia
Habría, en fin, otro argumento adicional: de aceptarse de que la vivienda familiar sea una vivienda pública
la tesis contraria (según la cual, podría esgrimirse la cuyo uso está atribuido a uno de los cónyuges por su
sentencia de separación o divorcio para enervar el condición o destino. Pueden entrar así en conflicto
desalojo) se discriminaría claramente a aquel otro diversos derechos e intereses, todos dignos de
empleado público con derecho al disfrute de la protección, como el derecho a la elección del lugar
vivienda por reunir los requisitos legales correspon- de residencia (art. 19 CE ), el derecho a una vivienda
dientes. digna (art. 47 CE ) o los derechos estatutarios de los
empleados públicos (art. 103.3 CE ), que deben
Por último, conviene recordar que la cuestión puede solventarse, desde mi punto de vista y en este
eventualmente variar si el cónyuge beneficiario de su concreto supuesto, en atención a la vigencia del
uso -tras la sentencia del juez de familia- convive en derecho de uso sobre la vivienda familiar.
ella con los hijos menores del matrimonio, circuns-
tancia que habrán de ponderar necesariamente las Así, si en el ámbito civil ha sido un tercero (el otro
autoridades administrativas y judiciales en los térmi- cónyuge) quien ha resultado beneficiario de la atribu-
nos que resultan de la reciente sentencia de la ción del uso de la vivienda familiar, considero que tal
Sección Tercera de la Sala Tercera del Tribunal derecho está siempre y en todo caso supeditado a la
Supremo de 23 de noviembre de 2017, en la que se vigencia y pervivencia del derecho de uso del titular
señala expresamente que, antes de autorizar el sobre la referida vivienda, de modo que si aquél se
desalojo de una vivienda, el juez tiene que "asegurar extingue por cualquiera de las causas legalmente
y garantizar una protección integral y efectiva de los previstas, se extinguirá igualmente la atribución del
derechos e intereses de los menores” conforme a las uso al tercero, por ser un derecho accesorio o supe-
normas jurídicas (internas e internacionales) que ditado a la vigencia del derecho principal.
resultan de obligada aplicación.
Este parece ser el criterio legal acogido en la Ley
FÁTIMA DE LA CRUZ MERA 26/1999, de 9 de julio, de medidas de apoyo a la
Magistrada de la Sección 4ª de la Sala de lo Conten- movilidad geográfica de los miembros de las Fuerzas
cioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia Armadas, en cuyo art. 6 (“Derecho de uso de la
de Madrid vivienda militar”) su apartado 3 dispone que “En los
casos de viviendas que, por sentencia firme de
Resulta claro que la decisión judicial que se dicta al nulidad, separación o divorcio, o por resolución
amparo de la regulación contenida en el art. 90 y ss judicial que así lo declare, se encuentren ocupadas
del Código Civil en relación con los efectos derivados por persona distinta del titular del contrato, el dere-
de la nulidad, separación o divorcio, se adopta siem- cho de uso del adjudicatario tendrá el alcance que se
pre en el limitado ámbito en el que dichos preceptos determine en la correspondiente sentencia o resolu-
despliegan sus efectos y bajo el prisma de atribuir el ción”. Eso sí, “(…) en todo caso, sin perjuicio
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DOCTRINA VIVIENDA FAMILIAR
Y CRISIS MATRIMONIAL

de lo que se determina en el artículo 9 para la pérdida judicial. Sin embargo, que ello sea así no impide
del derecho de uso de las viviendas militares (…), y de desconocer que, frente al derecho de uso -que es lo
lo dispuesto en el artículo 10 sobre resolución de que dispone la Sentencia de separación en este
contratos de las viviendas militares”. Y asimismo este caso- hay que diferenciar el título por el que la vivien-
es, hasta el momento, el criterio acogido por el TSJ da fue adjudicada al esposo ya fallecido de la recu-
de Madrid (Sección 8ª) en diversas sentencias, como rrente; una titularidad que no alcanza sino al mismo
la de 30 de septiembre de 2015 (PO 774/2014) al adjudicatario y que crea un vínculo entre éste y la
afirmar que “Por lo demás cumple manifestar que la Administración al que son ajenos otros usuarios,
asignación del uso de la vivienda en la sentencia de incluso aquéllos que disfrutan de la vivienda en virtud
separación al cónyuge no titular, no puede alterar la de un derecho de uso derecho reconocido por
titularidad de la relación arrendaticia, ni impedir la Sentencia del órgano judicial competencia en mate-
aplicación de las causas de extinción de la misma, de ria de derecho de familia”.
modo que aquel únicamente podrá permanecer en
el uso de la vivienda en tanto el cónyuge titular lo INÉS HUERTA GARICANO
siga siendo; lo contrario supondría posibilitar la Magistrada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo
ocupación de viviendas a quienes no cumplen los
requisitos exigidos por la normativa sobre viviendas En el ámbito militar -fundamentalmente, pero no
militares”. Y en la sentencia de 21 de diciembre de exclusivamente- existen determinados destinos que
2016 (PO 562/2015): “Es cierto que el mismo artículo 6 llevan inherentes o aparejados el derecho al uso de
de la Ley 26/1999, de 9 de julio, regula también -en una vivienda de titularidad pública.
su apartado 3- los supuestos en que la vivienda
militar se encuentra ocupada por persona distinta del Esa cesión de uso de la vivienda -ya sea mediante el
adjudicatario por virtud de lo acordado en Sentencia pago de un canon, o bien, a título lucrativo-, en
firme de nulidad, separación o divorcio, debiendo cuanto ligada al destino, se extingue cuando el
aplicarse, para determinar el alcance del derecho al funcionario cesa en el destino, pasando el derecho a
uso del adjudicatario, lo dispuesto en tal resolución quien le sustituye y ello con independencia y al

> 47
DOCTRINA VIVIENDA FAMILIAR
Y CRISIS MATRIMONIAL

margen de que, en procesos de separación o divor- JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU


cio, el Juez de Familia haya atribuido el uso de la Magistrado de la Sala de lo Contencioso-administrati-
vivienda al que fuera cónyuge y a los hijos de quien vo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura
tenía atribuido ese uso por razón del destino, de
forma que extinguido el derecho, por cambio de En ocasiones anteriores en este foro hemos tratado la
destino del funcionario, se extingue, igualmente, el cuestión relativa al alcance de la actuación del Juez
derecho a ocupar esa vivienda por el ex cónyuge e de lo Contencioso al que se solicita una autorización
hijos en cuanto derecho derivado de aquél, salvo que de entrada en domicilio para ejecutar una resolución
la normativa reguladora, sectorial, disponga otra administrativa firme. Recordamos de nuevo que su
cosa. función no es la de enjuiciar la legalidad del acto
cuya ejecución se pretende, sino tan sólo realizar una
En el ámbito militar, la Ley 2/99, de 9 de julio, de correcta ponderación de los intereses en conflicto
medidas de apoyo a la movilidad geográfica de los para determinar si efectivamente la lesión del dere-
miembros de las Fuerzas Armadas, en su art. 9.b) se cho fundamental –la entrada en domicilio- está justi-
prevé, sin excepciones, entre los supuestos de cese ficada. Es decir, la intervención judicial actúa a modo
del derecho de uso de la vivienda, el de “Cambio de de garantía del derecho fundamental, debiendo el
destino cuando implique cambio de localidad o área auto que la autorice examinar los siguientes extre-
geográfica o, según lo establecido en el apartado 1 mos (por todas, STC 129/2004, de 13 de septiembre):
del artículo 8 de esta Ley, cuando la vivienda esté i) que el interesado es el titular del domicilio en el que
vinculada al citado destino”. se autoriza la entrada, ii) que el acto cuya ejecución
se pretende tiene una apariencia de legalidad, iii) que
Consiguientemente, extinguido el derecho del la entrada en el domicilio es necesaria para aquélla y
funcionario, la Administración, titular de la vivienda, iv) que la entrada se lleve a cabo con las medidas
tiene derecho a recuperarla para su cesión a quien va estrictamente necesarias para la ejecución del acto.
a ocupar ese destino, sin que frente a ese derecho y
a la resolución que acuerda su recuperación pueda Por tanto, el Juez examina la solicitud y pondera los
prevalecer la sentencia del Juzgado de Familia, ya intereses en conflicto, debiendo constatar que el
que el derecho al uso de la vivienda otorgado en obligado ha conocido el acto que se pretende ejecu-
dicha sentencia, existe solo en la medida que el ex tar, que ha podido efectuar alegaciones y que ha
cónyuge siguiera ostentando tal derecho, del que tenido tiempo para llevar a cabo un cumplimiento
derivada el derecho reconocido en la resolución del voluntario, así como verificar la competencia del
Juzgado de Familia, por lo que extinguido aquél, la órgano que dictó el acto y la proporcionalidad de la
única opción que tienen los beneficiarios de este medida para llevarlo a cumplimiento. No se trata de
pronunciamiento, será instar una modificación de convertir esta solicitud en un procedimiento revisor
medidas ante el referido Juzgado a la vista de la de la legalidad del acto que se pretende ejecutar.
nueva situación, sin que ante la solicitud de la Admi-
nistración de autorización de entrada –para el lanza- Dicho lo anterior, en el caso que se nos plantea la
miento- en la vivienda pueda oponerse o prevalecer particularidad estriba en que, por un lado, quien
la sentencia dictada en el proceso de divorcio o ocupa la vivienda cuyo desalojo se pretende no es el
separación, pues el “derecho” reconocido a los fami- titular del derecho adjudicado por la Administración,
liares carece de presupuesto por pérdida del dere- sino su ex cónyuge y, por otro, que, no obstante, éste
cho del que traía causa. esgrime una resolución judicial que le
ampara en el uso del inmueble. > 48
DOCTRINA VIVIENDA FAMILIAR
Y CRISIS MATRIMONIAL

A pesar de lo anterior, la línea argumental no debe novo en favor del cónyuge ocupante y al margen de
separarse de las reglas generales antes expuestas, y la relación jurídica inicial.
por tanto diferenciar entre el procedimiento donde
se debate sobre la adjudicación de la vivienda por Dice la STS, Sala Primera, de 14 de julio de 2010,
parte de la Administración –reconocimiento del dere- recurso 1741/2005: “…la atribución del uso de la
cho a ocupar una vivienda militar, conservación o vivienda por sentencia dictada en el ámbito de un
pérdida de este derecho, adjudicación de la vivienda procedimiento de familia no puede constituir un título
a otro-, y el trámite ulterior en el que la Administra- jurídico hábil para justificar la posesión que resulte
ción acude a la autoridad judicial para ejecutar una oponible a terceros ajenos a las relaciones surgidas
resolución firme. por el matrimonio y por el procedimiento matrimo-
nial, ni permite reconocer al beneficiario una posición
Lo lógico y normal es que el ocupante de la vivienda jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico
haya sido emplazado por la Administración en el superior al que la situación de precario proporciona a
procedimiento principal e intervenga en defensa de la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades
sus intereses pues tiene, evidentemente, la condición familiares, desde luego muy dignas de protección,
de interesado (art. 4 b) y c) de la Ley 39/2015, de 1 de con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares
octubre, del Procedimiento Administrativo Común de de un derecho que posibilita la cesión del uso de la
las Administraciones Públicas); lo contrario le genera- vivienda…”.
ría indefensión y provocaría la nulidad del acto dicta-
do ex art. 47.1.a) de la Ley de Procedimiento Admi- Y la STS, Sala Primera, de 6 de marzo de 2015, subra-
nistrativo. Es en este procedimiento donde debe ya, en relación con la atribución del uso de la vivienda
hacer valer su derecho a ocupar la vivienda. en resolución recaída en procedimiento matrimonial,
Si, a pesar de haber sido correctamente emplazado y que éste no es un título posesorio suficiente que
haber podido intervenir y presentar alegaciones, la pueda ser opuesto al actor que ejercita una acción de
Administración concluye con una resolución contra- desahucio, ya que el derecho de uso no es suscepti-
ria a sus intereses, que deviene firme, y cuya ejecu- ble de otorgar a uno de los esposos un título de
ción obliga a su desalojo para dejar la vivienda libre entidad superior al ostentado con anterioridad.
en favor del nuevo ocupante, entiendo que la resolu-
ción judicial del Juez de Familia no puede considerar- Por ello, la relación contractual no continúa con el
se como título que le legitime y ampare en el uso de cónyuge ocupante no contratante; podrá, quizás,
la vivienda, por las razones que a continuación se subrogarse en el contrato inicial, pero en este caso su
exponen. título ya es otro diferente al mero derecho de uso
atribuido en la sentencia del Juez de Familia (esta
El derecho de uso atribuido a uno de los cónyuges en posibilidad de subrogación se prevé, por ejemplo, en
un procedimiento de nulidad matrimonial, separación el art. 15 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de
o divorcio no es un derecho autónomo e indepen- 1994; siempre que se cumplan los requisitos que
diente sino vinculado al título original que justifica la enumera).
ocupación del inmueble y, como tal, ligado a las
vicisitudes y al devenir de éste. Como han señalado Lo mismo ocurre en el ámbito de viviendas de titulari-
nuestros Tribunales civiles, la sentencia que atribuye dad pública, en concreto y especialmente con las
el uso de la vivienda no puede alterar las relaciones viviendas militares. El titular del derecho a ocupar
contractuales existentes entre las partes contratan- una vivienda militar lo adquiere por su
tes; el Juez de Familia no puede crear un título ex condición de tal y por su especial relación > 49
DOCTRINA VIVIENDA FAMILIAR
Y CRISIS MATRIMONIAL

de servicios con la Administración, en función del puesto de trabajo que ocupa, del tiempo de servicios presta-
dos, destinos u otras condiciones específicas que se determinan reglamentariamente. Es un derecho personal
que adquiere el empleado público por razón del cargo, e inherente a él.

Por ello, cuando el inmueble adjudicado en estas condiciones se destina a vivienda familiar y, posteriormente,
como consecuencia de una crisis matrimonial se acuerda la atribución de su uso al otro cónyuge, no por ello el
título original se ve modificado. Todo lo contrario, la causa y presupuestos tenidos en cuenta en la adjudicación
del inmueble siguen siendo los mismos, de manera que el derecho de uso atribuido al otro cónyuge es, como
se ha dicho, accesorio de aquel. Lo que podrá hacer el cónyuge a quien se atribuye el uso será, siempre que la
norma expresamente lo permita, subrogarse en la posición jurídica de quien ostentaba este derecho.

La Ley 26/1999, de 9 de julio, de medidas de apoyo a la movilidad geográfica de los miembros de las Fuerzas
Armadas, regula la adjudicación de viviendas militares con la finalidad de facilitar la movilidad geográfica y
considerando que el único que puede ser adjudicatario de inmueble será el militar, derecho que se le atribuye
por razón del servicio y de acuerdo con la idea de que la vivienda militar será inherente al destino que se ocupe.

Este derecho se le atribuye con carácter vitalicio siempre y cuando no incurra en alguna de las causas de pérdi-
da del derecho de uso que se enumeran en el art. 9, y que vienen referidas a la pérdida de los presupuestos
que permitieron su adjudicación -pérdida de la condición de militar, cambio de destino o de situación adminis-
trativa-. En caso de fallecimiento del titular, la Ley prevé expresamente la posibilidad de subrogarse a los fami-
liares (art. 6.2 ).

En los casos en que una sentencia dictada en un procedimiento de nulidad, separación o divorcio atribuya el
uso de la vivienda al cónyuge del militar, el art. 6.3 dispone que “el derecho de uso del adjudicatario tendrá el
alcance que se determine en la correspondiente sentencia o resolución”. No obstante, ello debe entenderse en
el sentido de que la situación inicial que justificaba el título de adquisición se mantenga, es decir, que el militar
adjudicatario no incurra en ninguna causa de pérdida del derecho, pues como antes decíamos el Juez de Fami-
lia no puede crear un título ex novo en favor del cónyuge ocupante de la vivienda al margen del título inicial
que amparaba su uso y de la voluntad del propietario del inmueble, en este caso el Instituto para la Vivienda
de las Fuerzas Armadas.

Es decir, sólo la Administración puede adjudicar el uso de una vivienda militar, bien al militar por su condición
de tal, o bien a su cónyuge o familiar por subrogación en caso de fallecimiento de aquel en los términos permi-
tidos por el art. 6 de la Ley. Si la atribución del uso procede de una sentencia judicial de separación matrimo-
nial, el derecho del cónyuge queda vinculado y condicionado al título originario del militar adjudicatario de la
vivienda.

De modo que, en caso de que la Administración pretenda el desalojo de la vivienda ocupada, no es posible
oponer la resolución del Juez de Familia, al menos no podrá oponerse por sí sola, sino que la causa de oposi-
ción sólo podrá fundarse en el título originario del militar adjudicatario. Y lo correcto será oponer este derecho
en el procedimiento principal en el que se dilucida sobre el derecho a ocupar la vivienda por el ex cónyuge o
por otro militar, pero no una vez firme la resolución administrativa y frente a una solicitud de entrada
> 50
DOCTRINA VIVIENDA FAMILIAR
Y CRISIS MATRIMONIAL

que, como decíamos al principio, sólo tiene por cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyu-
objeto llevar a cumplimiento lo previamente acorda- ge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se
do. estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más
necesitado de protección”.
En este punto, la actuación del Juez de lo Contencio-
so frente a una solicitud de entrada en domicilio Por otra parte, tanto en esta sentencia como en la
queda limitada a revisar los presupuestos antedichos posterior de 18 de enero de 2010 (recurso nº
–competencia del órgano, emplazamiento de los 1994/2005), la Sala Primera del Tribunal Supremo ha
interesados y proporcionalidad de la medida-. venido a establecer una consecuencia importante y
Considero que la medida es proporcionada y necesa- es la relativa a que “aunque el título que permitió al
ria a los fines de ejecutar lo acordado, no existiendo cónyuge el uso de la vivienda perteneciente al terce-
modo menos injerente de llevarlo a cumplimiento. Es ro tenga naturaleza contractual, no se mantiene esta
evidente que los perjuicios que se ocasionan al relación con el otro cónyuge, que sea tributario del
cónyuge ocupante constituyen una alteración uso por sentencia dictada en pleito matrimonial”, de
sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta modo que “atribuida la vivienda al cónyuge no
para la adopción de medidas en el procedimiento de contratante, éste no se subroga en la misma relación
familia y justificarán la modificación de éstas (por que ligaba al cónyuge contratante con el propietario,
ejemplo, con un incremento de la pensión de alimen- porque el juez no puede crear un título que altere las
tos y/o compensatoria a favor de los hijos y el otro relaciones contractuales existentes entre las partes
cónyuge), pero esta reparación de los perjuicios será (art. 96 CC”.
asumida por el cónyuge, no por la Administración.
La sentencia no puede crear un derecho a la subro-
Por último, la posibilidad de suspender el lanzamien- gación contractual pero, naturalmente, la Ley sí. Así
to al amparo de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de lo viene a reconocer la citada sentencia de 10 de
medidas para reforzar la protección a los deudores enero de 2018, al declarar que debe atenderse a la
hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler posible existencia de un derecho de subrogación
social, tampoco sería viable, dado el ámbito de legalmente reconocido a favor del cónyuge no titular
aplicación propio de esta Ley dirigido a deudores del contrato: “si la ley no reconoce el derecho del
hipotecarios. cónyuge a quien se concede el uso a subrogarse en
los derechos contractuales del otro cónyuge, resulta
RAFAEL VILLAFÁÑEZ GALLEGO procedente examinar la naturaleza de los actos reali-
Magistrado de la Sala de lo Contencioso-administrati- zados por éste último en el ámbito de la relación
vo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco contractual que mantenía con el propietario de la
vivienda”.
En una aproximación general a las cuestiones plan-
teadas, debe consignarse el pronunciamiento que Expuesto este marco general, la cuestión interpreta-
sobre la naturaleza del derecho de uso de la vivienda tiva debe reconducirse a la normativa sectorial que,
familiar en los supuestos de crisis matrimonial o de en cada caso, resulte de aplicación para comprobar
pareja se contiene en la sentencia de la Sala Primera si se reconoce o no el derecho a la subrogación
del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2010 (recur- contractual al cónyuge al que se conceda el derecho
so nº 5806/2000), en la que se expresa que “no es un de uso sobre la vivienda familiar.
derecho real, sino un derecho de carácter familiar,
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DOCTRINA VIVIENDA FAMILIAR
Y CRISIS MATRIMONIAL

En el caso concreto de las vivien- bre, por el que se aprueba el Esta-


das militares, el régimen legal tuto del organismo autónomo
vigente no reconoce tal derecho a Instituto de Vivienda, Infraestruc-
la subrogación a favor del cónyu- tura y Equipamiento de la Defen-
ge no titular. sa, aclara esa ambigüedad pues
de su tenor queda claro que la
La única subrogación legalmente norma se está refiriendo al dere-
prevista se establece en caso de cho de uso del ocupante no titular.
fallecimiento del titular del
contrato y a favor de los familiares La citada disposición reglamenta-
a que se refiere el art. 6.2 de la ria completa la regulación legal al
26/1999, de 9 de julio, de medidas consignar un régimen supletorio
de apoyo a la movilidad geográfi- para el caso de que la sentencia o
ca de los miembros de las Fuerzas resolución no especifique el
Armadas. alcance del derecho de uso: “Sólo
en el caso de que no se señale un
Existe, eso sí, un reconocimiento alcance concreto expresamente,
de la incidencia de ese derecho se considerará que el derecho de
de uso sobre la vivienda familiar uso sobre la vivienda finaliza
en la relación arrendaticia espe- cuando cese el derecho del titular
cial regulada en el art. 5 de la Ley del contrato por cualquiera de las
citada. Así, el art. 6.3 del Texto causas incluidas en el artículo 31
Legal dispone: “En los casos de de este estatuto”.
viviendas que, por sentencia firme
de nulidad, separación o divorcio, De las citadas disposiciones no
o por resolución judicial que así lo cabe extraer, sin embargo, la
declare, se encuentren ocupadas absoluta oponibilidad de ese
por persona distinta del titular del derecho de uso familiar frente al
contrato, el derecho de uso del Instituto para la Vivienda de las
adjudicatario tendrá el alcance Fuerzas Armadas en cuanto titular
que se determine en la corres- de las viviendas militares.
pondiente sentencia o resolución”.
Tal es el sentido del art. 6.5 de la
La terminología, a mi juicio, es un Ley 26/1999, que establece: “Lo
tanto ambigua pues no queda preceptuado en los apartados
claro si por adjudicatario debe anteriores se entenderá, en todo
entenderse el titular del contrato caso, sin perjuicio de lo que se
o el ocupante no titular. determina en el artículo 9 para la
pérdida del derecho de uso de las
El reciente desarrollo reglamenta- viviendas militares que se decla-
rio contenido en el art. 20.3 del ren expresamente como no
RD 1080/2017, de 29 de diciem- enajenables y se ocupen a partir
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Y CRISIS MATRIMONIAL

de la entrada en vigor de esta Ley, y de lo dispuesto en el artículo 10 sobre resolu-


ción de contratos de las viviendas militares”.

De modo que, si concurre alguna de estas causas de pérdida del derecho de uso
de las viviendas militares o de resolución del contrato, decae el derecho de uso
familiar sobre la vivienda militar (“en todo caso”).

Así lo han venido entendiendo los Tribunales Superiores de Justicia, pudiendo citar,
a tal efecto, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de
septiembre de 2015 (recurso nº 774/2014), en la que se afirma que “la asignación
del uso de la vivienda en la sentencia de separación al cónyuge no titular, no puede
alterar la titularidad de la relación arrendaticia, ni impedir la aplicación de las causas
de extinción de la misma, de modo que aquel únicamente podrá permanecer en el
uso de la vivienda en tanto el cónyuge titular lo siga siendo; lo contrario supondría
posibilitar la ocupación de viviendas a quienes no cumplen los requisitos exigidos
por la normativa sobre viviendas militares”.

En definitiva, el derecho de uso familiar sobre la vivienda militar está supeditado al


mantenimiento de la relación arrendaticia especial de modo que, entre las diversas
resoluciones judiciales en conflicto, la civil y la contencioso-administrativa, debe
prevalecer la que declara la efectiva concurrencia de una causa de pérdida del
derecho de uso o de resolución del contrato.

Frente a lo expuesto únicamente podrá exceptuarse, al ejecutar la decisión de


lanzamiento correspondiente, la ponderación de situaciones coyunturales en las
que esté implicado algún derecho o interés legítimo necesitado de especial
protección (a título de ejemplo, necesidades educativas o de salud de los residen-
tes), pues la jurisprudencia constitucional ha declarado reiteradamente que toda
injerencia en el ámbito de la inviolabilidad domiciliaria (art. 18.2 CE ) debe respetar
el principio de proporcionalidad. En este sentido, por ejemplo, en la sentencia del
Tribunal Constitucional núm. 188/2013, FJ 4, se alude a que “las resoluciones
judiciales recurridas en amparo garantizan la proporcionalidad de la entrada en
domicilio para la demolición respecto a los derechos educativos de los menores,
demorando su ejecución hasta la finalización del curso escolar de éstos”.

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Y CRISIS MATRIMONIAL

5. Monografías

• La atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge no titular. CERVILLA GARZÓN, M. Marcial Pons 2005.

• Garantías reales en escenarios de crisis: presente y prospectiva. LAUROBA LACASA, E. (Directora), TARABAL
BOSCH, J. (Coordinador). Marcial Pons 2012

• Lecciones de Derecho procesal civil. ARMENTA DEU, T. Marcial Pons 2013.

• Los procesos especiales en la LEC 1/2000. Filiación, menores y liquidación del régimen económico matri-
monial. BUSTO LAGO, JM. Marcial Pons 2012

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