Bogotá D.C.

, 7 de noviembre de 2023
Concepto No. 2023-11-NE-126

Doctor
OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ
Magistrado Sustanciador
Consejo de Estado-Sección Quinta
E. S. D.

EXPEDIENTE: 11001-03-28-000-2023-00039-00
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL (LEY 1437 DE 2011
C.P.A.C.A., ARTÍCULO 275-5)
DEMANDANTE: GERMÁN CALDERÓN ESPAÑA y OTRO
DEMANDADO: CARLOS MARIO ZULUAGA PARDO –
CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA – ENCARGADO
TRÁMITE: ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
ASPECTOS DE ESPECIAL ATENCIÓN: VACANCIA DEFINITIVA
DE CARGO DE CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA

Respetado Magistrado:

Dentro del término legal, presento el concepto del Ministerio Público en el trámite del
proceso de la referencia, en el que se discute la legalidad de la Resolución No. ORD-
80112-1499 del 15 de junio de 2023 “Por la cual se declara la ocurrencia de
la falta absoluta del titular del cargo de Contralor General de la República y,
por ende, del supuesto de hecho previsto en la ley para la asunción de
funciones por parte del Vicecontralor".

I. ANTECEDENTES

1.1. Hechos

1.1.1. El 25 de mayo de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado dentro de los
Expedientes acumulados con radicados No. 11001-03-28-000-2022-00297-00 y 11001-03-
28-000-2022-00311-00, profirió sentencia declarando la nulidad de la elección de CARLOS
HERNÁN RODRÍGUEZ BECERRA, Contralor General de la República para el período
2022-2026.

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1.1.2. El día 15 de junio de 2023, RODRÍGUEZ BECERRA, en calidad de Contralor
General de la República, expidió la Resolución No. ORD-80112-1499, en la cual resolvió lo
siguiente:
«ARTÍCULO PRIMERO: Declarar la falta absoluta del titular del cargo de Contralor
General de la República, a partir del 16 de junio de 2023, por efecto del fallo proferido
por la Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo, del honorable Consejo
de Estado, el 25 de mayo de 2023, mediante el cual declaró la nulidad de la elección del
Dr. Carlos Hernán Rodríguez Becerra como Contralor General de la República para el
periodo 2022-2026.

ARTÍCULO SEGUNDO: Declarar que a partir del 16 de junio de 2023 ocurre el

supuesto de hecho previsto en el parágrafo 1 del artículo 38 del Decreto Ley 267 de
2000 para que el Vicecontralor Carlos Mario Zuluaga Pardo asuma las funciones de
Contralor General de la República, mientras el Congreso de la República efectúa la
elección de quien ha de fungir como tal durante el lapso que resta del periodo
institucional previsto para su ejercicio en el artículo 267 de la Constitución Política.»

1.1.3. Diferentes ciudadanos, en ejercicio del medio de Control de nulidad electoral previsto
en el artículo 139 del C.P.A.C.A, demandaron la Resolución No. ORD-80112-1499 del 15 de
junio de 2023. Los accionantes solicitaron la suspensión provisional de los efectos como
medida cautelar.

1.1.4. El 27 de julio de 2023, dentro de los procesos 2023-000391 y 2023-000412, se decretó

la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto demandado, con la precisión de
mantener a CARLOS MARIO ZULUAGA PARDO en ejercicio de funciones de Contralor
General de la República por ministerio de la ley.

1.2. Cargos de las demandas3

Las demandas presentadas en contra de la elección del Senado de la República originaron los
radicados 11001-03-28-000-2023-00039-00 y 11001-03-28-000-2023-00041-00, los cuales
fueron acumulados mediante auto del 14 de septiembre de 20234.

1
M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil.
2
M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.
3
Se tendrán en cuenta los fundamentos esgrimidos en el auto de acumulación del 14 de septiembre de 2023.
4
M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil.
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 1.2.1. Proceso 2023-00039

El actor formuló, como único cargo, que el acto «fue expedido por servidor público que no
tenía competencia para proferirlo», por lo que citó como causal de nulidad la del inciso 2º
del artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo.

Consideró que el contralor saliente, CARLOS RODRÍGUEZ BECERRA, carecía de

competencia para encargar al vicecontralor Carlos Mario Zuluaga Pardo «para asumir las
funciones de Contralor General de la República, mientras el Congreso de la República (sic)
efectuaba la elección de quien ha de fungir como tal durante el lapso que resta del periodo
constitucional previsto para su ejercicio en el artículo 267 de la Constitución Política […]»

Esgrimió que la resolución acusada se fundó en lo dispuesto en el parágrafo 15 del artículo

38 del Decreto Ley 267 de 20006, el cual «es incompatible» con el artículo 2677 de la
Constitución Política, e inclusive, advierte que esa disposición fue derogada por el Acto
Legislativo 04 de 20198, al disponer que «solo el Congreso puede admitir la renuncia que
presente el Contralor y proveer las faltas absolutas y temporales del cargo mayores de 45
días» y, destacó que la norma legal resulta de inferior categoría a la constitucional, por lo
cual debe prevalecer el principio de supremacía de la Constitución Política (art. 4).

1.2.2. Proceso 2023-00041

5
Artículo 38. Faltas absolutas y temporales. De conformidad con lo establecido en el artículo 267 de la
Constitución Política, corresponde al Congreso proveer las faltas absolutas del Contralor General de la
República. El Consejo de Estado proveerá las faltas temporales. Parágrafo 1. Mientras el Congreso o el Consejo
de Estado, según el caso, efectúe la elección correspondiente, el Vicecontralor asumirá las funciones del
Contralor General. Igualmente, el Vicecontralor asumirá las funciones del Contralor General en el caso de
ausencia forzosa e involuntaria.
6
Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República,
se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones.
7
Artículo 267. La vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de
la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen
fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. La
ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de
coordinación, concurrencia y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será
preferente en los términos que defina la ley. […] Solo el Congreso puede admitir la renuncia que presente el
Contralor y proveer las faltas absolutas y temporales del cargo mayores de 45 días.
8
«Por medio del cual se reforma el Régimen de Control Fiscal»
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Para el demandante se infringieron los artículos 267 y 268 de la Constitución Política; 35 del
Decreto Ley 267 del 2000; el numeral 11 del artículo 2.5.2.1 del Decreto Único
Reglamentario 1083 del 2015, en concordancia con lo dispuesto en el 302 del Código General
del Proceso (CGP).

Señaló que: i) el acto acusado fue expedido por CARLOS HERNÁN RODRÍGUEZ
BECERRA sin competencia, toda vez que su elección fue declarada nula mediante sentencia
del 25 de mayo de 2023; ii) de las funciones enlistadas en los artículos 268 de la Constitución
Política y 35 del Decreto Ley 267 de 2000, el Contralor General de la República no tiene la
facultad para declarar la falta absoluta de su cargo; y, iii) el contralor saliente no era
competente para encargar de sus funciones al vicecontralor, toda vez que esa facultad está
atribuida por el artículo 267 de la Constitución Política al Congreso de la República.

Mencionó que, según lo dispuesto en el artículo 2.2.5.2.1 del Decreto Único Reglamentario
1083 de 2015, la falta absoluta o vacancia definitiva de este tipo de cargos opera de pleno
derecho cuando se configura cualquiera de las hipótesis contempladas en dicha norma.
Explicó que el numeral 11 de dicho artículo, consagra como causal de vacancia definitiva la
declaratoria de nulidad del nombramiento por decisión judicial. Sostuvo que, si bien es cierto,
para el 15 de junio de 2023, RODRÍGUEZ BECERRA todavía fungía como Contralor
General de la República, en materia de situaciones administrativas, sólo podía tomar
decisiones relacionadas con los empleados de la entidad que dirigía, pero no sobre su propio
empleo, lo que implicó la vulneración de las normas en que debería fundarse el acto.

Indicó, además, que el acto cuestionado está viciado de desviación de poder, porque, en
realidad, dispone del encargo del contralor general, lo que demuestra que con su expedición
no se buscó satisfacer el interés general, sino la posibilidad de que uno de sus colaboradores,
nombrado por él mismo, ocupara dicho cargo. Manifestó que, se buscó evitar que fuera el
Congreso de la República quien nombrara o eligiera en encargo al contralor general, mientras
se repetía la convocatoria en los términos del artículo 126 de la Constitución Política y la Ley
1904 de 2018.

En lo relacionado con el cargo de violación de la norma en que debería fundarse, artículos

267 de la Constitución Política y 2.5.2.1 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, en
concordancia con el 302 del CGP, expuso que el saliente contralor general declaró la vacancia
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definitiva, a pesar de que esta no se había materializado, porque la resolución que se demanda
se expidió el 15 de junio de 2023, y dicha falta absoluta ocurrió el 16 del mismo mes y año.

En este orden, concluyó que «con la expedición de la Resolución No. ORD80112-1499 del
15 de junio de 2023, se violó el artículo 267 de la Constitución Política, pues acudiendo a
esa peripecia jurídica, se evitó que el Congreso de la República ejerciera la función natural
de nominador del Contralor General…».

Para finalizar, sostuvo que no era procedente la aplicación «fraccionada o parcializada» del
parágrafo 1. º del artículo 38 del Decreto 267 de 2000, por cuanto dicha norma es de menor
rango que el artículo 267 de la Constitución Política y, según su dicho, «solo puede ser
entendida y aplicada en los términos estrictos del artículo 267 de la Norma Superior, el cual,
y luego de las modificaciones que se le introdujeran los Actos Legislativos 02 de 2015 y 04
de 2019, esa función de provisión de las faltas absolutas y temporales quedó en cabeza del
Congreso de la República».

1.3. Fijación del litigio

El Magistrado Ponente, mediante providencia del 19 de octubre de 2023, fijó el litigio en los
siguientes términos:

“En este caso debe determinarse si hay lugar o no a declarar la nulidad de la Resolución
ORD-801121499 del 15 de junio de 2023 proferida por el contralor general de la
República por medio de la cual se declaró la falta absoluta del cargo y se dispuso que
el vicecontralor asumiera las funciones de contralor general.

De manera concreta debe determinarse:

- Si el acto demandado incurre en violación del inciso 4 del artículo 267 de la

Constitución Política. En este punto debe determinarse si de acuerdo con esta norma,
le corresponde al Congreso de la República proveer las faltas absolutas y temporales
del cargo de contralor.

De igual forma debe estudiarse si el acto acusado vulnera el artículo 2.5.2.1 del Decreto
1083 de 2015 en concordancia con el artículo 302 del CGP, al declarar la ejecutoria de
la sentencia sin que se hubiere configurado la misma.

- Si el acto acusado está incurso en falsa motivación, puesto que el parágrafo 1 del
artículo 38 del Decreto ley 267 de 2000 no solo es incompatible con la Constitución

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 Política, sino que fue derogado tácitamente por el artículo 1 del Acto Legislativo 4 de
2019.

- Si el acto acusado fue proferido sin competencia, al tenor de lo establecido en el

artículo 268 de la Constitución y en el artículo 35 del Decreto Ley 267 de 2000.

- Si el acto demandado fue proferido con desviación de poder, al perseguir intereses

particulares con el encargo realizado”.

1.4. Traslado para conceptuar

Con providencia de 19 de octubre de 2023, el Magistrado Ponente, con fundamento en lo

dispuesto en el artículo 182A, numeral 1, literales a) y d), adicionado por el artículo 42 de la
Ley 2080 de 2021, resolvió: (i) declarar no probada la excepción de falta de legitimación en
la causa por pasiva; (ii) tener como pruebas los documentos allegados con las demandas y
las contestaciones; (iii) fijar el litigio de la controversia jurídica; y, (iv) luego de ejecutoriada
la decisión, correr traslado a las partes para alegar de conclusión por escrito, de conformidad
con lo previsto en el inciso final del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011, motivo por el cual,
se procede a rendir el concepto correspondiente9.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE

EL CONSEJO DE ESTADO

2.1.Problema Jurídico.

Corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado determinar si es procedente la

nulidad de la Resolución No. ORD-80112-1499 del 15 de junio de 2023 “Por la cual se
declara la ocurrencia de la falta absoluta del titular del cargo de Contralor General de la
República y, por ende, del supuesto de hecho previsto en la ley para la asunción de funciones
por parte del Vicecontralor", habida cuenta del presunto desconocimiento de norma superior,
desviación de poder y falsa motivación.

Para ello, el Ministerio Público efectuará algunas consideraciones sobre la provisión de

vacancia absoluta del Contralor General de la República y, luego, procederá con la resolución

9
Se corrió traslado para alegar entre el 26 de octubre y el 9 de noviembre de 2023. Índice 71 en el Samai.
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del caso concreto, dando cuenta sobre cada uno de los interrogantes propuestos en la fijación
del litigio.

2.1.1. Provisión de vacancia absoluta del cargo de Contralor General de la República

El artículo 267 de la Constitución Política que fue modificado por el Acto Legislativo 04 del
2019, dispuso que las vacancias tanto definitivas como temporales mayores a 45 días, serían
provistas por el Congreso de la República, previa convocatoria pública, en los siguientes
términos:

“El Contralor será elegido por el Congreso en Pleno, por mayoría absoluta, en el
primer mes de sus sesiones para un periodo igual al del Presidente de la República, de
lista de elegibles conformada por convocatoria pública con base en lo dispuesto en el
artículo 126 de la Constitución y no podrá ser reelegido ni continuar en ejercicio de sus
funciones al vencimiento del mismo.

Solo el Congreso puede admitir la renuncia que presente el Contralor y proveer las
faltas absolutas y temporales del cargo mayores de 45 días”.

El Decreto Ley 267 de 2000, Por el cual se dictan normas sobre organización y
funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura
orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones, extendió
lo contemplado en el artículo 267 de la Constitución Política, de manera original, en los
siguientes términos:

“Artículo 37. Calidades. Para ser elegido Contralor General de la República se

requiere cumplir lo señalado por el artículo 267 de la Constitución Política y los demás
requisitos que determine la ley.

Artículo 38. Faltas absolutas y temporales. De conformidad con lo establecido en el

artículo 267 de la Constitución Política, corresponde al Congreso proveer las faltas
absolutas del Contralor General de la República. El Consejo de Estado proveerá las
faltas temporales.
Parágrafo 1. Mientras el Congreso o el Consejo de Estado, según el caso, efectúe la
elección correspondiente, el Vicecontralor asumirá las funciones del Contralor
General. Igualmente el Vicecontralor asumirá las funciones del Contralor General en
el caso de ausencia forzosa e involuntaria”.

La Corte Constitucional en la sentencia C-090 de 2022 destacó y reseñó cuales fueron las
introducciones y modificaciones realizadas por el artículo 1 del Acto Legislativo 04 de 2019
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al artículo 267 Constitucional, en relación con la elección del contralor general y su
reemplazo:

“…(xi) Disponer que el Congreso puede proveer las faltas temporales del cargo
de contralor general que superen 45 días;

(xii) Adicionar ciertos requisitos para ser elegido contralor general de la

República;

(xiii) Prohibir que pueda ser elegido contralor general quien se

haya desempeñado como gestor fiscal del orden nacional en el año
inmediatamente anterior a la elección”.

Bajo esos parámetros, esta delegada del Ministerio Público analizará la procedencia o no de
la nulidad del acto acusado.

2.2. Análisis del caso concreto.

La petición de nulidad de la Resolución No. ORD-80112-1499 del 15 de junio de 2023, tiene

como sustento general, que se realizó el nombramiento del vicecontralor en encargo de las
funciones de Contralor General de la República, impidiendo con ello que el nominador
natural lo hiciera en los términos del artículo 267 de la Constitución Política, lo que
demuestra una desviación de poder y falta de competencia.

Sobre el particular, se advierte que el acto demandado refiere en los encabezados de los
artículos de la parte resolutiva, “Declarar la falta absoluta del titular del cargo de Contralor
General de la República” y “Declarar que a partir del 16 de junio de 2023 ocurre el supuesto de
hecho previsto en el parágrafo 1 del artículo 38 del Decreto Ley 267 de 2000 para que el
Vicecontralor Carlos Mario Zuluaga Pardo asuma las funciones de Contralor General de la
República”. A saber:

“ARTÍCULO PRIMERO: Declarar la falta absoluta del titular del cargo de Contralor
General de la República, a partir del 16 de junio de 2023, por efecto del fallo proferido
por la Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo, del honorable Consejo
de Estado, el 25 de mayo de 2023, mediante el cual declaró la nulidad de la elección del
Dr. Carlos Hernán Rodríguez Becerra como Contralor General de la República para el
periodo 2022-2026.
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 ARTÍCULO SEGUNDO: Declarar que a partir del 16 de junio de 2023 ocurre el
supuesto de hecho previsto en el parágrafo 1 del artículo 38 del Decreto Ley 267 de
2000 para que el Vicecontralor Carlos Mario Zuluaga Pardo asuma las funciones de
Contralor General de la República, mientras el Congreso de la República efectúa la
elección de quien ha de fungir como tal durante el lapso que resta del periodo
institucional previsto para su ejercicio en el artículo 267 de la Constitución Política.

ARTÍCULO TERCERO: Comunicar este acto administrativo al Presidente de la Mesa

Directiva del Congreso de la República, y difundirlo por los canales de comunicación
institucional y las redes sociales de la Contraloría General de la República para
conocimiento de la ciudadanía en general.

ARTÍCULO CUARTO: La presente resolución rige a partir de la fecha de su

expedición.”

En tratándose de una discusión de pleno derecho, la cual no ha variado desde el momento en

que la Sala Electoral del Consejo de Estado resolvió las medidas cautelares incoadas en
contra del acto demandado; esto es, decretando la suspensión de los efectos de la
manifestación de voluntad por contrariar el ordenamiento jurídico, mediante providencias del
27 de julio de 2023, los argumentos esgrimidos se mantienen vigentes y, por tanto, no se
advierte la introducción de elementos extraordinarios o novedosos que permitan alguna
variación.

Basta con reafirmarse, en que la interpretación realizada se condensa en dos premisas

generales y una conclusión que no se han deformado con el paso del tiempo, bajo
construcciones normativas diferentes o postulados jurisprudenciales disimiles, que permitan,
bajo un ejercicio hermenéutico, realizar un silogismo diferente:

La primera premisa recrea con solvencia que, el acto demandado sí creó una situación
jurídica con efectos electorales, por cuanto, por un lado, dispuso de la vacancia del cargo de
Contralor General de la República a partir del 16 de junio de 2023 y, por el otro, “designó”
a quién “asumiría las funciones” como titular del máximo órgano de vigilancia y
determinación de responsabilidad fiscal en el país.

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La segunda premisa da cuenta de que el encargado de expedir la Resolución censurada no
ostentaba competencia para declarar la vacancia definitiva del cargo, como tampoco, para
designar el reemplazo del contralor general, pues, con ello, se desconoció y, por tanto, se
vulneró lo dispuesto en los artículos 267 y 268 constitucionales y 35 del Decreto-Ley 267 de
2000.

En efecto, el artículo 267 establece las condiciones para la provisión del contralor, en tanto
“Solo el Congreso puede admitir la renuncia que presente el Contralor y proveer las faltas
absolutas y temporales del cargo mayores de 45 días” y, los artículos 26810 de la Carta

10
ARTÍCULO 268. El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones:1. Prescribir los
métodos y la forma de rendir cuentas los responsables del manejo de fondos o bienes de la Nación e indicar los
criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados que deberán seguirse. 2. Revisar y fenecer las
cuentas que deben llevar los responsables del erario y determinar el grado de eficiencia, eficacia y economía
con que hayan obrado. 3. Llevar un registro de la deuda pública de la Nación y de las entidades descentralizadas
territorialmente o por servicios 4. Exigir informes sobre su gestión fiscal a los empleados oficiales de cualquier
orden y a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes públicos. 5. Establecer la
responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar
su monto y ejercer la jurisdicción coactiva, para lo cual tendrá prelación.6. Conceptuar sobre la calidad y
eficiencia del control fiscal interno de las entidades y organismos del Estado. 7. Presentar al Congreso de la
República un informe anual sobre el estado de los recursos naturales y del ambiente. 8. Promover ante las
autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones fiscales, penales o disciplinarias
contra quienes presuntamente hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado. La Contraloría,
bajo su responsabilidad, podrá exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata de
funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos fiscales, penales o disciplinarios.
9. Presentar proyectos de ley relativos al régimen del control fiscal y a la organización y funcionamiento de la
Contraloría General. 10. Proveer mediante concurso público los empleos de carrera .de la entidad creados por
ley. Esta determinará un régimen especial de carrera administrativa para la selección, promoción y retiro de los
funcionarios de la Contraloría. Se prohíbe a quienes formen parte de las corporaciones que intervienen en la
postulación y elección del Contralor, dar recomendaciones personales y políticas para empleos en ese ente de
control. 11. Presentar informes al Congreso de la República y al Presidente de la República sobre el
cumplimiento de sus funciones y certificación sobre la situación de las finanzas del Estado, de acuerdo con la
ley. 12. Dictar normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas
del orden nacional y territorial; y dirigir e implementar, con apoyo de la Auditoría General de la República, el
Sistema Nacional de Control Fiscal, para la unificación y estandarización de la vigilancia y control de la gestión
fiscal. 13. Advertir a los servidores públicos y particulares que administren recursos públicos de la existencia
de un riesgo inminente en operaciones o procesos en ejecución, con el fin de prevenir la ocurrencia de un daño,
a fin de que el gestor fiscal adopte las medidas que considere procedentes para evitar que se materialice o se
extienda, y ejercer control sobre los hechos así identificados.14. Intervenir en los casos excepcionales previstos
por la ley en las funciones de vigilancia y control de competencia de las Contralorías Territoriales. Dicha
intervención podrá ser solicitada por el gobernante local, la corporación de elección popular del respectivo ente
territorial, una comisión permanente del Congreso de la República, la ciudadanía mediante cualquiera de los
mecanismos de participación ciudadana, la propia contraloría territorial o las demás que defina la ley. 15.
Presentar a la Cámara de Representantes la Cuenta General del Presupuesto y del Tesoro y certificar el balance
de la Hacienda presentado al Congreso por el Contador General de la Nación. 16. Ejercer, directamente o a
través de los servidores públicos de la entidad, las funciones de policía judicial que se requieran en ejercicio de
la vigilancia y control fiscal en todas sus modalidades. La ley reglamentará la materia. 17. Imponer sanciones
desde multa hasta suspensión a quienes omitan la obligación de suministrar información o impidan u
obstaculicen el ejercicio de la vigilancia y control fiscal, o incumplan las obligaciones fiscales previstas en la
ley. Así mismo a los representantes de las entidades que, con dolo o culpa grave, no obtengan el fenecimiento
de las cuentas o concepto o calificación favorable en los procedimientos equivalentes para aquellas entidades
no obligadas a rendir cuenta, durante dos (2) períodos fiscales consecutivos. 18. Las demás que señale la Ley.
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Política y 35 del Decreto-Ley 267 de 2000, determina las atribuciones del contralor general,
entre las que no está hacer una designación de reemplazo o de encargo de su propia vacante,
pues ello opera por ministerio de la ley.

En ese sentido, se concluye, que el acto demandado fue proferido por un funcionario sin
competencia y, por ende, debe ser anulado, sin que ello implique que el vicecontralor
CARLOS MARIO PARDO ZULUAGA abandone las funciones del cargo de Contralor
General de la República, atribuidas en virtud del parágrafo 1 del artículo 38 del Decreto 267
de 2000; esto es, por designación del legislador extraordinario, en los siguientes términos:

“Artículo 38. Faltas absolutas y temporales. De conformidad con lo establecido en el

artículo 267 de la Constitución Política, corresponde al Congreso proveer las faltas
absolutas del Contralor General de la República. El Consejo de Estado proveerá las
faltas temporales.

Parágrafo 1. Mientras el Congreso o el Consejo de Estado, según el caso, efectúe la

elección correspondiente, el Vicecontralor asumirá las funciones del Contralor
General. Igualmente, el Vicecontralor asumirá las funciones del Contralor General en
el caso de ausencia forzosa e involuntaria”.

En lo que hace a la falsa motivación, bajo el supuesto que el parágrafo 1 del artículo 38 del
Decreto ley 267 de 2000 es incompatible con la Constitución Política y fue derogado
tácitamente por el artículo 1 del Acto Legislativo 4 de 2019, es importante relacionar en
paralelo esos preceptos normativos para constatar su eventual incompatibilidad.

Artículo 267 C.P. Acto Legislativo 04 de 2019 Artículo y parágrafo del

Solo el Congreso puede El Contralor será elegido por el
admitir las renuncias que Congreso en Pleno, por mayoría
presente el Contralor y absoluta, en el primer mes de sus
proveer las vacantes sesiones para un periodo igual al del
definitivas del cargo; Presidente de la República, de lista de
mientras las faltas temporales elegibles conformada por
serán provistas por el convocatoria pública con base en lo
Consejo de Estado. dispuesto en el artículo 126 de la
Constitución y no podrá ser reelegido
ni continuar en ejercicio de sus
funciones al vencimiento del mismo.
Solo el Congreso puede admitir la
renuncia que presente el Contralor y
proveer las faltas absolutas y
temporales del cargo mayores de 45
días. (Resalta la Sala).
Decreto Ley 267 de 2000
ARTÍCULO 38. Faltas
absolutas y temporales. De
conformidad con lo establecido
en el artículo 267 de la
Constitución Política,
corresponde al Congreso
proveer las faltas absolutas del
Contralor General de la
República. El Consejo de Estado
proveerá las faltas temporales.
PARÁGRAFO 1. Mientras el
Congreso o el Consejo de
Estado, según el caso, efectúe la
elección correspondiente, el
Vicecontralor asumirá las
funciones del Contralor General.
Igualmente, el Vicecontralor
asumirá las funciones del
Contralor General en el caso de
ausencia forzosa e involuntaria.

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Lo anterior es indicativo que el constituyente derivado, a partir del Acto Legislativo 04 de
2019, dispuso que el Congreso de la República debe proveer las faltas temporales del cargo
de contralor general que superen 45 días, tal y como lo relacionó la Corte Constitucional en
la sentencia C-090 de 2022.

La conclusión da cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 de la

Constitución Política, al Congreso de la República le compete la elección del contralor
general y suplir las vacancias absolutas o temporales -de más de 45 días- que se presenten.

El interrogante en contexto es, ¿si la vacancia del cargo de Contralor General de la República
es temporal e inferior a 45 días la debe surtir el Consejo de Estado, o, en ese interregno debe
asumir las funciones de contralor el vicecontralor, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 38 parágrafo 1 del Decreto Ley 267 de 2000, mientras se procede con la designación
y/o elección por parte del Congreso de la República?

La respuesta se deriva de lo consignado en las providencias del 27 de julio de 2023 dentro

de los radicados 2023-0003911 y 2023-0004112. En aquellas se da cuenta que, “se puede
apreciar que hoy, que -sic- con la reforma constitucional introducida, el congreso es el
único autorizado por la Constitución Política para suplir las vacancias temporales y
absolutas del contralor”. Por consiguiente, “Así las cosas, es diáfano que en caso de
ausencia del contralor general de la República y mientras el Congreso de la República
provee la vacante respectiva, el vicecontralor debe asumir las funciones de ese cargo en
virtud de lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 38 del Decreto Ley 267 de 2000”.

Así las cosas: (i) el artículo 38 del Decreto Ley 267 del 2000 se mantiene vigente y resulta
aplicable en lo que hace a las vacantes de Contralor General de la República, de igual
manera, (ii) no se aprecia contradicción alguna con la reforma constitucional -A.L. 04 de
2019-, por cuanto, se limitó a suprimir la posibilidad de que el Consejo de Estado pudiese
suplir las faltas temporales del contralor general y que el congreso proveería las faltas
absolutas y temporales del cargo superiores a 45 días.

11
M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil.
12
M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.
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En últimas, a lo sumo, se puede hablar de una derogatoria parcial, por la sustracción de
competencia del Consejo de Estado en lo que hace al cubrimiento de las faltas temporales
del titular encargado de dirigir el máximo órgano de responsabilidad fiscal. Lo cual no tiene
incidencia alguna en el caso bajo análisis, pues el acto censurado tuvo como fundamento que
el Congreso de la República dispondría lo pertinente para suplir de manera definitiva la
vacante del contralor, lo cual resulta congruente con la situación fáctica puesta en
discusión.

En tal caso, es claro que no se advierte falsa motivación.

También se aseveró que la Resolución No. ORD-80112- 1499 del 15 de junio de 2023 fue
proferida con desviación de poder, al perseguir intereses particulares con el encargo
realizado, sin explicaciones mayores ni prueba alguna de su consumación.

En lo que tiene que ver con la presunta desviación de poder, entendida como
desconocimiento de las competencias prefijadas en el ordenamiento jurídico y el desborde
de las atribuciones finalísticas -elemento teleológico- que tiene la función pública en toda
su gestión o concreción de actos administrativos13; es decir, en cumplir los fines del Estado,
el interés general o comunitario, la satisfacción de necesidades colectivas y la garantía y
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y las
normas jurídicas (artículo 2, constitucional), no se advierte medio de prueba de su
consumación y su alegación resulta fútil frente a una interpretación consecuencialista.

En efecto, se advierte que no existe prueba alguna que soporte dicha afirmación en lo que
hace a los libelos introductorios y, si bien, el contralor saliente actuó sin competencia, dicha
actuación no tiene ningún efecto práctico en la realidad, por cuanto lo dispuesto en el acto
censurado igual ocurriría, al aplicar directamente la ley, pues el vicecontralor por ministerio

13
El elemento teleológico de todo acto administrativo, en el derecho administrativo colombiano tiene rango
legal y constitucional, tal como se desprende de la lectura del preámbulo y los artículos 2, 123 Inciso 2º y 209
de la Constitución de 1991, pues toda actuación de la administración pública o de las personas privadas con
función pública debe orientarse a los fines generales o comunitarios del Estado, a los principios de efectividad,
moralidad, igualdad, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad o los mecanismos jurídicos sustanciales
y procesales garantizadores de los derechos o intereses legítimos previstos en el ordenamiento jurídico. Quizá
por ello, se puede decir que la desviación de poder como causal de nulidad de los actos administrativos en
nuestro derecho hunde sus raíces en la misma base piramidal del ordenamiento jurídico: La Constitución de
1991.

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de la ley tendría que cumplir con las funciones de contralor general mientras se diera una
designación definitiva por parte del Congreso de la República.

Finalmente, se cuestiona si el acto acusado vulnera el artículo 2.5.2.1 del Decreto 1083 de
2015 en concordancia con el artículo 302 del CGP, al declarar la ejecutoria de la sentencia
sin que se hubiere configurado la misma.

Sobre el particular, es pertinente reiterar, que, (i) las causales de nulidad electoral no son
únicamente las enlistadas en el artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo; (ii) resultan aplicables las causales genéricas consagradas
en el artículo 137 ibídem, según la misma norma lo establece; (iii) para que la referente a la
violación de las normas de orden superior prospere, se requiere que el acto acusado haya
debido fundarse en la norma invocada; por cuanto, (iv) no cualquier desconocimiento de
norma constitucional conlleva la nulidad del acto electoral o de nombramiento.

Bajo ese escenario interpretativo, es imperativo mencionar que artículo el artículo 2.5.2.1 del
Decreto 1083 de 2015 no es una norma que se haya tenido en cuenta ni debiera tenerse para
fundar el acto demandando, pues contiene una regulación que rige el sector de la Función
Pública y no se relaciona con la Contraloría General de la República, la cual ostenta y goza
a partir del marco constitucional, autonomía administrativa y financiera.

Por lo tanto, en lo relacionado con el presunto desconocimiento del artículo 2.2.5.2.1 del
Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015 se advierte que, tal y como se manifestó en la
providencia del 27 de julio de 2023 dentro del radicado 2023- 00041, mediante la cual se
suspendieron los efectos del acto cuestionado, esa disposición no resulta aplicable al caso
concreto, “toda vez que rige el sector de Función Pública y la Contraloría General de la
República no hace parte de aquel, además, cuenta con regulación propia y especial”.14.

2.3. Síntesis

De conformidad con los elementos de juicio traídos a colación, esta delegada del Ministerio
Público concluye:

14
Ver providencia del 27 de julio de 2023. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Radicado 11001-03-28-000-
2023-00041-00.
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• El expedicionario de la Resolución No. ORD-80112- 1499 del 15 de junio de 2023
no tenía competencia ni para declarar la vacancia definitiva de su cargo ni para
designar su reemplazo temporal, por lo que es claro que desconoció lo dispuesto en
los artículos 267 y 268 de la Carta Política y 35 del Decreto Ley 267 de 2000. Frente
la ausencia del contralor general de la República y mientras el Congreso de la
República provee en forma definitiva la vacante, el vicecontralor debe asumir las
funciones de ese cargo en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 38 del
Decreto Ley 267 de 2000.

En consecuencia, el acto demandado fue proferido por un funcionario sin

competencia y, por ende, debe ser anulado, sin que ello implique que el
vicecontralor CARLOS MARIO PARDO ZULUAGA abandone las funciones del
cargo de contralor general de la República, atribuidas en virtud del parágrafo 1 del
artículo 38 del Decreto 267 de 2000; esto es, por designación del legislador
extraordinario.

• El artículo 38 del Decreto Ley 267 del 2000 se mantiene vigente y resulta aplicable
en lo que hace a las vacancias del Contralor General de la República. No se aprecia
contradicción alguna con la reforma constitucional -A.L. 04 de 2019-, por cuanto, se
limitó a suprimir la posibilidad de que el Consejo de Estado pudiese suplir las faltas
temporales del contralor general y que el congreso proveería las faltas absolutas y
temporales del cargo superiores a 45 días. Por lo que si acaso, solo habría una
derogatoria parcial, en tratándose de la sustracción de competencia del máximo
tribunal de lo contencioso administrativo.

• No se generó desviación de poder, por cuanto, no existe prueba alguna que soporte
dicha afirmación en lo que hace a los libelos introductorios y, aunque el contralor
saliente actuó sin competencia, dicha actuación no tenía ningún efecto práctico, pues
lo dispuesto en el acto censurado igual ocurriría ipso jure, a sabiendas que el
vicecontralor por ministerio de la ley tendría que cumplir con las funciones de
contralor general mientras procediera una designación definitiva por parte del
Congreso de la República.

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 • El artículo 2.2.5.2.1 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015 no resulta
aplicable al caso concreto, “toda vez que rige el sector de Función Pública y la
Contraloría General de la República no hace parte de aquel, además, cuenta con
regulación propia y especial”15.

En ese sentido, esta delegada del Ministerio Público considera que están dados los elementos
de juicio para que se decrete la nulidad de la Resolución No. ORD-80112- 1499 del 15 de
junio de 2023 “Por la cual se declara la ocurrencia de la falta absoluta del titular del cargo
de Contralor General de la República y, por ende, del supuesto de hecho previsto en la ley
para la asunción de funciones por parte del Vicecontralor", expedida por el Contralor General
de la República, sin que ello implique la desvinculación de las funciones que actualmente
ostenta CARLOS MARIO PARDO ZULUAGA, por cuanto ellas devienen de la aplicación
del Decreto 267 de 200, norma vigente y aplicable a este caso particular.

III. CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, la Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado

solicita declarar la NULIDAD electoral de la Resolución No. ORD-80112- 1499 del 15 de
junio de 2023 “Por la cual se declara la ocurrencia de la falta absoluta del titular del cargo
de Contralor General de la República y, por ende, del supuesto de hecho previsto en la ley
para la asunción de funciones por parte del Vicecontralor", sin que ello implique que el
vicecontralor CARLOS MARIO PARDO ZULUAGA abandone las funciones del cargo
de Contralor General de la República, atribuidas en virtud del parágrafo 1 del artículo 38 del
Decreto 267 de 2000.

Respetuosamente,

IDAYRIS YOLIMA CARRILLO PÉREZ

Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado

15
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