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DERECHO LABORAL 2009/2010

Prof. Manuel Isidro Fernndez-Lomana Garca

CAPTULO I LA IDENTIDAD DEL DERECHO DEL TRABAJO


3. EL MBITO DE APLICACIN DEL DERECHO DEL TRABAJO
DELIMITACIN DEL DERECHO DEL TRABAJO
Una delimitacin inicial del Derecho del Trabajo indica que ste ha nacido y existe para ordenar
determinadas relaciones, lo que por principio excluye de su mbito el trabajo autnomo o por cuenta
propia, cuyo ejecutor artesano, cultivador directo, profesional liberal trabaja en utilidad propia y en
rgimen de auto organizacin, y obtiene un beneficio (no un salario) al vender los productos que obtiene o
al prestar sus servicios a una clientela. Oportunamente, el ET sienta la regla general de que el trabajo por
cuenta propia no estar sometido a la legislacin laboral (Disp. final 1, que puntualiza: excepto en
aquellos aspectos que por precepto legal se disponga expresamente).
EL DERECHO DEL TRABAJO, ORDENAMIENTO
DEPENDIENTE Y POR CUENTA AJENA

DEL

TRABAJO

PERSONAL,

VOLUNTARIO,

a) Trabajo personal
El trabajo a cuya realizacin se comprometen de modo personalsimo seres humanos, personas fsicas o
naturales, sin que quepa posibilidad alguna de sustitucin novatoria en la persona del trabajador. Esta
inseparabilidad entre el trabajo y la persona de quien lo realiza es la que ha provocado la intensa actividad
intervencionista del Estado; la implicacin de la persona del trabajador en la actividad laboral determina
una exigencia de la tutela de su libertad y su personalidad.
b) Trabajo voluntario
El trabajo objeto del Derecho del Trabajo ha de ser prestado voluntariamente, como no poda dejar de
ocurrir en un sistema social en el que las instituciones laborales forzosas o coactivas (esclavitud,
servidumbre) han sido relegadas al pasado por la generalizacin del principio de libertad de trabajo,
ampliamente consagrado en el Derecho constitucional y en las normas internacionales.
Tal libertad o voluntariedad en la prestacin del trabajo no se ve disminuida por el hecho de que la propia
Constitucin imponga el deber de trabajar (art. 35.1), declaracin que, lejos de pretender imponer una
actividad laboral coactiva, se dirige a proscribir programticamente la ociosidad improductiva y el
parasitismo social.
Jurdicamente, la expresin de esa voluntariedad es la institucin del contrato de trabajo, pieza clave de
todo el Derecho del Trabajo, mediante la cual se instrumenta el cambio voluntario entre trabajo y salario.
As tambin el trabajador puede desistir en cualquier momento de continuar su relacin laboral, dando
por extinguido el contrato sin otra obligacin que la de preavisar (art. 49.1 ET).
c) Trabajo por cuenta ajena
La doctrina cientfica, al interpretar la nocin legal de ajenidad, esto es, al analizar la naturaleza del
trabajar por cuenta ajena, ha adoptado bsicamente dos posiciones: la que explica tal ajenidad como un
trabajar sin asumir los riesgos del trabajo (ajenidad en los riesgos), y la que la explica como un trabajar
sin apropiarse de los frutos del trabajo (ajenidad en los frutos).
El contrato de trabajo es un tpico contrato de cambio (dicho simplificadamente: cambio de trabajo por
salario).
d) Trabajo dependiente
La dependencia consiste en el sometimiento del trabajador al poder de organizacin y disciplina del
empresario o, dicho de otro modo, en la insercin en el crculo rector y disciplinario empresarial.
Identificacin entre dependencia y sumisin a los poderes empresariales que acoge, en similares trminos,
el ET (art. 1.1).
La dependencia o subordinacin no es slo el sometimiento al poder de direccin del empresario, sino
tambin el sometimiento al poder disciplinario.

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LA REDUCCIN LEGAL DEL MBITO DEL DERECHO DEL TRABAJO


Por razones socio-econmicas, la Ley laboral ha venido excluyendo de su mbito de aplicacin relaciones
jurdicas (servicios domsticos, altos cargos de las empresas) cuya laboralidad ha sido incesantemente
defendida por la doctrina cientfica y que, finalmente, han obtenido una regulacin laboral.
Por razones jurdico-polticas, la relacin de servicios de los funcionarios pblicos se ha mantenido y se
sigue manteniendo: art. 1.3 ET a extramuros del Derecho del Trabajo, disciplinada por el Administrativo,
al igual que la relacin del personal regido por normas estatutarias o administrativas.
CAPTULO III LA NORMA LABORAL
1. EL DERECHO DEL TRABAJO, COMO SISTEMA DE NORMAS
PODERES NORMATIVOS Y NORMAS EN EL DERECHO DEL TRABAJO
Existen bsicamente tres rdenes de normas internas, obedientes a otros tantos poderes investidos de
capacidad de regulacin jurdica: el poder normativo del Estado en su doble vertiente de poder legislativo y
reglamentario; el poder normativo de las partes sociales, del que brota por va negocial, el convenio
colectivo de condiciones de trabajo; y el poder normativo de las colectividades laborales inorgnicas o
informales, del que emana una norma no escrita, la costumbre.
NORMAS GENRICAS Y NORMAS ESPECFICAS
El sistema normativo del Derecho del Trabajo comprende la ley, el reglamento y la costumbre y aquellas
otras peculiares del orden jurdico laboral como es el convenio colectivo. Las normas especficas son
flexibles y coyunturales, existiendo una teora propia de las fuentes.
NORMAS GENERALES Y NORMAS SECTORIALES
Mientras que la ley tiene vocacin de generalidad, las normas sectoriales se refieren a grupos
determinados de trabajadores y empresarios, definidos por ciertos rasgos de homogeneidad territorial,
industrial o profesional.
NORMAS INTERNAS Y NORMAS INTERNACIONALES
Por qu existen las normas internacionales? Su fundamento se encuentra en las necesidades jurdicolaborales planteadas por la comunidad y las relaciones internacionales.
2. EL PODER NORMATIVO DEL ESTADO EN MATERIAL LABORAL
La potestad ordenadora laboral del Estado se sita jerrquicamente sobre cualesquiera otros poderes
normadores. El Estado establece en el texto de la Constitucin los derechos y libertades fundamentales de
contenido laboral, as como las garantas para su ejercicio. Tambin dicta, con carcter directamente
aplicable y vinculante, las normas bsicas de la legislacin laboral.
El Estado promulga aquellas disposiciones cuya misin es la de establecer el rgimen legal al que han de
ajustarse los poderes normativos extra-estatales en su funcin creadora de Derecho. Igualmente promulga
las normas orgnicas y procedimentales por las que se rigen las actuaciones administrativas y
jurisdiccionales. Y por ltimo, ejerce la potestad reglamentaria, a travs de la accin del Gobierno.
Existen tres tipos bsicos de reglas jurdicas: las normas constitucionales, las leyes y los reglamentos.
3. EL DERECHO DEL TRABAJO Y LA CONSTITUCIN
LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL DERECHO DEL TRABAJO
Las normas constitucionales han de ocuparse de fijar los principios bsicos de la ordenacin jurdica del
trabajo. El D del Trabajo alcanza su definitiva consolidacin cuando adquiere rango constitucional, esto
es, cuando los derechos y deberes laborales bsicos acceden a la parte dogmtica de las Constituciones,
reconocindose de este modo su capital importancia para el orden poltico. Junto a la declaracin de los
derechos laborales bsicos, las Constituciones suelen consagrar determinados deberes del Estado en
materia jurdico-laboral.

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ANTECEDENTES ESPAOLES
La Constitucin Republicana de 1931 defina Espaa como una Repblica democrtica de trabajadores
de toda clase", y tambin afirmaba la obligacin social del trabajo. Posteriormente, con el cambio de
rgimen, la ms importante y significativa de las Leyes Fundamentales respecto de esta materia fue el
Fuero del Trabajo promulgado por Decreto de 9 de marzo de 1938.
LA CONSTITUCIN ESPAOLA DE 1978
a) El reconocimiento de los derechos sociales y econmicos en el Estado social de derecho
En los artculos 6 y 7 se constitucionalizan los partidos polticos y los sindicatos de trabajadores y
asociaciones de empresarios. El poder del Estado resulta compensado a travs de la accin de los grupos
de inters; estos grupos actan como contrapesos limitativos del dominio estatal.
b) El trabajo en la Constitucin
Tiene un tratamiento de primersima importancia, muestra evidente es que en el Titulo Preliminar recoge
tres instituciones bsicas: los partidos polticos, las Fuerzas Armadas y los sindicatos de trabajadores y
las asociaciones empresariales. En la Seccin 2 del Captulo II del Ttulo I derechos de neto contenido
laboral son:
- El deber de trabajar de todos los espaoles.
- El derecho al trabajo a la libre eleccin de profesin u oficio, a la promocin a travs del trabajo y a una
remuneracin suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningn caso pueda
hacerse discriminacin por razn de sexo.
- El derecho a la negociacin colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y
empresarios, que se refuerza con el reconocimiento de la fuerza vinculante de los convenios art. 37.1.
- El derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo art. 37.2.
- En el art. 35.2 se recoge la previsin constitucional de que la ley regular un ET.
El Ttulo VII de la Constitucin contiene el art. 129 de indudable trascendencia laboral:
- La ley establecer las formas de participacin de los interesados en la Seguridad Social.
- Los poderes pblicos promovern eficazmente las diversas formas de participacin en la empresa y
fomentarn, mediante una legislacin adecuada, las sociedades cooperativas. Tambin establecern los
medios que faciliten el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de produccin.
c) Garantas constitucionales de las libertades y derechos laborales
La libertad sindical, el derecho de huelga, el derecho al trabajo, el derecho a la negociacin colectiva y el
derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo as como la libertad de empresa en el marco de la
economa de mercado vinculas a todos los poderes pblicos, su ejercicio se regular slo por ley y su
tutela se har conforme al recurso de inconstitucionalidad.
Los derechos y libertades con garanta mxima son la libertad sindical, ms concretamente la libertad de
los trabajadores para fundar sindicatos y afiliarse al de su eleccin, y la libertad de los sindicatos para
formar confederaciones y para fundar organizaciones o afiliarse a ellas; y el derecho a la huelga de los
trabajadores, estn tutelados por la Ley 62/78 de proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales
de la persona que arbitraba una triple garanta: penal, contencioso-administrativa y civil, si bien la vigente
LPL regula el proceso laboral de tutela de la libertad sindical y los dems derechos fundamentales
ejercitados en el mbito de las relaciones de trabajo. Adicionalmente tambin es posible el recurso de
amparo.
Los derechos y libertades con garanta media son el derecho al trabajo, a la libre eleccin de profesin, a la
promocin mediante el trabajo, a la remuneracin suficiente, a la negociacin colectiva y a la adopcin de
medidas de conflicto colectivo y a la libertad de empresa gozan de una proteccin genrica jurisdiccional.
Hay que decir que el derecho a la no discriminacin laboral por razn de sexo aun incluyndose en el art.
35.2 goza de proteccin mxima al quedar comprendido en el genrico principio de igualdad del art. 14.
Los principios de poltica social y econmica informarn la legislacin positiva, la prctica judicial y la
actuacin de los poderes pblicos, y sern inconstitucionales aquellas leyes que violen tales principios,
siendo procedente la interposicin de recurso de inconstitucionalidad. Estos principios slo son invocables
ante la Jurisdiccin cuando han sido acogidos y desarrollados en una Ley.

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Respecto de la suspensin de los derechos y libertades laborales se producir en los supuestos de estado
de excepcin o de sitio, el derecho a la huelga y el derecho a la adopcin de medidas de conflicto colectivo.
6. REGLAMENTOS; DISPOSICIONES DEL GOBIENO SOBRE REGULACIN SECTORIAL DE
CONDICIONES DE TRABAJO
El reglamento es muy importante en el D del Trabajo. El art. 3.2 ET limita la funcin del reglamento al
desarrollo de la ley, pero no podrn establecer condiciones de trabajo distintas a las establecidas por las
leyes a desarrollar. ET recoge en la Disposicin adicional 1 una modalidad peculiar de reglamentos
autnomos, al reconocer al Gobierno la potestad de dictar reglamentos sobre condiciones de trabajo por
rama de actividad en aquellos sectores en que ni existiera convenio colectivo ni se hubiera logrado la
aplicacin de un convenio ajeno mediante extensin o por adhesin. Como se observa hay una antinomia
de normas. La Disposicin final 2 del ET atribuye al Ministerio de Trabajo, no al Gobierno, la potestad de
dictar disposiciones sobre constitucin y funcionamiento de la Comisin consultiva Nacional en materia
de convenios colectivos.
7. NORMAS LABORALES DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS
Hay que decir que diferencia segn la materia sea laboral o de Seguridad Social, pues depende las
competencias que las CCAA ejercen.
POTESTADES NORMATIVAS EN MATERIA LABORAL
a) Potestad legislativa laboral
Las CCAA no son competentes para introducir norma alguna destinada a incidir sobre las relaciones
laborales. En el mbito de los Convenios Internacionales se limitan a ejecutar los tratados y a ser
informadas de su elaboracin. La Ley Marco como tcnica que se utilice en materia de legislacin laboral
no es probable que se utilice. No es susceptible de delegacin la potestad legislativa laboral del estado,
toda vez que entre las facultades a que alude el art. 150.2 de la Constitucin no se encuentran siquiera
las legislativas.
b) Potestad reglamentaria laboral
Hay que hacer una distincin:
1) Que las CCAA se propongan reglamentar leyes del Estado: La competencia reglamentaria laboral no
aparece aludida en la Constitucin, y al no existir atribucin expresa a favor del Estado, pueden los
Estatutos de Autonoma reconocer tal facultad a las CCAA, sin embargo, los citados Estatutos no han
hecho el reconocimiento an, lo cual supone que la competencia reglamentaria se residencia por va
residual en el Estado.
2) Que se propongan reglamentar leyes propias: Al no gozar de la facultad de dictar tales leyes, la
respuesta es forzosamente no tienen potestad.
POTESTADES NORMATIVAS EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL
En materia de Seguridad Social, el Estado slo tiene competencia exclusiva sobre la legislacin bsica y
el rgimen econmico, lo cual significa que las CCAA estn facultadas para dictar leyes que desarrollen las
bases estatales. Las CCAA pueden ejercer competencias en materia de asistencia social.
8. LA NORMA CONSUETUDINARIA: LA COSTUMBRE LABORAL
SIGNIFICACION DE LA COSTUMBRE EN EL DERECHO DEL TRABAJO
Es una norma genrica del D del Trabajo, creada e impuesta por el uso social y observada con conviccin
de su obligatoriedad. En el mbito laboral es correcto distinguir entre usos y costumbre por un lado, de
meros usos de empresa por otro lado. La primera diferencia que existe respecto de la costumbre civil es
que el ET se refiere a los usos y costumbres locales en su art.3.1.d y la segunda diferencia es porque la
costumbre laboral es adems de local, profesional, es decir, que la costumbre que se observa en una
profesin no puede ser invocada fuera de esa profesin.
CLASES DE COSTUMBRES LABORALES
1) Autnomas: Su valor es muy limitado.

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2) Por remisin: Tiene mayor rango normativo al ser de aplicacin directa, y se entiende por tal costumbre
de remisin aquella a la que remite una norma legal cuyo rango jerrquico se comunica a la costumbre
remitida.
La regla consuetudinaria es elevada al rango de fuente de aplicacin directa. En todo caso, la costumbre
ser de aplicacin cuando sea norma ms favorable.

CAPTULO IV SINDICATOS Y ASOCIACIONES EMPRESARIALES COMO FUENTE DE LOS CONVENIOS


COLECTIVOS
5. LOS SINDICATOS A PARTIR DE LA CONSTITUCIN DE 1978
POSICIN DEL SINDICATO EN LA SOCIEDAD PLURALISTA
Partidos polticos y sindicatos aparecen ubicados de modo contiguo, en el Titulo Preliminar de la
Constitucin, destinado a disear los grandes principios en que sta se basa y enumerar las instituciones
fundamentales de la Nacin. Los partidos expresan opciones polticas, mientras que los sindicatos
atienden intereses econmicos y sociales. Ambos coinciden en que su creacin y el ejercicio de su
actividad son libres dentro del respeto a la Constitucin y a la Ley y que su estructura interna y
funcionamiento debern ser democrticos. La Constitucin ha querido dejar abierta la posibilidad de
representacin y defensa de los intereses de trabajadores y empresarios al margen del marco asociativo. El
protagonismo sindical es, no obstante claro tanto en el ET como sobre todo, en la LOLS.
LA MISIN DEL SINDICATO
Conforme al art. 7, los sindicatos de trabajadores y las asociaciones de empresarios contribuyen a la
defensa y promocin de los intereses econmicos y sociales que les son propios. La misin es doble:
defensa y promocin.
LA CONFIGURACIN JURDIA DEL SINDICATO
Se encuadra en el llamado Derecho de grupos y se configura como un fenmeno de asociacin. El
sindicato se distingue de las sociedades civiles en que stas tienen por objeto la puesta en comn de
bienes o industria con nimo de obtener y repartir un beneficio. El sindicato se distingue de la sociedad
mercantil porque carece de fin de lucro mercantil y porque su funcin no es la realizacin de actos de
comercio. Por ltimo se diferencia de la asociacin porque es una asociacin de inters pblico, a la que se
suma, como diferencia especfica la finalidad bsica laboral o profesional. El Derecho comparado
suministra ejemplos que van desde los sindicatos de hecho, desprovistos de personalidad, hasta los
sindicatos investidos de ella, pasando por las asociaciones sindicales dotadas de personalidad limitada.
LA LIBERTAD SINDICAL (relacionado con el tema XXII)
La Constitucin la consagra en el art. 7 y en el 28.1. El TC considera contenido de esta libertad no slo el
contenido esencial expresado en la CE sino el que llama contenido adicional.
a) La libertad de fundacin, suspensin y disolucin de sindicatos
La creacin de dichas organizaciones es libre. La libertad sindical comprende el derecho a fundar
sindicatos. Tal derecho fundacional se desglosa en dos libertades: la de iniciativa de creacin del sindicato
y de elaboracin de los propios estatutos, as como la de no someterse a requisito alguno de autorizacin
previa.
Pueden promover la creacin de un sindicato los trabajadores en activo. No tienen esa facultad los
desempleados, jubilados y cesantes por incapacidad. Los promotores del sindicato han de documentar su
voluntad fundacional en el acta de constitucin de la organizacin. El propsito fundacional se plasma
adems en la redaccin de los estatutos del sindicato, que contienen el rgimen jurdico y econmico
especfico de la organizacin y han de ser depositados en una oficina pblica.
Contenido mnimo de los estatutos: nombre del sindicato, domicilio, mbito, rganos de representacin y
gestin, rgimen de modificacin de estatutos y de fusin y disolucin del sindicato, procedimientos de
adquisicin y prdida de la condicin de afiliado, rgimen de provisin democrtica de cargos y rgimen
econmico. La omisin de alguno de dichos requisitos mnimos obliga a la oficina pblica a rechazar el
depsito de los estatutos, si, requeridos por ella, los promotores del sindicato no subsanaran en plazo de

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10 das el defecto. Ese depsito es un requisito del que pende la adquisicin por el sindicato de
personalidad jurdica y plena capacidad de obrar. La adquisicin se produce a los 20 das hbiles a partir
de ese depsito.
La declaracin judicial sobre ilegalidad de un sindicato corresponde al Orden Social de la Jurisdiccin.
Las autoridades administrativas carecen de legitimacin para suspender o disolver sindicato. Tal
competencia se atribuye a la Autoridad Judicial.
b) Libertad de fundacin, adhesin y retirada de federaciones y confederaciones sindicales
Los sindicatos tienen derecho a formar confederaciones, fundar organizaciones sindicales internacionales
o afiliarse a las mismas, esto permite hablar a la doctrina de personalidad sindical compleja.
c) Libertad de accin sindical
Se incluyen tanto los derechos de los sindicatos ad intra, destinados al autogobierno del sindicato como
derechos ad extra: negociacin colectiva, huelga, planteamiento de conflictos individuales y colectivos y
presentacin de candidatos a elecciones de representantes del personal en las empresas y
Administraciones pblicas. Estos derechos tambin se atribuyen a los trabajadores sindicados. Un
destacado aspecto de la libertad de accin sindical es la libertad de reunin de los sindicatos.
d) Libertad de afiliacin sindical
Los titulares del derecho de sindicacin, segn la Constitucin, son todos. Nadie podr ser obligado a
afiliarse a un sindicato. Tambin gozan de este derecho de afiliacin: los trabajadores autnomos que no
sean al tiempo empresarios laborales; los trabajadores en paro y aquellos cuya actividad laboral haya
concluido por causa de jubilacin o incapacidad. Los trabajadores extranjeros tienen derecho a la
afiliacin sindical en las mismas condiciones que los espaoles cuando tengan autorizacin de estancia o
residencia en Espaa. Excepciones y limitaciones al derecho de sindicacin:
1) Miembros de las Fuerzas o Institutos armados y dems Cuerpos sometidos a disciplina militar.
Tiene prohibido la sindicacin los miembros de la Guardia Civil, pese a ello el TC en 1993 reconoce con
doctrina arriesgada, la constitucionalidad de una Unin Democrtica de Guarias civiles de carcter
profesional. No quedan exceptuados de la sindicacin los miembros de Cuerpos y Fuerzas de seguridad
que no tengan carcter miliar. Los miembros del Cuerpo Nacional de Polica tienen derecho a constituir
organizaciones sindicales de mbito nacional. Por lo que se refiere al personal civil al servicio de la
Administracin Militar existe el RD preconstitucional de 1978 que deniega de plano el derecho de huelga a
esos trabajadores, pero es obvio que esa normativa podr limitar o modalizar tales derechos, pero no
suprimirlos.
2) Funcionarios pblicos. Las peculiaridades de la sindicacin de los funcionaros han quedado
silenciadas en la LOLS, que ha preferido remitirse a las normas especficas. Dichas peculiaridades no
podrn suponer menoscabo del contenido esencia del derecho sindical.
3) Jueces, Magistrados y Fiscales: el art. 127.1 de la Constitucin les prohbe terminantemente, en
tanto se hallen en activo pertenecer a partidos polticos o sindicatos. La interdiccin de la sindicacin de
estos funcionarios de la Justicia no impide que la Constitucin admita modalidades de asociacin
profesional.
La estructura y funcionamiento de los sindicatos y las patronales debern ser democrticos, as, al
congreso o asamblea del sindicado corresponde la adopcin de los acuerdos fundamentales de la
asociacin; el resto de las decisiones suele encomendarse a una compleja trama de rganos inferiores. Los
representantes de los sindicatos y en aras a preservar su independencia, mientras ocupen esos cargos no
podrn desempear al tiempo cargos pblicos de rango de Director General o superior.
PROTECCIN JURISDICCIONAL DE LA LIBERTAD SINDICAL
La tutela especfica deparada a la libertad sindical se traduce en la posibilidad de interponer recurso de
amparo en caso de violacin del derecho, tras haberse seguido los procedimientos basados en la
preferencia y sumariedad.
LA REPRESENTACIN SINDICAL
a) La teora de la representacin sindical

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La accin de los sindicatos se instrumenta jurdicamente sobre la base de las relaciones de representacin
existentes entre los sindicatos y los entes investidos con los correspondientes poderes representativos. La
naturaleza ha oscilado entre dos polos: las versiones de estirpe civilista y aquellas otras de linaje jurdicopblico o, las explicaciones que identifican la representacin sindical como 1) representacin de
voluntades y aquellas que la conceptan como 2) representacin de intereses.
1) La ms pura formulacin de esta orientacin privatista la constituye la tesis del mandato, segn la cual
la representacin sindical se resuelve en un contrato de mandato, en el que el ente sindical es mandatario
y la colectividad de sindicatos asume el papel de mandante. La tesis no es acogible:
- Los trabajadores representados no pueden dictar instrucciones a sus representantes.
- Quien se obliga convencionalmente en el pacto colectivo es la representacin sindical y no los
trabajadores representados.
- La representacin sindical no puede ser revocada por los representados.
- Los entes representativos sindicales no pueden renunciar a su funcin representativa.
Corolario de lo anterior: En la representacin tiene relevancia jurdica la voluntad del ente representativo.
Posteriormente en el tiempo aparece la tesis de la gestin de los negocios ajenos tambin insatisfactoria
porque las entidades representativas sindicales ni actan sobre negocios ajenos, ni pueden ser
consideradas como un gestor oficioso. En la gestin de negocios la actuacin del gestor debe coincidir con
el inters subjetivo del favorecido, lo cual no es relevante en la representacin sindical. Otra tesis es la de
la estipulacin a favor de tercero porque ni los sindicados pueden ser considerados como terceros frente
a sus representantes ni puede aplicarse a la representacin sindical la regla civil de que para exigir el
cumplimiento de la estipulacin es precisa la previa aceptacin por el tercero. Una ltima tesis de la
representacin de voluntades es la de la representacin legal, segn la cual la relacin entre el
representante sindical y los sindicados es un vnculo ex lege.
2) En la representacin sindical, lejos de operar una representacin de voluntades, acta una
representacin de intereses, una representacin de carcter profesional-colectivo o institucional. La
representacin sindical no puede asimilarse en modo alguno al mandato imperativo.
b) Los grados de representatividad sindical
1) Sindicatos ms representativos.
Esta figura responde a la necesidad de seleccionar la organizacin/es sindicales legitimadas para
representar intereses generales de los trabajadores (no slo de sus afiliados) bien institucionalmente, bien
en la negociacin colectiva. Su regulacin constituye el eje de la LOLS que estable los siguientes criterios
de determinacin de la mayor representatividad:
- La que puede denominarse mayor representatividad originaria deriva, no del nmero de
afiliados, sino del porcentaje de representantes del personal que el sindicato haya obtenido en las
elecciones a comits de empresa y delegados de personal. Este porcentaje es, como mnimo, del 10% en los
sindicatos de mbito nacional y del 15% en las Centrales de mbito de CCAA. A estos sindicatos de CCAA
se exige un segundo requisito: obtener una cifra de 1500 representantes.
- La que puede denominarse mayor representatividad por adhesin, por el simple hecho de
haberse adherido a un sindicato ms representativo, afilindose, federndose o confederndose.
Estos sindicatos tienen capacidad para:
- Ostentar representacin institucional p.e en el INSS, INGS, IMSERSO, etc.
- Negociar convenios colectivos con eficacia general.
- Participar en las consultas o negociaciones para determinar las condiciones de trabajo en las
Administraciones pblicas.
- Participar en los sistemas no jurisdiccionales de solucin de conflictos de trabajo.
- Promover elecciones para representantes de personal.
- Obtener cesiones temporales de uso de inmuebles de titularidad pblica.
2) Sindicatos cuasi ms representativos
Son aquellos que sin merecer la calificacin legal de ms representativos poseen un determinado grado de
implantacin, como mnimo del 10% de los representantes del personal, en un mbito territorial y
funcional especfico. Reciben las mismas prerrogativas que los ms representativos con dos importantes

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excepciones: la representacin institucional en entes pblicos y la obtencin de cesiones temporales de


inmuebles pblicos.
3) Sindicatos con representatividad ordinaria
Son aquellos que no alcanzan el 10% en su mbito y sus competencias son: redactar sus estatutos y
reglamentos, organizar su administracin interna, constituir federaciones, confederaciones y
organizaciones internacionales, as como adherirse y retirarse de ellos, no ser suspendidos ni disueltos
salvo por resolucin judicial firme y ejercitar la actividad sindical. No tiene capacidad para negociar
convenios colectivos.
La condicin de sindicato ms (o cuasi ms) representativo se acredita a travs de la certificacin expedida
a tal efecto por la oficina pblica competente.
EL SINDICATO EN LA EMPRESA
a) Derechos sindicales de los trabajadores, afiliados a un sindicato, en la empresa
Los trabajadores pertenecientes a la empresa y afiliados tienen los siguientes derechos bsicos:
- Constituir Secciones Sindicales.
- Celebrar reuniones, previa notificacin al empresario, no se exige que ste d autorizacin,
recadar cuotas y distribuir informacin sindical, siempre que ello tenga lugar fuera de las horas de trabajo
y sin perturbar la actividad normal de la empresa. El empresario que infringe el derecho de reunin
comete una sancin administrativa grave y si su conducta infringe la recaudacin de cuotas y distribucin
y derecho de recibir informacin su conducta implica una sancin administrativa muy grave.
- Recibir la informacin que les remita su sindicato.
b) Derechos en la empresa de los trabajadores con cargo electivo sindical.
- Permisos no retribuidos para desempear funciones sindicales.
- Excedencia forzosa en tanto dure el ejercicio del cargo sindical.
- Los titulares de dichos cargos gozan del derecho de acceder a los centros de trabajo y participar
en ellos tanto en actividades de su sindicato como del conjunto de los trabajadores.
c) Derechos en la empresa de los trabajadores que participen en la negociacin de convenios colectivos
Tienen derecho a permiso retribuido en su empresa, cuando sta se halle afectada por la negociacin.
d) Seccin sindicales de empresa
Prolongan en el seno de las empresas la accin de los sindicatos, y no son otra cosa que el conjunto
organizacin aunque desprovisto de personalidad jurdica de los trabajadores de una empresa,
cualquiera que sea su nmero de afiliados a un mismo sindicato, cualquiera que fuera la implantacin de
ste en la empresa. Hay diversos tipos de Secciones:
- Secciones sindicales de sindicatos ms representativos que tienen tres facultades especficas:
1) Disponer de un tabln de anuncios en el centro trabajo.
2) Negociar convenios colectivos.
3) Disponer de un local adecuado para sus actividades, siempre que el centro de trabajo
tenga ms de 250 trabajadores
- Secciones sindicales de sindicatos que tengan presencia en los rganos de representacin del
personal en la empresa. Sus derechos son iguales que las antes vistas, adems, cuando funcionen en
empresas o centros de trabajo con ms de 250 trabajadores, las Secciones de sindicatos tendrn derecho
a elegir uno o ms delegados sindicales.
- Secciones sindicales de sindicatos ordinarios:
1) Celebrar reuniones.
2) Recaudar cuotas.
3) Distribuir y recibir informacin sindical.
4) Poseer el derecho de negociar colectivamente.
5) Plantear conflictos colectivos y huelgas
e) Delegados sindicales

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Slo la seccin sindical con presencia en el Comit de empresa cuando sta supera los 250 trabajadores,
tiene derecho a ser representada por un rgano especfico: el delegado sindical. Los componentes de la
seccin elegirn de entre ellos mismos un nmero de delegados variables de acuerdo con las siguientes
reglas cuantitativas:
1) Sindicatos que no hayan alcanzado el 10%, (aunque s el 5%) de los votos en la eleccin del
comit de empresa: la seccin elegir un delegado.
2) Sindicatos que hayan alcanzado dicho 10%: un delegado si la plantilla es de 250 a 750
trabajadores; 2, si es de 751 a 2000; 3, de 2001 a 5000; 4, de 5001 en adelante.
Gozan de las mismas garantas que los miembros del Comit de empresa.
RESPONSABILIDAD DE LOS SINDICATOS
De los daos y perjuicios que puedan ocasionar los actos o acuerdos sindicales adoptados regularmente
por los correspondientes rganos estatutarios responde el sindicato. De los daos y perjuicios que puedan
causar los actos singulares de afiliados, producidos en ejercicio regular de sus funciones representativas o
actuando probadamente por cuenta del sindicato, responde ste; no as, en caso contrario.
RGIMEN ECONMICO DE LOS SINDICATOS
Aparte de posibles subvenciones pblicas, donativos y frutos de su propio patrimonio, los recursos
financieros regulares estn constituidos por las cuotas sindicales a cargo de los afiliados. Tales cuotas,
gozan de inembargabilidad, si bien, antes de ingresadas no tienen este carcter. Figura distinta de la
cuota es el canon por negociacin colectiva, consistente en una contribucin de los trabajadores, aun los
no sindicados, para sufragar los gastos de negociacin del convenio. La LOLS condiciona la exigibilidad del
canon a que cada trabajador preste por escrito su conformidad al pago.
Aportaciones del Estado a travs de los Presupuestos Generales. Al respecto, el TC declar
inconstitucional reservar tales subvenciones a los sindicatos ms representativos. Cesin de bienes
derechos y obligaciones del patrimonio sindical acumulado. La gestin del mismo compete al Ministerio de
Trabajo y Asuntos Sociales asesorado al efecto por una Comisin Consultiva tripartita (Admn. Gral. Del
Estado, organizaciones sindicales y empresariales ms representativas). La devolucin del llamado
Patrimonio Sindical Histrico compuesto por los bienes y derechos incautados a los sindicatos a partir de
la guerra civil. Exenciones y bonificaciones fiscales a favor de los sindicatos.
REFERENCIA A LAS ASOCIACIONES EMPRESARIALES
La Ley 19/1977 de 1 de abril tiene como fin incluir el derecho de asociacin empresarial dentro de la
libertad sindical que proclama el art. 28.1 de la Constitucin, otorgndole con ello la proteccin mxima
correspondiente a tal libertad pero segregando su regulacin del texto de la LOLS.
CAPTULO XXII
(nota: slo entra todo lo relativo a la representacin unitaria y el tema habr que ponerlo en relacin con el
captulo IV)
EMPRESA, CENTRO DE TRABAJO, LUGAR DE TRABAJO
La legislacin laboral utiliza repetidamente los trminos empresa y centro de trabajo, queriendo indicar
normalmente que la empresa -concepto mayor- engloba a uno o varios centros -concepto menor -.
El art. 1.5 ET define el centro de trabajo A efectos de esta Ley se considera centro de trabajo la
unidad productiva con organizacin especfica, que sea dada de alta, como tal, ante la autoridad
laboral. En la actividad de trabajo en el mar se considerar como centro de trabajo el buque,
entendindose situado en la provincia donde radique su puerto de base.
La nocin de centro de trabajo implica, desde luego, una absoluta autonoma de organizacin, puesto que
el centro se integra en el contexto superior de la empresa. Centro de trabajo no equivale a establecimiento
o lugar de trabajo; la expresin lugar de trabajo se refiere al sitio en que se trabaja, lo que la distingue
del centro de trabajo, que denota la idea de unidad de produccin.
El centro de trabajo, en suma, es un mbito donde se trabaja coordinadamente, una organizacin de
trabajo inspirada por un propsito empresarial.

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12. COMITS DE EMPRESA Y DELEGADOS DE PERSONAL


SIGNIFICACIN GENERAL
En el sistema del ET, los rganos a los que se encomienda la representacin colectiva de los trabajadores
en la empresa son los Comits de empresa y los Delegados de personal (representacin unitaria o
extrasindical), a las que el ET dota de una doble funcin: participar y reivindicar. El art. 61 ET deja
abierta la posibilidad de otras formas de participacin, que no precisa.
A las representaciones sindicales en la empresa no alude en ningn momento el ET, que circunscribe su
regulacin a los rganos de representacin unitaria.
Comits y Delegados poseen la misma naturaleza: se tratan de rganos extrasindicales destinados a
representar unitariamente a todo el personal de la empresa o centro de trabajo; difieren as de los rganos
de representacin sindical, que slo extienden su actividad a los trabajadores afiliados al correspondiente
sindicato.
El carcter extrasindical de los Comits y Delegados de personal no queda oscurecido por el hecho de que
los sindicatos intervengan decisivamente en el procedimiento de eleccin para cubrir puestos en dichos
rganos.
La representacin de intereses ostentada por los Comits y Delegados ha de ejercitarse colectiva o
conjuntamente: la representacin la ostenta el rgano como conjunto y no cada uno de sus miembros; la
voluntad del rgano se forma mediante el acuerdo mayoritario de sus miembros, expresado a travs de
votacin.
DELEGADOS DE PERSONAL: RGANOS y COMPETENCIAS
a) Delegados preceptivos y facultativos
Los Delegados de personal ostentan la representacin mancomunada de los intereses de los trabajadores
en las empresas con ms de diez y menos de cincuenta trabajadores (art. 62 ET); igual representacin
procede en los centros de trabajo de una misma empresa, con una salvedad: cuando la suma de los
trabajadores de esos centros dentro de una provincia o un mbito de municipios limtrofes alcance el
nmero de cincuenta, la representacin se atribuye a un Comit de empresa conjunto (art. 63.2 ET).
A las empresas o centros con censo de hasta treinta trabajadores les corresponde un Delegado; a las de
ms de treinta, tres Delegados (art. 62.1). Facultativamente, las empresas o centros con plantilla de seis a
diez trabajadores podrn tener un Delegado de personal cuando as lo acuerden por mayora los propios
trabajadores (art. 62.1).
b) Atribuciones de los Delegados de personal
El arto 62.2 ET otorga a los Delegados de personal las mismas competencias establecidas para los
Comits de empresa. El citado arto 62.2 ET ordena en su segundo prrafo que los Delegados de personal
observen el mismo sigilo profesional a que estn obligados los miembros de los Comits. Recurdese que
en las empresas de menos de cincuenta trabajadores el Delegado de Prevencin es el (o uno de ellos)
Delegado de Personal (art. 35.2 LPRL).
COMITS DE EMPRESA: RGANOS y COMPETENCIAS
a) Comits de empresa y de centro de trabajo; Comits conjuntos e intercentros.
Los Comits de empresa tienen encomendada la representacin y defensa de los trabajadores en las
empresas con cincuenta o ms trabajadores. Igualmente, todo centro de trabajo, dentro de una empresa,
que cuente con tal censo de personal, tendr su Comit propio. El nmero de miembros del Comit se fija
en funcin del nmero de trabajadores de la empresa o centro de trabajo, oscilando entre un mnimo de
cinco y un mximo de setenta y cinco. Los propios miembros del Comit eligen de entre ellos al presidente
y secretario del organismo y redactan su reglamento, una copia del cual se remitir al empresario y otra a
la Administracin laboral para su registro (art. 66.2 ET).

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Los Comits han de reunirse siempre que lo solicite la tercera parte de sus miembros o de los trabajadores
representados, y, en todo caso, cada dos meses (art. 66.2). A las reuniones pueden asistir, con voz pero sin
voto, los delegados sindicales en la empresa (art. 10.3.2 LOLS):
Cuando una empresa tenga en la misma provincia o en municipios limtrofes dos o ms centros de trabajo
que no alcancen individualmente, pero s sumados, los cincuenta trabajadores, se constituir un Comit
de empresa conjunto (art. 63.2 ET). Cuando en una misma empresa y provincia o municipios limtrofes
existan centro o centros con cincuenta trabajadores o ms, y centros con censo inferior, aqullos
constituirn sus respectivos Comits; y stos un Comit conjunto comn a todos ellos (art. 63.2 ET). En
las empresas en las que se hubieran constituido varios Comits de centro, se podr crear, a travs de la
negociacin colectiva, un Comit intercentros, cuyas funciones vendrn fijadas en el propio convenio.
b) Competencias de los Comits de empresa
La participacin de los trabajadores a travs de los Comits no es una verdadera participacin en
gestin; por el contrario, el grueso de las atribuciones del Comit se reparte entre la recepcin
informacin y la emisin de informes, adems de ciertos cometidos fiscalizadores y de denuncia.
participacin propiamente dicha en el poder empresarial se reduce a muy contadas materias: gestin
obras sociales y adopcin de medidas sobre productividad.

la
de
La
de

Los derechos de informacin y consulta del Comit han sido notablemente ampliados por el actual arto 64
ET, que exige adems expresamente que las correspondientes actuaciones sean adecuadas en tiempo y
forma (art. 64.6 ET):
a)
Derecho a ser informado y consultado por el empresario sobre cuantas cuestiones afecten
a los trabajadores y sobre la situacin de la empresa y evolucin del empleo en ella: situacin, estructura,
evolucin y eventuales medidas preventivas respecto del empleo en la empresa. Trimestralmente, el
empresario ha de informar sobre la situacin general del sector econmico, situacin econmica de la
empresa y evolucin de sus actividades, incluidas las medioambientales con repercusin en el empleo,
previsiones de nuevas contrataciones y sus modalidades y de subcontratas, estadsticas sobre
absentismo, accidentes de trabajo y medio ambiente laboral. Anualmente, el empresario debe informar
sobre aplicacin en la empresa del principio de igualdad entre mujeres y hombres y sobre aplicacin en su
caso del plan de igualdad. Con la periodicidad que corresponda, el Comit tiene derecho a conocer el
balance y dems documentos que se den a conocer a los socios, as como los modelos de contratos de
trabajo escrito, documentos sobre extinciones contractuales y sanciones impuestas por faltas muy graves.
Derecho del Comit es asimismo el de recibir las copias bsicas de los contratos y sus prrrogas y
denuncias.
b)
Derecho a emitir informe con carcter previo a la adopcin de decisiones empresariales en
las siguientes materias: reestructuraciones de plantillas y ceses totales o parciales de ellas; reducciones
de jornada; traslado de instalaciones; procesos de fusin, absorcin o modificacin societaria con
repercusin sobre el empleo; planes de formacin profesional y sistemas de organizacin y retribucin del
trabajo. Las decisiones patronales que se adopten sin haber recado el preceptivo informe del Comit
constituyen infraccin administrativa grave (art. 7.7 LISS); cuestin distinta es la del valor del informe,
que, como regla general, no es vinculante. Es tambin funcin del Comit informar a sus representados en
todas las cuestiones de su competencia. Esta misin informativa del Comit a los trabajadores debe
compatibilizarse, lo que no siempre ser fcil, con el deber de sigilo que le impone el arto 65 ET (incluso
tras la expiracin de su mandato) respecto de determinadas materias y en particular de las que el
empresario considere de carcter reservado. El alcance de este derecho queda reducido cuando el art.
65.4 permite a la empresa que niegue aquellas informaciones cuya divulgacin pudiera dificultar el
funcionamiento de la empresa o su estabilidad econmica; tales decisiones empresariales son
impugnables por la va del proceso de conflicto colectivo, aplicable tambin a los litigios sobre
incumplimiento del deber de sigilo.
c)
Control del cumplimiento de las condiciones de trabajo: los Comits estn facultados para
fiscalizar el cumplimiento de la legislacin laboral en sentido amplio: normas vigentes en materia laboral,
de Seguridad Social y empleo (art. 64.7 ET) y adems el cumplimiento de pactos, condiciones y usos de
empresa. Atribuye a los Comits el art. 34.2 LPRL la defensa de los intereses de los trabajadores en
materia de riesgos en el trabajo (ver tambin el art 19.3 ET), y el art. 64.7 ET la vigilancia y control de
las condiciones de seguridad y salud en el desarrollo del trabajo en la empresa. Asimismo corresponde a
los Comits de vigilancia la observancia del principio de igualdad de trato (art.64.7). Conexa con su

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funcin de vigilancia del cumplimiento de la legislacin laboral, se encuentra la facultad de los Comits de
ejercitar las acciones legales oportunas ante el empresario y los organismos o tribunales competentes
(art. 64.7). Estas competencias van referidas bsicamente a la denuncia de infracciones del Derecho
objetivo, pero tambin al ejercicio de acciones en defensa de los derechos subjetivos de los trabajadores de
la empresa o centro; en este ltimo caso, el Comit slo estar legitimado para la tutela del inters
colectivo del personal. El propio ET configura como derecho bsico del trabajador, y no del Comit, el
ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo.
d)
Funciones de participacin y colaboracin: participar en la gestin de las obras sociales
instituidas por el empresario en beneficio de sus trabajadores y las familias de stos. El alcance de dicha
participacin ser concretado en los convenios colectivos. Asimismo es misin del Comit colaborar con la
direccin de la empresa para establecer medidas sobre mantenimiento e incremento de la productividad y
sostenibilidad ambiental de la empresa de acuerdo con lo pactado colectivamente y sobre conciliacin de
la vida personal y laboral.
e)
Funcin negociadora: funcin de pactar Convenios colectivos. El Comit negocia
igualmente las propuestas empresariales de despido colectivo, traslado colectivo y modificaciones
sustanciales de condiciones de trabajo igualmente colectivas.
REPRESENTANTES DE TRABAJADORES FIJOS DISCONTINUOS y NO FIJOS
Comits y Delegados representan tanto a los trabajadores fijos como a los fijos de carcter discontinuo y a
los vinculados por contratos de duracin determinada. Todos ellos se computan para determinar el
nmero de representantes que deban elegirse, con una particularidad: los trabajadores contratados por
un plazo no superior al ao se computan de acuerdo con los das (cada doscientos se consideran como un
trabajador ms) trabajados durante el ao anterior a la convocatoria de la eleccin (art. 72 ET).
ELECCIN DE DELEGADOS DE PERSONAL Y MIEMBROS DEL COMIT DE EMPRESA
a) Promocin de elecciones
El arto 67.1 ET dispone que podrn promover las elecciones de referencia: las organizaciones sindicales
ms representativas; las organizaciones sindicales que cuenten al menos con un 10 por 100 de
representantes en la empresa (las que llamamos cuasi ms representativas), y los trabajadores del centro
laboral por acuerdo mayoritario. En los centros de trabajo con seis a diez trabajadores la decisin de
celebrar elecciones corresponde a la voluntad mayoritaria de stos (art. 62.1 ET.
Los promotores deben notificar su decisin de celebrar elecciones a la direccin de la empresa y a la
Oficina Pblica dependiente de la Autoridad Laboral. Tal comunicacin, que ha de producirse con un
mes de antelacin, como mnimo, al inicio de las elecciones, debe precisar el momento de tal inicio (que
ser el de la constitucin de la Mesa electoral), y la empresa y centro afectados.
Un supuesto especial de promocin de elecciones es aqul en el que concurren varios promotores respecto
de una misma empresa o centro de trabajo. El arto 67.2 resuelve la concurrencia con el criterio de
prioridad temporal: slo es eficaz, como regla general, la primera comunicacin registrada en la Oficina
Pblica; sin embargo, si presentara otra comunicacin la representacin sindical mayoritaria de los
trabajadores en la empresa, ser ella la que prevalecer.
En el asunto de la promocin general de elecciones, no circunscrita a empresa determinada, el principio
de prioridad temporal queda relegado, exigindose, por el contrario, que la comunicacin o preaviso
generales sea fruto del acuerdo entre los sindicatos ms representativos o cuasi ms representativos.
b) Sistema electoral; electores y elegibles
La eleccin de los repres
entantes del personal en los centros de trabajo tiene, aparte de la obvia finalidad de designar a dichos
representantes, la de determinar qu Centrales sindicales obtienen la mayor representatividad o la que
llamamos cuasi mayor representatividad.
El sistema de eleccin es el de sufragio personal, directo, libre y secreto, facultndose el voto por correo
(arts. 69.1 Y 75.2). En el proceso electoral juegan una importante funcin ordenadora las mesas
electorales, a las que compete la vigilancia del procedimiento, la presidencia de la votacin, la formulacin

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de actas, la resolucin de incidencias, etc.; por cada colegio de doscientos cincuenta trabajadores (o
fraccin) debe constituirse una mesa (art.73.1).
Son electores todos los trabajadores de la empresa o centro de trabajo, mayores de diecisis aos, con
antigedad mnima de un mes en la empresa; elegibles son los trabajadores mayores de dieciocho aos,
con antigedad mnima de seis meses en la empresa (plazo que puede reducirse en convenio colectivo
hasta tres meses, en actividades con movilidad de personal). Pueden ser electores y elegibles los
extranjeros que, teniendo autorizacin para trabajar en Espaa renan tales requisitos (art. 69.2 ET).
c) Presentacin de candidatos
Los candidatos elegibles han de ser presentados bien por un sindicato legalmente constituido, bien por un
nmero de firmas de electores de la circunscripcin electoral no inferior al triple de los puestos a cubrir
(art. 69.3 ET).
d) Constitucin de Mesas electorales
Tras el acto de promocin de las elecciones, la direccin de la empresa debe trasladar, en el plazo de siete
das, la correspondiente comunicacin a los trabajadores afectados y a sus representantes, para que
procedan a constituir la Mesa electoral (art. 74.1). De la constitucin formal de la Mesa electoral debe
levantarse la correspondiente acta.
El empresario debe remitir a los miembros de la Mesa el censo laboral, sobre cuya base la Mesa fijar
quines son electores, el nmero de representantes elegibles, la recepcin y proclamacin de
candidaturas, el sealamiento de la fecha de votacin y la redaccin del acta de escrutinio. Los plazos
-que, como regla general, no excedern de diez das desde la constitucin de la Mesa hasta la fecha de la
eleccin- pueden condensarse en una sola jornada cuando se trate de elegir a un nico Delegado.
e) Votacin; registro de actas
La eleccin de Delegados de personal se efecta mediante la votacin de los electores, cada uno de los
cuales puede votar a un mximo de candidatos igual al nmero de puestos a cubrir. Los candidatos que
obtengan mayor nmero de votos quedarn elegidos; en caso de empate, ser elegido el trabajador de ms
antigedad en la empresa (art. 70 ET).
La eleccin de miembros del Comit de empresa: el censo de electores y elegibles se divide en dos colegios,
uno de tcnicos y administrativos y el otro de obreros especialistas y no cualificados. El arto 71.1 admite
la posibilidad de que por convenio colectivo se establezca un nuevo colegio que se adapte a la
peculiaridad profesional del sector.
En cada colegio electoral se elige un nmero de representantes proporcional al de los trabajadores
integrantes del colegio. El art. 71.2 ET fija un procedimiento nico de lista cerrada y bloqueada, con
tantos nombres al menos como puestos a cubrir.
Frente al sistema precedente de elecciones peridicas cada cuatro aos, la LRET introdujo un nuevo
procedimiento en el que la posibilidad de elecciones est permanentemente abierta, en la medida en que
hayan de cubrirse cargos representativos.
La votacin de Delegados y miembros del Comit ha de efectuarse en el centro de trabajo, durante la
jornada laboral. A tal efecto, pesa sobre el empresario la carga de facilitar los medios precisos para el buen
desarrollo del proceso electoral. El voto es personal, directo, libre y secreto, pudiendo formularse por
correo (art. 75.1 Y 2 ET).
La Mesa electoral realiza el escrutinio o recuento de votos, de cuyo resultado debe levantarse acta. En el
caso de que hubieran varias Mesas, stas formularn conjuntamente un acta global (art. 75.4 ET). El acta
de la eleccin debe ser presentada ante la Oficina Pblica, la cual expondr una copia en los tablones de
anuncios; pasados diez das, llevar a cabo o denegar el registro del acta (art. 75.6 ET).
La Oficina Pblica slo podr denegar el registro del acta cuando sta no se haya extendido en el modelo
oficial, o se aprecien defectos: falta de firma del presidente de la Mesa, u omisin o ilegibilidad de datos
que impida el cmputo de votos. Salvo subsanacin del correspondiente defecto (para lo que la Oficina
dar un plazo de diez das al Presidente de la Mesa) la denegacin de registro quedar confirmada.

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f) Reclamaciones en materia electoral: procedimientos arbitral y jurisdiccional


El procedimiento arbitral se configura como cauce nico para todo tipo de reclamaciones electorales, con
una sola excepcin: la impugnacin de las resoluciones de la Oficina Pblica denegatorias del registro ha
de plantearse directamente en va jurisdiccional social.
El procedimiento arbitral se somete a la decisin de uno o varios rbitros, nombrados por un perodo de
cinco aos (renovable) por acuerdo unnime de los sindicatos ms (y cuasi ms) representativos, o, en su
defecto, por el sistema que fije la Administracin laboral; todo ello sin perjuicio de la facultad de las partes
en litigio de elegir un rbitro ad hoc (art. 76.3 ET). En todo caso, los rbitros han de ser personas
imparciales y dotadas de una especfica profesionalidad; es decir que slo podrn ser rbitros, como
indica el art. 76.3 ET, los licenciados en derecho, graduados sociales y titulados equivalentes.
Como va previa obligada a la arbitral, ha de plantearse reclamacin ante la propia Mesa responsable del
acto que se desea impugnar; reclamacin deducible y resoluble en sendos plazos de un da. El
procedimiento arbitral propiamente dicho se inicia mediante escrito dirigido (en el plazo general de tres
das a contar desde el siguiente al acto impugnable) a la Oficina Pblica de referencia, al promotor de las
elecciones y, en su caso, a los presentadores de candidatos.
Tal escrito ser trasladado, junto con el expediente electoral, por la Oficina Pblica al rbitro. En el plazo
de veinticuatro horas, el rbitro ha de convocar a las partes para que comparezcan dentro de los tres das
siguientes. Producida la comparecencia, el rbitro dispondr de otro perodo de tres das (dentro del cual
se practicar la prueba) para dictar su laudo, escrito y razonado. A su vez, el laudo arbitral es impugnable
ante el Orden Social de la Jurisdiccin.
DURACIN Y EXTINCIN DEL MANDATO
La duracin del mandato de los Delegados de personal y miembros de Comits de empresa es de cuatro
aos, prorrogables si no se promueven y celebran nuevas elecciones. La sustitucin, revocacin, dimisin
y cesacin del representante debe ser comunicada al empresario y a la Oficina Pblica de Registro, y
publicada en el tabln de anuncios (art. 67.5 ET).
La revocacin del mandato slo puede producirse por decisin de los propios electores reunidos en
asamblea convocada a instancia de un tercio como mnimo de dichos electores ha de adoptarse por la
mayora absoluta de los electores (art. 67.3 ET).
En caso de despido declarado improcedente de un miembro del Comit, Delegado de personal o Delegado
sindical, si el empresario, contrariando la voluntad del despedido, no procediera a su reincorporacin, el
Juez acordar, entre otras medidas, que el representante despedido contine desarrollando, en el seno de
la empresa, las funciones y actividades propias de su cargo (art. 281.c LPL). La jurisprudencia ha
declarado que decae el mandato representativo del trabajador transferido desde la empresa en que fue
elegido a otra distinta.
GARANTAS DE LOS REPRESENTANTES DEL PERSONAL
El art 68 ET establece un sistema de garantas, ampliables por convenio colectivo. Son las siguientes:
El empresario debe abrir expediente contradictorio para sancionar las faltas graves y muy
graves de los representantes.
En caso de extincin o suspensin de relaciones laborales por causas econmicas o
tecnolgicas, los representantes tienen el privilegio, sobre los dems trabajadores, de permanencia
prioritaria en la empresa.
El empresario no puede sancionar (incluido el despido) a los representantes por la accin
del trabajador en el ejercicio de su representacin; sin perjuicio de lo establecido en el arto 54 (en el que
se relacionan las causas de despido disciplinario).
El empresario no puede discriminar de ningn modo al representante en razn de su
condicin de tal (art. 68.c).
Los representantes tienen garantizado el derecho a expresar libremente su opinin, en el
mbito de su cometido; el Comit, sin embargo, ha de manifestar su opinin colegiadamente. El arto 68.d
ET garantiza tambin el derecho de edicin y distribucin por los representantes de publicaciones de

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inters laboral o social, siempre que ello no perturbe la normalidad del trabajo y se notifique previamente
al empresario.
Finalmente, el representante del personal goza de un llamado crdito de horas, a
expensas de la jornada laboral; para el desempeo de su funcin representativa, que oscila entre un
mnimo de quince horas mensuales (en centros de hasta cien trabajadores) y un mximo de cuarenta (en
empresas o centros de ms de setecientos cincuenta). Tales horas son retribuidas por el empresario.
Dentro de este crdito horario se incluye el tiempo que los representantes designados Delegados de
Prevencin dedican a esta especfica funcin (art. 37.1 LPRL). La suma global de horas atribuibles a todos
los miembros del Comit o al conjunto de los Delegados de personal puede ser redistribuida en convenio
colectivo, de tal manera que algn o algunos representantes pueden acumular a su propio crdito de
horas el de otro u otros (el llamado mecanismo de especialidad del vnculo), llegando a quedar liberados de
todo trabajo en la empresa, sin perjuicio de su remuneracin, claro est.
El empresario que vulnera los derechos de los representantes de los trabajadores incurre en infraccin
administrativa grave.
13. EL COMIT DE EMPRESA EUROPEO; LA IMPLICACIN DE LOS TRABAJADORES EN LA
SOCIEDAD ANNIMA EUROPEA
La Ley 10/1997, de 24.4, procedi a trasponer a nuestro Derecho la Directiva 94/45/CE sobre
constitucin de un Comit de Empresa Europeo o sistema similar; adems, dicha Ley incorpora
instituciones propias de nuestro Ordenamiento. La finalidad de la Ley 10/1997 es la de regular los
derechos de informacin y consulta de los trabajadores en las empresas y grupos de empresa de
dimensin comunitaria (art. 1.1), sin perjuicio de la legislacin y prctica nacionales en la materia.
Dichos derechos de informacin y consulta se instrumentan a travs del Comit de Empresa Europeo
que deber crearse en cada empresa o grupo de empresa comunitaria, entendiendo por tales la empresa o
grupo que emplee mil trabajadores o ms en el conjunto de los Estados miembros, siempre que en dos de
ellos al menos se empleen ciento cincuenta o ms trabajadores (en cada Estado), o que, en el caso de
grupo de empresas, al menos dos empresas empleen en distintos Estados, cada una, ciento cincuenta o
ms trabajadores.
14. LAS ASAMBLEAS DE TRABAJADORES
EL DERECHO DE REUNIN EN ASAMBLEA
El arto 4.I.f ET reconoce a los trabajadores el genrico derecho de reunin, que el arto 77.1 concreta en el
mbito de la empresa o centro de trabajo, como derecho a reunirse en asamblea. La asamblea es un
instrumento de deliberacin destinado a tratar de asuntos que afecten al inters del personal; unas veces,
su finalidad ser informativa, mientras que otras se llegar a la adopcin de acuerdos (art. 80).
El sistema asambleario se inspira en el principio de la democracia directa: la totalidad de los trabajadores
de la empresa o centro de trabajo se rene para deliberar, sin mediacin de rganos representativos.
Excepcionalmente, se prev la celebracin de asambleas parciales cuando resulte imposible la reunin
simultnea del total de la plantilla.
CONVOCATORIA DE LA ASAMBLEA
La convocatoria de la asamblea corresponde, en efecto, al Comit o a los Delegados de personal. Para que
los trabajadores puedan convocarla por s mismos deben sumar un nmero no inferior al 33 por 100 de la
plantilla (art. 77.1 ET).
PRESIDENCIA; FUNCIONES
El Comit de empresa o el conjunto de los Delegados de personal presidir en todo caso la asamblea,
respondiendo del normal desarrollo de la reunin. La presidencia debe, adems, notificar la convocatoria
con su orden del da al empresario -que acusar recibo- con no menos de 48 horas de antelacin (art. 79
ET). Igualmente debe la presidencia comunicar al empresario los nombres de las personas no
pertenecientes a la empresa que hayan de asistir a la asamblea, respondiendo la presidencia de la
presencia de dichas personas.

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CELEBRACIN
Las asambleas han de celebrarse en el propio centro de trabajo, salvo que las condiciones de ste lo
impidan, y fuera de la jornada laboral, a no ser que se pacte otra cosa con el empresario (art. 78.1). Con la
salvedad apuntada, el empresario est obligado a facilitar el centro de trabajo para la celebracin de
asambleas, siempre que:
a) se cumplan las prescripciones legales en cuanto a convocatoria y desarrollo de la asamblea;
b) hubieran transcurrido al menos dos meses desde la ltima asamblea, regla sta que no rige para
el caso de reuniones informativas sobre convenios colectivos que afecten a los trabajadores de la
empresa o centro;
c) se hubieran resarcido o afianzado los daos que se hubieran causado en el curso de una asamblea
anterior;
d) no exista situacin de cierre legal de la empresa (art. 78.2 ET).
QURUM; VOTACIONES
No exige el ET qurum para la vlida constitucin de la asamblea. Para el supuesto de que la asamblea
pretenda adoptar acuerdos que afecten a la totalidad de los trabajadores de la empresa o centro, se exige
la mayora absoluta de los votos de stos (art. 80 ET).
El voto ser libre, personal, directo y secreto, admitindose -curiosa forma de votacin en asamblea- el
voto por correo; por consiguiente, se rechaza el sistema de votaciones por aclamacin o a mano alzada.
LOCALES y TABLONES DE ANUNCIOS
Los delegados de personal y miembros del Comit de empresa tienen derecho a que el empresario ponga a
su disposicin locales adecuados para desarrollar sus actividades y comunicarse con los trabajadores, as
como tablones de anuncios, todo ello siempre que las caractersticas del centro de trabajo lo permitan (art.
81 ET).

CAPTULO V CONFIGURACIN Y RGIMEN JURDICO DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS


4. REGIMEN JURDICO DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS: EL ART.37.1 DE LA CONSTITUCIN Y
SU DESARROLLO POR EL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES.
El art. 37.1 de la CE dispone que la ley garantizar el derecho a la negociacin colectiva laboral entre los
representantes de los trabajadores y empresarios, as como la fuerza vinculante de los convenios.
LA NEGOCIACIN COLECTIVA COMO DERECHO CONSTITUCIONAL
Este Derecho se sita dentro del ttulo I de la CE, entre los derechos fundamentales reconocidos en el
mismo y dentro del captulo segundo seccin 2, que comprende los derechos de los ciudadanos.
Consecuencias:

El derecho a la negociacin colectiva vincula a todos los poderes pblicos (Art.51 CE).
La regulacin del derecho a la negociacin colectiva corresponde a la ley (Arts. 53.1 y 37.1 CE).

El derecho de negociacin colectiva est protegido constitucionalmente, la disposicin legal que vulnerase
el contenido esencial del derecho (Art. 53.1 CE) podra ser declarada inconstitucional (art.161 CE). Sin
embargo no se beneficia del procedimiento preferente y sumario y del recurso de amparo.
La idea constitucional plantea la existencia de un deber correspondiente, especialmente reconocido por el
ET cuando dispone que la parte que recibe la propuesta de celebrar un convenio no podr, salvo
supuestos excepcionales, negarse a la iniciacin de las negociaciones.
LA NEGOCIACIN COLECTIVA COMO DERECHO DE CONTENIDO LABORAL
La Constitucin subraya que la materia de la negociacin colectiva est constituida por las condiciones de
trabajo. El ET, detalla el alcance de ese contenido laboral. As, su art. 82 lo refiere a las condiciones de
trabajo y de productividad, y su art.85 lo remite a las materias de ndole econmica, laboral, sindical y en
general cuantas otras afecten a las condiciones de empleo y al mbito de relaciones de los trabajadores y
sus organizaciones representativas con el empresario y las asociaciones empresariales.

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La enumeracin de cuestiones negociables que establece el art.85 se extiende tambin a lo econmico y


sindical. El objeto de la negociacin colectiva no podrn serlo todo tipo de cuestiones econmicas, sino
slo aquellas que sean conexas con el sistema de relaciones de trabajo asalariado, y con el respeto a las
leyes, que elimina de raz la posibilidad de que stos invadan el mbito de competencia reservado a la ley o
contradigan lo ordenado por ella.
LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES Y EMPRESARIOS, SUJETOS DE LA NEGOCIACIN
COLECTIVA
El art. 82.1 ET considera como sujetos del convenio colectivo a los representantes de los trabajadores y de
los empresarios. Si el texto constitucional permite que toda estructura organizativa, estable o espontnea,
permanente o intermitente, interna o externa a la fbrica tiene reconocida capacidad de negociacin
colectiva, el art. 87 ET slo admite dos tipos de representacin de los trabajadores: la sindical, que se
encomienda a los sindicatos y la llamada representacin unitaria, atribuida al Comit de empresa y a los
Delegados de personal.
EL CONVENIO COLECTIVO COMO PACTO CON FUERZA VINCULANTE
Tanto la CE como el ET reconocen expresamente que el convenio colectivo es fruto de una negociacin y
constituyen la expresin del acuerdo libremente adoptado por ellos en virtud de su autonoma colectiva.
El convenio posee efectos normativos. El art.3 ET incluye entre las fuentes de la relacin laboral, los
convenios colectivos.
De la naturaleza normativa del convenio se derivan dos efectos: a) El contenido normativo del convenio se
impone al del contrato individual de trabajo, el cual no puede establecer vlidamente condiciones que
perjudiquen al trabajador por ser menos favorables o contrarias a las fijadas en convenio colectivo; b) La
indisponibilidad de los derechos reconocidos al trabajador por normas estatales de derecho necesario
alcanza tambin a los derechos establecidos con carcter mnimo en los convenios colectivos.
La fuerza vinculante de los convenios obliga a quienes son sus partes y son norma para los sujetos
destinatarios. El art. 82 ET dispone que las partes del convenio podrn regular la paz laboral a travs de
las obligaciones que se pacten; son libres de elegir los medios con los que garantizar el cumplimiento de
dicho deber.
EFICACIA GENERAL DEL CONVENIO COLECTIVO; CONVENIOS AL MARGEN DEL ESTATUTO DE LOS
TRABAJADORES; ACUERDOS DE EMPRESA
a) Si bien la CE alude el carcter normativo de los convenios colectivos, no se pronuncia sobre la eficacia
normativa a los trabajadores y empresarios o extenderla a todos los trabajadores y empresarios incluidos
en el mbito funcional y territorial del convenio.
El ET se ha inclinado consagrando la eficacia general de los convenios colectivos. En la opcin entre
convenio de eficacia limitada y de eficacia general pugnan concepciones contrapuestas: defender el
convenio de efectos limitados significa atenerse a un concepto estricto de representacin voluntaria y
pronunciarse a favor del convenio de eficacia general implica aceptar una nocin amplia de
representacin.
El modelo originario y an subsistente, abrazado por el ET, es el del convenio colectivo de eficacia general.
Tal admisin ha sido radical: el ET no ha recurrido a la conocida tcnica de convertir el convenio de
efectos limitados en convenio de eficacia general, sino que ha preferido atribuir eficacia general a todo
convenio. Como todo convenio exige, para ser negociado vlidamente, que sus partes alcancen una
determinada entidad cuantitativa y representativa, todo convenio tiene por definicin eficacia general.
b) Un amplio sector doctrinal viene defendiendo la existencia de dos tipos de convenios colectivos: los
regulados por el ET, que gozaran de eficacia normativa y los convenios extraestatutarios que para unos
surtiran efectos contractuales, mientras que para otros gozaran de eficacia normativa limitada a los
sujetos representados y, para unos terceros, alcanzaran incluso la eficacia general.

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El art. 37 CE encomienda a la ley que garantice el derecho a la negociacin colectiva y la fuerza vinculante
de los convenios. El ET slo reconoce una modalidad de convenio, el de eficacia general. Y no existe otra
ley que ampare o garantice a los llamados convenios extraestatutarios o de eficacia limitada. El ttulo III
del ET fija el nico marco legal de la negociacin colectiva; fuera de ese marco los convenios colectivos son
ilegales y por tanto nulos.
Sin embargo la jurisprudencia prefiere seguir la tesis mayoritaria, defensora de la validez del llamado
convenio extraestatutario. El TCT admite ese tipo de convenio al que atribuyen eficacia normativa limitada
a los trabajadores y empresarios representados por las organizaciones pactantes. La doctrina judicial y la
jurisprudencia, sin embargo, niegan rotundamente efectos normativos a tales convenios.
c) Adems de los convenios colectivos, el ET contempla, sin regularlos unitariamente, diversos supuestos
de acuerdos entre empresario y representacin de sus trabajadores. Tales acuerdos se diferencian de los
convenios en cuanto a naturaleza, rgimen y efectos.
5. MBITOS DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS
Desde el punto de vista territorial, los convenios pueden tener mbito local, provincial, interprovincial, de
comunidad autnoma o nacional.
Desde el punto de vista de la actividad o sector productivo, los convenios pueden alcanzar a toda una
rama de la produccin, a todos los trabajadores de una empresa, de un grupo de empresas o a una
categora o franja especfica de trabajadores dentro de cualquier mbito territorial o de empresa.
La declaracin del art. 83 ET no debe entenderse como que las partes gocen de libertad absoluta, ya que
deber contar con la representatividad de las partes negociadoras.
Los problemas que se susciten sobre determinacin del mbito funcional del convenio y sobre
determinacin de quienes pueden ser parte del mismo, sern resueltos por una comisin consultiva
nacional.
6. PARTES DEL CONVENIO, REPRESENTACIONES NEGOCIADORAS Y SUJETOS OBLIGADOS
LAS PARTES DEL CONVENIO COLECTIVO
a) Las partes del convenio de empresa o mbito inferior
Tienen condicin de partes, del lado empresarial, el patrono; y del lado de los trabajadores, la
representacin unitaria de los mismos en la empresa (Comit o Delegados de personal) o la representacin
sindical en la empresa.
Este ltimo supuesto regulado en el ET, cuyo art. 87 prev el caso del convenio que afecte a la totalidad de
los trabajadores de la empresa. Para tal supuesto se exige que la representacin sindical integre en su
conjunto a la mayora de los miembros del Comit de empresa.
El rgimen jurdico que hubiera de afectar no a la totalidad de los trabajadores de la empresa, sino a los
trabajadores de un departamento, seccin, grupo, nivel o categora, el ET dicta que en tal supuesto, tienen
capacidad negociadora aquellas representaciones sindicales implantadas en el mbito de que se trate, y
que hayan sido designadas para negociar por los trabajadores incluidos en el propio mbito mediante
acuerdo expreso, adoptado por mayora absoluta a travs del voto personal, libre, directo y secreto a tal
efecto.
En la concurrencia de representaciones unitaria y sindical en la empresa, ser necesario que ambas
partes se reconozcan como interlocutores, frmula que significa que el empresario puede elegir libremente
aquella con la que desea negociar.

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Respecto de la negociacin de convenios para empresas de trabajo Temporal, si en stas no existiera


rgano de representacin de los trabajadores, corresponder la legitimacin para negociar a los sindicatos
ms representativos, que habrn de formar parte de la comisin negociadora.
b) Las partes del convenio de mbito superior a la empresa
En los convenios colectivos que hayan de alcanzar a ms de una empresa -locales, provinciales,
pluriprovinciales, de comunidad autnoma o nacional- la parte trabajadora es en todo caso una
representacin sindical y la parte patronal una asociacin de empresarios. Segn el art.87 ET, pueden ser
parte de un convenio de mbito superior a la empresa:
- Los sindicatos ms representativos a escala nacional o de Comunidad autnoma, as como en sus
mbitos respectivos, los entes sindicales a aquellos adheridos o federados.
- Los dems sindicatos, siempre que incluyan como afiliados al 10 por 100 de los miembros de los
comits de empresa o delegados de personal del respectivo mbito.
En cuanto a los empresarios, podrn ser parte de un convenio supraempresarial la asociacin o
asociaciones que integren el 10 por 100 de los empresarios, siempre que stos ocupen al 10 por 100 de los
trabajadores afectados.
Tambin estn legitimados para participar en la negociacin de convenios de mbito nacional los
sindicatos y asociaciones patronales de mbito de comunidad autnoma, de acuerdo con los siguientes
requisitos:
- Los sindicatos han de ser ms representativos en el mbito de la Comunidad autnoma.
- Las asociaciones empresariales han de ser igualmente ms representativas en el mbito
autonmico, debiendo para ello agrupar al menos al 15 por 100 de los empresarios, siempre que
ocupen al 15 por 100 de los trabajadores, en el mbito de la comunidad autnoma.
LAS REPRESENTACIONES NEGOCIADORAS
En los convenios colectivos, cualquiera que sea su mbito, hay que distinguir entre las partes del convenio
y los sujetos que efectivamente realizan la negociacin.
En las partes del convenio de mbito no superior a la empresa, los sujetos negociadores son las concretas
personas designadas por cada parte del convenio, en nmero no superior a doce, para representarla en la
negociacin.
En los convenios de mbito supraempresarial, las representaciones negociadoras se integrarn de un
mximo de quince personas cada una de ellas, designadas por las respectivas partes, en proporcin a la
representatividad de las distintas organizaciones que puedan integrar cada parte.
LOS SUJETOS OBLIGADOS
El convenio colectivo vincula a todos los trabajadores y empresarios incluidos en el tiempo de aplicacin
funcional y territorial, con independencia de que estn o no afiliados a las organizaciones pactantes.
Tambin se reconoce validez a los convenios extraestatutarios, cuya eficacia se limita a los trabajadores y
empresarios representados por los pactantes.
7. PROCEDIMIENTO DE ELABORACIN DEL CONVENIO
INICIATIVA
Corresponde a cualquiera de los entes que hayan de ser parte en l. La representacin de trabajadores o
empresarios que desee promover un convenio, deber reunir las condiciones precisas para ser parte del
mismo; y deber reunir las condiciones precisas para ser parte del mismo y comunicar su iniciativa a
quien pueda ser contra-parte del mismo convenio.
El acto de iniciativa es un acto escrito, unilateral y recepticio al que el ET asigna un contenido necesario:
a) El promotor del convenio ha de acreditar su legitimacin para ser parte del pacto. Ser necesario
que ambas partes se reconozcan como interlocutores;

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b) El promotor ha de declarar el mbito funcional y territorial. Tendrn el mbito de aplicacin que


las partes acuerden. El mbito del convenio viene predeterminado por la representacin que ostente el
promotor del convenio.
c) El promotor ha de hacer constar las materias que desea sean objeto de negociacin.
Sobre la parte iniciadora de la negociacin pesa la carga de remitir una copia de la comunicacin
mencionada a la administracin laboral del Estado o autonmica que hubiera recibido tal competencia a
los solos efectos de registro.
RECEPCIN DE LA COMUNICACIN; ACTIVIDAD DE LA PARTE RECEPTORA
El destinatario de la declaracin promotora de la iniciacin de un convenio queda obligado por el deber de
constituir junto con el proponente la oportuna comisin negociadora. Recibida la comunicacin, la parte
receptora debe manifestar, su aquiescencia a la iniciacin de las negociaciones.
Tal deber se suspende y la parte receptora puede lcitamente negarse a iniciar las negociaciones, cuando
exista causa legal o convencionalmente establecida o cuando no se trate de revisar un convenio ya
vencido.
Causas convencionales para rechazar la propuesta pueden ser la existencia de un acuerdo sobre
estructura de la negociacin de determinadas materias en mbitos inferiores y la existencia de convenio
anterior no denunciado pese a su vencimiento. La iniciativa de celebrar un nuevo convenio estando otro
en vigor, justifica el rechazo de la parte que reciba tal propuesta.
CONSTITUCIN DE LA COMISION NEGOCIADORA
Dentro del plazo mximo de un mes a partir de la recepcin de la comunicacin de la iniciativa, ha de
constituirse por las partes la comisin negociadora, establecindose un calendario o plan de negociacin
que tiene la fundamental misin de discutir y en su caso adoptar el convenio colectivo. Todo sindicato y
asociacin empresarial legitimados tienen derecho a formar parte de la comisin. En los convenios de
empresa o mbito inferior, formarn la comisin el empresario y los representantes de los trabajadores en
la empresa; en los convenios de mbito superior, los representantes del o de los sindicatos legitimados que
integren la mayora de los miembros de los comits de empresa o delegados de personal y los
representantes de las asociaciones empresariales que incluyan a empresarios que ocupen a la mayora de
los trabajadores. La estructura de la comisin es mixta con doce miembros por cada representacin
negociadora, como mximo, en los convenios de mbito no superior a la empresa; quince como mximo,
en los de mbito superior. La comisin se completar con asesores de las partes, con voz y sin voto.
Tambin tendr un presidente designado por acuerdo de las partes, con voz y sin voto, ET prev la
posibilidad de que la comisin funciones sin presidente. La comisin ha de contar necesariamente con un
secretario con voz y sin voto, salvo que el cargo recaiga en un negociador.
DECLARACIONES Y ACUERDOS
Constituida la comisin, las representaciones han de realizar los tratos, peticiones, ofertas y contraofertas
que preceden a la adopcin de los acuerdos. Tal negociacin ha de regirse por el principio de la buena fe.
Las violencias ejercidas sobre las personas como sobre los bienes determinan, mientras duren, la
suspensin inmediata de las negociaciones. El art. 89 ET condiciona el efecto suspensivo de las violencias
sobre la negociacin a que ambas partes comprobaran su existencia. Al hablarse de suspensin de
inmediato, parece que tal decisin compete a la parte que sufra la violencia.
Para que recaiga acuerdo vlido sobre las materias objeto de negociacin, el ET exige la mayora de cada
representacin negociadora. Sin tal mayora sera desde luego, nulo, o a lo ms, extraestatutario. El texto
del convenio acordado ha de formalizarse por escrito bajo sancin de nulidad. Las actas han de ser
firmadas tanto por los representantes negociadores como por el secretario de la comisin. En el curso de
las deliberaciones, pueden acordar la designacin de un mediador con el fin de intentar resolver alguna
cuestin sobre la cual las partes no logren avenencia.
REGISTRO, DEPSITO Y PUBLICACIN DEL CONVENIO
Condiciones para la adquisicin por el convenio colectivo de la eficacia normativa:
a) Registro del convenio en la correspondiente oficina administrativa. El RD 1040/1981 cre un
Registro Central de Convenios Colectivos en la Direccin General de Trabajo y un Registro en cada

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Direccin Provincial de Trabajo (hoy reas y dependencias de las Delegaciones y Subdelegaciones del
Gobierno) o en el departamento laboral de la Comunidad Autnoma que tenga trasferida la competencia.
El Decreto enumera la documentacin que la Comisin negociadora del convenio ha de remitir a efectos de
registro: solicitud, texto del convenio, actas y hojas estadsticas. El trmite de registro habr de
cumplimentarse dentro de los quince das siguientes a la firma del convenio.
b) El depsito del convenio, ya registrado, la propia Administracin registradora proceder su
remisin, teniendo en cuenta el plazo de que dispone para ordenar su publicacin.
c) Publicacin obligatoria y gratuita en el Boletn Oficial del Estado o en el de la Comunidad
Autnoma o de la Provincia, una vez autenticado mediante su registro y depsito oficiales en el plazo
mximo de diez das.
EL INCIDENTE DE ILEGALIDAD O LESIVIDAD DEL CONVENIO
El ET ha optado por mantener un control que evite la aplicacin de convenios ilegales. Dicho control se
encomienda a los rganos jurisdiccionales. El art. 90 ET instrumenta un procedimiento para corregir los
vicios de ilegalidad o grave lesin del inters de terceros en que puedan incurrir los convenios colectivos.
8. CONTENIDO Y LMITES DEL CONVENIO COLECTIVO
La parte normativa del convenio pretende regular las singulares relaciones laborales incluidas en su
mbito, fijando las condiciones de trabajo, jornada, vacaciones, sanciones, etc. Dentro de la parte
normativa se incluyen tambin clusulas relativas a la configuracin formal del convenio: clusulas sobre
alcance y estructura de la negociacin colectiva, efectividad del convenio, creacin de Comisiones
paritarias de aplicacin e interpretacin del convenio. El art. 85 ET reputa contenido mnimo las
clusulas formales relativas a determinacin de las partes del convenio, mbitos, denuncia y comisin
paritaria. La LRET previ en el convenio de mbito superior a la empresa una clusula sobre
determinacin de las condiciones y procedimientos para que las empresas puedan sustraerse a la
aplicacin del rgimen salarial fijado en aquel convenio clusulas de descuelgue-. Ello proceder cuando
la aplicacin de dichos salarios pudiera daar la estabilidad econmica de sta. El art. 82ET prev la
posibilidad de que tal clusula falte en el convenio.
En el contenido obligacional, las partes se obligan a respetar lo pactado y velar por su observancia. Es un
tratado de paz. Nuestro derecho fija lo que podemos llamar un deber legal de paz relativo: se prohbe la
huelga que pretenda alterar lo acordado en convenio, salvo cambio radical en las circunstancias en que se
alcanz el pacto o incumplimiento del convenio por la parte patronal. Tambin prev el DLRT la
posibilidad de que se pacte en convenio la renuncia el ejercicio del derecho de huelga.
La parte normativa sola tiene carcter de fuente del Derecho. El incumplimiento de las normas del
convenio da lugar a que el trabajador o empresario perjudicados puedan accionar ante el Orden Social de
la Jurisdiccin y a que recurran en casacin o suplicacin por infraccin de norma sustantiva. Las
conductas del empresario contrarias a las clusulas normativas constituyen infracciones administrativas.
Los incumplimientos laborales de los trabajadores constituyen faltas sancionables. Las clusulas
normativas del convenio denunciado y vencido prolongan su vigencia hasta el siguiente convenio, salvo
que se hubiera pactado otra cosa. La parte obligacional del convenio slo genera deberes y derechos entre
las partes pactantes, y responsabilidades entre ellas.
LMITES DEL CONVENIO
El ET no hace otra alusin a este tema que la de exigir que el convenio observe el debido respeto a las
leyes. Otros lmites: tampoco podrn los convenios causar graves perjuicios a la economa nacional, ni
podrn implicar restriccin de los derechos y libertades de los trabajadores reconocidos en la CE y en el
propio ET. Son nulas y sin efecto las clusulas de los convenios que contengan discriminaciones.
El empresario es titular de un mbito de organizacin y direccin, ello determina que el trabajador est
obligado a cumplir las rdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio de sus facultades y realizar el
trabajo convenido bajo la direccin del empresario.
9. DURACIN DEL CONVENIO COLECTIVO

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Son normas temporales; obligan durante todo el tiempo de su vigencia. El ET confiere a las partes tanto la
libertad de determinar la fecha de entrada en vigor del convenio como la de fijar su plazo de duracin o
vigencia.
Llegado el trmino, es preciso adems, para que el convenio colectivo cese en sus efectos, la denuncia
expresa de cualquiera de las partes en la forma, condiciones y plazo de preaviso acordados por ellas. La
falta de denuncia expresa salvo pacto en contrario- provoca la prrroga del mismo por un ao ms.
Finalmente, el vencimiento del plazo de duracin, precedido en su caso del acto de denuncia, determina el
agotamiento de la vigencia de las clusulas obligacionales y el mantenimiento transitorio de sus clusulas
normativas, salvo que el convenio estableciese otra cosa.
10. APLICACIN, INTERPRETACIN Y CONTROL DEL CUMPLIMIENTO DEL CONVENIO
En la aplicacin e interpretacin de los convenios, desempean papel destacado las comisiones paritarias
que obligatoriamente deben constituirse por los propios convenios, y a las que se atribuyen funciones
interpretativas, mediadoras, arbitrales y de vigilancia. El acudimiento a ellas es necesario, sin embargo,
cuando as lo determine el propio convenio colectivo. Simultneamente, el orden jurisdiccional laboral ha
recibido la facultad de resolver litigios para interpretar las clusulas del pacto. La jurisdiccin tiene
competencia de conocer los conflictos derivados de la aplicacin del convenio. La jurisdiccin es
competente cuando se plantee su presunta ilegalidad o lesividad.
La LRET incluy reglas sobre procedimientos de mediacin o arbitraje. La tramitacin y efectos de lo
acordado sern los mismos de los convenios, siempre que los firmantes del acuerdo o compromiso arbitral
estuvieran legitimados para negociar. Se establece la impugnabilidad de los acuerdos de mediacin y
laudos arbitrales, incluyendo como causa especfica de recurso contra el laudo el vicio de forma o la
resolucin extra petita. La LRTE concluye: el reconocimiento de la mediacin y el arbitraje como
instrumentos de solucin de conflictos individuales, siempre que las partes en litigio se sometan de modo
expreso a ellos.
En cuanto al control del cumplimiento de los convenios, la LISS configura como infracciones
administrativas laborales las acciones u omisiones de los empresarios contrarias a las clusulas
normativas de los convenios.
11. EL PRINCIPIO DE UNIDAD DE CONVENIO Y SUS EXCEPCIONES
LA CONCURRENCIA DE CONVENIOS COLECTIVOS
El ET enuncia el principio de unicidad de convenio, que no desconoce excepciones. El contenido de un
convenio, no puede ser afectado por lo dispuesto en otro convenio de distinto mbito.
Excepcin: que exista pacto en contrario. Que en los pactos superiores puede preverse el escalonamiento o
articulacin de diversas unidades de contratacin, dentro del marco establecido por el pacto superior.
Estos pactos superiores tienen una doble funcin: establecer los principios de complementariedad de las
diversas unidades de contratacin; y establecer las reglas de solucin de los conflictos planteados al
concurrir convenios de diverso mbito.
Excepcin de signo inverso es que las organizaciones ms representativas pueden negociar en un mbito
superior al de empresa convenios que afecten a otros de mbito superior, con exclusin de algunas
materias: -perodo de prueba, modalidades de contratacin, grupos profesionales, rgimen disciplinario,
normas mnimas de seguridad e higiene, y movilidad geogrfica-.
Afirmando que la regla general es la de la aplicacin a un determinado mbito de un solo convenio, queda
por determinar cmo se resuelven los problemas de posibles concurrencias de convenios. Son:
- El criterio temporal: el convenio posterior se aplica con preferencia sobre el anterior.
- El criterio de la especialidad: El convenio especfico prima sobre el genrico.
- El criterio de la norma ms favorable: el convenio ms beneficioso se aplica con prioridad sobre el
menos favorable.

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Existiendo convenio anterior y de mbito superior, la negociacin de otro posterior y de mbito


inferior que colisione con el primero, infringe la prohibicin de concurrencia, siendo este ltimo
convenio nulo.
Existiendo convenio anterior y de mbito inferior, la negociacin de otro posterior y de mbito
superior es vlida, si bien el primer convenio seguir rigiendo en su propio mbito.
La prohibicin de concurrencia no rige cuando el convenio anterior est vencido y denunciado
aunque prorrogue sus efectos normativos de acuerdo con el art. 86 ET

12. ADHESIN Y EXTENSIN DE CONVENIOS


El ACTO DE ADHESIN
El acto de adhesin a un convenio preexistente es una modalidad de la negociacin colectiva. Los entes
legitimados para concertar un pacto colectivo pueden preferir el procedimiento ms expeditivo y menos
costoso de adherirse a otro ya existente, asumir como propio el convenio concertado por partes ajenas. De
ah que sea necesario que el acto de adhesin se formule de comn acuerdo por las partes legitimadas
para convenir.
La adhesin ha de producirse respecto de la totalidad de un convenio colectivo en vigor, no caben las
adhesiones parciales. Aunque ET condiciona la posibilidad de la adhesin al hecho de que la
correspondiente unidad no est afectada ya por un convenio colectivo.
El ET exige que el acto de adhesin sea comunicado a la Administracin laboral a efectos de registro. No
ordena ni el depsito administrativo habitual ni su publicacin en el Boletn Oficial que corresponda; sin
embargo parece razonable extender estas exigencias como lo hace el RD 1040/1981 en cuanto al acto de
depsito y como, respecto de la publicacin oficial.
EL ACTO DE EXTENSIN
Segn ET tal finalidad no es otra que la de llenar un vaco normativo mediante la aplicacin, por decisin
administrativa, de las normas de un convenio existente. La extensin es, pues, objeto de una decisin del
M de Trabajo y Asuntos Sociales (o autoridad laboral de comunidad Autnoma), y parecera referida,
como ocurre con la adhesin, al convenio en su totalidad. Sin embargo el RD 572/1982 adopta otro
criterio interpretativo al disponer que la resolucin que se dicte decidir en su caso los extremos del
convenio inaplicables.
El ET exige adems unos requisitos de fondo y forma: requisito de fondo es que exista imposibilidad de
negociar un convenio por falta de partes legitimadas; requisito formal es que el cato de extensin sea
instado a travs del oportuno procedimiento.
El procedimiento de extensin se inicia necesariamente a instancia de parte. La Administracin ha de
requerir a las organizaciones ms representativas en el mbito al que haya de extenderse el convenio para
que designen la comisin paritaria que ha de informar la extensin. Emitido este informe y expedido el
certificado del Registro de convenios acreditativo de no existir convenio en el mbito en cuestin, y
eventualmente el de la comisin paritaria del convenio que ha de ser objeto de extensin, la
Administracin resuelve.
El caso de extensin es objeto de registro, depsito y publicacin en los mismos trminos que si se tratase
de un convenio colectivo.
En ausencia de convenio colectivo en un mbito, la Administracin deber acudir, como procedimiento
prioritario, a la tcnica de la extensin, slo en defecto de sta, podr proponer al gobierno que dicte una
norma reglamentaria por rama de actividad.
13. CONCERTACIN SOCIAL Y DILOGO SOCIAL
La adopcin de grandes pactos sociales tuvo su causa en el fenmeno de la transicin poltica y la crisis
econmica que la acompa obligaron a un esfuerzo inusual de colaboracin entre las fuerzas sociales, as
como entre stas y el poder pblico.

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Se inici con los Pactos de la Moncloa-1977-, sigui con el acuerdo Bsico Interconfederal entre la
UGT y la CEOE-1979-.
En 1980 fue firmado por UGT y CEOE el Acuerdo Marco Interconfederal AMI-, invocando como
justificacin del acuerdo la grave crisis econmica que atraviesa nuestro pas.
El Anexo del Acuerdo de Revisin del AMI propuso la adopcin de un Acuerdo Nacional sobre
Empleo entre las Centrales sindicales, la Organizacin empresarial y el Gobierno. Tal acuerdo
ANE- se formaliz en 1981. Caba distinguir dos aspectos bsicos: el compromiso social entre los
pactantes, de naturaleza eminentemente poltica y la ulterior ejecucin de ese compromiso
mediante la adopcin de disposiciones normativas de diverso alcance.
En 1983 Acuerdo Interconfederal UGT, CCOO, CEOE y CEPYME con el fin de disciplinar la
negociacin colectiva ordinaria entre las confederaciones signatarias. Se establecen las normas a
que haban de ajustarse los convenios en una serie de importantes cuestiones.
En 1984 el Acuerdo Interconfederal-UGT, CCOO, CEOE, y CEPYME suscribieron el Acuerdo
Interconfederal para la negociacin colectiva 1985-1986-AES-, firmado por el presidente del
gobierno. Contena ese acuerdo, disposiciones en materia de salarios, productividad y absentismo,
fomento del empleo, estructura de la negociacin colectiva y procedimientos para la solucin de
conflictos.
Frustrados los intentos de alcanzar nuevos pactos globales -1987-1993-, se abre paralelamente
una nueva etapa de dilogo social que cristaliza tanto en la adopcin de leyes negociadas con los
sindicatos, de prestaciones no contributivas de la Seguridad Social; de derechos de informacin de
los representantes de los trabajadores, como en la negociacin de Acuerdos monogrficos. Tras las
elecciones generales de marzo de 1996, se renueva el dilogo social.

CAPTULO VII LA APLICACIN DE LA NORMA LABORAL


El Derecho del Trabajo nace para ser aplicado. Esta funcin se atribuye generalmente a los rganos
jurisdiccionales y administrativos. Sin embargo, el hecho de que la aplicacin ms ostensible y aparatosa
del Derecho sea la judicial y la administrativa, no debe hacer olvidar que existe una aplicacin, que
llamaramos habitual o normal del Derecho por aquellos sujetos que son sus destinatarios bsicos.
As la mecnica de la aplicacin de una proposicin jurdico-laboral a un hecho discurre tanto a travs del
razonamiento lgico-formal como a travs de juicios hallados mediante la experiencia la labor
interpretativa de quien procede a aplicar el Derecho, trata de una verdadera recreacin de la norma.
Las especficas finalidades perseguidas por el Derecho del trabajo se traducen en el establecimiento de
principios informadores caractersticos de ste sector del Ordenamiento, que inspiran toda la legislacin
laboral. De otra parte, la jerarqua de las normas laborales se estructura de un modo propio; la existencia
de fuentes estrictamente jurdico-laborales, como son los convenios colectivos, unida al juego del
principio de norma ms favorable, impregnan la ordenacin jerrquica de las normas en el Derecho del
Trabajo. Finalmente, los rganos oficiales encargados de la aplicacin del Derecho del Trabajo son entes
judiciales o administrativos especializados: Juzgados de lo Social Tribunales laborales superiores, y
rganos del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales los rganos correspondientes de las Comunidades
autnomas y rganos supranacionales como el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
2. EL SENTIDO DE LA APLICACIN DEL DERECHO DEL TRABAJO: SIGNIFICACIN DE LA
JURISPRUDENCIA y LA DOCTRINA CIENTFICA
La jurisprudencia y la doctrina cientfica realizan tareas interpretativas y aplicativas de las normas yendo
ms all de la resolucin o del anlisis del caso concreto, crean una doctrina. De este modo, la norma no
es entendida como un ente autnomo y aislado, sino como un texto transmitido o interpretado.
DECISIONES DE TRIBUNALES INTERNACIONALES
a) La jurisprudencia art. 1.6 CC complementar el Ordenamiento Jurdico con la doctrina que, de
modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los
principios generales del Derecho. La doctrina jurisprudencial asume una funcin de homogeneizacin de
las decisiones judiciales especialmente patente en el recurso de casacin para la unificacin de doctrina,

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fijando el sentido oficial de la norma. Los jueces interpretan las leyes, integran los vacos normativos,
inducen y aplican los principios generales del Derecho, y precisan el sentido, a veces indeciso, de la
proposicin jurdica, llegando en ocasiones a realizar una autentica funcin correctora de la norma.
Cuando el Ordenamiento reconoce a un Tribunal de justicia la posibilidad de crear jurisprudencia, lo que
est haciendo no es otra cosa que erigirlo en modelo de aplicacin del Derecho a seguir por los jueces y
autoridades inferiores as como por los ciudadanos. En Derecho del trabajo presenta algn problema la
determinacin de los rganos capaces de crear, mediante la reiteracin de una doctrina, jurisprudencia. El
Tribunal Supremo ha declarado repetidamente que slo sus sentencias pueden dar lugar a la formacin de
verdadera Jurisprudencia. Sin embargo, tal construccin no impide que, fuera del contexto de los motivos
del recurso de casacin, otros rganos judiciales puedan crear doctrina judicial.
Sigue ocurriendo con la de los TSJ, orientadora de la tarea interpretativa de los jueces laborales, y que
slo dejara de vincular a stos cuando el Tribunal Supremo, como consecuencia de la interposicin de un
recurso de casacin para la unificacin de doctrina, haya casado y anulado la sentencia. Dando a la
expresin Jurisprudencia un sentido ms amplio se habla por analoga de una doctrina o jurisprudencia
administrativa, entendiendo por tal los criterios de aplicacin del Derecho reiterados por las autoridades
administrativas centrales (Ministro de Trabajo, Directores Generales) o autonmicas.
b) El Tribunal Constitucional se halla investido de una potestad de inequvocos efectos normativos:
las sentencias recadas en procedimientos de inconstitucionalidad poseen eficacia general, vinculando a
todos los poderes del Estado incluido, claro est, el judicial. Pueden corregir la jurisprudencia ya
emanada de los Tribunales de Justicia (incluido el Supremo). El TC puede declarar, lisa y llanamente, la
constitucionalidad de la norma debatida o su inconstitucionalidad, pero el pronunciamiento del fallo
puede ser ms matizado, sealando cmo debe interpretarse la norma para que merezca reputarse
constitucional.
En cuanto a las sentencias del TC recadas en procesos de amparo es evidente que carecen de los efectos
normativos propios de las decisiones sobre recursos o cuestiones de inconstitucionalidad; no obstante,
dispone que todos los Jueces y Tribunales interpretarn y aplicarn las leyes y los reglamentos segn los
preceptos y principios constitucionales, que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal
Constitucional.
c) Debe destacarse la importancia, a efectos de aplicacin e interpretacin del Derecho del Trabajo,
de las decisiones de Tribunales y organismos internacionales y supranacionales.
LA DOCTRINA CIENTFICA
Las elaboraciones cientficas de los juristas no son fuente del Derecho en sentido propio, y que sin la
autoridad del Estado, no convierte opiniones en ley por muy veraces que sean. No cabe ignorar que la
llamada opinio doctorum orienta el quehacer de quienes tienen por misin la interpretacin de la norma.
3. LOS CRITERIOS DE APLICACIN DEL DERECHO DEL TRABAJO
Los principios jurdicos que inspiran el sistema normativo de que se trate que necesariamente han de ser
estimados por el intrprete para actuar en congruencia con el sentido total del ordenamiento; son tanto
comunes a 1os distintos sectores del Derecho como peculiares del Derecho del Trabajo.
El otro gran grupo de criterios que debe presidir la labor del intrprete es de naturaleza formal, y hace
referencia tanto a las reglas de ordenacin de los distintos materiales normativos como a los principios
sobre aplicacin temporal y territorial de las normas y, finalmente, a las remisiones a otras ramas
jurdicas.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Los principios generales del Derecho, inspiradores de todo el Ordenamiento jurdico aparecen incluidos
en nuestro sistema jurdico entre las fuentes del Derecho. El TS slo admite la invocacin de los principios
generales a efectos de interposicin de un recurso de casacin basado en su presunta infraccin cuando
dichos principios se inducen de la ley o se reconocen por la jurisprudencia, ley o jurisprudencia que han
de citarse por el recurrente de modo preciso. Los principios generales se reabsorben en la ley o en la

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doctrina legal, de tal manera que un principio general slo puede ser invocado bajo especie de ley o de
doctrina legal. Nunca puede ser aplicado directamente, en su nuda generalidad
Los principios generales ms significativos para el Derecho del Trabajo aparecen expresamente recogidos
en la Constitucin. De este modo, la libertad, la justicia y la igualdad, en cuanto valores superiores del
Ordenamiento son tambin principios bsicos del Derecho del Trabajo, cuya observancia se encomienda
con nfasis a los poderes pblicos (art. 9.2). La dignidad de la persona, sus derechos fundamentales el
libre desarrollo de la personalidad se erige en fundamento del orden poltico y de la paz social (art. 10.1).
El sometimiento de la riqueza al inters general (art. 128.1) o el condicionamiento de la propiedad a su
funcin social.
En suma, los principios generales del Derecho pueden y deben ser utilizados por el intrprete de la norma
en la medida en que hayan sido reconocidos por la legislacin o la jurisprudencia.
LOS PRINCIPIOS DE APLICACIN DEL DERECHO DEL TRABAJO
Existen unos peculiares criterios o principios de acuerdo con los cuales deben ser aplicadas las normas
jurdico-laborales. Todos ellos estn orientados a un mismo fin: la proteccin del trabajador.
a) Principio pro operario
La legislacin laboral surge para proteger a los trabajadores. Esta conviccin general de la inferior
situacin de los trabajadores frente a los empresarios se ha traducido, de modo tradicional, en el
establecimiento de unas garantas y cautelas jurdicas dirigidas especficamente a la tutela del trabajador.
El principio pro operario, deriva de naturaleza protectora de la legislacin laboral, segn la cual all
donde existan varias interpretaciones posibles de un precepto de Derecho de Trabajo ser de aplicacin la
interpretacin que mayor beneficio reporte al trabajador. Y que para su aplicacin, exista duda en el
nimo del juzgador. En ningn caso puede llevar la aplicacin del principio a contrariar la voluntad del
legislador.
El principio pro operario, no aparece expresamente recogido en la legislacin laboral aunque la doctrina
cientfica y la jurisprudencial, por el contrario, hacen continuas referencias a este principio. Con todo, la
presencia de este principio y de sus diversas derivaciones no deja de producir cierta peligrosa inseguridad
y ambigedad en la aplicacin del Derecho del Trabajo. No debe convertirse, por otro lado, en el amparo de
una desigualdad jurdica que se estableciera en perjuicio del patrono, ya que en un crecido nmero de
casos tiene su contrapartida obligada en la interpretacin en perjuicio del empresario.
b) Principio de norma ms favorable: el problema de la seleccin de la norma preferente
Formulacin del principio
El principio de la norma ms favorable, tiene como fundamento la existencia de dos o ms normas en
vigor, cuya aplicacin preferente se discute. Se trata, de seleccionar entre varias la norma, cualquiera que
sea su rango, que contenga disposiciones ms favorables para el trabajador; bien entendiendo que la
norma menos favorable es postergada en aplicacin, pero no eliminada, sigue formando parte del
ordenamiento. La averiguacin de cul, de entre varias, es la norma que merece la calificacin de ms
favorable plantea delicados problemas tcnicos. Tres posibles criterios de comparacin: la comparacin
global, dndose preferencia en bloque, a la que resulta en conjunto ms favorable; la seleccin de las
disposiciones ms favorables que contiene cada una de las normas comparadas; y la comparacin parcial
entre grupos homogneos de materias de una y otra normas.
La crisis del principio en el ET
El ET aborda el problema de la concurrencia de normas laborales dndole la solucin clsica: se
resolvern mediante la aplicacin de lo ms favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en
cmputo anual respecto de los conceptos cuantificables. Ha de realizarse tomando como mdulo temporal
de clculo el ao.
Hablar de colisin de normas laborales estatales entre s tiene poco sentido, dado el principio de
Jerarqua, a cuyo tenor la norma legal posterior deroga a la anterior, y la oposicin del reglamento a la ley
no se plantea. El reglamento del Gobierno relativo a condiciones laborales sectoriales tampoco podra

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entrar en colisin con la ley. De aqu que tal reglamento slo pueda mejorar las condiciones previstas en la
ley como mnimas.
Los supuestos de concurrencia entre normas estatales y convenios colectivos: el reglamento del Gobierno
slo procede en defecto de convenio. Respecto de la ley, el convenio ha de guardar anloga actitud de
subordinacin salvo que la propia ley d prioridad al convenio. Debe quedar claro que segn el ET la
comparacin entre normas ha de concluir seleccionando una de ellas en bloque; no es procedente, pues,
seleccionar la regia o precepto concreto ms beneficioso.
El intrprete est obligado a determinar la ms favorable, como todo el conjunto, aplicndola
ntegramente, incluso en aquellas condiciones laborales en las que fuese inferior a la otra norma objeto de
comparacin. Los mnimos de derecho necesario no pueden ser menoscabados, por muy beneficiosa que
sea en otros aspectos la norma que ignore uno de esos mnimos.
c) Principio de condicin ms beneficiosa
El principio de condicin ms beneficiosa hace referencia al mantenimiento de los derechos adquiridos por
el trabajador, pese a la ulterior aprobacin de una norma que, con carcter de generalidad, estableciese
condiciones menos favorables que las disfrutadas a ttulo individual. Se est ante una cuestin de
comparacin entre las condiciones laborales de las que el trabajador viniera beneficindose, y las que se
derivaran de la aplicacin de una normativa sobrevenida que no contemplara aquellos beneficios.
La figura de la condicin ms beneficiosa tiende a proteger situaciones personales ms favorables,
incorporadas a patrimonio jurdico del trabajador a travs de negocios singulares, aunque tambin a
travs de pactos extraestatutarios. El respeto de estas situaciones por la normativa general sera una
muestra del respeto a la autonoma de la voluntad de los contratantes.
El respeto de todas las condiciones ms beneficiosas contenidas en normas anteriores como derechos a
adquiridos por sus beneficiarios de modo general; bloqueara de hecho toda poltica de regulacin de
condiciones de trabajo, estatal o convencional, creara dos tipos de trabajadores (los empleados bajo la
anterior normativa, mayores beneficiarios, y los de nuevo ingreso regidos exclusivamente por nuevas
normas) y dificultara extraordinariamente la organizacin de las empresas.
El principio de condicin ms beneficiosa, se aplica exclusivamente a los estrictos beneficios pactados o
concedidos, individualmente, sin que pueda extenderse a otros ms o menos similares y sin que el
beneficio pueda suprimirse unilateralmente por el empresario. La mera tolerancia empresarial, en cuanto
simple dejacin de derechos, no genera condiciones ms beneficiosas. La tcnica de la absorcin; segn
la cual las mejoras de origen normativo no se condicionan a las condiciones ms beneficiosas disfrutadas
a ttulo individual, sino que, por el contrario, estas condiciones van siendo absorbidas por las elevaciones
de carcter general.

d) Principio de irrenunciabilidad de derechos


Principio con el que quiere evitarse las renuncias hechas por el trabajador en su propio perjuicio,
presumiblemente forzado a ello por la situacin preeminente que ocupa el empleador en la vida social. El
art. 36 de la LCT declaraba la nulidad de la renuncia hecha por el trabajador antes o despus de la
celebracin del contrato, de las indemnizaciones a que tenga derecho por accidentes del trabajo, perjuicios
ocasionados por el incumplimiento del contrato o cualesquiera otros beneficios establecidos por la Ley.
El Derecho del Trabajo se viene inspirando en el principio de irrenunciabilidad; principio derivado no slo
de las normas laborales, sino incluso del propio juego del artculo 6.2 CC, a cuyo tenor las renuncias a los
derechos reconocidos en las leyes slo sern vlidas cuando no contraren el inters o el orden pblico ni
perjudiquen a terceros.
ET establece que los trabajadores no podrn disponer vlidamente antes o despus de su adquisicin, de
los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario y que tampoco
podrn disponer vlidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo. Esto

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es, no excluible por la voluntad de los contratantes as como respecto de los derechos reconocidos en
convenio colectivo, siempre que el propio pacto reconozca su indisponibilidad.
Los derechos irrenunciables son los reconocidos en disposiciones normativas, cualquiera que sea el
alcance de stas. Tambin los adquiridos mediante actos o concesiones de carcter individual. Por otra
parte, la irrenunciabilidad se establece tan slo en favor del trabajador.
Conviene finalmente advertir la separacin existente entre la renuncia de derechos y otras actuaciones.
As la dejacin o no ejercicio del derecho no puede ser razonablemente prohibida o impedida por el
legislador. Las transacciones y conciliaciones, no tienen por qu encubrir renuncias, en la medida en que
constituyen compromisos o acuerdos mediante los cuales las partes realizan cesiones recprocas. La
transaccin o la conciliacin significan trocar un derecho litigioso o dudoso por un beneficio concreto y
cierto.
Aunque el art. 3.5 ET no habla de irrenunciabilidad, es evidente que lo que est prohibiendo son las
renuncias en sentido propio, que se produzcan antes o despus del nacimiento del derecho
correspondiente. Las conciliaciones se permiten y regulan por el Derecho, si bien cuidando de que no
encubran puras y simples renuncias, advirtiendo a las partes de los derechos obligaciones que pudieran
corresponderles; y si implicasen lesin grave para alguna de las partes, el Juez deber ordenar la
prosecucin del proceso, dejando sin efecto el acuerdo de conciliacin.
El llamado finiquito de liquidacin y saldo de cuentas, tampoco debe encubrir renuncias de derechos del
trabajador, cuya demostracin dara lugar a la nulidad del pacto o del reconocimiento del saldo de la
deuda.
4. LA JERARQUA DE LAS NORMAS LABORALES
LA ORDENACIN JERRQUICA DE LAS NORMAS
Consecuencia obligada de esta ordenacin jerrquica es el sometimiento de las normas inferiores a las
superiores, que se traduce en la ilegalidad de la norma que contradiga lo dispuesto en otra superior.
La efectividad de la primaca de la norma superior se asegura por diversas vas: la institucin del recurso
de inconstitucionalidad garantiza el sometimiento de las leyes a la Constitucin del mismo modo que la
potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa son controladas por los Tribunales.
La jurisdiccin contencioso-administrativa ejerce la especfica misin de anular las disposiciones
generales de la Administracin ilegales.
LA JERARQUA DE LAS NORMAS LABORALES: JERARQUA ESTTICA y DINMICA.
Significa, que existe una graduacin de la fuerza formal de las normas, unas son, superiores o inferiores a
otras; y por otro lado que este orden formal se puede alterar en el momento de aplicarse la norma, como
consecuencia del juego del principio de norma ms favorable.
a) En una jerarquizacin esttica, se estructura de acuerdo con el rango formal de cada disposicin; las
diversas y normas se jerarquizan del siguiente modo:
1 Derecho Comunitario Europeo, la Constitucin, que fija los principios jurdico polticos y socioeconmicos, que consagra los derechos y libertades fundamentales; determina cules son las
fuentes del Derecho.
2 La Constitucin es as la suprema instancia normativa interna a la que deben ajustarse los
ciudadanos y los poderes pblicos.
3 El peldao inmediatamente inferior a la Constitucin lo ocupan los tratados y convenios
internacionales celebrados por el Estado.
4 Se sitan a continuacin las normas con rango de ley.
5 Las disposiciones reglamentarias, declara el sometimiento de las disposiciones reglamentarias a
las leyes que desarrollen.
6 Los convenios colectivos se subordinan a las normas estatales, tanto legales como reglamentarias.
7 La costumbre laboral se aplica subsidiariamente, en defecto de disposiciones legales,
convencionales o contractuales.

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Principios generales del Derecho, cuando se encuentren positivizados ostentarn el rango


Jerrquico de la disposicin que los acoja, slo invocables en defecto de ley o costumbre.
Las disposiciones emanadas de las Comunidades Autnomas no se insertan en el orden jerrquico
nacional o general; slo es soberana en su orden territorial.

b) Si la aplicacin del Derecho del Trabajo estuviese presidida en exclusiva por el principio de jerarqua
que se acaba de analizar, significara la estabilizacin de la normativa laboral y la inviabilidad prctica de
la negociacin colectiva. Para evitar esos efectos se usa un mecanismo de correccin que consiste en la
previsin y reconocimiento de que las condiciones laborales que resultan efectivamente aplicables son las
ms favorables, con independencia del rango mayor o menor de la norma que las contenga. En Derecho
del Trabajo, es el contenido de la norma el que decide, segn su mayor o menor favorabilidad para los
trabajadores.
5. LA NORMA LABORAL EN EL TIEMPO: CUESTIONES DE RETROACTIVIDAD
La vigencia de la norma laboral en el tiempo plantea los siguientes problemas generales:
a) En cuanto a su entrada en vigor, ha de estarse a las reglas comunes sobre la materia. En nuestro
sistema jurdico, las normas entran en vigor a los veinte das de su promulgacin (art. 2.l CC), salvo
disposicin en contrario; que son frecuentes en materia laboral, donde son usuales normas de aplicacin
inmediata y de eficacia retroactiva.
b) En cuanto a la finalizacin de su vigencia, tambin se aplican los principios del Cdigo Civil
vlidos para todo el Ordenamiento; a saber: la norma deja de estar en vigor bien por la llegada del trmino
previsto en la propia disposicin, bien por derogacin, expresa o tcita, por otra norma posterior.
c) La retroactividad de la norma laboral, problema, depende de que una norma nueva alcance con
sus efectos a situaciones creadas bajo el imperio de la normativa anteriormente vigente, deroga a por la
nueva norma. Grados de retroactividad de las leyes:
o Retroactividad de grado mximo, la ley nueva se aplica a la situacin anterior y a todos sus
efectos, incluso los nacidos ejecutados con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva norma.
o Retroactividad de grado medio, a cuyo tenor la nueva ley se aplica a la situacin anterior,
regulando los efectos slo cuando hayan de ejecutarse despus de estar vigente la nueva ley.
o Retroactividad de grado mnimo, segn la cual la ley nueva se aplica slo a los efectos de la
situacin anterior que nazcan y se ejecuten despus de estar vigente la indicada ley nueva.
En todo caso, son expresamente irretroactivas las disposiciones sancionadoras y las no favorables o
restrictivas de derechos individuales (art. 9.3 Const.). Las normas generales del Derecho del Trabajo
acogen con unanimidad, el principio de irretroactividad, e incluso pueden permitir que sigan en vigor
como garanta las condiciones anteriores ms beneficiosas para los trabajadores. En los convenios
colectivos, es ms frecuente el uso de la tcnica de la retroactividad. Con todo, es la llamada
retroactividad de grado mnimo la que mayor aplicacin tiene en Derecho del Trabajo.
d) La posicin de la norma laboral en el tiempo plantea finalmente problemas de Derecho transitorio;
relativos a las normas de transicin entre una determinada regulacin jurdica y la que le suceda. El
legislador prefiere establecer una tercera normativa, entre la vieja y la nueva, mediante la cual se suavice
el paso de una regulacin a otra. La importancia del Derecho transitorio es especialmente relevante en
materia de Seguridad social.
6. LA NORMA LABORAL EN EL ESPACIO
PROBLEMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
El llamado trfico externo de mano de obra y de empresas da lugar al planteamiento de problemas
acerca de la legislacin aplicable a las relaciones laborales sobre las que incide un elemento extranjero.
Para dar solucin a los conflictos relativos a la norma aplicable es preciso acudir a las reglas
internacionales e internas, procurando su armonizacin.
a) El Convenio de Roma reconoce a las partes del contrato la libertad de elegir la ley aplicable a ste;
libertad que tiene un lmite: ha de respetar las disposiciones imperativas del pas en que se realice
habitualmente el trabajo o, de aqul en que tenga su sede la empresa o, cualquier otro lugar con el que el
contrato de trabajo tenga vnculos ms estrechos. El propio Convenio establece que, cuando las partes del
contrato no ejerciten la referida eleccin de ley aplicable, regirn las normas del pas en que se realice

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habitualmente el trabajo o, las del lugar donde tenga su sede la empresa o en todo caso, las del lugar que
tenga vnculos ms estrechos con el contrato.
b) Las reglas del Derecho internacional privado contenidas en el Ttulo Preliminar del CC permiten
ofrecer una respuesta, de nuestro Derecho vigente; que puede sintetizarse diciendo que es eminentemente
territorialista, y que las ocasionales referencias a soluciones extraterritoriales no tienen verdadera
trascendencia prctica.
El riguroso principio de territorialidad consagrado en el art. 8.1 CC y completado en el art. 12.3 CC En
ningn caso tendr aplicacin la ley extranjera cuando resulte contraria al orden pblico. Razones de
orden pblico y de seguridad del trfico jurdico fundamentan la aplicabilidad de la ley del lugar donde se
realice el trabajo. En cuanto a las obligaciones nacidas de un contrato laboral, el art. 10.6 CC, reconoce a
los contratantes la voluntad de sometimiento expreso a la ley (incluida naturalmente la extranjera,
siempre que tenga conexin con el negocio.
Como excepcin a la regla territorialista, el ET declara la aplicacin de la ley espaola en el caso de
trabajadores espaoles al servicio de empresas tambin espaolas radicadas en el extranjero. El art. 1.4
ET incluye, una salvedad: la de que en el lugar de trabajo son las normas de orden pblico vigentes en el
pas (extranjero).
La lex loci executionis resulta aplicable a las modalidades de la ejecucin (de las obligaciones) que
requieran intervencin judicial o administrativa, de acuerdo con el art. 10.10 CC. Es competente el Juez
del lugar donde el trabajador cumple principalmente su obligacin. En materia de normas y
solemnidades contractuales de los contratos de trabajo, son de observar dos reglas del propio art. 11 CC;
de un lado, deben observarse las formas exigidas por la ley aplicable al contenido del contrato, la del lugar
de su ejecucin; de otro lado, es el propio CC el que dispone que la ley reguladora del contenido del
contrato exija una determinada forma, ser siempre aplicada, incluso en el caso de otorgarse (el contrato)
en el extranjero.
7. LA REMISIN A OTRAS RAMAS JURDICAS
La unidad indiscutible del Ordenamiento jurdico impide que sus diversas ramas particulares puedan
aplicarse e interpretarse aisladamente, ignorando su interdependencia. El Derecho del Trabajo, debe
recurrir necesariamente a nociones y figuras que, no pertenecen a rama particular alguna, para
determinar la significacin de conceptos como el de acto jurdico, o el de responsabilidad. En otros casos,
se produce una utilizacin de conceptos jurdicos ajenos al Derecho del Trabajo nociones administrativas,
nociones mercantiles, etc.

CAPTULO XXX MEDIOS DE PRESIN LABORAL: HUELGA Y CIERRE PATRONAL


1. LA HUELGA
La huelga es en su raz un puro hecho natural, basado en la reaccin instintiva del hombre frente a
determinados comportamientos que reputa injustos o adversos. Precisamente porque se trata de un
fenmeno natural, est comprobado que el Derecho no puede, sin ms, prohibir las huelgas, porque sus
condenas no conseguiran eliminarlas de la realidad socioeconmica; esta comprobacin es la que lleva a
la mayor parte de los Ordenamientos al reconocimiento del derecho a la huelga, lo que produce el efecto
reflejo de someter la huelga a la Ley.
HUELGA Y CONFLICTO COLECTIVO
La primera distincin que se impone al tratar de delimitar la nocin jurdica de la huelga es la que separa
huelga y conflicto colectivo. Mientras que ste es, en esencia, una situacin de disidencia recada sobre un
inters colectivo, la huelga tpica es un medio de presin laboral con cuyo ejercicio se quiere, ms que
exteriorizar o dar formalidad jurdica a una controversia de hecho, forzar al antagonista laboral a adoptar
un comportamiento con el que se satisfaga el inters de los trabajadores y, al hacerlo, se d solucin al
conflicto colectivo.

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Junto a la huelga tpica o laboral, la prctica conoce huelgas de finalidad extralaboral y huelgas cuyo
destinatario no es el empresario; huelgas polticas y huelgas contra el Gobierno o el Parlamento, que el
Derecho suele reputar ilcitas.
LA HUELGA ANTE EL DERECHO: ANTECEDENTES
Los antecedentes legales de la vigente regulacin de la huelga en Espaa pueden agruparse, a efectos
sistemticos, en torno a tres amplias etapas histricas:
1) La primera de estas etapas viene caracterizada por la consideracin de la huelga como un delito
tipificado en el Cdigo Penal y consiguientemente reprimido. A esta fase prohibitiva de la huelga
corresponde el Cdigo Penal de 1822, cuya genrica condena del fenmeno asociativo inclua la
interdiccin de las asociaciones profesionales y de sus medios de presin. En la misma lnea represiva se
sitan los Cdigos Penales de 1848 y 1870.
2) La oposicin del poder pblico a la huelga comienza a ceder a principios del siglo XX, siendo
muestra de esta actitud permisiva la importante Circular Fiscal del Tribunal Supremo de 1902, que
excluye del delito de coligacin las huelgas dirigidas a obtener mejoras en las condiciones de trabajo.
Pocos aos despus la Ley de Coligaciones, Huelgas y Paros de 1909 proceda a la derogacin del art. 556
del Cdigo Penal de 1870, reconociendo la licitud general de la huelga. La etapa de licitud de la huelga se
mantiene vigente hasta 1938.
3) El Fuero del Trabajo de 1938 reputaba delitos de lesa patria a los actos individuales o colectivos
que de algn modo turben la normalidad de la produccin o atenten contra ella. Consecuentes con esta
genrica condena que abarcaba a todo tipo de huelga, el Cdigo Penal de 1944 tipificaba como delito de
sedicin las huelgas de obreros, y la Ley de Orden Pblico de 1959 consideraba como actos contrarios al
orden pblico los paros colectivos.
El Decreto 2354/1962 instrumentaba unos procedimientos de solucin pacfica de conflictos en
va sindical, administrativa y jurisdiccional, pero silenciaba toda referencia al recurso de los trabajadores
a la huelga. La Ley 104/1965 modific el Cdigo Penal, reduciendo los tipos delictivos contemplados.
El proceso de paulatina admisin de los conflictos de trabajo se contempl al dictarse la LO del
Estado de 1967, con lo que slo se prohiban a nivel constitucional las huelgas ilegales que, adems,
perturbasen o atentasen gravemente contra la produccin.
En 1970 fue dictado otro Decreto (1367/1970) que contemplaba un supuesto de paro de
consecuencias meramente suspensivas para la relacin laboral, a saber, el paro (o huelga) provocado por
un previo incumplimiento del empresario o por la negativa de ste a negociar colectivamente.
Desde el punto de vista del Derecho del Trabajo, la huelga segua siendo constitutivamente ilcita,
sin que pudiesen hablarse de huelgas legales e ilegales. Frente a este criterio legal, que admita la
posibilidad de que un conflicto colectivo fuese lcito, pero no de que pudiera serlo una huelga, el DL
5/1975 contemplaba la posibilidad, por primera vez desde 1938, de huelgas laborales lcitas (eso s,
permitiendo slo en caso extremo el recurso a la huelga, cuyo ejercicio se someta a un premioso
procedimiento legal).
EL DERECHO DE HUELGA EN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL
La Constitucin espaola reconoce el derecho a la huelga, encuadrndolo entre los que obtienen una
proteccin mxima o privilegiada. Dice el artculo 28.2: Se reconoce el derecho a la huelga de los
trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecer las
garantas precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad.
Adems, para la correcta comprensin del artculo 28.2 habr de acudirse al importantsimo canon
hermenutico impuesto por el art. 10.2 CE, segn el cual las normas relativas a los derechos
fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la
Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por Espaa.
Siendo la huelga un derecho, nadie puede estar obligado a secundarla. Por ello, el art. 315.3 CP castiga
con penas de prisin de seis meses a tres aos y multas de seis a doce meses a los que actuando en
grupo o individualmente pero de acuerdo con otros, coaccionen a otras personas para iniciar o continuar
una huelga.
a) La huelga, derecho fundamental

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En la CE, la huelga se configura como un derecho fundamental incluido sistemticamente en el Ttulo I,


Captulo II, Seccin 1 (De los Derechos fundamentales y las libertades pblicas); inclusin de la que se
deriva una especial proteccin en cuanto al ejercicio y efectividad del derecho: ste puede ser tutelado a
travs de un procedimiento preferente y sumario antes los Tribunales ordinarios y mediante el recurso de
amparo ante el TC.
La CE no otorga tratamiento de igualdad a los instrumentos de defensa colectiva: el tratamiento
privilegiado de que se beneficia en la CE el derecho de huelga no alcanza a las restantes medidas de
conflicto colectivo, entre las que se encuentra el cierre patronal.
b) La huelga, derecho laboral
La huelga es, primariamente, un derecho laboral, y en tal sentido un derecho reconocido a los
trabajadores por cuenta ajena, sujetos a contratos de trabajo y regidos en consecuencia por el Derecho del
Trabajo; un derecho al servicio de intereses laborales y ejercido precisamente a travs de la suspensin o
cesacin temporal de la relacin de trabajo. El derecho de huelga se ejercita en el mbito de las relaciones
laborales, y precisamente frente a los empresarios, en cuanto que su fin inmediato es limitar la libertad
del empresario.
Dicho esto, hay que puntualizar que el derecho de huelga se reconoce tambin por la ley a los empleados
pblicos.
El derecho de huelga se reputa no renunciable ni minorable en pacto individual; sin embargo, se admite
su renuncia en convenio colectivo.
c) Titularidad del derecho de huelga
El artculo 28.2 CE reconoce el derecho de huelga a los trabajadores (con independencia de que estn o no
sindicados), afirmando as la laboralidad de la huelga.
Con insistente contundencia, la STC 8.4.1981 atribuye la titularidad del derecho de huelga a los
trabajadores en sentido estricto (trabajadores por cuenta ajena ligados por un contrato de trabajo
retribuido). Por lo que se refiere a los funcionarios pblicos, la STC afirma que el eventual derecho de
huelga de stos no se regula en el DLRT, referido exclusivamente a los trabajadores. Si bien la citada
sentencia declar que no hay regulacin, pero tampoco ha prohibicin. Una Ley posterior contemplaba
abiertamente el derecho de huelga de los funcionarios. La LEBEP vuelve a reconocer el derecho de los
empleados pblicos al ejercicio de la huelga, condicionndolo a la garanta del mantenimiento de los
servicios esenciales de la comunidad.
En lo que al Derecho del Trabajo importa, la titularidad del derecho de huelga regulado por el DLRT
corresponde a los trabajadores dependientes, sin perjuicio de que su ejercicio sea por definicin colectivo.
En el vigente sistema jurdico caben tanto las huelgas organizadas por los sindicatos como las declaradas
y llevadas a efecto al margen de ellos; como sostienen la STC tan lcitas son hoy las huelgas sindicales
como las espontneas.
d) Contenido y lmites del derecho de huelga
a. La huelga como suspensin del contrato de trabajo: segn la STC de 1981, el contenido esencial
del derecho de huelga consiste en una cesacin del trabajo, confirmndose as la vigencia del art. 7.1
DLRT, segn el cual el ejercicio del derecho de huelga habr de realizarse, precisamente, mediante la
cesacin de la prestacin de servicios por los trabajadores. El derecho de huelga consiste, tambin con
palabras de la STC, en colocar el contrato de trabajo en una fase de suspensin y de ese modo limitar la
libertad del empresario, a quien se le veda contratar otros trabajadores y llevar a cabo arbitrariamente el
cierre de la empresa. El derecho constitucional de huelga se concede para que sus titulares puedan
desligarse temporalmente de sus obligaciones jurdico-contractuales.
b. El fin laboral de la huelga: el contenido esencial del derecho de huelga la suspensin del contrato
por decisin de los trabajadores presupone la existencia de un mvil especficamente laboral, incluido en

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la frmula constitucional del art- 28.2: el derecho de huelga se reconoce a los trabajadores para la
defensa de sus intereses. La interpretacin gramatical de este precepto no aclara cules son estos
intereses. Recurriendo a la interpretacin sistemtica, el art. 7 CE reconoce a los sindicatos de
trabajadores la defensa y promocin de los intereses econmicos y sociales que les son propios. Pero
donde se establece con claridad absoluta la laboralidad de los intereses defendidos por la huelga es en la
jurisprudencia que sobre la normativa de la OIT ha elaborado el Comit de Libertad Sindical. Para el
Comit, el derecho de huelga de los trabajadores y sus organizaciones constituye uno de los medios
esenciales de que disponen para promover y defender sus intereses profesionales. En consecuencia, para
el Comit, el principio de la libertad sindical no ampara las huelgas de carcter puramente poltico, ni las
que tienen por objeto ejercer presin sobre el Gobierno en materia poltica. Segn la STC del 81, la
misin de la huelga es introducir novaciones modificativas en los contratos de trabajo.
c. Los lmites del derecho de huelga: el derecho de huelga no amparar, segn doctrina del Comit de
Libertad Sindical, ni la huelga que viole lo pactado en convenio, ni la que se plantee sobre un conflicto
jurdico. Obviamente, el Derecho no podr amparar la huelga que atente contra las libertades y derechos
reconocidos en la Constitucin (derecho a la vida, a la integridad fsica y moral, la libertad y la seguridad,
la libre expresin y difusin del pensamiento, a la propiedad privada, al trabajo, etc.). y no ya el caso
extremo de la huelga insurreccional, sino los menos drsticos de la huelga contra actos del Parlamento o
del Gobierno seran claramente inconstitucionales. La STC de 1981 afirma que puede el legislador
introducir limitaciones o condiciones de ejercicio del derecho siempre que con ello no rebase su contenido
esencial.
e) Huelgas prohibidas
a. El art. 11 DLRT reputa ilegales cuatro tipos de huelgas:
o
la huelga que se inicie o sostenga por motivos polticos o con cualquier otra
finalidad ajena al inters profesional de los trabajadores;
o
la huelga de solidaridad o apoyo, salvo que afecte (el TC ha suprimido la palabra
directamente) al inters profesional de quienes la promuevan o sostengan;
o
la huelga que tenga por objeto alterar, dentro de su perodo de vigencia, lo pactado
en un Convenio Colectivo o lo establecido por laudo, salvo cuando ste haya sido incumplido por el
empresario o hayan cambiado radicalmente las circunstancias en las que se pact el convenio;
o
la huelga que se produzca contraviniendo lo dispuesto en el presente Real DecretoLey, o lo expresamente pactado en Convenio Colectivo para la solucin de conflictos.
b. El art. 7.2 DLRT considera actos ilcitos o abusivos los siguientes:
o
las huelgas rotatorias, esto es, aqullas llevadas a cabo a efecto por distintos
grupos de trabajadores que se suceden o turnan;
o
las huelgas efectuadas por trabajadores ocupados en sectores estratgicos, con la
finalidad de interrumpir el proceso productivo;
o
las huelgas de celo o reglamento, huelgas impropias, en cuanto que en ellas no
hay una autntica cesacin en el trabajo sino una perturbacin de ste;
o
los actos de alteracin colectiva en el trabajo distintos a la huelga.
El TC sienta la doctrina de que el art. 7.2 establece una mera presuncin iuris tantum de la ilicitud
de tales actos, que lgicamente admite la prueba en contrario, a cargo de los trabajadores o sus
representantes. Otros ejemplos de abuso de derecho ofrecido por la STC son el de la huelga de duracin
formal escasa, que consigue prolongar sus efectos en el tiempo, obteniendo un efecto multiplicador que
desencadena la desorganizacin de los elementos de la empresa; y el de los huelguistas reales que
simulan no serlo para conservar el derecho al salario. La doctrina judicial incluye tambin la huelga
intermitente. Sin embargo, el TC entiende que al no contemplarse en el DLRT tal modalidad de huelga
como ilcita o abusiva, la presuncin opera a favor de su licitud, de tal modo que ser el empresario
afectado quien deber probar la ilicitud o abuso.
c. El art. 7 DLRT considera especficamente ilcita: la huelga con ocupacin de locales de trabajo. Es
sta la que vulnera la libertad de las personas o el derecho sobre los bienes, creando un notorio peligro de
violacin de derechos o de desorden en la empresa. No se estima ilcita la huelga con ocupacin de local de
la empresa que no produce alteraciones ni desrdenes, ni obstaculiza el trabajo de los no huelguistas.

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La calificacin de una huelga como ilegal, abusiva, legal o ilcita corresponde al Orden social de la
Jurisdiccin, no con carcter previo al desarrollo de la huelga, sino, una vez producida sta, al reclamar
los huelguistas frente a las sanciones empresariales por participar en huelga estimada ilcita.
f) Ejercicio del derecho de huelga: procedimiento de la huelga
El Derecho no slo fija los lmites de la huelga, sino que adems establece la forma en que ha de
ejercitarse; precisamente, el art. 28.2 CE encomienda a la Ley (Orgnica) la regulacin del ejercicio del
derecho de huelga. No existiendo an esta Ley, el TC ha declarado la subsistencia del DLRT (de 1977;
preconstitucional).
a. Declaracin de la huelga: la declaracin de la huelga, segn el art. 3.2 DLRT, puede proceder de la
representacin de los trabajadores, mediante decisin mayoritaria, o directamente de los trabajadores,
mediante mayora simple (mayora de los trabajadores de la empresa o centro de trabajo); en todo caso, la
declaracin ha de documentarse en acta. La STC del 81 atribuye tal facultad tanto a los trabajadores
como a sus representantes y sindicatos.
b. Notificacin de la huelga; constitucin del comit de huelga: los representantes de los trabajadores
han de notificar la declaracin de huelga tanto al empresario o empresarios afectados como a la
Administracin laboral; la notificacin ser escrita y observando un plazo de preaviso de al menos cinco
das naturales respecto del inicio de la huelga. Dicha comunicacin ha de tener un contenido tasado:
objetivos de la huelga, gestiones realizadas para resolver el conflicto, fecha de su inicio y composicin del
comit de huelga. La direccin del desarrollo de la huelga queda legalmente encomendada al comit de
huelga, al que corresponde participar en cuantas acciones sindicales, administrativas o judiciales se
realicen para la solucin del conflicto; dicho comit estar formado por un mximo de doce miembros,
todos ellos trabajadores del centro de trabajo afectado (art. 5 DLRT) o de los centros, si la huelga alcanza a
varios (STC 1981), y elegidos por sus compaeros.
c.

Desarrollo de la huelga:
o
El empresario debe respetar el ejercicio del derecho de huelga. La limitacin o impedimento
de tal derecho, con engao o abuso de estado de necesidad, constituyen delito penado con prisin de seis
meses a tres aos o multa de seis a doce meses (art. 315.1 CP), procediendo las penas superiores en
grado si las referidas conductas se llevaran a cabo con fuerza, violencia o intimidacin (art. 315.2 CP).
o
El empresario no puede sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen
vinculados a la empresa al notificarse la huelga (art. 6.5 DLRT); su infraccin se califica de muy grave.
o
Los trabajadores en huelga pueden hacer publicidad de la misma en forma pacfica, y
colectar fondos sin coaccin alguna (art. 6.6 DLRT).
o
El comit de huelga ha de garantizar los servicios necesarios para la seguridad de
personas y cosas, mantenimiento de locales, maquinaria, instalaciones, materias primas y cualquier otra
atencin que fuese precisa para la ulterior reanudacin de las tareas de la empresa (art. 6.7 DLRT).
o
Las partes del conflicto tienen el deber de negociacin continua desde el momento del
preaviso, y durante todo el desarrollo de la huelga, con el fin de que el comit de huelga y el empresario
puedan alcanzar un pacto que ponga fin a la huelga y al conflicto; pacto cuya obligatoriedad ser la misma
que la del convenio colectivo (art. 8.2 DLRT). La Inspeccin de Trabajo, por su parte, puede ejercer su
funcin mediadora durante el curso de la huelga (art. 9 DLRT).
o
Con independencia de que se alcance un acuerdo que ponga fin a la huelga, los
trabajadores (o sus representantes) pueden darla por terminada en cualquier momento (art. 8.2 DLRT).
d. Huelga y servicios esenciales de la comunidad: adems de reconocer el derecho de huelga, el art.
28.2 CE se preocupa de disponer que la ley que regule el ejercicio de este derecho habr de establecer
como contenido necesario las garantas precisas para que se mantengan los servicios esenciales de la
comunidad. Estos servicios son aquellos sin los cuales peligrara la vida, la salud y la satisfaccin de las
necesidades bsicas de la persona; dicho de otro modo, son los servicios destinados a satisfacer derechos
fundamentales y bienes protegidos constitucionalmente, que priman sobre el derecho de huelga. La
autoridad gubernativa determina por Decreto, y de modo genrico, los servicios mnimos que han de estar
justificados y ser proporcionados que la huelga debe respetar. El propio Decreto de servicios mnimos
encomienda sea al Gobierno, CCAA o municipios, segn los casos, la especificacin, mediante resolucin
motivada, de tales servicios. La designacin de los singulares trabajadores que han de mantener los

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servicios mnimos corresponde a la direccin de las empresas afectadas, que puede nombrar incluso a
trabajadores huelguistas o miembros activos del sindicato declarante de la huelga, siempre que la decisin
patronal no sea arbitraria.
e. Huelga y estados de alarma, excepcin y sitio: la LO 4/1981, reguladora de los estados de alarma,
excepcin y sitio, prev la prohibicin de la huelga durante los estados de excepcin y sitio. Asimismo,
dicha Ley autoriza al Gobierno a declarar el estado de alarma cuando, dndose una situacin catastrfica
de crisis sanitaria o de desabastecimiento de artculos de primera necesidad, se paralicen servicios
pblicos esenciales para la comunidad, cuyo mantenimiento en todo caso ordena el art. 28.2 CE. En los
referidos supuestos, el Gobierno puede intervenirla empresa o servicio y movilizar a su personal de
acuerdo con la normativa vigente sobre movilizacin (Ley 50/1969).
f. Huelga y arbitraje obligatorio: la STC del 81 declara constitucional el art. 10 DLRT, de que un
arbitraje obligatorio establecido por el Gobierno acuerde la reanudacin de la actividad laboral. Tal
arbitraje proceder teniendo en cuenta la duracin o las consecuencias de la huelga, las posiciones de las
partes y el perjuicio grave de la economa nacional. El laudo que pone fin a este arbitraje obligatorio es
irrecurrible en cuanto al fondo cuando decide conflicto de intereses.
g. Efectos de la huelga: los efectos jurdicos de la huelga son, naturalmente, de signo diverso segn
se trate de una huelga lcita o ilcita. En el primer caso, la huelga posee pura eficacia suspensiva de la
relacin de trabajo: el ejercicio del derecho de huelga no extingue la relacin de trabajo, ni puede dar
lugar a sancin alguna, salvo que el trabajador, durante la misma, incurriera en falta laboral (art. 6.1
DLRT, art. 45.1.1 ET). El art. 6.2 aade que durante la huelga se entender suspendido el contrato de
trabajo y el trabajador no tendr derecho al salario, suspensin que a su vez surte efectos en materia de
Seguridad Social: el huelguista permanece en situacin de alta especial, sin que exista obligacin de
cotizar ni por su parte ni por la del empresario, y no tiene derecho a prestaciones por desempleo ni a la
econmica por incapacidad temporal.
Los lgicos daos econmicos causados al empresario por la huelga ilcita, en cuanto inherentes a
sta, no generan responsabilidad indemnizatoria ni del sindicato ni de los huelguistas frente al
empresario. La huelga ilegal o abusiva es susceptible de generar responsabilidades indemnizatorias de
sindicatos y huelguistas por los daos causados; e incluso puede determinar la responsabilidad penal de
los dirigentes sindicales y huelguistas (por coaccionar a los no huelguistas o por atentar contra el
patrimonio empresarial o de terceros). Sobre la huelga como posible causa de despido disciplinario, se ha
producido la destipificacin de tal causa de despido.
El empresario es libre de condonar el incumplimiento del huelguista, siempre que, al hacerlo, no
siga criterios discriminatorios, sancionando a unos y no a otros.
Nota: En 2007 se declararon 626 huelgas, secundadas por 431.827 trabajadores, con 1.024.244 jornadas
dejadas de trabajar.
2. EL CIERRE PATRONAL
CONFIGURACIN GENERAL
El cierre patronal (lock-out) es un medio de presin laboral ejercitado por uno o varios empresarios a
travs del cese en la actividad y el cierre de sus establecimientos, y la consiguiente interrupcin del pago
de los salarios con el fin de imponer a sus trabajadores determinadas condiciones laborales, o con el de
responder a una huelga u otro acto de presin de los trabajadores. Si bien el cierre patronal tpico es
consistente en la clausura de los centros de trabajo, es admitida la posibilidad de que, sin producirse tal
clausura material, exista cierre al suspenderse por decisin patronal una pluralidad de relaciones
laborales, siempre que se d el animus defensivo caracterstico de este medio de presin patronal.
ANTECEDENTES EN EL DERECHO ESPAOL
Con la promulgacin de la Ley de Huelgas y Coligaciones de 1909, se legitiman los cierres patronales o,
segn la terminologa legal, paros de patronos, siempre que se ajusten a las prescripciones de la Ley. En
tal sentido, el cierre patronal (igual que la huelga) haba de ser preavisado a la Autoridad, con diversos
plazos segn el tipo de actividad de la empresa, y haba de producirse sin ir acompaado de violencias o
amenazas, coacciones o alteraciones del orden pblico, actos todos ellos tachados de ilicitud penal.

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Tal rgimen legal del lock-out se prolonga hasta 1931. Aplicando al lock-out idntico tratamiento normativo
que a la huelga, la Ley de 1931 institua diversos remedios para intentar la solucin pacfica del conflicto
en el que recaa el cierre patronal: remedios como la conciliacin y el arbitraje voluntario.
La etapa de ilicitud del cierre patronal concluye con la promulgacin del Fuero del Trabajo que contena
una condena que alcanzaban tanto a la huelga como al cierre patronal, en cuanto que se reputaban
delitos de lesa Patria todos los actos individuales o colectivos que de algn modo turben la normalidad
de la produccin o atenten contra ella.
Con la aprobacin del Decreto de 20.9.1962 se introduca subrepticiamente en nuestro Derecho la
posibilidad de cierres patronales defensivos.
Expresamente, el Decreto de 22.5.1970 reconoci, si bien por va de excepcin, la licitud de ciertas
modalidades de lock-out, siempre que tuviera una de estas finalidades o motivaciones: prevenir daos
inminentes en las personas o en las cosas, evitar ocupacin ilegal del centro de trabajo o de cualquiera
de sus dependencias anejas, o porque la inasistencia reiterada del personal impida el proceso normal de
la produccin.
El DL 5/1975, de 22 de mayo, sobre regulacin de los conflictos colectivos de trabajo, admiti
restrictivamente el cierre patronal, que se concretaba a los mismos supuestos excepcionales previstos en
el Decreto de 1970. Como regla general, la licitud del cierre se haca pender de la previa autorizacin
administrativa, si bien sta no se exiga en casos de reconocida urgencia, en los que el empresario poda
cerrar provisionalmente el centro de trabajo.
EL CIERRE PATRONAL EN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL
El art. 37.2 CE reconoce implcitamente el derecho de los empresarios al cierre patronal: se reconoce el
derecho de los empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo. Inmediatamente aade que la Ley
que regule el ejercicio de este derecho, sin perjuicio de las limitaciones que pueda establecer, incluir las
garantas precisas para asegurar el funcionamiento de los servicios esenciales de la comunidad.
Por supuesto, no puede ignorarse la supremaca que el derecho de huelga recibe sobre el de cierre
patronal en la Constitucin; la huelga se reconoce explcitamente y goza de tratamiento privilegiado. En
ningn caso podra intentar deducirse de la regulacin constitucional la posibilidad de que el empresario
reaccione con el lock-out frente a una huelga lcita, pues ello equivaldra a despojar de efectividad al
derecho (fundamental) de los trabajadores a la huelga.
El TC declara con toda claridad que la CE ha incluido el lock-out entre las medidas generales de conflicto
en el art. 37. Marcando la diferencia entre huelga y cierre, el Tribunal afirmar que en el cierre no hay
reivindicacin sino defensa: el cierre no es contrario a nuestra Constitucin, siempre que exista una
decidida voluntad de apertura del establecimiento una vez desaparecido el riesgo; sin embargo, es
contrario a la CE todo tipo de cierre que vace de contenido o impida el derecho de huelga.
El DLRT admite el cierre patronal defensivo o de respuesta frente a huelgas o anormalidades colectivas
en el trabajo que impliquen: a) notorio peligro de violencia para las personas o dao grave para las cosas;
b) ocupacin ilegal del centro o sus dependencias, o peligro cierto de que se produzca; c) que el volumen
de inasistencia o irregularidades en el trabajo impidan gravemente el proceso normal de produccin (art.
12.1).
El cierre patronal ha sido notablemente potenciado en el DLRT al suprimirse la exigencia de previa
autorizacin administrativa, sustituida por un simple deber de comunicacin a la Administracin dentro
de las doce horas siguientes al cierre (art. 13.1 DLRT).
El cierre ha de limitarse al tiempo indispensable para que desaparezca la perturbacin que lo provoca
(art. 13.2 DLRT).

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Requerido el empresario por la Administracin para que reabra el centro, la inobservancia de este
mandato le har incurrir en responsabilidad, por infraccin administrativa muy grave. Las sanciones por
cierre ilegal son independientes de la obligacin empresarial de reabrir el centro y el deber de satisfacer
a los trabajadores afectados por el cierre los salarios correspondientes a la duracin de ste.
3. OTROS ACTOS DE PRESIN COLECTIVA
ACCIONES DE LOS TRABAJADORES
Con independencia de la huelga, existen actos colectivos de obstruccin dirigidos contra el empresario y
que, en general, merecen la calificacin de incumplimientos contractuales, que pueden motivar diversas
sanciones, incluido el despido. Tales actos, que como mnimo cabe calificar de no colaboracin,
pretenden crear una situacin de dao en el empresario, sin interrumpir la prestacin laboral, a fin de no
dar lugar a la prdida del derecho al salario. Los ms significativos actos colectivos de obstruccin a la
actividad empresarial son los siguientes:
- El boicot consiste en la obstruccin colectiva por parte de los trabajadores de cooperar con uno o
ms empresarios, a travs de diversos mtodos o procedimientos: a) mediante bloqueo de consumo, esto
es, decidiendo los trabajadores y, eventualmente proponiendo a terceros, abstenerse de adquirir bienes o
de utilizar los servicios suministrados al mercado por dichos empresarios; b) mediante el bloqueo de
empleo, sea evitando contratar con un empresario, sea rompiendo los contratos existentes con l; c)
mediante la oposicin al empleo de trabajadores esquiroles o rompe-huelgas, as como la utilizacin de
materias primas o productos fabricados por tales trabajadores o por trabajadores no sindicados o al
servicio de empresarios a los que se pretende boicotear; d) mediante la negativa a utilizar determinados
servicio sociales de la empresa. En la medida en que el boicot signifique una alteracin colectiva en el
rgimen de trabajo se considerar acto ilcito o abusivo (art. 7.2 DLRT); ello sin perjuicio de que los
empresarios o terceros afectados por otras manifestaciones del boicot puedan exigir la reparacin de los
daos que prueben (arts. 1092 y 1902 CC).
- Los piquetes constituyen una tcnica de presin laboral, normalmente complementaria de la
huelga; a travs de ella, y con el fin de asegurarse el favor de la opinin pblica, los huelguistas anuncian
pblicamente por medio de carteles, pasquines o medios anlogos (picketing), la existencia de un conflicto
laboral y sus circunstancias, y, sobre todo, pretenden persuadir a otros trabajadores para que secunden la
huelga. El art. 6.6 DLRT autoriza a los trabajadores en huelga a efectuar publicidad de la misma, en
forma pacfica, y llevar a efecto recogida de fondos sin coaccin alguna. Como ya se inici al tratar del
desarrollo de la huelga, el art. 315.3 CP tipifica como delito la coaccin ejercida para obligar a otras
personas a participar en una huelga.
- El sabotaje consiste en actos que impiden o entorpecen el desarrollo normal del trabajo,
destruyendo o inutilizando la maquinaria, los stocks, los tiles de trabajo, etc. El sabotaje se tipifica en los
diversos Ordenamientos o como un delito especfico o dentro de los delitos contra la propiedad; esto ltimo
es lo que ocurre en el CP espaol.
- La llamada huelga de celo es aquella en la que, sin cesa el trabajo (por lo cual no es una verdadera
huelga), ste se realiza con un extremo rigor e inflexibilidad en el cumplimiento de las normas
reglamentarias sobre el trabajo, con los que se dificulta y hasta se paraliza el proceso productivo. Tales
actos, en cuanto movidos por una intencin dolosa y destinados a disminuir el rendimiento en el trabajo,
son considerados normalmente ilcitos (art. 7.2 DLRT).
- Las llamas huelgas de trabajo lento y, simplemente, de trabajo defectuoso son, sin ms,
incumplimientos de los deberes contractuales de diligencia y rendimiento normal. La misma calificacin
merecen otros muchos actos similares: abstencin de realizar tareas accesorias o complementarias de las
propias de la categora profesional, actos dirigidos a la desorganizacin de la empresa, actuaciones de no
colaboracin, etc. Tambin estas formas de alteracin colectiva en el rgimen de trabajo se reputarn
ilcitas o abusivas (art. 7.2 DLRT).
ACCIONES DE LOS EMPRESARIOS
Los empresarios pueden asimismo boicotear a determinados sindicatos de trabajadores, bien negndose a
celebrar contratos de trabajo con personas afiliadas a ellos, bien despidiendo a dichos afiliados. En

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ocasiones, el boicot decretado por el empresario u organizacin patronal se extiende mediante la


confeccin de listas negras de trabajadores no gratos que son remitidas a otros empresarios o
asociaciones patronales, para que impidan o intercepten su contratacin. En general, tales acciones son
constitutivas de actos de injerencia, opuestos tambin a dicho Convenio, as como a la CE y a la LOLS y
ET, y constitutivos de infraccin administrativa muy grave e incluso delito (art. 315 CP).
Dentro de las medidas de conflicto colectivo que el art. 37.2 CE autoriza adoptar a los empresarios (la
ms importante de las cuales es el cierre patronal) se ha pensado que cabran, entre otras, la negativa a
ofrecer horas extra, supresin de mejoras voluntarias, etc.

PARTE TERCERA: SISTEMA DE RELACIONES LABORALES


I: RELACIONES LABORALES BSICAS
A.- EL CONTRATO DE TRABAJO
CAPTULO IX: IDENTIDAD DEL CONTRATO DE TRABAJO
1.- SIGNIFICACIN DEL CONTRATO DE TRABAJO
EL CONTRATO, INSTRUMENTO DE EQUILIBRIO ENTRE INTERESES CONTRAPUESTOS
El contrato es el revestimiento jurdico de ciertas relaciones sociales de cambio que son ordenadas por el
legislador. Las partes del contrato se hallan en una situacin mixta de concordancia y contraposicin, de
intereses divergentes y de nimo de conciliacin de esos intereses. A veces, se ha prestado ms atencin a
los aspectos de concordia y se ve el contrato como un producto de dos o ms declaraciones
concordantes; otras veces, los aspectos de discordia u oposicin de intereses el contrato es el negocio
bilateral con intereses contrapuestos.
En el contrato de trabajo estn presentes ambos aspectos: El conflicto contractual tiene detrs la
magnitud del conflicto social. En el acto contractual se evidencian las discrepancias de intereses entre
empresario y trabajador; pero tambin hay deseo y necesidad de alcanzar una situacin estable de
compromiso. Las discordancias y la bsqueda de una estabilidad equilibrada a lo largo de la duracin del
contrato, hacen que las relaciones de trabajo sufran frecuentes tensiones y conflictos.
CONTRATO Y RELACIN OBLIGACIONAL; LA FUNCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO; SUSTITUCIN
DE CLUSULAS NULAS
En todo contrato deben distinguirse: el pacto o acuerdo contractual y sus efectos. El Cdigo Civil identifica
el contrato con el consentimiento contractual: El contrato existe desde que una o varias personas
consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o a prestar algn servicio [art. 1254
CC]. En cambio, la doctrina civilista tradicional define el contrato en atencin a sus efectos: en virtud de
un contrato, una relacin obligatoria puede constituirse, extinguirse o modificarse.
En el contrato de trabajo dos sujetos [empresario y trabajador] celebran un pacto, en el que se obligan a
cambiar trabajo por salario durante la vida de la relacin jurdica.
Los artculos del ET referidos al contrato son: art. 7 [capacidad para contratar], art. 8 [forma de contrato],
art. 9 [validez del contrato], art. 15 [duracin de la relacin contractual], arts. 45 [suspensin de la
relacin], art. 49 [extincin de la relacin].
El contrato de trabajo es un contrato obligatorio cuya finalidad es la constitucin de una relacin
obligacional entre los pactantes. Mientras que el Cdigo Civil establece como contrato arquetpico el que la
relacin jurdica se configura de acuerdo con la autnoma voluntad de las partes, la relacin jurdica de
trabajo recibe una vasta ordenacin imperativa desde fuera de la autonoma de la voluntad de las partes;
impuesta por los poderes estatal y colectivo y que alcanza a todos los aspectos significativos de la
relacin de trabajo, dejando escaso margen de actuacin a la voluntad de las partes, que se reduce a
mejorar las condiciones fijadas en las normas legales o en los convenios colectivos. Tanto las mejoras

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como las condiciones especficas del contrato son clusulas tipo propuestas por el empresario y que el
trabajador, si desea ser contratado, ha de aceptar en bloque.
La funcin normal del contrato de trabajo comprende 2 manifestaciones: a) crear una relacin obligatoria
de cambio entre sus sujetos; b) aplicacin automtica a dicha relacin las normas estatales y colectivas
de ese tipo de actividad contratada.
El contrato de trabajo tiene una significacin normativa complementaria respecto de la relacin de trabajo
y, para establecer condiciones de trabajo que mejoren las establecidas por disposicin estatal o
negociacin colectiva. Conforme al art. 3.1.c ET no podrn, en ningn caso establecerse en un contrato de
trabajo condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos. Las
clusulas que violen esta prohibicin sern nulas y se sustituirn por los preceptos jurdicos adecuados.
El principio de conservacin del negocio se plasma en que la parte nula del contrato no comunica su
ineficacia a la totalidad del mismo, sino que, aqulla ser integrada con la normativa imperativa aplicable
al supuesto. La fijacin contractual de condiciones inferiores a las legales constituye para el empresario
infraccin administrativa grave.
CONCEPTO Y CARACTERES DEL CONTRATO DE TRABAJO
El contrato de trabajo es el negocio jurdico bilateral que tiene por finalidad la creacin de una relacin
jurdico-laboral constituida por el cambio continuado entre una prestacin de trabajo dependiente y por
cuenta ajena y una prestacin salarial. Sus caractersticas son:
Es un contrato tpico y nominado.
Es un contrato regido por el principio de reciprocidad ya que las posiciones jurdicas de las partes
se corresponden de forma sinalagmtica, y hay una equivalencia entre las prestaciones de ambas partes
[en hiptesis].
Es un contrato oneroso porque genera obligaciones de contenido patrimonial.
Es un contrato conmutativo ya que la equivalencia entre prestaciones es cierta y no aleatoria.
Es un contrato consensual se perfecciona por el mero consentimiento de las partes.
Es un contrato normado ya que se somete a una extensa regulacin estatal y colectiva.
Adems del ET se desprenden otras notas especficas:
La calificacin que las partes den al contrato no define la verdadera naturaleza del mismo que, en
caso de conflicto, ser precisada por la Jurisdiccin. Por voluntad del legislador se presume la existencia
de contrato de trabajo siempre que se est ante una relacin jurdica entre el que presta un servicio por
cuenta y dentro del mbito de organizacin y direccin de otro y el que lo recibe a cambio de una
retribucin. Cuando las partes den otro nombre a su relacin jurdica [por error, o por simulacin
maliciosa prevalece el verdadero contrato sobre el pacto fingido o aparentado.
El trabajo objeto de contratacin es un trabajo voluntario y personal, libremente comprometido y
ejecutado por una persona fsica determinada; y es un trabajo por cuenta ajena, dependiente y
remunerado.
El trabajador puede comprometerse a realizar una obra o prestar un servicio.
El intercambio trabajo-salario se realiza en funcin de un proceso productivo de bienes y servicios.
No es requisito del contrato que el servicio se preste con carcter exclusivo al empresario.
CONTRATO DE TRABAJO Y FIGURAS AFINES
Distinguir el contrato de trabajo de figuras afines ayuda a comprender cmo la inadecuacin de ciertos
modelos contractuales, en los que se quiso encuadrar la prestacin de trabajo dependiente y por cuenta
ajena, condujeron a un nuevo tipo de contrato.
a.- Contrato de compraventa: No se pudo encuadrar en l por razones tcnico jurdicas y de poltica social.
Se dice que el trabajador vende al empresario su fuerza de trabajo a cambio de un precio, pero
jurdicamente se ha negado que el trabajo pueda ser objeto o cosa vendida ya que subyace la afirmacin
de que el trabajo no es una mercanca.

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El Derecho ha construido un tipo especfico de contrato [el de trabajo] en el que se estima que al celebrar
un contrato de trabajo, el trabajador no se compromete a la pura entrega de una cosa ya que es una
prestacin personal de trabajo y es imposible aplicarle las reglas civiles sobre compraventa de cosas.
b.- Contrato de sociedad: No prosperaron los intentos de Chatelain de reconducir la relacin trabajadorempresario a l. El acuerdo societario armoniza intereses coincidentes, en cambio, en el contrato entre
empresario y trabajador se enfrentan intereses contradictorios. Las partes que intervienen en el pacto
social son jurdicamente iguales, en cambio, trabajador y empresario se sitan en posicin desigual. El
elemento esencial del acuerdo societario [poner en comn un bien para obtener ganancias o prdidas]
falta en la relacin trabajador-empresario. La argumentacin de Chatelain gira en torno a 2 ejes: 1) el
trabajador tiene un derecho originario a la copropiedad del producto del trabajo. 2) el rechazo de incluir de
la relacin trabajador-empresario en el arrendamiento de servicios. Pero la evolucin histrica recondujo
la relacin trabajador-empresario hacia una modalidad del arrendamiento de servicios. El contrato de
trabajo qued consolidado como contrato de cambio a travs del cual se verifica una prestacin laboral
retribuida.
c.- Contrato de mandato: Es difcil encuadrar la relacin patrono-obrero en un contrato de mandato que
a falta de pacto en contrario... se supone gratuito [art. 1711 CC]. Adems es un tipo de contrato pensado
para la realizacin de negocios, actos de administracin, es decir, actos jurdicos, en sustitucin o por
encargo de un tercero. En la relacin laboral el trabajador no es un sustituto o mandatario del
empresario, sino que realiza una actividad personalsima en utilidad ajena.
d.- Contrato de arrendamiento de servicios: El Cdigo Civil configur como contrato de arrendamiento el
servicio de criados y trabajadores asalariados, despus se arbitrar un nuevo contrato tpico que tiene
como germen el del arrendamiento de servicios. Este contrato tpico [contrato de trabajo] se regul por 1
vez en el Cdigo del Trabajo de 1926.
El contrato de trabajo es el instrumento jurdico a travs del cual el trabajador se obliga a realizar un
servicio u obra en utilidad y bajo la dependencia de un empresario, a cambio de una remuneracin. Fuera
de la funcin del contrato queda todo propsito distinto de ste, pe: el derecho de propiedad al empresario
sobre los productos elaborados por el trabajador. ste no tiene por funcin la transmisin de un derecho
de propiedad del trabajador al empresario, sino simplemente la realizacin de una actividad retribuida. El
contrato de trabajo no se utiliza como medio de que el trabajador ceda su propiedad sobre el producto por
el elaborado al empresario, porque el Derecho no reconoce previamente tal propiedad al trabajador.
Actualmente, casi la totalidad de los arrendamientos de servicios se encuentre situada hoy bajo el
contrato de trabajo, slo subsisten al margen: los servicios prestados en situacin de autonoma, es el
caso de los trabajadores autnomos y profesionales independientes [mdicos, abogados, arquitectos, etc.]
2.- LA TEORA DE LAS RELACIONES LABORALES DE HECHO
La teora de las relaciones fcticas laborales y la tesis comunitaria o incorporacionista de la empresa
tienen mltiples puntos de contacto.
La teora de las relaciones laborales de hecho ha defendido la posibilidad de la constitucin de relaciones
obrero-patronales con independencia de la celebracin de un previo contrato de trabajo. Tal teora se
inspir en las crticas contra el carcter individualista e insolidario del contrato de trabajo. Esta teora
opona al materialismo de las relaciones obligacionales, el espiritualismo de unas relaciones de trabajo
fundadas en la lealtad del trabajador y en la proteccin del empresario, unidos en una vinculacin cuasifamiliar. Potthoff postulaba la sustitucin de la tradicional relacin de trabajo por una relacin societaria.
Estas ideas reaparecen y se reelaboran a partir de 1930, en la obra de Siebert, quien funda la relacin
laboral en el hecho de la incorporacin del trabajador en la empresa.
Los intentos de eliminar la importancia del contrato en la formacin de las relaciones laborales fracasaron
ante la exposicin de Hueck sobre el origen contractual de tales relaciones; y los deseos de construir el
Derecho del Trabajo sobre las ideas de comunidad, lealtad o proteccin no prosperaron.

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No se discute que el origen normal de toda relacin laboral es la celebracin de un contrato, y que las
aparentes relaciones de hecho basadas en la incorporacin a la empresa tienen su verdadero origen en
un contrato.
3.- RELACIONES DE TRABAJO EXTRACONTRACTUALES
Existen supuestos excepcionales de relaciones de trabajo formadas al margen del contrato.
1.- Relaciones derivadas de contrato nulo: La legislacin laboral establece que la nulidad del contrato de
trabajo slo surte efectos desde el momento de su declaracin hacia el futuro [ex nunc], y no hacia el
pasado, es decir, los efectos del contrato producidos antes de la declaracin de su nulidad quedan
convalidados. La declaracin de nulidad del contrato no alcanza a los efectos ya producidos. La
extracontractualidad de la relacin no conduce a negar su carcter jurdico; si la relacin de trabajo
fundada en un contrato nulo recibe eficacia jurdica hacia el pasado, es porque as lo quiere la Ley,
basndose en razones de equidad y motivos prcticos. La eficacia de las relaciones nacidas de contrato
nulo brota de la voluntad de la Ley. La accin de nulidad queda extinguida con la confirmacin del
contrato.
2.- Relaciones laborales forzosas: El origen contractual queda en entredicho en ciertas relaciones laborales
constituidas: 1) en base a un mandato administrativo que obliga sin ms a la realizacin de un trabajo, 2)
en base a una disposicin legal que impone al empresario la admisin obligatoria de determinados tipos
de trabajadores. Los llamados contratos forzosos no son verdaderos contratos sino hiptesis de
constitucin forzosa y heternoma de relaciones jurdicas de Derecho privado.
Nuestro Derecho ha admitido formas de imposicin contractual laboral, pe: la Ley de Trminos
Municipales de 9-09-1931, que obligaba a los patronos agrcolas a emplear preferentemente a braceros
vecinos del trmino municipal, pe: la Ley 13/1982, de 7 de enero sobre integracin social de
minusvlidos, por la que las empresas con 50 o ms trabajadores fijos vendrn obligadas a emplear un
nmero de trabajadores minusvlidos no inferior al 2 por 100 de su plantilla....
4.- CONTRATO DE TRABAJO Y AUTONOMA COLECTIVA
Existe una tendencia a la individualizacin de condiciones de trabajo, lo que plantea conflictos entre el
contrato individual y el convenio colectivo.
El TC se pronunci en contra de la posibilidad de que la contratacin individual en masa pudiera
desplazar a la regla del convenio colectivo. La ltima tendencia del TC es restrictiva de la eficacia de la
contratacin individual sobre la colectiva.
El propio TC se opuso a que por la va de las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo
pudiera alterarse lo pactado en convenio colectivo. Pero, el nuevo art. 41.2 ET admite que, por acuerdo
entre empresario y representacin de los trabajadores, se pueda modificar una condicin de trabajo
establecida en convenio colectivo, siempre que se refiera a horario, turnos, sistemas de remuneracin y
trabajo y rendimiento.

CAPTULO X: TRABAJADOR Y EMPRESARIO


1.- EL TRABAJADOR: CONCEPTO Y CLASES
CONCEPTO JURDICO DE TRABAJADOR
El trabajador es la figura central y destinatario del Derecho de Trabajo; este Ordenamiento surgi con el
fin de mejorar las condiciones de vida y trabajo de los trabajadores dependientes o asalariados.
El trabajador tiene relevancia para el Derecho del Trabajo en cuanto sujeto del contrato de trabajo;
miembro del personal de una empresa, afiliado a un sindicato, sujeto protegido por la Seguridad Social,
parte de un proceso laboral, etc. El trabajador se define jurdicamente como sujeto de un contrato, el de
trabajo.

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En sentido estricto trabajador es el sujeto de un contrato laboral, en sentido amplio tambin se


consideran trabajadores a quienes han perdido su empleo y ostentan la condicin de beneficiarios de
prestaciones de desempleo.
Un concepto tcnico jurdico de trabajador: la persona fsica que se obliga a trabajar por cuenta y bajo
dependencia ajenas a cambio de una remuneracin, en virtud de un contrato de trabajo.
Un concepto legal de trabajador [art. 1.1 ET]: trabajadores que voluntariamente presten sus servicios
retribuidos por cuenta ajena y dentro del mbito de organizacin y direccin de otra persona... [el
empresario].
EL TRABAJADOR, PERSONA FSICA
Trabajador slo puede serlo, la persona natural o fsica; porque una persona jurdica carece de la
necesaria corporeidad fsica para realizar una prestacin de trabajo. El trabajador es necesariamente
persona fsica, slo del empresario tiene la condicin alternativa [persona fsica o jurdica].
CLASES DE TRABAJADORES
Desde diversos puntos de vista:
a.- Segn el sector econmico a que pertenezca la actividad realizada: trabajadores agrcolas, de la
industria y de servicios.
b.- Segn la dedicacin sea predominantemente manual o intelectual: trabajadores manuales e
intelectuales; pero esta distincin no es radical. Esta distincin inspira la separacin entre empleados y
obreros. Un grupo de empleados con acusada peculiaridad son los llamados cuadros: trabajadores con
funciones de decisin y direccin de las empresas y los trabajadores de elevadas responsabilidades
profesionales que tienen tendencias corporativas: asociacin en sindicatos ad hoc, negociacin de
convenios especficos, etc.
c.- Los convenios colectivos tradicionales trazan una tipologa copiosa de trabajadores intelectuales y
manuales: ingenieros y licenciados; tcnicos y administrativos; y obreros y subalternos. A los licenciados,
ingenieros y tcnicos les corresponden funciones de especializacin intelectual; adems normalmente son
cargos directivos de las empresas, incluso defienden los intereses patronales frente a los restantes
trabajadores.
Los administrativos realizan funciones relativas a la tramitacin de documentos; los obreros desempean
funciones predominantemente manuales, los hay cualificados [aprendices, oficiales, jefes de equipos] y no
cualificados [pinches, peones]; los subalternos realizan cometidos de carcter accesorio. Los modernos
convenios prefieren configurar Grupos diferenciados entre s segn criterios de conocimientos, iniciativa y
autonoma, complejidad, responsabilidad y mando.
d.- Segn la duracin de su relacin laboral se distinguen los trabajadores fijos, interinos, eventuales y
para obra o servicio determinados.
2.-SUPUESTOS ESPECIALES DE TRABAJADORES
Hay 8 categoras [art. 2.1 ET]:
a.- personal de alta direccin que no sea meramente consejero o miembro del consejo de
administracin de la sociedad;
b.- trabajadores al servicio del hogar familiar;
c.- penados en instituciones penitenciarias;
d.- deportistas profesionales;
e.- artistas en espectculos pblicos;
f.- trabajadores que intervienen en operaciones mercantiles por cuenta ajena;
g.- minusvlidos ocupados en centros especiales de empleo; y
h.- estibadores portuarios.
Pero tambin, existen trabajadores sujetos de contratos comunes dotados de peculiaridades.

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3.- SUJETOS EXCLUIDOS DE LA CONTRATACIN LABORAL


Hay personas que realizan prestaciones laborales y se encuentran situadas al margen de la contratacin
laboral: a) porque su relacin jurdica carece intrnsecamente de este carcter, b) porque la Ley le ha
asignado un estatuto distinto del laboral. Son:
1.- Quienes no se comprometen personalmente a la realizacin de un servicio o trabajo, slo se obligan a
la entrega de un resultado y su autor es irrelevante, se da con frecuencia en contratos civiles como el de
ejecucin de obra y el de empresa, pero es incompatible con la estructura del contrato de trabajo.
2.- Quienes no conciertan un verdadero contrato [falta el consentimiento contractual] y quienes realizan
prestaciones personales obligatorias, configuradas como un deber legal, y destinadas a satisfacer
necesidades comunitarias. Tampoco la prestacin de quienes cumplen pena de trabajo en beneficio de la
comunidad.
3.- Quienes trabajan en utilidad patrimonial propia y en rgimen de autoorganizacin. Es el caso de
trabajadores independientes o autnomos, cuyo trabajo se canaliza a travs de negocios jurdicos, como el
arrendamiento civil de servicios, la agencia mercantil, las franquicias, las ventas directas de los bienes
producidos, o las ejecuciones civiles de obras.
Los trabajadores autnomos o independientes son:
a) Los artesanos industriales que prestan servicios a una clientela con la que se relacionan
directamente [sastres, zapateros y fontaneros, por cuenta propia].
b) Los cultivadores directos agropecuarios que trabajan margen de una direccin empresarial
ajena.
c) Los profesionales liberales, es decir, quienes realizan una actividad laboral
predominantemente intelectual ejercitada sin vnculos de subordinacin y con amplia discrecionalidad
tcnica, estos profesionales liberales deben figurar inscritos en registros o censos profesionales [mdicos,
abogados, graduados sociales, arquitectos, etc.], actan profesionalmente sobre la base de una
organizacin propia. El mdico, abogado, graduado social o arquitecto que acta como parte sometida a
la organizacin de una empresa, es un trabajador ms, vinculado por un contrato de trabajo.
d) Los mediadores de seguros privados, corredores, agentes libres de publicidad y representantes y
mediadores independientes por su falta de dependencia y ajenidad laborales, se vinculan con sus
comitentes por relaciones mercantiles.
e) Los agentes mercantiles que, aun actuando por cuenta ajena y estando sujetos a las
instrucciones de su empresario principal, poseen organizacin propia [para organizar su actividad y su
tiempo de trabajo; instalacin y locales propios; personal propio, etc.]
f) Los transportistas titulares de vehculos de servicio pblico provistos de autorizacin
administrativa.
4.- El ET excluye expresamente de su normativa 2 modalidades de trabajos no retribuidos:
o Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condicin de asalariados de quienes los
realicen [cnyuge, a los ascendientes y descendientes y a los parientes consanguneos, afines o adoptivos
hasta el segundo grado, siempre que convivan con el empresario]. La razn de esta exclusin es la
ausencia de remuneracin.
o Los trabajos ocasionalmente ejecutados a ttulo de amistad, benevolencia o buena vecindad.
Quedan fueran del contrato de trabajo por no ser remunerados.
5.- Quienes ostentan, pura y simplemente, la condicin de miembros del rgano administrador de la
sociedad rectora de una empresa, pero no trabajan en ella en otro concepto. El puro administrador es un
rgano de la Sociedad regido por el Derecho mercantil. El consejero que acumula funciones laborales y
consultivas rene doble condicin [laboral y mercantil], aunque la predominante puede absorber a la
accesoria.
6.- Quienes, por Ley, prestan servicios en rgimen de Derecho pblico [funcionario]. Los funcionarios
pblicos son personas incorporadas a la Administracin pblica por una relacin de servicios
profesionales y retribuidos, regulada por el Derecho Administrativo.

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Quedan fuera de la legislacin laboral los cargos polticos, y los funcionarios profesionales o de
carrera; los civiles y los militares. Y tambin las personas vinculadas a la Administracin por contratos
administrativos.
No todas las personas que trabajan para los entes pblicos estatales, autonmicos, locales o
institucionales se rigen por vnculos de derecho pblico. Muchos de esos empleados son trabajadores
vinculados mediante contratos privados a los organismos pblicos de los que dependen. La legislacin
administrativa admite la posibilidad de que la Administracin celebre contratos de trabajo con obreros y
con trabajadores intelectuales.
La Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Rgimen Local, prev la contratacin de personal de las
Corporaciones locales en rgimen de derecho laboral.
Cundo debe utilizar la Administracin la tcnica de la contratacin laboral y la tcnica de la
incorporacin de funcionarios? Ha habido diversos criterios:
a) el criterio de la manualidad del trabajo [la Administracin contratara laboralmente slo a
trabajadores manuales u obreros, mientras que los puestos de trabajo intelectuales seran
cubiertos por funcionarios pblicos];
b) el criterio de la permanencia (se cubriran con funcionarios pblicos los puestos dotados de
estabilidad, y con trabajadores los espordicos, interinos o temporales];
c) el criterio del servicio pblico [el funcionario servira destinos de esta naturaleza, a diferencia del
trabajador, que no quedara afectado al servicio pblico].
La relacin de servicios tpica entre una persona y la Administracin es el vnculo no laboral. La
utilizacin de la contratacin laboral por las Administraciones encierra el peligro de elusin de los
mecanismos de seleccin para ingresar en la funcin pblica.
4.- EL EMPRESARIO
CONCEPTO JURDICO-LABORAL
El empresario tiene relevancia para el Derecho del Trabajo en cuanto sujeto del contrato de trabajo, o
asociado a una organizacin patronal, o sujeto obligado en materia de Seguridad Social, o parte de un
proceso de trabajo, etc. El empresario es la posicin de sujeto del contrato de trabajo, titular de un haz de
derechos y deberes bsicos. El empresario puede definirse, atendiendo a su condicin de sujeto del
contrato de trabajo, como acreedor de trabajo y deudor de salario.
El art. 1.2. ET establece que sern empresarios todas las personas, fsicas o jurdicas, o comunidades de
bienes que reciban la prestacin de servicios (de los trabajadores).
Adems, este precepto aade como empresario a la llamada comunidad de bienes. Por tanto, pueden
celebrar contratos de trabajo los titulares colectivos o proindiviso de un bien o masa de bienes. Ejemplos
de titularidad comn sin personalidad son:
a.- los copropietarios o partcipes de un edificio, sin perjuicio de la propiedad que cada uno tenga
respecto de su piso o local;
b.- la comunidad de pastos;
c.- los montes vecinales en mano comn, cuya titularidad corresponde a los vecinos integrantes
en cada momento del grupo comunitario de que se trate;
d.- las sociedades sin personalidad jurdica;
e.- las agrupaciones de empresas, desprovistas de personalidad jurdica;
f.- la herencia indivisa.
La finalidad que persigue el ET al incluir, como empresarios, a las comunidades de bienes es tratar de
asegurar la existencia de contrato de trabajo. En nuestro Derecho existe la presuncin de que la
responsabilidad de los titulares de la comunidad de bienes es mancomunada.
Son irrelevantes las siguientes circunstancias para conceptuar al empresario:

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o
o
o
o
o

El tipo de negocio de que el empresario sea titular [industrial, agraria, de servicios, martima, etc.].
La naturaleza de la titularidad [propietario, arrendatario, cesionario, usufructuario, etc.]
La existencia o no de nimo de lucro [fundaciones y entidades como la Cruz Roja; etc.].
La existencia o no de una autntica organizacin de empresa [contrato de trabajo entre un
profesional liberal y su secretaria].
La existencia o no de personalidad jurdica en el empresario.

La condicin de empresario la ostenta el titular de la relacin laboral, sea persona fsica o jurdica o
comunidad despersonalizada, y no el nombre comercial.
Existe la posibilidad de que un trabajador se vincule, mediante un nico contrato, a varios empresarios
cuando indistintamente sean receptores de los servicios prestados... merced al inters comn que los
mueve.
CLASES DE EMPRESARIOS
o Las personas fsicas como las jurdicas y los titulares colectivos sin personalidad.
o Los individuos y entidades de derecho privado [comerciantes, profesionales, sociedades civiles o
mercantiles: las cooperativas y sociedades laborales, partidos polticos, clubs deportivos, sindicatos y
asociaciones patronales, etc.] y las de derecho pblico [Estado, CCAA, Corporaciones Locales,
Universidades, etc.].
o Empresa de Trabajo Temporal.
o Los profesionales que ejercen funciones pblicas [Notarios, Registradores de la Propiedad y
Mercantiles].

CAPTULO XI
1.- LA CAPACIDAD CONTRACTUAL DEL TRABAJADOR
La capacidad del trabajador para celebrar vlidamente un contrato de trabajo se presume por la existencia
de una capacidad jurdica general [ser titular de derechos y obligaciones] inherente a todo ser humano por
el hecho de ser persona.
Pero lo que importa es la concreta capacidad para concertar tal contrato con eficacia jurdica. Es una
cuestin de capacidad de obrar.
Qu requisitos debe reunir una persona para que el Derecho le permita celebrar un contrato de trabajo
vlido? Que sea una persona fsica o natural; requisitos positivos [cumplimiento de una determinada
edad] y negativos [la ausencia de causas de incapacitacin].
LA EDAD Y LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR CONTRATOS DE TRABAJO
La edad es determinante para la capacidad negocial, el Ordenamiento identifica el cumplimiento de una
edad y la adquisicin de la madurez psicofsica necesaria para poder celebrar y cumplir un contrato de
trabajo. Por debajo de esa edad mnima, no se puede contratar vlidamente. El ET quiso fijar tambin un
lmite mximo de edad [69 aos] pero fue declarado inconstitucional por TC.
Dependiendo de las edades, y combinndolas con otros criterios, se distinguen 3 estadios en orden a la
capacidad para contratar como trabajador dependiente:
a.- Capacidad laboral plena
El art. 7.a ET reconoce capacidad para contratar a quienes tengan plena capacidad de obrar conforme a
lo dispuesto en el Cdigo Civil. Se tiene plena capacidad para celebrar un contrato de trabajo como
trabajador cuando se ha alcanzado la mayora de edad o se est emancipado. Ese decir hay capacidad
laboral plena por razn de la edad en 3 supuestos:
1.- Por haber alcanzado el trabajador la mayora de edad laboral, es decir, 18 aos.
2.- Por emancipacin de los menores de 18 aos y mayores de 16 [existe una prohibicin absoluta
de que los menores de esta edad celebren contratos de trabajo]. Esta emancipacin tiene 3 variedades:

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2.1.- La emancipacin por matrimonio, puede contraerse matrimonio, con dispensa del
Juez por justa causa, a partir de los 14 aos pero no hay verdadera capacidad de celebrar un
contrato de trabajo hasta que se hayan cumplido los 16 aos de edad. Es insuficiente el simple
acto del matrimonio para que la emancipacin surta efectos en la esfera laboral.
2.2.- La emancipacin por concesin de quienes ejerzan la patria potestad o por vivir
independientemente, con consentimiento de los padres o tutores; consentimiento que puede ser
revocado. La edad mnima para ser emancipado coincide con la mnima para trabajar por cuenta
ajena.
2.3.- La emancipacin por concesin judicial de mayores de 16 aos, cuando stos la
solicitaran y fueran odos los padres.
3.- Por obtencin del beneficio de la mayor edad concedido por el Juez al mayor de 16 aos
sometido a tutela que lo solicitara, siempre que la sentencia no imponga la intervencin del curador.
b.- Capacidad laboral limitada
Los mayores de 16 aos y menores de 18 no emancipados ni beneficiados por concesin de la mayor edad
poseen una capacidad limitada. Para salvar esa limitacin de la capacidad es necesaria la autorizacin;
quien contrata verdaderamente es el menor, pero para hacerlo precisa ante contractus el permiso de su
representante legal y la retribucin del menor y los bienes con ella adquiridos le pertenecen a l y no estn
sujetos a administracin paterna; sin embargo, si el menor convive con sus padres puede ser obligado a
colaborar con sus bienes al levantamiento de las cargas familiares. Una vez celebrado el contrato de
trabajo, el menor autorizado adquiere la capacidad necesaria para ejercitar los derechos y cumplir los
deberes contractuales y para darlo por extinguido. Tambin tiene capacidad procesal laboral.
c.- Incapacidad laboral
Conforme al art. 6.1 ET carecen de capacidad para contratar como trabajadores los menores de 16 aos;
aunque el Convenio de la OIT, n 138, sobre edad mnima de admisin al empleo, la cifra en los 15 aos.
d.- Excepciones a la edad laboral mnima
La regla de los 16 aos para contratar como trabajador conoce alguna excepcin. El art. 6.4 ET prev la
posibilidad de actuacin de menores de 16 aos en espectculos pblicos bajo ciertas condiciones. En la
actualidad, la prohibicin del art. 6.1 ET alcanza a los supuestos del trabajo familiar y agrcola. La figura
de los trabajos ligeros permitidos a menores [Convenio 138 OIT] no est recogida en nuestro Derecho
interno.
e.- Consecuencias de la contratacin laboral del menor
Tienen un doble aspecto:
1.- El contrato celebrado es susceptible de anulacin a instancia del representante del menor o
ste al emanciparse, y tambin podr apreciarse de oficio por el juez laboral. El empresario contratante no
podr alegar la incapacidad del menor para lograr la nulidad del contrato. La anulacin del contrato
celebrado por un menor opera sus efectos ex nunc, consolidndose las prestaciones de trabajo-salario
intercambiadas con anterioridad a la declaracin de anulacin.
2.- El empresario que infringe las normas sobre edad de contratacin laboral admitiendo menores
no autorizados en su empresa, incurre en responsabilidad administrativa, que se le exigir por la
autoridad competente, previa formulacin de acta de infraccin por la Inspeccin de Trabajo. La
transgresin de las prohibiciones del art. 6 ET es una infraccin muy grave.
LA CAPACIDAD CONTRACTUAL DE LA MUJER CASADA
La antigua exigencia de autorizacin marital para poder celebrar vlidamente contratos de trabajo fue
suprimida al promulgarse la Ley 20/1975, de 2 de mayo que modific el art. 62 CC el matrimonio no
restringe la capacidad de obrar de ninguno de los cnyuges. La Constitucin equipar al varn y la mujer
los espaoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de sexo
[art. 14]. El art. 4.2.c y el 17.1 ET prohben las discriminaciones en el trabajo por razones o
circunstancias de sexo y estado civil.
2.- LOS INCAPACITADOS Y LA CONTRATACIN LABORAL
Las causas de incapacitacin son las enfermedades o deficiencias persistentes de carcter fsico o
psquico que impidan a la persona gobernarse por s misma.

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El juez civil sealar la extensin y los lmites de la incapacitacin y cmo incide sobre la capacidad
contractual laboral. La sentencia declarativa de la incapacitacin puntualizar si el trabajador puede
contratar por s solo, si precisa ser representado por el tutor, o si no puede contratar su trabajo.
En el caso de incapacitados colocados bajo curatela, la sentencia establecer los actos concretos para los
que el incapacitado necesita la asistencia del curador.
La celebracin del contrato de trabajo por persona incapacitada judicialmente para ello es nula.
3.- LA CAPACIDAD CONTRACTUAL DEL EMPRESARIO
La capacidad contractual del empresario se rige por reglas diferentes segn sea:
a.- Persona fsica:
o El mayor de 18 aos puede contratar vlidamente por s. Tambin el mayor de 16 emancipado y
menor de 18 aos y que hubiera obtenido el beneficio de la mayor edad concedido por el juez.
o El menor de dicha edad no emancipado puede contratar representado por su padre, madre o tutor.
o El prdigo tiene que contar con la asistencia del curador.
o Los incapacitados sujetos a curatela debern ser asistidos por el curador para contratar como
empresarios laborales si as lo estableciera la sentencia correspondiente.
o La mujer casada no tiene ninguna restriccin para contratar como empresaria laboral.
b.- Empresario persona jurdica:
o La persona jurdica puede celebrar contratos de trabajo como empresario.
o Las personas jurdicas privadas, de carcter asociativo [mercantil, civil], contratarn
representadas en la forma prevista en el contrato de sociedad o en los estatutos.
o Las personas jurdicas pblicas y las corporaciones, asociaciones y fundaciones de inters pblico
contratarn representadas en la forma prevista en sus normas ordenadoras.
o La capacidad negocial presupone la existencia de personalidad jurdica en el empresario social;
esa personalidad pende de la vlida constitucin del ente social.
o La celebracin de contratos de trabajo por los representantes de las personas jurdicas excediendo
los poderes conferidos por los estatutos o escritura fundacional, constituye una actuacin ultra
vires, que puede originar reclamaciones indemnizatorias y acciones de anulabilidad frente a los
negocios no autorizados estatutariamente.

CAPTULO XII
1.- EL OBJETO DEL CONTRATO DE TRABAJO
La materia del contrato de trabajo est constituida por los bienes que desean intercambiar los
contratantes mediante la celebracin del pacto o contrato.
El objeto del contrato de trabajo es el trabajo prestado en ciertas condiciones [personal, voluntario,
dependiente y por cuenta ajena]. Sin embargo, en el trabajo no reside nada ms que el inters de una de
las partes del contrato [el empresario]; el trabajador persigue la obtencin de un salario que, tambin se
integra en el objeto del contrato.
En la expresin servicios retribuidos se cifra esta doble cara del objeto del contrato de trabajo: la
prestacin laboral y la prestacin salarial, a su vez son las obligaciones bsicas del trabajador y el
empresario.
El objeto del contrato de trabajo ha de ser posible, lcito y determinado. Debido a estos requisitos hay que
hacer ciertas precisiones en relacin con el trabajo. La prestacin laboral ha de ser posible objetiva y
subjetivamente. La imposibilidad derivada de ineptitud del trabajador para realizar el trabajo convenido es
causa de resolucin del contrato, tanto si es una ineptitud originaria, es decir, existente en el momento
de celebrar el contrato, pero no conocida por el empresario, como si es sobrevenida. Ambos casos son
causas de despido por circunstancias objetivas.

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Los bienes que se encuentran fuera del comercio de los hombres no pueden ser objeto de contrato,
resultando nulo el que se celebre sobre ellos.
Los servicios u obras objeto del contrato de trabajo adems tienen que tratarse de servicios que no sean
contrarios a las leyes o a las buenas costumbres. El art. 3.1.c ET habla del objeto lcito que debe tener
el contrato de trabajo, y sin l sera nulo.
El trabajo convenido ha de estar determinado o determinable. La determinacin inicial del trabajo a
realizar durante la vida de la relacin jurdica es muy genrica, dado que el contenido de los servicios u
obras pactados se desprende exclusivamente de la categora profesional, el grupo o el nivel asignados
contractualmente al trabajador. A lo largo de la ejecucin del contrato, se ir especificando dicho
contenido, a travs de las rdenes e instrucciones del empresario.
El trabajo que forma parte de objeto del contrato puede consistir en un servicio o una obra.
2.- LA CAUSA Y EL CONSENTIMIENTO EN EL CONTRATO DE TRABAJO
La causa y el consentimiento son elementos esenciales del contrato de trabajo, sin su presencia queda
invalidado.
a.- La causa del contrato de trabajo, es la razn prctica tpica, la funcin econmico-social del
negocio. La causa sirve para caracterizar el contrato y hacerlo inconfundible. Por causa del contrato de
trabajo se entiende la voluntad de cambio entre trabajo y salario, ordenada a la produccin de bienes y
servicios. El Derecho exige como causa del contrato de trabajo el cambio trabajo-salario, pero que sirva a
una funcin social. Por eso, estn viciados en su causa, y son nulos, los contratos desviados de su fin
social [con causa inmoral o ilcita].
b.- El consentimiento de las partes del contrato es la manifestacin de su voluntad concurrente de
celebrar un pacto. Es el elemento esencial del contrato de trabajo. El acuerdo consensual se forma por los
llamados tratos preliminares, que se inician con la oferta de empleo [en el juegan un papel mediador las
oficinas pblicas de colocacin y las agencias privadas]. Las partes tambin pueden estipular una
promesa de contrato. La validez del consentimiento est condicionada a la inexistencia de vicios: violencia,
intimidacin, dolo, error de la voluntad, reserva mental, error obstativo, simulacin. No puede acogerse
como autntico vicio del consentimiento, la posible situacin de apremio econmico que obliga al
trabajador a celebrar un contrato de trabajo. Las presiones que las necesidades econmicas pueden
ejercer sobre los contratantes no son tomadas en cuenta por el Derecho.
3.- LA FORMA EN EL CONTRATO DE TRABAJO
PRINCIPIO DE LIBERTAD DE FORMA
La forma del contrato es el medio utilizado por las partes para expresar o exteriorizar su consentimiento y
dejar constancia de la materia o estipulaciones sobre las que ste recae. No hay contratos amorfos porque
toda declaracin tiene una forma. La distincin es: los contratos cuya forma no est predeterminada por
el Derecho de aqullos en los que es preceptiva una forma dada [pretende claridad, precisin de las
declaraciones, facilita y asegura la prueba].
En nuestro Derecho rige el principio de libertad de forma en la contratacin, el contrato de trabajo podr
celebrarse por escrito o de palabra [art. 8.1 ET el contrato se presumir existente entre todo el que
presta un servicio [...] y el que lo recibe].
CONTRATOS NECESITADOS DE FORMA
El art. 8.2 ET enumera los contratos de trabajo que en todo caso deben formalizarse por escrito:
contratos en prcticas y para la formacin, por tiempo o para obra o servicio determinados [de duracin
superior a 4 semanas), contratos a tiempo parcial, fijos-discontinuos y de relevo, contratos de insercin, a
domicilio y de espaoles contratados en Espaa al servicio de empresas espaolas en el extranjero.

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La exigencia de forma escrita en los casos [contratos temporales] busca la certidumbre del carcter
temporal del contrato. En otros casos [trabajo a domicilio, trabajo en el extranjero] es para dejar
constancia formal de contratos de difcil control. En el trabajo a tiempo parcial es para servir de prueba.
La enumeracin legal es incompleta porque: 1) el art. 8.2 prev que otras disposiciones legales exijan
forma escrita a determinados contratos de trabajo; 2) el ET exige la forma escrita en: relacin de auxilio
asociado, perodo de prueba, pactos de permanencia, trabajo interino. Adems, se exige forma escrita en
contratos especiales [deportistas, altos cargos, minusvlidos, artistas, mediadores en operaciones
mercantiles, etc.], en los contratos indefinidos subvencionados para incentivar el empleo de jvenes,
mayores de 45 aos y mujeres en desempleo, y en los contratos entre Empresas de Trabajo Temporal y
trabajadores en misin.
CONSECUENCIAS DE LA OMISIN DE LA FORMA DEBIDA
La omisin de la forma, cuando se exija legalmente, no produce la nulidad sino la mera presuncin de
duracin indefinida y tiempo completo. Si el contrato fuera por tiempo parcial y/o determinado, la prueba
de esas circunstancias eliminara su conversin en contrato parcial e indefinido. La omisin de la forma
escrita preceptuada es una infraccin grave, sancionable administrativamente y, con prdida de
bonificaciones de Seguridad Social.
Conforme al art. 8.4 ET cualquiera de las partes puede exigir que el contrato se formalice por escrito. Tal
exigencia puede plantearse incluso durante el transcurso de la relacin laboral. Pero esa exigencia antes
de celebrarse el contrato no est garantizada por el Derecho: si la otra parte no se aviene a adoptar la
forma escrita, la consecuencia previsible ser que el contrato no llegar a celebrarse.
4.- DOCUMENTACIN Y PRUEBA DEL CONTRATO DE TRABAJO
Contrato y documento contractual son realidades distintas. El documento contractual fija el contenido del
contrato, estableciendo un medio de prueba de la voluntad de las partes.
a.- Regla general: no es necesario documentar los contratos de trabajo; pero, en los que se exige la forma
escrita es consustancial a ella la documentacin. A veces, el contrato queda reflejado en un documento
privado, suscrito por las partes; otras veces, en un documento pblico, garantizado por un fedatario
pblico.
Conforme al art. 64.1.6. ET el empresario tiene que dar los modelos de contrato de trabajo escrito al
Comit de empresa, a efectos informativos.
Respecto de los contratos temporales, los empresarios tienen que notificarlos a la representacin de los
trabajadores, salvo que tenga que entregar la copia bsica. El art. 8.3 ET obliga al empresario a entregar
a la representacin de los trabajadores una copia bsica de los contratos que deban celebrarse por
escrito [excepto los de alta direccin]. La representacin del personal ha de firmar el acuse de recibo de la
copia, y si aprecia alguna ilegalidad, podra instar la anulacin jurisdiccional del contrato o de parte de l,
o solicitar de la Administracin la imposicin de una sancin al empresario por infraccin de la legalidad
vigente.
El empresario tambin tiene que notificar, a la representacin de los trabajadores, las prrrogas y
denuncias de los contratos, e informar trimestralmente al menos de las previsiones sobre nmero y
modalidades de futuras contrataciones y subcontrataciones. El incumplimiento de estos deberes
informativos es una infraccin grave.
b.- El certificado de trabajo, que debe extender el empresario, tiene finalidad probatoria. Los documentos
probatorios contribuyen a confirmar la existencia del contrato de trabajo.
c.- Los empresarios tienen el deber de comunicar al INEM [actual SPEE] los contratos de trabajo que
concierten.
d.- Conforme a la Directiva de la CEE, los empresarios deben informar a sus trabajadores sobre los
elementos esenciales del contrato de trabajo [identidad de las partes, lugar de trabajo, comienzo de la

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relacin laboral y duracin de sta, retribucin y jornada]. Nuestro Derecho establece el deber de
informacin del empresario sobre esos elementos, siempre que el contrato sea de duracin superior a 4
semanas.
5.- CONDICIN Y TRMINO EN EL CONTRATO DE TRABAJO
El Derecho prev que las partes puedan completar el contrato con otras clusulas. stas reciben el
nombre de accidentales; y adquieren rango fundamental en el concreto negocio al que se incorporan. La
funcin del trmino tiene, en las obligaciones laborales pretende limitar en el tiempo, de acuerdo
bsicamente con el inters del empresario, su duracin.

CAPTULO XIII: LAS POSICIONES JURDICAS DE TRABAJADOR Y EMPRESARIO


1.- EL TRABAJADOR, TITULAR DE DERECHOS FUNDAMENTALES
El trabajador dependiente es titular de los siguientes derechos fundamentales: derecho a la dignidad, a la
igualdad y a la no discriminacin, a la vida y a la integridad fsica [conectado con los derechos a la
seguridad e higiene en el trabajo], a la libertad ideolgica y religiosa, al honor y la intimidad, a la libertad
de expresin e informacin, etc.
Al lado de esos derechos fundamentales generales, existen 2 derechos fundamentales especficamente
laborales: la libertad sindical y el derecho de huelga.
LA PROTECCIN DE LA DIGNIDAD DEL TRABAJADOR
En la relacin de trabajo el trabajador tiene reconocido la consideracin debida a su dignidad. La
dignidad e intimidad del trabajador comprenden la proteccin frente a ofensas verbales o fsicas de
naturaleza sexual y frente al acoso por razn de origen racial o tnico, religin o convicciones,
discapacidad, edad u orientacin sexual y se deben respetar en el caso de registros sobre la persona y
pertenencias del trabajador y en las medidas de vigilancia y control que dicte el empresario; la movilidad
funcional debe efectuarse sin menoscabo de la dignidad del trabajador.
La conducta del empresario que no respete tal dignidad y que, suponga una actitud vejatoria para el
trabajador, ste puede optar entre:
- solicitar la extincin del contrato de trabajo percibiendo una indemnizacin igual a la del despido
improcedente, o
- solicitar del Juzgado de lo Social que anule la decisin lesiva del derecho fundamental y ordene
al empresario abstenerse de realizar tales actos, sin perjuicio de la indemnizacin por dao moral sufrida
por el trabajador, de la responsabilidad administrativa del empresario por infraccin muy grave y de la
posibilidad de ejercitar acciones penales.
DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIN
El deber de trato igual obliga a los poderes pblicos y al empresario. El principio de igualdad no es
absoluto, no impone un trato absolutamente uniforme a todos los trabajadores, como si todos fuesen
idnticos entre s. La concesin de ventajas fundadas a un grupo de trabajadores no infringe este principio
cuando a los dems se les respetan los mnimos legales y pactados. Slo se aplican consecuencias
iguales a supuestos de hecho iguales.
El principio de no discriminacin por nacimiento, raza, sexo, religin o cualquier otra condicin o
circunstancia personal o social. Tal principio aparece recogido en el Convenio de la OIT nm. 111
relativo a la discriminacin en materia de empleo y ocupacin y la igualdad de los trabajadores con
responsabilidades familiares en el Convenio nm. 156.
El art. 4.2.c ET enuncia la prohibicin de discriminaciones en el trabajo, respondiendo al valor superior
de la igualdad. El deber de trato igual juega:
- en el momento de la contratacin
- y a lo largo de la vida del contrato.
Los arts. 4.2.c y 17 ET vedan al empresario la adopcin de medidas discriminatorias directas e indirectas.
El art. 4.2.c ET prohbe las discriminaciones por razn de sexo, estado civil, origen racial o tnico,

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condicin social, ideas polticas, religin o convicciones, lengua, edad, origen, parentesco, afiliacin
sindical o discapacidad que no impida el trabajo. El art. 17.1 ET establece nulos y sin efectos los actos
discriminatorios:
- si consisten en decisiones unilaterales del empresario, o
- si se incluyen en disposiciones normativas o contratos individuales.
El trabajador que sea vctima de discriminacin por parte de un empresario podr solicitar: a) el cese de
las medidas discriminatorias, b) la resolucin del contrato con derecho a indemnizacin. Dado que es
difcil probar ciertas discriminaciones, pe: la negativa a contratar a un trabajador, el TC aplic la doctrina
de la inversin de la carga de la prueba de un despido impugnado por discriminatorio, el empresario debe
probar que... obedece a motivos razonables. La Jurisprudencia posterior matiza que el trabajador que
denuncia discriminacin debe aportar al menos indicios o precedentes de la misma.
Las decisiones discriminatorias del empresario constituyen infracciones muy graves, sancionables
administrativamente y penalmente.
DERECHO A LA INTIMIDAD, A LA LIBERTAD IDEOLGICA Y A LA LIBERTAD DE EXPRESIN
Derecho a la intimidad, es el espacio reservado a los asuntos del sujeto frente a interferencias ajenas. La
LO 1/1982, de 5 de mayo de proteccin del honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen,
tipifica las intromisiones ilegtimas en este derecho. El derecho a la intimidad, en su vertiente laboral,
est regulado en los arts. 4.2.e y 18 ET.
El TC consider que la mera grabacin de una conversacin telefnica, que sirvi de prueba para el
despido, no viola el derecho a la intimidad y el secreto en las comunicaciones. Tampoco, la informacin de
los datos salariales del trabajador a la representacin laboral en la empresa.
No es una violacin de la intimidad el control del empresario sobre el uso indebido del correo electrnico
de la empresa por el trabajador, pero s atenta contra la libertad informtica la utilizacin de datos con
finalidad desviada.
La orden del empresario a un trabajador para que se rasure la barba de acuerdo con la costumbre local y
profesional no viola el derecho a la propia imagen. Pero, el TC consider que atentaba tal derecho la orden
patronal que expona al trabajador al riesgo de ser captado fotogrficamente en el curso de una muestra
de productos de la empresa.
El trabajador tiene derecho a la libertad ideolgica, religiosa y de culto, limitada por el respeto al orden
pblico.
En cuanto a las empresas cuya actividad es indisoluble de un determinado postulado ideolgico
[instituciones religiosas, partidos polticos, sindicatos, etc.] los trabajadores cuyo servicio est vinculado
al desarrollo de los valores ideolgicos defendidos por la empresa, es lgico que deban compartir esos
valores y principios.
La libertad de expresin es la comunicacin sin trabas del pensamiento y se puede modalizar en el
contrato de trabajo, atendiendo a exigencias de la buena fe.
2.- LA POSICIN DE CRDITO DEL TRABAJADOR
El contrato de trabajo es fuente de una relacin jurdica sinalagmtica y onerosa: el crdito del trabajador
coincide con el dbito del empresario. El deber retributivo y los restantes deberes contractuales del
empresario son el reverso de otros tantos derechos del trabajador.
3.- LA POSICIN DE DBITO DEL TRABAJADOR: OBLIGACIN DE TRABAJAR Y PUESTA A
DISPOSICIN DEL TRABAJADOR
El trabajador, en virtud de la celebracin del contrato de trabajo, se convierte en deudor. El trabajador se
compromete a trabajar. Acerca de esta afirmacin hay que hacer algunas matizaciones:

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El trabajador se obliga a prestar un servicio por cuenta y bajo la dependencia organizativa de un


empresario, cumpliendo con diligencia y buena fe las obligaciones concretas de su puesto de
trabajo.
El trabajador asume otras obligaciones que:
o son meras modalizaciones del deber de trabajar, o
o son fuente de deberes autnomos: deber de diligencia, del de buena fe y del de obediencia.

El supuesto normal es que el trabajador se obligue a realizar un determinado trabajo, y que se ejecute
segn las instrucciones del empresario. Basta el genrico pacto sobre la categora profesional, grupo o
nivel asignados al trabajador para que se fije inicialmente el contenido de la prestacin laboral.
A veces, la ndole del trabajo contratado impide que el trabajador desenvuelva una actividad laboral en
sentido natural, pe:
a) El trabajador que se compromete a realizar su prestacin laboral en el momento en que el
empresario precise, permaneciendo mientras tanto a disposicin de ste.
b) El trabajador que, por causas imputables al empresario, no pudiera realizar su trabajo.
En estos supuestos s existe, jurdicamente, una verdadera prestacin laboral: el trabajador cumple su
obligacin por el mero hecho de ponerse a disposicin del empresario, sin necesidad de tener que realizar
un concreto trabajo para hacerse acreedor al percibo del salario estipulado.
Por reduccin autorizada de plantilla, algunos trabajadores quedan en situacin de firma de
presentacin. Este supuesto es excepcional, slo se justifica por fuerzas mayores o necesidades
econmicas que imposibilitan transitoriamente el ejercicio del derecho de ocupacin efectiva.
La posicin de dbito del trabajador tiene 2 momentos: a) el genrico deber de trabajar, y b) las concretas
obligaciones surgidas de las instrucciones del empresario.
4.- CONTENIDO DE LA PRESTACIN LABORAL
La prestacin laboral es el factor que aporta su peculiaridad al contrato de trabajo. Se configura como: a)
una prestacin de hacer, es decir, el despliegue de una actividad incluso en ocupaciones aparentemente
inactivas; b) una prestacin voluntaria, personal, dependiente y por cuenta ajena; c) una prestacin
continuada; su cumplimiento es instantneo duradero, y la duracin es el elemento fundamental de la
causa contrahendi.
SERVICIOS Y OBRAS
Esta prestacin consiste en la realizacin de un servicio o una obra que puede venir determinada por la
pura disponibilidad del trabajador. En los servicios resaltan las conductas, actividades o comportamientos
laborales y en las obras los resultados o productos obtenidos por el trabajador. En ambos casos se refiere
a un hacer. Existen doctrinas negadoras de que las obras puedan ser verdadero objeto de la prestacin
laboral.
La LCT entenda que la prestacin del trabajador puede consistir tanto en obras como en servicios, y la
LRL insisti en la distincin, pero en el artculo 1.1 y 2 ET se alude nicamente a los servicios, otros
preceptos del ET hablan de servicios y obras.
Parte de la doctrina cientfica entiende que las obras slo pueden ser objeto de un contrato civil [el de
ejecucin de obra por ajuste a tanto alzado] y la distincin laboral entre obras y servicios obedece a una
inadecuada trasposicin del art. 1.544 CC.
Sin embargo, pueden distinguirse las obras retribuidas a tanto alzado [objeto de contrato civil] de las
obras dependientes y por cuenta ajena [objeto de contrato de trabajo]. Cuando el ET habla de obras pone
de relieve la existencia de ciertos servicios a los que su duracin se refiere a una tarea, o la retribucin se
fija a su resultado. Esto se deduce del art. 1.583 CC, al tratar del arrendamiento de servicios, dispone que
puede contratarse esta clase de servicio sin tiempo fijo, por cierto tiempo o para una obra determinada;
aludiendo a la duracin del contrato. En el CC se regulan 2 tipos de obras: a) la realizada por cuenta

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propia y b) la realizada como simple modalidad del arrendamiento de servicios [dentro del contrato de
trabajo].
La obra queda excluida cuando se ejecute por cuenta propia, en rgimen de autoorganizacin y
proporcionando a su autor un lucro o utilidad patrimonial distinto del salario.
En estas obras civiles o por ajuste alzado, es el contratista y no el dueo de la obra quien asume los
riesgos patrimoniales derivados de la destruccin de la obra antes de su entrega, no se exige que la obra
sea realizada de modo personalsimo.
LA CLASIFICACIN PROFESIONAL
El trabajador es contratado para realizar una determinada prestacin, funcin o cometido y se plasma en
la clasificacin profesional, es decir, una especificacin inicial del objeto del contrato de trabajo.
La clasificacin profesional se estructura en 2 fases: a) de carcter general: se fija el sistema mismo de la
clasificacin, y b) de carcter particular: se asigna a cada trabajador una funcin o cometido laborales.
Al trabajador le interesa gozar de un estatuto jurdico muy delimitado y preciso frente al poder de
direccin del empresario, a ste le interesa que la funcin del trabajador sea ms flexible y ampliable,
permitiendo al empresario encomendar al trabajador tareas que desborden el estrecho margen de la
categora tradicional.
La categora profesional fue el eje del sistema de clasificacin de las Ordenanzas. El ET acogi la figura,
ms amplia, del grupo profesional, complementada por la negociacin colectiva. La LRET reestructur la
regulacin del ET, sistematizada del siguiente modo:
a.- Fase previa de establecimiento de un sistema de clasificacin profesional: se fija la relacin de
categoras, grupos profesionales o niveles retributivos a travs de la negociacin colectiva, de convenio
colectivo, o el simple acuerdo de empresa.
El grupo profesional encuadra las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la
prestacin, dentro de l caben tanto diversas categoras profesionales como diversas funciones o
especialidades profesionales, que sean equivalentes entre s, es decir, cuando la aptitud profesional
necesaria para el desempeo de las funciones propias de la primera permita desarrollar las prestaciones
laborales bsicas de la segunda, aunque fuera necesario efectuar un proceso simple de formacin.
b.- Asignacin de categora, grupo o nivel retributivo al concreto trabajador: por acuerdo contractual entre
empresario y trabajador se fija el contenido de la prestacin laboral y asigna al trabajador una categora,
grupo profesional o nivel retributivo, dentro de la serie o relacin contenida en convenio colectivo.
Una regla especfica dispone que cuando el trabajador realice su prestacin laboral en rgimen de
polivalencia funcional [funciones de 2 o ms categoras], el encuadramiento del trabajador atender a las
funciones predominantes.
Dentro del sistema de clasificacin profesional se encuentra el rgimen de los ascensos.
Los litigios sobre clasificacin profesional son dirimibles ante los rganos del Orden Social de la
Jurisdiccin, por un proceso especial.
AMPLIACIN NORMAL DE LA PRESTACIN DEBIDA: LA MOVILIDAD FUNCIONAL (REMISIN)
La prestacin debida por el trabajador puede ampliarse libremente.
CONTENIDO NORMAL Y EXCEPCIONAL DE LA PRESTACIN DE TRABAJO
El trabajador se limitar a realizar el trabajo convenido; a veces, los lmites del trabajo corriente se ven
desbordados en circunstancias excepcionales por necesidades imprevisibles de la actividad productiva o
para prevenir o reparar siniestros y otros daos extraordinarios y urgentes.

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5.- EL DEBER DE DILIGENCIA


LA DILIGENCIA, MODO DE SER DE LA PRESTACIN LABORAL
El deber de diligencia del trabajador y los deberes de buena fe y obediencia tienen sustantividad propia
frente al genrico deber de trabajar o son obligaciones modales que configuran la forma de ser de la
prestacin laboral? Un sector piensa que son grupos distintos de obligaciones, otros creen que slo existe
una obligacin, que contiene las modalidades del cumplimiento de sta, esto es, la diligencia, la buena fe y
la obediencia.
El deber de diligencia est desprovisto de autonoma frente a la prestacin principal. No existe un deber de
trabajar, por un lado, y un deber de ser diligente, por otro, sino que la obligacin del trabajador es de
trabajar con diligencia; el trabajo prestado sin tal diligencia es un incumplimiento o cumplimiento
defectuoso de la prestacin laboral. La diligencia es un requisito esencial de esta prestacin. La afirmacin
legal de que es deber del trabajador cumplir sus obligaciones de conformidad a las reglas de la
diligencia.
Los intentos de definir la diligencia conducen a concebirla como la aplicacin de la voluntad a la
realizacin del trabajo para obtener el rendimiento debido. La diligencia consta de:
o un elemento interno y subjetivo [un grado de tensin de la voluntad, un complejo de cuidados y
cautelas) y
o un elemento objetivo, de un resultado [la obtencin del rendimiento].
o un aspecto cualitativo [el cual el trabajador diligente deber alcanzar un nivel correcto en la
calidad de su prestacin]
o un aspecto cuantitativo [deber obtener un nivel correcto en la cantidad de trabajo realizado].
La diligencia es la aptitud, pericia o idoneidad del trabajador para realizar el trabajo convenido.
DETERMINACIN
El trabajador debe conocer previamente el nivel de esa diligencia, expresado en trminos de nivel del
rendimiento debido.
Las fuentes reguladoras de la diligencia exigible al trabajado son: las disposiciones legales, los convenios
colectivos, las rdenes e instrucciones dictadas por el empresario, los usos y costumbres. Hay que aadir,
el contrato de trabajo: el trabajo diligente es el convenido.
La determinacin previa de la diligencia se realiza a travs del establecimiento del criterio de organizacin
cientfica del trabajo: anlisis de tareas, tiempos para fijar los rendimientos exigibles. Otras veces, se
deduce de la exigencia de un resultado cuantificable.
En el trabajo a tiempo se examina el quehacer diligente en s mismo. Con qu pauta se mide la
diligencia? la comparacin a) con la diligencia habitual del propio trabajador, b) con la diligencia de los
compaeros de trabajo, c) la diligencia normal; d) la diligencia acostumbrada.
El ET prefiere el criterio de la diligencia objetiva. Los factores subjetivos slo los admite en un caso muy
concreto: el de los trabajadores disminuidos, cuya capacidad real debe tener en cuenta el empresario
para exigirles el cumplimiento de sus obligaciones.
Los convenios colectivos intentan precisar la diligencia debida por el trabajador, remitindola a las
nociones de actividad normal o rendimiento normal, pero son trminos muy vagos, pe: se determina
que actividad normal [es la que desarrolla un operario, entrenado y conocedor de su oficio, consciente de
su responsabilidad, bajo una direccin competente, sin excesiva fatiga fsica y mental, pero sin un
estmulo especial en la produccin], o el rendimiento normal [es la cantidad de trabajo que un operario
efecta en una hora cuando trabaja a actividad normal]. Algunos convenios colectivos atribuyen a los
empresarios la facultad de determinarlo o al acuerdo entre empresario y representantes del personal,
conociendo de las discrepancias la Comisin Mixta del convenio.
MANIFESTACIONES

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El art. 20.2 ET conecta el deber de diligencia con el de colaboracin en el trabajo; que presenta
simultneamente aspectos del deber de diligencia y del de buena fe: colaborar en el trabajo sera as
realizar la prestacin diligentemente y con buena fe. La manifestacin del deber de diligencia y del de
buena fe es el deber del trabajador de observar las medidas de seguridad e higiene.
CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DILIGENCIA
El defecto en la prestacin laboral dar derecho al empresario a minorar correlativamente el salario debido
pero no es multa de haber. La reduccin salarial no procede cuando sean imputables al empresario.
La inobservancia del deber de diligencia genera un incumplimiento sancionable incluso con el despido. El
trabajador debe resarcir los daos y perjuicios que su negligencia o dolo puedan causar, esta
responsabilidad es independiente de la penal en que el trabajador hubiera podido incurrir por dolo o
imprudencia punibles.
6.- EL DEBER DE BUENA FE
NATURALEZA
La prestacin laboral debe ser una prestacin diligente para que el trabajador quede liberado de su
obligacin, el deber de buena fe. La distincin entre obligacin bsica y obligaciones especficas derivadas
del deber de buena fe aparece en el art. 1.258 CC: a) los contratos obligan al cumplimiento de lo
expresamente pactado; b) obligan tambin a todas las consecuencias que, segn su naturaleza, sean
conformes a la buena fe.
El trabajador, junto al cumplimiento fiel de su prestacin laboral, es deudor de especficas obligaciones de
buena fe: deber de no hacer concurrencia desleal al empresario, deber de abstenerse de otras conductas
daosas para el empresario, tales como la divulgacin de secretos o la aceptacin de ciertos beneficios
ofrecidos por tercero.
El art. 5.a ET sita entre los deberes bsicos de los trabajadores el de cumplir con sus obligaciones de
conformidad a las reglas de la buena fe; el art. 20.2 ET insiste el trabajador y el empresario se sometern
en sus prestaciones recprocas a las exigencias de la buena fe.
El ET habla de deber de buena fe all donde la LCT hablaba de deber de fidelidad: el art. 82 de la LCT de
1931 estableca ya que los trabajadores debern fidelidad a la Empresa y a la casa para la que trabajen.
Hoy, el deber de buena fe es tributario de la nocin romana de fides, y se alude a la actitud de lealtad que
es costumbre observar y legtimo esperar en las relaciones entre hombres de honor.
La bona fides es esencialmente fidelidad y compromiso de cooperacin y las connotaciones morales
resaltan en el deber de servicio fiel y honorable, el deber de buena fe es un deber impuesto por la ley y
dotado de un evidente significado patrimonial: a travs de su exigencia, el Derecho protege el inters
econmico del empresario.
Su inobservancia puede generar las ms graves sanciones contractuales: es causa de despido
disciplinario, con independencia de las responsabilidades indemnizatorias y penales en que pudiera
incurrir por ello el trabajador.
MANIFESTACIONES: DEBER DE SECRETO; PROHIBICIN DE PERCIBIR CIERTAS GRATIFICACIONES;
PROHIBICIN LEGAL DE CONCURRENCIA; PACTOS DE NO COMPETENCIA Y DE PERMANENCIA EN
LA EMPRESA
Las manifestaciones del deber de buena fe son:
a) Deber de secreto
La derogacin por la LRET de la Disposicin final 4 del ET supuso que el deber de secreto del trabajador
quede hurfano de soporte normativo expreso. Pero no ha desaparecido de la propia naturaleza de las
cosas y se desprende su pervivencia. Del incumplimiento del deber de guardar los secretos inherentes a la
actividad empresarial pueden derivarse consecuencias contractuales.

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b) Prohibicin de percibir ciertas gratificaciones


Esta expresa prohibicin ha decado, con la derogacin de la Disposicin final 4 del ET por la LRET. La
prohibicin subsiste, como consecuencia del deber de buena fe y tambin la responsabilidad
indemnizatoria por infraccin de tal deber.
c) Prohibicin legal de concurrencia; pactos de no competencia y de permanencia en la empresa
Entre los deberes bsicos de los trabajadores se encuentra el de no concurrir con la actividad de la
empresa. El art. 21 ET detalla los aspectos:
La prohibicin legal de la concurrencia desleal del trabajador con su empresario. El ET prohbe la
concurrencia desleal, esto es, la contraria a los usos honestos en materia comercial o industrial, que es
causa de despido disciplinario. Esta ilicitud se produce por la competencia econmica con el empresario.
La doctrina parte de la presuncin de lesividad e ilicitud de la concurrencia en actividades iguales o
anlogas, presuncin que se destruye cuando el empresario autoriza o consiente expresa o tcitamente.
Adems la concurrencia prohibida debe ser realizada por el trabajador prestando sus servicios por cuenta
de uno o ms empresarios adicionales al suyo inicial.
La prohibicin de concurrencia desleal rige durante todo el perodo de vigencia del contrato de trabajo.
El ET prev 2 modalidades de no competencia pactada por trabajador y empresario:
1) Pacto de plena dedicacin: el trabajador se compromete a prestar sus servicios en exclusiva para
su empresario, eliminndose as el pluriempleo. Se excluye la realizacin de actividades laborales lcitas
durante la vigencia del contrato, pero el ET exige que el trabajador sea compensado con cargo al
empresario por renunciar a otro empleo concurrente; este debe formalizarse por escrito. El pacto de plena
dedicacin es revocable por mutuo acuerdo de las partes. El art. 21.3 ET recoge la posibilidad de
revocacin del pacto por decisin unilateral del trabajador: el trabajador podr rescindir el acuerdo y
recuperar su libertad de trabajo en otro empleo, comunicndolo por escrito al empresario con un preaviso
de 30 das. En este caso, el trabajador pierde los derechos econmicos vinculados a la plena dedicacin.
El derecho de revocacin no se atribuye al empresario.
2) Pacto de no competencia para despus de extinguido el contrato de trabajo. Los contratantes
pueden acordar que el trabajador, una vez concluido su contrato, no preste servicios cuya realizacin
pudiera colisionar con los intereses del primer empresario. A cambio, el trabajador percibir una
compensacin econmica adecuada. El art. 21.2 ET fija una doble condicin al pacto de no competencia
para despus de extinguido el contrato: 1) que el empresario deber tener un efectivo inters industrial y
comercial en celebrar el pacto de no competencia, y 2) que el compromiso de no competencia no podr
tener un alcance ilimitado, como mximo, un perodo de abstencin de competencia de 6 meses tras la
extincin del contrato, o 2 aos si se trata de un trabajador calificado como tcnico.
El art. 21.4 ET contempla el pacto de permanencia en la empresa. El deber de buena fe se concreta en el
aseguramiento de una determinada duracin al contrato cuando el trabajador haya recibido una
especializacin profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o
realizar un trabajo especfico; para garantizar que la formacin recibida por el trabajador a expensas del
empresario redunde en beneficio de ste. Este compromiso puede ser hasta un mximo de 2 aos, cuya
ruptura hace responsable al trabajador de los daos y perjuicios ocasionados.
El abandono del trabajador le hace incurrir en responsabilidades por los daos y perjuicios causados.
Cuanto mayor sea la inversin realizada por el empresario en la formacin de su trabajador, mayor ser el
inters patronal en garantizar la permanencia del trabajador, para ello se fija la indemnizacin que
procede en caso de ruptura del pacto. Esta previsin se incluye en el propio pacto de permanencia, que
debe realizarse por escrito.

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7.- EL DEBER DE OBEDIENCIA: SOBRE LA RELEVANCIA DE LA CONDUCTA EXTRALABORAL DEL


TRABAJADOR
CONTENIDO Y LMITES
El deber de obediencia es una manifestacin de la dependencia del trabajador respecto del empresario, y
tambin una prueba de que la desigualdad socioeconmica entre trabajadores y empresarios es tambin
una desigualdad jurdica: el empresario ordena y el trabajador obedece; sus relaciones son jerrquicas y
no paritarias o de igualdad.
El art. 5.c ET enuncia que el trabajador debe cumplir las rdenes e instrucciones del empresario en el
ejercicio regular de sus facultades directivas. Este precepto matiza los lmites del deber de obediencia, es
decir, slo se exige cuando el empresario ejercita regularmente su poder de direccin y no cuando las
rdenes sean improcedentes.
El ET condiciona la obligatoriedad de la orden patronal a su licitud: sin embargo, la orden dictada por
quien no est legitimado para hacerlo no puede generar obligacin de obediencia alguna, la orden de
contenido manifiestamente irregular no genera el deber de ser obedecida.
SUPUESTOS DE DESOBEDIENCIA LEGTIMA
El trabajador puede desobedecer las rdenes que rebasen de modo patente el ejercicio regular de las
funciones de mando del empresario. Existe el deber de desobedecer cuando la orden emitida por el
empresario imponga al trabajador una conducta manifiestamente ilegal, si no quiere, el trabajador, quedar
incurso en responsabilidad penal.
Tampoco est obligado a obedecer rdenes que lesionen derechos irrenunciables o cuyo cumplimiento
entrae un dao o perjuicio patente para el propio trabajador o para terceros.
Es lcita la desobediencia tcnica: es el incumplimiento de rdenes claramente infundadas desde el punto
de vista tcnico, cuya ejecucin lleva a un resultado daoso y atenta contra el prestigio profesional del
trabajador.
RDENES SOBRE LA CONDUCTA EXTRALABORAL DEL TRABAJADOR
Pueden desobedecerse [no es incumplimiento contractual del trabajador], las rdenes sobre aspectos
ajenos a la relacin laboral y sin ninguna repercusin sobre ella.
La regla general es la de que la vida no laboral sino privada del trabajador cae fuera de la esfera directiva
del empresario, y tambin cae fuera la pertenencia de aqul a partidos polticos, credos religiosos u
organizaciones de otro tipo; conforme a lo establecido en la Constitucin [art. 16.1 garantiza la libertad
ideolgica, religiosa y de culto; el art. 18.1 garantiza el derecho a la intimidad personal; el art. 20.1
reconoce el derecho a la libre expresin y difusin del pensamiento] y en el art. 17 ET concreta el principio
de no discriminacin: as, ni las ideas religiosas o polticas, ni la opinin en general, pueden ser
tenidas en cuenta por el empresario, sea para discriminar o para privilegiar a un trabajador.
La libertad del trabajador tiene sus lmites: la libertad ideolgica, religiosa y de culto tiene su lmite en el
orden pblico, y la libertad de expresin y difusin del pensamiento est limitada por el respeto a los
restantes derechos reconocidos en el Ttulo I CE. El empresario est legitimado para hacer advertencias
al trabajador cuando la conducta extralaboral de ste sea susceptible de daar los intereses de la
empresa. Los trabajadores al servicio de empresas de tendencia ideolgica [partidos polticos, sindicatos,
instituciones religiosas, empresas periodsticas afectas a un determinado ideario, etc.] no podrn actuar
lcitamente, si sus actos tienen trascendencia externa, en contradiccin con la ideologa de sus empresas.
El empresario podr injerir en la vida extralaboral del trabajador cuando sta sea razonablemente
susceptible de daar los intereses de la empresa, pe: el empleado de una Liga antialcohlica no puede
lcitamente hacer pblica ostentacin de sus aficiones etlicas; el periodista que lleva un consultorio moral
en una publicacin religiosa no puede lcitamente invertir sus ocios en lugares pblicos reputados como
inmorales; el empleado de banca que frecuenta una sala de juego incurre en causa de despido.

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La desobediencia a rdenes legtimas es un incumplimiento contractual que, si es grave, puede motivar el


despido procedente. Con independencia de que el acto de desobediencia pueda incurrir el trabajador en
responsabilidad por daos e imputabilidad penal.

CAPTULO XIV
1. EL TIEMPO DE LA PRESTACIN LABORAL: DURACIN DEL CONTRATO Y DURACIN DE LA
PRESTACIN
El factor temporal tiene una especial relevancia en el contrato de trabajo y en la prestacin porque:
a) En funcin del tiempo se fija la duracin del contrato de trabajo y el juego de los trminos inicial y
final de ste.
b) En funcin del tiempo se fijan las unidades de la prestacin del trabajador y los lmites de sta
(jornada, descanso semanal, vacaciones). El carcter continuado del contrato de trabajo es una
consecuencia del carcter duradero de las prestaciones. En la prestacin laboral este carcter es doble: la
prestacin se repite a lo largo del tiempo (semanas, meses, aos) y se integra en unidades temporales
duraderas (normalmente, jornadas). La prestacin de trabajo fija simultneamente la extensin del tiempo
de trabajo y del tiempo de ocio, de no-trabajo.
c) En funcin del tiempo se fija la retribucin (salario por horas, semanas, meses).
d) En funcin del tiempo se configuran aspectos importantes del estatuto jurdico del trabajador
(antigedad, posibilidad de ascensos)
El factor temporal es decisivo ya que el contrato es fuente de una relacin jurdica duradera. El contrato
de trabajo es de ejecucin continuada.
La relevancia del tiempo sobre el contrato de trabajo tiene numerosas manifestaciones:
o El principio de conservacin del negocio explica la resistencia de la relacin laboral a extinguirse.
Tal resistencia se ve en las suspensiones, novaciones, interrupciones, etc.
o La continuidad de la relacin laboral es presupuesto lgico de numerosos deberes (de obediencia y
colaboracin en la productividad) y derechos (a participar en la empresa, a la no discriminacin en el
trabajo).
o El factor temporal incide en el tipo de contrato de trabajo.
CONTRATOS DE TRABAJO POR TIEMPO INDEFINIDO: PRESUNCIONES A FAVOR DE LA DURACIN
INDEFINIDA
Es por tiempo indefinido aquel contrato en el que no se fija trmino final predeterminado, de tal modo que
las partes desconocen a priori la duracin de la relacin la relacin laboral.
Por otra parte, subsisten especficas presunciones a favor de la duracin indefinida del contrato de trabajo
en varias reglas concretas contenidas en el propio ET y en el RD 2.720/1998, que lo desarrolla en materia
de contratos de duracin determinada:
- Los contratos de duracin determinada se presumen celebrados por tiempo indefinido (y jornada
completa) cuando:
a) Cuando no se observe la exigencia de la forma escrita
b) Se incumplan las disposiciones sobre denuncia
c) No se d de alta en la Seguridad Social al trabajador, transcurrido el perodo de prueba.
En todo caso la presuncin es iuris tamtum, esto es, salvo prueba de la naturaleza temporal del
contrato.
- Los contratos que adoptan la duracin determinada para eludir fraudulentamente el rgimen que
corresponde a los indefinidos se reputan tambin de duracin indefinida.
CONTRATOS DE TRABAJO DE DURACIN TEMPORAL
Tipologa
El ET admite la celebracin de contratos de duracin determinada de factura tradicional (contrato para
realizar obra o servicio determinados, contrato de interinidad, contrato eventual). Aunque el ET parece

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recoger un propsito de enumeracin exhaustiva, quedan fuera de l modalidades importantes de


contratacin por tiempo determinado como los contratos formativos.
La Jurisprudencia reconoce la legalidad de que, terminado un contrato, el trabajador suscriba otro
tambin temporal con la misma empresa. En principio, la sucesin de contratos temporales no es
fraudulenta, debiendo estarse a las circunstancias de cada caso.
Rgimen general
El ET y el RD 2.720/98 contienen varias reglas a los diversos contratos de duracin determinada de las
que interesa retener las siguientes:
- Los citados contratos habrn de consignar, cuando se formalicen por escrito, la modalidad de
contratacin, duracin y tipo de trabajo, debiendo comunicarse en las Oficinas de Empleo.
- Los contratos de duracin determinada pueden ir precedidos de un perodo de prueba.
- Los contratos de duracin determinada superior a un ao se extinguen mediante denuncia
preavisada al menos con 15 das (salvo en caso de contrato de interinidad). El incumplimiento de dicho
preaviso har responsable al empresario de una indemnizacin.
- Los empresarios que celebren contratos de duracin determinada previstos en el ET (art.15)
debern notificarlo a los representantes de los trabajadores en la empresa en un plazo de 10 das.
La LMURMT (Ley 12/2001 de Medidas Urgentes para la Mejora del Mercado de Trabajo y para el
incremento del empleo y la mejora de su calidad) ha aadido al art.15 ET las siguientes reglas, destinadas
a reducir la contratacin temporal a sus justos lmites:
- La negociacin podr fijar requisitos adicionales para prevenir los abusos en la contratacin
laboral en cadena.
- Los trabajadores temporales tienen los mismos derechos que los contratados con duracin
indefinida, sin perjuicio de las peculiaridades en cuanto a extincin contractual y en materia de contratos
formativos. La antigedad se computar del mismo modo, con independencia de la modalidad contractual.
- Los empresarios deben informar a sus trabajadores temporales acerca de las vacantes de carcter
indefinido que se produzcan.
- La LMURMT ha fijado el derecho del trabajador temporal a una indemnizacin por extincin del
contrato.
El art.49.1 ET extiende a todos los contratos de duracin determinada las siguientes reglas:
- Los contratos concertados con duracin inferior a la mxima legal se entendern prorrogados
hasta alcanzar sta cuando no medie denuncia o prorroga expresa.
- Alcanza dicha duracin mxima sin denuncia, el contrato se presumir indefinido.
Contratos para la realizacin de obra o servicio determinados
Este contrato se celebra para la ejecucin de una actividad (obra o servicio) con autonoma y
sustantividad propia, y, por tanto, limitada en el tiempo, aunque no se conozca en principio el alcance
exacto de su duracin.
El contrato, que ha de formalizarse por escrito, debe consignar con precisin y claridad el carcter de la
contratacin, identificando la obra o servicios contratados. La omisin de este deber opera en la
presuncin de que el contrato es indefinido y a tiempo completo, salvo prueba en contrario.
Concluidos la obra o servicio, se extingue el contrato, siempre que se produzca denuncia previa de alguna
de las partes.
Contratos de trabajo eventual
El art.15.1.b ET incluye entre los contratos de duracin determinada a los celebrados para atender las
exigencias derivadas de circunstancias del mercado, acumulacin de tareas o exceso de pedido.
El ET fija a esto contratos una duracin mxima de 6 meses dentro de un todo de 12. La duracin de
dicho perodo puede modificarse en convenio colectivo sectorial hasta un mximo de 18 meses. Aunque el
art.8 ET no exija expresamente la forma escrita, esta modalidad contractual precisa de tal forma cuando
su duracin sea superior a 4 semanas.

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El contrato eventual celebrado por plazo inferior al mximo legal puede ser objeto de una sola prrroga
temporal pactada, siempre con el lmite mximo aludido. Finalizado el plazo mximo sin denuncia de
ninguna de las partes, el contrato eventual se prorroga por tiempo indefinido, salvo que se pruebe su
naturaleza temporal.
Contratos de trabajo interino
El contrato de interinidad se celebra para sustituir a un trabajador de la empresa cuya relacin laboral se
ha suspendido o interrumpido con derecho a la reserva del puesto de trabajo.
El RD 2720/1998 aadi un segundo supuesto: contrato de interinidad para cubrir temporalmente un
puesto de trabajo mientras dura el proceso de seleccin para su provisin definitiva.
El RD 1251/2001 ha aadido un tercer supuesto de contrato de interinidad para sustituir a un trabajador
autnomo, un socio-trabajador o un socio de trabajo de una cooperativa en casos de maternidad,
adopcin o acogimiento o riesgo durante el embarazo.
Dicho contrato ha de formalizarse por escrito, debiendo especificarse el nombre del trabajador sustituido y
la causa de la sustitucin. Como regla general, el contrato de interinidad debe ser a tiempo completo.
Este contrato se extingue con la reincorporacin del trabajador sustituido o con el vencimiento del plazo
de reincorporacin, la extincin de la causa de reserva del puesto o el transcurso del perodo de seleccin.
Si, sobrevenida una causa de extincin, no hubiera denuncia y el trabajador continuara prestando
servicios, se entender prorrogado el contrato de interinidad por tiempo indefinido, salvo prueba en
contrario.
Los contratos de interinidad con desempleados para la sustitucin de trabajadores en perodos de
descanso por maternidad, suspensin del contrato por riesgo en el embarazo, adopcin o acogimiento, o
excedentes por cuidados de familiares dan lugar a bonificaciones en la cuota empresarial de la Seguridad
Social.
Contratos de insercin
Se regula este nuevo contrato en el art.15.1.d ET. Se celebra entre desempleados inscritos en la Oficina de
empleo y Administraciones pblicas o entidades sin nimo de lucro, para realizar obras y servicios de
inters general o social en el marco de un programa pblico, y persigue proporcionar experiencia laboral y
oportunidades de empleo al desempleado contratado. Los costos salariales y de Seguridad Social son
financiados por los servicios pblicos de empleo, mediante subvenciones.
2. LA JORNADA DE TRABAJO
FUNDAMENTO DE LA LIMITACIN DE LA JORNADA
La actividad laboral se desenvuelve en el tiempo diario al que se da el nombre de jornada de trabajo. El
nmero de horas de la jornada laboral se fija, de modo ms o menos cientfico y preciso, de acuerdo con
criterios de naturaleza econmica.
La duracin efectiva de la jornada depende de factores econmicos (niveles de empleo y salario), de
factores tcnicos (el mayor o menor grado de automatizacin de las industrias) y de factores
institucionales (legislacin, negociacin colectiva)
La limitacin y acortamiento de la jornada de trabajo coincidi con el abandono de las tesis econmicas a
cuyo tenor la reduccin de las jornadas de 12, 14 16 horas habra supuesto necesariamente la
desaparicin del beneficio empresarial.
La historia de la limitacin de la jornada muestra cmo la actividad de reformistas (Owen) y gobernantes
fue venciendo la vieja supersticin empresarial de que a menores horas de trabajo corresponda un menor
rendimiento y beneficio.
EVOLUCIN NORMATIVA

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En todos los pases civilizados, una de las primeras manifestaciones del intervencionismo del Estado en
las relaciones laborales fue la limitacin de la jornada de trabajo; limitacin basada en razones
humanitarias y tambin en razones econmicas (el incremento de la jornada a partir de un lmite surte
efectos negativos sobre la productividad del trabajo).
En Espaa, la primera Ley estrictamente laboral (Ley de 1873) se preocupa de regular la jornada laboral
de los menores.
Tras algn proyecto legislativo destacable y alguna norma de aplicacin restringida, se promulg el
importante RD de 1919, que estableca la jornada mxima legal de 8 horas. Posteriormente, se promulg
una Ley de 1931 reguladora de la jornada ordinaria de 8 horas y de las jornadas especiales.
Despus, un RD de 1983 derog esta Ley. Y la Disp. trans. 5 estableci el fin de la vigencia de este RD en
1995. En sustitucin fue aprobado un RD de 1995 sobre jornadas especiales, que incorpora a nuestro
Derecho las reglas de una Directiva sobre ordenacin del tiempo de trabajo.
RGIMEN JURDICO DE LA JORNADA MXIMA
La limitacin de la jornada de trabajo tiene su reconocimiento en la CE, Art. 40.2: los poderes pblicos
garantizarn el descanso necesario, mediante la limitacin de la jornada laboral. La violacin de las
normas sobre jornada constituye infraccin administrativa grave.
El rgimen jurdico de la jornada mxima legal se instrumenta en torno a lo que puede denominarse un
rgimen comn y unos regmenes especiales de jornada laboral, a los que se suma un rgimen de
exclusiones.
La jornada ordinaria
La lenta reduccin del lmite mximo legal de la jornada laboral es una de las constantes de las
legislaciones de trabajo. En 1931, se fija la jornada de 8 horas diarias y 48 semanales. En 1976, se
reducen a 44 semanales. En 1980, el ET fija en 43 la jornada ordinaria partida y en 42 la continuada. La
ley 4/1983 fija la duracin mxima de la jornada ordinaria en 40 horas semanales de trabajo efectivo.
Las 40 horas mximas de jornada legal se refieren a tiempo de trabajo efectivo y no a mero tiempo de
presencia en el centro de trabajo. Tiempo de trabajo efectivo es el comprendido entre el momento de
llegada y el abandono del puesto de trabajo por el trabajador.
La LRET (Ley de 1994 por la que se modifican determinados arts. del ET) puso fin a la prohibicin
absoluta de que la jornada ordinaria sobrepase las 9 horas; esta superacin es hoy posible si se pacta en
convenio colectivo o acuerdo de empresa.
Como regla general, deber respetarse un descanso diario continuado de al menos 12 horas entre el final
de una jornada y el comienzo de la siguiente. El RD 1561/1995 contempla la reduccin de dicho descanso
entre jornadas, exigiendo su compensacin mediante descansos alternativos.
Con el respeto al lmite de las 40 horas semanales y al descanso diario de 12, la duracin de la jornada
ordinaria puede pactarse en convenio colectivo o en contrato individual. El lmite mximo de las 40 horas
juega ms como mdulo de clculo del lmite mximo anual que como verdadero tope semanal
infranqueable.
Las jornadas especiales
El art. 34.7 ET autoriz al Gobierno para fijar ampliaciones y reducciones de jornada para aquellos
sectores y trabajos que por sus peculiaridades as lo requieran; autorizacin que dio lugar a la
promulgacin del citado RD1561/1995.
Las jornadas ampliadas o reducidas se rigen por este Decreto y, slo supletoriamente, por el ET. El RD no
es de aplicacin a las relaciones especiales de trabajo, que se rigen por su normativa especfica. Como
regla general, que conoce de excepciones, el citado RD fija un descanso en jornadas de al menos 10 horas
consecutivas.

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Ampliaciones de jornada
El RD 1561/1995 regula los siguientes supuestos:
1) Empleados de fincas urbanas con plena dedicacin: dentro de la jornada laboral tienen derecho a
una o ms pausas que ha de fijar el convenio colectivo o el acuerdo entre empleado y patrono. El tiempo
de trabajo efectivo no puede exceder de la duracin mxima de la jornada ordinaria.
2) Guardas y vigilantes no ferroviarios: su jornada puede ampliarse a 12 horas, de las cuales 4
pueden dedicarse al descanso dentro las horas de servicio, siempre que tengan asignada la vigilancia no
constante de la zona.
3) Trabajo en el campo: la jornada, cuyo cmputo se encomienda a los convenios colectivos y, en su
defecto, a la costumbre, puede ampliarse en 20 horas semanales computndose las horas que excedan de
la jornada ordinaria como extraordinarias.
4) Transportes y trabajo en el mar: unas disposiciones comunes distinguen entre tiempo de trabajo
efectivo y tiempo de presencia (esperas, averas). La duracin mxima del tiempo de trabajo efectivo
coincide con la jornada mxima legal ordinaria.
a. La jornada de los conductores por carretera tiene como lmite general el de las 9 horas diarias,
sin que se pueda conducir ms de 4,5 horas sin pausa.
b. La jornada del personal de trenes y otros servicios ferroviarios puede ampliarse hasta en 20
horas semanales.
c. La jornada del personal de transporte areo se remite a lo que se fije en la negociacin
colectiva y las normativas sobre seguridad de la navegacin area.
d. La jornada laboral en el mar puede alcanzar las 12 horas diarias, entre ordinarias y
extraordinarias, salvo caso de fuerza mayor.
5) Trabajos de puesta en marcha y cierre de los dems: la jornada puede ampliarse por el tiempo
estrictamente necesario en la forman que acuerden las partes.
6) Trabajos en condiciones especiales de aislamiento o lejana: los descansos entre jornadas pueden
computarse por perodos de hasta 8 semanas, sin que puedan ser inferiores a 10 horas entre una y otra
jornada.
7) Trabajos con jornada fraccionada: es aquella que algunos das supera, discontinuamente, las 12
horas de duracin. El descanso mnimo entre jornadas es de 9 horas, ms descansos compensatorios.
Limitaciones de jornada
Trabajos expuestos a riesgos ambientales: la jornada de trabajos penosos, peligrosos, insalubres o txicos
debe reducirse por convenio o acuerdo colectivos o por decisin de la Administracin laboral.
- Trabajos en el campo: las tareas que exigen un extraordinario esfuerzo fsico dan lugar a una
reduccin de la jornada a 6 horas y 20 min, y 38 horas semanales, o a 6 horas diarias y a 36 semanales,
en trabajos que exijan tener los pies en agua y fango o se realicen en cava abierta.
- Trabajo en el interior de las minas: la jornada mxima se reduce a 35 horas semanales. En los
trabajos subterrneos de especial penosidad, la jornada se reduce a 6 horas diarias. En los trabajos de
interior en los que el trabajador tenga que permanecer mojado durante toda la jornada, sta no puede
exceder de 5 horas.
- Trabajos de construccin y obras pblicas: los trabajos subterrneos que presenten iguales
circunstancias que los trabajos mineros, tendrn las mismas limitaciones.
- Trabajo en cmara frigorfica y de congelacin: la jornada se limita a 6 horas en las cmaras de
18 bajo cero o temperatura inferior y, tambin a 6 cuando la temperatura de 5 a 18 bajo cero.
Jornadas reducidas
Existe la posibilidad de acortar la jornada, con la consiguiente disminucin salarial, con el fin de que el
trabajador pueda proveer a ciertas atenciones familiares. Como jornada reducida hay que entender
tambin la inferior a la habitual, correspondiente al trabajo a tiempo parcial.
Jornadas exclusivas
Se hallan excluidos de la normativa sobre jornada el capitn, el piloto, patrn y otros cargos de trabajos
martimos, los mdicos y personal de inspeccin en esos mismos trabajos.
3. LAS HORAS EXTRAORDINARIAS
EL CONCEPTO DE HORA EXTRAORDINARIA

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Las horas extraordinarias son aquellas que exceden de la jornada ordinaria, esto es, las horas que
sobrepasan, ya no la jornada mxima legal, sino la jornada real ms reducida que pudiera disfrutar el
trabajador.
No tiene la naturaleza de horas extraordinarias aquellas que, aun excediendo de la jornada legal semanal
(terica), no superen la jornada semanal ms amplia (real) resultante de la distribucin por semanas de la
jornada ordinaria anual.
En principio, las horas extraordinarias pareceran previstas para atender a necesidades de la empresa
tambin fuera de lo comn. Sin embargo, no es as, ya que las normas reguladoras de las horas
extraordinarias excluyen de stas precisamente a las realizadas para prevenir o reparar daos
extraordinarios y urgentes. Estas horas no se computan ni como extraordinarias ni como ordinarias,
aunque se retribuyan como horas extraordinarias.
Hoy se incluyen en la nocin de horas extraordinarias 2 modalidades:
1. Las horas extraordinarias habituales: figura a la que se recurrira para atender a necesidades
anormales de la empresa, para eludir la contratacin de nuevos trabajadores.
2. Las horas extraordinarias estructurales: que se basan en exigencias del proceso productivo como
pedidos imprevistos o perodos de punta de produccin, ausencias imprevistas, etc.
ESTABLECIMIENTO DE HORAS EXTRAORDINARIAS
La realizacin de horas extraordinarias tiene su fundamento en un pacto previo. El art. 35.4 ET dice que
la prestacin de trabajo en horas extraordinarias ser voluntaria. Dicho pacto puede incluirse en un
convenio colectivo, en un acuerdo de trabajo o ser objeto de acuerdo especfico entre empresario y
trabajador.
El ET omiti la necesidad de autorizacin del pacto sobre horas extraordinarias por la Administracin
laboral. Pero, con independencia de ello, el empresario tiene un deber informativo de periodicidad
mensual del nmero de horas extraordinarias realizadas.
El pacto sobre horas extraordinarias debe sujetarse a lo estipulado en convenio colectivo y a las normas
legales. El art. 35.2 ET establece lmites de derecho como que el nmero de horas extraordinarias no
podr ser superior a 80 al ao.
RETRIBUCIN DE LAS HORAS EXTRAORDINARIAS
La legislacin se abstiene de fijar recargos determinados a las horas extraordinarias, y se limita a decir
que la remuneracin de la hora extra no podr ser inferior a la hora ordinaria, y que tal remuneracin
puede sustituirse por un descanso compensatorio remunerado.
Tanto la fijacin del importe de la hora extraordinaria como la opcin entre remuneracin y descanso
compensatorio corresponden al convenio colectivo o, en su defecto, al contrato individual. A falta de pacto,
prevalece la opcin por el descanso.
PROHIBICIN DE REALIZAR HORAS EXTRAORDINARIAS
a) El art.36.1 ET prohbe la realizacin de horas extraordinarias a los trabajadores nocturnos; no
obstante, prev que el lmite mximo de la jornada de dichos trabajadores puede ser objeto de
ampliaciones o reducciones por el Gobierno. El RD 1561/1995 admite los siguientes supuestos de horas
nocturnas:
- Ampliacin de jornada en sectores y actividades previstos en el propio RD.
- Necesidad de prevenir o reparar daos extraordinarios
- Necesidades derivadas de anomalas en los relevos de turnos no imputables a la empresa.
b) El ET prohbe realizar horas extraordinarias a los menores de 18 aos.
c) El art.12.4.c ET prohbe realizar horas extraordinarias (salvo el supuesto del art. 35.3, ya aludido)
al trabajador a tiempo parcial.
4. TRABAJO NOCTURNO Y TRABAJADORES NOCTURNOS
El art.36 ET distingue entre trabajo nocturno y trabajador nocturno.

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o
o

Trabajo nocturno: es el realizado entre las 10 de la noche y las 6 de la maana. Su realizacin


habitual debe ser notificada por el empresario a la Administracin laboral.
Trabajador nocturno: es aquel cuya jornada habitual comprende no menos de 3 horas diarias del
perodo de trabajo nocturno.

La jornada del trabajador nocturno no puede exceder de un promedio, computado quincenalmente, de 8


horas diarias. Al trabajador nocturno corresponde una retribucin especfica (se sobreentiende que
superior a la del trabajo diurno, dada la reconocida mayor penosidad de aqul) que ser fijada en convenio
colectivo.
5. TRABAJO A TURNOS
Aunque la organizacin del trabajo en turnos (que son equipos o plantillas completas que relevan a otros
equipos o plantillas) admite tanto el turno fijo como el rotatorio, el art.36.3 ET slo atiende a la ltima
modalidad en su definicin del trabajo a turnos.
Este tipo de trabajo se caracteriza por 3 requisitos:
1) Es una forma de organizacin del trabajo por equipos.
2) Los equipos de trabajadores se suceden en los mismos puestos de trabajo con arreglo a uno
determinado ritmo.
3) El trabajador tiene la obligacin de prestar sus servicios en turnos de horarios diferentes.
En las empresas con procesos productivos continuados durante las 24 horas del da, los trabajadores
tienen derecho a rotar en los distintos turnos y no estarn obligados a permanecer en turno de noche ms
de 2 semanas consecutivas.
Las empresas que tengan un rgimen de turnos que alcance a domingos y festivos, podrn cubrir los
turnos con trabajadores que presten sus servicios todos los das de la semana, o bien podrn contratar a
tiempo parcial nuevos trabajadores.
6. EL DESCANSO SEMANAL
La necesidad de que el trabajador disponga de un tiempo de ocio (de no-trabajo) se traduce no slo en la
limitacin de la jornada laboral sino tambin en la fijacin de unos perodos de descanso semanal y
anual.
El rgimen general del descanso semanal se ajusta a las siguientes reglas:
o El trabajador tiene derecho a un descanso mnimo semanal, acumulable por perodos de hasta 14
das, de da y medio. El da de descanso coincidir con el domingo, y el medio da adicional coincidir con
la tarde del sbado o con la maana del lunes. Los menores tendrn un descanso de al menos 2 das
ininterrumpidos.
o El descanso semanal es irrenunciable y retribuido. Tal retribucin es la que corresponde a un da
y medio (o dos) de trabajo o, si no se ha trabajado todos los das, la proporcionalidad a los salarios
devengados.
La falta injustificada del trabajador motiva la prdida de su derecho al salario del da no trabajado y
tambin la prdida de la parte proporcional del salario correspondiente al descanso.
Art. 37.1 ET: El Gobierno puede establecer ampliaciones, reducciones o sistemas alternativos de descanso
laboral para actividades concretas
El RD 1561/1995 contiene reglas especiales relativas al descanso semanal para el trabajo de los
empleados de hogar, guardas y vigilantes, trabajadores del campo, comercio y hostelera, etc.
Las exclusiones fijadas en el RD 1561/1995 se refieren a la normativa sobre jornada y a los descansos
semanales.
7. FESTIVIDADES LABORALES

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Adems del descanso semanal obligatorio, existen unas fiestas laborales a lo largo del ao, que suponen
das adicionales de descanso remunerados.
Estas fiestas pueden elevarse a un mximo de 14 al ao, 2 de las cuales sern de carcter local. Fiestas
de mbito nacional respetadas en todo caso: Natividad del Seor, Ao Nuevo, Primero de Mayo como fiesta
del trabajo y 12 de octubre como Fiesta Nacional de Espaa.
Fiestas enumeradas por el RD 2001/1983: A) las ya aludidas; B) 15 de agosto, Asuncin de la Virgen; 1 de
noviembre, Todos los santos; 8 de diciembre, Inmaculada Concepcin; C) 6 de diciembre, Da de la
Constitucin; D) 6 de enero, Epifana del Seor; 25 de julio, Santiago Apstol o 19 de marzo, San Jos, a
opcin de las CCAA, y Jueves santo.
El RD 1346/1989 dispone que las CCAA pueden sustituir las festividades del apartado D) por otras que
por tradicin le sean propias y pueden sustituir por fiestas tradicionales aquellas nacionales que, por
coincidir con domingo, se desplazan al lunes inmediatamente posterior.
El art. 37.2 ET insiste en que las fiestas laborales, adems de retribuidas e inhbiles para el trabajo, tiene
carcter no recuperable, esto es, su disfrute no puede ser compensado con un tiempo aadido a las
jornadas laborales subsiguientes.
Adems, se prev el disfrute de hasta 2 festividades locales de carcter tradicional, que igualmente se
considerarn como das inhbiles, retribuidos y no recuperables.
Con el fin de evitar la prctica de los llamados puentes (tan negativa para la productividad de las
empresas), el art.37.2 ET determina que el Gobierno podr trasladar a los lunes las fiestas nacionales que
tengan lugar entre semana, excepto las del grupo A).
8. EL CALENDARIO LABORAL DE LA EMPRESA
Con independencia de los calendarios de fiestas, que corresponde aprobar al Gobierno, las empresas
habrn de tener un calendario laboral que se elaborar anualmente.
Tal calendario debe incluir el horario de trabajo y la distribucin anual de los das laborales y festivos y los
descansos semanales o entre jornadas. El calendario debe exponerse en un lugar visible de cada centro de
trabajo; el incumplimiento de este deber constituye infraccin administrativa leve.
El derecho a las vacaciones retribuidas, arbitrado para favorecer la restauracin de las energas del
trabajador y para proporcionarle un necesario tiempo de ocio, aparece reconocido en el art.40.2 CE.
9. EL DESCANSO ANUAL: RGIMEN DE LAS VACACIONES
NATURALEZA JURDICA
Respecto a la naturaleza jurdica de las vacaciones, stas constituyen una interrupcin destinada a
proporcionar al trabajador un perodo de descanso anual remunerado. Se trata de una interrupcin
porque no existe un cese temporal de las prestaciones de ambas partes del contrato, sino slo de una de
ellas: las del trabajador.
En cuanto a la naturaleza de las percepciones devengadas por el trabajador durante el tiempo de
vacaciones, en nuestro Derecho se trata de verdaderas percepciones salariales, a diferencia de lo que
ocurre en algn sistema extranjero en que se configura como prestacin de Seguridad Social.
RGIMEN JURDICO DE LAS VACACIONES
a) Las fuentes reguladoras del derecho a las vacaciones remuneradas vienen constituidas por el art.38 ET,
aplicable a los trabajadores por cuenta ajena y dependientes, por el Convenio de la OIT, ratificado por
Espaa en 1972 y aplicable a los trabajadores asalariados con exclusin de los agrcolas y de la gente de
mar y por Convenio de la OIT, ratificado por Espaa en 1971 y aplicable a los trabajadores agrcolas.

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b) El rgimen jurdico de las vacaciones se asienta en un doble principio: las vacaciones anuales a que el
trabajador tiene derecho son remuneradas y han de disfrutarse efectivamente (el perodo de vacaciones no
es sustituible por compensacin econmica). La doctrina judicial ha puntualizado que el art. 38 ET
concibe las vacaciones como un descanso conveniente para la conservacin de la salud del trabajador; por
ello prohbe expresamente la sustitucin del descanso por una compensacin econmica adicional. Las
vacaciones tienen que ser tomadas dentro del ao natural a que correspondan y no cabe aumentarlas a
las de los aos sucesivos.
c) En cuanto a su duracin, las vacaciones anuales retribuidas no sern en ningn caso inferiores a 30
das naturales. Si el perodo de disfrute de las vacaciones coincide con perodos de maternidad o
incapacidad para el trabajo, aqullas no se pueden disfrutar en otra poca, ni se puede obtener
indemnizacin compensatoria.
d) El art. 38 ET ha simplificado la fijacin del perodo de vacaciones. La regla general es q la fijacin
corresponde al comn acuerdo entre empresario y trabajador. En su caso, se estar a lo que determine el
convenio sobre planificacin anual de las vacaciones. El haber disfrutado las vacaciones en una
determinada poca del ao no genera derecho adquirido alguno hacia el futuro. El empresario est
obligado a exponer el calendario de vacaciones en el centro de vacaciones.
e) La retribucin de los das de vacaciones es como mnimo la normal o media que corresponda al
trabajador; como regla general, su pago habr de efectuarse antes del disfrute de las vacaciones. El
trabajador que cese en su empleo habiendo devengado derecho a vacaciones pero sin haber llegado a
disfrutarlas, tendr derecho a una indemnizacin compensatoria proporcional a los das de vacaciones a
los que fuese acreedor.
f) Los litigios sobre fijacin de la fecha de disfrute del perodo de vacaciones anuales sern resueltos por
los rganos judiciales sociales y a travs de un procedimiento preferente y sumario.
g) Al ser el derecho a las vacaciones irrenunciable e incompensable econmicamente, al tratar de las faltas
de los trabajadores y su sancin, se prohbe que sta pueda consistir en la reduccin de la duracin de las
vacaciones u otra minoracin de derechos a descanso de trabajador.
h) La infraccin de las normas sobre vacaciones se sanciona como falta administrativa grave.

CAPTULO XV
1.- LA POSICIN DE CRDITO DEL EMPRESARIO
El empresario ostenta una posicin doble de crdito y dbito, que se corresponde respectivamente con las
posiciones de deuda y crdito del trabajador.
Como acreedor de trabajo, el empresario tiene derecho a que el trabajador cumpla la prestacin laboral
convenida en las condiciones legalmente previstas de diligencia, buena fe y obediencia. Los productos
obtenidos mediante el trabajo pertenecen ab initio al titular de la organizacin empresarial.
Excepcionalmente, el derecho de crdito del empresario queda satisfecho con la simple puesta a
disposicin del trabajador; cuando el empresario no provee a la ocupacin efectiva del trabajador, ste
cumple su obligacin con el ofrecimiento de su actividad, es decir con su actitud de disponibilidad para el
trabajo.
Este derecho de crdito del empresario respecto de la prestacin laboral se concreta en singulares
derechos patronales a comportamientos, tambin singulares, del trabajador.
2.- DERECHOS DEL EMPRESARIO SOBRE LAS INVENCIONES Y OBRAS INTELECTUALES DEL
TRABAJADOR
En este tema surgen dos cuestiones: una genrica, relativa al rgimen de la propiedad industrial, que
comprende la problemtica de las invenciones, registros de la propiedad industrial, patentes y marcas,

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modelos de utilidad, etc.; y otra, referida a los posibles derechos del empresario sobre los inventos del
trabajador.
INVENCIONES DEL TRABAJADOR
Actualmente, la materia est regulada en la Ley 11/1986, de Patentes. Esta ley contempla los siguientes
tipos de invenciones laborales:
o Invenciones realizadas en ejecucin de un contrato de trabajo celebrado con el fin de obtenerlas.
Su titularidad corresponde al empresario; no obstante, ste abonar una retribucin complementaria al
trabajador cuando el invento y su trascendencia excedan notoriamente del objeto del contrato.
o Invenciones obtenidas por el trabajador sin haber sido contratado para ello. Su titularidad
corresponde al trabajador; no obstante, si el invento viniera determinado por la actividad profesional del
trabajador en la empresa, por los conocimientos adquiridos en ella o por la utilizacin de sus medios, la
titularidad de la invencin o la reserva del derecho a su utilizacin podrn corresponder al empresario,
que compensar al trabajador.
El trabajador tiene la obligacin de informar por escrito sobre los inventos que obtenga (salvo los
estrictamente personales) con el fin de que el empresario pueda ejercitar sus derechos. La renuncia
anticipada del trabajador a sus derechos es nula.
Conocern de los litigios surgidos en esta materiales rganos de la jurisdiccin ordinaria. Como
peculiaridad procedimental, la Ley 11/1986 establece un acto de conciliacin ante el Registro de la
Propiedad Industrial, previo al proceso civil.
DERECHOS DE EXPLOTACIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
La Ley de la Propiedad Intelectual prev que el trabajador transmita al empresario, mediante pacto
incluido en el contrato de trabajo, los derechos de explotacin de la obra literaria, artstica o cientfica de
que sea autor y cuya realizacin constituya el objeto del contrato laboral. La retribucin de esa cesin de
derechos recibe el mismo tratamiento que los crditos salariales con el lmite de dos anualidades. El
derecho del artista, intrprete o ejecutante a autorizar la difusin de sus obras se entiende cedido al
empresario en virtud del contrato de trabajo, salvo pacto en contrario.
3.- LOS PODERES DEL EMPRESARIO
Para lograr la satisfaccin del derecho de crdito del empresario es necesario que ste ostente una serie de
poderes destinados a la organizacin general de la empresa y a la ordenacin de las prestaciones laborales
(poder de direccin) y a la represin de las conductas laboralmente ilcitas del personal de la empresa
(poder disciplinario).
La atribucin de dichos poderes es una consecuencia inmediata de la celebracin del contrato, y un efecto
mediato de la voluntad de la ley, que ha querido poner en manos del empresario la organizacin y
disciplina del trabajo en la empresa.
PODER DE DIRECCIN
Mediante el ejercicio de este poder de direccin, el empresario dispone del trabajo prestado por su cuenta,
ordenando las prestaciones laborales y organizando el trabajo en la empresa.
a) El reconocimiento legal del poder de direccin, cuyo fundamento constitucional se encuentra en la
libertad de empresa, tiene hoy su expresin bsica en el ET: los trabajadores a los que se aplica el
Estatuto son los que prestan servicios por cuenta ajena y dentro del mbito de organizacin y direccin de
un empresario; es un deber bsico del trabajador cumplir las rdenes e instrucciones del empresario en el
ejercicio regular de sus facultades directivas.
b) El contenido de este poder es muy amplio, comprendiendo tanto funciones ordenadoras (rdenes e
instrucciones) como funciones de control y vigilancia y funciones de decisin sobre la organizacin de la
empresa; especficamente, el ET atribuye al poder directivo la misin de determinar el nivel de diligencia
debida por el trabajador.

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La extensin e intensidad del poder directivo no es idntica para los distintos tipos de relaciones de
trabajo, oscilando entre supuestos donde la autoridad patronal es muy rigurosa y casos en los que es muy
tenue.
c) Las funciones directivas se refieren a la organizacin del trabajo, tanto en su dimensin individual como
colectiva, yendo desde la ordenacin de los puestos de trabajo (sistema de clasificacin de los puestos, en
defecto de convenio o acuerdo colectivos sobre la materia), intervencin en el rgimen de ingresos y
ascensos, calificacin del personal, etc., hasta la organizacin tcnica del trabajo (especificaciones de las
tareas de cada unidad de trabajo), y la disciplina de la empresa (controles de entrada y salida, obligacin
de llevar uniforme, etc.).
d) Hay que hacer una mencin especial al llamado ius variandi o potestad del empresario de alterar,
unilateralmente, los lmites de la prestacin laboral. El ius variandi impone modificaciones no
sustanciales, pues las esenciales se rigen por un rgimen propio.
e) La titularidad del poder de direccin corresponde al empresario, sea individual o social; no obstante, el
ejercicio de dicho poder se delega normalmente en directores profesionales, que a su vez suelen delegar
parte de su poder general en otros mandos inferiores.
f) En cuanto al ejercicio del poder de direccin, el Estatuto contempla dos manifestaciones de inters:
- En primer lugar, el ET autoriza al empresario a adoptar las medidas oportunas de vigilancia y
control para comprobar el cumplimiento por los trabajadores de sus obligaciones. A este respecto dice el
ET que el empresario puede ordenar registros sobre la persona del trabajador, sus taquillas y efectos
particulares cuando sean necesarios para la proteccin del patrimonio empresarial y del de los dems
trabajadores de la empresa. Dichos registros debern llevarse a cabo en el centro de trabajo y en horas
laborables.
El ET establece como lmite a este poder de fiscalizacin empresarial el respeto a la dignidad e intimidad
de los trabajadores; como garanta de tal respeto se procurar la presencia, durante el registro, de un
representante del personal o, en su defecto, de otro trabajador de la empresa.
Por otra parte, no existe en nuestro Derecho una prohibicin general del uso de medios audiovisuales para
controlar el trabajo. La LO 1/1982, de proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad y a la propia
imagen, slo considera en principio intromisin ilegtima, el uso de medios de escucha, pticos, de
filmacin, etc., destinados a grabar o conocer la vida ntima, por lo que la vida laboral quedara fuera de
su mbito. Sin embargo tambin considera intromisin ilcita la captacin de la imagen de una persona en
momentos de su vida privada o fuera de ellos. El trabajador afectado por tal captacin puede solicitar del
juez el cese de la misma y la indemnizacin del dao moral.
- En segundo lugar, el empresario est autorizado para investigar la realidad de las enfermedades
o accidentes alegados por el trabajador para justificar ausencias al trabajo. El empresario puede ordenar
el oportuno reconocimiento a cargo del personal mdico. La negativa del trabajador a someterse a este
reconocimiento puede suponer la suspensin de las percepciones econmicas que estuviera recibiendo de
la empresa.
Pero esto plantea problemas, ya que el hecho de que el ET autorice al mdico de empresa o cualquier otro
designado por el empresario para revisar el diagnstico de un mdico del Servicio Pblico de Salud, no
demuestra demasiada consideracin hacia la competencia y objetividad de dicho cuerpo mdico. Y adems
se plantea el problema del diagnstico que ha de prevalecer en caso de discrepancia entre ambos. Ser
competente para resolver dichas discrepancias la Inspeccin Sanitaria.
g) El poder de direccin del empresario no es absoluto o ilimitado y debe someterse a unos lmites:
- Lmites externos, impuestos por los derechos que la Constitucin, leyes, convenios y contratos
reconocen a los trabajadores. Las rdenes patronales que contraren estos derechos sern nulas.

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- Lmites internos: el poder de direccin debe ser ejercido de buena fe y en forma regular. La orden
dictada por sujeto no legitimado para ello, o la orden abusiva o fraudulenta, o la que impone conductas
antijurdicas justifican su incumplimiento.
PODER DISCIPLINARIO
a) Como ocurre con el poder de direccin, el disciplinario tiene su fuente inmediata en la celebracin del
contrato de trabajo y su origen mediato en la voluntad de la ley.
b) La recepcin del sistema sancionador en la relacin laboral se fundamenta en la insuficiencia de los
mecanismos civiles de la resolucin por incumplimiento y de la indemnizacin de daos. En consecuencia,
el Derecho del Trabajo establece un sistema disciplinario basado en la graduacin de las faltas y de las
correspondientes sanciones empresariales. Tal graduacin est prevista en el ET, con intencin taxativa,
inspirndose claramente en los principios penales de legalidad y tipicidad. Por supuesto, sancin
disciplinaria y responsabilidad resarcitoria no se excluyen en materia laboral: la primera persigue un
efecto punitivo y la segunda indemnizador.
c) El carcter irrenunciable del poder disciplinario no impide la eventual renuncia a su ejercicio, que
operara como una condonacin de la falta del trabajador. As, la doctrina judicial distingue entre la
renuncia definitiva e irrevocable, que sera nula, y la renuncia ocasional al ejercicio de tal poder, admisible
en Derecho.
d) La normativa sectorial establece tablas de faltas y sanciones laborales. As, suele distinguirse entre
faltas leves, graves y muy graves, a las que corresponden sanciones que van desde la simple amonestacin
verbal al despido, pasando por las suspensiones de empleo y sueldo, los traslados forzosos, las
inhabilitaciones para el ascenso, las postergaciones en el escalafn, las prdidas de antigedad y
categora, etc.
El ET prohbe expresamente dos modalidades de sancin: la reduccin del derecho al descanso
(vacaciones o cualquier otro perodo de descanso diario o semanal) y el descuento en la retribucin (la
llamada multa de haber). De este modo se impide que el empresario ignore derechos bsicos del
trabajador. El hecho de que se prohba la multa de haber no impide que subsista la sancin consistente
en la suspensin, simultneamente, de empleo y sueldo.
Desde el punto de vista formal, la imposicin de sanciones por faltas graves y muy graves requiere
comunicacin escrita, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan; en cambio, la sancin de
faltas leves no exige requisito formal alguno.
El empresario debe informar de las sanciones por faltas muy graves al Comit de empresa y a los
Delegados Sindicales, que tambin deben ser odos con carcter previo a la adopcin de la sanciones a
trabajadores afiliados al sindicato correspondiente.
Las sanciones impuestas por la direccin de la empresa pueden ser impugnadas ante los Juzgados de lo
Social cuyas sentencias salvo en caso de sancin por falta muy grave confirma por el Juez son
irrecurribles.
e) El ET establece un cuadro de plazos de prescripcin de faltas, segn el cual:
- Las faltas leves prescriben a los diez das contados a partir de la fecha en que la direccin de la
empresa conociera su comisin.
- Las faltas graves prescriben a los veinte das
- Las faltas muy graves prescriben a los sesenta das.
En todo caso, las faltas prescriben a los seis meses de haberse cometido.
4.- LA POTESTAD PREMIAL DEL EMPRESARIO
Es la facultad de conceder premios o recompensas a los trabajadores que se distingan por su actuacin o
cualidades. A veces, estos premios no son ms que simples incentivos salariales al mayor o mejor trabajo.

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Los premios pueden ser sumas de dinero, viajes, acciones con descuento, etc. La tendencia hoy dominante
sostiene que el empresario puede otorgarlos y suprimirlos libremente.

CAPTULO XVI
1. LA POSICIN DE DBITO DEL EMPRESARIO
La posicin de deuda que el empresario asume como sujeto del contrato de trabajo se resuelve en 2
obligaciones:
- Obligacin de retribuir, que es una obligacin de contenido patrimonial de cuyo estudio se ocupa
este captulo.
- Obligacin de respetar personal y laboralmente al trabajador, que se refiere a un complejo haz de
deberes (Cap. XVII).
2. LA PRESTACIN RETRIBUTIVA
El contrato de trabajo es un contrato de cambio. La prestacin bsica del trabajador tiene como
contraprestacin, la prestacin retributiva a cargo del empresario.
El empresario asume una obligacin retributiva que tiene por objeto una prestacin retributiva que, a su
vez, tiene por objeto la retribucin:
a) La obligacin retributiva, que se corresponde con el derecho de crdito salarial del trabajador,
constituye al empresario en deudor obligado a un dar; es una obligacin patrimonial.
b) La prestacin retributiva consiste en el pago de la retribucin. Se trata de una prestacin de
dar. Excepcionalmente, puede consistir en una mera cesin de uso o disfrute.
c) La retribucin es el objeto de la prestacin retributiva, la suma de dinero o bienes que el
trabajador obtiene a cambio de su trabajo.
3. EL SALARIO
CONCEPTO
El salario es el objeto de la prestacin bsica debida por el empresario al trabajador, elemento necesario
en todo contrato de trabajo.
El art. 26.1 ET aporta una definicin legal de salario: Se considerar salario la totalidad de las
percepciones econmicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestacin profesional de los
servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de
remuneracin, o los perodos de descanso computables como de trabajo.
La frmula legal atribuye expresamente carcter salarial a la retribucin de festividades, das de
vacaciones y dems interrupciones remuneradas.
FUNCIN
El salario pretende la remuneracin del trabajo. Econmicamente, el salario es el precio del trabajo.
Jurdicamente, el salario es la prestacin correlativa al trabajo.
Pero el salario, al tiempo que retribuye, tiene otra funcin: procurar el mantenimiento o subsistencia del
trabajador. Es una misin poltico-social, resaltada en la CE al reconocer el derecho a una remuneracin
suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia.
La funcin jurdica del salario es la de retribuir o compensar el servicio u obra realizados por el trabajador
por cuenta ajena. A tal funcin, se une otra de signo econmico-social la de sustentacin del trabajador
que el Derecho tiende a garantizar a travs de diversos mecanismos: fijacin de salarios mnimos,
inembargabilidad, carcter de crdito privilegiado
En cuanto compensacin de un trabajo, la cuanta del salario ha de fijarse atendiendo a la calidad y
cantidad de dicho trabajo, prohibindose las discriminaciones basadas en circunstancias personales
(sexo, origen, raza, ideologa).

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El art.28 ET dispone que el empresario est obligado a pagar por la prestacin de un trabajo de igual valor
la misma retribucin cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial, sin que pueda
producirse discriminacin alguna por razn de sexo.
4. CLASES DE SALARIOS
SALARIOS POR UNIDAD DE TIEMPO, POR UNIDAD DE OBRA Y MIXTOS
a) El salario se calcula por unidad de tiempo cuando su importe est en funcin de la duracin del
servicio, independientemente del resultado.
b) El salario se calcula por unidad de obra cuando la fijacin de su importe atiende a resultados, piezas,
mediciones, trozosindependientemente del tiempo invertido.
c) El salario mixto resulta de la combinacin de los sistemas anteriores. Las tcnicas ms usuales son las
tareas y el rgimen de primas o incentivos:
- El trabajador contratado a tarea se compromete a realizar una obra en un tiempo
predeterminado, quedando concluida la tarea al concluirse la obra. La ejecucin de sta en un tiempo
inferior a dicho plazo mximo supone para el trabajador el beneficio de disponer para s del tiempo
ahorrado en la tarea. Si el empresario decide que el trabajador prosiga su trabajo, tal trabajo ha de ser
retribuido como horas extraordinarias.
- Los sistemas de incentivos o primas surgen con la intencin de corregir los inconvenientes del
rgimen de destajo puro, basado en la simple correlacin entre mayor esfuerzo y mayor retribucin. Se
han ideado las primas variables que, para evitar el agotamiento del trabajador, son crecientes hasta un
nivel mximo a partir del cual comienza a decrecer:
o Las primas diferenciales (no proporcionales), se proporcionan segn los distintos niveles de
rendimiento.
o Las penalizaciones cuando no se alcanza el rendimiento mnimo.
o Las primas pueden ser colectivas e individuales.
En la determinacin de los salarios a incentivo o por rendimiento se procede a un doble clculo: el de los
rendimientos en sus diversos niveles y el de las tarifas retributivas. Estimados los rendimientos a travs
de complejas operaciones tcnicas, se establecen las correspondientes tarifas salariales.
SALARIOS EN METLICO Y SALARIOS EN ESPECIE
El salario en metlico es el que consiste en moneda de curso legal en Espaa. El art. 29.4 ET prev la
posibilidad de que el pago de los salarios se realice, a efectos de seguridad, mediante taln o modalidad
similar a travs de una entidad de crdito.
Las stock options (derecho de opcin de compra de acciones que la empresa ofrece a sus trabajadores)
tiene naturaleza de salario metlico.
La obligacin de pago de un salario en metlico no puede nunca resultar imposible. El riesgo de la
depreciacin de la moneda es soportado por el trabajador, al no prever nuestro derecho las clusulas
estabilizadoras contractuales, la revisin judicial o las escalas mviles de salarios con carcter general.
Se entiende por salario en especie el que consiste en bienes distintos del dinero: luz, agua, manutencin,
casa-habitacin, etc. En todo caso, el Ordenamiento muestra su preferencia por el salario en metlico.
SALARIOS DE CATEGORA Y CALIFICACIN: VALORACIN DE PUESTOS DE TRABAJO
La distincin entre categora profesional y calificacin (o valoracin del puesto de trabajo) se refleja en 2
tipos de salarios:
- El salario de categora, que es el asignado en la norma sectorial correspondiente a cada
categora, grupo o nivel profesional.
- El salario de calificacin, que es el resultado de la valoracin del puesto de trabajo, atendiendo a
las caractersticas que en l concurran.

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Por tanto, es posible que trabajadores de igual categora profesional perciban retribuciones distintas, en
consonancia con el diverso grado de valoracin que haya merecido sus respectivos puestos de trabajo.
La valoracin o calificacin de puestos de trabajo es un tema de extrema importancia prctica e indito en
nuestra doctrina jurdica; en l hay una vertiente ergolgica (job valuation) y una vertiente jurdica, de la
que se ocupa el Derecho de Trabajo.
La clasificacin profesional consiste en la asignacin de una categora, grado o nivel a un trabajador, de
acuerdo con la funcin realizada, la calificacin del puesto de trabajo parte de una valoracin tcnica muy
compleja de las tareas de todos los puestos valorables. Dicha valoracin se ajusta a las siguientes
operaciones:
- Anlisis y descripciones de las tareas incluidas en cada puesto
- Asignacin de puntos segn factores previos de calificacin: fisiolgico, profesional (iniciativa,
responsabilidad, esfuerzo)
- Traduccin econmica de las escalas de calificacin, transformando los puntos en su equivalente
monetario.
Mientras que la clasificacin profesional es personal, consistiendo en atribuir una categora, grado o nivel
a un trabajador determinado previa subsuncin de sus funciones en el tipo convencional adecuado, la
valoracin es objetiva e impersonal, consistiendo en la ponderacin analtica del puesto de trabajo.
La clasificacin tiene un fin bsico: la asignacin de escalones o niveles retributivos, precisando y
ponderando con mayor delicadeza el valor de las funciones descritas slo de modo genrico en la
enumeracin de las categoras profesionales.
La valoracin del puesto de trabajo se configura por el ET como una de las decisiones cuya adopcin
compete al empresario, previo informe (no vinculante) del Comit de empresa.
El conocimiento de los litigios sobre clasificacin corresponde a la jurisdiccin laboral.
5. ESTRUCTURA SALARIAL: SALARIO BASE Y COMPLEMENTOS DEL SALARIO
La ordenacin legal del salario (arts.26.3 y ss ET) estructura las partidas salariales en torno a 2
conceptos: el salario base y los complementos salariales.
Por salario base se entiende la retribucin del trabajador fijada por unidad de tiempo o de obra, parte que
deber referirse al salario mnimo interprofesional o al superior establecido en los convenios colectivos.
Complementos salariales son diversas percepciones retributivas que se adicionan al salario base en
atencin a la concurrencia de determinadas circunstancias como:
- Complementos vinculados a la persona: son aquellos que remuneran circunstancias personales
del trabajador, no tomadas en cuenta al determinar el salario base, (la antigedad, el conocimiento de
idiomas). Puede pactarse su consolidacin.
- Complementos vinculados al trabajo: son los que retribuyen la mayor productividad y las
especiales condiciones del puesto de trabajo. Estos complementos se presumen no consolidables, aunque
puede pactarse su consolidacin.
- Complementos vinculados a la situacin y resultados de la empresa: como la participacin de
beneficios y las gratificaciones en funcin de ventas, facturacin, etc.
La determinacin de la estructura salarial compete al convenio colectivo y, en su defecto, a los contratos
individuales de trabajo. La Disp. adic. 4 ET mantiene vigente los conceptos retributivos que vinieran
aplicndose hasta 1994, en tanto no sean suprimidos o modificados por convenio colectivo.
6. SALARIOS MNIMOS
La funcin sustentadora del salario explica que el Estado fije retribuciones mnimas por debajo de las
cuales resulta nula cualquier negociacin colectiva o individual.

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El art.27 ET acoge la figura del salario mnimo interprofesional, cuya determinacin encarga al Gobierno.
ste ha de fijar los salarios mnimos anualmente. Y con carcter previo a la fijacin del salario mnimo, el
Gobierno debe consultar a las organizaciones sindicales y empresariales ms representativas.
El art.27 ET impone unos criterios al Gobierno:
a) ndice de precios al consumo
b) Productividad media nacional alcanzada
c) Incremento de la participacin del trabajo en la renta nacional
d) Situacin de la coyuntura econmica general
El salario mnimo diario (21,11) y mensual (633,30) para 2010.
7. CONTROL DE CRECIMIENTO DE LOS SALARIOS
Nuestra poltica salarial ha sido bsicamente una poltica de contencin, bloqueo o congelacin del
crecimiento de los salarios; poltica a la que ha venido coadyuvando la tcnica de la neutralizacin de las
subidas de salarios mnimos a travs de los mecanismos de compensacin y absorcin salariales.
En los ltimos 50 aos, los sistemas de control del crecimiento de los salarios han sido continuos, su
evolucin puede sintetizarse as:
- Inicialmente, se decret la nulidad de las elevaciones de los salarios mnimos cuando afectasen a
todas o gran parte de las empresas de una rama de actividad, a no ser que hubiera obtenido autorizacin
de la Administracin laboral.
- Tras el plan de estabilizacin, se sucedieron las normas de bloqueo o congelacin salarial.
- Tras los Pactos de la Moncloa se abre una nueva etapa de intervencionismo estatal sobre los
salarios.
- La dcada de los 80 seala un importante trnsito desde el control estatal de los salarios a la
limitacin de stos por las partes sociales.
- Actualmente, las Leyes de Presupuestos contienen un criterio orientativo del crecimiento salarial.
8. COMPENSACIONES SALARIALES
En cuanto mnimos, los salarios fijados pueden ser mejorados en convenios colectivos, contratos
individuales o por decisin unilateral del empresario.
La generalidad de dichas mejoras salariales determina que, en la prctica, cuando se fijan los salarios
mnimos anuales se vienen percibiendo retribuciones superiores a tales mnimos. Ante tal supuesto, el
legislador viene estableciendo el sistema de la compensacin laboral.
Tal sistema aparece previsto en el art.26.5 ET, segn el cual operar la compensacin y absorcin cuando
los salarios realmente abonados en su conjunto y cmputo anual sean ms favorables para los
trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional.
Y en el art.27.1, segn el cual la revisin (esto es, la elevacin) del salario mnimo interprofesional no
afectar a la estructura ni a la cuanta de los salarios profesionales cuando stos, en su conjunto y
cmputo anual, fueran superiores a aqul.
Las elevaciones anuales de salarios mnimos slo supondrn una efectiva subida retributiva cuando, en
cmputo anual, superen los ingresos que por todos los conceptos viniera percibiendo el trabajador.
En caso contrario (es decir, si estos ingresos fuesen superiores al salario mnimo ms los citados
complementos) no se produce ninguna elevacin real, puesto que el incremento del salario mnimo queda
absorbido en las mejoras que ya vena disfrutando el trabajador, con las que se compensa. Cuando
proceda tal compensacin, las normas que fijen aquellas retribuciones subsistirn en sus propios
trminos; en caso contrario, tales normas cedern automticamente ante el nivel del salario mnimo,
incrementado con los complementos, cuando en ellas se prevean retribuciones inferiores a ste.
9. GLOBALIZACIN SALARIAL

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Con la globalizacin salarial se pretende establecer una remuneracin unitaria en la que queden
englobadas todas las posibles percepciones a las que el trabajador tiene derecho por aplicacin de los
distintos conceptos retributivos establecidos en la legislacin vigente.
La globalizacin del salario puede introducirse a travs de pactos expresos empresario-trabajador o
mediante disposiciones normativas (convenios colectivos).
Como manifestacin de la globalizacin salarial debe considerarse la regla de los trabajadores eventuales
y temporeros cuyos servicios a una misma empresa no excedan de 120 das, percibirn conjuntamente
con el salario mnimo la parte proporcional de la retribucin de los domingos y festivos, y de las 2
gratificaciones extraordinarias.
En sentido contrario, los convenios colectivos recientes declaran prohibido todo pacto por salario global.
10. COMISIONES
La retribucin por comisin es una forma de remuneracin consistente en la participacin personal en los
beneficios derivados de una operacin o negociacin en la que ha mediado el trabajador.
Se trata de un sistema especfico de incentivos que se aplica al logro de un aumento de rendimientos. La
retribucin a comisin es compatible con la naturaleza del contrato de trabajo.
La comisin slo deja de ser salario cuando retribuye un servicio puramente mercantil, al que son ajenas
las caractersticas de la prestacin laboral.
El derecho a la comisin nace, no en el momento de perfeccionarse el negocio, sino tras el acto real de la
traditio o solutio (en el momento de realizarse y pagarse el negocio, la colocacin o venta)
El RD 1438/1985 contiene 2 reglas:
a) La comisin gira sobre operaciones en las que participe el trabajador y que sean aceptadas por
el empresario si as se hubiera pactado.
b) La comisin se devenga por la mediacin del trabajador y en la zona y en la clientela que ste
tenga asignadas o por las operaciones realizadas directamente por el empresario.
El pago de las comisiones ha de realizarse al finalizar el ao, salvo pacto en contrario. La cuanta de la
comisin se determinar por las partes. La comisin puede constituir la retribucin ntegra del mediador,
o parte de ella, adicionada a otra remuneracin fija y a eventuales incentivos.
El trabajador retribuido a comisin, a parte de su derecho bsico a hacer efectivo su importe, ostenta un
derecho instrumental a solicitar la exhibicin de la parte de los libros de contabilidad del empresario
relativa al importe de las comisiones.
El RD 1438/1985 incluye 2 reglas destinadas a garantizar las comisiones acreditadas:
a) El empresario debe informar al trabajador del importe de las mercancas o servicios
proporcionados a los clientes.
b) En el recibo de pago que el empresario debe entregar al trabajador deben figurar
detalladamente la cuanta de las comisiones.
En el supuesto de que el negocio no llegue a buen fin por culpa probada del empresario, el trabajador
conservar el derecho a la comisin como si el cliente hubiere pagado. Si la frustracin del negocio es
imputable al trabajador o a causa de fuerza mayor, ste perder el derecho a la comisin.
11. LA PARTICIPACIN EN BENEFICIOS
La participacin en beneficios es una posible partida retributiva con la que se pretende el interesamiento
del trabajador en el rendimiento de la empresa. De este modo, puede considerarse como una tcnica de
incentivo retributivo. El trabajador que participa en los beneficios no se convierte sin ms en socio, pues
ni devenga dividendos ni participa en las prdidas y mantiene en todo caso su derecho al salario mnimo.
12. PAGAS EXTRAORDINARIAS

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Las pagas o gratificaciones extraordinarias tienen naturaleza de verdaderas remuneraciones y cuyo pago
constituye una estricta obligacin para el empresario. El art.31 ET dice que estas pagas son un derecho
estricto de los trabajadores.
Las gratificaciones extraordinarias son 2 al ao: la paga de Navidad y otra cuando se determine por
pacto entre empresarios y trabajadores.
El art.31 ET prev la posibilidad de que los convenios colectivos prorrateen a lo largo de 12 meses el
importe total de las 2 pagas extraordinarias.
13. PRESTACIONES EXTRASALARIALES
El trabajador puede percibir, al margen de las prestaciones salariales, prestaciones carentes de naturaleza
salarial. El art.26.2 ET establece una enumeracin de las prestaciones extrasalariales: prestaciones de la
Seguridad Social, prestaciones asistenciales, indemnizacin por traslados, etc.
a) No tienen la condicin de salario las indemnizaciones por gastos suplidos por el trabajador (como las
indemnizaciones para la adquisicin de las prendas de trabajo).
b) Tampoco tienen carcter salarial los gastos de desplazamiento del trabajo requerido por la empresa para
su posible contratacin.
c) No son percepciones salariales, sino indemnizaciones o suplidos, las cantidades abonadas por el
empresario para compensar desplazamientos impuestos por l al trabajador. Ni el importe del viaje ni el
del alojamiento y manutencin durante el desplazamiento.
d) Carecen tambin de naturaleza salarial las gratificaciones o liberalidades empresariales en sentido
propio, as como las propinas, aunque en stas pueda apreciarse un cierto nimo remunerador.
Las gratificaciones son cantidades libremente concedidas por el empresario. Su naturaleza extrasalarial es
evidente.
Distintas de las gratificaciones, aunque relacionadas con ellas, son las propinas o cantidades libremente
entregadas, siguiendo un uso social, por los beneficiarios de determinados servicios. Tales percepciones,
como son abonadas por personas distintas del empresario, no plantean la posibilidad de ser consideradas
como parte del salario.
14. RECIBO JUSTIFICATIVO DEL PAGO DEL SALARIO
Es el medio probatorio del cumplimiento de la obligacin retributiva. El art.29.1 ET exige que el pago y la
previa liquidacin del salario se realicen documentalmente. La omisin del trmite formal hace incurrir al
empresario en responsabilidad administrativa, pero no impide la liberalizacin de la deuda, si se prueba
de otro modo la realidad del pago.
La documentacin del pago del salario tiene lugar mediante la firma del recibo por el trabajador al percibir
el salario, o a travs del comprobante de la transferencia bancaria.
15. LA PROTECCIN DEL CRDITO SALARIAL: LUGAR Y TIEMPO DEL PAGO DEL SALARIO
El Ordenamiento establece medidas para garantizar que el salario sea efectivamente percibido y
conservado por el trabajador.
1) Respecto al lugar de pago del salario, ste ha de ser convenido y, en defecto de pacto, el que marquen
los usos y costumbres. Lo normal es que el pago del salario se efecte en el propio lugar de trabajo, salvo
el supuesto de pago por transferencia bancaria. El Convenio de la OIT n95 dispone que se deber
prohibir el pago del salario en tabernas o establecimientos similares, salvo en el caso de personas
empleadas en tales establecimientos.
2) Sobre el tiempo de pago existen normas dirigidas a garantizar la efectiva y puntual percepcin del
trabajo. ste ha de abonarse en la fecha convenida o en la fecha marcada por los usos y costumbres, pero

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en todo caso la intermitencia del pago de las retribuciones peridicas no podr exceder de un mes. Un
especial beneficio para el trabajador lo constituye el pago de anticipos salariales a cuenta del trabajo ya
realizado, antes de llegar el da del pago.
3) La impuntualidad en el pago del salario hace incurrir al empresario en mora, sancionable con el pago
de un inters del 10 % de lo adeudado. La mora en el pago es objetiva y automtica. El trabajador est
facultado para instar la resolucin judicial del contrato, con percibo de la indemnizacin correspondiente
a un despido improcedente, por falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado. El
impago o los retrasos en el pago constituyen infraccin administrativa muy grave.
16. EL CARCTER PRIVILEGIADO DEL CRDITO SALARIAL
En el caso de que un empresario insolvente se enfrente con una concurrencia de acreedores a los que no
pueda satisfacer sus crditos ntegramente, se impone una prelacin o jerarquizacin de los distintos
crditos que constituyen la masa pasiva. Tal orden prelativo depara una proteccin particularmente
intensa al crdito salarial.
La LC ha establecido un doble sistema de prelacin de crditos laborales segn se haya declarado o no al
empresario en concurso:
AUSENCIA DE CONCURSO
Rige el art.32 ET modificado por la LC.
1) El privilegio crediticio protege al salario y, adems, a las indemnizaciones por despido y por resolucin
a instancia del trabajador, fundada en incumplimiento patronal. Las prestaciones de la Seguridad Social
tienen el carcter de crditos privilegiados gozando del rgimen establecido a estos efectos para el salario.
En cuanto a la naturaleza del privilegio crediticio salarial, ha de trazarse una distincin:
- Privilegios que anteponen el derecho al salario a crditos no hipotecarios: en este caso se est
ante privilegios crediticios; el derecho preferente al salario resulta ser de este modo un derecho de crdito
simplemente privilegiado.
- Privilegios que anteponen el derecho al salario a crditos hipotecarios: en tal caso se plantea el
problema de saber si el derecho al salario sigue siendo un derecho preferente de crdito como en el caso
anterior o si se trata de un derecho real de hipoteca. Lo cierto es que el crdito salarial antepuesto a un
derecho real de hipoteca no se transforma por ello en derecho real de hipotecario, sino que contina
siendo un derecho crediticio, que prevalece sobre un derecho real. La construccin del privilegio salarial
sobre derechos garantizados con hipoteca como una hipoteca legal tcita obedece al prejuicio que impide
admitir que los derechos de crdito prevalezcan sobre los reales.
El ejercicio del derecho de crdito privilegiado compete al trabajador titular del mismo o a sus herederos.
Por otro lado, la transmisin del crdito a un tercero le hace perder su carcter privilegiado y la
posibilidad de ser esgrimido en cuanto crdito privilegiado ante la Jurisdiccin. Cuestin distinta es la
relativa a las subrogaciones del Fondo de Garanta Salarial en los derechos y acciones de los trabajadores.
2) El rgimen legal del privilegio salarial se contiene bsicamente en el art. 32 ET:
- El art.32 ET configura un superprivilegio, categora de crdito salarial privilegiado que se caracteriza
porque:
o El crdito se limita a los ltimos 30 das de trabajo, con un importe mximo del doble del salario
mnimo.
o El crdito tiene preferencia sobre cualquier otro crdito, incluso garantizado con prenda o
hipoteca.
o El crdito salarial se hace efectivo frente a todos los bienes del empresario deudor, persiguindose
primero los libres y, despus, los garantizados.
- El art.32 ET configura un privilegio especial refaccionario, que se caracteriza porque:
o El crdito carece de otra limitacin que no sea la obvia de su importe, y la del valor de los bienes
que responden frente a l.

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o
o

El crdito goza de preferencia sobre cualquier otro crdito.


El crdito se hace efectivo frente a un tipo determinado de bienes: los objetos elaborados por los
trabajadores, mientras sean propiedad o estn en posesin del empresario.

- El art.32.3 ET configura un privilegio general ordinario que se caracteriza porque:


o Se define negativamente, como crdito no incluido en los 2 apartados ya examinados.
o Se impone una limitacin cuantitativa.
o Prevalece frente a cualquier otro crdito, salvo que ste se halle garantizado por un derecho real
preferente con arreglo a la Ley.
3) El ET completaba la disciplina de los privilegios salariales con una regla procesal: que la tramitacin
de un procedimiento concursal no tiene efectos suspensivos sobre las acciones que puedan deducir los
trabajadores titulares de crditos por salarios. Este precepto ha sido derogado por la LC.
DECLARACIN DE CONCURSO
En tal supuesto, la prelacin de crditos se rige por la LC, en los siguientes trminos:
1) Crditos contra la masa
Estos crditos son prioritarios y prededucibles del patrimonio del deudor, al entenderse que su cobro
favorece a todos los acreedores.
El art.84.2 LC enumera los distintos crditos contra la masa, colocando en primer lugar el crdito salarial
configurado como superprivilegio.
Las deducciones no se podrn practicar sobre derechos y bienes afectados al pago de crditos con
privilegio especial (hipoteca y dems garantas reales).
Tambin son crditos contra la masa los crditos laborales, las indemnizaciones por extincin contractual
y por recargo de prestaciones.
2) Crditos concursales
Se configuran como crditos con privilegio especial los crditos refaccionarios de los trabajadores sobre los
objetos elaborados por ellos mientras sean propiedad o posesin del concursado. La figura es de escasa
utilizacin.
17. INEMBARGABILIDAD DEL SALARIO
La inembargabilidad significa una proteccin del salario frente a los acreedores del propio trabajador.
Gozan de inembargabilidad absoluta el salario mnimo neto o indemnizacin equivalente y los
instrumentos de trabajo cuando su valor no guarde proporcin con la cuanta de la deuda reclamada.
Gozan de inembargabilidad relativa las retribuciones que exceden del importe del salario mnimo. Este
rgimen no regir en caso de deudas legales alimenticias.
18. EL FONDO DE GARANTA SALARIAL
CONSTITUCIN Y NATURALEZA
El Fondo de Garanta Salarial es un peculiar ente que se nutre de determinadas cuotas y, en
contrapartida, cubre ciertos riesgos (concretamente, los riesgos de que el trabajador no perciba, por
carencia patrimonial del empresario).
El Fondo es una institucin de garanta, un instrumento de proteccin de los crditos laborales en caso de
insolvencia del empresario. Se integra bsicamente mediante las aportaciones que efectan los
empresarios con trabajadores asalariados a su servicio, sin ms exclusin que la de los empleados de
hogar.
En cuanto a su naturaleza, Fondo de Garanta Salarial posee personalidad jurdica y capacidad de obrar.
Adems, tiene 2 rganos centrales (Consejo Rector y Secretara General) y unas unidades provinciales.

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ACCIN PROTECTORA
A. Responsabilidad subsidiaria
La masa de cotizaciones o fondo se imputa a la atencin de determinados estados de necesidad
generados por el incumplimiento del empresario. En tales casos, la accin del fondo es la siguiente:
- Abono a los trabajadores de los salarios pendientes de pago por causa de insolvencia, suspensin
de pagos, concurso de acreedores o quiebra del empresario. Los salarios que corresponde satisfacer al
Fondo son los reconocidos en conciliacin o resoluciones judiciales y los salarios de tramitacin, con un
lmite mximo: la cantidad resultante de multiplicar el duplo del salario mnimo diario por el n de das de
salario pendiente, con un mximo de 120.
- Abono en iguales casos (de insolvencia, suspensin de pagos, concurso de acreedores o quiebra del
empresario, de las indemnizaciones reconocidas judicial o administrativamente) por causa de despido,
amortizacin de puesto de trabajo o resolucin por voluntad del trabajador por justas causas del art.50
ET. La cuanta mxima de tal abono es de una anualidad, calculada como un lmite mximo, sobre una
base diaria igual al duplo del salario mnimo diario. La indemnizacin se calcular a razn de 25 das por
ao de servicio, con el lmite mximo antes indicado, salvo en el caso de despido colectivo en que se
calcular a razn de 20 das por ao.
En definitiva, la misin del Fondo de Garanta Salarial es la de sustituir, como responsable legal
subsidiaria, a los empresarios obligados al pago de salarios e indemnizaciones en el cumplimiento de tales
obligaciones. Consecuencia jurdica de tal sustitucin es la subrogacin necesaria del Fondo en los
derechos y acciones de los trabajadores frente a los empresarios insolventes, quebrados o suspensos.
La consecuencia procesal es que el Fondo de Garanta puede comparecer como parte en los procesos de
los que pudiera derivrsele responsabilidad y ha de ser citado en los procedimientos concursales en los
que puedan existir crditos laborales, para que pueda personarse como responsable subsidiario. El Fondo
debe ser citado tambin como parte cuando el empresario demandado haya sido declarado insolvente o
est sujeto a procedimiento concursal, o se trate de empresario desaparecido. Tambin el Fondo tendr
condicin de parte en procedimientos arbitrales en que tenga que asumir responsabilidad.
B. Responsabilidad directa
El Fondo responde del pago de las indemnizaciones por extincin del contrato de trabajo derivada de
fuerza mayor cuando la correspondiente autorizacin administrativa acuerde expresamente la exoneracin
del empresario y sin que en tal caso se exija la previa declaracin de insolvencia, quiebra o concurso del
empresario.
En sentido contrario, s se exige la declaracin para que el Fondo responda cuando la resolucin
administrativa aludida no exonere al empresario de responsabilidad. El importe de estas indemnizaciones
se cifra en 20 das de salario con el lmite de una anualidad por ao de servicio.
El Fondo responde adems del pago del 40% de las indemnizaciones correspondientes a despidos
colectivos, cuando la empresa tenga menos de 25 trabajadores, sin necesidad de que el empresario
acredite la insolvencia, suspensin, quiebra o concurso.
TRAMITACIN DE PETICIONES AL FONDO
Este procedimiento se halla regulado en el RD 505/1985 de acuerdo con los siguientes trmites:
- Se inicia de oficio (por la Secretara General del Fondo) o a instancia de los interesados
(trabajadores titulares de crdito).
- El plazo de solicitud de las prestaciones del Fondo es de 1 ao a partir del acto de conciliacin,
sentencia o resolucin administrativa que reconocieran la deuda salarial o fijaran la indemnizacin.

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- La solicitud ha de ir acompaada del DNI de cada trabajador afectado y de su situacin en la


Seguridad Social.
Si la solicitud es de prestacin por salarios adeudados, se unirn adems certificacin del acto de
conciliacin judicial o testimonio de sentencia firme que reconozca el dbito y, en su caso, testimonio de la
resolucin judicial declarativa de insolvencia o de la solicitud de la declaracin de suspensin, quiebra o
concurso, y certificacin de inclusin de los crditos de los trabajadores en la lista de acreedores.
Si la solicitud es de prestacin por indemnizaciones, se unirn el testimonio de resolucin judicial
firme o la certificacin de resolucin administrativa firme que declare o autorice la extincin del contrato.
En su caso, se acompaarn el justificante de insolvencia, o solicitud de suspensin, quiebra o concurso,
salvo en los casos examinados de responsabilidad directa del fondo.
Las unidades administrativas perifricas del Fondo deben emprender seguidamente los actos de
instruccin del procedimiento, entre los que habrn de incluirse los dirigidos a comprobar la situacin del
empresario y trabajadores en materia de Seguridad Social y la realidad de los dbitos y situaciones de
insolvencia, quiebra, suspensin o concurso.
- Concluida la fase de instruccin del expediente, las unidades perifricas remiten lo actuado a la
Secretara General del Fondo. El Secretario General (que est facultado para abrir un plazo extraordinario
de prueba) ha de dictar resolucin en 5 das, ordenando en su caso el pago a la Tesorera General de la
Seguridad Social. El Secretario General puede delegar sus funciones resolutivas en las dependencias
provinciales de Trabajo y Asuntos Sociales.
- Las resoluciones del Fondo son impugnables ante el Orden Social de la Jurisdiccin.
19. DESCUENTOS POR CARGAS FISCALES Y DE SEGURIDAD SOCIAL
El art. 26.4 ET prohbe que el empresario asuma, previo pacto, las cargas fiscales y de Seguridad Social
que correspondan al trabajador. Pese a tan terminante prohibicin, nada impide que se pacten subidas
retributivas equivalentes, siempre que no se establezcan expresamente para trasladar al empresario tales
cargas.

CAPITULO XVII
1.- OTROS DEBERES DEL EMPRESARIO
Adems de su obligacin de satisfacer la contraprestacin salarial (la ms caracterstica), el empresario
tiene una serie de deberes respecto del trabajador que se engloban dentro de lo que se llama deber de
proteccin del empresario.
Se deduce del ET que el deber de proteccin del empresario se refiere exclusivamente a la proteccin en
materia de seguridad e higiene. Entre estos deberes comprendidos en el deber de proteccin del
empresario cabe destacar los deberes de ocupacin efectiva, de formacin y promocin profesional, y de
seguridad e higiene en el trabajo (en terminologa actual, seguridad y salud laborales).
2.- DEBER DE OCUPACIN EFECTIVA
La ocupacin efectiva es un derecho del trabajador con el que se corresponde un paralelo deber del
empresario a garantizarlo (art. 4.2.a ET). El empresario est obligado a dar al trabajador ocupacin
efectiva en todo caso.
Este deber slo puede ser incumplido lcitamente por motivos ocasionales e irresistibles (fuerza mayor).
Adems, hay que tener en cuenta que el respeto a la dignidad del trabajador impide al empresario negarle
la ocupacin efectiva con fines vejatorios.
El trabajador al que no se d ocupacin efectiva podr optar entre pedir al Juez que condene al
empresario a drsela, o que resuelva el contrato con derecho a indemnizacin, basndose en
incumplimiento grave del empresario, de acuerdo con el art.50.1.c ET.

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3.- DEBER DE PROMOCIN Y FORMACIN PROFESIONAL DE LOS TRABAJADORES


Promocin y formacin profesional son trminos ntimamente relacionados; el progreso del trabajador en
su carrera (promocin laboral) va unido a su mejor preparacin profesional, que repercutir en la
clasificacin y posibles ascensos.
Por tanto, el empresario deber facilitar al trabajador la adquisicin de esa formacin profesional que, a su
vez, propicie su progreso o promocin laborales. A este respecto, el ET (arts. 4.2.b y 23) dispone que el
empresario est obligado a:
- conceder los permisos necesarios para exmenes a los trabajadores que cursen con regularidad
(es decir, con continuidad y aprovechamiento) estudios para la obtencin de un ttulo acadmico o
profesional; el grado de aprovechamiento exigible y los dems aspectos del ejercicio del derecho son objeto
de negociacin colectiva (art. 23.2 ET).
- reconocer a dichos trabajadores el derecho preferente a elegir turno de trabajo, cuando ste sea el
sistema establecido en la empresa; con las mismas condiciones que en el caso anterior.
- reconocer a los trabajadores el derecho a asistir a cursos de formacin profesional, mediante la
adaptacin de la jornada ordinaria (variacin de horario, reduccin del tiempo de trabajo), con las mismas
condiciones que en los casos anteriores.
- conceder a los trabajadores, en las citadas condiciones, permisos de formacin o
perfeccionamiento profesional, con reserva de puesto de trabajo.
La promocin y formacin profesionales constituyen no slo un derecho, sino un deber de los
trabajadores. De ah que su negativa a participar en acciones de promocin, formacin o reconversin
profesional sea sancionada como infraccin administrativa grave.
4.- DEBERES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO
EL DEBER DE SEGURIDAD Y SALUD LABORALES: CONTENIDO
El deber de seguridad y salud laborales tiene una doble proyeccin: por un lado, se trata de una
obligacin privada, contractual (art. 4.2.d y 19.1 ET), de cuyo incumplimiento derivan responsabilidades
indemnizatorias; y por otro lado, de un deber jurdico-pblico frente al Estado (deber de cumplir la
normativa sobre prevencin de riesgos laborales constituida por la L. 31/1995, de 8 de noviembre, de
Prevencin de Riesgos Laborales (LPRL), sus reglamentos y dems normas legales y convencionales sobre
la materia), de cuya infraccin derivan responsabilidades administrativas e incluso penales.
El empresario debe ajustar su deber general de prevencin a la actividad preventiva en la empresa (art.
14.2 LPRL, modificado por L. 54/2003, de 12 de diciembre) y a la observancia de una serie de principios:
evitar los riesgos, evaluar los riesgos inevitables, combatir los riesgos en su origen, adaptar el trabajo a la
persona, tener en cuenta la evolucin de la tcnica, sustituir los factores peligrosos por los que impliquen
menor o ningn peligro, planificar la prevencin, anteponer la proteccin colectiva a la individual y dar las
debidas instrucciones a los trabajadores (art. 15 LPRL). Estos principios inspiran los numerosos
reglamentos que el Gobierno ha aprobado en desarrollo de la Ley.
El genrico deber de prevencin del empresario se concreta en una serie de deberes bsicos: valorar la
capacidad y actitudes de los trabajadores, evaluar los riesgos, proporcionar equipos de proteccin
adecuados, llevar a cabo determinadas medidas en caso de riesgo grave e inminente, informar y consultar
al personal, formar a los trabajadores, realizar reconocimientos mdicos, proteger especialmente a
determinadas categoras de trabajadores (menores, mujeres en estado de embarazo, parto o lactancia,
trabajadores temporales), contar con recursos preventivos, conservar la documentacin exigida
legalmente, etc.
La reforma de la LPRL por L. 54/2003 obliga a los empresarios a la elaboracin de un plan de prevencin
basado en la previa evaluacin de los riesgos (art. 16 LPRL modificado por la reforma).
SERVICIOS DE PREVENCIN
El empresario debe designar trabajadores con funciones preventivas, o crear Servicios de Prevencin, o
concertar tales Servicios con entidades ajenas a la empresa. Los trabajadores con funciones preventivas

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gozan de las mismas garantas que los representantes del personal y estn sujetos a deber de sigilo (art.
30.4 LPRL).
La funcin del Servicio de Prevencin es la de asesorar a empresario sobre planes de accin preventiva,
evaluacin de riesgos, informacin y formacin de trabajadores, vigilancia de la salud de los trabajadores,
etc. Los Servicios de Prevencin estn regulados por el RD 39/1997.
Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales pueden actuar como Servicios de
Prevencin, aparte de ejercer otras funciones preventivas (art. 32 LPRL, RD 39/1997).
DEBERES DE CONSULTA Y PARTICIPACIN
Es el deber de consultar a los trabajadores en materia de organizacin de la seguridad y salud en la
empresa. Los interlocutores de esas consultas son los Delegados de Prevencin, designados por y entre los
representantes del personal en nmero comprendido entre dos (en caso de empresas de cincuenta a cien
trabajadores) a ocho (empresas de 4.001 trabajadores en adelante). En las empresas de menos de
cincuenta trabajadores ser Delegado de Prevencin un (o el) Delegado de Personal. El Delegado de
Prevencin, no slo asume funciones de consulta y colaboracin sino tambin de vigilancia y control sobre
el cumplimiento de las normas preventivas.
Se crea un rgano para institucionalizar las consultas entre empresario y trabajadores en materia de
seguridad y salud laborales: es el Comit de Seguridad y Salud, ente paritario que debe constituirse en
toda empresa o centro de trabajo con cincuenta o ms trabajadores. Dicho Comit est formado por todos
los Delegados de Prevencin y un nmero igual de miembros por la parte empresarial.
EL DEBER DE PARALIZACIN DE LOS TRABAJOS MUY PELIGROSOS
En caso de riesgo grave e inminente, el empresario debe adoptar las medidas necesarias para que la
actividad laboral se interrumpa e incluso los trabajadores abandonen de inmediato el lugar de trabajo (art.
21.1b LPRL). Si el empresario incumple este deber, los representantes del personal (y en su defecto los
Delegados de Prevencin) podrn acordar por mayora la paralizacin, comunicndolo de inmediato a la
Empresa y a la Administracin de Trabajo. sta anular o confirmar la medida en el plazo de veinticuatro
horas (art. 21.3 LPRL).
En el citado caso de peligro, los trabajadores afectados estn facultados para interrumpir por decisin
propia su actividad y abandonar el trabajo.
El empresario estar obligado a paralizar los trabajos cuando, tras detectar un riesgo grave e inminente,
se lo requiera la Inspeccin de Trabajo (art. 44 LPRL).
RESPONSABILIDADES Y SANCIONES
De los incumplimientos del empresario en esta materia pueden derivarse responsabilidades civiles,
administrativas y penales. El principio non bis in idem impide que cuando exista identidad de sujeto,
hecho y fundamento en un incumplimiento ste pueda ser sancionado ms de una vez acumulndose
sanciones administrativas y penales o administrativas entre s.
El control del cumplimiento de la legislacin de prevencin de riesgos laborales compete a la Inspeccin de
Trabajo y Seguridad Social.
La LPRL endureci significativamente las sanciones administrativas en la materia. Por otra parte, el art.
316 CP sanciona con pena de prisin de seis meses a tres aos y multa de seis a doce meses a quienes
incidan en la siguiente conducta delictiva: a) infraccin de normas preventivas, b) consistente en omitir
medidas de seguridad e higiene en el trabajo legalmente obligatorias, c) que ponga en peligro la vida, salud
o integridad fsica de los trabajadores. Si dicho delito no fuera doloso sino por imprudencia grave, la pena
aplicable sera la inferior en grado (art. 317 CP).
El cuadro legal de responsabilidades se completa con unas reglas sobre responsabilidad solidaria del
empresario principal y sobre responsabilidades en caso de Empresas de Trabajo Temporal.

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En el primer caso, el empresario principal responde solidariamente con el empresario contratista o


subcontratista de las responsabilidades civiles y administrativas contradas por ste en materia
preventiva. Esta responsabilidad solidaria tiene como presupuestos: a) que el incumplimiento afecte a
trabajadores del contratista o subcontratista, b) que se haya producido en el centro de trabajo del
empresario principal, y c) que la contrata se refiera a obras o servicios de la propia actividad del
empresario principal.
En cuanto al caso de las Empresas de Trabajo Temporal, el grueso de las responsabilidades en materia
preventiva recae sobre el empresario usuario, pero la Empresa de Trabajo Temporal responde en materia
de formacin, informacin y vigilancia de la salud de los trabajadores cedidos.
6.- LA ASUNCIN DEL RIESGO DERIVADO DE LA INTERRUPCIN DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL
De acuerdo con el art. 30 ET, si el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato
porque el empresario se retrasare en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al
trabajador, ste conservar el derecho a su salario, sin que pueda hacrsele compensar el que perdi con
otro trabajo realizado en otro tiempo. Lo que este artculo viene a establecer es la asuncin del riesgo de
la interrupcin por el empresario, siempre que esa interrupcin sea imputable al empresario.
Como hemos visto, el trabajador conserva su derecho al salario cuando su prestacin laboral es impedida
por causas imputables al empresario; pero cuando tal impedimento es debido a fuerza mayor no
imputable al empresario, el trabajador slo conserva el derecho al salario a condicin de que recupere
posteriormente las horas dejadas de trabajar.

7.- OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES EN EL SISTEMA DE TRABAJO POR CONTRATAS


1. Es frecuente que ciertas empresas requieran para su proceso productivo los servicios de otras
empresas especializadas, que actan en tal proceso como auxiliares de las primeras. Estas empresas
auxiliares celebran con la empresa principal contratos civiles para cooperar en la ejecucin de una obra
o servicio, y aportan para la realizacin de la prestacin convenida sus propios trabajadores. Un ejemplo
sera el caso de la empresa constructora que encomienda a otra empresa la instalacin de la fontanera en
un edificio que aqulla ha levantado, o el caso de la contratacin por un Banco de los servicios de una
empresa de seguridad o limpieza.
Esa participacin de ambas empresas -la principal y la contratista (o la contratista y la subcontratista)est regulada en el art. 42.1. ET, que exige como requisito para su aplicacin que las obras o servicios
contratados o subcontratados por la empresa principal correspondan a la propia actividad de sta.
Para asegurar la correccin de estas contratas (o subcontratas, si la empresa auxiliar concierta, a su vez,
ciertas obras con otra empresa) y evitar fraudes, se establecen legal y jurisprudencialmente unas medidas
cautelares:
a) La jurisprudencia exige una serie de requisitos, cuya existencia demuestra la veracidad de la
contrata y la inexistencia de simulacin y fraude. En este sentido, la realidad y licitud de la contrata se
condiciona a que obedezca a necesidades autnticas de la empresa principal, a que el contratista sea
efectivo titular de una empresa con un fin productivo determinado, a que esa empresa contratista est
vinculada a una pluralidad de clientes, a que el contratista asuma la direccin de sus trabajadores.
b) El legislador pretende impedir que la contrata (o subcontrata) se utilice para burlar derechos de
los trabajadores y de la Seguridad Social, bien ocultando al verdadero empresario tras la pantalla de un
fingido contratista, bien sustrayendo fraudulentamente a ciertos trabajadores de la empresa principal (por
ser ms gravoso para el empresario) y eludiendo de paso las obligaciones propias de las empresas que
sobrepasan ciertos niveles cuantitativos de personal.
A este respecto, el art. 42 ET dispone las siguientes medidas:
- Antes de concertar la contrata, el empresario principal est obligado a comprobar que el contratista est
al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social (el mismo deber tiene el contratista respecto
del subcontratista) (art.42.1). Para ello, el empresario principal debe solicitar de la Tesorera General de la
Seguridad Social certificacin de que el contratista est al corriente en el pago de dichas cuotas. Si la

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certificacin es positiva (es decir, se comprueba que est al corriente) se considera acreditada la existencia
real del contratista, as como su condicin de empresario solvente y efectivo. Si por el contrario, la
certificacin es negativa (es decir, se comprueba que el contratista est al descubierto respecto del pago de
las cuotas) y no es facilitada en un plazo de treinta das, el empresario principal queda libre de
responsabilidad por los dbitos de cotizacin no prescritos anteriores a la contrata, que el empresario
principal no pudo conocer a causa del silencio de la Tesorera. Por supuesto, el empresario que celebre
una contrata con contratista en descubierto sin recabar certificacin de la Seguridad Social o habiendo
recado certificacin demostrativa de descubierto, incurrir en responsabilidad por las cuotas atrasadas.
- Para despus de concertada la contrata, el ET prev en su art. 42.2 un procedimiento especfico de
garanta de los derechos, tanto salariales como de Seguridad Social, de los trabajadores del contratista. El
empresario principal responde solidariamente con el contratista de las obligaciones de ste nacidas
durante el perodo de vigencia de la contrata. Esta responsabilidad solidaria se refiere a las deudas
salariales y a las cuotas y prestaciones de la Seguridad Social; y puede ser exigida hasta un ao despus
de concluida la obra, con el lmite cuantitativo que correspondera a los trabajadores fijos de igual
categora al servicio del empresario principal.
- Antes de iniciarse los servicios, los empresarios principal y contratista estn obligados a cumplir unos
deberes informativos: el principal hacia los representantes de sus trabajadores acerca de la contrata; y el
contratista hacia sus propios trabajadores y la TGSS, sobre la identidad de la empresa principal, y hacia
los representantes de sus trabajadores, sobre las caractersticas de la contrata (art. 42.3, 4 y 5 ET
aadidos por LMURMT).
2. Las citadas responsabilidades se imputan al empresario principal en la medida en que es verdadero
empresario; si quien encarga la ejecucin de la obra no lo hace como titular de una actividad empresarial,
o, especficamente, es un cabeza de familia que contrata la construccin o reparacin de su vivienda, no
responder por los actos del contratista.
3. En el caso de que la empresa comitente (es decir, la principal) no celebre una contrata referida a su
propia actividad asciende a primer plano la responsabilidad subsidiaria prevista.

8.- OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES DE LAS EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL


LEGALIZACIN DE LAS EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL
El RDL 18/1993, de 3 de diciembre (convertido luego en la LMUFO), derog el art. 43 ET. Dicha
derogacin acompa a la legalizacin de las llamadas empresas de trabajo temporal y de las empresas
de colocacin privadas.
CONCEPTO DE EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL: REQUISITOS DE CONSTITUCIN
Segn el art. 1 del LETT (Ley de Empresas de Trabajo Temporal), la Empresa de Trabajo Temporal es
aqulla cuya actividad consiste en poner a disposicin de otra empresa usuaria, con carcter temporal,
trabajadores por ella contratados. Se trata, pues, de utilizar trabajadores ajenos y no propios.
La actividad de la ETT da lugar a una relacin de derecho comn (civil o mercantil) entre ella y la empresa
usuaria o receptora de trabajadores cedidos y estos trabajadores celebran contratos con la ETT aunque su
posicin jurdica incluye tambin obligaciones hacia la empresa usuaria.
Para constituirse una ETT es necesaria la autorizacin de la Administracin laboral que lleva tambin el
registro de tales empresas. Esa autorizacin inicial es por un ao, pudiendo prorrogarse por dos perodos
anuales ms. Transcurridos estos tres aos, la autorizacin se concede sin lmite temporal.
Para obtener esa autorizacin, previamente hay que conseguir la acreditacin de una serie de
circunstancias:
a) que exista una organizacin adecuada
b) dedicacin exclusiva a la cesin de trabajo temporal

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c) hallarse al corriente de pago de sus obligaciones fiscales y de Seguridad Social


d) constituir una garanta econmica que responda de sus obligaciones salariales y de Seguridad
Social. Esta garanta puede ser en metlico, valores pblicos o fianza solidaria. Si es la primera, el importe
anual de veinticinco veces el SMI (salario mnimo interprofesional). Si se solicitan autorizaciones
sucesivas, el importe es el 10% de la masa salarial del ejercicio anterior.
e) no haber sido sancionada la empresa con suspensin de actividad en dos o ms ocasiones.
f) incluir en su denominacin la expresin Empresa de Trabajo Temporal.
El RD 4/1995, de 13 de enero desarrolla todo lo referente a autorizaciones administrativas, garanta
financiera y Registro de Empresas de Trabajo Temporal. (En octubre/2003 el n de ETT se elevaba a 320).
RELACIN ENTRE EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL Y EMPRESA USUARIA
La ETT existe para servir a las empresas usuarias, proporcionndoles temporalmente trabajadores,
evitndoles as realizar directamente contratos de trabajo. La relacin entre ambas empresas la regula la
legislacin civil y mercantil en lugar del Derecho de Trabajo.
Estn expresamente excluidos:
a) sustitucin de huelguistas
b) trabajos con especial peligrosidad
c) cuando la empresa usuaria haya amortizado en los doce meses anteriores el puesto de trabajo
que ahora pretende cubrir
d) cuando se intente ceder trabajadores a otra Empresa de Trabajo Temporal
El contrato deber formalizarse segn el modelo oficial publicado en el anexo del RD 4/1995 de 13 de
enero.
RELACIN ENTRE LA EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL Y LOS TRABAJADORES DESTINADOS A
EMPRESAS USUARIAS
Entre la ETT y cada trabajador destinado a empresas usuarias, media un contrato de trabajo. ste puede
ser de duracin indefinida (raramente) o determinada. Este contrato ser escrito y deber facilitarse a la
Oficina de Empleo.
La ETT asume las obligaciones de pago del salario (cuyo importe mnimo ser el fijado por el convenio
colectivo por el que se rija la empresa usuaria) y tambin los deberes relativos a la Seguridad Social y
deberes de formacin en materia de prevencin de riesgos laborales. Tambin tiene obligaciones
particulares en materia de formacin profesional:
a) debe comprobar, y en su caso, impartir esta formacin a los trabajadores
b) a tal fin, debe dedicar, adems de la cuota por formacin profesional, el 1% de la masa salarial.
Al finalizar el contrato de puesta a disposicin, la ETT debe abonar al trabajador una indemnizacin
calculada en doce das por ao de servicio.
RELACIN ENTRE LA EMPRESA USUARIA Y EL TRABAJADOR CEDIDO
Este tipo de relacin posee una complejidad singular: no hay contrato de trabajo entre una y otro, lo cual
no exime de derechos y deberes para ambas partes. La empresa usuaria tiene el poder de direccin sobre
el trabajador cedido pero no goza de poder disciplinario, que corresponde a la ETT, quien podr ejercitarlo
a peticin de la empresa usuaria.
sta debe informar al trabajador cedido en materia de Seguridad y Salud en el trabajo; es responsable del
grueso de los deberes en dicha materia (art. 16 LETT; y art. 42.2.LPRL) y responde subsidiariamente de
las obligaciones salariales y de Seguridad Social, y solidariamente, en caso de contrato de puesta a
disposicin ilegal.
Por su parte, el trabajador cedido tiene derecho a plantear reclamaciones laborales a travs de la
representacin del personal de la empresa usuaria; tambin tiene derecho a utilizar los medios colectivos
de la empresa usuaria (transporte e instalaciones).

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INFRACCIONES Y SANCIONES
La LISS incluye una pormenorizada tabla de infracciones y sanciones administrativas por incumplimiento
de la normativa sobre ETT, y las grada segn la gravedad de las faltas (art. 18 y ss.).
9.- TRFICO ILEGAL DE MANO DE OBRA
La contratacin de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, fuera del marco jurdico de
la ETT constituye un acto ilcito, del que derivan las siguientes responsabilidades (art. 43 ET):
- Empresario cedente y cesionario responden solidariamente de las obligaciones para con los
trabajadores y la Seguridad Social.
- Adems, entran en juego responsabilidades administrativas (exigibles en el oportuno expediente
sancionador) e incluso penales, para cuya exigencia estn legitimados los trabajadores y sus
representantes en la empresa o centro de trabajo.
- Aparte del derecho de los trabajadores cedidos frente a los deudores solidarios, tales
trabajadores ostentan un derecho adicional: pueden optar por adquirir la condicin de fijos en la empresa
cedente o en la cesionaria. Si decidieran el cambio de una a otra empresa su estatuto jurdico sera el
correspondiente a la nueva empresa, aunque la antigedad se computara desde el momento de la cesin.
10.- LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO POR ACTOS DEL TRABAJADOR
El empresario responde frente a los terceros perjudicados por actos de sus trabajadores en un doble
sentido:
- Es responsable civil respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de
los ramos en que los tuviera empleados, con una excepcin: el empresario no responder cuando pruebe
que emple toda la diligencia de un buen padre de familia (diligencia debida).
- Es responsable civil subsidiario ex delicto cuando el hecho punible del trabajador cometido en el
centro del trabajo est relacionado con la infraccin de reglamentos.
En ambos casos, el empresario responde civilmente slo en defecto del trabajador responsable
penalmente.
CAPITULO XVIII
1.- VICISITUDES DE LA RELACIN LABORAL: LA NOVACIN DEL CONTRATO DE TRABAJO.
El contrato de trabajo puede sufrir diversas circunstancias modificativas que pueden referirse:
a) a los elementos objetivos del contrato:
- impuestos por la voluntad de los contratantes (ius variandi)
- derivados de la voluntad convencional (novacin)
- derivados de circunstancias ajenas a tal voluntad (cambio de la normativa del contrato).
b) a los sujetos del contrato:
Este ltimo tipo de modificacin contractual no procede desde el punto de vista del trabajador, pues si
cambia el trabajador cambiar el contrato debido a su personalsimo carcter. Sin embargo, desde el
punto de vista del empresario s caben dos tipos de modificaciones:
- la acordada entre las partes del contrato de trabajo (carcter novatorio)
- la que acta en virtud de la subrogacin legal (ope legis)
Segn la Doctrina, hay que decir, que la presuncin civilista en favor de la novacin modificativa sobre la
extintiva (art. 1.204 CC), ha de ser recogida y reforzada en materia de contratacin laboral.
El principio de conservacin del negocio, as como el de estabilidad en el empleo, apuestan por la solucin
novatoria meramente modificativa. Slo existir la novacin extintiva cuando ambas partes as lo
manifiesten y quieran celebrar otro contrato de distinta naturaleza (nunca abusivo o fraudulento); o
cuando sin ninguna declaracin, la antigua y nueva relacin obligatoria resulten incompatibles tambin
por su naturaleza, por ejemplo cuando las partes del contrato de trabajo deciden convertirlo en un

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contrato de arrendamiento de servicios o de mandato. Salvo en estos casos, en los que se plantean
cambios radicales que afectan a la propia naturaleza del contrato, las novaciones del mismo sern slo
modificativas: el contrato permanece a pesar de sus cambios.
Aunque el ET y la legislacin laboral en bloque no regulan con carcter general la novacin del contrato de
trabajo, es evidente que las partes tienen facultad para establecer pactos novatorios (siempre segn el
principio de libertad contractual del art. 1.255 CC y del 3.1.c ET). Y esto tiene como resultado la mutacin
de numerosos aspectos objetivos del contrato (por ejemplo, el cambio del grupo profesional del trabajador,
las alteraciones pactadas sobre la jornada laboral o el lugar del trabajo, la duracin del contrato: si es
temporal o indefinida, a tiempo total o parcial, etc.).
Y como elemento esencial del acuerdo novatorio hay que sealar el acuerdo o concierto entre el
empresario y el concreto trabajador afectado.
2.- MOVILIDAD FUNCIONAL (Art. 39 ET)
La movilidad funcional regulada en el art. 39 ET constituye uno de los instrumentos caractersticos de la
flexibilidad entre las relaciones laborales. Del contenido de ese artculo se desprende que existen tres tipos
de movilidad con un denominador comn: respetar la dignidad, formacin y promocin de los
trabajadores afectados y su derecho al salario correspondiente a la funcin superior desempeada.
MOVILIDAD DENTRO DEL GRUPO PROFESIONAL O ENTRE CATEGORAS EQUIVALENTES: IUS
VARIANDI ORDINARIO (art. 39.1 ET)
Como regla general, el empresario puede ordenar, en ejercicio de su ius variandi ordinario, sin alegar
causa y sin lmite temporal, cambios de funciones (dentro de su empresa), siempre que se respete:
a) la titularidad acadmica o profesional exigida para el desempeo del puesto de trabajo
b) la pertenencia al grupo profesional
Si no existiera acuerdo sobre el contenido del correspondiente grupo profesional, la movilidad funcional
deber producirse entre categoras equivalentes, entendiendo por tales las que exigen una aptitud
profesional o comn a ellas, aunque fuera preciso un simple proceso de formacin o adaptacin. Si se
respeta esta regla nada impide que se asignen funciones superiores o inferiores.
MOVILIDAD FUERA DEL GRUPO ENTRE CATEGORAS NO EQUIVALENTES: IUS VARIANDI
EXTRAORDINARIO
El Empresario puede ordenar, en ejercicio de su ius variandi extraordinario, funciones no
correspondientes al grupo o categora equivalente siempre que: a) existan razones tcnicas u organizativas
para ello, y b) la modificacin dure lo imprescindible.
a) Cuando las funciones sean superiores y se prolonguen ms de seis meses durante un ao, o ms de
ocho meses durante ms de dos aos, esa larga duracin favorecer al trabajador, atribuyndole el
derecho a pedir al empresario el ascenso que corresponda segn convenio, o la provisin de la vacante
correspondiente a su actividad efectiva segn las reglas aplicables en la empresa. Si le fueran denegadas,
el trabajador podr impugnar tal decisin ante la Jurisdiccin de lo Social, previo informe de la
representacin del personal.
Que se condicione el ascenso a unas reglas de provisin de vacante tiene una explicacin: mantener el
principio de no discriminacin y limitar las decisiones discrecionales del empresario que no se sometan a
la normativa de ascenso.
En cuanto a la peticin de ascenso o provisin de plaza, es compatible con la reclamacin de las
diferencias salariales correspondientes al trabajo superior realizado, ya que de lo contrario, se producira
el enriquecimiento injusto del empresario.
Por supuesto, para tener derecho bien al ascenso, bien al aumento salarial, las funciones superiores
deben desempearse ntegramente y debe poseerse la titulacin exigida.

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b) El empresario puede ordenar la realizacin de funciones inferiores excepcionalmente por necesidades


perentorias o imprevisibles de la actividad productiva (art. 39.2 ET). Esas tareas inferiores debern ser
comunicadas por el empresario a la representacin de personal y adems debern durar el tiempo
imprescindible y sin disminucin alguna en el salario del trabajador.
MOVILIDAD MS ALL DEL IUS VARIANDI
La movilidad de funciones que desborda los supuestos del ius variandi, contemplados en los cuatro
puntos del art. 39 ET, se rige a travs de novaciones individuales o colectivas, o mediante procedimientos
acordados en convenio colectivo, o a travs de la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo
regulada en el art. 41 ET (art. 39.5 ET).
3.- MOVILIDAD GEOGRFICA
Es sinnimo de cambio de residencia. Por ello, es una condicin fundamental en un contrato de trabajo, lo
que constituye una modificacin sustancial de condicin contractual. La movilidad geogrfica no est
regulada en una norma concreta, pero s en la tradicin de nuestro Ordenamiento (art. 40 ET).
Corresponde a la negociacin colectiva precisar a partir de qu distancia se considera traslado (por
ejemplo el Convenio de Banca fija 25 km).
El art. 40 ET considera que existe cambio geogrfico, no slo en casos de estricta necesidad de la
empresa, sino tambin cuando el empresario persiga objetivos de mejor organizacin de sus recursos para
favorecer la competitividad o atender a la demanda. Tambin se considera justificado un cambio geogrfico
si se trata de contrataciones referidas a la actividad de la empresa para realizar obras o servicios en otra
localidad. Estos cambios geogrficos se considerarn, a su vez, segn su duracin (mayor o menor)
traslados o meros desplazamientos. La regulacin de los primeros es mucho ms detallada y extensa.
TRASLADOS
La ley define traslado como el cambio geogrfico cuya duracin supera los doce meses dentro de un
perodo de tres aos (art. 40.4 ET). Dicho traslado puede ser de carcter individual o colectivo:
a) El traslado individual es por decisin del empresario, notificada por ste, con un preaviso de al menos
treinta das, al trabajador afectado. El trabajador que recibe la orden de traslado puede optar entre:
- aceptar el traslado (con derecho a una compensacin econmica por gastos que acordar con el
empresario)
- cumplir la orden de traslado, pero impugnndola (tiene un plazo de veinte das ante la
jurisdiccin Social)
- rechazar el traslado, procediendo a extinguir el contrato con derecho a indemnizacin (veinte das
de salario por ao de servicio, con un lmite de doce mensualidades).
b) El traslado colectivo, segn el art. 40.2 ET tiene que alcanzar a un determinado nmero o porcentaje de
trabajadores del centro de trabajo dentro de un perodo de noventa das. As, en centros de menos de cien
trabajadores se considera un traslado colectivo si afecta a diez, en centros entre cien y trescientos si afecta
al 10%, y en centros con ms de trescientos trabajadores si afecta a treinta. Adems el correspondiente n
de traslados debe producirse simultneamente o en el citado perodo de noventa das (esos son los dos
requisitos legales para la consideracin de traslado colectivo).
Este tipo de traslado es ms complejo desde el punto de vista del procedimiento porque abarca a un mayor
n de trabajadores, lo que se traduce en la agregacin de una fase previa de consultas; el empresario,
antes de decidir el traslado, debe abrir un perodo de consultas no inferior a quince das con la
representacin de los trabajadores.
Las consultas, cuya iniciacin y conclusin debe notificarse a la Administracin laboral, deben realizarse
bajo el principio de buena fe; para alcanzar acuerdo es preciso que la parte trabajadora Comit de
empresa, delegados de personal o sindicales lo apruebe mayoritariamente.
Pasado este trmite el empresario adoptar su decisin y es importante resaltar que el art. 40.2 ET
atribuye a la Administracin laboral una prerrogativa importantsima: la de paralizar la efectividad del

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traslado colectivo, dilatando el plazo de incorporacin del trabajador para dar cumplimiento al mismo
hasta un mximo de seis meses.
La decisin colectiva de traslado puede ser impugnada a travs del procedimiento de conflicto colectivo. No
obstante, cada trabajador trasladado est legitimado para impugnar el traslado o evitarlo, ejercitando la
opcin a favor de la extincin indemnizada del contrato.
Es posible que los intereses colectivos e individuales no coincidan, de ah la complejidad del
procedimiento, por ello y previendo la concurrencia de acciones y procesos derivados de la doble iniciativa
colectiva e individual, el art. 40.2 ET y el 138.3 LPL declaran la suspensin de los litigios singulares ya
iniciados en tanto no se resuelva el ulterior proceso colectivo.
Una regla complementaria, heredada del viejo derecho de consorte es la que establece que: cuando los
cnyuges trabajan en la misma empresa, el traslado de uno de ellos da al otro derecho a ser tambin
trasladado a la misma localidad, siempre que hubiera puesto de trabajo.
DESPLAZAMIENTOS
Los cambios geogrficos cuya duracin no exceda de doce meses en un perodo de tres aos (difcil de
demostrar) no se consideran legalmente traslados, sino meros desplazamientos temporales. En stos
no se diferencia entre individuales y colectivos.
El fundamento ha de ser el mismo que en los traslados: razones econmicas, razones tcnicas,
organizativas o de produccin, as como contrataciones referidas a la actividad de la empresa para
ejecutar obras o servicios en otra localidad.
Al no preverse los desplazamientos colectivos, la decisin del empresario no est sujeta al trmite de
consultas con la representacin de personal.
En consecuencia, el procedimiento del desplazamiento temporal es similar al del traslado individual,
aunque simplificado, pues el empresario decide unilateralmente el desplazamiento y el trabajador puede
actuar:
- Cumpliendo la orden del empresario, cargndole los gastos de viaje y dietas que correspondan.
- Cumpliendo la orden de desplazamiento (pues es ejecutiva) e impugnndola ante la Jurisdiccin
social en un plazo de veinte das (art. 59.4 ET y 138.1 LPL), quien decidir si la orden impugnada es
justificada o no, disponiendo en este ltimo caso la reposicin del trabajador desplazado a su puesto
inicial.
La diferencia con el traslado individual consiste en que al trabajador desplazado temporalmente no se le
permite la opcin de extinguir el contrato mediante indemnizacin, dado que el perjuicio econmico es
menor.
Cuando el desplazamiento tenga una duracin superior a tres meses, nacen unos peculiares derechos
para el trabajador afectado:
a) derecho a que el desplazamiento sea preavisado por el empresario con cinco das de antelacin
como mnimo;
b) derecho a un permiso remunerado de cuatro das laborables en su domicilio de origen por cada
tres meses de desplazamiento (no se cuentan los das de viaje).
PREFERENCIA EN FAVOR DE REPRESENTANTES DEL PERSONAL
Tanto en los traslados como en los desplazamientos temporales, los representantes legales (unitarios y
sindicales: art. 10.3 LOLS) gozan de preferencia frente a los dems trabajadores en lo que se refiere a la
permanencia en sus puestos de trabajo (art. 40.5 ET).
4.- DESPLAZAMIENTO DE TRABAJADORES EN EL MARCO DE UNA PRESTACIN TRASNACIONAL
DE SERVICIOS
La Ley 45/99 de 29 de noviembre ha procedido a incorporar al Derecho espaol la Directiva 96/71/CE
sobre desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestacin de servicios. Esta ley

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marca las condiciones laborales mnimas que deben garantizar los empresarios establecidos en un Estado
de la Unin Europea a sus trabajadores (cualquiera que sea su nacionalidad) desplazados temporalmente
a Espaa en el marco de una prestacin de servicios trasnacional, que puede ser:
a) consecuencia de un contrato entre un empresario europeo y otro establecido en Espaa
b) desplazamiento de un trabajador dentro de su empresa o grupo de empresas, desde un centro
europeo a otro espaol
c) desplazamiento del trabajador de una Empresa de Trabajo Temporal europea a una empresa
usuaria radicada en Espaa
d) desplazamiento del trabajador por una empresa usuaria establecida en el extranjero a territorio
espaol.
El empresario que desplace al trabajador debe garantizarle las condiciones laborales mnimas,
establecidas en la normativa espaola en materia de trabajo, salario, igualdad de trato, trabajo de
menores, prevencin de riesgos laborales, no discriminacin de trabajadores a tiempo parcial y a tiempo
completo, derecho a la intimidad y dignidad del trabajador, libre sindicacin y derechos de huelga y
reunin.
En cuanto a las Empresas de Trabajo Temporal europeas que cedan trabajadores a empresas usuarias
que acten en Espaa, y las empresas espaolas que cedan trabajadores a empresas usuarias que acten
en los pases de la Unin Europea, deben garantizar las condiciones laborales previstas en el pas de
desplazamiento.
5.- MODIFICACIONES SUSTANCIALES DE CONDICIONES DE TRABAJO
ALCANCE
La LRET ha supuesto una profunda reforma del procedimiento de modificacin sustancial de condiciones
de trabajo, dando paso a un sistema nuevo basado en la autonoma de las partes y en la actuacin de la
Jurisdiccin social.
La modificacin sustancial de condiciones de trabajo est totalmente regulada por ley, no dejando nada
al arbitrio del empresario. Sin embargo, las modificaciones no esenciales de las condiciones de trabajo
integran el llamado ius variandi del empresario (decisin unilateral).
Las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo se clasifican en individuales y colectivas. Las
individuales son las que afectan a condiciones de trabajo adquiridas a ttulo individual; las colectivas
afectan, genricamente y sin exigir alcanzar a un determinado n de trabajadores, a condiciones laborales
colectivas. Junto a estas modificaciones colectivas genricas que afectan a grupos indeterminados de
trabajadores, el art. 41.2 ET configura unas especficas modificaciones colectivas que s dependen del n
de trabajadores afectados: diez trabajadores en centros de menos de cien; el 10 por 100 en centros entre
cien y trescientos; y treinta trabajadores en los centros con ms de trescientos. Dicho n de modificaciones
deben producirse dentro de un perodo de noventa das.
EL DISPOSITIVO JURDICO PARA LA MODIFICACIN
En esencia, el dispositivo jurdico se recoge en el art. 41.2 ET, estableciendo que el motor original es una
decisin empresarial que obedece a un inters tambin empresarial. El incumplimiento de estas reglas
constituye infraccin administrativa grave (art. 7.6 LISS).
a) Modificacin individual
El empresario debe preavisar su decisin modificadora al trabajador afectado con un mnimo de 30 das.
El trabajador puede optar por:
a) aceptar la modificacin sin ms
b) impugnarla ante la Jurisdiccin social, en el plazo de veinte das (art. 59.4 ET) sin perjuicio de
su ejecutividad. El rgano judicial declarar si la modificacin es justificada o injustificada, reconociendo
en este ltimo caso el derecho del trabajador a ser repuesto en su puesto de trabajo inicial.
c) decidir, en el plazo de treinta das de preaviso, la resolucin del contrato de trabajo con derecho
a indemnizacin (veinte das de salario por ao de servicio, con un mximo de nueve meses), siempre que

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la modificacin se refiera especficamente a tiempo de trabajo (jornada, horario o turnos) y cause un


perjuicio leve al trabajador (perjuicio que ste debe probar).
d) instar ante la Jurisdiccin la extincin del contrato con derecho a la misma indemnizacin que
si se tratase de despido improcedente (45 das de salario por ao de servicio con un mximo de 42 meses).
b) Modificacin colectiva
La modificacin colectiva de condiciones de trabajo recibe un tratamiento legal ms exigente que la
individual, por su mayor trascendencia social:
a) El empresario, con carcter previo, debe abrir un perodo de consultas no inferior a quince das
con los representantes de los trabajadores (trmite que se inspira en el que ya rega en materia de despido
colectivo). La decisin modificativa que prescinde del perodo de consultas es nula.
b) Este perodo de consultas acabar en un acuerdo o no (para su obtencin se requiere el voto
mayoritario de los representantes del personal). Haya o no acuerdo, el empresario emite su decisin
modificadora, que notificar en un plazo de treinta das.
c) La decisin modificadora, en cuanto colectiva, puede ser impugnada por la representacin del
personal, por la va del conflicto colectivo. La accin impugnatoria en materia de modificaciones
sustanciales tiene un plazo de veinte das hbiles.
La facultad de extinguir el contrato basada en perjuicio simple se ha de ejercitar en el plazo de preaviso
concedido por el empresario; el mismo plazo rige para la accin resolutoria por perjuicio cualificado.
MODIFICACIN SUSTANCIAL EN CASO DE DECLARACIN DE CONCURSO
La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, as como la suspensin y la extincin (todas ellas
colectivas) de las relaciones laborales siguen la normativa de la LC (art. 64 LC):
- Su tramitacin ser ante el Juez de lo mercantil (Juez del concurso), a instancia de la administracin
concursal, el empresario deudor o los trabajadores de la empresa, una vez que la administracin
concursal hubiera emitido su informe.
- La solicitud de la medida modificativa (o suspensiva o extintiva) ha de ser motivada y tener por finalidad
la viabilidad futura de la empresa y el empleo en ella, si es posible.
- El Juez de lo mercantil convocar a los representantes de los trabajadores y a la administracin
concursal a un perodo de consultas (de hasta treinta das, o hasta quince en empresas con menos de
cincuenta trabajadores).
- Recibido por el Juez el resultado de las consultas, recabar informe de la Administracin laboral sobre
las medidas propuestas o el acuerdo alcanzado.
- El Juez del concurso resolver el procedimiento dictando un auto en el que aceptar lo acordado en
consultas, salvo que apreciara en el acuerdo fraude, dolo, coaccin o abuso de derecho. Este auto es
recurrible en suplicacin y dems recursos previstos en la LPL.
- El derecho del trabajador a rescindir el contrato por modificacin sustancial queda en suspenso durante
la tramitacin del concurso, con lmite de un ao desde el auto. Esta misma regla se aplica a los llamados
traslados menores.
- En lo previsto en el art. 64 LC rige supletoriamente la legislacin laboral.
6.- PERMUTAS
La permuta no est regulada por ley, es objeto de ordenacin en las normas sectoriales. La permuta se
descompone en dos actos jurdicos:
a) un convenio entre dos trabajadores de la misma empresa y de igual grupo profesional o
categoras equivalentes, con destino en localidades o centros de trabajo distintos, por el cual acuerdan
cambiar o permutar sus respectivos puestos.
b) la aceptacin por parte del empresario de dicho convenio, teniendo en cuenta, las necesidades
del servicio y las aptitudes de los permutantes para el nuevo destino.

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La permuta que origina la novacin objetiva de los contratantes de trabajo de ambos permutantes, no
genera derecho indemnizatorio alguno en favor de stos, que adems han de aceptar las modificaciones de
salarios a que pudiera dar lugar el cambio.
La permuta nunca ser vlida cuando menoscabe derechos de terceros trabajadores.
7.- LAS SUBROGACIONES EMPRESARIALES
As como la sustitucin de la persona del trabajador supone la extincin del contrato, pues es de carcter
personalsimo; en el caso de que quien cambie sea la persona del empresario (esto es, un empresario cesa
y le sustituye otro); no se extingue el contrato porque la figura del empresario es un cargo con unas
funciones y atribuciones que queda subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad
Social del anterior.
El negocio jurdico en virtud del cual se cede la empresa puede ser traslativo del dominio de sta o de su
mero goce, y puede ser oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, alcanzando, pues, las transmisiones
sucesorias, donaciones, compraventas, arrendamientos, usufructos, traspasos, absorciones y fusiones de
empresas, etc. y, en suma, cualquier modalidad de transmisin.
El ET en su art. 51.11 se pronuncia estableciendo que si se produce una venta judicial de una empresa,
total o parcialmente, en virtud de la cual se liquida el activo del empresario quebrado con el fin de poder
atender a los acreedores, no supone la extincin de los contratos de trabajo. El adquirente de la empresa
se subroga en la posicin jurdica del empresario en quiebra.
En cuanto a la naturaleza jurdica del mecanismo subrogatorio (art. 44 ET) hay que decir:
- Negativamente, que no se trata de una novacin, porque no hay pacto entre empresario y
trabajadores, sino que hay una transmisin de una explotacin empresarial.
- Positivamente, hay que decir que el supuesto del art. 44 ET encaja en la figura de la subrogacin
legal. Hay que recalcar que segn la ley no es necesario el consentimiento de los interesados, simplemente
se produce la sucesin del nuevo empresario en la posicin jurdico-laboral anterior.
El ET completa la regulacin de la subrogacin empresarial con dos reglas:
- En caso de transmisin inter vivos, cedente y cesionario responden solidariamente durante tres
aos de las obligaciones laborales anteriores a la transmisin y no satisfechas.
- En caso de transmisiones inter vivos declaradas delictivas tendrn que responder cedente y
cesionario no slo de las obligaciones anteriores sino tambin de las posteriores.
La reforma del art. 44 ET por la LMURMT (Ley de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo y
para el incremento del empleo y la mejora de su calidad) ha introducido nuevas reglas en materia de
informacin y consulta a los trabajadores:
- Los empresarios, cedente y cesionario, deben comunicar a los representantes de sus
trabajadores, fecha, motivos y consecuencias de la transmisin, as como de las medidas previstas
respecto de los trabajadores.
- La adopcin de esas medidas conlleva un perodo de consultas con los representantes de los
trabajadores.
8.- LA SUSPENSIN DEL CONTRATO DE TABAJO
El art. 45.2 ET dice que la suspensin exonera de las obligaciones recprocas de trabajar y remunerar el
trabajo. La suspensin del contrato de trabajo supone la cesacin temporal de las prestaciones bsicas de
ambas partes de la relacin jurdica.
El mecanismo de la suspensin, como el de la novacin y el de la subrogacin, obedece al deseo de
reforzar la estabilidad en el empleo del trabajador, superando una teora contractual y materialista, segn
la cual la aparicin de una circunstancia que obstaculizara el desarrollo de la relacin jurdica
determinara sin ms su extincin. Al resultar temporalmente imposible la prestacin de una parte, el
Derecho libera a la otra, tambin temporalmente, de su contraprestacin, en lugar de autorizarla a

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resolver el contrato por incumplimiento. Por tanto, la suspensin responde a una tendencia protectora de
la vida del contrato.
Como regla general la suspensin da derecho a la reserva de plaza.
La regulacin de los tipos de suspensin y la enumeracin de dichos tipos aparece en los arts. 45 y ss. del
ET:
a) Voluntad del trabajador
- Voluntad individual: la ausencia motivada por el ejercicio de un cargo pblico representativo o
sindical (asumido voluntariamente por el trabajador) determina la suspensin del contrato, debiendo
incorporarse el trabajador a la empresa dentro del mes siguiente al cese en el cargo. Tambin suspenden
el contrato los permisos no retribuidos para el desempeo de cargos electivos sindicales de mbito
provincial o superior. Otro tipo de suspensin de origen voluntario es el permiso de formacin o
perfeccionamiento profesional con reserva del puesto de trabajo. Tambin es una suspensin voluntaria la
debida a adopcin o acogimiento de un menor de seis aos o de un minusvlido mayor de edad.
- Voluntad colectiva: la huelga lcita es causa de simple suspensin, no extinguiendo el contrato.
b) Voluntad del empresario
- Suspensin disciplinaria: la suspensin de empleo y sueldo regulada en los convenios colectivos,
suele sancionar faltas graves y muy graves.
- Cierre patronal: el cierre legal de la empresa (el cierre ilegal sera un incumplimiento empresarial
del que no podra derivarse la prdida del salario para el trabajador).
c) Voluntad de ambas partes. Al igual que pueden pactar la extincin del contrato, pueden pactar
suspensiones. Un ejemplo son las excedencias o tambin ciertas licencias.
d) Fuerza mayor y causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin. Todas ellas pueden
determinar suspensin de las relaciones de trabajo afectadas. El art. 47 ET seala que el contrato podr
ser suspendido por las citadas causas de acuerdo con el procedimiento establecido en el art. 51 ET,
regulador del despido colectivo, con la particularidad de que no procede el reconocimiento de
indemnizaciones, y los plazos del perodo de consultas se reducen a la mitad. El procedimiento de
suspensin del contrato por fuerza mayor se rige por lo dispuesto respecto de los despidos colectivos en el
art. 51.12 ET. La suspensin en caso de declaracin de concurso se rige por el art. 64 LC.
e) Privacin de libertad del trabajador. Mientras no exista sentencia condenatoria, la detencin del
trabajador slo tendr efectos suspensivos y no extintivos. Por tanto, si recae sentencia absolutoria o es
sobresedo el procedimiento, tendr derecho a reincorporarse a su puesto de trabajo.
f) Incapacidad temporal. La relacin laboral tambin se suspende en caso de enfermedad o accidente que
incapacita temporalmente a un trabajador. Una vez dado de alta el trabajador tendr derecho a
reincorporarse a su puesto de trabajo, que le habr sido reservado. La falta de reincorporacin tras el alta
mdica supondr la extincin del contrato.
g) Maternidad, adopcin y acogimiento. La suspensin por maternidad tiene una duracin mxima de
diecisis semanas (ampliables si el parto es mltiple en dos semanas ms por cada hijo a partir del
segundo). Este perodo de tiempo debe ser ininterrumpido, y faculta a la trabajadora para que lo
distribuya siempre que ella disfrute de seis semanas de descanso inmediatamente posteriores al parto.
Tambin el padre puede ejercer el derecho a la suspensin contractual:
a) cuando fallezca la madre
b) cuando la madre ejercite la opcin a favor de la suspensin del contrato del padre trabajador,
simultnea o sucesiva, con el descanso de la madre posterior al parto.
En caso de adopcin o acogimiento la suspensin es por diecisis semanas ininterrumpidas.
9.- EXCEDENCIAS

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La institucin de la excedencia laboral ha sido trasladada desde el Derecho de la funcin pblica, aunque
con modificaciones. Por ejemplo, la distincin entre excedencia voluntaria y excedencia forzosa no tiene el
mismo significado si se aplica a los funcionarios que si se aplica a los trabajadores asalariados.
Su regulacin en el ET no es clara (pues tcnicamente muestra deficiencias). Esta regulacin responde a
los siguientes criterios:
1) El ET en su art. 46.1 regula la distincin entre excedencia forzosa y excedencia voluntaria, no siguiendo
el criterio de la voluntad de las partes, sino el de los efectos para las partes. La forzosa mantiene la
reserva del puesto de trabajo durante el tiempo de la excedencia (y ese tiempo se computa a efectos de
antigedad, como si durante l se hubiera trabajado); en la voluntaria, por el contrario, el excedente
ostenta slo una expectativa de derecho al reingreso, condicionada a la existencia de vacante de puesto
igual o anlogo.
2) Como tipos de excedencia el art. 46.1 ET establece la forzosa y la voluntaria, pero se centra en la
forzosa, que otorga derecho a la conservacin del puesto de trabajo y al cmputo de la antigedad de su
vigencia, y se conceder por la designacin o eleccin para un cargo pblico que imposibilite la asistencia
al trabajo. Cuando cese en el cargo se reincorporar a su puesto de trabajo.
3) El rgimen actual de las excedencias laborales:
a) Excedencias forzosas: conservacin del puesto de trabajo durante el tiempo de suspensin del
contrato con deber de reincorporarse en el plazo de un mes tras cesar en la causa suspensiva y cmputo a
efectos de antigedad.
b) Excedencias voluntarias: el grado de proteccin es inferior al del excedente forzoso. No tiene
derecho a la incorporacin (reserva de plaza), ni hay suspensin autntica del contrato. Slo da derecho a
una cierta expectativa de reingreso, pendiente de que exista vacante. Si no hay vacante no habr
reincorporacin y esto determinar la extincin definitiva del contrato.
10.- SUSTITUCIONES
La legislacin laboral prev la posibilidad de que los trabajadores cuya relacin laboral est suspendida
(supuestos de suspensin con derecho a reserva de plaza) sean sustituidos por personal interino. Esas
sustituciones podrn realizarse con trabajadores contratados a tal efecto, o con personal de la propia
empresa.
1) En el caso de que se contrate personal de fuera slo para esa sustitucin se harn constar las
condiciones en el contrato laboral, como por ejemplo, una duracin determinada en el tiempo, para una
funcin determinada y con carcter interino (sustitutivo).
2) Cuando se sustituye con personal de la propia empresa, aunque se trate de funciones superiores, el
sustituto no tendr derecho a ascenso por no existir legalmente vacante.
3) Los convenios colectivos a veces contemplan el supuesto de sustituciones momentneas o de corta
duracin destinadas a cubrir faltas.
11.- LAS INTERRUPCIONES DE LA PRESTACIN LABORAL
INTERRUPCIONES DERIVADAS DE CIRCUNSTANCIAS QUE AFECTAN AL TRABAJADOR
El art. 37.3 ET dispone que el trabajador puede ausentarse del puesto de trabajo sin perder el derecho a
la remuneracin en una serie de supuestos y siempre que se avise y se justifique adecuadamente.
Tambin hay que tener en cuenta que si el permiso solicitado por el trabajador es por alguna causa legal
de interrupcin, la concesin del permiso no ser una facultad discrecional del empresario, sino que
deber otorgarlo necesariamente.
Si las faltas no se avisan con antelacin o no se justifican y fueran reiterativas, sern causa de despido
disciplinario.
Dentro de las interrupciones por circunstancias que afectan al trabajador pueden incluirse las siguientes:

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a) Circunstancias familiares:
- El matrimonio del trabajador/a da derecho a un mnimo de quince das naturales de permiso
retribuido, normalmente se disfrutarn tras la boda, si no se pacta otra cosa.
- El nacimiento de un hijo (nacido de matrimonio o fuera de matrimonio) as como el accidente o la
enfermedad grave, la hospitalizacin o fallecimiento de parientes hasta el segundo grado de
consanguinidad, da derecho a dos das de permiso, que se convertirn en cuatro si exigen desplazamiento
a otra localidad.
- La lactancia de hijo menor de nueve meses da derecho a una hora de interrupcin del trabajo,
divisible en dos fracciones y sustituible por la reduccin de jornada en media hora. Este derecho es tanto
para la lactancia natural como artificial. Cuando trabajan el padre y la madre el permiso puede disfrutarlo
cualquiera de ellos.
- El nacimiento de hijos prematuros o que precisen hospitalizacin postparto da derecho al padre o
madre a un permiso de una hora diaria (adicional y voluntariamente puede acortarse hasta dos horas
ms la jornada, sin derecho a salario).
- La realizacin de exmenes prenatales y tcnicas de preparacin al parto da derecho al tiempo
indispensable para ello.
b) Cumplimiento de deberes pblicos: El trabajador gozar del tiempo indispensable para el cumplimiento
del deber inexcusable, pblico y personal (art. 37.3d ET). Por ejemplo, sufragio activo.
c) Cumplimiento de funciones sindicales o de representacin del personal: Con independencia de lo
contemplado a este respecto en el art. 46.4 ET que da lugar a excedencia, el art. 37.3.e ET contempla
estas interrupciones de carcter ocasional. (Por ejemplo, los miembros del Comit de empresa y Delegados
de personal disponen de un crdito de horas mensuales retribuidas para el ejercicio de sus funciones
representativas.)
d) Ejercicio de derechos educativos: El art. 23.1.a ET reconoce el derecho a permisos para acudir a
exmenes, siempre que el trabajador afectado curse con regularidad estudios para la obtencin de un
ttulo acadmico o profesional.
e) Circunstancias conexas con la prestacin laboral: El trabajador tiene derecho a un mnimo de cuatro
das laborables de interrupcin de su prestacin en determinados supuestos de traslado; as como a una
licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo en caso de despido por
circunstancias objetivas.
f) Traslado de domicilio: El traslado del domicilio habitual, es decir, la mudanza no derivada de
movilidad geogrfica a instancia del empresario, da derecho al trabajador a un da de permiso retribuido.
g) Otras causas de interrupcin: Los convenios colectivos contemplan otras causas, por ejemplo, la
asistencia a consulta mdica de la Seguridad Social. Tambin prevn licencias o permisos sin sueldo que
no constituiran interrupciones sino suspensiones de la relacin laboral.
INTERRUPCIONES DERIVADAS DE CIRCUNSTANCIAS IMPUTABLES AL EMPRESARIO
Las interrupciones debidas a la demora del empresario en dar ocupacin al trabajador, o cualquier otra
circunstancia imputable a aqul, no impiden que el trabajador mantenga su derecho al salario.

CAPTULO XIX EXTINCIN DE LA RELACIN LABORAL


1. LA EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO: MODALIDADES
Esquema por el que regiremos el estudio de las formas de extincin del contrato de trabajo:
1. Extincin del contrato por cumplimiento
- Expiracin del tiempo o conclusin del trabajo convenido
- Cumplimiento de condicin resolutoria

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2. Extincin del contrato por desaparicin, jubilacin o incapacidad de sus sujetos


- Muerte, jubilacin o incapacidad del trabajador
- Muerte, jubilacin o incapacidad del empresario, o extincin del empresario-persona jurdica.
3. Extincin del contrato por decisin de las partes
- Voluntad conjunta del empresario y trabajador (mutuo disenso)
- Voluntad del trabajador (causal, ad nutum o abandono)
- Voluntad del empresario (despido: disciplinario, objetivo, fuerza mayor, colectivo por causas
econmicas...)
2. LA EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR CUMPLIMIENTO
EXPIRACIN DEL TIEMPO Y CONCLUSIN DEL TRABAJO CONVENIDO
La llegada del trmino final de la relacin jurdica previsto por las partes al celebrar el contrato de trabajo
determina la extincin de ste. Tal trmino puede haber sido fijado con indicacin expresa del tiempo de
duracin o incluso de su fecha de expiracin, o, por el contrario, puede determinarse refirindolo a la
terminacin de una obra o servicio.
Es necesaria la denuncia por cualquiera de las partes, su omisin se traduce en que el contrato se
entender prorrogado tcitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la
naturaleza temporal de la prestacin y sin perjuicio de posibles prrrogas parciales hasta el lmite mximo
de duracin establecido. La denuncia deber producirse con una antelacin mnima de quince das
siempre que la duracin del contrato denunciado fuese superior a un ao. El cumplimiento extemporneo
de la denuncia no debe generar la misma consecuencia jurdica que su omisin.
CUMPLIMIENTO DE CONDICIN RESOLUTORIA
El art. 49.1.b ET considera causas de extincin de la relacin de trabajo "las consignadas vlidamente en
el contrato". Han de mencionarse expresamente en el contrato y han de ser posibles y lcitas. Es nulo el
pacto que haga pender la extincin del contrato de trabajo de la sola voluntad del empresario, asimismo es
nula la clusula que pacta la extincin del contrato cuando enferme el trabajador, y cualquier otra que
implique renuncia de los derechos del trabajador.
Se reputa vlida la clusula que prev la extincin del contrato en caso de no obtencin de un ttulo
profesional o de no mantenimiento de un determinado rendimiento o de no aprobacin de un examen.
Ha de sumarse la denuncia por una de las partes, sino el contrato resultara prorrogado indefinidamente
salvo prueba de naturaleza temporal de la prestacin. Tal denuncia se exige incluso en el contrato de
interinidad.
3. LA EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR DESAPARICIN, JUBILACIN O INCAPACIDAD
DE SUS SUJETOS
MUERTE, JUBILACIN O INCAPACIDAD DEL TRABAJADOR
El fallecimiento del trabajador provoca la extincin de la relacin jurdica.
La jubilacin voluntaria del trabajador es causa de extincin del contrato. La disposicin adicional 10 del
ET que se refera a la jubilacin forzosa como medida de empleo, y que facultaba al Gobierno para fijar
edad mxima laboral y permita a la negociacin colectiva pactar edades de jubilacin ha sido derogado y
ha dejado de ser viable. La jubilacin no supone la extincin del contrato cuando se trata de una
jubilacin parcial, compatibilizada con un trabajo a tiempo parcial.
En cuanto a la incapacidad del trabajador, son causa de extincin del contrato la gran invalidez, as como
la incapacidad permanente en sus grados de total y absoluta que, declarados por los organismos
competentes de la Seguridad Social, impiden, sin que se prevea revisin por mejora, la prestacin del
trabajo contratado y, por ello, son incompatibles con una simple situacin de suspensin contractual.
Cuando el invlido recupera en todo o en parte su capacidad, y su situacin es revisada por la Seguridad
Social, este cambio en la calificacin de la incapacidad del trabajador genera el derecho a la readmisin

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del trabajador afectado. Se reserva la plaza por un plazo de hasta dos aos, el contrato de trabajo del
invlido cuya situacin es previsible que se revise por mejora. Tendrn "preferencia absoluta para su
readmisin en la ltima Empresa en que trabajaron, en la primera vacante que se produzca en su
categora o grupo profesional. La extincin del contrato de trabajo por incapacidad permanente opera al
margen de todo acto de despido.
MUERTE, JUBILACIN O INCAPACIDAD DEL EMPRESARIO: EXTINCIN DEL EMPRESARIO-PERSONA
JURDICA
Para que se extinga el contrato de trabajo es preciso no slo que desaparezca el empresario sino tambin
la empresa: es preciso que no entre en juego el mecanismo de la subrogacin. Sin embargo, la extincin de
los contratos de trabajo por las indicadas causas (salvo la extincin de la persona jurdica) no est
condicionada a autorizacin administrativa alguna. Los trabajadores afectados tendrn derecho a la
indemnizacin de un mes de salario.
Fallecimiento del empresario, se extinguen los contratos de trabajo si los herederos no continan la
actividad empresarial, el sucesor est legitimado para poner fin a los contratos de trabajo mediante una
simple comunicacin.
Jubilacin del empresario individual, pondr fin a los contratos de trabajo sin ms carga que la de
comunicarlo a los interesados y satisfacer la indemnizacin prevista (un mes de salario).
La incapacidad del empresario puede venir determinada tanto por una declaracin judicial de
incapacitacin del empresario, como por una declaracin de la Seguridad Social reconociendo al
empresario una incapacidad permanente total o absoluta o una gran invalidez. Ser ttulo bastante para
que pueda notificarse a los trabajadores la extincin de sus contratos. El trabajador tiene derecho a una
indemnizacin de un mes de salario.
La extincin de la personalidad jurdica del contratante como causa de la extincin de la relacin laboral
necesita de la instruccin previa de un procedimiento de despido colectivo cuya omisin determina la
nulidad de los despidos, o en su caso de declaracin de concurso, el procedimiento extintivo regulado en
el art. 64 de la ley concursal. Tienen derecho a las indemnizaciones previstas en el art 51.8 ET.
4. LA EXTINCIN DEL CONTRATO POR MUTUO DISENSO DEL EMPRESARIO Y EL TRABAJADOR:
FINIQUITOS DE TERMINACIN DE CONTRATOS.
La extincin del contrato de trabajo por acuerdo del empresario y el trabajador puede estar prevista
originariamente por las partes, tambin de modo sobrevenido debido a la aparicin de circunstancias que
determinen a las partes a proceder a la extincin de la relacin obligacional que las vincula. Las partes no
estn obligadas a fundar su decisin resolutoria en causa alguna.
El tipo ms usual y caracterstico de extincin expresa por mutuo disenso es el llamado "finiquito de
terminacin y saldo de cuenta", pacto documentado por escrito mediante cuya suscripcin se pone fin al
contrato.
5. LA EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR
EXTINCIN CAUSAL
El trabajador puede pedir al juez la resolucin del contrato de trabajo, cuando preceda un incumplimiento
patronal, cabe que el trabajador opte por pedir al juez la restauracin de la situacin jurdica perturbada,
ms la indemnizacin de los daos causados.
a) Causas de extincin. El ET suministra dos ejemplos: el primero se refiere a las modificaciones
sustanciales que introduzca el empresario en las relaciones laborales, siempre que perjudiquen la
formacin profesional del trabajador o menoscaben su dignidad; el segundo ejemplo alude a la falta o
mora persistente en el pago del salario.
b) El acto resolutorio. Al trabajador corresponde solicitar la extincin del contrato mediante la oportuna
demanda ante el juez laboral, ello implica que est vigente la relacin laboral.

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c) Consecuencias indemnizatorias. La resolucin causal del contrato por voluntad del trabajador hace
incurrir al empresario en responsabilidad indemnizatoria, al ser un incumplimiento contractual suyo, "el
trabajador tendr derecho a las indemnizaciones sealadas para el despido improcedente". El ET
contempla un tipo de extincin contractual compensada con inferior indemnizacin (20 das por ao hasta
9 meses) y basada en modificaciones sustanciales de condiciones laborales en materia de tiempos de
trabajo, daosas para el trabajador, aunque sin redundar en perjuicio de su formacin profesional o de su
dignidad.
EXTINCIN AD NUTUM
Inversamente, el trabajador puede extinguir voluntariamente la relacin laboral de duracin indefinida sin
necesidad de que exista causa justa. Slo es por naturaleza aplicable a los contratos indefinidos ya que la
ruptura de un contrato de duracin determinada es por definicin un incumplimiento.
La dimisin con preaviso del contrato de duracin indefinida exime al trabajador de toda responsabilidad
indemnizatoria. La dimisin es irrevocable, de tal manera que "la retractacin... es por s sola ineficaz en
orden a la reanudacin del vnculo".
ABANDONO DEL TRABAJADOR
El abandono del trabajador es el acto voluntario y unilateral del trabajador, constitutivo de
incumplimiento, a travs de la cual se extingue el contrato de trabajo. Puede venir determinado por:
- la extincin antes de tiempo y sin causa justificada del contrato de trabajo de duracin
determinada.
- la extincin sin causa del contrato de duracin indefinida, sin observancia del plazo de preaviso.
Para que exista la figura tcnica del abandono es preciso que concurran los requisitos de cesacin en el
trabajo e intencin de extinguir el contrato.
El trabajador que incumple el contrato de trabajo abandonando la ejecucin de su prestacin ha de
responder de los daos y perjuicios ocasionados al empresario (1102 y 1103 CC) segn la responsabilidad
sea dolosa o culposa. En el supuesto especfico de omisin del deber de preaviso el trabajador habr de
soportar adems las sanciones previstas en los convenios colectivos e igualmente habr de resarcir los
daos que el empresario pueda probar que se derivan de la falta de preaviso.

CAPTULO XX
1. LA EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR VOLUNTAD DEL EMPRESARIO: EL DESPIDO.
El despido es el acto unilateral (por voluntad del empresario), constitutivo (no se limita a proponer, sino
que realiza el acto extintivo) y recepticio (su eficacia depende de su conocimiento por el trabajador
destinatario) por el cual el empresario procede a la extincin de la relacin jurdica de trabajo.
2. CAUSALIDAD DEL DESPIDO
- Despidos disciplinarios, por incumplimiento grave y culpable del trabajador
- Despidos por circunstancias objetivas
- Despidos colectivos
- Despidos por fuerza mayor.
3. EL DESPIDO DISCIPLINARIO
El incumplimiento de sus obligaciones laborales hace incurrir al trabajador en responsabilidad, cuya
onerosidad depender de la gravedad de la falta. El ordenamiento jurdico pone en manos del empresario
un repertorio de posibles medidas sancionadoras de conductas ilcitas del trabajador, la ms grave y
extrema de las cuales es el despido.
La doctrina judicial califica al despido disciplinario como "la ms grave sancin prevista por el
ordenamiento jurdico" en materia laboral, se configura como una sancin (privada, contractual)
consistente precisamente en la disolucin de la relacin laboral.

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4. LAS CAUSAS DEL DESPIDO DISCIPLINARIO


El ET en su artculo 54 da una lista tasada de las causas del despido disciplinario, impide que los
convenios colectivos puedan ampliar el nmero de causas de despido, debiendo limitarse a concretar o
detallar las ya reconocidas legalmente, son las siguientes:
RELATIVAS A LA PRESTACIN LABORAL.
a) disminucin voluntaria y continuada del rendimiento normal o pactado del trabajo
b) faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. Las intermitentes, aun
justificadas, son causa de despido por circunstancias objetivas. La privacin de libertad ser causa de
despido si la sentencia es firme. Las ausencias debidas a retenciones ilcitas no pueden reputarse
injustificadas, ni por tanto, ser causa de despido.
RELATIVAS AL DEBER DE DISCIPLINA DEL TRABAJADOR
a) Indisciplina o desobediencia en el trabajo. Las faltas graves de disciplina y los actos graves de
desobediencia frente a las normas laborales y a las rdenes del empresario son causa justa de despido. Es
preciso que la orden sea legtima y regular, que la negativa del trabajador sea clara, abierta, terminante,
firme y trascendental.
b) Infraccin de deberes conexos con el de disciplina en el trabajo. Ofensas verbales o fsicas al
empresario, trabajadores o familiares (la jurisprudencia incluye al pblico o clientela). El trabajador queda
eximido cuando la ofensa es consecuencia de una provocacin de entidad. Acoso al empresario o a
compaeros de trabajo por motivos de origen racial o tnico, religin o convicciones, discapacidad, edad u
orientacin sexual. Embriaguez habitual o toxicomana si repercuten negativamente en el trabajo.
RELATIVAS AL DEBER DE BUENA FE DEL TRABAJADOR
Tanto las actuaciones delictivas que producen un perjuicio econmico a la empresa como cualesquiera
otras conductas contrarias al deber de buena fe (descuido grave, realizar trabajos por cuenta propia o
ajena estando de baja por enfermedad, usar con fines propios el vehculo de la empresa, etc.). No
constituye causa de despido el descubrir actividades irregulares cometidas por la empresa.
Para que puedan apreciarse estas causas de despido, el incumplimiento del trabajador debe ser culpable.
Especficamente debe considerarse transgresin de la buena fe contractual, y causa de despido, la
concurrencia desleal prevista en el art. 21.1 ET, incluso si no se produce un dao efectivo a la empresa y
aun cuando consista en meros actos preparatorios que no hayan llegado a consumar el acto de
concurrencia.
5. FORMA, LUGAR Y TIEMPO DEL DESPIDO DISCIPLINARIO
En cuanto a su forma, mediante una declaracin de voluntad escrita, la llamada "carta de despido", que
debe especificar la concreta falta que se atribuye al trabajador, siendo insuficiente la mera invocacin del
tipo legal en el que se entienda incluida dicha falta y precisndose la relacin clara y suficiente, aunque
no necesariamente exhaustiva de los hechos imputados.
Se estima vlido pactar colectivamente que todo despido disciplinario se sujete a expediente para
reforzamiento de las garantas de los trabajadores. El empresario debe or a los Delegados sindicales con
carcter previo al despido de afiliados al sindicato correspondiente. En caso de despido de representantes
de los trabajadores ha de instruirse expediente, con audiencia del interesado y de los dems miembros de
la representacin, esta inobservancia ocasiona la improcedencia del despido, pudiendo el empresario
anticiparse a tal declaracin judicial mediante un "nuevo despido" que se realizar antes de 20 das al
primer despido.
Sobre el lugar en que haya de notificarse el despido no existe ninguna regla expresa, el centro de trabajo o
el domicilio del trabajador.
Respecto al tiempo de despido, las faltas muy graves (nicas sancionables con el despido si estn en la
lista tasada del art. 54 ET) prescriben a los sesenta das contados a partir de la fecha en que el
empresario tuvo conocimiento de su comisin; en todo caso, las faltas prescriben a los seis meses de
haberse cometido.

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6. LA CALIFICACIN DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y SUS EFECTOS JURDICOS: DESPIDO


PROCEDENTE, IMPROCEDENTE Y NULO
DESPIDO PROCEDENTE.
El juez laboral debe declarar como "procedente" el despido cuando quede acreditado el incumplimiento
alegado por el empresario en su escrito de comunicacin, sin derecho por parte del trabajador a
indemnizacin ni a salarios de tramitacin.
DESPIDO IMPROCEDENTE.
El art. 55,4 del ET contempla dos modalidades: por razones de fondo y por razones de forma:
a) El juez laboral ha de estimar la improcedencia del despido cuando no se acredite el incumplimiento del
trabajador alegado por el empresario o cuando existiendo, no quede probada la gravedad y culpabilidad
justificativas del despido.
b) El art. 55,4 ET ha ampliado el concepto de despido improcedente, incluyendo dentro de l los despidos
con vicios de forma que, con anterioridad, se reputaban nulos.
El incumplimiento por el empresario de los requisitos formales determina hoy la improcedencia del
despido. Es tambin improcedente el despido con vicios en el expediente disciplinario, especialmente y
afecta a representantes de los trabajadores. Es improcedente el despido del trabajador afiliado a un
sindicato cuando se efecta sin audiencia previa de los delegados sindicales constando al empresario la
condicin de afiliado sindical del despedido.
La improcedencia del despido viciado formalmente es insubsanable; una vez declarada por el juez, si el
empresario mantiene su propsito de extinguir el contrato deber efectuar un nuevo acto de despido,
centro de los siete das siguientes a la notificacin de la sentencia.
Consecuencia de la declaracin judicial de improcedencia del despido es la condena al empresario a que, a
su opcin (que debe ejercitar en el plazo de cinco das) readmita al trabajador abonndole los salarios de
tramitacin, o le indemnice (45 das por ao hasta 42 mensualidades) con abono igualmente de los
salarios de tramitacin que procedan. Si tras el despido el empresario reconoce (hasta el momento de la
conciliacin) la improcedencia del mismo, puede conseguir la extincin del contrato depositando en el
juzgado de lo social a disposicin del trabajador la indemnizacin legal.
DESPIDO NULO
Se considera despido nulo exclusivamente:
a) al fundado en un mvil discriminatorio, siempre que la causa de discriminacin est prohibida
por la Constitucin o la ley
b) al que se produzca con violacin de derechos fundamentales y libertades pblicas del
trabajador.
Consecuencia es la condena judicial a la "inmediata readmisin del trabajador, con abono de los salarios
dejados de percibir".
7. ESPECIALIDADES DEL DESPIDO DE REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES
1 Prohibicin de despidos por ejercicio de funciones representativas, son discriminatorios y, por
tanto, nulos.
2 Rgimen especial del despido disciplinario. Despedido un representante de los trabajadores y
declarado improcedente el despido, quiebra la regla general de que la opcin entre readmisin e
indemnizacin corresponde al empresario; por el contrario, en este caso la opcin se atribuye siempre al
trabajador.
8. DESPIDO POR "CAUSAS OBJETIVAS":
NECESIDADES DE LA EMPRESA

DEFECTOS

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DE

APTITUD

DEL

TRABAJADOR

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Esta figura encuentra su fundamento en el propsito de liberar al empresario del perjuicio que le causara
el mantenimiento de la relacin laboral ante determinadas necesidades de la empresa o incumplimientos
del trabajador no culpables pero que no por ello dejan de ser daosos; se trata de una institucin dirigida
a ampliar y facilitar los despidos.
Es un despido causal y ha de basarse en algn motivo justificado.
CAUSAS OBJETIVAS RELATIVAS A LA CAPACIDAD DEL TRABAJADOR
a) ineptitud del trabajador: la falta de aptitud del trabajador para prestar el trabajo convenido es
causa de despido tanto si es sobrevenida como si, siendo anterior a dicha incorporacin, slo fue conocida
con posterioridad por el empresario.
b) falta de adaptacin del trabajador a las modificaciones tcnicas introducidas en su puesto de
trabajo, siempre que los cambios tcnicos sean razonables, y que la inadaptacin a los mismos persista
despus de 2 meses desde el momento de la modificacin tecnolgica. El art. 39.3 ET niega el carcter de
causa objetiva la falta de adaptacin "como consecuencia de la movilidad funcional".
c) faltas de asistencia al trabajo, las injustificadas dan lugar al despido disciplinario, las
justificadas al despido por causas objetivas. No son computables para este tipo de despido las ausencias
justificadas por enfermedad, y adems: las de huelga general, licencia y vacaciones, situaciones de
accidente de trabajo, situaciones de enfermedad comn y accidente no laboral, situaciones de maternidad,
riesgo durante el embarazo, enfermedades causadas por el embarazo, parto o lactancia.
CAUSAS OBJETIVAS DERIVADAS DE NECESIDADES DE FUNCIONAMIENTO DE LA EMPRESA
La necesidad de amortizar o suprimir, por razones econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin,
un puesto o una pluralidad de puesto de trabajo cuyo nmero no alcance, dentro de un perodo de
noventa das, los umbrales del despido colectivo previstos en el art 51.1 ET. Debe ser objetivamente
acreditada ante el juez laboral.
CAUSAS OBJETIVAS DEBIDAS A FALTA DE DOTACIN PRESUPUESTARIA
Insuficiencia presupuestaria para mantener puestos de trabajo contratados en el marco de programas
pblicos sin financiacin estable.
9. PARTICULARIDADES DEL ACTO DE DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS
En el art 53 ET no se exige que en la carta de despido figure la fecha en que ste habr de surtir efecto.
Las peculiaridades del acto de despido por causas objetivas son:
- Una peculiaridad de fondo consistente en que la comunicacin de despido ha de ir acompaada
de la entrega efectiva o del compromiso circunstanciado de tal entrega de una indemnizacin al trabajador
de veinte das de salario por ao de servicio, con un mximo de doce mensualidades, esto no supone
conformidad con la decisin patronal ni enerva la accin correspondiente.
- Una peculiaridad de forma consistente en que el preaviso ser de 30 das a contar desde la
comunicacin. Durante este plazo se le reconoce al trabajador una licencia de seis horas semanales,
retribuidas, para la bsqueda de un nuevo empleo. Tambin para los representantes legales de
trabajadores disminuidos a los que supone encargados de buscar nuevo empleo al incapacitado. La
utilizacin de esta licencia tampoco implica conformidad con la decisin extintiva ni impide el ejercicio de
la accin.
10. LA CALIFICACIN DEL DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS Y EFECTOS JURDICOS:
PROCEDENTE, IMPROCEDENTE Y NULO
El despido por causas objetivas puede merecer las calificaciones de procedente, improcedente y nulo. Las
peculiaridades en cuanto a sus efectos son:
- La declaracin de procedencia del despido confirma la extincin del contrato, con derecho del
despedido a retener en firme la indemnizacin puesta a su disposicin y a percibir la diferencia que
pudiera existir entre tal cantidad y la que proceda, ms los salarios correspondientes al perodo de
preaviso, cuando ste no se hubiera cumplido.
- La declaracin de improcedencia genera: o la readmisin del trabajador o la confirmacin del
despido, sustituyendo la readmisin por una indemnizacin igual a la que corresponde en caso de despido
disciplinario improcedente.
- La declaracin de nulidad surte los efectos de la nulidad del despido disciplinario.

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11. EL DESPIDO COLECTIVO


SIGNIFICACIN Y CAUSAS
El ET habla de "despido colectivo fundado en causas econmicas, tcnicas, organizativas o de
produccin". Para que tal despido sea pertinente bastar:
a) la existencia de una situacin econmica negativa a cuya superacin contribuya la adopcin de
medidas de reduccin de plantilla;
b) la procedencia de medidas tcnicas, organizativas o de produccin, para garantizar la viabilidad
de la empresa y del empleo en la misma.
DELIMITACIN CUANTITATIVA DEL DESPIDO COLECTIVO
El nuevo art 51.1 ET fija unos umbrales cuantitativos para que pueda hablarse legalmente de despido
colectivo: a) tiene que alcanzarse un nmero o porcentaje determinado de despidos propuestos, en
relacin con el volumen de la plantilla; b) dichos despidos han de llevarse a cabo dentro de un tracto
temporal de hasta noventa das.
a) Nmero de trabajadores afectados: 10 si la empresa tiene menos de 100; 10% si tiene de 100 a 300; y
30 si tiene ms de 300.
b) Extinciones contractuales computables. Para computar los despidos, a efectos de determinar si existe
despido colectivo "se tendrn en cuenta asimismo cualesquiera otras extinciones producidas en el perodo
de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del
trabajador... siempre que su nmero sea, al menos, de cinco".
c) Perodo de cmputo de los despidos; prevencin legal frente a actuaciones fraudulentas. El art 51.1 ET
incluye una medida cautelar destinada a evitar que los empresarios fraccionen fraudulentamente los
despidos, consistente en reputar nulos los referidos despidos adicionales, lo que proceder siempre que: a)
sean tramitados como despidos por causas objetivas; b) su segregacin del perodo de 90 das quede sin
justificacin por parte del empresario; y c) los distintos grupos de despidos fraccionados se funden en la
misma causa. Los despidos efectuados dentro de los 90 das se consolidan y son slo los que sobrepasan
tal perodo los declarados nulos.
d) Rgimen de los despidos que no alcanzan los requisitos numricos exigidos al despido colectivo. No
sujetos a control administrativo previo sino a control judicial a posteriori.
PROCEDIMIENTO DEL DESPIDO COLECTIVO.
Solicitud a la autoridad laboral para que autorice el despido y apertura de un perodo de consultas entre
empresario y los representantes de los trabajadores.
a. Perodo de consultas
La apertura del citado perodo ha de ser comunicada por el empresario a los representantes de los
trabajadores; del escrito de comunicacin se enviar copia a la autoridad laboral. Tiene por finalidad el
examen de las causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin invocadas por el empresario
como fundamento de su decisin de despedir colectivamente.
Como novedad introducida en el art 51 ET por debe destacarse la obligacin empresarial de formular un
plan que recoja las anteriores medidas, y que se ha de adjuntar al resto de la documentacin que ha de
aportarse al expediente, si la empresa tiene ms de 50 trabajadores.
Si hubo acuerdo entre las partes la Administracin podr:
- dictar resolucin autorizando
- abstenerse de tal autorizacin cuando aprecie que el acuerdo ha sido alcanzado mediante dolo,
coaccin o abuso de derecho
- abstenerse igualmente cuando estime que no se dan las causas econmicas... en que el
expediente se basa, y que existe un acuerdo fraudulento dirigido a la obtencin indebida por los
trabajadores de prestaciones de desempleo.

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Si el perodo de consultas hubiera terminado sin acuerdo entre las partes, se tramitar el expediente
administrativo.
b. Expediente administrativo
Legitimacin para incoar el expediente es la autoridad laboral competente a solicitud del empresario,
aunque en algn caso excepcional tambin los trabajadores. Los requisitos son los sealados en el art
51.2 ET: solicitud de autorizacin propiamente dicha, y aportacin de documentos justificativos de las
causas de despido y la pertinencia de ste. El empresario ha de acompaar el expediente de toda la
documentacin necesaria para acreditar las causas en que se funda el expediente y justificar los despidos
propuestos.
c. Instruccin del expediente.
Informe de la Inspeccin de Trabajo, circunscrito a las causas en que se fundamenta el despido propuesto,
y que preceptivamente debe interesar la Administracin laboral Actuante. Existe la posibilidad de solicitar
medidas cautelares.
d. Resolucin del expediente.
Finalizado el perodo de consultas sin acuerdo, adquiere prioridad la fase administrativa del
procedimiento. El silencio administrativo entiende concedida la autorizacin en trminos de la solicitud.
La resolucin administrativa ha de ser motivada y congruente con lo pedido. Los efectos jurdicos de la
resolucin administrativa autorizando los despidos son: primera que el empresario se encuentra facultado
para declarar vlida y lcitamente la extincin de los contratos de trabajo afectados por el expediente; y
segundo las consecuencias indemnizatorias a favor de los trabajadores afectados, la fijacin del importe de
la indemnizacin no corresponde a la autoridad administrativa sino al empresario. Si ste est incurso en
situacin de insolvencia el Fondo de Garanta salarial satisfar las indemnizaciones hasta el mximo de
un ao, en las empresas de menos de 25 trabajadores el 40% de la indemnizacin en todo caso.
e. Impugnacin de la resolucin administrativa.
Es susceptible de impugnacin en va administrativa, y agotada sta, en la contencioso-administrativa.
PROCEDIMIENTO DE DESPIDO COLECTIVO EN CASO DE CONCURSO
Son de aplicacin las reglas del art 64 de la ley concursal.
MEDIDAS DE REGULACIN DE EMPLEO, PLANES DE RECONVERSIN INDUSTRIAL Y PROGRAMAS DE
PROMOCIN INDUSTRIAL
El RD 825/1993 prev que las empresas realicen cotizaciones adicionales en favor de los trabajadores que,
previo expediente de regulacin de empleo, queden en desempleo y siempre que el citado programa incluya
medidas de jubilacin o prejubilacin.
12. EL DESPIDO POR FUERZA MAYOR
El art 49 ET contempla la fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestacin de trabajo:
- es un hecho obstativo que se opone a la normal continuidad del contrato
- determina la imposibilidad de la prestacin del trabajador
- ha de tener efectos previsiblemente definitivos
- ha de tener carcter extraordinario (incendio, terremoto, explosin, guerra, plaga....)
- imprevisible o, si previsible, inevitable.
Es preciso que el empresario cumpla el requisito de la previa autorizacin administrativa para despedir.
Poseen ciertas peculiaridades:
- exigen autorizacin administrativa cualquiera que sea el nmero de trabajadores
- el expediente se incoa por el empresario que comunicar a los representantes de los trabajadores
y aportar pruebas
- autorizada la extincin los efectos se retrotraen al momento de la fuerza mayor
- no se exige el trmite de consultas
- las indemnizaciones podrn ser imputadas a la Administracin sin perjuicio de que sta pueda
resarcirse frente al empresario deudor.

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13. EFECTOS DE LA DECLARACIN DE CONCURSO SOBRE LAS RELACIONES LABORALES.


La declaracin de concurso no interrumpe la continuidad de la actividad del empresario. La enajenacin,
en la fase liquidatoria, de unidades econmicas que conserven su identidad da lugar a la subrogacin
prevista en el art 44 ET. El juez podr excluir de tal subrogacin las deudas que corresponda asumir al
Fondo de Garanta Salarial.

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