Teoria General Del Contrato (Larroumet) T1

CHRISTIAN LARROUMET
Profesor en la Universidad de Derecho,

Economía y Ciencias Sociales de París - Assas
TEORIA GENERAL
DEL CONTRATO
Volumen I
Reimpresión
EDITORIAL TEMISS. A.
Santa Fe de Bogotá - Colombia
1999
Título original de la obra:
Droit civil. Les obligations. Le contrat,
tomo III
(9 ¿me édition, Paris, Económica, 1990)
Traducción de
Jorge Guerrero R.
©Económica, 1990.
49 rué Héricart, 75015 Paris.
©Editorial Temis S. A., 1999.
Calle 17, núm. 68D-46, Santa Fe de Bogotá
e-mail: temis@col-online.com
ISBN: 84-8272-592-0 (La obra)
84-8272-593-9 (Tomo I)
84-8272-594-7 (Tomo II)
Hecho el depósito que exige la ley.
Impreso en Editorial Nomos, S. A.
Carrera 39 B, núm. 17-85, Santa Fe de Bogotá.
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ÍNDICE GENERAL
INTRODUCCIÓN
PÁG.
1. Derecho personal o de crédito 1

2. Lugar e importancia del derecho de las obligaciones 2
3. Derecho civil: derecho de las obligaciones y derecho de los bienes o
de propiedad sobre cosas incorporales 2
4. Derecho de las obligaciones y regímenes matrimoniales, sucesiones y
donaciones 3
5. Derecho de las obligaciones y garantías 4
6. Mecanismos del derecho de obligaciones equivalentes a una garantía 5
7. Derecho de las obligaciones y derecho de las personas 7
8. Derecho de las obligaciones y derecho comercial 7
9. Unidad o unificación del derecho de las obligaciones 8
10. Relación social y vínculo obligacional 10
Capítulo preliminar
DERECHO PERSONAL
11. Los derechos patrimoniales. Inutilidad de la noción de derecho potes

tativo 11
12. Plan 12
Sección I. Noción de obligación

13. Derecho real y derecho personal 13
§ 1. Características de la obligación 13
A) Elementos discutibles de la distinción entre derecho real y derecho
personal 13
16. La oponibilidad “erga omnes” no es un criterio de distinción entre dere
chos reales y derechos personales 13
17. Refutación de la obligación pasiva universal 14
18. Derecho de persecución y derecho de preferencia 15
B) Elementos de la obligación 16
19. Derecho romano y derecho moderno 16
1. Constantes de la noción 16
20. El vínculo de derecho entre dos patrimonios 16
VIH ÍNDICE GENERAL
PÁG.
20. El vínculo de derecho entre dos patrimonios 16

21. “Debitum” y “obligatio”. Derecho romano 16
22. Derecho moderno 17
23. Consecuencias: la obligación natural 17
24. El derecho de prenda general de los acreedores y la ejecución por equiva
lente 17
25. Garantías personales 18
26. Obligación real 18
2. Evolución de la noción 19
27. De la obligación en general, independientemente de sus fuentes 19
28. El vínculo entre dos personas: la trasmisibilidad de la obligación por
causa de muerte 19
29. La trasmisibilidad entre vivos de la obligación 20
30. Concepción objetiva de la obligación 21
31. Código Civil 21
§ 2. Obligación personal y obligación real 22
32. Derecho personal y derecho de propiedad 22
33. Derecho personal y derecho real sobre la cosa ajena: concepción clásica 23
34. Crítica 23
35. La obligación real 24
36. Derecho real y derecho personal 25
37. Consecuencias de la diferencia de naturaleza entre la obligación real
y la obligación personal 26
Sección II. Clasificación de las obligaciones

39. Tres clasificaciones 27
§ 1. Naturaleza de la obligación 27
40. Obligación civil y obligación natural 27
41. Naturaleza de la obligación natural 29
§ 2. El hecho generador de la obligación 30
43. Obligaciones contractuales 31
44. Obligaciones legales: primer sentido 32
45. Obligaciones legales: segundo sentido 33
46. Obligaciones cuasiconttactuales 33
47. Obligaciones ddictuales y cuasidelictuales 34
48. Responsabilidad extracontractual 35
49. Acto jurídico y hecho jurídico 36
§ 3. Contenido de la obligación 36
50. Doble clasificación 36
A) Obligaciones de medios y obligaciones de resultado 37
51. Responsabilidad contractual: obligación de resultado .. 37
ÍNDICE GENERAL IX
PÁG.
52. Obligación de medios 38

53. Generalización de la distinción 38
54. Obligación de pagar una suma de dinero 39
B) Obligaciones de dar, de hacer y de no hacer 40
55. Alcance general de la distinción 40
1. Obligación de dar 41
56. Trasferencia de propiedad 41
a) Cuerpo cierto 41
57. Principio de la trasferencia inmediata de la propiedad 41
58. Obligaciones accesorias: obligaciones de entregar 43
59. Obligación de conservar 43
60. Obligación de dar un cuerpo cierto 44
b) Cosa de género 46
61. Obligación de dar y ausencia de trasferencia inmediata de la propiedad .. 46
62. Obligación de pagar una suma de dinero 46
63. Deuda de dinero 47
64. Deuda de valor 48
2. Obligación de hacer 50
65. Definición 50
66. Régimen jurídico. Ejecución por equivalente 51
67. Ejecución forzosa en especie 51
3. Obligación de no hacer 53
68. Definición 53
69. Régimen jurídico 54
70. Plan de la obra 55
Título I
LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES
71. El acto jurídico ........................................................................... 59

72. Acto jurídico y derechos patrimoniales 59
73. Contrato y convención 59
74. Actos bilaterales, multilaterales y unilaterales 60
A) El acto jurídico multilateral 60
75. Dos variedades 60
1. El contrato multilateral 60
76. Pluralidad de contratantes en igualdad de situación jurídica 60
77. Obligación conjunta y obligación solidaria 61
2. Operación jurídica entre tres personas 61
78. Cada una de las personas interesadas está en una situación diferente
de la de las otras dos .................................. 61
a) Operaciones fundadas en las voluntades de tres personas... 62
79. La delegación 62
X ÍNDICE GENERAL
PÁG.
80. La letra de cambio 63

b) Operaciones fundadas en las voluntades de solodos de las tres
personas 64
81. Excepción al principio del efecto relativo de los contratos 64
82. Estipulación para otro 65
83. Seguro de responsabilidad 66
84. Imposibilidad de pensar en una operación de este tipo 66
85. Cesión de crédito 67
B) Compromiso unilateral de voluntad 68
86. Planteamiento del problema 68
1. Significación del compromiso unilateral de voluntad 68
87. Momento del nacimiento de la obligación 68
88. Primera hipótesis: la aceptación del acreedor nunca interviene 68
89. Segunda hipótesis: la aceptación del acreedor se produce cuando el com
promiso adquirido por el deudor no se ha revocado 69
90. Tercera hipótesis: la aceptación del acreedor interviene cuando el deudor
ha revocado su compromiso 70
2. Utilidad del compromiso unilateral de voluntad 70
91. Caso de aplicación y obstáculo teórico 70
92. Estipulación para otro 71
93. Título negociable 71
94. Agencia oficiosa 72
95. Obligación de mantener la oferta de contrato 73
96. Períodos durante los cuales es posible la revocación de la oferta ... 73
97. Periodo durante el cual no se puede revocar la oferta 73
98. Explicación por la existencia de un precontrato tácito 74
99. Explicación según la responsabilidad delictual 74
100. La promesa de recompensa 76
101. Operaciones abstractas 76
102. Suscripción de acciones 77
103. Compromiso de cumplir una obligación natural 78
103. bis. Empresa unipersonal de responsabilidad limitada 78
104. Conclusión 79
105. Plan 79
Subtítulo I
NATURALEZA DEL VÍNCULO CONTRACTUAL
106. Género y especies 81
Capítulo I
EL FUNDAMENTO DEL CONTRATO: LA VOLUNTAD

107. Función de la voluntad ... 82
108. Significado de la voluntad 82
109. Plan 83
ÍNDICE GENERAL XI
PÁG.
Sección I. Función de la voluntad

110. Técnica, formalismo y voluntad 83
§ 1. El principio de la autonomía de la voluntad 85
111. Factor económico y factor filosófico 85
112. Importancia jurídica del principio 86
A) La soberanía de la voluntad 86
113. Significado y consecuencias 86
114. Libertad contractual, protección del consentimiento y consensualismo 86
115. Respeto de la voluntad de los contratantes por el juez 87
B) La fuerza obligatoria de la voluntad 87
116. El art. 1134 del Código Civil 87
C) Límites de la autonomía de la voluntad 87
117. Inspiración filosófica y derecho positivo . 87
118. Límites a la soberanía de la voluntad 88
119. Límites a la fuerza obligatoria de la voluntad 88
§ 2. El dirigismo contractual 88
120. Positivismo e intervencionismo 88
121. Factores de la decadencia de la autonomía de la voluntad 90
A) Factores sociales 90
122. Estado providencia y proteccionismo social 90
123. El orden público de protección 91
124. Derecho de consumo. Legislación reciente 91
125. Consumo y contrato de adhesión 93
126. Legislación antigua y jurisprudencia 94
127. Proteccionismo contractual y contrato negociado libremente 95
128. Jurisprudencia 96
129. El contrato impuesto 98
B) Factores económicos 99
130. La economía dirigida 99
131. La política deflacionista ............................................................................... 100
132. Derecho de la competencia 101
133. El interés general ........................................................................................... 103
§ 3. Papel de la voluntad 105
134. La crítica positivista 105
135. Apreciación 106
136. Voluntad y contrato 107
A) Alcance de la decadeiria de la autonomía de la voluntad respecto a las
consecuencias del principio 108
137. La libertad contractual 108
138. El formalismo 108
139. Vicios del consentimiento 110
XII ÍNDICE GENERAL
PÁG.
140. El juez y el contenido del contrato ......................................................... 111

141. Interpretación del contrato ......................................................................... 112
142. Fuerza obligatoria del contrato entre las partes ................................... 114
143. Fuerza obligatoria del contrato respecto a terceros .............................. 116
B) Alcance de la decadencia de la autonomía de la voluntad respecto
a los contratos .............................
118
144. Importancia variable de la voluntad. El contrato impuesto ............... 118
145. Tres categorías ................................................................................................. 119
146. Contrato libremente negociado ................................................................... 119
147. Contrato de adhesión ................................................................................... 120
148. Contratos cuyo contenido está implícito ................................................. 121
Sección O. Significado de la voluntad

149. Dos problemas ................................................................................................ 122
§ 1. Voluntad interna y voluntad declarada .................................................... 123
150. Fuero interno y exteriorización de la voluntad ..................................... 123
151. Dificultad de las investigaciones sicológicas y seguridad de las transac
ciones ....................................................................................................... 124
§ 2. La representación ........................................................................................... 125
153. Definición ........................................................................................................ 125
A) Las dos clases de representación ............................ 126
154. Ejecución de un acto por cuenta de otro .............................................. 126
1. Representación perfecta ............................
127
155. El contrato hecho por el representante produce sus efectos directamente
sobre el patrimonio del representado ............................ 127
156. Explicación ...................................................................................................... 128
2. La representación imperfecta ............................
129
158. El representante actúa por cuenta de otro sin actuar a nombre de otro 129
159. Ausencia de vínculos directos entre el representado y el cooontratante
del representante ...........................
130
160. Vínculos del representante y de su cocontratante ................................ 130
161. Vínculos del representante y del representado ....................................... 130
162. Vínculos del representado y del cocontratante y del representante .. 130
163. Derecho civil: testaferro .............................................................................. 131
164. Derecho comercial: comisión ...................................................................... 131
165. El establecimiento de vínculos directos no trasforma la representación
imperfecta en representación perfecta ...................................................... 131
B) El poder del representante ................................................................... 132
166. Importancia dd poder ................................................................................. 132
132
1. Origen del poder ...........................
167. Diferentes clases de representación ........................................................... 132
133
a) Representación legal ...........................
ÍNDICE GENERAL XIII
PAG.
B) El poder del representante .............................

132
166. Importancia dd poder .................................................................................. 132
1. Origen del poder .............................
132
167. Diferentes clases de representación ............................................................ 132
a) Representación legal ..................................................................... 133
168. Determinación de la existencia y de los límites del poder por medio de la ley 133
b) Representación convencional o que resulta de un hecho jurídico
voluntario .............................
133
169. Mandato y agencia oficiosa ........................................................................ 133
c) La representación judicial .............................
133
170. Atribución de los poderes del representante por decisión judicial ... 133
2. Límites del poder 135
.............................
171. El exceso de poder del representante ........................................................ 135
a) El cooontratante del representante conocía o hubiera podido
conocer los límites del poder del representante ....................
136
172. El representado no está obligado por la acáón del representante ... 136
b) El cocontratante del representante no podía conocerlos límites
del poder del representante 136
..............................
173. La extralimitación de poderes y la buena fe del cocontratante del repre
sentante .................................................................................................... 136
174. Teoría de la apariencia ................................................................................ 137
175. El mandato aparente .................................................................................... 137
Capítulo II
CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS
176. Del interés por la clasificación de los contratos y su calificación ... 140
177. Criterios para la clasificación ..................................................................... 141
Sección I. Clasificaciones basadas en la ausencia

o en la existencia de una contraprestación
178. Doble clasificación ........................................................................................ 141
§ 1. Distinción entre contratos a título oneroso y contratos a título gratuito 141
179. Principio de la distinción y subdivisión propia de cada categoría ... 141
142
A) El principio de la distinción ...............................
180. Código Civil .................................................................................................... 142
142
1. Contrato a título oneroso ...............................
181. Imperfección del art. 1106 del Código Civil .......................................... 142
182. Definición ........................................................................................................ 142
183. Contrato a título oneroso y contrato unilateral ................................... 143
184. Contrato a título oneroso y contrato sinalagmático ............................ 144
2. Contrato a título gratuito ............................................................... 145
185. Definición ........................................................................................................ 145
3. Interés de la distinción ..................................................................... 146
XIV ÍNDICE GENERAL
PÁG.
186. Intuitus personae ............................................................................................. 146

187. Acción pauliana o revocatoria .................................................................... 146
188. Responsabilidad contractual ........................................................................ 146
B) Subdivisión propia de los contratos a título gratuito ................... 146
189. Liberalidades entre vivos y contratos de servicios gratuitos ............... 146
190. Interés de la distinción ................................................................................ 147
C) Subdivisión propia de los contratos a título oneroso .................... 148
191. Contratos conmutativos y contratos aleatorios ...................................... 148
192. Interés de la distinción ................................................................................ 149
§ 2. Distinción entre contratos sinalagmáticos y contratos unilaterales ... 149
193. Momento del nacimiento de las obligaciones a cargo de cada contratante 149
149
A) Principio de la distinción ...........................
194. Código Civil .................................................................................................... 149
1. El contrato sinalagmático o bilateral ........................................... 150
195. Cada parte es acreedora y deudora de la otra parte .......................... 150
2. El contrato unilateral ....................................................................... 151
196. Una sola de las partes es deudora y la otra acreedora ...................... 151
3. Interés de la distinción ..................................................................... 151
197. Dos series de intereses ................................................................................. 151
198. Prueba del contrato ...................................................................................... 152
199. Sanciones por la inejecución de las obligaciones contractuales .......... 152
B) El problema de los contratos sinalagmáticos imperfectos ............ 153
200. Planteamiento del problema ........................................................................ 153
201. Cambio de naturaleza del contrato durante su ejecución: obstáculo para
esta solución ..........................
154
202. Integración de obligaciones eventuales en el contrato .......................... 155
Sección II. Clasificación basada en la duración del contrato
203. Contratos de ejecución instantánea y contratos de ejecución sucesiva 156
204. La duración: elemento esencial del contrato o bien modalidad dd contrato 157
205. Interés de la distinción entre los contratos de ejecución instantánea y
los contratos en los cuales la duración es inherente a la ejecución de
una obligación: nulidad o resolución del contrato ............................... 158
206. Otros intereses. Erosión monetaria y tácita reconducción ................. 159
207. Contratos de duración determinada y contratos de duración indeterminada 161
208. Determinación de la duración del contrato y distinción de los contratos
de duración determinada y de los contratos de duración indeterminada 163
Secdón III. Clasificación basada en el objeto del contrato
209. Creación de un vínculo de obligación y constitución o trasferencia de
165
un derecho o de una obligación .........................
§ 1. Contratos constitutivos de derechos reales o de obligaciones reales . 166
210. Contratos que no suponen obligatoriamente un vínculo de obligación
166
personal .........................
211. Contratos que suponen un vínculo de obligación personal ................ 166
ÍNDICE GENERAL XV
PÁG.
212. Oponibilidad de la constitución del derecho real .................................. 167
§ 2. Contratos traslativos de derechos o de obligaciones ............................. 167
213. Dos variedades ................................................................................................ 168
A) Contratos traslativos de derechos reales ............................................ 168
214. Trasferenda inmediata y oponibilidad a terceros .................................. 168
B) Contratos traslativos de derechos o de obligaciones personales .. 168
215. Cesión de crédito, de deuda y de contrato ............................................ 168
Sección IV. Clasificación basada en las condiciones
de formación del contrato
216. Validez y nulidad del contrato ..................................................... 169
217. Condiciones inoperantes para fundamentar una clasificación 170
218. Condiciones de forma del contrato ............................................. 171
219. Condiciones de prueba y condiciones de validez del contrato 172
220. Desarrollo del formalismo en derecho moderno ...................... 173
221. Sanción de la exigencia de un escrito ........................................ 174
222. Contratos consensúales y contratos solemnes ........................... 175
223. Contratos consensúales y contratos reales ................................. 176
Subtítulo n
FORMACIÓN DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL
224. Art. 1134 del Código Civil . 177
Capítulo I
CONDICIONES DE FORMACIÓN DEL CONTRATO
225. Art. 1108 del Código Ovil ............................................. 178

226. Capacidad de contratar .................................................... 178
227. Enfermedad mental .......................................................... 179
228. Imperativos de orden sicológico, moral y económico 179
229. Orden público y buenas costumbres ............................ 180
230. Plan ....................................................................................... 180
Sección I. El consentimiento
231. Voluntad y contrato ..................................................................................... 180
232. Voluntad y necesidad de conduir un contrato ...................................... 182
233. El encuentro de voluntades libres e ilustradas de los contratantes .. 183
Subsección I. Encuentro de las voluntades
234. Condiciones, momento y lugar del encuentro de las voluntades 183
§ 1. Condiciones para el encuentro de las voluntades ......................... 184
XVI ÍNDICE GENERAL
PÁG
235. La manifestación de voluntad .................................................................... 184
A) Oferta y aceptación ................................................................................ 184
236. Acuerdo instantáneo o negociación .......................................................... 184
1. Oferta de contratar .......................................................................... 186
237. Elementos y efectos de la oferta .............................................................. 186
238. Definición ........................................................................................................ 186
a) Propuesta de contratar ................................................................ 186
239. Propuesta de contrato y compromiso contractual: revocabiüdad de la
oferta ................................................................................................................ 186
240. Propuesta de contratar y promesa de contrato .................................... 188
241. Caducidad de la oferta de contratar ....................................................... 189
b) Manifestación de la oferta ......................................................... 190
242. Consensualismo o formalismo .................................................................... 190
243. Justificación del formalismo de la oferta ............................................... 191
244. Oferta expresa y oferta tácita .................................................................... 192
245. El destinatario de la oferta ......................................................................... 193
c) Precisión de la oferta .................................................................. 193
246. Oferta y negociación .................................................................................... 193
247. Iniciativa del contrato y oferta .................................................................. 194
248. Oferta de negociaciones ............................................................................... 194
249. Precisión y firmeza de la oferta ................................................................ 195
2. De la aceptación ................................................................................ 196
250. Definición y momento en que ocurre ...................................................... 196
251. Concordancia de la oferta y de la aceptación ....................................... 197
252. Manifestación de la aceptación .................................................................. 198
253. Aceptación expresa ........................................................................................ 199
254. Aceptación tácita ........................................................................................... 200
255. Silencio y aceptación .................................................................................... 201
B) Dificultades de aplicación .........................
203
256. Duda respecto a la coincidencia de las voluntades .............................. 203
1. El contrato consigo mismo ......................... 203
257. Definición: parte que en un acto jurídico actúa en una doble calidad
y no en una sola .........................
203
258. ¿Contrato o acto unilateral? ...................................................................... 204
259. Representación ................................................................................................ 204
260. Patrimonio adscrito a un fin ..................................................................... 205
261. Peligros del contrato consigo mismo en ciertas situaciones ............... 206
2. Contrato de adhesión .........................
206
262. Definición jurídica ......................................................................................... 206
263. Contratos de adhesión y desigualdad socio-económica entre las partes 207
a) Diferentes casos de contrato de adhesión ........................ 208
264. Exclusión de la negociación entre las partes .......................................... 208
265. Condiciones generales o particulares impuestas por una de las partes 208
266. Condiciones generales impuestas por la autoridad administrativa .... 209
267. Condiciones generales impuestas por un organismo profesional ....... 210
b) Naturaleza del contrato de adhesión ........................ 211
ÍNDICE GENERAL XVII
PÁG.
268. El contrato de adhesión no sería contrato ............................................. 211
269. En derecho positivo, el contrato de adhesión sin duda es un contrato.
Rechazo de un control específico .............................
211
270. Intención común de las partes ................................................................... 212
271. Cláusulas del contrato ignoradas por una de las partes .................... 212
272. Protección de la parte que no discute las cláusulas del contrato .... 214
273. Voluntad contractual y contenido del contrato ..................................... 214
§ 2. Momento y lugar del encuentro de voluntades ..................................... 215
274. Interés de la determinación del momento de la formación del contrato 215
275. Interés de la determinación del lugar de formación del contrato .... 216
276. Formación instantánea dd contrato entre personas presentes, formación
sucesiva y formación entre ausentes ......................................................... 216
A) Contratos entre ausentes ........................................................................ 217
Til. Contratos por correspondencia y contratos por teléfono ................... 217
278. Determinación del lugar y de la fecha de celebración del contrato . 217
279. Importancia práctica del problema ............................................................ 218
280. La solución dd problema ............................................................................ 219
1. Sistemas propuestos ..............................
219
281. Dos sistemas y sus variantes ....................................................................... 219
282. Emisión y expedición .................................................................................... 219
283. Información y recepción .............................................................................. 220
2. Elección de un sistema ...............................
220
284. Derecho positivo ............................................................................................ 220
285. Crítica ............................................................................................................... 221
286. ¿Soluciones diferentes según los intereses en juego? ........................... 221
287. De lege ferenda ............................................................................................. 222
B) Los precontratos ...............................
223
288. Definición: precontrato y oferta de contrato. Precontrato y condiciones 223
289. Variedad ........................................................................................................... 224
1. Contratos de negociación ................................................................. 224
290. Organización contractual de la negociación de un contrato ............... 224
291. Variedad ........................................................................................................... 225
a) Contrato que confiere un derecho a una de las partes para el
caso en que se inicie la negociación ...................................... 225
292. Pacto de preferencia ..................................................................................... 225
293. Estipulación de una exdusividad .............................................................. 226
b) Contratos que obligan a negociar ........................................... 226
294. Contenido e interés ...................................................................................... 226
295. Aplicaciones .................................................................................................... 227
c) Organización contractual de las negociaciones ...................... 228
296. Formación sucesiva del contrato ............................................................... 228
297. Interés de los acuerdos parciales ............................................................... 228
2. Promesas de contrato ...................................................................... 228
298. Obligación de concluir el contrato definitivo ......................................... 228
a) Promesas sinalagmáticas de contrato ...................................... 229
299. Obligaciones recíprocas de concluir el contrato definitivo .................. 229
XVIII ÍNDICE GENERAL
PÁG.
300. Promesa sinalagmática o retardo de los efectos del contrato definitivo 229
301. Autonomía de la promesa sinalagmática ................................................. 230
302. Condiciones de fondo y de forma ............................................................ 230
303. Promesa consensual de contrato solemne en virtud de la ley ........... 231
304. Promesa consensual de contrato solemne en virtud de la voluntad de
232
las partes ............................
305. Documento auténtico “ad probationem” o “ad solemnitatem” ....... 232
306. Equiparación de la promesa sinalagmática de contrato al contrato defini
tivo .......................................................................................................... 233
307. Venta solemne en virtud de voluntad délas partes y cláusula que retarda
simplemente la transmisión de la propiedad............................................. 234
234
b) Promesas unilaterales de contrato ...........................
308. Obligación unilateral de celebrar un contrato ....................................... 234
309. Aplicaciones .................................................................................................... 235
310. La promesa unilateral de contrato es un contrato ............................... 235
311. Fecha de la transformación de la promesa unilateral en contrato sinalag
mático definitivo .................................................................................. 236
312. Promesa unilateral de contrato y condición suspensiva ...................... 236
313. La condición no puede referirse a un elemento esencial para la formación
válida del contrato ...........................
237
314. Prohibición de la condición puramente potestativa de parte del deudor 238
315. El encuentro de voluntades en cuanto al contrato definitivo ocurre el
día en que el beneficiario ejerce la opción ............................................. 238
316. Consecuencias de la falta de simultaneidad en la manifestación de los
consentimientos ............................................................................................... 239
Subsección II. La protección del consentimiento

317. Consentimiento real aparente y consentimiento real ............................ 240
318. Voluntad no libre o no ilustrada .............................................................. 240
319. Protección del consentimiento que no es dado de una manera libre y
con suficiente información ..........................
240
320. Protección del consentimiento y falta de consentimiento ................... 241
321. El error-obstáculo ......................................................................................... 242
322. ¿Otros casos de falta de acuerdo de voluntades? ................................ 242
323. Falta de consentimiento y consentimiento libre y suficientemente ilustrado 243
§ 1. Falta de discernimiento ................................................................................ 243
324. Dos situaciones .............................................................................................. 243
A) Demencia ........... 244
325. Falta de consentimiento o falta de libertad para el consentimiento . 244
326. Art. 489 del Código Civil .......................................................................... 244
327. Prueba de la enfermedad mental .............................................................. 245
328. Nulidad por incapacidad y nulidad por enfermedad mental .............. 246
B) Menor privado de discernimiento ......................... 247
ÍNDICE GENERAL XIX
PÁG.
329. Enfermedad mental y privación de discernimiento a causa de la edad 247
330. Incapacidad del menor y nulidad del acto realizado por d menor carente
de discernimiento ...............................
248
§ 2. Vicios dd consentimiento ............................................................................ 249
331. Atentado contra la libertad del consentimiento o contra su carácter sufi
cientemente informado ........................................................................ 249
332. Protección del consentimiento y seguridad de las transacciones ....... 249
A) Del error ................................................................................................... 250
333. El error, causa de nulidad dd contrato .................................................. 250
334. El error recae sobre un elemento del contrato ...................................... 250
335. Límites a la aceptación del error en derecho positivo ........................ 251
1. El concepto de error ................................
251
336. Art. 1110 del Código Civil ......................................................................... 251
a) Elementos de la noción de error ................................
251
337. El error sobre la sustancia de la cosa ..................................................... 251
338. Elementos sustanciales del contrato .......................................................... 251
339. Ejemplos tomados de la jurisprudencia .................................................... 252
340. Error y causa .................................................................................................. 253
341. Concepción subjetiva de las cualidades sustanciales ............................ 254
342. Concepción subjetiva y seguridad en las transacciones ....................... 254
343. Casos en los cuales el error se toma en cuenta ................................... 256
b) Aplicaciones del concepto 257
................................
344. Error sancionado y error indiferente ........................................................ 257
345. Error sobre la cosa que constituye el objeto de una prestación ...... 257
346. Error sobre la naturaleza del contrato ..................................................... 258
347. Error sobre la causa de la obligación ..................................................... 259
348. Error sobre la persona .................................................................................. 260
349. Generalización ................................................................................................. 260
350. Dos clases 261
351. Error sobre un elemento no sustancial 261
352. Error sobre el valor ......................................... 262
2. Condiciones del error ........................... 263
353. Prueba del error y de sus características .... 263
a) Error determinante ........................... 263
354. Influencia sobre el consentimiento ............... 263
b) Error excusable ................................. 264
355. Falta de consideración del error inexcusable 264
356. Error de derecho .............................................. 264
B) El doto ............
265
357. Sanción del dolo: ¿vicio del consentimiento o castigo-reparación? .. 265
358. Dolo de un contratante y dolo de un tercero ....................................... 266
359. El dolo como vicio del consentimiento .................................................... 267
267
1. Contenido del dolo ..................................
360. “Dolus bonus”, “dolus malus” ................................................................ 267
361. Equiparación del dolo a la mala fe: la mentira ................................... 268
XX ÍNDICE GENERAL
PÁG.
362. Dolo por reticencia ....................................................................................... 269

2. Efecto del dolo 270
...........................
363. Efecto del dolo sobre el consentimiento ................................................. 270
a) Dolo determinante ........................................................................ 270
364. Dolo principal y dolo incidental ................................................................ 270
b) Dolo y error ................................................................................... 272
365. Error provocado por dolo ........................................................................... 272
366. Necesidad de un error determinante ......................................................... 273
367. Dolo sin error ................................................................................................ 273
c) La violencia 275
...........................
368. Definición ........................................................................................................ 275
369. Coacción física o moral ............................................................................... 276
370. La víctima de la violencia ........................................................................... 276
371. Ejercicio de la coacción. Estado de necesidad ...................................... 276
372. Coacción ilegítima .......................................................................................... 278
173. Carácter determinante de la violencia ...................................................... 278
§ 3. La obligación de informar .......................................................................... 279
374. Definición y extensión de la obligación de informar ........................... 279
375. Límites de la obligación de informar ...................................................... 279
376. Obligación precontractual y obligación contractual .............................. 282
377. Obligación de informar y vicio del consentimiento .............................. 283
378. Sanción de la obligación de informar ...................................................... 284
379. Obligación de informar y otros procedimientos que garantizan la protec
ción del consentimiento ...................................................................... 284
Sección II. El objeto

380. Objeto y efecto del contrato ...................................................................... 286
381. Objeto del contrato y objeto de la obligación ...................................... 286
382. Conformidad del contrato con d orden público y con las buenas costum
bres ......................................................................................................... 287
383. Contenido del objeto y de la obligación ................................................ 288
384. Características y equilibrio de las prestaciones ...................................... 288
§ 1. Características de las prestaciones ............................................................ 289
385. Determinación, orden público y buenas costumbres ............................ 289
A) Determinación del objeto 289
.........................
386. Existencia y cuantía del objeto .................................................................. 289
1. Existencia del objeto 289
.........................
387. Objeto inexistente y objeto imposible ...................................................... 289
388. Cosa fortuita .................................................................................................. 291
389. Cosa ajena........................................................................................................ 292
390. Prestaciones de servicios, cuerpos ciertos y cosas de género ............ 293
2. Cuantía del objeto 295
.........................
391. Cuerpo cierto, cosa de género y prestación de servicio ..................... 295
392. Determinación y posibilidad de determinar. Ejemplo de la venta .... 296
ÍNDICE GENERAL XXI
PÁG.
393. Generalización ................................................................................................ 298

394. Fijación del precio por parte del juez .................................................... 298
B) Conformidad del objeto con el orden público y con las buenas cos
tumbres .................................
302
395. Orden público, buenas costumbres y objeto .......................................... 302
396. ¿Hay diferentes clases de orden público? ............................................... 303
397. Carácter cambiante del orden público y de las buenas costumbres 305
398. Las buenas costumbres ................................................................................ 306
399. Cesión de las clientelas civiles .................................................................... 307
400. Pactos sobre sucesión futura ....................................................................... 309
§ 2. Equilibrio de las prestaciones ..................................................................... 310
401. Equivalencia cuantitativa y cláusulas abusivas ....................................... 310
A) Equivalencia cuantitativa de las prestaciones ..................................
311
402. Contratos sinalagmáticos y contratos a título oneroso ....................... 311
403. Lesión e imprevisión ..................................................................................... 311
1. Equivalencia de las prestaciones en el momento de celebrar el con
trato: la lesión ............................................................................... 312
404. Imperativos de la justicia conmutativa ..................................................... 312
a) La justicia conmutativa en derecho positivo ......................... 313
405. Complejidad del problema ........................................................................... 313
406. Sistemas jurídicos extranjeros y derecho comparado ........................... 313
407. Derecho francés ............................................................................................. 315
408. Personas que pueden invocar la lesión en todos los casos ................. 315
409. Personas que no pueden invocar la lesión sino en ciertos contratos 316
410. Diversidad de situaciones ............................................................................. 318
411. Posición restrictiva en cuanto a la lesión propiamente dicha ............ 319
412. Justicia conmutativa y otros mecanismos del derecho común de los con
tratos ....................................................................................................... 321
322
b) La técnica de la lesión ...................................
413. Naturaleza jurídica de la lesión ................................................................. 322
414. Concepción subjetiva .................................................................................... 323
415. Concepción objetiva ..................................................................................... 323
416. Intereses en juego. Ejemplo de la promesa unilateral de venta ....... 323
417. Código Civil .................................................................................................... 325
418. La jurisprudencia ........................................................................................... 326
419. Sistemas jurídicos extranjeros ..................................................................... 327
2. La equivalencia de las prestaciones durante la ejecución del con
trato: la imprevisión ....................................
328
420. Imprevisión, fuerza mayor e inejecución imputable al deudor .......... 328
421. Revisión judicial de los contratos de ejecución sucesiva ..................... 329
a) Rechazo de la teoría de la imprevisión en la jurisprudencia 330
422. Posición de la Corte de Casación ............................................................. 330
423. Posición del Consejo de Estado ................................................................ 330
425. ¿Qué debemos pensar de la posición de la Corte de Casación? Crítica . 332
XXII ÍNDICE GENERAL
PÁG.
426. Alcance de la crítica y peligros de la teoría de la imprevisión ........ 333

b) Medios que permiten evitar una ruptura de la equivalencia entre
las prestaciones con posterioridad a la celebración del contrato 333
427. Imprevisión y cláusula “rebus sic stantibus” ......................................... 333
428. Medios que dependen de la voluntad de las partes ............................ 334
429. Medios independientes de la voluntad de las partes ............................. 335
B) Cláusulas abusivas 335
...........................
430. Proteccionismo contractual ......................................................................... 335
431. Intervencionismo contractual tradicional y cláusulas abusivas ........... 337
432. Nuevo intervencionismo contractual y cláusulas abusivas ................... 338
433. Extensión de la lucha contra las cláusulas abusivas. Sistemas jurídicos
extranjeros y derecho francés 339
...........................
434. Consumidores y profesionales .................................................................... 341
435. Noción de consumidor ................................................................................. 342
436. Comisión de cláusulas abusivas ................................................................. 344
437. Definición de la cláusula abusiva .............................................................. 345
438. El mecanismo de protección contra las cláusulas abusivas en la ley del
10 de enero de 1978 ..........................
345
439. Decretos dictados sobre la base de la ley de autorizaciones .............. 347
Sección III. La causa
440. Motivación de la voluntad .......................................................................... 349
441. Causa eficiente y causa final ..................................................................... 350
442. Derecho romano ............................................................................................ 351
444. Common law .................................................................................................. 353
445. Derecho francés y sistemas jurídicos de la misma tradición ............. 354
446. Evolución histórica ....................................................................................... 355
447. Derecho moderno .......................................................................................... 356
§ 1. Existencia de la causa (la causa de la obligación) ............................... 357
448. Obligación contractual ................................................................................ 357
A) Noción de causa de la obligación 357
..........................
449. Doctrina clásica de la causa ...................................................................... 357
1. La causa de la obligación es siempre una misma en una categoría
de contratos ....................................................................................... 357
450. Razón abstracta de orden económico del compromiso ....................... 357
a) Contratos a título gratuito ........................................................ 358
451. Intención liberal ............................................................................................. 358
b) Contratos a título oneroso ........................................................ 358
452. Existencia de una contraprestación ........................................................... 358
453. Obligaciones recíprocas ............................................................................... 359
454. ¿Se necesita una contraprestación? ........................................................... 359
455. Contrato real .................................................................................................. 359
456. Contrato no real ........................................................................................... 360
2. La causa de la obligación es distinta de los motivos 361
..............
ÍNDICE GENERAL XXIII
PÁG.
457. Variabilidad de los motivos ........................................................................ 361
B) Prueba de la causa de la obligación 362
.................................
458. Causa expresada ............................................................................................. 362
459. Causa no expresada ........................................................................................ 362
460. Carga de la prueba ........................................................................................ 363
461. Prueba de la falsedad de la causa ............................................................ 364
C) Utilidad de la causa de la obligación 366
.................................
462. Querellas alrededor de la causa .................................................................. 366
1. La doctrina anticausalista 366
.................................
463. Falsedad e inutilidad de la causa ............................................................... 366
464. Contratos a título gratuito .......................................................................... 366
465. Contratos a título oneroso .......................................................................... 366
2. La causa de la obligación en derecho moderno 367
.......................
466. Reconstrucción de la causa .......................................................................... 367
a) Rehabilitación de la causa de la obligación 367
..........................
467. Refutación de la doctrina anticausalista ................................................... 367
468. Utilidad de la causa ...................................................................................... 367
469. Contratos sinalagmáticos: existencia y ejecución esperada de una obliga
ción a cargo del otro contratante .................................................... 368
470. En el momento de la celebración del contrato: ausencia total de causa 368
471. Ausencia parcial de causa ........................................................................... 370
472. En el momento de la ejecución del contrato ......................................... 371
473. Nulidad, resolución y teoría de los riesgos ............................................. 371
474. Contratos unilaterales: promesa de pagar una suma de dinero o de cum
plir una prestación de servicios ........................................................ 373
475. Contrato real ................................................................................................... 375
476. La causa de la obligación y la interdependencia entre dos contratos 375
477. Venta y préstamo. Jurisprudencia ............................................................. 376
478. Leyes del 10 de enero de 1978 y del 13 de julio de 1979 ................ 378
479. Arrendamiento financiero (leasing) ............................................................ 380
480. Causa del contrato y causa de la obligación ......................................... 383
b) El acto abstracto en derecho francés ..................................384
481. Operaciones bilaterales y operaciones entre tres personas .................. 384
482. La delegación .................................................................................................. 385
483. El título negociable abstracto ..................................................................... 387
484. La fianza ......................................................................................................... 388
§ 2. Apreciación de la conformidad de la causa con el orden público y con
las buenas costumbres (la causa del contrato) ............................. 390
485. Causa ilícita o inmoral ................................................................................ 390
A) Noción de causa del contrato .............................................................. 391
486. Insuficiencia de la doctrina clásica de la causa de la obligación ..... 391
1. Motivos y causa del contrato ........................................................ 392
487. Integración de los motivos a la causa .................................................... 392
2. Utilidad de la causa del contrato .................................................. 393
XXIV ÍNDICE GENERAL
PÁG.
488. Doble función ................................................................................................ 393

a) Control de los motivos ejercido por el juez .......................... 393
489. El juez puede controlar todos los contratos .......................................... 393
490. Contratos a título gratuito ......................................................................... 394
491. Contratos a título oneroso ......................................................................... 395
492. Deudas de juego ............................................................................................ 396
493. Causa del contrato y condiciones ilícitas e inmorales ......................... 398
b) Causa del contrato y error-vicio del consentimiento ........... 400
494. El error-vicio dd consentimiento es un error sobre la causa dd contrato 400
495. Causa falsa y error sobre la causa del contrato .................................. 401
B) Condiciones de la nulidad por causa ilícita o inmoral ................ 402
496. Condiciones de prueba y de fondo ......................................................... 402
1. Condiciones de prueba ...........................
402
497. Carga de la prueba ..................................................................................... 402
498. Modos de la prueba .................................................................................... 403
2. Condiciones de fondo ...........................
403
499. Acto abstracto ............................................................................................... 403
500. ¿Necesidad de motivos ilícitos o inmorales compartidos? ................ 404
501. Contrato a título oneroso .......................................................................... 404
502. Contrato a título gratuito .......................................................................... 405
Sección IV. La forma

503. El principio del consensualismo ................................................................. 406
§ 1. Alcance del consensualismo ....................................................................... 407
504. Condiciones de prueba y de publicidad del contrato ........................... 407
A) Atenuación del consensualismo en relación con las partes ........... 407
505. Prueba de un contrato consensual ........................................................... 407
506. Las formas habilitantes y las formalidades administrativas en principio
no son condiciones de forma ..........................
408
B) Atenuación del consensuatismo respecto a terceros ........................
410
507. La prueba del contrato respecto a terceros ........................................... 410
2. Excepciones al consensualismo .........................
411
508. Necesidad de un escrito o de la entrega de una cosa ........................ 411
A) Contrato solemne ........................
411
509. Definición ........................................................................................................ 411
1. El contrato solemne en virtud de la voluntad de las partes .. 412
510. Formación del contrato en dos etapas .................................................... 412
511. Sistemas jurídicos extranjeros .................................................................... 413
2. Los contratos solemnes en virtud de la ley ........................
413
512. El formalismo contractual .......................................................................... 413
513. El formalismo tradicional: el documento público ................................ 414
514. Documento público y operaciones inmobiliarias ................................... 416
ÍNDICE GENERAL XXV
PÁG.
515. Contrato solemne y documento privado: orden público de dirección 416

516. Orden público de protección ....................................................................... 417
517. Documento exigido indirectamente comocondición de validez de un con
trato sobre la base de las disposiciones del Código Civil: el ejemplo
de la fianza ..................................................................................................... 419
518. Formalismo y acto abstracto ....................................................................... 422
B) El contrato real ......................................................................................... 422
519. Supervivencia del pasado .............................................................................. 422
1. Noción de contrato real ...............................
423
520. Análisis de la noción ..................................................................................... 423
521. Consecuencias de la noción en derecho positivo .................................. 424
2. Crítica de la noción de contrato real ................................
426
522. Anacronismo de la noción ........................................................................... 426
523. La donación mano a mano ........................................................................ 427
Capítulo n
NULIDAD DEL CONTRATO
524. Extinción del contrato 428
Sección I. Régimen de la nulidad

525. Nulidad relativa y nulidad absoluta ......................................................... 429
§ 1. Principio de la distinción entre nulidad relativa y nulidad absoluta 429
526. La distinción se admite en derecho positivo .......................................... 429
A) Justificación de la distinción .................................
429
527. Derecho romano, derecho antiguo y derecho moderno ....................... 429
1. Orígenes de la distinción .................................
429
528. Derecho romano ............................................................................................ 429
529. Derecho francés antiguo ............................................................................... 429
2. El derecho moderno .................................
430
531. Concepción clásica de la distinción entre nulidad relativa y nulidad abso
luta ........................................................................................................... 433
532. Crítica de la noción de inexistencia ......................................................... 435
533. Crítica de la concepción clásica de las nulidades .................................. 437
534. El derecho positivo ...................................................................................... 438
B) Aplicaciones de la distinción 440
..................................
535. Aplicaciones de las dos clases de nulidades y del criterio de la distinción 440
1. Aplicaciones de la distinción en el Código Civil ...................... 440
536. La distinción es simplemente supuesta por el Código Civil ............... 440
2. Aplicaciones del criterio de la distinción en derecho positivo 442
537. Soluciones de la jurisprudencia ................................................................. 442
XXVI ÍNDICE GENERAL
PÁG.
538. Consentimiento y capacidad ........................................................................ 442

539. Objeto ............................................................................................................... 444
540. Causa ................................................................................................................. 445
541. Condiciones de forma ................................................................................... 445
§ 2. Consecuencias de la distinción entre nulidad relativa y nulidad absoluta 447
542. El régimen jurídico es diferente desde tres puntos de vista ...............
A) Personas que pueden invocar la nulidad .......................................... 447
543. Determinación de las personas que pueden invocar la nulidad y calidad
en que pueden invocarla ............................................................................. 447
447
1. Nulidad relativa .............................
544. Beneficiarios de la protección que resultade la nulidad y algunos terceros
447
que se les equiparan .............................
a) Beneficiarios de la protección que resulta de la nulidad ... 448
545. Contratantes y terceros ................................................................................ 448
546. Uno solo de los contratantes o ambos ................................................... 448
547. Solo los terceros pueden invocar la nulidad .......................................... 449
b) Personas distintas de los beneficiarios de la protección que
resulta de la nulidad .............................
449
48. Tres categorías de personas ............................449
A49. Los representantes de un incapaz ............................................................ 450
550. Los acreedores del contratante titular dd derecho de invocar la nulidad 450
551. Causahabientes del titular del derecho de invocar la nulidad ........... 451
453
2. Nulidad absoluta .............................
552. Toda persona que pueda invocar un interés legítimo y pecuniario puede
pedir la nulidad ............................................................................................. 453
553. Determinación de las personas que pueden invocar la nulidad absoluta
y calidad en que pueden hacerlo .............................................................. 454
554. El ministerio público ................................................................................... 455
B) Confirmación de un contrato nulo .................................................... 456
555. Noción y diferenciación con mecanismos similares ............................. 456
1. Campo de acción de la confirmación 458
............................
556. Confirmación y abstención de ejercer el derecho de invocar la nulidad 458
557. Nulidad absoluta ........................................................................................... 458
558. Nulidad relativa ............................................................................................. 459
2. Condiciones de la confirmación 460
............................
559. Confirmación expresa y confirmación tácita ......................................... 460
560. Momento en que es posible la confirmación ........................................ 461
3. Efectos de la confirmación 462
...........................
561. Las partes y los terceros ............................................................................ 462
562. Los causahabientes a título particular ..................................................... 463
C) Prescripción del derecho de invocar la nulidad 464
............................
563. Acción de nulidad y excepción de nulidad ........................................... 464
1. La nulidad se invoca por vía de acción 465
............................
ÍNDICE GENERAL XXVII
PÁG.
564. Fundamento de la prescripción ................................... 465

a) Punto de partida de la prescripción ....... 465
565. Nulidad absoluta ............................................................. 465
566. Nulidad relativa .............................................................. 465
b) Duración de la prescripción ....................... 467
567. Derecho común y excepciones .................................... 467
568. Un máximo de treinta años ........................................ 468
2. Nulidad que se invoca por vía de excepción 468
569. Imprescriptibilidad de la excepción de nulidad ...... 468
Sección II. Efectos de la nulidad
570. Extinción del contrato .................................................................................. 470
§ 1. Desaparición dd contrato en las relaciones de las partes ................... 470
571. Tres problemas ................................................................................................ 470
A) Nulidad parcial y nulidad total del contrato 471
................................
572. Nulidad total .................................................................................................... 471
573. Nulidad parcial ................................................................................................ 472
574. Nulidad de una estipulación que acarrea la nulidad de todo el contrato 474
575. La nulidad total y el cambio de calificación del contrato ................. 475
B) Excepciones a la retroactividad de la nulidad 475
.................................
576. Principio de la retroactividad ...................................................................... 475
1. La nulidad no opera retroactivamente 477
.................................
577. Contratos de ejecución sucesiva .................................................................. 477
578. Justificación de la solución .......................................................................... 478
2. Algunas consecuencias de la retroactividad de la nulidad se deben
descartar 480
.................................
579. Protección del poseedor de buena fe y de los incapaces ........... ........ 480
580. La excepción de inmoralidad ...................................................................... 481
581. Mecanismo de la excepción de inmoralidad ............................................ 482
C) Responsabilidad en caso de anulación de un contrato .................. 483
582. Necesidad de una causa de nulidad imputable a una de las partes sin
que se debe tomar en cuenta quién tuvo la iniciativa de la nulidad 483
583. Naturaleza y condición de la responsabilidad ........................................ 484
584. Modalidades de la reparación .................................................................... 485
§ 2. Desaparición del contrato respecto a terceros ........................................ 486
585. Causahabientes universales y acreedores de las partes ......................... 486
586. Causahabientes a título particular de las partes .................................... 487
587. Actos de administración ............................................................................... 488
588. Actos de disposición. Muebles ................................................................... 488
589. Actos de disposición. Inmuebles ................................................................ 488
INTRODUCCIÓN *
1. Derecho personal o de crédito. El patrimonio está constituido por

el conjunto de prerrogativas reconocidas al sujeto de derecho, que se pueden
evaluar en dinero1 y que son diferentes según se refieran a cosas corporales
o incorporales2. En el primer caso se trata de derechos reales3, mientras
que en el segundo, se trata, ya sea de derechos personales o de crédito,
ya sea de derechos de propiedad sobre cosas incorporales4.
El objeto de esta obra es el estudio de los derechos personales o de
crédito. En efecto, la obligación no es otra cosa que el crédito considerado
desde el punto de vista pasivo, es decir, en relación con el deudor. La obliga
ción es el vínculo de derecho (yinculum juris) que une al acreedor con el
deudor y en virtud del cual el segundo está obligado al cumplimiento de
una prestación con el primero5, quien a su vez tiene derecho de exigir el
cumplimiento de dicha prestación. El derecho délas obligaciones es el estudio
de este vínculo de derecho entre dos personas. Se trata de determinar las
fuentes del vínculo de la obligación, sus efectos, las modalidades que pueden
afectarlo, su trasmisión y las diferentes formas por las cuales deja de existir.
* Bibliografía (obras generales referentes al conjunto del derecho de obligaciones):

1) Tratados: Planiol et Ripert, Traité pratique de droit civil franpais, 2a ed., t. vi,
por Esmein, 1952, t. vn, por Esmein. Radouant et Gabolde, 1954; Beudant et Lerebours-
Pigeoniére, Cours de droit civil franpais, 2a ed., t. vm, por Lagarde, 1936, t. IX, por
Lagarde et Perrot, 1953, t. ix bis, por Rodiére, 1952; Aubry et Rau, Droit civil franjáis,
t. iv, 6a ed. por Bartin, t. vi, 7a ed., por Dejean de la Batie et Ponsard; Demogue,
Traité des obligations en général, 7 vols., 1923-1933.
2) Tratados elementales: Marty et Raynaud, Droit civil, Les obligations, 2a ed., 2
vols., 1987 y 1989; Mazeaud, Lepons de droit civil, t. II, vol. I, Obligations, 7a ed., por
Chabas, 1985; Ripert et Boulanger, Traité élémentaire de droit civil, de Planiol, t.
n, 5a ed., 1957; Starck, Droit civil, Obligations, 3 vols., por ROLANDet Boyer, 3a ed., 1989.
3) Manuales: Weill et Terré, Droit civil, Les obligations, 4a ed., 1986, Gaudemet,
Théorie généraJe des obligations, 1937, reimpresión en 1965; Carbonnier, Droit civil, Les
obligations, 12a ed., 1985, Malaurie et Aynes, Droit civil, Les obligations, 1985.
4) Monografías: Ripert, La régle morale dans les obligations civiles, 4a ed., 1949;
Saleilles, Étude sur la théorie générale de l’obligation d’aprés le premier project de Code
Civil pour TEmpire aüemand, 2 ed., 1901.
1 Sobre la definición de patrimonio: v. Introduction á l’étude du droit privé, núms.
411 y ss.
2 Cf. Introduction á l’étude du droit privé, núms. 451 y ss.
5 Sobre la definición del derecho personal, cf. Introduction á l’étude du droit privé,
núms. 511 y ss.
2 INTRODUCCIÓN
En otras palabras, el estudio del vínculo de obligación es el estudio de su

nacimiento, de su vida y de su extinción.
2. Lugar e importancia del derecho de las obligaciones. Si se separa
la propiedad sobre las cosas incorporales, es decir, el monopolio de explota
ción reconocido tanto al creador de una obra del ingenio o al inventor dentro
del campo industrial o comercial, como al que emplea los elementos necesa
rios para atraerse6 una clientela en el ejercicio de una profesión civil o
comercial7, cuyo estudio corresponde a obras generales o especializadas de
derecho comercial, de derecho profesional o sobre la propiedad literaria
o artística, la parte correspondiente del derecho civil en cuanto a los derechos
patrimoniales está constituida, de un lado, por los derechos reales, cuyo
estudio general corresponde a obras consagradas al derecho de bienes (dere
chos reales principales) o al derecho de garantías (derechos reales accesorios)
y, de otro lado, por el derecho de las obligaciones, cuyo estudio compete
a la presente obra.
Sin embargo, conviene no perder de vista que, como constituyen dos
piezas maestras del derecho del patrimonio, el derecho de los bienes y el
derecho de las obligaciones dominan todas las partes del derecho civil y
son los más numerosos en cuanto a los derechos patrimoniales. En la misma
forma en que es esencial conocer los principios fundamentales que inspiran
el derecho de los bienes para comprender muchas instituciones en lo concer
niente a las garantías reales, al registro inmobiliario, a las sucesiones o los
regímenes matrimoniales, así como también numerosas partes del derecho
comercial, no es posible estudiar no solo la mayoría de las ramas del dere
cho civil, sino inclusive el derecho comercial en conjunto, sin referirse al
derecho de las obligaciones.
3. Derecho civil: derecho de las obligaciones y derecho de los bienes
o de propiedad sobre cosas incorporales. El derecho de las obligaciones
domina el derecho civil. Eso es evidente cuando se trata de los derechos
patrimoniales propiamente dichos. Todo derecho patrimonial, si no es una
propiedad sobre una cosa incorporal, será un derecho real o un derecho
6 Si la atracción de la clientela comercial la hace un empleado por cuenta de su emplea

dor, no hay monopolio de explotación en beneficio del empleado, ya que la clientela pertenece
al empleador, aunque, cuando se trata de un asalariado cuya función tiene por objeto la
creación o el desarrollo de la clientela de su empleador (representante del comercio, viajeros,
representantes y placistas), la ley lo hace el beneficiario de un estatuto (L-751-1 y ss. del
Código del Trabajo), en virtud del cual se le reconoce especialmente el derecho de obtener una
indemnización llamada de clientela, en el caso en que su remuneración esté de acuerdo con
el rendimiento proporcionado al empleador por la creación y el fomento de la clientela
en que el contrato que une al empleado con el empleador se rompa o no se renueve por
causa del empleador. Sobre el estatuto délos viajeros, representantes y placistas, y la indemni
zación de la clientela, cf. Guyon, Droit des affaires, 4a ed., núms. 800 y ss.
7 Sobre las propiedades que recaen en cosas incorporales, cf. Introduction á l’étude
du droit privé, núms. 520 y ss.
INTRODUCCIÓN 3
de crédito. Aunque el derecho del patrimonio no forma una unidad, en
la medida en que las prerrogativas patrimoniales son de diferentes clases,
hay vínculos muy estrechos entre el derecho de bienes y el derecho de obliga
ciones. Todos los actos de la vida jurídica en virtud de los cuales se crean
o trasmiten derechos reales, corresponden al estudio del derechode las obliga
ciones (venta de un bien o constitución de un usufructo, por ejemplo). La
explotación de bienes, que son objeto de derechos reales, supone el cumpli
miento de actos jurídicos que crean un vínculo de obligación (por ejemplo,
mandato, arrendamiento, ejecución de una obra según los arts. 1787 y 1792
y ss. del C. C.). Si la propiedad confiere prerrogativas al propietario, también
constituye una carga, especialmente por cuanto el propietario es el primer
responsable frente a la víctima, en el momento en que su cosa interviene
en la realización de un daño8.
En cuanto a la propiedad sobre cosas incorporales, su explotación no
solamente supone la celebración de un contrato entre el titular del derecho
y otra persona (por ejemplo, la clientela solo existe en virtud de los contratos
celebrados entre el que ejerce una actividad profesional y sus clientes; el
monopolio de explotación del creador de una obra literaria supone, casi
siempre, la celebración de un contrato de edición entre el autor y el editor,
en virtud del cual el primero cede al segundo el derecho de explotar la
obra), sino que inclusive el desconocimiento del derecho del propietario
de una cosa incorporal por parte de otro, se manifestará casi siempre, por
medio de la indemnización de daños y perjuicios en beneficio del titular
del derecho y de los cuales es deudor quien ha desconocido tal derecho
(por ejemplo, desviación de la clientela en virtud de un acto de competencia
desleal; falsificación, en materia de propiedad industrial; violación del mono
polio de explotación del creador de una obra literaria o artística).
4. Derecho de las obligaciones y regímenes matrimoniales, sucesiones
y donaciones. El derecho de los regímenes matrimoniales no escapa a la
influencia del derecho de las obligaciones, no solo debido a que, según el
concepto del legislador francés, no hay régimen matrimonial imperativo,
es decir, que los futuros esposos, salvo ciertas disposiciones de orden público,
están en libertad de determinar su estatuto matrimonial como quieran (C.
C., art. 1387), lo cual se hace en virtud de un contrato, creador de un
vínculo de obligación entre los esposos, sino porque las relaciones de los
esposos con terceros crean también un vínculo de obligación entre esos terce
ros y los esposos, o uno de ellos. Además del estatuto de bienes de los
esposos, el régimen matrimonial, aun cuando sea el resultado de la ley en
ausencia de un contrato de matrimonio, tiene por objetólas relaciones jurídi
cas entre esposos, y entres estos y los terceros.
8 Véanse especialmente los arts. 1385 y 1386 del C. C., relativos a la responsabilidad
del propietario de un animal o la del propietario de un edificio. Pero en la jurisprudencia
hay muchas otras hipótesis en las cuales el propietario de una cosa distinta de un animal
o de un edificio está obligado a la reparación del daño en cuya realización la cosa ha interveni
do, sea que el propietario haya tenido culpa, o sea, aun, en ciertos casos, fuera de toda culpa.
4 INTRODUCCIÓN
En el derecho de sucesiones, algunas instituciones no son más que la

aplicación particular de un vínculo obligacional entre los herederos o entre
estos y personas extrañas a la sucesión, en el sentido de que ellas no están
llamadas a recibir el patrimonio del difunto. En cuanto al derecho de las
liberalidades (donaciones y legados), fuera de todo lo concerniente a sus
implicaciones sucesorias, especialmente en cuanto a la liquidación de la suce
sión, aunque la partición que pone fin a la indivisión sucesoria establece
un vínculo de obligación entre los herederos copartícipes, no es sino una
parte del derecho de las obligaciones. En efecto, la liberalidad es el acto
jurídico que tiene por objeto no solamente la trasferencia de un derecho
del patrimonio del disponente al del gratificado o bien la constitución de
un derecho en beneficio del gratificado sobre un bien que está en el patrimo
nio del disponente9 y eso sin contraprestación, sino también el estableci
miento de un vínculo de obligación entre el disponente y el gratificado,
es decir, entre el donante y el donatario, cuando se trata de una liberalidad
entre vivos y entre los herederos del testador y el legatario, si se trata de
una liberalidad testamentaria. Como las incidencias sucesorias no están en
juego, el estudio de las donaciones y legados es el estudio del acto jurídico
a título gratuito en v¡ lud del cual una de las partes se empobrece en beneficio
de la otra, que se enriquece10.
5. Derecho de las obligaciones y garantías. Existen relaciones muy estre
chas entre el derecho de las obligaciones y el de las garantías. Esto es evidente
cuando se trata de las garantías personales. En efecto, la garantía personal
es el derecho que tiene un acreedor de exigir el pago de su crédito a más
de un deudor, sea porque un deudor subsidiario se ha comprometido a
garantizar la deuda de otro (fianza), o sea porque la totalidad de la deuda
esté a cargo por lo menos de dos deudores, obligados a título principal
y no subsidiarios, salvo la posibilidad de quien ha pagado (el solvens) de
recurrir contra el otro o los otros para reclamarles su parte en esta deuda
(solidaridad, obligación in solidum). Por lo demás, el que garantiza el pago
de la deuda de otro, es decir, el fiador, puede comprometerse de una manera
que no sea subsidiaria y en este caso, hay fianza solidaria, es decir, un
vínculo de obligación entre el fiador y el acreedor, dentro del cual están
estrechamente ligadas las normas de la fianza y las de la solidaridad. Él
derecho de las garantías personales no es otra cosa que el estudio de un
vínculo de obligación que une a un acreedor con un deudor subsidiario
o con codeudores.
9 Por ejemplo, una constitución de usufructo a título gratuito. Sobre esta, cf. Les biens,
núms. 490, 493 y 494.
10 No todos los actos a título gratuito, es decir, sin contraprestación, son liberalidades
en razón de que el servicio prestado a otro, en virtud de un acto jurídico no siempre supone
un empobrecimiento, es decir, una pérdida en el patrimonio del disponente, que acarree un
enriquecimiento dd gratificado, v. ío/7a, núms. 189 y 190.
INTRODUCCIÓN 5
Si el derecho de las garantías reales, por lo menos en el caso de que

estas se manifiesten en la atribución de un derecho real al beneficiario de
la garantía11, es una parte del derecho de los bienes y más específicamente
de los derechos reales llamados accesorios (por ejemplo, prenda, hipoteca),
no deja de estar estrechamente ligado al derecho de las obligaciones. En
efecto, por una parte, la garantía supone que hay un crédito cuyo pago
ella debe garantizar. De ello resulta que cuando el crédito llega a no existir
más (por ejemplo, en caso de nulidad o de resolución del acto jurídico
que lo ha hecho nacer o en caso de extinción del vínculo obligacional entre
el acreedor y el deudor), la garantía ya no tendrá eficacia jurídica. El carácter
accesorio de la garantía implica esa solución. Por la misma razón, cuando
el crédito no ha vencido o tadavía no es exigióle, la garantía tampoco tendrá
eficacia. Por otra parte, un buen número de garantías reales se denominan
convencionales, esto es, que son el resultado de un acto jurídico realizado
entre el acreedor y el deudor o un tercero que da uno de sus bienes en
garantía del pago de la deuda12. Ahora bien, el acto jurídico constitutivo
de una garantía real obedece a las condiciones generales de validez de los
contratos, tal como se han estudiado con arreglo al derecho délas obligacio
nes, y ello sin tener en cuenta que este acto es también susceptible de crear
un vínculo de obligación entre los que participan en su conclusión.
6. Mecanismos del derecho de obligaciones equivalentes a una garantía.
Independientemente de las garantías llamadas reales o personales, ciertos
mecanismos del derecho de las obligaciones le dan a un acreedor una ventaja
equivalente a la que se deriva de una garantía. Así, en ciertas situaciones,
cuando una obligación que resulta de un contrato no es ejecutada por una
de sus partes, la otra parte tiene derecho a que se declare judicialmente
o inclusive, algunas veces, a que se considere, fuera de cualquier acción
judicial, que el contrato se extinguió, en virtud de un mecanismo calificado
como resolución13. Así, pues, el acreedor en favor del cual se produce la
resolución, obtendrá como consecuencia de esta, la restitución de lo que
haya entregado a su deudor, en ejecución de su obligación. Esta restitución
en especie, cuando es posible (por ejemplo, restitución al vendedor del inmue
ble o del mueble vendido y cuyo precio nunca lo ha pagado el comprador),
coloca al acreedor en una situación muy favorable en relación con los demás
11 En efecto, la garantía real no siempre consiste en un derecho real en beneficio del

acreedor sobre un bien que se encuentre en el patrimonio del deudor. Cf. Introduction á
rétude du droit privé, núm. 506. V. también, el volumen sobre Les süretés.
12 Cuando la garantía real es prestada por una persona distinta al deudor, se considera
que hay fianza real. Eso significa que el fiador no está obligado al pago de la deuda de
otro sino que afecta el bien destinado a la garantía de esta deuda y no todos sus bienes;
de donde resulta que no hay derecho de prenda general del acreedor sobre el patrimonio
del fiador real. Sobre el derecho de prenda general de los arts. 2092 y 2093 del C. C., véase
t. iv. CíT. también Introduction á I’étude du droit privé, núms. 416 y 417, y el volumen
sobre Les süretés.
13 Sobre la cual, v. infra, núms. 701 y ss.
2. Larroumct, T. 1
6 INTRODUCCIÓN
acreedores quirografarios14, especialmente cuando el deudor es insolvente

por cuanto él escapa a la ley de quiebras y del pago a prorrata15. En efecto,
al obtener la restitución de la cosa que había entregado a su deudor, por
ese mismo hecho queda resarcido y normalmente no tiene que entrar en
concurso con los demás acreedores16, lo cual al fin de cuentas equivale a
una garantía. Por lo demás, como ella con frecuencia desempeña el papel
de una garantía y rompe la igualdad entre los acreedores, el legislador ha
sometido la resolución, por lo menos en cuanto a los contratos traslativos
de derechos reales inmobiliarios, al cumplimiento de las formalidades del
registro inmobiliario17.
De la misma manera, en un contrato de venta, la cláusula de reserva
de dominio de la cosa vendida en provecho del vendedor hasta el pago
completo del precio por parte del comprador18, es el equivalente de una
verdadera garantía. Esta cláusula, que retarda la trasferencia de la propiedad
de la cosa vendida, es solo la aplicación de una técnica lícita del derecho de
las obligaciones.
De igual manera, la compensación19 entre lo que el deudor debe al
acreedor y lo que este debe al deudor produce un efecto de extinción de
las dos deudas, lo cual da a cada uno de los acreedores la ventaja de escapar
i la insolvencia del deudor y de no acudir a concurso con los demás acreedores
le este.
Del mismo modo, cuando se atribuye a un acreedor una acción llamada
directa contra un deudor de su deudor20, en virtud de la cual se admite
que el sub-deudor está directamente ligado con el acreedor de su acreedor,
a este se le permite, cuando vaya a aprovecharse del patrimonio de su sub
deudor, escapar al concurso con los demás acreedores del deudor, los cuales
quedan descartados en lo concerniente al derecho de embargar lo que se
puede obtener por la acción directa. Por ejemplo, la víctima de un perjui
cio puede obtener del asegurador del responsable de este perjuicio el pago
en su exclusivo provecho de la indemnización del seguro, eliminando todo
concurso con los demás acreedores del asegurado responsable de esta indem
nización; o también, el subcontratista, es decir, el que ejecuta una obra
por cuenta de un contratista o empresario llamado principal, puede, si este
14 Sobre los cuales, v. Introduction á l’étude du droit privé, núm. 417.

15 Cf. Introduction á l’étude du droit privé, núm. 416.
16 Aunque [xieda reclamar los daños y perjuicios como reparación del daño que resulte
de la resolución del contrato. V. infra, núm. 715.
17 V. Les biens, núm. 388. V. también los volúmenes sobre La publicité fonciére y
Les contrats spéciaux.
18 En cuanto a la cláusula de reserva de la propiedad, v. los volúmenes sobre Les con
trats spéciaux y sobre Les su retés.
19 Sobre el particular v. t. 4.
20 En cuanto a la acción directa, v. infra, núms. 83, 794, 795, 823 y 824.
INTRODUCCIÓN 7
no le paga y en ciertas circunstancias, obtener directamente el pago de quien

ordenó la obra al contratista principal (el dueño de la obra).
Es posible encontrar otras situaciones en que un mecanismo del derecho
de las obligaciones proporcione a un acreedor el equivalente de una garantía
real o personal. Por lo demás, la solidaridad, en virtud de la cual, cuando
hay por lo menos dos deudores, cada uno de los cuales está obligado a
la totalidad con el acreedor, no es propiamente hablando una garantía sino
un procedimiento del derecho de obligaciones21.
7. Derecho de las obligaciones y derecho délas personas. Desde ciertos
puntos de vista, el derecho de las personas puede tener relaciones muy estre
chas con el derecho de las obligaciones. Es evidente que las incapacidades,
que en principio son del ámbito del derecho de las personas22, tienen que
ver con el derecho de las obligaciones, al menos cuando se trata de actos
jurídicos que crean un vínculo obligacional, puesto que dentro de ciertos
límites y en ciertas condiciones, el acto puede no tener validez cuando lo
realiza un incapaz. El art. 1108 del C. C. enuncia entre las condiciones
de validez de los contratos la capacidad de contratar. De igual manera,
a propósito de las medidas de protección de las personas cuyas facultades
personales se han alterado (C. C., art. 488, inc. 2), el Código trata el proble
ma de saber si esa persona, que se beneficie o no de un régimen de protección,
debe responder ante otro, ya sea en razón de los actos que haya podido
realizar (C. C., arts. 489 y 489-1), o ya sea en razón del daño que haya
podido causar (C. C., art. 489-2), es decir, que se trata de determinar si
el que no está en su sano juicio puede ser parte de un vínculo de obligación.
A propósito de la donación, el acto jurídico creador de un vínculo
obligacional entre el donante y el donatario, el Código Civil establece en
su art. 906 el principio esencial infans conceptus pro nato habetur quoties
de commodis ejus agitur —[el hijo concebido se tiene por nacido siempre
que se trate de su interés]—23, aunque la regla también quede confirmada
por el art. 725 que define al capaz de heredar, es decir, al que tiene la
aptitud para adquirir por sucesión. Este principio del infans conceptus es
el que permite fijar el momento a partir del cual se atribuye la personalidad
jurídica, la cual fija el nacimiento de los derechos subjetivos tanto patrimo
niales como extrapatrimoniales.
8. Derecho de las obligaciones y derecho comercial. El derecho comer
cial, tanto general como en sus ramos especializados, v. gr. el derecho banca-
rio o el derecho de trasportes, por ejemplo, casi siempre no es más que
la aplicación particular de mecanismos del derecho délas obligaciones. Esto
ocurre no soloen lo concerniente a las operaciones contractuales que corres-
21 Acerca de la solidaridad, v. supra, núm. 5.

22 Con respecto a las incapacidades, cf. Introduction á l’étude du droit privé, núms.
326 y ss.
23 Cf. Introduction á l’étude du droit privé, núm. 321.
8 INTRODUCCIÓN
ponden al ejercicio del comercio, sino que tiene que ver también con la
responsabilidad civil en que incurre el sujeto de derecho que ejerce una
actividad comercial. Por lo demás, si el particularismo de ciertas operaciones
comerciales es muy marcado, la responsabilidad civil en el ejercicio de una
actividad comercial, por regla general es solo la aplicación del derecho común
de la responsabilidad civil, tanto respecto al hecho que genera la responsabili
dad como en lo concerniente al daño y a su reparación. Si hay contratos
comerciales, algunas de cuyas reglas pueden ser diferentes de las de los con
tratos civiles, no hay verdaderamente responsabilidad comercial cuyas reglas
inspiradoras sean diferentes de las de la responsabilidad civil24.
De todas maneras, el eventual particularismo de ciertas operaciones
comerciales no impide afirmar que, fuera del estatuto de los comerciantes,
personas físicas o morales, y del de los bienes necesarios para el ejercicio
del comercio, el. derecho comercial solo está constituido por el derecho de
las obligaciones, esencialmente el de las operaciones contractuales? A propó
sito de la determinación de la competencia de los tribunales de comercio,
el art. 631-3 del C. deCo. dice que estos conocen de los “conflictos relativos
a los actos de comercio entre todas las personas”, es decir, aun cuando
estos actos, objetivamente definidos, no sean realizados por comerciantes en
cuanto a las necesidades de su comercio. Ahora bien, los actos de comercio
objetivos, se enumeran especialmente en el art. 633 del C. de Co. Si este
artículo se refiere, ya sea a los actos que se deben realizar de una manera
habitual, ya sea a ciertos actos que se realizarían de una manera aislada,
la verdad es que el acto de comerció supone una operación contractual,
es decir, en resumidas cuentas, un vínculo de obligación entre las partes
que intervienen en el acto.
9. Unidad o unificación del derecho de las obligaciones. Dado que el
derecho comercial está ante todo constituido por el derecho délas obligacio
nes, especialmente contractuales, y debido a que el derecho de las obliga
ciones, como ya vimos, es un ramo del derecho civil que lo domina casi
en su totalidad, con frecuencia se ha pensado que debería haber una unidad
de las obligaciones civiles y mercantiles, o, en todo caso, que se debería
tender hacia la unificación. El legislador ha realizado esta unificación en
ciertos sistemas jurídicos. Por ejemplo, en Suiza, al lado del Código Civil,
referente a las personas, la familia, las sucesiones y los derechos reales tanto
principales como accesorios, existe un Código Federal de las obligaciones
24 Si algunas veces la ley comercial ha presumido la culpa de aquel a quien incumbe

la carga de la reparación del daño (por ejemplo, art. 99 de la ley del 13 de julio de 1967
sobre el concordato judicial y la liquidación de bienes, hoy abrogado, en virtud del cual
los dirigentes de una sociedad podrían ser declarados responsables de las deudas de la sociedad
en caso de insuficiencia del activo), solose tratará de la utilización de una técnica del derecho
común de la responsabilidad civil, también utilizada por el Código Civil o por la jurisprudencia
en ciertas situaciones.
INTRODUCCIÓN 9
civiles y mercantiles. Esto no significa que todas las reglas del Código sean
aplicables indiferentemente a las obligaciones civiles y a las mercantiles.
Esto es verdad en cuanto a gran parte de estas reglas, pero la unificación
legislativa no ha impedido que el legislador dicte ciertas reglas propias de
las obligaciones mercantiles. De igual manera, en el derecho libanés, aun
cuando existe un Código de Comercio en el que se contemplan las reglas
generales propias de los contratos comerciales, esto no es óbice para que
la mayoría de las reglas comunes a las obligaciones civiles y mercantiles
estén contenidas en el Código de Obligaciones y Contratos de 1931.
En derecho francés, la existencia paralela de un Código Civil y de un
Código de Comercio, no impide que haya un derecho común de las obligacio
nes civiles y las comerciales, a pesar de no existir una unificación legislativa
como el modelo suizo o el libanés25. En primer lugar, las disposiciones del
Código de Comercio sobre contratos comerciales son muy poco numerosas,
excepción hecha de las disposiciones sobre los títulos valores (letra de cambio
y pagaré). En segundo lugar, si es verdad que ciertas leyes no incluidas
en el Código de Comercio constituyen actualmente la mayor parte del derecho
comercial (por ejemplo, leyes sobre las sociedades comerciales, sobre las
diferentes partes del comercio marítimo, sobre ciertas ventas, etc.), sin em
bargo, no hay una disposición exclusiva del derecho comercial sobre los
principios generales del derecho délas obligaciones mercantiles. Por lo tanto,
en caso de que no existan disposiciones contrarias provenientes de la ley
o de los usos comerciales, el derecho civil de las obligaciones se puede aplicar
a las relaciones comerciales. Por esta razón, hay un derecho privado común26
de las obligaciones civiles y mercantiles. El carácter particular del comercio
no es tan exclusivo como para que se deban descartar siempre las reglas
del derecho civil de las obligaciones. Si los principios y los mecanismos del
derecho de las obligaciones casi siempre tienen un alcance general, esto se
debe a que ellos corresponden a necesidades que pueden ser satisfechas con
las mismas técnicas en el derecho civil y en el derecho comercial Por lo tanto,
aun cuando no haya unidad legislativa, indiscutiblemente hay una unidad del
derecho de obligaciones civiles y mercantiles, que no es destruida por ciertas
disposiciones legales, jurisprudenciales o consuetudinarias propias del comercio;
y esto sin contar con que ciertas reglas, que en algún momento se consideraron
como propias de las obligaciones comerciales, se han extendido a las obligacio
nes civiles. En efecto, el campo preferido por el fenómeno de la comercialización
del derecho civil27 es el de las obligaciones.
25 El Código Libanés de las Obligaciones y de los Contratos en parte está inspirado en

el proyecto franco-italiano del Código de las Obligaciones y de los Contratos, que data de
1927, y que nunca se integró a los derechos positivos de estos dos países. Este proyecto
tenía por objeto una doble unificación: en primer lugar, la de las legislaciones de los dos
países, próximos por su civilización jurídica; en segundo lugar, la de las obligaciones civiles
y comerciales.
26 Sobre el derecho privado común, indiferentemente civil o comercial, cf. Introduction
á l’étude du droit privé, núm. 91.
27 Sobre esto, v. Introduction á l’étude du droit privé, núm. 92.
10 INTRODUCCIÓN
10. Relación social y vínculo obligacional. Si el derecho de las obligacio

nes domina la mayor parte de los ramos del derecho civil y del derecho
comercial, es porque ocupa el centro de las relaciones económicas entre
los miembros de la sociedad. Sin duda, todo derecho subjetivo supone una
relación social28. Sin embargo, toda relación social no tiene por objeto un
intercambio económico, ni siquiera constituye una relación económica. Al
propietario que ejerce su derecho real sobre la cosa que le pertenece, se
le reconoce un derecho exclusivo sobre esa cosa solo en tanto y en cuanto
tiene así la posibilidad de obtener de ella la utilidad que quiera y puede
hacerlo impidiendo a los demás el ejercicio de las prerrogativas que a él
le son reconocidas. Esta es la razón por la cual todo derecho subjetivo
es oponible erga omnes, esto es, que quien tiene un derecho puede hacer
prohibir o sancionar el comportamiento de quienes se lo desconozcan. Pero
si, cuando un propietario ejerce su derecho de propiedad ello supone una
relación social que justifica la atribución del derecho al propietario, no hay
sin embargo relación económica entre el propietario y otro miembro del
cuerpo social. La relación económica, en virtud de la cual un valor pasa
de un patrimonio a otro (intercambio económico) o en virtud de la cual
una persona se obliga al cumplimiento de una prestación, positiva o negativa,
en provecho de otra, es ciertamente una relación social, pero a diferencia
iel caso anterior, ella no se manifiesta simplemente por la oponibilidad
i la una del derecho de la otra. Sin duda, el derecho de la una, que ema-
la de la relación económica, es también oponible erga onmes, pero más allá
de esta oponibilidad, ese derecho crea, a cargo de la otra, la obligación de
cumplir ciertas prestaciones, cuya ejecución tiene derecho a exigir la prime
ra. La relación económica, que es esencial en las relaciones sociales, especial
mente por cuanto permite el intercambio de los valores económicos dentro
del cuerpo social, es precisamente la relación obligacional, entre acreedor
y deudor. En resumen, el derecho de las obligaciones no es otra cosa que
la organización jurídica de las relaciones económicas.
28 V. Introduction á l’étude du drvit prive, núms. 316, 394 y 395.

Capítulo preliminar
DERECHO PERSONAL
11. Los derechos patrimoniales. Inutilidad de la noción de derecho po

testativo. El derecho personal u obligación tradicionalmente se opone al
derecho real, aun cuando los derechos reales y los derechos personales no
son las dos únicas categorías de derechos patrimoniales. En efecto, también
es preciso tener en cuenta la propiedad sobre cosas incorporales, la cual
no puede ser reducida al derecho real ni al derecho personal1. Por el contra
rio, no es cierto que la categoría llamada de los derechos potestativos tenga
interés. La doctrina, que, al menos en Francia, no parece haber ejercido
a este respecto gran influencia sobre el legislador y la jurisprudencia, a veces
se inspiró en lo que se ha podido aceptar en el extranjero y especialmente
en Italia, para considerar que ciertas prerrogativas, ejercidas unilateralmente
por un sujeto de derecho, constituyen derechos potestativos. Entiéndese por
derecho potestativo la posibilidad reconocida a un sujeto de derecho, no
de crear verdaderamente una situación jurídica, sino de completar esta crea
ción, de modificar la situación jurídica o de hacerla desaparecer por su
voluntad unilateral. De este modo, sería un derecho potestativo el derecho
de intentar una acción de nulidad de un acto jurídico y especialmente de
un contrato, y también el derecho de invocar una cláusula de extinción
en caso de incumplimiento de sus obligaciones por la otra parte (cláusula
resolutoria) o de pedir al juez declararlo resuelto en estasituación (resolución
judicial). En la misma forma, sería un derecho potestativo el derecho de
prevalerse de una prerrogativa reconocida por la ley, como en el caso del
derecho preferente de compra o el derecho de concluir definitivamente la
venta, de parte de un comprador, cuando el vendedor ya se ha comprometido
desde ahora a vender, mientras el comprador ha reservado su consentimiento
(promesa unilateral de venta). Se pueden encontrar más ejemplos de estos
derechos potestativos.
Sin embargo, la noción no parece ser útil. No solamente se puede dudar
de su interés práctico, sino que tampoco es evidente que tenga un valor
explicativo. En efecto, se puede pensar que el derecho potestativo no es
sino el ejercicio de una prerrogativa que está comprendida en un derecho
preexistente y especialmente un derecho de crédito. De esta manera, el benefi-
1 En lo referente a la propiedad sobre las cosas incorporales, v. Introduction á l’étu-

de du droit privé, núins. 509 y 520 y ss.
12 DERECHO PERSONAL
ciario de una promesa de venta es acreedor de la otra parte del contrato,

la cual ya ha dado su consentimiento para la venta; cuando el beneficiario
levanta la opción, es decir, cuando decide comprar, lo único que hace es
dar su consentimiento parala venta, ya que este consentimiento es necesario
para que se forme el contrato entre el vendedor y el comprador. Igualmente,
cuando una persona intenta una acción de nulidad o de resolución de un
contrato, lo único que hace es ejercer un derecho que es inherente a su
calidad de parte en el contrato, o cuando se trata de un tercero, por oposición
a una parte del contrato, ese tercero ejerce una prerrogativa que tiene por
objeto permitirle confrontar otro derecho2, porque su interés está en juego.
De igual manera también, el ejercicio de un derecho de preferencia, con
un fin de interés privado, por parte de un copropietario o de un arrendatario,
en el caso de un arrendamiento rural, no es sino el ejercicio de una prerrogati
va comprendida en un derecho real o en un derecho personal.
12. Plan. Al descartarse los derechos potestativos y al no poderse con
fundir la propiedad sobre las cosas incorporales con los derechos personales,
aunque aquella se refiera como estos a cosas incorporales, por cuanto la
primera concierne al producto de la actividad del titular del derecho, mientras
los derechos personales tienen por objeto la actividad de otro3, considera
mos necesario analizar inicialmente la distinción entre derecho real y derecho
personal, lo que permitirá precisar el concepto de obligación. Luego aborda
remos el tema de la clasificación de las obligaciones.
Sección I. Noción de obligación*

13. Derecho real y derecho personal. La distinción entre derecho real
y derecho personal ya ha sido considerada, en primer lugar, en la introduc-
2 Tal es el caso, por ejemplo, cuando un acreedor invoca, en su propio nombre y no
en nombre de su deudor, la nulidad de un contrato concluido por este, porque tiene inte
rés en ello. V. infra, núm. 553.
3 V. Introduction á l’étude du droit privé, núms. 455, 508, 509 y 520.
Bibliografía: Saleilles, Étude sur la théorie générale de l’obligaiion d’aprés le pre
mier projet de Code Civil pour l’Empire allemand, 2a ed., 1901; Comparato, Essai d’analy-
se dualíste de l’obligaiion en droit privé, 1964; Ginossar, Droit réel, propriété et créance,
1960; Ginossar, Pour une meilleure définition du réel etdu droit personnel, en Rev. Trim.
Dr. Civ., 1962, pág. 573; Lerebours-Pigeoniére, La contribution essentielle de R. Saleilles
á la théorie générale de robligation et á la théorie de la déclaration de volonté, en L’oeuvre
juridique de Raymond Saleilles’, Aberkane, Contribution á l’étude de la distinction des
droits de créance et des droits réels, en Essai d’une théorie générale de l’obligaiion propter
rem en droit positif franjáis, 1977; Hage-Chahine, Essai d’une nouvelle classification des
droits privés, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1982, pág. 705; Chaüveau, Classification nouvelle
des droits réels et personnels, en Rev. Crit. Legisl. et Jurisprudence, 1931, pág. 535; Rigaud,
La théorie du droit réel et de la obligation et la Science juridique puré, en Rev. Crit.
de Legisl. et Juris., 1925, pág. 423. Rigaud, A propos d’une renaissance du jus ad rem
et d’un essai de classification nouvelle des droits patrimoniaux, en Rev. Intern. Dr. Comparé,
1963, pág. 557; LlMPEbS, De l’opposabüité des contrats á l’égard des tiers: contribution á
l’étudede la distinction entre les droits réds et les droits personnels, en Mélanges Roubier, vol.
II, pág. 89; Derruppe, La nature juridique du droit du preneur á bail et la distinction des
droits á réels et des droits personnels, tesis, Toulouse, 1952; Hansenne, De l’obligaiion acce-
DERECHO PERSONAL 13
ción al estudio del derecho privado4 y en segundo lugar, se volvió especial

mente sobre ella al precisar la noción de derecho real dentro del estudio
del derecho de los bienes5. Sin embargo, conviene volver sobre ella aquí
para poner más en claro lo que constituye la esencia de la obligación en
su oposición con el derecho real. Dentro de la concepción tradicional, el
derecho personal se opone al derecho real por cuanto el primero establece
una relación entre dos personas, o mejor, entre dos patrimonios, el del
acreedor y el del deudor, mientras que el segundo consiste en una prerrogativa
que su titular ejerce directamente sobre una cosa corporal, sin la intervención
de ninguna otra persona. Una distinción de esta clase solo es parcialmente
exacta, por cuanto hace abstracción de la obligación real, que es al derecho
real lo que la obligación (personal) es al derecho personal, por lo menos
en lo concerniente a ciertos derechos reales.
14. Después de haber considerado los elementos característicos de la
obligación, precisaremos la distinción entre la obligación propiamente dicha
u obligación personal y la obligación real o propter rem.
§ 1. Características de la obligación
15. Mientras que la distinción que hace la doctrina clásica se funda

en características discutibles del derecho real, en relación con el derecho
personal, otros elementos son esenciales para definir la obligación.
A) Elementos discutibles de la distinción entre derecho
real y derecho personal
16. La oponibilidad “erga omnes” no es un criterio de distinción entre
derechos reales y derechos personales. Una doctrina, clásica en otra época
y defendida aún en nuestros días por algunos autores, se basa en la oponibili
dad a terceros para distinguir el derecho real y el derecho personal. Según
esta doctrina, un derecho es oponiblc a terceros cuando su titular puede
obligar a otro a no desconocerlo. Mientras que el derecho real es oponible
crga omnes, es decir, contra cualquiera persona, el derecho personal solo
es oponible al deudor, es decir, al que esté obligado al cumplimiento de
la prestación con el acreedor. En otras palabras, el derecho real se caracteriza
por una oponibilidad absoluta y el derecho personal por una oponibilidad
relativa. Tal es la doctrina clásica.
Pero una concepción de esta naturaleza es palmariamente errónea y
demuestra una confusión entre la oponibilidad y el efecto relativo. Todos
los derechos, tanto los derechos personales como los derechos reales o las
ssoirc a l'obligation réelle principale, en Mdanges Weill, pág. 325; De Juglart, Obligations réel-
les ct servitudes en droit privé franjáis, tesis, Bordeaux, 1937; Cornil, Obligado et debitum, en
Mélanges Girard; Maillet, La théoric deSchuld ct Haftung en droit romain, tesis, Aix, 1944.
4 V. Introduction a l'étudc du droit privé, núms. 484 y ss. y 511 y ss.
5 V. Les biens, núms. 12 y ss.
14 DERECHO PERSONAL
propiedades sobre las cosas incorporales, son oponibles a terceros6, en el senti

do de que el titular del derecho tiene la posibilidad de obligar a cualquiera
a no desconocer su derecho, aun cuando los procedimientos de coacción no
sean siempre idénticos según que se trate de un derecho de propiedad, de
un derecho real sobre la cosa de otro, de un derecho personal o de una propie
dad sobre una cosa incorporal. En una palabra, esta oponibilidad erga omnes
de todos los derechos no es siempre una oponibilidad incondicional y puede
estar subordinada al cumplimiento de una medida que tenga por objeto infor
mar a terceros sobre la existencia del derecho en beneficio de su titular.
Tales medidas de publicidad son diversas y están lejos de obedecer a
la uniformidad, aunque la idea que las inspira, esto es, la información a terce
ros, constituye su punto común. Sin embargo, una cosa es considerar que
un derecho es oponible erga omnes y otra cosa admitir que, en el derecho
personal, únicamente el deudor (y sus causahabientes universales, así como a
veces sus causahabientes a título particular), está obligado al cumplimiento de la
prestación prevista en beneficio del acreedor, que es el único (con sus causaha
bientes universales y, a veces, con sus causahabientes a título particular) que
puede exigir este cumplimiento. Ya no se trata entonces de oponibilidad del
derecho personal, sino del efecto de este derecho sobre las relaciones del acree
dor y del deudor. La diferencia entre las dos nociones reside en que si la
oponibilidad tiene por objeto obligara los terceros atener en cuenta la existencia
del derecho del acreedor, lo que los obliga especialmente, en caso de que no
lo hagan, a reparar el perjuicio sufrido por aquel como consecuencia de haber
obrado en desconocimiento del derecho personal de otro, el efecto tiene por
objeto permitir al acreedor obligar al deudor a ejecutar la prestación debida.
Ahora bien, el efecto es relativo, en razón de que el derecho personal es un
derecho contra el deudor solamente; es decir, que solo él está obligado a ejecutar
la prestación que constituye el objeto del derecho7.
17. Refutación de la obligación pasiva universal. Tampoco es posible
considerar, a la inversa de la concepción que confunde oponibilidad absoluta
a y efecto relativo, que todo derecho subjetivo manifiesta un vínculo de dere
cho en virtud del cual otra persona está siempre obligada para con el titular
del derecho, sea personal o real. Esta concepción, defendida por Planiol,
según el cual la estructura del derecho real es la misma que la del derecho
personal, en cuanto el derecho real establece una relación entre el titular
del derecho y todos los que están obligados a respetarlo, pone de manifiesto
una confusión entre la oponibilidad absoluta y el efecto relativo8. En efec
to, lo que se ha denominado la personalización del derecho real o también
la teoría de la obligación pasiva universal, en virtud de la cual cualquiera,
obligado a respetar el derecho real, está jurídicamente ligado al titular del
6 V. Introduction á l’étude du droit privé, núms. 501 y 515.

7 V. Introduction á l’étude du droit prive, núm. 514.
8 Sobre esta concepción v. Les biens, núm. 13.
DERECHO PERSONAL 15
derecho, toma como efecto lo que no es más que la oponibilidad erga omnes9.
Si el derecho real es oponible a terceros, esta oponibilidad no es mayor
que la del derecho personal, aun cuando ella pueda manifestarse técnicamen
te de una manera diferente de la del derecho personal. En realidad, si bien
es cierto que el mérito de la teoría de Planiol consiste en haber mostrado
que todo derecho subjetivo supone una relación social, esta relación so
cial que exige la oponibilidad erga omnes del derecho no se manifiesta,
sin embargo, mediante el establecimiento de un vínculo de derecho. Un
vínculo de derecho de este tipo solo puede existir entre personas determina
das. Cuando un propietario ejerce su derecho de propiedad sobre su cosa,
eso no quiere decir, sin embargo, que él esté jurídicamente ligado a otro.
Él puede limitarse a obligar a otro a respetar su derecho. No ocurre lo
mismo cuando se trata de los derechos reales sobre la cosa ajena, los cuales
suponen el establecimiento de un vínculo jurídico entre el titular del derecho
y el propietario10. Pero en este caso se trata de una relación entre dos perso
nas determinadas, como en el derecho personal, y esto no tiene nada que
ver con la obligación pasiva universal.
18. Derecho de persecución y derecho de preferencia. El derecho de
persecución y el derecho de preferencia, que la doctrina clásica considera
como elementos esenciales del derecho real y que no los encontraremos en
lo concerniente al derecho personal, no constituyen la característica de la
diferencia esencial entre las dos clases de derechos.
En primer lugar, el derecho de persecución no es una característica
esencial de la oponibilidad a terceros del derecho real, porque en realidad,
este derecho solo existe en lo concerniente a los derechos reales sobre la
cosa de otro11, sin tener en cuenta que en materia mobiliaria, el derecho
de persecución queda paralizado, de la misma manera que la oponibilidad
a terceros del derecho del propietario, por la regla enunciada en el art.
2279 del C. C.12. Por lo demás, el régimen jurídico de los derechos persona
les confiere a veces al acreedor prerrogativas que no siempre están alejadas
del derecho de persecución13.
En segundo lugar, el derecho de preferencia no solamente queda paralizado
en materia mobiliaria, como el derecho de persecución14, sino que solo exis
te en lo concerniente a los derechos reales accesorios y no en cuanto a los de
rechos reales principales15. En suma, a algunos acreedores se les concede un
derecho de preferencia que no está ligado a la atribución de un derecho real16.
9 V. Les biens, núms. 15 y ss., sobre la crítica de la teoría de la obligación pasiva universal.
10 V. infra, núms. 33 y ss.
11 V. Introducción á l’étude du droit privé, núm. 502.
12 V. Introduction á l’étude du droit privé, núms. 494 y 495, Les biens, núms. 390
y ss. y 913 y ss.
13 V. Introduction a l’étude du droit privé, núm. 503.
14 V. Introduction á l’étude du droit privé, núms. 497 y 498, Les biens, núms. 394 y ss.
15 V. Introduction á l’étude du droit privé, núm. 505.
16 DERECHO PERSONAL
B) Elementos de la obligación
19. Derecho romano y derecho moderno. La noción de obligación se
ha derivado del derecho romano y cierto número de reglas que actualmente
se admiten no solo en derecho francés sino también en otros sistemas jurídi
cos que han aceptado la herencia del derecho romano, son de origen romano.
En consecuencia, la técnica del derecho de las obligaciones es una técnica
muy antigua que acude a ciertos procedimientos y a ciertos conceptos que
ya había deducido el derecho romano. Sin embargo, esto no impide que
el derecho deba tomar en cuenta una realidad socioeconómica; de allí resulta
que la evolución de las estructuras socioeconómicas ha dado lugar a modifica
ciones en la estructura de la obligación. Si, pues, la técnica es de origen
romano, ha evolucionado para adaptarse a las necesidades socioeconómicas.
De allí se deduce que la noción ha evolucionado al lado de cierto número
de constantes, algunas de las cuales se han derivado del derecho romano,
aun cuando este no haya conocido una teoría general de las obligaciones.
1. Constantes de la noción
20. El vínculo de derecho entre dos patrimonios. Como lo indica el
término latino obligado, la obligación es un vínculo. En efecto, la palabra
proviene del verbo latino ligare, que significa unir, vincular; la obligación
es un vínculo entre dos sujetos de derecho o mejor, en derecho moderno,
entre dos patrimonios. Más precisamente, se puede definir la obligación
como el vínculo en virtud del cual un individuo, el acreedor, tiene el derecho
de reclamar a otro, el deudor, la ejecución de una prestación. El acreedor
es titular de un derecho personal, mientras que el deudor está gravado con
una deuda; de ahí se deduce que la obligación no es sino una relación de
derecho entre dos patrimonios. La obligación es, por excelencia, el instru
mento de los intercambios económicos entre los sujetos del derecho. El objeto
del derecho délas obligaciones es evitar que tales intercambios se desarrollen
en la anarquía. En consecuencia, es preciso reglamentarlos, dotarlos de lími
tes, de una organización, lo cual es propio de las sociedades civilizadas;
cuanto más adelantada esté la organización y más compleja sea la tecnología,
más evolucionada está la organización social.
21. “Debitum”y “obligado”. Derecho romano. Ya en derecho roma
no, cuyas soluciones nos fueron trasmitidas por el antiguo derecho francés,
estaba avanzada la técnica del derecho de las obligaciones. Ya se habían
deducido los dos elementos esenciales que permiten caracterizar la obliga
ción: sabemos efectivamente que la obligación es una prestación que debe
el deudor en beneficio del acreedor. Ahora bien, no podría existir vínculo
eficaz de derecho entre el acreedor y el deudor sin el pod°r de coacción
del primero para con el segundo. En efecto, si el deudor está obligado para
con el acreedor, este debe poder coaccionarlo para que ejecute la prestación
a la cual está obligado. Así, pues, en la obligación hay dos elementos: la
deuda propiamente dicha, es decir, la prestación a la cual está obligado
el deudor, y el poder de apremio o coacción reconocido al acreedor.
DERECHO PERSONAL 17
La doctrinal clásica francesa no daba mayor importancia a la distinción
entre estos dos elementos, importancia que, no obstante, sí se daba en dere
cho romano. En efecto, en derecho romano se distinguía la deuda y el poder
de coacción: la deuda era e\debitum y el poder de coacción recibía el califica
tivo de obligado. A diferencia de los autores franceses, los alemanes percibie
ron esta distinción: la deuda o debitum, es la Schuld, y el poder de coacción
u obligado es la Haftung.
Esta distinción en derecho romano era de gran utilidad en la medida
en que se pensaba que una obligación cambiaba de objeto cuando el deudor
no la ejecutaba voluntariamente. En efecto, la coacción permitía al acreedor
obtener una cosa distinta de la que inicialmente se debía, a causa de que
la sanción judicial, al poner fin al litigio, culminaba en una ejecución forza
da, en especie o por equivalente, que, sustituyendo la ejecución voluntaria,
tenía como efecto cambiar el objeto de laobligación; dicho cambio se iniciaba
en el momento en que el proceso se trababa entre las partes.
22. Derecho moderno. En derecho moderno el poder de coacción tiene
como efecto culminar, ya sea en una ejecución forzosa en especie —por
ejemplo, el comprador reclama la cosa al patrimonio del deudor—, ya sea
en ejecución por equivalente (daños y perjuicios), cuando es imposible la
ejecución forzosa en especie. Pero ante una ejecución forzosa por equivalente
no habría cambio del objeto de la obligación, porque el art. 2092 del C.
C. admite que la totalidad del activo del patrimonio de un deudor responde
por sus deudas cuando no se ejecutan voluntariamente. En consecuencia,
el acreedor, al perseguir el patrimonio del deudor, exigiría el cumplimiento
de la deuda. En realidad, en derecho francés, los dos elementos de la obliga
ción, el debitum y la obligado, se confunden. Con todo eso, la distinción
entre la deuda y el poder de coacción permite comprender mejor ciertos
elementos del derecho de las obligaciones.
23. Consecuencias: la obligación natural. En primer lugar, puede haber
una deuda sin poder de coacción. Hay obligaciones que no son suscepti
bles de ejecución forzada, como ocurre con las obligaciones naturales. Si
se consideran las obligaciones naturales como verdaderas obligaciones jurídi
cas, se debe admitir que hay una prestación, una deuda que existe jurídica
mente. No obstante, el acreedor de una obligación natural no puede obligar
judicialmente al deudor a ejecutar dicha obligación. En consecuencia, hay
perfectamente una deuda sin poder de coacción.
24. El derecho de prenda general de los acreedores y la ejecución por
equivalente. En segundo lugar, contrariamente a lo que admite la gran mayo
ría de los autores franceses, se podría pensar en explicar los arts. 2092 y
2093 del C. C., distinguiendo entre el debitum y la obligado, cuando al
no ser posible la ejecución forzosa en especie, el acreedor recurre a la ejecu
ción por equivalente, es decir, exige el pago de una suma de dinero que
tiene por objeto compensar el perjuicio que resulta de la inejecución de
la prestación. En efecto, el art. 2092 del C. C., en virtud del cual el deudor
compromete la totalidad de los elementos de su patrimonio, justifica la
18 DERECHO PERSONAL
ejecución por equivalente, y el acreedor, una vez obtenida la condena del

deudor a daños y perjuicios, está en su derecho de embargar cualquier ele
mento del patrimonio para obtener una satisfacción por equivalente. En
tal situación el poder de coacción (obligatio) tiene por objeto sustituir el
objeto de la prestación inicial (debitum) por un objeto nuevo. En consecuen
cia, muy lejos de ocultar la distinción entre el debitum y la obligado, el
art. 2092 lo único que hace es darle valor a esta distinción, de la cual sacaría
la consecuencia el art. 2093, es decir, el derecho de prenda general de los
acreedores sobre el patrimonio de su deudor.
25. Garantías personales. Finalmente, pueden existir poderes de coac
ción sin deuda. Es lo que ocurre ante una garantía personal, cuando un
tercero es obligado a pagar la deuda de otro, bajo la amenaza de una sanción.
Así sucede con el fiador: la fianza crea una obligación a cargo del fiador
de pagar la deuda de un deudor principal en caso de queeste resulte insolvente
y el acreedor tenga el derecho de proceder judicialmente contra el fiador
para que cumpla su obligación. Ahora bien, el fiador no paga su propia
deuda; paga la deuda de otro y puede ser constreñido por el acreedor a
pagar la deuda de otro, es decir, del deudor principal.
En efecto, el fiador no tiene por qué ejecutar personalmente ninguna
prestación en beneficio del acreedor, no está obligado a ningún debitum.
Si debe pagar, es porque se ha comprometido para con el acreedor a garanti
zar, en principio con todo su patrimonio (salvo que se trate de una fianza
real) la ejecución del debitum debido por otro. Por esto mismo, acepta
el poder de coacción (obligado) del acreedor, que este ejercerá contra él.
26. Obligación real. Algunos autores pretenden justificar mediante la
distinción entre el debitum y la obligatio la obligación real que pesa sobre
el tercer adquirente de un inmueble hipotecado, obligado a pagar hasta
la concurrencia del valor de este y no por la totalidad de su patrimonio,
a los acreedores hipotecarios cuyo derecho le es oponible por haber sido
publicado en el registro inmobiliario. Es cierto que el tercer adquirente no
está obligado personalmente para con el acreedor hipotecario; él no debe
ningún debitum. Si está obligado, es porque él es propietario y porque la
obligación que resulta de la hipoteca se trasmite de pleno derecho a todos
los adquirentes sucesivos. En este caso, se puede ejercer en su contra un
poder de coacción, y si no hay debitum, parece claro que haya obligatio.
Sin embargo, sería falso justificar cualquier obligación real o propter
rem acudiendo al poder de apremio con exclusión de la deuda y la doctrina
que proceda así es completamente discutible. En efecto, si todas las obligacio
nes reales se caracterizan por el hecho de ser la contrapartida de un derecho
real y no solamente de un derecho de propiedad, no es exacto ver allí siempre
una obligatio sin debitum11. Si ese es el caso con respecto a la obligación
real del adquirente de un inmueble hipotecado, ello no impide que haya
situaciones en las cuales el deudor de una obligación real esté obligado por
17 Sobre la obligación real, v. infra, núms. 32 y ss.

DERECHO PERSONAL 19
una deuda, por un debitum. De esta manera, las obligaciones reales que pesan
sobre el usufructuario constituyen igual número de deudas a su cargo18, e
igual ocurre con los que pesan sobre el propietario de un fundo, deudor de
una servidumbre19. A la inversa, en una obligación real puede haber debitum
sin poder de coacción; tal es el caso de la obligación del nudo propietario
en lo concerniente a las reparaciones mayores del bien que es objeto de un
usufructo: el usufructuario no puede obligar a efectuarlas al nudo propietario20.
2. Evolución de la noción
27. De la obligación en general, independientemente de sus fuentes. Mu
cho más que la doctrina francesa, la doctrina alemana ha precisado el concepto
de obligación y su evolución desde el antiguo derecho romano. Sin embargo,
cierto número de autores franceses, desde fines del siglo pasado, reanudaron
por su cuenta los trabajos de la doctrina alemana, y han observado que el
derecho romano, partiendo de la noción de un vínculo de orden personal
entre dos sujetos de derecho, llegó a considerar que la obligación es un valor
en el patrimonio, valor negativo para el deudor y positivo para el acreedor.
No se trata de examinar aquí las modificaciones hechas a la estructura
o a la formación del contrato y a sus efectos, pues estos problemas pertenecen
al derecho de los contratos. De la misma manera, no se trata tampoco de
contemplar las profundas trasformaciones de la responsabilidad civil, que
es otra fuente de un vínculo de obligación. Se traía únicamente de considerar
cómo el concepto de obligación en general ha evolucionado y esto esencial
mente en virtud de una trasformación socioeconómica, que ha permitido
cada vez más considerar la obligación como si fuera un elemento del patrimo
nio. En todo el centro de esta evolución se encuentra el problema de la
trasmisibilidad de la obligación. Como elemento del patrimonio, la obliga
ción debe ser trasmisible por causa de muerte y entre vivos, como todos
los elementos del patrimonio.
28. El vínculo entre dos personas: la trasmisibilidad de la obligación
por causa de muerte. Hay trasmisión de la obligación cuando hay cambio
de acreedor o de deudor en el vínculo de obligación, el cual subsiste a pesar
del cambio sin que haya extinción del vínculo entre el antiguo acreedor
y el deudor (o el antiguo deudor y el acreedor) y su reemplazo por un nuevo
vínculo de obligación entre el nuevo acreedor y el deudor (o el nuevo deudor
y el acreedor). En otros términos, para las obligaciones, como para los
demás elementos del patrimonio, la trasmisión supone una relación entre
un autor (el que trasmite el crédito o la deuda) y un causahabiente (el que
toma el lugar del autor en el vínculo de obligación). Por el contrario, cuando
un nuevo vínculo de obligación sustituye a uno antiguo, porque se ha cambia
do uno de los sujetos de la relación, no se puede hablar de trasmisibilidad; no

19 V. Les biens, núms. 900 y 901.
20 V. Les biens, núm. 569.
20 DERECHO PERSONAL
es la misma relación la que subsiste, porque se ha creado un nuevo vínculo

en lugar de otro que se lia extinguido.
Ahora bien, el de.echo romano no siempre admitió la posibilidad de
trasmitir una relación de obligación. Si en principio llegó a admitir por
causa de muerte la trasmisibilidad de los créditos del difunto a sus herederos,
esto fue solo al témiino de una larga evolución desde el antiguo derecho
romano hasta la época clásica. En lo referente a la trasmisión de las deudas
del difunto, se admitió que estas quedaran a cargo de sus herederos en
virtud de una ficción: el principio de la continuación de la persona del difunto
en sus herederos, según el cual, estos forman una sola y misma persona
con el difunto. La razón de ser de esta ficción se encuentra en el concepto
de obligación en derecho romano: la obligación es un vínculo entre dos
personas y cambiar de acreedor o de deudor es tanto como romper ese
vínculo. Sin embargo, convenía conciliar esta concepción del vínculo de
obligación con la necesidad de asegurar a los sucesores la trasmisión
de todos los elementos activos y pasivos del patrimonio del difunto, de
los cuales forman parte los créditos y las deudas.
29. La trasmisibilidad entre vivos de la obligación. En cuanto a la tras-
misibilidad de la obligación entre vivos, por la cesión de crédito o la cesión
de deuda a título particular, el derecho romano tuvo todavía más dificultad
para admitirla. Después de haber aceptado solamente procedimientos en
virtud de los cuales el cambio de acreedor o de deudor tenía como consecuen
cia extinguir el vínculo de obligación y su reemplazo por un nuevo vínculo,
o aún después, de haber contemplado la cesión de crédito dentro del marco
de un mecanismo en virtud del cual el cesionario del crédito era un mandata
rio que hacía valer por sí mismo el crédito de otro, el del cedentc (procurado
in rem suam), solo muy tardíamente terminó por considerar la cesión de
crédito tal como se concibe hoy en día, es decir, realizando una trasmisión
a título particular del crédito, sin extinción de un vínculo de obligación
y sin la creación de un nuevo vínculo entre el cedido (el deudor del crédito
trasmitido) y el cesionario. Pero, si ellos contemplaron la cesión de crédi
to, el derecho romano y el antiguo derecho francés no admitieron que se
pudiera realizar unacesión de la deuda. La concepción subjetiva de la obliga
ción, esto es, como un vínculo entre dos personas, no lo permitía. El cambio
de deudor solo podía efectuarse por la cesación del antiguo vínculo obligacio-
nal y por la creación de un nuevo vínculo. En otras palabras, si la obligación,
contemplada por el aspecto del crédito, terminó por ser considerada no sola
mente como un vínculo entre dos personas sino también como un elemento
del patrimonio, trasmisiblecomo los demás derechos patrimoniales, no ocu
rrió lo mismo con la obligación, contemplada desde el punto de vista pasivo,
la cual siempre permaneció marcada por el vínculo personal, que impide
ver en ello un elemento pasivo del patrimonio, sin tener en cuenta que si
el acreedor tiene confianza en su deudor, no está obligado a dar la misma
confianza a cualquier otro deudor que sustituyera al primero.
DERECHO PERSONAL 21
30. Concepción objetiva de la obligación. Al contrario de la concepción

romana, desde el siglo XIX, autores alemanes cuyos trabajos fueron segui
dos por una parte de la doctrina francesa, han visto el centro de gravedad
de la obligación, no en el vínculo entre dos personas, sino en el objeto de
la obligación, es decir, en la prestación que se debe cumplir, salvo cuando
haya intuitus personae, esto es, en el caso de que el vínculo de la obligación
se haya creado en consideración a la persona del sujeto activo o del sujeto
pasivo. La concepción objetiva de la obligación, en cuanto tiende a hacer
abstracción de los sujetos, pone el énfasis en el hecho de que la obligación
es un elemento del patrimonio y de que representa un valor dentro de ese
patrimonio. Desde el punto de vista del acreedor, se trata de un elemento
que debe figurar en el activo del patrimonio, mientras que, desde el punto
de vista del deudor, se trata de un elemento que figura en el pasivo del
patrimonio. Naturalmente, dentro de la concepción patrimonial de la obliga
ción, no se trata de negar que la obligación es un vínculo, es decir, que
no existe sino en virtud de una relación entre un acreedor y un deudor.
Pero esta relación es mucho más un vínculo entre dos patrimonios que
un vínculo entre dos personas, de donde resulta que la obligación, caracteri
zada por su objeto, puede cambiar de patrimonio, activa o pasivamente,
sin que por ello haya, no obstante, ruptura en el vínculo de la obligación.
La ruptura resultaría mucho más de un cambio de objeto que de un simple
cambio del sujeto activo o del sujeto pasivo, aunque pueda haber lugar
para la extinción del vínculo y creación de uno nuevo, por cambio de sujeto,
si esa es la voluntad de las partes, o a veces, de una de las partes en el
vínculo de la obligación21. De esta manera, la concepción objetiva de la
obligación contempla, por el mismo motivo que los demás elementos del
patrimonio, la trasmisibilidad activa y pasiva de la obligación e igualmente
se encuentra por esto legitimada la cesión entre vivos a título particular
de la deuda, cosa que no llegaban a concebir el derecho romano ni el antiguo
derecho francés.
31. Código Civil. El Código Civil francés de 1804 admitió la cesión
de crédito sin el consentimiento del deudor, por simple contrato concluido
entre el acreedor ccdentc y el que le sigue en la relación, el cesionario.
En estas circunstancias, el Código Civil no se inspira completamente en
una concepción subjetiva de la obligación. Por lo demás, la solución ya
se había aceptado en el derecho romano, el cual, por razones de orden
económico había tenido que hacer concesiones a la concepción objetiva.
Por el contrario, a diferencia de varios códigos extranjeros más recientes
y especialmente del Código Civil alemán, el Código francés no contempla
en ninguna disposición de principio la cesión de la deuda. A lo sumo, contiene
ciertas disposiciones particulares que se podrían explicar por la cesión de deuda,
aun cuando los redactores del Código hubieran estado lejos de querer consa-
21 Por ejemplo, en el caso de la novación o de la delegación, mecanismos de origen

romano conservados en derecho moderno. Sobre estos mecanismos, v. t. 4.
22 DERECHO PERSONAL
grar parcialmente dicha cesión, aferrados como estaban a la concepción

subjetiva de la obligación. Esta laguna del Código Civil ha permitido a
la doctrina francesa afirmar no solo que el derecho francés ignoraba la
cesión de deuda, sino también que esta operación estaba prohibida en nuestro
sistema jurídico.
Una posición de esta naturaleza carece absolutamente de fundamento.
No se puede deducir una prohibición de una laguna de la ley. Además,
es ilógica, por cuanto el carácter patrimonial de la obligación, que justifica
la cesión de crédito, debe permitir que se admita la cesión de deuda. Ahora
bien, ninguna disposición del Código Civil francés condena el carácter patri
monial de la obligación ni consagra expresa o implícitamente la antigua
concepción romana subjetiva. Que el derecho romano haya tardado largo
tiempo en concebir este carácter patrimonial y solo haya terminado consa
grándolo parcialmente, no autoriza, de modo alguno, en derecho moderno,
para no ver en la obligación sino un vínculo de orden personal entre el
acreedor y el deudor. Los sistemas jurídicos no son fósiles; los conceptos
en que se inspiran son susceptibles de evolucionar. Admitir la cesión de
crédito y no consagrar la cesión de deuda es quedarse en la mitad del camino.
La lógica de la evolución del concepto de obligación ordena que la cesión
de deuda a título particular sea admitida sin reticencias a pesar de que la
ley no prevea ni las condiciones ni los efectos.
Además, la jurisprudencia francesa no es hostil a la cesión de deuda,
especialmente dentro del marco de una cesión del contrato, en virtud de
la cual, el crédito y la deuda nacidos del contrato son susceptibles de ser
trasmitidos por quien es a un mismo tiempo acreedor y deudor de la otra
parte en el contrato. Habiendo dado el ejemplo la jurisprudencia, varios
autores modernos ya no vacilan en Francia, en pensar que la cesión de
deuda es perfectamente posible, sin que sea menester utilizar recursos extre
mos que, de todas maneras, no permiten realizar una trasmisión verdadera
a título particular de la deuda del patrimonio del cedente al del cesionario22.
En resumidas cuentas, bajo el influjo de las necesidades de la práctica
y de la evolución de un contexto económico, se ha llegado a modificar
muy sensiblemente la noción de obligación, a partir del derecho romano
hasta la actualidad.
§ 2. Obligación personal y obligación real
32. Derecho personal y derecho de propiedad. Entre el derecho personal

y el derecho de propiedad, la diferencia de naturaleza y de estructura es
perfectamente clara. En efecto, mientras el derecho de propiedad supone
un sujeto, el propietario, y un objeto, la cosa sobre la cual recae el derecho,
el derecho personal implica un objeto y dos sujetos, el acreedor y el deudor.
En otras palabras, mientras que el derecho de propiedad es un poder inmedia
to y directo sobre una cosa corporal, el derecho personal nunca recae sobre
22 Sobre la cesión de deuda, v. i. 4.

DERECHO PERSONAL 23
la cosa corporal que eventualmente puede ser objeto de la prestación, sino

que consiste en la prerrogativa reconocida al acreedor de exigir del deudor
el cumplimiento de una prestación, sea que dicha prestación tenga por objeto
la entrega o la restitución de una cosa corporal o bien el cumplimiento
de un servicio o un deber de información o de consejo23. Lo que es esencial
en el derecho personal, es la relación entre dos patrimonios, en virtud de
la cual, conforme al principio expresado por el art. 2092 del C. C., el deudor
compromete la totalidad de los elementos de su patrimonio como garantía
de la ejecución de su prestación; esto significa que en caso de no cumplir,
el acreedor tiene el derecho de obtener la ejecución por equivalente, esto
es, de obtenei* la indemnización de daños y perjuicios cuyo pago podría
asegurarse con el embargo de cualquier bien dentro del patrimonio del deudor.
33. Derecho personal y derecho real sobre la cosa ajena: concepción
clásica. La diferencia entre los derechos personales y los derechos reales
sobre la cosa ajena se oscurece a causa de una necesaria relación de derecho
entre el propietario y el titular del derecho que recae sobre la cosa de este,
como sería el caso del usufructuario o del beneficiario de una servidumbre.
En la concepción clásica de los desmembramientos de la propiedad, es decir,
de todos los derechos reales distintos a la propiedad, esta relación jurídica
entre el propietario y el que ejerce un derecho real sobre la cosa ajena,
ha sido negada o mejor ha sido percibida en razón de que la doctrina seguida
por la jurisprudencia mayoritaria, no ha visto sino una oponibilidad al pro
pietario del derecho real quegrava la cosa. Así, pues, para la doctrina siempre
predominanteen Francia, tanto el usufructo como la servidumbre se manifes
tarían, frente al propietario, con una oponibilidad con relación a él, del
derecho del usufructuario24 o del beneficiario de la servidumbre, es decir,
el propietario del fundo dominante25. De allí resultaría que si, con todo
rigor, se admite que el usufructuario o el beneficiario de la servidumbre
puede ser responsable de obligaciones positivas para con el propietario del
bien que es objeto del derecho real, no habría obligación del propietario
para con el titular del derecho real. La obligación, por lo demás puramente
pasiva del propietario, no será más que una disminución de sus prerrogativas,
ya que esta se justificaría por la oponibilidad del derecho real ajenosobre la cosa.
34. Crítica. Esta concepción de los desmembramientos déla propiedad
es discutible, en cuanto niega una evidencia, es decir, una relación de derecho
inevitable entre el titular del derecho real y el propietario. Un autor ha
demostrado muy bien la diferencia que hay entre el derecho de propiedad
y los derechos reales sobre la cosa ajena26, especialmente haciendo énfasis
23 Es la razón por la cual los derechos personales se refieren a cosas incorporales, v.

Introduction a l’étude du droit privé, núms. 455 y 507.
26 Ginossar, Droit réel, propriété et crcance, 1960, y, para una mejor definición del
derecho real y del derecho personal, en Rev. Trini. Dr. Civ., 1962, págs. 573 y ss. Sobre
la concepción de Ginossar, v. Les biens, núms. 19 y ss.
24 DERECHO PERSONAL
en el hecho de que, en los derechos reales, conviene no confundir el efecto

relativo, es decir el vínculo entre el propietario y el titular del derecho real,
con la oponibilidad, que se manifiesta erga omnes y por fuera de cualquier
vínculo de derecho entre dos personas.
Efectivamente, el derecho real, cuando recae sobre una cosa ajena,
crea una relación jurídica entre el propietario y el usufructuario o el beneficia
rio de una servidumbre por ejemplo, relación cuyo contenido va mucho
más allá de una simple oponibilidad al primero del derecho del segundo.
Ahora bien, es de este vínculo de derecho de donde resulta la obligación
real o propter rem, sea la del propietario para con el titular del dere
cho real, o la obligación de este para con el propietario, de lo cual resulta
que dicha relación es sinalagmática, esto es, que las obligaciones reales pesan
sobre los dos sujetos en el vínculo de derecho27. En efecto, así como el
derecho real ajeno no es simplemente oponible al propietario, tampoco el de
recho de este es simplemente oponible a quien está investido de un derecho
real sobre una cosa que no le pertenece.
35. La obligación real. Estas obligaciones son obligaciones reales, en
primer lugar en lo concerniente al titular del derecho real sobre la cosa
ajena, en el sentido de que ellas no pesan sobre él sino en la medida que
tiene un derecho que recae sobre la cosa. Ellas son la contrapartida de su
derecho real, en razón de que conviene, en el propio beneficio del propietario
cuyo derecho está simplemente paralizado de modo temporal o disminuido
para siempre, no permitirle que se comporte como si fuera propietario de
la cosa. Aun cuando, no siendo propietario y no disponiendo de prerrogativas
tan amplias como las de un propietario, sin embargo, se beneficia de un
verdadero derecho real, lo cual implica, puesto que se trata de un derecho
real sobre la cosa ajena, la atribución de un derecho de persecución, esto
es, la posibilidad de seguir la cosa en cualquier patrimonio en que se encuen
tre, para ejercer su derecho sobre ella28. En realidad, el derecho de persecu
ción pone de manifiesto que el titular de un derecho real sobre la cosa
ajena tiene un poder directo e inmediato sobre la cosa, aun cuando este
poder no sea algunas veces sino de orden jurídico y no sea susceptible de
posesión, como en ciertas garantías reales tales como la hipoteca.
En segundo lugar, el propietario de la cosa gravada con un derecho
real en beneficio de otro es responsable de una obligación real por su sola
calidad de propietario, es decir, que por el solo hecho de ser propietario,
está obligado a sufrir en beneficio de otro, una disminución o una parálisis
de sus prerrogativas. Poco importa que haya aceptado o no estas obligacio
nes, ya que ellas pesan sobre él por el solo hecho de ser el propietario;
de lo contrario, no existiría el derecho de persecución del titular del derecho
27 V. Les biens, núms. 47 y ss., 439 y 440. Para el usufructo, v. núms. 453 y ss.,
y para la servidumbre, v. núms. 807 y ss.
28 En efecto, el derecho de persecución solo se refiere a los derechos reales sobre la
cosa ajena, sean principales o accesorios, a condición de que no se paralice en materia
mobiliaria por el art. 2279 del C. C., v. supra, núm. 18 y las referencias citadas.
DERECHO PERSONAL 25
real y se podría dudar de la calificación de derecho real para no ver en
ello sino un derecho personal.
36. Derecho real y derecho personal. Desde luego, tratándose de dere
chos reales sobre la cosa ajena, la diferencia entre el derecho real y el derecho
personal se atenúa y esto con mayor razón si se considera que las obligaciones
reales no siempre son puramente negativas. Algunas lo son: por ejemplo,
en la organización actual del usufructo en derecho francés, el nudo propieta
rio en principio no está obligado con una obligación positiva (u obligación
de hacer) para con el usufructuario. Por el contrario, las obligaciones del
usufructuario para con el nudo propietario son esencialmente obligaciones
positivas29. Respecto a las servidumbres, se debe admitir que el propietario
del fundo sirviente tiene tanto obligaciones positivas para con el propieta
rio del fundo dominante como ciertas cargas, que en derecho positivo se
consideran como servidumbres, y consisten en la obligación de disfrutar
de un inmueble de determinada manera30.
Sin embargo, si la obligación real, contrapartida del derecho real que
manifiesta la existencia de un vínculo de derecho entre el propietario y el
que está investido de un derecho real sobre la cosa ajena, atenúa la diferencia
entre el derecho real y el derecho personal, con todo y eso no la borra.
En efecto, entre la obligación real y la obligación personal subsiste la diferen
cia esencial de que la obligación real se caracteriza por el hecho de que
no pesa sobre una persona sino por su calidad de propietario o la de titular
de un derecho real sobre la cosa ajena. En otras palabras, es el poder sobre
la cosa lo que legitima la obligación real de aquel a quien se atribuye ese
poder. Por esto mismo, el que es acreedor de la obligación real y titular
también de un derecho real (propiedad o desmembramiento de la propiedad),
en principio no tiene derecho sobre el conjunto del patrimonio del deudor
de la obligación real. La ejecución de la obligación real no puede ser persegui
da sino sobre la cosa que es objeto de la obligación real. En cambio, el
acreedor de una obligación personal tiene un derecho contra una persona
porque ella está obligada a cumplir una prestación, garantizando este cumpli
miento con el conjunto de los elementos activos de su patrimonio (art. 2092
del C. C.)31. En otras palabras, el deudor de una obligación personal no
está designado en su calidad de titular de un derecho de propiedad o de
un derecho real sobre la cosa ajena, mientras que si el deudor de una obliga-
29 V. Les bienes, núms. 544 y ss., en lo referente a obligaciones del usufructuario,

y núms. 565 y ss., en lo referente a las obligaciones del nudo propietario.
30 Por ejemplo, la cláusula de vivienda burguesa. Sobre las servidumbres positivas del
fundo dominante, v. Les biens, núms. 807 y ss., 836 y 901.
31 Es importante observar que el art. 2092 del C. C. contempla a aquel “que se ha
obligado personalmente’’, lo cual en el lenguaje del C. C., se opone a la “carga’’, sobreenten
dida real (cf. art. 637 del C. C., a propósito de las servidumbres), ya que se admite que
esta carga no se puede imponer a la persona por la persona (art. 686 del C. C.). Sobre
la interpretación del art. 686 del C. C., v. Les biens, núms. 811 y 812, 816 y ss.
26 DERECHO PERSONAL
ción real es designado por esta sola calidad, es porque dicha obligación
real es la consecuencia de un derecho real, lo que permite circunscribirla
a la única cosa que es objeto de ese derecho.
En consecuencia, aun cuando se personalizaran los derechos reales sobre
la cosa ajena a través de un vínculo de obligación, no por eso el derecho
real se reduciría a un derecho personal. Queda una diferencia de estructura
y de naturaleza, basada en que la obligación real grava una cosa y no el
patrimonio total del deudor, contrariamente a la obligación personal.
37. Consecuencias de la diferencia de naturaleza entre la obligación
real y la obligación personal. De ello resulta que el régimen jurídico de
la obligación real no es el mismo que el de la obligación personal. Al no
pesar sobre una persona sino en su calidad de titular de un derecho real,
dicha persona deja de estar obligada cuando el derecho real llega a desapare
cer de su patrimonio. Esto implica dos consecuencias notables.
Por una parte, el abandono del derecho real o la renuncia unilateral
a este acarrea la liberación del deudor de la obligación real. De este modo,
la renuncia al usufructo libera al usufructuario para con el nudo propietario,
así como la renuncia a la servidumbre libera al propietario del fundo domi
nante con respecto al propietario del fundo sirviente. De la misma manera,
*1 propietario cuyo derecho es desmembrado en provecho de otro deja de
esponder de la obligación real patacón el otro, cuando abandona su derecho
le propiedad. Por el contrario, un abandono de esta naturaleza no se puede
concebir en provecho de quien está obligado sobre la totalidad de su patrimo
nio. Así, pues, aun cuando el comprador abandone la propiedad de la cosa
que ha adquirido, sigue obligado al pago del precio con su vendedor, y
no podrá liberarse sino mediante el consentimiento de este. El arrendatario
sigue obligado al pago del alquiler con el arrendador, aun cuando renuncie
unilateralmente a sus derechos contra este; de la misma manera, el abandono
de su derecho de propiedad por parte del arrendador, no lo liberará de
sus obligaciones para con el arrendatario, sin el consentimiento de este.
Por otra parte, cuando el derecho real, que es la contrapartida de la
obligación real, se trasmite a otro, no solamente queda liberado el deudor,
sino que también el nuevo titular del derecho está obligado de pleno derecho
a la ejecución de esta obligación. Así, en la hipótesis de la trasferencia
de la propiedad de un bien gravado con una servidumbre o con un usufructo,
el adquirente, quiéralo o no, quedará obligado con el usufructuario o con el
beneficiario de la servidumbre, ya que el causante queda ipso fado liberado.
De la misma manera, la cesión del usufructo o el traspaso de la propiedad
del fundo dominante hace pasar la obligación real del patrimonio del causan
te al del causahabiente. Dicho de otra manera, la obligación real siempre se
trasmite de pleno derecho al causahabiente a título particular al cual se tras
mite simultáneamente el derecho real. Por el contrario, en principio no hay
trasmisión de pleno derecho al causahabiente a título particular de las obliga
ciones personales de su causante que tengan que ver con el bien trasmi-
DERECHO PERSONAL 27
tido32. Así, el adquirente de un bien, si no ha manifestado su voluntad de
hacerlo, no está obligado a ejecutar las obligaciones que resulten de los contra
tos celebrados por su causante y que tengan relación con d bien que ha adquiri
do o las que resulten de la responsabilidad de su causante, derivada de la
intervención dañina del bien. Por ejemplo, el adquirente de un inmueble, salvo
una estipulación del contrato de adquisición al respecto, por lo general no
está obligado con el arquitecto o contratista con el cual el vendedor celebró
un contrato de arrendamiento de obra para la reparación o mejora del bien.
De igual manera, el adquirente de una cosa no podrá ser obligado para con
la víctima del daño causado por esta cosa antes de la adquisición. Como la
ejecución de la obligación personal puede ser perseguida sobre todo el patrimo
nio del deudor, este puede aun ser obligado a esta ejecución aun cuando haya
traspasado a otro el bien que ha permitido hacer nacer la obligación.
Sección II. Clasificación de las obligaciones

38. Código Civil. El título III del libro III del Código Civil contiene
el capítulo IV titulado “De las diversas especies de obligaciones” (arts. 1168
y ss. C. C.). Sin embargo, no se trata allí de una clasificación general de
las obligaciones, no solamente porque la mayor parte de las reglas allí enun
ciadas se refieren a las obligaciones creadas por un contrato33, sino porque
esas reglas tratan sobre los efectos o las modalidades de las obligaciones.
En realidad, el Código Civil no contiene disposiciones de orden general
sobre la clasificación de las obligaciones; cuando más, distingue, por una
parte, las obligaciones que resultan de los contratos (título III) de los “com
promisos que se forman sin convención” (título IV), distinción que se funda
en el hecho generador del vínculo de la obligación. Por otra parte, a propósito
de las obligaciones contractuales, los arts. 1136 y ss. tratan de la obliga
ción de dar, mientras que los arts. 1142 y ss. contemplan la obligación
de hacer o de no hacer, distinción que, según la concepción del Código
Civil, es propia de las obligaciones contractuales, concerniente al contenido
de la prestación que el deudor debe cumplir.
39. Tres clasificaciones. En realidad desde el punto de vista más general,
se pueden clasificar las obligaciones de tres maneras, según que se trate
de la naturaleza de la obligación o del hecho generador o del conteni
do de la obligación.
§ 1. Naturaleza de la obligación*
40. Obligación civil y obligación natural. En la concepción dualista
según la cual la obligación corresponde a la vez a una deuda (debitum o

33 El título ni del libro ni se refiere, en efecto, a las obligaciones contractuales, como
lo indica su encabezamiento “De los contratos o de las obligaciones convencionales en general’’.
’ Bibliografía: DupeyroU/X, Contribution a la théorie générale de Pacte á tittre gratuit,
tesis, Tolouse, 1955; Gobert, Essai sur le role de l’obiigation naturelle, 1957; Ripert, La
28 DERECHO PERSONAL
Schuld), que debe ser pagada por el deudor y sus causahabientes universales
y a un poder de coacción (obligatio o Haftung), que pertenece al acreedor,
estos dos elementos son necesarios para que el vínculo de la obligación sea
perfecto34. Sin embargo, el derecho romano había deducido el concepto de
una obligación sin poder de coacción. Esta es la obligación natural, la cual
no es susceptible sino de una ejecución voluntaria de parte del deudor, excluyen
do toda ejecución forzosa por iniciativa del acreedor. En otros términos, la
obligación natural no puede ser objeto de una sanción judicial. Se opone a
la obligación civil, la cual se caracteriza por la ejecución forzada judicial,
posible en todos los casos en que el deudor no satisfaga voluntariamente su deuda.
En nuestra civilización jurídica el principio es el de la obligación civil.
Solo excepcionalmente se admite la obligación natural, aveces sobre el funda
mento de un texto que la consagra expresa o implícitamente35, aunque la juris
prudencia haya podido ver obligaciones naturales en situaciones no previstas
por la ley. Así, pues, si los arts. 205 y 206 del C. C. no contemplan una
obligación alimentaria civil ano en las relaciones entre ascendientes y descen
dientes, la jurisprudencia ha admitido la existencia de una obligación alimenta
ria natural en las relaciones entre colaterales en el segundo grado, es decir,
entre los hermanos y hermanas, de la misma manera que ha consagrado la
validez de la ejecución voluntaria de una obligación cuyo acreedor ya no podía
reclamar la ejecución forzada en virtud del cumplimiento de la prescripción
pxtintiva de la acción judicial que sanciona dicha ejecución. Así mismo se
ia admitido en jurisprudencia que la obligación contraída por un incapaz
to puede constituir el objeto de una ejecución voluntaria no sujeta a repetición,
una vez que la incapacidad haya desaparecido, aunque el acto del cual resulte
esta obligación haya sido anulado judicialmente por iniciativa del incapaz36.
régle morale dans les obligations civiles, 4a ed., 1949; Travaux de l’Associalion Henri Capi-
tant, La notion d’obligaiion naturelle et son role en droit civil, 1952; Rotondi, Quelques
considérations sur le concept d’obligation naturelle et son évolution, en Rev. Trim. Dr.
Civ., 1979, págs. 1 y ss.; Savatier, Des effets et des sanctions du devoir moral. Tesis,
Poitiers, 1926; Cendrier, Des effets de l'obligation naturelle á 1'encontre des créanciers
civils, tesis, Rennes, 1932.
-
34 V. supra, núms. 21 y ss., sobre la concepción dualista de la obligación.
35 Así, el art. 204 dd C. C. no permite a los hijos exigir, ante la justicia, de sus padres
una constitución de dote en el momento de su matrimonio, lo que no impide pensar que los
padres están bajo la obligación natural de proceder a ese establecimiento. Los arts. 1965 y
1967 del C. C. son todavía más explícitos en cuanto a las deudas de juego. Mientras que el
art. 1965 no permite al acreedor de una deuda de estas actuar ante h justicia para obtener
la ejecución forzosa, el art. 1967 considera el pago voluntario como efectuado válidamente,
lo que prohíbe al deudor obtener la repetición (es decir, la restitución) de lo que ha pagado al acreedor.
36 Esta situación es diferente de laque contempla el art. 1311 del C. C. que se refiere
a la renuncia, después de la cesación de la incapacidad, al derecho de exigir la nulidad
del acto realizado por el incapaz, acto que no ha sido ejecutado, ya que el texto tiene precisa
mente por objeto autorizar al cocontratante del incapaz a pedir la ejecución forzosa ante
la justicia, en la hipótesis de una renuncia así (que se califica como confirmación de un
acto nulo). En otros términos, la obligación confirmada del art. 1311 es una obligación civil.
DERECHO PERSONAL 29
41. Naturaleza de la obligación natural. La naturaleza de la obligación

natural da lugar a controversias. Algunas veces, en derecho moderno, se
ha pretendido ver en la obligación natural la ejecución voluntaria de un
deber moral cuya ejecución forzada no la garantizaría el derecho. Si es
verdad que ciertas obligaciones naturales son de inspiración moral, no
es cierto que eso siempre sea así; especialmente se ha podido pensar en que
la ejecución voluntaria de las deudas de juego no corresponde a la regla
moral. En resumen, hay un buen número de obligaciones civiles que son
inspiradas por la moral, ya que el derecho puede defender por su cuenta
el imperativo de la moral y sancionarlo judicialmente.
Sin embargo, no parece que la obligación natural se pueda reducir a
la ejecución de un compromiso a título gratuito37. Las indicaciones del Có
digo Civil sobre el régimen de la obligación natural son escasas. El único
texto de alcance general en que se trata de la obligación natural es el art.
1235, inciso 2 del C. C., según el cual, el deudor de una obligación natural
que la ha satisfecho voluntariamente no puede obtener su repetición. Ahora
bien, el inciso segundo del art. 1235 no se puede comprender sin referirse
al inciso primero, en virtud del cual “todo pago supone una deuda: lo que
ha sido pagado sin deberse está sujeto a repetición”. La deuda de que se
trata en esta disposición es una obligación a cuya ejecución el deudor está
obligado, especialmente en razón de su compromiso, ya que el art. 1235
figura entre las disposiciones del Código relativas a las obligaciones conven
cionales. Sin duda, tratándose de una obligación natural, el acreedor no
dispone de la ejecución forzada y no puede obligar al deudor a cumplirla.
Pero esto no quiere decir, sin embargo, que la ejecución voluntaria corres
ponda a un acto a título gratuito del deudor, y, más precisamente, a una
liberalidad, en virtud de la cual se empobrecería en provecho del acreedor
que se enriquecería. El régimen jurídico de la obligación natural es, en princi
pio, el de la ejecución de una obligación a título oneroso, en interés del
acreedor, de lo cual resulta que las disposiciones que rigen los actos a título
gratuito y especialmente las que se refieren a las donaciones, normalmente
no son aplicables a la obligación natural. Así, la ejecución de una obligación
natural en beneficio de un heredero, no debe dar lugar a liberalidades en
la sucesión, de la misma manera que no es susceptible de reducción por
atentar contra la reserva hereditaria38.
En verdad, el convenio a título gratuito crea una obligación a cargo
del deudor. Sin embargo, no serviría de nada admitir este convenio sin poder
ejecutar al acreedor, puesto que se ha adquirido válidamente el compromiso.
En otras palabras, no puede haber allí sino una obligación civil derivada
de una liberalidad. El compromiso que resulta de una liberalidad perderá
toda significación si el acreedor no tiene la posibilidad de acudirá la ejecución
forzada, puesto que el deudor solo se empobrecería por una ejecución que

38 Sobre la noción de liberalidad, la reducción y el aporte de las liberalidades, v. el
vol. sobre Les libéralités et les succesions.
30 DERECHO PERSONAL
depende exclusivamente de su voluntad. Es por oposición a un compromiso

a título de liberalidad como adquiere todo su sentido la obligación natural
y como no es concebible que la ejecución de esta se examine como la de
una liberalidad.
En cuanto al art. 2225 del C. C., en el cual se ha visto a veces una
asimilación de la obligación natural con una liberalidad, ello no prueba
nada. Este texto se limita a permitir a los acreedores de un deudor de una
obligación cuya acción que la sanciona está prescrita, que invoquen la pres
cripción para evitar que la obligación se ejecute en perjuicio suyo. Pero,
en realidad, no se trata sino de la aplicación de las reglas, ya sea de la
acción oblicua, cuando el deudor descuida oponer personalmente la prescrip
ción, ya sea las de la acción pauliana, cuando el deudor ha causado un
perjuicio a sus acreedores al renunciar a valerse del cumplimiento de la
prescripción en su provecho39. Ahora bien, la acción oblicua y la acción
pauliana intervienen en provecho de los acreedores para permitirles ejercer
su derecho de prenda general sobre el patrimonio de su deudor, tanto en
lo que concierne a los actos a título oneroso como a los actos a título gratuito.
§ 2. El HECHO GENERADOR DE LA OBLIGACIÓN *
42. Código Civil. Se trata de saber cómo se crea un vínculo de obligación

entre un acreedor y un deudor. El Código Civil contempla esta cuestión.
Sn efecto, el libro tercero del Código Civil incluye un título ni consagrado
i los “contratos u obligaciones convencionales en general” y un título iv
consagrado a los “compromisos (engagements), que se forman sin conven
ción”. Este título IV se divide a su vez en dos capítulos: el primero está
consagrado a los cuasicontratos y el segundo a los delitos y cuasidelitos.
Ahora bien, cuando en el título III del libro tercero del Código Civil se
trata de los “contratos o de las obligaciones convencionales en general”,
se comprende que allí se hace referencia al contrato como procedimiento
de creación de un vínculo de obligación. Por lo tanto, en virtud del Código
Civil habría dos fuentes para un vínculo de obligación: primero, el contrato,
que crea obligaciones convencionales y, en segundo lugar, “los compromi
sos que se forman sin convención”, es decir, por fuera de todo contrato.
Debemos observar que esta segunda fórmula es totalmente deplorable, por
que el contratoes un compromiso. Y puesto que no hay contrato, por hipóte
sis, no hay compromiso; es, pues, absurdo hablar de “compromisos que
se forman sin convención”. Hubiera sido más indicado hablar de obligaciones
39 V. Les biens, núm. 430, en lo concerniente a la prescripción adquisitiva de un dere

cho real en que el problema se presenta de la misma manera. Por lo demás, el art. 2225
del C. C. considera la prescripción adquirida en beneficio de un deudor (prescripción extintiva)
o de un propietario (prescripción adquisitiva), v. t. 4 sobre la acción oblicua y sobre la
acción pauliana.
• Bibliografía: Planiol, Classification des sources de l’obligation, en Rev. Crit. Législ.
et Jurispr., 1904, pág. 224; Gomaa, Théorie des sources de l’obligation, 1968; Vizioz, La
notion de quasi-contrat, tesis, Bordeaux, 1912; Martin de la Moutte, L’acre juridique
unilateral, 1951; L’acte juridique, en Droits, Rev. Franpaise de Théorie Juridique, 1988.
DERECHO PERSONAL 31
que nacen sin convención. En realidad, en el título IV del libro tercero del
Código Civil, la palabra compromiso está mal empleada y solo sirve para
designar la obligación, lo cual, sin embargo, no es en absoluto la misma cosa.
Por lo demás, los dos capítulos del título iv, consagrados respectiva
mente al cuasicontrato y al delito o al cuasidelito, no abarcan la totalidad
de las fuentes no contractuales de las obligaciones, tal como las contempla
el Código Civil. En efecto, el art. 1370 del C. C. que forma la introducción
a estos dos capítulos, aun cuando bastante mal redactado40, opone los com
promisos (es decir, las obligaciones) que “resultan de la sola autoridad de
la ley”, esto es, las obligaciones legales, a las que “nacen de un hecho
personal de quien se encuentra obligado”, es decir, las obligaciones que
resultan de los cuasicontratos y de los delitos o cuasidelitos.
En resumidas cuentas, según la concepción del Código Civil habría
cuatro clases de obligaciones con arreglo a su origen: las obligaciones contrac
tuales, las obligaciones legales, las obligaciones cuasicontractuales y las obli
gaciones delictuales y cuasidelictuales.
43. Obligaciones contractuales. Las obligaciones contractuales son aque
llas que corresponden, en el Código Civil, a los “contratos u obligaciones
convencionales en general” (C. C., arts. 1101 y ss.). La categoría es homogé
nea; forma un todo coherente, por oposición a todas las demás obligaciones.
Las obligaciones contractuales se fundan en un acto de la voluntad, cuyo
objeto es justamente la creación de un vínculo de obligación entre un acreedor
y un deudor, aunque pueda haber pluralidad de sujetos activos o pasivos
en un mismo vínculo obligacional41. Por esto mismo, la categoría de las
obligaciones contractuales corresponde al acto jurídico creador de un vínculo
de obligación42.
40 Este texto implica un doble absurdo. Además del hecho de repetir la fórmula absurda
del compromiso que se forma sin convención, en primer lugar es imposible hacer alusión
a la ausencia de convención “ni de parte de quien se obliga, ni de parte de aquel para
con quien se obliga’’. En efecto, la convención tiene por objeto el establecimiento de un
vínculo entre el deudor (el que se obliga) y el acreedor (aquel con quien se obliga el deudor).
Por lo tanto no podrá haber convención de parte de uno ni de parte de otro. Solo puede
haber convención entre uno y otro. En segundo lugar, los incisos tercero y cuarto del art.
1370 constituyenotro absurdo, porcuanto mencionan “compromisosformados involuntaria
mente” o “compromisos que nacen de un hecho personal”. Por hipótesis, el compromiso
es un acto de voluntad y no puede haber compromiso involuntario. Además no puede haber
compromiso que resulte de un hecho personal, pues este también se opone, en cuanto constitu
ye un hecho jurídico, al acto jurídico, es decir, al acto de voluntad creador de un vínculo
de obligación. En realidad, aquí también el Código Civil emplea la palabra compromiso
por la palabra obligación.
41 Esto ocurre no solamente en el caso de la solidaridad, activa o pasiva (arts. 1197
y ss. del C. C.), o en la de la obligación divisible o indivisible (arts. 1217 y ss. del C.
C.), sino también en el caso de la obligación conjunta, que se opone a la obligación solidaria,
sobre la pluralidad de sujetos. V. t. 4.
42 Sobre el acto jurídico, v. Introduction á l’étude du droit privé, núms. 533 y ss.
32 DERECHO PERSONAL
Sin embargo, el acto jurídico constituye una categoría más general que
la de los contratos, no solamente porque puede haber actos jurídicos creado
res de situaciones jurídicas distintas del establecimiento de un vínculo de
obligación, tanto en el dominio patrimonial43 como en el extrapatrimonial44,
sino también y sobre todo, porque el vínculo de obligación puede muy bien
resultar de un acto jurídico unilateral, es decir, que es obra de una sola
voluntad, por oposición al contrato, acto bilateral, que supone el acuerdo
de dos voluntades por lo menos, la del acreedor y la del deudor. Así, aunque
la aceptación del legado por parte del legatario sea necesaria para obtener
su entrega, lo que significa que el legado se extingue en caso de repudio,
la obligación que resulta del testamento es producto de la voluntad unilateral
del testador. Independientemente del testamento se pueden contemplar otros
actos jurídicos unilaterales creadores o extintores de un vínculo de obligación.
En consecuencia, la concepción del Código Civil es bastante estrecha,
por cuanto reduce el acto jurídico solo al contrato, aunque este sea efectiva
mente el modo más generalizado de creación de las obligaciones por acto
jurídico.
44. Obligaciones legales: primer sentido. Hay una ambigüedad al consi
derar la ley como susceptible de crear un vínculo de obligación. En efecto,
la ley puede ser fuente de una obligación, de dos maneras, según el punto
de vista que se adopte.
En una primera concepción, la ley está en el origen de todo vínculo
de obligación porque no es sino en virtud de la autorización del derecho
objetivo y por consiguiente, en primer lugar, de la ley en el sistema jurídico
francés, que el acto jurídico, el cuasicontrato, el delito o el cuasidelito se
consideran creadores de un vínculo de obligación. En esta forma, la ley
es siempre fuente mediata de obligaciones. Así, en lo concerniente a las
obligaciones contractuales, el art. 1134 del C. C. afirma que “las convencio
nes legalmente formadas hacen las veces de ley para quienes las han celebra
do”. Aunque se pueda admitir que el legislador no hace sino ejercer por
su cuenta el principio de la fuerza obligatoria del contrato, el cual existe
en una organización liberal por fuera de su intervención4^, no resulta menos
cierto que, al ser consagrado por la ley este principio, se puede pensar en
deducir de ella el alcance y los límites de la fuerza obligacional del contrato.
De la misma manera, es la ley la que afirma, en los arts. 1371 y ss.
del C. C., que los cuasicontratos que constituyen la gestión de negocios
y el pago de lo no debido, son hechos generadores de un vínculo de obliga
ción, cuando considera que el daño causado a otro obliga a su autor a la
43 Por ejemplo, un acto jurídico puede constituir o trasferir un derecho real. Es cierto
que si se trata, en primer lugar, de un acto constitutivo de un derecho real sobre la cosa
ajena, este acto crea al mismo tiempo obligaciones reales; en segundo lugar, si se trata
de un acto traslativo de propiedad, este acto creará al mismo tiempo un vínculo de obligación
personal entre las partes del acto, por ejemplo, un vendedor y un comprador.
44 Por ejemplo, el matrimonio, el reconocimiento de un hijo natural.
45 V. IntrQduction á l’étude du droit privé, núm. 184.
DERECHO PERSONAL 33
la reparación; de allí resulta un vínculo de obligación entre el responsable,

deudor y la víctima, acreedor (arts. 1382 y ss. C. C.). Sin embargo, la
ley no es la única fuente del derecho objetivo; se complementa con la jurispru
dencia que, como la ley, puede ser fuente mediata de un vínculo de obliga
ción. Ahora bien, la jurisprudencia francesa ha complementado muy
considerablemente la ley, no solo porque ha puesto a cargo de los deudores
contractuales obligaciones que estos no habían previsto en el momento de
la celebración del contrato, sino también porque ha creado en todos sus
elementos la sanción del enriquecimiento sin causa, dentro del ámbito de
los cuasicontratos, e hipótesis de responsabilidad civil, 170 contempladas
por el legislador, hasta el punto de que el derecho de la responsabilidad
civil, en Francia, es esencialmente de origen jurisprudencial.
Pero todo ello no impide pensar que si la ley y la jurisprudencia, como
a veces la costumbre, permiten que un vínculo de obligación nazca de una
manera mejor que de otra, ellas no constituyen la fuente directa e inmediata.
45. Obligaciones legales: segundo sentido. Dentro de una segunda con
cepción, la ley en ciertos casos, puede ser una fuente inmediata de un vínculo
de obligación y en este sentido se dice que hay obligaciones puramente legales
o, para repetir los términos del art. 1370, inciso 2, del C. C., obligaciones
“que resultan de la sola autoridad de la ley”, cuyo inciso 3 del mismo
texto da ejemplos. En efecto, hay situaciones en las cuales es la ley, fuera
de todo hecho jurídico o de todo acto jurídico, la que crea un vínculo de
obligación. Tal es el caso, por ejemplo, de la obligación alimentaria, de las
obligaciones entre esposos o las del tutor para con su pupilo. De una manera
general, la mayoría de las obligaciones que existen en el marco de la familia
son obligaciones legales.
Sin embargo, en el campo preciso del derecho de las obligaciones, no
hay obligaciones legales, es decir, un vínculo entre acreedor y deudor directa
mente creado por la ley, sin la intervención de un acto jurídico o de un
hecho jurídico. En consecuencia, en contra de la afirmación del art. 1370,
inciso 2, del C. C., se debe eliminar la ley como procedimiento de creación
de un vínculo de obligación.
46. Obligaciones cuasicontractuales. Con toda razón, se ha controverti
do el concepto de cuasicontrato; el Código Civil no ha hecho sino retomar
el concepto del derecho romano, que casi no tiene interés en derecho moder
no. Por lo demás, este concepto fue deformado en derecho romano, a partir
de cierta época en que fue considerado como la fuente de un vínculo de
obligación, lo cual no fue así al principio. En efecto, al principio el derecho
romano había opuesto las obligaciones que nacían ex contracta, esto es,
de un acuerdo de voluntades, a las obligaciones que nacían ex delicio, es
decir, del daño causado a otro y cuya reparación se le debía asegurar a
la víctima. Sin embargo, se tomó conciencia de que ciertas obligaciones
podían nacer de un simple hecho, sin que hubiera habido acuerdo de volunta-
34 DERECHO PERSONAL
des ni daño causado a otro. Así, el que por su propia iniciativa se hace
cargo de los negocios de otro está obligado a proseguir la gestión emprendida,
de la misma manera que aquel en cuyo interés se ha iniciado esta gestión,
está obligado a indemnizar al gestor por sus desembolsos (gestión de negocios
o agencia oficiosa). Igualmente, el que paga una deuda a la cual no estaba
obligado para con el accipiens (es decir, el que ha recibido el pago), puede
obtener el reembolso (la repetición de lo no debido). En estas hipótesis y
en otras, con respecto a las cuales en derecho moderno se ven más bien
obligaciones puramente legales (por ejemplo, tutela), el derecho romano
consideraba que había un vínculo de obligación que se asemejaba al que
resultaba de un contrato, aunque no hubiera habido contrato (vínculo de
obligación quasi ex contracta). En la medida en que el hecho generador
de la obligación no era ilícito (ex delicio) y se aproximaba así a un contrato,
la categoría de las obligaciones quasi ex contracta era cómoda, a falta de
ser lógica.
Pero fue un error del derecho romano haber admitido luego que el
cuasicontrato, que solo era un artificio para asimilar hasta cierto punto
la obligación cuasi contractual a la obligación contractual, era una fuente
de un vínculo de obligación. Este fue el error en que volvieron a caer los
redactadores del Código Civil (art. 1370 inciso 4 y arts. 1371 y ss.).
Por una parte, la noción de cuasicontrato es engañosa, por cuanto permite
hacer creer en un vínculo de obligación semejante al que resulta de un contrato,
cuando no es nada de eso, ya que el vínculo se creó por un simple hecho
jurídico, que excluye todo acuerdo de voluntades. En efecto, en la gestión
de negocios, en el pago de lo no debido o en el enriquecimiento sin causa,
el simple hecho material de inmiscuirse en los negocios ajenos, de pagar basado
en un error o el del enriquecimiento injustificado, bastan para crear el vínculo
de obligación. Se trata, sin duda, de un hecho jurídico, es decir, de la creación de
una situación jurídica no deseada y cuyos efectos no fueron previstos46.
Por otra parte, la definición del cuasicontrato, que resulta del art. 1371
del C. C. es falsa, por cuanto el hecho jurídico creador de un vínculo de
obligación, del cual se trata en este texto, no siempre es un “hecho puramente
voluntario”47. Lo es en cuanto se refiere a la gestión de negocios (o agencia
oficiosa), cuya definición dada por el art. 1372 delC. C. es correcta, a condición
de no ver un acto jurídico en la voluntad del propietario47 bis. Pero el hecho
jurídico que está en el origen de la obligación de restituir el pago indebidamente
recibido o el que obliga al enriquecido para con el que se ha empobrecido,
en el enriquecimiento sin causa, no es un hecho voluntario.
47. Obligaciones delictuales y cuasidelictuales. Utilizando una vez más
la terminología romana, el Código Civil, al lado de las obligaciones que
46 En lo referente al hecho jurídico, v. Introduction á I’étude du droit privé, núms.

540 y ss.
47 Sobre el hecho jurídico voluntario, v. Introduction a l’étude du droit privé, núm. 541.
47 bis y. infra, núm. 94. [“Interesado” según el art. 2308 del Código Civil col.].
DERECHO PERSONAL 35
resultan de un hecho jurídico quasi ex contráctil, contempla las obligaciones
que resultan de un hecho jurídico ex delicto, es decir, un hecho ilícito genera
dor de un dañosufrido por otro, ya que el autor del daño o más generalmente,
el responsable, está obligado a la reparación a la víctima48. En efecto, aquí
también es el hecho jurídico el que crea el vínculo de obligación, hecho
que se debe considerar por un doble aspecto, la ocurrencia del daño y el
hecho generador del daño (hecho perjudicial) el cual puede ser tanto un
hecho voluntario como un hecho involuntario. El hecho es voluntario cuando
el daño ha sido causado intencionalmente a otro; es involuntario cuan
do el daño no ha sido querido por su autor. Sin embargo, en ambos casos
la obligación de reparar el daño causado resulta de un hecho jurídico, en
razón de que la voluntad del autor del daño no interviene para obligar
a este a la reparación; ya que no fue aceptado por el responsable en el
momento del hecho perjudicial49. El hecho voluntario constituye el delito
(C. C., art. 1382), por oposición al cuasidelito (C. C., art. 1383), que es
el hecho involuntario. Sin embargo, la oposición entre las dos nociones,
no presenta, muy a menudo, interés en lo concerniente a la responsabilidad
delictual, esto es, la obligación de reparar el daño ex delicto o cuasi ex
delicto, ya que, en principio, el régimen de la reparación es el mismo.
Con todo, el Código Civil tiene, en primer lugar, una concepción errónea
de la responsabilidad civil delictual, en el art. 1370, incisos 2 y 4, según
el cual la obligación nace de un “hecho personal de quien se encuentra
obligado”. En efecto, el deudor de la reparación no siempre es aquel cuyo
hecho personal fue el origen del daño, no solamente porque puede haber
allí un responsable distinto del causante del daño y obligado al mismo tiempo
que este último50, sino también porque a veces puede no haber sino un
responsable que no es al mismo tiempo el causante del daño, no estando,
este último, obligado a la reparación51.
48. Responsabilidad extracontractual. En segundo lugar, para los re
dactores del Código Civil, el delito o el cuasidelito se caracterizan por la
culpa (cf. C. C., arts. 1382 y 1383). La responsabilidad civil no obliga a
la reparación del daño, según el concepto del Código Civil, sino a aquellos
cuyo comportamiento es culpable. Sin duda, algunas disposiciones de los
arts. 1384 y ss., ibídem, han contemplado hipótesis de responsabilidad sin
culpa (arts. 1384 inciso 5, y 1385) o en las cuales la culpa no es obra del
deudor de la reparación (art. 1386). Pero, para los redactores del Código Civil,
48 Las nociones de autor de un daño y de responsable, no concuerdan siempre, ya

que una persona puede estar obligada a la reparación de un daño del cual no es autor.
50 Por ejemplo, en ciertas responsabilidades llamadas por el hecho ajeno o por el hecho
de las cosas.
51 Por ejemplo, en ciertas responsabilidades por el hecho de las cesas, el que ejerce
un poder sobre la cosa por intermedio de otro pudiendo el primero ser el único obligado
a la reparación, con exclusión de quien utiliza la cosa, cuyo hecho personal no es culpable.
Es cierto que el C. C. no contempla la responsabilidad general por el hecho de las cosas
que la jurisprudencia fundamenta en el art. 1384, inciso 1 del C. C.
36 DERECHO PERSONAL
estas disposiciones siguen siendo excepcionales. Ahora bien, el derecho posi

tivo, tal como se deduce de la jurisprudencia, ha multiplicado desde el siglo
XIX las responsabilidades sin culpa, denominadas también responsabilida
des de pleno derecho. Por lo tanto, es erróneo hablar de obligaciones delic-
tuales o de responsabilidad civil delictual, pues esta terminología no conviene
a la obligación de reparar el daño que no reposa en la culpa. Sin duda,
el lenguaje jurídico continúa utilizando la expresión responsabilidad delictual
a propósito délas responsabilidades de pleno derecho. Sin embargo, la fuerza
de la costumbre genera un absurdo. Es cierto que la utilización del término
permite oponer la responsabilidad cuyo hecho generador está por fuera del
dominio del contrato a la responsabilidad contractual, que tiene por objeto
la reparación del daño que resulta de la inejecución o de la mala ejecución,
por parte del deudor, de la obligación puesta a su cargo por el contrato
que celebró; y cuyo acreedor contractual es la víctima. Por esta razón, es
mejor hablar de responsabilidad civil por fuera de los contratos o de respon
sabilidad civil extracontractual.
49. Acto jurídico y hecho jurídico. Si eliminamos las obligaciones pura
mente legales, solo quedan tres fuentes de un vínculo de obligaciones según
la concepción del Código Civil: el contrato, el cuasicontrato y el delito o
el cuasidelito. Teniendo en cuenta las observaciones anteriores y los correcti
vos que conviene presentar para esta clasificación, se pueden reagrupar estas
res fuentes en dos grandes categorías según intervenga o no la voluntad
m la finalidad de crear un vínculo de obligación. En el primer caso, el
vínculo de obligación resulta de un acto jurídico (contratos y actos jurídicos
unilaterales). En el caso en que la voluntad no interviene para crear un
vínculo de obligación, se considera que este resulta de un hecho jurídico
(responsabilidad civil extracontractual y hecho jurídico por fuera de la res
ponsabilidad civil). Esta distinción la admiten todos los autores modernos.
§ 3. Contenido de la obligación*
50. Doble clasihcación. Sabemos que la obligación tiene por objeto
una prestación que debe ejecutar el deudor en beneficio del acreedor, pero
Bibliografía: Mazeaud, Essai de classification des obligations, en Rev. Trim. Dr. Civ.,
1936, pág. 1; Marton, Obligations de résultat et obligations de moyens, en Rev. Trini. Dr.
Civ., 1934, pág. 499; Tunc, La distinction des obligations de résultat et des obligations de
diligence, en J.C.P., 1945, t. I, pág. 449; Frossard, La distinction des obligations de moyens
et des obligations de résultat, 1965; Paché, La distinction des obligations de moyens ct des
obligations de résultat en droit franjáis et son application en droit suisse, Lausanne, 1956;
Thomas, La distinction des obligations de moyens et des obligations de résultat, en Rev. Crit.
Législ. et Jurísprudence, 1937, pág. 636; Jeandidier, L’exécution forcée des obligations contrac
tuales de faire, ai Rev. Trim. Dr. Civ., 1976, pág. 700; Sousi, La spécificité juridique de
Tobligation de somme d’argent, en Rev. Trim. Dr. Gv., 1982, pág. 514; Bruneau, La distinc
tion des obligations monétaires et des obligations en nature, tesis mecanografiada, París, 11,
1984; Raynaud, Les dettes de valeur en droit franeáis, en Mélanges Bréthe de la Gressaye,
pág. 611; Pierre-Francois, La notion de dette de valeur en droit civil, 1975; Durand, La
dette de valeur en droit franjáis, tesis, París, II, 1972; Bloch, L’obligation de transíérer la
propríété dans la vente, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1988, pág. 673.
DERECHO PERSONAL 37
el contenido de esta prestación no siempre es el mismo. El Código Civil

se ha basado en el contenido de la obligación paradiferenciar las obligaciones
de dar (arts. 1136 y ss.) y las obligaciones de hacer o de no hacer (arts.
1142 y ss.). Sin embargo, esta distinción debe completarse con otra, con
la que ha de ser combinada, distinción según la cual la obligación puede
ser de medios o de resultado.
A) Obligaciones de medios y obligaciones de resultado
51. Responsabilidad contractual: obligación de resultado. A diferencia
de ciertos códigos más recientes de inspiración francesa52, el Código Civil
francés no contempla en absoluto la distinción entre obligaciones de medios
(llamadas a veces obligaciones de prudencia y de diligencia) y obligaciones
de resultado Clamadas a veces obligaciones determinadas). Demogue53 fue
el primero que concibió y propuso esta distinción. Defendida posteriormente
por la casi totalidad de los autores franceses y por una parte muy importante
de la doctrina extranjera, la jurisprudencia la ha integrado al derecho positivo
francés y se refiere a ella constantemente.
La distinción entre obligaciones de medios y de resultado fue ideada
esencialmente en la doctrina y en la jurisprudencia, para explicar algunas
diferencias de régimen jurídico de la responsabilidad contractual, es decir,
de la responsabilidad en que incurre el deudor de una obligación contractual
en caso de inejecución o de mala ejecución de la obligación a la cual estaba
ligado para con su acreedor. En efecto, hay situaciones en las cuales el
deudor está obligado a la reparación del daño sufrido por el acreedor, cuando
no ha obtenido satisfacción. Más precisamente, cuando el acreedor no ha
obtenido lo que le debía el deudor, es preciso admitir el principio de la
responsabilidad de este, sin que sea necesario que el acreedor pruebe que
el deudor no ha empleado los medios necesarios para darle satisfacción.
En otras palabras, la prueba de una culpa del deudor por parte del
acreedor no es una condición de la responsabilidad contractual. Desde el
momento que el resultado prometido no se ha alcanzado, el deudor debe
ser condenado a reparar el daño sufrido por el acreedor. Esta es la razón
por la cual se considera que la obligación es de resultado. Sin embargo,
esto no quiere decir que la responsabilidad del deudor sea ineluctable, ya
que él estará obligado a la reparación para con el acreedor solo cuando
la inejecución de la obligación sea imputable a su hecho, a su actividad.
En consecuencia, aunque laculpa no sea una condición de la responsabilidad,
es necesario poder relacionar la ocurrencia del daño sufrido por el acreedor
con la actividad del deudor. Sin embargo, el simple hecho de la no satisfac
ción del acreedor permite presumir que fue la actividad del deudor la que
originó la inejecución de la obligación. Pero esta presunción no podría ser
irrefragable y el deudor escapa a la imputación de su responsabilidad (se dice
52 Por ejemplo, Código Libanés de las Obligaciones y Contratos, Proyecto de Código

Civil de Quebec.
53 Traite des obligations en général, t. 5, núm. 1237.
3. Larroumct, T. 1
38 DERECHO PERSONAL
que queda exonerado) cuando prueba una causa extraña, es decir, cuando
la inejecución de la obligación es imputable a un hecho que le es extraño
y contra el cual nada podía hacer: esa es la responsabilidad de pleno derecho
(o responsabilidad sin culpa) del deudor de una obligación de resultado.
52. Obligación de medios. En otras situaciones, se considera que, lejos
de comprometerse a proporcionar al acreedor un resultado, el deudor con
tractual se compromete solamente a hacer lo necesario para que ese resultado
se pueda alcanzar. Por lo tanto, su responsabilidad solo se puede exigir
cuando no ha aplicado los medios necesarios para llegar al resultado previsto
por las panes contratantes. En otras palabras, la culpa del deudor es una
condición de la responsabilidad contractual; ya que la culpa consiste precisa
mente en no haber hecho lo que era posible para dar cumplimiento al acree
dor. Ahora bien, de acuerdo con el derecho común de la carga de la prueba-4,
corresponde al acreedor probar la culpa cometida por el deudor en la ejecu
ción de la obligación (acrori incumbir probario). Sin embargo, hay situacio
nes intermedias entre la obligación de medios y la obligación de resultado,
en el sentido de que el acreedor queda dispensado de probar la culpa del
deudor, ya que esta se presume, lo que equivale a una inversión de la carga
de la prueba, es decir, que le corresponde al deudor probar que no incurrió
en culpa--. Sin embargo, en estas situaciones, la obligación no se trasforma
»or eso en obligación de resultado. Sigue siendo una obligación de medios,
n razón de que la culpa, aunque se presume, es una condición de la responsa
bilidad del deudor.
Pensamos que el problema fundamental planteado por la distinción
entre obligaciones de resultado y obligaciones de medios consiste en saber
en qué caso la obligación es de la primera categoría y en qué caso es de
la segunda. En otras palabras, el problema consiste en el criterio que se
ha de emplear para la distinción. Pero por el momento no hay lugar para
contemplarlo, ya que el estudio de este asumo debe hacerse dentro del marco
de la responsabilidad contractual56. Veremos entonces que hay varios crite
rios, pues las voluntades de los contratantes no son indiferentes, en razón
de que el orden público contractual no exige siempre que una obligación
tenga un contenido antes que otro.
53. Generalización de la distinción. Si el punto de partida de la distin
ción entre obligaciones de medios y de resultado resideen el régimen jurídico
de la responsabilidad contractual, lo cual podría hacer pensar que la distin
ción es propia de las obligaciones que resultan de un acto jurídico, por
una pane es preciso tener en cuenta el hecho de que la responsabilidad
civil no es la única sanción de la inejecución o de la mala ejecución de
una obligación contractual. Se pueden contemplar otras sanciones. Ahora bien,
54 Sobre la carga déla prueba, v. Inrroduction á l'étude du droit privé, núms. 546 y ss.
55 Sobre la inversión de la carga de la prueba por el mecanismo de la presunción legal,
Introduction á l’éiude du drát privé, núms. 551 y ss.
56 y. infra, núms. 628 y ss.
DERECHO PERSONAL 39
estas sanciones tienen como punto común con la responsabilidad contractual

que ellas solo pueden aplicarse cuando la inejecución de la obligación es
imputable al deudor. Por lo tanto, se cree que inclusive en el terreno de
las obligaciones creadas por un acto jurídico, la distinción entre obligaciones
de medios y obligaciones de resultado podría ir más allá de la sola responsabi
lidad civil contractual.
Por otra parte, como todo vínculo de obligación somete al deudor a
la ejecución de una prestación en favor del acreedor, es lógico preguntarse
si el primero está obligado para con el segundo a una obligación de resultado
o a una obligación de medios. Por consiguiente, se debe considerar que
la distinción entre las dos clases de obligaciones tiene aptitud para ir más
allá de las solas obligaciones contractuales y comprender así todas las obliga
ciones, cualquiera que sea su hecho generador57, tanto las que resultan de
un hecho jurídico como las que se derivan de un acto jurídico. Así, pues la
obligación del gestor en la agencia oficiosa, en cuanto tiene por objeto
la prosecución de la actividad emprendida, puede ser una obligación de
medios. Por el contrario, la obligación del dueño del negocio de indemnizar
al gestor por los desembolsos hechos por este en la gestión es una obligación
de resultado, de la misma manera que la obligación del responsable de un
daño de pagar a la víctima los daños y perjuicios o la del accipiens de
devolver lo no debido, o la del que se enriquece de indemnizar al empobrecido
en caso de enriquecimiento sin causa. Por lo demás, estas obligaciones no
presentan problema de responsabilidad cuando no se ejecutan58. Es desde
otro punto de vista y especialmente del de la ejecución forzada cuando es
importante considerar estas obligaciones como obligaciones de resultado;
ya que el acreedor tiene el derecho a efectuar un embargo sobre el patrimonio
de su deudor si dispone de un título ejecutivo59.
54. Obligación de pagar una suma de dinero. En efecto, las obligaciones
de resultado que acabamos de estudiar son obligaciones que tienen por objeto
el pago de una suma de dinero. Paradesignarlas se emplea a veces la expresión
de obligaciones pecuniarias, pues se admite que tales obligaciones pueden
ser tanto obligaciones contractuales como extracontractuales. Ahora bien,
cuando la prestación que debe ejecutar el deudor consiste en pagar una
suma de dinero al acreedor, la obligación es necesariamente de resultado60.
Se trata inclusive de una obligación reforzada de resultado en el sentido
de que el deudor no puede siquiera invocar la existencia de una causa extraña
57 Las obligaciones reales también pueden ser diferentes sobre la base de la distinción
de las obligaciones de medios y de las obligaciones de resultado. Así, ciertas obligacio
nes de hacer, que pueden pesar sobre el usufructuario, sobre el propietario del fundo sirviente
o sobre el propietario del fundo dominante, pueden ser obligaciones de medios mientras
que otras serán obligaciones de resultado. Por el contrario, la obligación negativa o puramente
pasiva será una obligación de resultado, v. infra, núm. 65.
58 Salvo la obligación del agente, determinar la gestión emprendida, que es una obliga
ción de hacer. V. infra, núm. 65.
59 V. Introduciion á l’étude du droit privé, núm. 124.
60 Se trata también necesariamente de una obligación de dar, v. infra, núm. 62.
40 DERECHO PERSONAL
para eximirse de la ejecución de la obligación. En efecto, las especies moneta

rias constituyen cosas de género (o cosas fungióles)61. Ahora bien, las cosas
de género no perecen, porque siempre es posible encontrar una cosa de
calidad idéntica y en cantidad equivalente (genera non pereunt). Por lo tanto,
perfectamente se puede pensar que el deudor, obligado a entregar una cosa
de género al acreedor, nunca puede estar en condiciones de invocar una
imposibilidad de ejecutar su obligación62. No sería admisible pensar que
el deudor está simplemente obligado a hacer lo necesario para satisfacer
su deuda. Como no hay duda de que la obligación pesa sobre él, debe
cumplir con su deber y eso es todo.
Si no cumple, el acreedor, después de haber obtenido un título ejecutivo,
tiene derecho de adelantar la ejecución forzada, haciendo valer su derecho
de prenda general sobre el patrimonio de su deudor. No se trata siquiera de
una ejecución por d equivalente, si la obligación tiene por objeto el pa
go de una suma de dinero, a diferencia de la obligación que consiste en la
trasferencia de la propiedad de una cosa de género distinta de dinero. En
efecto, en este último caso, el embargo y venta de los bienes del deudor tendrán
por objeto permitir al acreedor procurarse el equivalente monetario de la cosa
de género inicialmente prevista. ¿Qué pasaría si el deudor hubiera sido vícti
ma de un robo o de la liquidación del establecimiento financiero donde había
depositado su dinero? Nada de esto se tiene en cuenta; la causa extraña no
está concebida para exonerar al deudor de la ejecución de la obligación, puesto
que una cosa idéntica podrá siempre remplazar la cosa perdida. De esta manera,
el deudor de una suma de dinero, que es insolvente por una razón que no
depende de él y constituye un caso de fuerza mayor, se expone a la persecución
implacable de su acreedor a la cual no podrá escapar sino cumpliendo su
obligación, y en caso de necesidad acudiendo a un préstamo, si su crédito
todavía se lo permite. La persecución solo se suspenderá cuando sea objeto
de un procedimiento que pueda conducir a la liquidación de sus bienes en
beneficio colectivo de sus acreedores, lo que de ninguna manera, no hace
desaparecer la deuda, si los acreedores no consienten en ello.
B) Obligaciones de dar, de hacer y de no hacer
55. Alcance general de la distinción. Esta distinción, a diferencia de
la anterior, con la cual se debe combinar, por lo demás, está prevista en
el Código Civil (arts. 1136 y ss.).
61 Sobre las cosas de género, v. Introduction á l’étude du droit privé, núms. 460 y 461.
62 Solo sería diferente si la cosa de género fuera tal que no pudiera ser reemplazada
por una cosa idéntica. Por ejemplo, si se trata de pagar una suma de dinero en determinada
moneda y el control de cambios prohibiera la trasferenda de divisas (hecho del príncipe).
Pero en este caso, habrá simplemente imposibilidad de ejecutar de cierta manera y se deberá
admitir una ejecución por equivalente, en moneda nacional, aun cuando al acreedor solo
se le pueda pagar en d país del deudor, sin posibilidad de trasferir fondos al extranjero.
Por el contrario, podrá haber imposibilidad total de ejecución que impide toda ejecución
forzosa por equivalente, cuando la cosa de género debe ser de cierta calidad y no de otra
y cuando esta cosa haya desaparecido fortuitamente (por ejemplo, una cantidad de mercancía
que haya perecido sin poderse reemplazar).
DERECHO PERSONAL 41
Aunque prevista por el Código Civil únicamente a propósito de las

obligaciones contractuales, la distinción de las obligaciones de dar, de hacer
y de no hacer, tiene un alcance totalmente general y se refiere a toda presta
ción puesta a cargo del deudor, cualquiera que sea el hecho generador de
su obligación, acto jurídico o hecho jurídico.
1. Obligación de dar
56. Trasferencia de propiedad. El art. 1136 del C. C. no da ninguna
definición de la obligación de dar; pero esta definición se supone implícita
en el texto que se limita a afirmar la existencia de obligaciones accesorias
a la obligación de dar (obligación de entregar y obligación de conservar)
las cuales, al fin y al cabo, son obligaciones de hacer.
Es la historia la que permite comprender cuál es el contenido de la
obligación de dar. Sobre este particular la terminología jurídica francesa
es menos precisa que la terminología romana, por cuanto el término “dar”
puede tener dos sentidos en el lenguaje jurídico francés, mientras que en
latín se utilizaban dos palabras diferentes. En efecto, en un primer sentido,
que corresponde al latín daré, dar significa trasferir la propiedad de una
cosa, cualquiera sea la causa jurídica, es decir, el hecho generador de esa
trasferencia de propiedad. La terminología jurídica francesa, aunque ignora
el verbo correspondiente a daré, por el contrario tiene el sustantivo “dación”,
que designa la operación en virtud de la cual se realiza la trasferencia de
propiedad63. En un segundo sentido, que corresponde al latín donare, dar
significa realizar un empobrecimiento del deudor en beneficio del acreedor,
que se enriquece. La operación en virtud de la cual se alcanza este efecto
es la “donación”, liberalidad entre vivos.
Es en el primer sentido, el de daré, que se utiliza la palabra dar en
el art. 1136 del C. C. Por consiguiente, la obligación de dar es la que tiene
por objeto la trasferencia de la propiedad de una cosa del patrimonio del
deudor al del acreedor. Sin embargo, la obligación de dar no ofrece en
absoluto el mismo interés según se trate de la trasferencia de la propiedad
de un cuerpo cierto o de una cosa de género64.
a) Cuerpo cierto
57. Principio de la trasferencia inmediata de la propiedad. A diferencia
de lo que se admitía en derecho romano y en el antiguo derecho francés
y de lo que todavía se admite en ciertos sistemas jurídicos modernos, en
principio no existe en derecho positivo francés la obligación de dar que
tenga por objeto un cuerpo cierto, lo cual explica que el Código Civil haya
63 Por ejemplo, en la dación en pago, a la cual se hace alusión en los arts. 1243, 1595
y 1701-2e del C. C. Se trata de una operación en virtud de la cual el deudor trasfiere al
acreedor, en pago de su deuda, una cosa distinta de la que se había previsto. Así, el deudor,
de acuerdo con el acreedor, le cede la propiedad de un cuerpo cierto en lugar del pago de
la suma de dinero que se debía. Sobre la dación en pago, v. t. 4.
64 Sobre la distinción entre cuerpos ciertos y cosas de género, v. Introduction á l’étude
du droit privé, núms. 460 y 461.
42 DERECHO PERSONAL
contemplado esencialmente los accesorios de la obligación de dar; es decir,

la obligación de entregar y de conservar la cosa, que, como hemos dicho,
son obligaciones de hacer. En efecto, en derecho francés, la trasmisión de
la propiedad de un cuerpo cierto, en virtud de un contrato traslativo de pro
piedad, no ocurre normalmente en el momento de la entrega de la cosa,
debido a que ella se ha realizado en el momento de la celebración definitiva
del contrato. Tal es el principio de la trasmisión inmediata de la propiedad,
que es al mismo tiempo una trasmisión solo consensu en los contratos consen
súales; mientras que, si se trata de un contrato solemne, la trasferencia
ciertamente es siempre una trasferencia inmediata en el momento de la cele
bración del contrato, pero esta supone el cumplimiento de ciertas formas
y en particular la comprobación de intercambio de consentimientos en un
documento notarial65.
Así se explica el art. 1138 del Código Civil según el cual “la obligación
de entregar la cosa se perfecciona con el solo consentimiento de las partes
contratantes”; ya que el texto precisa, en su inciso 2, que el acreedor es
propietario una vez perfeccionada la obligación de entregar, es decir tan
pronto como se concluye el contrato66. El principio enunciado en el art.
1138 se corrobora en el art. 1583, en lo concerniente a la venta, contrato
que, salvo alguna excepción, es consensual. También se repite en lo concer
niente a la donación, contrato solemne, en el art. 938. Sin embargo, tanto
en la donación como en la venta, no hay obligación de dar a cargo del
vendedor, ya que la trasferencia de propiedad se efectúa en el momento
del intercambio regular de los consentimientos de las partes del contrato,
lo que explica que, a diferencia del derecho romano, del antiguo derecho
francés y del derecho alemán actual especialmente, la “tradición”67 no es
la ejecución de una obligación de dar. La obligación de entregar, también
llamada obligación de libranza68, no es una tradición, es decir una entrega
de la cosa necesaria para trasferir la propiedad. Ella consiste solo en poner
a disposición la cosa en manos del adquirente o de aquel que ha sido designa
do para recibirla. Su efecto es simplemente permitir al comprador el goce
real de la cosa que adquiere, de donde se deduce que se refiere a la cosa
misma y no al derecho sobre ella, el cual ha sido trasferido al patrimonio
del adquirente en el momento de concluir el contrato traslativo69.
65 Sobre el traspaso inmediato de la propiedad de los cuerpos ciertos por convención,

v. Les biens, núm. 362.
66 Sobre la explicación del art. 1138 del C. C., v. Les biens, núms. 373 y ss.
67 Sobre la tradición, v. Les biens, núms. 364 y ss.
68 V. el vol. sobre Les contrats spéciaux.
69 La definición de la entrega, que da el art. 1604 del C. C. en lo concerniente a la
venta, no es jurídicamente exacta. En efecto, si la potestad es sinónimo de poder de derecho,
el texto desconoce el principio de la trasmisión inmediata. En cuanto al traspaso de la pose
sión, el texto tampoco es exacto, en razón de que, desde la venta, el vendedor deja de poseer
para sí mismo y posee por cuenta del comprador, es decir, que solamente es un simple tenedor
(V. Les biens, núm. 83). Sin embargo, si se trata de un cuerpo cierto mueble enajenado
sucesivamente a dos adquirentes diferentes, la entrega hecha a uno de ellos realiza una tradi-
DERECHO PERSONAL 43
58. Obligaciones accesorias: obligaciones de entregar. De la ausencia

de obligación de trasmitir la propiedad de un cuerpo cierto, se deduce que
no hay que contemplar la ejecución forzada, en especie o por equivalente,
de dicha obligación. Sin duda, puede suceder que la cosa nunca sea entregada
al adquirente por el enajenante. Pero entonces se trata de la ejecución forzosa
de la obligación de entregar, lo que de ningún modo es lo mismo. Si esta
ejecución en especie es posible, el acreedor deberá recurrir a ella, aunque
no puede atentar contra la libertad del deudor obligándolo con la ayuda
de la fuerza pública, a entregarle el cuerpo cierto cuya propiedad ha adquiri
do. Sin embargo, si se trata de una mercancía que se pueda conseguir en
otra parte, procederá a una ejecución en especie por cuenta del enajenante,
es decir, que comprará la mercancía a quien se la pueda suministrar, ya
que el primer enajenante está obligado al pago del precio (procedimiento
de ejecución llamado de sustitución) (cf. C. C., art. 1144). De la misma
manera, el adquirente puede hacer condenar al enajenante a entregar la
cosa, en caso de necesidad bajo multa civil [que imponga el juez] (astreinte)
es decir, mediante el pago de una suma de dinero fijada a tanto por día
de retardo. El art. 1610 del C. C., en lo referente a la entrega de la cosa
vendida, admite expresamente que el comprador puede obtener la condena
del vendedor para que efectúe la entrega. Solamente en los casos en que
sea imposible obtener una ejecución forzosa en especie, sin constreñimiento
físico, el adquirente deberá contentarse con una ejecución por equivalente,
es decir, la condena del enajenante al pago de daños y perjuicios en repara
ción del daño proveniente del hecho de no haber cumplido la obligación
de entrega. Por consiguiente, no conviene tomar los arts. 1136 y 1142 al
pie de la letra, en cuanto afirman que la obligación de entregar y la obligación
de hacer se resuelven en la de pagar daños y perjuicios encaso de inejecución.
Si no hay duda de que la obligación de entregar es una obligación
de hacer, por la simple razón de que no tiene por objeto la trasmisión de
propiedad y de que por consiguiente, no se podría reducir a una obligación
de dar, de ello no se infiere, con todo, que su inejecución solo se pueda
sancionar con la condena a una indemnización de daños y perjuicios al acreedor.
59. Obligación de conservar. La obligación de conservar también es
una obligación de hacer que pesa sobre el vendedor. Tiene por objeto procu
rar que la cosa sea entregada en buen estado al adquirente. Sin duda, puede
ocurrir que la cosa sea entregada en mal estado o que nunca se entregue
porque ha perecido. En este caso, conforme al principio según el cual los
riesgos de una cosa serán de cargo de su propietario (res perit domino)10,
corresponde al comprador, convertido en propietario una vez concluido el
ción real, que permite a este tener ventaja sobre el otro (cf. art. 1141 del C. C., v. Les
biens, núms. 394 y ss.). Pero, en ningún caso, la tradición real o ficticia, es necesaria para
la trasferencia de la propiedad en las relaciones de las partes en el contrato traslativo.
44 DERECHO PERSONAL
contrato traslativo, sufrir la pérdida de la cosa71. Sin embargo, ello no po

dría tener como efecto liberar al enajenante de su obligación de conservación.
En efecto, solo la pérdida fortuita de la cosa está a cargo del propietario,
que es en lo que se ha convertido el adquirente. Si la pérdida de la cosa
o su deterioro es imputable al comportamiento de otro, el propietario tiene
derecho de reclamar indemnización por daños y perjuicios o un reintegro,
a quien es responsable de la pérdida o del deterioro. Ahora bien, como
sobre el enajenante pesa una obligación de conservación, este tendrá que
responder ante el comprador en caso de que se le entregue una cosa que no
está en las condiciones en que debía estar o si la cosa ha perecido totalmen
te. En principio, la obligación de conservación es una obligación de medios,
mientras que la de entregar es de resultado, en virtud de su naturaleza.
Esto se deduce muy claramente del art. 1137 del C. C., ya que esta obligación
es susceptible de más o de menos, como lo dice el párrafo segundo de este
texto. Por lo demás, las obligaciones que no son susceptibles de más o
de menos no pueden considerarse como obligaciones de medios. Son necesa
riamente de resultado, aun cuando sea posible prometer un resultado y no
otro (por ejemplo, el constructor se compromete a proporcionar un edificio
habitable, si está destinado a la vivienda, y no solamente a hacer lo posible
para que lo sea, mientras que se compromete simplemente a proporcionar
un edificio sólido, aun cuando no sea habitable, si se trata de una bodega).
Como ocurre con la obligación de entregar, el acreedor puede elegir
entre la ejecución por equivalente, es decir, el pago de la indemnización
por daños y perjuicios y la ejecución en especie, cuando es posible. Por
ejemplo, cuando la cosa no se entrega en buen estado, por alguna razón
imputable al deudor, el acreedor puede hacer condenar a este a que la arregle.
Cuando la cosa no se entrega, porque ha perecido por culpa del deudor,
el acreedor puede hacerse autorizar por la justicia para procurarse su rempla
zo por cuenta del deudor.
60. Obligación de dar un cuerpo cierto. El principio de la trasmisión
inmediata de la propiedad de un cuerpo cierto no es de aplicación sistemática.
En efecto, este principio se descarta en ciertas situaciones, en las cuales
la trasferencia de la propiedad se retarda. En estas circunstancias, puede
tener cabida una obligación de dar un cuerpo cierto.
Sin embargo, no siempre ocurre así, en razón de que la trasferencia
de propiedad se puede realizar en el momento previsto, sin acudir a una
obligación de dar. Esto ocurre cuando la trasferencia de la propiedad está
sujeta a plazo72. En este caso, la llegada del plazo produce de pleno derecho
la trasmisión de la propiedad, sin que sea necesario obligar al vendedor
a proceder a ella. Lo mismo ocurre cuando la trasferencia de propiedad
se suspende por una condición, aun cuando esta opere retroactivamente,
71 Sobre la teoría de los riesgos en los contratos traslativos de propiedad, v. infra,

núms. 737 y ss.
72 V. t. 4, v. también Les biens, núm. 308.
DERECHO PERSONAL 45
en principio73. Así también cuando en un contrato de venta se estipula una

cláusula de reserva de dominio hasta el pago completo del precio por parte
del comprador, la ejecución de su obligación por parte de este, implica
la trasferencia de la propiedad de pleno derecho, sin que el vendedor esté
obligado a ejecutar una obligación de dar. Sin embargo, en estas diferentes
situaciones, el problema de la ejecución de la obligación de entregar o de
conservar la cosa sigue totalmente en pie. La obligación de entregar, especial
mente, puede haberse ejecutado antes de la trasferencia de la propiedad
(por ejemplo, en el caso de una cláusula de reserva de dominio), como
también puede estar subordinada a la realización de la trasferencia, caso
en el cual supone también la obligación de conservar a cargo del enajenante74.
En otras situaciones, el traspaso de la propiedad no puede operar de
pleno derecho y el enajenante tendrá una obligación de dar, la cual solo
puede ser una obligación de resultado, en razón de su objeto. En efecto,
o se traspasa la propiedad o no se traspasa. No vemos cómo el deudor
puede estar obligado simplemente a hacer lo posible para que la propiedad
pase a manos del adquirente75. En este caso, la obligación de dar se ejecuta
rá normalmente mediante la entrega de la cosa, ya que la obligación de
entregar y la de dar quedan así ligadas en su ejecución simultánea, lo que,
de todas maneras, no impide la eventual inejecución de la obligación de
conservación, si la cosa no se entrega en buen estado. Esto es lo que ocurre
en la hipótesis de la venta de una cosa que se debe fabricar o de una cosa
ajenad. Sin embargo, en ciertos casos, la ejecución de la obligación de
dar puede ser independiente de la entrega, ya que el enajenante está obligado
a proceder a ello mediante la firma de un instrumento con el comprador,
lo cual implica de pleno derecho el traspaso de la propiedad. Pero el vendedor
tiene la obligación de resultado de participar en el acto en que se haga
constar la trasferencia de la propiedad77.
Por el contrario, cuando un contrato traslativo del dominiode un cuerpo
cieno es un contrato real78, como es el caso de la donación mano a mano,
sin formalidad alguna79, no hay obligación de dar a cargo del enajenante, en
73 V. t. 4, también Les biens, núms. 309 y ss.

74 Cuando, en una enajenación sujeta a una condición resolutoria la cosa ha sido entre
gada al adquirente, este, después de la realización de la condición, está obligado a restituirla
al vendedor y naturalmente también está obligado a la conservación.
75 Aunque, cuando se trata de la enajenación de una cosa que no pertenece al enajenan
te, este esté obligado a adquirirla; pero si la obligación de adquirir solo puede ser de medios,
la obligación de dar, una vez adquirida la cosa, es de resultado.
77 Cf. art. 1601 inciso 2 del C. C. en lo referente a la venta a plazos de un inmueble
que se va a construir, aun cuando la terminación del inmueble se pueda comprobar, especial
mente cuando no hay acuerdo entre los contratantes, por medio de una “persona calificada’’
(art. R-261-2 Code Constr. el Habit.), lo cual, en este caso, puede constituir una ejecución
forzosa en especie de la obligación de dar. V. también, el art. 27 de la ley del 12 de julio
de 1984 que define el arrendamiento con opción de compra de la propiedad inmobiliaria.
46 DERECHO PERSONAL
virtud de que, en un contrato real, es necesario la entrega de la cosa para

la formación del contrato, de donde se deduce que esta no podría ser objeto
de una obligación en cuya ejecución estuviere ligado el traspaso de la propie
dad una vez celebrado el contrato. Hay simultaneidad entre la formación
del contrato y su ejecución.
b) Cosa de género
61. Obligación de dar y ausencia de trasferencia inmediata de la propie
dad. No puede haber trasmisión inmediata de la propiedad de una cosa
de género en el momento de la conclusión del contrato. La razón de esto
es que mientras la cosa no haya sido individualizada por una operación
de conteo o de medida, no puede ser trasferida del patrimonio del vendedor
al del adquirente80. Por ejemplo, si se trata de la venta de cien quintales
de trigo que se deben tomar en la bodega del vendedor, que contiene mil
quintales, no se ve cómo el comprador podría convertirse en propietario
de sus quintales, mientras no hayan sido individualizados, es decir, separa
dos de los 900 quintales restantes. Sin duda, no es necesario que la cosa
vendida se trasporte al domicilio del comprador. Basta separarla de las demás
cosas similares, después de una operación aritmética, aun cuando permanez
ca en poder del vendedor. Por lo demás, la obligación de entrega no supone
que la cosa sea trasferida al domicilio del adquirente. Se puede ejecutar
en el domicilio del vendedor ya que la cosa queda a disposición del adquirente
por ejemplo, los cien quintales se colocan en sacos a nombre del comprador),
o que implica una obligación de retirar a cargo de este (cf. C. C., art. 1608).
Se concluye entonces, que la trasmisión de la propiedad de una cosa de
género supone la ejecución de una obligación de dar, la cual ocurrirá normal
mente al mismo tiempo que la de la obligación de entregar. Esta obligación
es una obligación de resultado por el mismo motivo y por la misma razón
que la obligación de dar un cuerpo cierto, cuando no hay traspaso inmediato
de la propiedad en el momento de la celebración del contrato81.
62. Obligación de pagar una suma de dinero. El campo de elección
de la obligación de dar que tiene por objeto una cosa de género, es el de
la obligación de pagar una suma de dinero, cualquiera que sea el hecho
generador de esta obligación, es decir, ya sea que resulte de un acto jurídico
o de un hecho jurídico. En efecto, una obligación de esta clase siempre
tiene por objeto la trasmisión de la propiedad de la suma de dinero, cualquie
ra que sea el procedimiento utilizado (pago en efectivo, con cheque, con
un título valor o giro bancario); ya que el único problema planteado por
la variedad de instrumentos utilizados es el de saber en qué momento tiene
lugar el pago, es decir, en qué momento sale del patrimonio del deudor
la suma de dinero para entrar en el del acreedor. Si no hay dificultad en
el caso de un pago en efectivo, ya que la propiedad de la cosa de género
se trasfiere al acreedor en el momento de la entrega del dinero, no ocurre

81 V. suora. núm. 60.
DERECHO PERSONAL 47
lo mismo en la hipótesis de un pago con cheque. En este caso, está conforme

con el interés del acreedor pensar que el pago se efectúa, no en el momento
en que el deudor entrega el cheque, sino en el momento en que el acreedor
lo cobra, lo cual tiene por objeto proteger a este contra el riesgo de no
obtener lo que se le debe, especialmente en el caso de no haber fondos suficientes.
A diferencia de la obligación de dar una cosa de género distinta de una
suma de dinero, la obligación pecuniaria siempre puede ser objeto de
una ejecución forzosa en especie. En efecto, al acreedor que tiene un título
ejecutivo, le basta hacer un embargo de un bien del deudor y venderlo para
obtener lo que se le debe82. Por el contrario, en caso de que la cosa de
género distinta de una suma de dinero haya desaparecido totalmente, el
acreedor solo podrá proceder a una ejecución por equivalente; ya que la
obligación de dar se convierte en obligación de indemnizar los daños y perjui
cios, si se cumplen las condiciones de responsabilidad del deudor83, lo cual
puede a veces no ocurrir en la hipótesis de una pérdida fortuita, a pesar
de la regla genera non pereunt84.
63. Deuda de dinero. Las deudas de una suma de dinero presentan
problemas particulares en razón del nominalismo monetario (un franco =
un franco) y de la eventual depreciación del poder adquisitivo de la moneda.
En efecto, el nominalismo monetario, que se concibe por razones de orden
económico, no es más que una ficción, por cuanto un franco de 1966 no
representa el mismo poder adquisitivo de un franco de 1986. En caso de
aumento del poder adquisitivo de la moneda, el nominalismo funciona en
favor del acreedor a término, mientras que, por el contrario, en la hipótesis
de la baja del poder adquisitivo de la moneda, se aplica en favor del deudor,
que quedará liberado mediante el pago de la cantidad de dinero prevista.
Esta es la razón por la cual, con el fin de que la evaluación de la deuda
corresponda al poder de compra que representa la moneda el día del pago,
conviene retardar lo más posible esta evaluación hasta dicho día. Con base
en esta idea la doctrina alemana pensó en la distinción entre deudas de
dinero (Geldschuld)y deudas de valor (Wertschuld). Esta distinción ha servi
do de inspiración en derecho francés al legislador y la jurisprudencia en
varias situaciones.
La deuda de dinero es una obligación que tiene por objeto el pago
de una suma de dinero cuyo monto se prevé desde el principio, esto es,
en el momento del nacimiento de la obligación. Por ejemplo, el precio de
venta de un inmueble se fija en X... francos el día de la celebración del
contrato; el prestatario está obligado a reembolsar el monto de la suma
prestada como capital más intereses. En caso de que la deuda se deba pagar
en una fecha muy próxima a la de su nacimiento, no hay problema respecto
a la baja del poder adquisitivo de la moneda; pero no ocurre lo mismo si
82 V. supra, núm. 54.

84 V. supra, nota 62 in fine.
48 DERECHO PERSONAL
la deuda está sujeta a un plazo. En este caso, el tiempo corre contra el

acreedor, que recibirá a su vencimiento, una suma que no corresponderá
al mismo poder adquisitivo que representaba el día en que se fijó. En efecto,
el deudor quedará liberado con él mediante el pago de la cantidad de dinero
determinada al principio.
Esta es la razón por la cual, con el ánimo de evitar que el acreedor
sufra el inconveniente de la baja del poder adquisitivo de la moneda, se
pueden contemplar varios procedimientos para 1a revaloración de la obliga
ción pecuniaria. Por ejemplo, en lo referente a las obligaciones contractuales,
se puede establecer en el contrato una cláusula de revisión del precio o
una cláusula de indexación, en virtud de la cual la cantidad de dinero debido
variará en función de un indicador escogido por las partes85. Por ejemplo,
en un préstamo que tenga por objeto el pago del precio de venta de un
inmueble construido, se puede indexar la suma que debe pagar el prestatario,
la cual se ha fijado en el momento del contrato, con base en el índice de la
construcción. De la misma manera, cuando se pacta una renta, en lugar
de un capital, para reparar un daño corporal causado en un accidente, se
puede proceder a una indexación judicial de la renta86.
Estos son medios que pueden resultar eficaces para luchar contra la
depreciación monetaria de las deudas de dinero. Ahora bien, ciertas deudas
solo pueden ser deudas de dinero, en razón de que ellas se fijan necesariamen
te en forma cuantitativa desde el principio.
64. Deuda de valor. A diferencia de la deuda pecuniaria, el deudor
de una deuda de valor tiene la obligación de pagar una suma de dinero
cuyo monto no corresponde a una cantidad fija de dinero, determinada
desde el principio. Sin duda, se tendrá que pagar al vencimiento una suma
de dinero que se fijará en determinada cantidad; pero esta suma solo se
fijará en ese momento. Hasta ese día la obligación pecuniaria no ha sido
evaluada, oues está en espera de evaluación hasta el día del pago o, algunas
veces, hasta un día cercano a este. En cierta forma se trata de una deuda
cualitativa y no cuantitativa y de ahí resulta que la desvalorización monetaria
no la sufre el acreedor sino el deudor. A la inversa, es el acreedor de la
deuda de valor el que sufre el eventual aumento del poder adquisitivo de
la moneda. Así, pues, en la responsabilidad civil, la jurisprudencia admite
que el daño se evalúe, no ya el día de la demanda instaurada por la víctima,
sino el día de la condena definitiva del deudor de la reparación. Por consi
guiente, la víctima que fijó su pretensión en cierta suma al comienzo del
proceso, no tendrá que sufrir las consecuencias de la prolongación del litigio
(a veces de muchos años), en cuanto a la estimación del daño que sufrió.
Algunos han visto en la deuda de valor una obligación en especie (por
ejemplo, volver a colocar a la víctima en la situación en que estaba antes
de ocurrir el daño), por oposición a una obligación pecuniaria. Parece más
85 Sobre la cláusula de revisión y de indexación en las deudas de dinero, v. infra, núms.

397 , 428 y t. 4.
86 V. t. 4.
DERECHO PERSONAL 49
exacto, ver en ello una obligación pecuniaria, es decir, una obligación de

pagar una suma de dinero, cuyo monto solo se fijará el día del pago o
el dia más próximo, hasta donde sea posible. Ahora bien, esto no siempre
es posible, y con mucha frecuencia las deudas pecuniarias son solo deudas
de dinero. Las cosas son diferentes únicamente cuando la deuda tiene por
objeto una sustitución (por ejemplo, reparación de un daño) o la restitución
de un bien por equivalente, es decir, el pago de una suma de dinero, en
lugar de la restitución en especie. Por ejemplo, cuando el poseedor está
obligado a restituir al propietario los frutos que ha recibido sin derecho
y que no puede restituir en especie por haberlos consumido, quedará exonera
do con el pago de una suma de dinero que corresponda al valor de los
frutos el día del pago87. De la misma manera, cuando el comprador de
un inmueble, para eludir la rescisión (es decir la nulidad) solicitada por
el vendedor, víctima de una lesión (es decir, de un perjuicio que resulta
de que el precio es muy inferior al valor del inmueble), piensa obligar al
vendedor a recibir un complemento del precio que corresponda a la diferencia
entre el precio y el valor del inmueble (C. C., art. 1681), se admite en jurispru
dencia, que el complemento del precio se evalúe el día del pago88. Ello
es perfectamente legítimo, puesto que el pago del complemento del precio
tiene por objeto eximir al comprador de restituir el inmueble, a consecuencia
de la nulidad de la venta. Igualmente, cuando un heredero está obligado
a aportar a la sucesión el valor de un bien que recibió por donación del
difunto a título de anticipo sobre su parte sucesoria, como este aporte tiene
por objeto volver a colocar en la masa hereditaria que se va a repartir una
suma de dinero que corresponde al valor del bien, de modo que así se establez
ca la igualdad entre herederos, ese valor debe fijarse el día de la partición
y no el día en que el heredero recibió el bien, que pudo haber sido muchos
años atrás (C. C., art. 860)89. En el derecho positivo francés se podrían
encontrar muchos otros ejemplos de la deuda de valor.
Aunque la deuda de valor es un excelente medio de protección de los
acreedores contra la devaluación monetaria, haciendo caso omiso de la fic
ción del nominalismo, no es únicamente eso. En efecto, la deuda de valor,
cuando se refiere a la restitución por equivalente de un bien, tiene la ventaja
de permitir la determinación del monto de la obligación de pagar una su
ma de dinero, tomando en consideración las variaciones del valor del bien,
las cuales pueden depender tanto del precio del mercado como de las variacio
nes monetarias. Los problemas particulares que ella plantea en las diferentes
hipótesis en que se ha consagrado, se verán cuando se estudien dichas hipóte
sis, que no competen solo al derecho de las obligaciones sino también a
los regímenes matrimoniales, a las donaciones y sucesiones, a los contratos
especiales y al derecho de los bienes.
87 V. Les biens, núm. 231. Cf. también op. cit., núms. 465, 661 y 667.
88 V. el volumen sobre Les contrats spéciaux.
89 V. el volumen sobre Les succesions et libéralités.
50 DERECHO PERSONAL
2. Obligación de hacer
65. Definición. Así como no da ninguna definición de la obligación
de dar, el Código Civil tampoco define la obligación de hacer. Se limita,
en sus arts. 1142 y ss., a dar algunos elementos de su régimen jurídico.
La obligación de hacer solo puede definirse por oposición a la obligación
de dar. Al igual que la obligación de dar, la de hacer tiene también por
objeto una prestación positiva de parte del deudor.
Pero a diferencia de la obligación de dar, la de hacer tiene por objeto
toda prestación positiva distinta de la que consiste en trasferir la propiedad.
La obligación de hacer es indiscutiblemente la más generalizada de las obliga
ciones que resultan de un acto jurídico.
En cuanto a las obligaciones contractuales, se trata tanto de las obliga
ciones del enajenante, de entregar la cosa o de conservarla, ya estudiadas90
y que el Código Civil considera como accesorias a la obligación de dar
o a la trasferencia inmediata de la propiedad, como de la obligación del
arrendador de procurar que el arrendatario puedagozar de la cosa arrendada,
de la obligación del arrendatario de mantenerla, de la obligación del manda
tario de cumplir la misión que le ha confiado el mandante, de la obligación
del depositario de velar por la conservación de la cosa depositada, de la del
trasportador de trasladar aúna persona o una mercancía de un sitio a otro,
de la del comodatario de conservar el cuerpo cierto prestado y de restituirlo...
etc. Se podrían multiplicar los ejemplos casi hasta lo infinito en virtud de
la variedad de los contratos y de las obligaciones que ellos engendran.
En lo concerniente a los hechos jurídicos creadores de obligaciones,
es cierto que con mucha frecuencia, la obligación será de dar. Tal es el
caso del enriquecimiento sin causa y la repetición de lo no debido, puesto
que se trata del pago de una suma de dinero. En la agencia oficiosa, la
obligación del gestor, de proseguir la gestión emprendida, es una obligación
de hacer, mientras que la obligación del dueño del negocio, de reembolsar
los gastos efectuados es una obligación de dar. En la responsabilidad civil,
la obligación del responsable de pagar a la víctima los daños y perjuicios
que esta ha sufrido es una obligación de dar. Sin embargo, la reparación
del daño no consiste necesariamente en un equivalente pecuniario. Se puede
demandar y el juez puede ordenar su pago en especie (por ejemplo, cesación
de una actividad perjudicial, inserción de una rectificación en un periódico,
reparación de una cosa a costa del responsable, etc...). En este caso, la repara
ción en especie dará lugar a una obligación de hacer a cargo del responsable.
A diferencia délas obligaciones de dar, que son siempre de resultado91,
las obligaciones de hacer pueden ser de medios o de resultado. Por lo demás,
son las únicas92 que son susceptibles de ser de medios o de resultado. La
90 V. supra, núms. 58 y 59.

91 V. supra, núms. 60 y 61.
92 Las obligaciones de no hacer son, en efecto, siempre de resultado. V. infra, núm. 68.
DERECHO PERSONAL 51
razón de esto es que si a veces se puede obligar al deudor a proporcionar

un resultado determinado al acreedor (por ejemplo, trasportarlo sano y salvo
a su destino), otras veces bastaría con dejar a su cargo la obligación de
procurar simplemente que se logre el resultado sin que esté obligado a garanti
zarlo (por ejemplo, el que está obligado a conservar una cosa en buen estado,
cf. C. C., art. 1137); ya que los medios empleados por el deudor también
pueden ser susceptibles de más o de menos, lo que confiere un contenido
muy variable a la obligación de hacer, cuando es solo de medios.
66. Régimen jurídico. Ejecución por equivalente. El art. 1142 del C.
C. afirma que “toda obligación de hacer... se resuelve en indemnización
de daños y perjuicios en caso de inejecución por parte del deudor”. En
otras palabras, este texto dice que la inejecución de una obligación de hacer
se sanciona por equivalente. De ahí se deduciría que la obligación de ha
cer no es susceptible de una ejecución forzosa en especie (nenio praecise
potest cogí ad factum). La razón de ello es que no es posible compelerlo
por la fuerza a ejecutar su obligación, pues eso atentaría contra la libertad y
la propia persona del deudor. Por ejemplo, no nos imaginamos al mandante
acudiendo a la fuerza pública para obligar al mandatario a cumplir su misión.
De la misma manera, ¿cómo se podría obligar al médico a curar a su enfermo
o al trasportador a trasladar la mercancía que se le ha confiado, manu
militaría Esto efectivamente parece imposible. Cuando más se podrían em
plear solo medios indirectos de coacción, como la multa (astreinte) en virtud
de la cual el deudor deberá pagar al acreedor determinada suma por día de
retardo93. Sin embargo, la multa no tiene interés sino cuando permite efec
tivamente llegar a la ejecución de la obligación. Si, a pesar de la multa,
el deudor no cumple, como el acreedor no puede permanecer indefinidamente
a la expectativa, se verá obligado a efectuar una ejecución por equivalente.
De todas maneras, mientras que la multa es un medio que puede ser tenido
en cuenta por el acreedor, este en manera alguna está obligado a recurrir
a ella. Hay un principio fundamental, para toda obligación que no haya
sido ejecutada, y cualquiera que sea su naturaleza, según el cual el acreedor
está en libertad de escoger entre la ejecución forzosa en especie y la ejecución
por equivalente. Ahora bien, del art. 1142 se deduciría que esta opción
no existe en lo concerniente a las obligaciones de hacer (y de no hacer)
y que, por consiguiente, es propia de las obligaciones de dar94.
67. Ejecución forzosa en especie. En realidad, el derecho positivo no
adopta una posición tan radical. El Código Civil da a entender muy claramen
te que una obligación de hacer es susceptible de ejecución forzosa en especie.
En efecto, el art. 1144 enuncia que el acreedor de una obligación de hacer
“puede también, en caso de inejecución, obtener autorización para hacer eje-

94 En lo referente a la obligación de entregar y a la de conservar, el art. 1136 del
C. C., a propósito de estas obligaciones de hacer accesorias a la obligación de dar, reafirma
el principio expresado en el art. 1142, al establecer que el deudor está obligado a la indemniza
ción de daños y perjuicios.
52 DERECHO PERSONAL
cutar personalmente la obligación por cuenta del deudor”. Así, pues, en

aplicación de este texto, el acreedor de un arrendador de obra (por ejemplo,
un constructor, un trasportador) puede ser autorizado por el juez para acudir
a otra persona, con el fin deobtener la prestación de los servicios contratados,
siendo, los gastos de la ejecución por otro, a costa del deudor94 bis. Por ejem
plo, el trasporte lo efectuará, por cuenta del trasportador inicial, otro tras
portador; u otra empresa hará la reparación de una construcción defectuosa
por cuenta del constructor que no cumplió su obligación. De la misma mane
ra, el arrendatario hará ejecutar las reparaciones que el contrato deja a
cargo del arrendador, que se niega a ejecutarlas y en consecuencia debe
pagar el precio debido. El art. 1144 del C. C. también permite al acreedor
de la entrega solicitar al juez la autorización de proceder al remplazo de
la mercancía, dirigiéndose a otro proveedor, por cuenta del deudor que
no la suministró a tiempo95.
Sin embargo, en estas situaciones, conviene observar que se trata de
una ejecución intermedia entre la ejecución en especie y la ejecución por
equivalente. En efecto, por el lado del acreedor, la obligación se ejecutará
indiscutiblemente en especie, puesto que en lugar de contentarse con la in
demnización de los daños y perjuicios, obtendrá lo que se le deba en virtud
de la prestación que recae sobre el deudor, aun cuando dicha satisfacción
provenga de otro. Al contrario, por el lado del deudor, no hay verdaderamen
te ejecución en especie. En efecto, los gastos de la ejecución hecha por
otro estarán a su cargo, es decir, una suma de dinero, lo cual constituye
para él una obligación por equivalente. En esta forma, el art. 1144 del C.
C. no es contrario al principio según el cual el deudor de una obligación
de hacer no puede ser obligado a la ejecución en especie.
En resumidas cuentas, parece que la única ejecución forzosa en especie
de una obligación de hacer que sería imposible de obtener para el acreedor,
es la que supone un apremio físico ejercido sobre el deudor95 bis. Es cierto
94 bis En principio, la ejecución a costa del deudor debe ser concedida al acreedor por
el juez (cf. Civ. 3a, 29 de noviembre de 1972, en Bull. civ., 3, núm. 642). Pero la cuestión
es diferente cuando el acreedor no puede esperar la autorización judicial (cf. Civ. Ia, 28
de junio de 1988, en Bull. civ., 1, núm. 108, en Riv. Trim. Dr. Civ., 1989, pág. 315, con
obser. de Mestre).
95 bis A este respecto, no conviene atribuir a ciertas disposiciones del nuevo Código
de Procedimiento Civil, tal como lo modificó un decreto del 17 de diciembre de 1985, un
alcance que no pueden tener. En efecto, el decreto del 17 de diciembre de 1985 permite
al juez de jurisdicción sumaria, cuando la obligación no es seriamente discutible, ordenar
su ejecución “inclusive si se trata de una obligación de hacer’’ (cf. especialmente el art.
809, apartado 2, del nuevo C. de P. C.). Es evidente que una disposición de estas no puede
tener por objeto impugnar el principio afirmado por el art. 1142 del C. C. La ejecución
forzosa en especie no podrá ser ordenada por el juez de jurisdicción sumaria sino en el
caso en que ella no suponga apremio físico en contra del deudor. Ocurre lo mismo cuando
se refire a la intimación de hacer de los arts. 1425-1 y ss. del nuevo C. de P. C. Cuan
do la intimación ha quedado sin efecto, no hay otra solución que pronunciar una condena
a daños y perjuicios (cf. París, 10 de abril de 1990, D. 1990, IR, pág. 121).
DERECHO PERSONAL 53
que el Código Civil había admitido, en su origen, el llamado apremio corpo

ral, es decir, la prisión por deudas, en lo concerniente a la sanción por
inejecución de ciertas obligaciones. Sin embargo, la prisión por deudas no
constituía una excepción al principio de la ausencia de apremio físico del
deudor de una obligación de hacer, en virtud de que ella se refería fundamen
talmente a las obligaciones de pagar una suma de dinero. De todas maneras,
la prisión por deudas se suprimió para las deudas civiles y comerciales con
una ley del 22 de julio de 186796.
Queda por decir que las obligaciones de hacer no son susceptibles de
ejecución forzosa en especie, excepto cuando la ejecución en especie en bene
ficio del acreedor es solo una ejecución por equivalente en contra del deudor,
es decir, que en realidad hay una ejecución en cierta forma mixta. La única
hipótesis en la cual podría haber una excepción a la regla nemo praecise
cogi potest adfactum sería la de la expulsión, por medio de la fuerza pública,
de aquel que desconozca su obligación de restituir el inmueble ocupado
sin derecho. Pero conviene observar que aún en este caso, no se trata tanto
de obtener la ejecución de una obligación como de aplicar una condena
después de comprobar la falta de derecho del ocupante97.
3. Obligación de no hacer
68. Definición. Como la obligación de hacer, la obligación de no hacer
se distingue de la obligación de dar en que no tiene por objeto un traspaso
de propiedad. Por lo demás, no vemos cómo una abstención podría tener
como efecto una trasferencia de la propiedad. Sin embargo, es distinta de
la obligación de hacer porque su efecto es una abstención exigida al deudor.
Se trata de una obligación puramente negativa o pasiva.
Los ejemplos son numerosos en materia contractual. Tal es el caso
de la obligación de no competir que asume el vendedor de un establecimiento
mercantil, o la del que cede una clientela en el ejercicio de una profesión
liberal, o la del empleado, no solo durante la vigencia del contrato de trabajo
(no tener dos patronos en competencia), sino también después de la resolu
ción o la expiración del contrato (no hacerse contratar por un competidor
del empleador). Tal es también el caso de la obligación que resulta del com
promiso de no efectuar ciertos trabajos o de no construir98, de no revelar una
información o un procedimiento de fabricación. La obligación del vendedor de
no despojar, por su hecho personal al comprador (por ejemplo, invocando un
derecho sobre la cosa vendida), es una obligación de no hacer (C. C., art. 1628), de
96 Ella no se admite actualmente sino cuando se refiere a condenas pronunciadas en

favor del tesoro público en materia penal (C. de P. P., art. 749).
97 Por ejemplo, expulsión de quien no ha obtenido la protección posesoria, del arrenda
tario al termino del contrato o a raíz de una resiliación del contrato de arrendamiento,
de empleados que se hacen culpables de vías de hecho por ocupación del sitio de trabajo.
98 En una situación de estas, la obligación de no hacer puede constituir una servidum
bre en interés de un fundo vecino. Pero también puede no constituir sino una obligación
personal, especialmente en función de la voluntad de las partes en el acto; v. Les biens,
núms. 805 y 817.
54 DERECHO PERSONAL
la misma manera que ciertas obligaciones que pesan sobre el arrendador,

como la de no cambiar la forma de la cosa arrendada (C. C., art. 1723)
o de no molestar al arrendatario en su goce, o sobre el arrendatario (por
ejemplo, no efectuar trabajos sin la autorización del arrendador, no suba
rrendar o ceder el contrato de arrendamiento, no modificar la destinación
de la cosa alquilada). Igualmente, la obligación del depositario de no servir
se de la cosa depositada sin la autorización del depositante (C. C., art.
1930) o la de no averiguar la naturaleza de la cosa depositada, cuando se
le ha ocultado (art. 1931), son obligaciones de no hacer.
De un hecho jurídico pueden resultar obligaciones de no hacer. Por
ejemplo, en materia de responsabilidad civil extracontractual, la reparación
del daño se puede asegurar en especie con la obligación de suspender una
actividad perjudicial para otro, lo cual genera una obligación de no hacer.
No cabe ninguna duda que la obligación de no hacer, a diferencia de
la obligación de hacer, es siempre una obligación de resultado. Por lo de
más, la solución se basa en el art. 1145 del C. C., aunque a los redactores
de este Código no les haya pasado por la mente la distinción de las obligacio
nes de medios y las obligaciones de resultado. En efecto, desde el momento
en que hemos obrado cuando debíamos habernos abstenido, hemos violado
la obligación sin que sea necesario investigar si esta inejecución es culpable.
69. Régimen jurídico. En cuanto a la sanción de la inejecución de la
obligación, el Código Civil no trata en forma diferente la obligación de
hacer y la de no hacer. En efecto, el principio de recurrir a la ejecución
por equivalente y de la exclusión de la ejecución forzosa en especie, lo afirma
el art. 1142 para las dos clases de obligaciones. Sin embargo, aquí tampoco
conviene tomar el principio al pie de la letra. Es únicamente en la hipótesis
en que la ejecución no se podría lograr sino por el apremio físico del deudor,
cuando es conveniente descartar la ejecución forzosa en especie. En todos
los casos en que no es así, se puede admitir perfectamente la ejecución
en especie; la solución está confirmada en el art. 1143 del C. C., en lo con
cerniente a la posibilidad reconocida al acreedor de hacer destruir lo que
se ha hecho en violación de la obligación. Por ejemplo, el arrendador tiene
derecho a efectuar la reparación del sitio arrendado por cuenta del arrendata
rio, cuando este ha incumplido su obligación de no efectuar ciertos trabajos
o ha modificado la destinación de la cosa arrendada. Sin embargo, aquí
también se trata de una ejecución mixta, en especie para el acreedor y por
equivalente para el deudor". De la misma manera, la multa, que es posible
en caso de inejecución de una obligación de no hacer, es solo un procedimien
to indirecto que permite llegar a una ejecución en especie100.
Pero es preciso ver que con mucha frecuencia no es posible acudir a
la ejecución en especie, no solo porque, como ocurre con la obligación de
hacer, ella supone el apremio físico del deudor, sino porque el incumplimien-

DERECHO PERSONAL 55
to de la obligación de no hacer habrá generado en definitiva un perjuicio

sufrido por el acreedor. De esta manera, si no es posible coaccionar física
mente al que ha cedido una clientela civil o comercial, para que no prosiga
una actividad con la que desconoce su obligación de no competir101, ello
no impide que dicha actividad, realizada durante cierto tiempo, haya podido
tener como consecuencia un desvío de la clientela en perjuicio del adquirente.
En este caso, no hay otra sanción concebible que la condena a daños y
perjuicios como reparación del daño.
70. Plan de la obra. Puesto que la distinción de las obligaciones entre
obligaciones de medios y obligaciones de resultado, así como entre obligacio
nes de dar, de hacer y de no hacer, es común a todas las obligaciones,
independientemente de su origen, aunque en la práctica presente un interés
más grande para las obligaciones contractuales que para las obligaciones
extracontractuales, tendremos la oportunidad de volver sobre ellas a propósi
to de las diferentes situaciones en que haya lugar a tener en cuenta tal distin
ción en cuanto al régimen jurídico de la obligación y especialmente en cuanto
a la sanción de su incumplimiento.
El régimen jurídico de la obligación, tanto desde el punto de vista de
las condiciones de formación del vinculo obligacional como desde el punto
de vista de los efectos de este vínculo, entre quienes son partes en él, es
por muchos aspectos diferente, según que se trate de una obligación que
se derive de un acto jurídico o de una obligación que provenga de un hecho
jurídico. Entre las obligaciones que resultan de un acto jurídico, las obligacio
nes creadas por un contrato tiene, cualitativa y cuantitativamente, un interés
que no se encuentra en lo concerniente a las obligaciones creadas por un
acto jurídico diferente del contrato102; y ello con mayor razón si se tiene
en cuenta que es por referencia al contrato como se puede elaborar el régimen
jurídico de la obligación nacida de un acto jurídico que no es un contrato.
Esta es la razón por la cual, salvo la necesidad de precisar el particularismo
del acto jurídico creador de la obligación distinto del contrato, examinare
mos, esencialmente, a propósito de las obligaciones que resultan de un acto
jurídico, las obligaciones contractuales.
Sin embargo, más allá de la distinción fundamental entre obligaciones
contractuales y obligaciones extracontractuales, es decir, las que resultan
de un hecho jurídico, hay problemas comunes a las obligaciones consideradas
independientemente de su fuente.
Estudiaremos entonces, sucesivamente, las obligaciones contractuales
(título I), las obligaciones extracontractuales (título II) y los problemas comu
nes a las obligaciones independientemente de sus fuentes (título III).
101 Cuando se puede pronunciar una condena ordenándosele dejar esta actividad, si
es necesario, bajo multa civil, u ordenando el derre de su establecimiento.
102 Salvo si se trata de obligaciones que resulten de un testamento. Pero su estudio
corresponde a una obra consagrada a las donaciones testamentarias. V. el volumen sobre
Les successions et libéralités.
TÍTULO I
LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES *
* Bibliografía: Además de las obras citadas supra, pág. 1, las siguientes obras generales
están consagradas al contrato: Fluor et Aubert, Les obligations, L’acte juridique, 1988;
Ghestln, Traité de droit civil, Les obligations, Le contrat, 2a edición, 1988; Baudoin,
Les obligations, Montréal, 2a edición, 1989; Mousseron, Technique contramuelle, 1988;
id., L’évolution contemporaine du droit des contrats, Journées René Savatier, 1986; id.,
Le droit contemporaine des contrats, bajo la dirección de Cadiet, 1987; Le contrat
aujourd’hui: comparaisons franco-anglaises, bajo la dirección de Tallón y Harris, 1987.
■
I
71. El acto jurídico. Sabemos que el acto jurídico es un acto de la
voluntad que tiene por objeto crear una situación jurídica. En efecto, a
diferencia del hecho jurídico que crea una situación jurídica sin intervención
de la voluntad, al menos sin que la intervención de la voluntad tenga por
objeto crear una situación jurídica, no hay en el acto jurídico situación
jurídica sin acto de la voluntad. Los actos jurídicos pueden crear toda clase
de situaciones jurídicas, tanto en el campo patrimonial como en el extrapatri
monial. Es así, por ejemplo, como en el campo extrapatrimonial, el matrimo
nio resulta de un acto jurídico, y los deberes de los esposos, en el campo
extrapatrimonial, son aceptados por estos esposos, y son queridos por ellos
en el momento de contraer matrimonio; es así también como el reconocimien
to de un hijo natural tiene por objeto el establecimiento y la prueba de
un vínculo de filiación entre el padre o la madre naturales y el hijo.
72. Acto jurídico y derechos patrimoniales. Pero los actos jurídicos
más numerosos se refieren a las prerrogativas de orden patrimonial. Puede
tratarse tanto de la creación, de la trasmisión o de la extinción de derechos
u obligaciones reales como de la creación, de la trasmisión o de la extinción
de derechos personales, y, por tanto, de obligaciones en el sentido estricto.
Es en esta forma, por ejemplo, como la hipoteca convencional viene a resultar
de un contrato celebrado entre el deudor que constituye la hipoteca y el
acreedor hipotecario; este contrato tiene por objeto crear un derecho real
de hipoteca en beneficio del acreedor. La servidumbre, derecho real, podrá
también resultar de un acto de voluntad en la medida en que el propietario
de un inmueble acepte constituir una servidumbre que grave su inmueble,
el fundo sirviente, en beneficio de otro inmueble, el fundo dominante. De
la misma manera, la venta es un acuerdo de voluntades en virtud del cual
un derecho real de propiedad se trasmite del vendedor al comprador.
73. Contrato y convención. Se podrían multiplicar los ejemplos. Pero
el acto jurídico que aquí nos interesa es el acto jurídico que tiene por objeto
crear un vínculo de obligación entre un acreedor y un deudor. Es, pues,
la voluntad la que se encuentra en el origen de la creación de un vínculo
de obligación. Muy a menudo se tratará de la voluntad de dos personas
interesadas, es decir, de la voluntad del acreedor y de la voluntad del deudor.
En una hipótesis de esta naturaleza, se habla de convención o mejor de
contrato. En efecto, en una concepción restrictiva, el contrato es una conven
ción que tiene por objeto crear un vínculo de obligación entre un acreedor
y un deudor. Aunque la distinción entre convención y contrato no tiene
ningún interés en la práctica, se considera, generalmente, que la primera
es el género al cual pertenece el segundo, que aparece así como la especie.
Esta opinión se basa en el art. 1101 del C. C., según el cual el contrato
es una convención creadora de un vínculo de obligación. En otros términos,
60 LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES
cuando un acuerdo de voluntades tiene un objeto distinto de la creación

de un vínculo de obligación, convendría hablar de convención y no de contra
to. Sin embargo, en el lenguaje jurídico se habla indiferentemente de contrato
o de convención, para designar tanto la especie como el género. Después
de todo, el título lll del libro III del Código Civil se intitula “De los contra
tos o de las obligaciones convencionales en general”, lo que demuestra que
para los redactores del Código, las obligaciones convencionales y las obliga
ciones contractuales se asimilan.
74. Actos bilaterales, multilaterales y unilaterales. Empero, aunque el
contrato aparece como un acto jurídico bilateral, por cuanto emana de dos
voluntades, hay actos jurídicos, fuentes de un vínculo de obligación, que
se fundan en más de dos voluntades; en este caso se habla de actos jurídicos
multilaterales o plurilaterales. Además, hay actos jurídicos que solo emanan
de una sola voluntad y en este caso se habla de actos jurídicos unilaterales
o mejor, en el derecho de las obligaciones, de compromisos unilaterales de
voluntad.
Sin duda, el acto jurídico bilateral, es decir el contrato, es el más impor
tante y lo es con mayor razón en cuanto siendo el más conocido, de él
se han deducido las reglas más importantes en materia de actos jurídicos
creadores de un vínculo de obligación. Sin embargo, el acto jurídico multila
teral y el compromiso unilateral de voluntad plantean problemas que les
on propios y, antes de entrar en el estudio del contrato, es conveniente
jrecisar en primer lugar, la noción de acto jurídico multilateral y, en segundo
tugar, la de compromiso unilateral de voluntad.
A) El acto jurídico multilateral ♦
75. Dos variedades. Hay dos hipótesis de acto jurídico multilateral,
que van desde lo más simple hasta lo más complejo. La primera hipótesis
es la del contrato multilateral; la segunda es la de la operación jurídica
entre tres personas, mucho más compleja.
1. El contrato multilateral
76. Pluralidad de contratantes en igualdad de situación jurídica. Esta
es la hipótesis más simple. En efecto, un contrato multilateral es un contrato
en el cual hay más de dos acreedores o más de dos deudores, pero todos
los acreedores o todos los deudores estarán en la misma situación jurídica
para con los otros. Por ejemplo, es el caso de la convención colectiva de
trabajo concluida entre uno o varios patrones o un sindicato patronal, con
un sindicato obrero; si se celebra una convención de este tipo entre varios
patrones y un sindicato obrero, la situación jurídica de cada patrón será
la misma que la de los demás; esto es, todos estarán sujetos a las mismas
obligaciones contraídas para con el sindicato obrero. Del mismo modo, en
* Bibliografía: Rouast, Essai sur la notion juridique de contrat collectif, tesis, Lyon,
1909; Roujou de Boubee, Essai sur Pacte juridique collectif, 1961.
LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES 61
un contrato de partición de cosa común, todos los copartícipes están en

la misma situación jurídica entre sí; en un contrato de sociedad, todos los
asociados están en la misma situación jurídica respecto a los demás.
Por consiguiente, lo que caracteriza el contrato multilateral es que la situa
ción, del acreedor o del deudor, en lugar de corresponder a un solo contratante,
corresponde a varios y todos estarán en la misma situación. Esto se comprende
particularmente bien a propósito de la venta de una cosa indivisa. En efecto,
en este caso, todos los comuneros consienten en la venta, todos están en la
situación de vendedores con el comprador. Lo mismo ocurre en la hipótesis
inversa de la compra a una sola persona de una cosa que será indivisa entre
los compradores; todos los compradores están en la misma situación de compra
dores con el vendedor y todos tienen la obligación de un comprador.
En resumidas cuentas, en un contrato multilateral, hay cotitularidad
en cuanto a la calidad de deudor o a la de acreedor.
77. Obligación conjunta y obligación solidaria. Con todo, en lo concer
niente a la obligación de pagar una suma de dinero especialmente, puede
haber dos modalidades diferentes en un contrato multilateral.
En primer lugar, se puede tratar de una obligación conjunta entre los
codeudores, es decir que todos están obligados al precio de venta, por ejem
plo, pero cada uno está solo obligado a su parte1. Por ejemplo, se efectúa
una venta entre un vendedor y tres comparadores por la suma de 70; puede
que un comprador esté obligado por 20, el otro por 35 y el tercero por
15. En ningún caso el acreedor podría reclamar a cada uno de los comprado
res una suma superior a la parte a que está obligado en la deuda. En principio,
este es en derecho civil, el derecho común, es decir, que esta es la solución
aplicable cuando las partes de un contrato no han elegido una solución di
ferente. Pero es posible que los contratantes hayan escogido una solución
diferente, es decir, que los codeudores de un precio de venta, por ejemplo,
hayan aceptado quedar obligados solidariamente, en vez de estarlo conjunta
mente; en este caso se habla de obligación solidaria2. En estas últimas, cada
uno de los codeudores está obligado a la totalidad de la deuda y, por consi
guiente, el acreedor puede reclamar la totalidad, es decir, su propia parte
y la parte de sus codeudores; pero evidentemente el que ha pagado así la
totalidad tendrá un recurso contra los demás, recurso que le permite reclamar
a cada uno de los codeudores su parte en la deuda.
2. Operación jurídica entre tres personas *
78. Cada una de las personas interesadas está en una situación diferente
de la de las otras dos. Se trata de un acto jurídico diferente del contrato
1 Sobre la obligación conjunta, v. t 4.

2 Sobre la solidaridad pasiva, v. t. 4. Existe también una solidaridad activa, en virtud
de la cual, cada acreedor tiene derecho a reclamar al deudor la ejecución de la totalidad de
la obligación, cuando, si el crédito no era solidario, cada uno solo podía reclamar la
ejecución de su parte.
Bibliografía: Flattet, Les contrats pour le compte d’autrui, tesis, París, 1950; Hu-
bert, Essai d’une théoríe juridique de ladélégation, tesis, Poitiers, 1899; Gide, Études sur la
multilateral. En efecto, es un acto jurídico que va a tener por objeto y

por efecto colocar a cada una de las tres personas interesadas en una situación
jurídica diferente frente a las otras. Es este el punto común entre todas
las operaciones jurídicas entre tres personas; pero hay dos tipos diferentes de
operaciones jurídicas entre tres personas, según que solamente intervengan
las voluntades de dos de estas tres personas o que intervengan las voluntades
de todas ellas.
a) Operaciones fundadas en las voluntades de tres personas
En este caso, las voluntades de tres personas intervienen para la forma
ción de un acto jurídico que las colocará en una situación diferente entre
sí. Daremos de ello dos ejemplos.
79. La delegación. La delegación es una situación prevista por el artículo
1275 del Código Civil. Su mecanismo es el siguiente: una persona, que se
llama delegante, le pide a otra persona, que se llama delegado, que se compro
meta u obligue con un tercero, que se llama delegatario. Es muy importante
precisar que el delegado se compromete personalmente con el delegatario;
en efecto, el delegado, no es un representante del delegante, caso en el cual
la operación se reduciría a dos personas, porque el delegado solo sería una
mampara que actuaría por cuenta del delegante; lo que no es el caso en
realidad. En la delegación, interviene el consentimiento de las tres personas.
En primer lugar, el delegante da una orden al delegado; en segundo lugar,
el delegado acepta esta orden y se obEga con el delegatario; finalmen
te, el delegatario acepta el compromiso del delegado. Pero lo que es impor
tante destacar es que ninguna de estas tres personas está colocada en la
misma situación jurídica de las demás.
En efecto, el delegado, en virtud de la delegación, es deudor del delegatario,
pero, sin duda, también podría el delegado ser deudor del delegante y con
mucha frecuencia ocurre que, por ser el delegado deudor del delegante, acepte
comprometerse junto con el delegatario bajo las órdenes del delegante. Pero aquí
poco nos importa la deuda del delegado con el delegante; esta deuda es externa
a la delegación, no se deriva ciertamente de la delegación propiamente dicha.
En segundo lugar, el delegatario es acreedor del delegado. Pero en este
caso también, con mucha frecuencia, el delegaiario es asimismo acreedor
del delegante y es precisamente por ser acreedor del delegante por lo que
el delegatario acepta que el delegado se comprometa en su beneficio, en
lugar del delegante y por orden de este. Pero aquí también se debe pensar
novation et le transport des créances en droit romain, 1879; Boulanger, La proniesse de

porte fort et les contrats pour autrui, tesis, Caen, 1933; Lambert, La stipulation pour autrui,
de la nature du droit conféré au tiers bénéficiaire contre le promettant, tesis, París, 1893;
Travaux de 1’AssociationHenri Capitant, La stipulation pour autrui et ses principales applica-
tions, 1952; Weill, De la relativité des conventions en droit privé franjáis, tesis, Strasbourg,
1938; Larroumet, Les opérations juricüques á trois personnes en droit privé, tesis, Bor-
deaux, 1968; Teyssie, Les groupes de contrats, 1975: Goutal, Essai sur le principe de
l’effet relatif du contrat, 1981.
que el crédito del delegatario para con el delegante es exterior a la delegación

y no se deriva de esta; si bien justifica económicamente la operación, de
la misma manera que la deuda del delegado para con el delegante, sin embar
go no la caracteriza jurídicamente.
Por último, el delegante es el eje de la operación. Sin embargo, no
es ni acreedor ni deudor en virtud de la delegación; sin duda puede ser
deudor del delegatario y acreedor del delegado, pero nosotros sabemos que
ese crédito y esta deuda son exteriores a la delegación.
Así, pues, de la descripción de esta operación se deduce que no hay
semejanza en la situación que resulta de la operación para cada uno de
los interesados. El delegado es deudor del delegatario, el delegatario es acree
dor del delegado; en cuanto al delegante, si él permite la operación no es
ni acreedor ni deudor en razón de la delegación.
Podemos preguntarnos cuál es el objeto de un* acto jurídico de este
tipo. En realidad, con mucha frecuencia, la delegación tiene por objeto
extinguir dos deudas con un solo acto. Corresponde a un pago simplificado,
a lo que se ha llamado pago abreviado. En efecto, si el delegante era deudor
del delegatario y si el delegado era deudor del delegante, el pago del delegado
al delegatario extinguirá las dos deudas anteriores. Esta es la utilidad esencial
de la delegación. Sin embargo, como más adelante tendremos la oportu
nidad de ver3, esta operación es profundamente original, en la medida en
que se trata de una operación abstracta, es decir, de una operación que
es válida independientemente de cualquier referencia a su causa. En efecto,
más tarde estudiaremos la causa de la obligación4, y entonces veremos que
la causa es una condición de validez de un acto jurídico y especialmente
de un contrato. En lo concerniente a la delegación, no hay ninguna referencia
a la causa: es una operación abstracta, es decir, que aunque la causa sea
ilícita o inmoral o si no hay causa, el derecho creado en beneficio del delegata
rio frente al delegado es perfectamente válido. En otras palabras, la delega
ción supone relaciones jurídicas anteriores entre el delegante y el delegado,
por una parte, y por otra, entre el delegante y el delegatario. Pero es válida
independientemente de cualquier referencia a estas relaciones jurídicas; estas
relaciones jurídicas justifican económicamente la delegación, pero no se po
dría buscar en ellas una justificación jurídica de esta operación; la delegación
es válida por sí sola.
80. La letra de cambio. El segundo ejemplo que tomaremos de una
operación entre tres personas basada en las voluntades de los tres participan
tes es una operación bastante parecida a la delegación: es la letra de cambio,
también llamada giro u orden de pago.
Se trata de una operación comercial en la cual intervienen un librador
o girador, un girado y un beneficiario. En efecto, el girador de una letra
de cambio pide a un girado o mejor le da la orden a un girado de comprome-
3 Sobre la delegación, v. infra, núm. 482 y t. 4.

4 Sobre la causa, v. infra, núms. 440 y ss.
terse a pagar el monto de la letra al beneficiario. Aquí también la letra

de cambio tiene por objeto extinguir dos deudas anteriores: en primer lugar,
una deuda del girado con el girador (esto es lo que se denomina la provisión),
en segundo lugar, una deuda del girador con el beneficiario (es lo que se
llama valor provisto). Ahora bien, el pago de la letra por parte del girado
al beneficiario va a tener por objeto y por efecto extinguir estas dos deudas.
En este caso también se trata, pues, de un pago abreviado.
Pero este pago se efectuará por medio de una operación de crédito,
porque normalmente la letra de cambio no es pagadera sino en determinado
vencimiento. Ahora bien, después de su aceptación por parte del girado
hasta su pago, la letra de cambio la pueden trasmitir los beneficiarios sucesi
vos, por medio de endosos. En efecto, la letra de cambio, en principio,
es título a la orden, es decir un título que se puede trasmitir por simple
endoso. Por consiguiente, los endosatarios tomarán el lugar del beneficiario
y de los endosatarios anteriores en la letra de cambio; esto sin tener en
cuenta que el hecho de trasmitir una letra de cambio por endoso, colocando
la firma en el título, obliga al endosante a garantizar el pago de esa letra
al endosatario. En esta medida, si bien en la fase de su emisión por parte
del girador, la letra de cambio se parece a la delegación, es mucho más
compleja que la delegación por cuanto se trata de un título que hace constar
una operación de crédito y que puede circular por endoso. En esta forma,
podría haber mucho más de tres consentimientos, puesto que será necesario
agregar a los consentimientos iniciales del girador, del girado y del beneficia
rio, los consentimientos de todos los endosatarios.
b) Operaciones fundadas en las voluntades de solo dos de las tres personas
81. Excepción al principio del efecto relativo de los contratos. En este
caso también, el acto jurídico va a colocar a las tres personas en una situación
jurídica diferente. Pero no todas las tres personas dan su consentimiento
a la operación. En realidad, solamente intervienen dos personas, como en
un acto jurídico bilateral. Sin embargo, la operación tiene por objeto produ
cir efectos sobre una tercera persona que no participa en su celebración.
En verdad, se trata de una operación excepcional, porque va en contra de
un principio fundamental consagrado en el art. 1665 del Código Civil, a
saber, el principio del efecto relativo de los contratos5. En efecto, un con
trato estipulado entre dos personas no puede convertir en acreedor y deudor
sino a estas dos personas, pues el contrato no crea un vínculo de obliga
ción sino entre los contratantes, es decir, aquellos que consintieron en la
celebración del contrato. Más adelante examinaremos las justificaciones y
el alcance de este principio fundamental, pero desde ahora podemos decir
que tiene ciertas excepciones, especialmente con motivo de estetipo de opera
ción jurídica entre tres personas. Ahora bien, si puede haber excepciones
al principio del efecto relativo de los contratos en el sentido de que una
operación entre tres personas de este tipo tiene como efecto convertir a
5 Sobre lo cual, v. infra, núms. 742 y 775.

un tercero en acreedor, es mucho más dudoso que pueda tener como efecto
convertir a un tercero en deudor.
a’) Un contrato crea un derecho de crédito en beneficio de un tercero
82. Estipulación para otro. El mejor ejemplo es el de la estipulación
para otro6. Esta operación se prevé en el art. 1121 del Código Civil; es
una operación en virtud de la cual un individuo, que recibe el nombre de
estipulante, le pide a otro individuo, que recibe el nombre de promitente,
que se comprometa con un tercer beneficiario. Aparentemente, la estipula
ción para otro se parece a la delegación; sin embargo, está muy lejos de
ser una delegación, porque no se trata de ninguna manera, como en la
delegación, de una operación independiente de su causa. A diferencia del
derecho del delegatario para con el delegado, que es independiente no solo
de las relaciones que existen o que hayan existido entre el delegado y el
delegante, sino también de las relaciones entre el delegante y el delegatario,
el derecho del beneficiario de una estipulación para otro contra el promitente,
depende estrechamente y en concreto de las relaciones que existan entre
el estipulante y el promitente.
La estipulación para otro permite explicar muchas operaciones que se
practican corrientemente, como el seguro de vida en beneficio de un tercero
o el seguro por cuenta de aquel a quien le pertenezca. En el seguro por
cuenta de aquel a quien le pertenezca, el remitente de mercancías, por ejem
plo, hace un contrato de seguro de cosas7 con el fin de garantizar contra
la pérdida o la destrucción eventual de sus mercancías: pero si él vende
sus mercancías durante el trasporte, el adquirente será el beneficiario del
contrato de seguro. En el seguro de vida8 en beneficio de un tercero, parti
cularmente si se trata de un seguro de vida en caso de muerte, el asegurado
tomador pide al asegurador que se comprometa a pagar un capital o una
renta después de su muerte al beneficiario designado.
En la estipulación para otro, cada uno de los interesados está en una
situación jurídica diferente de la de los demás. Por ejemplo, en el seguro
de vida en beneficio de un tercero, el asegurado, que es el estipulante, es
deudor de las primas de seguro para con el asegurador; el asegurador, que

7 El seguro de cosas es una variedad del seguro por daños, es decir, de un seguro
cuyo objeto es indemnizar al asegurado por la pérdida o la imposibilidad de ganar que
ha sufrido debido a alguna circunstancia. El seguro por daños tiene el carácter de indemniza
ción, es decir, que el asegurador no está obligado con el asegurado más allá del monto
del daño que sufre. En el seguro de cosas, el asegurador se compromete con el asegurado
al pago de una indemnización en caso de destrucción o deterioro de un bien.
8 El seguro de vida es una variedad del seguro de personas. El seguro de personas
se opone al seguro de daños, por cuanto no tiene carácter de indemnización. La indemnización
del seguro, aquí muy mal denominada, no tiene por objeto la compensación de un perjuicio
sufrido por el asegurado o el beneficiario del seguro, sino que actúa únicamente en función
de la prima pagada por el asegurado. Se trata de una operación que tiene por objeto especular
sobre la llegada de un acontecimiento (por ejemplo, la muerte de una persona, la ocurrencia
de un accidente).
es el promitente, es deudor del capital o de la renta para con el beneficiario;

finalmente, el beneficiario es el acreedor del capital frente al asegurador.
Más adelante precisaremos hasta qué punto y por qué la estipulación
para otro constituye una excepción al principio del efecto relativo de los
contratos consagrado por el art. 1165 del C. C. Por ahora nos limitaremos
a señalar que el consentimiento del beneficiario no es necesario para hacer
nacer su derecho frente al promitente. En efecto, este derecho entró en
su patrimonio antes de cualquier aceptación y es en este sentido que la
estipulación para otro constituye una excepción al principio del efecto relati
vo de los contratos, en la medida en que ella crea un derecho de crédito
en beneficio de un individuo que no participó en la celebración de un contrato
y antes de cualquier aceptación por su parte del derecho creado en su beneficio.
83. Seguro de responsabilidad. Al lado de la estipulación para otro,
el contrato de seguro de responsabilidad9 constituye otro ejemplo de con
tratos que crean un derecho de crédito en beneficio de un tercero. En efecto,
se admite que la víctima de un daño dispone [tanto en Francia como en
Colombia] del derecho de actuar directamente contra el asegurador para
reclamarle el pago de la indemnización debida al asegurado10. En este caso
se trata, sin duda, de un mecanismo relativamente parecido a la estipulación
para otro; pero no corresponde exactamente al de esta estipulación. Se trata,
pues, de otra excepción al principio del efecto relativo de los contratos.
b’) Un contrato crea una obligación a cargo de un tercero
84. Imposibilidad de pensar en una operación de este tipo. Es mucho
más difícil pensar que un tercero, es decir, una persona que no participa
en la conclusión de un contrato, sea obligada sin su voluntad, frente a un
tercero en cuyo favor ha nacido un derecho exigible al presuntamente obligado,
en virtud de un acuerdo con otra persona. Si hay una prerrogativa esencial
del sujeto de derecho, ella es la de no quedar obligado en virtud de un acto
jurídico, mientras no lo quiere. En efecto, el acto jurídico reposa sobre la
9 Como el seguro de cosas, el seguro de responsabilidad es un seguro por daños y por

consiguiente, tiene un carácter compensatorio; el asegurador nunca está comprometido más allá
del monto del perjuicio causado a un tercero por el asegurado.
10 Se dice que la víctima es titular de una acción directa contra el asegurador del responsa
ble. La víctima intenta esta acción directa en su propio nombre y para si misma, y por consiguiente,
no se trata de ejercer en el sitio y lugar de su deudor, el asegurado responsable, un derecho
que este omitiría ejercer. En este sentido, la acción directa se opone a la acción oblicua del
art. 1166 del C. G, por la cual un acreedor, titular como tal de un derecho de prenda general
sobre el patrimonio de su deudor hace valer contra el deudor de su deudor, un derecho que
este omitiría ejercer. Por el contrario, como lo veremos, la acción directa tiene por objeto
y por efecto sustraer a los acreedores del deudor el monto del crédito que sanciona en beneficio
de quien lo ejerce. De allí resulta que la acción directa constituye el equivalente de una garantía,
por cuanto hace escapar a su beneficiario de la ley del concurso entre acreedores sobre los
elementos activos del patrimonio del deudor. V. supra, núm. 6. Sobre la acción directa, v. t. 4.
voluntad y difícilmente se concibe que un acto jurídico pueda convertirnos

en deudores si no intervenimos como partes en ese acto11.
Pero indudablemente en nuestro sistema jurídico hay operaciones que
tienden a hacer nacer un derecho de crédito contra un tercero. Por ejemplo,
el art. 1120 del C. C. contempla la estipulación por otro. Sin embargo,
la estipulación por otro no es, en lo concerniente a la deuda, el equivalente
de lo que es la estipulación para otro con respecto al crédito12. En efecto,
en virtud de la estipulación por otro, una persona se compromete a provocar
la adhesión de un tercero a un acto jurídico. Pero quien estipula no obliga
a este tercero contra su voluntad; él solo se compromete a sí mismo y el
objeto de su obligación es hacer que un tercero acepte obligarse con el cocon
tratante del estipulante. En resumidas cuentas, si la estipulación por otro
tiende a hacer nacer un derecho de crédito contra un tercero, y si este derecho
solo puede nacer si el tercero acepta, ella no consiste en obligar a un tercero
contra su voluntad.
85. Cesión de crédito. Sin embargo, hay una operación que, si bien
no hace nacer un derecho contra un tercero, modifica la obligación de un
tercero sin su consentimiento, especialmente por cuanto cambia la persona
del acreedor en el vínculo de obligación. Se trata de la cesión de crédito13.
Aquí también nos encontramos en presencia de tres personas: el cedente,
el cesionario y el deudor cedido. En efecto, un acreedor, el cedente, va
a trasmitir su derecho de crédito contra el deudor cedido al cesionario. Este
sería el caso, por ejemplo, de la cesión del precio de una venta: el vendedor,
acreedor del precio de la venta, designa a una persona a la cual trasfiere
este crédito y quien se convertirá en acreedor del vendedor, en su lugar.
En un vínculo de obligación, en que hay dos sujetos, el acreedor, sujeto
activo, y el deudor, sujeto pasivo, se cambia uno de los sujetos, es decir
que el deudor cedido quedará comprometido frente a un nuevo acreedor,
el cesionario que ha tomado el lugar del cedente. Ahora bien, el deudor
cedido no participa en la conclusión de la operación en la cual intervienen
solamente los consentimientos del cedente y del cesionario. La ley prevé
únicamente procedimientos para informarle al deudor que ha cambiado de
acreedor. En realidad, no hay creación de una obligación a cargo de un tercero
que no consiente, porque el deudor cedido ya estaba obligado con el cedente.
No obstante, hay una trasformación de una obligación preexistente, sin el
consentimiento del deudor cedido, porque la obligación del cedido no será
exactamente para con el cesionario lo que era para con el cedente. En esta
medida, hay trasformación de un vínculo de obligación sin que el deudor
cedido sea consultado sobre la conveniencia de esta trasformación.
11 Es un problema totalmente diferente del problema de ser deudor en virtud de un

hecho jurídico, ya que este no descansa sobre la voluntad.
12 Sobre la promesa de estipulación por otro, v. infra, núm. 826.
13 V. t. 4.
B) Compromiso unilateral de voluntad *

86. Planteamiento del problema. Se trata del problema consistente en
saber si la voluntad de una sola persona puede comprometerla con otra
sin que la aceptación de esta última sea necesaria para crear la obligación.
Esto fue aceptado por autores alemanes del siglo XIX como el punto extremo
del papel de la voluntad en la creación de la obligación; pero la mayoría
de los autores franceses modernos no están de acuerdo con el compromiso
unilateral de voluntad y la jurisprudencia francesa actual parece también
hostil a un compromiso de esta índole.
Para comprender lo que es el compromiso unilateral de voluntad, es
preciso en primer lugar delimitar el problema fijando la verdadera significa
ción de dicho compromiso; luego veremos cuál es el interés que hay para
admitir un compromiso de esta clase.
1. Significación del compromiso unilateral de voluntad
87. Momento del nacimiento de la obligación. En el vínculo de la obliga
ción, hay un acreedor y un deudor; el vínculo no existe normalmente sino
cuando la voluntad del acreedor se une a la del deudor. Desde este instante
el deudor estará obligado con el acreedor; esto es lo que ocurre en el contrato:
intervienen dos voluntades para obligar al deudor con el acreedor. Si se
admite la validez del compromiso unilateral de voluntad, hay que pensar
que el que se compromete, el deudor, está obligado con el acreedor antes
de cualquiera aceptación de este. Ahora bien, hay que colocar tal compromi
so dentro de varios contextos. Dichos contextos corresponden a varias hipóte
sis que nos vana hacer comprender la verdadera significación del compromiso
unilateral de voluntad.
88. Primera hipótesis: la aceptación del acreedor nunca interviene. En
este caso, no hay interés en distinguir entre el compromiso unilateral y el
contrato, porque si la obligación supone un sujeto pasivo, el deudor, también
supone un sujeto activo, el acredor, pues no hay vínculo de obligación si
no hay acreedor. Ahora bien, la obligación del deudor con una persona
determinada evidentemente no puede obligar a esta a aceptar la obligación
adquirida para con ella. El compromiso unilateral de voluntad solo ofrecerá
algún interés cuando haya un acreedor; no puede haber acreedor sino cuando
* Bibliografía: Martin delaMoutte, L’actejuridique unilatéral, tesis, Toulouse, 1951;

Saleilles, Théorie générale de l’obligation..., cit., 2a ed., 1901; Rieg, Le role de la volonté
dans l’acte juridique en droit civil franjáis et allemand, 1961; Cuabas, De la déclaration
de volonté, tesis, París, 1931; Worms, De la volonté unilatérale comme source d’obligation,
tesis, París, 1927; Aubert, Notions et roles de l’offre et de l’acceptation dans la formation
du contrat, 1970; Gobert, Essai sur le role de l’obligation naturelle, tesis, París, 1957;
Thaller, Nature juridique du titre de crédit, en Anuales Dr. Commercial, 1906, pág. 5;
Bout, La gestión d’affaires en droit franjáis contemporain, 1972; Croset, Introduction
a la notion d’acte abstraite, tesis, Lyon, 1930; Duez, La renaissance de l’acte abstrait, tesis
Lille, 1914; Friedel, L’inopposabilité des exceptions en matiére d’effets de commerce, tesis,
París, 1951; Osias, L’acte abstrait en droit comparé, tesis, París, 1924; Pichón, De l’inoppo
sabilité des exceptions au porteur d’un titre á ordre, tesis, París, 1904; Rép. Dallo/, de Droit
Civil, Vo Engagement par volonté unilatérale, por Aubert.
este acepta el compromiso. En el caso de que el acreedor no acepte el compro

miso adquirido para con él, el compromiso unilateral de voluntad no tiene
sentido, cae en el vacío.
89. Segunda hipótesis: la aceptación del acreedor se produce cuando
el compromiso adquirido por el deudor no se ha revocado. En una situación
de esta naturaleza, lo cierto es que, contrariamente a la hipótesis anterior,
el deudor está obligado con el acreedor. Con mucha frecuencia, no tiene
interés preguntarse si el deudor está obligado antes o después déla aceptación
del acreedor, y, por consiguiente, ya no hay interés en distinguir entre el
compromiso unilateral de voluntad y el contrato.
Con todo, hay situaciones en las cuales puede haber interés en considerar
que el acreedor ha visto nacer un derecho en su favor antes de cualquier
aceptación de su parte, de donde se deduce que esta aceptación cuyo acaeci
miento debemos suponer, actúa con retroactividad al día del compromiso
del deudor. Sin embargo, conviene observar que en este caso se trata de
una situación excepcional, porque, por regla general, es difícil imaginar
que una persona pueda convertirse en acreedora antes de haber aceptado
el derecho que resulta del compromiso que otra persona ha adquirido en
su favor. Pero a veces puede haber excepciones a este principio. Por ejemplo,
el beneficiario de una estipulación para otro se convierte en acreedor del
promitente desde el día de la promesa y antes de cualquier aceptación14.
Igualmente, la víctima de un daño ve nacer en su provecho un derecho
contra el asegurador del responsable de este daño desde el día en que haya
ocurrido ese daño y antes de cualquier aceptación de su parte que se ponga
de manifiesto con el ejercicio de la acción directa contra el asegurador15.
Desde luego, si el derecho del acreedor nació con retroactividad al día del
compromiso del deudor, este ya no puede revocar su obligación16. Pero
aquí no hay para qué contemplar este problema, en razón de que suponemos
que el compromiso no ha sido revocado. Es por una razón totalmente diferen
te de la prohibición de revocar que se admite que la aceptación opere retroac
tivamente. Así, por ejemplo, en la acción directa contra el asegurador del
responsable, se trata de hacer todo lo necesario para que el asegurado, con
su comportamiento con el asegurador17, no impida a la víctima ejercer su
derecho contra este último18. En la estipulación para otro, se trata de consi
derar que, desde el compromiso del promitente nació un derecho en el patri
monio del beneficiario y que, por consiguiente, este derecho nunca ha figurado
en el patrimonio del estipulante, lo que impide a los acreedores de este

15 V. supra, núm. 83, sobre esta acción directa, v. también infra, núms. 823 y 824.
16 V. infra, núm. 90.
17 Por ejemplo, al no declarar el hecho que da lugar a la garantía del asegurador,
es decir el daño que ha causado la actividad del asegurado.
18 Esta es la razón por la cual los nidios de defensa nacidos después de la ocurrencia
del daño, en las relaciones del asegurador y el asegurado, son inoponibles a la víctima.
4. Larroumct, T. 1
ejercer su derecho de prenda general sobre ese derecho de crédito, puesto

que nunca ha pertenecido a su deudor.
Sin embargo, estas soluciones, como lo veremos más adelante al estudiar
la estipulación para otro y la acción directa contra el asegurador del
responsable19, no se explican técnicamente por el compromiso unilateral
de voluntad. Solo cuando, por una parte, no haya imposibilidad de hacerlo
en la forma en que se adquirió el compromiso20, y cuando, por otra, consti
tuya la única explicación posible de la retroactividad del derecho del acreedor,
convendría justificarla acudiendo al compromiso unilateral de voluntad.
90. Tercera hipótesis: la aceptación del acreedor interviene cuando el
deudor ha revocado su compromiso. Fundamentalmente es en esta situación
cuando el compromiso unilateral de voluntad puede tener una significación
que permita distinguirlo del contrato. En efecto, si desde su compromiso
y antes de cualquier aceptación del acreedor, el deudor está obligado, este
no puede entonces revocar su obligación. El hecho característico del compro
miso unilateral de voluntad, es su irrevocabilidad, mientras que la simple
oferta de contrato es en principio y bajo ciertas condiciones, revocable.
Para que el compromiso unilateral de voluntad tenga una verdadera significa
ción, es preciso, pues, considerar que el deudor está irrevocablemente obliga
do antes de la aceptación del acreedor. De allí se deduce, en primer lugar,
que si no hay aceptación por parte del acreedor, la obligación no tiene
sentido. En segundo lugar, se deduce también que si se presenta la aceptación
del acreedor, el deudor no habrá podido desligarse antes de que se produzca
esta aceptación.
¿Pero hay algún interésen admitir una obligación unilateral de voluntad
irrevocable antes de cualquier aceptación del acreedor?
2. Utilidad del compromiso unilateral de voluntad
91. Caso de aplicación y obstáculo teórico. Independientemente de la
eventual utilidad práctica del compromiso unilateral de voluntad, gran parte
de los autores franceses es adversa a él por una razón de principio, que
es de orden lógico, según la cual es un absurdo admitir una obligación
sin acreedor, lo que supone que esta no puede nacer sino mediante el concurso
de las voluntades del deudor y del acreedor.
Sin embargo, el argumento, perfectamente lógico por lo demás, que
se invoca contra la posibilidad de admitir el compromiso unilateral de volun
tad, no tiene importancia, puesto que un compromiso de esta índole solo
tiene interés si hay acreedor. En efecto, hemos visto que es solo cuando
se ha producido la aceptación del acreedor cuando se puede plantear el
19 V. infra. núms. 796 y ss. y 823 y ss.

20 En la estipulación para otro, el compromiso del promitente se contrae para con
el estipulante, que lo solicita, y por consiguiente es difícil ver allí un compromiso unilateral.
V. infra, núm. 92. En el contrato de seguro de responsabilidad, de la misma manera, el
asegurador se compromete con d asegurado.
problema del compromiso unilateral de voluntad para saber si la aceptación

del acreedor puede ser retroactiva21 o si el deudor se ha comprometido irrevo
cablemente antes de la aceptación del acreedor22. Por consiguiente, es siempre
a posteriori, es decir, una vez que haya un acreedor que acepte el compromiso,
cuando se trata de saber si el deudor está obligado antes de esta aceptación.
Ahora bien, se ha pensado que el compromiso unilateral de voluntad
puede ser útil para explicar ciertos casos en que conviene admitir que una
expresión de voluntad es irrevocable, inclusive si no ha habido aceptación
de esta expresión de voluntad por parte de un acreedor23. ¿Cuáles son estos
casos? Se pueden enumerar varios y veremos que no todos son explicables
por el compromiso unilateral de voluntad.
92. Estipulación para otro. El primer caso en el cual se ha pretendido
que el compromiso unilateral de voluntad se encuentra consagrado es el
de la estipulación para otro. En la estipulación para otro, el promitente
se compromete para con el estipulante a ejecutar una prestación en beneficio
de una tercera persona, esto es, el beneficiario. Para muchos autores, la
obligación del promitente con el beneficiario que, como sabemos, existe
antes de cualquier aceptación de este, se deriva de un compromiso unilateral
de voluntad. Pero la estipulación para otro es una operación jurídica comple
ja y, de todas maneras, el promitente no se compromete unilateralmente
con el beneficiario. En efecto, el promitente se obliga con el estipulante
a ejecutar una prestación en provecho del beneficiario. Ahora bien, el estipu
lante acepta este compromiso del promitente; no hay, pues, compromiso
unilateral de voluntad sino acuerdo de las voluntades del estipulante y del
promitente, es decir, un contrato.
93. Título negociable. El segundo caso en el cual se ha pretendido consa
grar el compromiso unilateral de voluntad es el de los títulos negociables.
Se trata de títulos que se pueden trasmitir por negociación, es decir, por
tradición, entrega mano a mano en el caso de un título al portador, o
por endoso, es decir mediante la firma al dorso del título, en el caso de
un título a la orden, o por inscripción en un registro para el caso de un
título nominativo. Los títulos negociables son títulos que se rigen por el
derecho comercial. De esta manera, la letra de cambio, que acabamos de
ver anteriormente24, constituye un título negociable.
Sin embargo, aquí también se trata de operaciones jurídicas complejas
en las cuales no hay compromiso unilateral de voluntad, sino acuerdo de
voluntades. Por esto, en la letra de cambio, por ejemplo, el girado se compro
mete con el girador y con el primer beneficiario a pagarle a este o a la
persona que le sea designada por la negociación de la letra de cambio, esto

23 En cuanto a la utilidad del compromiso unilateral para explicar la retroactividad
de la aceptación u obligación, es dudosa. V. supra, núm. 89.
es, por el endoso. Por consiguiente, no hay compromiso unilateral de volun

tad; hay acuerdo de voluntades entre el girado, el girador y el beneficiario.
94. Agencia oficiosa. Se ha supuesto que el compromiso unilateral de
voluntad permite explicar la agencia oficiosa o gestión de negocios, en virtud
de la cual una persona toma a su cargo los intereses ajenos, sin que se
le haya conferido poder para representar a otra persona. Por iniciativa pro
pia, una persona decide cumplir ciertos actos en beneficio y por cuenta
de otra. Ahora bien, se considera que quien toma a su cargo los negocios
ajenos, el cual recibe el nombre de agente oficioso o gestor de negocios, está
obligado a proseguir el negocio hasta su término, salvo voluntad contraria
del dueño del negocio o interesado. Sería, pues, únicamente la voluntad del
gestor la que lo obligaría con el interesado. En efecto, no hay acuerdo de
voluntad entre el gestor y el dueño, excepto ratificación posterior del interesado,
de los actos cumplidos por el gestor. Si se produce una ratificación de esta
clase, ella opera retroactivamente y se considera que desde el principio ha
habido mandato conferido por el dueño para actuar por su cuenta y en su
interés. Si no hay ratificación, se considera que el dueño o interesado está
obligado a reembolsar al gestor los gastos ocasionados por la gestión siempre
y cuando que los actos realizados por el gestor hayan sido útiles. Esta utilidad
es la que fundamenta la obligación del interesado con el gestor.
Sin embargo, no es cierto en absoluto que el compromiso unilateral de
voluntad pueda explicar de manera satisfactoria la agencia oficiosa. En pri
mer lugar, no se trataría sino de una explicación parcial, en la medida en
que el compromiso unilateral solo justificaría las obligaciones del gestor
para con el interesado y ciertamente no las obligaciones de este para con
el gestor, en virtud de que la voluntad de este último no puede hacer nacer
obligaciones acargo de otrapersona. Por consiguiente, sería necesario buscar
una explicación dualista de la gestión de negocios, o agencia oficiosa, sepa
rando las obligaciones del gestor y las del interesado y acudir, para explicar
estas últimas, al enriquecimiento sin causa, cuya técnica no corresponde
a la de la gestión de negocios, como lo veremos más tarde. Después de
todo, las obligaciones del interesado y las del gestor no son separables,
sino que forman parte de un conjunto y suponen un vínculo sinalagmático,
es decir, en virtud del cual cada uno está obligado frente al otro lo cual
exige una explicación unitaria de la institución.
En segundo lugar, aun en lo tocante a las obligaciones del gestor, no
parece posible ver su origen en un compromiso unilateral de voluntad de
este. Si su intención de administrar el negocio ajeno es esencial, eso no
quiere decir que esta intención manifieste un acto de voluntad que sea fuente
de un vínculo de obligación. En efecto, una cosa es inmiscuirse voluntaria
mente en los negocios ajenos y otra cosa es obligarse con otra persona.
Ahora bien, el gestor está obligado con el interesado, no porque lo haya
querido, sino simplemente porque el hecho de inmiscuirse en los negocios
ajenos es creador de una obligación a su cargo. En otras palabras, la gestión
de negocios es un hecho jurídico voluntario, lo cual es todo lo contrario de
LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES
un acto jurídico. Es precisamente en esta forma como lo contempla el Código

Civil bajo la denominación engañosa de cuasicontrato (cf. C. C., art. 1371)25.
95. Obligación de mantener la oferta de contrato. Hay una cuarta situa
ción en la cual se ha acudido al concepto de compromiso unilateral de volun
tad para justificar el mantenimiento de una obligación sin que exista aceptación
del acreedor de dicha obligación. Se trata de la obligación de mantener
la oferta de contrato durante cierto plazo. En efecto, se admite que quien
hace una oferta de contrato a otro, y que se denomina oferente o policitante,
no puede revocar su oferta durante un cierto período, una vez que haya
llegado a conocimiento del destinatario, mientras este no haya aceptado
todavía concluir el contrato. En realidad, es necesario observar que el proble
ma de la revocación de una oferta de contrato antes de la aceptación del
destinatario de dicha oferta es posible dentro de ciertos límites (sobre el
principio de la revocabilidad de la oferta, cf. Com., 6 de marzo de 1990,
D. 1990, IR, pág. 88); pero para determinar si la oferta de contrato es
revocable, es conveniente distinguir tres períodos.
96. Períodos durante los cuales es posible la revocación de la oferta. En
un primer período, se ha hecho la oferta, pero esta no ha llegado aún a conoci
miento de su destinatario. Generalmente se admite que durante este primer
período la oferta se puede revocar en la medida en que dicha revocación no
cause ningún perjuicio al destinatario de la oferta. En efecto, si un individuo,
por ejemplo, ha enviado una carta a otro para proponerle la celebración de
un contrato, es perfectamente posible para el oferente cambiar los términos
de su propuesta enviando un telegrama que la anule, telegrama que llegará
antes que la propuesta misma. Esto parece que no admite duda.
Luego hay un segundo período que comienza a correr a partir del momento
en que ha trascurrido cierto tiempo, que lo fija el oferente mismo o más
generalmente la costumbre, sin que el destinatario de la oferta haya respondido
a la propuesta que le había sido hecha. Es evidente que no se puede aceptar
que el oferente queda obligado indefinidamente; es lógico pensar que a partir
del momento en que no ha recibido respuesta positiva ni negativa después
de trascurrir cierto plazo para reflexionar, concedido al destinatario de la oferta,
el oferente puede revocar la oferta que ha hecho. Esto también es indudable.
97. Período durante el cual no se puede revocar la oferta. Por el contra
rio, hay un tercer período intermedio, es decir, comprendido entre el final
del primer período y la iniciación del segundo, o sea a partir del momento
en que la oferta llegó al conocimiento de su destinatario y antes de la expira
ción de los plazos de reflexión fijados por la costumbre o por el propio
oferente. Durante este período, se debe mantener la oferta sin que haya
para el oferente posibilidad de revocarla. Ahora bien ¿cómo se puede justifi
car la obligación de mantener la oferta durante este plazo? En derecho fran
cés se han ofrecido dos explicaciones.
25 V. supra, núm. 46 y t. 4.
98. Explicación por la existencia de un precontrato tácito. La primera

explicación es la teoría del precontrato. El precontrato es un contrato provi
sional y obligatorio, como todos los contratos, y que tiene por objeto prepa
rar la concertación de un contrato definitivo. Como se trata de un contrato,
nos encontramos frente a un acuerdo de voluntades; por ejemplo, le ofrezco
a un individuo venderle mi casa y él debe darme una respuesta. El destinatario
de la oferta decide pensarlo durante algún tiempo, porque esto no presenta
inconveniente para el oferente. Por consiguiente, se ha supuesto que el desti
natario de la oferta aceptaba que el oferente le hiciera una oferta durante
cierto tiempo. Pero es evidente que esta aceptación se refiere únicamente
a un plazo de reflexión y de ninguna manera significa que el destinatario
de la oferta acepte comprar la casa del oferente. Habría, pues, aceptación
tácita por parte del destinatario de la oferta de un plazo de reflexión, y
esta aceptación tácita demostraría la existencia de un acuerdo de voluntades
entre el oferente y el destinatario de la oferta, es decir, un precontrato que
tendría por objeto preparar el contrato definitivo posterior y eventual. De
allí se deduciría que el oferente, contractualmente obligado a mantener su
oferta, no podría revocarla.
Esta explicación de la obligación de mantener la oferta durante determi
nado plazo, es ingeniosa pero artificial, porque la aceptación del plazo de
reflexión por parte del destinatario de la oferta se presume, es decir, que
se supone. Ahora bien, puede ocurrir perfectamente que esta aceptación
no corresponda de ninguna manera a su voluntad real. En efecto, también
se puede suponer que si el destinatario de la oferta no responde en seguida
a la propuesta que le hace el oferente, es porque dicha oferta no le interesa
en absoluto y ni siquiera piensa responder. Es, pues, absurdo considerar
que él acepta tácitamente el plazo que le concede el oferente.
99. Explicación según la responsabilidad delictual. La segunda explica
ción de la obligación de mantener la oferta durante cierto plazo es una apli
cación de la responsabilidad civil delictual del artículo 1382. En efecto, se
considera que es una culpa el hecho de revocar una oferta abusivamente,
es decir, sin dejar tiempo al destinatario para reflexionar y saber si debe
aceptar la oferta que le fue hecha. Además, habría abuso del derecho de
revocar la oferta, y esta falta comprometería la responsabilidad civil del ofe
rente. Se trata de responsabilidad civil delictual o extracontractual y no con
tractual, puesto que todavía no hay acuerdo de voluntades. En efecto, la
revocación intempestiva de la oferta puede causar un peijuicio al destinatario.
Esta es la explicación más frecuente que da nuestra jurisprudencia.
Sin embargo, se han formulado objeciones a esta explicación. Para
reparar el perjuicio es necesario que este se deba a una falta o culpa. Ahora
bien, la falta consiste en actuar indebidamente. El problema consistiría,
pues, en saber si se podía o no revocar la oferta. Si la respuesta es afirmativa,
aunque haya un peijuicio, no habría responsabilidad debido a la ausencia
de culpa. Si la respuesta es negativa, y hay un perjuicio, habría responsabilidad.
En otras palabras, si no se puede revocar la oferta, es porque hay obliga
ción de no revocar durante un período determinado. Como la ley no prevé
esta obligación no se puede tratar de una obligación legal, sería pues, una
obligación que, por falta de aceptación del destinatario de la oferta, resultaría
de un compromiso unilateral de voluntad del oferente, el cual, dentro de
ciertos límites, sería irrevocable.
Pero esta manera de afrontar el problema no es convincente. La respon
sabilidad civil extracontractual no supone la violación de una obligación.
La falta consiste en haber observado un comportamiento reprochable, sin
que haya necesidad de imputar a su autor el hecho de no haber ejecutado
una obligación a su cargo. Tratándose de la revocación de una oferta de
contrato durante el período de un plazo necesario de reflexión, que se le
debe dejar al destinatario, es el comportamiento desleal del oferente lo que
permite obligar a la reparación del daño causado, por la simple razón de
que no es leal revocar una proposición cuando su destinatario podría haberla
aceptado si se le hubiera dejado tiempo. Las cosas serían diferentes solo
si el oferente hubiera exigido una respuesta inmediata y esta no le hubiera
llegado26.
En resumidas cuentas, la responsabilidad extracontractual (o delictual)
. constituye una explicación satisfactoria de la obligación de mantener la oferta
durante cierto plazo de reflexión; y esto tanto más cuanto no habrá lugar
para obligar al oferente a reparar el daño causado por la revocación sino
cuando el destinatario sufrió efectivamente un daño, es decir, cuando mani
festó su intención de aceptar la oferta ignorando la revocación, o también
cuando tenía derecho a pensar que no le era preciso dar una respuesta inme
diata y que la oferta fue revocada antes de haber dado una respuesta que
habría sido positiva. En otras palabras, la responsabilidad por revocación
de una oferta de contrato encaja perfectamente bien dentro del marco de
la responsabilidad precontractual, que es solo una aplicación de la responsa
bilidad extracontractual27.
Solo en caso de que el oferente se comprometa de una manera precisa
a mantener la oferta durante un plazo que fije personalmente, será más
satisfactorio justificar esta obligación con un compromiso unilateral de vo
luntad, ya que la revocación aparecerá entonces como la violación de una
obligación que el oferente tuvo la intención de asumir. En los demás casos,
el recurrir a la culpa delictual permite justificar la responsabilidad del oferen
te, porque precisamente es de esto de lo que se trata cuando la oferta se
ha revocado en perjuicio de su destinatario, no debiéndose reparación algu
na, ni siendo contemplada ninguna sanción, si el destinatario no ha sufrido
perjuicio alguno.
26 En efecto, es normal pensar, por una parte, que cuando una persona hace una oferta
de contrato a una persona determinada o al público, esta oferta es, por hipótesis, una ofer
ta seria y, por otra, el oferente no espera una respuesta inmediata, excepto si ha precisado
o si eso depende de ciertas costumbres o de un contexto dentro del cual se formula la oferta.
27 V. t. 4.
100. La promesa de recompensa. La promesa de recompensa, hecha

a una persona no determinada, por un servicio que habrá de prestarse28,
se justifica algunas veces en la doctrina, acudiendo al compromiso unilateral
de voluntad; de donde se deduciría que su autor está obligado a no revocarla
sin previo aviso y de una manera intempestiva. En ciertos sistemas jurídicos,
no hay duda de que la promesa de recompensa corresponde a un compromiso
unilateral de voluntad29.
Lógicamente nada se opone en el derecho francés a la aceptación del
compromiso unilateral de voluntad en esta situación. Sin embargo, no parece
que la jurisprudencia francesa haya fundado la irrevocabilidad de la promesa
en un compromiso unilateral de voluntad. En efecto, por una paite, en
caso de que una persona haya hecho gastos o haya hecho diligencias para
cumplir la promesa de que estas hayan tenido buen resultado, se admite
en derecho positivo que se ha formado un contrato, lo cual obliga al promi
tente al pago del servicio prestado30. Y por otra parte, la revocación de
la promesa de recompensa obliga a su autor o su causante, sobre la base
de la culpa delictual, a reparar el daño sufrido por el que ha actuado confiado
en la recompensa prometida, de la misma maneraque en el caso de revocación
de una oferta de contrato. En resumidas cuentas, la promesa de recompensa
es una hipótesis sumamente parecida, mas no idéntica, a la de la oferta
de contrato.
101. Operaciones abstractas. En algunos casos se ha pretendido justifi
car el acto abstracto, es decir, el compromiso del deudor sin hacer referencia
a su causa, por el compromiso unilateral de la voluntad31. Sin embargo,
28 La promesa de recompensa no se debe confundir con la hipótesis en la cual una

persona proponeal público la remuneración de la realización de una obra artística o industrial
o bien en virtud de la cual abre un concurso para la realización de un proyecto. En una
situación de estas, estamos en presencia de una oferta de contrato; se admite que cuando
varias personas han respondido a la oferta de participar en un concurso, es evidente que
la primera que haya respondido no es necesariamente aquella con la cual se hará el contrato,
puesto que el oferente tiene la facultad de escoger entre las diferentes respuestas que se
hayan hecho para su oferta.
29 Por ejemplo, en derecho alemán, los arts. 657 y ss. del C. C. que contemplan de
una manera minuciosa la promesa de recompensa, constituyen ciertamente una aplicación
de un compromiso unilateral de voluntad.
30 En el caso en que el servicio se haya prestado ignorando la promesa de recompensa,
es evidente que ningún contrato se habrá podido formar, puesto que por hipótesis, no ha
podido haber aceptación de la promesa, pero en esta situación, se puede admitir la existencia
de una gestión de negocios o agenda oficiosa, en virtud de la cual, el beneficiario del servicio
está obligado a indemnizar al gestor por sus gastos. Por el contrario, en derecho alemán,
es inútil recurrir a la gestión de negocios; el art. 657 del C. C. precisa que la recompensa
se debe a quien ha prestado el servicio, inclusive si ha obrado sin tener en cuenta la promesa.
Por eso mismo, se exduye también todo contrato. Se trata de un compromiso unilateral
de voluntad pura y simplemente, lo que conduce a la obligación de pagar la recompensa
prometida y no, como en el sistema francés, de la gestión de negocios, a la obligación
de indemnizar al gestor por los gastos que haya hecho.
el acto abstracto, válido independientemente de las consideraciones en virtud

de las cuales el deudor se ha comprometido, se inserta dentro de un vínculo
contractual, en el sentido de que se adopta respecto a una persona que
lo acepta. Además, el carácter abstracto del compromiso no es la consecuen
cia de que este resulte de una voluntad unilateral, no solamente porque
un compromiso unilateral de voluntad no es necesariamente abstracto, sino
también porque la razón por la cual la obligación es independiente de su
causa, se fundamenta esencialmente en el hecho de que el acreedor ignora
por qué el deudor se ha comprometido con él. En efecto, el compromiso
del deudor se funda en las relaciones entre este y otra persona, relaciones
cuyo contenido ignora el acreedor. Por ejemplo, en la letra de cambio,
que es una operación abstracta, el girado se compromete con el beneficiario
en virtud de sus relaciones con el girador; pero el beneficiario no sabe cuáles
son las relaciones del girado con el girador y esta es la razón por la cual,
tratándose de una operación de crédito, no es posible hacer depender de
dichas relaciones la validez del compromiso del girado para con el beneficia
rio. Se considera que las excepciones y medios de defensa que el girado
tenga en sus relaciones con el girador32, no las puede oponer al beneficiario.
Este es el principio esencial de la inoponibilidad de las excepciones que
encontramos en todas las operaciones abstractas.
102. Suscripción de acciones. Aunque no parece que la jurisprudencia
se haya basado en una explicación de esta naturaleza para sacar sus conse
cuencias prácticas, ciertos autores consideran como compromiso unilateral
el acto en virtud del cual una persona se compromete a suscribir acciones
en una sociedad que se constituye. Sin embargo, aquí también nos podríamos
preguntar si no hay más bien un acuerdo de voluntades. Sin duda no se
trata de un contrato entre el suscriptor, futuro socio de la persona jurídica
en vía de constitución, y la sociedad, puesto que esta todavía no exis
te en el momento de la suscripción. La promesa del futuro socio de efectuar
un aporte a la sociedad que se constituye, se hace a los fundadores o a
los que representan a los fundadores33, después que la oferta de suscribir
acciones le haya sido hecho bajo diferentes formas. En realidad, la suscrip
ción constituye la aceptación de una oferta y ella llega a vincularse al mecanis
mo, más o menos complejo según el caso34, de la constitución de la sociedad
por acciones. En otras palabras, es un elemento de un mecanismo contrac
tual, que en este caso es la formación del contrato de sociedad.
32 Por ejemplo, después de haberse comprometido con el beneficiario, a solicitud del

girador, el girado se da cuenta de que el contrato que ha hecho con este, que lo ha convertido
en su deudor y que explica su obligación con el beneficiario, es nulo, de lo cual se deduce
que él no debe nada al girador.
33 Por ejemplo, un establecimiento financiero al cual le han encargado los fundadores
colocar las acciones de la sociedad, cuando esta se ha constituido por medio del llamado
público al ahorro.
34 Por ejemplo, según que la sociedad convoque o no públicamente al ahorro.
103. Compromiso de cumplir una obligación natural. Si la obligación

natural no es susceptible de ejecución forzosa judicialmente35, no ocurre
lo mismo cuando quien está obligado a cumplirla voluntariamente se ha
comprometido a procurar este cumplimiento al acreedor. En este caso, la
jurisprudencia considera que la promesa de pagar, hecha por el deudor,
tiene como consecuencia trasformar la obligación natural en obligación civil.
Si se hace esta promesa al acreedor, que la acepta, no hay duda de que
hay un acuerdo de voluntades de donde resulta la trasformación de la obliga
ción natural en obligación civil, susceptible de ejecución forzosa. Pero, muy
a menudo, no hay aceptación expresa del acreedor. De ahí que algunas
veces se haya analizado la promesa de cumplir una obligación natural como
un compromiso unilateral de voluntad. La explicación es perfectamente lógi
ca, aunque la jurisprudencia, por no haber tenido la oportunidad, nunca
la ha consagrado expresamente. Lo cierto es que esta solución es infinitamen
te más satisfactoria que la que se funda en la novación de la obligación36.
¿Se pretenderá que el acreedor de la obligación natural no tiene que
aceptar la trasformación que resulta del compromiso del deudor en virtud
de que ella está conforme con su interés? Sin duda, pero de ello no resulta,
sin embargo, un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el deudor. O
bien se deberá admitir que siempre que una persona se compromete para
con otra, conforme al interés de esta, se formaría un contrato, inclusive
sin que haya aceptación del acreedor. Ahora bien, esto sería totalmente
artificial, pues que el contrato no se fundamenta solo en el interés del acree
dor, sino en un acuerdo de voluntades y este no se puede admitir cuando
el comportamiento del acreedor no es dable considerarlo como si fuera una
aceptación37, sin tener en cuenta que la aceptación tácita supone que aquel
con quien se ha asumido el compromiso esté al corriente de este último.
No hay aceptación adivinatoria. ¿Podría pensarse también que el acuerdo
de voluntades existe, de todas maneras, en el momento en que el acreedor
reclama la ejecución del compromiso contraído por el deudor de la obligación
natural? La argumentación no carece de ingenio. Sin embargo, sería necesa
rio admitir que el deudor podría revocar la promesa de cumplir la obligación
mientras el acreedor no exija su cumplimiento. Eso sería acabar con la efica
cia de la trasformadón de la obligación natural en obligación civil, y burlar
la confianza del acreedor que no ha pensado en tener que exigir inmediata
mente la ejecución para impedir una eventual revocación.
El compromiso unilateral de voluntad es el mejor medio de obtener
sanción eficaz de la promesa de cumplir una obligación natural.
103 bis. Empresa unipersonal de responsabilidad limitada. Una ley del
11 de julio de 1985 admite que una sociedad, adoptando la forma de la

36 V. t. 4.
37 Esta es la razón por la cual, como lo veremos, no se podra aceptar sistemáticamente
que el silencio equivale a la aceptación. V. infra, núm. 255.
sociedad de responsabilidad limitada, puede ser constituida por una sola

persona. Aunque en esta hipótesis, el recurrir a la personalidad moral no
nos depara mayor auxilio, porque antes que de la persona moral, aquí se
trata en realidad de un patrimonio de afectación38, debido a que, lejos de
estar al servicio de un interés colectivo, la sociedad es solo un procedimiento
al servicio del interés individual del único socio, quien pretende poner a
buen recaudo de la persecución de sus futuros acreedores una parte de su
patrimonio, en razón de la actividad para la cual se ha creado una empresa
unipersonal de responsabilidad limitada, lo cierto es que la sociedad no
puede resultar de un contrato cuando ella está constituida por un solo socio39.
¿Se trata entonces de un compromiso unilateral de voluntad? Se podría
dudar de esto por cuanto el deudor no es el socio propiamente dicho sino
la sociedad. Por consiguiente, su voluntad unilateral crea una persona jurídi
ca, pero no la obliga con un acreedor que se determinará posteriormente.
Además, la sociedad no se convertirá en deudora sino cuando celebre contra
tos con los futuros acreedores sociales. Sin embargo, el acto de voluntad
del socio único, al principio de la creación de la empresa unipersonal, lo
obliga con los futuros acreedores sociales sean contractuales o no, a aportar
a la sociedad los bienes que le permitan funcionar y que constituyen precisa
mente la prenda de los acreedores sociales. Desde este punto de vista, no
sería equivocado ver en la creación de una empresa unipersonal de responsa
bilidad limitada un compromiso unilateral de voluntad; y por la decisiva
razón de que el interés de una empresa de este tipo consiste en que los
elementos del patrimonio del socio no destinados a la empresa no sean objeto
de persecución de los acreedores cuya prenda se limita a los aportes hechos
a la empresa40.
104. Conclusión. En resumidas cuentas, inclusive en el derecho francés,
en el cual, el legislador no lo ha consagrado, a diferencia de lo que han
admitido ciertos sistemas jurídicos extranjeros, el compromiso unilateral
de voluntad parece constituir una explicación satisfactoria de ciertas solucio
nes. Reducido a límites razonables, el compromiso unilateral de voluntad
no parece chocar con el buen sentido. En efecto, solo en casos limitados
hay que acudir a él, porque la mayor parte de las obligaciones que descansan
sobre la voluntad, serán el resultado de un acuerdo de voluntades.
105. Plan. Son las obligaciones que resultan de un acuerdo de volunta
des y especialmente de un acuerdo de dos Voluntades, las que debemos estu
diar ahora.
Por consiguiente, en el estudio del acto jurídico, razonaremos sobre
la hipótesis más simple, es decir, el acto jurídico bilateral, el contrato. Sin
38 En lo tocante al patrimonio de afectación, v. Introduction á l’étude du droit privé,

núm. 419.
40 La misma ley del 10 de julio de 1985 creó también una empresa agrícola de responsa
bilidad limitada cuyo régimen es muy parecido.
duda no vamos a olvidar que existen otros actos jurídicos y eventualmente

estudiaremos en particular los actos jurídicos multilaterales, cuando sea nece
sario, a propósito de tal o cual mecanismo del derecho de las obligaciones
contractuales (por ejemplo, el principio del efecto relativo de los contratos
nos llevará a hablar de ciertas operaciones jurídicas entre tres personas,
como la estipulación para otro).
Respecto al estudio del contrato, hay tres problemas principales. En
primer lugar, es conveniente examinar la naturaleza del vínculo contractual,
es decir, que conviene preguntarse sobre qué reposa el vínculo contrac
tual, cuál es su justificación, cuáles son sus límites. En segundo lugar, resulta
también conveniente saber cómo se forma el vínculo contractual. Indudable
mente sabemos que reposa sobre dos voluntades, pero se trata de saber
cómo se manifiestan estas dos voluntades, y cuáles condiciones deben cum
plir. Finalmente, conviene saber cuáles son los efectos del vínculo contrac
tual, esto es, cómo se llega a dar al acreedor la satisfacción de lo que se
le ha prometido. En consecuencia, vamos a estudiar la naturaleza del vínculo
contractual, la formación del vínculo contractual y los efectos de este.
SUBTÍTULO I
NATURALEZA DEL VÍNCULO CONTRACTUAL
106. Género y especies. Determinar la naturaleza del vínculo contrac

tual consiste en deducir las características del contrato, que constituye un
género particular en la creación de un vínculo de obligación. En efecto,
como el contrato es un acto jurídico, la voluntad de los contratantes será
el elemento motor del contrato; pues no habrá contrato sin voluntad y corres
ponderá a la voluntad de las partes contratantes determinar cuáles deben
ser los efectos de este. En otras palabras, la voluntad constituye el fundamen
to del vínculo contractual.
Sin embargo, si el contrato constituye, a no dudarlo, un género particu
lar en la formación de un vínculo de obligación, conviene observar que
más allá de la unidad del concepto, hay diferentes especies de este género,
y que intereses muy importantes están ligados a la distinción de estas diferen
tes especies. Dichos intereses, hacen necesario que en cada caso particular
de un acuerdo de voluntades, encuadre en una deesas especies, lo que consti
tuye la operación intelectual de su calificación1.
Por consiguiente, después de haber contemplado la unidad del género
estudiando la voluntad en su calidad de fundamento del contrato (capítulo
I), conviene determinar las diferentes especies de este género, estudiando
la clasificación de los contratos (capítulo II).
1 Sobre la calificación, v. Introduction á l’étude du droit privé, núm. 146.

Capítulo 1
EL FUNDAMENTO DEL CONTRATO: LA VOLUNTAD
107. Función de la voluntad. Dentro de la concepción clásica del contrato,

los elementos característicos de este obedecen todos al hecho de que el contrato
es obra exclusiva de la voluntad de los contratantes. Esto se manifiesta por
medio de un principio fundamental, constituido en dogma casi intocable
por los autores clásicos: el principio de la autonomía de la voluntad.
A causa de los numerosos ataques de que ha sido objeto la autonomía
de la voluntad en el derecho moderno, actualmente varios autores han puesto
en tela de juicio este principio y algunos han llegado inclusive a proponer
otro fundamento para el contrato, lo que los lleva a reducir considerablemen
te la función de la voluntad en el vínculo contractual. No hay duda que
esto es excesivo, porque aun cuando la voluntad ya no cumpla totalmente
la función que se le atribuía en la concepción clásica, ello no impide concluir
que no hay contrato si no hay voluntad de contratar y que, por consiguiente,
sea difícil negar que el contrato descansa sobre un acto de la voluntad.
En efecto, una cosa es considerar el contrato como un acto jurídico, en
el sentido de que la situación jurídica creada por los contratantes supone
una manifestación de voluntad de su parte, y otra cosa es admitir que la
voluntad de cada contratante no debe tener más traba que la voluntad de
la otra parte contratante. Puede haber otros obstáculos sin que por ello
el contrato deje de constituir un acto de voluntad.
108. Significado de la voluntad. Independientemente del problema del
papel más o menos importante de la voluntad en el vínculo contractual,
sea que se trate de su formación, de sus efectos o de su contenido, es conve
niente determinar lo que se entiende exactamente por voluntad contractual,
o sea que se necesita deducir una noción de la voluntad que se tome en
consideración en la formación del vínculo contractual. En efecto, eventual
mente puede haber un desacuerdo entre el acto de volición de un contratante,
lo cual es un elemento de orden sicológico y por consiguiente difícil de
conocer como todo lo que forma parte del fuero interno2, y la manifesta
ción de la voluntad, esto es, su exteriorización, sea de parte del propio
contratante o de quien está encargado de concluir el contrato en su lugar.
Por consiguiente, en razón de que no solo lo que se ha querido en el fuero
2 Por ejemplo, la buena fe, lo que explica que se considere sobre el fundamento del
an. 2268 del C. C. que ella siempre se presume, aun cuando se trate de la buena fe de
una persona distinta al poseedor, de lo que parece que únicamente se trata en esta disposición
del C. C.
EL FUNDAMENTO DEL CONTRATO: LA VOLUNTAD 83
interno puede no corresponder a lo que se ha manifestado, sino también

en virtud de que la expresión de la voluntad de un contratante puede ser
la manifestación de otra persona que actúa en lugar de la primera, es preciso
desentrañar el significado de la voluntad contractual.
109. Plan. En consecuencia, después de haber considerado la función
de la voluntad, se estudiará su significado.
Sección I. Función de la voluntad

110. Técnica, formalismo y voluntad. El contrato lo constituyen dos
elementos, cuya importancia no siempre es la misma.
Por una parte, el contrato es un procedimiento técnico para asegurar
los intercambios económicos. Como el legislador admite el acto jurídico,
por esa misma razón prevé para los intercambios económicos una organiza
ción, a fin de evitar que sean anárquicos. Por otra parte, el contrato corres
ponde a un acuerdo de las voluntades de los contratantes.
Estos dos elementos no han tenido y no siempre tienen la misma impor
tancia en todas las organizaciones sociales. En las sociedades primitivas,
hay contrato cuando se ha dado cumplimiento a ciertas formalidades y a
ciertos ritos, cuyo origen por lo general es religioso. En este caso, la fuerza
del contrato proviene mucho más del cumplimiento del rito o de la formali
dad que de las voluntades de las partes. Esto éralo que ocurría en el derecho
romano primitivo y de lo que el derecho romano posterior tardó mucho
tiempo en liberarse. Esto no quiere decir que el formalismo se opone siempre
a la voluntad, como justificación del contrato. En efecto, en un estado
de civilización más evolucionado, se puede combinar el formalismo y la
voluntad, no solamente porque el respeto de la forma no obligará, si no
hay al mismo tiempo voluntad de concluir un contrato3, sino porque el for
malismo a veces puede ser impuesto para proteger el consentimiento de un
contratante y en tal situación, tiene por objeto el respeto de la voluntad; de
allí se deduce que los dos elementos del contrato no son siempre antinómicos4.
En los sistemas jurídicos modernos, las finalidades del formalismo son diver-
3 Por ejemplo, en derecho positivo francés, cuando la ley exige el cumplimiento de

una condición de forma (como instrumento notarial) para la validez de un contrato, ello
no significa que el contrato exista en el caso de que el consentimiento de una parte haya
estado viciado o se haya dado bajo el influjo de un trastorno mental. La necesaria protección
de la voluntad no desaparece por el cumplimiento de la forma requerida. Asi, la donación
es un contrato solemne, en razón de que ella solo es válida cuando se hace constar en un
instrumento notarial, pero el donante puede hacer anular su compromiso formal si procedió
a ello bajo el influjo de un error, o si era incapaz o si sus facultades mentales estaban alteradas.
4 La legislación moderna ha multiplicado las condiciones de forma para proteger a
una de las partes en un contrato. Por ejemplo, en los contratos que suponen el mercadeo
y la venta a domicilio (ley del 22 de diciembre de 1972), los contratos que realizan operaciones
de crédito para el consumo (ley del 10 de enero de 1978), tos contratos de venta de inmuebles
que se van a construir (leyes del 3 de enero y 7 de julio de 1967, cuyas disposiciones se
han recogido en los arts. L-261-9 y ss. del Código de la Construcción y Vivienda), los con
tratos de arrendamiento y compra de la propiedad inmobiliaria (ley del 12 de julio de 1984).
sas y ello con más razón por cuanto la falta de respeto por los formalismos
no siempre se sanciona con la nulidad del contrato5.
Independientemente del formalismo, en los sistemas jurídicos de tipo
colectivista, el contrato aunque sea consensual6, no siempre se fundamenta
en la voluntad. En efecto, con frecuencia no será sino un procedimiento
técnico al servicio de la realización de la planificación, que rige todo.
Pero es en una economía liberal7 donde la voluntad puede estar llama
da a desempeñar un papel importante en la formación y el contenido del
vínculo contractual, dentro de los sistemas jurídicos modernos. Allí se trata
de una condición indispensable para que la voluntad esté privilegiada como
elemento del contrato, en relación con el procedimiento técnico que permite
la realización de los intercambios económicos. Esto es lo que explica, en
primer lugar, que el principio de la autonomía de la voluntad, independiente
mente de su justificación filosófica, no haya podido tener una verdadera
significación sino con el liberalismo económico, y, en segundo lugar, que
es esencialmente la declinación del liberalismo económico lo que ha permitido
poner en tela de juicio el principio a que nos referimos.
Con todo, si el liberalismo económico es una condición necesaria para
el desarrollo completo de la voluntad contractual y de la fuerza obligatoria
del contrato mediante el principio del respeto a la palabra empeñada (pacta
sunt servanda), no siempre es una condición suficiente. Esto ocurre en los
sistemas jurídicos, como el derecho francés, que, poniendo término a una
evolución comenzada en derecho romano, han fundamentado el contrato
sobre las voluntades de las partes, sin perjuicio de las disposiciones legales
de orden público. En cambio, en los sistemas jurídicos del common law
(derecho angloamericano), el liberalismo económico no ha llegado a hacer
de las voluntades de los contratantes la única justificación del contrato.
Por razones de orden histórico, el derecho de los contratos se ha construido
sobre bases diferentes en los sistemas de common law. Ciertamente, la volun
tad de los contratantes está lejos de ser un elemento secundario del contrato,
pero ella no justifica por sí sola el contrato, como en los sistemas jurídicos
de derecho continental, que han evolucionado a partir del derecho romano.
En derecho inglés y en derecho americano, el derecho de los contratos no
5 Así, al lado del formalismo que se impone a los contratantes so pena de nulidad
del contrato estipulado violando las formalidades requeridas, se exigen ciertas formalidades
para que el derecho creado o trasmitido sea oporúble a terceros, ya que la categoría de
terceros no comprende siempre a todos los que no son partes ni causahabientes universales
de las partes. Porejemplo, las formalidades de la publicidad inmobiliaria tienen esencialmente
por objeto regular los conflictos entre titulares de derechos reales concurrentes sobre un
inmueble, que estos obtuvieron del mismo causante. V. Les biens, núms. 387 y ss., y el
vol. sobre La publicité fonciére.
6 Un contrato consensual es un contrato cuya validez no está subordinada al respeto
de una condición de forma. V. infra, núms. 114 y 219.
7 O bien cuando se trata de una economía colectivista y planificada, para lo que no
depende de la planificación, por ejemplo, en materia de consumo.
I

se ha desarrollado a partir del derecho romano. Además, la noción de contrato
es absorbida por la de la promesa (promisé), la cual no existe y no es susceptible
de vincular a quien la ha hecho sino hay una consideration, es decir, en la
mayoría de los casos, una ventaja recibida por el autor de la promesa como
contrapartida de esta. Esto es lo que explica el hecho de que los contratos
a título gratuito (gratuitous promises) no existan normalmente en el sistema
jurídico angloamericano, al menos cuando se trata de simple o parol contraéis,
esto es, de promesas no solemnes de cumplir una prestación. En los sistemas
del cornmon law, el contrato es necesariamente a título oneroso, en virtud
de la necesidad de una consideration. En otras palabras, la voluntad de las
partes, si es necesaria, no es el único elemento que permite definir el contrato.
La consideration es otro elemento de esta definición, en la medida en que
el derecho considera que los contratos no son ejecutables (enforceable), si
no hay consideration. Por consiguiente, las consideraciones técnicas, propias
de un sistema jurídico, vienen a agregarse al liberalismo económico para deter
minar el fundamento de la fuerza obligatoria de los contratos.
§ 1. EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD *
111. Factor económico y factor filosófico. Si bien no siempre ha sido

inherente al contrato, el principio de la autonomía de la voluntad descansa
esencialmente en dos postulados: el liberalismo económico y un entorno
filosófico individualista y voluntarista. Más exactamente, el principio de
la autonomía de la voluntad es el punto de confluencia jurídica de estos
dos elementos, económico y filosófico.
Este principio supone que los intercambios económicos se realizan por
medio de concesiones recíprocas, que son el resultado de las voluntades
de los contratantes. La voluntad es soberana para conducir a la celebración
del contrato y para determinar sus efectos, es decir, las obligaciones que
crea así como sus modalidades. Dicho en otra forma, no podrá haber contra
to sin voluntad; el contrato realiza un equilibrio que es lo que han querido
que sea los contratantes y, en principio, nada puede atentar contra él.
Fueron los canonistas y los teólogos de la Edad Media, seguidos en
esta materia por los partidarios de la Escuela del derecho natural en los
siglos xvii y xvni, los primeros en exponer el principio de la autonomía
de la voluntad8. El voluntarismo y el individualismo de fines del siglo XVIII
Bibliografía: Gounot, Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé, tesis,

Dijon, 1912; Ranouil, L’autonomie de la volonté, naissance et évolution d’un concept,
1980; Roussier, Le fondement del’obligation contractuelle dans ledroit classique de l’Egli-
se, tesis, París, 1933; Colimaros, Le role de la volonté dans l’acte juridique, tesis, Bor-
deaux, 1931; Tison, Le principe de l’autonomie de la volonté dans Panden droit franjáis,
tesis, París, 1931; Villey, Seize essais dephilosophie du droit, 1969; Arch. Philos. du Droit,
1968, Sur les notions du contrae, Arnaud, Les origines doctrinales du Code Civil, 1969;
Rouhette, Contribution á l’étude critique de la notion decontrat, tesis, París, 1965, L’acte
juridique, Droits, Revue Franpaise de Théorie Juridique, 1988, núm. 7.
8 El derecho canónico, en efecto, ha privilegiado la voluntad contractual, no solamente
protegiéndola con la elaboración de la teoría de los vicios del consentimiento, sino también
y comienzos del siglo XIX, influyeron en los intérpretes del Código Civil
de 1804, que hacen descansar la fuerza del contrato en el principio de la
autonomía de la voluntad, filosofía que encaja muy bien en el liberalismo
económico del siglo XIX. En efecto, la autoridad política no se inmiscuye
en los intercambios económicos que son producto de las voluntades indivi
duales; en un sistema de esta índole, el contrato, puesto que descansa en
la voluntad única de las partes, es el instrumento por excelencia de los inter
cambios económicos. No se podrá confirmar el alcance absoluto del principio
de la autonomía de la voluntad sin reubicarlo dentro de un contexto económi
co y social determinado que le era favorable.
112. Importancia jurídica del principio. El principio de la autonomía
de la voluntad significa que el contrato deriva su fuerza obligatoria de las
voluntades de las partes, que son soberanas. Existen, pues, dos elementos
en el principio de la autonomía de la voluntad: por una parte, la soberanía
de la voluntad, y por otra, la fuerza obligatoria de la voluntad. Pero ello
no ha impedido que dicho principio nunca haya podido ser admitido en
sus consecuencias más extremas.
A) La soberanía de la voluntad
113. Significado y consecuencias. Decir que la voluntad es soberana,
significa que es la única que tiene el poder de comprometer a los individuos.
La mayor parte de las reglas aceptadas en materia de contratos se derivan
del principio de la soberanía de la voluntad, tanto para la celebración del
contrato como para su ejecución.
114. Libertad contractual, protección del consentimiento y consensua
lismo. La soberanía de la voluntad significa, en primer lugar, que nunca
hay obligación de contratar, esto es, que solo hay un contrato cuando las
partes lo han querido. Este es el principio de la libertad contractual. Se
puede concluir un contrato, y también se puede rechazar su celebración;
esta es la expresión más abrupta y más simple de la autonomía de la voluntad.
Solamente se considerarán como disposiciones de un contrato aquellas que
aceptan los contratantes. En principio, la ley no debe inmiscuirse en el contra
to. La mayor parte de las reglas legales en esta materia deben ser reglas
supletorias, destinadas a llenar las lagunas de la voluntad, pero que esta
puede remplazar con otras reglas o con otras disposiciones.
La soberanía de la voluntad significa, en segundo lugar, que si la volun
tad solo existe en apariencia, no hay contrato; la apariencia de contrato
debe destruirla el juez a quien se le ha acudido en acción de nulidad. Esto
ocurre cuando hay ausencia total de consentimiento o también en las hipótesis
en que este se halla viciado.
dándole trascendencia al respeto de la palabra empeñada, la cual obliga independientemente

de toda forma (pactum nudum) y expone a quien viole su compromiso a sanciones, puesto
que la violación equivale a un pecado (pacta sunt servanda).
I
Por último, la soberanía de la voluntad significa que por principio ella

se basta a sí misma y no tiene necesidad de rodearse del cumplimiento de
ciertas formalidades; por ejemplo, el escrito se exige a título de prueba y
no como condición de validez del contrato; es el principio del consensualismo.
115. Respeto déla voluntad délos contratantes por el juez. La soberanía
de la voluntad significa que el contrato debe ejecutarse conforme a lo que
han querido las partes. Esto ocurre en primer lugar, en lo concerniente
a la interpretación del contrato; por ello los jueces deben utilizar un método
que consiste en averiguar la voluntad de las partes y no interpretar las cláusu
las claras y precisas, pues, de lo contrario, puede haber lugar al recurso
de casación por desnaturalización del contrato. De la misma manera, la
teoría de la imprevisión, según la cual el juez puede modificar las cláusulas
del contrato si han cambiado las circunstancias económicas, normalmente
debe rechazarse, porque termina en una desfiguración del contrato, al no
tomar en cuenta las voluntades de las partes.
B) La fuerza obligatoria de la voluntad
116. El art. 1134 del Código Civil. Hay un principio fundamental que
consagra el art. 1134 del Código Civil. En efecto, este texto dice que “las
convenciones legalmente formadas hacen las veces de ley para quienes
las han convenido”, y luego precisa “que ellas no pueden revocarse sino
por su mutuo consentimiento o por las causas que la ley autorice. Ellas
deben ejecutarse de buena fe”.
Del principio que se consagra en el art. 1134 del C. C., se pueden
deducir varias consecuencias: la aplicación de la responsabilidad contractual
será posible encaso de incumplimiento, especialmente culpable, del contrato;
normalmente la voluntad unilateral no permite sustraerse a un contra
to; puesto que el contrato descansa sobre las volqntadesde las partes, tampo
co podrá obligar a individuos que no han consentido en él; este es el principio
fundamental del efecto relativo de los contratos, afirmado por el art. 1165.
Este principio también se deriva del principio de la autonomía de la voluntad.
No obstante, el art. 1134 del Código Civil habla de “convenciones legalmente
formadas”; en efecto, la ley siempre ha fijado ciertos límites al principio
de la autonomía de la voluntad.
Q Límites de la autonomía de la voluntad
117. Inspiración filosófica y derecho positivo. El principio de la autóno
ma de la voluntad, contemplado en sus dos aspectos, nunca ha tenido un
alcance absoluto en derecho positivo. Este principio no es sino la expresión
de un sistema filosófico. Ahora bien, la realidad, tal como se deduce del
derecho positivo, es mucho más matizada. Indudablemente es dado pensar
que el principio de la autonomía de la voluntad inspiró varias disposiciones
del Código Civil en lo relativo a la teoría general de los contratos, aunque
es evidente que el legislador no tenía por qué afinmar el principio, que podía
aparecer solo como un presupuesto filosófico, ni precisar que se había inspi
rado en dicho principio para consagar en una u otra disposición. Si la exalta-
ción de la voluntad contractual en el siglo XIX debía permitir a la doctrina

considerar el principio de la autonomía de la voluntad como uno de los
principios generales del derecho de las obligaciones contractuales, lo que
serviría para demostrar que ese postulado no era únicamente de orden meta-
jurídico, ello no impide que tal principio siempre haya sido objeto de ataques.
118. Límites a lasoberanía déla voluntad. Así, en primer lugar, siempre
ha habido límites para el principio de la soberanía de la voluntad.
Es así como por una parte, siempre ha habido vínculos de obligación
que se derivan de un hecho distinto de un contrato: por ejemplo, la cul
pa que acarrea la producción de un perjuicio y que permite comprometer
la responsabilidad delictual de su autor.
Por otra parte, siempre se ha admitido que hay reglas imperativas en
materia contractual, y esto desde 1804. A este respecto se han indicado
las disposiciones del Código Civil que exigen un objeto lícito para el contrato
o que prohíben las convenciones contrarias a las buenas costumbres; de
ahí se deduce que el legislador siempre consideró que había límites para
la omnipotencia de la voluntad.
Además, si no ha mucho dejamos entender que el contrato podía ser
válido, en principio, sin el cumplimiento de algunas condiciones de forma,
hay casos en que, por diferentes razones (seguridad, protección de un contra
tante), el consensualismo siempre ha tenido excepciones, es decir que el
contrato solo es válido cuando se han cumplido ciertas formalidades; se
habla en este caso de contrato solemne.
119. Límites a la fuerza obligatoria de la voluntad. Por otra parte,
siempre ha habido límites para la fuerza obligatoria de la voluntad. Por
esto siempre se ha admitido que el contrato de duración indeterminada puede
ser objeto de una rescisión unilateral, en contra de lo que afirma el inciso
2 del art. 1134 del Código Civil. En efecto, la obligación perpetua es inconce
bible socialmente. La voluntad debe acomodarse a las coacciones sociales
y ella no debe permitir enajenar la libertad de los individuos. Siempre se
ha aceptado también que el principio del efecto relativo de los contratos
debía ser objeto de cierto número de excepciones; en efecto, hay casos en
que es socialmente útil incluir a un tercero en un contrato, especialmente
para convertirlo en acreedor (estipulación para otro, contrato de seguro
de responsabilidad).
§ 2. EL DIR1GISMO CONTRACTUAL *
120. Positivismo e intervencionismo. Desde la segunda mitad del siglo

XIX y aun después de comienzos del siglo XX, muchos autores pusieron
* Bibliografía: Batiffol, La crise ducontrat et sa portée, en Arch. dePhilos. du Droit,

1968, págs. 59 y ss.; Josserand, L’essor du concept contractuel, en Mélanges Gény, t.
II, pág. 333; Josserand, Aperû général des tendances actuelles de ¡a théorie des contrats,
en Rev. Trini. Dr. Civ., 1937, pág. 1; Gaudin de Lagrange, La crise du contrat et le
role du juge, tesis, Montpellier, 1935; Morel, Le contra! imposé, en Mélanges Ripcrt, t.
II, pág. 116; Durand, La contraíate légale dans la formation du raonort contractuel, en Rev.
en duda el principio de la autonomía de la voluntad. El positivismo estatista,
que ejerció poderosa influencia sobre gran parte de la doctrina se inclinaba
hacia la decadencia del principio, en la medida en que la identificación del
derecho con el Estado tenía como consecuencia dar a la ley y al reglamento
el privilegio de ser fuente de todos los derechos subjetivos y de reducir
la voluntad individual, es decir el contrato, al desencadenamiento de una
situación jurídica cuyo contenido no debía depender de las voluntades de
los sujetos de derecho. Sin embargo, una posición filosófica de este tipo
hubiera permanecido puramente teórica si no se hubiera combinado con
otras razones que han obligado al legislador y al juez a llevar a cabo repetidos
ataques contra la libertad contractual.
En efecto, el principio de la autonomía de la voluntad no puede hoy
inspirar el derecho de los contratos, como lo pudo hacer al comienzo del
siglo XIX, en virtud de la intervención del Estado en los intercambios econó
micos. Sin embargo, en contra de lo que han dicho ciertos autores, de esto
no se deduce necesariamente que la voluntad ya no sea el elemento motor
del contrato. Sin duda su papel se reduce, pero con todo no desaparece;
el resultado de esto es que no parece posible, dentro de un sistema jurídico
como el nuestro, reducir el contrato a un procedimiento técnico de los Ínter-
Trim. Dr. Civ., 1944, pág. 73; Serna, Le refus de contracter, 1967; Farjat, L’ordre public
économique, 1963: Dereux, La nature juridique des contrats d’adhésion, en Rev. Trim.
Dr. Civ., 1910, pág. 503; Berlioz, Le contrat d’adhésion, 1976; Bricks, Les clauses abusi-
ves, 1972; Malaurie, L’ordre public et le contrat, 1953; Briére de L’ISLE, Le maintien
par voie d’autorité du rapport contractuel arrivé á son expiration, en La tendance á la stabilité
du rapport contractuel, págs. 301 y ss.; Renodon-Delubria et Roussel, Les assurances
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SEWicz, Les regles protectrices du consommateur et le droit commun des contrats, en Mélan-
ges Kayser, t. I, pág. 91; Julliot de la Morandiére, L ’ordre public en droit privé interne,
en Mélanges Capitant, pág. 381; Tallón, Considérations sur la notion d’ordre public dans
les contrats, en Mélanges Savaticr, pág. 883; Eck, A propos de Tincidence de la réglementa-
tion des changes sur la validité des contrats, D. 1983, Chronique, pág. 91; Ghestin, L’abus
dans les contrats, en Gaz. Pal., 1981. 2, Doct., pág. 379; Calais-Auloy, Droit de la con
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Morin, La désagrégation de la théorie contractuelle du Code, en Arch. Philos. du Droit,
1940, pág. 7; Lemoyne des Forges, Ordre public et réglementation des prix, en Rev. Trim.
Dr. Com., 1976, pág. 415; Popovícj, Le contrat d’adhésion: un probleme dépassé?, en Mélan
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tion, 1986; Jeantet, L’esprit nouveau du droit de la concurrence, en J.C.P., 1987, t. I, 3277;
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Rev. Trim. Dr. Civ., 1986, pág. 655; Paillusseau, Les contrats d’affaires, en J.C.P., 1987,
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la consommation et sur les conséquences pour les praticiens, en J.C.P., 1988, pág. 207; Char-
din, Le contrat de consommation de crédit et l’autonomie de la volonté, 1988.
cambios económicos, que obedecería a justificaciones que no tienen en cuenta

la voluntad contractual.
121. Factores de la decadencia de la autonomía de la voluntad. De
la misma manera que la filosofía individualista y voluntarista no habría
tenido ningún impacto real sobre el derecho de los contratos sin el liberalismo
económico, aunque este estuviera menos desarrollado en Francia que en
otras partes, en razón de la larga tradición estatista francesa, el positivismo
estatista no habría puesto en tela de juicio el principio de la autonomía
de la voluntad sin el incremento del intervencionismo del Estado en los
intercambios económicos. El contrato es el procedimiento por excelencia
en virtud del cual se realizan los intercambios económicos entre los miembros
del cuerpo social. En la medida en que el Estado no interviene o interviene
poco con su autoridad para regular estos intercambios, la libertad contractual
concretamente es una realidad que no se puede discutir, pues los intercambios
económicos corresponden a lo que han querido los contratantes. Pero si
el Estado interviene imperativamente en los intercambios económicos, el
dirigismo contractual sucede a la libertad contractual, en el sentido de que
el contrato ya no corresponde a lo que se negocia libremente entre las partes
o a lo que impone una parte a otra, que lo acepta. El contrato libremente
estipulado por los contratantes es reemplazado por el contrato dirigido,
es decir, por el contrato cuyas condiciones de formación, contenido y efectos
han sido ya determinados por la ley imperativa y no simplemente supletoria.
Los factores del dirigismo contractual son de dos clases: al lado de
factores sociales, hay factores económicos.
A) Factores sociales
122. Estado providencia y proteccionismo social. Los factores sociales
obedecen a dos consideraciones que se conjugan para justificar el dirigismo
contractual: el Estado providencia y el proteccionismo social.
Según la doctrina del Estado providencia, corresponde a la autoridad
estatal atender el bienestar de los miembros del cuerpo social y la satisfacción
de sus necesidades, especialmente en el orden económico. Las voluntades de
los sujetos de derecho no están en condiciones de satisfacer esas necesidades,
no solo porque ellas no pueden conseguir ese fin sino de un modo anárquico,
sino porque es el más fuerte, social y económicamente, el que impone su
voluntad al más débil. En estas circunstancias, la doctrina del Estado providen
cia, que confía al Estado el cuidado de redistribuir las riquezas, alcanza al
proteccionismo social, en virtud del cual la libertad contractual es solo un
señuelo, debido a la desigualdad socieconómica fundamental de los sujetos
de derecho. En efecto, si el Código Civil se basa en el principio de una igualdad
jurídica de los sujetos de derecho, por cuanto a cada uno se le reconocen
las mismas prerrogativas, lo cual manifiesta un cambio total en relación con
el antiguo derecho francés, ya que la sociedad del antiguo régimen era esencial
mente desigual, el legislador de comienzos del siglo XIX no realizó, sin embar
go, una igualdad de hecho, es decir en el orden socioeconómico, por oposición
al orden jurídico. En verdad, si es fácil afirmar en la ley el principio de
la igualdad jurídica, lo que supone que a cada uno corresponde defender
sus intereses frente a los demás, la igualdad socioeconómica exige una inter
vención mucho más a fondo de la ley, puesto que al legislador le corresponde
hacer lo posible para que se reduzcan las desigualdades o se supriman. Así
las cosas ya no basta proclamar que los sujetos de derecho son iguales y
dejar que su voluntad se exprese libremente, excepto para llenar las lagunas
de la voluntad por medio de la ley supletoria, según la fórmula célebre
“entre el pobre y el rico, el débil y el fuerte, la libertad es la que oprime
y la ley es la que libera”. Por consiguiente, corresponde a la ley imperativa
prohibir al más fuerte que imponga su voluntad sobre el más débil, el cual
no está en condiciones de defender sus intereses en la negociación del contra
to, debido a su posición socioeconómica.
123. El orden público de protección. De este modo, se ha desarrollado
un orden público contractual que se ha calificado de protección, puesto
que tiene por objeto proteger los intereses de un contratante contra lo que
podría imponerle el otro contratante en el momento de celebrar un contrato
cuyas estipulaciones no se han negociado libremente entre las partes. El
orden público supone que la formación del contrato está sometida a condicio
nes de fondo y de forma imperativamente decididas por la ley especialmente
y cuyo desobedecimiento se sanciona con nulidad, por iniciativa del contra
tante en favor del cual interviene. Supone también que el contenido, ya
que no ha sido discutido y libremente debatido entre las partes, corresponde
decidirlo imperativamente no solamente al legislador sino también a la juris
prudencia, ya sea prohibiendo determinada cláusula, ya sea imponiendo
otra que quedará implícita en el contrato en caso de que no haya sido acepta
da expresamente por las partes.
El terreno de elección de este proteccionismo contractual está constitui
do por el contrato de adhesión9, que justamente se caracteriza por el he
cho de que si cada una de las partes sigue en libertad, al menos teóricamente,
de concluir o no el contrato10, su contenido lo decide la voluntad de una de
las partes y la otra se limita a aceptar en conjunto lo que le haya impuesto
la primera, ya que se excluye cualquier negociación por medio de concesiones
recíprocas.
124. Derecho de consumo. Legislación reciente. En la actualidad se
admite comúnmente que el proteccionismo contractual dentro del marco
del contrato de adhesión será la característica distintiva de lo que se denomina
el derecho de consumo; este se refiere a los contratos celebrados por una
parte, entre profesionales, distribuidores de mercancías o de servicios, y,
9 Véase infra, núms. 147 y 262 y ss.

10 El rechazo, por parte de quien sufre las estipulaciones impuestas por la otra parte,
a celebrar un contrato de adhesión, con frecuencia es puramente teórico, cuando el contrato
tiene por objeto la satisfacción necesaria de una necesidad económica, como el alojamiento,
el trasporte o la alimentación.
por otra, entre consumidores que contratan para la satisfacción de necesida

des distintas de las profesionales, esto es, para la satisfacción de las nece
sidades corrientes de la vida. Lo cierto es que el consumidor, inerme frente
a los profesionales altamente especializados en la distribución en cadena
de mercancías y servicios, tiene derecho a contar con la protección de la
ley para sus intereses. De esta manera, la ley ha intervenido para determinar
las condiciones de formación y el contenido de los contratos tales como
el mercadeo y venta a domicilio (ley del 22 de diciembre de 1972, modificada
por la ley del 23 de junio de 1989), o la venta a distancia (ley del 6 de
enero de 1988), o ciertas operaciones de crédito permitidas a particulares,
para la adquisición de un inmueble (ley del 13 de julio de 1979), para la
satisfacción de una necesidad distinta de una adquisición inmobiliaria (ley
del 10 de enero de 1978, modificada por la ley del 23 de junio de 1989),
o también la adquisición de un inmueble con arreglo a una promesa de
venta (ley del 12 de julio de 1984 sobre arrendamiento o sobre arrendamiento
con opción de venta). O simplemente la adquisición de un inmueble nuevo,
o la suscripción de cuotas con el fin de obtener la atribución del goce o
de la propiedad por un adquirente, o en beneficio de un suscriptor no profe
sional (art. 20 de la ley del 31 de diciembre de 1989). Igualmente, otra
ley del 10 de enero de 1978 se propone garantizar la protección de los consu
midores de bienes o de servicios distintos de aquellos que resultan de una
operación de crédito; dicha ley se propuso especialmente luchar contra las
cláusulas abusivas en los contratos, es decir, contra las cláusulas en virtud
de las cuales un profesional estipula a su favor ventajas que no son legítimas,
por cuanto dejan al consumidor a merced suya, aun cuando la aplicación
de esta ley haya sido limitada11. Análogamente, otras leyes, siempre en be
neficio de los consumidores, han prohibido o reglamentado las ventas con
primas (ley del 20 de marzo de 1951 y decreto dd 9 de mayo de 1974, luego
el art. 29 de la ordenanza del Io de diciembre de 1986 y los arts. 23, 24,
25 y 33 del decreto del 29 de diciembre de 1986) o las ventas en cadena o
“a la bola de nieve” (ley del 5 de noviembre de 1953). Sin embargo, el derecho
legislativo o reglamentario del consumo no se limita a determinar las condicio
nes de formación y el contenido de los contratos concluidos por los consumido
res. Este derecho es infinitamente más vasto en la medida en que no solamente
establece las reglas corporativas del consumo a través de las asociaciones de
consumidores y las prerrogativas que se les atribuyen, sino también porque
protege a los consumidores reprimiendo penalmente la publicidad comercial
falsa o mentirosa (ley del 27 de diciembre de 1973, art. 44), o atribuyendo
11 En efecto, la ley del 10 de enero de 1978 (art. 35) no es más que una ley de habilitación,
en virtud de la cual corresponde a la autoridad reglamentaria intervenir, dentro de los límites
de lo que está previsto por la ley, para prohibir, limitar o reglamentar las dáusulas abusivas.
Ahora bien, la autoridad reglamentaria no intervino sino una sola vez, por medio del decreto
del 24 de marzo de 1978, del cual algunas disposiciones no son originales, puesto que repiten
soluciones del derecho positivo tal como provenían de la jurisprudencia, sin tener en cuenta
que el Consejo de Estado había anulado una prohibición contenida en una disposición del
decreto, que fue considerada ilegal, por cuanto excedía los límites de la ley de habilitación.
importantes poderes a la administración en diferentes campos. Hay que

tener en cuenta varias disposiciones de la ordenanza del Io de diciembre
de 1986 sobre la libertad de precios y la competencia. En verdad este texto
tiene por objeto esencialmente la protección de la libre competencia en una
economía de mercado. Sin embargo, de una parte, la libre competencia
también debe aprovechar a los consumidores, y por otra ciertas disposiciones
de la ordenanza de 1986 les conciernen especialmente.
125. Consumo y contrato de adhesión. El derecho de consumo, en cuan
to constituye una parte del derecho de los contratos, protege al consumidor.
No hay duda de que la noción de consumidor, que en su origen fue únicamen
te económica, se ha convertido en jurídica, una vez que la ley intervino
para proteger al consumidor como tal. De esta manera, la definición econó
mica de consumidor (el que consume, por oposición al que produce o invier
te), inspiró la definición jurídica, que se encuentra en los diferentes textos
sobre la protección contractual del consumidor (el que contrata parala satis
facción de necesidades distintas de las profesionales). Sin embargo, la defini
ción no es completa, porque no tiene en cuenta la razón por la cual el
proteccionismo contractual interviene en favor del consumidor. En efecto,
el consumidor no está protegido simplemente porque contrata para satisfacer
necesidades distintas de las profesionales, para alojarse, para comer, para
trasladarse de un lugar a otro, etc.12. La razón fundamental por la cual
la ley imperativa debe proteger sus intereses, con motivo de los contratos
que puede celebrar, es porque está en situación de inferioridad y no puede
negociar libremente los términos del contrato, no solamente porque es profa
no, sino también porque no es económica ni socialmente igual a su cocontra
tante. En otras palabras, la intervención de la ley en favor del consumidor
se justifica por el hecho de que el contrato estipulado por un consumidor es
un contrato de adhesión. De ello podrá deducirse lógicamente que, cuando
el contrato se negocia libremente, lo cual es una hipótesis posible aunque
no frecuente, el consumidor no merece ninguna protección particular.
Sobre todo, hay un buen número de personas que, al contratar para
la satisfacción de necesidades profesionales, están en posición de inferioridad
socioeconómica y se encuentran ante el hecho deque se les imponen cláusulas
sin poderlas negociar libremente. Por esto no es justo negarles la protección
que la ley concede solo a los consumidores. Esta es la razón por la cual
sería mejor basar el proteccionismo contractual en el concepto de contrato
de adhesión, antes que en el de consumidor13.
En resumidas cuentas, si no hay duda alguna de que existe un derecho
corporativo, un derecho público y un derecho penal del consumo, sí se puede
poner en duda la legitimidad de un derecho de los contratos de consumo.
12 No hay ninguna diferencia entre quien compra un automóvil para sus desplazamientos
diarios, profesionales o no, y el artesano que compra un vehículo para sus necesidades profesiona
les. Los dos adquirentes deben estar igualmente protegidos contra el vendedor profesional.
13 Es lo que hizo el legislador alemán en una ley del 9 de diciembre de 1976 sobre
las condiciones generales del contrato.
126. Legislación antigua y jurisprudencia. Por lo demás, mucho antes

que la legislación reciente garantizara de modo especial la protección contrac
tual de los consumidores, la legislación más antigua y la jurisprudencia ha
bían consagrado la protección de la parte más débil de un contrato de ad
hesión sin que fuera necesario mencionar expresamente o hacer alusión implí
citamente al consumidor14.
Así, cuando una ley del 17 de marzo de 1905 (C. de Co., art. 103,
inciso 3) prohibió las cláusulas de exoneración de la responsabilidad del
trasportador terrestre de mercancías, se trataba de no permitir al trasportador
exigir en virtud de un contrato de adhesión, que la mercancía se desplazara
por cuenta y riesgo de su cocontratante, fuera este profesional o no. Cuando
la jurisprudencia admite a comienzos del siglo que el trasportador de personas
estaba sometido a una obligación de resultado a trasportar sano y salvo
a su destino al viajero, no hizo distinción entre los deplazamientos profesio
nales y los demás (Civ., 21 de noviembre de 1911, D.P. 1913, 1, 249, con
nota de Sarrut, S. 1912. 1. 73, nota de Lyon-Caen). La reglamentación
legal imperativa del trasportador marítimo de mercancías, establecida por
la ley del 2 de abril de 193615, para los trasportes internos y la Convención
de Bruselas del 25 de agosto de 1924, para los trasportes internacionales,
tienen por objeto luchar contra los abusos de las cláusulas de exoneración
de la responsabilidad del trasportador, que figura en un contrato de adhesión
celebrado con un cargador que contrata por las necesidades de su profesión16.
La ley del 13 de julio de 1930, relativa al contrato de seguro17, dictó
disposiciones imperativas, que también se justifican por la consideración
de que el contrato de seguro es un contrato de adhesión aun cuando se
trate de un seguro profesional.
Un buen número de hipótesis en las cuales, por fuera de toda interven
ción del legislador, la jurisprudencia ha creado obligaciones implícitas de
seguridad o de información a cargo de una de las partes del contrato corres
ponden a contratos de adhesión, en virtud de los cuales un contratante queda
a merced del otro. Aun cuando ello no esté explícito en las decisiones del
juez, lo cierto es que por el hecho de que el contrato sea de adhesión, este
no es ajeno a la severidad con la cual se tratan ciertos deudores contractuales.
14 En las le>es anteriormente mencionadas (V. supra, núm. 124) del 20 de marzo de
1951, que prohíben las ventas con primas, y del 5 de noviembre de 1953, que prohíben
las ventas con el sistema de la bola de nieve, no se trata de ninguna manera de contrato
celebrado por consumidores.
15 Hoy derogada y reemplazada por los arts. 15 y ss. de la ley dd 18 de junio de
1966, cuyas disposiciones relativas a la responsabilidad del trasportador son imperativas.
16 La responsabilidad del trasportador aéreo de mercancías y de pasajeros está determi
nada imperativamente, ya sea por el Código de Aviación Civil (trasportes internos), ya sea
por la Convención de Varsovia del 12 de octubre de 1929, varias veces modificada (trasportes
internacionales), cualesquiera que sean las partes del trasporte, que resulta de un contrato
de adhesión.
17 Las disposiciones de esta ley fueron reproducidas en el Código de Seguros, expedido
por medio del decreto del 16 de julio y del cual forman parte los arts. L-lll-1 y ss.
127. Proteccionismo contractual y contrato negociado libremente. Le

gislación. Sin embargo, el proteccionismo contractual no siempre se funda
en el hecho de que el contrato no ha sido negociado libremente entre las partes.
En efecto, también hay contratos libremente negociados18, que no son
susceptibles de contener estipulaciones que los contratantes habrían tenido
la intención de incluir, concretamente en cuanto a la responsabilidad del
deudor. Tal es el caso, por ejemplo, en lo concerniente al arrendamiento
de obra19, que tiene por objeto la construcción de parte o de todo un in
mueble. Un contrato de este tipo se puede negociar libremente entre los
constructores (arquitecto y empresario, verbi gratia) y el dueño de la obra,
quien con frecuencia está representado por un promotor inmobiliario20 pa
ra la celebración del contrato. La responsabilidad de los constructores está
imperativamente determinada por los arts. 1792 y ss. del C. C., en virtud
de los cuales una obligación de resultado pesa sobre ellos y sobre los que
les son asimilados, como el promotor, el vendedor de los inmuebles que se
van a construir o se han acabado de construir21, o el fabricante de un ele
mento integrado a la obra (C. C., art. 1792-4). El Código Civil precisa
las condiciones y los límites de esta obligación de resultado, que es imposible
descartar con una estipulación contractual contraria (C. C., art. 1792-5).
Pero esta es especialmente severa. Ella se justifica en lo concerniente al
vendedor de inmuebles que se van a construir o al promotor, que, en virtud
de un contrato de adhesión de venta o de mandato22, han impuesto sus
condiciones a los adquirentes o a su mandantes. En cambio, en lo concernien-
18 Con mucha frecuencia se les califica de coníratos de común acuerdo, por oposición
a los contratos de adhesión.
19 También calificado como contrato de empresa.
20 El art. 1831-1 del C. C. define al promotor como a un mandatario del dueño de
la obra. En realidad, el promotor tiene la iniciativa de la operación de construcción y negocia
el contrato de arrendamiento de obra con los técnicos de la construcción que escoja, de
donde resulta que el dueño de la obra en realidad no tiene ningún poder real en la celebración
del contrato. Esta es la razón por la cual el Código Civil hace pesar sobre el promotor,
en relación con el dueño de la obra, la responsabilidad de un constructor (C. C., art. 1792-1
y art. 1832-1, inciso 1, in fíne).
Es conveniente no confundir al promotor con el vendedor de inmuebles, sea que se
trate de la venta de un inmueble que se va a construir, o que se trate de un inmueble vendido
después de terminado. El vendedor aparece como el dueño de la obra, pues se entiende
que la hace construir para venderla. Sin embargo, lo mismo que el promotor, él se asimila
a un constructor en cuanto a su responsabilidad con los adquirentes. Esto proviene del
art. 1646-1 del C. C., en cuanto al vendedor de un inmueble que se va a construir, y del art.
1792-1 en cuanto al que vende el inmueble después de terminado. Si el vendedor de un
inmueble después de terminado no siempre es un profesional (puede tratarse de un particular
que vende un inmueble que ha hecho construir después de haberlo ocupado algunos años),
por el contrario, el vendedor de inmuebles para construir, lo mismo que el promotor, son
profesionales que realizan una operación de construcción para sacar provecho, y el contrato
que los liga al dueño de la obra (ai lo concerniente al promotor) o al adquirente (en lo que
concierne al vendedor) es en general un contrato de adhesión.
21 V. la nota anterior.
22 V. supra, nota 20.
te a los constructores propiamente dichos, la justificación se debe buscar

en el hecho de que se trata de técnicos, de hombres expertos, quienes, como
tales, deben quedar severamente obligados, inclusive frente a los que han
negociado el contrato. Por lo demás, cuando el promotor o el vendedor
de inmuebles está obligado a la reparación del daño sufrido por el due
ño de la obra o el adquirente, ejercerá un recurso contra el constructor,
con base en los arts. 1792 y ss. del C. C.
El contrato de arrendamiento de un inmueble urbano está lejos de ser
siempre un contrato de adhesión, lo cual, naturalmente, no impide que lo
sea. Ahora bien, en la regulación de las relaciones entre el arrendador y
el arrendatario se ha atentado mucho contra la libertad contractual, no
solamente en los contratos de arriendo particulares, como el arriendo rural23
o el comercial24 o en los contratos sujetos a obligaciones de excepción (ley
del Io de septiembre de 1948), sino también en el arrendamiento de derecho
común, por medio de la ley del 6 de julio de 1989, relativa a los derechos
y obligaciones de los arrendatarios y arrendadores, ley que, sin embargo,
no ha abrogado las disposiciones del Código Civil sobre el arrendamiento
de inmuebles (arts. 174 y ss.). Pero si las disposiciones del Código Civil son
en su mayor parte supletorias, las déla ley del 6 de julio de 1989 son imperativas
(art. 2o). De allí se deduce que en caso de surgir un posible conflicto entre
una disposición del Código Civil y una de la ley de 1989, la segunda es la
que debe prevalecer, ya que los contratantes no pueden derogarla.
La ley del 6 de julio de 1989 constituye un ejemplo notable del proteccionis
mo contractual, por cuanto la mayor parte de sus disposiciones tiene por objeto
la protección de los intereses del arrendatario, ante la cual con frecuencia
se sacrifican los del arrendador. Contrariamente a la ley del 1 ° de septiembre
de 1948, la ley de 1989 no tiene por objeto precaver lo que se ha denominado
la crisis de la vivienda. Tampoco tiene por objeto proteger a los arrendatarios
contra los posibles abusos de los arrendadores profesionales, puesto que todos
los arrendamientos urbanos están sujetos a reglamentación legal. El legislador
ha fundamentado el proteccionismo que instaura, en la afirmación de un dere
cho a la vivienda o alojamiento (ley dd 6 de julio de 1989, art. Io).
128. Jurisprudencia. El proteccionismo contractual no ha dejado de
ejercer gran influencia sobre la jurisprudencia. Si bien es verdad que, muy
a menudo, para los jueces se trata de luchar contra ciertos abusos en los
contratos que son de adhesión, en la medida en que ellos anulan estipulacio
nes que en un contrato previamente redactado una parte impone a la otra,
no siempre se trata de esto. Un excelente ejemplo lo constituyen las cláusulas
de un contrato de venta en virtud de las cuales se estipula que la garantía
que le debe el vendedor al comprador, en caso de vicio oculto de la cosa
vendida, queda limitada a lo que está previsto en la ley (C. C., arts. 1641 y ss.)
23 Arts. L-411-1 y ss., de la nueva codificación del Código Rural, expedido por decreto
del 16 de marzo de 1983.
24 Decreto del 30 de septiembre de 1953.
o que inclusive no se le debe ninguna garantía. Si se trata de un contrato

celebrado por un vendedor no profesional, la jurisprudencia admite la validez
de la cláusula de no garantía o limitativa de garantía, ya que el Código
Civil autoriza esas cláusulas (art. 1643). En cambio, si el vendedor es un
profesional, la jurisprudencia se niega a hacer producir cualquier efecto
a la cláusula, pues equipara el vendedor profesional a un vendedor que
conoce el vicio de la cosa vendida, el cual no puede exonerarse de la garantía
o limitarla (C. C., art. 1643).
En el caso de que la venta sea un contrato de adhesión, redactado
previamente por el vendedor profesional, que pretende imponer íntegra su
voluntad al comprador, la solución es legítima, en virtud de que este, que
no ha podido negociar los términos del contrato, queda a merced del vende
dor. Pero si el contrato de venta se ha negociado libremente entre las partes
y el comprador acepta exonerar al vendedor, de ciertas obligaciones en re
compensa por otras ventajas previstas por el contrato, la solución es mucho
menos legítima y nos podríamos preguntar si el proteccionismo contractual
no está ciego ante una hipótesis de esta naturaleza.
Es cierto que en la mayoría de los casos en que los jueces han pretendido
garantizar la protección de los intereses de un contratante frente al otro,
se trata de convenciones de las cuales no se ha dejado constancia escrita
y en las que, por consiguiente, no hay ningún texto redactado previamente
por una parte que imponga esta o aquella estipulación a la otra. Pero estos
contratos son los más corrientes en las relaciones entre los sujetos de derecho.
En la medida en que cada una de las partes acepte la existencia del contrato,
no hay problema de prueba y por consiguiente no se exige el escrito. Sin
embargo, esto no quiere decir que no sea conveniente determinar exactamente
qué obligaciones deben quedar a cargo del deudor. Por la falta de un escrito
para determinar cuáles son las obligaciones que el deudor ha querido asumir,
corresponde a los jueces decidir cuál debe ser el contenido implícito del
contrato. Ahora bien, este contenido no se ajusta necesariamente a lo que
en realidad han querido las partes de común acuerdo. Corresponde a lo
que el juez decida que debe ser, no solamente teniendo en cuenta las disposi
ciones supletorias del Código Civil para este o aquel contrato y a las cuales
se supone que se han referido las partes a falta de prueba en contrario,
sino también tomando en consideración elementos objetivos, esto es, inde
pendientes de la voluntad de las partes, que corresponden a la economía
del contrato. En esta forma la jurisprudencia, yendo más allá de las disposi
ciones supletorias de la ley, ha integrado al contrato obligaciones que las
partes no siempre hubieran contemplado si hubieran precisado por escrito
el contenido de aquel. Es más, en los contratos que se han hecho constar
por escrito, los jueces han podido ampliar su contenido, poniendo a cargo
de una de las partes determinada obligación al suponer que esta forma parte
implícita pero necesaria del contrato. De la misma manera, se ha hecho
posible multiplicar un buen número de obligaciones llamadas de consejo
u obligaciones de seguridad especialmente. Es evidente que el ataque contra
la libertad contractual es muy serio en estas situaciones y que del principio
de la soberanía de la voluntad no queda gran cosa. En términos generales,

por medio del contenido implícito del contrato, se trata de proteger a un
contratante que se somete al otro por considerarlo un profesional y porque
confía en su lealtad y competencia.
129. El contrato impuesto. El contrato impuesto es una forma radical
del dirigismo contractual, por cuanto no se trata simplemente de decidir
de modo autoritario acerca del contenido del contrato, sino de imponer
o de mantener una situación contractual frente a una persona contra su
voluntad. Por ejemplo, en ciertos contratos de arrendamiento, la ley ha
previsto en beneficio del arrendatario, mantenerlo en posesión del inmueble;
en este caso, el arrendador a la expiración del contrato, no puede recuperar
el inmueble arrendado, y el arrendatario tiene derecho a permanecer allí,
aunque el contrato haya expirado (ley del Io de septiembre de 1948, arts. 4o
y ss.). En el contrato de arrendamiento de derecho común, reglamentado
por la ley del 6 de julio de 1989, la negativa a renovar el contrato por
parte del arrendador una vez expirado el plazo del contrato, solo se admite
en ciertas condiciones (por ejemplo, recuperación del lugar por parte del
arrendador para ocuparlo o para vender la vivienda o incumplimiento de
sus obligaciones por parte del arrendatario). Si no se cumplen estas condicio
nes, se le puede exigir al arrendador la continuación del contrato (ley del
6 de julio de 1989, arts. 10 y 15). Se trata, también en este caso, de mantener
una situación contractual contra la voluntad de una de las partes del contrato.
Como en la hipótesis del mantenimiento en posesión del inmueble, evidente
mente se trata, en nombre del derecho de vivienda, de hacer prevalecer
los intereses del arrendatario sobre los del arrendador.
En otras situaciones, no es solamente la continuación del contrato lo que
se exige, sino también la conclusión inicial de este. Por ejemplo, la ley ha
previsto seguros obligatorios, tanto en lo referente al seguro de personas y
en particular a los seguros contra accidentes, como en lo concerniente a los
seguros de cosas o al seguro de responsabilidad, ya que estos constituyen,
por lo demás, el terreno preferido del seguro obtigatorio. Especialmente una
ley del 27 de febrero de 1958 estableció la obligación de estipular un contrato
de seguro de responsabilidad civil para todas las personas susceptibles de causar
un daño a otra mediante la utilización de un vehículo automotor25.
Aunque el contenido del contrato de seguro, cuando se impone su cele
bración, con mucha frecuencia esté determinado esencialmente por la ley
o por el reglamento, lo cual, al mismo tiempo que le da toda la eficacia
requerida al seguro, también tiene a la larga por objeto proteger al asegurado
25 Durante mucho tiempo la jurisprudencia, en lo referente a las cláusulas de no garan

tía o limitativas de la garantía, o de la responsabilidad de un vendedor profesional, no
necesitó distinguir entre las ventas concluidas con un comprador también profesional y las
concluidas con un comprador no profesional. Pero todo cambió con la jurisprudencia reciente,
que admitió la validez de tales cláusulas en las relaciones entre un comprador profesional
y un vendedor profesional en un contrato de venta. (Civ. Ia, 20 de diciembre de 1988,
D. 1989, IR, 24, en 1989, t. II, 21354, nota de Virassamy).
contra el asegurador, lo cierto es que el contrato de seguro impuesto no
corresponde a los imperativos del proteccionismo contractual. En efecto,
al hacer obligatorio el seguro, no se trata de proteger los intereses de una
parte del contrato de seguro frente a la otra. El seguro obligatorio es una apli
cación típica de la doctrina del Estado-providencia. No corresponde a
los sujetos de derecho defender libremente sus intereses como ellos lo preten
dan, lo cual puede llegar hasta dejarlos en libertad de no defenderlos, si
así lo desean. Es el Estado al que le corresponde obligarlos a defender sus
intereses, imponiéndoles la celebración de un contrato. No hay duda de
que el contrato de seguro es económica y socialmente útil, puesto que en
caso de presentarse el riesgo previsto en el contrato, la carga, con frecuencia
onerosa, debe asumirla el asegurador como contraprestación de la prima
pagada por el asegurado. En otras palabras, la previsión del Estado llena
la posible imprevisión de quienes corren el peligro de realizar los riesgos.
Por lo demás, en los seguros obligatorios de responsabilidad civil, se trata
de tener en cuenta no solo los intereses del asegurado responsable del daño,
cuya consistencia patrimonial se disminuye hasta la totalidad de la indemni
zación que él debe a la víctima, la cual correría el riesgo de no ser indemnizada
si el resposnable no asegurado fuere insolvente. Esta es la razón por la
cual, para que el seguro sea plenamente útil a la víctima, a esta se le concede
una acción directa contra el asegurador del responsable; dicha acción le
permite excluir a los demás acreedores del asegurado, los cuales consecuente
mente no concurrirán con ella en la indemnización del seguro26.
B) Factores económicos
130. La economía dirigida. Se han lanzado otros ataques contra la liber
tad contractual por razones que no tienen nada que ver con el proteccionismo
social. Se trata de la instauración de un orden público económico que a
veces se ha calificado de dirigista, por cuanto el Estado, soberano de una
política económica, pretende que las voluntades de los contratantes no aten-
ten contra esta política mediante estipulaciones contractuales que le sean
contrarias y que paralizarían o reducirían sus efectos. El dirigismo o interven
cionismo contractual corresponde de este modo a la economía dirigida.
Mejor dicho, el intervencionismo económico supone el intervencionismo con
tractual, puesto que es mediante el contrato como se realizan los intercam
bios económicos. Las manifestaciones de este intervencionismo económico
son numerosas y variadas, tanto en lo referente a los contratos estipulados
entre los particulares como en lo atinente a los contratos celebrados entre
fabricantes y distribuidores de productos, entre fabricantes e inversionistas,
entre productores o consumidores y distribuidores de crédito. Además, la
economía dirigida no trata simplemente de reglamentar los contratos inter
26 Las disposiciones de la ley del 17 de febrero de 1958 y su decreto de aplicación

del 7 de enero de 1959 fueron incluidas en el Código de Seguros, del cual constituyen los
arts. L-211-1 y ss. y R. 211-1 y ss.
nos, es decir los que producen sus efectos dentro de las fronteras nacionales,
sino también los contratos internacionales, esto es, los que realizan transfe
rencias de bienes o servicios más allá de las fronteras. Por ejemplo, los
servicios de control de cambios deben intervenir particularmente en lo que
concierne a la transferencia de capitales para la realización de inversiones
en el exterior, los cuales resultan siempre de contratos, o en cuanto a la
transferencia de fondos, en ejecución de contratos relativos a la importación
de bienes o servicios. En tales circunstancias, la imposibilidad para una
parte en un contrato internacional de obtener la autorización requerida del
control de cambios, es decir, de la administración, constituye un obstáculo
para la ejecución del contrato; de allí resulta que con mucha frecuencia
no se hace por carencia de las autorizaciones necesarias, pues es demasiado
grande el riesgo de celebrar un contrato que podría chocar con un obstáculo
de esta naturaleza, lo que impediría su ejecución.
131. La política deflacíonista. Uno de los supuestos fundamentales de
la economía dirigida, sobre todo después de la segunda guerra mundial,
es la lucha contra la inflación. Entre los procedimientos más radicales para
el cumplimiento de este objetivo está el control de precios. No es análogo
al control de cambios, por cuanto no siempre tiene por objeto conceder
una autorización. El sistema puede ser mucho más severo cuando consiste
en la fijación autoritaria del precio de un bien o de un servicio por parte
del Estado o en la prohibición de fijar un precio superior a un máximo,
el cual se determina según diferentes criterios. Un gran número de contratos
se ha sometido así al control de precios, no solo en lo referente a precios
de producción, sino también a los precios para el consumo de mercancías.
Por lo demás, el control de precios no se refiere solo a las mercancías sino
también a los servicios. De esta manera, el precio de los trasportes o el
de arrendamiento de un inmueble urbano, han sido sometidos algunas veces
al control de precios o siguen estándolo27.
La política del crédito no escapa a la lucha contra la inflación, tanto
en lo concerniente al crédito para la producción como al crédito para el
consumo, aunque las manifestaciones no siempre sean unas mismas. A veces
es la política de las tasas elevadas de interés la que se considera como un
instrumento de disuasión para recurrir al crédito y la que actúa en favor
de la deflación. En la medida en que la celebración de contratos por par
te de productores o de consumidores con frecuencia esté subordinada al
otorgamiento de créditos, se apreciará la intensidad del ataque lanzado con
tra la libertad contractual.
Suponiendo que el precio de un bien o de un servicio no esté reglamenta
do y aunque a veces lo esté, es explicable que en un contrato de larga duración
(contrato de préstamo, contrato de arrendamiento, contrato de suministro,
por ejemplo) una de las partes pretenda precaverse contra las consecuencias
de la erosión monetaria. Con este fin se han perfeccionado procedimientos
27 Véase, supra, núms. 6, 83 y 89, e infra, núms. 823 y 824.

tales como las cláusulas de indcxación o de corrección monetaria, también
llamadas cláusulas de escala móvil, en virtud de las cuales se reevalúa el
precio que debe pagar el deudor en favor del acreedor, teniendo en cuenta
el aumento de un índice constituido por el precio de un bien o de un servicio,
o de varios bienes o servicios28. En virtud de que las cláusulas de corrección
monetaria son indispensables para la justicia contractual en época de infla
ción, el legislador no ha podido prohibirlas. Sin embargo, ha subordinado
su validez a ciertas condiciones establecidas por una ordenanza del 30 de
diciembre de 1958, varias veces modificada29.
132. Derecho déla competencia. En una economía de mercado, es indis
pensable que exista una competencia sana y leal entre las empresas. Corres
ponde al legislador, dictar las reglas necesarias para definir y proteger esta
competencia, que es la esencia misma del liberalismo económico y de un
mercado abierto. El derecho francés de la competencia tiene su origen en
las disposiciones de una ordenanza del 30 de junio de 1945 relativa a los
precios. Esta ordenanza había sido complementada hasta 1986, por varios
textos (en particular, por la ley del 27 de diciembre de 1973, relativa a
la orientación del comercio y del artesanado; por la ley del 19 de julio
de 1977 sobre el control de las concentraciones de empresas y por la ley
del 30 de diciembre de 1985 que busca mejorar la competencia) y fue modifi
cada varias veces. Estos textos han sido abrogados y reemplazados por una
ordenanza del Io de diciembre de 1986 relativa a la libertad de precios y
de competencia, varias de cuyas disposiciones están fuertemente inspriadas
en las soluciones anteriores. Sin embargo, el derecho de la competencia
aplicable en Francia no resulta solamentede las disposiciones de la ordenanza
del Io de diciembre de 1986. Hay, en efecto, que tener en cuenta el derecho
comunitario de la competencia, aplicable no solo a las relaciones entre las
empresas establecidas en Estados diferentes del mercado común, sino tam
bién a las relaciones entre las empresas establecidas en Francia30.
El derecho de la competencia atenta contra la libertad contractual, en
la medida en que reglamenta o prohíbe ciertas prácticas con ocasión de la
conclusión de numerosos contratos. De manera general, las relaciones contrac
tuales deben tener en cuenta las restricciones impuestas por el derecho de la
competencia. Estas restricciones se justifican para evitar una competencia anár
quica que sería contraria a una verdadera competencia. No habría competencia
28 Por ejemplo, el precio del arrendamiento está indexado con arreglo al precio de la cons
trucción, o también el precio de \enta a crédito de una mercancía, pagadero en un período
prolongado, se indexará de acuerdo con el índice general de precios para el consumo.
29 La elección de un índice general de referencia, como el salario mínimo de crecimiento
o el nivel general de los precios o de los salarios, está prohibida, ya que la cláusula solo es
válida si el índice escogido está en relación con el objeto del contrato o con la actividad de
una de las partes.
30 Las fuentes del derecho comunitario de la competencia son las disposiciones de los arts.
85 y 86 del Tratado de Roma, así como los reglamentos derivados de las disposiciones del
Tratado en materia de competencia y las decisiones de la Corte de Justicia de las Comunidades
Europeas.
5. Larroumet, T. 1
si ciertas prácticas permitiesen a una empresa labrarse una situación monopo-

lística después de haber eliminado a los competidores existentes o potenciales.
Una de las restricciones más importantes de la libertad contractual, en
el derecho interno de la competencia, la constituye la prohibición del
rechazo de todo o de parte de la prestación de servicios. La negativa
de vender o de prestar servicios solo está reprimida tratándose de rela
ciones entre profesionales y consumidores, cuando aquellos se niegan a
vender o a prestar servicios (art. 30 de la ordenanza del Io de diciembre
de 1986 y art. 33 dd decreto reglamentario del 29 de diciembre de 1986).
Cuando se trata de una venta o de la prestación negada por un profesional
a otro profesional, la sanción es puramente civil en la medida en que ella
consiste en una condena a reparar el perjuicio resultante de la negativa, que
supone la prueba del daño a condición de que la oferta de contratar haya
sido hecho de buena fe, que no tenga ningún carácter anormal y que la negativa
no pueda ser legitimada por una disposición legislativa o reglamentaria o por
una causa que justifique una práctica anticompetitiva o restrictiva de la compe
tencia (arts. 10 y 36 de la ordenanza del Io de diciembre de 1986). De tocias
formas el juez puede adoptar medidas que constriñan a contratar (cf. art.
36 inciso. 6 de la ordenanza del Io de diciembre de 1986) y ello con mayor
razón si se tiene en cuenta que, aun en lo relativo a la negativa que solo
es sancionada civilmente, la acción puede ser ejercida por personas o autorida
des distintas de la víctima (art. 36 inc. 5 ibídem) lo que no está en armonía
?n los principios que rigen la responsabilidad civil. Todo esto demuestra hasta
Lié grado se ha atentado contra la libertad contractual31.
Independientemente de la negativa a vender, se consideran como prácticas
anticompetitivas, por ejemplo, las condiciones discriminatorias de la venta (con
diciones desiguales impuestas por un proveedor a diferentes distribuidores,
por ejemplo) o las ventas ligadas (subordinar la venta de un producto a la
adquisición de otro) cuando tales prácticas revelan un abuso de la posición
dominante o una explotación abusiva de un estado de dependencia económica
(art. 8o, ibídem). En general, todo contrato producto de un abuso de la posición
dominante o de una explotación abusiva de un estado de dependencia económi
ca se considera nulo (art. 9o, ibídem), lo que va mucho más allá de la simple
responsabilidad civil, sin que esta sea excluida sin embargo. De igual manera
es nulo todo pacto entre empresas que tenga por objeto o por efecto un atentado
a la libre competencia (arts. 7o y 9o, ibídem)32. Evidentemente, se trata de
prácticas en el marco de relaciones contractuales entre empresas.
31 En las relaciones entre productores y distribuidores, las disposiciones relativas a la

negativa de vender son las que, en particular, permiten sancionar ciertos contratos en materia
de distribución de productos y de servicios que restringen la competencia entre empresas,
tales como los contratos de distribución selectiva, de concesión exclusiva y de franquicia
(franchising).
32 Tanto para el abuso de la posición dominante y la explotación abusiva de un estado
de dependencia como para los acuerdos y otras acciones concertadas, el art. 10 de la ordenanza
del Io de diciembre de 1986 admite hechos justificativos, lo que tiene por efecto descartar
la nulidad consagrada por el art. 9o.
En las relaciones entre profesionales y consumidores, una sana compe
tencia supone que no se permitan ventas o prestaciones de servicios con
primas (art. 29 de la ordenanza del Io de diciembre de 1986, arts. 23, 24,
25 y 33 del decreto del 29 de diciembre de 1986). En cuanto a la práctica
del precio impuesto a un cocontratante, en lo que concierne a los contratos
de venta o de prestación de servicios que este pueda concluir con otros,
es igualmente nefasta para la competencia en la medida en que ella no permite
establecer un verdadero precio de mercado (art. 34 de la ordenanza del
Io de diciembre de 1986)33.
Finalmente, es evidente que la concentración de empresas que resulta,
por ejemplo, de fusiones o de adquisición de varias empresas por un mismo
propietario o inclusive de la adquisición de una empresa por otra, es contraria
a los imperativos de una verdadera competencia. No obstante, el reagrupa-
miento de empresas también puede ser económicamente beneficioso. Esta es
i
la razón por la que no sería del caso prohibir la concentración económica I
como se prohíben otras prácticas nefastas para la competencia. Igualmente, I
las disposiciones de la ordenanza del Io de diciembre de 1986 relativas a
la concentración económica la someten al control de las autoridades adminis
trativas (arts. 38 y ss. de la ordenanza del Io de diciembre de 1986).
133. El interés general. Independientemente de los factores que acaba
mos de contemplar, el hecho de tener en cuenta el interés general en las
relaciones entre particulares ha sido causa de notables atentados contra la
libertad contractual, en un gran número de situaciones que se relacionan
con el fenómeno de la publicización del derecho privado34. Esta se pone
de manifiesto por medio de una intervención de los poderes públicos o de
la obligación de quedar sometido a ciertos requisitos ineludibles con motivo
de la celebración de los contratos. Por ejemplo, el derecho del urbanismo
y de la construcción ha restringido considerablemente la libertad contractual.
Así, el derecho de construir solo se puede ejercer como contrapartida del
pago de un impuesto, cuando la construcción proyectada y autorizada sobre
pasa un límite legal de densidad (ley del 31 de diciembre de 1975, cuyas
disposiciones fueron reproducidas en los arts. L-112-1 y ss. del Código del
Urbanismo). Por lo demás, el derecho de construir está estrictamente reglamen
tado por los planes de ocupación de suelos (P.O.S.) (Código del Urbanismo,
arts. L-123-1 y ss.), los cuales pueden fijar un coeficiente de ocupación de los
suelos (C.O.S.), que no se debe confundir con el límite legal de densidad y cuyo
rebasamiento, cuando se puede autorizar, supone también el pago de una
suma por parte del constructor. Estas disposiciones se explican por la protec
ción del medio ambiente y el respeto hacia la finalidad atribuida a los suelos
por la autoridad administrativa.
33 La venta o la prestación de servicios con primas y la reventa a precio impuesto

están sancionadas penalmente.
34 Sobre esto, v. Introduction á l’étude du droit privé, núms. 80 y 81.
Otras disposiciones del derecho urbanístico atribuyen a la administra

ción derechos de preferencia de compra para la realización de ciertas opera
ciones (por ejemplo, en las zonas llamadas de intervención inmobiliaria o
Z.I.F.). La técnica del derecho de preferencia, en virtud de la cual en caso
de venta una persona puede sustituir al comprador escogido por el vendedor,
si se utiliza para la protección de los intereses de un particular35, también
puede intervenir para la satisfacción de un interés general, ya que su aplica
ción no está limitada únicamente al derecho urbanístico. Así, en virtud de
la ley del 8 de agosto de 1962, modificada, se atribuye un derecho de preferen
cia a las sociedades de ordenamiento inmobiliario y de establecimiento rural
(S.A.F.E.R.). La finalidad de este derecho preferente de compra, estricta
mente previsto en el art. 7-1 de la ley del 8 de agosto de 1962, corresponde
a la necesidad de interés general de mantener las explotaciones agrícolas
existentes o su mejora, lo cual correría peligros con la venta que se proponga
hacer el propietario de terrenos agrícolas.
La concentración parcelaria, en virtud de la cual la administración redis
tribuye autoritariamente las tierras parceladas con el fin de mejorar su explo
tación agrícola (Código Rural, arts. 19 y ss.), corresponde a una finalidad
muy parecida a aquella de que se encargan las SAFER. Aunque en ello
se haya visto, no una operación contractual que adopta la forma de un
contrato impuesto en interés general, sino una redistribución de las tierras
por parte de la autoridad administrativa, es evidente que ello supone un
atentado contra la libertad contractual, por la misma razón y en la misma
forma que la que resulta de una expropiación por causa de utilidad pública.
Sin embargo, a diferencia de la expropiación, el propietario que sufre la
reconstitución o concentración parcelaria, no está obligado a ceder su terreno
a cambio de una suma de dinero, puesto que normalmente debe “recibir,
según la nueva distribución, una superficie global equivalente, como valor
de productividad real, a la de los terrenos que ha aportado” (Código Rural,
art. 21, inciso 1), es decir, de los cuales ha sido expropiado.
El derecho de la construcción suministra otros ejemplos de ataques
contra la libertad contractual en aras del interés general. No solamente toda
construcción está sujeta a autorización, en razón de la obligación de obtener
un permiso de construir para llevar a cabo la construcción proyectada (Código
del Urbanismo, arts. L-421-1 y ss.), sino que también, de la ley del 3 de enero
de 1977 sóbrela arquitectura se infiere que “cualquieraque desee emprender
obras que requieran una autorización de construir debe acudir a un arquitecto
para que diseñe el proyecto arquitectónico, que es objeto del permiso de
construcción” (ley del 3 de enero de 1977, art. 3o). Igualmente, la división
35 Así, el arrendatario se beneficia de un derecho preferente de compra en virtud del

art. 15 de la ley del 6 de julio de 1989. Igualmente, en caso de cesión de una cuota parte
en la comunidad por un comunero, los demás comuneros se benefician de un derecho preferen
te de compra (C. C., arts. 815-14 y ss. y art. 1873-12).
de su propiedad por parte de una persona que proyecta construir allí edificios,
división de la cual se deriva una parcelación en beneficio de varias personas,
adquirentes de la propiedad o simplemente de un derecho de goce sobre
los terrenos, está sujeta a una autorización administrativa. Esta operación,
que constituye una parcelación, está estrictamente reglamentada por los arts.
L-315-1 y ss. del Código del Urbanismo ya los adquirentes de los lotes se les
imponen múltiples obligaciones, no solo en virtud del reglamento de las
parcelaciones, que es un acto administrativo, sino también en virtud del
pliego de condiciones que, si bien constituye un contrato entre los adquirentes
de lotes, no siempre se basa en la libertad contractual, tanto por lo que
hace a su contenido como en cuanto a su celebración, ya que esta es obligatoria.
§ 3. Papel de la voluntad *
134. La crítica positivista. A causa de los ataques sufridos por la volun
tad en la formación y el contenido del vínculo contractual, algunas veces
se ha considerado conveniente buscar fuera de las voluntades de los contra
tantes el fundamento del contrato. Por lo demás, ya antes de que se pusiera
en tela de juicio el principio de la autonomía de la voluntad por las manifesta
ciones anteriormente señaladas de intervencionismo contractual, algunos auto
res de derecho público especialmente, enemigos de la noción de derecho
subjetivo, habían pensado fundamentar el contrato sobre la autorización
del derecho objetivo y especialmente la del derecho estatal, ya que la voluntad
contractual no tiene otra función que la de facilitar la aplicación de una
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pág. 161, Montréal; Ghestin, La notion de contrat, D. 1990, Chronique, 147.
regla de derecho que existía por fuera de la voluntad de las partes del contrato
y que se les impone como todas las reglas de derecho elaboradas por la
autoridad estatal.
En la época en que el legislador no intervenía en el contrato, como
lo ha hecho posteriormente, esta concepción no se podía defender. En efecto,
en la medida en que la mayor parte de las reglas del derecho objetivo solo
eran supletorias, no parecía posible negar que el contrato, por el hecho
de ser ley entre las partes (cf. C. C., art. 1134), creaba una regla de derecho
particular que no era ni general ni impersonal. Esta regla, por cuanto no
se limitaba a recoger las disposiciones de la ley, era obra de las voluntades
soberanas de los contratantes36.
La soberanía de la voluntad, que se deriva del principio de la autonomía
de la voluntad, no era un postulado puramente teórico. Por el contrario,
sus aplicaciones eran totalmente reales.
Es evidente que el desarrollo del intervencionismo contractual solo podía
militar en favor de la impugnación de la voluntad como fundamento del
contrato. Además, algunos autores contemporáneos sostienen que el contra
to se justificaría, como procedimiento dirigido a crear un vínculo de obliga
ción, por elementos puramente objetivos, tales como la equidad o lo que
es económicamente útil para la satisfacción de las necesidades de los miem
bros del cuerpo social, ya que esta satisfacción no se puede lograr sino
de conformidad con el interés general. También se ha sostenido que no
hay otra justificación posible para el contrato que ver en él un procedimiento
que realiza la conciliación de los intereses de aquellos que se han vinculado
por medio de un acto jurídico, ya que esta conciliación no es, fundamental
mente, producto de su voluntad.
135. Apreciación. Las críticas actuales sobre la poca importancia que
se le debe prestar a la voluntad en el vínculo contractual, no son perentorias.
En primer lugar, son discutibles por cuanto no proponen una verdadera
explicación del contrato. Así, no es justificar el contrato el hecho de conside
rar que él realiza una conciliación de los intereses de las partes. En todo
vínculo de obligación, sea que provenga de un acto jurídico o de un hecho
jurídico, conviene tomar en consideración los intereses de los dos sujetos,
los del acreedor y los del deudor. Por lo demás, la equidad, que no existe
por fuera de la regla de derecho, sino que, al contrario, debe estar en el
corazón de la regla de derecho, no es nada distinto del equilibrio que conviene
establecer entre los intereses de uno y de otro37. Ahora bien, la equidad
no es una noción propia del contrato, puesto que ella debe inspirar cualquier
relación social. Todo lo que se puede decires que eventualmente hay manifes
taciones particulares de la equidad o de la justicia contractual, aunque el
imperativo de justicia no concuerde siempre con la equidad38. No es posible
36 V. Introductioná l’étude du droit privé, núms. 23 y ss., 183 y 184.

37 V. Introductioná l’étude du droit privé, núms. 138 y 139.
38 V. Introductioná l’étude du droit privé, núm. 138.
justificar el contrato acudiendo a la equidad o a la justicia, puesto que

la originalidad del contrato no aparece a través de estos conceptos. En
cuanto a la consideración según la cual el contrato sería el mejor procedimien
to para procurar la satisfacción de necesidades económicas de una manera
no egoísta, sino, por el contrario, conforme al interés general, ella no es
más que una comprobación. Además, esta comprobación no es propia del
contrato. Por ejemplo, conforme a la concepción del derecho subjetivo-
función social39, los derechos no siempre se pueden ejercer egoístamente
y para la satisfacción exclusiva de su titular, sino que deben ejercerse también
para la satisfacción de un interés general. El derecho de propiedad, considera
do desde hace tiempos como el más completo y el más absoluto de los
derechos subjetivos, no escapa a esta evolución; de allí surgen numerosos
atentados sufridos por las prerrogativas del propietario40. Sin embargo, no
sería suficiente definir el derecho de propiedad por su utilidad económica,
conforme al interés general, Además, una definición de este tipo no sería
exclusiva del derecho de propiedad y podría también explicar, no solo la
mayoría de las instituciones y de los mecanismos del derecho privado, sino
también los de muchos otros ramos del derecho. Todos los procedimientos
que aplica el derecho, lo mismo que todas las instituciones y mecanis
mos que consagra, son útiles por cuanto sirven para la satisfacción de las
necesidades de los sujetos de derecho, tanto en el orden económico, como
en el extrapatrimonial.
136. Voluntad y contrato. En realidad, no parece posible fundamentar
el contrato por fuera de la voluntad. No es porque la función de la voluntad
haya sido reducida por el desarrollo del intervencionismo contractual por
lo que esa función haya desaparecido, de la misma manera que no es porque
el intervencionismo económico haya reducido las prerrogativas del propieta
rio, por lo que el derecho de propiedad ya no constituye actualmente el
derecho que confiere a su titular las prerrogativas más completas sobre una !
cosa. El derecho de propiedad sigue siendo siempre el derecho que se diferen
cia de todos los demás, tanto reales como personales, por cuanto el propieta
rio puede realizar sobre la cosa actos que el titular de cualquier otro derecho
no puede efectuar41. El contrato siempre se basa en la voluntad y es imposi
ble pensar que un vínculo entre un acreedor y un deudor resulte de un
contrato, si no ha habido, aun implícitamente, un intercambio de voluntades
de los sujetos en la relación de derecho. Además, el intervencionismo contrac
tual ha correspondido y sigue correspondiendo a una evolución, en los siste
mas jurídicos no colectivistas, marcada por la declinación del liberalismo
económico. Pero nada es irreversible. Si es evidente que el legislador no
volverá a hablar de ciertas manifestaciones de este intervencionismo, que
corresponden a una modificación profunda de ciertos modos de producción

40 V. Les biens, especialmente núms. 236 y ss.» en lo concerniente a la manera como
se admite que el propietario debe ejercer el jus utendi y el jus fruendi.
41 V. Les biens, núms. 214 y 215.
y distribución en cadena de productos y servicios, no es del todo cierto

que otras manifestaciones sean tan profundamente irreversibles. En una
época en que el intervencionismo de Estado en las relaciones entre particula
res con frecuencia se ha reputado excesiva, en los países que siguen siendo
políticamente liberales y donde se pretende redescubrir ciertas virtudes del
liberalismo económico, está lejos de excluirse que el dirigismo contractual
no sufra también ataques que se manifiesten por una influencia nueva de
la autonomía de la voluntad. Lo que a veces se ha denominado la “crisis
del contrato” no es más que una crisis de la autonomía de la voluntad,
la cual sin duda no significará una desaparición definitiva de este principio.
Sea como fuere, la actual decadencia del principio de la autonomía de la
voluntad no es tan general como lo piensan ciertos autores, no solamente
porque no han alcanzado todas las consecuencias que resultan del principio,
sino porque no todos los contratos han sido afectados de la misma manera.
A) Alcance de la decadencia de la autonomía de la voluntad
respecto a las consecuencias del principio
137. La libertad contractual. Como se ha visto, el principio de la auto
nomía de la voluntad se manifiesta esencialmente por medio de dos conse
cuencias, la soberanía de la voluntad y la fuerza obligatoria de la voluntad42.
Pero el intervencionismo contractual solo ha atentado contra uno de los
aspectos de la soberanía de la voluntad, la libertad contractual, es decir,
la prerrogativa de concluir o no un contrato y la de determinar libremente
íl contenido del contrato. Porque el contrato es impuesto o prohibido o
porque las partes no tienen libertad para incluir estipulaciones libremente
negociadas o impuestas por una a la otra, el principio de la autonomía
de la voluntad ha sido puesto en jaque. Pero lo ha sido solo parcialmente,
pues el intervencionismo contractual no atenta en igual forma contra los
demás aspectos de la soberanía de la voluntad. Además, no es posible afirmar
que esta ya no existe, por el hecho de haberle impuesto ciertos límites. La
jurisprudencia admite la libertad contractual al reconocer el derecho de no
celebrar un contrato (cf. Civ. Ia, 7 de abril de 1987, en J.C.P., 1987, iv,
209, decisión que se funda en la libertad contractual al decidir que una
asociación tenía la prerrogativa de rechazar a un nuevo miembro), y el de
decidir libremente su contenido cuando la ley no impone alguna estipulación
o no prohíbe otra, aunque el contrato sea de adhesión (cf. Civ. Ia, 19
de enero de 1982, D. 1982, pág. 457, con nota de Larroumet, en Rev.
Trim. Dr. Civ., 1983, pág. 143; obser. de Durry, en lo concerniente a una
cláusula limitativa de responsabilidad en un contrato de juego).
138. El formalismo. Es verdad que el formalismo se ha desarrollado
considerablemente desde el Código Civil de 1804, no solo porque el legislador
ha multiplicado los contratos solemnes, sino también porque en beneficio
de algunos terceros, ha ampliado el formalismo de la publicidad, con el
objeto de llevar al conocimiento del público la existencia de un contrato.
42 V. supra, núms. 112 y ss.

Sin embargo, en el desarrollo del formalismo no podríamos ver sistemática

mente un ataque contra la autonomía de la voluntad, pues los contratos
solemnes existían en el Código Civil de 1804 y su desarrollo se explica,
en gran parte, por la necesidad de proteger el consentimiento de una de
las partes del contrato, consentimiento que debe darse con pleno conocimien
to de causa por aquel a quien pretende proteger la ley; ya que el formalismo
contractual sirve con frecuencia para la ejecución de una obligación precon
tractual de información. No va en contra de la soberanía de la voluntad
y permite esclarecer la voluntad contractual. Además, el desarrollo del for
malismo no debe hacer perder de vista que los contratos solemnes siguen
siendo actualmente la excepción, como lo eran en 1804. En efecto, la gran
mayoría de los contratos siguen siendo contratos consensúales.
Sea como fuere, la voluntad contractual no existe sino mediante un
modo de expresión, y si es cierto que el consensualismo supone que esta
se puede expresar de cualquier manera, siempre ha sido necesario, así sea
solo porque el derecho de la prueba lo exige, cuando las partes del contrato
no están de acuerdo en reconocer su existencia y cuando el valor excede
cierta cantidad, que del contrato se deje constancia escrita. Sin duda, la
exigencia de una formalidad a manera de condición de prueba del contrato
no tiene nada que ver con la exigencia de una formalidad a manera de
condición de validez de este. Esto no impide que el desarrollo del consensua
lismo hubiera debido llevar a permitir que la prueba del intercambio de
consentimientos se hiciera por todos los medios, lo cual correspondería mejor
al principio según el cual la voluntad no debe ser expresada de una manera
antes que de otra. Ahora, esto nunca ha sido admitido por el Código Civil,
que estableció como principio la prueba por escrito del contrato, lo que
es perfectamente comprensible, en virtud de que no solamente la prueba
por escrito ofrece las garantías de seguridad que no ofrece la prueba libre,
la que depende esencialmente de la íntima convicción del juez, sino también ■
porque, en principio, siempre es posible procurarse una prueba preconstitui

da de un contrato43. En efecto, como el contrato es el producto de las
voluntades de las partes, por ello se puede exigir, salvo alguna excepción,
que la situación jurídica que resulte de su acuerdo sea probada por escrito.
Por el contrario, el principio inverso debe prevalecer en lo concerniente
a las situaciones jurídicas que resulten de un hecho jurídico y la prueba
por todos los medios, se impone, salvo excepción, en razón de la imposibili
dad de procurarse una prueba preestablecida. En otras palabras, la voluntad
es la que constituye un criterio de elección de un sistema de prueba.
Es cierto que el formalismo no siempre corresponde a la necesidad de
dar elementos de juicio a la voluntad de cualquiera de los contratantes; por
ejemplo, el formalismo puede tener por objeto la preparación del cumplimiento
de las formalidades de publicidad. A este respecto, un escrito es indispensable
ya que no se puede publicar sino aquello de que se ha dejado constancia
escrita. Si en ciertos casos al legislador le basta un documento privado, en otras
43 V. Introducción á l’étude du droit privé, núms. 556 y ss. y 559 y ss.

situaciones exige un documento auténtico44. Ahora bien, en materia con

tractual la exigencia de un escrito, así como la del cumplimiento de formalida
des de publicidad, se funda, como acaece con la prueba, en el hecho de
que el contrato es un producto de la voluntad y esta voluntad necesariamente
tiene una repercusión social. Inclusive si el contrato solo vincula a las partes,
por cuanto no crea derechos ni obligaciones en beneficio o a cargo de terce
ros, ello no impide que la existencia dd contrato se imponga a terceros,
quienes deben respetarlo y nada pueden hacer que perjudique a los contratan
tes ni manifestar que no están obligados a tomarlo en cuenta. Es, pues,
perfectamente concebible que en ciertas situaciones, el legislador haya admi
tido que la existencia del contrato solamente se impone a terceros si ha
sido objeto de una medida publicitaria. No quiere decir atentar contra la
soberanía de la voluntad el hecho de subordinar la oponibilidad del contrato
a terceros al cumplimiento efe esa medida Se trata de atender a la seguridad
no solo de los terceros, que de este modo serán informados acerca de la
existencia del contrato, sino también de las partes del contrato, quienes
de esta manera estarán en condiciones de obligar a los terceros a aceptarlo,
aun cuando lo hayan ignorado. En otras palabras, las formalidades de la
publicidad contractual no restringen la voluntad. Muy al contrario, ellas
le permiten expresarse con toda seguridad, al llevar el conocimiento del
contrato más allá del círculo confidencial de fes contratantes.
139. Vicios del consentimiento. A veces se ha pretendido que la jurispru
dencia había utilizado los vicios del consentimiento para moralizar el contra
to y no simplemente para sancionar el hecho de que el consentimiento de
un contratante no se hubiera dado libremente (dolo, violencia) o con conoci
miento de causa (dolo, error). Ahora bien, el principio de la soberanía de
la voluntad supone que el consentimiento existe realmente y que no está
viciado de error, dolo o violencia, de donde resultará que los vicios del
consentimiento tienen por único objeto la sanción de una voluntad que no
está libre ni clara.
Aunque los factores morales nunca hayan estado ausentes de la teoría
de los vicios del consentimiento, por cuanto esta permite asegurarse de que
el contrato se ha celebrado lealmente, no parece cierto que la deslealtad se
sancione con la nulidad del contrato, con base en la comprobación de un
vicio del consentimiento, cuando este vicio no ha sido determinante, es decir,
cuando no ha provocado el consentimiento del contrato de la parte que fue
su víctima. Por consiguiente, la nulidad del contrato, cuando se ha probado
un vicio del consentimiento, tiene por objeto proteger el consentimiento, tanto
más cuanto el legislador y la jurisprudencia han sancionado la deslealtad con
tractual cuando esta no genera un vicio del consentimiento por medio de otros
procedimientos. De ahí que no parezca posible pensar que el vicio del consenti
miento haya llegado a un punto tal, a través de la jurisprudencia, que su
finalidad sea distinta de la finalidad de la protección del consentimiento.
44 Así, en virtud dd art. 4 del decreto del 4 de enero de 1955, “todo acto sujeto a
reeistro en una oficina de hipotecas se debe otorgar en forma auténtica’’.
140. El juez y el contenido del contrato. Al juez se le exige el respeto

de las voluntades de las partes en el contrato. En efecto, la voluntad no
sería soberana si el juez pudiera modificar el contrato. A este respecto,
la jurisprudencia francesa tradicionalmente es contraria a la idea de que
el juez pueda rehacer o modificar el contrato, (cf. Civ. Ia, Io de marzo
de 1989, D. 1989, t. IV, pág. 100, particularmente significativo)44 bis. En
efecto, son raras las hipótesis en que se haya admitido dentro de la jurispru
dencia que el juez pueda rehacer o modificar un contrato cuyas cláusulas
eran precisas. Es distinta la situación, solo cuando el contrato es totalmente
impreciso, cuando se supone que las partes se han remitido a lo que es
comúnmente admitido por la ley supletoria, la costumbre o la jurisprudencia.
En una situación de estas, cuando las partes se han limitado a obligarse
por un acuerdo cuyo contenido de ninguna manera es preciso y este acuerdo
tampoco se ha verificado por escrito, es evidente que al juez le corresponde,
en caso de litigio sobre la existencia de alguna obligación que según un
contratante no ha sido ejecutada por el otro, determinar el contenido implíci
to del contrato45.
Sin embargo, llenar el vacío contractual no siempre consiste en buscar
las voluntades probables de las partes. En muchas situaciones, el juez, basán
dose en la economía del contrato, ha integrado obligaciones que no correspon
den necesariamente a lo que se cree han querido las partes. Así puede ocurrir
también especialmente por razones que obedecen al intervencionismo contrac
tual, ya que este dirigismo es producto del juez y no de la ley46. La prueba
de esto es que las obligaciones implícitas son a veces obligaciones imperativas,
justificadas por el proteccionismo contractual. Aunque el contenido del contra
to haya sido precisado en un escrito y aunque estas obligaciones, que encuentran
su origen en el poder creador de derecho que tiene la jurisprudencia, no se
hubieran mencionado en el contrato, ello no obsta para que el juez las admita.
Sin embargo, no se trata de una excepción a la solución habitual de la jurispru
dencia, según la cual d juez no tiene poder para rehacer o modificar un contra
to. En efecto, esta solución solo tiene valor en la hipótesis en que la libertad
contractual es efectiva. Es un problema totalmente diferente del que consiste
en saber cuáles son las fuentes del orden público contractual, a cuya aplica
ción las partes no pueden escapar. Este es el resultado tanto de la ley como
de la jurisprudencia, según lo vimos anteriormente, en especial cuando se
trata del orden público llamado de protección47. Por lo demás, el interven
cionismo contractual, cuando emana de la jurisprudencia, no tiene como
efecto permitir al juez rehacer o modificar un contrato, cuyos términos i
no se adaptarían a una situación nueva. El dirigismo contractual jurispruden
cial, como el dirigismo contractual legal, tiene especialmente como efecto
44 bis Sobre este aspecto, cf. las observaciones de Mestre sobre varios fallos, en Rev.
Trím. Dr. Civ., 1989, págs. 71 y ss.
45 V. supra, núm. 128 e infra, núm. 148.
46 V. supra, núms. 126 y 128.
permitir incluir en el contrato obligaciones imperativas, que las partes no

podrán eludir. En otras palabras, es una vez más la libertad contractual
la que resulta afectada y no el principio según el cual el juez no puede
modificar o rehacer un contrato cuyas partes tenían la posibilidad de prever
libremente el contenido.
141. Interpretación del contrato. Por la misma razón el intervencionis
mo contractual llevado a cabo por la jurisprudencia no tiene nada que ver
con la interpretación del contrato. A veces se ha pensado que cuando la
jurisprudencia ha incluido imperativamente obligaciones en los contratos,
el juez ha procedido por vía de interpretación adivinatoria. Pero ya no se
trata de interpretación. Para el juez se trata de crear pura y simplemente
una regla de derecho imperativo a nombre del orden público contractual48.
Por el contrario, cuando el juez interpreta el contrato, esencialmente
debe dedicarse a investigar lo que han querido las partes48 bis. La interpreta
ción del contrato, por principio, es una interpretación de la voluntad y,
más precisamente, la interpretación de la voluntad común de las partes,
es decir, que es conveniente determinar lo que ellas han querido conjuntamen
te y no solo lo que hubiera querido una sola de ellas y la otra no hubiera
aceptado. Esto es lo que se infiere del art. 1156 del C. C. Hasta este punto,
la interpretación del contrato no tiene nada que ver con la de la ley. Aun
que la intención del legislador no se deba rechazar sistemáticamente, lo
cierto es que no es sino un elemento, entre otros, de la interpretación de
la ley. En efecto, la interpretación de la ley es una interpretación dinámica,
ya que el juez, dentro de un sistema de derecho legal como el nuestro,
debe basar sus soluciones en cuanto sea posible, en un texto, al cual hará
decir lo que estime que debe decir en el momento en que falle. Por consiguien
te, la interpretación de la ley supone un trabajo de reconstrucción de la
ley por parte del juez. Por el contrario, la interpretación del contrato es
una interpretación estática, puesto que el juez no tiene la posibilidad de
48 Como la jurisprudencia es una fuente de derecho, esta creación es perfectamente

legítima. De ordinario se admite que la creación de la regla de derecho por parte de la
jurisprudencia se hace al amparo de la interpretación de la ley. Pero a veces puede tratarse
de una ficción justificada por el procedimiento en virtud del cual as garantiza la sanción de
la regla jurisprudencial, es decir el recurso de casación, en razón de que, por una parte,
únicamente las decisiones de la Corte de Casación tiene autoridad suficiente para constituir
verdaderas reglas de derecho, y por otra, los casos de admisión del recurso de casación
son limitados, ya que d más importante en cuanto a la posibilidad para la Corte de Casa
ción de crear, de manera clara, una regla de derecho es la violación de la ley. (V. Introduction
a l’étude du droit privé, núms. 285 y ss.). Cuando para la jurisprudencia se trata de instaurar
un dirigismo contractual, es su poder creador el que utiliza, al amparo de la interpretación
de la ley; pero ciertamente no al amparo de la interpretación de la voluntad de las par
tes del contrato, lo que sería aun más artificial en razón de que el orden público contractual
tiene por objeto oponerse a toda voluntad contraria.
48 bis La búsqueda de la intención común de las partes no supone que el juez solamente
tenga en cuenta elementos existentes al momento de celebrar el contrato. En efecto, los
comportamientos posteriores de las partes pueden revelar lo que ellas querían (cf. Civ. Ia,
13 de diciembre de 1988, Rev. Trim. Dr. Civ., 1989, pág. 296, con obser. de Mestre).
modificar o rehacer el contrato, porque, si hace esto, deformará las volunta

des de las partes. La obligación del juez de respetar la voluntad contractual
limita necesariamente la interpretación del contrato a la búsqueda de esta
voluntad, con la única condición de que esta voluntad no sea evidente, por
que, si ella es clara, no hay lugar a interpretación, y en caso de que el
juez deforme una cláusula clara y precisa, su decisión podrá ser censurada,
especialmente por la Corte de Casación49.
No obstante, en la doctrina se ha considerado que la interpretación
del contrato por parte del juez no siempre consiste en la búsqueda de la
voluntad de las partes y que, con frecuencia, el juez determina el sentido
de una estipulación contractual sobre la base de otros elementos, tales como
la equidad o la economía del contrato, apreciados objetivamente; es decir,
en función de la utilidad que debe tener el contrato. Es evidente que, en
este caso, debemos admitir que la voluntad de las partes no gobierna todo,
puesto que el sentido que se le atribuye al contrato no es exclusivamente
función de una investigación de voluntad. Con todo, es preciso, ver que
si la búsqueda de la voluntad común de las partes es el principio fundamental
que debe orientar la interpretación del contrato, dicha búsqueda no siempre
es posible si se tienen en cuenta elementos que forman parte del fuero interno.
Como ella ha sido exteriorizada de una manera defectuosa, los jueces coloca
rán la voluntad de las partes dentro del contexto en que se manifestó inicial
mente, para que pueda tener un sentido. Esto los obliga a tomar en consideración
cierto número de elementos objetivos que permitirán deducir el sentido de
la estipulación impugnada; ya que una parte pretenderá que tiene determina
da significación y la otra parte sostendrá que tiene otra diferente. En efecto,
es evidente que la interpretación del contrato por parte del juez supone
un desacuerdo de las partes en cuanto al sentido del contrato, porque si
estuvieran de acuerdo, no habría lugar a interpretación. Ahora bien, para
darle un sentido al contrato, el juez no puede hacer otra cosa que deducirlo
de los elementos exteriores a las voluntades de las partes, los cuales le permiti
rán determinar esas voluntades. La voluntad contractual solamente presenta
interés y utilidad si se tiene en cuenta el medio ambiente en el cual se sitúa
el contrato y el fin que se supone alcanzar. Sin duda, puede ocurrir que el
desacuerdo de las partes en cuanto al sentido del contrato sea tal, que se
pueda dudar de que efectivamente haya ocurrido el acuerdo de voluntades.
En una situación de esta naturaleza, el contrato solo existe en apariencia -
49 Tradicionalmente se ha admitido que si la interpretación de un contrato que constitu
ye una cuestión de hecho, depende del poder soberano de los jueces de fondo, otra cosa
ocurre en caso de desfiguración del contrato, que supone una deformación de estipulaciones
claras y precisas. El control de la Corte de Casación puede justificarse según la siguiente
consideración: las instrucciones dadas al juez por los arts. 1156 y ss. del C. C., en cuanto
a la interpretación de los contratos, aunque se haya admitido que no son imperativas, suponen
que el juez debe interpretar efectivamente una estipulación contractual para que pueda tener
sentido. Cuando el sentido del contrato se impone a la evidencia, el juez no tiene que interpre
tar y viola los arts. 1156 y ss. del C. C. al entregarse a una interpretación que no es necesaria.
En otras palabras, ha utilizado su poder soberano de apreciación equivocadamente, lo que
equivale a una violación de la ley por exceso de poder.
y entonces le corresponde al juez destruir esa apariencia declarando la nulidad

del contrato, cuando tenga la certeza de que las voluntades no se pusieron
de acuerdo en las cosas esenciales. Pero, casi siempre el juez no tiene esa
certidumbre y el desacuerdo de las partes no recae sino sobre el sentido
que debe atribuirse a una estipulación especial del contrato50. Si la búsque
da de la intención común de las partes, de que se trata en el art. 1156
del C. C., no permite determinar lo que realmente han querido, el juez
se ceñirá a lo que se supone que ellas han querido, teniendo en cuenta
todos los elementos subjetivos y objetivos de que pueda disponer. Ahora
bien, el hecho de tener en cuenta elementos objetivos no es contrario a
las normas de interpretación de los arts. 1156 y ss. del C. C. Por el contrario,
el Código Civil se refiere a ellos expresamente en los arts. 1 135, 1158 y
1159, en virtud de los cuales, el uso, la equidad y la economía objetiva
del contrato son elementos necesarios para precisar el contenido del mismo
y atribuir un sentido a las estipulaciones que no sean suficientemente claras
(cf., por ejemplo, Civ. Ia, 13 de octubre de 1987, en J.C.P., 1987, t. IV,
pág. 391, en la que, tratándose de un arrendamiento de un hotel a un organi
zador de una manifestación, de un salón y de una pieza anexa para ser
utilizada como “vestier”, un tribunal de apelaciones aprueba imponer al
hotelero una obligación accesoria al contrato de arrendamiento, fundándose
en el art. 1135 del Código Civil).
142. Fuerza obligatoria del contrato entre las partes. La ley y los jueces
en algunas ocasiones han atentado contra la fuerza obligatoria del contrato
entre las partes. En efecto, por razones que incumben al proteccionismo
contractual y al intervencionismo económico, el legislador y la jurisprudencia
han admitido que el orden público debe permitir la aplicación de una ley
nueva a los efectos todavía no producidos por un contrato celebrado bajo
el imperio de una ley anterior, y esto en contra del principio de la superviven
cia de la ley antigua51. De igual manera hay, también, leyes que han auto
rizado la revisión de contratos en curso de ejecución o que inclusive han
aceptado la resiliación unilateral por iniciativa de una de las partes, no obs
tante el principio enunciado en el art. 1134 del C. C., en lo tocante a los
contratos de duración determinada52. A veces se trata de leyes coyunturales
y cuya aplicación, por consiguiente, es temporal53. Pero puede tratarse tam-
50 Cuando d desacuerdo de las partes se refiere al conjunto del contrato, lo que está
en juego es más bien un problema de calificación. Pero esto no cambia nada, ya que el
juez está obligado a calificar de la misma manera como d debe interpretar. Solo en el caso
de que toda calificación fuera imposible, porque las voluntades de las partes no se hayan puesto
de acuerdo sobre lo fundamental, la única solución sena la nulidad por ausencia de acuerdo
de las voluntades.
52 Si el contrato es de duración indeterminada, la facultad de resiliadón unilateral no
es contraria al art. 1134 del C. C., v. supra, núm. 119.
53 Por ejemplo, después de la primera y de la segunda guerra mundial, el legislador
intervino en favor de deudores en virtud de ciertos contratos cuya ejecución se escalonaba
en el tiempo, permitiéndoles exigir la resiliación del contrato cuya ejecución había llegado
a ser muy onerosa a causa de la modificación de las circunstancias económicas.
bien de disposiciones legales no excepcionales cuya aplicación no es pro
visional54.
Cualquiera sea el ataque contra la fuerza obligatoria del contrato que
resulte de esta legislación, sea circunstancial o permanente, no es menos cierto
que el alcance de dicho ataque se limita a situaciones precisas, excepción hecha
de la aplicación frecuente de la ley nueva a contratos en curso de ejecución.
En derecho común, la fuerza obligatoria del contrato entre las partes no se
ve disminuida, y no se afecta así a la libertad contractual, de donde se deduce
que la fuerza obligatoria del contrato entre las partes no es el terreno preferido
del dirigismo contractual. Sobre este particular, las consecuencias del principio
de la autonomía de la voluntad siempre son actuales. Sin embargo, otras mani
festaciones del atentado a la fuerza obligatoria podrían ser mucho más discuti
bles e ilegítimas si se pretendiere generalizarlas. Así, la ley del 31 de diciembre
de 1989, relativa a la prevención y a la regulación de las dificultades derivadas
del sobreendeudamiento de los particulares y de las familias abre, en algunas
de sus disposiciones, una brecha considerable en el principio de la fuerza obliga
toria del contrato. Por ejemplo, un establecimiento de crédito no puede invocar
su derecho al pago por un fiador, persona física, si el compromiso de este
era manifiestamente desproporcionado con el estado de su patrimonio en el
momento en que se comprometió a garantizar la deuda de otro (ley del 10
de enero de 1978, art. 7-4 sobre protección de los consumidores en materia de
crédito y ley del 13 de julio de 1979, art. 9-4 sobre la protección de los
consumidores en materia de crédito inmobiliario, modificadas por la ley del
31 de diciembre de 1989). Estas disposiciones se fundamentan en la idea según
la cual la conclusión de un contrato debe corresponder a las capacidades finan
cieras de quien se obliga. Es evidente que si esta idea fuere generalizada, no
quedaría mayor cosa del respeto debido a la palabra empeñada (v. también
la ley del 31 de diciembre de 1989, art. 12 inciso 4, sobre reducción de la
deuda derivada de un préstamo inmobiliario).
54 Se trata esencialmente de disposiciones que autorizan la revisión judicial de obligaciones
cuya ejecución puede ser demasiado onerosa para el deudor o también ha llegado
a ser insuficiente para el acreedor. Además del poder que se le ha reconocido al juez de revisar,
sea para aumentar o para disminuir, el monto de una cláusula penal, cuando dicho monto
es excesivo o irrisorio (C. C., art. 1152, inciso 2, que resulta de una ley del 11 de julio de
1975), como todo contrato es susceptible de modificación (v. infra, núm. 692), la revisión general
mente solo se refiere a ciertos contratos particulares. Así, una ley del 3 de julio de 1971 (C.
C., an. 900-1) admite que el beneficiario de una liberalidad, por ejemplo de una donación,
puede ser autorizado judicialmente para enajenar el bien que se le ha traspasado, haciendo
caso omiso de una cláusula de inalienabiüdad estipulada en la liberalidad (V. Les biens, núm.
345). Igualmente, aún en lo concieniiente a las liberalidades, una ley del 4 de julio de 1984
(C. C., arts. 900-2 y ss.), autorizó la revisión judicial de las cargas y condiciones, por iniciativa
del gratificado, cuando sin haber llegado a ser imposible, su ejecución ha llegado a ser extremada
mente difícil o seriamente perjudicial (v. el volumen sobre Les libéralités et successions). Así
también, la revisión judicial trienal del precio del arrendamiento comercial siempre la puede
exigir el arrendador o el arrendatario (decreto del 30 de septiembre de 1953, arts. 23 y ss.). í.
Una ley del 25 de marzo de 1949 prevé el incremento de las rentas vitalicias constituidas
entre particulares, especialmente como contraprestación de la enajenación de un bien. Este aumen
to ocurre de pleno derecho es decir, sin que sea necesario que el acreedor de la renta la exija,
ya que la tasa de aumento regularmente la fija la ley. Por consiguiente, aquí se trata de una
revisión legal y no judicial. i
Indudablemente, a veces se ha pretendido que el poder reconocido al

juez por la ley (C. C., art. 1244) para conceder plazos al deudor contractual
para satisfacer su deuda, menoscaba el principio de la fuerza obligatoria
del contrato54 bis. Sin embargo, aunque la ley del 20 de abril de 1936 haya
suprimido, en el art. 1244 del C. C., la obligación del juez de utilizar este
poder “con gran reserva” y haya agregado a la fórmula inicial, que solo
le permitía tener en cuenta “la posición del deudor”, la posibilidad de tomar
en consideración la “situación económica”, no es menos cierto que la conce
sión de plazos por parte del juez está delimitada y que, especialmente,
no puede superar el plazo de un año. Si el respeto estricto de la fuerza
obligatoria del contrato supone un cumplimiento de su obligación por parte
del deudor en el momento previsto para esta ejecución, la equidad, que
no estaba ausente en la disposición original del art. 1244 del C. C., debe
autorizar un rigorismo menor, cuando ello no sea contrario a la ley55, para
esta exigencia55 b¡s. Por lo demás, no se trata sino de ser menos rigurosos
y más flexibles, puesto que en ningún caso el juez podría exonerar a una
de las partes del cumplimiento de su obligación, salvo por aplicación de
las disposiciones del art. 7-4 de la ley del 10 de enero de 1978 y de las
del art. 9-4 de la ley del 13 de julio de 1979, modificadas por la ley del
31 de diciembre de 1989.
143. Fuerza obligatoria del contrato respecto a terceros. En virtud de
que el contrato se basa en la voluntad de las partes, es preciso admitir que
su voluntad no puede crear vínculo de obligación sino entre ellas y que, por
consiguiente, los terceros no pueden llegar a ser acreedores y deudores
en razón de tal contrato. Así pues, como se ha indicado, el principio
del efecto relativo de los contratos no es sino una consecuencia de la autono
mía de la voluntad56. Pero independientemente de las excepciones que han
sido admitidas por el Código Civil en cuanto al efecto relativo de los contra
tos, a veces se ha pensado que el legislador y la jurisprudencia han multiplica
do dichas excepciones.
54 bls Cuando el deudor es un consumidor de crédito, en el sentido de las leyes de 10

de enero de 1978 y de 13 de julio de 1979, su protección se complementa por disposiciones
particulares y no deriva simplemente dd art. 1244 del C. C. (cf. art. 8o inciso 2 de la
ley del 10 de enero de 1978 y el art. 14 indso 2 de la ley dd 13 de julio de 1979, modificados
por la ley del 31 de diciembre de 1989).
55 Este es precisamente el caso, puesto que es la propia ley la que atribuye al juez
el poder de otorgar los plazos.
55 bis La ley del 31 de diciembre de 1989, relativa a la prevención y reglamentación
de las dificultades derivadas del sobreendeudamiento de los particulares y de las familias,
también admite que el aplazamiento de los vencimientos y la reestructuración de las deudas
puedan ser determinadas, dentro de ciertos límites, por d juez (art. 12). Sin embargo, esto
solo puede hacerse dentro del marco dd procedimiento de concordato judicial establecido
por este texto, algunas de cuyas disposiciones guardan similitud con el procedimiento de
concordato judicial de tos comerciantes y de las personas morales (ley del 25 de enero
de 1985), aunque no exista una verdadera quiebra civil de las personas físicas.
Es innegable que en derecho positivo algunos terceros pueden hacer
valer determinados derechos contra un contratante. Así, una ley del 31 de
diciembre de 1975, relativa a los subcontratos, admite que el subcontratante,
es decir aquel en el cual un empresario se descarga de la totalidad o de
una parte de la ejecución de las obligaciones a su cargo por un contrato
de arrendamiento de obra, dispone de una acción de pago contra el dueño de
la obra, hasta la totalidad de lo que este debe al empresario principal.
Por esta acción, el subcontratante, tercero en el contrato celebrado entre
el dueño de la obra y el empresario principal, hace valer un derecho que
sería difícil reconocerle si se respetara estrictamente el principio enunciado
en el art. 1165 del C. C. La jurisprudencia también ha concedido a terceros
derechos contra una de las partes del contrato. No solamente ella ha permiti
do a la víctima de un daño exigir su reparación al asegurador del responsable
y ha investido al destinatario, tercero en el contrato de trasporte de mercan
cías celebrado entre el expedidor y el trasportador, del derecho de reclamar
a este la ejecución de sus obligaciones contractuales, sino que además, tam
bién ha considerado que el subadquirente de una cosa, anteriormente adquiri
da por su vendedor, de otra persona, puede actuar directamente contra
esta para pedir la reparación del daño causado por un vicio de la cosa,
basándose en la inejecución de la obligación que asumía el vendedor original
para con el vendedor intermediario (Civ. Ia, 9 de octubre de 1979, BulL
civ., 1979, 1, núm. 241, D. 1980, IR, 122 con obser. de Larroumet, en Rev.
Trim. Dr. Civ., 1980, pág. 354, obser. de Durry)57.
La jurisprudencia ha ido mucho más lejos puesto que admite que cuando
varios contratos están ligados entre sí y el acreedor en virtud de uno de
esos contratos sufre un perjuicio por la inejecución de la obligación del
deudor en virtud de otro contrato del conjunto, la responsabilidad de este
en relación con aquel es necesariamente contractual, así ellos no hayan con
tratado juntos y exista un contratante intermediario, acreedor del primero
y deudor del segundo (cf. Civ. Ia, 8 de marzo de 1988, en J.C.P., 1988,
t. n, 21070, nota de Jourdain, Rev. Trim. Dr. Civ., 1988, pág. 551, con
obser. de Rémy (741), Mestre (764) y Jourdain; Civ. Ia, 21 de junio de
1988, D. 1989, pág. 5, nota de Larroumet, en J.C.P., 1988, t. II, 21125,
nota de Jourdain, en J.C.P., 1988, E. II, 15294, nota de Delebecque, en
57 Por ejemplo, A (vendedor original) vende a B (adquirente original y vendedor inter

mediario), el cual revende a C (subadquirente). C puede actuar directamente contra A, basán 1
dose en la inejecución de la obligación contractual que este asumía en virtud del contrato
celebrado con B. Si C revende a su vez a D, este se beneficiará de la misma acción directa.
Por lo demás, esta acdón directa no es propia de las ventas sucesivas de una misma cosa
y la jurisprudencia la admite en beneficio del dueño de la obra contra el fabricante de
materiales utilizados por el empresario (cf. Civ. Io, 29 de mayo de 1884, D. 1985-213, nota
de Bénavent, en J.C.P., 1985, II, 20387, nota de Malinvaud, Cass. píen. 7 de febrero de
1986, en J.C.P., 1986, n, 20616, con nota de Milauvaud, D. 1986, pág. 293, nota de Béna
vent, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1986, 364, obser. Avet, 595, obser. Mestre y 605, obser. RÉMY).
Rev. Trím. Dr. Civ., 1989, pág. 74 con obser. de Mestre (107), Remy en
Rép. not., 1989, 356, obser. de Hubert)57 bis.
La explicación de esta jurisprudencia surge de una nueva lectura del
art. 1165 del Código Civil, que establece el principio del efecto relativo
de los contratos, lectura según la cual dicho texto no se refiere a los contratos
aisladamente considerados sino al conjunto del cual forma parte varios con
tratos, de donde se deduce que quienes son parte en un contrato del conjunto,
no son terceros en relación a quienes son partes en otro contrato del mismo
conjunto de contratos.
B) Alcance de la decadencia de la autonomía de la voluntad
respecto a los contratos
144. Importancia variable de la voluntad. El contrato impuesto. Si no
hay contrato sin voluntad en el sentido de que la situación jurídica que resulta
del contrato es aceptada por las partes en el vínculo de la obligación, nada
impide que la función de la voluntad no sea siempre la misma en todas las
situaciones jurídicas que tienen que ver con el concepto de contrato. Mientras
en ciertas situaciones la función de la voluntad es completa, en otras, esta
función se reduce al mínimo, sin tener en cuenta que la importancia de
la función de la voluntad de una de las partes en ciertos casos puede ser más
amplia que la de la otra. Pero estas diferencias, que se explican no solo por
el intervencionismo contractual que limita el poder creador de la voluntad,
sino también por las lagunas de la voluntad que el juez se ve obligado a
llenar o por el hecho de que uno de los contratantes no puede hacer otra
cosa que someterse al otro en cuanto a la determinación del contenido del
contrato, no afectan la unidad del concepto de contrato, desde el momento
en que el vínculo de la obligación lo han querido ambas partes contratantes.
La única hipótesis en la cual se podría dudar de la existencia de un
verdadero vínculo contractual, es la que corresponde al contrato impuesto58,
en razón de que la situación jurídica que de allí se deriva no es necesariamente
la que quieren las partes. Sin duda puede serlo, porque los contratantes
habrían celebrado el contrato, aun cuando la ley no los hubiera obligado
a tal cosa. Por ejemplo, el arrendador puede querer la renovación del contra
to, y el asegurado puede querer procurarse una garantía con un asegurador.
Pero esto poco importa, pues que, de todas maneras, la celebración o la
57 bis por ejemplo, A contrata con B y B contrata con C, el contrato entre B y C

supone necesariamente un contrato entre A y B. S A es deudor de B, quien a su vez es
deudor de C, este sufrirá un perjuicio por el hecho de la inejecución por parte de A de
la obligación cuyo acreedor es B, puesto que por causa de dicha inejecución no podrá ejecutar
él mismo su obligación con C. La acción de reparación de C respecto de A necesariamente
será contractual, de acuerdo con la jurisprudencia que se ha citado en el texto. El interés
en admitir una acción exclusivamente contractual en esta hipótesis consiste en enmarcar
dicha acción dentro de los límites previstos por el contrato concluido entre A y B (cf. sent.
Civ. Ia, 8 de marzo de 1988) o bien en no admitir que C puede ejercer contra A un derecho
más amplio que el que podría ejercer contra B (cf. sent. Civ. Ia, 21 de junio de 1988).
prolongación del contrato es obligatoria. Esta es la razón por la cual con

frecuencia se ha considerado que en la hipótesis de permanencia en la vivien
da (congelación de arrendamiento), prevista por los arts. 4 y ss. de la ley
del Io de septiembre de 1948, se estaba en presencia de una situación legal
y no contractual. Sin embargo, en cuanto al contenido de esta situación
legal, el legislador se inspira en una situación contractual y las relaciones
de las partes se calcan de las que resultarían de un contrato de arrendamiento
verdadero. En una situación de estas, si el vínculo contractual sirve de modelo
para el vínculo legal, sin embargo de allí no se deduce que haya contrato,
ante la ausencia de la voluntad de obligarse. Más precisamente, el contra
to solo constituye un modelo técnico de referencia, simplemente en cuanto
a la adecuación de las relaciones de las partes, pero lo cierto es que el contrato
realmente no existe ante la ausencia de una voluntad libre.
Cuando se trata del seguro obligatorio, no hay duda de que, al faltar
la libre voluntad de realizar el contrato, estamos mucho más cerca de un
vínculo de obligación de origen legal que de un vínculo contractual. Sin
embargo, a diferencia de las hipótesis anteriores, el papel de la voluntad
no se ha borrado totalmente, no solo porque el contenido del contrato a
veces puede ser objeto de una libre determinación de los contratantes, sino
también y sobre todo, porque se utiliza la técnica contractual, no solamente
para la disposición de las relaciones de las partes, sino también para la
formación de este vínculo, de lo cual resulta que no se descartan las condicio
nes que son necesarias para la validez de los contratos. Esto es aceptable,
puesto que a lo que obliga la ley no es a la conservación o la prolongación
de una situación contractual anterior, trasformada en situación legal, sino
a la propia celebración del contrato. Ahora bien, esta celebración debe obede
cer a las condiciones que establece el Código Civil para que se forme válida
mente el vínculo contractual. Si estas condiciones no se respetaran, y en
especial las referentes a la protección del consentimiento, el contrato impues
to sería susceptible de anulación. Por consiguiente, la asimilación a una
situación contractual es mucho más forzosa aunque pueda hacer falta el
elemento esencial del contrato, es decir la voluntad de vincularse.
145. Tres categorías. Fuera de la hipótesis del contrato impuesto, se
puede pensar que la importancia de la voluntad en el vínculo contractual
varía en función de una triple distinción. Dentro de cada una de ellas se
pueden presentar eventualmente situaciones diversas, ya que el papel de
la voluntad de las partes no es siempre el mismo en cada caso.
146. Contrato libremente negociado. En primer lugar, el papel de la
voluntad es el más completo en el contrato negociado libremente, ya que
todas sus estipulaciones pueden ser precisamente objeto de negociación libre
entre las partes. En derecho positivo, esta situación no constituye una excep
ción. Los contratos comerciales más diversos, tanto en el orden interno
como en el orden internacional, tanto en lo referente a los bienes como
en lo concerniente a los servicios, pertenecen a esta categoría. En derecho
civil, la venta de un inmueble que tiene más de diez años de construido59

en principio y salvo excepción en ciertos casos particulares, es un contrato
que surge, de la misma manera, de una completa libertad contractual, en
cuanto hace a su contenido, puesto que la mayoría de las disposiciones
legales en esta materia son solo supletorias.
En efecto, la libre negociación del contrato entre las partes supone
no solo que ellas llegan a un acuerdo por medio de concesiones recíprocas,
sin que la una imponga necesariamente su voluntad a la otra, sino también
que disposiciones imperativas de la ley no vengan a atentar contra la facultad
de determinar libremente el contenido del contrato. Ahora bien, en lo referen
te a los contratos que resultan de una libre negociación, a veces existen
disposiciones imperativas de la ley o de la jurisprudencia a las cuales, por
lo tanto, las partes están obligadas a tenerlas en cuenta, lo que conduce
a disminuir también su libertad contractual. Es lo que ocurre cuando se
trata de ventas de mercancías o de bienes muebles hechas por profesionales,
inclusive si el comprador es un profesional que contrata para satisfacer las
necesidades de su profesión60. Este es también el caso de los contratos libre
mente negociados respecto a la construcción de inmuebles61. Concretamen
te, en lo que concierne a los contratos comerciales también es preciso tener
en cuenta las normas coactivas del derecho de la competencia62 y las que
resultan del orden público económico provenientes de la lucha contra la
inflación principalmente63.
En resumidas cuentas, el papel de la voluntad puede ser más o menos
importante en un contrato libremente negociado, en razón de que esta clase
de contratos no siempre están al abrigo del intervencionismo contractual.
147. Contrato de adhesión. En segundo lugar, en oposición al contrato
libremente negociado, el contrato de adhesión somete la libertad contractual
de un contratante al querer del otro, que está en condiciones de imponer
al primero las estipulaciones del contrato64. En contra de lo que, a princi
pios de siglo pretendieron algunos autores que se negaron a ver en el contrato
de adhesión un contrato verdadero, la ausencia de libre negociación no
constituye un obstáculo para hacer entrar el contrato de adhesión den
tro del marco del concepto de contrato, puesto que obedece a la característica
común de todos los contratos, o sea, la voluntad de vincularse jurídica
mente. Por lo demás, el contrato de adhesión no es un fenómeno de reciente
59 Si el inmueble fue vendido por quien lo construyó o hizo construir, menos de diez
años después de haber recibido los trabajos, el vendedor necesariamente tiene que responder
en virtud de la obligadón que pesa sobre todo constructor durante diez años (C. C., arts.
1792, 1792-1 y 2270), v. supra, núm. 127.
64 V. supra, núms. 123, 125 y 126.
aparición. Siempre ha existido. Lo que sí es reciente es su considerable desa
rrollo debido a la distribución en cadena de productos y servicios.
Si no hay duda de que el contrato de adhesión supone la ausencia de
libre negociación entre las partes, cuando el legislador o la jurisprudencia
no hacen de él un contrato dirigido, no hay ningún ataque contra la libertad
contractual por parte de quien impone su voluntad al otro, cuya libertad con
tractual se reduce a aceptar o a negarse a celebrarlo, si las condiciones que
se le imponen no le convienen. Sin embargo, como con mucha frecuencia
el rechazo depende de una hipótesis teórica, ya que el contrato tiene por
objeto la satisfacción de necesidades elementales en el orden económico,
sabemos que el legislador y la jurisprudencia han intervenido, a nombre
del orden público de protección, para decidir imperativamente el conte
nido del contrato, mas no de todas sus disposiciones, sino de aquellas que
tengan por objeto dejar totalmente desprotegido a un contratante ante la
omnipotencia del otro. Por consiguiente, el contrato de adhesión no corres
ponde siempre al mismo caso típico, según que haya o no intervencionismo
contractual. A este respecto, sabemos que lo mismo ocurre con el contrato
libremente negociado, que no siempre escapa al intervencionismo contrac
tual^. Sin embargo, no es menos cierto que el contrato de adhesión, por
lo menos desde comienzos de este siglo, constituye el campo preferido del
orden público de protección66.
148. Contratos cuyo contenido está implícito. Finalmente, hay una ter
cera y última categoría de relaciones contractuales constituida por contratos
que ni son de adhesión, ni son libremente negociados, por la sencilla razón
de que si bien las partes han manifestado su voluntad de vincularse jurídica
mente, sin embargo no han decidido acerca del contenido del contrato. Al
igual que en el contrato de adhesión, el acto de la voluntad se limita a la
aceptación del contrato, pero, a diferencia del contrato de adhesión, aquí
la simple aceptación se refiere a los consentimientos de las dos partes y
no al de una sola, de donde resulta que ninguna de ellas imponesus condicion-
bes a la otra67. Por esto mismo, el contrato ya no es libremente negociado,
pues falta la determinación de su contenido por las partes.
Esta clase de contratos está sumamente difundida no solamente entre
particulares, sino también en lo concerniente a relaciones entabladas con
profesionales (por ejemplo con notarios, abogados, médicos, diferentes repa
radores de cosas). En ciertas situaciones no siempre se pudo percibir en
el pasado la existencia de un vínculo contractual, en razón de que a menu
do el consentimiento para la celebración del contrato aparecía solo implícita-

67 En el caso en que las partes se limiten a estipular el contrato, ateniéndose a las condicio
nes generales o a un contrato tipo en cuanto al contenido de las cláusulas, el contrato será
necesariamente de adhesión, ya que las condiciones generales o el contrato tipo son impuestos
por una parte a la otra.
mente. Así la jurisprudencia, no obstante no ser sistemáticamente hostil

a la idea de reconocer que el médico y su paciente estaban ligados por
un contrato, no siempre había extraído todas las consecuencias de ello y
fue solo en 1936 cuando se proclamó por primera vez en forma clara la
existencia del contrato médico; de allí surgió la consecuencia deque la respon
sabilidad del médico para con su paciente, en caso de inejecución de sus
obligaciones por parte del primero, era contractual y no extracontractual.
(Cas. Civ., 20 de mayo de 1936, D. P. 1936. 1. 88, vista fiscal de Matter,
informe de Josserand y nota E. P., S. 1937. 1. 321, nota de Bretón).
Sin embaigo, una vez admitida la existencia del contrato, queda por deter
minar su contenido. Suponiendo que las partes no han previsto nada, en caso
de litigio le corresponde al juez determinar el contenido de las obligaciones
que pesan sobre el deudor68. Él lo hará deduciéndolo de la ley supletoria,
si es que existe, o bien, cuando toda interpretación de la voluntad de las
partes queda excluida por no haber estipulación, ni siquiera imprecisa, llenando
las lagunas de su voluntad mediante referencia a la economía del contrato,
que debe tener un determinado contenido para alcanzar el fin que se supone
persiguen las partes. En la medida en que el juez llena las lagunas de las
voluntades de los contratantes, se podría considerar que las obligaciones que
pone a cargo de las partes solo son supletivas. En realidad, la cuestión no
presenta interés, puesto que por hipótesis, cuando las partes no han previsto
nada, no podrá plantearse el problema consistente en saber si ellas pueden
derogar algo. Cosa distinta sería que las partes se hubieran puesto expresamente
de acuerdo sobre el contenido de un contrato, contenido que ordinariamente
está implícito69. En este caso, será indispensable determinar cuándo el conteni
do del contrato es solo supletorio y cuándo es imperativo. Ahora bien, especial
mente cuando se trata de contratos hechos entre profesionales, la jurisprudencia
puede perfectamente poner a cargo del profesional obligaciones imperativas
a cuya ejecución no podrá sustraerse alegando una disposición expresa del
contrato. Por consiguiente, los contratos cuyo contenido generalmente está
implícito, pueden, como los demás, obedecer al intervencionismo contractual70.
La razón está en que, cuando se trata de contratos celebrados con profesionales,
los cocontratantes de aquellos cuentan con su competencia y que la confianza
que en ellos se pone, en su calidad de tales, conduce a presumir que se les
impone obligaciones severas. La severidad con que son tratados los profesiona
les es el precio de la competencia que se supone ellos tienen.
Sección II. Significado de la voluntad
149. Dos problemas. Se trata de determinar lo que es exactamente la
voluntad necesaria para vincular jurídicamente a los contratantes. En primer

69 Aunque esto generalmente no se hace, siempre es posible fijar por escrito, en un
documento firmado por las partes, las obligaciones a cuya ejecución se compromete un abo
gado o un médico para con su diente.
lugar, lo cierto es que la voluntad, en la celebración de un contrato, es

ante todo expresión. En efecto, siendo el contrato un acuerdo de voluntades,
cada uno de los contratantes tiene conocimiento de la voluntad del otro
mediante la manifestación exterior de esta voluntad. Ahora bien, es posible
que la exteriorización de la voluntad no corresponda siempre exactamente
a la voluntad real, esto es, a lo que se ha deseado en el fuero interno,
lo cual no deja de plantear problemas. Por consiguiente ¿es necesario hacer
prevalecer la voluntad interna, es decir, la voluntad real, o bien la voluntad
declarada, esto es, la voluntad exteriorizada, la única que ha podido conocer
la otra parte del contrato, pero que puede no corresponder siempre a la
voluntad real? Ahí tenemos un primer problema.
En segundo lugar, es posible que la voluntad de quien celebra un contra
to no sea su propia voluntad, porque actuó, por ejemplo, por cuenta de
otra persona. En este caso, se dice que hay representación y conviene determi
nar por quién se hizo el compromiso y sobre quién recaen los efectos de
ese compromiso. Vamos a estudiar, pues, en primer lugar, la voluntad interna
y la voluntad declarada y luego la representación.
§ 1. Voluntad interna y voluntad declarada*
150. Fuero interno y exteriorización de la voluntad. La voluntad inter
na es lo que realmente ha deseado un contratante en el fuero interno, lo
cual supone desde luego un análisis de orden sicológico. Por oposición a
la voluntad interna, la voluntad declarada es la voluntad exteriorizada por
medio de palabras o de un escrito. Es la única voluntad que puede conocer
la otra parte del contrato, sin tener que hacer un análisis sicológico. Con
frecuencia la voluntad declarada corresponde a la voluntad interna y en
este caso, no hay problema. Pero a veces puede suceder que la voluntad
declarada no corresponda perfectamente a la voluntad interna: por ejemplo,
un individuo quiere comprar un cuadro porque es antiguo, pero le dice
al vendedor simplemente que quiere comprar el cuadro sin más aclaraciones;
después de la venta, el comprador se da cuenta de que el cuadro no es
antiguo: en semejante situación, ¿será preciso insistir en la venta, o, por I
el contrario, anularla? La respuesta depende del problema que consiste en
saber cuál es la voluntad que sirve de fundamento al contrato. Si es la
voluntad intema, se puede considerar que el contrato no es válido y que, I
por consiguiente, se debe anular, porque no hay verdaderamente acto de
voluntad, puesto que el contrato no corresponde a lo que en realidad ha
querido uno de los contratantes. Si, por el contrario, es la voluntad de
clarada, se debe entonces considerar el contrato como válido, porque la
Bibliografía: Saleilles, La déclaration de volonté, 1901; Chabas, La declaración

de volonté en droit civil francais, tesis, París, 1931; Meynial, La déclaration de volonté,
en Rev. Trien. Dr. Civ., 1902, pág. 545; Boulanger, Volonté réelle et volonté déclarée, en
Líber amicorum Barón Frédéricq, 1965; Rieg, Le role de la volonté dans Pacte juridique
en droit civil franjáis et allemand, 1961; Hauser, Objectivisme et subjectivisme dans Pacte
juridique, 1971.
otra parte debe atenerse solo a la exteriorización de la voluntad, sin tener

que entregarse a una investigación de orden sicológico para determinar lo que
efectivamente quiso su cocontratante.
151. Dificultad de las investigaciones sicológicas y seguridad de las tran
sacciones. Tradicionalmente se considera que el Código Civil francés, pro
ducto de concepciones individualistas, siguió el camino de la voluntad interna
y que, por consiguiente, en la interpretación de un contrato, el juez deberá
investigar siempre la voluntad real de las partes71. Pero se le han hecho
objeciones a un sistema de este tipo. En primer lugar se ha objetado la
dificultad de las investigaciones sicológicas; en efecto, es muy difícil analizar
y determinar el verdadero contenido de un acto de voluntad en el fuero
interno. En segundo lugar, se ha objetado que la investigación de la voluntad
real, implicaría gran inseguridad en las relaciones contractuales; en efec
to, nunca podríamos tener la seguridad de que se cumplirá un contrato,
ya que este siempre podría ser anulado por motivos que permanecerían en
la sombra de las conciencias. Por consiguiente, se afirma que es mejor hacer
prevalecer la voluntad declarada, esto es, la repercusión social de una mani
festación de voluntad. Corresponde a quien se obliga exteriorizar con preci-
;ión su acto de voluntad y hacer conocer lo que realmente quiere a la otra
parte contratante. En efecto, la otra parte del contrato no tiene por qué
sufrir los inconvenientes de una anulación del contrato, hecha con el pretexto
de que su cocontratante no reveló los motivos que permanecieron ocultos,
cuando se da cuenta ya muy tarde que él no puede satisfacerlos. No se
deberá, pues, tener en cuenta sino lo que ha entrado en el “campo contrac
tual”, para usar una vez más la expresión que debemos a Henri Capitant,
es decir, lo que han contemplado expresa o tácitamente los dos contratantes,
o sea sus voluntades declaradas. Esta es la posición de principio que fue
adoptada por el Código Civil alemán, aunque este hace ciertas concesiones
a la voluntad real72.
152. Conciliación. En realidad, la oposición entre las soluciones del
legislador francés y del legislador alemán no tiene nada de radical. Aunque
las posiciones de principio de los dos códigos al comienzo sean diferentes,
sus soluciones, después de todo, son muy parecidas; de donde se deduce que
71 Esta se infiere especialmente del art. 1156 del C. C., según el cual en la interpretación
del contrato, el juez no debe “quedarse en el sentido literal de los términos’’, sino “buscar
cuál fue la intención común de las partes”. Sin embargo, no solo esta disposición se refiere
a la voluntad común de los contratantes, lo cual no es lo mismo que la voluntad real de
un contratante, puesto que la voluntad común solo puede aparecer a través de la manifestación
de cada una de las voluntades individuales, sino que también se refiere a los elementos
objetivos que son indispensables para interpretar el contrato, cuando la voluntad común
no se impone a la evidencia. V. supra, núm. 141.
72 Cf. los arts. 116 y ss. del B.G.B. Por ejemplo, el Código Civil alemán admite la
nulidad de una declaración de voluntad por vicio del consentimiento en condiciones que
no son tan diferentes de las del Código Civil francés. Asimismo el art. 133 del B.G.B.
da exactamente la misma solución del art. 1156 del C. C. francés, al indicar que es necesario
buscar la voluntad real y no apegarse al sentido literal de la expresión.
la disputa entre voluntad real y voluntad declarada es solo de índole académi

ca. Puesto que el contrato es obra de la voluntad, debemos pensar que
las obligaciones y los derechos que aquel engendra deben corresponder al
acto de volición, es decir, a loque realmente quiso cada uno de los contratantes.
En efecto, no se puede separar totalmente la voluntad de sus raíces
sicológicas. Empero, un sicologismo demasiado marcado conducirá a aislar
el contrato de su contexto social y a no tomar suficientemente en considera
ción el hecho esencial de que el contrato se realiza por un intercambio de
voluntades que, en consecuencia, no se conocen sino por su modo de expre
sión. De ello se deduce que la voluntad contractual no es cualquier voluntad,
sino solamente la voluntad expresada en un contexto determinado. En efecto,
siempre hay un riesgo al estipular un contrato y las partes tienen que defen
derse exteriorizando su voluntad en la forma más precisa posible. Pero en
ciertos casos habrá que hacer ciertas concesiones a la voluntad interna, por
ejemplo en las hipótesis en que la voluntad declarada parezca evidentemente
poco razonable, porque, a pesar de todo, el contrato es el producto de vo
luntades y no lo podemos desligar completamente del acto individual de
volición de cada uno de los contratantes. La jurisprudencia ha llegado a
conseguir cierto equilibrio entre las dos concepciones opuestas; esto lo de
mostraremos al estudiar, por ejemplo, el error como vicio del consenti
miento73, y la causa74.
§ 2. La representación*
153. Definición. La representación es un mecanismo en virtud del cual
se celebra un contrato, no por la persona que va a aprovechar sus efectos
o que, por el contrario, los va a sufrir, sino por otra persona que actúa
por cuenta de la primera. Por consiguiente, en la representación hay, en
primer lugar, un representado, esto es, el que deberá beneficiarse de los
efectos del contrato o soportar sus obligaciones; en segundo lugar, hay un repre
sentante que es quien obra por cuenta del representado. Sin embargo, la
representación puede ser más o menos perfecta según que el representante celebre
!

Bibliografía: Pilón, Essai d’une théorie de la representaron dans les obligations, tesis,
Caen, 1898; Madray, De la représentation en droit privé francas, tesis, Bordeaux, 1931;
Ramniceano, De la représentation dans les actes juridiques en droit comparé, tesis, París,
1927; Travaux de l’Association Henri Capitant, La représentation dans les actes juridiques,
1949; Storck, Essai sur le mécanisme de la représentation dans les actes juridiques, 1982;
Flattet, Les contrats pour le compte d’autrui, tesis, París, 1950; Savatier, L’écran de la
représentation devant l’autonomie de la volonté de la personne, D. 1959, Chronique, pág.
47; Giverdon, L’évolution du contrat de mandat, tesis, París, 1947; Leaute, Le mandat
apparent, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1947, pág. 288; Gaillard, Le pouvoir en droit privé,
1985; Starck, Les rapports du commettant et du commissionnaire avec les tiers, en Le contrat
de commission, pág. 148, 1953; Lescot, Le mandat apparent, en J.C.P., 1964, t. 1, pág.
1826; Travaux de l’Association Henri Capitant, L’abus de pouvoir ou de fonctions, 1977;
Arrighi, Apparence et réalité en droit privé, tesis, Nice, 1974; Rép. civ., Vo. Mandat, por
Rodiére; La représentation, en Efroits, Rev. Francaise de Théorie Juridique, 1987.
el contrato en su propio nombre o a nombre del representado. Con todo,

en los dos casos, para que el representante pueda actuar por cuenta del
representado, es necesario que tenga poder para hacerlo. En primer lugar,
vamos a estudiar entonces los dos tipos de representación, y luego, el poder
del representante.
A) Las dos clases de representación
154. Ejecución de un acto por cuenta de otro. Todas las veces que
haya representación, estaremos siempre en presencia de una persona (el repre
sentante) que obra por cuenta de otra (el representado). Para el representante
se trata de realizar un acto jurídico (por ejemplo, celebración de un contrato)
por cuenta del representado. En efecto, la representación no se puede conce
bir sino con respecto a los actos jurídicos. La razón de esto es que, cuando
se trata de un acto material, no hay que determinar, como ocurre con los
actos jurídicos, la manera en que el acto cumplido por el representante
va a producir los efectos en beneficio y en contra del representado75. En
efecto, el problema planteado por la representación consiste en saber hasta
qué medida el acto cumplido por el representante con otro produce su efecto
creador de derecho y de obligación en el patrimonio del representado, ya
que este problema no puede plantearse sino con respecto a los actos jurídicos
y, en particular, respecto a los contratos celebrados por el representante
a nombre del representado. Ahora bien, la solución del problema no es
la misma según que, aunque siempre actuando por cuenta del representado,
el representante realice el acto jurídico ya sea a nombre del mismo representa
do, caso en el cual hay representación perfecta, ya sea en su propio nombre,
caso en el cual hay representación imperfecta. Sobre la distinción entre las
dos clases de representación y su interés a propósito del contrato en virtud
del cual una asociación de compradores efectúa pedidos de suministro por
cuenta de los miembros del grupo, cf. Versalles, 29 septiembre de 1988,
D. 1988, IR. 296, en J.C.P., 1989, II, 21190, con nota de Estoup. En lo
que respecta al contrato de referenciamiento, véase también Versalles, 16
de diciembre de 1987 y 14 de abril de 1988, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1988,
pág. 734, obser. de Mestre.
75 Sin embargo, no se excluye que una persona pueda realizar un acto material en
beneficio de otra. En este caso, si el acto se cumple en virtud de un contrato que liga al
que lo hace y a aquel en cuyo interés se realiza, se tratará de un contrato de arrendamiento
de servicios (también llamado contrato de trabajo) o de un contrato de arrendamiento de
obra (también llamado contrato de empresa). Si una persona cumple un acto material en
beneficio de otra, por fuera de cualquier contrato, hay lugar para la agencia oficiosa (v.
t. 4). En efecto, si la agencia oficiosa puede constituir una aplicación del mecanismo de
la representación, caso en el cual ella solo se refiere a un acto jurídico realizado por el
gestor de negocios por cuenta de otro, ella también puede intervenir, por fuera de toda
idea de representación, para el cumplimiento de un acto material (por ejemplo, salvar a
alguien que está en peligro, reparar un elemento que amenaza ruina en el inmueble de un
vecino ausente).
1. Representación perfecta
155. El contrato hecho por el representante produce sus efectos directa
mente sobre el patrimonio del representado. En una representación de este
tipo, el representante obra por cuenta y en nombre del representado. Este
es ciertamente el tipo más difundido de representación y el que produce
los efectos más amplios en el patrimonio del representado. En efecto, por
hipótesis, puesto que el representante actúa en nombre del representado,
el cocontratante del representante sabe que los efectos del contrato celebrado
tienen por objeto beneficiar u obligar al representado. Por ejemplo, si yo
le encargo a un individuo la venta de mi casa y él hace un contrato de
venta en mi nombre con un comprador determinado, este comprador sabe
que yo soy el propietario y que soy quien deberá entregar el inmueble y
recibir el precio de la venta. En tales circunstancias, nadase opone al estable
cimiento de relaciones directas entre el cocontratante del representante (por
ejemplo el comprador) y el representado. Se considera, pues, que en la repre
sentación perfecta, los efectos del contrato se producen directamente sobre
el patrimonio del representado y no sobre el del representante. El representan
te juega indudablemente un papel fundamental, puesto que es él quien celebra
el contrato; pero una vez celebrado este el representante desaparece ante el
representado que es el único que aparecerá frente al cocontratante. Es
el representado el que se convierte en acreedor o deudor del que contrató
con el representante, (cf. Civ. 3a, 23 de noviembre de 1988, en J.C.P.,
1989, iv, 30). Esto ocurrirá así en principio, excepto naturalmente cuando
el representante se haya constituido en garante personal en la ejecución
del contrato por parte del representado, a título de fiador, por ejemplo.
Es en este sentido como se debe interpretar la cláusula del comisionista
que garantiza el pago en ciertos contratos comerciales. Se trata de una cláusu
la en virtud de la cual (ducroire) el representante garantiza al cocontratante la !
ejecución del contrato por parte del representado; de donde se deduce
que el representante queda obligado en virtud del contrato: es un fiador
en cuanto a la ejecución de su obligación por parte del representado.
156. Naturaleza jurídica. Controversias. Aunque no tenga un gran in
terés práctico, debido a que el mecanismo de la representación perfecta
está bien experimentado en derecho positivo, la naturaleza jurídica de la
representación ha sido objeto de controversias entre los autores. A diferencia
del Código Civil alemán (B.G.B., arts. 164 y ss.), el Código Civil francés
no tiene ninguna disposición relativa a la representación en general en los
actos jurídicos. Pero ello no significa que ignore el mecanismo de la represen
tación, porque expresamente ha consagrado varias aplicaciones76. Sin em
bargo, las disposiciones del Código Civil no siempre sirven de gran auxilio
para construir una teoría jurídica de la representación.
Para ciertos autores, la representación perfecta no es sino una ficción,
en virtud de la cual, aunque cumplida por el representante, se supone que
76 Por ejemplo, losarts. 389 y ss. del C. C. relativos a la administración legal en cuanto
al patrimonio del menor, los arts. 450 y ss. sobre la representación del menor por el tutor,
los arts. 1984 y ss. sobre el contrato de mandato, el art. 1375 sobre la agencia oficiosa.
el acto fue realizado por el representado, lo cual explica que los efectos
del acto se producen sobre su patrimonio y no sobre el del representante.
Con todo, esto no explica el papel esencial que juega la voluntad del represen
tante en la ejecución del acto. Así, cuando su consentimiento se ha visto
afectado por un vicio, el contrato es anulable, sin que sea necesario averiguar
si el representado fue también víctima de un vicio del consentimiento. De
igual manera, la representación es un mecanismo que permite aplicar un
remedio a la incapacidad del menor o del mayor de edad cuyas facultades
personales se han visto afectadas77. Ahora bien, por hipótesis, la voluntad
del incapaz no le permite vincularse jurídicamente y esta es la razón por
la cual es la voluntad de su representante la que se toma en cuenta. Igualmen
te, si el acto realizado por cuenta y en nombre de una persona jurídica
produce sus efectos directamente en el patrimonio de esa persona jurídica, ello
no quiere decir que esta, por ser una entidad abstracta, no disponga verdade
ramente, por sí misma, de una voluntad. Su voluntad no es en realidad
sino la de sus órganos, que actúan por vía de representación78.
Para otros autores, la explicación de la representación debe buscarse
en la voluntad del representante de actuar por cuenta y en nombre de otro,
lo cual permitiría comprender que la manifestación de voluntad es la del
representante y no la del representado. Pero, al contrario de la primera
explicación, no se comprende en virtud de qué, la voluntad del representante
lace producir los efectos del contrato, no sobre el patrimonio de quien
ío ha celebrado, sino sobre el de otra persona, el representado.
157. Explicación. Para tratar de explicar el mecanismo de la representa
ción, es preciso partir de la comprobación según la cual el contrato celebrado
por una persona produce sus efectos en beneficio o en contra de otra persona.
En realidad hay una disociación entre la formación del contrato y sus efectos.
Cuando la celebración se aprecia en la persona del representante, los efectos
se producen en el patrimonio del representado. Ese es el rasgo característico
de la representación. Hasta este punto, no es falso considerar que la voluntad
del representante juega un papel esencial: es su voluntad la que se expresa
en el momento de la celebración del contrato y no la del representado.
No es necesario acudir a una ficción, según la cual la voluntad del represen
tante sería la del representado.
Pero si la voluntad del representante puede vincular jurídicamente a
otro, esto no es en virtud de una excepción al principio del efecto relativo
de los contratos. La representación no va contra la regla enunciada en el
art. 1165 del C. C., por la razón de que la manifestación de la voluntad
77 V. Introduction á l’étude du droit privé, núms. 338 y ss.» 350 y 352.

78 V. Introduction á l’étude du droit privé, núm. 393. Es cierto que se puede pensar
que los órganos de una persona jurídica permiten deducir una voluntad colectiva, que es
la de la misma persona jurídica, de donde resultaría que ellos no son simplemente representan
tes sino que constituyen la armadura de la persona jurídica, mientras que en lo concerniente
a las personas físicas afectadas por una incapacidad, la voluntad del representante sustituye
la del representado.
del representante no puede vincular al representado sino en virtud de un
poder de actuar en nombre y por cuenta de otro, que es reconocido en
beneficio del representante. Es este poder el que explica la disociación de
la celebración y de los efectos del contrato, ya que el cocontratante del
representante está al corriente de lasituación, estoes, sabe que el representan
te no actúa por sí mismo sino por otro. El poder del representante, cuyos
orígenes son diversos79, constituye la clave para explicar la representación.
En efecto, la idea de poder, que no se debe confundir con la capacidad80,
supone, al menos cuando se trata del poder del representante, la posibilidad
de actuar por cuenta de otro, vinculando jurídicamente a aquel por cuenta
y en nombre del cual se obra. En fin de cuentas, es porque el representante
actúa a nombre del representado por lo que aquel desaparece ante este,
una vez estipulado el contrato; ya que los efectos solo deben alcanzar al
representado, pero con la condición de que el cocontratante sepa no solamen
te que el representante no actúa por sí mismo sino también para quién lo
hace, lo cual supone, por consiguiente, que el contrato se haga a nombre
del representante. En efecto, si el que tiene el poder de obrar por cuen
ta de otro no revela la existencia del representado, su cocontratante tendrá
derecho de pensar que aquel actúa por sí mismo, como lo vamos a ver
al estudiar la representación imperfecta.
2. La representación imperfecta
158. El representante actúa por cuenta de otro sin actuar a nombre
de otro. En mía representación de esta clase, el representante, puesto que
siempre hay representación, va a actuar naturalmente por cuenta del repre
sentado; solo que no actúa a nombre de este último, sino en su propio
nombre8^. El representante no tiene la intención de beneficiarse o de verse
afectado por los efectos del contrato que ha celebrado, porque no está
obrando para sí mismo; pero no revela a su cocontratante por cuenta de
quien actúa. Por otra parte, en ciertos casos, no le revela ni siquiera que
él obra por cuenta de alguna otra persona. En consecuencia, el cocontratante
del representante ignora quién es el representado o inclusive que hay un repre
sentado. Esta es la razón por la cual no parece posible admitir el establecimiento

80 La capacidad supone que uno se puede obligar jurídicamente a sí mismo, mientras
que el poder supone que se puede obligar jurídicamente a otro, lo que, por lo demás, no
impide que uno pueda también obligarse al mismo tiempo (por ejemplo, cada esposo, adminis
trador de la comunidad en el régimen matrimonial de comunidad, cuando actúa, conforme
al poder que la ley le reconoce sobre los bienes comunes, obliga al otro esposo al mismo
tiempo que se obliga a sí mismo, en razón de que los bienes comunes son objeto de una
indivisión especialmente organizada entre los esposos).
81 Algunos autores, basándose en que el representante no actúa a nombre del represen
tado, se niegan a considerar la representación imperfecta como si dependiera del mecanismo
de la representación. Sin embargo, desde que una persona actúe por cuenta de otra, con
base en un poder que se le ha reconocido, es difícil negar que haya representación. Lo
cierto es que la representación imperfecta plantea problemas que no se encuentran en la
representación perfecta.
de vínculos directos entre el representado y el cocontratante del representan

te. El velo no se puede correr y el representante constituye una pantalla
entre su cocontratante y el representado. Sin embargo, en ciertos casos puede
suceder que se corra el velo. Entonces tenemos dos situaciones según que
suceda lo uno o lo otro.
a) El cocontratante del representante ignora, bien que el representante
actúa por cuenta de un representado o bien
quién es el representado
159. Ausencia de vínculos directos entre el representado y el cocontra
tante del representante. En este caso, los efectos del contrato en las relaciones
del representante y de su cocontratante se van a producir exclusivamente
sobre el patrimonio del representante, aunque este haya actuado por cuenta
de otro. Ahora bien, precisamente en razón de que el contrato se celebró
por cuenta de otro y no por cuenta del representante, la situación es compleja,
porque, al fin y al cabo, va a ser necesario hacer producir los efectos del con
trato sobre el patrimonio del representado. En realidad, es conveniente distin
guir tres clases de vínculos jurídicos que resultan de la representación imperfecta.
160. Vínculos del representante y de su cocontratante. En lo concernien
te a los vínculos del representante y de su cocontratante, el representante
es el único acreedor o el único deudor de este último, o bien los dos a
la vez, si se trata de un contrato sinalagmático. Por consiguiente, los efectos
del contrato se van a producir sobre el patrimonio del representante (cf.
Lyon, 28 de septiembre de 1989, D. 1989, IR, 301, a propósito de un subasta
dor que actuaba como testaferro del vendedor).
161. Vínculos del representante y del representado. Respecto a los vínculos
del representante y del representado, sabemos que, por hipótesis, el representan
te no actúa por sí mismo, sino por cuenta del representado, es decir, que,
después de todo, es el representado quien debe beneficiarse de los efectos
del contrato o cargar con las obligaciones creadas por el contrato. Sin embargo,
como no pueden establecerse relaciones directas entre el representado y el cocon
tratante del representante, será necesario utilizar un procedimiento para permitir
que los efectos del contrato se produzcan en la persona y en el patrimonio
del representado. En otras palabras, el representante, personalmente acreedor
y deudor en virtud del contrato celebrado, deberá ceder al representado el
beneficio y la carga del contrato estipulado por su cuenta. Se tratará entonces,
ya sea de una cesión de crédito, para permitir la trasmisión del beneficio del
contrato hecho, ya sea de una cesión de deuda para permitir la trasmisión
de las obligaciones que resultan del contrato celebrado; si se trata de un contrato
sinalagmático, lo que habrá será una cesión de contrato.
162. Vínculos del representado y del cocontratante del representante.
Respecto a los vínculos del representado y del cocontratante del representan
te, se puede establecer en principio que no hay ninguna relación directa,
puesto que la persona del representante se interpone. Sin embargo, en la
medida en que el representante haya trasmitido al representado los derechos
y las obligaciones que resulten del contrato que celebró, el representado

podrá convertirse en acreedor o deudor del cocontratante del representante;
pero no es un acreedor directo o un deudor directo, puesto que estos derechos
y obligaciones han pasado por intermedio del patrimonio del representante.
163. Derecho civil: testaferro. Esta situación se presenta con mucha
frecuencia en derecho civil, especialmente en el caso del testaferro, esto
es, en el caso, sea de un mandatario, sea de un gestor de negocios, que
actúa en su propio nombre, sin revelar que está obrando por cuenta de
alguna otra persona. En derecho civil el velo no podrá ser corrido sino
muy excepcionalmente. Pero otra cosa ocurre en derecho comercial donde
el velo se correrá con mayor frecuencia.
b) El cocontratante del representante tiene los medios para saber
quién es la persona por cuenta de la cual actúa el representante
164. Derecho comercial: comisión. Esto acaece así con mucha frecuen
cia, porque el representante es un comerciante cuya profesión consiste preci
samente en realizar en su propio nombre actos de comercio por cuenta de
otro. Tal es el caso de los comisionistas. El contrato de comisión es un
contrato por el cual un profesional realiza uno o varios actos por cuenta
de representantes no revelados. Por consiguiente, el comisionista actúa en
su propio nombre. En este caso, el cocontratante del comisionista sabe que
este actúa por cuenta de otro, es decir, por cuenta de un comitente. Por
consiguiente, si el cocontratante del comisionista tiene los medios de saber
por cuenta de quién este efectivamente actuaba, se podrá correr el velo
y nada se opondrá al establecimiento de relaciones directas entre el cocontra
tante del comisionista y el comitente. Sin embargo, durante mucho tiempo
no se admitió esto, pues se consideraba que el comisionista era el único
acreedor y deudor de su cocontratante. Con todo, la jurisprudencia más
reciente tiende a considerar que si se puede correr el velo, se establecerán
relaciones directas entre el cocontratante del representante y el representado82.
165. El establecimiento de vínculos directos no trasforma la representa
ción imperfecta en representación perfecta. A pesar de todo, estos vínculos
no son exclusivos, es decir, que ellos no van a tener como efecto la supresión
de los vínculos del representante y de su cocontratante, porque el representan
te, no hay que olvidarlo, se ha comprometido personalmente en su propio
nombre para con el cocontratante82 b¡s. En consecuencia hay una doble serie
82 También conviene precisar que si la acción llamada directa del comitente contra
el cocontratante del comisionista generalmente la admite la jurisprudencia, la acción del
cocontratante contra el comitente es objeto de más dificultades. Sin embargo, si es posible
el establecimiento de vínculos directos, no hay razón para considerarlos en un sentido y
no en el otro.
82 bis sí e¡ representante se obliga con el representado a trasmitirle los derechos que
tiene contra el cocontratante (v. supra, núm. 161), esta trasmisión no tendrá razón de ser
si el representado está directamente obligado con el cocontratante del representante. Sin
embargo, sin desaparecer, el representante también puede demandar por vía ejecutiva la
de vínculos. En primer lugar, habrá vínculos jurídicos entre el representante

y su cocontratante; estas relaciones están conformes con la noción de repre
sentación imperfecta, puesto que el representante actúa en su propio nom
bre; de ello se deduce que el representante se convertirá en acreedor o deudor
de la persona con la cual celebró un contrato por cuenta de otro. (cf. Civ.
3a, 10 de febrero de 1988, en J.C.P., 1989, II, 21192, con nota de Atias,
a propósito de un síndico de la copropiedad que concluyó en su propio
nombre un contrato por cuenta del sindicato de copropietarios). En segundo
lugar, habrá vínculos entre el representado y el cocontratante del representan
te; en efecto, como lo hemos dejado entender, estos vínculos se pueden
establecer si se corre el velo y entonces ellos se superpondrán a las relaciones
jurídicas establecidas entre el representante y su cocontratante. Por consi
guiente, como vemos, si se corre el velo, la representación imperfecta no
se trasforma en representación perfecta, puesto que, de todas maneras, el
representante estará obligado para con su cocontratante.
B) El poder del representante
166. Importancia del poder. Sabemos que el poder es el elemento esen
cial de la representación y hemos aclarado que no debe confundirse el poder
con la capacidad83. De aquí se deduce especialmente, que por medio de
mandato es posible conferir poder a un individuo afectado por una incapaci
dad de ejercicio, desde el momento en que esté dotado de discernimiento,
condición indispensable para que pueda manifestar una voluntad destinada
a producir efectos jurídicos.
En consecuencia, no hay representación sin poder, y para vincular al
representado, el representante debe actuar dentro de los límites de su poder.
Pero ante todo conviene ver cuál puede ser el origen de este poder, antes
de examinar cuáles son sus límites.
1. Origen del poder
167. Diferentes clases de representación. Se trata de determinar en qué
forma se confiere al representante el poder de actuar por cuenta de otro.
Hay tres categorías de representación que corresponden a tres orígenes diferen
tes del poder del representante: se puede tratar de la ley, y en este caso se
habla de representación legal; se puede tratar del contrato y en este caso
se habla de representación convencional, aunque el hecho jurídico voluntario,
ante la ausencia de cualquier contrato, también puede crear una representación,
semejante a la representación convencional; finalmente, se puede tratar de
una decisión de la justicia y en este caso, se habla de representación judicial.
resolución o daños y perjuicios contra el cocontratante y tiene tanto más interés en hacerlo
en la medida en que pueda haber aceptado garantizar la ejecución de las obligaciones del
cocontratante, lo que ocurre cuando él garantiza el pago (cf. Paris, 15 de mayo de 1990,
D. 1990, IR, 158). Sobre la convención por medio de la cual se garantiza el pago del precio,
v. supra, núm. 151, in fíne.
83 V. supra, núm. 157 y nota 80.
a) Representación legal
168. Determinación de la existencia y de los límites del poder por medio
de la ley. El legislador, en ciertos casos, confiere a las personas poder de
representar a otras en ciertas situaciones. Esto es lo que ocurre, por ejemplo,
cuando el padre o la madre tienen el poder de administrar el patrimonio de
sus hijos menores dentro del régimen de la administración legal. Ahora bien,
el padre y la madre obran por cuenta y a nombre de sus hijos. Y también
ocurre que el tutor tiene el poder de administrar los bienes de su pupilo y
es evidente que por este aspecto aparece como un representante. Por eso en
todas las hipótesis de representación legal, se debe admitir que la ley determina
no solo la existencia sino también los límites del poder del representante.
b) Representación convencional o que resulta de un hecho jurídico
voluntario
169. Mandato y agencia oficiosa. Se trata de un individuo que confiere
a otro el poder de obrar por su cuenta: es lo que se denomina un contrato
de mandato. Esto ocurre en el mandato civil, tal como lo reglamenta el
Código Civil en los artículos 1984 y siguientes. Pero el mandato no supone
obligatoriamente la representación perfecta, y en esa medida el testaferro
y el comisionista que derivan su poder de la voluntad del comitente o de
quien les pide obrar por su cuenta, deben ser considerados como mandatarios.
Puede haber también poder de origen convencional en la agencia oficiosa,
esto es, en la hipótesis en que una persona asume por su propia iniciativa
el poder de actuar por cuenta de otro, el dueño del negocio. Si el dueño
del negocio ratifica la gestión, hay mandato retroactivamente. En estas circuns
tancias, la ratificación de la agencia oficiosa tiene como efecto trasformarla
en mandato y nos encontramos con la hipótesis de una representación conven
cional. Por el contrario, si el dueño del negocio no ratifica la gestión, el agente
oficioso habrá obrado sin poder; por consiguiente, será preciso admitir que
el dueño no está obligado por los actos realizados por el gestor. Sin embargo,
si los actos cumplidos por el agente han sido útiles para el dueño, no será
normal no obligar al dueño no solamente a no estar obligado para con el
cocontratante del gestor, sino a no reembolsar al agente los gastos ocasionados
por su gestión. En tales circunstancias, el origen del poder del agente oficioso
reside en un hecho jurídico voluntario84. En efecto, sabemos que la explica
ción de la agencia oficiosa por medio de un compromiso unilateral de voluntad
es discutible85. Y si se considera que la ratificación debiera ser obligatoria
para los actos útiles realizados por el agente, esto equivaldría a forzar la noción
de contrato, para ver en ello un contrato impuesto, por fuera de los límites
que se deben asignar a la noción de contrato.
c) La representación judicial
170. Atribución de los poderes del representante por decisión judicial.
La representación es judicial cuando una decisión de la justicia confiere
84 V. supra, núm. 94 y t. 4.
85 V. la referencia citada en la nota anterior.
6. Larroumct, T. 1
a una persona el poder de actuar por cuenta de otro. Una de las aplicaciones
más frecuentes de la representación judicial se encuentra en los procedimientos
de reorganización y de liquidación judiciales de las empresas, es decir, en
el derecho de la quiebra, que ha sido reformado varias veces desde el Código
de Comercio; la última reforma fue el resultado de una ley del 25 de ene
ro de 1985. La sentencia que resuelve sobre la apertura del procedimiento de
reorganización judicial designa un administrador judicial y un representante
de los acreedores. Mientras que el administrador judicial, cuya función tiene
por objeto proponer un plan de reorganización de la empresa o su liquidación
judicial, puede representar al deudor cuya empresa ha sido objeto de un procedi
miento de observación8^, el representante de los acreedores “es el único facul
tado para actuar en nombre y en interés de los acreedores” de la empresa
(ley del 25 de enero de 1985, art. 46) quienes tienen la obligación, a partir
de la iniciación del proceso, de declarar sus créditos al representante, ya que
se suspenden las ejecuciones individuales87. Por lo demás, las funciones de
administrador y de representante de los acreedores no solo tienen que ser ejerci
das por personas diferentes, en el sentido de que no pueden ser acumuladas
por una misma persona en un mismo procedimiento, sino que solo pueden
ser ejercidas por personas que tengan profesiones distintas. En efecto, otra
ley del 25 de enero de 1985 separa las dos profesiones de administrador judicial88
y de apoderado-liquidador, ya que el representante de los acreedores no puede
ser escogido sino entre miembros de la segunda89. Al término del proceso
de observación, el tribunal decidirá acerca del plan de reestructuración de la em
presa o se pronunciará por su liquidación. En la primera hipótesis, fija los
poderes del administrador para la aplicación del plan (ley del 25 de enero de
1985, art. 66). En la segunda, se pone término a las funciones del administrador
judicial y el tribunal nombra al representante de los acreedores con funciones de
liquidador90. Hay muchos otros casos en que se aplica la representación judi-
86 Cuando una empresa puede ser objeto de un procedimiento simplificado (ley del 25
de enero de 1985, arts. 137 y ss.), en principio no hay lugar a nombrar un administrador,
aunque este nombramiaito sea posible, en ciertos casos para asistir o representar al deudor.
87 En el derecho anterior a la ley dd 25 de enero de 1985, la sentencia que pronunciaba
el concordato judicial o la liquidación de bienes, nombraba un síndico que representaba a la
vez al deudor y a sus acreedores.
88 En virtud del art. Io de la ley dd 25 de enero de 1985, relativa a los administradores
judiciales, apoderados-liquidadores y expertos en diagnóstico de empresas, “los administradores
judiciales son los mandatarios encargados por decisión de la justicia de administrar los bienes
ajenos o de ejercer funciones de asistencia o de vigilancia en la administración de esos bienes’’,
lo que apunta esencialmente a los administradores de una empresa que tenga por objeto un
procedimiento de observación.
89 Esto se deduce del art. 19 de la ley del 25 de enero de 1985, relativa a los administradores
judiciales, mandatarios-liquidadores y expertos en diagnóstico de empresas.
90 Cf. art. 148 de la ley del 25 de enero de 1985. Según el art. 19 de la otra ley del
25 de enero de 1985, relativa a los administradores judiciales, mandatarios liquidadores y expertos
en diagnóstico de empresas, “los mandatarios liquidadores son los mandatarios encargados por
decisión de la justicia de representar a los acreedores y proceder eventualmenie a la liquidación
de una empresa’’. Parece lógico haber confiado la liquidación al representante de los acreedores
más bien que al administrador del deudor, puesto que el liquidador actúa en beneficio de los
acreedores, lo cual supone que él procede a la realización del activo para repartirlo entre estos.
cial. Por ejemplo, en virtud del art. 219 del C. C., uno de los esposos
puede hacerse autorizar judicialmente para representar a su cónyuge cuando
este no se encuentra en condiciones de manifestar su voluntad y ello porque
el texto precisa que “el juez fijará las condiciones y la extensión de esta
representación”.
De igual manera, cuando se exige al juez de tutelas, en aplicación del
art. 112 del C. C., comprobar la presunción de ausencia de una persona91,
la decisión judicial puede designar a un representante del presunto ausente.
Asimismo, cuando se trata de asegurar la administración del patrimonio
de una persona mayor de edad cuyas facultades personales se han alterado,
el juez de tutelas, con arreglo a lo dispuesto por el art. 490 del C. C. puede
decidir que ciertos actos sean realizados por un representante (C. C., art.
491-5), en interés del mayor de edad colocado bajo la salvaguardia de la
justicia92. Cuando se ha colocado a un mayor bajo el régimen de la tutela,
el tutor es designado por el consejo de familia en el caso de que el incapaz
no sea casado o si lo es, en el caso de que el cónyuge no pueda ser tutor
(C. C., art. 496), los poderes de representación del tutor le son conferidos
por la ley. Pero, de una parte, el juez puede restringir finalmente los poderes
del tutor (C. C., art. 501), y por otra, puede nombrar a un miembro de
la familia del incapaz en calidad de administrador legal bajo control judicial
(C. C., art. 497). Con todo, en el caso de que el peso de la tutela no correspon
da a la consistencia de los bienes que se deben administrar, el juez de tutelas
puede limitarse a nombrar un gestor de la tutela (C. C., art. 499).
2. Límites del poder
171. El exceso de poder del representante. Estos límites, según los tres
tipos de representación, serán fijados por la ley, por el contrato o por el
juez. Es evidente que el representante no puede obrar sino dentro del marco
del poder que se le ha conferido. Si se excede en su poder, se debe aceptar
que el acto normalmente no debe comprometer al representado; ese acto
solo comprometerá al representante. Es esta una solución perfectamente
normal. Todo lo que se haga por fuera de los límites del poder se debe
considerar como hecho sin poder, pues cuando se rebase el poder, no hay
representación. Empero, no debe olvidarse que el representado y el represen
tante no son los únicos que tienen interés en el problema. En efecto, está
también el cocontratante del representante que merece ser protegido en cier
tos casos en que es dable considerar que puede resultar perjudicado si se
considera que el acto realizado más allá del poder, es un acto sin poder.
Esta es la razón por la cual cuando el representante se ha extralimitado
en su poder, es preciso distinguir dos situaciones, según que el cocontratante
del representante haya conocido o no, o haya podido conocer o no los
límites del poder del representante.

a) El cocontratante del representante conocía o hubiera podido conocer

los límites del poder del representante
172. El representado no está obligado por la acción del representante.
Si el cocontratante del representante conocía los límites del poder del represen
tante, aquel queda vinculado a la culpa del representante, quien actúa más
allá de su poder. No hay ninguna razón para protegerlo y se aplicará el principio
según el cual el acto realizado más allá de los Emites del poder es un acto
sin poder y no obliga al representado. Lo mismo ocurrirá si el cocontratante
del representado tenía la posibilidad de conocer los límites del poder de este,
pero no lo hizo; así, por ejemplo, podía exigir que el representante mandatario
le mostrara un poder escrito; o también —y esto es mucho más simple—
si se trata de una representación legal o judicial, el cocontratante del represen
tante solo tiene que consultar la ley o la sentencia. En estas diversas hipótesis,
su negligencia permite pensar que no merece ninguna protección y que, por
consiguiente, se debe aplicar el principio según el cual el representado no está
obligado por los actos cumplidos fuera de los límites del poder.
Este principio lo proclama a contrario el art. 1998 del C. C., en lo referente
a la representación convencional que resulta de un contrato de mandato.
b) El cocontratante del representante no podía conocer los límites
del poder del representante
173. La extralimitación de poderes y la buena fe del cocontratante del
representante. Esto no ocurrirá sino con la representación convencional,
es decir, en materia de mandato, porque, como ya lo sabemos, en cuanto
a la representación legal o judicial, no es dable excusar al cocontratante
del representante el haber ignorado los límites del poder del representante93.
En materia de representación convencional, si se aplica el principio según
el cual el representado no está obligado por los actos del representante,
de ello resultará que el cocontratante del representante se verá lesionado,
lo cual es injusto, si obró de buena fe. En efecto, el cocontratante no podrá
actuar contra el representado para reclamar la ejecución de las obligaciones
que incumben al representado en virtud del contrato celebrado por el repre-
93 En el régimen matrimonial de comunidad, los poderes del administrador de la comu

nidad son atribuidos por la ley. Desde luego, como se trata de una representación legal,
corresponde al cocontratante del administrador de la comunidad fundamentarse en los textos
del Código Civil para conocer los poderes de dicho administrador, de donde se deduce que
no hay lugar para la protección de sus intereses en caso de extralimitación de poderes, y
esto tanto más cuanto el art. 1427 del C. C. sanciona esa extralimitación de poderes con
la nulidad del acto, por iniciativa del otro cónyuge. Sin embargo, en todo régimen matrimo
nial, un esposo puede, para el ejercicio de los poderes que le atribuye el régimen, dar poder
al otro esposo (C. C., art. 218). Ahora bien, en el régimen de comunidad se trata tanto
de los poderes de cada esposo sobre sus bienes propios como de sus poderes sobre los bienes
comunes. De allí se deduce que a pesar de la determinación legal de los poderes de los
esposos, hay lugar para una representación convencional, lo cual explica que el mandato
aparente (sobre el cual v. infra, núm. 175) ha podido ser admitido por la jurisprudencia,
con arreglo a los regímenes matrimoniales, y en particular al régimen de comunidad.
sentante. Pero la situación de quien de buena fe contrata con el representante

merece protegerse tanto como la del representado.
Es esta la razón por la cual la jurisprudencia consideraba que si el
representado había cometido una falta al no permitir que se conociera con
precisión el poder conferido al representante, esta falta, que genera un perjui
cio para el cocontratante del representante, obligaría al representado a repa
rar dicho perjuicio. (Cfr. Versalles, 11 de febrero de 1988, D. 1988, IR.
95). La mejor reparación consistía en considerar que el representado estaba
obligado por el contrato estipulado por su representante, aun cuando este
último hubiera obrado excediendo los límites de sus poderes. Sin embargo,
no siempre era fácil probar una falta de estas y en muchos casos se debía
tener en cuenta que el representado no tenía de qué sentirse responsable.
Esta es la razón por la cual la jurisprudencia más reciente ha aplicado a
nuestro problema la teoría de la apariencia manifestada por medio de la
máxima error commuñís fácil jus.
174. Teoría de la apariencia. La teoría de la apariencia, según la cual
un tercero, apoyándose en una creencia errónea, realiza un acto con una
persona que no tenía el derecho o el poder de hacerlo, se toma en considera
ción en muchas situaciones para permitir que se admita la validez o la oponi-
bilidad del acto realizado en esa forma, mientras que, según el derecho
estricto, dicho acto sería nulo o inoponible. Aunque no consagrada de una
manera general por el Código Civil, la jurisprudencia se ha basado en esta
teoría, para resolver en favor de un tercero de buena fe, el conflicto de
intereses que surge entre este tercero y la persona que normalmente tendría
derecho a invocar la nulidad o la inoponibilidad del negocio. De esta manera,
la teoría de la apariencia aplicada a la propiedad, permite considerar que
fue válidamente realizado el acto de administración o de disposición por
el propietario aparente con un tercero; de donde resulta que si se trata de
un acto de disposición, la acción de reivindicación del verdadero propietario
se paralizará, y si se trata de un acto de administración, por ejemplo un
arrendamiento, el verdadero propietario estará obligado a respetar y por
consiguiente estará obligado por el acto que efectuó el propietario aparente94.
Para proteger los intereses de terceros, víctimas de un error común e invenci
ble, esto es, de un error que un hombre normalmente razonable no hubiera
podido superar, teniendo en cuenta investigaciones y verificaciones normales
a las cuales conviene proceder, se decide que el acto cumplido por el propieta
rio aparente fue realizado válidamente.
175. El mandato aparente. El Código Civil, en disposiciones particula
res, admite la validez de acciones realizadas por el mandatario, sobre la
base de la apariencia. Se trata de hipótesis en las cuales el mandatario realiza
un acto por cuenta del mandante, mientras que el mandato ya había sido
revocado o había terminado de alguna otra manera. En primer lugar, el
art. 2008 del C. C. considera que lo que hizo el mandatario, ignorando
94 Sobre la propiedad aparente, v. Les biens, núms. 295 y ss.

que el mandato había terminado, es válido. De ello se infiere que si el cocon

tratante del mandatario también ignoraba la terminación del mandato, el
mandante quedará obligado con él. Por lo demás, esta solución está expresa
mente confirmada por el art. 2009 del C. C., ya que el texto indica a contrario,
que el mandato no es obligatorio para el cocontratante del mandatario que
tuvo conocimiento de que el mandato había llegado a su fin. Esta solución
está perfectamente conforme con la teoría de la apariencia, con la condición
de que la ignorancia del cocontratante no se admita con demasiada liberali
dad. En segundo lugar el art. 2005 del C. C. declara inoponible al cocontra
tante del mandatario la revocación del mandato cuando ella no fue notificada
sino al mandatario y cuando el cocontratante la ignoraba. Por consiguiente,
en esta hipótesis, como en la del art. 2008, el mandante está obligado para
con el cocontratante del mandatario, puesto que la solución del art. 2009
debe aplicarse en este caso de la misma manera.
Estos artículos se explican por la apariencia, creadora de un vínculo
de derecho válido entre el mandante y el cocontratante del mandatario.
En efecto, cuando el mandato se ha terminado, el mandatario ya no puede
actuar por cuenta del mandante puesto que no tiene ningún poder para
hacerlo. Donde ya no hay poder, ya no hay representación. Si el mandatario
actúa cuando sabe que ya no puede actuar, es evidente que comete una
falta, de la cual deberá responder ante el mandante o ante sus herederos
(cf. C. C., art. 2005). Pero poco importa que el mandatario haya conocido
o no la cesación del mandato. En las relaciones del mandante y del cocontra
tante del mandatario, lo que cuenta es la ignorancia de este. Esta ignorancia,
desde que sea legítima, autoriza a no tener en cuenta la realidad y a considerar
como válido lo que se ha hecho sin poder. Con todo, la apariencia creadora
de derecho no está consagrada sino en forma limitada en el Código Civil,
pues que este solo contempla la hipótesis de la cesación del mandato y no
la extralimitación del poder por parte del mandatario.
No obstante, no hay ninguna razón valedera para limitar la aplicación
de la regla error communis facit jus a la primera hipótesis, y que la excluya
de la segunda. Además, a partir déla década de 1960 a 1970, la jurisprudencia
ha considerado que el mandante quedaba comprometido por el mandatario
cuando este soprepasaba el poder que se le había conferido, pero con la
condición de que el cocontratante hubiera cometido un error común o legíti
mo en cuanto a la extensión de los poderes del mandatario (Ass. píen. 13
de diciembre de 1962, en J.C.P., 1963, II, 13105, nota de Esmein, D. 1963,
277, nota de Calais-Auloy, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1963, 72, obser. de Cor
no, en Rev. Trim. Dr. Com., 1963 , 333, obser. de Houin; Civ. Ia, 30 de
noviembre de 1965, en J.C.P., 1966, n, 14631, nota de R. L.; D. 1966, 449,
nota de Cajlais-Auloy, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1966, 830, obser. de Cornu).
Si el cocontratante del mandatario fue víctima de un error común, esto
es, de un error que un hombre normalmente razonable hubiera podido come
ter, error atinente a la existencia o alas limitaciones del poder del representan
te, dicho error equivale a un poder verdadero y el representado quedará
obligado, aunque el representante haya obrado fuera de los límites de su

poder o inclusive sin poder. En otras palabras, el error de que es víctima
el cocontratante del representante lo lleva a contratar sobre la base de una
situación aparente que consiste en creer que el representante obraba dentro
de los límites de su poder. Es esa apariencia, en sí misma, basada por lo
tanto en la buena fe y en el error excusable, la que permite sacrificar los
intereses del representado frente a los del cocontraíante del representante.
Sin embargo, para que esto ocurra es necesario que estemos realmente
en presencia de un error común o legítimo95. El simple error del cocontran-
te que no lo hubiera cometido una persona colocada en la misma situación,
no aparece como excusable y no permite que se sacrifiquen los intereses
del representado por los del cocontratante del representante. (Cfr. Versalles,
24 de junio de 1988, D. 1988; IR, 241 a propósito de un banco al cual
el padre del propietario de unos títulos había entregado en prenda tales
títulos. El fallo negó al banco la posibilidad de invocar la teoría de la aparien
cia en razón de que por su calidad de profesional, dicho establecimiento
no podía ignorar que un mandato expreso, como lo concibe el art. 1988
del C. C., es indispensable para actos distintos de los de simple administra
ción. En cuanto a la apreciación del error legítimo, véase también Civ.,
III, 20 de abril de 1988, en de 1989, II, 21229, con nota de Monéger).
Solo la teoría de la apariencia, considerada de manera estricta, debe
permitir que ese favorezca al segundo en detrimento del primero, porque
esta teoría tiene por efecto introducir una excepción al principio según el
cual el representado no está obligado por los actos cumplidos por el represen
tante más allá de su poder.
En todos los casos en que el error no aparezca como un error común
es conveniente retornar al principio, con mucha más razón cuanto el cocon
tratante del representante podrá siempre inculpar al propio representante.
En realidad en este caso no hay razón válida para sacrificar los intereses
del representado ante los del cocontratante del representante. Es esta la
razón por la cual nos parece aceptable la jurisprudencia que ha decidido
no aceptar el mandato aparente sino cuando las circunstancias autoricen
al cocontratante del mandatario a no verificar los poderes de dicho mandata
rio (Com., 6 de junio de 1989, D. 19809, IR, 99, en 1989, rv, 293.
Véase igualmente Versalles, 20 de diciembre de 1988, en J.C.P., 1989, II, 21305,
nota de Estoup). =
=
95 Contrariamente a lo que a veces se ha sostenido, no parece que haya diferencia
entre el error común y el error legítimo. El error común supone que lo hubiera podido
cometer cualquier persona que se hubiera encontrado en la misma situación que el cocontra
tante del mandatario. Es solamente con esta condición como puede aparecer legítimo.
Capítulo II
CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS *
176. Del interés por la clasificación de los contratos y su calificación.

Si todos los acuerdos de voluntad que tienen por objeto crear un vínculo
de obligación constituyen contratos, puede haber una variedad casi infini
ta de estos. Pero dentro de esta variedad algunos tendrán puntos comunes
que los aproximen y permitan distinguirlos de otros contratos que presenten,
a su vez, otros puntos comunes. Por esta razón se suele clasificar los contratos
en diferentes categorías, cada una de las cuales tiene sus características pro
pias que la distinguen de las demás categorías.
El interés de esta clasificación consiste en que cuando estamos en presen
cia de un contrato, debemos deducir sus características fundamentales para
hacerlo entraren una categoría determinada y, en función de esa clasificación
en esta o aquella categoría, se hará producir al contrato determinado efec
to en vez de otro, o se admitirá o no su validez, así como también se dotará
al acreedor de medios adecuados para obligar al deudor a cumplir, medios
que no existirían en otra clase de contrato.
Se trata de un problema de calificación, esto es, de calificar un contrato
determinado, que es como decir, destacar los rasgos fundamentales para
hacerlo entrar en una categoría a cuyas reglas se debe someter. El problema
consiste, pues, en determinar cuáles son esas categorías de contratos. Para
’ Bibliografía: Houin, La distinction des contrats synallagmatiques et des contrats

unilatéraux, tesis, París, 1937; Duperyroux, Contribution á la théorie générale de Pacte
á titre gratuit, tesis, Toulouse, 1955; Planiol, Classification synthéthique des contrats,
en Rev. Crit. Législ. et Jurispr., 1904, pág. 470; Overstake, Essai de classification des
contrats spéciaux, 1969; Azema, La durée des contrats successifs, 1969; Guerriero, L’acte
juridique solennel, 1975; Flour, Quelques remarques sur l’évolution du formalisme, en
Mélanges Ripert, t. I, pág. 93; Kahn, La notion d’aléa dans les contrats, tesis, París,
1925; Houin, La rupture unilatérale des contrats synallagmatiques, tesis, París, (dactil.),
1973; Combescure, Existe-t-il des contrats réels en droit franjáis?, en Rev. Crit. Législ.
et Jurispr., 1903, pág. 477; Guyot, Une nouvelle conception de la théorie des contrats réels,
en Rev. Gén. Droit, 1911, pág. 152; Briere de LTsle, De la notion de contrat successif,
D. 1957, Chronique, pág. 153; Mouralis, La notion d’aléa et les actes juridiques aléatoires,
tesis, Grenoble, 1968; Artz, La suspensión du contrat á exécution successive, D. 1979,
en Chronique, pág. 95; Jobard-Bachellier, Existe-t-il encore des contrats réels en droit
franjáis? ou la valeur despromesses de contrat réel en droit positif, en Rev. Trim. Dr. Civ.,
1985, pág. 1; Rép. civ., Vo Contrats et conventions, por Boyer; Grúa, Les effets de l’aléa
et la distinction des contrats aléatoires et des contrats commutatifs, en Rev. Trim. Dr. Civ.,
1983, pág. 263; Gross, Observations sur les contrats par abonnement, en J.C.P., 1987, 1.3282;
Cros, Les contrats á exécution échelonnée, D. 1989, en Chronique, pág. 49; Larribau-
Terneyre, Le domaine de l’action résolutoire, tesis, Pau, 1988.
CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS 141
ello, es preciso colocarse en un punto de vista general, porque, si entramos

en todos los detalles, llegaremos a pensar que cada contrato constituye por
sí solo una categoría, lo que evidentemente es todo lo contrario a una clasifi
cación. Por tanto, es preciso buscar ciertos puntos comunes entre los contra
tos, lo que nos permitirá tener categorías en función de estos puntos comunes,
categorías opuestas a otra que tendrá puntos comunes diferentes u opuestos.
Ahora bien, estos puntos comunes pueden ser diferentes según la pers
pectiva en que nos ubiquemos. Por esto habrá diferentes categorías que
no tienen nada en común entre sí, y un mismo contrato podrá pertenecer,
desde diferentes puntos de vista, a diversas categorías: por ejemplo, el contra
to de arrendamiento es un contrato que lo catalogaremos en la categoría
de los contratos sinalagmáticos, pero también en la de los contratos de ejecu
ción sucesiva. I
177. Criterios para la clasificación. Hay cuatro criterios que permiten I

clasificar los contratos. En primer lugar, se distinguen los contratos que
se apoyan en la existencia de una contraprestación de aquellos que no supo I
nen ninguna contraprestación. En segundo lugar, se oponen los contratos I
cuya ejecución se sitúa en el transcurso del tiempo a aquellos cuyas obligacio
nes se pueden ejecutar instantáneamente. En tercer lugar, mientras que ciertos i
contratos tienen solamente como efecto la creación de un vínculo obligacio- ¡
nal entre un acreedor y un deudor, otros contratos tienen también como
efecto constituir un derecho real o transferir un derecho o una obligación;
esta tercera clasificación se basa, por consiguiente, en el objeto del contrato.
En cuarto lugar, mientras que ciertos contratos solo son válidos cuando
se han llenado ciertas formalidades, otros suponen la entrega de una cosa
y otros inclusive se reducen a un intercambio de consentimientos de las
partes, sin tener en cuenta ningún formalismo.
Sección I. Clasificaciones basadas en la ausencia o en la existencia

de una contraprestación
178. Doble clasificación. Sobre este particular hay una clasificación
fundamental que corresponde a la distinción entre actos a título oneroso
y actos a título gratuito: esta es la distinción de la categoría de los contratos
a título oneroso opuesta a la de los contratos a título gratuito. Pero hay
otra clasificación que supone también, desde otro punto de vista, la existencia
o la ausencia de una contraprestación; es la distinción entre la categoría
de los contratos sinalagmáticos y la de los contratos unilaterales.
§ 1. Distinción entre contratos a título oneroso
Y CONTRATOS A TÍTULO GRATUITO
179. Principio de la distinción y subdivisión propia de cada categoría.

Esta distinción fundamental de los contratos da lugar también a dos subdivi
siones: la una es propia de los contratos a título gratuito y la otra es propia
de los contratos a título oneroso. Vamos a estudiar en primer lugar el princi
pio de la distinción entre los contratos a título gratuito y los contratos a
1
título oneroso y luego la subdivisión propia de los contratos a título gratuito;

finalmente, la subdivisión propia de los contratos a título oneroso.
A) El principio de la distinción
180. Código Civil. La distinción de contratos a título oneroso y de
los contratos a título gratuito la confirma los artículos 1105 y 1106 del
Código Civil. Este Código, para designar el contrato a título gratuito, habla
de contrato de beneficencia, pero el lenguaje jurídico moderno prefiere el
término contrato a título gratuito.
1. Contrato a título oneroso
' 181. Imperfección del art. 1106 del Código Civil. Según el art. 1106
del C. C., “el contrato a título oneroso es aquel que obliga a cada una
de las partes a dar o hacer alguna cosa”. Esta definición es imperfecta,
no solamente porque sin duda puede darse una obligación de no hacer que
se contrae como contrapartida de un provecho, lo cual no aparece en la
disposición del Código Civil, sino porque ella se confunde pura y simplemen
te con la definición del contrato sinalagmático, que da el art. 1102 del C.
Civil1. Ahora bien, no siempre hay concordancia perfecta entre el contrato
a título oneroso y el contrato sinalagmático, aunque con mucha frecuencia
los contratos sinalagmáticos son contratos a título oneroso. Sobre todo,
el contrato a título oneroso no supone que cada contratante se comprometa
con el otro, a diferencia del contrato sinalagmático. Para que haya tí
tulo oneroso, basta que quien se compromete reciba una ventaja, como
contraprestación de su compromiso, pues poco importa que esta ventaja
consista o no en una obligación a cargo de la otra parte del contrato.
Sobre una posible confusión entre contrato a título oneroso, contrato
conmutativo y contrato sinalagmático, cfr. Civ. Ia, 10 de junio de 1986,
IV, pág. 243).
182. Definición. El contrato a título oneroso es un contrato en virtud
del cual una parte se compromete con la otra, con un fin interesado, porque
espera obtener con el contrato una ventaja pecuniaria. Por ejemplo, en
la venta, el vendedor se compromete a entregar la cosa porque espera recibir
el precio; en el contrato de arrendamiento, el arrendador se compromete
a entregar la cosa al arrendatario, porque espera cobrar el alquiler. La exis
tencia de una retribución o contraprestación es lo que caracteriza el contrato
a título oneroso. Esta contraprestación puede consistir en una obligación
que el contrato pone a cargo del otro contratante. Por ejemplo, en la venta,
la obligación del vendedor de entregar la cosa tiene como contraprestación la
obligación del comprador de pagar el precio. En el mandato remunerado,
la obligación del mandatario de cumplir el servicio prometido tiene como
contraprestación la obligación del mandante de pagar la remuneración esti
pulada. Pero puede haber contrapretación sin que haya, no obstante, obligación
1 Acerca del contrato sinalagmático, véase infra, núm. 195.

del otro contratante. Así, ene! préstamo a interés, el prestatario está obligado
a pagar los intereses estipulados, mientras que el prestamista no tiene ninguna
obligación para con él, ya que la entrega de la suma prestada no es la ejecu
ción de una obligación a cargo del prestamista, si se analiza el préstamo
como un contrato real2.
183. Contrato a título oneroso y contrato unilateral. Los contratos sina
lagmáticos con frecuencia son contratos a título oneroso. Pero puede haber
contratos unilaterales3 que son contratos a título oneroso; por ejemplo, el
préstamo a interés es un contrato a título oneroso; más adelante veremos
al estudiar las reglas de forma, que el Código Civil ha considerado el contrato
de préstamo como un contrato real4, es decir, que el contrato solo existe
cuando el prestamista ha entregado la suma prestada al prestatario. Por
consiguiente, mientras no haya entrega déla suma prestada por el prestamista
al prestatario, no hay contrato, y cuando se haya efectuado la entrega,
es evidente que ya no hay obligación a cargo del prestamista, y solamente
el prestatario queda obligado, pues sobre él pesa la obligación de restituir el
dinero más los intereses5. Ahora bien, el contrato de préstamo a interés
siempre se hace con cargo a una contraprestación, los intereses; por consi
guiente, si es un contrato real, no puede ser sino un contrato unilateral,
puesto que no hay obligación en virtud de este contrato sino a cargo del
prestatario en beneficio del prestamista: es la obligación de restituir el capital
más los intereses. Posteriormente volveremos sobre este problema porque
esto supone conocer bien la distinción entre los contratos sinalagmáticos
y los contratos unilaterales, así como también la noción de contrato real6.
Lo que hay que recordar por el momento, es que si casi todos los
contratos a título oneroso son contratos sinalagmáticos, el legislador ha
considerado que el préstamo a interés, queen principio es un contrato unilate
ral, no puede ser sino a título oneroso.
Si la existencia de una contraprestación, consistente en una ventaja
obtenida o esperada por el deudor, es la característica más notoria del contra
to a título oneroso, con todo y eso, hay hipótesis en las cuales un contrato
unilateral deberá considerarse como un contrato a título oneroso pese a
la ausencia de contraprestación. Así ocurre en el caso en que úna persona
se compromete a cumplir una prestación a la cual estaba anteriormente
obligada por fuera de su voluntad (por ejemplo, promesa de pagar indemni
zación por aquel cuya responsabilidad civil ha sido declarada; promesa de
2 En cuanto al contrato real, véase infra, núms. 223 y 519 y ss. En este caso la entrega
de la suma prestada es una condición de la formación del contrato y no un efecto de este.
3 Sobre el contrato unilateral, véase infra, núm. 196.
4 Véase infra, núms. 519 y ss.
5 Es la razón por la cual la contrapartida de la obligación del prestatario de pagar
los intereses no consiste en una obligación a cargo del prestamista. Véase supra, núm. 182.
pagar una pensión alimenticia a la cual está obligado el deudor en virtud

de la ley o con base en una obligación natural). En efecto, en esta hipó
tesis, la ausencia de intención liberal impide pensar que el contrato es a
título gratuito y, por fuerza de las cosas, solamente puede ser a título
oneroso6 bis.
184. Contrato a título oneroso y contrato sinalagmático. Con todo,
no es por el hecho deque con mucha frecuencia los contratos sinalagmáticos
son contratos a título oneroso por lo que se debe pensar que hay una concor
dancia perfecta entre las dos nociones. Aunque para la mayoría de los auto
res, los contratos sinalagmáticos son siempre contratos a título oneroso,
en razón de que la existencia de una contraprestación significa que no hay
compromiso atítulo gratuitoen este caso, perfectamente se puede contemplar
la existencia de un contrato sinalagmático a título gratuito en el régimen
de las liberalidades. En efecto, con frecuencia ocurre que una donación
quede afectada por una carga que pesa sobre el donatario. Si la carga es
evaluable en dinero, y si es posible reducir su monto del producto total
de la liberalidad (por ejemplo, el gravamen consiste en la obligación del
donatario de pagar una renta vitalicia a una persona designada por el donan
te), ciertamente debemos considerar que hasta el total del monto del grava
men la donación debe ser reputada como contrato a título oneroso, puesto
que el título gratuito no aparece sino más allá, esto es, en la medida en que
d donatario se enriquece sin dar una contraprestación. En este caso, el
ontrato tiene una naturaleza mixta, pues que participa, en ciertos aspectos,
leí acto a título oneroso y, por otros aspectos, del acto a título gratuito7.
Pero si no es posible proceder a una evaluación económica de la carga
que pesa sobre el donatario (por ejemplo, cuando la carga consiste en una
cláusula de inalienabilidad o en disfrutar de un bien de una manera y no
de otra), la calificación de contrato a título gratuito, totalmente sujeto al
régimen jurídico de las liberalidades, no parece tener duda. En efecto, es
imposible calificar el acto como contrato a título oneroso, en virtud de
que la existencia de la contraprestación no disminuye en nada la intención
liberal del disponente así como su empobrecimiento y el enriquecimiento
del donatario. En una situación de esta naturaleza, parece posible pensar
que hay contrato sinalagmático a título gratuito. En resumidas cuentas,
no siempre se puede afirmar que la donación con carga es un acto a título
oneroso8.
6 bis Véase supra, núm. 41, e infra, núm. 456.
7 Por ejemplo, las reglas propias de las liberalidades, en cuanto atañe al vínculo suceso-
ral o a la reducción por atentado a la reserva hereditaria, no podrán aplicarse sino con
respecto a la parte de la hijuela de la liberalidad que exceda el monto de la carga (cfr.
Civ. Ia» 24 de noviembre de 1987, D. 1988, 260, nota de Morin, en J.C.P., 1989, II,
21193» nota de Testu, en Rép. not., 1988, 124, nota de Morin, quien para evaluar una
carga de una donación restituible, consistente en una pensión vitalicia a favor de un tercero,
considera que conviene deducir del valor de los bienes donados los intereses de la pensión,
disminuidos por las rentas que el donatario haya retirado de los bienes donados).
8 Véase el tomo sobre Les libéralités.
2. Contrato a título gratuito

185. Definición. A diferencia del contrato a título oneroso, el contrato
a título gratuito es un contrato en el cual el deudor se compromete con
el acreedor sin esperar contraprestación alguna; por ejemplo, en la dona
ción, el donante se despoja de bienes en beneficio del donatario, sin que
este dé nada a cambio8 bis. En el mandato no remunerado, el mandatario
realiza uno o varios actos por cuenta del mandante sin que este esté obligado
a remunerarlo; se trata simplemente de que el mandatario le presta un servicio
gratuitamente al mandante.
El contrato a título gratuito lo define, con el nombre de contrato de
beneficencia, d art. 1105 dd C. C. Esta definición a diferencia de la del art.
1106, relativa al contrato a título oneroso, es perfectamente correcta. Casi
siempre los contratos a título gratuito son contratos unilaterales, en razón
de que la falta de contraprestación en el compromiso del deudor se manifestará
en particular, por la ausencia de obligación a cargo del otro contratante9.
Pero ya vimos antes que en ciertos casos se puede considerar la donación,
que es un contrato a título gratuito, como si fuera un contrato sinalagmático10.
En ciertos sistemas jurídicos, como en los sistemas del common law,
por lo general no hay contratos a título gratuito, a causa de que una promesa
contractual no se puede ejecutar sino cuando hay una consideraron10 bis.
Sin embargo, el derecho norteamericano admite, mediante la utilización
de procedimientos particulares, que una promesa hecha a título gratuito
puede obligar al que la hizo en caso de que el beneficiario de la promesa
se perjudique, por ejemplo, por haber hecho ciertos gastos confiando en
el promitente (detrimental reliance), lo cual obliga a este a cumplir su prome
sa a pesar de la falta de consideration. Sin embargo, no se trata en este
caso de reconocer la validez de los contratos a título gratuito, sino simplemen
te de evitar el perjuicio que sufriría el beneficiario al no cumplirse la promesa,
lo cual, por una parte, permite limitar la ejecución a lo que sea necesario
para que no haya injusticia, pero además autoriza a pensar que el fundamento de
8 bls La intención liberal, que caracteriza los contratos a título gratuito, en particular
las liberalidades (v. infra, núms. 451 y 480), no puede deducirse simplemente del desequilibrio
entre las prestaciones reciprocas (cf. Civ. Ia, 14 de febrero de 1989, D. 1989, IR, 76,
en J.C.P., 1989, iv, 140 a propósito de una venta en contraprestación de una obligación de
sostenimiento, llamada bail á nourriture, contrato por el cual, a cambio de una prestación
económica, se asume la obligación de alimentar y cuidar a una persona o a un animal,
ya que el fisco pretendió exigir impuestos de transmisión a título gratuito). Dicha intención
liberal tampoco podrá presumirse en los contratos en virtud de los cuales el servicio prometido
supone habitualmente una remuneración (cf. Lyon, 9 de febrero de 1989, D. 1989, IR, 81,
a propósito de los trabajos de estudios confiados a un arquitecto). Sobre la prueba de la
intención liberal en cuanto a la calificación de una donación entre esposos, cf. París, 25
de abril de 1989, D. 1989, IR, 175. Es a quien invoca la intención liberal a quien corresponde
probarla (Civ. 3a., 31 de mayo de 1989, en J.C.P., 1989, iv, 283, Bull. dv., 3, núm. 126,
en Rev. Trim. Dr. Civ., 1990, 69, con obser. de Mestre).
9 Sobre el contrato unilateral, véase infra, núm. 196.
10 Véase supra, núm. 184.
10 bis Sobre esta, véase infra, núm. 444.
■
la acción ejecutiva del beneficiario no es contractual, sino que se asimila

más a una acción de responsabilidad civil extracontractual (tort action).
3. Interés de la distinción
186. Intuitus personae. Lo que ante todo interesa es que el contrato
a título gratuito es siempre un contrato estipulado (intuitu personae), esto
es en consideración a la persona del acreedor. De allí resulta que el error
sobre la persona se admitirá para permitir la anulación del contrato; también
se infiere que el acreedor, por medio de la cesión del contrato, no podrá
trasmitir a un tercero sin el consentimiento del deudor, el beneficio que
de dicho contrato deriva. Estas dos particularidades en principio no se en
cuentran cuando se trata de un contrato a título oneroso10 ler.
187. Acción pauliana o revocatoria. En segundo lugar, la acción por
la cual un acreedor puede atacar por fraude actos realizados por su deudor,
es mucho más fácil de intentar cuando se trata de un contrato a título gratuito
celebrado por el deudor, que cuando se trata de un contrato a título oneroso.
En efecto, si se trata de un contrato a título oneroso, el acreedor que se
propone atacar un contrato fraudulento celebrado por su deudor, deberá
probar a la vez el fraude del deudor y el de su cocontratante; por el contrario,
si se trata de un contrato a título gratuito, basta probar el fraude cometido
por el deudor.
188. Responsabilidad contractual. Finalmente, la responsabilidad del
deudor por inejecución o mala ejecución de su obligación para con el acree
dor, en principio es menos grave cuando se trata de un contrato a título
gratuito que cuando se trata de un contrato a título oneroso. Eso parece
completamente normal si se tiene en cuenta que no se debe ninguna contra
prestación al deudor por la ejecución de su obligación11.
B) Subdivisión propia de los contratos a título gratuito
189. Liberalidades entre vivos y contratos de servicios gratuitos. En
ciertos contratos a titulo gratuito, el deudor se despoja de un bien que estaba
en su patrimonio, en beneficio de su acreedor y por lo mismo, le trasfiere
su propiedad sin contraprestación alguna. Por consiguiente, hay empobreci-
10 tcr Aunque, desde luego, puede haber contratos a título oneroso concluidos intuitu
personae. Sin embargo, el intuitus personae es un contrato a título oneroso no constituye
un obstáculo para que el administrador de una empresa cuyo procedimiento concursal fue
pronunciado, pueda exigir su ejecución en aplicación del art. 37 de la ley del 25 de enero
de 1985 (cf. Corrt 8 de diciembre de 1987, en 1988, 11, 20927, con nota de Jeantin,
D. 1988, 52, con nota de Derrida, Rev. Trim. de Dir. Civ., 1988, núm. 347, obser. de
Mestre, a propósito de las convenciones de apertura de crédito o de descubierto).
11 Esta solución la confirma el art. 1992, inciso 2, del C. C., en lo concerniente al
mandato. Con la misma intención, el art. 1928-2 del C. C. grava la responsabilidad del
depositario que recibe un salario, en relación con la del depositario que no recibe remuneración
por el servicio prestado al que le hace el depósito.
miento del deudor y enriquecimiento del acreedor; tal es el caso de la liberali

dad entre vivos, también llamada donación. En otros actos a título gratuito,
el deudor presta el servicio al acreedor, pero sin tener, no obstante, la volun
tad de empobrecerse en su beneficio; tal es el caso de la fianza, contrato
en virtud del cual un individuo puede aceptar sin contraprestación pagar
la deuda del deudor, en el caso de que este último resulte insolvente12; igual
mente es el caso del mandato no remunerado.
En estas diferentes hipótesis, no hay empobrecimiento del deudor en
virtud del contrato, porque si se supone que sale un valor de su patrimonio,
enseguida deberá regresar (por ejemplo en el caso del fiador, que está obliga
do a pagar al acreedor). En estas diferentes hipótesis, se habla de contratos
de servicios gratuitos, por oposición a las liberalidades entre vivos.
Es el empobrecimiento de una de las partes, como contraprestación
del enriquecimiento de la otra parte, por una transferencia definitiva de
un valor del patrimonio de la primera al de la segunda, lo que constituye
el criterio para la distinción entre la liberalidad contractual y el contrato
de servicios gratuitos. (Cfr. Civ. lere, 26 abril de 1988, en J.C.P., 1988,
iv, 228)13.
190. Interés de la distinción. El interés de la distinción entre los contra
tos de servicios gratuitos y las liberalidades entre vivos, consiste en que
el legislador no se muestra en manera alguna severo en la reglamentación
de los contratos de servicios gratuitos; por el contrario, es preciso estimular
los en la medida en que corresponden a un espíritu altruista. Pero si las
liberalidades pueden también estar inspiradas en el mismo espíritu altruista,
sin embargo, ofrecen un peligro, especialmente para la familia del donante,
quien al mismo tiempo que se empobrece personalmente, empobrece a su
familia actual y a sus futuros herederos. Por esta razón el legislador exige
para la validez de las liberalidades entre vivos condiciones suplementarias,
12 La fianza, que d Código Civil considera esencialmente como un servicio al amigo,

no es siempre un contratoa título gratuito. Muy bien puedeacaecer que el fiador se comprome
ta a pagar la deuda ajena de una manera que no es desinteresada. En este caso la fianza
es sin duda alguna un contrato a título oneroso. Así es la fianza a la que se le reconoce
el carácter de acto de comercio. Por lo demás, la noción de acto a título gratuito es extraña
a las preocupaciones del derecho comercial, que no conoce sino actos a título oneroso.
13 Sobre la distinción entre la donación y el préstamo de uso, cf. Gv. Ia, 3 de no
viembre de 1988, D. 1988, IR, 272, en J.C.P., 1989, IV, 3, en Rép. not., 1989, pág. 442,
observación de Vermelle, a propósito de una convención en virtud de la cual un esposo
le reconoció al otro el derecho de ocupar gratuitamente un apartamento del cual él era
dueño, quedando la esposa autorizada a subarrendar y a recibir el precio del subarriendo.
La Corte de apelación había afirmado que se trataba de un préstamo de uso, pero la Corte
de Casación decidió que no había base legal para ello, pues el préstamo de uso supone
que el prestatario se sirva personalmente de la cosa prestada y que los jueces debían investigar
si la posibilidad de subarrendar y de recibir el precio del subarrendamiento no permitía
considerar que había una donación de los frutos de la cosa, en este caso de los cánones
del arrendamiento.
así en cuanto a la forma como en cuanto a la capacidad de hacer o de

recibir liberalidades14. Por otra parte, en los numerosos aspectos de su régi
men jurídico, las donaciones obedecen a un particularismo muy acentuado
con relación al derecho común de los contratos a título oneroso y de los
contratos de servicios gratuitos15.
C) Subdivisión propia de los contratos a título oneroso
191. Contratos conmutativos y contratos aleatorios. Esta subdivisión
está prevista en el artículo 1104 del Código Civil. En efecto, en algunos
contratos a título oneroso, el deudor se compromete sabiendo cuál es el
valor de la contraprestación que se le otorgará: por ejemplo, puede tratarse
de la venta de un inmueble a un precio fijo y pagadero al contado o en
varias fracciones; o también puede tratarse de un préstamo a interés reembol-
sable de una sola vez o en varias fracciones. En este caso, el deudor del
precio o el prestatario están en condiciones de determinar la cantidad de
su obligación, en el momento de la celebración del contrato. De la misma
manera, ellos saben cuál es el valor de la contraprestación que se les suminis
tra; se habla en estos casos de contratos conmutativos.
Pero en otros casos, puede suceder que el deudor ignore el valor de
la contraprestación que se le dará, porque la propia existencia o simplemente
el monto de esta contraprestación está sujeto a una incertidumbre indepen
diente de las voluntades de las partes; este es el caso, por ejemplo, de una
venta contra una renta vitalicia, puesto que, si es fácil evaluar el bien vendido,
es muy difícil evaluar la contraprestación de la obligación de entregar la
cosa vendida, en la medida en que el monto de esa contraprestación depende
rá de la vida del vendedor. Tal es también el caso de un contrato de seguro,
pues no es cierto que el riesgo previsto por el contrato de seguro se realice
y, de todas maneras, si en ciertos casos se sabe muy bien que el riesgo
se realizará, —por ejemplo en el seguro de vida—, no se sabe exacta-
14 Cuando la renuncia a un derecho tiene por objeto la transmisión de un derecho

del patrimonio del disponente al patrimonio del agraciado, se trata de una verdadera dona
ción, sometida como tal a las condiciones de forma de las donaciones (cf. Versalles 20
de enero de 1987, D. 1988, Somm. 207, con observación de Colombet, en Rev. Trini.
Dr. Civil, 1988, pág. 803, observación de Patarin, a propósito de la renuncia a los derechos
de autor).
15 Véase el tomo sobre Les successions et les libéralités. De este modo, porque las aso
ciaciones se consideran de utilidad pública no tienen capacidad de recibir a titulo gratuito
(V. Introduction á Tétude du droit privé, núm. 386), mientras que sus miembros pueden
efectuar aportes para permitirles funcionar, la Corte de Casación consideró que era un aporte
la transmisión de la propiedad de un inmueble a una asociación por una persona que se
proponía con ella obtener la satisfacción moral y religiosa de ver que continuaba una escuela
libre, lo que excluía la intención liberal y, por consiguiente, la nulidad de esta transmisión
de propiedad en favor de una asociación no reconocida de utilidad pública (Civ. Ia, prime
ro de marzo de 1988, D. 1988, IR, 73).
mente cuándo va ser15 bis. Por consiguiente, en estas condiciones, se habla
de contratos aleatorios.
192. Interés de la distinción. El interés de la distinción de los contratos
conmutativos y los contratos aleatorios está ligado al problema de la lesión,
que puede constituir- una causa de nulidad de ciertos contratos conmutativos,
mientras que nunca se pondrá en consideración en los contratos aleatorios.
§ 2. Distinción entre contratos sinalagmáticos
Y CONTRATOS UNILATERALES
193. Momento del nacimiento de las obligaciones a cargo de cada con
tratante. Esta distinción, con justa razón, pasa por ser una de las más impor
tantes, y, como lo acabamos de ver, se basa en la existencia o en la ausencia
de una contraprestación prevista en el momento de la celebración del contra
to. Pero puede ocurrir que una contraprestación o, más exactamente una
obligación nazca a cargo de una de las dos partes durante la ejecución del
contrato, sin que ello hubiera sido previsto por las partes al celebrarlo:
es lo que se denominad problema de los contratos sinalagmáticos imperfectos.
Por lo tanto, estudiaremos, en primer lugar, el principio de la distinción
de los contratos sinalagmáticos y de los contratos unilaterales, y luego el
problema de los contratos sinalagmáticos imperfectos.
A) Principio de la distinción
194. Código Civil. La distinción entre los contratos sinalagmáticos y
los contratos unilaterales está consagrada en los arts. 1102 y 1103 del C.
C. Según el art. 1102, el contrato sinalagmático o bilateral supone que “los
contratantes se obligan recíprocamente los unos para con los otros”16, mien
tras que, según el art. 1103, el contrato unilateral supone que una parte
se compromete con la otra, pero esta no está obligada con la primera,
en virtud del contrato17. Sin duda, puede ocurrir que el acreedor se obligue
,5bis Si la noción de riesgo implica una incertidumbre en cuanto a la realización de

un acontecimiento o en cuanto a la fecha de la realización de este, de ello no resulta sin
embargo que no haya riesgo cuando es la culpa del asegurado la que constituye el origen
del acontecimiento, salvo si esta culpa es intencional, ya que en este caso la voluntad del
hombre hace desaparecer la incertidumbre, mientras que ñola hace de ningún modo desapare
cer cuando falta la intención (cf. Civ. Ia, 22 de marzo de 1988, D. 1988, IR, 97, que
considera, en cuanto a la obligación del asegurador, que “la noción de accidente no excluye
que los daños tengan por origen una culpa del hombre, la cual, a menos que sea intencional
o dolosa, no elimina la obligación de garantía del asegurador”).
16 Esta definición debe cotejarse con la del contrato a título oneroso, tal como resulta
del art. 1106 del C. C. Pero sabemos que la definición de contrato a título oneroso, tal
como se encuentra enunciada en este artículo, es discutible, a causa de que expresa una
confusión con la de contrato sinalagmático. Véase supra, núm. 181.
17 Conviene no confundir el contrato unilateral con el acto jurídico unilateral (sobre
lo cual véase supra, núm. 74). En efecto, mientras que el acto unilateral no procede de
un acuerdo de voluntades, en razón de que hay una manifestación de voluntad de una sola
persona, el contrato unilateral, como todos los contratos, supone un intercambio de consenti
mientos del acreedor y del deudor. (Sobre el compromiso unilateral de voluntad, que es
una variedad particular del acto jurídico unilateral, véase supra, núms. 86 y ss.).
por otro motivo con el deudor con ocasión del contrato, pero de ahí no
se deduce, sin embargo, que el contrato sea sinalagmático, puesto que esta
última obligación es exterior al contrato, en el sentido de que no es este
jurídicamente el que le sirve de fuente de nacimiento.
1. El contrato sinalagmático o bilateral
195. Cada parte es acreedora y deudora de la otra parte. El contrato
sinalagmático es el contrato por el cual cada una de las partes se compromete
con la otra o las otras, si hay más de dos; tal es el caso, por ejemplo,
de la venta, del arrendamiento, de la sociedad y del seguro. En todos estos
contratos y en muchos otros, cada uno délos contratantes es a la vez acreedor
y deudor de la otra parte. De ello se deduce que en un contrato sinalagmático,
se considera que las obligaciones son recíprocas, es decir, que el acreedor
es al mismo tiempo deudor y el deudor es al mismo tiempo acreedor18.
Pero esas obligaciones son también interdependientes, es decir, que si el
acreedor es deudor, es porque el deudor es acreedor y ello en virtud del
mismo contrato19. En otras palabras, desde la celebración del contrato, ca
da contratante acepta comprometerse con el otro porque el otro se compro
mete con él. Tendremos la oportunidad de volver sobre este problema a
propósito del estudio de la causa y de las reglas propias que rigen la inejecu
ción de los contratos sinalagmáticos.
En los contratos sinalagmáticos, siempre hay una contraprestación y
ista toma la forma de una obligación de cada una de las partes para con
la otra. De este modo, se puede considerar que los contratos sinalagmáticos
son en principio contratos a título oneroso. Así, pues, se puede pensar nor
malmente que la donación con gravamen es, a este respecto, un contrato
a título oneroso. Sin embargo, esto no siempre es así y anteriormente vimos
que la liberalidad entre vivos en ciertos casos podía aparecer como si no
estuviera despojada de su carácter a título gratuito, a pesar de la existencia
de una contraprestación20. En una situación semejante se debe conside-
18 Por ejemplo, en la venta el vendedor es deudor del comprador, al cual debe entregar
le la cosa vendida, de lo cual resultaque el compradores acreedor de la entrega. Recíprocamen
te, el comprador es deudor del precio de venta, del cual el vendedor es acreedor. Estas
obligaciones a cargo de las dos partes resultan del contrato. Por lo demás, no se trata de
este caso sino de obligaciones principales creadas por el contrato. Pero es preciso tener
en cuenta las obligaciones accesorias. Por ejemplo, mientras que el vendedor está obligado
por una obligación de garantía contra la evicción y contra los vicios redhibitorios de la
cosa vendida, el comprador está sometido a la obligación de pagar los accesorios del precio
y eventualmente a la de proceder a retirar la cosa del domicilio del vendedor. Ahora bien,
para calificar un contrato como sinalagmático, no basta tener en cuenta simplemente las
obligaciones principales, sino que es menester también tomar en consideración las obligaciones
accesorias, cuya importancia no es menor que la de las obligaciones principales.
19 Así, en la venta, si el vendedor se compromete a entregar la cosa, es porque el
comprador se compromete a pagar el precio. No hay una interdependencia solamente entre
las obligaciones principales, sino también entre las obligaciones accesorias, y entre estas
y las obligaciones principales.
rar que hay un contrato sinalagmático a título gratuito21. Por consiguiente,

no todos los contratos sinalagmáticos son sistemáticamente contratos a título
oneroso, y al contrario, no todos los contratos a título oneroso son sistemáti
camente contratos sinalagmáticos, desde el momento en que se admite con
cretamente la noción de contrato real22, sin tener en cuenta que allí puede
haber perfectamente un compromiso contractual como contraprestación de
un servicio prestado, el cual no consiste en una obligación puesta por el
contrato a cargo del acreedor, que no tiene derecho a exigir la ejecución
del compromiso celebrado con él23. En tales hipótesis hay un contrato uni
lateral a título oneroso.
2. El contrato unilateral
196. Una sola de las partes es deudora y ¡a otra acreedora. A diferencia
del contrato sinalagmático, el contrato unilateral es un contrato por el cual
una sola parte se compromete con la otra: una sola parte es acreedora y una
sola parte es deudora. Es lo que ocurre en la donación o liberalidad entre
vivos24 o también en los contratos de servicios gratuitos. En este caso el
contrato a título gratuito será un contrato unilateral. Pero aquí tampoco
hay concordancia perfecta entre las dos nociones de contrato a título gratuito
y contrato unilateral, no solamente porque hay contratos a título gratui
to sinalagmáticos25, sino también porque hay contratos unilaterales a título
oneroso26.
3. Interés de la distinción
197. Dos series de intereses. El interés de la distinción entre los contratos
sinalagmáticos y los contratos unilaterales obedece esencialmente, por una
21 Puesto que la donación aparece como un contrato sinalagmático, ella puede dar
lugar a una acción de ejecución de la carga de parte del donante o de sus herederos, acción
que es una acción contractual, como puede ser objeto de una acción revocatoria por inejecu
ción de la carga (C. C., art. 956), la cual no es otra cosa que la acción de resolución de
un contrato sinalagmático, previsto por el art. 1184 del C. C. (véase infra, núm. 199). Pero
de ello no resulta, sin embargo, que haya un contrato a título oneroso, pues por un lado
no solo la intención liberal no desaparece, sino que también que hay un empobrecimiento
del disponente como contraprestación del enriquecimiento dd donatario (yéasesupra, núm. 184).
23 El compromiso, aceptado por el acreedor, de pagar una remuneración como contra
prestación de un servicio prestado con anterioridad ciertamente no resulta de un contrato
sinalagmático, sino de un contrato unilateral. De la misma manera, cuando el fiador se
compromete de una manera que no es desinteresada, porque con ello espera un provecho,
el contrato es a título oneroso, sin ser no obstante sinalagmático a falta de una contrapresta
ción que consiste en una obligación puesta a cargo de la otra parte, en el contrato de fianza,
esto es, el acreedor de la obligación cuya ejecución debe respaldar el fiador.
I
24 Con la condición de que no se trate de una donación con carga, véase supra, núms.
184 y 195.
25 Véase supra, núms. 184 y 195.
26 Véase supra, núms. 183 y 195.
fl
parte, a la prueba del contrato y, por otra, a las sanciones de la inejecución

de su obligación por parte de los contratantes.
198. Prueba del contrato. En cuanto a la prueba, si se trata de un
contrato unilateral, el art. 1326 del Código Civil exige la formalidad del
“visto bueno” [“bon pour”]27. Si se trata de un contrato sinalagmático,
el art. 1325 del C. C. exige la redacción del contrato en tantos originales
como contratantes haya. En efecto, el original siempre se entrega al acreedor
que debe presentar la prueba de su crédito; puesto que todas las partes
son acreedoras, debe haber tantos originales como partes28. (Cfr. Civ. Ia,
19 de abril de 1988, en J.C.P., 1988, IV, pág. 220 a propósito de un proble
ma de calificación del contrato para determinar si el art. 1326 del C. C.
era aplicable, por tratarse de un contrato de préstamo que había creado
obligaciones a cargo de las dos partes).
199. Sanciones por la inejecución de las obligaciones contractuales. En
cuanto a las sanciones por la inejecución de su obligación por parte del
deudor, si se trata de un contrato unilateral, se aplica el derecho común
que es válido para todos los contratos, es decir, ya sea la ejecución forzosa
si es posible, o ya sea la ejecución por el equivalente, esto es, la aplicación
de la responsabilidad contractual del deudor. Pero si se trata de un contrato
sinalagmático, como cada acreedor es al mismo tiempo deudor, se pueden
contemplar sanciones particulares que encontraremos al estudiar la inejecu
ción del contrato. Se trata de la exceptio non adimpleti contractus29 y
de la resolución30. Igualmente, en caso de inejecución no imputable a uno de
27 Por embarazosa que pueda ser esta formalidad, que no se exige sino a título de
prueba y no a título de condición de validez del contrato, de donde se infiere que, en el
caso que esto se admita, la prueba podrá ser suministrada por cualquier medio (véase Introduc-
tion á l’étude du droit privé, núm. 567), ella se justifica por el hecho de que permite reducir
toda dificultad en cuanto al monto de lo que se debe, no solo en interés del acreedor, que
puede atenerse a la firma no controvertida del deudor, sino también en interés del deudor
mismo, quien en virtud de la fórmula manuscrita, sabe exactamente a qué se compromete.
Por lo demás, dicha formalidad no se concibe sino para la obligación de pagar una suma
de dinero o para la de entregar cierta cantidad de cosas de género. No ocurre lo mismo
en lo que se refiere a una prestación de servicios. Sin embargo, en este último caso será
difícil probar por escrito el compromiso del deudor, si el documento en que consta la conclu
sión del contrato no lleva su firma.
28 La formalidad del “visto bueno” no se impone, dado que las obligaciones de cada
una de las partes están precisadas en cada original, lo que constituye una garantía suficiente
(cf. Com., 3 de marzo de 1987, en J.C.P., 1987, iv, 160). De todas maneras, el documento
con firma, como el documento auténtico, recibe la aprobación de las partes por la colocación
de sus firmas en el documento en que se hace constar la celebración del contrato.
29 Llamada también excepción de inejecución. Se trata del derecho reconocido a una
parte en el contrato sinalagmático de no ejecutar su obligación, si la otra parte no ejecuta
la que le corresponde. Véase infra, núm$. 472 y 697 y ss.
30 La resolución es la extinción del contrato decidida, en principio judicialmente, a
petición de una de las partes en un contrato sinalagmático, en virtud de la inejecución de
sus obligaciones por la otra parte. Véase infra, núms. 472, 473, 701 y ss.
los deudores, el problema de la teoría de los riesgos es propio de los contratos

sinalagmáticos31, pues no se encuentra en los demás contratos unilaterales.
B) El problema de los contratos sinalagmáticos imperfectos
200. Planteamiento del problema. Para comprender el problema plan
teado por la noción de contrato sinalagmático imperfecto, hay que suponer
la existencia de un contrato unilateral, como el mandato gratuito o el depósi
to, por ejemplo, que son, como lo sabemos, contratos de servicios gratuitos32.
En estos contratos, una sola parte está obligada con la otra; por ejemplo,
el mandatario es el único obligado para con el mandante: se trata de la
obligación de proseguir el negocio del cual se ha encargado hasta su término
y sin contraprestación; el depositario es el único obligado para con el deposi
tante: se trata de la obligación de restituir la cosa depositada en buen estado,
y mientras el depositante no adquiere ninguna obligación para con el depositario.
Ahora bien, para realizar las gestiones de que se ha encargado, es posible
que el mandatario deba hacer el anticipo de ciertos gastos, que efectúe algu
nos desembolsos; o también es posible que para conservar la cosa en buen
estado el depositario se vea en la necesidad de efectuar ciertos desembolsos.
Es evidente que el mandatario y el depositario tienen el derecho de recuperar
esos gastos, esos desembolsos, reclamándoselos al mandante o al depositante.
Por consiguiente, en el curso de la ejecución de un contrato unilateral, que
no obliga sino a una sola de las partes, a un solo contratante, es posible
que el deudor se convierta a su vez en acreedor de la otra parte para con
la cual está obligado. De ello se deduce que, como en el contrato sinalagmáti
co, vamos a estar en presencia de obligaciones recíprocas. Más precisamente,
unas nacen por la voluntad de las partes en el momento de la celebración
del contrato; tal es el caso de las obligaciones del mandatario y del deposita
rio. Las otras nacen por fuera de la voluntad de las partes, durante la ejecu
ción del contrato; tal es el caso de las obligaciones del mandante y del
depositante de reembolsar los gastos hechos por el mandatario o el depositario.
El problema que se plantea consiste en saber si el mandatario, por
ejemplo, puede negarse a dar cuenta de su misión al mandante mientras
no sea indemnizado por este; o también si el depositario puede negarse
a restituir la cosa depositada mientras no sea indemnizado por el depositante.
En otras palabras, se trata de saber si el mandatario y el depositario pueden
invocar la exceptio non adimpleti contractas, que es propia de los contratos
sinalagmáticos. La exceptio non adimpleti contractos es un medio de que
dispone un acreedor en virtud de un contrato sinalagmático para obligar
a su deudor a cumplir su prestación: el acreedor, que es al mismo tiempo
deudor, tendrá la posibilidad de no ejecutar su obligación mientras el otro
contratante no ejecute la suya. Del mismo modo, se trata de saber si la
resolución del contrato puede ser declarada, a solicitud del mandatario
-■
31 Acerca de la teoría de los riesgos, véase infra, núms. 472, 473 y 734 y ss.

o del depositario, en caso de que el mandante o el depositante no cumplan

su obligación, aunque es evidente que ella no presenta aquí el mismo interés
de la exceptio non adimpleti contractus.
201. Cambio de naturaleza del contrato durante su ejecución: obstáculo
para esta solución. Admitir la aplicación de la exceptio non adimpleti contractus
en un contrato de servicios gratuitos, como el mandato o el depósito no remune
rados, supone que el contrato cambió de naturaleza en el curso de su ejecución,
esto es, que de contrato unilateral que era al principio, se convirtió en contrato
sinalagmático. Sin embargo, hay una objeción a la aplicación de la exceptio
non adimpleti contractus, objeción que consiste en que si la exceptio non adim
pleti contractus y también la resolución pueden aplicarse en un contrato sinalag
mático, es porque ellas están conforme a las voluntades de los contratantes.
En efecto, una de las partes en un contrato sinalagmático no acepta comprome
terse con la otra sino en la medida en que la otra parte acepte también compro
meterse con la primera y cumpla su obligación. Como lo veremos más adelante,
es la noción de causa de la obligación la que justifica la exceptio non adimpleti
contractus y la resolución. En una palabra, esas sanciones se justifican por
la interdependencia de las obligaciones engendradas por el contrato sinalagmáti
co y los contratantes quieren desde el principio esta interdependencia. En efecto,
la idea misma de interdependencia descansa en la motivación de la voluntad.
En los ejemplos que acabamos de presentar, el del mandato gratuito y el
del depósito gratuito, la obligación del mandante o del depositante de indemni
zar al mandatario o al depositario por los gastos o los desembolsos efectuados,
no la aceptan los contratantes. No hay interdependencia, puesto que esta obliga
ción nace durante la ejecución del contrato y ello en razón de un acontecimiento
independiente de las voluntades de las partes contratantes. Por consiguiente,
no será posible admitir la exceptio non adimpleti contractus en los ejemplos
que acabamos de mencionar.
Para muchos autores, en efecto, no es concebible que un contrato cambie
de naturaleza durante su ejecución. Sin duda, estos autores deducen de ello
que es imposible admitir la resolución o la exceptio non adimpleti contractus
en beneficio de aquel que se convirtió en acreedor en el curso de la ejecución
del contrato, pero es evidente que ellos no llegan hasta negar la existencia
de un derecho de crédito de este tipo. Este sí existe, pero no se origina
en el contrato, que sigue siendo unilateral, conforme a las voluntades origina
les de las partes. Desde luego, son solo las sanciones propias de la inejecución
de una obligación derivada de un contrato sinalagmático, las que no se
aplican. El que se ha convertido en acreedor durante el curso de la ejecución
del contrato, no podrá invocar sino las sanciones de derecho común, tales
como la acción de ejecución o la ejecución por equivalente, esta última
facilitada, puesto que se trata de la obligación del pago de una suma de
dinero (reembolso de los gastos hechos por el mandatario o el deposita
rio)33. A lo sumo, se admitirá que el mandatario o el depositario podrá
33 El origen extracontractual del crédito de reembolso de los gastos mencionados, se
encuentra en un hecho jurídico, esto es, en una gestión de negocios ajenos o, eventualmente,
ejercer un derecho de retención sobre la cosa que fue confiada por el mandan
te o por el depositante, aunque este derecho nunca debe confundirse con
la exceptio non adimpleti contractus34.
202. Integración de obligaciones eventuales en el contrato. No hay duda
de que las obligaciones que nacen durante la ejecución del contrato están
unidas por un vínculo de reciprocidad con las obligaciones principales que
fueron creadas originariamente por el acuerdo de voluntades. Es evidente
que el hecho de que el mandatario debe cumplir su misión, lo obliga a
incurrir en gastos que benefician al mandante y que este debe pagarlos.
Hay pues, un vínculo evidente entre la obligación principal del mandatario
y la obligación eventual del mandante en cuanto al pago de los gastos hechos
en su beneficio. Basándose en este vínculo de reciprocidad, algunos autores
creen que en ello hay un elemento suficiente para hacer intervenir la exceptio
non adimpleticontractus, tanto en beneficio del mandatario como en benefi
cio del depositario. Sin embargo, reciprocidad no es interdependencia. Mien
tras la reciprocidad supone que una obligación a cargo de un contratante
es la contraprestación de una obligación a cargo del otro, la interdependencia
exige que una obligación a cargo de una parte no pueda nacer sin una obliga
ción a cargo de la otra, y es esto lo que se ha querido en el momento
de la celebración del contrato. En otras palabras, mientras que la reciproci
dad puede nacer durante la ejecución del contrato, la interdependencia solo
puede nacer en el momento del intercambio de los consentimientos, en el
momento de la celebración del contrato. Ahora bien, si la interdependencia
justifica las sanciones propias de los contratos sinalagmáticos, no las pode
mos admitir fundándonos en la simple reciprocidad.
Sin embargo, no es seguro que se pueda negar la interdependencia entre
la obligación principal del mandatario y del depositario y la obligación eventual
del mandante o del depositante de indemnizar a su cocontratante. Aparente
mente, solo se compromete el primero con exclusión del segundo, lo cual
no va en favor de la interdependencia. Empero, no es deformar el alcance del
en un enriquecimiento sin causa. Y al efectuar los desembolsos para el cumplimiento de

su misión o para conservar la cosa, el mandatario o el depositario gestiona el asunto correspon
diente al mandante o al depositante.
34 El derecho de retención, en virtud del cual una persona puede negarse a restituir
una cosa que ella tiene en su poder, si aquel al cual debe restituirla no cumple para con
ella una obligación, no tiene en particular el mismo campo de aplicación de la exceptio
non adimpleti contractus, ya que dicho campo está restringido a los solos casos en que
una cosa que debe ser restituida. Al contrario, la exceptio non adimpleti contractus tiene
un campo mucho más amplio, pues se refiere a toda obligación y no solo a la que tiene por
I
objeto la restitución de una cosa. Así, si se puede admitir la retención por el mandatario
de los documentos que este tiene en su poder por cuenta del mandante, no es posible justificar
por el derecho de retención la posibilidad que le sería reconocida al mandatario de no dar
cuenta de su misión al mandante. En este caso sería preciso apelar a la exceptio non adimpleti
contractus. Sobre el derecho de retención y la comparación entre este y la exceptio non
adimpleti contractus, véase el tomo sobre Les süretés.
í
consentimiento del mandatario o del depositario el hecho de considerar que

estos se comprometen también, así sea implícitamente, a efectuar los desem
bolsos necesarios para el cumplimiento de su misión o para la conservación de
la cosa, habida cuenta de que no tiene la intención de empobrecerse en
beneficio del mandante o del depositante. Ellos aceptan prestar un servicio,
pero no aceptan empobrecerse en beneficio de otro, salvo prueba contraria
de esa intención liberal, a cargo de su cocontratante. Desde luego, el mandan
te o el depositante pueden e inclusive deben contemplar desde la celebración
del contrato, la eventual obligación de reembolsar al mandatario o al deposi
tario los gastos que haga en beneficio suyo. En ello no hay ninguna suposi
ción. No hay sino una interpretación de las voluntades, conforme a la economía
de un contrato de servicios gratuitos. Por lo mismo, desde la celebración
del contrato se supone que las partes han considerado, junto a la obligación
principal y actual del mandatario o depositario, obligaciones eventuales tanto
a cargo de estos (pagar los gastos necesarios para el cumplimiento del manda
to o para la conservación de la cosa) como del mandante o del depositante
(reembolsar esos gastos).
Ciertamente, estas obligaciones, a diferencia de la obligación principal,
solo son eventuales. Pero esto no impide que se integren al contrato desde
el principio, que formen parte de un todo y que se sirvan mutuamente de
causa, de donde resulta que son interdependientes. Es claro que el mandatario
o el depositario no se comprometerían a prestar un servicio a su cocontratante
si por ello se empobrecieran. Esta consideración, deducida de la naturaleza
misma del contrato de servicios gratuitos, es perentoria. Por el contrario,
sería artificial ver obligaciones extracontractuales en esas obligaciones even
tuales, lo cual tendría como efecto no permitir introducirlas en los vínculos
contractuales de los cuales son elementos esenciales desde su origen.
Si las obligaciones eventuales no se realizan, el contrato evidentemente
será un contrato unilateral y siempre habrá sido un contrato unilateral desde
su celebración hasta el final de su ejecución. Por el contrario, si se realizan
las obligaciones eventuales, como fueron previstas desde el momento de
estipular el contrato, se puede pensar que el contrato se convierte en sinalag
mático y entonces sí cabe aplicar la exceptio non adimpleti contractas en
beneficio del mandatario o del depositario. Sin embargo, como estas obliga
ciones solo nacen durante la ejecución del contrato, se habla de contrato
sinalagmático imperfecto.
Sección II. Clasificación basada en la duración del contrato

203. Contratos de ejecución instantánea y contratos de ejecución sucesiva.
Esta clasificación no está prevista en el Código Civil. Sin embargo, ciertos
textos la suponen35 y de todas maneras, es admitida por la jurisprudencia.
35 Por ejemplo, el art. 1780 del C. C., en lo concerniente a la resolución unilateral

del contrato de trabajo; el art. 1738 del C. C. en lo atinente a la tácita reconducción del
contrato de arrendamiento.
Algunos contratos crean obligaciones cuya ejecución se realiza en un

solo período de tiempo: son los contratos de ejecución instantánea; tal es
el caso, por ejemplo, de la venta al contado. En efecto, en contratos de
este tipo, el vendedor entrega la cosa vendida una vez perfeccionada la venta,
es decir, una vez cerrada, y el comprador paga todo el precio en el mismo
momento. En cambio, otros contratos suponen necesariamente obligaciones
cuya ejecución se escalona en el tiempo: estos son los contratos de ejecución
sucesiva3^: por ejemplo, en el contrato de arrendamiento, si la obligación
del arrendatario se puede ejecutar de una sola vez, porque puede pagar
el alquiler en su totalidad por todo el período del contrato, la obligación
del arrendador no se puede ejecutar de una sola vez; se trata de la obliga
ción de hacer disfrutar al arrendatario durante cierto tiempo: es decir, que la
duración es inherente a la ejecución de la obligación del arrendador. Igual
mente, en el contrato de trabajo, se puede pensar que la obligación del
empleador de pagar un salario al empleado podría ser ejecutada de una
sola vez, pero es imposible admitir que ocurra lo mismo con la obligación
del empleado para con el empleador; en efecto, esta obligación consiste
para el empleado en cumplir una tarea determinada en provecho del emplea
dor y, aquí también es evidente, que el cumplimiento de dicha tarea solo
puede realizarse en función de cierta duración.
204. La duración: elemento esencial del contrato o bien modalidad del
contrato. Pero si todos los contratos que suponen la duración son contratos
de ejecución sucesiva, hay contratos de ejecución sucesiva en los cuales la
duración es un elemento esencial del contrato, y ella es inherente a la naturale
za misma del contrato; tal es el caso del contrato de arrendamiento, para
la obligación del arrendador de procurar el goce del inmueble alquilado,
o el contrato de trabajo, para la obligación del empleado. Pero hay contratos
que se pueden considerar como falsos contratos de ejecución sucesiva, por
cuanto la duración no es un elemento esencial del contrato, sino que, por el
contrario, aparece como una modalidad accesoria. Es este el caso, por
ejemplo, de la venta a plazos37; pues en este tipo de venta son los contratan
tes los que deciden escalonar la obligación del comprador durante cierto
tiempo, pero es evidente que ese escalonamiento no forma parte de la natura
leza misma del contrato de venta.
36 A veces se designan con el nombre de contratos sucesivos. La expresión no es jurídica

mente correcta, no solo porque no llama la atención sobre el hecho de que es la ejecución
y no la formación del contrato lo que supone la duración, sino también porque, propiamente
hablando, contratos sucesivos son contratos que se suceden los unos a los otros.
37 La venta a crédito se opone a la venta al contado, a causa de que la obligación
del comprador consistente en el pago del precio está sometida a un término, es decir, que
el comprador no está obligado a pagar el precio desde el momento en que la venta se ha
perfeccionado. La fijación del vencimiento del término depende de la voluntad de las partes
en el contrato. En la venta a crédito stricto sensu, el precio puede ser pagado de una sola
vez al vencimiento del término. La venta a plazos es una variedad de la venta a crédito,
en la cual los pagos del precio se escalonan en el tiempo. Por ejemplo, un precio de 12.000
francos es pagadero en un año a razón de 1.000 francos mensuales, más los intereses.
205. Interés de la distinción entre los contratos de ejecución instantánea

y los contratos en los cuales la duración es inherente a la ejecución de una
obligación: nulidad o resolución del contrato. El interés por la distinción
entre los contratos de ejecución sucesiva, al menos los verdaderos contratos
de ejecución sucesiva, y los contratos de ejecución instantánea, es un interés
que obedece esencialmente a la imposibilidad de admitir la desaparición
retroactiva del contrato en la hipótesis de la nulidad o de la resolución
por inejecución de sus obligaciones por parte de uno de los contratantes.
Si se trata de un contrato de ejecución instantánea o de un falso contrato
de ejecución sucesiva, la nulidad y la resolución del contrato pueden operar
retroactivamente, conforme al derecho común, y se podrá proceder a las
restituciones recíprocas38. En efecto, como más adelante veremos, lo propio
de la nulidad o de la resolución es tener efecto retroactivo, esto es, hacer
desaparecer el contrato, de suerte que se pueda pensar que nunca ha habido
contrato. Por el contrario, si se trata de un verdadero contrato de ejecución
sucesiva, es decir, de un contrato en el cual la duración es un elemento
esencial, no se puede hacer desaparecer la ejecución de ciertas obligaciones;
por ejemplo, en el contrato de arrendamiento, no se puede borrar el hecho
de que el arrendador ha ejecutado su obligación de facilitar el goce del
objeto arrendado, es decir, en otras palabras, que el arrendatario ha disfruta
do del inmueble cierto tiempo, aun cuando el contrato se haya anulado
o resuelto. De la misma manera, en un contrato de trabajo, no se puede
hacer desaparecer el hecho de que el empleado ha ejecutado su tarea. En
principio, no es posible en un verdadero contrato de ejecución sucesiva,
admitir la retroactividad de la resolución o de la nulidad. Y esta es la razón
por la cual especialmente cuando se trata de una resolución del contrato
a causa de la inejecución de las obligaciones por parte de un contratante,
los autores se inclinan de buen grado a hablar de resiliación antes que de
resolución, indicando con esto que el contrato desapareció para el futuro
y no para el pasado. En efecto, la retroactividad es una ficción y esta ficción
no se puede aceptar sino a partir del momento en que ella no venga a chocar
con una realidad en sentido contrario que no es posible borrar39.
38 Por ejemplo, en la venta al contado, el comprador restituirá la oosa al vendedor,

quien está obligado a la restitución del precio al comprador. Ocurrirá lo mismo en la venta
a plazos, en la cual nada se opone a esa restitución recíproca, que extingue el contrato.
39 El contrato de sociedad es indiscutiblemente un verdadero contrato de ejecución su
cesiva, ya que la duración es inherente a la ejecución del contrato, esto es, al funcionamiento
de la sociedad. Aun cuando la ley haya admitido una prescripción de la acción de nulidad
más breve que la del derecho común (C. C., art. 1844-14), no es concebible hacer retrotraer
la desaparición de una persona moral o aun simplemente considerar que la sociedad nunca
ha podido funcionar. También es perfectamente comprensible que el art. 1844-15 del C.
C. afirme que “cuandose pronuncia la nulidad de la sociedad, ello pone fin, sin retroactividad,
a la ejecución del contrato”. De la misma manera, en caso de inejecución de sus obligaciones
por un asociado, la resolución del contrato de sociedad implica la disolución de la sociedad
(cf. C. C., art. 1844-7-5), esto es, que esa disolución no actúa retroactivamente.
206. Otros intereses. Erosión monetaria y tácita reconducción. La im

posibilidad por principio de admitir la retroactividad de la nulidad o de la
resolución es propia de los contratos de ejecución sucesiva en los cuales
la duración es inherente al contrato. Ahora bien, desde otros puntos de
vista, los contratos de ejecución sucesiva en los cuales la duración es solo
una modalidad acordada por las partes, pueden obedecer al mismo régimen
jurídico que tienen los verdaderos contratos de ejecución sucesiva, el cual
no es idéntico al de los contratos de ejecución instantánea. Más precisamente,
la duración en la ejecución de las obligaciones de los contratantes plantea
problemas que no se encuentran cuando las obligaciones se ejecutan instantá
neamente.
Por ejemplo, las dificultades que surgen con la erosión monetaria y
los medios de suprimir o de atenuar sus efectos, son características de los
contratos cuya ejecución se escalona en el tiempo, sean verdaderos o fal
sos contratos de ejecución sucesiva.
Del mismo modo, cuando se ha celebrado un contrato por una duración
determinada, surge el problema de saber si se puede renovar para un nuevo
período y cómo se puede hacerlo. En ciertos casos, el legislador civil4*) acep
ta una renovación automática por tácita reconducción41, mientras que, en
otros casos, la ley excluye toda tácita reconducción42. La tácita reconduc
ción de un contrato de duración determinada43 descansa en la voluntad
de las partes en el contrato, en razón de que, al llegar este a su término,
40 La renovación del contrato de trabajo se caracteriza por un particularismo que es

extraño a las preocupaciones del derecho civil.
41 Tal es el principio que resulta de los arts. 1738 y 1759 del C. C., en lo que concierne
al contrato de arrendamiento. El derecho a la renovación del contrato lo consagra el art.
7 de la ley del 22 de junio de 1982, artículo del cual se infiere que no solamente el arrendador
no puede rechazar la renovación sino por razones especiales (art. 7, último párrafo), sino
también que la fijación del precio del arrendamiento renovado obedece, a falta de acuerdo
entre las partes, el cual no es necesariamente anterior a la renovación, a la voluntad del
arrendador, dentro del límite que a este le permite la ley (art. 7, párrafo 2). Pero no se
debe confundir derecho a la renovación con tácita reconducción (véase infra, nota 44).
42 Esto ocurre en lo concerniente al contrato de sociedad, pues del art. 1844-7 del C.
C. se infiere que la sociedad termina “por la expiración del plazo para el cual fue constituida”,
ya que la prórroga supone una manifestación expresa de la voluntad de los asociados (C. 8
I
C., art. 1844-5). Y en loque se refiere a las convenciones relativas al ejercido de los derechos
indivisos, del art. 1873-3, del C. C., se deduce que, del mismo modo que para las sociedades,
la renovación de la convención concluida por una duración determinada supone una manifes
tación expresa de voluntad de los comuneros (art. 1873-3, párrafo 1). Sin embargo, en este
caso puede haber tácita reconducción, si ella ha sido estipulada de manera expresa en la
convención (art. 1873-3, párrafo 3). En otro términos, el simple hecho de no pedir la división
a la expiración déla convención no equivale a tácita reconducción y en este caso la indivisión
puramente legal le sucede a la indivisión convencionalmente establecida. Una concepción
de esta índole se justifica cuando se trata de un estado esencialmente provisional, como
la indivisión, ya que el derecho de solicitar la partición es esencial.
43 No hay razón para examinar la tácita reconducción de un contrato de duración inde
terminada, puesto que la institución supone la renovación de un contrato que finaliza con
la llegada de un término.
I
solamente se renueva porque las partes entienden que sea así44. Esta es la
razón por la cual, cuando uno de los contratantes ha manifestado expresa
mente a la otra su voluntad de no renovar el contrato, no podrá44 bis haber
lugar para la tácita reconducción45. El ejercicio del derecho a no renovar
un contrato de duración determinada, no constituye, obviamente, resiliación,
de lo cual resulta que la parte que se niega a la renovación no está obligada
a pagar a la otra una indemnización (cf. Com., 5 de diciembre de 1989,
D. 1990, IR, 2, en J.C.P., 1990, IV, 43, a propósito de un contrato de
mandato). Al fin y al cabo, la tácita reconducción reposa en las voluntades
de las partes, porque una de ellas podría siempre negarse a renovar el contrato
y si no se niega, es porque pretende que ese contrato sea renovado, lo cual
tampoco es desmentido por el comportamiento de la otra parte. En realidad,
la voluntad de renovar se deduce del comportamiento de las partes. Eso
se deduce muy claramente de los arts. 1738 y 1759 del C. C.46 En otros
términos, hay manifestación tácita de voluntad de prorrogar un contrato
que ha llegado a su término, lo cual supone el mantenimiento de las estipula
ciones del contrato expirado, aunque respecto a su duración, las condiciones
pueden ser diferentes47. Desde luego, no hay razón para excluir la tácita
44 El derecho a la renovación del contrato de arrendamiento, previsto por la ley del

22 de junio de 1982 (v. supra, nota 41), no corresponde, pues, a la tácita reconducción,
a diferencia de los arts. 1738 y 1759 del C. C. En efecto, la renovación puede ser impuesta
por el arrendatario al arrendador, en todos los casos en que a este no le es posible invocar
un justo motivo para la no renovación (ley del 22 de junio de 1982, art. 7, último párrafo).
Se trata, por consiguiente, de un contrato llamado impuesto (v. supra, núms. 129 y 144).
44 bls Cuando el contrato ha llegado a su término, cada una de las partes puede negarse
a la renovación y no tiene que explicar los motivos de su decisión unilateral, siempre que
no abuse de su derecho de poner fin al contrato (cf. Com., 6 de enero de 1987, D. 1987,
IR, 13, a propósito de un contrato de concesión exclusiva, sobre el cual véase infra, nota
57). En efecto, la negativa a renovar un contrato de duración determinada no es sino el
ejercicio de una prerrogativa reconocida en favor de cada una de las partes y el juez no
tiene por qué controlar sus razones, salvo el abuso del derecho de no renovar cuando es
ejercido de manera irregular, esto es, de mala fe o también sin respetar las condiciones
en las cuales este derecho puede estar comprendido en el contrato. Véase infra, núm. 207,
el mismo problema en lo que concierne al ejercido del derecho de resolución unilateral
en los contratos de duración indeterminada.
45 Por ejemplo, cuando le haya sido comunicado un desalojo por el arrendador al
arrendatario (cf. C. C., art. 1739), siempre que no haya un derecho a la renovación reconocido
al arrendatario por la ley (v. supra, nota 44). Corresponde a los jueces de fondo decidir
soberanamente de la existencia de una voluntad de no renovar tácitamente el contrato (cf.
Civ. 3a, 23 de julio de 1986, en Rép. not., 1987, pág. 400, obser. de Aubert).
46 Según el art. 1738 del C. C., el nuevo arrendamiento se admite sobre la base de que
el “arrendatario permanece y es dejado en posesión”, lo que significa un intercambio tácito
de consentimientos entre el arrendatario y el arrendador. De la misma manera el art. 1759
se basa sobre la continuación de su goce por el arrendatario, sin oposición por parte del arrendador.
47 Cf. art. 1759 dd C. C. Pero si las partes han previsto que a falta de denuncia el
contrato de duración determinada, una vez llegado a su término, será renovado por un
nuevo plazo, su voluntad debe ser respetada en cuanto a la duración del contrato renovado
y no puede tratarse de un nuevo contrato de duración indeterminada(cf. Com., 4 noviembre
de 1986, en J.C.P., 1987, iv, 17). AI contrario, si un contrato ha sido denunciado por
reconducción en las hipótesis en que no está prevista por la ley, salvo cuando
esta la prohíbe (cf. C. C., art. 1844-6). En principio, todo contrato de ejecución
sucesiva debe ser susceptible de ser objeto de una tácita reconducción. Sin
embargo, puede ocurrir que una cláusula del contrato prevea su tácita reconduc
ción. Por lo general, una estipulación de estas no es necesaria para que pueda
operar la tácita reconducción, siempre que las partes hayan manifestado, por
un comportamiento, después de la expiración del contrato, su voluntad de
prorrogarlo. Una voluntad tácita es suficiente. Sin embargo, basándose en
el art. L-l 13-15, inciso 2, del Código de Seguros, que exige que el contrato de
seguro diga que la duración de la tácita reconducción no puede ser superior
a un año, la jurisprudencia no admite la tácita reconducción de los contratos
de seguro, sino cuando esta se estipula expresamente45. Debemos observar
que la cláusula de tácita reconducción no atribuye a cada una de las partes
el derecho de exigir a la otra la renovación del contrato, caso en el cual habría
renovación obligatoria por voluntad de las partes y no simplemente tácita
reconducción. Se traía de una tácita reconducción, cuando resulta que cada
una de las partes puede al expirar el contrato, rechazar la prórroga, a condición
de manifestar expresamente su voluntad en este sentido.
207. Contratos de duración determinada y contratos de duración inde
terminada. La distinción entre contratos de duración determinada y con
tratos de duración indeterminada evidentemente es propia de los contra
tos de ejecución sucesiva, tanto de aquellos cuya duración es un elemento
esencial del contrato como de aquellos en los cuales la duración solo es
una modalidad, que no participa de la naturaleza del contrato.
Esta distinción es fundamental en la medida en que condiciona el dere
cho de resiliación unilateral. Mientras que este derecho se admite en beneficio
de cada contratante, en un contrato de duración indeterminada, en virtud de
que el compromiso perpetuo constituiría, a pesar de la voluntad sobre la
cual se basa, una enajenación de la libertad de los sujetos de derecho, no
hay razón para admitir, en principio, ese derecho de resiliación en los contra
tos de duración determinada (cf. Versalles, 14 de septiembre de 1989, D.
1989, IR, 287, sentencia de acuerdo con la cual cuando el contrato es de
duración determinada, las partes están obligadas a la ejecución hasta la
una de las partes que no quiere que sea prorrogado, esta denuncia pone fin al contrato
y este no podrá reanudar sus efectos por la retractación de la denuncia, si la otra parte
no consiente en ello (cf. Civ. 3a, 29 de abril de 1987, en J.C.P., 1987, iv, 221, a propósito
de un desahucio en el arrendamiento).
El contrato renovado por tácita reconducción constituye un contrato nuevo (cf. C. C.,
art. 1738, según el cual se “produce un nuevo arrendamiento’’) y no ya la simple continuación
del contrato originario, lo que, desde luego, no impide que las condiciones del nuevo contrato
sean las mismas que las del anterior (cf. Com., 13 de marzo de 1990, D. 1990, IR, 84, en
J.C.P., 1990, iv, 183, sobre las consecuencias de la falta de prórroga del contrato originario).
-
48 Civ. Ia, 29 de junio de 1964, D. 1965-54, nota de Besson. Sin embargo, un contrato
tácitamente reconducido por un año, puede ser objeto de una nueva reconducción tácita =
y así sucesivamente hasta cuando una de las partes se niegue a la prórroga. I
fecha prevista para su expiración, sin poder alegar una facultad de resiliación)
ya que tales contratos no enajenan totalmente la libertad de las partes49.
Otra cosa ocurre con los contratos de duración determinada, salvo alguna
excepción50; cuando: a) el contrato es intuitu personae, ya que el vínculo
de confianza supone que puede acabarse en cualquier momento, aunque
el contrato se haya concluido para una duración determinada, pues cada
una de las partes tiene el derecho de apreciar unilateralmente la con
fianza que puede dar a la otra51; y b) cuando el contrato se haya cele
brado mucho más en beneficio de un contratante que del otro, lo que justifica
el derecho del primero de ponerle fin unilateralmente, a pesar de haberse
hecho por una duración determinada52.
En otros términos, la facultad de resiliación unilateral es excepcional
en los contratos de duración determinada53, mientras que ella constituye
el derecho común en los contratos de duración determinada. Sin embargo,
de allí no se deduce que se pueda ejercer de cualquier manera. Si el principio
debe ser el de una revocación ad nutum, esto es, sin que haya que alegar
un motivo justo para resiliar, lo cierto es que la jurisprudencia no siempre
49 Aun cuando, en los contratos que pueden ser celebrados por un largo término, la
ley ha llegado a admitir, en ciertas condiciones, un derecho de resiliación o un derecho
de retirarse del contrato. Así, el art. L-l 13-12 del Código de Seguros prevé la facultad,
para el asegurador y el asegurado, de rescindir el contrato de seguro concluido por una
duración determinada. El art. 1869 del C. C. admite que en una sociedad civil, todo asociado
puede retirarse de la sociedad, especialmente por justos motivos, cuya apreciación depende
de la decisión judicial que autoriza el ejercicio de ese derecho.
51 Es el caso esencialmente en el mandato (cf. C. C., arts. 2003, 2004 y 2007). La
solución vale no solo para el mandato de derecho común, sino también para ciertas aplicacio
nes particulares (cf. Civ. 3a, 27 de abril de 1988, en J.C.P., 1988, iv, 228, en lo que se
refiere al delegado de la comunidad de propietarios, ya que su revocación siempre es posible,
aun cuando haya sido nombrado por un período determinado, lo que, de todas maneras,
no prejuzga de su derecho a la obtención de indemnizaciones).
52 Tal es el caso del depósito, que es un contrato concluido esencialmente en interés
del depositante, aun si el depositario es remunerado, lo que explica que el primero puede
exigir la restitución de la cosa antes del término (C. C., art. 1944), cf. Civ. Ia, 28 de
febrero de 1989, D. 1989, IR, 103.
53 Por lo menos cuando la facultad de resiliación no está prevista por una estipulación
del contrato. En efecto, en principio siempre es posible estipular, en un contrato de duración
determinada, un derecho de resiliación en favor de una o de las dos partes. Puede ocurrir
que la ley obligue a prever las condiciones de una resiliación en un contrato de duración
determinada. Tal es el caso en lo que concierne a los contratos de arrendamiento con op
ción de compra inmobiliario (leasing inmobiliario), ya que se admite el derecho del arrendata
rio de resiliar el contrato unilateralmenie y el contrato debe prever, so pena de nulidad,
en qué condiciones será ejercido ese derecho (ley del 2 de julio de 1966, arts. 1-2 y 2,
modificada por una ordenanza del 28 de septiembre de 1967). Se ha admitido, con justo
motivo, que el contrato de arrendamiento con opción de compra (leasing inmobiliario) no
puede prever una facultad de resiliación unilateral en favor de un arrendatario en contrapresta
ción del pago de una indemnización igual al monto de los arrendamientos que quedan por
correr hasta la expiración del contrato, ya que esa obligación anula la facultad de resiliación
(Civ. 3a, 27 de abril de 1988, en 1988, iv, 288, D. 1988, IR, 132).
se ha atenido a este principio y a veces, apoyándose en el modelo del contrato
de trabajo, ha pretendido controlar los motivos de la resiliación para obligar
a quien ha tomado la iniciativa, a indemnizar a su cocontratante por el perjuicio
resultante de esta resiliación en el caso de que esta no se fundamente en una
razón seria. Pero este control es abusivo, porque la prohibición de un compro
miso perpetuo, lo mismo que el reconocimiento del derecho de resiliación unila
teral suponen que esta facultad puede ser ejercida libremente sin dar razones
de ello. En el caso contrario, se eliminaría la facultad de resiliación, aproximan
do exageradamente el régimen del contrato de duración indeterminada al del
contrato de duración determinada. En cambio, lo cierto es que, dejando a
un lado la mala fe54, lo que supone un control judicial de los motivos de
la resiliación para determinar si ha sido ejercido con la intención de perjudicar,
la forma como ha ocurrido la resiliación puede ser fuente de responsabilidad
para quien ha tomado la iniciativa de la ruptura, cuando esta ha ocasionado
un daño para el otro contratante55. No se trata de controlar los motivos de
la resiliación, sino las condiciones en que ocurrió. Esto pasa cuando el derecho
de resiliación fue ejercido con ligereza, es decir, esencialmente de una manera
brusca, intempestiva, colocando al cocontratante ante un hecho cumplido y
sin haber tomado las precauciones que impone la lealtad y la moral de los
negocios. (Cf. Paris, 21 de junio de 1989, D. 1989, IR, 215, a propósito
de un contrato de concesión comercial de duración indeterminada, en el que
el fallo admite que d ejercicio de la facultad de resillar por el concedente
implica el respeto del preaviso que se acostumbra, salvo la consideración de
que la resiliación puede ser inmediata en los casos en que el concesionario
no haya cumplido sus obligaciones). Por lo demás, en este caso solo se trata
de la responsabilidad por ejercicio abusivo de un derecho, sobre lo cual la
jurisprudencia ofrece numerosos ejemplos, en lo concerniente al mandato o
al contrato de concesión56.
208. Determinación de la duración del contrato y distinción de los con
tratos de duración determinada y de los contratos de duración indeterminada.
54 El derecho de rescindir una convención relativa al ejercicio de los derechos indivisos,
concluida por una duración indeterminada, lo proclama el art. 1873-3, inciso 2, del C. C.,
con la condición de que la solicitud de partición no se haga “de mala fe o inoportunamente”.
Por lo menos en lo que concierne a la mala fe, la solución debe ser extendida a la resiliación
de todo contrato de duración indeterminada. Según el art. 1134 del C. C., las convenciones
deben ejecutarse de buena fe, lo que se refiere tanto a los prerrogativas de que dispone un
contratante como a la ejecución de sus obligaciones. Este artículo justifica, por la misma razón
que la teoría del abuso del derecho, la responsabilidad del contratante que ejerza de mala fe
su facultad de resiliación (cf. Com. 14 de noviembre de 1989, D. 1989, IR, pág. 312, a propósito
de una apertura de crédito de ejecución sucesiva y de duración indeterminada).
55 En el caso de que un comunero provoque la partición, contra la opinión de los
demás comuneros, obrando ‘‘de mala fe oinoportunamente”, la sanción noes la responsabili
dad del comunero culpable, sino la negativa de la partición. La solución se explica dado
que, si los comuneros no están de acuerdo en proceder a una partición amistosa, habrá
para este caso una partición judicial, lo que le permite al juez negarla.
56 El contrato de concesión, que puede ser de duración determinada o indeterminada, ■
es una convención en virtud de la cual el que otorga la concesión asegura la distribución —
de sus productos por medio de un concesionario, al cual eventualmente puede reconocérsele
la exclusividad de la distribución en un territorio determinado.
=
En virtud de la facultad de resiliación unilateral reconocida en provecho de

cada contratante, el contrato de duración indeterminada nunca podrá parecer
como si diere lugar a un compromiso perpetuo que estaría prohibido. El com
promiso perpetuo solo es posible en estos dos casos: a) cuando las partes
se hayan obligado sin determinación de duración y estipulando expresamente
que ninguna podrá ejercer una facultad de resiliación; y b) cuando el contrato
se haya estipulado por una duración tal que deba aparecer como perpetua,
ya que la apreciación del carácter perpetuo no es uniforme para todos los
contratos57. Estos contratos deben aparecer como nulos (cf. Paris, 23 de fe
brero de 1987, D. 1987, IR, 58, a propósito de un contrato de arrendamiento
de una instalación telefónica, cuya nulidad fue pronunciada en razón de que
el arrendatario estaba obligado indefinidamente sin poder poner fin al contrato,
siendo rechazado el recurso contra este fallo por Com., 3 de enero de 1989,
en J.C.P., 1989, IV, 79 y Rev. Trim. Dr. Civ., 1989, pág. 534 con obser.
de Mestre), salvo que se les considere eventualmente como contratos de dura
ción indeterminada y por consiguiente, susceptibles de ser objeto de una resilia
ción unilateral; solución esta última que parece preferible en aquellos casos
en que las partes no hayan previsto duración y solamente hayan descartado
la facultad de resiliación, lo que es contrario al respeto de la libertad de los
sujetos de derecho58.
Sin embargo, la distinción entre contratos de duración determinada y
contratos de duración indeterminada no supone que solo deban entrar en la
57 Asi, en lo que concierne al arrendamiento, respecto del cual el art. 1709 del C. C.
aclara que se concluye por “cierto tiempo”, el carácter perpetuo aparece a partir de los
99 años, lo que constituye el máximo autorizado por la ley para los arrendamientos de
larga duración. En lo que atañe al contrato de trabajo, los artículos 1780, párrafo 1, del
C. C. y L-121-4 del Código de Trabajo aclaran que uno “no puede comprometer sus servicios
sino por un tiempo determinado”, de lo cual se infiere que un contrato concluido por la
vida del asalariado o del empleador sería perpetuo.
58 En las hipótesis en que la facultad de resiliación no es conforme con la estructura del
contrato, es evidente que las partes no estipularán que esa facultad queda excluida. Sin embargo,
esto no debe impedir que se admita un compromiso perpetuo cuando no está limitado en el
tiempo, con la condición no obstante de que este compromiso no origine una obligación real
que tenga la naturaleza de una servidumbre. En efecto, la servidumbre tiene vocación perpetua
(v. Les biens, núms. 812, 816 y 827). Así, debemos aprobar la doctrina de la Corte de Casación
(Civ. 3er., 18 de marzo de 1987, en J.C.P., 1987, iv, 185) al haber anulado por constituir
un compromiso perpetuo la cláusula de un contrato de venta de un terreno para la construcción,
cláusula por la cual se ponía a cargo del comprador y de sus derechohabientes la obligación
personal, no limitada en el tiempo, de no ejercer en el inmueble, una vez construido, una
actividad comercial que compitiera con la del vendedor. De una manera general, la cláusula
de no competencia no es válida sino cuando es limitada en el tiempo (cf. Com., 19 de ma
yo de 1987, en J.C.P., iv, 252). Sin embargo, aun si no fuera limitada en el tiempo, se
debe admitir que es válida si es limitada en el espacio (cf. Civ. Ia, 25 de mayo de 1987,
en J.C.P., 1987, iv, 261). En efecto, el deudor de la obligación de no-competencia no enajena
su libertad perpetuamente cuando solo hay una limitación en el espacio, puesto que podrá
reinstalarse en un lugar distinto del territorio que le es prohibido por la cláusula (cf. también
Com. 15 de julio de 1987, D. 1987, IR, 182, en J.C.P., 1987, iv, 332, fallo según el cual
la restricción no limitada en el tiempo de una actividad comercial es lícita, si ella es limitada
a un lugar determinado. Con todo esto, dicho fallo funda también su solución en el art. 686
del C. C., relativa a las servidumbres por el hecho del hombre. Si hay servidumbre es inútil
referirse también a la limitación en el espacio de la restricción, porque esta no atañe sino a
los compromisos personales que no engendran obligación real).
primera categoría los contratos cuya expiración sea objeto de una fecha determi
nada. En efecto, el plazo en cuanto a expiración del contrato, al igual que
el plazo que suspende la ejecución de una obligación59, puede ser cierto o
incierto. Sin duda, comúnmente se admite que el plazo, a diferencia de la
condición, consiste siempre en un acontecimiento cuya realización es cierta,
en el sentido de que esta se producirá indefectiblemente. Sin embargo, mientras
que en ciertos casos la fecha de la llegada del plazo se conoce de antemano
(por ejemplo, un contrato de arrendamiento se hace para un período de diez
años, día por día), en otros casos la fecha del cumplimiento del plazo no
se puede determinar de antemano (por ejemplo, la muerte de una persona).
En el primer caso, se considera que el plazo es cierto, mientras que en el
segundo, se considera que es incierto, lo cual no impide que de todas maneras
su realización sea cierta. Ahora bien, un contrato concluido por una duración
que depende de la llegada de un plazo incierto, no es, sin embargo, un contrato
de duración indeterminada, ya que, salvo excepción60, continúa siendo un con
trato de duración determinada. Tal es el caso en lo relativo al contrato de
renta vitalicia: un contrato de esta naturaleza es un contrato de duración deter
minada que excluye cualquier facultad de resiliadón unilateral por parte del
deudor de la renta vitalicia o pensionario.
Sección III. Clasificación basada en el objeto del contrato

209. Creación de un vínculo de obligación y constitución o trasferencia
de un derecho o de una obligación. El objeto de un contrato es crear un
vínculo de obligación entre un acreedor y un deudor. Tal es al menos la opinión
admitida comúnmente y es cierto que la inmensa mayoría de los contratos
corresponde a este objeto. Sin embargo, también hay contratos cuyo objeto
es trasferir un derecho o una obligación del patrimonio de una de las partes
al de la otra. Puede tratarse aun de contratos cuyo objeto es el de crear un
derecho real en provecho de una délas partes, quedando la otra comprometida,
como contraprestación, por una obligación real. En ciertos casos el efecto
creador de un vínculo obligacional del contrato se superpone al efecto constituti
vo del derecho real o bien al efecto traslativo del derecho real o personal o
bien de la obligación real o personal. Pero, en otros casos, puede simplemente I
haber efecto constitutivo de derecho real sin efecto creador de un vínculo
personal de obligación entre las partes del contrato.
59 Sobre el plazo, véase tomo 4.

60 Por ejemplo, en el contrato de trabajo, si la llegada del término puede situarse en
una duración tal que comprometería al asalariado por toda su vida. En el caso en que
el término sea cierto, si la duración prevista es muy larga, es posible considerar el compromiso i
como perpetuo (cf. Civ. Ia, 31 de enero de 1989, en J.C.P., 1989, II, 21294, con nota
de Barbieri, a propósito de la estipulación de los estatutos de una sociedad de capital
variable que prohibían a sus socios retirarse durante cincuenta años, lo que “constituye
un tiempo superior al promedio de vida profesional’’, según el fallo).
7. Larroumct, T. 1
§ 1. Contratos constitutivos de derechos reales

O DE OBLIGACIONES REALES
210. Contratos que no suponen obligatoriamente un vínculo de obligación

personal. Los contratos constitutivos de un derecho real o de una obligación real
no crean un vínculo de obligación personal entre los contratantes, esto es,
un vínculo entre un acreedor y un deudor, distinto del que resulta del derecho
real sobre la cosa ajena62. Así, en la hipoteca, que perfectamente puede resul
tar de un contrato celebrado entre el que constituye la hipoteca y el acreedor
hipotecario63, no existe sino la creación de un derecho real sobre el inmueble
de otro, con exclusión de todo vínculo de obligación personal entre los contra
tantes. Asimismo, es perfectamente posible constituir un usufructo o una servi
dumbre por contrato64 sin superponer un vínculo de obligación personal entre
el usufructuario y el nudo propietario o entre el propietario del fundo dominante
y el del fundo sirviente al vínculo que resulta entre estas personas en virtud
de la creación del derecho real sobre la cosa ajena. Sin embargo, puede
ocurrir que esto no siempre sea así, y que, junto al derecho real y a su
contrapartida, es decir, la obligación real, es perfectamente posible hacer
pesar, sobre una de las partes del contrato constitutivo de usufructo o
de servidumbre, obligaciones personales que este acepte asumir y de las
cuales la otra parte contratante es acreedora. De esta manera, la constitución
de un usufructo puede formar parte de una operación compleja a título oneroso,
o a título gratuito, tanto cuando se trata de una constitución directa del usufruc
to, como cuando se trata de una enajenación con reserva de usufructo65,
puesto que la constitución del derecho real no es independiente de la creación
de un vínculo de obligación personal entre los contratantes. De igual manera,
es frecuente que el contrato constitutivo de una servidumbre prevea una contra
prestación a cargo del beneficiario de esa servidumbre66, contraprestación que
bien puede consistir en una obligación personal, sea que se trate de una indemni
zación o de cualquier otra obligación no pecuniaria67.
211. Contratos que suponen un vínculo de obligación personal. Algunos
contratos constitutivos de un derecho real suponen obligatoriamente la crea
ción de un vínculo de obligación personal entre los contratantes. Tal es
el caso de los contratos de arrendamiento que confieren al arrendatario
62 Acerca déla distinción entre obligación personal y obligación real, inherente al dere
cho real sobre la cosa ajena, véase supra, núms. 32 y ss.
63 Se habla, en este caso de hipoteca convencional.
64 Véanse Les biens, núms. 491 y ss. para el usufructo, y los núms. 852 y 853, en
cuanto a la servidumbre.
65 Véanse Les biens, núms. 492 y 493.
66 Véanse Les biens, núm. 890.
67 La Corte de Casación ha llegado hasta admitir que debía ser considerado como un
contrato sinalagmático la convención en virtud de la cual el beneficiario de una servidumbre
de paso se compromete, en virtud del acto constitutivo de la servidumbre, a conceder un
arrendamiento al propietario del fundo sirviente (Civ. 3a, 8 de mayo de 1974, D. 1975,
pág. 305, con nota crítica de Larroumet).
un derecho real sobre el inmueble arrendado68. El hecho de que el arrenda

tario sea titular de un derecho real no modifica la estructura del vínculo
de obligación personal que existe entre el arrendador y el arrendatario, en
relación con lo que es dicho vínculo en un arrendamiento de derecho común.
Se trata inclusive de un vínculo sinalagmático, ya que cada uno de los contra
tantes está obligado con el otro en cierto número de obligaciones.
Si el contrato de prenda tiene por objeto conferir al acreedor con garantía
de prenda un derecho real sobre el mueble que se le ha entregado para
garantizar el pago de su crédito, dicho contrato hace pesar sobre el acreedor
con garantía de prenda obligaciones personales y especialmente la de conservar
la cosa en buen estado y restituirla cuando haya obtenido lo que se le deba69.
Aunque, tratándose de un contrato real, las obligaciones solamente recaigan
sobre el acreedor prendario, de donde se deduce que el contrato es unilateral,
ello no impide que durante la ejecución del contrato, puedan nacer obligaciones
a cargo del constituyente de la prenda, en caso de que se hayan adelantado
gastos para la conservación de la cosa por parte del acreedor prendario, los
cuales debe reembolsar el que constituye la prenda (cf. C. C., art. 2080 inciso
2). Se trata entonces de un contrato sinalagmático imperfecto70.
212. Oponibilidad de la constitución del derecho real. Al mismo tiempo
que crea un vínculo de obligación personal entre las partes, un contrato
constituye también un derecho real sobre la cosa de otro, la oponibilidad del
contrato, por lo menos en lo relativo a su efecto constitutivo de derecho real,
se rige por el sistema que gobierna la oponibilidad a terceros de los actos
constitutivos o traslativos de derechos reales y de obligaciones reales. Si se
trata de un derecho real inmobiliario, conviene proceder al lleno de las formali
dades del registro inmobiliario71. Si el contrato tiene por objeto la constitución
de un derecho real mobiliario, este no es oponible a terceros sino a condi
ción de que el titular del derecho de usufructo o de prenda haya sido puesto en
posesión real del mueble. En efecto, solamente con esta condición el usufructua
rio o el acreedor prendario podrá invocar el art. 2279 del C. C., ya que este
texto condiciona la oponibilidad a terceros de los derechos reales mobiliarios72.
§ 2. Contratos traslativos de derechos o de obligaciones
213. Dos variedades. Pueden existir dos clases de contratos traslativos
de derechos o de obligaciones. En primer lugar, puede tratarse de contratos
que tengan por objeto trasferir derechos reales73. En segundo lugar, puede
68 Véanse Les biens, núms. 776 y ss.

69 Sobre el contrato de prenda, véase el volumen que trata el tema de Las garantías.
70 En cuanto al contrato sinalagmático imperfecto, véase supra, núms. 200 y ss.
71 Véanse Les biens, núm. 43 y el volumen sobre la Publicité fonciére (Registro inmobi
liario').
72 Véanse Les biens, núms. 44, 45 y 913 y ss.
73 La trasmisión de las obligaciones reales nunca es independiente de la de los derechos
reales, por cuanto la obligación real siempre está vinculada a la existencia de un derecho
real sobre la cosa ajena, sea que ella pese sobre el propietario, sea que pese sobre el titular
del derecho sobre la cosa ajena, y, por consiguiente, siempre se trasmite al mismo tiempo
que el derecho. Véase supra, núms. 32 y ss.
i
168 LAS OBLIGACIONES CONTR/XCTUALES
tratarse de contratos que tengan por objeto trasferir derechos personales

u obligaciones personales.
A) Contratos traslativos de derechos reales
214. Trasferencia inmediata y oponibilidad a terceros. La venta, la per
muta y la donación, especialmente, son contratos que pueden tener por
objeto la trasferencia de un derecho real y en particular de un derecho de
propiedad. Sin embargo, estos contratos crean al mismo tiempo un vínculo
de obligación personal entre las partes, y este vínculo es, según el caso,
sinalagmático o unilateral. Dentro del sistema jurídico francés, se sabe que,
a diferencia de lo que se admitía en derecho romano y en el antiguo derecho
francés y de lo que todavía admiten algunos sistemas jurídicos, no hay obliga
ción, en virtud del contrato traslativo, de traspasar la propiedad de un cuerpo
cierto, pues latrasferencia de propiedad es, en principio, un efecto automáti
co del contrato. Cuando los contratos tienen por objeto la trasferencia, del
patrimonio del enajenante al del adquirente, de la propiedad, y más general
mente, de un derecho real, la regla es su trasferencia inmediata74. De esta
norma se deduce que en derecho francés, por principio, no existe la obligación
de trasferir la propiedad de un cuerpo cierto, excepto en los casos en que
la ley o la voluntad de las partes admitan una solución contraria. Solo hay
una obligación de entregar, que es independiente de la trasferencia de la
propiedad, la cual tiene lugar desde el momento de la celebración del contrato
y antes de cualquier entrega de la cosa.
No obstante, una cosa es admitir el principio de la trasferencia inmediata
de la propiedad y otra decidir las condiciones de la oponibilidad a terceros de
la trasferencia de la propiedad que resulta del contrato. Nos encontramos
aquí con el sistema que rige la oponibilidad a terceros de los actos constituti
vos o traslativos de derechos reales, a saber: si se trata de la trasferencia
de un derecho real mueble, la oponibilidad a terceros está sujeta a la
posibilidad que tiene el adquirente de invocar el art. 2279 del C. C., cuyo
art. 1141 solo constituye una aplicación en lo relativo a la trasferencia de
la propiedad75; pero si se trata de la trasferencia de un derecho real inmue
ble, su oponibilidad está condicionada por el respeto de las formalidades
del registro de instrumentos públicos76.
De todas maneras, la eventual inoponibilidad de la trasferencia del dere
cho del enajenante al adquirente, no impide considerar el contrato traslativo
como válido y, por consiguiente, tampoco impide ejecutar las obligaciones
a que ha dado origen.
B) Contratos traslativos de derechos o de obligaciones personales
215. Cesión de crédito, de deuda y de contrato. En primer lugar, debe
mos considerar que hay contratos que trasfieren derechos personales, es
74 Véase supra. núms. 56 y ss. Véanse también Les biens, núms. 36 y ss.
75 Véanse Les biens, núms. 390 y ss.
76 Véanse Les biens, núms. 387 y ss. y el volumen sobre la Publicité fonciére (Registro
inmobiliario).
decir, derechos de crédito; se trata de la cesión de créditos a la cual ya

hemos hecho alusión77. En lo referente a los contratos traslativos de obliga
ciones personales, se trata de la cesión de deudas que, sin duda, no está
prevista por nuestro Código Civil, pero aparece admitida en jurisprudencia,
aunque es discutida por ciertos autores en el sistema jurídico francés78. Por
último, con mucha frecuencia, la cesión de deudas no existirá en el estado
puro, pues hace parte de un conjunto que por lo común constituye a un
mismo tiempo la cesión de una deuda y la cesión de un crédito. Es lo que
se denomina una cesión de contrato sinalagmático79.
Al paso que crean un vínculo de obligación entre el cedente y el cesionario,
dichos contratos tienen por objeto trasferir un derecho o una obligación perso
nal o las dos cosas a la vez del patrimonio de un contratante al del otro.
Ahora bien, la transferencia de un derecho personal o de una obligación plantea
problemas propios que permiten destacar lagran originalidad de estos contratos
en relación con los contratos que tienen simplemente por objeto crear un vícnulo
de obligación entre un acreedor y un deudor. Y esta originalidad no solo
se puede constatar en cuanto a la oponibilidad del contrato a terceros, puesto
que, por ejemplo, el Código Civil, en el art. 1690, exige el cumplimiento de
ciertas formalidades para que la cesión de un crédito sea oponible a terceros;
sino también, en que hay ciertas obligaciones particulares en las relaciones
de las partes, especialmente cuando se trata por ejemplo de una cesión de
créditos, en la cual se debe considerar que el cedente tiene que garantizar
la existencia del crédito, al menos si esta operación debe analizarse como una
venta, es decir, si se realiza a título oneroso.
De todas maneras, la marca de la originalidad de estas operaciones estriba
en el hecho de que se va a transferir un da'echo frente a un tercero (el deudor
cedido en la cesión del crédito) o una obligación en beneficio de un tercero
(el acreedor cedido en la cesión de una deuda o la cesión de contrato). Ahora
bien, estas operaciones deben exceder el marco de las relaciones entre el cedente
y el cesionario, para llegar a alcanzar en sus efectos al deudor cedido o al
acreedor cedido80. Esto no se puede hacer sino en función de cierto mecanis
mo que es bastante complejo, que estudiaremos posteriormente.
Sección IV. Clasificación basada en las condiciones
de formación del contrato
216. Validez y nulidad del contrato. Esta clasificación es de suma impor
I
tancia puesto que condiciona la validez del contrato. En efecto, un contrato
no es válido y por consiguiente no vincula a las partes sino cuando estas
han cumplido con las condiciones exigidas por la ley para la celebración
i
del contrato. En caso de que esto no se hiciere, el contrato es nulo, es
decir, que hay lugar a considerarlo como inexistente y las partes no pueden
77 Véase supra, núms. 29 y ss. y 85. Véase t. 4.

78 Véase supra, núms. 29 y ss. y t. 4.
79 Véase supra, núm. 31 y t. 4. -
80 Véase supra, núm. 85, en lo concerniente a la cesión de crédito.
estar ligadas por ningún vínculo de obligación. En caso de que estas no

se pusieran de acuerdo para admitir la nulidad, corresponde al juez dejar
constancia de la falta de una condición de validez del contrato y, por consi
guiente, pronunciar su nulidad. Si algunas condiciones de validez son comu
nes a todos los contratos, cualesquiera que estos sean, y por consiguiente,
no fuere posible diferenciarlas, existen otras condiciones que son característi
cas de ciertos contratos y que no se encuentran en otros.
217. Condiciones inoperantes para fundamentar una clasificación. Con
todo, las condiciones propias de ciertos contratos no siempre permiten hacer
su clasificación, debido a que ellas llegan a ser especiales y por consiguiente
no tienen ningún alcance general. Ahora bien, solo las condiciones que tienen
un alcance general y que se pueden encontrar en un número considerable
de contratos en relación con otros, para los cuales no se exigen dichas condi
ciones, pueden servir de base para una clasificación.
Así, por ejemplo, en derecho francés, contrariamente a otros sistemas
jurídicos, la lesión que consiste en un desequilibrio importante entre las
prestaciones de un contrato a título oneroso, no es de manera general un
elemento que se torneen cuenta para anular un contrato. Más concretamente,
la ausencia de lesión no es generalmente una condición de validez del contra
to; solamente en los contratos concluidos por ciertas personas o en determina
dos contratos, se admite la lesión como motivo para que se pronuncie su
nulidad81. Sin embargo, de aquí no se deduce que se deba hacer una clasifi
cación basada en la distinción entre los contratos en los cuales la falta de
lesión es una condición de validez y aquellos donde no lo sea, porque dicha
distinción no tiene alcance general, en virtud de que, según la concepción
del derecho francés, la lesión solo se admite excepcionalmente y por razones
particulares en contratos que, por lo tanto, no pueden constituir una catego
ría que se oponga a otros contratos, en los cuales la lesión es indiferente82.
De igual manera, una ley del 10 de enero de 1978 estableció disposiciones
particulares para luchar contra las cláusulas abusivas en los contratos con
cluidos entre profesionales y consumidores. Sin embargo, no es posible basar
se en esta ley para oponer la categoría de los contratos de consumo a la
de los contratos concluidos entre profesionales, por la sencilla razón de
que, al menos en el estado actual del derecho francés, esa distinción no
tiene ningún alcance general. En efecto, no solo los contratos estipulados
entre profesionales y consumidores no obedecen a condiciones de formación
diferentes de las concernientes a los contratos suscritos entre profesionales en
razón de las necesidades de su profesión, sino que la ley antes mencionada sim
plemente tiene por objeto la prohibición, limitación o reglamentación de las
sí mismo. Es cierto que en derecho francés existen otras disposiciones legales
nulas las cláusulas en cuestión que no estuvieran de acuerdo con las disposi-

82 En los sistemas jurídicos que admiten la lesión de una manera general, la falca de
lesión puede servir aun menos de base para una clasificación, pues que todo contrato es
susceptible de ser anulado por lesión.
ciones legales y no permitir83 que se pronuncie la nulidad del contrato en sí

mismo. Es cierto que en derecho francés existen otras disposiciones legales
relativas a la protección contractual de los consumidores y esta no se ha adop
tado solo a través de la lucha contra las cláusulas abusivas. Sin embargo, de
allí no resulta tampoco la emergencia de una categoría de contratos de consu
mo, porque tales disposiciones son demasiado fragmentarias y no se podría
hacer una reagrupación en forma coherente que permitiera constituir una
categoría oponible a otra84.
Hay muchas otras situaciones contractuales en las que se exige determi
nada condición específica para la validez del contrato. Pero a falta del alcance
general de la condición exigida, no es posible basarse en ella para determinar
la existencia de dicha categoría de contratos, opuesta a otra que no exigi
ría la misma condición. Todo lo que se puede decir es que en virtud del
orden público de dirección o de protección, la ley deroga el derecho común
de los contratos, al exigir una condición suplementaria en relación con las
que provienen del Código Civil.
218. Condiciones de forma del contrato. Si, en cuanto hace a las condi
ciones de fondo, no parece posible encontrar un criterio de alcance general
que permita distinguir diferentes categorías de contratos, no ocurre lo mismo
en lo tocante a las condiciones de forma. En efecto, en ciertos casos, el
contrato solo se forma válidamente cuando se han respetado determinadas
formas, mientras que en otros casos, el contrato tiene validez por fuera
del cumplimiento de cualquier condición de forma. En virtud del alcance
general tanto del formalismo contractual como de la ausencia de formalismo,
es posible hacer una distinción entre dos categorías de contratos: aquellos
cuya validez está subordinada al respeto de un formalismo y aquellos que
obedecen al principio del consensualismo, es decir, cuya validez no está
subordinada al cumplimiento de una forma cualquiera.
Tanto en las disposiciones relativas a la clasificación de los contratos
(arts. 1101 y ss.), como en las referentes a las condiciones de formación (arts.
1108 y ss.), en el Código Civil francés no se plantea el problema de forma,
contrariamente a lo que ocurre con los códigos más recientes85. Pero de
ello no se infiere, sin embargo, que en derecho francés la forma nunca
sea una condición de validez del contrato. Lo que sí es cierto es que, por
una parte, en los arts. 1108 y ss. del C. Civil, el legislador francés solo
contempló las condiciones de validez comunes a todos los contratos. Ahora
83 Con la condición de que el poder reglamentario haya adoptado por su cuenta, en

hipótesis particulares, las disposiciones de la ley, la que no es sino una ley de habilitación
(cf. ley del 10 de enero de 1978, art. 35).
84 Por lo demás, si debe existir una categoría de contratos de consuno, esta no se funda -
ría solo sobre las condiciones de formación del contrato, ya que la protección contractual
de los consumidores está asegurada en los campos más diversos y no simplemente en lo
que se refiere a la validez del contrato. =
85 Por ejemplo, los arts. 11 y ss. del Código Federal Suizo de las Obligaciones y los arts.
177 y 220 del Código Libanes de Obligaciones y Contratos.
bien, esto no es lo que ocurre con el formalismo, puesto que únicamen

te ciertos contratos están sujetos al cumplimiento de condiciones de forma.
Por otra parte, bajo el influjo de una filosofía voluntarista, en virtud de
la cual era conveniente restringir en lo posible las cortapisas para la libre
expresión de la voluntad contractual, el Código Civil no quiso conceder
al formalismo la misma importancia que otorgó a las demás condiciones
para la formación del contrato. Sin embargo, desde 1804, el legislador con
templó en el Código contratos que no correspondían al principio del consen
sualismo. Y no solo es cierto que los redactores del Código conservaron
la categoría de los contratos reales, producto del derecho romano, sino que
también exigieron la redacción de un documento auténtico para la validez
de ciertos contratos (por ejemplo, el contrato de matrimonio, en virtud
del art. 1394 del C. C., el contrato de hipoteca, en virtud del art. 2127 del C. C.).
219. Condiciones de prueba y condiciones de validez del contrato. En
el momento de la promulgación del Código Civil y hasta una época relativamen
te reciente, se podía pensar que el formalismo contractual constituía una excep
ción de poca importancia al principio del consensualismo, en virtud del cual
el contrato es válido, cualquiera que sea la forma en que se haya expresado
la voluntad. Sin duda, la prueba de un contrato, con arreglo al sistema del
Código Civil, acerca del cual no se ha vuelto a ocupar el legislador desde
entonces, no es posible aportarla libremente, por lo menos cuando el acto
jurídico recaiga sobre una cosa que tenga un valor superior a cierta cantidad86.
El art. 1341 del C. C.87 exige la prueba por escrito de los actos jurídi
cos y, por consiguiente, de los contratos. Sin embargo, no es en manera
alguna lo mismo exigir una forma y en particular, un escrito auténtico o
un documento privado, como condición de prueba del contrato (ad probatio-
není) o como condición de validez de este (ad solemnitatem)^. En el primer
caso, como la validez del contrato no está en juego, siempre será posible
suplir la falta de escrito, en el sentido del art. 1341 del C. C.89, con otra
forma de prueba, si la ley lo permite (por ejemplo, cuando hay un co
mienzo de prueba por escrito)90, o imposibilidad material o moral de ob
tener un escrito91. En cambio, cuando para la perfecta validez del con-
86 Fijada en el momento actual en 5.000 francos, por un decreto del 15 de julio de

1980, expedido para la aplicación del art. 1341 del C. C.
87 Véase Introduction á l’étude du droit privé, núms. 569 y ss.
88 Véase Introduction á l’étude du droit privé, núm. 567.
89 Se trata de un documento especialmente redactado para hacer constar la celebración
del contrato y que cumpla con las condiciones exigidas por el art. 1325, si se trata de un
contrato sinalagmático, y por el art. 1326, si se trata de un contrato unilateral. Acerca
del documento de que se trata en el art. 1341, véase Introduction á l’étude du droit privé,
núm. 570.
90 Sobre el principio de prueba por escrito del art. 1347 del C. C., véase Introduction
á l’étude du droit privé, núms. 573 y 574.
91 En cuanto a la imposibilidad de procurarse un documento en los casos de que trata
el art. 1348 del C. C., véase Introduction a l’étude du droit privé, núms. 577 y ss.
trato se exige una formalidad, como por ejemplo, un escrito, el principio

dice que no es posible remplazar la ausencia de forma: si no se dio cumpli
miento a esta formalidad, el contrato no quedó suscrito válidamente y de
nada servirá presentar la prueba por otros medios, en casos en que haya
lugar a un comienzo de prueba por escrito o a la imposibilidad de obtener
un escrito.
220. Desarrollo del formalismo en derecho moderno. Es indiscutible
que el art. 1341 del C. C. constituye una atenuación del consensualismo,
impuesta por las necesidades del derecho de la prueba, el cual en la medida
en que ello es posible, debe preferir las pruebas preconstituidas, no solamente
porque ellas precaven los litigios, sino porque garantizan la seguridad de
las transacciones. Por lo demás, hay otras atenuaciones al consensualismo,
en particular cuando la ley exige el cumplimiento de formalidades de publici
dad de actos jurídicos para permitir a los contratantes oponerlos a terceros92.
Sin embargo, los atenuantes, por importantes quesean, no menoscaban
el principio en virtud del cual el contrato es válido ínter partes, por fuera
de una condición de forma. Por el contrario, cuando se exige el cumplimien
to de alguna forma ad solemnitatem, el principio del consensualismo resulta
atacado de frente. La legislación contemporánea ha desarrollado considera
blemente el formalismo contractual ad solemnitatem. Es imposible enumerar
todas sus manifestaciones, que son numerosas, tanto en derecho civil como
en derecho comercial. Las razones de dicho desarrollo son de varios órdenes.
Mientras se consideraba que el consensualismo favorecía la rapidez de las
transacciones, parecía que no siempre estaba conforme con su seguridad.
En efecto, esta supone que el compromiso del deudor y la extensión de
los derechos del acreedor se precisen en forma tan estricta como sea posible,
lo cual casi no se puede hacer sino mediante la redacción de un documento,
en el cual obligatoriamente deben consignarse determinadas menciones. La
legislación que instauró el proteccionismo contractual de la parte más débil
de un contrato, que casi siempre es de adhesión, supone generalmente la
redacción de un documento que permite apreciar, de una manera precisa,
los derechos y las obligaciones creadas por el contrato y en este caso a
veces también deben consignarse ciertas menciones, obligatoriamente, so
pena de nulidad del contrato.
Casi siempre el formalismo contractual supone un documento auténtico, i
es decir, en realidad, un instrumento notarial. Además de que ese documento
presenta garantías que no son las de un documento privado93, se tiene la
ventaja de que, por ser redactado por un experto en derecho, garantiza i
¡
92 Por ejemplo, el registro inmobiliario, en lo que concierne a los documentos constitu
tivos o translativos de los derechos reales inmobiliarios (decreto del 4 de enero de 1955);
el registro de las sociedades (C. C., art. 1842, y el decreto del 3 de julio de 1978); el registro
de las operaciones de leasing (ley del 2 de julio de 1966, art. Io y decreto del 4de julio de 1972).
93 Sobre la distinción entre documento auténtico y documento privado, véase Introduc
ción a l’étude du droit privé, núms. 571 y 572.
la seguridad necesaria, al mismo tiempo que permite ilustrar a los contratan

tes sobre el contenido de sus obligaciones y derechos.
Sin embargo, el legislador no exige sistemáticamente un documento
auténtico, pues en muchos casos se contenta con un documento privado.
221. Sanción de la exigencia de un escrito. Cuando la ley establece
que un contrato se debe celebrar mediante un documento auténtico, se trata
siempre de una exigencia ad solemnitatem. En cambio, cuando la ley exige
simplemente que se redacte un documento, sin más precisiones, podemos
preguntarnos si el documento es una condición de validez o simplemente
un medio de prueba del contrato.
No hay ninguna dificultad cuando el documento se exige expresamente
so pena de nulidad o cuando el carácter obligatorio de los requisitos exigidos
por la ley también se sanciona expresamente con la nulidad. En efecto, de nada
serviría sancionar dichos requisitos con la nulidad del contrato, si el documento
en que este se hace constar no fuera exigido ad solemnitatem. En cambio, en
caso de que no se precise nada, la cuestión que se plantea consiste en saber
por qué razón es necesario ese documento. Al respecto hay dos tesis opuestas.
Según una primera opinión, cuando hay una duda respecto a la razón
por la cual se exige el escrito, pues la ley no lo ha precisado, debe sostenerse
que el escrito solo se exige ad probationem. Esta solución se basa en el hecho
de que el formalismo contractual adsolemnitatem, es una excepción al principio
del consensualismo. Y corresponde únicamente al legislador introducir una
excepción al principio y cuando esta no se deduce claramente de la ley, es
menester atenerse al principio. El gran desarrollo del formalismo contractual
no impide opinar que, salvo una disposición contraria en la ley, el consensualis
mo sigue siendo el principio y esto mucho más cuando la gran mayoría de
los contratos en derecho francés, inclusive actualmente, son contratos consen
súales. En jurisprudencia numerosas decisiones se han inspirado en este concep
to. Especialmente, en varias disposiciones el Código Civil precisa que este
o aquel contrato supone un escrito. En términos generales, los jueces solo
ven en ese documento una condición de prueba, (cf., por ejemplo, Civ. Ia,
21 de mayo de 1990, D. 1990, IR, pág. 147, a propósito de un contrato de seguro).
Conforme a la segunda opinión, la duda en cuanto a la razón de la
exigencia del escrito no se debe resolver en favor de la exigencia a título
de prueba. En efecto, por una parte, el principio de que el contrato se
debe probar por escrito, se deriva suficientemente del art. 1341 del C. C.,
sin que sea necesario recordarlo a propósito de este o aquel contrato. Por
consiguiente, si la ley exige un escrito, ello debe ser a título de condición
de validez94. Por otra parte, al interpretar la ley, los jueces pueden conside
rar en determinados casos, que la ausencia de la forma prevista por el legisla-
94 Si el an. 11, ináso 1 del Código Suizo de las Obligaciones dispone que “la validez
de los contratos no está subordinada a la observación de una forma particular, sino en
virtud de una prescripción especial de la ley’’, el inciso 2 de este artículo precisa “que
a falta de una disposición contraria sobre el alcance y los efectos de la forma prescrita,
el contrato solo es válido cuando esta forma se ha respetado’’.
dor, se debe sancionar con la nulidad, aun cuando la ley no lo diga expresa
mente. Por lo demás, su interpretación puede perfectamente ser creadora.
Ahora bien, tratándose especialmente de contratos con respecto a los cuales
el legislador ha intervenido con posterioridad al Código Civil exigiendo la
redacción de un documento, algunas veces los jueces han estimado que este
documento se exige ad solemnitatem95.
En realidad, la oposición entre las dos opiniones no es tan radical como
parece, puesto que se debe considerar que la segunda solo constituye un
correctivo de la primera. En efecto, la regla es que el escrito solo es excepcio
nalmente una condición de validez del contrato; de donde se infiere que,
cuando haya duda, debemos atenernos al principio del consensualismo. Sin
embargo, en caso de que la ley no haya precisado que la falta de documento
o de un requisito en este se sancione con la nulidad del contrato, corresponde
a los jueces, por vía de interpretación, determinar la naturaleza exacta de
la exigencia del documento, indagando las razones que permitan considerarlo
como si fuera necesario ad solemnitatem. Especialmente, cuando en el docu
mento deben aparecer menciones en beneficio primordial de una de las partes,
se debe poder sancionar la falta de estas menciones y la del documento
con la nulidad, aun cuando la ley no lo haya dicho96.
222. Contratos consensúales y contratos solemnes. El desarrollo del
formalismo contractual ad solemnitatem en el derecho contemporáneo, ha
originado una multiplicidad de contratos que se deben suscribir por escrito,
con un documento auténtico o con un documento privado, según el caso97.
En esta hipótesis es cuando se habla precisamente de contratos solemnes,
por oposición a los contratos consensúales, que son válidos sin el cumplimien
to de ninguna condición de forma. Hay en ello una distinción fundamental
en cuanto a las condiciones de formación del contrato, distinción sobre
la cual será conveniente volver al estudiar dichas condiciones y su sanción.
Con todo, el formalismo contractual no consiste únicamente en el hecho
de que ciertos contratos son solemnes. Al lado de esta forma tradicional
del formalismo contractual, que constituye también el fenómeno moderno,
hay un formalismo contractual arcaico que corresponde a la categoría de
los contratos reales.
95 Tal es el caso, especialmente, en lo concerniente al contrato preliminar, respecto

a la venta de un inmueble que se va a construir. Según los términos del art. L-261-15 del
Código de la Construcción y Vivienda el contrato es facultativo, pero si se suscribe, son
indispensables algunas aclaraciones. Pero el artículo no aclara que las menciones exigidas lo sean
so pena de nulidad. Ello no ha impedido a la jurisprudencia considerar que el documento se exige
ad solemnitatem y las aclaraciones so pena de nulidad (Gv. 3a, 3 de octubre de 1974, en
Bull. Civ., m, núm. 332 en J.C.P., 1974, iv, 368; Gv. 3a, 17 de abril de 1984, en Rép. not., -
1984, i, pág. 1068 con obser. de Souleau, en J.C.P., 1984, iv, 199).
96 Cf. la nota anterior.
97 Aunque cuando se exigen las aclaraciones, ellas pueden figurar en un documente
anexado al documento en que se hace constar el compromiso de las partes con la colocación
de sus respectivas firmas.
223. Contratos consensúales y contratos reales. Aunque de una manera

diferente de los contratos solemnes, porque en ellos el formalismo no es
el mismo, los contratos reales se oponen también a los contratos consensúa
les. Se trata de una antigua categoría que nos viene desde el derecho romano
y que ha subsistido en el derecho moderno. Un contrato real es un contrato
que no se puede formar válidamente sino por la entrega de una cosa a
quien, en virtud del acuerdo de voluntades, está obligado a restituirla. Ese
sería el caso del préstamo, del depósito o de la prenda. En un contrato
de esta naturaleza, el prestatario está obligado a restituir la cosa prestada,
lo mismo que el depositario y el acreedor pignoraticio o prendario están
obligados a restituir la cosa que les haya sido entregada. Ahora bien, el
contrato no existirá simplemente por el intercambio de los consentimientos
del prestamista y del prestatario, del depositante y del depositario, del que
constituye la prenda y del acreedor prendario, aun cuando este acuerdo
se haya ratificado por escrito. Además es necesario que la cosa, que es
objeto de la obligación de restitución, haya sido entregada por aquel a quien
se debe restituir (el prestamista, el que constituye la prenda o el depositante).
Si no se hace esta entrega, no se formará el contrato. La consecuencia de
ello es que los contratos reales serán contratos unilaterales, por falta de obli
gación de quien debe entregar la cosa. En efecto, como esta entrega es
necesaria para la validez del contrato, ya no hay más obligación a su
cargo, una vez formado el contrato, y solo queda la obligación de la restitu
ción, salvo la trasformación, durante la ejecución, del contrato unilateral
en un contrato sinalagmático, cuando los gastos han sido sufragados por
el deudor para la conservación de la cosa, gastos que debe reembolsar el
acreedor de la restitución, lo cual corresponde a la noción de contrato sinalag
mático imperfecto98.
Sin embargo, la categoría de los contratos reales es objeto de controver
sias en derecho moderno, pues ciertos autores consideran que día es la mani
festación de una supervivencia totalmente superadaen un sistema jurídicamente
caracterizado por el consensualismo. A decir verdad, este ha sufrido numero
sos traumatismos, pero por razones que nada tienen que ver con el arcaísmo
de la noción de contrato real, la cual no persigue la misma finalidad. Sin
embargo, la noción de contrato real solo se podrá comprender útilmente
cuando se hayan estudiado previamente otras nociones y especialmente la
promesa de contrato". Al estudiar las condiciones de forma del contrato,
volveremos a encontrarnos con ella.
Lo que conviene retener por el momento es que, desde el punto de
vista de las condiciones de formación del contrato, se debe hacer una distin
ción entre los contratos consensúales, los contratos solemnes y los contratos
reales.
98 Sobre los contratos sinalagmáticos imperfectos, v. supra, núms. 200 y ss.

SUBTÍTULO n
FORMACIÓN DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL *
224, Art. 1134 del Código Civil. Para que quede formada válidamente,
la relación contractual supone que se cumplan las condiciones exigidas de
modo imperativo por la ley. Sin duda, en un sistema jurídico en que predomi
na la libertad contractual, no corresponde al legislador someter la celebración
de un contrato a trabas que irían contra esa libertad. Sin embargo, no solo
la libertad contractual ha sufrido, como ya se ha visto, por diversas razones,
numerosos ataques en derecho moderno, sino que también y sobre todo,
aun a comienzos del siglo XIX se admitía que no todo acuerdo de voluntades
era obligatorio entre los contratantes. En efecto, el contrato no obliga
válidamente a las partes sino dentro de cierto marco legal imperativo. El
art. 1134 del C. C. precisa que “las convenciones legalmente formadas tienen
el valor de ley para quienes las han celebrado”. Las convenciones legalmente
formadas son aquellas que obedecen a las “condiciones esenciales” de que
se trata en los arts. 1108 y ss. del C. C. Si estas condiciones no se cumplen,
el contrato se considerará nulo, yaque la nulidades la sanción de un contrato
imperfectamente concluido.
Por estas razones, es conveniente estudiar primero las condiciones de
formación del contrato (capítulo I) y luego su nulidad (capítulo II).
* Bibliografía: Además de las obras generales sobre las obligaciones contractuales, v.

Schmidt, Négodation et concluáons des contrats, 1982.
Capítulo I
CONDICIONES DE FORMACIÓN DEL CONTRATO
225. Art. 1108 del Código Civil. Las condiciones necesarias para que
un contrato quede formado válidamente se encuentran enunciadas en el
art. 1108 del C. C. En virtud de este artículo, se exigen cuatro condiciones:
consentimiento, capacidad, objeto y causa.
El Código Civil no menciona la forma, a diferencia de lo que establecen
ciertas legislaciones extranjeras1. Sin embargo, esto no significa que la for
ma nunca sea una condición de validez del contrato en derecho francés,
en razón de que como el principio es el del consensualismo, la exigencia
de una forma particular no es una condición de validez sino para ciertos
contratos solamente. Ahora bien, el art. 1108 del C. C. solo menciona las
condiciones de formación comunes a todos los contratos.
Por consiguiente, teniendo en cuenta eventuales condiciones de forma,
se pueden exigir cinco condiciones para la validez de un contrato.
226. Capacidad de contratar. Entre las cinco condiciones, hay una cuyo
estudio no se debe hacer aquí. Se trata de la capacidad de contratar, la
cual no es otra cosa que la capacidad de realizar un acto jurídico y cuyo
estudio corresponde a una obra de derecho civil consagrada al derecho de
las personas o a la personalidad jurídica2. Puesto que la incapacidad consti
tuye una prohibición de adquirir un derecho (incapacidad de goce) o de
ejercerlo (incapacidad de ejercicio), no hay duda de que el incapaz no está
en condiciones de concluir válidamente un contrato, ya que la sanción consis
tirá en la nulidad del acto realizado en desconocimiento de esa incapacidad.
Si no hay ningún remedio para esa incapacidad de goce, que manifiesta
una capitis diminutio solamente parcial, a causa de que las incapacidades
de goce no son generales, es decir, que no impiden sino el cumplimiento de
ciertos actos, hay en cambio remedios para las incapacidades de ejercicio,
en la medida en que el acto lo puede realizar un representante del incapaz
o inclusive el propio incapaz, eventualmente asistido por un curador. Por
lo demás, el acto realizado por una persona afectada la incapacidad de ejer
cicio no es sistemáticamente nulo. En efecto, si la nulidad llamada de
pleno derecho, esto es que tiene en cuenta únicamente la irregularidad del
acto cumplido por un incapaz que actúa solo, se presenta a veces, hay hipó-

2 Sobre las incapacidades, v. Introduction á l’étude du droit privé, núms. 326 y ss.
CONDICIONES DE FORMACIÓN DEL CONTRATO 179
tesis en las cuales el acto no será anulado sino cuando sea perjudicial a los
intereses del incapaz, o sea cuando este haya sido víctima de una lesión, caso
en el cual hay rescisión por lesión, por oposición a la nulidad de pleno derecho3.
227. Enfermedad mental. Si no es posible examinar aquí las incapacida
des, en cambio sí es conveniente estudiar el problema de saber qué suerte
corre un contrato concluido por una persona que no está en su sano juicio.
En efecto, la persona mayor de edad cuyas facultades personales y, en parti
cular, mentales, estén alteradas, puede ser objeto de un régimen de protección
(tutela, curaduría o protección judicial) y, por consiguiente, estar afectada
de incapacidad. En este caso, la suerte del acto que haya podido realizar
a pesar de su incapacidad, depende efectivamente del estudio de las inca
pacidades4. Pero puede ocurrir que una persona que no está en su sano
juicio, realice un acto mientras no está amparada por ningún régimen de
protección. En este caso, la suerte del acto no depende normalmente de la
incapacidad, puesto que, por hipótesis, quien lo realizó no era incapaz,
aunque cuando un régimen de protección (por ejemplo la tutela) haya sido
establecido posteriormente, la nulidad del acto puede obedecer a condiciones
diferentes de las que se habrían presentado si no se hubiera establecido
algún régimen de protección en favor de quien no está en su sano juicio5.
Por consiguiente, cuando se trata de determinar las condiciones de vali
dez de los contratos, no debe confundirse la incapacidad con la enfermedad
mental, debido a que todas las personas que no están en su sano juicio
no se hallan necesariamente colocadas bajo un régimen de protección. Faltan
do este régimen, no se podrá considerar como nulo por incapacidad el contra
to suscrito. Sin embargo, ello no significa que el contrato sea válido, en
la medida en que es posible admitir que la enfermedad mental es una causa
de nulidad del contrato, independientemente de la incapacidad.
228. Imperativos de orden sicológico, moral y económico. Si elimina
mos la capacidad, quedan cuatro condiciones esenciales para la validez de
los contratos: el consentimiento, el objeto, la causa y eventualmente la forma.
Estas condiciones corresponden a imperativos de orden sicológico, de or
den moral y de orden económico. Sin embargo, tales imperativos no se refieren
a determinada condición con exclusión de otra. Por ejemplo, los problemas
planteados por el consentimiento no son exclusivamente de orden sicológico,
aunque esto sea lo esencial. El consentimiento también suscita problemas de
orden moral. El objeto es a la vez una condición de orden moral y de
orden económico. La causa aplica un mecanismo complejo que comprende
tanto elementos de orden moral y económico como elementos de orden sicológi
co. En cuanto a la forma, según el caso, puede tener por objeto la expresión
3 En cuanto a los remedios para las incapacidades de ejercicio del menor y del mayor
y la suerte de los actos jurídicos realizados por un incapaz, v. Introduaion á I’étude du
droit privé, núms. 334 y ss.
4 V. Introducción..., núm. 347.
5 V. Introduction..., núm. 346.
del consentimiento o la protección de este, o también la seguridad de las

transacciones en el orden económico.
229. Orden público y buenas costumbres. A veces se piensa que la nece
sidad de la conformidad del contrato con el orden público y con las buenas
costumbres constituye, otra condición de validez del contrato, además de
las condiciones enunciadas en el art. 1108 del C. C. y de las condiciones
de forma. Por lo demás, el art. 6 del C. C., en virtud del cual “no se
pueden derogar por medio de convenciones particulares las leyes que intere
san al orden público y las buenas costumbres’ ’, milita en favor de la exigencia
de esta condición suplementaria; de donde resultaría que los contratos que
sean contrarios tanto al orden público tradicional como al orden público
económico y social, bien sea de dirección como de protección, y los que
sean contrarios a consideraciones esenciales de orden moral, lo que se mani
fiesta mediante el concepto de buenas costumbres, en manera alguna deberían
obligar a las partes y su nulidad ha de ser pronunciada por iniciativa de
uno de los contratantes.
Si no hay duda que en la mayoría de los casos, la falta de respeto
por una legislación de orden público se sanciona con la nulidad del contrato
que contraviene a ella, aunque haya situaciones en las cuales el orden público
se sancione con algo distinto de la nulidad de un contrato (por ejemplo,
con prohibición de ejecutar un contrato que incluya cláusulas contrarias
a la reglamentación sobre control de cambios), en ello no hay una razón
suficiente para hacer del orden público y de las buenas costumbres una
condición suplementaria de validez de los contratos, pues que el orden públi
co y las buenas costumbres encuentran su sitio en una o en otra de las
condiciones enunciadas en el art. 1108 del C. C., o, llegado el caso, en
una condición de forma, especialmente cuando se trata, por la exigencia
de una forma determinada, de proteger el consentimiento de una de las
partes, esto es, de consagrar el orden público de protección. En cuanto
al orden público en el sentido tradicional de la palabra, que se refiere esencial
mente a la organización de los poderes públicos, al derecho de familia y
los atributos de la persona que están fuera del comercio, así como también
en cuanto al orden público económico de dirección y las buenas costumbres,
es esencialmente por medio del objeto y de la causa de los compromisos
contractuales como se protege su respeto. En consecuencia, la conformidad
con el orden público y con las buenas costumbres no constituye una condición
suplementaria de validez de los contratos, ya que esta exigencia queda refun
dida en las condiciones del art. 1108 del C. C. o en las condiciones de forma.
230. Plan. Vamos a estudiar sucesivamente el consentimiento, el objeto,
la causa y las condiciones de forma.
Sección I. El consentimiento
231. Voluntad y contrato. Dejando a un lado el caso del contrato im
puesto, no hay contrato sin la voluntad de quien se obliga y de aquel con
quien se adquiere el compromiso. Inclusive conviene observar, en cuanto

concierne al contrato impuesto6, que el papel de la voluntad no siempre
es nulo. En efecto, cuando la ley hace obligatoria la celebración de un contra
to, es evidente que la libertad contractual es atacada seriamente por cuanto
ella supone la atribución de la prerrogativa de celebrar o no el contrato.
Pero todavía le quedan ciertas prerrogativas a la voluntad, si el contenido
del contrato impuesto puede ser negociado libremente o si aquel a quien
se le exige la celebración del contrato puede hacer libremente la elección
del cocontratante.
El consentimiento, primera condición de existencia de una relación con
tractual, es la voluntad de cada uno de los contratantes para obligarse con
el otro en virtud del contrato. No hay contrato sin consentimiento, por
que el contrato es producto de la voluntad, salvo cuando, en casos excepcio
nales, la ley decide otra cosa, equiparando un vínculo de obligación impuesto
a un vínculo contractual; ya que en este caso la técnica del contrato se
utiliza para un fin distinto de la satisfacción de la voluntad.
Sin embargo, la teoría de la apariencia puede permitir fundarse sobre
un consentimiento que no existe sino en apariencia, en los casos en que
quien es víctima de un error legítimo o invencible tiene derecho de confiar
en la situación aparente, descartando en relación con él la oponibilidad
de la situación real. En este caso, no obstante la falta de voluntad de concluir
un contrato, una persona se obligará sobre el fundamento de la creencia
legítima del que confió en la apariencia (cf. Com. 12 de mayo de 1987,
D. 1987, IR., 134, con respecto a un pedido formulado por teléfono y por
télex desde los locales de una persona, pues el fallo se funda sobre el error
legítimo del vendedor, lo que no permitía al utilizador de los locales discutir
la existencia de un contrato que lo obligaba como comprador, aunque la
venta hubiese sido concluida sin su consentimiento y sin que tampoco hubiere
conferido poder para ello).
Desde el momento en que la teoría de la apariencia puede legitimar
un mandato que no existe6 bis, no hay razón en manera alguna para no
admitir en otros casos, así sean excepcionales, la confianza otorgada al con
sentimiento aparente (v. Com., 13 de mayo de 1986, en Rev. Trim. Dr.
Civ., 1987, pág. 533, con obser. deMESTRE), que sin invocar explícitamente la
teoría de la apariencia, considera, con respeto a la reserva de una habitación
en un hotel por el funcionario de una sociedad que había utilizado el telex
de esta sociedad, como si hubiera concluido un contrato entre dicha sociedad
y el establecimiento hotelero, lo que obligaba a la primera al pago del precio
de la habitación. Véase también Com., 28 de junio de 1988, en Rev.
Trim. Dr. Civ., 1989, pág. 305, con obser. de Mestre, a propósito de la
creación de una apariencia que no permite conocer a la persona del verdadero
6 Sobre el contrato impuesto, v. supra, núms. 129 y 144.

6bís V. supra, núms. 174 y 175.
contratante, en el caso de un individuo que no indicó que obraba como

gerente o funcionario de una sociedad7.
232. Voluntad y necesidad de concluir un contrato. No obstante, si,
excepto en el caso del contrato impuesto, todo sujeto de derecho es libre
de concluir o no concluir un contrato, es preciso observar que esta libertad
puede ser apreciada sin tener en cuenta las condiciones coactivas de la vida
en sociedad y la urgencia de atender las necesidades corrientes.
7 Colocándose fuera de la teoría de la apariencia, no es posible obligar por contrato

a una persona que no haya dado su consentimiento en la celebración de aquel. Por esta
razón es muy criticable una decisión de la Corte de Apelación de Aix-en-Provence (17 de
abril de 1986, en J.C.P., 1987, n, 20765, con nota de Pestel Debord), que admitió que
el fletador de un buque, representado por el capitán de dicha nave, estaba obligado por
un contrato de remolque concluido entre la empresa de remolque y una sociedad desconocida,
basándose en que la ejecución de ese contrato había sido aceptada por el capitán. En este
caso, no solo el fletador ni el capitán del buque habían manifestado ningún consentimien
to en cuanto a la conclusión del contrato de remolque, pues el capitán solo había participado
en su ejecución de conformidad con las instrucciones de los representantes de los fletadores
del barco, sino que el cocontratante de la empresa de remolque no era una sociedad desconoci
da, pues que se trataba de los fletadores. De ello resultaba que cualquiera apariencia del
consentimiento del fletador debía ser descartada y que era imposible aplicar la teoría de
la apariencia, la cual por lo demás no había sido invocada en este caso. No se puede fundar
el consentimiento para contratar en el hecho de que una persona cumplió las instrucciones,
para la ejecución del contrato, de otra persona a la cual debía prestar su colaboración,
que es precisamente el caso de un capitán de buque, cuando se trata de un contrato de
remolque con el objeto de permitir el descargue de la carga en un puerto que no es seguro.
En un fallo del 4 de diciembre de 1985 (en Rev. Trim. Dr. Civ., 1986, pág. 741, con
obser. de Mestre), la Corte de París tampoco se refirió a la teoría de la apariencia, con res
pecto a un contrato de equipamento en materia de informática, dd cual se hubiera podido
dudar sobre si había sido celebrado por un ingeniero que obraba en su propio nombre
o por cuenta de la sociedad que él representaba.
Fundándose en indicios que permitían considerar que el ingeniero había obrado en la
calidad de mandatario de la sociedad, la Corte decidió que el contrato había sido celebrado
por esta, lo que no podía ignorar su oocontratante, en virtud de aquellos indicios, y de
donde se deducía que él no había cometido ningún error.
Nada de apariencia tampoco en un caso que dio motivo a una sentencia dictada por
la sala Ia. civil el 22 de julio de 1987 (D. 1987, IR., pág. 186): una señora compró un
abrigo de pieles, utilizando una solicitud de préstamo a nombre de su marido, quien no
solo no la había facultado para ello, sino que ignoraba las transacciones de su esposa. Desde
luego es perfectamente legítimo que el tribunal hubiera confirmado la decisión de los jueces
de fondo al haber considerado que habiendo faltado el consentimiento del marido, no se
había formado ningún contrato de préstamo, pues el prestamista no ignoraba que la seño
ra había obrado por su propia iniciativa. Como la venta del abrigo estaba subordinada
al préstamo (v. infra, núm. 478), la Corte de Casación aprobó también el criterio de los
jueces de fondo al haber decidido que la falta de préstamo tenía como consecuencia la
inexistencia de la venta. En cambio, se puede justificar, haciendo referencia a los principios
de la responsabilidad civil, la solución de una sentencia dictada por la sala Ia civil el 4 de
octubre de 1988 (en J.C.P., 1988, IV, pág. 373) según la cual debía considerarse como
un vendedor aparente el martiliero que se negó a revelar el nombre del vendedor de un
cuadro atribuido falsarrente a un artista, lo que permitió someter al martiliero a las obligacio
nes de un vendedor. El hecho de considerar al martiliero como un vendedor aparente no
se apoyaba sobre la teoría de la apariencia, porque era evidente que el comprador del cuadro
sabía que el martiliero no vendía para sí mismo. Pero esto permitía sancionar su conducta.
La voluntad contractual no descansa necesariamente sobre el postulado

filosófico de la libertad. Cuando los apremios económicos y sociales son
de tal naturaleza que la libertad de actuar o de no actuar, de contratar
o de no contratar, se reduce hasta el punto de que no existe, de ello no
se deduce, sin embargo, que la voluntad de contratar desaparezca y que
el contrato solo se concluye bajo el imperio de la presión de la necesidad.
En efecto, la voluntad contractual no tiene el mismo significado según el
contexto económico y social que lo suscite. Por ejemplo, hay gran diferencia
entre la voluntad de quien piensa despojarse de su inmueble en beneficio
de un donatario y la voluntad de quien se ve obligado a venderlo para
pagar sus deudas. Así mismo, es muy grande la diferencia entre la voluntad
de quien compra un bien de consumo para darle un uso que no es indispensa
ble y para satisfacer su deseo de lujo y la voluntad de quien compra ese
bien para asegurar su subsistencia. Mientras que no hay ningún apremio
económico o social en un caso, no ocurre lo mismo con el otro. Sin embargo,
la necesidad en que nos podemos encontrar de firmar un contrato no afecta
en nada el hecho de que, aun en este caso, el contrato descansa sobre la
voluntad, por la simple razón de que la voluntad no siempre supone la li
bertad7 bis. Hay coacciones que son aceptadas. El contrato no es más que la
utilización de la voluntad para establecer intercambios económicos y poco importa
que esa voluntad sea la aplicación de una opción o la consecuencia de una
necesidad. Si el problema le interesa al filósofo, al jurista lo deja indiferente7 ler.
233. El encuentro de voluntades libres e ilustradas de los contratantes.
La formación regular del contrato supone que las voluntades libres e ilustra
das de los contratantes se hayan puesto de acuerdo sobre el objeto que
forma la materia del contrato. Por consiguiente, es menester, por una parte
que haya habido acuerdo de voluntades y, por otra, que el consentimiento
de cada contratante se haya expresado libremente y de una manera clara,
es decir, con conocimiento de causa, lo que supone la protección del consenti
miento. Después de haber estudiado el encuentro de las voluntades, analizare
mos la protección del consentimiento.
Subsección I. Encuentro de las voluntades
234. Condiciones, momento y lugar del encuentro de las voluntades.
No basta que los contratantes expresen su consentimiento para que haya
contrato, pues es necesario también que sus voluntades se pongan de acuerdo
7 bis Sin embargo, en virtud de los arts. 8 y 9 del decreto del Io de diciembre de 1986,
relativo a la libertad de precios y de la competencia, la explotación abusiva de un estado
de dependencia económica de una empresa por otra empresa se sanciona con la nulidad
del contrato. En este caso, el derecho déla competencia comercial es protector de la empresa
más débil, que ve que la empresa más fuerte le impone condiciones. Independientemente
de las disposiciones del decreto de 1986, ocurre que el juez, por diferentes procedimientos,
sanciona la que no es otra cosa que la explotación culpable de una dependencia económica.
Cf. las observaciones de Mestre, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1989, págs. 535 y ss.
7 ter Más adelante veremos que el derecho no se preocupa de la motivación de la volun
tad sino mediante la teoría de la causa. V. infra, núms. 440 y ss.
sobre la materia que constituye el contenido del mismo. En efecto, la confor

midad de las voluntades es indispensable para la celebración del contrato,
puesto que este es un acuerdo de voluntades. Pero este encuentro o coinciden
cia no puede ocurrir sino cuando se cumplen ciertas condiciones, que justa
mente tienen por objeto proceder de modo que la voluntad de un contratante
coincida con la del otro o de los otros, si es que hay varios. Es en el momento
y en el lugar en que ocurre el encuentro de las voluntades cuando podemos
considerar que quedó celebrado el contrato. Si, como casi siempre sucede,
no hay dificultad para determinar el momento y el lugar de este acuerdo,
especialmente cuando hay simultaneidad de las voluntades en el mismo sitio,
hay situaciones en las cuales la formación del contrato es posterior, ya que
el acuerdo definitivo no se hace inmediatamente, o también situaciones en
que las voluntades no se ponen de acuerdo en el mismo lugar. En estos
casos, hay problemas en cuanto a la determinación del momento y del lugar
de la formación del contrato. Después de haber estudiado las condiciones
necesarias para el encuentro de las voluntades, veremos los problemas que
surgen a causa de la determinación del momento y del lugar de ese encuentro.
§ 1. Condiciones para el encuentro de las voluntades
235. La manifestación de voluntad. Para que haya coincidencia de las
voluntades de los contratantes es necesario que cada uno haya conocido
la voluntad del otro, lo cual supone que dichas voluntades hayan sido mani
festadas, esto es, que hayan sido exteriorizadas y no hayan permanecido
en el fuero interno de cada una de las partes. La manifestación de los consen
timientos de las partes se efectúa por medio de una oferta de contrato hecha
a la otra parte que la acepta. Por consiguiente, es la coincidencia de la
oferta y de la aceptación lo que constituye la celebración del contrato. Pero
en ciertos casos, el acuerdo de las voluntades puede ser objeto de dificultades.
Vamos a ver estas dificultades después de haber determinado cómo y en
qué condiciones esa coincidencia de la oferta y de la aceptación permite
la formación del contrato.
A) Oferta y aceptación *
236. Acuerdo instantáneo o negociación. Si todo contrato supone la
coincidencia de una oferta y de una aceptación, el proceso que culmina
* Bibliografía. Aubert, Notion et role de l’offre et de l’acceptation dans la formation

du contrat, 1970; RodiÉre (bajo la dirección de), La formation du contrat dans le pays du
marché commun, 1976; Patry, Le principe de la confiance et la formation du contrat
en droit suisse, tesis, Lausanne, 1953; Saleilles, De la responsabilité précontractuelle, en
Rev. Trim. Dr. Civ., 1907, pág. 697; Schmidt, La sanction de la faute contramuelle,
en Rev. Trim. Dr. Civ., 1974, pág. 46; Celice, Les réserves et le non-vouloir dans les
actes juridiques, 1908; Gode, Volonté a manifestations tacites, 1977; Vialard, L’offre
publique de contrat, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1971, pág. 750; Travaux de TAssociation Henri
Capitant, Les modes non forméis d’expression de la volonté, 1972; Diener, Le silence et le
droit, tesis, Burdeaux, 1975; Popesgo-Ramiceano, Le silence créateur d’obligations, en Rev.
en esta operación no siempre es el mismo. En ciertas situaciones, el acuerdo

de voluntades se hace en una forma que no supone ninguna fase preparatoria.
Por ejemplo, cuando un comerciante está en permanente oferta al público
mediante la exposición de sus productos, el acuerdo de voluntades se presenta
cuando un cliente acepta el producto en las condiciones que el comerciante
le indique.
Además, en este caso, la transacción se concluye y se ejecuta en un
solo lapso de tiempo, si el producto está disponible inmediatamente. En
otras situaciones, el acuerdo definitivo de voluntades solo se presenta al
final de una negociación que puede durar un tiempo más o menos largo.
Esta fase de la negociación que se denomina también de conversaciones
previas, no culminará necesariamente en la conclusión de contrato y es preci
so reconocer a cada uno de los contratantes que están en conversaciones,
el derecho de romper unilateralmente la negociación del contrato. Así y
todo, la ruptura de las negociaciones puede ser fuente de responsabilidad
civil para quien ha tenido la iniciativa de la ruptura, si esta ha ocurrido
en condiciones desleales, lo cual podrá constituir una culpa del causante
de la ruptura, quien, por eso mismo, estará obligado a reparar el perjuicio
sufrido por la contraparte de la negociación. La jurisprudencia ofrece varios
ejemplos de la responsabilidad civil por ruptura abusiva de las negociaciones.
Se trata de una responsabilidad precontractual, puesto que todavía no se
ha celebrado ningún contrato. El derecho francés nunca ha admitido la
teoría de la culpa in contrahendo, según la cual la falta cometida en la con
clusión o en la negociación de un contrato se deberá equiparar a una
culpa contractual, esto es, a una culpa en la ejecución de una obligación
contractual; lo que permitiría afirmar la responsabilidad contractual del
causante de una culpa precontractual. Al contrario, en razón de que el contra
to no existe todavía, la responsabilidad precontractual no es sino una aplica
ción de la responsabilidad extracontractual de los arts. 1382 y 1383 del C.
C. No se trata de sancionar la inejecución de una obligación contraída expre
sa o implícitamente por quien entre en conversaciones con un tercero. Se
trata simplemente de sancionar un comportamiento desleal en la conclusión
de un contrato, por ejemplo cuando una personase compromete irreflexiva
mente durante las negociaciones, mientras no tiene la intención de celebrar
el contrato, lo cual explica la ruptura de las conversaciones. Constituye
culpa hacer creer que uno está en condiciones de suscribir un contrato, cuando
Trím. Dr. Civ., 1930, pág. 999; Lfitmann, Le silence et la formation du contrat, tesis, Stras-
bourg, 1969; Yung, L ’acceptation par le silence de l’offre de contraaer, en Mélanges Secretan,
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Le signe et le droit, 1979; Nerson, La volonté de contracter, en Mélanges Secrétan, pág. 209;
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de droit civil, Vo Consentement, por Bretón. Putman, La formation des créances, tesis,
Aix, 1987; Baillod, Le droit de ivpentir, en Rev. Trím. Dr. Civ., 1984, pág. 227.
en realidad ello no es así. Igualmente, hay culpa en la ruptura intempestiva

de las conversaciones, cuando no hay un elemento nuevo en la negociación
que pueda justificar esa ruptura, mientras la contraparte tenía todo el derecho
a pensar que se celebraría el contrato (Cf. Com., 20 de marzo de 1972, en
J.C.P., 1973, II, 17543, nota de Schmidt, en Rev. Trini. Dr. Civ., 1972,
pág. 779, con obser. de Durry; París, 13 de diciembre de 1984, en Rev.
Trini. Dr. Civ., 1984, 97, con obser. de Mestre, fallo que descarta toda
culpa en la ruptura de las conversaciones preliminares a causa de que el
autor de la ruptura nunca dejó entender que daría su aceptación definitiva).
Como la responsabilidad precontractual es de naturaleza extracontractual,
el tribunal competente para conocer de ello es el correspondiente al del
lugar donde se produjo el daño (nuevo C. de P. C., art. 46) y no el que
es designado por una cláusula atributiva de jurisdicción contenida en el
contrato (cf. Com., 28 de junio de 1988, D. 1988, IR, 211, en J.C.P.,
1988, t. IV, 319, a propósito de la culpa de un contratante que había induci
do a la otra parte a contratar sobre la base de documentos inexactos). Sin
embargo, cualquiera que sea el proceso que permita el acuerdo de voluntades,
bien sea una formación instantánea del contrato, bien sea que ella tenga
alguna duración, no hay conclusión posible de un contrato sino cuando
se encuentran o coinciden una oferta y una aceptación.
1. Oferta de contratar
237. Elementos y efectos de la oferta. La oferta de contratar, también
llamada policitación8, no existe sino en virtud de la reunión de ciertos ele
mentos, que permiten distinguir la oferta de instituciones con las cuales
ella no debe ser confundida. Son estos elementos los que permiten compren
der cuáles son los efectos de la oferta de contratar.
238. Definición. La oferta de contratar es una manifestación de volun
tad que tiene por objeto la propuesta de concluir un contrato en las condicio
nes que el oferente establece con precisión9. En consecuencia, para que haya
oferta de contratar se requieren tres elementos. En primer lugar, la oferta
es una propuesta; en segundo lugar, la oferta supone una manifestación
de voluntad, y por último, la oferta solo existe si se precisan las condiciones
en que se podrá celebrar el contrato.
a) Propuesta de contratar
239. Propuesta de contrato y compromiso contractual: revocabilidad
de la oferta. La propuesta de celebrar un contrato no es un compromiso
contractual, ya que este compromiso solo existirá cuando la oferta se haya
aceptado. Consecuencia de ello es que mientras la oferta no esté aceptada,
no es susceptible de revocación por parte de quien la ha hecho. En efecto,
toda facultad de revocación debería ser prohibida si la oferta hiciera nacer,
8 El término, de origen latino, significa propuesta de celebrar un contrato dirigido a

una persona a cuya aceptación está sometida.
9 El oferente también se designa con el término de policitante.
desde un principio un compromiso contractual. Sin embargo, la facultad

de revocación no se debe admitir sin ciertas reservas. Anteriormente vimos
que en derecho positivo se admitía que el oferente podía verse obligado
a no revocar la oferta que había hecho10. Empero, de allí no se deduce
que la oferta constituya un compromiso contractual. En efecto, por una
parte, la oferta es revocable antes de llegar a conocimiento de su destinatario
o cuando este no ha respondido antes de la expiración de un plazo, variable
según los casos y que básicamente resulta de los usos11.
Si la oferta debiera ser considerada como un compromiso contractual,
no parecería posible admitir su revocabilidad por lo menos en la segunda
hipótesis. No es sino durante un período intermedio comprendido entre el
momento en que ha llegado la oferta a conocimiento de su destinatario
y aquel en que se debe pensar que el plazo normal de reflexión ha expirado,
cuando la oferta no es revocable12. Pero, por otra parte, aun en este caso,
la obligación de mantener la oferta durante cierto término, no es la conse
cuencia de un compromiso del oferente, porque la aceptación de un compro
miso de esta naturaleza por parte del destinatario de la oferta es una suposición
gratuita y artifical13. Ahora bien, durante este período solo podría haber
compromiso contractual cuando este hubiera sido aceptado por el destinata
rio de la oferta, puesto que el contrato es un acuerdo de voluntades. Es
cierto que a falta de aceptación se ha acudido al compromiso unilateral
de voluntad para justificar la obligación de mantener la oferta14. Sin em
bargo, en la mayoría de los casos, esta explicación es inútil, en razón de
que los principios que gobiernan la responsabilidad precontractual y, por
consiguiente, la extracontractual, son suficientes para justificar la obligación
de mantener la oferta durante cierto tiempo15, de la misma manera que
es inútil recurrir a la teoría de la culpa in contrahendo, generadora de respon
sabilidad contractual, para justificar la responsabilidad contractual por rup
tura de las negociaciones16.
El compromiso unilateral de voluntad no puede justificar la obligación
de mantener la oferta sino cuando el oferente haya precisado el plazo otorga
do al destinatario para dar su respuesta a la propuesta de contratar que
se le haya formulado, en razón de que en esa situación, parece que el oferen
te se propone asumir una obligación de resultado de no revocar17. La viola
ción de esta obligación que el oferente se ha impuesto no supone que se
establezca concretamente la deslealtad de su comportamiento. Más precisamen-

14 V. supra, núm. 99. p
¡
te, en este caso, la deslealtad resulta de la violación de una obligación de

resultado. No obstante, la oferta de contratar constituye ya el consentimiento
del oferente para la celebración del contrato y, por consiguiente, cuando
a esto se agregue la aceptación del destinatario, se formará el contrato sin
que el oferente tenga necesidad de reiterar su consentimiento. (Cf. Civ.
Ia, 28 de febrero de 1989, D. 1989, IR, 94, en J.C.P., 1988, t. IV, 159,
a propósito de una propuesta de seguro dirigida a un asegurador por el
futuro asegurado; Com., 6 de marzo de 1990, D. 1990, IR, 88, a propósito
de una orden de pedido). Pero esto no significa de ninguna manera que
el oferente haya hecho nacer un compromiso de su parte. En efecto, el
consentimiento del oferente es insuficiente para hacer nacer un compromiso,
a menos que se recurra a la figura del compromiso unilateral de voluntad.
Fuera de este caso, los compromisos solo pueden ser el resultado de un
acuerdo. Pero el recurso al compromiso unilateral de voluntad, en lo concer
niente a la oferta de contrato no puede ser sino limitado, en particular
para justificar la irrevocabilidad de la oferta hasta la expiración del plazo
fijado por el oferente. En ningún caso el compromiso unilateral de voluntad
puede permitir determinar de una manera general la naturaleza de la oferta.
La razón está en que sería contrario a la libertad de cada uno ligar sistemática
mente al oferente desde el día de su oferta. La enajenación de la libertad
de las partes que constituye el contrato, no se puede concebir sino cuando
una de ellas acepta el compromiso de la otra. El respeto de la palabra empeña
da implica un acuerdo de las partes. Si falta la aceptación, se debe salvaguar
dar la libertad de cada uno, excepto cuando el oferente ha pretendido obligarse
mediante la estipulación de un plazo determinado claramente o cuando su
comportamiento es censurable si revoca la oferta.
240. Propuesta de contratar y promesa de contrato. Como la propuesta
de contratar no es un compromiso contractual, la oferta de contratar no
se debe confundir con la promesa de contrato.
La promesa de contrato es un contrato, que supone, por consiguiente,
que hay un acuerdo de voluntades, esto es, aceptación de la promesa por
parte del beneficiario de dicha promesa. Así, cuando una persona promete
a otra venderle un inmueble y el beneficiario acepta el compromiso adquirido
para con él sin obligarse desde ya a comprar el inmueble, no hay duda
de que el promitente está obligado en virtud de un compromiso contractual,
porque hay un acuerdo de voluntades del promitente y del beneficiario18.
Por el contrario, cuando una persona hace a otra la propuesta de venderle
un inmueble, no hay ningún compromiso contractual mientras esta propuesta
no haya sido aceptada por el destinatario. No se trata de una promesa de
contrato, sino simplemente de una oferta de contratar19. Como la promesa
18 Sobre la promesa de contrato, v. infra, núms. 298 y ss.

19 La propuesta puede referirse bien a la venta del inmueble, caso en el cual la aceptación
supone la manifestación de la voluntad dd destinatario de comprar el inmueble, y entonces hay
oferta de contrato de venta, bien a la promesa de venta del inueble, caso en el cual la acep
tación supone la manifestación de la voluntad del destinatario de convertirse en acreedor del
promitente sin que se comprometa por lo tanto a comprar y hay entonces oferta de promesa de venta.
de contrato es un contrato, no es succptible de ser revocada unilateralmente
por el promitente (cf. Com., 28 de abril de 1987, D. 1987, IR, 122, en J.C.P.,
1987, iv, pág. 224, a propósito de una promesa de sociedad y la distinción
entre esta y las simples conversaciones preliminares dirigidas a concluir el con
trato). Por una parte, esta revocación constituiría la violación de una obligación
contractual, y en ningún caso podría tratarse de responsabilidad precontractual,
es decir, extracontractual. Por otra parte, no hay lugar a proceder a las distincio
nes que son necesarias en lo tocante a la oferta de contrato, para determinar
cuándo es susceptible de ser revocado y cuándo no lo es20.
241. Caducidad de la oferta decontratar. Puesto que la oferta de contra
to no es un compromiso contractual, la mayoría de los autores, por no
decir la casi totalidad, considera que la muerte o la incapacidad del oferente
ocurridas antes de la aceptación, hacen caducar la oferta, de donde se infiere
la jurisprudencia se inclinaba por esta solución (Soc., 14 de abril de 1961,
D. 1961, 535, en J.C.P., 1961, II, 12260, en Rev. Trím. Dr. Civ., 1962, pág.
349, con obser. de Cornu; Civ. 3a, 10 de mayo de 1989, D. 1990, pág. 365,
con nota de Virassamy en Rev. Trím. Dr. Civ., 1990, pág. 69 con obser.
de Mestre, D. 1990, Som. 37, con obser. de Martine, la cual, en ra
zón de que la muerte del oferente hace caducar la oferta, considera que
el destinatario de la oferta no puede ya aceptar después de dicha muerte),
en razón de que la muerte del oferente hace caducar la oferta, considera
que el destinatario déla oferta no puede ya aceptar después de dicha muerte).
En efecto, solo los compromisos que obliguen al difunto son trasmisibles
a sus herederos, con la condición de que no estén marcados por el intuitus
personae en la persona del deudor. Puesto que la oferta de contrato no
crea obligación contractual a cargo del oferente, no hay razón para admitir
la trasmisión pasiva de la oferta a sus herederos.
En realidad, el problema de la caducidad de la oferta está ligado al
de su naturaleza. Si se considera que la oferta de contratar constituye en
todos los casos un compromiso unilateral de voluntad, es preciso admitir
que este compromiso es trasmisible a los herederos, siempre que no se tome
el intuitus personae por el lado del deudor, es decir, del oferente, porque
en este caso este sería el único con poder de ejecutarlo. Si se considera
que la oferta no constituye un compromiso unilateral sino en el caso en que
el plazo es precisado por el oferente21, esta oferta es entonces trasmisi
ble a sus herederos y, por consiguiente, en el caso preciso de la estipulación
20 Si, en general, la promesa de contrato estipula un plazo, en razón de que el promiten

te no puede estar sometido indefinidamente a la buena voluntad del beneficiario en cuanto
al punto de saber si se celebrará d contrato definitivo, de ello no se deduce, sin embargo,
que la situación sea análoga a la que se deduce de una oferta de contrato. En primer lugar
el plazo es aceptado por el beneficiario de la promesa. En segundo lugar, la expiración
del plazo constituye el término de un contrato celebrado con cierto término. No es el derecho
de revocar el que renace, sino que es el contrato el que deja de existir, porque ha expirado
el plazo por el cual se celebró.
21 V. supra, núms. 99 y 239.
de un plazo, la muerte del oferente no la hará caducar22. En cambio, en

caso de que el oferente muera sin estipular ningún plazo de aceptación,
su muerte hará caducar la oferta, puesto que no estaba obligado a mantener
la. La falta de compromiso contractual o unilateral no permite admitir la
trasmisibilidad pasiva por fallecimiento. Sin duda, el oferente durante un
período variable de reflexión concedido al destinatario, está obligado a no
revocar si no quiere ver comprometida su responsabilidad precontractual23.
Pero la obligación de mantener la oferta no se explica sino por la culpa
que implicaría una revocación durante el plazo de reflexión y no por un
compromiso. Cuando el oferente fallece durante este plazo, la responsabili
dad en que hubiera podido incurrir si hubiera revocado la oferta es ineficaz,
al no haber compromiso de su parte, para justificar las trasmisibilidad de
la oferta a sus herederos. Esta es la razón por la cual es discutible la solución
admitida por un fallo (Civ. 3a., 9 nov. 1983, en Bull. civ., 1983, 3 núm.
222, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1985, pág. 154, con obser. de Mestre, Rép.
not., 1984, pág. 1011, con obser. de Aubert), según el cual la oferta
de contrato no retractada no caduca por el solo hecho del fallecimiento
del oferente y, por consiguiente, obliga a los herederos24. La muerte del
oferente hace caducar la oferta no solo cuando ocurre mientras que la oferta
todavía no ha llegado a conocimiento del destinatario o cuando el plazo
usual de reflexión ha expirado en el momento de la muerte del oferente,
sino también cuando este se sitúa en el período del plazo de reflexión, salvo
cuando dicho plazo, estipulado por el oferente, es susceptible de revelar
un compromiso unilateral de voluntad. Al fin y al cabo, el problema de
la caducidad no está ligado al de la revocabilidad.
b) Manifestación de la oferta
242. Consensualismo o formalismo. Es evidente que la voluntad de
celebrar un contratono podrá constituir una oferta si ella no ha sido exteriori
zada. Cuando la oferta de contratar se dirige a otro, ello supone una declara
ción de voluntad. Sin embargo, esta declaración de voluntad no requiere
ser formal en el sentido de que se exija una forma particular. Inclusive
si se trata de la propuesta de celebrar un contrato para cuya validez la
ley exige el acatamiento de una forma particular (contrato solemne, contrato
real), la oferta no obedece a ningún formalismo. Sin embargo, en ciertas
situaciones hay excepciones al principio del consensualismo de la oferta.
Por ejemplo, en virtud del art. 5 de la ley del 10 de enero de 1978, relativa
a la información y a la protección de los consumidores en el campo de
22 De la misma manera, la incapacidad sobreviniente del oferente después de la oferta

hecha dentro de un plazo no la hace caducar, puesto que en el momento en que se comprome
tió, el oferente no era incapaz, salvo aplicación del art. 489-2 o del art. 503 del C. C.
23 V. supra, núms. 99 y 239.
24 Esta solución es contraria a la que resulta de Soc., 14 de abril de 1961, antes citada,
y a la de la Sala Civ. 3a del 10 de mayo de 1989, ya citada. Véase también en el mismo
sentido de la Sala 3a la del 9 de noviembre de 1983. Consúltese el fallo del 4 de octubre
de 1988, en 1989, II, 21182, con conclusiones de Van Ryumbeke.
ciertas operaciones de crédito, el contrato de préstamo o de crédito para con

sumo debe ir precedido de una oferta hecha por el establecimiento financiero
al prestatario y esta oferta debe incluir cierto número de indicaciones obliga
torias que tienen por objeto informar de la manera más precisa posible
al consumidor de crédito todo lo relativo al alcance de su compromiso25.
Del mismo modo y por las mismas razones, el art. 5 de la ley del 13 de
julio de 1979, relativo a la información y a la protección de los prestatarios
en el ámbito inmobiliario, obliga al prestamista a hacer al prestatario una
oferta que incluya obligatoriamente ciertas informaciones26. De igual mane
ra, cuando se trata de una oferta pública de compra (O.P.A.) o de cambio
(O.P.E.) de acciones de una sociedad, especialmente para permitir al oferente
tomar el control de la sociedad, se debe seguir un procedimiento minucioso27,
con el objeto de que los accionistas que están en posibilidades de aceptar
la oferta, puedan tomar una decisión con pleno conocimiento de causa,
aJ mismo tiempo que se le permite a otra persona hacer una oferta competitiva
que sea más ventajosa para los accionistas. En lo concerniente al contrato
de arrendamiento, con opción de compra, de una propiedad inmobiliaria28,
el art. 23 de la ley del 12 de julio de 1984, con el fin de permitir al posible
adquirentc apreciar la extensión de su compromiso eventual y sus derechos
contra el vendedor, obliga a este a enviarle el proyecto de contrato por
lo menos un mes antes de su conclusión por la aceptación del arrendador,
ya que se excluye toda facultad de revocación en beneficio del vendedor
durante ese plazo.
243. Justificación del formalismo de la oferta. El formalismo legal de
la oferta, que sigue siendo excepcional, no deja de constituir, sin embargo,
una alteración del principio tradicional, según el cual basta que la oferta
se exteriorice, en cualquier forma que sea. Se trata, claro está, de una mani
festación, por lo demás reciente, del dirigismo contractual con el fin de
proteger en un contrato que es esencialmente de adhesión, a la parte más
débil y especialmente al consumidor. Hasta hace poco el legislador se conten
taba con imponer imperativamente el contenido del contrato o la forma
de su estipulación definitiva, es decir, una vez que se hubiera producido
el encuentro de los dos consentimientos. En adelante, el formalismo puede
ir mucho más lejos, en la medida en que se refiere a la oferta misma
25 El art. 5 de la ley del 10 de enero de 1978, fue aclarado por un decreto del 24
de marzo de 1978. Además, en virtud de una ley del 24 de enero de 1984, la oferta debe
corresponder a un modelo tipo determinado por el Comité de Reglamentación Bancaria.
26 En virtud del art. 7o de la ley del 13 de julio de 1979, el prestamista debe mantener
la oferta durante un mes, lo que constituye una obligación legal de no revocar, obligación
que es admitida excepcionalmente por la ley. Sobre el problema de la revocabilidad de la
oferta, en derecho común, v. supra, núms. 95 y ss. y 239.
27 Este procedimiento resulta de dos reglamentos, uno de la Comisión de Operaciones
Bursátiles (C.O.B.) y, el otro, del Consejo de Bolsas de Valores, ambos homologados por
fallos del 28 de septiembre de 1989.
28 En cuanto a este contrato, v. el vol. sobre Les contrats spéciaux.
de contrato. La razón de ello está en que como la formación del contrato

se realiza en el transcurso del tiempo, ya que la ley prevé un plazo de reflexión
en favor del contratante que ella pretende proteger29, la concesión de dicho
plazo no tiene sentido y no es eficaz sino cuando el destinatario de la oferta
está en capacidad de conocer y apreciar todas las condiciones y estipulaciones
del contrato que puede celebrar.
244. Oferta expresa y oferta tácita. Cuando el legislador no somete
la oferta a condiciones de forma, lo que corresponde a la gran mayoría
de las situaciones, el principio del consensualismo de la oferta supone simple
mente una voluntad de concluir un contrato que se exterioriza, sin importar
mucho la forma como se haga o la persona a quien se haga.
La oferta de contrato puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando
se manifiesta mediante un escrito, o con la palabra o hasta con un ademán
(por ejemplo, llamar un taxi que circula por la calle). La oferta expresa
no es susceptible de interpretación, pues resulta expresamente de su manifes
tación la voluntad de proponer la celebración de un contrato. Por el contra
rio, la oferta tácita es el resultado de una interpretación de la voluntad,
en el sentido de que se deduce del comportamiento de la persona, siempre
que no sea equívoco; pues se reputa que esa persona hizo una oferta de con
trato, con base en el comportamiento que adoptó. Tal es el caso de la
tácita reconducción de un contrato de ejecución sucesiva30. Pero hay otros
ejemplos de ofertas tácitas: por ejemplo, el hecho de presentar produc
tos en un sitio donde se acostumbre adquirirlos, como un almacén; el hecho
de presentarse en un consultorio médico, en lo concerniente a un contrato
médico. En varias situaciones, la jurisprudencia ha admitido la existencia
de un contrato tácito entre dos personas, ya que la oferta y la aceptación
son tácitas, lo que es perfectamente concebible, desde el momento en que
la interpretación de las voluntades no sea forzada. Esto desmiente la opinión
de ciertos autores que, confundiendo oferta e iniciativa del contrato, pese
a que la segunda no corresponde siempre a la primera31, piensan que la
iniciativa solo puede ser expresa, salvo casos muy excepcionales, por ejemplo
la tácita reconducción.
29 En virtud de la ley del 13 de julio de 1979, referente a la información y a la protec

ción de los prestatarios en el campo inmobiliario, la oferta no puede ser aceptada sino
10 días por lo menos después de su recepción por parte del destinatario (art. 7). Según
el art. 23 de la ley del 12 de julio de 1984, sobre el arrendamiento-accesión a la propiedad
inmobiliaria, el contrato se celebrará un mes después que el proyecto se haya enviado al
accedente por el vendedor. En lo relacionado con las operaciones de crédito para el consumo,
el plazo de reflexión es en realidad un plazo de retractación (ley dd 10 de enero de 1978,
art. 7o). Sobre la protección jurisprudencial de la facultad de retractación concedida al consu
midor, v. obser. de Mestre, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1989, págs. 65 y ss. y en cuanto
a la reglamentación de las O.P.A. y O.P.E. también prevé un plazo.
30 Sobre la cual v. supra, núm. 206.
245. El destinatario déla oferta. La oferta de contratar debe ser exterio

rizada, puesto que ella se dirige a una persona cuya aceptación manifestará
el acuerdo de voluntades, necesario para la conclusión del contrato. Por
consiguiente, toda oferta se hace a un destinatario, que está en capacidad
de aceptarla. Sin embargo, de ello no se deduce que la oferta se deba hacer
a uno o a varios destinatarios determinados por el oferente. La oferta a
un destinatario indeterminado, también llamada oferta al público, constituye
una oferta de contrato, desde el momento en quesea susceptible de provocar
la celebración de un contrato mediante una aceptación. Tal es el caso del
comerciante que se halla en estado de oferta permanente por el solo hecho
de exponer sus mercancías o también cuando ofrece sus servicios en forma
permanente a toda persona que se pueda interesar en la celebración de un
contrato (por ejemplo, un trasportador, un agente inmobiliario, empresario
de espectáculos, etc.).
c) Precisión de la oferta
246. Oferta y negociación. Solamente hay oferta de contrato cuando
quien hace una propuesta para la conclusión de un contrato, ha precisado,
en su oferta, todos los elementos esenciales que se necesitan para la celebra
ción del contrato. En efecto, para que se forme el contrato, es necesario
y suficiente que la oferta sea aceptada por aquel a quien ella se dirige.
Si los elementos esenciales a los cuales está sujétala conclusión de un contrato
por parte del oferente no fueren indicados por este, la aceptación no podrá
darse de modo que pueda formarse el contrato. Por ejemplo, el contrato
de venta supone la determinación del precio de la cosa vendida en el momento
del intercambio de consentimientos del vendedor y del comprador. Si una
persona propone al público o a un individuo determinado, vender un inmue
ble, dicha propuesta no constituye una oferta de contrato, si el oferente
no fija un precio. Lo mismo ocurre cuando se limita a indicar que el precio
debe discutirse con el posible adquirente. En cambio, si el vendedor hace
una oferta con determinación del precio, es suficiente que ella sea aceptada
por el adquirente para que quede celebrado el contrato. Sin duda, el posible
comprador puede proponer un precio diferente haciendo una contrapropues
ta a la oferta del vendedor y, en tal caso, mientras la oferta hecha a cambio
no sea aceptada por el vendedor, no podría quedar concluido el contrato,
por falta de coincidencia de las voluntades sobre los elementos esenciales
que constituyen el acuerdo de las partes. Hasta este momento no habrá
sino una simple negociación, también llamada conversaciones, mientras la
partes se ponen de acuerdo (cf. París, 20 de junio de 1989, D. 1989, IR,
223, fallo según el cual la propuesta de compra dirigida a una persona,
cuando no implica ninguna condición precisa de la posible venta, no puede
constituir una oferta de contrato que comprometa a su autor, de donde
se infiere que este no puede ser condenado al pago de daños y perjuicios
por no haber cumplido su oferta).
En consecuencia, si la oferta debe ser precisa, en el sentido de que
debe indicar los elementos esenciales sobre los cuales pueden coincidir las I
s
voluntades de las partes, lo que implica que puede no haber negociación,

ya que la aceptación global del destinatario es suficiente para formar el
contrato, de dio no se desprende, sin embargo, que la oferta de contrato
excluya necesariamente la negociación. Para que haya oferta de contratar,
lo esencial es que el contrato sea susceptible de formarse con la aceptación
del destinatario. Pero, desde luego, la negociación es siempre posible, cuan
do, con base en una contrapropuesta hecha por el destinatario que a su
vez se conviene en oferente, el autor de la oferta inicial acepta entrar en
conversaciones. Al fin y al cabo, el oferente inicial podría siempre rechazar
la contrapropuesta o aceptarla pura y simplemente, caso en el cual el contrato
quedará concluido.
247. Iniciativa del contrato y oferta. Por el hecho de que la oferta
debe ser precisa, no se debe pensar que es siempre el oferente el que ha
tenido la iniciativa del contrato. (Cf. Com., 6 de marzo de 1990, D. 1990,
IR, 88, en J.C.P., 1990, IV, 176, sobre la determinación del oferente en
caso de envío de un cupón de pedido dirigido por el vendedor). Cuando
una persona propone a otra la conclusión de un contrato, sin precisar sus
elementos esenciales necesarios para determinar el contenido del posible acuerdo
de voluntades, ella no es autora de una oferta de contrato. Simplemente
tiene la iniciativa del contrato y, puesto que no se trata de una oferta,
no está obligada a perseverar en su iniciativa y en cualquier momento puede
abandonarla, por lo menos si dicha iniciativa no ha llegado a la fase de
negociaciones, porque en tal caso, ella sería responsable en razón de la culpa
en que incurriría al romper unilateralmente esas negociaciones32.
Por ejemplo, cuando una persona solicita el otorgamiento de un crédito
a un establecimiento financiero, es raro, por lo menos si se trata de una
operación de crédito tal como la contemplada por la ley del 10 de enero
de 1978 o por la del 13 de julio de 197 933, que ella haya precisado los
elementos esenciales del contrato de préstamo (condiciones de pago, plazo,
intereses, etc...), a la entidad de la cual espera obtener el préstamo. En
una situación semejante, es el establecimiento financiero el que hará una
oferta precisa de contrato, lo cual no impide que el prestatario haya tenido
la iniciativa de ese contrato. Se comprende, pues, que las leyes del 10 de
enero de 1978 y del 13 de julio de 1979 consideren al posible prestamista
como si fuera el oferente y al prestatario como si fuera el destinatario de
la oferta. Contrariamente alo que se podría pensar, tomando como base la
simple iniciativa del contrato, el legislador no ha invertido los papeles.
248. Oferta de negociaciones. Si la oferta de contratar puede perfecta
mente no culminar en una simple aceptación que implique la conclusión
del contrato y puede, no habiendo aceptación, desembocar en conversaciones
si el destinatario de la oferta hace una contrapropuesta34, ella (la oferta

inicial) no se debe confundir, sin embargo, en estas hipótesis, con la oferta

de entrar en negociaciones. Siempre habrá esta diferencia entre los dos con
ceptos: que la oferta de contratar permítela formación del contrato cuando
hay una aceptación, mientras que la oferta de entrar en negociaciones no
lo permite nunca, porque, al no incluir la precisión de la oferta de contratar,
no hay conclusión posible del contrato sin una negociación en virtud de
la cual surjan los elementos esenciales del contrato para culminar en el acuer
do de voluntades. Sin embargo, esto no significa que la oferta de negociacio
nes esté desprovista de consecuencias jurídicas. Desde el momento en que
quien la ha hecho está obligado a comportarse lealmente, en caso de que se
hayan iniciado conversaciones, el oferente será el responsable del daño
sufrido por su contraparte si rompe abusivamente tales negociaciones35. Pe
ro de ello no se deduce que la oferta de negociaciones aceptada haya engen
drado un vínculo contractual que se califique de precontrato o, mejor, de
contrato de negociación. Sin duda, siempre es posible un contrato preparato
rio de este tipo, y de ellos se pueden encontrar ejemplos en lo referente
a la negociación compleja de ciertos contratos especialmente en el comercio
internacional36. Sin embargo, ello no es así mientras no haya acuerdo de
las partes en este sentido acerca de la negociación. En tal caso, el contenido
de lo que podría ser un contrato de negociación es mucho más impreciso
como para que se pueda contener la negociación dentro de un marco contrac
tual, sin tener en cuenta que cada una de las partes está en el derecho de
romper unilateralmente las negociaciones, siempre que lo haga sin abuso,
ya que el derecho de ruptura no cuadra bien con la existencia de un contrato,
inclusive si se deforma la realidad viendo en esto un contrato de ejecución
sucesiva. Se trata de una fase precontractual y los comportamientos culpables
de los que participan en ella corresponden a la responsabilidad extracontrac
tual, a falta de voluntad contraria claramente expresada.
249. Precisión y firmeza de la oferta. Puesto que la oferta de negociacio
nes, a diferencia de la oferta de contrato, no indica los elementos esenciales
del contrato, ella no supone la misma firmeza. En efecto, se debe admitir
que la oferta de contratar implica voluntad de concluir el contrato en caso
de ser aceptada. (Com., 6 de marzo de 1990, D. 1990, IR, 88, en
1990, iv, pág. 176). Más precisamente, la oferta de contratar, aunque no es
un compromiso contractual, constituye ya el consentimiento de una de las
partes en el contrato, al cual le falta solo el consentimiento de la otra parte
para que haya acuerdo de voluntades. Ello es así porque la oferta de contratar
es precisa. Desde luego, si hay aceptación, nada hay que agregar para que
el contrato quede concluido36 bis. La aceptación de la oferta implica la cele-

36 bls Ni tampoco hay que quitarle, salvo si, por un acuerdo posterior a la terminación
de la negociación, las partes han entendido concluir el contrato en condiciones diferen
tes de las que figuraban en la oferta. En estas circunstancias, se trata de una interpretación
de las voluntades de las partes. Así, sin reponer en el documento en que consta su acuerdo
bración del contrato. Pero no sucede igual en la oferta de conversaciones,

puesto que la precisión será el resultado de la negociación.
Por consiguiente, en ningún caso la oferta de negociaciones puede equi
valer al consentimiento de una de las partes en la conclusión del contrato.
Esta es la razón por la cual de ordinario se considera que las reservas
contenidas en una propuesta de contratar, con mucha frecuencia impiden ver
en esa propuesta una oferta de contrato. En efecto, aunque la oferta sea precisa,
la posibilidad que se reserva el oferente de renunciar a la conclusión del contrato
o de modificar las condiciones que él ha indicado (por ejemplo, precio dado
a título indicativo; autorización de la persona que aceptaría la oferta) hace
que la aceptación no permita la formación del contrato. En este caso, la acepta
ción de la oferta no vale sino como contrapropuesta, la cual debe ser aceptada
por el autor inicial de la oferta para que se concluya el contrato. Mientras
tanto, no hay sino una fase de conversaciones y la oferta inicial solo equivale
a una oferta de conversaciones preliminares.
2. De la aceptación
250. Definición y momento en que ocurre. La aceptación es la manifes
tación del destinatario de la oferta en virtud de la cual este consiente en
la celebración del contrato.
Desde el momento en que la oferta de contrato debe ser suficientemente
precisa para que el contrato quede formado por la simple aceptación del
destinatario, sin que sea necesario abrir una fase de negociación37, el con
trato quedará concluido por esta simple aceptación (cf. Civ. 1a, 28 de febrero
de 1989, D. 1989, IR, 94, en J.C.P., 1989, IV, pág. 159, respecto a un
contrato de seguros), pero a condición de que la oferta no haya caducado
antes de la manifestación de tal aceptación38.
Sin embargo, el hecho de que baste que la aceptación se pliegue a la
oferta para que el contrato quede formado, no significa que el contrato
necesariamente se concluirá de esta manera. El destinatario de la oferta
no solamente puede rechazarla o no responder nunca, caso en el cual no
habrá conclusión del contrato, sino que también puede ocurrir que el destina
tario de la oferta se interese por la conclusión del contrato que se le propone,
pero quiere obtener una modificación de las condiciones que le ha indicado
el oferente. En este caso, hará una contrapropuesta, que no es más que
una nueva oferta de contrato, mientras el oferente inicial será, a su turno,
definitivo la totalidad de las estipulaciones y condiciones que figuran en la oferta, es posible

que las partes se hayan referido implícitamente a ellas, de donde resulta que ellas no han
entendido modificar los términos de la oferta. Por consiguiente, el tenor del contrato debe
ser apreciado teniendo en cuenta lo que figuraba en la oferta (cf. Civ., Ia, 18 de febrero
de 1986, en Bull. civ., 1, núm. 31, Rép. not., 1987, pág. 398, con obscr. de Aubert, a
propósito de un contrato de edición).
el destinatario de dicha oferta. Si el nuevo destinatario acepta pura y simple

mente, el contrato quedará concluido en las condiciones establecidas en la
contrapropuesta, las cuales se complementarán con las de la oferta inicial
en la medida en que no sean incompatibles con las de la segunda oferta.
Pero el autor de la oferta inicial puede, a su vez, hacer otras propuestas
si no quiere aceptar las que le fueron hechas por el destinatario de la primera
oferta. De esta manera, las partes del posible contrato entrarán en una fase
precontractual de negociaciones39. Mientras no hayan sido aceptadas las
contrapropuestas, el contrato no queda formado (cf. Civ. Ia, 12 de marzo
de 1985, en Bull. civ., 1, núm. 89 en Rép. not. 1986, obser. de Aubert;
Civ. 3a, 20 de junio de 1989, D. 1989, IR, 202).
251. Concordancia de la oferta y de la aceptación. La formación del
contrato no se producirá sino cuando el acuerdo de voluntades sobre los elemen
tos del contrato se haya efectuado. En efecto, no podrá considerarse que se
ha formado el contrato si no hay concordancia entre el objeto de la aceptación
y el de la oferta, por la sencilla razón de que la falta de concordancia impide
el acuerdo de voluntades (cf. Civ. Ia, 4 de marzo de 1986, en J.C.P.,
1986, rv, 133, con respecto a una propuesta de seguro que no había sido
aceptada todavía por el futuro asegurado en d momento dd siniestro).
Cuando la aceptación es pura y simple y no ha habido contrapropuesta
de parte del destinatario de la oferta, el contenido de la aceptadón no presen
ta dificultad alguna y la aceptación se refiere a los elementos del contrato
que fueron indicados por el oferente.
Pero cuando el contrato ha sido negociado, pueden surgir dificultades
que tengan que ver con alguna duda sobre si ha ocurrido el acuerdo definitivo
de voluntades, ya que una de las partes en la negociación pretende que
el contrato quedó concluido, mientras la otra sostiene que no ha sido así.
Ante tal situación, corresponde al juez investigar en el caso concreto que
se le ha sometido y a la luz de las pruebas aportadas por cada una de
las partes, si estas se pusieron de acuerdo sobre lo que constituye el contenido
del contrato. Ahora bien, el contenido lo determina no solamente lo que
pertenece a la naturaleza misma del contrato (por ejemplo, en una venta
se necesita una cosa vendida y un precio; en un préstamo o mutuo, el monto
de la suma prestada, la duración del préstamo y el monto de los intereses),
sino también aquello que los contratantes hayan considerado como esencial
(por ejemplo, la disponibilidad inmediata de la mercancía vendida, las moda
lidades de pago del precio, etc.). No obstante, el desacuerdo de voluntades
no se puede aceptar como valedero para impedir que el contrato se considere
concluido sino cuando recae sobre elementos esenciales del acuerdo en fun
ción de la nturaleza del contrato o de las voluntades de las partes, (cf.
Civ. 3a, 2 de mayo de 1978, D. 1979, pág. 317, con nota de Schmidt,
en J.C.P., 1980, II, 19465, con nota de Fieschi-Vivet; Civ. Ia, 21 de febre
ro de 1979, en J.C.P., 1980, II, 19482, con nota de Fieschi-Vivet).
En el caso en que ese desacuerdo no se refiera sino a elementos accesorios
(por ejemplo, la fecha de entrega de la cosa o la del pago del precio, cuando
8. Larroumct, T. 1
aparentemente las partes no hayan hecho de esto una condición esencial

de su acuerdo), conviene considerar el contrato como concluido, si ha habido
acuerdo sobre lo esencial (cf. sobre el principio de esta solución, respecto
a la venta, Civ. 3a, 14 de enero de 1987, en J.C.P., 1987, iv, 96, D. 1988.80,
con nota de Schmidt, V. también París, 16 de octubre de 1987, D. 1987,
IR, 238), y remitirse para el resto a la aplicación de las disposiciones supleto
rias enunciadas por la ley o establecidas por la jurisprudencia en función
de la naturaleza del contrato (cf. Paris, 13 de diciembre de 1984, en Rev.
Trim. Dr. Civ., 1986.97, con observ. de Mestre, sobre la dificultad de de
terminar si hubo acuerdo sobre los elementos esenciales. V. también las
observaciones de Mestre, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1988, 525).
252. Manifestación de la aceptación. Al igual que para la oferta40, el
principio es el del consensualismo, es decir, que el legislador normalmente
no obliga al empleo de una forma determinada para exteriorizar la aceptación
(cf., en materia de seguros, Civ. Ia, 19 de noviembre de 1985 en Bull. civ.,
1, núm. 305, D. 1987. Somm. 179, con obser. de Groutel, cuya solución
no puede estar de acuerdo con el principio del consensualismo).
Sin embargo, como para la oferta y por las mismas razones41, la ley
puede exigir que la aceptación se formule mediante formas determinadas,
lo cual es excepcional. Así, el art. 7o, inciso 2, de la ley del 13 de julio de
1979 relativa a la información y a la protección de los prestatarios en el terreno
inmobiliario, exige una aceptación del prestatario por escrito y contra recibo
expedido por el prestamista. En razón de la finalidad de la ley de 1979, parece
que es preciso considerar esta exigencia como una condición de validez y no
simplemente como una condición de prueba de la aceptación42.
Pero una cuestión totalmente distinta es la de la prueba de la aceptación.
En realidad, la prueba de la aceptación no es más que la prueba del contra
to. En efecto, puesto que el contrato quedó formado con la aceptación
de la oferta, su existencia y, por consiguiente, la de la aceptación, se deberá
probar conforme a las reglas atinentes a la prueba de los actos jurídicos
y especialmente de los contratos (C. C., arts. 1341 y ss.).
Por lo tanto, en derecho civil el principio es el de la prueba por escrito,
salvo alguna excepción43. De ello se infiere que en el caso de un litigio
40 V. supra, núms. 242 y 244.
41 V. supra, núms. 242 y 243.
42 Una exigencia de esta naturaleza no se encuentra enunciada en la ley del 10 de enero
de 1978 relativa a la información y a la protección de los consumidores en el dominio de
ciertas operaciones de crédito, ni tampoco en la ley del 22 de diciembre de 1972 sobre la
promoción y venta a domicilio. Pero en la práctica la aceptación se efectuará siempre por
escrito en razón de que la firma del prestatario figurará en el documento contractual que
su cocontratante le haya entregado. Ahora bien, tanto en lo concerniente a la operación
de crédito como a la venta a domicilio, la ley exige que el contrato se haga por escrito,
y como esta condición se exige ad solemnitatem y no simplemente ad probationcm, el escrito
debe incluir ciertas aclaraciones que tienen por objeto informar al prestatario o al comprador
y, por consiguiente, la protección déZsus intereses (ley de 10 de enero de 1978, art. 5o, y
ley del 22 de diciembre de 1972, art. 2°).
43 V. Introduction á l’étude du droit privé, núms. 569 y ss. en lo relativo a la prueba
de los actos jurídicos.
en que se enfrenten el que pretende que el contrato se celebró y el que

sostiene que no fue así, por cuanto no hubo aceptación de la oferta, la
prueba de la aceptación y la del contrato por lo general deberán ser aportadas
por escrito.
Sin embargo, en los casos en que la prueba del contrato es libre, lo
que corresponde a numerosas situaciones, no solo en derecho comercial
en que predomina el principio de la libertad de prueba, sino también en
derecho civil, por ejemplo, en las relaciones de familia en las que con mucha
frecuencia se presenta la imposibilidad moral de procurarse un escrito o
también cuando la cuantía del interés en juego es inferior al límite de la
prueba por escrito44, la prueba de la aceptación podrá suministrarse por
todos los medios. En esta medida, es conveniente determinar cómo se puede
exteriorizar la aceptación en una forma que no sea por escrito.
253. Aceptación expresa. Hay otras manifestaciones expresas de acepta
ción distintas del escrito. En efecto, constituye una manifestación expresa
cualquier exteriorización de la voluntad que no necesita ser interpretada
para que se considere que ha habido aceptación de la oferta. En otros térmi
nos, la aceptación expresa se impone como una evidencia. Fuera del escrito45
tenemos el caso del ademán (por ejemplo, levantar la mano en una venta
en pública subasta) o de la palabra, siempre que se pueda probar (con testi
gos, o con una grabación por ejemplo).
No hay que confundir aceptación expresa y aceptación formal. Hay
aceptación formal cuando la ley exige una forma particular de la aceptación,
pero ha de entenderse que toda aceptación formal es a un mismo tiempo
una aceptación expresa. La aceptación formal es excepcional46. La acepta
ción expresa se distingue de la aceptación formal en razón de que, si bien
ella debe consistir en una exteriorización de la voluntad que no supone ningu
na interpretación, sin embargo de esto no se deduce que debe obedecer ¡
a una forma determinada. En ciertos casos, la ley exige una aceptación
expresa sin que sea necesario, sin embargo, una aceptación formal. Tal
es el caso que se plantea, por ejemplo, en virtud del art. 2015 del C. C.
en lo concerniente al compromiso del fiador, o también en virtud del art.
1202 del C. C., en lo concerniente a la obligación solidaria, cuando la solidari
dad entre deudores no está prevista por la ley. Cuando la prueba es libre,
el compromiso del fiador, por ejemplo, no habrá que probarlo con un documen
to en el sentido del art. 1341 del C. C. pero la fianza solo se podrá admitir
sobre el fundamento de una manifestación expresa de voluntad del fiador (por
44 V. Introducción á l’étude du droit privé, núms. 576 y ss,

45 Puede tratarse, ya sea de un documento especialmente redactado para la celebración
de un contrato en el sentido del art. 1341 del C. C., ya sea de un documento que emane de
aquel a quien se le opone y que no fue redactado para hacer constar la celebración del i
-
contrato, lo que corresponde al comienzo de prueba por escrito. Sobre la diferencia entre I
las dos clases de documentos, v. Introduction..., núms. 570 y 573.
ejemplo, una carta dirigida por este al acreedor o palabras cuyo tenor podrían
referirlo testigos, aunque en virtud del sistema de la íntima convicción, los
jueces no están vinculados por los testimonios47.
254. Aceptación tácita. Una manifestación de voluntad es tácita cuando
el comportamiento adoptado por una persona supone una interpretación
que induce a ser considerada como si tuviera ese significado. A diferencia
de la aceptación expresa, la aceptación tácita no se impone por sí misma.
Se infiere de un comportamiento. En ciertos casos, el legislador se ha conten
tado con una aceptación tácita, puesto que salvo alguna excepción48, ella
es compatible con la libertad de la prueba. Así acaece esencialmente tratándo
se del mandato, puesto que, según el art. 1985, inciso 2, del C. C., la acepta
ción de la oferta del mandato por parte del mandatario puede resultar del
hecho de que este ejecute la misión que le quiso confiar el mandante. Ocurre
también que en virtud del art. 1432, inciso 1, del C. C. hay mandato tácito
entre esposos casados bajo el régimen de la comunidad, cuando un esposo
administra los bienes propios del otro esposo a sabiendas de este y sin oposi
ción de su parte. Lo mismo sucede en el régimen de separación de bienes
(C. C.» art. 1540. Cf. Civ. Ia, 12 de noviembre de 1986, en J.C.P., 1988,
II, 21128 con nota de Simler)49.
De una manera general, la aceptación tácita se podrá admitir con base
en un comportamiento que permita suponerla, inclusive en el caso en que
el legislador no la haya provisto. Por ejemplo, si una persona se instala
en el inmueble que otra se proponía arrendarle, de ello se deduce una acepta
ción del contrato de arrendamiento, de la misma manera que de aquel a

48 Por ejemplo, en lo relacionado con la tácita reconducción del contrato de arrenda
miento (C. C., art. 1738). En efecto, la tácita reconducción se admite aun cuando el precio
del contrato sea superior al límite máximo en virtud del cual es necesaria la prueba por
escrito (C. C., art. 1341). Cuando hay tácita reconducción, una aceptación tácita se agrega
a una oferta que también es tácita, puesto que se infiere a partir de un comportamiento
que se interpreta como si equivaliera a oferta de reconducción (V. supra, núm. 244). Por
consiguiente, la tácita reconducción corresponde a un acuerdo de dos voluntades tácitas,
el cual, para la Corte de Casación, manifiesta la celebración de un contrato nuevo y no
simplemente la prórroga del contrato anterior (cf. Civ. Ia, Io de enero de 1984, Bull. civ.,
1984, 1, núm. 6, en Rev. Trim. Dr. Gv., 1985, pág. 157, con obser. de Mestre).
49 En todos los regímenes matrimoniales, se admite un mandato tácito entre esposos
en lo relativo a los actos de administración necesarios para una explotación agrícola, cuando
la explotación es conjunta o cuando uno de los esposos colabora en la explotación que
realiza otro (Código Rural, art. 789-1, según la redacción de la ley del 4 de julio de 1980).
De la misma manera, el cónyuge de un artesano o de un comerciante se supone que ha
recibido de este, en todos los regímenes matrimoniales, el mandato de realizar los actos
de administración necesarios para la explotación de la empresa, cuando puede considerarse
como colaborador del otro esposo y cuando se le menciona en el registro de comercio o
en el registro de profesiones (ley del 10 de julio de 1982, art. 9o). En estos casos, contrariamente
a lo que se deduce de tos arts. 1432 y 1540 del C. C., se trata mucho más de un mandato
ficticio que de un verdadero mandato tácito. En efecto, la ley utiliza la técnica del mandato,
sin basarse, como en tos arts. 1432 y 1540, sobre los indicios que permiten suponer un
acuerdo de voluntades.
quien se le ha enviado una orden de pedido se reputa que acepta concluir

el contrato si atiende ese pedido, procediendo al envío de lo solicitado,
o de aquel a quien se envía una factura se reputa que acepta el precio que
figura en ella si no protesta y conserva dicha factura durante varios meses
(cf. Com., 26 de mayo de 1987, en J.C.P., 1987, IV, pág. 226; v. sin embar
go, Civ. Ia, 25 de enero de 1989, en J.C.P., 1989, IV, pág. 112, que conside
ra que un comprador no puede ser condenado al pago de una factura elaborada
unilateralmente por el vendedor, ya que esta no es suficiente para probar
el alcance de su obligación). Ocurre lo mismo con el médico que acepta
recibir a un cliente en su consultorio o ir a su lecho de enfermo, pues de
este modo da su consentimiento al contrato médico.
255. Silencio y aceptación. Partiendo de la base de que la aceptación
tácita puede ser admitida, por lo menos en ciertas situaciones, surge el proble
ma de saber si el silencio que guarda el destinatario de una oferta de contrato
equivale a una aceptación tácita. En otros términos, el hecho de no responder
a una oferta ¿podrá considerarse como una aceptación de dicha oferta,
no solo en el caso en que el oferente ha precisado que al no haber respuesta
en determinado plazo se considerará el contrato como concluido, sino tam
bién cuando no se ha dicho nada al respecto? En ambos casos, la respuesta
debe ser negativa, ya que el silencio no puede equivaler a aceptación. Este
principio ha sido enunciado por la Corte de Casación desde hace tiempo
(Civ., 25 de mayo de 1870, D. 1870. 1. 257, S. 1870. 1. 241; cf. también
Civ. Ia, 23 de mayo de 1979, D. 1979, IR. 488; Com., 3 de diciembre
de 1985, en J.C.P., 1986, IV, 65 a propósito de una cláusula de un contrato,
en que la Corte de Casación afirmaba que el silencio observado por el destina
tario de la oferta no equivalía a aceptación). La razón de ello está en que,
en el primer caso, el oferente no puede poner a cargo del destinatario de
la oferta una obligación que este no aceptaría; es decir, en este caso la
obligación de responder negativamente dentro de cierto plazo. La libertad
contractual supone que somos libres de responder o de no responder cuando
recibimos una oferta de contrato. En el segundo caso, el silencio observado
por el destinatario es perfectamente neutro, puesto que no constituye por
sí mismo un indicio que permita suponer que la ausencia de respuesta negati
va tiene el valor de consentimiento para el contrato. Y no ocurrirá de otra
manera cuando en razón de las circunstancias que lo rodean, el silencio
deja de ser neutro y manifiesta un consentimiento tácito para la celebración
del contrato. En una situación de esta naturaleza, la jurisprudencia ha admiti
do que el silencio equivale a aceptación, por excepción al principio. Esto
ocurre en primer lugar, cuando hay una costumbre profesional, especialmen
te entre los comerciantes, en virtud de la cual el destinatario de una oferta
de contrato no está obligado a responder positivamente para que el contrato
quede concluido. Esto es bastante raro49bis.
49 bis El legislador decide algunas veces que el silencio equivale a aceptación tácita.
Por ejemplo, en virtud del art. L. 112-2, párrafo 2, del Código de Seguros, si el asegurador
no rechaza en el plazo de diez días la propuesta de modificación del contrato que le haya
sido formulada por el asegurado, entonces debe considerarse que esta propuesta ha sido
En segundo lugar, el silencio equivale también a la aceptación cuando

en virtud de las relaciones que existen entre dos personas, no hay lugar
a exigir que el destinatario de la oferta responda positivamente antes que
se ejecute el contrato. Por ejemplo, si un proveedor tiene la costumbre de
atender los pedidos de su cliente sin responder de antemano que acepta
hacerlo, él no podrá prevalerse de su silencio, cuando no haya atendido
un pedido, para hacer admitir que no aceptó la conclusión del contrato.
En este caso, es la negativa a contratar lo que se debería manifestar expresa
mente, en virtud de la moral de los negocios. No se debe asemejar a esta
hipótesis el silencio observado por el destinatario con respecto a ciertas cláu
sulas del contrato que fueron indicadas por el oferente. En efecto, en estas
circunstancias, el silencio no equivale a la aceptación de estas cláusulas.
Partiendo de la base de que el destinatario aceptó la oferta sin hacer reservas,
la aceptación se refiere a todos los elementos del contrato indicados por
el oferente y con la condición de que el destinatario los haya conocido50.
Por ejemplo, cuando el precio debe ser determinado por acuerdo común
de las partes y el vendedor está obligado a manifestar su desacuerdo con
respecto al precio ofrecido por el comprador, el silencio que aquel observó
durante el término previsto para no aceptarlo puede ser considerado como
aceptación del precio (Civ. Ia, 12 de enero de 1988, D. 1988, IR, 38, en
J.C.P., 1988, IV, 108, en Bull. civ., 1, núm. 8, en Rev. Trim. Dr. Civ.,
1988, 521, con obser. de Mestre).
La jurisprudencia a veces ha ido mucho más lejos en las excepciones
al principio según el cual el silencio no equivale a aceptación, considerando
que el silencio tiene el valor de aceptación cuando la propuesta de contrato
haya sido hecha en interés solo de aquel a quien había sido dirigida. En
realidad, en una situación semejante, puede tratarse de aceptar un contrato
tácito a propósito del cual no solo el destinatario de la oferta no ha respondi
do, sino que la oferta misma es tácita, en el sentido de que se deduce del
comportamiento de una persona, lo que puede ser puramente ficticio y,
por consiguiente, discutible51.
aceptada. Pero la solución no vale sino en cuanto a la modificación de un contrato preexistente

y no podrá considerarse como aplicable a un contrato completamente nuevo (cf. Civ. Ia,
del 4 de marzo de 1986, en Bull. civ., 1, núm. 44, D. 1987, Somm. 1981, con observación
de Groutel). Por lo que hace a las convenciones entre médicos y la seguridad social sobre
el monto de honorarios, está previsto que ellas obligan a los médicos, excepto en el caso
de que estos se hayan negado expresamente a adherir a ellas. V. infra, núm. 793.
50 Sobre este conocimiento, v. infra, núm. 271.
51 Este puede ser el caso en lo que se refiere a una convención de asistencia en virtud
de la cual una persona se presenta como auxiliador de otra (oferta), la cual se supone que
acepta la propuesta que se le hace porque está conforme con su interés, lo que la obliga
para con el asistente (cf. Civ. Ia, Io de diciembre de 1969, D. 1970, 423, con nota de Puech,
en J.C.P., 1970, II, 16445, con nota de Aubert, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1971, pág. 164,
con nota de Durry).
B) Dificultades de aplicación
256. Duda respecto a la coincidencia de las voluntades. En dos situacio
nes el encuentro de voluntades de las partes en el contrato no parece evidente,
lo que ha permitido dudar que estemos en presencia de un contrato, aun
cuando las razones por las cuales aveces se haya negado que exista verdadera
mente contrato no sean del todo las mismas en cada una de estas situaciones.
La primera situación es la del contrato consigo mismo; la segunda correspon
de al contrato de adhesión.
1. El contrato consigo mismo *
257. Definición: parte que en un acto jurídico actúa en una doble cali
dad y no en una sola. La expresión contrato consigo mismo corresponde,
en realidad a un abuso del lenguaje. En efecto, es inconcebible que una
persona pueda celebrar un contrato con ella misma desde el momento en
que actúa en una sola calidad. Por ejemplo, en la hipótesis que corresponde
a la empresa personal de responsabilidad limitada (ley del 11 de julio de
1985), no hay contrato susceptible de constituir una sociedad de una sola
persona. Si la sociedad es un contrato cuando está constituida entre dos
personas por lo menos, ya no es un contrato cuando es el resultado de
la voluntad de una sola persona52. En efecto, el acto constitutivo de una
sociedad de una sola persona, esto es, de una empresa personal de responsabi
lidad limitada o de una empresa agrícola de responsabilidad limitada, es
un acto que resulta de la voluntad de una sola persona que actúa en una
sola calidad y que en ella defiende únicamente sus intereses. Es solo en
el momento en que la sociedad ya se haya constituido, cuando el socio
único podrá eventualmente actuar en una doble condición celebrando un
contrato consigo mismo, al ser considerado, en primer lugar como socio
único, que actúa por cuenta de la sociedad, y en segundo lugar, como si
obrara por sí mismo, no ya en su calidad de socio (por ejemplo, vende
uno de sus bienes a la sociedad)5^. En una situación de estas, la separación
de las calidades de quien manifiesta la voluntad de celebrar un acto jurídico
puede permitir relacionar esta manifestación de voluntad con la formación
de un vínculo contractual. Por lo demás, no hay nada de particular en la
sociedad de una sola persona, en la medida en que la separación de las ca
lidades de una sola parte en un acto jurídico se encuentra en todas las
Bibliografía: Vallimaresco, Des actes juriaques avec soi-meme, en Rev. Trim. Dr.
Civ., 1926, pág. 973; Gouget, TTieorie du central avec soi-móne, tesis, Caen, 1903; Balensi, Les
conventions entre les sociétés commerciales el leurs dirigeants, 1975; Martin de la Moutte,
L’acte juridique unilatéral, tesis, Toulouse, 1951; Flattet, Les conlrats pour le compte d’autmi,
1950.
52 Es lo que posiblemente explica que en la definición de la sociedad que se da en el
art. 1832 del C. C. el legislador del 11 de julio de 1985 hubiera suprimido la referencia al
contrato para limitarse a afirmar por una parte “que la sociedad se establece por dos o más
personas...” y por otra, “que se puede establecer en los casos previstos por la ley, mediante
el acto de voluntad de una sola persona”. La modificación del texto es esencial, pues el antiguo
art. 1832 disponía que “la sociedad es un contrato por el cual dos o más personas...”.
53 V. supra, núm. 103 bis.
situaciones que corresponden al patrimonio adscrito a un fin54 estén o no

encubiertas detrás de una persona jurídica. Así ocurre cuando el heredero
que ha aceptado una sucesión con beneficio de inventario actúa en una
doble condición cuando compra o alquila un bien de la sucesión.
Independientemente del patrimonio adscrito a un fin, una persona puede
actuar en una doble condición, dentro del marco del mecanismo de la re
presentación55. Esto ocurre cuando el representante actúa como contra
parte en el contrato que tiene el encargo de concluir por cuenta del representa
do (por ejemplo, el mandatario encargado de vender un bien, lo compra
para sí mismo), o también cuando el representante de dos personas hace
una operación por cuenta de cada una de ellas (por ejemplo, vende un bien
para una y lo compra para la otra). El mecanismo que se designa con el
nombre de contrato consigo mismo corresponde a la situación en la cual
una sola persona es parte en un acto jurídico en dos condiciones diferentes.
En ningún caso podrá haber contrato si esta persona actúa para ella misma
en una sola calidad.
258. ¿Contrato o acto unilateral?. El problema consiste precisamente
en saber si el acto realizado por una persona que actúa en dos condiciones
diferentes es también un contrato. Algunos lo han negado diciendo que
en un caso de esta naturaleza no puede haber acuerdo de voluntades. El
supuesto contrato sería obra de una sola voluntad, y, por consiguiente,
no puede tratarse de un contrato, ya que tiene muy poca importancia la se
paración de las calidades del que consiente solo en ello. Para otros, la
existencia de una sola voluntad no constituye un obstáculo para la existencia
de un contrato, desde el momento en que el participante único en el acto
jurídico figura en él con calidades diferentes, ya que el contrato debe conside
rarse mucho más como un medio de establecer vínculos entre dos patrimonios
distintos, que como el resultado de la voluntad común de dos partes por
lo menos.
Con todo, si no hay duda que el contrato crea vínculos entre dos pa
trimonios, no es menos cierto que no hay contrato sino cuando hay dos vo
luntades susceptibles de encontrarse por el mecanismo de la oferta y de
la aceptación. ¿Se podrá decir que hay acuerdo de voluntades cuando una
sola persona participa en la conclusión de un acto jurídico, aun cuando
ella actúe en calidades diferentes? En realidad, el contrato consigo mismo,
en una hipótesis de esta naturaleza, no es inconcebible, aunque modifica
muy sensiblemente el acuerdo de voluntades en cuanto dice relación a lo
que dicho acuerdo es en la situación normal en la cual las dos voluntades
no son expresadas por una misma persona.
259. Representación. Cuando hay representación, aunque el represen
tante intervenga solo para celebrar el contrato, actuando como contraparte
54 Sobre el patrimonio de afectación v. Introduction a l’étude du droit privé, núms.

419 y ss.
55 V. supra, núms. 153 y ss. en lo relativo a la representación.
u obrando en nombre de dos representados, el hecho de que el representado
se valga de la voluntad del representante56 no impide considerar que haya
dos contratantes distintos en una misma persona, porque esta obra en calida
des diferentes, expresando dos voluntades distintas. La representación es
un mecanismo en virtud del cual la voluntad del representante se reputa
que es la del representado, puesto que las iniciativas del representante están
comprendidas en el poder que le fue conferido y por fuera del cual ordinaria
mente no hay representación. Ahora bien, así como el poder explica la separa
ción entre la celebración y los efectos del contrato57, así también explica
que la voluntad del representado la expresa el representante o que la toma
en préstamo. Por lo tanto, dos voluntades pueden encontrarse en una misma
persona.
260. Patrimonio adscrito a un fin. Lo mismo ocurre en el caso en que
un contrato consigo mismo sea realizado por el que tiene un patrimonio
adscrito a un fin determinado.
Si el patrimonio destinado a un fin se ha formado sobre la base de
la persona jurídica (por ejemplo, en el caso de una sociedad de una sola
persona), reunidas, como en la representación, en una misma persona se
encuentran las dos voluntades que son las de dos sujetos de derecho diferentes.
Si el patrimonio adscrito a un fin no corresponde a la creación de una
persona jurídica (por ejemplo, en el caso de la aceptación de una herencia
con beneficio de inventario), lo cual es un caso simple de patrimonio adscrito
a un fin, la existencia de un solo sujeto de derecho puede permitir dudar
de la posibilidad de un acuerdo de voluntades y aun con más razón por
no haber intereses distintos; puesto que el participante único en el acto jurídi
co defenderá lo que le resulte más favorable. Sin embargo, esta última obje
ción puede hacerse también cuando el patrimonio adscrito a un fin ha conducido
a la creación de una persona jurídica; ya que el participante único en el
acto defenderá lo que estime que está más conforme con su interés, ya
sea como socio o ya en alguna otra calidad. Sería absurdo, porque sería
absolutamente artificial, pensar que hay un contrato cuando hay dos sujetos
de derecho que expresan su voluntad por medio de la misma persona, mien
tras que no puede haber contrato cuando una misma persona, mediante un
acto jurídico, pone en relación dos masas de bienes que no corresponden
a personas jurídicas diferentes. En realidad, la noción de patrimonio adscri
to a un fin conduce a admitir la posibilidad de establecer relaciones entre
masas de bienes autónomos que pertenecen a una misma persona. En estas
circunstancias, el encuentro de voluntades no es sino un compromiso entre
intereses distintos de un mismo sujeto de derecho que obra en calidades diferen
tes. Esta es una trasformadón radical con respecto a la situación ordinaria
en que dos personas manifiestan voluntades distintas, pero ello no es inconcebi
ble. Por lo demás, como las condiciones que se refieren a la intervención
56 V. supra, núms. 156 y 157.

de la voluntad se aprecian en una misma persona, en la práctica no hay

ningún interés en considerar que se trata de un acto jurídico unilateral más
bien que de un contrato.
261. Peligros del contrato consigo mismo en ciertas situaciones. No obs
tante, el contrato consigo mismo que permite a una sola persona arreglar
a su antojo un compromiso entre intereses distintos, puede resultar peligroso
en el caso en que estos intereses sean opuestos. Esto ocurre cuando el represen
tante actúa como contraparte, lo cual puede conducirlo a defender sus propios
intereses por encima de los de su representado. Igualmente, cuando el mandata
rio común de dos mandantes los pone en relación mediante un acto en el
cual él interviene solo podrá hacer prevalecer los intereses de uno en detrimento
de los del otro. Precisamente para evitar estos peligros, el legislador a veces
ha introducido excepciones al principio de la validez del contrato consigo mis
mo. Es cierto que el Código Civil calla sobre el principio de su validez, pero
la jurisprudencia la admite ante la ausencia de una disposición general contraria
a la ley. Solo en casos particulares se prohíbe el contrato consigo mismo en
beneficio del representado58, o es sometido a condiciones particulares59.
2. Contrato de adhesión *
262. Definición jurídica. Mientras que en el contrato consigo mismo
el problema consiste en saber si hay dos voluntades susceptibles de ponerse de
58 El art. 450, inciso 3, del C. C. prohíbe al tutor comprar o tomar en arrendamiento

los bienes del menor, salvo, en este caso, hacer representar al menor por el subrogado-tutor
(cf. C. C., art. 420, inciso 2), si está autorizado para ello por el consejo de familia. En virtud
del art. 1596 del C. C. el tutor y d mandatario encargados de vender no pueden constituirse
en adjudicatarios, en una subasta pública de los bienes del menor y del mandante. Es comprensible
que la jurisprudencia haya extendido la prohibición del art. 1596 a las ventas amistosas, en
lo tocante al mandatario (cf. Civ. Ia, 29 de noviembre de 1988, en Bull. civ., 1, núm. 341,
en J.C.P., 1989, IV, 42, D. Somm. 231, con obser. de Aubert, en Rép. not., 1989, pág.
760 con obser. de Aubert), de donde se deduce que el agente inmobiliario no puede constituirse
en comprador del inmueble que tiene para la venta (cf. Civ. Ia, 29 de noviembre de
1988, en Bull. dv., 1, núm. 341, D. 1989, Somm. 231, con obser. de Aubert).
59 Así, en lo que concierne a las sociedades anónimas, por ejemplo, los contratos celebra
dos entre la sociedad y sus dirigentes son sometidos a autorizaciones (ley del 24 de julio de
1966, arts. 101 y 143). En virtud del art. Io de la ley del 22 de enero de 1988, las sociedades
de bolsa pueden constituirse en contraparte. Sin embargo, los que obran por su cuenta, en
lo que respecta a la negociación, “no pueden operar por su cuenta sobre los valores en relación
con los cuales tienen la responsabilidad’’ (fallo del 22 de septiembre de 1988, arts. 2o, 6o y 7o).
* Bibliografía: Saleilles, De la déclaration de volonté, 1901; Dereux, De la nature
juridique des contrats d’adhésion, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1910, págs. 503 y ss.; Berlioz,
Le contrae d’adhésion, 2a ed., 1976; Choley, L’offre de contracter et la protection de
l’adhérent dans le contrat d’adhésion, tesis, Aix, 1976; Rieg, Contrat type et contrat d’adhé
sion, en Travaux Inst. Droit Comp. de París, t. 33, 1970, págs. 105 y ss.; Crepeau, Contrat
d’adhésion et contrat type, en Mélanges Baudoin, págs. 161 y ss.; Leauté, Les contrats
types, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1953, págs. 129 y ss.; Seube, Les conditions générales des
contrats, en Mélanges Jauffret, págs. 622 y ss.; Charley del Marmol, Les clauses contrac
tuales types, facteur d’unification du droit commercial, en Mélanges Frédéricq, t. 1, págs.
307 y ss.; Malinverni, Les conditions générales de vente et les contrats types des chambres
syndicales, 1978; Cas et Ferrier, Traité de droit de la consommation, 1986.
acuerdo, en el contrato de adhesión la dificultad proviene de la duda acerca

de si el hecho de que una voluntad domine a la otra autoriza siempre a
considerar que estamos en presencia de un contrato. En efecto, el elemento
característico del contrato de adhesión consiste en que las disposiciones con
tractuales no son susceptibles de discutirse entre las partes; ya que una de
estas las comunica a la otra, quien solo puede dar su consentimiento en
bloque o negarse a celebrar el contrato si tales disposiciones no le convienen60.
También se debe notar que la posibilidad de ese rechazo con frecuencia
es perfectamente teórico, en particular cuando se trata de un contrato necesa
rio para la satisfacción de necesidades corrientes, como el alojamiento, la
alimentación o el trasporte. Y puede aun ocurrir que no se permita rechazar
la celebración del contrato, cuando se trate de un contrato impuesto61. Por
consiguiente, en oposición con el contrato de acuerdo recíproco o libremente
negociado, en cuya conclusión se discuten entre las partes las disposiciones
contractuales, de lo cual se deduce que el contrato establece un compromiso
o un equilibrio entre sus intereses, la definición jurídica del contrato de
adhesión supone un acuerdo cuyos términos no se discuten.
263. Contratos de adhesión y desigualdad socioeconómica entre las par
tes. Es verdad que esta definición puramente jurídica a veces la juzgan insufi
ciente numerosos autores que tienen un enfoque más económico del contrato
de adhesión. En efecto, se pretende con frecuencia que el contrato de adhe
sión supone una desigualdad socioeconómica entre las partes contratantes,
en razón de que la falta de libre negociación proviene de la inferioridad
económica de una parte en relación con la otra, quien, en esta forma, está
en posición de imponer sus condiciones. No hay duda de que en la gran
mayoría de los casos, el contrato de adhesión corresponde a la superioridad
económica de un contratante que está en condiciones de someter al otro
a su voluntad, lo que explica la ausencia de negociación. Esa es la razón
por la cual desde hace mucho tiempo, no solo un buen número de contratos
de adhesión son contratos regulados por ley o por reglamentos62, sino que
también, en una época más reciente, el legislador ha querido proteger a
la parte más débil contra las cláusulas llamadas abusivas mediante las cuales la
parte más fuerte se queda con la mejor tajada63. Por consiguiente, aunque
no sea propio del contrato de adhesión64, el proteccionismo contractual, que
60 Sobre el contrato de adhesión, y el intervencionismo contractual, v. supra, núms.

123, 125, 126 y 147.
61 V. supra, núm. 129, en lo concerniente al contrato impuesto. Es cierto que la parte
que dicta sus condiciones no está necesariamente en situación de monopolio y, en este caso,
hay siempre la posibilidad de hacer el contrato con alguna otra persona. Sin embargo, aun
en ausencia de convenio que obstaculice la libre competencia, puede que las condiciones
impuestas por los cocontratantes eventuales sean semejantes.
63 Sobre la protección contra las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, v.
supra, núms. 124 y 125, infra, núms. 430 y ss.
i
pone de manifiesto la proliferación de un orden público de protección, ha

encontrado el terreno adecuado en materia de contrato de adhesión65.
Sin embargo, esta no es una razón suficiente para pensar que el contrato
de adhesión supone necesariamente una desigualdad socioeconómica entre
las partes. Más precisamente, si es cierto que los contratos en los cuales
hay una desigualdad socioeconómica entre los contratantes, en virtud de
la cual el más fuerte impone su voluntad al más débil, son contratos de ad
hesión, el contrato de adhesión no corresponde solamente a esta hipótesis.
El desarrollo del proteccionismo contractual ha tratado de hacer aceptar
en la doctrina una concepción mucho más restrictiva del contrato de adhe
sión. En efecto, al lado de la protección de la parte más débil, el contrato
de adhesión, inclusive en ausencia de desigualdad socioeconómica entre las
partes, plantea problemas que le son propios en virtud del particularismo
del acuerdo de voluntades, lo cual ha permitido que se haya dudado de
su naturaleza contractual. Antes de determinar la naturaleza del contrato
de adhesión, conviene examinar cuáles son las situaciones que abarca la
noción de dicho contrato.
a) Diferentes casos de contrato de adhesión
264. Exclusión de la negociación entre las partes. La falta de negociación
entre los contratantes no es suficiente para considerar que el contrato es
de adhesión. En efecto, puede ocurrir que una de las partes convenga global
mente con las propuestas que le haga la otra parte, y sin embargo, el contrato
no será por ello de adhesión, puesto que la negociación no estaba excluida.
En este caso, no se quiso la negociación, ya que una de las partes quedó
satisfecha con las propuestas que le hizo la otra. No hay contrato de adhesión
sino cuando se excluye la negociación y cuando una parte solo puede dar
su consentimiento en forma global. Ciertamente es lo que ocurre, como
lo hemos visto, en el caso en que las condiciones del contrato son impuestas
por una parte a la otra, a causa de la superioridad económica de la primera
en relación con la segunda66. Pero hay otros casos en los cuales se excluye
la negociación.
265. Condiciones generales o particulares impuestas por una de las par
tes. Las condiciones impuestas poruña de las partes pueden ser ciertas condi
ciones llamadas generales, es decir, que tienen un carácter general y abstracto,
por cuanto se pueden aplicar en un número indeterminado de contratos
susceptibles de estipularse entre una empresa y sus clientes, y ya que la
empresa no acepta celebrar el contrato sino dentro de los términos de las
condiciones generales que, por consiguiente, ella pretende imponer a sus
clientes. A este respecto, sería falso creer que las condiciones generales siem
pre son impuestas por una parte a la otra en razón de la superioridad econó-

mica de la primera en relación con la segunda. Hay un buen número de

contratos sujetos a condiciones generales en los cuales la fuerza económica
de cada una de las partes es equivalente ya que la parte que redactó previa
mente el contrato no piensa que sus relaciones con un cliente sean sometidas
a condiciones diferentes de las que tienen con otro. De la misma manera,
sería erróneo pensar que únicamente los contratos celebrados entre un profe
sional y los consumidores obeceden a condiciones generales impuestas por
el primero a los segundos. Si las disposiciones de la ley del 10 de enero
de 1978, relativas a la protección contra las cláusulas abusivas en los contra
tos, suponen un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor,
de ello no se infiere, sin embargo, que se deba limitar el contrato de adhesión
a esta única hipótesis. Si es cierto que el legislador de 1978 pretendió prote
ger a la parte más débil de un contrato que se ha de considerar como si
fuera de adhesión67, esta protección no fue instituida sino en favor de los
consumidores o de aquellos que deben ser asimilados a estos. Pero también
hay otras hipótesis en las cuales un contrato es de adhesión. Esto ocurre
especialmente cuando se excluye cualquier negociación en un contrato suscri
to entre profesionales, puesto que uno de ellos impone sus condiciones gene
rales al otro67 bis.
Por lo demás, no hay necesariamente concordancia entre el contrato de
adhesión y las condiciones generales. Más exactamente, si las condiciones gene
rales impuestas por un contratante al otro ponen de manifiesto la existencia
de un contrato que de todos modos es de adhesión, perfectamente puede haber
un contrato de adhesión en presencia de condiciones particulares, desde que
estas sean impuestas por uno de los contratantes. Las condiciones particulares
se oponen a las condiciones generales por cuanto no tienen aptitud para regir
un número indeterminado de contratos por no referirse sino a las relaciones
entre este o aquel contratante. Sin embargo, no siempre se negocian libremente,
aunque algunas veces puedan serlo, especialmente por cuanto terminan dero
gando, en este o en aquel punto, las condiciones generales. En efecto, cuando
una de las partes le impone a la otra las condiciones generales, el contrato
solo es de adhesión porque una parte impone su voluntad a la otra. Pero
ella podría siempre renunciar a esto, caso que se presenta cuando las condiciones
generales resultan derogadas por las condiciones particulares, que se negociarían
libremente (cf. Civ. Ia, 17 de junio de 1986, en J.C.P., 1986, IV, 248, en
lo que concierne a la preeminencia de las condiciones particulares sobre las
condiciones generales en materia de seguros).
266. Condiciones generales impuestas por la autoridad administrativa.
El contrato de adhesión puede corresponder a veces a condiciones generales

67 bis La exclusión de la negociación en un contrato celebrado entre profesionales puede
constituir, desde el punto de vista del derecho de la competencia, un abuso de la posición
dominante (decreto dd Io de diciembre de 1986, arts. 8o y 9o), cuando d que impone sus
condiciones al otro está en una situación de monopolio (cf. Versalles, 30 de junio de 1988,
D. 1988, IR., 285). i
que no son impuestas por una parte a la otra, sino que son impuestas a
las dos partes por la autoridad administrativa. Esto ocurre especialmente
cuando las relaciones contractuales se deben ajustar en un contrato tipo
cuyo contenido, aun cuando no siempre haya sido elaborado por la autoridad
administrativa, ha sido adoptado por ella. En principio, un contrato tipo
de esta naturaleza, tiene un carácter imperativo, en el sentido de que no
puede ser modificado por condiciones generales diferentes o por condiciones
particulares, aun cuando a veces ciertas disposiciones solo sean imperativas68.
Sin embargo, si no hay duda que un contrato tipo de esta índole constitu
ye un atentado contraía libertad contractual, él deriva su fuerza obligatoria,
no de las voluntades de las partes, sino de que en realidad constituye un
reglamento. Por consiguiente, se trata de un contrato dirigido antes que
de un contrato de adhesión69.
267. Condiciones generales impuestas por un organismo profesional.
Algunos profesionales forman parte de organismos o sindicatos que redactan
las condiciones generales de los contratos que dichos profesionales deben
celebrar con sus clientes. En ciertos casos, el contrato tipo solo se impone
como modelo al afiliado, que no está obligado, en sus relaciones con el
organismo redactor, a seguirlo. En este caso, el contrato tipo facultativo
corresponde a la situación anteriormente contemplada de las condiciones
generales que una de las partes del contrato impone a la otra70. En conse
cuencia, el afiliado podrá siempre descartar las condiciones generales en
beneficio de las condiciones particulares, que, según los casos, serán impues
tas por él o libremente negociadas.
Pero puede suceder que el afiliado a un organismo profesional esté
obligado a respetar las condiciones generales, porque se comprometió a ello,
o porque se las impone el organismo del cual es miembro71. En este caso,
el contrato de adhesión no se apoya sobre el hecho de que una parte impone
su voluntad a la otra, puesto que la primera está privada de la facultad
de negociar libremente el contrato o algunas de sus disposiciones. Si no
respeta su obligación para con el organismo que le dicta las condiciones
generales, por ejemplo estipulando otras condiciones generales o condi
ciones particulares, puede exponerse a sanciones. Pero el hecho de no respetar
las condiciones generales que se le imponen no permitirá ciertamente sancio
nar al otro contratante, excepto en el caso de que, con conocimiento de
68 De este modo, a veces se han hecho obligatorias por resolución ministerial algunas
condiciones generales elaboradas para ciertos contratos por la Asociación Francesa de Norma
lización (AFNOR).
69 Sobre el contrato dirigido, v. supra, núrrt 120.
71 En la medida en que todos los integrantes de un mismo organismo profesional estén
obligados a someterse alas condiciones generales que les hayan sido impuestas en las relaciones
con sus clientes, podrá verse afectada la libre competencia entre empresas, lo que puede
ocasionar la prohibición de condiciones generales obligatorias para todos los adherentes
o miembros de ese organismo.
causa, este se comprometa en la violación de las condiciones generales im

puestas a ambas partes. Si la otra parte ignoraba la obligación de su cocontra
tante de respetar las condiciones generales, no incurrirá en sanción alguna,
como la condena a una indemnización en favor del organismo profesional.
De todos modos, el contrato celebrado será perfectamente válido, ya que
las posibles sanciones disciplinarias no permiten anularlo por no haber respe
tado las condiciones generales impuestas al afiliado del organismo profesional.
b) Naturaleza del contrato de adhesión
268. El contrato de adhesión no sería contrato. Los problemas plantea
dos por el contrato de adhesión no cabe reducirlos, pura y simplemente,
como se hace a veces, a la sola protección contra las cláusulas abusivas.
Ciertamente es en un contrato de adhesión donde es dable encontrar este
género de cláusulas y no en un contrato libremente negociado72. Con todo,
un contrato no es de adhesión simplemente por la circunstancia de que haya
una desigualdad económica entre las partes y de que una de ellas pueda
aprovecharse de esto en perjuicio de la otra. Desde el momento en que
se considere como de adhesión un contrato cuyo contenido no se ha negocia
do libremente, el acuerdo de voluntades no se puede efectuar de la misma
manera que en un contrato cuyos términos han sido elaborados de común
acuerdo entre las partes.
Fue esta la razón por la cual sobre todo a comienzos del siglo, se negara
que el contrato de adhesión era un contrato. Especialmente R. Saleilles
desarrolló una tesis según la cual el contrato de adhesión no era en realidad
sino la manifestación de la voluntad unilateral de una sola parte, ya que
la voluntad de la otra parte no era necesaria sino para permitir a la voluntad
de la primera, producir sus efectos y, por consiguiente, no habría acuerdo de
voluntades que pudieran sellar un convenio. Según el ilustre jurista, habría
una voluntad creadora y una voluntad de someterse a una situación previa
mente creada por otro. De esta concepción se deduce que sería perfectamente
vano buscar una voluntad común de las partes, tanto para interpretar el
contrato como para determinar si el que se sometió a la voluntad de otro
aceptó esta o aquella estipulación, lo que supone que pudo conocerla, o
también para prohibirle al juez que analice el contrato73.
269. En derecho positivo, el contrato de adhesión sin duda es un contra
to. Rechazo de un control específico. Con todo, la jurisprudencia y la mayo
ría de los autores no se han mostrado favorables a la concepción según
la cual los contratos de adhesión no serían contratos.
Por ejemplo, se ha negado a los jueces la prerrogativa de controlar
la conformidad del contrato de adhesión con la equidad para proteger a
72 V. infra, núms. 430 y ss. -

73 La regla en virtud de la cual “quien dice contractual dice justo’’ no tendría ningún
■
valor para los contratos de adhesión, puesto que no son contratos. De allí resultaría que
el juez podría rehacer el acto jurídico que considerara injusto, lo cual normalmente no
se permite para un contrato.
[
la parte más débil en los casos en que el contrato de adhesión manifieste

una desigualdad socioeconómica entre las partes. En efecto, la Corte de
Casación nunca ha admitido que el contrato de adhesión sea susceptible
de control por parte del juez civil, análogo al control que por exceso de
poder ejerce el juez administrativo. La lucha contra los abusos en los contra
tos de adhesión ha sido obra del legislador, quien ha dirigido el contrato
mediante la multiplicación de disposiciones imperativas, aun cuando estas
no sean propias del contrato de adhesión. Solo hace muy poco tiempo que
apareció en la legislación el concepto de cláusula abusiva (ley del 10 de
enero de 1978, art. 35), cuyo control o prohibición, de todas maneras, no
corresponde, en el derecho francés, a la iniciativa del poder judicial, sino
de la administración74.
270. Intención común de las partes. Los principios que rigen la interpre
tación de los contratos de adhesión y la investigación de la intención común
de las partes, no son diferentes, en lo que atañe a los contratos de adhesión, de
lo que son en cuanto a los demás contratos.
Así, en contra de lo que han propuesto ciertos autores, para los cuales
las condiciones generales de los contratos de adhesión deberían ser objeto
de una interpretación unificada, bajo el control de la Corte de Casación,
pn virtud de que se trata, como la ley o el reglamento, de disposiciones
le alcance general y abstracto, la Corte de Casación no ha admitido re
glas de interpretación diferentes de las de otros contratos, para las cuales
no ha considerado que debía asegurar, en cuanto a su control, una unifica
ción en la interpretación délas disposiciones de alcance general de los contra
tos de adhesión. No parece que en derecho positivo haya un particularismo
de los contratos de adhesión a este respecto. No solamente los criterios de
interpretación son los mismos y los jueces se dedican a buscar una voluntad
común, aun cuando esta no sea siempre producto de las dos partes, sino
que también los jueces de fondo, salvo el caso de desnaturalización, que
no es exclusivo de los contratos de adhesión, son soberanos para interpretar
el contrato.
271. Cláusulas del contrato ignoradas por una de las partes. Quienes
no ven en el contrato de adhesión sino la manifestación de una voluntad
unilateral de una de las partes, ya que la voluntad de la otra parte se encamina
simplemente a actuar de modo que la primera produzca los efectos
previstos75, generalmente consideran que como no hay voluntad común,
en virtud de la cual las partes se hayan puesto de acuerdo sobre las estipulacio
nes del contrato, será inútil buscar lo que ellas han querido conjuntamente.
A partir del momento en que aquel a quien se imponen las cláusulas del
contrato manifieste la voluntad de quedar obligado por el acto, se reputa
que conoce estas estipulaciones y que no puede pretender haberlas ignorado

o no haber estado en condiciones de tener conocimiento de ellas76. No es

esta la posición de la jurisprudencia, la cual, por el contrario, considera que
las cláusulas de un contrato de adhesión que una de las partes ha podido
ignorar, no le son oponibles, es decir, que no la obligan77. Esta solución
se basa en la necesidad de buscar la voluntad común de los contratantes
en un contrato de adhesión. En efecto, no hay acuerdo entre ellas sino en
lo concerniente a los puntos sobre los cuales sus voluntades han podido
ponerse de acuerdo. Desde el momento en que algunas estipulaciones hayan
podido ser ignoradas por una de las partes, esta no puede haber dado su
consentimiento ni pudo haber existido acuerdo de voluntades. (Cf. Pau,
27 de agosto de 1987, en J.C.P., 1988, IV, pág. 37, que considera que una
cláusula penal estipulada en las condiciones generales es inoponible a quien
habiendo efectuado un pedido por telex, ignoraba dichas condiciones en
el momento de la elaboración del pedido que aceptó su cocontratante). La
solución es perfectamente lógica si vemos en el contrato de adhesión un
contrato que, como todos los contratos, solo obliga porque las estipulaciones
se han conocido y aceptado. Es también conforme a la equidad, en virtud
de que una parte no estará obligada por cláusulas de las cuales no ha podido
tener conocimiento78. Sin embargo, no basta dejar constancia de una simple re-
76 El carácter de acto unilateral del contrato de adhesión implicaría su equiparación

a un acto reglamentario, lo que permitiría aplicarle mutatismutandis la máxima “La ignoran
cia de la ley no sirve de excusa’’. Es cierto que, dentro de esta concepción, la injusticia
se podría corregir mediante el control judicial de la conformidad del contrato de adhesión
con la equidad. V. supra, núm. 269.
77 Cf. civ. Ia, 3 de mayo de 1979, en Bull. dv., 1, núm. 128, D. 1980, IR, 262, con
obser. de Ghestin; Com. 19 de febrero de 1985, en J.C.P., 1985, iv, 159, París; 27 de
mayo de 1987, D. 1987, IR, 154. Estos fallos deciden que un adquirente o un expedidor
de mercancías no dieron su aceptación a cláusulas que figuran al dorso de una orden de
pedido o de una factura. V. también Com., 3 de diciembre de 1985, en J.C.P., 1986, iv,
65, en Bull. civ., 4, núm. 289, en Rev. Trini. Dr. Civ., 1987, pág. 565, con observación
de Huet. En virtud del fallo de la Sala Primera Civil, del 9 de diciembre de 1986, en J.C.P.,
1986, iv, pág. 58, son inoponibles a un adherente, en un contrato de seguro de grupo,
las cláusulas de exclusión o de limitación de la garantía que no figuran en los documentos
remitidos a ese adherente, salvo si se prueba que ellos fueron puestos a su conocimiento.
En cambio, la Sala comercial ha considerado que sin razón la sentencia rechazó la demanda
de la Sociedad Nacional de los ferrocarriles franceses para el pago de un aumento de tarifas
por un cliente, fundándose en que ella había roto la costumbre de informar previamente
a sus clientes en caso de un cambio importante de las tarifas, cuando la expedición era poste
rior a la fecha de entrada en vigencia del aumento publicado en el boletín de tarifas. En otros
términos, el cliente debía tener conocimiento de la nueva tarifa que le era aplicable. Es cieno
que la naturaleza jurídica de las tarifas es controvertida. Mientras que algunos ven en ellas
una estipulación de un contrato de adhesión, otros consideran que tienen más bien una naturaleza
reglamentaria. (Com., 9 de diciembre de 1986, en J.C.P., 1987, iv, pág. 63). =
78 El art. 1 de un decreto del 24 de marzo de 1978, dictado en aplicación del art.
35 de la ley del 10 de enero de 1978 en relación con las cláusulas abusivas, había prohibido
estipular en los contratos de que trata el art. 35 la cláusula llamada de referencia, es decir,
la cláusula en virtud de la cual se declara que una pane ha tenido conocimiento y acepta
estipulaciones que figuran en los documentos contractuales anexos al documento principal
en que consta la celebración del contrato. El Consejo de Estado anuló por exceso de poder
misión a las condiciones generales de un contrato de adhesión no reproduci

das en el documento firmado por una parte, para admitir que esta no tuvo
conocimiento de ellas y que por consiguiente, no le son oponibles (en contra,
Versalles, 22 de enero de 1987, D. 1987, Somm. 300, con observación de
Vasseur, con respecto a un contrato celebrado con una entidad que expidió
una carta de crédito, pues el fallo considera que las estipulaciones de las
condiciones generales del contrato, relativas a los intereses de mora y a
las sanciones, son inoponibles al titular de la carta de crédito por no haber
sido sometidas a su firma, lo que es discutible desde el momento que él
podía tener conocimiento de tales condiciones). Cuando las relaciones de
las partes son habituales, la aceptación por una de ellas de las condiciones
impuestas por la otra puede suponerse, sin que haya lugar a exigir una
aceptación especial (cf. París, 30 de noviembre de 1988, D. 1989, IR, 11,
a propósito de una cláusula que atribuye jurisdicción, estipulada en un docu
mento de confirmación de una orden de pedido).
272. Protección de la parte que no discute las cláusulas del contrato.
La posición de la jurisprudencia que se niega a considerar el contrato de adhe
sión como la expresión de una voluntad unilateral, para ver en él un verdadero
acuerdo de voluntades, es aprobada, con justa razón, por la gran mayoría
de los autores. En primer lugar, esta jurisprudencia protege los intereses de
la parte que no está en condiciones de discutir las estipulaciones del contrato.
En efecto, la investigación de la voluntad común de los contratantes, tanto
en relación con la interpretación del contrato como con respecto a la inoponibili-
dad de las cláusulas que pudieron ser ignoradas, va mucho más allá del control
de la conformidad con la equidad de las cláusulas impuestas por la voluntad
unilateral, sin tener en cuenta que el control de las cláusulas abusivas lo puede
establecer el legislador, como se ha hecho en varios países79.
273. Voluntad contractual y contenido del contrato. En segundo lugar,
la falta de negociación no constituye de ninguna manera un obstáculo para
el art. Io del decreto que establece esta prohibición. (Consúltese el fallo del 3 de diciembre
de 1980, D. 1981, pág. 228 con nota de Larroumet, en J.C.P., 1981, n, 19502, y vistas
fiscales de Hagelsteen).
En realidad, no solamente la prohibición de la cláusula de referencia era ilusoria, ya
que la información de la parte a la cual se imponían las estipulaciones no estaba mejor
garantizada por laobligación de hacer figurar en el documento principal dichas estipulaciones,
sino que también era molesta, pues los documentos contractuales anexos eran necesariamente
numerosos para ciertos contratos y con frecuencia muy útiles para la parte a la cual se
imponían. Por lo demás, se puede pensar perfectamente que la cláusula de referencia no
constituye sino una presunción de conocimiento, la cual admite la prueba contraria. Esto
está dentro de la lógica de la jurisprudencia según la cual es preciso buscar, fuera de las
cláusulas de estilo, la voluntad común de las partes. Esta jurisprudencia es mucho más
protectora de los intereses de una de las partes en un contrato de adhesión que lo que
resulta de prohibiciones decididas por una burocracia ciega.
79 V. supra, núm. 269, e infra, núms. 430 y ss. V. también supra, nota 67 bis, a propó
sito del abuso de la posición dominante en virtud de un contrato de adhesión.
un encuentro efectivo de las voluntades de los contratantes. La voluntad

común no es el resultado de una negociación. Ella existe desde que la acepta
ción esté conforme con la oferta, sin importar que las estipulaciones del
acuerdo hayan sido negociadas o impuestas por una parte a la otra o por
un tercero a ambas partes. La voluntad contractual es simplemente la de
obligarse. Si no se debiera admitir la existencia de un contrato sino en el
caso en que ha habido negociación, la mayoría délos acuerdos que se conside
ran como contratos ya no lo serían, sin tener en cuenta que un buen número
de ellos, porque su contenido es implícito, no son siquiera contratos de
adhesión80. Una cosa es que una y otra parte consientan en el establecimien
to de una relación, y otra cosa es determinar la forma como será elaborado
el contenido de esta relación entre las partes. El concepto de contrato supone
simplemente la voluntad de una persona de obligarse con otra, la cual acepta,
de la misma manera, obligarse. El simples/ es suficiente para la formación de
un vínculo contractual, siempre que corresponda a un acto de voluntad
idéntico de otro, sea que este sí venga a cerrar una negociación, sea que
manifieste una adhesión a un contenido determinado sin negociación, o
sea inclusive que se refiera a un contenido implícito de una y otra parte.
§ 2. Momento y lugar del encuentro de voluntades
274. Interés de la determinación del momento de la formación del con
trato. Es esencial determinar en qué momento preciso quedó concluido el
contrato, esto es, en qué momento las voluntades de las partes se pusieron
definitivamente de acuerdo para establecer la creación de una relación de
derecho derivada del contrato. En efecto, son muy importantes las conse
cuencias que se derivan de la fecha de la celebración del contrato.
Hasta el encuentro definitivo de las voluntades y con las salvedades
que anteriormente se consideraron, la oferta es susceptible de ser revocada
por voluntad unilateral de quien la hizo81. Por el contrario, una vez con
cluido el contrato por el encuentro de las voluntades del oferente y del
destinatario de la oferta, la oferta y la aceptación no son revocables por
voluntad unilateral y solo un mutuus dissensus podrá modificar o revocar
lo que se había hecho por un mutuus consensus82. En este caso se trata
de una consecuencia capital de la determinación del momento de la formación
definitiva de la relación contractual. Es en la fecha de la conclusión del
contrato donde se sitúa el punto de partida de determinados plazos, como
el de la prescripción de ciertas acciones de nulidad del contrato, el de la
retractación de una de las partes cuando esta posibilidad se le reconoce
80 V. supra, núm. 148, sobre los contratos cuyo contenido está implícito.
81 Sobre la obligación del oferente de mantener la oferta de contrato durante cierto
tiempo, v. supra, núms. 95 y ss.
82 Sin duda, si el contrato se ha concluido por una duración indeterminada, por princi
pio se puede rescindir por la voluntad unilateral de cada parte (v. supra, núm. 207). Sin
embargo, ciertamente habrá abuso del derecho de resiliación si una de las partes ejerce
ese derecho poco tiempo después de celebrarse el contrato.
1=
excepcionalmente por la ley (por ejemplo, en lo referente al crédito de consu

mo, en virtud del art. 7 de una ley del 10 de enero de 1978 relativa a la
información y a la protección de los consumidores en el ámbito de ciertas
operaciones de crédito o en lo concerniente a las ventas a domicilio, en
virtud del art. 3 de una ley del 22 de diciembre de 1972). La fecha de la
conclusión del contrato determina el momento en el cual se trasfiere la propie
dad del enajenante al adquirente en los contratos traslativos de propiedad,
cuando es aplicable el principio de la tradición inmediata de la propiedad,
tal como está enunciado en el art. 1138 del C. C.83. Es también la fecha
de la conclusión del contrato la que sirve para determinar que ley estaba
en vigencia en ese momento, y establecer de ese modo si fue concluido
regularmente, pues una ley nueva no puede poner en entredicho, so pena
de ser retroactiva, las condiciones de formación de un contrato celebrado
con anterioridad (cf. París, 30 de mayo de 1989, D. 1989, IR. 187, a propósito
de una oferta hecha bajo la vigencia de la ley antigua y de una aceptación
comunicada después de entrar en vigor la ley nueva. Cf. las observaciones
de Mestre, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1989, págs. 296 y ss.)84. De la misma
manera la ley vigente en el momento de la conclusión del contrato continúa
en principio, rigiendo sus efectos, en virtud de la supervivencia de la ley
antigua en materia contractual85.
Desde un punto de vista general, es en el día de la conclusión del contrato
cuando surgen las obligaciones que este origina (cf. Civ. Ia, 16 de julio
de 1986, en Bull. civ., 1, núm. 212, en Rcv. Trim. Dr. Civ., 1987, pág.
748, con obser. de Mestre, que deduce de ello que es en el día del nacimien
to de la obligación en el que conviene colocarse, teniendo en cuenta la legisla
ción vigente en ese día, para determinar la situación del deudor, socio en
una sociedad civil).
275. Interés de la determinación del lugar de formación del contrato.
En derecho internacional privado es importante determinar en qué lugar
se celebró el contrato, en virtud de que las condiciones de forma aplicables
al contrato, son en principio las del lugar donde este se celebró (Jocus regit
actum). En cuanto a las condiciones de fondo, generalmente son las que
establece la ley que hayan querido escoger las partes (ley llamada de autono
mía). Esta no corresponde necesariamente a la ley del lugar de la celebración.
Sin embargo, para determinar la ley de autonomía, a falta de indicación
precisa de los contratantes, puede tomarse en consideración eventualmente
el lugar de formación del contrato.
276. Formación instantánea del contrato entre personas presentes, for-
macióp sucesiva y formación entre ausentes. Cuando un contrato se forma
instantáneamente por el acuerdo de voluntades de las partes que están física-
83 Sobre el principio de la tradición inmediata de la propiedad, v. Les biens, núms.

362 y ss.
84 V. Introduction á J’étude du droit privé, núm. 250.
85 V. Introducción a l’étude du droit privé, núms. 254 y ss.
mente en presencia una frente a la otra o por intermedio de su apoderado
(formación llamada entre personas presentes), la determinación del momento
y del lugar de la formación del contrato no ofrece problemas, pues el contrato
se concluye en el lugar y en la fecha del encuentro definitivo de las voluntades.
Si la formación del contrato no es instantánea por cuanto el acuerdo definiti
vo entre la oferta y la aceptación ha estado precedido de un período de
negociaciones, generalmente tampoco hay dificultades, excepto el caso de deter
minar, entre personas presentes, en qué momento exactamente terminaron
las negociaciones para que se pueda considerar el contrato como definitiva
mente establecido85 bis,
Pero no ocurre lo mismo cuando el contrato se celebró entre ausentes,
esto es, por correspondenciao por teléfonoo cuando la formación del contra
to se efectuó de manera sucesiva, lo que corresponde, no simplemente a
una fase de conversaciones, sino a la preparación del contrato definitivo
mediante la celebración de convenciones preparatorias o precontratos. En
tales circunstancias, es conveniente precisar no solo en qué momento y en i
qué lugar se estipulóel contrato entre ausentes, sino también enqué momento
y en qué condiciones el contrato definitivo inició su curso reemplazando
el precontrato.
A) Contratos entre ausentes *
277. Contratos por correspondencia y contratos por teléfono. El contra
to entre ausentes supone un contrato hecho por teléfono o un contrato por
correspondencia. En el primer caso, la fecha de celebración del contrato
no ofrece dificultades, por cuanto el intercambio de voluntades se efectúa
de la misma manera que si los contratantes estuvieran físicamente uno frente
a otro. El lugar de la formación del contrato es difícil de determinar en
lo relacionado con un contrato por teléfono. En cambio, cuando el intercam
bio de voluntades se realiza por correspondencia, es conveniente determinar
no solo el lugar del encuentro de estas voluntades, sino también el momento
preciso en que se realizó. i
278. Determinación del lugar y de la fecha de celebración del contrato.
Tanto en lo referente a la determinación del lugar de celebración como
la de la fecha, hay dos soluciones posibles. En efecto, en primer lugar se
puede pensar que el contrato se celebró en el momento y en el lugar donde
el destinatario de la oferta dio su aceptación de concluir el contrato. En —
segundo lugar, se puede pensar que el contrato no se celebró sino en el !
momento y en el lugar donde el oferente recibió la aceptación del destinatario
de la oferta. Ahora bien, a diferencia del contrato celebrado por teléfono, I
un lapso de tiempo, posiblemente de varios días, puede separar estos dos
8$ bis Sobre la formación del controlo por la aceptación del destinatario de la oferta,
v. supra, núms. 250 y ss.
Bibliografía: Cohén, Des contrats par correspondance en droit franeáis, anglais et
américain, tesis, París, 1921; Valery, Des contrats par correspondance, 1895; Aubert,
Notions et role de l’offre et de l’acceptation dans la formation du contrat, 1970.
I
momentos en lo concerniente al contrato por correspondencia y según que

se opte por la primera solución o por la segunda, ello puede ocasionar conse
cuencias radicalmente opuestas.
279. Importancia práctica del problema. Supongamos, por ejemplo,
que se haga una oferta de contrato dentro de determinado plazo, y que
el momento en que el destinatario de la oferta acepte la conclusión del
contrato, por ejemplo cuando escribe una carta al oferente respondiendo
afirmativamente a su oferta, la ley no impone ninguna condición de orden
público particular para la validez del contrato, distinta de las del derecho
común. Pero entre el momento en que el destinatario de la oferta envía
su respuesta de aceptación y el momento en que el oferente recibe esta res
puesta, fue promulgada una ley imperativa que impone condiciones particu
lares para la validez del contrato. Se debe admitir que si el contrato se
celebró en el momento de laaceptación déla oferta, la nueva ley es inaplicable
a ese contrato. Pero si, por el contrario, el contrato quedó concluido después
del momento en que el oferente recibió la respuesta del destinatario de la
oferta, la nueva ley debe aplicarse al contrato.
Para ser válido, el contrato debe haberse concluido entre individuos
capaces86. Con todo, supongamos que en el momento de la aceptación de
la oferta por el destinatario, el oferente era aun menor, pero que en el
momento de recibir una respuesta, llegó a la mayoría de edad. Si el contrato
se concluyó en el momento de la aceptación de la oferta, podrá ser anulado
a solicitud del oferente que no era capaz en ese momento, mientras que,
por el contrario, si el contrato se celebró en el momento en que el oferente
recibe la respuesta, el contrato es perfectamente válido, puesto que el ofe
rente es mayor en ese momento y, por lo mismo, perfectamente capaz.
Los riesgos de la pérdida o del deterioro de un cuerpo cierto serán
de cargo del propietario. Por consiguiente, el comprador debe soportar los
riesgos de la cosa desde el intercambio de consentimientos, puesto que desde
ese momento, y antes de la entrega de la cosa, él se ha convertido en propieta-
86 En el momento de hacer el contrato es cuando se debe apreciar la capacidad de

las partes. Si bien es cierto que la oferta de contrato constituye el consentimiento del oferente
para la celebración del contrato (cf. supra, núms. 239 y 249), no es menos cierto que dicho
consentimiento no llega a ser definitivo y no compromete irrevocablemente sino el día en
que el otro contratante consiente a su vez en la celebración, es decir, el dia de la aceptación.
Esta es la razón por la cual la oferta caduca en principio por la muerte del oferente o
cuando le sobreviene una incapacidad mientras no se haya formado el contrato (v. supra,
núm. 241). Hasta este momento, no hay compromiso contractual, excepto si se produce
un compromiso unilateral de voluntad en el caso preciso de la estipulación de un plazo por
el oferente. Es cierto que en la promesa unilateral de contrato, la capacidad del promitente
se debe apreciar, no el día del ejercicio de la opción por parte del beneficiario, sino el día
de la promesa. Sin embargo, la solución se justifica porque el contrato definitivo se forma
en etapas, puesto que el promitente queda comprometido contractualmente desde el día de
la promesa, mientras que esta es un contrato unilateral que se transformará en sinalagmático
por el ejercicio de la opción. Sobre la falta de simultaneidad de los compromisos en el caso
en que el contrato definitivo vaya precedido de una promesa unilateral, v. infra, núm. 316.
rio y el vendedor ha dejado de serlo87. Supongamos, por ejemplo, que la

cosa vendida perece debido a un caso fortuito entre el momento en que
el destinatario-comprador acepta la celebración del contrato y el momento
en que el oferente-vendedor recibe la respuesta de su destinatario. Si se
admite que el contrato se concluyó en el momento de la aceptación, el com
prador debe soportar la pérdida de la cosa porque él se había convertido
en propietario en el momento de la pérdida de esta cosa. Si, por el contrario,
se considera que el contrato de venta se concluyó en el momento en que
el oferente-vendedor recibió la respuesta del comprador, se debe considerar
que corresponde al vendedor sufrir la pérdida de la cosa, porque él seguía
siendo propietario en el momento en que la cosa se perdió.
Hasta aquí solo hemos tratado de ciertos intereses muy importantes en
cuanto a la determinación del momento de la celebración de un contrato por co
rrespondencia. Hay otros a los cuales ya se hizo alusión en términos generales88.
En cuanto al contrato concluido por teléfono, se trata de determinar,
en derecho internacional privado89, si fue concluido mediante la aceptación
del destinatario de la oferta y, por consiguiente, en el lugar donde él la
expresó, o mediante el conocimiento de esta aceptación por parte del oferente
y, por consiguiente, en el lugar donde este se encontraba.
280. La solución del problema. En la doctrina se han ideado diferentes
sistemas para la determinación del lugar y de la fecha de la celebración
de los contratos entre ausentes. Es conveniente examinarlos antes de ver
cuál sistema se debe adoptar y cómo debe hacerse.
1. Sistemas propuestos
281. Dos sistemas y sus variantes. La doctrina ha propuesto dos sistemas
para determinar el lugar y la fecha de la celebración de los contratos por
correspondencia, a los cuales se refiere también para determinar el lugar
de conclusión, lo cual puede, por consiguiente, inspirar una solución en
cuanto al lugar de la formación de los contratos celebrados por teléfono.
Sin embargo, cada uno de los sistemas tiene una variante.
282. Emisión y expedición. Según el primer sistema, el contrato queda
concluido en el momento y en el lugar donde el destinatario de la oferta
da su respuesta de aceptación. Este es el sistema que se denomina sistema
de la emisión, por cuanto es la emisión o expresión de la voluntad del destina
tario de la oferta lo que permite pensar que el contrato quedó celebrado
definitivamente. Se ha criticado este sistema diciendo que es muy difícil
87 V. supra, núm. 274, en lo relativo a la tradición inmediata de la propiedad en la

fecha del contrato.
88 V. supra, núm. 274. Así, según que se sitúe la fecha de la celebración del contrato
en el momento de la aceptación por pane del destinatario de la oferta o en el momento en
que se le comunica al oferente esta aceptación, el punto de partida del plazo de prescripción
de la acción de nulidad absoluta o de cualquier otro plazo que corra a partir de la concertación
del contrato, no será el mismo.
de probar este momento; por ejemplo, se puede aceptar, pero no escribir

la respuesta de aceptación en seguida. Por consiguiente, para responder
a esta objeción relativa a la prueba de la aceptación, se ha propuesto una
variante según la cual el contrato queda concluido en el momento en que
el destinatario de la oferta se desprende de su aceptación verbal (por ejemplo,
cuando encarga a un mensajero de llevar su respuesta) o de su aceptación
telegráfica o por carta (por ejemplo, envía un telegrama o un télex o pone
la carta en el correo). La prueba de la aceptación en el caso de esta variante,
que se denomina sistema de expedición, es evidentemente mucho más fácil
de aportar que en el sistema de la emisión pura y simple. En consecuencia,
en el sistema de la emisión o de su variante, a saber, la expedición, se debe
considerar que el contrato se celebró en el domicilio del aceptante y en
el momento en que este dio su aceptación o en que envió su respuesta de
aceptación.
283. Información y recepción. Por el contrario, algunos autores han
propuesto un segundo sistema según el cual el contrato queda concluido
en el momento en que el oferente se informa de la respuesta del aceptante,
porque, según dice, hasta ese momento las dos voluntades no están en presen
cia una de otra. No hay contrato sino cuando hay acuerdo de voluntades,
y, por consiguiente, es preciso que el oferente conozca la respuesta del acep
tante; de ahí el nombre de sistema de información dado a esta solución
propuesta por algunos autores. Sin embargo, aquí también se ha hecho
una objeción que tiene que ver con la prueba de la información del oferente.
En efecto, el oferente puede muy bien no abrir la carta de aceptación en
seguida y puede tener interés en no enterarse de la respuesta (por ejemplo,
si debe salir una ley nueva, esperará hasta su expedición, si es favorable
a sus intereses, para conocer la respuesta dada por el destinatario de la
oferta). De todas maneras, lo cierto es que el momento en el cual el oferente
resultó informado de la respuesta del aceptante es muy difícil de probar.
Por lo tanto, para responder a esta objeción, se ha propuesto una variante
a este primer sistema, según la cual el contrato se concluye en el momento
en que el oferente recibe la respuesta del aceptante, aun cuando no la consulte
inmediatamente; de ahí el nombre de sistema de la recepción dado a esta
variante del sistema de información.
2. Elección de un sistema
284. Derecho positivo. El Código Civil francés no da ninguna solución
precisa, ni consagra ningún principio directivo respecto a la fecha y al lugar
de celebración del contrato90. Corresponde, pues, a la jurispruden-
90 Esta no es la solución de algunos códigos extranjeros. Así, el Código Civil alemán

consagra el sistema de la recepción (B.G.B., § 147), aunque admita atenuaciones no solo
en función de los usos que consagran el sistema de la emisión (B.G.B., § 151), sino también en
función de la voluntad del oferente que haya optado por la emisión. Una solución más
o menos idéntica se admite en el Código Civil italiano (arts. 1326 y 1327). Según el Código
suizo de las obligaciones, la retractación de una oferta es posible hasta el momento en que el
cia resolver el problema. Las soluciones son decepcionantes. Si algunas sen
tencias han considerado que era una cuestión de hecho que dependía del
poder soberano de apreciación de los jueces de fondo (cf. Civ. Ia, 21 de
diciembre de 1960, D. 1961, 417 con nota de Malaurie), otros fallos han
afirmado claramente la preferencia, por vía de principio, por parte de la
Corte Suprema, por el sistema de la emisión o de la expedición (cf. Com.,
7 de enero de 1981, en Bull. civ. IV, núm. 14, en Riv. Trini. Dr. Civ.,
1981, 849 con obser. de Chabas; Req. 21 de mayo de 1932, D. 1933, 1.
65, con nota de Sallé de la Marniére).
285. Crítica. La mayoría de los autores critican, con justa razón, la
actitud de la jurisprudencia francesa. En efecto, nosotros creemos que la Corte
de Casación se equivoca cuando considera que la determinación del mo
mento de la celebración del contrato entre ausentes no es una cuestión
de derecho sino una cuestión de hecho. El problema consistente en saber
en qué momento se forma la relación de derecho es, ante todo, una cuestión
de derecho, al igual y por la misma razón que el consistente en saber cuáles
son las condiciones necesarias para la validez de un contrato; y esto sin
tener en cuenta que una solución uniforme dada por la ley tendrá el gran
mérito de favorecer la seguridad de las transacciones, mientras que en razón
del poder soberano que se le reconoce a los jueces de fondo, es absolutamente
imposible saber, cuando surge un prolema, cuál podrá ser la solución dada
para este problema, puesto que los jueces de fondo lo resuelven según los
intereses que estén en juego. Sin duda, y esto conforme al principio de
una legislación supletoria en materia contractual, conviene permitir a las
partes ponerse de acuerdo sobre el punto relativo a saber en qué momento
se formó el contrato. Por consiguiente, será preciso que el legislador permita
a los contratantes escoger un sistema antes que otro. Sin embargo, si ellos
no lo hacen, es preciso que la ley admita una solución destinada a subsanar
la falta de su voluntad. Así, pues, es deseable una intervención legislativa
en esta materia dentro de nuestro sistema jurídico.
286. ¿Soluciones di ferentes según los intereses en juego?. Varios autores
piensan que se podría aceptar una solución diferente según los intereses
en juego (por ejemplo, en cuanto a la transferencia de la propiedad, en
cuanto a la incapacidad, en cuanto ala retractación, en cuanto al lugar, etc...),
porque, para ellos, todos estos problemas no están relacionados91. Entre
oferente pueda esperar hasta la llegada de una respuesta (art. 5). Pero ya no tratándose de
la posibilidad de retractarse sino de fijar el punto de partida de los efectos del contrato, el
Código suizo de las obligaciones consagra el sistema de la expedición (ait. 10). El Código libanés
de las obligaciones y de los contrates optó por el sistema de la emisión (art. 184) en lo relativo
a los contratos por correspondencia. Pero sise trata de contratos por teléfono, remite la determina
ción del lugar de celebración a la voluntad de las panes, o, en su defecto, al juez (an. 185).
91 Esta es la solución consagrada por el Código suizo, que no contempla en el mismo
momento la fecha de la formación según que se trate de la posibilidad de retractarse de la
oferta o desde el punto de partida de los efectos del contrato (v. supra, nota 90). De la misma
manera, el Código libanés trata de modo diferente el problema de la fecha en los contratos
por correspondencia y d del lugar en los contratos hechos por teléfono (v. supra, nota 90).
tanto, nosotros creemos que no corresponde al legislador prever una solución

adaptada a cada una de estas hipótesis, sino a las voluntades de los contratan
tes. Por consiguiente, solo cuando las voluntades de las partes no hayan
previsto nada, deberá intervenir la ley a título supletorio92. Y dentro de
este concepto, la disposición legal deberá ser una disposición general que
se pudiera aplicar a propósito de cada uno de los problemas que surjan.
En efecto, las voluntades de los individuos deben reglamentar las modalida
des, mientras que el legislador debe enunciar una solución general a la cual
siempre será posible sustraerse, en forma general o parcial.
287. Delege ferenda. Pero ¿qué sistema debería consagrar el legislador?
En nuestro concepto, el sistema de la recepción es el que parece preferible
y no el sistema de la información, porque la prueba de la información del
oferente es muy difícil de aportar. La razón de esta preferencia por el sistema
de la recepción nos la dictó la siguiente consideración: el contrato se forma
desde el momento en que las dos voluntades se encuentran en presencia una
de otra. ¿Se puede considerar que las dos voluntades están en presencia
una de otra en el momento de la aceptación por parte del destinatario de la
oferta (sistema de emisión)? Podríamos inclinarnos a admitirlo, porque
la oferta de contrato constituye, en principio, un compromiso irrevocable
por parte del oferente desde que dicha oferta haya llegado a conocimiento
del destinatario93. Por lo tanto, desde el momento en que la oferta haya
llegado a conocimiento de su destinatario, el consentimiento del oferente
se hizo definitivo y ya no puede revocarlo antes de la expiración de un
plazo razonable para permitir al destinatario enviar su respuesta. Sin embar
go, antes que la oferta haya llegado a conocimiento del destinatario, el
oferente siempre puede revocarla94. Ahora bien, lo que es válido para la
oferta también debe ser válido para la aceptación, esto es, la aceptación
debe poderse revocar mientras no haya llegado al domicilio del oferente.
En consecuencia, es solo cuando la aceptación ha llegado a conocimiento
del oferente cuando ella se vuelve definitiva e irrevocable. Antes de este
momento, el aceptante siempre puede revocar su aceptación o poner condi
ciones diferentes. Admitir el sistema de emisión como lo proponen algunos
autores, y como se ha admitido en ciertos sistemas jurídicos extranjeros,
es admitir que el aceptante está obligado desde su aceptación, sin tener
la posibilidad de revocarla, ya que supuestamente el contrato quedó conclui
do en el momento de la aceptación. Pero no es equitativo para el aceptante
que queda en una situación inferior frente al oferente, quien puede revo
car su oferta mientras no haya llegado a conocimiento de su destinatario.
Se le debe reconocer al aceptante la posibilidad de revocar su aceptación
mientras estaño haya llegado a conocimiento del oferente; es en el momento
92 Es poco más o menos lo que se admite en derecho alemán y en derecho italiano

(v. supra, nota 90), puesto que la voluntad del oferente y los usos pueden derogar la solución legal.
en que la aceptación ha llegado al domicilio del oferente cuando el consenti

miento del aceptante se hace irrevocable y cuando hay dos consentimientos
irrevocables uno frente al otro, el del oferente y el del aceptante. Así, pues,
en nuestro concepto es el sistema de la recepción el que parece más lógico
y más equitativo si las voluntades de las partes no se han manifestado en
cuanto dice relación con el punto de saber en qué momento y en qué lugar
quedó formado el contrato que han suscrito.
B) Los precontratos *
288. Definición: precontrato y oferta de contrato. Precontrato y condi
ción. El precontrato es un contrato provisional y previo destinado a preparar
la celebración de un contrato que va a ser definitivo. El precontrato no
debe confundirse con la oferta de contrato95. En efecto, la oferta de contra
to es un acto unilateral de la voluntad. Mientras que ella no haya sido
aceptada, no hay contrato, pues no hay ningún acuerdo de voluntades. El
oferente espera una respuesta. No hay duda de que él puede estar obligado
a no revocar la oferta que ha hecho: si ello es así, no es ciertamente en
virtud de un acuerdo de voluntades, sino en razón de un compromiso unilate
ral de voluntad96. Si hay aversión al compromiso unilateral de voluntad,
como parece ser el caso de la jurisprudencia francesa, se acudirá a la respon
sabilidad civil delictual para sancionar una revocación intempestiva de una
oferta del contrato97.
A diferencia de la oferta de contrato, el precontrato es un contrato.
Solo que se nata de un contrato preparatorio del contrato definitivo que
todavía no se ha concluido. En virtud de que tiene por objeto preparar
el contrato definitivo, el precontrato es, en esencia, provisional o temporal.
Bibliografía: Le Duc, Des avants-contrats, tesis, Paris, 1909; Demogue, Des contrats
provisoires, en Mélanges Capitant, págs. 159 y ss.; MOUSSERON, La durée dans la formation
du contrat, en Mélanges Jauffret. págs. 513 y ss.; Rieg, La “punctation”, Contribution
á l’étude de la formation successive du contrat, en Mélanges Jauffret, págs. 600 y ss.; Les
lettres d’intention dans la négociation des contrats internationaux, en Droit et pratique du
commerce international, t. 3, 1977; La formation du contrat, l’avant-contrat, en Travaux
du 62 Congrés des notaires de France, 1964; BOYER, Les promesses de vente, contribution
á l’étude de avant-contrats, en Rev. Trim. Dir. Civ., 1949, págs. 1 y ss.; Morel, La viola-
tion d’une promesse de vente, en Mélangues Capitant, págs. 54 y ss.; LUSSEAU, Des problé-
mes actuéis posés par la promesse unilatérale de vente, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1977, págs.
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unilatéral, 1967; Geninet, Théorie générale des avant-contrats en droit privé, tesis, Paris,
1985; Collart-Dutilleul, Les contrats préparatoires á la vente d’immeuble, tesis, Tours,
1983; BenaC-Schmidt, Le contrat de promesse unilatérale de vente, 1983; Mousseron et SEU-
be, A propos des contrats d’assistance et fourniture, D. 1973, Chronique, págs. 197 y ss.;
Seube, Le contrat de fourniture, tesis, Montpellier, 1971; Cedras, L’obligation de négocier,
en Rev. Trim. Dr. Com., 1985, pág. 265; DaGOT, Le pacte de préféience, 1988; MOUSSERON,
La gestión des risques par le contrat, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1988, págs. 481 y ss.
Ciertamente, como las voluntades de los contratantes se pusieron de acuerdo

sobre lo que es objeto del contrato preparatorio, este los obliga como cual
quier contrato. Sin embargo, las partes solo están obligadas porque se pusie
ron de acuerdo en cuanto a la preparación de un contrato que normalmente
surge después y como consecuencia del contrato preparatorio. Necesariamen
te llegará un momento en que el contrato preparatorio se transformará en
contrato definitivo, o en que el segundo reemplace al primero, o en que
tenga que comprobarse la imposibilidad de concluir el contrato definitivo,
la que implica la extinción del precontrato que no llegó a su fin. Lo que sí
es cierto es que el contrato definitivo solo existirá desde la fecha en que
reemplazará al contrato preparatorio. En efecto, el contrato preparatorio
dejará de existir en el caso en que todos los elementos del contrato definitivo
hayan sido objeto del acuerdo de las partes que hayan sometido su existencia
a la realización de una condición. En virtud de la retroactividad de principio
de la condición, el contrato se reputará concluido en la fecha del acuerdo
inicial y no en la de la realización de la condición. Sin embargo, un contrato
cuya existencia depende de una condición no es un precontrato. Se trata de
un contrato definitivo por sí mismo, cuya existencia se suspende hasta la realiza
ción del acontecimiento que es objeto de la condición. Por el contrario, el
precontrato no tiene por objeto suspender la existencia de un contrato cuyos
elementos existen en su totalidad; se trata de un acuerdo que prepara el contrato
definitivo, el cual no existe todavía porque faltan uno o varios elementos para
que se considere como perfecto (cf. C. C., art. 1138), esto es, para que pueda
producir sus efectos. En otras palabras, el precontrato retarda la conclusión
definitiva del contrato, mientras que la condición suspende la existencia de
un contrato cuyos elementos ya están reunidos en su totalidad.
289. Variedad. Las razones por las cuales un precontrato precede a
la conclusión de un contrato definitivo son numerosas. Según que se trate
de esta o de aquella razón, el precontrato podrá no tener la misma fisonomía.
En realidad, según que el precontrato tenga solo por objeto la negociación
del contrato definitivo o según que origine una obligación de celebrar el
contrato definitivo, se puede considerar que hay dos clases de precontratos.
En el primer caso, se trata de contratos de negociación; y en el segundo,
se trata de promesas de contratos.
1. Contratos de negociación
290. Organización contractual de la negociación de un contrato. Los
contratos de negociación tienen por objeto regular contractualmente las rela
ciones de las partes durante la fase de negociación del contrato definitivo.
En especial, cuando los intereses en juego son importantes o cuando las
partes deben hacer gastos elevados durante el período de las negociaciones,
que puede ser largo, puede ser conforme al interés de una de las partes
o de ambas organizar contractualmente la negociación del contrato definiti
vo. Sin duda, el precontrato de negociación no obliga a la conclusión del
contrato definitivo, porque cada una de las partes debe permanecer en liber
tad de concluir o de no concluir el contrato. El objeto del contrato
de negociación es simplemente determinar las condiciones y las modalidades de
esta negociación, con el fin de llegar con toda la seguridad posible a la
celebración del contrato definitivo. Si los contratos de negociación presentan
una utilidad muy grande en el campo del comercio internacional, no se
excluyen, con todo, dentro del ámbito del derecho interno en cuanto a la
coordinación de las relaciones de las partes en la negociación de una opera
ción comercial compleja. Por lo demás, ciertos contratos de negociación
se han perfeccionado en derecho interno, mucho antes que la noción de
contrato de negociación se hubiera establecido de manera general (por ejem
plo, el pacto de preferencia).
291. Variedad. Si todos los contratos de negociación tienen en común
organizar contractualmente la preparación de un contrato definitivo, su obje
to está lejos de ser idéntico en todos los casos. En efecto, mientras que
en ciertas situaciones el objeto de un contrato de negociación es, antes de
negociar un contrato definitivo, el de conferir un derecho a una de las partes
para el caso en que se inicie una negociación, en otras situaciones el contrato
de negociación tiene por objeto obligar a una de las partes o inclusive a
las dos a negociar lacelebración del contrato, al paso que en otras situaciones,
el contrato de negociación tiene que ver con la organización de conversacio
nes para la propia fase de negociación.
a) Contrato que confiere un derecho a una de las partes para el caso
en que se inicie la negociación
292. Pacto de preferencia. En la práctica se conocen contratos prepara
torios en virtud de los cuales una de las partes del eventual contrato definitivo
se obliga a celebrarlo con determinada persona con exclusión de cualquier
otra para el caso en que ella decida hacerlo efectivamente. Se trata de un
pacto de preferencia, pacto que por lo general se refiere a un inmueble
y se traduce en un compromiso del propietario, de no venderlo sino al benefi
ciario del pacto, que acepta este compromiso, para el caso de que efectiva
mente el inmueble sea puesto en venta. El pacto de preferencia, en estas
circunstancias, constituye una variedad del derecho de tanteo estipulado
por contrato, por oposición al derecho de tanteo de origen legal, y se asemeja
a una cláusula de inalienabilidad parcial, en razón de que el propietario
acepta no vender a una persona distinta del beneficiario del pacto98. A dife
rencia de la promesa unilateral de venta99, el pacto de preferencia no obliga
al vendedor a vender. En efecto, si no hay duda de que el beneficiario
del pacto es acreedor del promitente, en virtud de que el pacto dio origen
a un derecho en su favor, el promitente está simplemente obligado a proponer
la venta al beneficiario y no está obligado a vender, contrariamente a lo
que se admite en una promesa unilateral de venta. Por lo demás, si el pacto
es un elemento esencial que se debe tomar en consideración en una eventual
negociación del contrato de venta, lo que hace que dicho pacto señale desde
98 Acerca de las cláusulas de inalienabilidad, v. el vol. sobre Les biens, núms. 339 y ss.
99 En lo concerniente a la promesa unilateral de venta, que es una promesa unilateral
de contrato, v. infra, núms. 308 y ss.
226 LAS OBLIGACIONES COl^TRACTUALES
ese mismo momento de esa negociación, en cuanto confiere al beneficiario

un derecho a la negociación para el caso de que ella se inicie, dado que
la contraparteen el contrato ya se ha determinado previamente, sin embargo
dicho pacto no obliga de ninguna manera al propietario a negociar. Este
continúa en libertad de no poner el bien en venta y en ningún caso el beneficia
rio del pacto podrá aspirar a tener un derecho a que se inicie una negociación.
293. Estipulación de una exclusividad. Es perfectamente posible con
templar pactos de preferencia distintos de aquellos que vinculan al propieta
rio de un bien. La situación inversa puede encontrarse en lo que se relaciona
con la cláusula de exclusividad de abastecimiento, llamada también cláusula
de abastecimiento exclusivo o cláusula de suministro exclusivo. Se trata de
un contrato estipulado entre un fabricante o un mayorista con un minorista
y en virtud del cual se estipula que el segundo se compromete a abastecerse
exclusivamente con la producción del primero, siempre que se trate de esa
mercancía. Es posible que un contrato de estos corresponda a un simple
pacto de preferencia, en el sentido de que el minorista se compromete a
abastecerse exclusivamente donde ese proveedor, cuando decida adquirir
esa mercancía que es objeto de la estipulación. Pero no solamente debido
a la necesidad del minorista de abastecerse, sino también a la del proveedor
de difundir sus productos en el mercado, la cláusula de abastecimiento exclu
sivo generalmente es más compleja que un pacto de preferencia. En efecto,
ella podrá obligar al minorista a aprovisionarse conforme a sus necesidades,
y en este caso constituye desde ya un compromiso de comprar, que se debe
considerar como una promesa unilateral de compra. Puesto que el minorista
enajena su libertad de escoger a su proveedor, la cláusula de exclusividad
de abastecimiento implica con mucha frecuencia una contraprestación a car
go del proveedor, que consiste en diferentes servicios o prestaciones que
se compromete a conceder a su cliente, lo que le confiere una naturaleza
bilateral. Por lo demás, la promesa del minorista de comprar exclusivamente
al proveedor puede ir acompañada por una promesa de venta del segundo
de aprovisionar al primero, caso en el cual habrá una doble promesa de
vender y de comprar que le confiere también al contrato un carácter sinalag
mático, desde otro punto de vista.
Sea como fuere, las estipulaciones de una exclusividad no son peculiares
del pacto de preferencia de venta de un bien y eventualmente de la cláusula
de abastecimiento exclusivo. En realidad, podemos encontrarlas en toda
clase de convenciones, por ejemplo en el contrato de edición (ley del 11
de marzo de 1957, art. 34) o en los contratos preparatorios de un contrato de
trabajo o de arrendamiento de obra.
b) Contratos que obligan a negociar
294. Contenido e interés. El contrato que obliga a negociar confiere
a una de las partes o a ambas el derecho de exigir a la otra que participe
en la negociación de un contrato. Por tanto, se trata de un contrato que
tiene por objeto la obligación de entrar en conversaciones, aunque debe
entenderse que la obligación no se refiere sino a la negociación y no a la
conclusión del contrato definitivo, puesto que un desacuerdo, que siempre es

posible, podría impedir dicha conclusión. No es cierto que la obligación uni
lateral o recíproca de negociar la celebración de un contrato, en caso de
ruptura de las negociaciones por una de las partes, conduzca siempre a una
responsabilidad, aunque esta se podrá comprobar más fácilmente que si no
existiera tal obligación. En efecto, el recurrir a la responsabilidad extracon
tractual por culpa, en caso de ruptura de conversaciones, como lo admite la
jurisprudencia francesa, conduce a resultados satisfactorios. Sobra decir que
los jueces tal vez estarían más inclinados a aceptar la culpa en caso de rup
tura de conversaciones, cuando hay obligación contractual de negociar que
cuando dicha obligación no existe. Sobre todo, si somos libres de negarnos a
entrar en conversaciones, lo que es consecuencia de la libertad contractual,
no ocurre lo mismo cuando se ha aceptado asumir la obligación de negociar.
295. Aplicaciones. En los contratos internacionales o nacionales con
cluidos entre empresas comerciales o industriales, el precontrato que obliga
a la negociación, a menudo está constituido por estipulaciones contractuales
en virtud de las cuales se ha decidido que si se llegan a modificar ciertas
circunstancias económicas, el contrato deberá ser renegociado sobre bases
diferentes (cláusulas llamadas de hardship o de dureza). De la misma manera,
se puede prever una cláusula de negociación para la renovación, eventual
mente en condiciones que no son necesariamente idénticas, en un contrato
que se haya estipulado por una duración determinada y antes de que ex
pire. En términos generales, todo contrato puede ser objeto de un acuerdo
previo que obligue a la negociación. La negociación también puede ser objeto
de un pacto de preferencia, en caso de que una persona se comprometa
con otra a negociar con ella la celebración de dicho contrato antes de conside
rar una negociación con otra persona.
La doctrina a veces califica tales contratos de acuerdos de principio,
para mostrar con esto que ellos regulan el principio de la celebración eventual I
de un contrato100. Sin embargo, la expresión acuerdo de principio no se
ha utilizado solamente para designar los contratos que obligan a la negocia
ción. También se habla a veces de acuerdo de principio para designar los
puntos sobre los cuales las partes han manifestado su acuerdo, lo que las
obliga a llevar más lejos dicha negociación. Siempre, en ambas situaciones,
se ha reconocido la obligación de negociar, cuya sanción está garantizada
por la responsabilidad contractual de quien contraviene a ella.
ioo No hay que confundir el acuerdo de principio con el contrato-marco, que es un con
trato que no tiene por objeto la negociación de un contrato definitivo. Se trata de un contrato
en virtud del cual una de las partes o las dos se comprometen desde ese momento a la
celebración de un contrato, pero con el bien entendido deque este supone contratos comple
mentarios, llamados contratos de ejecución, en la medida en que el contrato-marco ha podido
no prever todas las modalidades. La convención de exclusividad de aprovisionamiento (v.
supra, núm. 293) puede constituir un contrato-marco que se completará, mediante contratos
de venta que se van produciendo uno tras otro, destinados a garantizar la ejecución.
c) Organización contractual de las negociaciones

296. Formación sucesiva del contrato. En la medida en que el acuerdo
de principio, como lo acabamos de ver, pueda referirse no solo a la obliga
ción de iniciar la negociación del contrato definitivo, sino también a la de
proseguirlo, dicho acuerdo contribuirá, al menos en el segundo caso, a la
organización contractual del período de conversaciones. Cuando dicho perío
do es largo y complejo, las partes pueden tener interés en fijar en un acuerdo
los puntos sobre los cuales sus voluntades ya han coincidido. Ese es el objeto
de diferentes acuerdos ideados por la práctica, con diferentes nombres (acuer
dos parciales, punctation, cartas de intención). Estos acuerdos ponen de
manifiesto la existencia de diferentes fases en la formación definitiva de un
contrato que se inscribe dentro de una duración que puede ser prolongada.
297. Interés de los acuerdos parciales. Si no hay duda de que estos acuer
dos constituyen puntos de coincidencia definitiva de las voluntades de las partes,
lo cual tiene como efecto no permitir durante la fase posterior de las negociacio
nes, impugnarlos o revocarlos unilateralmente, so pena de responsabilidad por
violación de una obligación contractual, no es menos cierto que dichos acuerdos
no pueden obligar a la celebración del contrato definitivo. De ello se infiere
que si este contrato no se celebra, a causa de un desacuerdo posterior, los
acuerdos parciales se extinguirán, puesto que no presentan interés sino cuando
las partes llegan a la conclusión del contrato, excepto si ellas están de acuerdo
en considerar que lo fundamental ha sido negociado y que, por lo tanto,
se consideran obligadas por un contrato concluido, aunque ciertas modalidades
no hayan sido objeto de su acuerdo100 bis. Sin embargo, d problema consistiría
en saber qué es esencial en relación con lo que solo es una modalidad, la
cual podrá ser completada por el juez o por un árbitro (cf. París, 16 de junio
de 1986, D. 1986, Flash, núm. 26, que sostiene con respecto al compromiso de
una cantante, que no hay ningún acuerdo si faltan elementos esenciales
que no fueron objeto de una aceptación definitiva).
2. Promesas de contrato
298. Obligación de concluir el contrato definitivo. Mientras que el con
trato de negociación tiene por objeto preparar un posible acuerdo de volunta
des de las partes, indispensable para la formación del contrato definitivo,
sin que ninguna de las partes en el contrato de negociación esté obligado
a celebrarlo, la promesa de contrato va mucho más allá, por cuanto ella
100 bis En caso de que lo esencial haya sido negociado, inclusive si algunas modalida
des quedan por prever y si deben cumplirse ciertas formalidades, puede atenuarse la diferencia
entre los acuerdos parciales y la promesa de contrato, a causa de que el acuerdo, según
la voluntad de las panes, equivale a promesa de concluir el contrato definitivo (cf. Com.
28 de abril de 1987. D. 1987, IR, 122, que admite que hay promesa de sociedad cuando
no solo el compromiso adoptado va más allá de la etapa de simples conversaciones, sino
también cuando se deduce del informe de la reunión de las partes que ha habido un acuerdo
sobre el objeto de la futura sociedad, sobre los aportes que se han de efectuar, sobre la
forma social y sobre la remuneración del director comercial).
implica la obligación de suscribir el contrato definitivo. Por lo tanto, la
obligación que pesa sobre el deudor en virtud de una promesa de contrato,
es mucho más severa que la que se deriva de un contrato de negociación.
Según que la obligación de concluir el contrato definitivo recaiga sobre las
dos partes del precontrato o sobre una sola, habrá promesa sinalagmática
de contrato o promesa unilateral de contrato.
a) Promesas sinalagmáticas de contrato
299. Obligaciones recíprocas de concluir el contrato definitivo. Una
promesa sinalagmática de contrato es un precontrato en virtud del cual cada
una de las partes se compromete con la otra a celebrar el contrato definitivo.
Por consiguiente, la promesa de contrato constituye, en este caso, un precon
trato sinalagmático101. En la medida en que cada una de las partes se obliga
desde ese momento con la otra, nos podemos preguntar por qué el contrato
definitivo está precedido de un precontrato sinalagmático; esto permite plan
tear el problema de saber si el precontrato sinalagmático puede equivaler
al contrato definitivo, caso en el cual se le asimila. De ello resultaría que
el precontrato sinalagmático no tendría autonomía en relación con el contra
to definitivo. En realidad, si hay casos en que se puede afirmar que la
promesa de contrato equivale al contrato definitivo (cf. C. C., art. 1589,
según el cual “la promesa de venta equivale a venta”), hay otros casos
en los cuales la promesa sinalagmática de contrato no puede ser equiparada
al contrato definitivo. Esto puede ser así por dos razones: o porque la prome
sa sinalagmática de contrato constituye un contrato-marco que se completará
con contratos de ejecución; o porque le falta un elemento al contrato para
que la promesa de contrato pueda equivaler al contrato definitivo. Por lo
demás, estas dos razones se pueden combinar, porque el contrato-marco
puede no contener todos los elementos necesarios para la existencia del con
trato definitivo.
a’) Promesa sinalagmática de contrato y contrato-marco
300. Promesa sinalagmática o retardo de los efectos del contrato defini
tivo. Cada una de las partes del contrato puede comprometerse con la otra,
a no ejecutar desde ese momento las obligaciones que resultan del con
trato, lo que sería la consecuencia de la celebración definitiva del contrato,
sino simplemente a concluir el contrato, el cual no producirá sus efectos sino
cuando haya sido concluido. Esa es la situación que se presenta cuando
un contrato obliga a una de las partes a abastecerse exclusivamente en el
establecimiento de la otra (convención de exclusividad de abastecimiento), la
cual se compromete también a suministrar a la primera las mercancías a que
se refiere el contrato de abastecimiento. En este caso, una promesa de comprar
por parte de un minorista va acompañada de una promesa de venta por parte
101 Lo mismo ocurre cuando en virtud de un contrato de negociación cada una de

las partes se compromete con la otra a negociar un contrato (v. supra, núm. 294). Sin
embargo, no se trata sinode la obligación de negociar y no déla de concluir el contrato definitivo.
9. Larroumct, T. 1
del proveedor, fabricante o mayorista102. Podríamos llegar a un resultado

equivalente mediante la conclusión de un contrato de venta, no precedida
por una promesa sinalagmática de contrato, retardando los efectos del con
trato (transmisión de la propiedad, entrega de la mercancía, pago del precio),
hasta el momento en que el comprador dirija una orden de ejecución al
vendedor. Si la doble promesa recíproca de vender y de comprar tuvo sola
mente por objeto retardar la ejecución de la venta, de conformidad con
los pedidos formulados por el comprador al vendedor, según sus necesidades
de abastecimiento, no hay interés para asegurar su autonomía con relación
al contrato de venta. Se debe pensar que la promesa de venta equivale a
venta, sin peijuicio de que se retarde la ejecución de las obligaciones del
vendedor y del comprador. Sin embargo, no es cierto que siempre se pueda
equiparar la promesa de vender y de comprar a la venta.
301. Autonomía de la promesa sinalagmática. En la mayoría de los
casos, parece más conforme con la intención de las partes considerar que
la promesa de vender y de comprar no equivale a venta. La razón de ello
está en que, por una parte, la doble promesa de vender y de comprar viene
a hacer parte de un contrato complejo que prevé otras obligaciones que
no tienen nada que ver con las de un vendedor o de un comprador (por
ejemplo, el que promete vender se compromete también a ejecutar prestacio
nes de servicio o de asistencia para con aquel que está obligado a abastecerse
exclusivamente en su establecimiento). Dicho en otra forma, el contrato
no es simplemente un contrato de venta. Por otra parte, puede ocurrir que
todos los elementos necesarios para la existencia de una venta no se reúnan
en el momento de la celebración déla promesa (por ejemplo, el precio puede
no estar determinado o no ser determinable, lo mismo que las cantidades
de mercancías que se deben entregar), lo que impide absolutamente sostener
que ya quedó concluida la venta. En este caso solo se puede tratar de un
contrato preparatorio, de una venta futura, ya que la promesa de venta
no puede equivaler a venta, lo que no impide que cada una de las partes
quede obligada a celebrar el contrato de venta.
En realidad, la promesa de contrato es un elemento de un contrato-
marco, que incluye otros y cuya ejecución quedará garantizada por contratos
llamados de ejecución, que vendrán a completarlo, particularmente precisan
do lo que no se determinó en el contrato inicial.
b’) Promesa sinalagmática de contrato y falta de un elemento necesario
para la existencia del contrato definitivo
302. Condiciones de fondo y de forma. Cuando falta un elemento nece
sario para la existencia de un contrato, como en la venta, el precio de la
cosa vendida o la cantidad de esta, no es posible, como lo acabamos de
ver, admitir que la promesa de venta equivalga a venta, aun cuando podemos
preguntarnos en qué condiciones la promesa de contrato es válida cuando
falta uno de los elementos necesarios para la formación del contrato
102 V. supra, núm. 293.

definitivo103. En este caso, la que falta es una condición de fondo necesaria

para la validez del contrato definitivo y que se refiere al objeto de este.
Pero puede suceder que sea una condición de forma del contrato definitivo
la que haga falta, lo cual tampoco permite considerar que la promesa de
contrato equivale al contrato definitivo.
En efecto, las condiciones de fondo quedarán cumplidas en cuanto a
la capacidad, en cuanto al consentimiento, a la causa y al objeto, pero
falta una condición de forma que es impuesta por la ley o por las voluntades
de las partes en el contrato que se proponen hacer de este un contrato solem
ne, mientras que legalmente se trata de un contrato consensúa!. Esto es
perfectamente posible, porque el principio del consensualismo no es un prin
cipio de orden público y los contratantes pueden perfectamente decidir some
ter la validez del contrato al cumplimiento de una condición de forma que
no es exigida por la ley.
303. Promesa consensual de contrato solemne en virtud de la ley. Cuan
do es la ley la que exige una condición de forma para la validez de un
contrato, podemos preguntarnos si las partes contratantes tienen la posibili
dad de comprometerse a concluir el contrato sin dar cumplimiento a la
condición de forma. En estas circunstancias, habría promesa consensual
de un contrato solemne. Es evidente que cuando la condición de forma
exigida por la ley para la validez del contrato lo es, particularmente, para
la protección de una de las partes, la validez de una promesa consensual
de un contrato solemne tendrá como efecto eludir la exigencia legal. Esta
es la razón por la cual, por ejemplo, es preciso admitir que la promesa
consensual de donación no puede producir ningún efecto, ni es válida. Por
el contrario, si es esencialmente en interés de terceros por lo que la ley
exige el cumplimiento de una condición de forma para la validez del con
trato, debemos admitir la validez de una promesa consensual de un contrato
solemne. En todo caso esta es la posición de la jurisprudencia al admitir
la validez de la promesa consensual de hipoteca. Ahora bien, es evidente
que la promesa consensual de hipoteca no es la hipoteca propiamente dicha.
En un contrato de estos, el constituyente de la hipoteca se compromete
a constituir la hipoteca ante notario, pero el contrato de promesa no constitu
ye ciertamente un contrato de hipoteca. En consecuencia, se debe admitir
que mientras no se haya cumplido la condición de forma, esto es, mientras
no se haya extendido el documento notarial, no hay hipoteca y que, por
consiguiente, no se ha constituido todavía ningún derecho real en beneficio
del acreedor hipotecario. Con todo, el que prometió la hipoteca está obligado
a constituirla. En realidad, el contrato produce el efecto de obligar personal
mente al constituyente de la hipoteca, pero el derecho real de hipoteca todavía
no puede existir (cf. Civ. 3a, 7 de enero de 1987, en J.C.P., 1987, IV, pág.
85; Bull. civ., 3, núm. 4, Rép. not., 1987, pág. 1134 con obser. de Aubert);
si el que ha prometido la hipoteca llega a no ejecutar su obligación de consti-
103 Sobre el problema de saber lo que se debe determinar en el precontrato que contiene
una cláusula de exclusividad de aprovisionamiento, v. el volumen acerca de Les contrats spéciaux.
I
tuirla, el acreedor podrá tratar de obligarlo a ello ante la justicia y, a falta

de esto, obtener una condena por daños y perjuicios104.
304. Promesa consensual de contrato solemne en virtud de la voluntad
de las partes. Cuando un contrato no es solemne en virtud de la ley, sino
solo en virtud de la voluntad de las partes, lo que es perfectamente posible,
el problema se presenta de una manera análoga. Esto ocurre cuando se trata
de contratos de venta. En efecto, la venta normalmente es un contrato consen
sual. Sin embargo, el vendedor y el comprador muy bien pueden considerar
que la venta será un contrato solemne que solo existirá, por ejemplo, en la
fecha en que se suscriba el documento notarial. Se trata, pues, de una excepción
convencional aúna regla legal que no es de orden público, cual es la regla del con
sensualismo. Por consiguiente, mientras no se haya extendido el documento
notarial en que se haga constar la celebración de la venta, se debe considerar
que el contrato de venta no existe. Empero, el contrato de venta solemne
con mucha frecuencia estará precedido de un contrato consensual en virtud
del cual el vendedor y el comprador se ponen de acuerdo sobre los diferentes
elementos y las diferentes modalidades de la venta. Ahora bien, este contrato
provisional que permite preparar la celebración del contrato de venta definitivo,
es evidentemente válido y se trata de un contrato sinalagmático consensual,
según el cual el comprador se compromete a comprar y el vendedor se compro
mete a vender; este es el verdadero tipo de la promesa sinalagmática de contrato,
que la práctica califica de compromiso de venta, particularmente cuando se
trata de la venia de un inmueble o de un establecimiento comercial. Por lo
tanto, si una de las partes que se ha comprometido a reiterar su acuerdo
consensual ante notario, falta a su obligación, la otra podrá obligarlo judicial
mente. La jurisprudencia admite inclusive que la decisión judicial, que constitu
ye un documento auténtico, podrá hacer las veces de contrato definitivo. En
efecto, todas las condiciones de venta existen en virtud del acuerdo consensual,
excepto una, una condición de forma, esto es, que se haya dejado constancia
de la venta en documento pasado ante notario.
305. Documento auténtico “ad probationem” o “ad solemnitatem”.
No obstante, es fundamental observar que mientras no haya sido extendido
el documento ante notario, no solamente las partes no adquieren las obliga
ciones que resultan de la venta, es decir, que el comprador no está obligado
a pagar el precio y que el vendedor no está obligado a entregar la cosa,
sino que tampoco se puede efectuar la transmisión de la propiedad del patri
monio del vendedor al del comprador. Ello es a todas luces evidente, puesto
que mientras no haya un documento extendido ante notario, no hay venta;
no hay sino una promesa sinalagmática de venta que prepara la celebración
de la venta definitiva. No hay duda que esto sería así, si tal es la intención
del vendedor y del comprador, es decir, si estos realmente han querido tras-
104 Hay una hipótesis similar a la promesa consensual de un contrato ¡egalmente solem
ne, y es la de la promesa consensual de un contrato real. La jurisprudencia admite su validez
(v. infra, núms. 521 y 522).
formar en contrato solemne un contrato que no era sino consensual en virtud

de las disposiciones legales. Pero también hay casos en los cuales las par
tes de un contrato de venta deciden no retardar la celebración del contrato
hasta la firma de un instrumento notarial, sino que se proponen solo, para
procurarse una prueba eficaz de su contrato y para proceder a las formalidades
del registro inmobiliario, hacerla constar en documento notarial, mientras que
este contrato de venta existía antes que se firmara la escritura ante notario.
En otras palabras, en la primera situación que hemos supuesto, la firma
de un instrumento notarial es una condición de validez del contrato, mientras
que, en la segunda situación, la firma de esa escritura no es más que una
condición de prueba del contrato. Ahora bien, según que el instrumento notarial
sea una condición de validez o una condición para la prueba del contrato,
las relaciones de las partes no serán en absoluto idénticas. En el primer caso,
la venta no existe si falta el instrumento notarial, lo cual hace que las obligacio
nes que ella crea todavía no existan y que tampoco haya trasferencia de la
propiedad. Por el contrario en el segundo caso, desde la conclusión de un
acuerdo consensual, la trasferencia de la propiedad puede darse, y el comprador
está obligado a pagar el precio al vendedor, que también está obligado a entregar
la cosa vendida al comprador. Hay pues, diferencias muy notables entre los
dos casos. Ahora bien, muy a menudo en materia de contrato de venta de
inmuebles, las partes redactan un documento preparatorio, corroborado con
firmas privadas y que en la práctica se denomina compromiso de venta. Ade
más, deciden que ese compromiso de venta se corrobore más tarde en un
instrumento notarial. El problema consiste en saber si las partes han considera
do la firma del instrumento notarial como condición de validez del contrato
o simplemente como medio de prueba. Evidentemente, si ellas dieron a entender
de manera clara lo que realmente han querido, no hay problema. Pero, general
mente, la simple lectura dd compromiso de venta no permite saber si las
partes exigieron el instrumento notarial a título de prueba o a título de condición
de validez. Ahora bien, importantes intereses se vinculan al hecho de saber
si se trata del primero o del segundo caso, puesto que, en el primero, la venta !
existe desde la celebración del compromiso, mientras que en el segundo la
=
venta solo existirá a partir de la firma del instrumento notarial En realidad,
estamos ante un problema de interpretación de la voluntad de las partes sobre
el acuerdo previo de venta y, en caso de litigio, es al juez a quien le correspon
de dilucidar lo que realmente han querido.
306. Equiparación déla promesa sinalagmática de contrato al contrato
definitivo. Hay situaciones en las cuales no es del todo fácil determinar
lo que realmente han querido las partes. En estos casos el juez debe atenerse
al principio jurídico con arreglo al cual, como la venta normalmente es
un contrato consensual, se ha de considerar que ella existe, esto es, que
es perfecta, desde el día del acuerdo de voluntades del vendedor y del compra
dor, independiente del cumplimiento de una condición de forma. Esto es
lo que con justa razón se afirma en el art. 1589 del Código Civil, según
el cual la promesa de venta equivale a venta. Evidentemente es preciso consi-
derar que este artículo se refiere a la promesa bilateral de venta105. Solo

será en el caso en que se pueda interpretar la voluntad de las partes como
si hubieran querido retardar la celebración de la venta hasta la firma de
un documento auténtico, cuando el principio del consensualismo podrá ser
considerado en jaque.
Por consiguiente, en todos los casos dudosos, nos debemos atener al princi
pio del consensualismo, tal como se establece con respecto a la venta en el art.
1589 delC. C., que, por lo demás, reafirma la solución ya admitida por el art. 1583.
(cf. Civ. Ia, 14 de enero de 1987, D. 1988, pág. 80, con nota de Schmidt).
307. Venta solemne en virtud de la voluntad de las partes y cláusula que
retarda simplemente la transmisión de la propiedad. Conviene no confundir
los casos en los cuales las partes que intervienen en la venta decidieron
retardar la celebración del contrato hasta la firma de un documento auténtico
con el caso de un contrato de venta en el cual se estipula una cláusula
de reserva de dominio. En efecto, con el fin de precaverse contra la posible
insolvencia del comprador, el vendedor, de acuerdo con el comprador, puede
decidir que la propiedad no se traspase sino cuando aquel haya pagado
íntegramente el precio de la venta. Aveces se encuentra una de estas cláusulas
de reserva de dominio en beneficio del vendedor en las ventas a plazos
o en las ventas a crédito. Se trata en realidad de una garantía eficaz del
vendedor106. Sin embargo, esta cláusula solo tiene por objeto retardar la
transmisión de la propiedad hasta el pago del precio. Es evidente que ella
no retarda la conclusión del contrato propiamente dicho, y que por lo tanto,
desde el día déla celebración del contrato el vendedor está obligado a entregar
la cosa y el comprador a pagar el precio. La venta es perfecta en lo concernien
te a las obligaciones de las partes. Lo único que se retarda es la transmisión
de la propiedad (cf. Civ. 3a, 30 de noviembre de 1988. D. 1988, IR, pág.
304). En cambio, sabemos que en una promesa bilateral de venta que prepara
un contrato de venta que es solemne en virtud de la voluntad del comprador
y del vendedor, la venta no es perfecta mientras no se extienda el documento
auténtico esto es, que no solo no se transmite la propiedad, sino que las
obligaciones de las partes no pueden surgir.
b) Promesas unilaterales de contrato
308. Obligación unilateral de celebrar un contrato. La promesa unilate
ral de contrato es de naturaleza diferente de la promesa sinalagmática. En
efecto, en la promesa unilateral de contrato el contrato que ella prepara
no se puede considerar como definitivo porque falta un elemento esencial
para su formación: se trata del compromiso de un contratante con el otro.
La promesa unilateral de contrato está destinada a preparar la conclusión
105 La promesa de venta en ningún caso puede equivaler a venta, si se trata de una
promesa unilateral, debido a que falta el consentimiento de una de las partes (v. infra,
núm. 308). En efecto, es solo en caso de que se cumplan todas las condiciones de un contrato
que se debe considerar como consensual, hasta donde las partes no lo hayan querido solemne,
cuando se puede equiparar la promesa de contrato al contrato definitivo.
106 Sobre la cláusula de reserva de propiedad, v. el volumen sobre Les oontrats spéciaux.
de un contrato sinalagmático o bilateral. En efecto, se dice que en un contrato

sinalagmático cada una de las partes del contrato se compromete para con
la otra. Aquí una parte se compromete con la otra, pero la segunda parte
se reserva su consentimiento definitivo; más exactamente, ella no acepta todavía
comprometerse con la primera. Por lo tanto, existen todos los elementos de
formación del contrato, excepto uno, para que haya contrato sinalagmático
definitivo; a saber, falta el compromiso de uno de los dos contratantes.
309. Aplicaciones. El ejemplo más conocido de promesa unilateral de
contrato es el de la promesa unilateral de venta, que también se denomina
opción. En una promesa de esta clase, todos los elementos del contrato
de venta están determinados, a saber: la cosa vendida, el precio, las diferentes
modalidades de la venta, el compromiso del vendedor para con el comprador,
pero el comprador no se compromete todavía con el vendedor a comprar.
De la misma manera, se puede concebir una promesa unilateral de compra
en la cual el comprador se compromete a comprar para con el vendedor
que todavía no se compromete a vender107. También se puede concebir una
promesa de arrendamiento según la cual un individuo se compromete a
dar un bien en arrendamiento a otro, que no se compromete todavía como
arrendatario; a la inversa, un individuo puede comprometerse como arrenda
tario, mientras que el arrendador no se compromete todavía para con él.
310. La promesa unilateral de contrato es un contrato. La promesa
unilateral de contrato se puede utilizar para la preparación de un contrato
sinalagmático. En realidad falta el compromiso de una parte para con la
otra para que la promesa de contrato pueda valer como contrato
sinalagmático108. Ahora bien, la promesa unilateral de contrato no se podrá
confundir con una oferta de contrato o inclusive con un compromiso unilate
ral de voluntad. En efecto, en la oferta de contrato, como en el compromiso
unilateral de voluntad, un individuo se compromete con otro sin que este
último acepte todavía el compromiso hecho con él109. Por el contrario, en
la promesa unilateral de contrato hay intercambio de consentimientos. Por
ejemplo, en la promesa de venta, sin duda el vendedor se compromete con
el posible comprador, beneficiario de la opción, mientras que este último
no se compromete a comprar en relación con el vendedor. Sin embargo,
el beneficiario acepta el compromiso pactado con él por el vendedor, y
en esta medida se convierte en acreedor del vendedor, no ya, desde luego, en
acreedor de la entrega de la cosa, puesto que en este caso, todavía no hay
contrato de venta, sino que es titular del derecho de reclamar al vendedor
para que este haga efectiva la venta el día en que aquel decida ejercer la opción.
107 Cuando el proveedor, que ha estipulado en relación a uno de sus clientes una cláusu
la de exclusividad de aprovisionamiento, no se compromete personalmente a vender, no
hay sino una promesa de compra a cargo del cliente, el cual se obliga de inmediato a comprar
(v. supra, núm. 293).
108 Es la razón por la cual el art. 1589 del C. C., según el cual la promesa de venta
equivale a venta, no puede referirse a la promesa unilateral de venta (v. supra, nota 105).
109 V. supra, núm. 90, en lo tocante al compromiso unilateral de voluntad, v. supra,
núm. 240, en cuanto a la comparación de la oferta de contrato y la promesa de contrato.
¡
En realidad, dos elementos permiten comprender la naturaleza jurídica

de la promesa unilateral de venta.
El primer elemento, consiste en que hay un intercambio deconsentimien
to. En estas circunstancias, la promesa unilateral de contrato aparece como
un contrato y no tiene nada que ver con una oferta de contrato o con un
compromiso unilateral de voluntad.
El segundo elemento consiste en que, en virtud de este intercambio
de consentimientos, una sola parte se compromete con la otra. Por consi
guiente se trata de un contrato unilateral110. No obstante, este contrato uni
lateral está destinado a preparar la conclusión de un contrato sinalagmático.
Pero cuando el comprador beneficiario de una promesa de venta, por ejem
plo, ejerce la opción, es decir, decide a su vez hacer un compromiso de
compra con el vendedor, es preciso admitir que la promesa unilateral de venta
se trasforma en un contrato de venta definitivo.
311. Fecha de la trasformación de la promesa unilateral en contrato
sinalagmático definitivo. El problema consiste en saber en qué momento
existe el contrato sinalagmático de venta. ¿Es en el momento en que el
vendedor aceptó comprometerse con el comprador, caso en el cual el contrato
de venta existe desde el principio, es decir, desde el día en que se celebró
la promesa y según esto, el ejercicio de la opción produciría un efecto retroac
tivo? ¿O bien es solo en el momento en que el comprador ejerció la opción,
conviene a saber, cuando decidió comprometerse con el comprador, caso
en el cual no habría retroactividad?
312. Promesa unilateral de contrato y condición suspensiva. En otra
época algunos autores pretendían que convenía considerar la promesa unila
teral de venta como una venta bajo condición suspensiva111. En efecto, el
110 Sin embargo, la promesa unilateral a veces puede constituir un contrato sinalagmáti
co, no porque el beneficiario de la opción se comprometa a comprar, caso en el cual habría
promesa sinalagmática, sino porque la ventaja concedida por el promitente al beneficiario
puede implicar una contraprestación, porejemplo una sumade dinero pagadapor el beneficia
rio al promitente. Se traía en realidad del precio de la promesa, que en la práctica a veces
recibe el nombre de “indemnización de inmovilización’’, en lo concerniente a la promesa
unilateral de venta de un inmueble. En este caso, la promesa unilateral de venta, porque
se otorga a titulo oneroso y como contraprestación de un precio del cual el beneficiario
es deudor, aparece, a no dudarlo, como un contrato sinalagmático, lo que no la trasforma
sin embargo en promesa sinalagmática de venta, en ausencia de la obligación de comprar.
Con todo, por una parte, la jurisprudencia, cuando el precio de la promesa es importante,
ha estimado que eso podía conducir al beneficiario a una obligación de compra y, en conse
cuencia, ha descalificado la promesa unilateral conviniéndola en promesa sinalagmática.
Por otra parte, la jurisprudencia ha admitido que cuando la indemnización de inmovilización
se ha fijado en función de la duración de la opción y cuando el beneficiario ha renunciado
a comprar antes del término estipulado, la indemnización de inmovilización eventualmente
se podría reducir (en contra, Civ. 3a de 10 de diciembre de 1986, D. 1987, IR., pág. 4).
Esta solución no corresponde manifiestamente a que la indemnización sea el precio de la
promesa y de ahí se deduce que dicha indemnización puede tener otra naturaleza para los
jueces. En cuanto a estos problemas, v. el vol. sobre Les contrats spéciaux.
111 En cuanto a la trasferencia de la propiedad bajo condición, v. el vol. sobre Les
biens, núms. 309 y ss. En lo referente a las obligaciones condicionales, v. t. 4.
artículo 1181 del Código Civil nos dice que la obligación contraída bajo
una condición suspensiva es la que depende especialmente “de un aconteci
miento futuro e incierto”. La condición suspensiva es, pues, un aconte
cimiento del cual no se sabe, en el momento de la conclusión de un contrato,
si se realizará o no, y que, por lo tanto, suspende hasta su llegada la existencia
de la obligación y, por lo mismo, del contrato. Cuando un contrato o una
obligación depende del cumplimiento de una condición suspensiva, se debe
considerar que todos los elementos de validez del contrato están reunidos,
pero que dicho contrato no puede todavía producir sus efectos a causa de
que la condición aun no se ha cumplido.
Ahora bien, si la condición nunca se cumple, se puede considerar que
no hay contrato; por lo tanto, en una promesa de venta, si el comprador no
ejerce la opción, nunca habrá un contrato de venta y el contrato unilate
ral nunca se trasformará en contrato bilateral o sinalagmático. Por el contra
rio, si se cumple la condición, si por ejemplo el comprador decide ejercer
la opción, se considera que el contrato y, por consiguiente, las obligaciones
que este creó, existen, no ya el día del cumplimiento de la condición, sino
retroactivamente el día del acuerdo de las voluntades. Esta solución la corro
bora el art. 1179 del Código Civil según el cual “la condición cumplida
tiene un efecto retroactivo al día en el cual se contrajo el compromiso.
Si el acreedor muere antes de cumplirse la condición, sus derechos pasan
a los herederos”. Por consiguiente, si se decide considerar la promesa unilate
ral de contrato, especialmente la promesa unilateral de venta, como un con
trato pactado bajo condición suspensiva, es preciso admitir que la venta
existe, no ya a partir del día en que se ejerció la opción, sino a partir del
día de la conclusión de la promesa.
313. La condición no puede referirse a un elemento esencial para la
formación válida del contrato. Con todo, esta consideración es muy difícil
de admitir y actualmente ningún autor se atreve a sostener que la promesa
unilateral de contrato constituye un contrato bajo condición suspensiva.
En efecto, ¿cuál es el acontecimiento que, en una promesa unilateral de
venta por ejemplo, constituye el objeto de la condición? Se trata, claro
está, del consentimiento de uno de los contratantes, es decir del comprador
en el caso presente. Pero, desde el momento que el objeto de la condición
es el consentimiento, el compromiso de uno de los contratantes, es imposible
considerar la promesa unilateral de contrato como un contrato bajo condi
ción suspensiva. En efecto, el consentimiento de una de las partes en el
contrato es una condición esencial de la validez del contrato. En cuanto
no haya consentimiento, esto es, compromiso del deudor, no habrá contrato,
y el contrato solo puede existir a partir del momento en que se dé el consenti
miento del que se obliga. Es imposible considerar que el contrato exista
retroactivamente antes del momento en que el deudor acepte comprometerse.
Esta es la razón por la cual se opina, tanto en la doctrina como en la jurispruden
cia, que una condición nunca puede recaer sobre un elemento esencial del
contrato; solo puede referirse a elementos accesorios, y no puede ser sino
una modalidad del contrato, y nunca es una condición de validez del contrato. I
314. Prohibición de la condición puramente potestativa de parte del

deudor. Además, el art. 1174 del Código Civil declara que “toda obligación
es nula cuando ha sido contraída bajo una condición postestativa por parte
de quien se obliga”. La condición potestativa es la condición cuya realización
depende pura y simplemente de la voluntad del deudor. En este caso estamos
ante una condición potestativa, pues lo que constituye el objeto de la condi
ción es el compromiso del comprador, en la promesa unilateral de venta,
o, más generalmente, del beneficiario de la opción, en las promesas unilatera
les. Se comprende que el Código Civil haya prohibido la condición potestati
va cuando tiene por objeto el consentimiento del deudor, porque no es posible
admitir que nos hallamos ante un contrato concertado bajo condición suspen
siva, en la medida en que el acontecimiento que constituye el objeto de
la condición sea el consentimiento del deudor. En efecto, el deudor no estará
obligado sino cuando lo quiera, esto es, no estará obligado si no acepta
comprometerse. Ahora bien, en interés del acreedor, no se puede hacer de
pender la suerte de un contrato del consentimiento de la otra parte contratan
te, es decir, del deudor. El compromiso del deudor no puede ser objeto
de una condición, porque no se trata de un acontecimiento incierto, teniendo
en cuenta que su cumplimiento depende pura y simplemente de la voluntad
de ese deudor. Es, pues, totalmente imposible considerar la promesa uni
lateral de contrato como si fuera un contrato celebrado bajo condición
suspensiva111 bis.
315. El encuentro de voluntades en cuanto al contrato definitivo ocurre
el día en que el beneficiario ejerce la opción. Es fuerza, pues, admitir que el
contrato definitivo solo puede existir el día en que los dos consentimientos
se encuentren frente a frente, es decir, el día del ejercicio de la opción.
Por lo tanto, los efectos de este contrato, especialmente la creación de un
vínculo de obligación entre las dos partes contratantes, solo se producirán
ese momento. De esta manera, el beneficiario de una promesa unilateral
de venta solo se convertirá en propietario el día del ejercicio de la opción
y no retroactivamente a partir del día de la conclusión de la promesa.
El vendedor no estará obligado a entregar sino a partir del día del ejer
cicio de la opción y el comprador solo estará obligado a pagar el precio
en ese momento. Sabemos que para que haya contrato válidamente per
feccionado, es necesario que las dos voluntades de los contratantes estén
de acuerdo. Mientras no estén de acuerdo, no puede haber contrato. Ahora
ni bis Una oosa es no poder considerar la promesa unilateral de contrato como un

contrato celebrado bajo condición suspensiva, y otra cosa muy diferente es considerar qué
condiciones suspensivas pueden estar eventualmente contenidas en una promesa unilateral.
Así, la obligación del promitente puede estar sometida a la realización de una condición,
ya que su compromiso no es, pues, cierto. Igualmente, la obligación dd beneficiario de
pagar una contraprestación (v. supra, nota 110) puede depender de una condición, como
es el caso, por ejemplo, cuando se trata de una promesa de venta de un inmueble sometida
a la obtención de un préstamo (ley del 13 de julio de 1979, art. 17 cf. Aynes, La condition
d’obtention d’ure prét dans une promesse unilatérale de vente, D. 1988, Chronique, pág. 283).
bien, en el caso de la promesa unilateral de contrato, los consentimientos
de los dos contratantes no son simultáneos. Por ejemplo, en la promesa
unilateral de venta, el vendedor da su consentimiento como vendedor, es
decir, se compromete a vender, el día de laconclusión déla promesa, mientras
que el comprador no se compromete a comprar sino el día del ejercicio
de la opción. De ello resulta que hasta el día del ejercicio de la opción
no puede haber acuerdo de voluntades, y, por consiguiente, no puede haber
contrato.
316. Consecuencias de la falta de simultaneidad en la manifestación
de los consentimientos. Con todo, estamos obligados a tener en cuenta la
ausencia de simultaneidad entre el consentimiento del vendedor y el del
comprador, es decir, que no es posible olvidar que el compromiso del vende
dor se contrajo antes que el del comprador. Pero es muy importante, desde
ciertos puntos de vista, tener en cuenta el momento en que se adquirieron
los compromisos de las partes.
Por ejemplo, los actos de disposición realizados por los incapaces son
nulos. Ahora bien, ante una promesa unilateral de venta, conviene preguntar
se en qué momento es preciso colocarse para saber si el contrato es válido
o no. Es evidente que como la incapacidad se establece en interés de quien
consiente en un contrato, es preciso colocarse en el momento en que su
compromiso se contrajo irrevocablemente. Por ejemplo, si el vendedor, en
una promesa unilateral de venta, es incapaz el día de la promesa, mientras
que es capaz el día del ejercicio de la opción, él tendrá derecho de pedir
la nulidad de la promesa, porque es en el día de la promesa cuando conviene
ubicarse para saber si era capaz o no. Poco importa que el contrato quede
perfeccionado más tarde; es necesario ubicarse el día de la promesa, puesto
que fue ese día cuando se comprometió y, por lo tanto, conviene investigar
si ese día era capaz o incapaz. En cuanto al comprador, se debe averiguar si
era capaz o incapaz, no el día de la promesa, sino el día del ejercicio de
la opción.
Un contrato puede ser anulado por vicio de consentimiento y, especial
mente, por error112. Ahora bien, si el vendedor dio su consentimiento por
error el día de la promesa de venta y conoció la realidad el día del ejercicio
de la opción, para determinar si el vendedor fue víctima o no de un error,
conviene colocarse el día en que se comprometió, es decir, en el día de
la conclusión de la promesa y no en el día del ejercicio de la opción. Volvere
mos a encontrar el problema planteado por la falta de simultaneidad de
los consentimientos de los dos contratantes en una promesa unilateral, cuan
do estudiemos la lesión. En efecto, veremos que es preciso saber en qué
momento debemos situarnos para apreciar la lesión, especialmente en las
promesas unilaterales de venta de inmuebles113.
112 En lo referente a los vicios del consentimiento, v. infra, núms. 331 y ss.
1,3 V. infra, núms. 416 y ss. y vol. sobre Les contrats spéciaux.
Subsección II. La protección del consentimiento

317. Consentimiento real aparente y consentimiento real. No hay volun
tad contractual sino cuando la conclusión del contrato corresponde a aquello
que, quien se compromete o ha hecho nacer derechos en su favor frente
a la otra parte, ha querido o al menos se supone que ha querido. Ahora
bien, hay situaciones en las cuales se puede dudar, ya sea de la existencia
de la voluntad, ya sea de su carácter libre e ilustrado.
318. Voluntad no libre o no ilustrada. La voluntad no es libre cuando
una persona accede a la celebración de un contrato bajo el efecto de una
coacción o de una amenaza ejercida por la otra parte o por una tercera
persona. De la misma manera, la voluntad no es libre cuando proviene
de una persona que, por razones de edad o de sus facultades mentales,
no está en condiciones de apreciar el alcance de su acto. La falta de conciencia
del contratante, en un caso semejante, afecta la libertad de su consentimiento,
por cuanto esta libertad implica la posibilidad de efectuar una elección,
esto es, de celebrar o no celebrar el contrato, posibilidad que a todas luces
no la tiene el niño ni la persona que actúa bajo el influjo de la demencia
o de cualquier otro trastorno mental.
La voluntad no tiene la suficiente ilustración cuando no se manifiesta
con conocimiento de causa. Por ejemplo, una parte contratante quiere ven
der, mientras que la otra parte cree que la primera quiere hacerle una dona
ción. Ocurre lo mismo cuando las maniobras de un contratante tienen por
objeto engañar al otro en forma tal que dé su consentimiento para el contrato.
Independientemente de cualquier maniobra dolosa, puede que haya un error
en una de las partes sobre la persona del otro contratante o sobre la cosa
que constituye el objeto de una de las prestaciones que resultan del contrato.
Por ejemplo, una de las partes cree que está comprando un mueble auténtico,
mientras que en realidad se trata de una imitación. En términos más genera
les, inclusive si no hay error sobre lo que constituye el objeto de una presta
ción, puede ocurrir que una parte sufra un perjuicio en virtud de que no
ha sido informada suficientemente de la extensión de sus derechos o de
una prestación o de la cosa que constituye el objeto de esta prestación.
Por ejemplo, una persona compra un producto, creyendo que le será útil
para lo que quiere emplearlo, mientras que en realidad no sirve para ello
y no lo hubiera adquirido si hubiera sido informada.
319. Protección del consentimiento que no es dado de una manera libre
y con suficiente información. En todas estas situaciones, el problema consiste
en saber si el consentimiento que no se dio de una manera suficientemente
libre o con la debida información, debe ser protegido y cómo puede serlo.
Si el derecho positivo admite la necesidad de proteger el consentimiento,
no siempre, por una parte, lo admite sin atenuaciones, y por otra, para
este fin se pueden utilizar varios procedimientos.
En primer lugar, no es posible sostener que siempre que el consentimien
to no se da con suficiente ilustración es preciso aceptar una sanción. Sin
duda, el imperativo de la justicia conmutativa manda que se proteja al contra

tante que no dio su consentimiento con conocimiento decausa. Sin embargo,
este imperativo no se podrá consagrar ilimitadamente sin poner en peligro
la seguridad de las transacciones. Un contratante no puede quejarse de cual
quier cosa. No solo ciertas quejas no deben aparecer como serias, sino que,
inclusive aunque pudieran serlo, es preciso tener en cuenta un principio
esencial según el cual a cada uno le corresponde informarse o defender
sus intereses, sin que siempre sea preciso confiarse a la protección de la
ley o de los jueces. Ahora bien, podemos preguntarnos si el derecho positivo
francés a veces no ha ido demasiado lejos en la protección del consentimiento
de los contratantes. Esto ocurre sobre todo cuando se trata de un consenti
miento que no está lo suficientemente informado.
En segundo lugar, particularmente cuando el consentimiento no está
suficientemente ilustrado, la sanción no siempre consiste en una nulidad
del contrato. En verdad, hay casos en los cuales debe ordenarse la nulidad,
lo que corresponde a las soluciones establecidas por el Código Civil, pero
en otras circunstancias, la jurisprudencia ha sancionado la falta de informa
ción del consentimiento de alguna de las partes con la responsabilidad civil
de la otra, sin que se pueda impugnar la existencia válida del contrato.
En este caso, se trata esencialmente de sancionar el comportamiento de
un contratante de quien se cree que no se comportó de una manera leal,
por cuanto ha debido proceder de tal modo que la otra parte contratante
quedara informada para dar su consentimiento con conocimiento de causa.
320. Protección del consentimiento y falta de consentimiento. Si el dere
cho positivo protege el consentimiento cuando no es libre o no está suficiente
mente ilustrado, dicha protección se impone a fortiori cuando el consentimiento
no existe. Se ha pretendido y aun se pretende a veces que la falta de consenti
miento acarree una sanción diferente de la que se admite parala protección
del consentimiento, esto es, que el contrato debe ser nulo de nulidad absoluta
en caso de falta de consentimiento, en tanto que esa nulidad solo será re
lativa cuando se trate de consentimiento no libre o carente de suficiente
ilustración114. En realidad, no es cierto que no haya relación entre la falta
de consentimiento y el consentimiento no libre o no informado y esto tanto
más cuanto no es absurdo considerar que el consentimiento no existe cuando
carece de libertad o cuando se da estando en la ignorancia o bajo el imperio
de un error que lo ha determinado. La prueba de esto es que cuando se
trata de un consentimiento que no es libre por haber sido dado por una
persona que aún no disponía de discernimiento, por ejemplo por un niño
de corta edad o por una que lo haya perdido, como un demente, si bien
los autores consideran que se trata de una hipótesis de falta total de consenti
miento, también se puede admitir que es la libertad del consentimiento la
que se afecta. Empero, cuando se trata por lo menos de enfermedad mental,
1,4 Sobre !a diferencia entre nulidad absoluta y nulidad relativa de! contrato, v. infra,
núms. 531 y ss. y 535 y ss.
I
l
el problema no tiene dificultad puesto que el legislador ha previsto expresa

mente una solución115.
321. El error-obstáculo. Fuera de la falta de discernimiento ¿cuáles
son los casos en que puede haber falta total de consentimiento strictu sensu?
Según ciertos autores se trataría, en primer lugar, del error-obstáculo
que conviene distinguirlo del error que vicia simplemente el consentimiento
de un contratante. Por ejemplo, no será lo mismo querer comprar un mueble
auténtico en un anticuariato, cuando en realidad se compra una imitación
(error-vicio dd consentimiento) o querer cdebrar una donación, cuando en rea
lidad se trata de una venta (error-obstáculo)116. En efecto, se ha sostenido que
el error-obstáculo hace imposible el encuentro de voluntades, a diferencia del
error-vicio del consentimiento. En realidad, no es del todo cierto que estas
dos clases de errores se deban tratar de una manera diferente, pues tanto
el error-obstáculo, como el error-vicio del consentimiento, revelan un consen
timiento que no se ha dado con conocimiento de causa117.
322. ¿Otros casos de falta de acuerdo de voluntades?. Se trata, en segun
do lugar, de situaciones en las cuales las voluntades no son susceptibles
de encontrarse, ya que las partes no se han puesto de acuerdo sobre lo
que debe ser el objeto de sus prestaciones o de las prestaciones de una
de ellas, siempre y cuando no se haya presentado error de una de las partes;
porque si es a consecuencia de un error que una de las partes da su consenti
miento, volvemos a caer en el caso del error-obstáculo.
Ese sería el caso cuando no hay correspondencia entre la oferta y la
aceptación, según se ha dicho. Pero se puede pensar que muy a menudo
la falta de correspondencia entre lo que quiere el oferente y lo que quiere
el aceptante será resultado de un error, lo que, por consiguiente, privaría,
en tal caso, de independencia a la falta de consentimiento. En efecto, si
la oferta no corresponde a la aceptación, es porque una parte quiere una
cosa, mientras que la otra parte quiere otra, y cada una comete un error
sobre lo que quiere la otra parte. Si las dos partes consideran que sus volunta
des no se han puesto de acuerdo, no habrá problema. Pero si una quiere
obtener la ejecución del contrato, a lo cual no piensa acceder la otra, esta
deberá invocar su error para hacer anular el contrato.
Habrá también falta total de consentimiento que no permite un encuen
tro de voluntades, fuera de todo error, en el caso en que, a consecuencia
de una mala ejecución de la obligación por un mandatario, encargado de
concluir un contrato, este haya estipulado a cargo de su mandante, una
obligación que este último no pensaba asumir, y que constituirá una disposi
ción esencial del contrato. En este caso, la Corte de Casación (Civ. 3a,
15 de abril de 1980, en Bull. civ., 3, núm. 73, D. 1981, IR, 314, con obser.
de Ghestin, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1981, 155, con obser. de Chabas,
lis Véase infra, núm. 326.

116 Sobre el error-obstáculo y el error-vicio del consentimiento, v. infra, núm. 346.
117 V. infra, núm. 346.
en Rép. not., 1981, 853, con obser. de Aubert), ha llegado a admitir que
el contrato era nulo de nulidad absoluta por falta de consentimiento, a
causa de la inexistencia del acuerdo de voluntades. Sin embargo, aquí tam
bién se puede pensar que la nulidad del contrato resulta más bien de un
error. En efecto, a partir del momento en que una de las partes piensa
que la otra asume una obligación que esta de ninguna manera quiere hacer
nacer a su cargo, hay un error cometido por cada parte en cuanto a las
obligaciones adquiridas por una de ellas. El error proviene de un mal entendi
do entre las partes e importa poco que tal error se deba a culpa del mandatario
de una de ellas, o también a una comunicación defectuosa de las instrucciones
del mandante, siempre que se pruebe que este no pensaba asumir la obliga
ción puesta a su cargo por el mandatario118. Esta solución se impone tanto
más cuanto no parece admisible concebir una nulidad que podría ser invocada
por cualquier interesado durante treinta años, cuando en realidad se trata
esencialmente de proteger a aquel que podía quedar obligado en términos
que él no ha aceptado, lo cual corresponde a la nulidad relativa.
323. Falta de consentimiento y consentimiento libre y suficientemente
ilustrado. Por último, los casos en los cuales a veces se ha querido ver
una falta total de consentimiento no parece que deban ser tratados en forma
diferente de aquellos en que conviene proteger el consentimiento cuando
no se ha dado libremente o con la debida información. La falta de consenti
miento se debe reducir a la exigencia de un consentimiento libre y suficiente
mente ilustrado118 bis.
La protección del consentimiento, a este respecto, la aplica el derecho
positivo desdetres puntos de vista. En primer lugar, se trata del consentimien
to dado por una persona que no dispone de discernimiento. En segundo
lugar, el consentimiento se protege contra los vicios que pudieran afectarlo.
Y finalmente, existe a cargo de una de las partes contratantes la obligación
de informar a la otra en el momento de la celebración del contrato.
§ 1. Falta de discernimiento
324. Dos situaciones. En dos situaciones se debe considerar que un
contratante ha de ser protegido contra la deficiencia de su voluntad, de
la cual resulta que no puede dar válidamente su consentimiento para celebrar
un contrato. Se trata, en primer lugar, de la demencia o insania mental,
y luego del menor privado de discernimiento.
1,8 El B.G.B. (§ 120) y el Código Suizo de las Obligaciones (art. 27) admiten que el
error vicia el consentimiento, cuando la voluntad de una de las partes fue trasmitida inexacta
mente por quien estaba encargado de trasmitirla al otro contratante. Es una solución dictada
por el sentido común.
118 bis Sin embargo, las cosas son distintas cuando el consentimiento solo existe aparen
temente, y, sobre el fundamento de la teoria de la apariencia, este solo se considera en
interés de quien se confió en dicha apariencia (v. supra, núm. 231 in fine).
Bibliografía: Simón, La nullité desactes juridiques pour trouble mental, en Rev. Trim.
Dr. Civ., 1974, págs. 707 y ss.
A) Demencia*
325. Falta de consentimiento o falta de libertad para el consentimiento.
Antes de la ley del 3 de enero de 1968 se había sostenido en la doctrina
que el contrato estipulado por una persona que no estaba en su sano juicio
se debía sancionar con la nulidad absoluta, la cual podía ser invocada en
el término de treinta años, a partir de la celebración del contrato, por cual
quier persona que tuviera interés jurídico en ello y especialmente tanto por
el cocontratante de la persona privada de razón, como por esta misma.
Para esto la doctrina se apoyaba sobre el hecho de que de la falta
de discernimiento resultaba una falta de voluntad. Ahora bien, la voluntad
es condición indispensable de la existencia de un acto jurídico. Sería atentar
contra una exigencia de orden público el hecho de hacer producir efecto
a un contrato en el cual falta un elemento esencial para su formación. Por
lo tanto, la nulidad absoluta, que sanciona la falta de una condición de
orden público de un contrato, sería la única sanción posible del contrato
celebrado por un individuo que no está en sus cabales.
Si algunas decisiones de la jurisprudencia consagraron esta solución,
hubo otras que sancionaron la falta de discernimiento con una nulidad relati
va, solo por la iniciativa del individuo inconsciente o de su representante,
cuando el inconsciente había sido declarado incapaz.
Varios autores aprobaban esta jurisprudencia invocando, con toda ra
zón, que en tales circunstancias, la nulidad tenía por objeto proteger al
que estaba privado de razón y que no era admisible que cualquier persona
interesada y, en particular, la otra parte contratante, pudiera pretender hacer
valer una nulidad extraña a la protección de sus intereses. Nosotros agrega
mos por una parte, que es la libertad del consentimiento la que parecía
faltar en el caso de la falta de discernimiento119 y por otra parte, que aquí,
como en los demás casos en que se invocaba la ausencia total de consentimien
to, no parece posible garantizar la autonomía de la nulidad por ausencia
totaj de consentimiento en relación con la que sanciona el consentimiento
que no es libre o que carece de ilustración120.
326. Art. 489 del Código Civil. La nulidad relativa del acto jurídico
realizado por una persona que no estaba en su sano juicio fue admitida
por el art. 489 del C. C. tal como se deduce de una ley del 3 de enero
de 1968. En efecto, la nulidad no puede invocarse, durante el plazo de
prescripción del art. 1304 del C. C., artículo propio de las nulidades relativas,
sino por parte del individuo que la ley se propone proteger o por aquel
que lo representa o asiste, cuando se ha visto afectado poruña incapacidad que
se deriva de la colocación bajo tutela o cúratela.
Mientras que el representante del incapaz o quien lo asiste puede invocar
la nulidad en todo momento desde la celebración del contrato, el individuo
privado de discernimiento no podrá pedir válidamente la nulidad, en el caso
• 19 V. supra, núm. 318.

en que él haya sido afectado por una incapacidad, sino cuando esta haya
terminado, ya que la prescripción se suspende en favor de los incapaces
(C. C., art. 1304, inciso 3 y 2252). Pero, puede ocurrir que quien haya
celebrado un contrato mientras no estaba en su sano juicio no esté colocado
de ningún modo bajo un régimen de protección, como la tutela o la cúratela
especialmente. En este caso, es evidente que ningún representante o curador
puede pedir la nulidad puesto que nadie ha sido nombrado para este cargo
Corresponderá entonces al individuo privado de razón actuar por sí mismo,
en las condiciones previstas por los arts. 489 y 1304 del C. C., salvo que
se le designe un mandatario ad hoc en las condiciones previstas por el art.
491-5, del C. C., relativo a la protección judicial. Si el individuo protegido
por la acción prevista en el art. 489 del C. C. fallece antes que esta acción
haya podido ser intentada por él, por su tutor o su curador, o por un manda
tario ad hoc, se debe admitir conforme al derecho común, que sus herederos
podrán intentarla, puesto que ellos heredan el derecho de actuar en la suce
sión. Sin embargo, el art. 489-1 del C. C. limita, en favor de la seguridad
de las transacciones, el derecho de los herederos de invocar la nulidad a
causa de que después de la muerte de una persona, es muy difícil probar
su falta de razón. Solamente en caso de que esta no deje la menor duda
es posible la acción de nulidad por parte de los herederos. Para eliminar
cualquier dificultad, el legislador decidió enumerar taxativamente tres casos,
fuera de los cuales los herederos no pueden invocar la nulidad de los actos
distintos de los otorgados a título gratuito.
327. Prueba de la enfermedad mental. La condición de la nulidad del
acto realizado por una persona privada de discernimiento, es la prueba de
la demencia en el momento del acto. En efecto, el acto es nulo porque
su autor, en virtud de la alteración de sus facultades mentales, no está en
condiciones de expresar un consentimiento libre. Por lo tanto, no será sufi
ciente probar un estado habitual de trastorno mental, si en el momento
del acto pudo no haber alteración alguna en sus facultades mentales. En
efecto, un estado habitual de trastorno mental puede estar interrumpido
por intervalos lúcidos. Si el contrato se celebró durante un intervalo de
lucidez, no hay razón para admitir la nulidad. Por consiguiente, la exigencia
del art. 489 del C. C. es perfectamente comprensible, es decir, que la demen
cia existía el momento del acto. Siendo ello así, no hay razón para exigir
un modo de prueba particular. El sistema es el de la libertad de prueba.
En particular, no hay lugar a exigir una prueba intrínseca, esto es, una
prueba que resulte del acto mismo que no puede ser sino el de una persona
que no estaba en su sano juicio. Los jueces perfectamente se pueden basar
en pruebas extrínsecas a saber, en indicios que permitan pensar que el autor
del acto no gozaba de sus facultades mentales en ef momento de celebrarlo,
inclusive si el acto no parece ser de una persona loca.
No obstante, en uno de los casos en que la acción de nulidad es posible
por parte de los herederos121, el legislador exige una prueba intrínseca
121 V. supra, núm. 326.
(C. C.» art. 489-1). Cf. Civ. 3a, 17 de julio de 1986, en Bull. civ. 3, núm.
121, en J.C.P., 1986, IV, pág. 284, en Rev. Trini. Dr. Civ., 1988, pág.
341, con obser. de Mestre, que aclara que, para la prueba intrínseca de
la perturbación mental, no es suficiente establecer la celebración del contrato
con un precio extraordinariamente bajo y sin que esté prevista una cláusula
de revisión, y que corresponde al juez de fondo precisar en qué caso el
precio —en el presente un arrendamiento— era totalmente inadecuado. Véase
también Civ. 3a, 2 de diciembre de 1987, D. 1987, IR, pág. 255, en Rev.
Trim. Dr. Civ., 1988, pág. 342, con obser. de Mestre, según el cual cláusu
las demasiado severas a cargo de un contratante y de sus herederos, en
un arrendamiento a largo plazo, no bastan para probar la perturbación
mental, a falta de explicación incoherente o ilógica. La razón de ello es
que si el autor del acto no ha sido colocado bajo interdicción judicial, o
si no se ha hecho nada antes de su muerte para que sea sometido a tutela
o cúratela, es muy difícil probar la demencia, y esto tanto más cuanto la
peritación siquiátrica ya no es posible, al paso que la mayoría de los indicios
que invoquen los herederos podrán aparecer sospechosos y sería contrario
a la seguridad de las transacciones contentarse con ellos. En cambio, si
el autor del acto hubiera sido puesto bajo interdicción judicial o si se hubiera
intentado una accionantes de su muerte para colocarlo bajo tutela o cúratela,
ya no habría la misma sospecha en lo relacionado con las pruebas extrínsecas
de parte de los herederos12* bis.
328. Nulidad por incapacidad y nulidad por enfermedad mental. La
nulidad de un acto por enfermedad mental es independiente de la nulidad
de un acto por incapacidad. En efecto, la nulidad prevista por el art. 489
del C. C. se puede invocar en ausencia de cualquier régimen de protección122
y, por consiguiente, aun cuando el autor del acto no sea incapaz123. Pero
también se puede invocar cuando el autor del acto está afectado de una
incapacidad de ejercicio124. Por lo demás, el art. 489, como ya lo vimos,
121 bis En virtud de que la prueba de la enfermedad mental puede ser aportada por
todos los medios, los jueces pueden apoyar su convicción sobre cualquier elemento adecuado
para hacer verosímil la enfermedad mental e importa poco, cuando se trata de hacer pronun
ciar la nulidad del acto en el caso de que una acción con fines de tutela o de curaduría
haya sido instaurada antes de la muerte de su autor, que ese acto sea anterior o posterior
a dicha acción (cf. Civ. Ia, 27 de enero de 1987, 2 fallos, en J.C.P., 1988, 11» 20981,
con nota de Fossier, en Rép. not., 1987, pág. 776, con obser. de Massip, en Rev. Trim.
Dr. Civ., 1988, pág. 343, con obser. de Mestre). En cambio, cuando se trata de hacer
decretar la nulidad del acto realizado por una persona que ha muerto y que había sido
colocada bajo la protección de la justicia, el art. 489-1, del C. C. exige que en el momento
de la realización del acto, su autor haya sido ya colocado bajo ese régimen de protección.
122 V. Introduction a l’étude du droit privé, núm. 346. V. supra, núm. 227.
123 En efecto, la i capacidad resulta de que el individuo que se encuentra en su sano
juicio, está colocado en un régimen de protección. V. Introduction a l’étude du droit privé,
núm. 344.
prevé que el representante del incapaz o quien lo asiste puede invocar la

nulidad125.
Sin embargo, cuando la perturbación mental haya dado motivo al discer
nimiento de una tutela, el art. 503 del C. C. admite que independientemente
de la nulidad del art. 489, los actos anteriores a este discernimiento se podrán
anular, si la enfermedad mental era notoria en el momento en que se llevaron
a cabo12^. Por lo tanto, a causa de la gravedad del estado en que se encuen
tra el que está bajo tutela, la prueba de la perturbación mental, en el caso
contemplado por el art. 503 del C. C., se facilita en relación con lo que
resulte de los arts. 489 y 489-1 del C. C. En lugar de probar la demencia
en el momento del acto, basta probar, por todos los medios, que la perturba
ción mental era notoria en el momento del acto. En otros términos, cuando
se establece la notoriedad déla demencia en ese momento, es posible presumir i
que el acto se realizó bajo el influjo de un trastorno mental. Sin embargo,

no se trata de una presunción legal y, aun suponiendo establecida la notorie I
dad, el juez no estará obligado a anular el acto. Esta es solo una facultad
que puede no utilizar (Cf. Civ. Ia, 28 de abril de 1980, en Bull. civ.,
pág. 104, D. 1980, IR, 371; Civ. Ia, 25 de abril de 1989, en J.C.P., 1989,
IV, pág. 240)126 bis.
B) Menor privado de discernimiento

329. Enfermedad mental y privación de discernimiento a causa de la
¡
edad. En este caso también, lo mismo con respecto de aquel cuyas facultades
mentales están alteradas, la doctrina a veces ha considerado que el acto
realizado por el menor que carece de discernimiento, en razón de su edad,
debe ser nulo de nulidad absoluta, por falta de consentimiento127. Empero,
esta solución no es muy satisfactoria, puesto que no tiene en cuenta que
se trata de proteger solamente a quien accedió a contratar cuando su voluntad
no era libre. Por consiguiente, no conviene admitir sino una nulidad relativa,
por iniciativa del autor del acto, una vez que esté en condiciones de accionar,
o por la de su representante, administrador l^gal o tutor. Es cierto que
con respecto a las personas que no disponen de sus facultades de discerni
miento a causa de su edad, no existe un artículo equivalente al art. 489,
propio de aquellos que no las tienen a causa de su enfermedad mental.
Con todo, si bien los menores no pueden ser equiparados abusivamente
a personas cuyas facultades mentales están perturbadas, esto no impide que
las razones que justifican la protección del consentimiento sean exactamen
te las mismas en ambos casos. Por lo tanto, sería absurdo admitir la nulidad
125 V. supra, núm. 326.

126 V. Introduction a l’étude du droit privé, núm. 346. V. supra, núm. 227.
126 bis Para la Corte de Casación, es preciso equiparar a la notariedad general de que
se habla en el art. 503 del C. C., el conocimiento personal que tenía el cocontratante de
la causa que produjo el discernimiento de la tutela (cf. Civ. Ia, 5 de mayo de 1987, D.
1987, IR, pág. 123, en 1988, n, 21109, con nota de Fossier).
127 V. supra, núm. 324.
relativa en un caso, con el pretexto de que fue dictada específicamente por

la ley, y la nulidad absoluta, en el otro, por falta de consentimiento.
330. Incapacidad del menor y nulidad del acto realizado por el menor
carente de discernimiento. A diferencia del mayor de edad cuyas facultades
mentales están alteradas, y que no está sistemáticamente sometido a una
incapacidad de ejercicio, ya que esta resulta de su régimen de protección,
el menor es incapaz de pleno derecho, sin que haya lugar a provocar una
intervención judicial con este fin (argumento a contrario del art. 488 del
C. C.). Por consiguiente, se puede pensar en fundar sobre la incapacidad
del menor la nulidad del acto realizado por un menor privado de discerni
miento. Sin embargo, los actos realizados por el menor no son nulos sin
distinción y la nulidad puede estar subordinada a la prueba de una lesión128.
¿Convendría, pues, excepto cuando hay lugar a una nulidad de pleno dere
cho, no admitir la nulidad de un contrato concluido por un menor privado
de discernimiento sino cuando ese menor sufra una lesión y no admitirla
en caso contrario? Sobre este particular, se podría sostener que el menor
no tiene razón para quejarse del acto que realizó, si no ha sufrido ningún
perjuicio. Pero, esto sería una concepción tanto más errónea cuanto que
en lo concerniente al individuo cuyas facultades mentales están alteradas,
~io se exige ninguna lesión, tanto en aplicación del art. 489 como del art.
503 del C. C. El acto es nulo, no porque sea perjudicial ni porque haya
sido realizado por una persona cuya voluntad es deficiente, sino porque
lo realizó una persona cuya voluntad no es libre. Ocurre exactamente lo
mismo en cuanto se refiere al menor privado de discernimiento. Por lo tanto,
lo mismo que en cuanto al mayor que no está en su sano juicio129, la inca
pacidad no puede justificar la nulidad del acto realizado por el menor despro
visto de discernimiento. En realidad, la ratio legis, en lo tocante al art.
489 del C. C., implica además del caso especialmente contemplado por el
legislador, una equiparación de la suerte de los actos realizados por el menor
privado de razón con la de los actos realizados por una persona cuyas faculta
des mentales están perturbadas130. Con todo, es evidente que si la prueba
de la enfermedad mental no tiene que presentarse en lo concerniente al me
nor, será preciso probar, de todas maneras que estaba privado de discerni
miento en el momento de realizar el acto. Si esto no ocurre así, la nulidad
del acto se regirá por el derecho común sobre la incapacidad del menor.
Por el contrario, si la prescripción del art. 489 es ciertamente muy aplicable,
la limitación del derecho de accionar de los herederos respecto a la exigencia

129 En la nulidad del art. 489 se incurre inclusive si el mayor no está afectado de incapa
cidad, v. supra, núm. 328.
130 Un problema análogo se plantea en lo concerniente a la responsabilidad extracon
tractual de las personas desprovistas de razón. Aquí también, a falta de solución del legislador
en lo tocante a los niños privados de razón, se trata de saber si se debe equiparar su situación
a las de aquellos que han causado un daño por trastorno mental, situación especialmente
contempalda por el art. 489-2 del C. C., v. t. 4.
de una prueba intrínseca, no parece imponerse, ya que la prueba no presenta

las mismas dificultades.
§ 2. Vicios del consentimiento ♦
331. Atentado contra la libertad del consentimiento o contra su carácter
suficientemente informado. Para que un contrato sea válido conforme al
principio de la autonomía de la voluntad es preciso que las voluntades de las
partes sean libres y que ellas intervengan con conocimiento de causa. De esta
manera, cada contratante debe estar en condiciones de determinar la natu
raleza, el contenido y el alcance de su obligación, lo mismo que la naturaleza,
el contenido y el alcance de sus derechos frente al otro contratante. En
caso contrario, se debe pensar que el consentimiento estuvo viciado de error.
Sin embargo, el error no es el único vicio del consentimiento que se puede
contemplar. En efecto, una parte contratante puede verse obligada a celebrar
un contrato bajo la presión o en virtud de una maniobra desleal del otro
contratante y, en tales circunstancias, según el caso, habrá violencia o dolo.
El error, el dolo y la violencia constituyen tres vicios del consentimiento
que permiten al contratante que es víctima de cualquiera de ellos, invocar
la nulidad relativa del contrato con el fin de obtener la protección de la
integridad de su voluntad. En este caso también se trata de una nulidad
establecida con el fin de proteger al contratante cuyo consentimiento ha I
sido viciado, porque no será admisible considerar que está obligado por
un contrato quien no ha dado su consentimiento libremente o con conoci
miento de causa. Los vicios del consentimiento afectan, ya sea la libertad
del consentimiento, ya sea su condición de estar suficientemente informado.
332. Protección del consentimiento y seguridad de las transacciones.
Sin embargo, si bien es cierto que, lógicamente y de acuerdo con el principio
de la autonomía de la voluntad, esos tres vicios del consentimiento, cuando
han sido determinantes, (esto es, cuando la parte víctima de esos vicios
no hubiera contratado si no hubiera obrado bajo presión, o por causa de
una maniobra desleal, o también si hubiera conocido la realidad), debieran
acarrear la anulación del contrato, ello no siempre es así en derecho positivo.
En efecto, el Código Civil francés limita la nulidad por vicios del consentimiento.
Más precisamente, el error, el dolo y la violencia no acarrean la nulidad
del contrato sino cuando se cumplen ciertas condiciones. En efecto, una
aplicación demasiado forzada de las consecuencias del principio de la autono
mía de la voluntad correría el riesgo no solamente de dar paso a abusos
sino también y, sobre todo, de echar por tierra completamente la seguridad
necesaria que se debe garantizar en los intercambios económicos. Ciertamen-
Bibliografía: Chauvel, Le vice du consentement, tesis, París, 1981; Les vices du

consentement dans le contrat, Harmonisation du droit des affaires dans les pays du marché
commiin, Instituí de Droit Comparé de París, 1977; Venandet, La protection de l’intégrité
du consentement dans la vente commerdale, tesis, Nancy, 1976.
te, hay que proteger al contratante víctima de un vicio del consentimiento,

pero sin sacrificar, no obstante, la estabilidad necesaria de las relaciones
económicas. Todas las disposiciones legales en esta materia se proponen,
en realidad, buscar cierto equilibrio entre estas dos exigencias contradictorias.
A) Del error*
333. El error, causa de nulidad del contrato. La anulación de un contra
to por error está prevista en los arts. 1109 y 1110 del Código Civil. En
efecto, según el art. 1109 no hay consentimiento válido cuando este se ha
dado por error. Por lo tanto, como el consentimiento no es válido, es evidente
que el contrato no se podrá formar regularmente. Además, el art. 1110
del Código Civil corrobora la idea enunciada en el artículo 1109 diciendo
que el error es una causa de nulidad de la convención.
334. El error recae sobre un elemento del contrato. De manera general,
debemos considerar que hay error del cual es víctima un contratante, cuando
este se ha equivocado sobre un elemento del contrato. Este puede ser, por
ejemplo, la naturaleza del contrato (una persona cree concluir un contrato
de donación, mientras que se trata de un contrato de venta). Puede tratarse
también de un error sobre las cualidades de la cosa que es objeto de la
obligación de la otra parte contratante (un contratante cree estar comprando
un cuadro auténtico, mientras que en realidad no se trata sino de una imita
ción). Puede tratarse también de un error que recaiga sobre las cualidades
de la persona del cocontratante o sobre la identificación de esta persona
(un individuo cree que celebra un contrato con determinada persona, mien
tras que lo estáhaciendo con otra, o también un individuo celebra un contrato
en función de determinadas cualidades que se atribuyen a un cocontratan
te, mientras que en realidad este definitivamente no tiene tales cualidades).
Estos son solo ejemplos, pero se podrían encontrar otros de error sobre
los elementos de un contrato.
Bibliografía: Ceuce; L’erreur dans les contrats, 1922; Ghestin, La notion d’erreur
dans le droit positif actué!, 2a ed., 1971; Capitant, La cause des obligations, 1923; Réper-
toire Dalloz de Droit Civil, Vo. Erreur, por Ghestin; Malinvaud, De l’erreur sur la subs-
tance, D. 1972, Chronique, pág. 215; Maury, De l’erreur sur la substancedans les contrats
á titre onéreux, en Mélanges Capitant, pág. 491; Fubini, Contribution a l’étude de l’erreur
sur la substance et des qualités substantielles, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1902, pág. 301; Ghes-
tin, La réticence, le dol et l’erreur sur les qualités substantielles, D. 1971, Chronique, pág.
247; Tallón, Erreur sur la substance et garantie des vices dans la vente mobiliére, Etude
comparée des droits franpais et anglais, en Mélanges Haniel, pág. 435; Gaudefroy, L’erreur-
obstacle, tesis, París, 1924; Fournier, La protection des parties dans les vientes d’antiquité
et d’objets d’art, tesis, Dijon, 1936; Josserand, Les mobiles dans les actes juridiques, 1928,
reimpresión en 1984; Decottignies, L’erreur de droit, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1951, pág.
309; Coipel, L’erreur inexcusable, en Rev. Critique Belge, 1978, pág. 206; Trigeaud, L’erreur
de l’acheteur, l’authenticité du bien d’art, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1982, pág. 55; Grelon,
L’erreur dans leslibéralités, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1981, pág. 261; Dabin, Erreur inexcusa
ble et nullité desconventions, en Éludes de droit civil, Bruxelles, 1947; Louis-Lucas, Volon-
té et causa, étude sur le role respectif des éléments générateurs du lien obligatoire en droit
privé, tesis, Dijon, 1918.
335. Límites a la aceptación del error en derecho positivo. Con todo,

del artículo 1110 del Código Civil se deduce claramente, en primer lugar,
que el derecho positivo no toma en consideración cualquier error. En segundo
lugar, inclusive cuando se trate de un error que lo tome en consideración
el derecho positivo, este error no acarreará la nulidad del contrato sino
cuando obedezca a ciertas condiciones.
1. El concepto de error
336. Art. 1110 del Código Civil. El art. 1110 del Código Civil emplea
una fórmula cuyo sentido no es sencillo de interpretar y es precisamente sobre
la base de esta fórmula sobre la cual la jurisprudencia se ha apoyado para
precisar la noción de error. Primero vamos a ver cuáles son los elementos
del concepto de error y luego veremos cuáles son las aplicaciones de este concepto.
a) Elementos de la noción de error
337. El error sobre la sustancia de la cosa. Es preciso partir de la defini
ción del art. 1110 del Código Civil según el cual “el error no es una causa
de nulidad de la convención sino cuando recae sobre la sustancia misma de
la cosa que constituye el objeto de aquella. No es una causa de nulidad
cuando solo recae sobre la persona con la cual se tiene la intención de contra
tar, a menos que la consideración de esta persona sea la causa principal
de la convención”.
Este texto ha hecho correr mucha tinta. Ha habido controversias y
todavía hay controversias en la doctrina en cuanto a la noción de error.
En efecto, en el art. 1110 se trata de error “sobre la sustancia misma de
la cosa” que es objeto de la convención. Por lo tanto, convendrá limitar la
aplicación del error, causa de nulidad del contrato, al error que recae
sobre la cosa corporal o incorporal que constituye el objeto de la obligación
de una de las partes. Por ejemplo, una persona quiere comprar un mueble
antiguo y se da cuenta después de que solo se trata de una imitación reciente.
En estas circunstancias, el error se refiere efectivamente a la cosa que es
objeto de la obligación de entrega que pesa sobre el vendedor.
Es cierto que el art. 1110 también toma en consideración el error sobre
la persona como causa de nulidad del contrato. Sin embargo, esto solo
ocurre en el caso en que “la consideración de esta persona sea la causa
principal de la convención”, es decir, cuando se trate de un contrato celebra
do intuitu personae. Fuera de este caso particular, no habrá lugar sino para
el error sobre la sustancia de la cosa que es objeto de una prestacón de
los contratantes. Como lo vamos a ver, también es conveniente determinar
de qué manera se debe apreciar la sustancia de esa cosa131. I
338. Elementos sustanciales del contrato. No obstante, esta concepción

restrictiva no es precisamente la de la jurisprudencia, ya que esta va mucho
más allá de la fórmula literal del art. 1110 del C. C., para adoptar una
¡
concepción mucho más amplia del error sobre la sustancia. En efecto, de

las decisiones de la jurisprudencia se deduce que el error sobre la sustancia
es, en realidad, un error sobre un elemento sustancial del contrato, aun
cuando no se trate de una cualidad esencial de la cosa objeto de una presta
ción . Los elementos sustanciales del contrato son los elementos que se pueden
relacionar con el objeto de ese contrato y especialmente con el objeto de
las obligaciones creadas por el contrato, o con la persona de los contratantes,
o con la naturaleza misma del contrato, o, finalmente, con la causa de las
obligaciones creadas por dicho contrato. En una palabra, se trata de cualida
des esenciales que dependen de estos diversos elementos, cualidades que
las partes han tenido en cuenta para la conclusión del contrato. De ahí
la terminología según la cual el error debe recaer sobre cualidades sustancia
les, pues se admite que estas no se refieren simplemente a la cosa que es
objeto de una prestación.
339. Ejemplos lomados de la jurisprudencia. Por ejemplo, es suscepti
ble de que constituya un error sobre un elemento sustancial de una donación
hecha por un marido a su mujer, la creencia del primero sobre la existencia
de un vínculo durable nacido del matrimonio, mientras que estaba equivocado,
ya que la mujer había abandonado el domicilio conyugal menos de dos meses
después de la donación y había solicitado el divorcio (Civ. Ia, 14 de marzo
de 1985, en Rép. not., 1985, 1438, con obser. de Aubert, en Rev. Trim.
Dr. Civ., 1986, pág. 397, con obser. de Patarin)132. De la misma manera,
como la falta del derecho preferente de compra en beneficio de los ocupantes
de un inmueble, constituye una condición esencial de la venta de este inmue
ble por parte del propietario a un pariente cercano por un precio inferior
a su valor, la venta se debe anular a causa del error cometido por el vendedor,
ya que mediante una ley posterior se reconoció retroactivamente el derecho
de preferencia en la compra a los ocupantes (París, 16 de enero de 1984,
Rép. not., 1984, 1492, con obser. de Vermelle). En estas circunstancias
el error no recae sobre la cosa que constituye el objeto de la obligación
del vendedor, es decir, el inmueble vendido, sino sobre las razones por las
cuales él accedía a vender el inmueble por ese precio. En efecto, el vendedor
no habría vendido el inmueble por el mismo precio a una persona distinta
de su pariente cercano. Ahora bien, la existencia del derecho preferente de
compra en beneficio de los ocupantes, en caso de ejercicio de este derecho,
lo obligaba a vender a estos el inmueble por el precio que había fijado
respecto al pariente próximo. Las razones que animaban al vendedor constituían
un elemento sustancial del contrato de venta. Pero no constituye una calidad
132 Por el contrario, cuando una persona haya tomado en préstamo un dinero para com
prar un bien que nunca se le entregó, el contrato de préstamo no se debe anular por el error
cometido por el prestatario (Com., 14 de diciembre de 1977, D. 1978, IR, 198). La solución
la justifica la Corte de Casación por el hecho de que el error no tenía que ver con la causa
de la obligación del prestatario, sino solo con los móviles, que el prestamista ignoraba. La
solución habría sido diferente si el prestamista hubiera estado al corriente de la razón por la
cual se había contraído el préstamo. En todo caso, ella no tiene nada que ver con el hecho
de que el error no recaía sobre el objeto de una prestación (por ejemplo, el monto de los intereses).
de la cosa en que consiste el objeto de la obligación de quien promete vender

su inmueble, su renuncia a invocar el art. 1590 del C. C. (artículo que
permite liberarse de su promesa restituyendo el doble délas arras recibidas).
Si el promitente renunció al beneficio de este artículo, sin comprender el
alcance de su compromiso a causa de sus facultades mentales y de su falta
de conocimientos necesarios, cuando realmente creía que podía retirar su
promesa, lo que era capital en la estructura del contrato, este debe ser anulado
en razón de un error que recae sobre un elemento sustancial (Civ. 3a, 14
de mayo de 1985, en 1985, IV, 261)133.
340. Error y causa. La ampliación del concepto de error sobre las cuali
dades sustanciales corresponde, en realidad, a que el error sobre la sustancia
se debe entender como si fuera en realidad un error sobre la causa. Al
estudiar la teoría de la causa volveremos sobre este problema134. Por el
momento nos basta indicar que lo que es esencial para un contratante es
lo que corresponde a la utilidad que él espera del contrato. Todo contrato
tiene por objeto satisfacer una necesidad, y esta satisfacción debe correspon
der a lo que busca quien celebra el contrato, es decir, a lo que es esencial
para él. No es posible determinar lo que es un elemento esencial del contrato
sin tomar en consideración el fin perseguido por cada contratante. Ahora
bien, este fin constituye justamente la causa. Por lo demás, el mismo Código
Civil deja entender muy claramente las estrechas relaciones que existen entre
el error y la causa, cuando en el art. 1110 afirma, a propósito del error
sobre la persona, que solo ocasiona la nulidad cuando la consideración de
la persona del cocontratante fue la causa principal de la convención. (Cf.
Saint-Denis de la Réunion, 6 de octubre de 1989, en J.C.P., 1990, II, 21505,
con nota de Putman). Lo mismo ocurre cuando se refiere al error sobre
las cualidades de la cosa que constituye el objeto de una prestación que
resulta del contrato. Por ejemplo, si el comprador de un obra de arte la
adquiere solo porque se le garantiza que es auténtica, de allí se deduce que
la autenticidad es la causa principal de la convención. De la misma mane
ra, la afirmación de la constructibilidad de un terreno induce en error al
comprador, cuando la compra tenía por objeto realizar una construcción
sobre el terreno donde en realidad no se puede construir. La constructibilidad
es también la causa principal de la convención.
Si la causa permite tener una concepción amplia de la sustancia de
que se trata en el art. 1110 del C. C., ella permite también determinar en qué
casos el error sobre un elemento sustancial o sobre una cualidad sustan
cial, es susceptible de acarrear la nulidad del contrato. =
133 Cf. también las sentencias que sientan doctrina en lo concerniente al error que recae
sobre las razones de ser del contrato que constituyen un elemento esencial de él: Civ. 22
de febrero de 1943, D. A. 1943, pág. 49; Civ., 3 de agosto de 1942, D.A. 1943, pág. 18.
134 V. infra, núms. 494 y 495.
341. Concepción subjetiva délas cualidades sustanciales. Las cualidades

sustanciales o esenciales no se fijan de antemano objetivamente135. Ellas
dependen de la voluntad de las partes. Lo que es importante para ciertos
contratantes, no lo será para otras partes en un contrato idéntico. Por ejem
plo, la voluntad de concluir con una persona y no con otra un contrato
no es siempre un elemento fundamental del contrato. Lo mismo sucede
con la voluntad de comprar un cuadro auténtico y no una imitación. En
realidad parece que fuera necesario definir las cualidades esenciales de los
diferentes elementos fundamentales del contrato mediante la voluntad de
los contratantes. En otras palabras, se trata de una concepción subjetiva
de las cualidades esenciales y no de una concepción objetiva. Así, pues,
desde ciertos puntos de vista han existido y siguen existiendo, en la doctrina,
controversias entre los partidarios de una concepción subjetiva de las cualida
des sustanciales del contrato y los partidarios de una concepción objetiva.
En realidad, el error es un vicio del consentimiento, se debe apreciar el
elemento sobre el cual recae según el acto de voluntad, es decir, que se
trate de averiguar lo que realmente quiso la parte contratante que fue víctima
de un error. Se trata de determinar si ese elemento es esencial para él, mientras
podría no serlo para otra persona en un contrato idéntico (cf. París, 15
de diciembre de 1988, en J.C.P., 1989, IV, pág. 343), que desestima la de
manda de la nulidad de la cesión formulada, fundándose en el hecho de
que los documentos anexos que debían informarlo sobre el estado de la
sociedad no le habían sido remitidos, de donde resultaba que él no había
conocido la realidad, mientras que aceptando haberse comprometido antes
de haber recibido estas informaciones, consideraba necesariamente que ellas
no constituían para él uno de los elementos esenciales de la cesión.
Por consiguiente, la concepción subjetiva parece preferible a la concep
ción objetiva. Sin embargo, es evidente que la concepción subjetiva en estado
puro no se puede conciliar fácilmente con la seguridad que indefectiblemente
se ha de garantizar en las transacciones económicas.
342. Concepción subjetiva y seguridad en las transacciones. La mayoría
de los autores y la jurisprudencia no vacilan en admitir la concepción subjeti
va en los casos en que las dos partes contratantes han tenido en mira ciertas
cualidades de los elementos esenciales de su contrato y cuando se comprueba
que una de días ha sido víctima de un error sobre esas cualidades. Sin
embargo, cuando sí hay dificultad es cuando ocurre que un contratante
tuvo en mira una cualidad particular que consideraba esencial, mientras
135 Por lo demás, una concepción objetiva de las cualidades sustanciales no podrá
referirse sino a las cualidades de la cosa que constituye el objeto de una prestación, con
exclusión de otro elemento esencial, que no es tal sino en función del acto de voluntad.
De esta manera, será una cualidad sustancial, según la concepción objetiva, la composición
de la cosa o sus propiedades que permitan identificarla. Por ejemplo, una casa se hace
para ser habitada. Si es habitable, el comprador no podrá pretender haber sido víctima
de un error, aun cuando la casa no corresponda a lo que él esperaba de ella.
que la otra parte lo ignoraba. Por ejemplo, compro una casa en tal sitio
porque se me ha dicho que los terrenos aledaños los podía comprar fácil
mente después para ampliar mi jardín. Por consiguiente, la ubicación de
la casa que es objeto de la venta es una cualidad sustancial del contrato.
Pero después de la venta, me doy cuenta de que los terrenos aledaños fueron
expropiados por utilidad pública y que nunca podré comprarlos para ampliar
mi jardín. Por lo tanto, soy víctima de un error sobre una cualidad que
consideraba como sustancial, pero que mi vendedor ignoraba que para mí
era una cualidad sustancial, ¿podré obtener en este caso una nulidad de
la venta? Admitir una respuesta afirmativa constituiría un grave riesgo pa
ra la seguridad de las transacciones, sin contar que ello podría causar un i
perjuicio a mi vendedor de buena fe que ignoraba el fin que yo perseguía.
El podía pensar que yo compraba esta casa con el único fin de habitarla,
independientemente de sus alrededores o de la disponibilidad de los terrenos
vecinos. Esta es la razón por la cual parece que sea necesario exigir que
el vendedor haya conocido la cualidad que yo consideraba esencial, siempre
que esto no aparezca claramente. Repitiendo la expresión de Henri Capi-
tant, es preciso admitir que las cualidades exigidas por una de las partes
hayan “entrado en el campo contractual”, es decir, que la otra parte contra
tante las haya conocido efectivamente136 (cf. Com.» 6 de diciembre de 1988,
D. 1989, pág. 185, con nota de Aynés, en Rép. not., 1989, pág. 430, con
obser. de Aynés, en Rev. Trím. Dr. Civ., 1989, pág. 360, con obser. de
Bandrac, en relación con un contrato de fianza, pues el fallo aclara que
“el compromiso de fianza contraído por un dirigente social continúa sien
do válido cualesquiera que hayan sido los motivos determinantes, desde
el momento en que, no habiendo sido introducidos en el campo contractual,
no constituyen la causa de la fianza o garantía. Véase también el fallo del
tribunal de París, 27 de junio de 1989, D. 1989, IR, 222, que se negó a
anular una fianza, por el error en que habría incurrido el fiador en cuan
to a la solvencia del deudor principal, ya que el fiador no demostró que
I
hubiera hecho de esta circunstancia una condición de su compromiso, mien
tras que en realidad él no ignoraba el estado de insolvencia del deudor;
Civ. Ia, 11 de octubre de 1989, D. 1989, IR, pág. 270, con respecto a
un contrato de edición que debía recaer, según la intención común de las
partes, sobre las declaraciones auténticas hechas por una persona en una
entrevista con un periodista, al paso que había incertidumbre acerca de
la autenticidad de esas declaraciones).
136 Esta solución está expresamente consagrada por el Código Qvil de Louisiana, refor
mado en 1984 en lo referente a las obligaciones. En efecto, según el art. 1949, “el error
vicia el consentimiento solo cuando se refiere a una causa sin la cual la obligación no se
habría contraído y con la condición de que dicha causa haya sido conocida o haya debido
ser conocida por la otra parte’’. No solamente este artículo muestra las relaciones estrechas
que dentro de la concepción subjetiva existen entre el error y la causa, sino que también
limita la consideración del error a un elemento que debía ser conocido por la otra parte.
De esta exigencia no se deduce que el error deba ser común a las dos
partes, es decir, que ambas hayan sido víctimas del error. En realidad es
posible que el error haya sido compartido. Pero el error de una sola parte
es suficiente, siempre y cuando se trate de un elemento esencial para esta
parte y que la otra parte lo sabía o haya debido saberlo136 bis.
343. Casos en los cuales el error se toma en cuenta. La jurisprudencia
se contenta con un error unilateral, pero de numerosas decisiones se deduce
que el elemento sobre el cual recayó el error solo puede considerarse como
esencial cuando el otro contratante sabía o debía saber la importancia que
le concedía la víctima del error (cf. Civ., 23 de noviembre de 1931, D.
P. 1932, 1. 129, con nota de Josserand). En realidad, es conveniente distin
guir dos situaciones.
En primer lugar, si las cualidades aparecen como normalmente sustan
ciales en función del contexto en que se sitúan las relaciones de los contratan
tes, se podrá exigir y obtener la nulidad si se comprueba un error sobre
estas cualidades, sin que sea necesario probar también que el otro contratante
conocía efectivamente el carácter sustancial de estas cualidades para la vícti
ma del error. En efecto, el contexto en el cual se sitúan las relaciones de
las partes contratantes permite suponer que estas conocían las cualidades
sustanciales que se exigían. Por ejemplo, yo me presento en el establecimiento
de un anticuario a comprar un mueble y me doy cuenta después de haber
hecho la compra que ese mueble era una copia reciente. En tales circunstan
cias, yo podría pedir la anulación del contrato, porque el hecho de comprar
un mueble en un anticuariato es prueba suficiente para los dos contrantes
de que el comprador quería comprar un mueble antiguo y no una imitación.
En otras palabras, el contexto en el cual se deben situar las relaciones de
los dos contratantes prueba que las dos partes contratantes conocían las
cualidades sustanciales exigidas por el comprador; el anticuario no podía
ignorarlas137.
En segundo lugar, si las cualidades sustanciales no aparecen claramente
a la luz del contexto en que se sitúan las relaciones de las partes, en principio
la nulidad solo podría obtenerse si la víctima del error comunica al otro contra
tante las cualidades que pretendía exigir. En otras palabras, es necesario que
el demandado en virtud de la acción de nulidad haya conocido las cualidades
exigidas por el demandante respecto de un elemento del contrato138.
136 bis La exigencia de un error común es requerida por el art. 207 de! Código libanes
de las obligaciones y de los contratos, lo que es una solución bastante restrictiva y no suficiente
mente protectora del consentimiaito.
137 Esta es la solución del B.G.B. cuyo § 119, inciso 2, dispone que se tiene en cuenta
“el error sobre las cualidades de la persona o de la cosa consideradas como esenciales en
las relaciones de los negocios”. El art. 24 aparte 4, del Código Suizo de las Obligaciones admite
una solución análoga.
138 V. supra, nota 136, en lo tocante al derecho de Louisiana. La jurisprudencia alema
na adopta la misma posición.
De esto resulta que, o bien las cualidades sustanciales son determinadas

por los dos contratantes y en tal caso no hay problema, pues la nulidad
se podrá invocar siempre que el error, claro está, exista efectivamente; o
bien estas cualidades son determinadas por uno solo, pero el otro no las
puede ignorar dado el contexto de sus relaciones y, en este caso, la solución
será la misma que en el caso anterior; o bien, en tercer lugar, es menester
que el contratante víctima del error le haya comunicado al otro contratante
las cualidades exigidas cuando normalmente este tiene derecho a ignorarlas.
b) Aplicaciones del concepto
344. Error sancionado y error indiferente. El error debe, pues, recaer
sobre ciertas cualidades consideradas como sustanciales por las partes contratan
tes o por una de ellas, en determinadas condiciones. Vamos a examinar cierto
número de ejemplos que explican el concepto expuesto, primero en lo que
concierne al error sancionado, es decir, el que se toma en consideración para
producir la nulidad del contrato, y, en segundo lugar, en lo relativo al error
indiferente, es decir, el error que no acarrea la nulidad del contrato.
a’) El error sancionado
345. Error sobre la cosa que constituye el objeto de una prestación.
Puede ser, en primer lugar, el error que recae sobre la cosa que constituye
el objeto de la obligación de una de las partes contratantes. Este es el caso
de una pintura que se presenta como original de un determinado autor,
cuando no se trata sino de una copia. En este caso, es necesario que las dos
partes hayan tenido en mira la compra de un cuadro famoso o por lo menos
que el comprador haya hecho saber al vendedor la calidad que él exigía del
cuadro, es decir, que se encuentren ante un cuadro original, porque se puede
comprar un cuadro simplemente porque a uno le agrada, sin preocuparse por
saber quién lo hizo y en qué época^s bís. Por consiguiente, el error sobre las
cualidades de la cosa es un error sobre los motivos determinantes del contrato
que fueron conocidos por el otro contratantei39. En este ejemplo se trata de
138 bis por ia misma razón, cuando una parte contratante acepta un riesgo, ella no pue
de pretender después que fue víctima de un error (cf. Cív. Io, 31 de marzo de 1987, en
Bull. civ. 1, núm. 115, D. 1987, IR, pág. 91, en J.C.P., 1987, iv, 1987, IV, pág. 204,
en Rép. not., 1987, pág. 1473, con obser. de Aubert, a propósito de un negociante profesio
nal en objetos de arte que compró en una subasta pública un objeto del cual había verificado
que había sido restaurado y que, por tanto, su precio era módico. La sentencia sostiene
no solo que el comprador no podía ignorar que esta estimación no podía corresponder al
precio de un objeto de calidad semejante no restaurado, sino también que él había asumido
deliberadamente el riesgo que le impedía obtener la nulidad de la venta, de donde se deducía
que el comprador no podía pretender que si hubiera conocido los resultados de los exámenes
posteriores, él no habría comprado ese objeto. Cf. también Cív. Io, 24 de marzo de 1987,
D. 1987, pág. 489, en Rev. Trím. Dr. Civ.', 1987, pág. 743, con obser. de Mestre, a propósi
to de la venta de un cuadro, pues el comprador había aceptado un riesgo sobre su autenticidad,
lo que descartaba una convicción errónea. En el mismo sentido, París, 3 de noviembre de
1988, en J.C.P., 1989, IV, pág. 222.
139 V. supra, núm. 340.
un error del comprador que recae sobre el objeto de la prestación del

vendedor.
En un ejemplo contrario al anterior, podemos considerar la venta de
un cuadro cuando el vendedor ignoraba que se trataba de un cuadro original.
En realidad, si el vendedor hubiera sabido que el cuadro era un original
famoso, no lo hubiera vendido o lo hubiera vendido en otras condiciones.
En consecuencia, lo que es una cualidad sustancial del contrato en este caso
es el hecho de que el cuadro no es original, cualidad que conoce el otro
contratante. Si el cuadro es un cuadro original, también hay error sobre
una cualidad sustancial140.
También podemos encontrar como ejemplo de error que recae sobre
la cosa que constituye el objeto de la obligación de uno de los contratantes,
el error que consiste en vender determinada cosa, cuando el comprador
cree estar comprando otra cosa. En este caso, se trata también de un doble
error, porque al error del comprador corresponde un error del vendedor.
346. Error sobre la naturaleza del contrato. Puede tratarse de un error
sobre la naturaleza del contrato. Por ejemplo, un individuo cree adquirir
una cosa en virtud de un contrato de donación, mientras que se trata de
un contrato de venta, o también, para tomar un ejemplo sacado de la juris
prudencia, creemos concluir un contrato de seguro con primas fijas, cuando
realmente se trata de un seguro mutuo en virtud del cual la prima es
variable141. En casos como estos, algunos autores han considerado que no
solamente es anulable el compromiso, sino que también y sobre todo, es
inexistente, esto es, que es nulo de nulidad absoluta y no solo relativamente
nulo. En efecto, afirman que, desde el momento en que el error recae sobre
la naturaleza del contrato, no se trata simplemente de un vicio del consenti
miento, sino de un error-obstáculo, que hace que las voluntades no puedan
de ninguna manera ponerse de acuerdo. Ya no se trata de admitir la protec
ción de la víctima del error, sino de sancionar la inexistencia del consenti
miento, puesto que el error impide totalmente el acuerdo de las voluntades142.
140 En un caso célebre, conocido con el nombre de caso Poussin, que dio lugar a nume
rosas discrepancias jurisprudenciales y, en particular, a dos fallos de la Corte de Casación
(Civ. 1ro., 22 de febrero de 1978, D. 1978, pág. 601, con nota de Malinvaud, en J.C.P.,
1978, II, pág. 18925, en Rev. Trím. Dr. Civ., 1979, pág. 126, con observación de Lous-
souarn; Civ. 1ro., 13 de diciembre de 1983, en J.C.P., 1984, ¡i, pág. 20186, conclusiones
de Gulphe, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1984, pág. 109, con obser. de Chabas; cf. también
a Chatelain, a propósito de la última sentencia dictada por la Corte de Casación, en el
asunto Poussin, en Rép. not., 1985, págs. 505 y ss.) el vendedor de un cuadro había alegado
su desconocimiento de que dicho cuadro era una obra de Poussin para solicitar la nulidad
de la venta, porque el habría vendido el cuadro en condiciones diferentes si hubiera tenido
conocimiento de la realidad. El principio de la nulidad por error fue admitido por la Corte
de Casación en este asunto concluido por un fallo de Versalles el 7 de enero de 1987, D.
1987, pág. 485, en J.C.P., 1988, II, pág. 21121, con nota de Ghestin, en Rev. Trim. Dr.
Civ., 1987, pág. 741, con obser. de Mestre.
141 Cf. Req. 9 de dic. de 1913, Caz. Pal., 1914.1229.
142 V. supra, núm. 321. Esta concepción fue consagrada, bajo el influjo de cierta doc
trina francesa de la época, por el art. 203 del Código libanés de las obligaciones y de los contratos.
Sin embargo, esta concepción no la admite la jurisprudencia francesa.

En realidad, si en esta situación se ha considerado que estamos en presencia
de un error obstáculo que impedía completamente el acuerdo de voluntades
y no tenía solo como efecto viciar una voluntad, es porque parecía difícil
incluir esta hipótesis dentro del marco del art. 1110 del Código Civil que
contempla el error sobre la sustancia de la cosa. Pero sabemos que el error
de que se trata en el art. 1110 del Código Civil se ha contemplado de una
manera amplia en la medida en que se considera que se trata de un error
que recae sobre un elemento sustancial del contrato143. Empero, un elemen
to sustancial del contrato puede ser tanto la naturaleza de ese contrato como
la cosa que constituye el objeto de la obligación de una de las partes o
inclusive cualquier otro elemento. En consecuencia, no hay ninguna razón
para ver en este caso una categoría particular de error. En realidad, el error
sobre la naturaleza del contrato es un error sobre la causa, de la misma
manera que, como hemos visto, el error sobre la cosa que es objeto de
la obligación de una de las partes, es un error sobre los motivos determinan
tes. Así, pues, el error sobre los motivos determinantes y el error sobre
la causa son dos nociones totalmente idénticas; este punto lo precisaremos
bien cuando estudiemos más adelante la teoría de la causa144.
347. Error sobre la causa de la obligación. Puede ser un error sobre
la causa de la obligación, esto es, un error que recae sobre la justificación
económica de la obligación. Se trata en este caso también de un concepto
que se verá mejor más adelante al estudiar la causa145. Daremos, mientras
tanto, algunos ejemplos. Por ejemplo, creo ser responsable de un daño y
me comprometo con la víctima a reparar ese daño, mientras que descubro
que de ninguna manera soy el causante del mismo. En efecto, veremos que
la causa es la razón por la cual un individuo se compromete. En realidad,
en el ejemplo que acabamos de dar, hay falsa causa o error sobre la causa
porque el compromiso no tiene razón válida. La razón no existe en realidad.
Otro ejemplo: me comprometo a pagar una pensión alimentaria a un niño
y me doy cuenta de que no soy el padre de ese niño. Aquí también creo
que la causa existe cuando no hay tal. La causa es un elemento esencial
del contrato, como lo veremos, y si es objeto de un error, hay anulación.

144 V. supra, núm. 340 e infra, núms. 347, 494 y 495.
145 V. infra, núms. 461 y 495. La causa de la obligación no se debe confundir con
la causa del contrato, aunque se le dé el nombre de motivos principales y determinantes.
Puesto que todo error debe recaer sobre un elemento esencial del contrato y que un elemento
no aparece como tal sino en razón del fin perseguido por la víctima del error (v. supra,
núm. 340), el error que vicia el consentimiento se puede reducir a un error sobre los motivos
determinantes, es decir, a un error sobre la causa del contrato. Sin embargo, cuando el
error recae sobre la razón de ser económica de la obligación, la cual corresponde a la causa
de la obligación, por oposición a la causa del contrato, se habla más concretamente de
error sobre la causa de la obligación. Cf. art. 1131 del C. C., que habla de “obligación
sobre una causa falsa”.
L
348. Error sobre la persona. Puede tratarse de un error sobre la persona

del contratante. Por ejemplo, concluyo un contrato de venta mediante el
pago de una renta vitalicia creyendo que el vendedor tiene determinada
edad y luego me doy cuenta de que tiene 10 años menos. No hay duda
que el inciso 2 del art. 1110 del Código Civil no parece favorable a que
se tome en consideración el error sobre la persona. En efecto, este artículo
nos dice que “el error no es una causa de nulidad cuando solo se refiere
a la persona con la cual se tiene la intención de contratar, a menos que
la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato”. En
realidad, el art. 1110, inciso 2, nos permite comprender que si la persona
del contratante, en principio, no es un elemento fundamental del contrato,
en ciertas circunstancias la situación puede ser muy diferente. Cuando la
persona del contratante aparece como un elemento fundamental del contrato,
no habrá ninguna razón para no admitir la intervención del error-vicio del
consentimiento.
En efecto, casi nunca los contratos se celebran intuitu personae, es
decir, que la persona del contratante en general no es un elemento sustancial
del contrato. Por esto, muy a menudo no tiene importancia, por ejemplo,
comprar o vender a una persona y no a otra. Sin embargo, puede ser muy
distinta la situación si esa es la voluntad de una de las partes contratantes,
y en este caso el contrato se hace intuitu personae. En principio este es
el caso de los contratos a título gratuito. Pero también puede ocurrir esto
en ciertas circunstancias con los contratos a título oneroso. (Cf. fallo de
Versailles, 16 de marzo de 1988, D. 1988, IR, 176, a propósito de las aptitu
des profesionales de un socio en una sociedad civil profesional).
En consecuencia, si se trata de un contrato estipulado intuitu personae,
el error se tendrá en cuenta: esto se deduce muy claramente del inciso 2
del art. 1110 del Código Civil. Este inciso nos dice que cuando la persona del
cocontratante es la causa principal del contrato, se podrá admitir la nu
lidad por error. Aquí también volvemos a encontrar la idea según la cual
el error es un error sobre los motivos esenciales del contrato146. Porque
cuando el texto habla de causa principal de la convención, se trata de la
causa del contrato147, esto es, de los motivos que justifican sicológicamente
la expresión de la voluntad y que la otra parte contratante debe conocer148.
Si no se trata de un contrato estipulado intuitu personae, la persona no
es un elemento sustancial del contrato y el error debe ser indiferente.
349. Generalización. Fuera de los casos que acabamos de examinar,
todo error sobre un elemento sustancial del contrato puede acarrear
anulación149.
146 V. supra, núm. 340.

147 V. supra, núm. 145.
148 V. supra, núms. 342 y 343.
149 V. supra, núm. 339; v. París, 6 de abril de 1986, en Rev. Trím. Dr. Civ., 1986,
pág. 742, con observación de Mestre, en lo que atañe al error sobre la constitución de
una garantía que debía garantizar la ejecución de la obligación de una de las partes.
Y no podría ser de otra manera, puesto que la expresión de la voluntad

no existe en estado puro, sino que existe en función de determinada razón,
de determinada justificación, esto es, de un fin perseguido por cada uno de
los contratantes. Ahora bien, el error sobre las cualidades sustanciales de un
elemento fundamental del contrato se puede considerar como un error sobre
el fin perseguido por las partes contratantes150. El error es un vicio del consen
timiento que implica la nulidad del contrato, porque demuestra que el contrato
no puede alcanzar ese fin que perseguían las partes o también que un solo
contratante tenía en mira, pero siempre y cuando se lo informe a la otra parte,
b’) Error indiferente
350. Dos clases. En realidad, hay dos tipos de error indiferente: en
primer lugar, el error sobre un elemento no sustancial del contrato, y en se
gundo lugar, el error sobre el valor.
351. Error sobre un elemento no sustancial. Este error no se toma en
consideración y, por consiguiente, nunca podrá acarrear la anulación del
contrato. Es un error que recae sobre un elemento secundario del contrato.
No es, pues, un error sobre las cualidades sustanciales en el sentido en que
se ha interpretado la disposición del artículo 1110, párrafo Io, del Código
Civil. Esto ocurre con el error sobre la persona cuando no se trata de un
contrato celebrado intuitu personae; y esto es lo que ocurre también con
el error sobre las cualidades de la cosa que constituye el objeto de la obliga
ción de una de las partes contratantes cuando esas cualidades no aparecen
como esenciales para las dos partes contratantes o para una de ellas. Esto
también puede suceder, ya sea porque esas cualidades no aparezcan como
normalmente esenciales en razón del contexto en que se sitúan las relaciones
de los contratantes, ya sea porque esas cualidades no se pueden considerar
como sustanciales, ya que el cocontrante víctima del error no había comuni
cado a su cocontratante la improtancia que ellas tenían para él. Pero justa
mente el otro contratante ignoró la importancia dada por el primero a estas
cualidades. Este es, por ejemplo, el caso de la casa comprada cuando los
alrededores fueron objeto de una expropiación por causa de utilidad pública
y cuando el comprador no pudo realizar los proyectos que se había propuesto
sin darle noticia de ello a su cocontratante, el vendedor151. En estos casos,
se trata de un error sobre los motivos que se mantuvieron ocultos. En térmi
nos generales, la doctrina afirma que el error sobre los motivos no se debe I
tomar en consideración. Pero esta afirmación debe ser corregida. En efecto,
si los motivos que corresponden a la causa del contrato152 fueron conocidos
por la otra parte o debían haberlo sido, se integran al contrato y constituyen
un elemento esencial de este. Por lo tanto, el error que recae sobre estos
motivos es susceptible de acarrear la nulidad del contrato. Solamente en
el caso en que han sido legítimamente ignorados por la otra parte no tienen
150 V. supra, núm. 340.

>51 v. supra, núm. 342.
D2 v. supra, núm. 145.
10. Larroumct, T. 1
efecto sobre la validez del contrato y el error de que han sido objeto es
un error indiferente.
352. Error sobre el valor. Por ejemplo, vendo un bien por 10.000 fran
cos cuando vale 30.000 francos, o, por el contrario, compro por 30.000
francos, un bien que no vale sino 10.000 francos. En estos casos, el error
recae sobre el valor de la cosa que es objeto de la obligación de uno de
los contratantes. La jurisprudencia se niega a tomar en cuenta el error sobre
el valor (cf., sin embargo, París, 7 de marzo de 1989, D. 1989, IR, pág.
128). Se trata de una posición que fue adoptada ante la falta de un texto
terminante sobre la materia. Sin embargo, bien puede suceder que el valor
de una cosa sea una cualidad sustancial de esta cosa: por ejemplo, compro
un cuadro original porque sé que tiene cierto valor. Si después me doy
cuenta de que no es un cuadro original, me equivoqué sobre el valor de
ese cuadro. Sin embargo, en ese caso se debe pensar que el cuadro solo
tiene valor porque es un cuadro original. En otras palabras, el valor no
es en sí una cualidad sustancial de la cosa, en realidad no es más que una
consecuencia de una cualidad que también es una cualidad sustancial (París,
5 de mayo de 1989, D. 1989, IR, pág. 174). En el ejemplo que acabamos
de ver se trata de la procedencia del cuadro. Por lo tanto, me equivoqué
sobre una cualidad sustancial, la procedencia, y no realmente sobre el valor
del cuadro. De ello resulta que casi siempre el error sobre el valor no tiene
una existencia autónoma; si se toma en consideración, es por medio del
error sobre una cualidad sustancial de la cual solo es algo accesorio.
En otras palabras, cuando el error sobre el valor es consecuencia de
un error sobre una cualidad sustancial de la cosa o sobre un elemento sustan
cial del contrato, tal error no es indiferente. El error indiferente es aquel
que se refiere al valor de una cosa independientemente de una cualidad
sustancial que no falta (cf. París, 15 de enero de 1987, D. 1987, IR, pág.
28, en relación con el error que resulta de una publicidad engañosa sobre
elementos exteriores a los locales arrendados en un centro comercial, que
afectan su valor locativo y no las cualidades sustanciales de los lugares arren
dados; París, 28 de enero de 1988, D. 1988, IR, pág. 64, en relación con
el error en cuanto al avalúo de un inmueble).
La razón por la cual el error principal sobre el valor no se toma en
consideración153, obedece a que él permitiría, en caso de ser admitido, la
nulidad por lesión de manera general y por fuera de los límites previstos,
en todos los sistemas jurídicos, por la ley154. Ahora bien, no es posible
tomar en cuenta la lesión, esto es, la desproporción entre las prestaciones,
sin encerrarla dentro de los límites estrechos, so pena de acabar con la seguri
dad en las transacciones. Por lo tanto, en lo tocante al error sobre el valor,
se debe sostener que, o bien revela un error sobre una cualidad sustancial
de la cual solo es la consecuencia, o bien se confunde con la lesión de la
153 Esta solución la admiten prácticamente todos los sistemas jurídicos.

154 En lo tocante a la nulidad por causa de lesión, que se califica de rescisión por
lesión, v. infra, núms. 404 y ss.
cual es solo una manfiestación. Tales son las razones por las cuales el error
sobre el valor no se toma en cuenta por sí mismo.
2. Condiciones del error
353. Prueba del error y de sus características. Para que se pueda tomar
en consideración, no basta que el error sea invocado, pues también es necesa
rio que la víctima pruebe la realidad del mismo. Sin embargo, esta prueba
se podrá aportar por todos los medios y especialmente por presunciones,
testimonios, y, desde luego, los jueces de fondo tienen un poder soberano
de apreciación de los medios de prueba que se les sometan. Pero es preciso
probar la existencia del error, y es preciso también que este presente ciertas
características y que la víctima del error pruebe tales características. Por
una parte, es necesario que el error sea determinante, y por otra, que el
error sea excusable. Estas son las dos condiciones necesarias para tomar
en consideración el error.
a) Error determinante
354. Influencia sobre el consentimiento. El error es determinante cuan
do ha inducido a la víctima a la celebración del contrato. En otras palabras,
que si la víctima hubiera conocido la realidad, no habría concluido el contra
to. Precisamente porque fue víctima de un error, celebró el contrato. Tal
es el significado del carácter determinante del error. Por ejemplo, si el com
prador hubiera sabido que compraba una imitación y no un cuadro original,
no habría concluido el contrato de compraventa, o si el adquirente de un
derecho hubiera sabido que concluía un contrato de venta y no un contrato
de donación, no habría celebrado el contrato. Naturalmente, es a la víctima
del error a quien corresponde probar el carácter determinante de su error.
Sin embargo, esta prueba podrá ser aportada por todos los medios y los
jueces de fondo disponen de un poder soberano de apreciación en cuanto
a los medios de prueba que les sean sometidos.
Por cuanto las cualidades sustanciales sobre las cuales debe recaer el
error para que este sea tomado en consideración, se aprecian subjetiva
mente154 bís, el carácter determinante del error desempeña, muy a menudo,
una doble función en cuanto a esta exigencia. En efecto, si el error no
recae sobre cualidades sustanciales apreciadas de esa manera, no es po
sible considerar qué determinó el consentimiento (cf. fallo del tribunal de
París, 3 de febrero de 1987, D. 1987, IR, pág. 52, que considera, con
toda razón, que no es un error sobre una cualidad sustancial el que recaiga
sobre el carácter silencioso del inmueble vendido, si no se estableció que
dicha característica del inmueble era la causa determinante del consentimien
to). En otros términos, el error sobre elementos no esenciales del contrato
no es un error determinante. Por el contrario, cuando el error ha recaído
sobre elementos esenciales, es determinante, puesto que, si la víctima del
error hubiera conocido la realidad, no habría celebrado el contrato, o lo
154 bis y. supra, núm. 341.

habría concluido en condiciones diferentes. Pero si las cualidades sustanciales

no fueren apreciadas subjetivamente, la condición de un error determinan
te no desempeñaría una doble función en cuanto a su exigencia.
b) Error excusable
355. Falta de consideración del error inexcusable. Un error es inexcusa
ble cuando se trata de un error burdo y, por lo mismo, de un error que
fácilmente se podía descubrir antes de celebrar el contrato. Pero un error
de este género no debe permitir anular un contrato en detrimento de la
otra parte contratante. Es al juez de instancia a quien corresponde apreciar
soberanamente en cada caso el carácter excusable del error y, a este respecto,
la apreciación será una apreciación in concreto, esto es, en función de las
aptitudes intelectuales y del medio social de la víctima del error. En efecto,
se trata de analizar su consentimiento y este análisis no puede ser sino un
análisis sicológico en función de elementos internos, esto es, propios del
causante del daño. Lo que puede ser un error para un comprador inexperto
en objetos de arte, no lo será por ejemplo para un buen coleccionista.
Sin embargo, exigir un error excusable no quiere decir que el error
no debería tomarse en consideración si se debió a culpa de quien se equivocó.
El error también puede ser excusable, desde que no sea burdo, inclusive
si quien fue su víctima fue imprudente o negligente, lo que cventualmente
puede autorizar a condenarlo al pago de daños y perjuicios en beneficio
de la otra parte contratante, quien está obligada a sufrir la anulación a
causa del vicio del consentimiento155. Además, el carácter excusable se aprecia
in concreto, como lo hemos visto, mientras que la culpase aprecia in abstracto.
356. Error de derecho. Es conveniente precisar que, con reserva de
su carácter excusable, un error de derecho se podrá tomar en consideración
tanto como un error de hecho. El error de derecho es el que recae sobre
la ignorancia de la ley. Por ejemplo, un individuo vende su porción heredita
ria creyendo que la ley le concede como heredero unos pocos derechos,
cuando ella le atribuye derechos mucho más importantes. Pero al criterio
de tomar en cuenta el error de derecho se le ha objetado que no sería excusa
ble, si se aplica el aforismo según el cual “la ignorancia de la ley no sirve
de excusa”.
Sin embargo, esta regla no tiene de ninguna manera el mismo alcance
en derecho civil que el que se le reconoce en derecho penal. De todas maneras,
esta regla significa simplemente que no es posible pretender escaparse a
la aplicación de una ley con el pretexto de que se la ignora. Pero aquí no se trata
155 La soludón está expresamente consagrada en el § 122 dd B.G.B. y en el art. 26

del Código suizo de las obligaciones. A la inversa, la víctima (no culpable) del error está
en su derecho de exigir indemnización por reparación del perjuicio que resulta de la nulidad
del contrato, si el error fue consecuencia de una culpa de la otra parte. En este caso, no
hay, sin embargo, un error que resulte de un dolo, porque cualquier negligencia del otro
contratante puede obligarla a pagar indemnización a la víctima del error, cuando el dolo
consista en una culpa intencional.
en absoluto de esto, sino que simplemente se trata de invocar la ignorancia

de la ley para obtener la anulación de un contrato celebrado bajo el impe
rio de un vicio del consentimiento. Por consiguiente, siempre que un error
de derecho sea excusable, no hay ninguna razón para no tomarlo en
consideración156.
B) El dolo*
357. Sanción del dolo: ¿vicio del consentimiento o castigo-reparación?
El dolo es una maniobra desleal o fraudulenta, cometida por un contratante
en detrimento del otro para llevar a este último a la celebración del contra
to. En derecho romano, a diferencia del error, el dolo no era considerado
como un vicio del consentimiento. En efecto, el dolo acarreaba a quien
había sido su víctima el derecho de no ejecutar su obligación que se derivaba
de un contrato, no porque ese dolo hubiera viciado el consentimiento del
contratante y especialmente hubiera producido un error del cual ese contra
tante hubiera sido víctima, sino como castigo al autor del dolo y como
reparación del daño causado a la víctima del dolo. Por lo tanto, el dolo
se tenía en cuenta independientemente del problema de saber si implicaba
o no un vicio del consentimiento y especialmente un error. Fue el derecho
canónico el que consideró el dolo como un vicio del consentimiento y lo
sancionó como tal, es decir, con la nulidad relativa del contrato, de la misma
manera que cuando se trata de error.
El Código Civil francés consagró esta última concepción. En efecto,
del art. 1116 del C. C. no solo se deduce que el dolo es una causa de nu
lidad del contrato (cf. también C. C., art. 1117 que trata de la misma manera
la nulidad por dolo y la nulidad por error), sino también que no hay nulidad
sino cuando las maniobras dolosas han tenido una influencia determinante
sobre el consentimiento de quien es su víctima157.
156 En cuanto a los ejemplos del error de derecho, cf. las sentencias de París, 16 de
enero de 1984 y Civ. 3o, 14 de mayo de 1985, citadas supra, núm. 339.
* Bibliografía: Bonassies, Le dol dans la conclusión du contrat, tesis, Lille, 1955; Rep.
Dalloz de Droit Civil, Vo. Dol, por Ghestin; Ghestin, La réticence, le dol et l’erreur
sur les qualités substandelles, D. 1971, Chronique, pág. 247; Boccara, Le dol civil et le
dol criminel dans la conclusión des contrats, tesis, París, 1952; Boccara, Dol, silence et
réticence, en Gaz. Pal., 1953, 1, D. pág. 24; Güyenot, La suggestion et la captation en
matiére de libéralités dans leurs rapports avec la notion de dol, en Rev. Trim. Dr. Civ.,
1964, pág. 199; Planiol, Dol civil et dol criminel, en Rev. Crit. Legis. et Jurisp., 1893;
Bidón, De la suggestion et de la captation, tesis, París, 1924; Magnin, Réflexions critiques
sur une extensión possible de la notion de dol dans la formation des actes juridiques, l’abus
de situation, en J.C.P., 1976, I, pág. 2780.
157 El dolo se considera como un vicio del consentimiento susceptible de producir la
nulidad del contrato prácticamente en todos los sistemas jurídicos de tradición civilista,
i
es decir, los que pertenecen a la misma familia del derecho francés. Además del art. 993
del C. C. del Bajo Canadá, que por su redacción es muy similar al art. 1116 del C. C.
francés, véase también el § 123 del B.G.B., el art. 28 del C. suizo de las obligaciones,
el art. 1439 del C. C. italiano, y el art. 208 del C. libanés de las obligaciones y contratos.
Los sistemas de common law tienen una noción parecida del dolo, la fraudulent misrepresenta-
tion, que produce efectos muy similares.
358. Dolo de un contratante y dolo de un tercero. Con todo, la idea

de castigo-reparación no ha sido rechazada totalmente por el derecho positi
vo, a pesar de la inclusión del dolo entre los vicios del consentimiento.
En efecto, el dolo cometido por un tercero, a saber, por una persona distinta
de uno de los contratantes, no es susceptible de ser tomado en consideración
para producir la nulidad del contrato a iniciativa del contratante que fue
su víctima158. El dolo solo se tiene en cuenta cuando proviene de un contra
tante (el art. 1116 exige “maniobras efectuadas por una de las partes”)159
o si este actuó como cómplice, cuando el dolo fue cometido por un tercero160,
ya que debe entenderse que el dolo del representante de un contratante se
ha de equiparar al dolo de este. La exclusión del dolo de un tercero solo
se puede explicar en derecho moderno como la supervivencia de la idea del
castigo-reparación. En efecto, si el dolo se debiera tratar solamente como
un vicio del consentimiento, debería producir la nulidad del contrato aun
cuando lo hubiera ocasionado el hecho de un tercero, en razón de que,
en este caso, afecta o vicia el consentimiento de la misma manera que si
se hubiera debido al hecho del otro contratante. Ahora bien, aun cuando
el consentimiento esté viciado, la nulidad del contrato no podrá solicitarse
judicialmente, porque ello equivaldría a hacerle sufrir a una parte la nulidad
del contrato, cuando no merece ningún reproche. Es, pues, la idea de castigo
infligido al causante de una maniobra desleal lo que justifica la exclusión
158 El dolo de un tercero puede simplemente dar derecho a una acción por daños y
perjuicios en favor de la víctima. Se trata de una acción de responsabilidad extracontractual,
en la medida en que el causante del dolo y la víctima no están vinculados en virtud de
un contrato que obligue al primero con el segundo, ya que esta acción tiene por objeto
la reparación del daño causado por la actuación desleal (por ejemplo, una persona celebra
un contrato basándose en la afirmación embustera de un tercero). Sin embargo, tratándose
de una donación o liberalidad, ya que no hay que proteger en este caso la seguridad de
las transacciones, es posible que la jurisprudencia sancione el dolo de un tercero con la
nulidad de la donación entre vivos o la testamentaria. V. vol. sobre Les ¡ibéralités.
159 Si una persona tomó un dinero en préstamo con el objeto de comprar un bien
que nunca le fue entregado, y cuya venta se concluyó en virtud de una maniobra dolosa
del vendedor, esta circunstancia no podrá permitirle al prestatario pedir la nulidad del présta
mo, ya que el dolo no fue cometido por el otro contratante sino por un tercero, que es
el vendedor en lo concerniente a las relaciones que resultan del préstamo. (Com., 14 de
diciembre de 1977, D. 1978, IR, 198). Sin embargo, es conveniente, en el momento actual,
tener en cuenta que, en cuanto a las operaciones de crédito de consumo que se rigen por
la ley del 10 de enero de 1978, las obligaciones del prestatario solo se pueden ejecutar después
de la entrega del bien (ley del 10 de enero de 1978, art. 9o), mientras que, en caso de
resolución o de anulación de la venta por causa del vendedor, este puede ser condenado
a garantizar al prestarlo (ley del 10 de enero de 1978, art. 10). Estas disposiciones, que
tienen por objeto vincular el préstamo a la venta, también tienen como consecuencia atenuar
especialmente las consecuencias de la exclusión del dolo de un tercero.
160 Esta última solución se deriva de la jurisprudencia. Está expresamente consagrada
por varios códigos extranjeros (art. 993 del C. C. del Bajo Canadá, § 123, inciso 2, del
B.G.B.; art. 209 del Código libanés de las obligaciones y de los contratos; art. 28 del Código
suizo de las obligaciones, y art. 1439 del C. C. italiano). La complicidad supone, en principio,
no solamente el conocimiento de las maniobras dolosas por parte del contratante, sino también
que este saque provecho de tales maniobras.
del dolo de un tercero, idea que corresponde por lo demás a la protección

de la seguridad de las transacciones.
Sin embargo, la prohibición de la nulidad por dolo no excluye la nulidad
por error. De aquí se deduce que cuando el dolo de un tercero ha acarreado
un error sobre un elemento esencial de un contrato, en condiciones tales
que la nulidad también se podría invocar por error, la víctima podrá obtener
en el terreno del error lo que no puede obtener en el del dolo, reserva hecha de
su derecho a exigir al autor del dolo la indemnización de los perjuicios que le
causa la nulidad, si no quiere contentarse solo con los perjuicios sin invocar
simultáneamente la nulidad por error161.
359. El dolo como vicio del consentimiento. El dolo como el error
no podrá tomarse en consideración sino cuando ha sido determinante, esto
es, cuando si su cocontratante no se hubiera hecho culpable de maniobras
desleales o fraudulentas, la víctima del dolo no habría celebrado el contrato.
Es aquí donde aparece el carácter de vicio del consentimiento del dolo;
este consiste en el empleo de maniobras que hacen que el consentimiento
del otro contratante no sea libre. Veremos, pues, en primer lugar, en qué
consisten estas maniobras dolosas, para determinar luego sus efectos.
1. Contenido del dolo
360. “Dolus bonus”, “dolus malus”. Toda maniobra empleada por
una de las partes en la celebración de un contrato y para inducir a la otra
a esta celebración, no es reprensible. Por esto se opone el dolus bonus al
dolus malus, que es el único que se tendrá en cuenta para producir la nulidad
del contrato. Así, ciertas maniobras corrientemente empleadas en el comercio
no constituyen dolo, a pesar de todo. Por ejemplo, ponderar de una manera
exagerada las cualidades de un producto es un procedimiento que a veces
llega al límite de la lealtad, pero que por sí mismo no es doloso. De este
modo, la publicidad comercial ha desarrollado de modo extraordinario sus
161 La víctima de una maniobra dolosa, inclusive cuando esta procede del cocontratante,
tiene derecho, en efecto, a pedir a un mismo tiempo no solo la nulidad, sino indemnización
al causante del dolo, de la misma manera que puede contentarse con exigir indemnización sin
perseguir la nulidad. (Com., 14 de marzo de 1972, D. 1972, pág. 653, con nota de Ghestin).
Sin embargo, la acción por daños y perjuicios es una acción de responsabilidad extracontractual,
puesto que no se trata de la reparación del perjuicio que resulta de la no ejecución de una
obligación contractual. De ahí se deduce que la prescripción quinquenal del art. 1304 del C.
C., propia de la acción de nulidad, no es aplicable a la acción de responsabilidad por dolo.
(Civ. Ia, 4 de febrero de 1975, D. 1975, pág. 405, con nota de Gaury, en J.C.P., 1975,
u, 18100, con nota de Larroumet). Antes de la ley dd 5 de julio de 1985, esta acción prescribía
en treinta años. Después de esta ley, la prescripción fue de diez años contados “a partir de
la manifestación del daño” (C. C., art. 2270-1), es decir, en este caso, a partir del descubrimiento
de las maniobras dolosas por parte de la víctima. De la independencia de la acción por daños
y perjuicios en relación con la acción de nulidad se deduce que si un contratante renunció
a la segunda, esta renuncia no tiene influencia sobre el derecho de intentar la primera (cf.
Civ. Ira., 4 de octubre de 1988, en Bull. civ., 1, núm. 265, D. 1989, Somm. 229, con obser.
de Aubert, en Rép. not., 1989, pág. 757, con obser. de Aubert, a propósito, no ya de una
acción de nulidad, sino de una acción de resiliación, mal calificada cuando se trata en realidad
de un dolo en la formación del contrato.
maniobras no dolosas, aunque están justo en el límite de la honestidad.

Sea como fuere, la frontera entre la simple exageración y la mentira bien
definida es una cuestión de hecho que dependerá del poder soberano de
apreciación de los jueces de instancia. De donde se deduce que una maniobra
no podrá aparecer como dolosa sino a la luz de ciertas circunstancias, que
varían según los casos.
361. Equiparación del dolo a la mala fe: la mentira. La jurisprudencia
ha adoptado una concepción muy amplia del dolo. En efecto, sobre la base
del art. 1116, que exige “maniobras llevadas a cabo por una de las partes”,
habría sido posible adoptar una concepción muy restrictiva del dolo, por
cuanto se hubiera podido sostener que solo había dolo en presencia de un
fraude que se dedujera del empleo de procedimientos consistentes en maqui
naciones (mise en scéne) dirigidas a engañar a un contratante o a arrebatar
toda libertad a su consentimiento. Este no es el caso. En realidad, una
maquinación constituirá dolo cuando tenga por objeto alterar el consenti
miento. Pero también puede haber dolo sin maquinación, desde que haya
un elemento intencional de parte de su autor. Aunque la seguridad de las
transacciones pueda sufrir por ello, la jurisprudencia, preocupada por san
cionar cualquier deslealtad de un contratante que altere la libertad o el carác
ter informado del consentimiento del otro, lo que está conforme con la
idea de lo que es un vicio del consentimiento, ha equiparado el dolo a la mala fe.
Por lo tanto, una simple mentira puede constituir dolo, aun cuando
no vaya acompañada de maniobras. (Civ. 3a, 6 de noviembre de 1970, en
J.C.P., 1971, ii, 16942, con nota de Ghestin, París, 10 de mayo de 1988,
D. 1988, IR, pág. 171). Basta afirmar un hecho inexacto con el fin de
persuadir a otra persona a concluir algún contrato, para que haya dolo.
Si el que hace tal afirmación sabe que es falsa, no hay duda de que hay
una mentira bien definida (por ejemplo, una afirmación mentirosa en un
anuncio de prensa, cf. Com., 30 de mayo de 1985, en J.C.P., 1985, IV,
pág. 280). Por el contrario, se podría dudar de la existencia de una mentira
en el caso en que una persona afirme temerariamente o con ligereza censura
ble la existencia de un hecho que ella ignora162. Sin embargo, si es cierto
que simples negligencias graves no constituyen dolo, siempre y cuando no
haya mala fe de quien se confiesa culpable (cf. Com., 10 de marzo de 1981,
en Bull. civ. 4, núm. 128, Rép. not., 1981, pág. 1570, con obser. de Aubert,
Civ. Ia, 12 de noviembre de 1987, D. 1987, IR, pág. 236), ello no impide
que pueda haber mala fe en afirmar un hecho del cual uno fácilmente se
puede dar cuenta de que no es exacto. En efecto, la lealtad contractual
exige a un contratante no afirmar nada que pueda ser contrario a la realidad
cuando está en condiciones de verificar esa realidad; lo que él no ha hecho
al persuadir con su afirmación a la otra parte para que esta concluya el contrato.
162 En los sistemas del common law, el fraudulent misrepresentation puede resultar
de una afirmación temeraria de un hecho y no solamente de una afirmación intencionalmente
falsa.
362. Dolo por reticencia. El hecho de callar cuando se sabe algo, revela
mala fe, lo mismo que cuando se dice una mentira. Por lo tanto, el dolo
puede estar constituido por una omisión o por una reticencia. En efecto,
desde el momento en que se haya admitido en derecho positivo que el dolo
puede ser el resultado de una simple mentira, no será posible excluirlo ante
una reticencia. Por esto, la jurisprudencia, dentro de la lógica de la equipara
ción del dolo a la mala fe, ha tenido en cuenta el dolo por reticencia, no
solo cuando proviene de una colusión fraudulenta que supone una maquina
ción (cf. Civ. Ia, 14 de diciembre de 1983, en J.C.P., 1983, IV, 72, en
un caso en que, para eludir un complemento de prima de seguro, una persona
había hecho creer que había vendido su vehículo a otra persona, a cuyo
nombre había hecho el contrato de seguro, mientras que el supuesto vendedor
no había indicado al asegurador la situación real que debía dar lugar a
una sobreprima), sino también cuando consiste simplemente en el hecho
de ocultar una realidad que la lealtad o la buena fe obligaban a revelar
(cf. Com. 13 de octubre de 1980, D. 81, IR, 309, con obser. de Ghestin,
en Rev. Trim. Dr. Civ., 1981, 630, con obser. de Chabas, en un caso en
que el vendedor de un establecimiento comercial no había indicado que
una parte de este había sido objeto de una medida de sellamiento por parte
de la administración, a causa de que esa parte no cumplía con los reglamen
tos de seguridad; Civ. Ia, 19 de junio de 1985, en Rép. not., 1987, pág. 786,
con obser. de Aubert, que casó el fallo de un Tribunal de apelación que
había rechazado la nulidad sin que los jueces hubieran investigado si un
vendedor había omitido informar al comprador para inducirlo ala conclusión
del contrato; Civ. Ia, 10 de mayo de 1989, D. 1989, IR, 173, en J.C.P., 1989,
II, pág. 21366, con nota de Legeais, en Rqp. not., 1989, pág. 1408, con obser.
de Aynés, sentencia que casó también el fallo de un tribunal de apelación
que no había decretado la nulidad de una fianza por dolo con reticencia
basándose en que no era cierto que, aunque el fiador había sido informado
por el acreedor, él se hubiera negado a fiar al deudor, mientras que los
jueces no podían excluir la reticencia dolosa del acreedor sin tener en cuenta
el elemento adecuado para establecer que la reticencia no había sido determi
nada del consentimiento. Véase infra, núm. 364; también Civ. 3a, 25 de
febrero de 1987, en J.C.P., 1987, IV, pág. 154, D. 1987, IR, pág. 56, en
Bull. civ. 3, núm. 36, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1988, pág. 336, con obser.
1
de Mestre; Versalles, 17 de junio de 1987, en J.C.P., 1989, II, pág. 21168,
con nota de Roca, en materia de cesión del control de una sociedad). I
Ciertamente, el dolo por reticencia se debe admitir cuando haya una
obligación de informar163, sea en virtud de una ley o en virtud de la juris
prudencia. Pero, inclusive si tal obligación no ha sido previamente admitida
en el derecho positivo, la jurisprudencia ha tenido en cuenta el dolo por
reticencia. Lo cierto es que podemos sostener que a partir del momento
163 Sobre la obligación de informar, v. infra> núms. 374 y ss.

en que se admita la nulidad de un contrato o la concesión de indemnización

con motivo de la reticencia dolosa de una de las partes, ello conduce a
crear a posterior! una obligación de informar a cargo de quien resulte culpa
ble de la reticencia. Sin embargo, mientras en ciertos casos la obligación
de informar es el resultado de disposiciones precisas de la ley o de la jurispru
dencia, en otros casos, es el resultado simplemente de la exigencia general
de lealtad y de buena fe. Es evidente que la lealtad contractual exige al
contratante que sabe o debe saber qué importancia puede tener revelarle
al otro determinado hecho, en la medida en que este último no puede enterar
se de otra manera. Por lo tanto, si celebró el contrato ignorando este hecho, se
debe admitir que su consentimiento estuvo viciado por una reticencia dolosa.
Empero, es preciso, por una parte, que la reticencia, como la mentira,
sea intencional y, que, por consiguiente, revele mala fe, para que pueda
constituir dolo (cf. Civ. Ia, 12 de noviembre de 1987, en Bull. civ. núm.
293, D. 1987, IR, 236, Rép. not., 1988, pág. 1092, con obser. de Aubert),
mientras que la simple inejecución de una obligación de informar, sin mala
fe, no podrá producir la nulidad del contrato164.
Por otra parte, la reticencia, como la mentira no puede aparecer dolosa
sino cuando, por omisión, un contratante quiso inducir al otro a celebrar
el contrato (cf. Civ. Ia, 19 de junio de 1985, en J.C.P., 1985, IV, 305);
sobre la prueba de la influencia determinante en el consentimiento (cf.
Civ. Ia, 10 de mayo de 1989).
Por el contrario, la inejecución de una obligación de informar autoriza
una condena por daños y perjuicios, sin que sea necesario que haya sido
determinante en la conclusión del contrato165.
2. Efecto del dolo
363. Efecto del dolo sobre el consentimiento. El efecto del dolo consiste
en viciar el consentimiento del contratante que ha sido su víctima. Sin embar
go, por una parte, esto solo puede ser así cuando el dolo es determinante,
y por otra, si muy a menudo el dolo engendra un error, ello no ocurre
necesariamente así165 bis.
a) Dolo determinante
364. Dolo principal y dolo incidental. Lo mismo que el error, el dolo
no se tiene en cuenta como vicio del consentimiento susceptible de acarrear
164 V. infra, núm. 377.

165 V. infra, núm. 378. Acerca de un análisis de la jurisprudencia en materia de reticen
cia dolosa, cf. Mestre y sus observaciones en Rev. Trim. Dr. Civ., 1988, págs. 336 y ss.
165 bis La aceptación de un riesgo o álea excluye los vicios del consentimiento, v. supra,
nota 138 bis, a propósito del error. Sin embargo, ello no es así sino cuando el comportamiento
de la otra parte contratante no ha modificado sensiblemente los términos déla apreciación de
este riesgo por quien pretende haber sido víctima del dolo. En caso de que los elementos
hayan sido presentados de tal manera que el riesgo no pueda ser apreciado en su justa
medida, el dolo puede ser determinante del consentimiento. Por consiguiente, la solución
de la sentencia de la Corte de París, mencionada en el texto, no podrá ser apreciada sin
tener en cuenta las circunstancias propias del caso concreto.
la nulidad del contrato sino cuando fue determinante166, esto es, que la
víctima del dolo no habría concluido el contrato si no hubiera mediado
el dolo del otro contratante o lo habría celebrado en condiciones esenciales
diferentes (cf. fallo del tribunal de París, 15 de enero de 1987, D. 1987,
IR., pág. 28, que considera que las maniobras mentirosas que habrían come
tido los promotores, al suponerlas aceptadas, no fueron determinantes del
consentimiento del arrendatario en un centro comercial que se estaba organi
zando, ya que esta circunstancia implica que aquel aceptó un riesgo en cuanto
al desarrollo del centro y a la explotación de su comercio, pues los eventuales
elementos mentirosos no desempeñaron un papel mínimo en la apreciación
de este riesgo. Véase también fallo del tribunal de París, 8 de diciem
bre de 1989, D. 1990, IR, pág. 11).
El carácter determinante del dolo proviene deque es un vicio del consenti
miento. En efecto, no se podría considerar el dolo como un vicio del con
sentimiento si no debiera determinar el acto voluntario de quien fue su víctima.
Todos los sistemas jurídicos que hacen del dolo un vicio del consentimiento
exigen que su influencia sea determinante sobre el consentimiento de la vícti
ma. Cuando esto es así, se le califica de dolo principal, que a veces se
opone al dolo incidental. A diferencia del dolo principal, sin el cual no
se habría llevado a cabo la celebración del contrato o se habría estipulado
en condiciones esenciales diferentes, el dolo incidental es la maniobra desleal
que no tiene como consecuencia alterar el consentimiento de la víctima,
porque de todas maneras, esta habría concluido el contrato, sino simplemente
la consecuencia de ocasionar la celebración del contrato en condiciones más
onerosas, lo cual constituye un perjuicio. Ahora bien, el hecho de que la
víctima de un dolo incidental no pueda aspirar a la nulidad del contrato,
puesto que su consentimiento no resultó alterado, no impide, sin embargo,
considerar que el dolo incidental constituye una culpa que, por ser causa
de perjuicios, autoriza a la víctima a pedir indemnización al autor del dolo,
con base en el art. 1382 del C. C., puesto que la responsabilidad es, desde
luego, extracontractual.
La mayoría de los autores franceses no son partidarios de la distinción
entre dolo principal y dolo incidental, pues consideran que si el dolo no
ha modificado el consentimiento, debe permanecer sin consecuencias.
Ciertamente, hay casos en los cuales ha ocurrido que el juez descarta
la nulidad pedida por una de las partes para no conceder sino la indemniza
ción por daños y perjuicios (cf. Com., 11 de julio de 1977, D. 1978, 155,
con nota de Larroumet). Pero, en este caso, la doctrina considera que
el dolo es determinante, porque solo un dolo de este tipo se puede sancionar
con la nulidad o con el pago de daños y perjuicios, cuando han sido pedidos,
ya sea a un mismo tiempo que la nulidad, ya sea sin que haya sido pedida
la nulidad. Si es cierto que la víctima de un dolo determinante puede escoger
entre la indemnización y la nulidad e inclusive puede acumular las dos
166 En lo que atañe al error, véase supra, núm. 354.

cosas167, esto no impide que no haya razón para no sancionar una manio
bra desleal en la celebración de un contrato, siempre y cuando que cause
un perjuicio a la otra parte contratante, aun cuando ella no haya modificado
el consentimiento, puesto que de todas maneras el contrato se habría celebra
do. Por lo tanto, el dolo incidental, que no permite anular el contrato,
se debe tomar en consideración como cualquier falta que obligue a la repara
ción del daño causado. Por esta razón, varios sistemas jurídicos extranjeros
consagran la noción del dolo incidental y la obligación de reparar el daño
que de él se derive168. En cuanto a la jurisprudencia francesa, parece consa
grar la noción del dolo incidental, cuyas consecuencias se reparan con el
reconocimiento de la indemnización por daños y perjuicios, excluyéndose
la nulidad del contrato (cf. Com., 11 de julio de 1977, antes citado; Com.,
2 de mayo de 1984, en J.C.P., 1984, iv, 218)16^.
b) Dolo y error
365. Error provocado por dolo. Con mucha frecuencia el dolo altera
el consentimiento por cuanto provoca en la víctima una falsa representación
de la realidad, es decir que, después de todo, el dolo induce en error. En
estas circunstancias el dolo no es más que un error provocado de modo intencio
nal, mientras que el carácter determinante del dolo se reduce pura y simplemente
a un error determinante del consentimiento. En efecto, si la víctima del dolo
hubiera conocido la realidad, no habría concluido el contrato o lo habría
celebrado en condiciones esenciales diferentes. Cuando el dolo consiste en una
mentira o cuando se trata de un dolo por reticencia, no hay ninguna duda
de que supone necesariamente un error determinante del consentimiento y en
muchos casos en que la nulidad se pide alegando dolo, también se podría
exigir con base en el art. 1110 del C. C., es decir por error. Con todo, la
nulidad por dolo no se debe confundir con la nulidad por error, y esto
no porque también se pueda pedir indemnización por daños y perjuicios,
puesto que hay lugar a condenar a indemnización, cuando el error de que
ha sido víctima un contratante resulta de una culpa no intencional del otro
contratante170, sino porque la nulidad por dolo no obedece a las mismas con
diciones de la nulidad por error. En particular, cuando el dolo engendra un
error, el interés de la nulidad por dolo en relación con la nulidad por error
reside en que con frecuencia será más fácil probar un error que resulte de
una maniobra fraudulenta que un error no provocado. Por consiguiente, la
nulidad por dolo se podrá declarar más fácilmente que la nulidad por error.

168 Art. 1440 del C. C. italiano y art. 208, inciso 2 del Código libanés de las obligacio
nes y de los contratos.
169 Especialmente en el fallo de la sala comercial del 11 de julio de 1977, la Corte
de Casación se preocupa por relievar que los jueces de fondo habían descartado un vicio
del consentimiento (en el caso un error provocado por dolo), lo que no le impidió aprobarles
el hecho de haber condenado al autor de la maniobra desleal a daños y perjuicios.
366. Necesidad de un error determinante. Sin embargo, cuando el dolo

engendra un error, no basta probar la realidad de la maniobra fraudulenta
o de la mala fe de quien ha de responder de ella. También hay que probar
que el error provocado fue determinante del consentimiento, puesto que
esta es la condición para que haya vicio del consentimiento. ¿Será preciso
entonces exigir un error sobre las cualidades sustanciales, tal como se admite
para permitir la nulidad del contrato sobre la base del art. 1110 del Código
Civil?171. Algunos autores se pronuncian en este sentido, mientras que otros
consideran que el dolo debe permitir la nulidad en caso que el error espontá
neo no lo habría permitido y citan especialmente el error sobre los motivos
o sobre el valor. En cuanto a la jurisprudencia, si ciertas decisiones, aunque
exigen un error determinante, se contentan con un error que no se refiere
necesariamente a la sustancia. (Com., 19 de diciembre de 1961, D. 1962-240;
Civ. Ia, 13 de febrero de 1967, D. 1967, Somm. 74, en Bull. civ., 1, núm.
58; Civ. 3a, 2 de octubre de 1974, D. 1974, IR, 252, en Bull. civ., 3,
núm. 330), otras decisiones han exigido que el error provocado por el dolo se
refiera a una “cualidad esencial del objeto del contrato”. (Civ. 3a, Io de
marzo de 1977, D. 1978, 91, con nota de Larroumet).
En realidad, se debe considerar que el error no es determinante cuando
ha recaído sobre un elemento no decisivo o no esencial del contrato, siempre
y cuando este se hubiere concluido de todas maneras en las mismas con
diciones^. Exigir un error provocado por dolo sobre un elemento deci
sivo o esencial, es exigir, en términos diferentes, un error determinante.
Sin embargo, de esto no se deduce que la nulidad por error provocado
por dolo deba obedecer a las condiciones de la nulidad por error, en la
medida en que, debido a que no han “entrado en el campo contractual”,
quedan excluidos de la nulidad del art. 1110 del C. C., el error sobre el motivo
determinante no revelado, el error sobre una cualidad esperada de la cosa
y no revelada173, de la misma manera que se excluye el error sobre el valor174.
Ahora bien, esos errores pueden ser determinantes aunque la acción de nulidad
no sea posible de conformidad con el art. 1110 del C. C. Pero si esos errores
resultan de un dolo, su carácter determinante autoriza demandar la nulidad
de acuerdo con el art. 1116 del C. C. Sería inicuo rechazar la nulidad por
dolo en estos casos, no solamente porque se ha comprobado la realidad de
un vicio del consentimiento, sino porque el contratante, culpable de deslealtad,
no merece ninguna protección. Las barreras que se encuentran en materia
de error espontáneo, deben desaparecer aquí, lo que no podrá permitir, sin
embargo, que se tenga en cuenta un error no determinante.
367. Dolo sin error. Para la mayoría de los autores, el dolo no es un
vicio del consentimiento sino cuando engendra un error. Sin embargo, si
172 Por ejemplo un error sobre un elemento secundario o sobre un motivo no determi
nante, v. supra, núm. 351.
173 V. supra, núms. 342 y 343.
174 V. supra, núm. 352.
es cierto que casi siempre el dolo tiene por objeto engañar a un contratante,
y, por consiguiente, provocar un error, no hay razón para reducir necesaria
mente el dolo a un error provocado. El dolo también puede ser un vicio
del consentimiento aun en ausencia de error, cuando las maniobras desleales
tienen por objeto alterar, no ya el carácter informado del consentimiento,
sino su libertad. Ciertamente, en una situación semejante, el dolo se aproxima
más a la violencia, pero no se puede, sin embargo, confundir con ella, porque
la libertad del consentimiento puede ser atacada por fuera de todo temor
o de toda amenaza175. En efecto, el atentado contra la libertad contractual
que resulta de un ardid o de un artificio no es obligatoriamente engañosa
ni tampoco puede estar constituido sistemáticamente por una amenaza. De
esta manera, la jurisprudencia fundamentaen el art. 1116 del C. C. la nulidad
de las donaciones o legados hechos por sugestión o captación. La captación
y la sugestión, que son maniobras desleales ejercidas contra el otorgante
para persuadirlo o conceder una liberalidad (donación o legado), no suponen
necesariamente un engaño, un error probado ni una amenaza, de donde
resultaría la violencia176. Nada se opone a que se sancione el ardid o cual
quier otra maniobra desleal en la celebración de un contrato a título oneroso,
como en la de un contrato a título gratuito, con la nulidad del contrato
pronunciada con baseen el art. 1116 del C. C., siempre y cuando el comporta
miento reprensible haya sido determinante al arrebatarle al consentimiento
su libertad y siempre que se trate, naturalmente, de un dolus malus.
Esta solución la corroboró un célebre fallo de un Tribunal de apelación
(Colmar, 30 de enero de 1970, D. 1970, 297, con nota de Alfandari, en
J.C.P., 1971, II, 16609, nota de Loussouarn, en Rev. Trím. Dr. Civ., 1970,
755, con obser. de Loussouarn), en un pleito en que se trataba de una
dama de edad que había accedido a otorgar una donación en favor de su
hija y en detrimento de su hijo, después de haber sido impulsada a esto
mediante cierto número de maniobras que, sin embargo, no constituían actos
de violencia. La donante había obrado sin duda con perfecto conocimiento de
causa y, por consiguiente, no había sido víctima de ningún error, pero,
subraya el Tribunal de apelación, fue por aburrimiento o cansancio, ante
las maniobras empleadas, por lo que ella accedió a la donación. Es evidente
que el cansancio proveniente de las maniobras dolosas empleadas por la
donataria en realidad revelaba un consentimiento que no era libre.
La Corte de Casación, en un negocio en que, es cierto, no se trataba
de anular una donación, sino de hacer aceptar que un presunto donatario
no podía invocar la presunción de donación simple que resultaba de que
una cosa de valor le había sido entregada por un presunto donante177, apro
bó la sentencia de los jueces de fondo en la cual estos habían decidido
175 Sobre la violencia, v. infra, núms. 368 y ss.

176 V. el volumen sobre Les libéralités.
177 Sobre la presunción de donación manual, basada en el art. 2279 del C. C., véanse
los vols. sobre Les libéralités y sobre Les biens, núm. 951.
que la posesión de la cosa era precaria y equívoca, después de haber conside

rado que “en el momento de la entrega de la cosa”, el presunto donante,
considerablemente debilitado, no disponía de una cabal voluntad, ilustrada
y exenta de cualquier presión”. (Civ. Ia, 4 de enero de 1984, D. 1984, IR,
476, con obser. de Martin). Aunque en esta sentencia no se trate expresamen
te de dolo, no es menos cierto que la solución está perfectamente en armonía
con la concepción según la cual el dolo, por fuera de todo error, altera la
libertad del consentimiento. En efecto, la falta de libertad del consentimiento
no se derivaba simplemente del estado mental del presunto donante17® sino
también y sobre todo, de la presión de que había sido objeto.
c) La violencia *
368. Definición. El Código Civil se extiende mucho más sobre la violen
cia que sobre el dolo y el error, a pesar de que ella constituye un vicio
del consentimiento de una aplicación mucho menos frecuente. En efecto,
le consagra seis artículos (arts. lili a 1115). La razón de ello está en que
la violencia se debía considerar con precisión, por cuanto una noción dema
siada elástica podía ser utilizada abusando de ella. Sin embargo, a diferencia
del dolo y probablemente debido a la extrema injusticia que caracteriza
a la violencia, no es preciso que un contratante la ejerza, ya que una tercera
persona también puede hacerlo (C. C., art. lili).
A diferencia del error y lo mismo que el dolo, por lo menos cuando
no engendra error, la violencia es un atentado contra la libertad del consenti
miento, a causa de que quien es víctima de ella contrata bajo el imperio
del temor y la amenaza.
Por lo demás, el término temor179 sería más apropiado que el de vio
lencia, debido a que carga más el acento sobre el influjo que debe ejercer
la violencia sobre el consentimiento.
En el Código Civil no hay ninguna definición de violencia. Esta defini
ción resulta de la combinación de varias disposiciones del Código, en virtud
de las cuales se debe considerar que la violencia es un vicio del consentimiento
que supone el ejercicio de una coacción ilegítima sobre una persona para
persuadirla a celebrar un contrato que no habría estipulado o que lo habría
celebrado en condiciones diferentes sin el temor que la asaltaba. La violencia
supone la reunión de varios elementos.
178 En este caso no habría que recurrir a! dolo, pues e! art. 489 del C. C. dispone
que es necesario estar en su sano juicio para realizar un acto jurídico, v. supra, núms. 325 y ss.
* Bibliografía: Bretón, La notion de violence en tant que vice du consentement, tesis.
Caen, 1925; Demogue, De la violence comme vice du consentement, en Rev. Trím. Dr. I
Civ., 1914, pág. 435; Pallard, L’exception de nécessité en droit dvil, tesis, Poitiers, 1949;
Rep. Dalloz de Droit Civil, Vo. Violence, par Rieg; Treillard, La violence comme vice
du consentement en droit comparé, en Mélanges Laborde-Lacoste, pág. 419.
179 Era el término utilizado en derecho romano (metus). Si el Código Civil italiano
emplea el término violencia, el Código Civil del Bajo Canadá utiliza indiferentemente los
términos violencia y temor (arts. 994 y ss.), mientras que d Código suizo de las obligaciones
(arts. 29 y 30) y el Código libanés de las obligaciones y los contratos emplean la palabra temor. ¡I
369. Coacción física o moral. En primer lugar, la violencia supone

el ejercicio de una coacción de una persona sobre otra.
En cuanto a la naturaleza de esta coacción, contrariamente a lo que
a veces se ha sostenido, no parece que haya lugar para distinguir entre coac
ción física y coacción moral. En efecto, según ciertos autores la violencia
física produciría una falta total de consentimiento, sancionada con nulidad
absoluta, mientras que, por el contrario, la violencia moral solo daría lugar
a un vicio del consentimiento. Sin embargo, esta concepción no parece que
se deba admitir, no solo porque la falta de consentimiento se debe sancionar
con la nulidad relativa180, sino también porque lo que resulta afectado, tan
to en la violencia física como en la moral, es la libertad del consentimiento.
Por lo tanto, con respecto a la violencia, como con respecto a la demencia
o a la edad, no hay que distinguir entre el consentimiento inexistente y
el consentimiento que no es libre181.
370. La víctima de la violencia. En lo que concierne a la víctima de la
violencia no es necesario que la coacción se ejerza directamente contra el propio
contratante. Del art. 1113 se deduce que la violencia se toma en consideración
cuando se ejerce sobre el cónyuge, sobre un ascendiente o un descendiente.
En realidad, este artículo solo se puede comprender distinguiendo la violencia
propiamente dicha del efecto que ella produce sobre el contratante, esto es,
el temor. En efecto, es porque la violencia ejercida sobre un pariente próximo
del contratante tiene por objeto persuadir a este a que estipule el contrato
por lo que ella constituye un vicio del consentimiento; de donde se infiere
que el temor que se le infunde, de todas maneras lo convierte en una víctima
de la violencia. Por lo demás, el temor podría ser infundido de la misma
manera por una violencia sobre una persona distinta del cónyuge, del ascendien
te o del descendiente del contratante, en virtud de los vínculos, afectivos espe
cialmente, que pueden unir a este con esa otra persona. Por lo tanto, el art.
1113 del C. C. se debe considerar como si simplemente estableciera una presun
ción de la influencia determinante de la violencia sobre el contratante. No
solo esta presunción admite prueba contraria, sino que también siempre debe
ser posible probar que la violencia ejercida sobre otras personas distintas de
aquellas a que se refiere el art. 1113, ejerció una influencia determinante sobre
el consentimiento de un contratante.
371. Ejercicio de la coacción. Estado de necesidad. Puesto que el Códi
go Civil considera que la violencia debe ser ejercida (arts. lili, 1113 y
180 V. supra, núms. 325 y 329.

181 V. supra, núms. 318 y 320. Aun cuando no decide en materia de nulidad de un
contrato por violencia, sino en materia de incriminación por robo, un fallo de la sala penal
de la Corte de Casación admite que la falta de consentimiento que se deriva del temor
inspirado por un abuso de autoridad para obligar a una persona de edad a entregar dineros,
caracterizaba la sustracción fraudulenta, que constituye un robo (sala penal, 16 de marzo
de 1989, D. 1989, IR, pág. 186). Se trata de una violencia moral. Estecaso no debe confundir
se con aquel en el cual, por faltar el temor no puede haber lugar sino para el dolo. Véase
supra, núm. 367.
CONDICIONES DE FORMACIÓN DEL CONTRATO Til
1114), no parece posible equiparar el estado de necesidad a la violencia.

En efecto, mientras que la violencia supone una coacción que es obra de
una persona, el estado de necesidad no supone la acción de otro. De esta
manera, las circunstancias económicas o un acontecimiento contra cuya ocu
rrencia no se podía hacer nada, pueden obligar a una persona a estipular
un contrato desventajoso. En realidad, en una situación de estas, no hay
duda que la libertad del consentimiento, resulta afectada, puesto que el
contrato no se habría concluido o se habría concluido en condiciones diferen
tes si no se hubiera presentado un estado de necesidad. Sin embargo, la
nulidad no se podrá solicitar judicialmente con base en los arts. lili y
ss. del C. C. La razón de ello está en que no solamente la coacción no
es ilegítima182, sino también en que las razones que se pueden tener para
concluir un contrato no las toma en cuenta el derecho, salvo dentro del
marco de la teoría de la causa o de los vicios del consentimiento, cuya
concepción en derecho positivo es necesariamente restrictiva en virtud de
la necesidad primordial de garantizar la seguridad de los intercambios
económicos183. Por lo mismo, en términos generales, la jurisprudencia no
parece ser partidaria de la equiparación del estado de necesidad a la violencia
(cf. Pau, 24 de mayo de 1983, en Rev. Trini. Dr. Civ., 1984, 708, con
obser. de Mestre), inclusive en el caso en que las partes no tienen una
fuerza económica igual y en que una puede abusar de su poderío económico
(cf. Com., 20 de mayo de 1980, Bull. civ., 4, núm. 212, que casa el de
París de 27 de septiembre de 1977, D. 1978, 690, con nota de Souleau,
en Rev. Trim. Dr. Com., 1978, 595, con obser. de Hémard). Sin embargo,
hay decisiones divergentes (por ejemplo, Soc., 5 de julio de 1965, en Bull.
civ. 5, núm. 545, en un caso en que un contrato de trabajo fue anulado
por haberse concluido bajo la coacción de un estado de necesidad). En reali
dad, la explotación que haga un contratante de la necesidad en que se encuen
tra el otro de celebrar el contrato, no enmarca en la violencia sino más
bien en la lesión. Ciertamente, el Código Civil francés tiene de la lesión,
como lo veremos, un concepto muchos más restrictivo que el que admite
la mayor parte de los sistemas jurídicos de igual tradición184. Sin embargo,
por una parte, esa no es una razón suficiente para deformar la violencia, cuando
el derecho francés se podría inspirar en lo que se ha hecho en otros países;
por otra parte, independientemente de la lesión, corresponde también al
legislador, en caso de que un contrato pueda ser injusto, especialmente cuan
do las partes están en situación económica desigual, proteger la parte más
débil valiéndose de diferentes procedimientos que dependen del orden públi
co de protección. Es precisamente porque no hay vicio del consentimiento
por lo que el proteccionismo contractual depende de otra técnica185.
182 V. infra, núm. 372.

183 V. supra, núm. 232, en lo referente a la necesidad de celebrar un contrato.
184 Sobre la lesión en los sistemas jurídicos diferentes del derecho francés, v. infra,
núm. 406.
185 En lo relacionado con el proteccionismo contractual, v. supra, núms. 122 y ss.
í
372. Coacción ilegítima. No toda presión ejercida sobre una persona

para persuadirla a celebrar un contrato constituye una violencia que pueda
acarrear la anulación de tal contrato. La coacción solo se tiene en cuenta
para este fin cuando es ilegítima. La razón de ello está en que es normal
entre contratantes utilizar ciertos medios de presión para inducir a la estipula
ción del contrato. Es normal en la negociación de un contrato que una
de las partes explote los puntos débiles de la otra o que utilice argumentos
que le sean favorables mientras resultan desfavorables para la otra. Aprove
charse de una posición de fuerza no es contrario a la lealtad contractual186.
La justicia contractrual no exige una igualdad absoluta entre las partes,
aun cuando, en muchos casos, el legislador haya llegado a prohibir ciertas
estipulaciones o ciertas prácticas, para evitar un desequilibrio demasiado
escandaloso.
Sin embargo, el ejercicio de una coacción ilegítima, esto es, que no se
apoye en el permiso expreso o tácito de la ley, debe sancionarse. Si el Código
Civil no enuncia la condición de ilegitimidad de la violencia en una disposición
general, sin embargo no deja de contener una aplicación de ese principio en
el art. 1114, que considera como legítimo el temor reverencial para con los
ascendientes186 bis. Pero hay otras aplicaciones posibles aunque no previstas
por la ley. Por ejemplo, la amenaza de intentar una acción judicial para persua
dir a alguien a celebrar un contrato no es ilegítima, desde que no haya abuso
del derecho de promover acción judicial y el abuso puede consistir en el hecho
de desviar la acción judicial de su fin o de utilizarla para obtener una ventaja
excesiva (cf. París, 8 de julio de 1982, D. 1984, 473, con nota de Landraud;
Civ. 3a, 17 de enero de 1984, enBull. civ., 3, núm. 13, en Rev. Trim. Dr. Civ.,
1985, 367, con obser. de Mestre, en Rép. not., 85, I, 378, con obser. de
Aubert). La amenaza de una huelga e inclusive la coacción que se deriva
de la declaración de una huelga no son ilegítimas, puesto que se trata del
ejercicio de un derecho. Con todo, las actuaciones y maquinaciones reprensibles
cometidas con ocasión de una huelga constituirían un apremio ilegítimo (cf.
Soc., 8 de noviembre de 1984, en Bull. civ., 5, núm. 423, en Rev. Trim.
Dr. Civ., 1985, 386, con obser. de Mestre, fallo dictado en el recurso contra
Douai, 16 de junio de 1982, en J.C.P., 1984, II, 20035, con nota de Jambu-
Merlin, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1984, III, con obser. de Chabas). Una ame
naza con ocasión de una partición, constituye acto de violencia (cf. Civ. Ia,
5 de mayo de 1986, D. 1986, IR, 271).
373. Carácter determinante de la violencia. Puesto que es un vicio del
consentimiento, la violencia, como el error y el dolo, debe haber determinado
el consentimiento. Deja de tener influjo sobre la validez del contrato, si
no fue determinante, y los jueces deben investigar si se cumple dicha condi
ción (Civ. 3a, 7 de febrero de 1984, en J.C.P., 1984, IV, 119). De la misma
186 V. supra, núm. 371 sobre el estado de necesidad.

186 bis No es un simple temor reverencial la presión ejercida por un padre sobre su
hijo con motivo de una partición, si ella ha acarreado el temor de exponer su fortuna a
un mal considerable (civ. Ia, 22 de abril de 1986, en J.C.P., 1986, iv, pág. 181).
manera que con respecto al error y el dolo, el carácter determinante de

la violencia debe apreciarse in concreto, como se deducedel art. 1112 del C. C.
§ 3. La obligación de informar ♦
374. Definición y extensión de la obligación de informar. En numerosos
contratos aparece, desde época reciente, una obligación de informar que recae
sobre un contratante en favor del otro. Si la ley ha previsto a veces esa obliga
ción, muy a menudo es la jurisprudencia la que la ha consagrado. El desarrollo
de la obligación de informar reviste aspectos múltiples y sería simplista reducirla
sistemáticamente, como se hace a veces, al fenómeno de la distribución masiva
por medio de contratos de adhesión concluidos entre profesionales y consumi
dores. Ciertamente, allí se trata de una causa notable de la extensión en derecho
positivo de la obligación de informar, pero no es la única. La obligación
de informar no solamente existe en los contratos celebrados entre profesionales
que no son contratos que tengan por objeto el consumo y ni siquiera son
contratos de adhesión, sino que tampoco está ausente de contratos celebrados
entre no profesionales y que no son tampoco contratos de adhesión o de
consumo’87. Por lo demás, el deudor de la obligación de informar no es siem
pre el que está en una posición económica más fuerte que el otro contratante.
Si es cierto que con frecuencia la obligación de informar solo pesa sobre el
que está en posición de mayor fuerza económica, este no es, sin embargo,
el fundamento de la obligación de informar.
La obligación de informar tiene por objeto permitir al profano y más
generalmente a quien no tiene ni los conocimientos ni las aptitudes necesarias
para apreciar en forma tan precisa como sea posible la utilidad que le debe
proporcionar el contrato. En otras palabras, su función consiste en permitir
que el consentimiento para el contrato se dé con pleno conocimiento de
causa y en garantizar que el servicio o la cosa que constituye el objeto
Bibliografía: De Juglart, L’obligation de renseignements dans les contrats, en Rev.

Trim. Dr. Civ., 1945, 1; Lucas de Leyssac, L’obligation de renseignements dans les con
trats, en L’inforniation en droit privé, 1978; Boyer, L’obligation de renseignements dans
la formation du contrat, tesis, Aix, 1977; Alisse, L’obligation de renseignements dans les
contrats, tesis, París, 1975; Pigassou, L’obligation de loyauté dans la vente, 1978; Venan-
det, La protection de l’intégrité du consentement dans la vente commerciale, tesis, Nancy,
1976; Bonjean, Le droit á l’information du consommateur, en L’information en droit privé,
1978; Schmidt, La sanction de la faute précontractuelle, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1974, pág.
46; Herzfelder, L’obligation derenseigner et derendre compte, en Rev. Intern. Dr. Com
paré, 1972, pág. 563; Jourdain, Le devoir de se renseigner, D. 1983, Chronique, pág.
139; Rudden, Le juste et l’efficace: pour un devoir de non renseignement, en Rev. Trim.
Dr. Civ., 1985, pág. 91; Godé, Dictionnaire juridique déla consommation, voces Conseil,
Information, Renseignement, 1983; Le Tourneau, De l’alégement de l’obligation de ren
seignements ou de conseil, D. 1987, Chronique, pág. 101; Lamberterie, Les relations pré-
contractuelles entre utilisateurs et fournisseurs informatiques, en Rev. Jud. Ouest., 1985,
pág. 265; Capogne-Charles, De l’obligation de veiller á ses propres intéréts lors de la
formation du contrat, tesis, Toulouse, 1988.
187 De esta manera, en el art. 1626 del C. C. se basa la obligación del vendedor de
un inmueble de informar al comprador sobre la existencia de posibles cargas que pesen
sobre el inmueble, tales como servidumbres o un arrendamiento.
-
I
280 las obligaciones contractuales
del contrato corresponda a lo que se debe esperar de él. Esto explica que
la obligación de informar pese, de una manera general, sobre los
profesionales1^7 bis. y esto explica también que si ella pesa con frecuencia
sobre empresas que en general son económicamente más fuertes que sus
cocontratantes, es porque son profesionales. Sin embargo, la obligación
de informar va mucho más allá de estas aplicaciones. La encontramos cada
vez que un contratante no puede hacer más que confiar en el otro para
informarse de un elemento necesario en cuanto a la utilidad esperada del
contrato. Por lo tanto, todo contrato puede dar lugar a una obligación
de informar, cuya ejecución tiene como consecuencia permitir al acreedor de
la obligación dar su consentimiento con conocimiento de causa (cf. Ver-
salles, 4 de febrero de 1988, en J.C.P., 1988, iv, pág. 367, a propósito
de la sanción por falta del presupuesto previo de un cirujano dentista, cuando
se trataba de un trabajo importante, ya que, por lo demás, este presupuesto
lo exigen las normas de la deontología; Com., 4 de juliode 1989, en
1989, IV, pág. 336, a propósito del uso de un maniquí cuando habiendo
celebrado con una agencia de publicidad un contrato para la promoción
de un producto, no informó a esta que había vinculado la imagen de ese
maniquí a productos de la competencia, lo que podía afectar la publicidad
que se proyectaba).
A este respecto, ella constituye una excelente prevención contra el error
o el dolo. Una ley dd 31 de diciembre de 1989 aplicó la obligación de informar
en la celebración del contrato de seguros, tanto en interés del asegurado (Código
de Seguros, art. L-112-2, véase también el art. L-140-4) en lo concerniente
a los seguros colectivos, como en interés del asegurador (Código de Seguros,
arts. L-112-3 y L-113-2). Otra ley del 31 de diciembre de 1989 sobre el fomento
y desarrollo délas empresas enunció el principio de una obligación de informar
a cargo del beneficiario de un compromiso de exclusividad relativo a contratos
de distribución, por ejemplo, las concesiones o franquicias (ley del 31 de diciem
bre de 1989, art. Io). Como no se establece en estas leyes ninguna sanción
especial para el caso de desconocimiento de esta obligación, de ello se sigue
que debemos atenernos al derecho común sobre los vicios del consentimiento
y sobre la responsabilidad civil en la formación del contrato.
375. Límites de la obligación de informar. La justificación de la obliga
ción de informar tiene sus límites. Aun cuando la jurisprudencia haya prohi
jado a veces un concepto demasiado amplio de la obligación de informar,
favoreciendo abusivamente la tendencia de cada uno a confiar en el otro,
187 bis AJgunas decisiones dan prueba de una gran severidad para con los profesiona
les, por cuanto consideran que teniendo esta condición están obligados, para informar
a su cocontratante, a conocer los factores que deben constituir el objeto de esta información,
inclusive si los han ignorado realmente (cf. Civ. Ia, 18 de abril de 1989, D. 1989, IR,
pág. 135, en Rép. not., 1990, con nota de Dagorne-Lebbé, con respecto aun agente vende
dor de inmuebles, ya que la sentencia considera que estaba obligado a conocer el vicio
de la obra de madera y del piso del inmueble). En realidad, esta solución se explica por
la obligación que tiene el profesional de informarse él mismo para de este modo informar
a su cocontratante que se remite a él en cuanto a este asunto.
conviene no admitirla sino cuando sea necesario, es decir, únicamente en

aquellos casos en que un contratante no puede actuar con conocimiento
de causa sino mediante la ejecución de una obligación de informar a cargo
del otro contratante. Así como a cada uno le corresponde defender sus
intereses, cada uno debe informarse acudiendo a todas las fuentes de infor
mación posibles. A este respecto, aquel cuyos conocimientos y aptitudes
le permiten informar a su cocontratante, no siempre debe informarlo a pesar
de todo (cf. Versalles, 13 de mayo de 1988, D. 1988, IR., pág. 203, en
lo concerniente a un comprador profesional y especializado que no había
sido especialmente informado por su vendedor en cuanto a las precauciones
de utilización).
No hay razón para informar en cuanto a lo que cada uno puede saber
fácilmente (cf. Com., 25 de febrero de 1986, en Bull. civ. 4, núm. 33, en
Rev. Trim. Dr. Civ., 1987, 85, con obser. de Mestre, en 1988, II,
20995, con nota de Virassamy). Debería haber en ello un primer límite
a la obligación de informar, aunque la frontera entre lo que se puede y
se debe saber personalmente y lo que no se puede saber sino por medio
del otro contratante no sea siempre fácil de trazar; esto podría explicar
no solo las vacilaciones de que da prueba a veces la jurisprudencia sino
también la tendencia a extender el radio de acción de la obligación de
informar187 tcr.
Hay un segundo límite a la obligación de informar que se deduce de
que cuando un contratante espera del servicio o de la cosa que constituye
el objeto del contrato una utilidad particular, no hay que reprocharle al
otro contratante no haber cumplido con una obligación de informar, si
el primero no comunicó al segundo lo que esperaba188. En este caso, es,
por el contrario, a quien espera una utilidad particular a quien corresponde
informar al otro contratante. Si no lo hace, lo único que puede hacer es
sufrir él mismo las consecuencias de su silencio. De esta manera, el que
sabe que la cosa que constituye el objeto del contrato podía no ser adecuada,
no puede exigir una obligación de información a la otra parte189.
187 tcr La mala fe de quien pretende ser acreedor de una obligación de informar o de
dar consejos, debe permitir, claro está, que se excluya esta obligación a cargo de la otra
parte (cf. Civ. Ia, 16 de julio de 1987, D. 1987, IR., pág. 179, que se negó a admitir el
recurso en garantía de un mandante contra el agente inmobiliario, su mandatario, en caso
de condena del primero frente al comprador al cual no se le había revelado la falta de
un elemento del inmueble vendido, ya que el vendedor había afirmado falsamente la existencia
de este elemento, lo que le impedía reprocharle a su mandatario el incumplimiento de su
obligación de consejo al no verificar la existencia del elemento en cuestión).
188 En cuanto hace a la nulidad por error, la necesidad de revelar al otro contratante
un elemento que, para un contraíante, es esencial, cf. supra, núms. 342 y 343.
189 V. Civ. Ia, 26 de noviembre de 1981, en J.C.P., 1982, iv, pág. 63, en un caso
en que un producto utilizado para el tratamiento de aguas no se había adaptado a la naturaleza ■
del agua. Se aceptó que no se podía reprochar al proveedor el no haberse preocupado por
la naturaleza del agua que se iba a tratar, ya que esta gestión debía hacerla el que no igno
raba la naturaleza del agua y, por lo tanto, debía solicitar la información del proveedor.
Del mismo modo, en un contrato de prestación de servicios en materia de informática, si
376. Obligación precontractual y obligación contractual. La obligación

de informar puede nacer perfectamente de un contrato. Independientemente de
los contratos que tienen por objeto principal una prestación de servicios
que consista en el suministro de información o de asesoría, hay obligaciones
de informar que son accesorias. Por ejemplo, en la venta, la jurisprudencia
pone a cargo del vendedor una obligación de información y una obligación
de asesoría, obligaciones ambas que son accesorias a la obligación de entrega.
El vendedor no solamente está obligado a informar al comprador sobre
la composición de la cosa vendida, de sus posibles peligros, sino que también
tiene la obligación de aconsejar respecto a la utilización de la cosa. Por
lo demás, la frontera está muy lejos de ser exacta entre lo que corresponde
a la obligación de informar y lo que corresponde a la obligación de asesorar.
Lo cierto es que con mucha frecuencia esa distinción no tiene interés190.
Pero una cosa es hacer nacer de un contrato una obligación de informar
y otra muy distinta admitir la existencia de una obligación de informar en el mo
mento de la conclusión del contrato. En el segundo caso, la obligación
no deberá considerarse como una obligación contractual, pues se trata de
una obligación precontractual cuya sanción, como la de todas las faltas
contra la lealtad contractual que son simultáneas a la formación del contrato,
se garantiza con la aplicación de la responsabilidad extracontractual, puesto
que todavía no hay obligación derivada del contrato. Sin embargo, casi
nunca la jurisprudencia hace distinción entre las obligaciones de información
que son contractuales y las que son precontractuales. Inclusive se puede
sostener que la mayor parte de las sentencias manifiestan una tendencia
a equiparar la obligación de informar contemporánea de la formación del
contrato con una obligación contractual191. Aunque el régimen jurídico de
la responsabilidad contractual no sea siempre el mismo de la responsabilidad
extracontractual, esta equiparación no implica, en la mayoría de los casos,
una solución diferente de la que se admitiría en aplicación de la responsabili
dad extracontractual192 (cf., sin embargo, París, 2 de febrero de 1990.
D. 1990, IR., pág. 51, a propósito de la obligación de asesoramiento de
un suministrador de material informático, respecto de la cual la sentencia
el empresario está obligado a suministrar información y asesoramiento, su cliente está obliga

do a la colaboración que supone, en particular, que haya definido sus necesidades (cf.,
París, 10 de mayo de 1988, D. 1988, IR, pág. 174. Véase también Versalles, 13 de mayo
de 1988, D. 1988, IR, pág. 203).
19ü Acerca de las obligaciones accesorias de información y de asesoría, véase el volumen
sobre Les contrats spéciaux.
191 Esta equiparación se justifica en la teoría de la culpa in contrahendo, según la cual
la culpa en la ejecución de una obligación precontractual, es una culpa contractual. Véase
supra, núms. 236 y 239.
192 Un nuevo interés apareció con la ley del 5 de julio de 1985 que somete las acciones
de responsabilidad extracontractual a una prescripción de diez años (C. C., art. 2270), mien
tras que las acciones de responsabilidad contractual prescriben, en principio, en treinta años,
en los casos en que la ley no admite una prescripción más corta.
admite, con justa razón, que es previa a la conclusión del contrato, de donde
infiere la consecuencia de que no puede ser sancionada con la resolu
ción)!^ bis.
Es conveniente reconocer para descargo de la jurisprudencia, que con
frecuencia es difícil hacer la distinción entre la obligación de informar en
el momento de concluir el contrato y la obligación de informar que resulta
del contrato, tanto más cuanto la inejecución de la primera puede conducir
a la inejecución de una obligación contractual. Eso es particularmente claro
en lo relacionado con la venía, dado que la inejecución por parte del vendedor
de su obligación de informar en el momento de concluir el contrato, podrá
permitir al comprador aplicar la responsabilidad del vendedor por inejecu
ción de la obligación de garantía contra los vicios ocultos, la cual es una
obligación contractual193.
377. Obligación de informar y vicio del consentimiento. Si la obligación
de informar en el momento de la celebración del contrato tiene como conse
cuencia prevenir un vicio del consentimiento y especialmente un error, ella
procede, sin embargo, de una inspiración distinta de la teoría de los vicios
del consentimiento. Indudablemente, lo mismo que los vicios del consenti
miento, ella tiene por objeto la protección del consentimiento, en especial,
permitir que el consentimiento del acreedor de la obligación de informar
quede perfectamente ilustrado.
Sin embargo, ella tiene campo de aplicación mucho más amplio que
los vicios del consentimiento y no se sanciona con la nulidad del contrato
celebrado en desmedro de su ejecución. Es precisamente porque la concep
ción necesariamente restrictiva de los vicios del consentimiento consagrada
por el derecho positivo, no permitía una plena protección del contratante
que no siempre había actuado con conocimiento de causa, por lo que la
ley y sobre todo la jurisprudencia han multiplicado las obligaciones de informar.
Es verdad que en el caso en que la inejecución de una obligación de
informar engendre para el otro contratante un error que se deba considerar
como atinente a un elemento esencial del contrato, podrá demandarse judi
cialmente la nulidad de este con base en el art. 1110 del C. C. (cf. París,
13 de mayo de 1987, D. 1987, IR, pág. 158). Pero, en este caso, la obligación
de informar no agrega nada más. O sea, que el contrato no se anula porque
no se ha cumplido la obligación de informar. Se anula con fundamento
192 bus La resolución no puede sancionar sino la inejecución de una obligación contrac
tual (véase infra, núms. 701 y ss.). Por consiguiente, ella no tiene aplicación en lo concerniente
a la inejecución de una obligación precontractual. Sin embargo, esta inejecución eventualmen
te puede ser sancionada con nulidad en el caso en que ella se encuentre en el origen de
un vicio del consentimiento (v. infra, núms. 377 y 378). Pero la nulidad, como la resolución,
acarrea la desaparición retroactiva del contrato.
193 Véase el volumen sobre Les contrats spéciaux. De la misma manera, cuando la
cosa vendida está afectada por un vicio oculto, el comprador, en vez de aplicar la garantía
del vendedor, puede recurrir a la nulidad del contrato por error sobre una cualidad sustancial
de la cosa vendida.
en el error, y la solución es la misma que si no existiera la obligación de

informar. En el caso en que la inejecución de una obligación de informar
resulte de una falta intencional del deudor de la obligación y en especial
de un dolo por reticencia, se puede pedir judicialmente la nulidad del contrato
con base en el art. 1116 del Código Civil194. Así? pues, el dolo resulta de
la inejecución intencional de la obligación de informar.
378. Sanción de la obligación de informar. Sin embargo, muy a menudo
la obligación de informar no tiene relación con un dolo o un error y aparece
por lo tanto como autónoma, por lo cual su inejecución no puede ser absorbi
da por un vicio del consentimiento. En primer lugar, la inejecución de la
obligación de informar solo puede dar lugar a indemnización por daños
y perjuicios. Su inejecución no puede autorizar la nulidad del contrato,
cuando no genera un vicio del consentimiento.
En segundo lugar, la inejecución de la obligación de informar se sancio
na con la responsabilidad civil, aun en el caso en que esta inejecución no
haya sido determinante del consentimiento del acreedor. Basta que haya
una falta contra la lealtad contractual y que esta falta genere un daño para
el otro contratante195.
Finalmente, parece difícil considerar la obligación de informar como
una obligación de resultado, en el sentido de que ella permitiría retener
la responsabilidad del deudor por fuera de toda culpa, porque la información
es susceptible de más o de menos, lo cual supone una apreciación del compor
tamiento del deudor. No puede tratarse sino de una obligación de medios196,
cuya inejecución supone una falta cometida por el deudor para que se pueda
sostener la responsabilidad de este para con el acreedor. Pero toda culpa
se tomará en cuenta y no es necesario exigir una culpa de una gravedad
particular, lo cual distingue claramente entre la inejecución de la obligación
de informar y la reticencia dolosa, ya que esta necesariamente tiene un carác
ter intencional197.
379. Obligación de informar y otros procedimientos que garantizan
la protección del consentimiento. Algunas veces el legislador garantiza por
194 Cf. Civ. 1a, 3 de febrero de 1981, D. 1984, 457 con nota de Ghestin. Esta sentencia
afirma que el vendedor de un terreno estaba obligado a informar al comprador sobre la
situación del terreno respecto a los reglamentos de urbanismo y que había omitido hacerlo
voluntariamente, porque él mismo no se había informado. Puesto que, como lo anota el
comentarista, el vendedor no había ocultado al comprador un elemento que conocía, sino
que simplemente había dejado de informarse para informar a su vez al comprador, se podía
dudar de la existencia del elemento intencional del dolo. Sin embargo, los jueces de fondo
habían observado que el vendedor había dejado de informarse voluntariamente para informar
en seguida al comprador. Si hay mala fe, es difícil no pensar que haya dolo. Véase también
Civ. Ia, 19 de junio de 1985, en Rép. not., 1986, 786, con obser. de Aubert.
195 V. supra, núm. 362.
196 Sobre la distinción entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado, v.
supra, núms. 51 y ss. e infra, núms. 609 y ss. y 628 y ss.
197 V. supra, núm. 362.
otros medios distintos de la obligación de informar o de los vicios del consen
timiento, la protección del consentimiento de un contratante. Particularmen
te, estos medios se diferencian de la obligación de informar en que, en
lugar de hacer pesar una obligación sobre un contratante y de la cual el
otro es acreedor, se trata de atribuir a este, cuyo consentimiento se quiere
proteger, un derecho que no tiene como contraprestación una obligación.
En esta forma, en las promociones y en las ventas a domicilio, la ley le
confiere al contratante que es visitado el derecho de retractarse durante
cierto plazo (ley del 22 de diciembre de 1972, art. 3°)197bis. Sin embargo,
este plazo de retractación se complementa con la necesidad, so pena de
nulidad, de hacer figurar en el contrato menciones o informaciones que
se pueden asemejar a una obligación de informar (ley del 22 de diciembre
de 1972, art. 2o).
De la misma manera, la ley del 10 de enero de 1978 relativa a la informa
ción y a la protección de los consumidores en el campo de ciertas operaciones
de crédito, no solo pone a cargo del prestamista obligaciones de informar
al prestatario (por ej. el art. 4 sóbrela publicidad, el art. 5 sóbrelas menciones
e informaciones que deben figurar en la oferta de préstamo establecidas
por el prestamista), sino que también admite un plazo de retractación en
favor del prestatario (art. 7o, inciso 1. En cuanto a la reducción de este
plazo, véase Gv. Ia, 31 de mayo de 1988, D. 1988, IR, pág. 171, en Bull.
civ., 1, núm. 166, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1989, 65, con obser. de Mestre).
Un plazo de retractación también lo admite la ley del 31 de diciembre de
1989 (art. 20) en favor del comprador no profesional de un inmueble nuevo
de habitación o del suscriptor, igualmente no profesional, de cuotas que
dan derecho a que se le conceda el disfrute o la propiedad de un inmueble
nuevo para habitación.
Otras veces, en lugar de prever un plazo de retractación, el legislador
protege el consentimiento del prestatario exigiendo un plazo de reflexión solo
a cuya expiración se podrá considerar el contrato como concluido; ya que
el prestatario, desde luego, tiene el derecho de cambiar de opinión respecto
a la aceptación durante dicho plazo (cf. ley del 13 de julio de 1979, art. 7o
relativa a la información y a la protección de los prestatarios en el campo
inmobiliario), al mismo tiempo que combina esta exigencia con la obligación
de suministrar informaciones (ley del 13 de julio de 1979, art. 5o).
197 bis ei art jo de una ley dd 6 de enero de 1988 admite también, en favor del compra
dor, en la venta a distancia, un plazo de retractación que corre a partir de la entrega de
la cosa. La venta a distancia o teleoompra corresponde a una orden dirigida por el comprador
al vendedor, que se encuentra en estado de oferta permanente, por medio de un procedimiento
telemático. Una ley del 31 de diciembre de 1989 (art. 20) admite, de la misma manera,
un derecho de retractación en favor del comprador de un inmueble nuevo de habitación,
sin que importe que se trate de una venta propiamente dicha, de un arrendamiento de obra, de
un arrendamiento-accesión o de una suscripción de acciones de una sociedad, que da tiempo
para que se le atribuya una vivienda. Este plazo de retractación, que es de siete días, corre
a partir de la conclusión del contrato, que el legislador considera, por tanto, que no es
definitiva.
Sección II. El objeto

380. Objeto y efecto del contrato. El encuentro de las voluntades de
las partes contratantes tiene como objeto vincularlas jurídicamente, esto
es, crear obligaciones. En efecto, el contrato tiene por objeto obligar a una
de las partes con la otra, si es unilateral, o a las dos partes entre sí, si
es sinalagmático. Se trata de la obligación de cumplir una prestación determi
nada. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que el contrato a veces puede
tener por objeto constituir un derecho real o trasferir un derecho o una
obligación198. En realidad, el objeto del contrato se confunde con su efecto.
381. Objeto del contrato y objeto de la obligación. El Código Civil
no distingue entre el objeto del contrato y el objeto de la obligación, creada
por el contrato. En efecto, si en el art. 1108 se habla de “un objeto que
constituya la materia del compromiso”, los arts. 1126 y ss., se refieren al
objeto de las obligaciones creadas por el contrato. Por lo tanto, el objeto
del contrato realmente está constituido por el objeto de las obligaciones
que ese contrato hace nacer199, salvo que haya que considerar que el contra
to posiblemente puede tener por objeto la creación de un derecho real, la
trasferencia de un derecho real o personal, o de una obligación200.
Algunos autores critican este método y se proponen distinguir entre
el objeto del contrato y el objeto de la obligación. Mientras que el objeto
de la obligación es la prestación que el deudor debe cumplir (por ejemplo,
entregar una cosa, cumplir el servicio prometido, pagar el precio estipulado,
etc...), el objeto del contrato estaría constituido por la operación jurídica
contemplada en su conjunto, o sea en todas sus partes integrantes y no
por determinada obligación principal o accesoria. El objeto del contrato
será su contenido económico, tal como lo han querido las partes.
Bibliografía: Rep. Dalloz de Droit Civil, voces Contrats et conventkms, por Boyer;
Obligations, por Bout; Engelhard-Grosjean, La détermination de l’objet dans les con
trats, en Ann. Faculté de Droit de Clermont-Ferrand, 1976, págs. 439 y ss.; Objet, causa
et lésion du contrat, Harmonisation du droit des affaires dans les pays du marché commun,
en Institut de Droit Comparé de París, 1980; Mayer, L’objet du contrat, tesis, Bordeaux,
1968; Overstake, Essai de classiñcation des contrats spéciaux, 1969; Pontbressin, De I’in-
fluence du concept de prix sur l’evolution du droit des contrats, en Rev. Trim. Dr. Civ.,
1986, pág. 655; COiret, L’indétermination du prix dans les contrats, tesis, Bordeaux, 1989.
199 La mayoría de los códigos extranjeros proceden de la misma manera. Así, en el
Código Civil italiano (arts. 1346 y ss.), el objeto del contrato quedó reducido al objeto
de la obligación. Y más aún, el Código Civil del Bajo Canadá, a propósito del objeto del
contrato, remite pura y simplemente al objeto de las obligaciones (arts. 1058 y ss.) de la
misma manera que el art. 186 del Código Libanés de las Obligaciones y Contratos. Es cierto que
el art. 19 del Código suizo de las obligaciones es exclusivo del objeto del contrato. Pero
este artículo se complementa con el art. 20, que se refiere indiscutiblemente al objeto de
la prestación. En cuanto al B.G.B., en el lugar citado trata del contenido de las obligaciones
en general (§§ 241 y ss.), que no corresponde propiamente a las obligaciones contractuales
y del contenido del contrato (§§ 305 y ss.), que atañe al contenido de las prestaciones.
200 v. supra, núm. 381.
Pero el problema consiste en saber cuál es la utilidad de la noción

de objeto del contrato, considerada independientemente del objeto de deter
minada obligación originada por el contrato. Se pretende que se trata de
someter el contrato al control del juez, quien verificará si la operación está
conforme con el orden público y con las buenas costumbres. En efecto,
según el art. 6 del C. C. “por medio de convenciones particulares no se
puede derogar las leyes que interesen al orden público y a las buenas cos
tumbres”.
382. Conformidad del contrato con el orden público y con las buenas
costumbres. No obstante, recurrir a la noción de objeto del contrato es
inútil, porque el control del juez, en cuanto a la conformidad del contrato
con el orden público y con las buenas costumbres, se ejercerá, sea por la vía
del objeto de la obligación creada por el contrato, sea mediante la noción
de causa. En efecto, un contrato puede contravenir a las disposiciones del
art. 6 del C. C. de dos maneras.
En primer lugar, el contrato puede aparecer ilícito o inmoral, sin que
sea necesario investigar el fin perseguido por una de las partes contratantes
o por ambas, simplemente porque la obligación del deudor tiene un objeto
inmoral o ilícito (por ejemplo, se trata de entregar un producto que no
puede ser objeto de comercio, o se trata de crear una obligación referente
a una sucesión no abierta, lo cual está prohibido por el art. 1130, inciso
2, del C. C.). En estas circunstancias, el contrato no se puede considerar
como inmoral o ilícito sino mediante juicio emitido sobre el contenido de
las obligaciones que engendre. Es lo ilícito o lo inmoral del objeto de la
obligación lo que permite declarar la nulidad del contrato y no servirá de
nada considerar el objeto de la operación en su conjunto.
En segundo lugar, un contrato puede ser ilícito o inmoral, aun cuando
el objeto de la obligación no lo sea, porque las dos partes o una de ellas
persiguen un fin contrario al orden público o a las buenas costumbres. En
este caso, es la noción de causa del contrato lo que permite pronunciar
la nulidad y no el objeto del contrato concebido de una manera autónoma
respecto al objeto de la obligación. El objeto del contrato no tiene nada
que ver con la causa.
En efecto, la idea del fin perseguido, que supone que se busquen las
razones del acuerdo de voluntades, es ajena al objeto, mientras que realmente
constituye el meollo de la noción de causa del contrato. La causa del contrato
permite al juez ejercer un control sobre la moralidad del contrato y sobre
su licitud por la vía del fin perseguido, sin que haya lugar a tener en cuenta
el objeto de las obligaciones creadas. Este objeto puede ser perfectamente
neutral y, por consiguiente, válido, lo cual no impedirá considerar el contrato
como ilícito o inmoral en función del fin que debe alcanzar por el acuerdo
de voluntades201.
201 Sobre la causa del contrato y su función en cuanto al control de la conformidad

del contrato con el orden público y las buenas costumbres, v. infra, núms. 485 y ss.
383. Contenido del objeto y de la obligación. En resumidas cuentas,

el objeto del contrato puede aparecer como una complicación inútil. Es el
objeto de la obligación lo que es oportuno considerar. El objeto de la
obligación se debe precisar ante todo en relación con su contenido. Esto
se deduce de lo dispuesto en el art. 1126 del C. C., según el cual “todo
contrato tiene por objeto una cosa que una parte se obliga a dar o que
una parte se obliga a hacer o no hacer”. La palabra cosa en este artículo
no se debe tomar sistemáticamente en el sentido de cosa corporal, pues
que se trata tanto de la transferencia de la propiedad de una cosa, de una
obligación de entregarla o de restituirla, como del cumplimiento del servicio
prometido, el cual no se refiere necesariamente a una cosa corporal. Por
lo demás, la prestación que pesa sobre el deudor es también una cosa
incorporal202. Sin embargo, conforme a una concepción muy difundida,
pero que no está de acuerdo con la realidad jurídica, el Código Civil contem
pla esencialmente en los arts. 1126 y ss., las cosas corporales que constituyen
el objeto de una prestación a cargo de un deudor en virtud de un contrato.
Ello se deduce especialmente de los arts. 1127 y 1129, que tienen en cuenta
los cuerpos ciertos o las cosas de género.
El art. 1126 del C. C. solo enuncia el principio de una distinción que
luego la repite en los arts. 1136 y ss. Se trata de la distinción entre las
obligaciones de dar, de hacer y de no hacer. Aunque el Código la contempla
a propósito únicamente de las obligaciones contractuales, se sabe que tiene
un alcance general, de la misma manera que la distinción entre obligaciones
de medios y obligaciones de resultado, con la cual debe combinarse además,
y que también tiene relación con el contenido de la obligación. Como la
distinción entre las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer la estudiamos
anteriormente, no hay para qué volver sobre ella en este lugar203. En cuanto
a la distinción entre obligaciones de medio y de resultado, tendremos la
oportunidad de volver sobre ella a propósito del estudio de la responsabilidad
contractual, porque ella impone la naturaleza y el régimen de la responsabili
dad en que incurre el deudor cuando el acreedor no ha obtenido la ejecución
de la prestación prometida204.
384. Características y equilibrio de las prestaciones. En cambio, convie
ne considerar las características que debe tener el objeto de la obligación
para que esta sea creada válidamente por el contrato. En efecto, no toda
prestación puede ser objeto de una obligación contractual, sino que de la
legislación se deduce que la prestación debe cumplir ciertas condiciones para
que ella pueda ser creada válidamente a cargo del deudor contractual. El
problema también consiste en saber, en los contratos a título oneroso, que
son los más generalizados, si debe haber un equilibrio entre las prestaciones
que corren a cargo de los contratantes. En efecto, la justicia conmutativa
202 v. Introduction á l’étude du droit privé, núms. 455, 507 y ss.

203 v. supra, núms. 55 y ss.
204 y. supra, núms. 51 y ss.; infra, núms. 609 y ss. y 628 y ss.
podría no quedar satisfecha en el caso en que uno de los contratantes esté

en desventaja en relación con el otro en una proporción demasiado considera
ble. Por lo tanto, después de haber visto las características de las prestaciones,
estudiaremos el equilibrio de estas.
§ 1. Características de las prestaciones
385. Determinación, orden público y buenas costumbres. Deben cum
plirse dos condiciones en cuanto al objeto de la obligación para que esta
nazca válidamente. Por una parte, el objeto de la prestación debe ser determi
nado. Por otra, no debe ser contrario a las disposiciones imperativas de
la ley y especialmente al orden público y a las buenas costumbres.
A) Determinación del objeto
386. Existencia y cuantía del objeto. Del art. 1129 del Código Civil
se deduce “que es necesario que la obligación tenga por objeto una cosa
por lo menos determinada en cuanto a su especie. La cuantía de la co
sa puede ser incierta con tal que se pueda determinar”. En realidad, sobre
la base de este artículo conviene distinguir entre la determinación de la
existencia de la cosa y, más generalmente, de lo que es el objeto de la pres
tación, porque la disposición se debe extender a cosas distintas de las cor
porales, y la determinación de la cuantía de la cosa, es decir, a su importe
o monto.
1. Existencia del objeto
387. Objeto inexistente y objeto imposible. Es regla de sentido común
considerar que una prestación no puede tener por objeto una cosa que no
existe. A este respecto poco importa que los contratantes hayan creído falsa
mente en la existencia de la cosa. El contrato no es nulo en razón de la
mala fe de una de las partes que engañó a la otra, sino simplemente sobre
la base de la comprobación objetiva de la inexistencia del objeto de una
prestación y la nulidad se debe admitir de la misma manera cuando los
dos contratantes son de buena fe. Por ejemplo, no se puede vender una
cosa que estaba destruida en el momento de la venta, cuando el vendedor
ignoraba la destrucción de la cosa en el momento de hacer el contrato (cf.
C. C., art. 1601). Del mismo modo, la misión que debe cumplir un mandata
rio queda sin objeto, si el mandante se encargó personalmente de cumplirla
en el momento de la conclusión del mandato. En este caso, el mandatario,
a causa de la nulidad del contrato por ausencia de objeto de su obligación,
no podrá realmente exigir del mandante el pago de los honorarios que se
hayan estipulado205. (Cf. T.G.I., París, 12 de enero de 1988, en Rev. Trim.
Dr. Civ., 1989, pág. 298, con obser. de Mestre, que anula un pacto de
preferencia relativo a la producción artística de un autor por indeterminación
de los derechos de autor cedidos, en su naturaleza y en su extensión).
205 Otro problema es saber si no podría reclamar daños y perjuicios en el caso en que
el mandante hubiera cometido una falta que impidiera la ejecución de su misión por parte
del mandatario.
A la inexistencia del objeto de la prestación se debe equiparar la imposi

bilidad del objeto, en la medida en que un objeto imposible es equivalente
a un objeto que no existe. En efecto, también es una regla de sentido común
considerar que nadie está obligado a lo imposible. Sin embargo, la dificultad
reside en la apreciación de la imposibilidad. Imposibilidad no es sinónimo
de ejecución más difícil o más onerosa de lo que había previsto el deudor.
De ahí que sea fácil imaginar los litigios a que puede dar lugar la apreciación
de la imposibilidad. Por lo demás, la imposibilidad que autoriza declarar
la nulidad del contrato por falta de objeto debe consistir en una imposibilidad
simultánea con la celebración del contrato, es decir, que las partes han consi
derado ponera cargo del deudor una obligación cuya ejecución era imposible
en el momento de intercambiar consentimientos. En el caso en que la ejecu
ción se tornó imposible después de la conclusión del contrato, mientras
que la prestación hubiera podido ser ejecutada en el momento del intercambio
de consentimientos y se ejecutó efectivamente durante cierto tiempo, si se
trataba de un contrato de ejecución sucesiva, es cierto que no se podrá
invocar la nulidad del contrato por falta de objeto de la obligación. La
desaparición del objeto de una obligación durante la ejecución de un contra
to, porque dicha ejecución se hizo imposible a causa de un acontecimiento
no imputable al deudor206, plantea un problema especial en los contratos
bilaterales, por cuanto se trata de saber si el otro contratante debe cum
plir con su obligación207. Pero este problema no tiene nada que ver con
la imposibilidad del objeto en el momento de la celebración del contrato.
Por ejemplo, cuando una mercancía fue objeto de un contrato de venta
y el vendedor debió importarla para entregarla al comprador, el contrato
no es válido, en razón de la falta de objeto de la obligación del vendedor,
en caso de que se vea afectada por una prohibición de exportación en su
país de origen en el momento de la conclusión de la venta. Por el contrario,
en el caso en que la mercancía haya sido objeto de una prohibición de
exportar después de la estipulación de la venta, no es procedente anularla;
pero de todas maneras esto no prejuzga acerca del problema consistente
en saber lo que debe llegar a ser la obligación del comprador208. A la inver
sa, puede suceder que en el momento de celebrarse el contrato el objeto
de una obligación fuera imposible y que luego se hiciera posible. Por ejemplo,
en el momento de la conclusión de una venta cuyo precio se debe pagar en
el exterior, estaba prohibida la exportación de capitales, mientras que la
transferencia de fondos, fue autorizada posteriormente. En este caso, el
206 Si la imposibilidad de ejecución era imputable al deudor, ella dará lugar a responsa
bilidad contractual y en los contratos sinalagmáticos, a su resolución.
207 V. infra, núms. 734 y ss. en lo concerniente a la teoría de los riesgos en los contratos
sinalagmáticos.
208 De la misma manera, si el control de cambios prohíbe la exportación de capitales,
la venta que tiene por objeto una mercancía de importación y cuyo preáo se debe trans
ferir a extranjero, es nula por falta de objeto de la obligación del comprador. Pero si el
control de cambios no fue establecido sino después de la venta, esta es válida, lo que aquí
tampoco prejuzga sobre la cuestión de saber la suerte de la obligación de entregar del vendedor.
principio es el de la nulidad de contrato por falta de objeto de la obligación

de una de las partes. Sin embargo, otra cosa ocurrirá en el caso en que
las partes hayan considerado que el objeto de la obligación se haga posterio-
mente posible; lo cual corresponde al mecanismo de la condición209.
388. Cosa futura. En principio, es en el momento de la celebración
del contrato cuando se debe comprobar la existencia del objeto de la obliga
ción. Sin embargo, una cosa futura puede perfectamente constituir el objeto
de una obligación, cuando las partes han pensado en la existencia de la
cosa en el futuro. La solución la confirma el art. 1130, inciso 1, del C.
C. Tal es el caso de la venta de una cosecha futura o de un inmueble que
todavía no está construido, pero cuya construcción es objeto de una obliga
ción que pesa sobre el vendedor210. Más generalmente, la venta de una cosa
que se va a construir o a fabricar es un contrato perfectamente válido,
siempre que las partes contratantes sepan que la cosa no existe todavía.
Por el contrario, si el comprador ignoraba que la cosa todavía no existía,
habrá lugar para admitir la nulidad del contrato por falta del objeto de
la obligación del vendedor, ya que la cosa no solo no puede ser entregada
desde la celebración del contrato, sino que tampoco la propiedad puede
ser trasferida en ese momento al comprador. Por lo demás, la nulidad por
falta de objeto no es la única que se debe considerar. En efecto, la existencia
de una cosa que constituye el objeto de una obligación a cargo de una de
las partes, con toda seguridad es una cualidad sustancial de esta cosa. Se
trata inclusive de la cualidad primordial de cualquier cosa. Por lo tanto,
el comprador también podrá invocar la nulidad de la venta con base en el
error sobre la sustancia, del cual fue víctima. Esto muestra hasta qué pun
to los elementos objetivos y los elementos subjetivas necesarios para la
validez del contrato a veces resultan íntimamente entrelazados. La misma
comprobación se puede hacer en cuanto a la calificación del contrato. Esta
depende no solo de elementos objetivos, posiblemente exigidos por el legisla
dor, (por ejemplo, la venta de un inmueble que se va a construir, cuyo
régimen se inspira a la vez en el del contrato de venta y en el contrato
de arrendamiento de obra o contrato de empresa), sino también de elementos
subjetivos, a saber, de lo que han querido los contratantes. Ahora bien,
tratándose de una cosa que se va a construir o a fabricar, en la medida
en que la ley no ha previsto un régimen imperativo para el contrato, depende
de la voluntad de las partes saber si se trata de un arrendamiento de obra
o de una venta. El interés de la calificación es importante en virtud de
que los requisitos que se exigen para la venta no son los mismos del arrenda
miento de obra211. Además, si se trata de una venta, esta se refiere a una
cosa futura, mientras que si se trata de un arrendamiento de obra, el objeto
209 Sobre la condición, v. t. 4.

210 La venta de inmuebles por construir se reglamenta imperativamente en la ley (arts.
160-1 y ss. C. C., art. L-261-1 y ss. y R-261-1 y ss., y Código de la Construcción y Vivienda).
211 Por ejemplo, la determinación del precio, v. infra, núms. 392 y ss.
de la obligación del deudor existe en el momento de la conclusión del contra

to, ya que esta obligación consiste, no ya en entregar una cosa que todavía
no existe, sino en fabricarla.
Es evidente que cuando la obligación tiene por objeto una cosa futura
las partes solo piensan que están obligadas cuando la cosa llega a existir.
Poco importa que se trate de una cosa corporal, como algo que se va a
fabricar, o de una cosa incorporal (por ejemplo, cesión de aporte social
en una sociedad que aun no se ha constituido, cesión de un crédito que
aun no ha nacido). Sin embargo, puede ocurrir que las partes no tengan
el propósito de impugnar el contrato en caso de no llegar a existir la cosa.
En tales circunstancias, la inexistencia de la cosa no ocasionará la nulidad
del contrato por falta de objeto de la obligación de una de las partes, pues
en realidad se trata de un contrato aleatorio212, ya que la posibilidad de
falta de objeto de la obligación de una de las partes fue prevista por ambas
en común. Tal es el caso que se presenta en la cesión de un derecho litigioso
(cf. C. C., art. 1700), a saber, de un derecho del cual no solo su valor
sino también a veces su existencia depende de los resultados de un litigio
que está pendiente. Así también, en el contrato de seguro, la obligación
del asegurador puede estar desprovista de objeto si el riesgo previsto en
el contrato nunca llega a presentarse durante el período de la garantía. Es
evidente que el asegurado no podrá aspirar al reembolso de la prima pagada,
con el pretexto de que la obligación del asegurador no tenía objeto, puesto
que el contrato es aleatorio.
389. Cosa ajena. El art. 1130, inciso 1 del C. C., que admite la validez
de una obligación contractual que recae sobre una cosa futura, permite
sostener que una obligación puede tener por objeto una cosa ajena, ya que
en este caso se ha admitido que la cosa ajena se considera como una cosa
futura, esto es, como una cosa respecto déla cual el que contrae la obligación
se compromete a adquirirla para poder ejecutar la obligación. Sin duda,
el an. 1599 del C. C. afirma el principio de la nulidad de la venta de cosa
ajena. Pero esta nulidad no podrá admitirse sin más ni más, pues conviene
combinarla con el principio de la validez de los contratos que recaen sobre
una cosa futura.
En realidad, es preciso distinguir dos casos muy diferentes entre sí,
puesto que la nulidad de la venta de la cosa ajena no se puede pronunciar
sino en una de estas hipótesis y no en la otra.
En una primera hipótesis, el vendedor y el comprador saben que el
vendedor no es propietario de la cosa vendida. Pero esto no les impide
celebrar el contrato, porque ellos consideran que el vendedor se convertirá
en propietario y que desde entonces él se compromete atrasferir la propiedad
al comprador. En esta hipótesis, los contratantes consideran la cosa ajena
como una cosa futura, es decir, que el vendedor asume la obligación de
adquirir la cosa para trasferir su propiedad al comprador, ya sea después
212 y. supra, núm. 191.

de haberla trasformado o aun sin trasformarla. Se trata de un contrato

que está muy lejos de no ser razonable. Inclusive es una de las convenciones
más generalizadas en el comercio, puesto que los mayoristas y los minoristas
venden mercancías antes de haberlas comprado a su proveedor. Sin embargo,
los efectos del contrato y especialmente la trasferencia de la propiedad no
podrán efectuarse sino el día en que el vendedor haya adquirido la cosa.
Por consiguiente, la venta de la cosa ajena, como toda venta de una cosa
futura, no puede traferir inmediatamente la propiedad al comprador y hay
una excepción al principio de la trasferencia inmediata de la propiedad tal
como lo dicen los arts. 1138 y 1583 del C. C.213. Un contrato de esta clase
es perfectamente válido, excepto cuando se trata de una cosa que el vendedor
puede adquirir en calidad de heredero, porque en este caso, la venta es
nula, en principio, por la prohibición de pactos sobre sucesión futura, que
está prevista en el art. 1130, inciso 2, del C. C.
En una segunda hipótesis, las partes se proponen celebrar un contrato
de venta en virtud del cual la propiedad de la cosa vendida debe ser trasferida
inmediatamente al comprador. Con mucha frecuencia esto será así, porque
los contratantes pensaban que el vendedor era propietario de la cosa, atin
cuando el vendedor podía estar de mala fe, al vender una cosa de la cual
sabía que no era propietario, lo que ignoraba el comprador. Es en esta
situación cuando se debe aplicar la solución dada por el art. 1599 del C. C.214.
Además de la venta de la cosa ajena, es preciso admitir, salvo excepción
expresa de la ley, el principio de la validez de todo contrato creador de
una obligación que recaiga sobre una cosa que no pertenezca todavía al
deudor, desde el momento en que las partes han considerado la adquisición
por parte del deudor de un derecho sobre esta cosa. Por el contrario, en
el caso en que una adquisición de estas no haya sido objeto de la previsión
de las partes, conviene considerar que la cosa ajena no puede válidamente
ser objeto de una obligación contractual.
390. Prestaciones de servicios, cuerpos ciertos y cosas de género. Si
no hay duda que los redactores del Código Civil pensaron en las cosas corpo
rales (art. 1129) que constituyen el objeto de la prestación engendrada por
el contrato, no hay razón para limitar el texto a estas cosas solamente.
Por lo demás, la determinación de la cosa en cuanto a su especie de que
se trata en el inciso 10 del art. 1129 no se refiere sino a las cosas de género
y no a los cuerpos ciertos.
En efecto, los cuerpos ciertos se determinan por el solo hecho de que
existen, sin que sea posible identificarlos en determinada especie. Se trata
de determinada cosa mueble y no de otra, de determinado inmueble y no de otro.
Por lo tanto, tratándose de un cuerpo cierto que constituye el objeto
de una obligación contractual, el art. 1129, inciso 1, del C. C. no puede
2,3 Sobre el principio de la tradición inmediata de la propiedad, v. supra, núms. 5

y ss. y Les biens, núms. 362 y ss.
214 Sobre la nulidad de la venta de la cosa ajena, v. Les contraéis spéciaux.
I
11. Larroumct, T. 1
tener otro significado que el de la exigencia de una determinación precisa

de la cosa. Así, el contrato de arrendamiento debe precisar que el arrendador
alquila tal inmueble y no otro. Un contrato de arrendamiento, en virtud
del cual el arrendador arrienda un inmueble no precisado, originaría a cargo del
arrendador una obligación desprovista de objeto. En cambio, en lo relati
vo a una cosa de género, la cosa no es determinada en su existencia sino
cuando las partes han considerado su especie. Por ejemplo, se trata de harina
y no de trigo en grano. La falta de determinación de la cosa en cuanto
a su especie hace que la cosa no exista.
Sin embargo, a pesar de las disposiciones restrictivas del art. 1129 del
C. C., es lógico aplicar este artículo en lo referente a una prestación que
no tiene por objeto una cosa corporal. Una prestación de esta clase quedaría
desprovista de objeto, si no está determinado el servicio que debe cumplir
el deudor. En esta forma, sobre la base del art. 1129, párrafo Io, del C.
C., se ha admitido que la obligación del deudor de “hacer un ademán”
en favor de un tercero carece de precisión, hasta el punto de que se debe
considerar que dicha obligación carecía de objeto (Com. 28 de febrero
de 1983, Bull. civ., núm. 86, Rép. not., 1984, pág. 294, con observación de
Aubert).
Así como la cosa ajena no puede ser objeto de una obligación, en el
caso en que los contratantes no hayan considerado expresa o implícitamente
que el deudor debía convertirse en adquirente de esa cosa, el hecho ajeno,
es decir la ejecución de una obligación por cuenta de otro, tampoco puede
constituirse en objeto de una obligación contractual. Por ejemplo, yo no
puedo prometer en virtud de un contrato que determinada persona va a
cumplir tal obligación. Es un principio esencial según el cual el contrato
no obliga a terceros. Esta consecuencia del principio del efecto relativo de
los contratos215, se encuentra enunciada en el art. 1119 que dice que “en
general, uno no se puede comprometer ni puede estipular en su propio nom
bre sino para sí mismo”. Sin embargo, de la misma manera que un contrato
puede poner a cargo de un deudor la obligación de adquirir la cosa ajena216,
sin poner a cargo de otro la obligación de enajenarla, lo que sería contrario
al art. 1119 y al principio del efecto relativo de los contratos, un contrato
puede perfectamente crear a cargo del deudor la obligación de procurar
que un tercero se obligue con el acreedor. En este caso, la obligación se
refiere únicamente al hecho del deudor en virtud del contrato y cierta
mente no a una tercera persona, la cual es libre de obligarse o de no obli
garse. Se trata de una promesa de estipulación por otro, prevista en el art.
1120, la cual, contrariamente a lo que podría sugerir el art. 1130, de nin
guna manera constituye una excepción al principio de la relatividad de los
contratos217.
215 Sobre el principio del efecto relativo de los contratos, v. iní'ra, núms. 742 y 775.
216 V. supra, núm. 389.
217 Sobre la promesa de estipulación por otro. v. infra, núm. 826.
2. Cuantía del objeto

391. Cuerpo cierto, cosa de género y prestación deservicio. La determi
nación de la cantidad de la cosa, de que se habla en el art. 1129, inciso
2, del C. C., no puede referirse a un cuerpo cierto. En efecto, un cuerpo
cierto no tiene por sí mismo cantidad. Indudablemente es posible, por ejem
plo, vender tantas hectáreas de un terreno que tiene muchas más. Pero en
este caso, la necesidad de la cantidad hace que la cosa vendida sea una
cosa de género y no habrá venta válida por falta de objeto de la obligación
del vendedor, si la venta se refiere a hectáreas, sin más precisiones, de un
terreno que pertenece al vendedor. Si el contrato estipula que el vendedor
vende tal terreno, sin precisar su superficie, solo se puede tratar de la venta
de todo el terreno que es un cuerpo cierto. De la misma manera, un contrato
puede recaer sobre un número determinado de cuerpos ciertos. No sería
válido, por falta de existencia de la cosa vendida, si se refiriera, por ejemplo,
a automóviles sin más precisiones. Es cierto que en los contratos que tienen
por objeto garantizar la distribución de los productos elaborados por un
fabricante y particularmente en los contratos de concesión de venta, no
hay razón para precisar la cantidad de productos que el concesionario va
a comprar (cf., sin embargo, París, Io de diciembre de 1989, D. 1990, IR,
pág. 13, que, a propósito de un contrato de distribución, considera que
este es nulo si la cantidad de mercancía que se hade entregar al concesionario
depende esencialmente de la voluntad del concedente). Pero un contrato
de este tipo no es un contrato de venta, por el cual la propiedad de la
cosa se trasfiera al adquirente. Se trata de un contrato que prepara ventas
futuras y en virtud del cual el objeto de la obligación del concedente no
es entregar una cosa determinada al concesionario, sino solamente atender
los pedidos que haga el concesionario en la medida desús necesidades, aun
que el contrato a veces pueda prever cantidades mínimas. Por lo demás,
cuando se trata de un contrato referente a cosas semejantes, que están desti
nadas a convertirse posteriormente solo en cuerpos ciertos, se debe pensar
que al principio estas cosas son cosas de género.
Si un cuerpo cierto por sí solo no tiene cantidad, esto no impide que
tenga un valor, el cual es una cantidad en el sentido del art. 1129, inciso
2 del C. C. Sin embargo, esta cantidad no se refiere a la obligación del
deudor del cuerpo cierto, sino a la obligación del otro contratante, cuando
este debe pagar un precio a cambio de la entrega del cuerpo cierto.
De la misma manera, una obligación que consiste en una prestación
de servicios normalmente tampoco tiene una cantidad. El servicio prometido
debe ser determinado en su existencia y en su duración, lo cual basta para
afirmar la existencia de un objeto de la prestación de servicio. Ciertamente,
aquí también en la medida en que el servicio no lo presta a título gratuito
quien lo debe, tiene un valor apreciable en dinero que da lugar a un derecho
de crédito en favor del deudor de la prestación del servicio. Pero aquí también
es la obligación del otro contratante la que tiene que ver con la determinación
de la cantidad y no la obligación de cumplir el servicio prometido.
En cambio, sí se deben determinar las obligaciones referentes a las cosas

de género. Más precisamente, cuando se trata de la obligación de pagar
una suma de dinero, esta obligación no se determina y no puede existir
si no se fija exactamente un monto.
392. Determinación y posibilidad de determinar. Ejemplo de la venta.
Mientras que el inciso 1 del art. 1129 del C. C. exige que la cosa que
constituye el objeto de la obligación se determine en su existencia en el
momento de la celebración del contrato, el inciso 2 es más liberal en lo
referente a la cantidad de la cosa, por cuanto se contenta con la posibilidad
de determinarla en ese momento, lo cual significa que dicha cantidad se
podrá determinar en el momento de la ejecución de la obligación. En otras
palabras, es suficiente que esté prevista mediante el acuerdo de voluntades
la forma en que se determinará la cantidad después de celebrarse el contrato.
El principio enunciado en el art. 1129, inciso 2, del C. C., lo repite en
lo referente ala venta, el art. 1591. El segundo artículo parece más exigente
que el primero por cuanto dispone que “el precio de la venta debe ser determi
nado y designado por los contratantes”, lo que permitirá pensar que el
precio debe fijarse de común acuerdo entre el vendedor y el comprador
en el momento del intercambio de voluntades (en este sentido, Com. 10
de marzo de 1987, en J.C.P., 1987, IV, pág. 175, que decidió que es nulo por
indeterminación del precio la venta respecto a la cual la fijación del precio
se deja al arbitrio de un acuerdo posterior de las partes). Con todo, no
solo se admite que el art. 1591 debe ser interpretado a la luz de las disposicio
nes del art. 1129, porque ninguna razón impone una excepción al texto
general en lo tocante a la venta, sino que también el art. 1592, que prevé
la fijación del precio por parte de un tercero después de la venta, deja
entender que basta que el precio sea determinable en el momento de la
venta217 bis.
Sin embargo, la jurisprudencia se ha mostrado exigente para la fijación
del precio de la venta. De este modo, ella no admite que el precio lo pueda
fijar unilateralmente uno de los contratantes y particularmente el vendedor,
217 bis Aun cuando d derecho francés se contenta con un precio solamente determinable
en el momento de la venta, sin exigir que sea determinado por las partes en ese momento,
esta exigencia no tiene comparación con la solución que dan otros sistemas jurídicos y,
en particular, los del common law, en los cuales se admite que a falta de la determinación
del precio por las partes, este puede ser determinado por el juez. Esta solución se rechaza
en derecho francés, apoyándose en la idea de que d contrato es ley entre las partes, puesto
que es su obra común, lo que no impide que ellas deban tener en cuentas las disposiciones
de orden público. Esta idea impide al juez reformar el contrato cuando es imperfecto (v.
supra, núm. 140). Si la convención de Viena de 1980 sobre la venta internacional de mercancías
no decide que la determinación del precio es o no una condición de la venta y que la solución
depende de la ley aplicable al contrato, ella considera sin embargo que cuando esta ley
no hace del precio previamente determinado o determinable una condición de la venta, el
precio será el que resulte de las condiciones del mercado (v. infra, nota 224 bis).
después de la celebración del contrato. Por ejemplo, cuando se estipula

en el contrato que el precio se determinará en relación con el precio que
resulte de las tarifas del vendedor en la época de la entrega de la cosa vendida,
la jurisprudencia considera que la venta es nula por indeterminación del
precio, en el caso en que el vendedor fije esas tarifas. (Civ., Ia, 13 de marzo
de 1973, en Bull. civ. 1, núm. 96; París, 23 de mayo de 1986, en Rev.
Trini. Dr. Civ., 1987,96, con obser. de Mestre, a propósito del precio de
una cesión de acciones, fijado según el activo neto de la empresa en los
diez meses siguientes, lo que dependerá de la actividad del vendedor después
de la venta). En cambio, si las tarifas se fijan con relación a un precio
promedio que resulte de la competencia entre vendedores de cosas semejan
tes, se puede considerar queel precio es determinable (Civ. 1a, 8 de noviembre
de 1983, en J.C.P., 1985, II, 20373, con nota de Raymond). Ocurre lo mis
mo si el precio de una cesión de aportes sociales corresponde al pasivo
social aun desconocido en su monto, pero establecido en una fecha determi
nada anterior a la cesión (Versalles, 25 de febrero de 1988, D. 1988, IR,
pág. 110). En realidad, la jurisprudencia, con el ánimo de hacer prevalecer
la justicia conmutativa, no admite que una de las partes quede sometida
después de la formación del contrato, al arbitrio de la otra, en lo concerniente
a un elemento esencial del contrato, como es el precio de la venta218. El
carácter determinable del precio es función de este mandato imperativo de
la justicia conmutativa. El precio puede ser fijado, en el momento de la
celebración del contrato, de común acuerdo por las partes, o mediante la acep
tación sin discusión de una de ellas del monto fijado por la otra, especial
mente en un contrato de adhesión. Pero si el precio no se ha fijado en
el momento de la conclusión del contrato, también se puede fijar posterior
mente, con la doble condición de que, por una parte el contrato prevea
los elementos de esta fijación y de que, por otra, estos elementos sean objeti
vos, es decir, que no dependan de la voluntad unilateral de una de las
partes218 bis.
Por lo tanto, el arbitrio de una de las partes en la fijación del precio
en el momento de concluir un contrato de adhesión es admisible, mientras
que no ocurre lo mismo con el arbitrio posterior a la celebración del contrato.
La diferencia es justificable en virtud de que la parte a la cual se impone
el precio en el momento de concluir el contrato aun no está vinculada por
este y de que ella acepta el precio que no discute, mientras que cuando se
le impone el precio después de la formación del contrato, ella está totalmente
desarmada puesto que ya se encuentra obligada por su aceptación del contrato.
Ciertamente es forzoso observar que puede haber un abuso en la fijación
218 Sobre la determinación del precio en la venta, véase Les contrars spéciaux.
2,8 bis En cuanto al tema, no ya del objeto, sino de las reglas de prueba, se ha admitido
que la elaboración unilateral de una factura por el vendedor no prueba la extensión de
la obligación del comprador (Civ. Ia, 25 de enero de 1989 en J.C.P., 1989, iv, pág. 112).
Esta solución también se justifica por la idea de que si la aceptación del precio por el compra
dor no se prueba en el momento de la formación del contrato, el vendedor no podrá imponer
unilateralmente un precio con el envío de una factura.
del precio por una de las partes en el momento de la celebración del

contrato. Sin embargo, en primer lugar, la lucha contra tales abusos es
objeto de la política legislativa en lo tocante a los contratos de adhesión.
En segundo lugar, en una economía liberal, en que se debe proteger la compe
tencia, los precios no se dejan al arbitrio de una de las partes, sino que
quedan sometidos a las leyes del mercado y de la competencia. Por el contra
rio, esta razón no servirá para admitir la fijación unilateral del precio hecha
por una de las partes después de celebrar el contrato, en razón de que,
estando obligada la otra parte, la primera puede abusar sin dificultad del
poder que se le ha concedido.
393. Generalización. En los contratos distintos de la venta ¿es tan exi
gente la jurisprudencia en cuanto a la determinación del precio? En lo refe
rente al arrendamiento, las soluciones son divergentes. Si el art. 1709 del
C. C. hace del precio un elemento esencial del contrato de arrendamiento,
algunas decisiones han considerado a veces que correspondía al juez determi
narlo después de celebrar el contrato, cuando las partes no lo habían fijado
de antemano o cuando la prueba de esta fijación previa no se podía aportar
por escrito. Es cierto que el art. 1716 del C. C., aplicable al arrendamiento
verbal, contempla una fijación del precio después de celebrado el contrato,
cuando este ha tenido un comienzo de ejecución. Pero parece que prevalece
una solución contraria para un arrendamiento hecho por escrito y que todavía
no se ha ejecutado (cf. Civ. 3a, 24 de junio de 1973, en Bull. civ. 3, núm.
446)219. Cuando un arrendamiento comercial se ha renovado, lo que da
lugar a un nuevo contrato, se admite que la renovación tenga efecto antes
que se haya fijado el precio del arriendo (cf. Civ. 3a, 21 de marzo de 1990,
en J.C.P., 1990, IV, pág. 191).
El contrato de préstamo de consumo omutuum puede estipular intereses
(cf. C. C., art. 1905), pero esa estipulación de intereses debe ser expresa
y de lo contrario el préstamo quedaría sin intereses (Civ. Ia, 23 de julio
de 1974, D. 1975.586, con nota de Stoufflet). No obstante, una cosa es
estipular que el préstamo se ha otorgado con intereses y otra cosa es determi
nar la tasa de interés. Si ocurriera que las partes no fijaron la tasa de interés,
con todo, no sería nulo el contrato, porque se aplicaría pura y simplemente
el interés legal (cf. Civ. Ia, 20 de octubre de 1987, en J.C.P., 1987, IV,
400). La solución se justifica a la luz del art. 1129 del C. C., en virtud
de que la tasa de interés no determinada por la voluntad de las partes en
el momento de la conclusión del contrato, es determinable haciendo referen
cia al interés legal.
Pero si las partes han tenido la intención de estipular una tasa diferente
del interés legal, es preciso que hayan fijado esa tasa en el momento de
219 Véase Les contrats spéciaux. Con respecto a una promesa de arrendamiento, la
Corte de París se fundó sobre el art. 1129 del C. C., para anular por indeterminación del
precio del arrendamiento un contrato en virtud del cual el arrendatario se había comprometi
do, no solo a pagar un alquiler inferior al valor en arriendo, sino también a efectuar trabajos
cuya naturaleza y cuya importancia no eran susceptibles de ser conocidos.
celebrar el contrato. El art. 1907, inciso 2, del C C. exige que dicha tasa
se fije por escrito. La jurisprudencia actual, protectora del prestatario, consi
dera que el art. 1097, inciso 2 del C. C. establece una condición de validez
cuando habla de la estipulación de los intereses convencionales y no simple
mente una condición de prueba (Civ. Ia, 26 de mayo de 1982, D. 1982,
IR, 390; Civ. Ia, de febrero 9 de 1988, en J.C.P., 1988, II, 21026, con
nota de Gavalda y Stoufflet, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1988, pág. 733,
con obser. de Mestre; Com., 12 de abril de 1988, D. 1988, pág. 309, con
clusiones de Jeol, en J.C.P., 1988, II, 21026, con nota de Gavalda y Stouf
flet, en Rev. Trini. Dr. Civ., 1988, pág. 733, con obser. de Mestre).
En contratos que tienen por objeto garantizar la distribución de produc
tos y que, por lo tanto, constituyen contratos-marco cuya ejecución segaran-
tiza especialmente con contratos de venta, la jurisprudencia ha exigido un
precio determinable, independientemente de la voluntad de las partes, con
posterioridad a la conclusión del contrato, sea por equiparación del contrato
a la venta, basándose en las disposiciones del art. 1591 del C. C. (por ejemplo,
en lo referente a los contratos de distribución de gasolina celebrados con
los surtidores de gasolina de marca (com., TI de abril de 1971, D. 1972.553,
con nota de Ghestin, en J.C.P., 1972, II, 16975, en nota de Boré), o sea
sin equiparar dichos contratos a la venta, basándose pura y simplemente
en el art. 1129 del C. C. (por ejemplo, en lo referente a los contratos de
aprovisionamiento exclusivo hechos por los minoristas con las cervecerías,
(com., 11 de octubre de 1978, D. 1979, 135, con nota de Houin, en J.C.P.,
1979, II, 19034, con nota de Loussouarn; Com., 24 de junio de 1986, en
Rev. Trim. Dr. Civ., 1987, pág. 94 con obser. de Mestre, a propósito de
una cláusula de abastecimiento exclusivo en un contrato de distribución).
En cuanto hace al contrato de distribución, véase también (com., del 12
de enero de 1988, D. 1988, IR, 27, en J.C.P., 1988, IV, 102, en Bull.
civ., 4, núm. 31, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1987, 527, con obser. de Mestre)220.
Sin duda, hay una tendencia muy clara del derecho positivo a admitir,
para contratos distintos de la venta y por las mismas razones que en la
venta, que el precio se determine en el momento de hacer el contrato, o
cuando no se hace en este momento, que su determinación posterior se
haga independientemente de la voluntad unilateral de una de las partes (cf.
sin embargo, Com., 9 de noviembre de 1987, en Bull. civ., 4, núm. 237,
en Rev. Trim. Dr. Civ., 1988, pág. 527, con obser. de Mestre, D. 1989,
220 En lo concerniente a los contratos-marco de distribución, véase supra, núms. 293,

300, 301 y el volumen sobre Les contrats spéciaux. Se ha admitido que la cláusula de oferta
concurrente, según la cual corresponde a quien le fue impuesto el precio por la otra parte,
presentar una proposición de otra persona que fija un preáo, no da necesariamente garantías
que conduzcan a evitar que el precio sea determinado unilateralmente después de la conclusión
del contrato (cf. París, 2 de mayo de 1986, en J.C.P., 1986, n, pág. 20622, con nota de
Ghestin, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1987, pág. 96 y con obser. de Mestre, pág. 106, con
obser. de Remy. con respecto a un contrato de abastecimiento exclusivo de productos farma
céuticos. Véase también, Civ. 3a, 21 de diciembre de 1987, D. 1988, IR, 16; Com., 14
de junio de 1988, D. 1989, 89, con nota de Malaurie).
35, con nota de Malaurie, en J.C.P., 1989, II, 21186, con nota de Virassa-
my). Por consiguiente, la determinabilidad de que se trata en el art. 1129, debería
considerarse en el sentido de que supone la intervención exclusiva de elementos
objetivos, es decir, que no dependan de la voluntad de una de las partes220 bis.
394. Fijación del precio por parte del juez. En otros contratos, sin
que por eso se someta una de las partes al arbitrio de la otra con posterioridad
a la celebración del contrato, la jurisprudencia se ha mostrado mucho menos
exigente por cuanto ha permitido al juez fijar el precio debido por una
de las partes cuando el contrato no contenía ningún elemento que permitiera
considerarlo como determinadle en el momento del acuerdo de voluntades.
De este modo, en el contrato de trasporte, cuando el trasportador ha ejecuta
do la prestación que le correspondía y cuando previamente no se ha fijado
ningún precio, parece que se admite que el juez puede determinar el monto
del precio debido al trasportador por el otro contratante221.
En el contrato de mandato remunerado, tradicionalmente se ha conside
rado que el juez puede fijar los honorarios debidos por el mandante al
mandatario, cuando no se ha determinado su monto por el contrato. Por
consiguiente, de la misma manera que en el contrato de trasporte, no es
necesario que el contrato contenga los elementos que permitan la determina
ción posterior del precio222. Sin embargo, en cuanto hace al mandato con
cluido con un agente de negocios para la venta o el arrendamiento de un
inmueble o de un establecimiento de comercio, la remuneración del agente
de negocios debe ser determinable en el momento de la celebración del contra
to (ley del 2 de enero de 1970, art. 6o, inciso 4, cf. Civ. Ia, 19 de julio
de 1988, D. 1988. IR, 229, en J.C.P., 1988, IV, pág. 345; París, 4 de no
viembre de 1988, D. 1988, IR, pág. 289).
Del mismo modo, en el contrato de empresa o arrendamiento*de obra,
del cual el trasporte por lo demás no es sino una variedad, el juez tiene
poder para fijar el precio cuando este no ha sido determinado por los contra-
220 bis En los contratos de fianza, se vuelve a tropezar con la cuestión de la determinabi
lidad objetiva de la suma que se compromete a pagar el fiador, en el sentido de que es
preciso que en el momento en que este se obliga, el fiador sepa cuál es la extensión de
su compromiso. Es lo que explica que si la fianza de una deuda futura es válida cuando
el fiador está en condiciones de apreciar el monto de aquella en el momento en que se
compromete (cf. Com., 10 de mayo de 1988, en 1988, iv, pág. 244), no acaece
lo mismo en el caso en que hay incertidumbre acerca de ese monto (cf. París, 8 de marzo
de 1988, D. 1988, IR, 105, a propósito de la fianza de una deuda de alquileres que resulta de
un contrato de arrendamiento aun no celebrado, lo que hacía indeterminable el monto del com
promiso contraído por el fiador).
221 V. Rodiére, Droit des transporte, 2a ed., 1977, núm. 300. Sin embargo, debe tener
se en cuenta que, muy a menudo, el precio del trasporte no es libre, ya que su fijación
depende de la aprobación de los poderes públicos. En estas circunstancias el precio siempre
es determinable tomando como punto de referencia las tarifas que no han sido fijadas unilate
ralmente por el trasportador.
222 V. Les contrats spéciaux. El poder reconocido a los jueces en cuanto a la remunera
ción del mandatario es aun mucho más amplio, en razón de que ellos pueden reducir una
remuneración que sería abusiva en relación con el servicio prestado.
tantes y aun cuando este no incluya ningún elemento que permita fijarlo
con posterioridad al acuerdo de voluntades223. (Cf. Civ. Ia, 4 de octubre
de 1989, D. 1989, IR, pág. 385). Si el contrato de cesión de derechos de
explotación de una obra literaria o artística supone un precio, no ocurre
lo mismo con el contrato en virtud del cual se encomienda a un artista
la ejecución de una obra (cf. Civ. Ia, 24 de febrero de 1987, D. 1988,
pág. 97, con nota de Edelman).
La diferencia es considerable entre la venta especialmente, por una parte,
y por la otra, el mandato y el arrendamiento de obra. Mientras que, en
la venta, el acuerdo de voluntades debe contener por lo menos los elementos
que permitan determinar el precio, en el mandato y en el arrendamiento
de servicios, estos son perfectamente válidos aun a falta de cualquier elemen
to que permita una determinación posterior del precio. Ciertamente, de ello
no se deduce sin embargo, que una de las partes pueda fijar unilateral y
discrecionalmente el precio después de celebrar el contrato, puesto que tal
fijación se hará bajo el control del juez y en caso de discrepancias, a este
le corresponderá determinar el monto de la remuneración. Sin embargo,
la diferencia es difícilmente justificable. Es cierto que no hay venta sin precio.
El precio es un elemento esencial de la venta que permite distinguirla no
solo de la donación, contrato a título gratuito, sino también de la permuta,
contrato a título oneroso en virtud del cual la transmisión de la propiedad
de un cuerpo cierto o de una cosa de género distinta de una suma de dinero,
remplaza el precio. El precio también es esencial en todos los contratos
a título oneroso que tienen por objeto el goce de una cosa o una prestación
de servicios. No hay razón válida para exigir que las partes de un contra
to de venta, de arriendo, de préstamo o de contrato-marco que prepara
ventas futuras, se hayan puesto de acuerdo sóbrelos elementos que permitan
determinar el precio y no exigirlo para otros contratos tales como el mandato
o el arrendamiento de obra. Los argumentos deducidos de textos legales224
son impotentes para justificar una diferencia que no se apoya sobre factores
atinentes a la lógica o a la equidad.
Es verdad que, en la venta o en el arrendamiento, es posible, si no
determinar el precio en el momento de la conclusión del contrato, por lo
menos precisar los elementos que permitirán determinarlo posteriormente.
Pero, en contra de lo que a este respecto piensan varios autores, estos elemen
tos también se pueden precisar en el mandato o en el arrendamiento de
servicios. Con todo, de ello no se deriva que el régimen del mandato o
del arrendamiento de servicios deba ser colocado en un mismo nivel que
el de la venta. Esto es lo contrario de lo que debería ser. A falta de elementos
sobre los cuales las partes se hayan puesto de acuerdo para fijar el precio,
223 V. Les contraes spéciaux.

224 Mientras que el art. 1591 del C. C., especial sóbrela venta, exige un precio determi
nado por las partes, el art. 1129 se contenta con una cuantía determinable lo que no supone
necesariamente que los elementos o factores que permitan la determinabilidad hayan constitui i
do el objeto del acuerdo de las voluntades.
convendrá tomar en consideración el precio del mercado, porque hay casi

siempre un mercado, exceptuando la facultad del juez de desatar el diferendo
entre las partes en cuanto a la determinación, como ya lo ha hecho con
respecto al arrendamiento de servicios o al mandato. Esta solución tiene
la ventaja de permitir que se mantenga un contrato antes que extinguirlo
por iniciativa, no siempre caracterizada por buena fe, de una de las partes.
No pretendemos, pues, que si las partes no han previsto elementos que permi
tan fijar el precio, es porque este no existe. No se debe confundir la existencia
del precio con su determinación. Solo cuando no hay ninguna posibilidad
de fijar el precio haciendo referencia a un precio del mercado, la falta de
determinación podría demostrar, con todo rigor, la falta de precio224 bis.
B) Conformidad del objeto con el orden público y con las buenas costumbres
395. Orden público, buenas costumbres y objeto. No hay una disposi
ción especial referente al objeto de la obligación en la que se diga que tal
objeto no debe ser contrario al orden público y a las buenas costumbres225.
En esta materia se aplica la disposición general del art. 6 del C. C., según
la cual “no se pueden derogar mediante convenciones particulares las leyes
que interesen al orden público y las buenas costumbres”. Esta es la razón
por la cual algunos autores consideran a veces que la conformidad del contra
to con el orden público y con las buenas costumbres es una condición de
validez de este, distinta de las condiciones enunciadas en el art. 1108 del
C. C. Esta concepción es discutible. Fuera de los casos en que el legislador
ha previsto una condición particular de validez para un contrato determinado
(por ejemplo, la venta de un inmueble que se va a construir, el arrendamiento
con opción de compra de la propiedad, la venta a domicilio, el préstamo
concedido a un consumidor, etc.), no existe otra condición general de validez
224 bis ei art. 55 de la Convención de Viena del 11 de abril de 1980 sobre la venta
internacional de mercancías admite que si las partes no han previsto en el contrato los elemen
tos que permiten determinar el precio, “se reputa que, salvo indicaciones en contrario, ellas
se han referido tácitamente a los precios que de ordinario se aplican en el momento de
la conclusión del contrato en el ramo comercial respectivo, en cuanto a las mismas mercancías
vendidas en circunstancias semejantes’’. Esta disposición se inspira en la solución dada por
los sistemas del Common Law, radicalmente opuesto a la del derecho francés. Pero de ello
no se infiere que, en cuanto al derecho francés, se deban someter a regímenes diferentes,
en lo que respectaa la determinación del precio, las ventas internas y las ventas internacionales.
En efecto, las condiciones de validez de la venta están sometidas a la ley aplicable al contrato
y la Convención de Viena no las afecta (cf. art. 4 de la Convención). Por consiguiente,
si la determinación o la determinabilidad previa del precio es, como en derecho francés,
una condición de validez de la venta, el art. 55 no es aplicable a una venta sometida al
derecho francés. Esto es lo que explica que el art. 55 subordine su aplicación a la condición
de que la venta sea válida sin que el precio sea determinado o determinable.
225 Lo mismo ocurre en el B.G.B. (§§ 134 y 138, ináso 1). Por el contrario, el Código
Civil del Bajo Canadá (art. 1062), el Código libanés de las obligaciones y de los contratos
(art. 192, inciso 1) y el Código suizo de las obligaciones (arts. 19 y 20) contemplan especial
mente el objeto ¡lícito o inmoral, e igualmente el art. 1346 del C. C. italiano dispone que
el objeto debe ser lícito. Estas disposiciones tienen la ventaja de vincular lo licito con el
objeto, lo cual está más conforme con la lógica.
de los contratos distinta de las enunciadas en el art. 1108 del C. C. La

conformidad con el orden público y las buenas costumbres se debe incluir
en las condiciones del art. 1108. Si el orden público a veces puede imponer
una condición de forma226, es por medio del objeto o por medio de la causa
como esas exigencias, así como la de las buenas costumbres, deberán ser
respetadas227. En efecto, únicamente el objeto y la causa permiten al juez
ejercer un control de la conformidad del contrato con el orden público y
con las buenas costumbres, a causa de que el contrato no podrá atentar
contra ellas sino por el contenido de sus estipulaciones, lo que se refiere
al objeto, o por el fin perseguido por las partes o por una de ellas, lo
que se refiere a la causa y más particularmente a la causa del contrato
por oposición a la causa de la obligación228. Por lo demás, algunas disposi
ciones del Código Civil relacionadas con el objeto solo constituyen aplicacio
nes particulares de la prohibición general consagrada en el art. 6o. Tal es
el caso del art. 1128 que prohíbe la creación de una obligación referente
a una cosa que no está en el comercio (cf. París, 11 de octubre de 1988,
D. 1988, IR, pág. 275, en lo que se refiere al contrato celebrado con una
madre sustituta), y del art. 1130, inciso 2, que prohíbe los pactos sobre
sucesión futura.
396. ¿Hay diferentes clases de orden público? La noción de orden públi
co no está señalada con la precisión que corresponde a los conceptos jurídi
cos. En realidad, la distinción hoy tradicional entre orden público de protección
y orden público de dirección permite precisar tanto más su contenido cuanto
la sanción puede no ser la misma, ya que la nulidad relativa parece convenir
mejor a la falta de respeto del orden público de protección, mientras que
la nulidad absoluta sanciona el desconocimiento del orden público de
dirección229. Al orden público tradicional, que prohíbe las convenciones
que atenten contra las libertades fundamentales del individuo, contra los
elementos del estado de las personas (cf. París, 11 de octubre de 1988, D.
1988, IR, pág. 275, acerca del atentado contra la indisponibilidad del estado
de las personas por una convención celebrada por esposos con una madre
sustituta para dar a luz a un niño. V. también, Civ. Ia, 13 de diciembre
de 1989, D. 1990, pág. 273, con nota de Massip, Rép. not. 1990, pág. 743
con observación de Aubert, que considera que es nula por objeto ilícito
una convención de esta clase y que, por consiguiente, la asociación que
ampara su conclusión y su ejecución también resulta afectada de nulidad
por ilicitud de su objeto), contra la organización imperativa de la familia
(estatuto extrapatrimonial de la familia y régimen matrimonial primario
de los arts. 212 y ss. del C. C.), así como contra la organización de los
226 Sobre las condiciones de forma, v. infra, núms. 503 y ss.

227 V. supra, núms. 229 y 382.
228 Sobre la causa del contrato, v. infra, núms. 485 y ss.
229 Sobre la distinción entre el orden público de dirección y el orden público de protec
ción, v. supra, núms. 123 y 130. Sobre la distinción entre la nulidad relativa y la nulidad í
absoluta, v. infra, núms. 531 y ss. y 535 y ss.
diferentes poderes públicos y contra los estatutos de ciertas profesiones (cf.

Amiens, 8 de enero de 1986, en Gaz. de Pal., 25 de septiembre de 1986,
con nota de Damien, D. 1987, Somm. 109, con observación de Brunois,
que considera que tiene un objeto ilícito la convención de división de honora
rios entre el abogado demandante y el abogado que actúa en el juicio),
se opone fácilmente el orden público económico y social230.
Sin embargo, a veces puede haber alguna arbitrariedad al oponer el
orden público tradicional y el orden público económico. Por ejemplo, la
cláusula compromisoria, en virtud de la cual las partes contratantes prevén
que su posible litigio no se someterá a la competencia de las jurisdicciones
del Estado sino que será sometido a arbitramento, es nula (C. C., art. 2061),
aunque la ley admita la validez de esa cláusula en ciertos casos. Es evidente
que se trata de una disposición de orden público. Pero, ¿es el orden público
tradicional el que prohíbe derogar una libertad fundamental como lo es
la de recurrir a las jurisdicciones estatales? ¿O bien es el orden público
económico y social el que teme que la cláusula sea impuesta a un contratante
por el otro, que estaría en condiciones de superioridad? En realidad se trata
de los dos a la vez.
La distinción entre orden público tradicional y orden público económico
y social solo tiene un valor explicativo, por lo cual permite delimitar mejor
la noción de orden público. No tiene nada de riguroso, y de todas maneras
está desprovista de consecuencias prácticas, por cuanto el objeto contrario
al orden público acarrea la nulidad del contrato o de la disposición prohibida,
sin que haya motivo para investigar las razones de la prohibición. Lo cierto
es que no ocurre lo mismo en lo tocante a la distinción entre orden público
de dirección y orden público de protección, por cuanto la naturaleza de
la nulidad no sería la misma. Convendrá entonces, siempre que la disposición
de un contrato sea contraria al orden público, investigar si el legislador
se propuso, ya sea garantizar la protección de un contratante, ya sea defender
los principios esenciales de una organización social, o imponer un orden
económico. Sin embargo, puede suceder que todas estas razones se encuen
tren en el origen de una disposición de orden público231. En este caso, lo
que es nulo de nulidad absoluta deberá prevalecer sobre lo que también
es nulo de nulidad relativa, de donde resultará que la nulidad absoluta absor
berá la nulidad relativa. Finalmente, solo será en el caso en que no haya
ninguna duda de que la disposición de orden público tiene únicamente por
objeto garantizar la protección de un contratante, cuando la nulidad será
puramente relativa.
230 Sobre el cual, v. supra, núms. 120 y ss. a propósito del intervencionismo contractual.
231 Ese es el caso, por ejemplo, en lo relativo a la prohibición de las cláusulas de inalie-
nabilidad perpetua (C. C., art. 900-1). Esta prohibición se justifica no solamente para proteger
los intereses del contratante al que le impone la cláusula el otro contratante en un contrato
a título gratuito, sino también para garantizar la libre transmisión de la propiedad, lo cual
es esencial en nuestra organización social, tanto en interés de los propietarios como en el
interés general. Sobre la cláusula de inalienabilidad, v. Les biens, núms. 339 y ss.
De todo esto resulta que a pesar de las distinciones propuestas para

aclarar y precisar el contenido del orden público, este sigue siendo confuso.
Por otra parte, si ordinariamente le corresponde al legislador prever las
disposiciones de orden público, el papel de la jurisprudencia está lejos de
ser insignificante, acaso porque ciertas disposiciones legales carecen de preci
sión y le corresponde a los jueces completarlas. En esta forma, al orden
público legal viene a superponerse un orden público jurisprudencial, el cual
puede agregarse al orden público legal, de la misma manera que puede sus
traerse a este. Por lo tanto, será falso creer que lo que es de orden público
es necesariamente preciso y que solo puede provenir de la ley o del reglamento.
397. Carácter cambiante del orden público y de las buenas costumbres.
Si el orden público que se considera como tradicional es relativamente esta
ble, aun cuando a veces se pueda desmentir esta afirmación232, el contenido
del orden público social y económico y el de las buenas costumbres es cam
biante no solo a causa de la evolución de mentalidades (buenas costumbres),
sino también de las modificaciones del intervencionismo económico y del
proteccionismo social. De ello resulta lo que se ha denominado la variabilidad
esencial del orden público y de las buenas costumbres, la cual impide determi
nar de una vez para siempre lo que es lícito y lo que no lo es. De esto
resulta que es vano tratar de redactar un catálogo con lo que está permitido
y lo que está prohibido.
La variación del orden público y de las buenas costumbres no se produce
siempre en el sentido de un aumento de las disposiciones imperativas, ya
que también puede haber una contracción de estas disposiciones. Si el orden
público económico y social se ha aumentado considerablemente a causa
del desarrollo de una legislación y de una jurisprudencia inspiradas por
el intervencionismo económico y el proteccionismo social233, con todo, hay
sectores en los cuales el orden público económico ha llegado a retroceder.
En esta forma, antes de la segunda mitad de este siglo, las cláusulas
monetarias y las cláusulas de indexación habían planteado a los jueces proble
mas muy agudos en cuanto a su validez, en razón no solo de la desconfianza
que manifestaban hacia la moneda nacional, sino también por los efectos
nocivos que podían tener sobre la inflación234. Sin embargo, al menos en
232 Durante mucho tiempo el derecho francés prohibió la modificación y el cambio

del régimen matrimonial, prohibición que se justificaba por varias razones, todas de orden
público. En 1965, el cambio o la modificación del régimen matrimonial por contrato se
admitió en ciertas condiciones y dentro de ciertos límites (C. C., art. 1397).
Este es un ejemplo característico de la evolución dd orden público tradicional. Véase
el volumen sobre Les regimes matrimoniaux. Véase también infra, en núm. 400, la evolución
de la jurisprudencia y de la legislación en lo concerniente a los pactos sobre sucesión futura.
234 La cláusula monetaria es la estipulación de un contrato en virtud de la cual el pago
debe efectuarse en determinada moneda con exclusión de otra (cláusula de pago en moneda
extranjera o cláusula relativa a la moneda de pago), o también aqudla en virtud de la cual
la suma que se va a pagar en moneda nacional se fijará con arreglo a la cotización de
lo referente a las cláusulas de indexación, la equidad no podía permitir

prohibirlas a nombre del orden público económico235. Después de algunas
vacilaciones, la jurisprudencia terminó por admitir su validez, descartando
los argumentos deducidos de la ley que hubiera podido invocar, al menos
en ciertos contratos, para considerarlos como nulos236. Aquí se trata de
una disminución del orden público económico y más específicamente monetario.
Sin embargo, las consideraciones de orden público no han desaparecido,
pese a todo, en virtud de que el legislador ha intervenido para reglamentar
las cláusulas de indexación. En realidad, no han sido prohibidas, sino que
su validez quedó confinada a límites importantes237, mediante una ordenan
za del 30 de diciembre de 1958, varias veces modificada.
De igual manera, una abundante reglamentación ha previsto en forma
imperativa el precio de ciertos productos y servicios. En la medida en que
se ha establecido una liberalización de los precios, se ha manifestado, eviden
temente, un retroceso de las disposiciones de orden público. En términos
más generales, las tendencias hacia el liberalismo económico deberían condu
cir a la sustitución de una legislación y de una reglamentación autoritarias
en materia contractual, por un fortalecimiento del principio de la autonomía
de la voluntad y, en consecuencia, por un orden público económico mucho
menos exigente. Sin embargo, siempre deberá haber un orden público econó
mico y social, no solo porque ciertos contratantes deben ser protegidos,
sino también porque el liberalismo, que supone la libre competencia, quiere
que esta sea protegida contra las prácticas contractuales que puedan atentar
contra él.
398. Las buenas costumbres. La liberalización de las costumbres, hecho
que caracteriza la segunda mitad del siglo XX, y la evolución de las mentali
dades hacia un crecimiento de lo que puede considerarse como patrimonial
y por consiguiente, susceptible de ser objeto de un intercambio económico,
esta en relación con una moneda extranjera (cláusula de pago valor moneda extranjera o
cláusula relativa ala moneda de cuenta). La cláusula de indexación, también llamada cláusula
de escala móvil o de corrección monetaria.es la que hace variar el monto de una deuda
en moneda (v. supra, núm. 63) de conformidad con la evolución del precio de un indice
constituido por un bien o por un servicio. V. t. IV.
235 En lo referente a las cláusulas monetarias, el principio de su nulidad en los contratos
que dependen del derecho interno, y exceptuando los contratos internacionales, se deduce
de una sentencia de principio [arret de principe] de la Corte de Casación de 1927. (Civ.,
17 de mayo de 1927, D.P. 1928, 1.25, con conclusiones de Matter y nota de Capitant).
Sin embargo, la jurisprudencia más tarde hizo menos severa su posición en lo tocante a
las cláusulas relativas a la moneda de cuenta (cf. Civ. Ia, Io de mayo de 1966, D. 1966, pág.
497, con nota de Malaurie, en J.C.P., 1966, II, pág. 14871, con nota de Levy).
236 El art. 1895 del C. C. efectivamente se había invocado para prohibir las cláusulas
de indexación o corrección mometaria en el préstamo. La jurisprudencia condenó renunciar
a este artículo con estos fines en 1957. (Civ. Ia, 27 de junio de 1957, D. 1957, pág. 649,
con nota de Ripert, en J.C.P., 1957, II, pág. 10093 bis, con conclusiones de BESSON).
237 V. infra, t. iv.
es decir, en resumidas cuentas, un contrato, han ocasionado un cambio conside

rable del contenido de lo que prohíben las buenas costumbres. Este contenido
es de orden moral. El derecho no debe tolerar lo que la moral reprueba.
Por lo tanto, los contratos que crean obligaciones que la moral rechaza, no
deben ser válidos. Pero, lo que no era válido en el siglo XIX o a comienzos
de este siglo, ya no puede enfocarse de la misma manera en la actualidad.
Contrariamente al orden público propiamente dicho, que con frecuencia resulta
de la legislación y de la reglamentación, las buenas costumbres son mucho
más una consagración de la jurisprudencia. Ahora bien, la actitud de los jueces
ha cambiado y en los casos en que aun puede seguir siendo tradicional, se
requiere un cambio. Tomaremos dos ejemplos notables.
399. Cesión de las clientelas civiles. Siempre se ha admitido que el dere
cho de un comerciante sobre su clientela tiene un valor patrimonial porque
la clientela comercial, esto es, el derecho del comerciante a entrar en relación
jurídica con otro y a realizar cierto número de negocios, es la razón de
ser del establecimiento comercial y, por lo tanto, su elemento esencial238.
En consecuencia, las clientelas comerciales pueden ser objeto de una obliga
ción contractual y, en particular, pueden ser cedidas. Son cosas que están
en el comercio en el sentido del art. 1128 del C. C. En cambio, las clientelas
civiles, esto es, las que están vinculadas al ejercicio de una profesión liberal,
tradicionalmente se han considerado como una cosa fuera del comercio239.
Los reglamentos relativos a la organización de las profesiones liberales insis
ten en el carácter no patrimonial de las clientelas civiles. Se invocan los
principios de la libre elección del profesional por parte del cliente y el vínculo
de confianza que existe entre el miembro de una profesión liberal y sus
clientes, de donde resulta que el contrato celebrado especialmente entre un
abogado o un médico y su cliente es un contrato celebrado intuitu personae.
Por lo tanto, las clientelas de las profesiones liberales no podrán ser objeto
de contratos en la misma forma que las clientelas comerciales.
Si este principio ha sufrido traumatismos en virtud de la legislación, !
por cuanto la ley del 29 de noviembre de 1966 admitió la creación de socieda
des civiles en lo tocante al ejercicio de las profesiones liberales, no es menos
cierto que el ejercicio de una profesión liberal en el marco de una sociedad
civil profesional regida por la ley de 1966 no implica un atentado contra
la relación personal que se establece necesariamente entre el asociado y su
cliente24<>. ¿Se deduce de esto que las clientelas civiles no pueden ser objeto
238 Sobre los derechos de clientela, v. Iníroduction á l’étude de droit privé, núms. 525 y ss.
239 En lo referente a los cargos públicos vitalicios se admite también que el “título”,
es decir el nombramiento por parte del Estado, está fuera del comercio. Pero el titular
de un cargo puede vender su derecho de presentar un sucesor [la “finance”] para el nombra
miento por el Estado. Véase Introducción á l’étude de droit privé, núm. 528.
240 El art. 16 inciso 1 de la ley del 29 de noviembre de 1966 afirma que “cada asociado
responde sobre el total de su patrimonio por los actos profesionales que realice”. En lo
referente a las sociedades civiles profesionales de médicos, el art. Io, inciso 3, del decreto
del 14 de junio de 1977 dice que “la responsabilidad de cada médico con respecto al enfermo
de una cesión? En realidad, nadie lo admite. Si algunas decisiones de la

jurisprudencia pueden aun mostrarse hostiles a la cesión de las clientelas
civiles (cf. por ejemplo, Lyon, 13 de enero de 1983, D. 1983, 490 con nota
de Landraud, D. 1984, IR, 436 con obser. de Penneau; París, 4 de mar
zo de 1988, D. 1988, IR, 108; Civ. Ia, 31 de mayo de 1988, D. 1988, IR,
169; Civ. Ia, 7 de febrero de 1990, en J.C.P., 1990, IV, pág. 132), otras
decisiones se muestran mucho más liberales.
En realidad, la jurisprudencia actual no pretende poner en tela de juicio
el principio según el cual las clientelas civiles serían cosas fuera del comercio.
(Cf. Civ. Ia, 31 de mayo de 1988, D. 1988, en J.C.P., 1988, IV, pág. 273).
Pero siguiendo el modelo de lo que siempre se ha admitido respecto a los
oficiales ministeriales, ella considera que el miembro de una profesión liberal
que piensa ceder su clientela puede hacer pagar a quien toma su lugar no
solamente su presentación a la clientela sino también imponer la obligación
de no hacerle competencia. (Cf. Reims, 10 de abril de 1979, D. 1980, IR,
267, con obser. de Ghestin, Civ. Ia, 8 de enero de 1985, en J.C.P., 1986,
II, 20545, con nota de Mémétau, D. 1986, 448, en Rev. Trim. Dr. Civ.,
1987, 92 con obser. de MESTRE)240bís, Se trata de un esguince considerable
al principio según el cual las clientelas civiles están por fuera del comercio
y eso hasta un punto tal que uno se puede preguntar qué queda de él. En
realidad, a pesar del artificio que utiliza la jurisprudencia, las clientelas
civiles son, sin lugar a duda, elementos del patrimonio que constituyen cosas
que están en el comercio. Por lo tanto, sería mejor admitirlo francamente
más bien que atenerse aparentemente al principio de la incesibilidad, acep
tando la consideración según la cual el miembro de una profesión liberal
puede explotar el do-echo de presentar un sucesor a su clientela. La evo
lución de las costumbres exige esta reforma, de hecho ya realizada. Es
normal reconocer al que ejerce una profesión liberal un derecho patrimo
nial en lo que concierne a su aptitud de realizar cierto número de nego
cios. La moral actual no tiene nada que criticar aquí. De todas maneras, esto
que se confía a él es personal y total”. Sin embargo, en lo que tiene que ver con las consecuen
cias dañosas de los actos profesionales, la sociedad está solidariamente obligada con el asocia
do (ley del 29 de noviembre de 1966, art. 16 inciso 2).
240 bis a.sí y todo, si la jurisprudencia es favorable a la cesión indirecta, es decir, utili
zando el derecho de obtener ganancia con la presentación de un sucesor, en las profesiones
liberales, no la admite en lo relacionado con la profesión de síndico y de administrador
judicial, no solo porque en este caso se trata de una cosa que no está en el comercio, sino
también porque, tratándose de mandatarios judiciales, no hay clientela vinculada a esta
función que puede ser ejercida por cualquier persona que reúna las condiciones requeridas,
siempre que obtenga su inscripción es la lista del tribunal de apelación (civ. Ia, 20 de marzo
de 1984, D. 1986, pág. 189, con nota de Carbonnier en Rev. Trim. Dr. Civ., 1987, 93,
con obser. de Mestre; Civ. Ia, 25 de abril de 1990, D. 1990, IR, pág. 119). Esta segunda
razón es mucho más convincente que la primera, con arreglo a la cual se trata de una cosa
que no está en el comercio.
no es obstáculo para pensar que con motivo del cumplimiento de cada acto
profesional se establece una relación personal entre el profesional y su cliente.
La ley del 29 de diciembre de 1966 permite pensar en este sentido, al no
confundir la relación personal con cada cliente y el ejercicio de la profesión
dentro de una sociedad.
400. Pactos sobre sucesión futura. El art. 1130, inciso 2 del C. C.
proclama el principio de la nulidad de los pactos sobre sucesión futura,
es decir, de los contratos que tienen por objeto obligaciones que recaen
sobre sucesiones que aun no han sido abiertas. Las razones de esta prohibi
ción han sido objeto de controversias en la doctrina. Mientras que para
ciertos autores se trataría de prohibir estos contratos en nombre de un orden
público sucesoral y especialmente de proteger a los herederos forzosos contra
convenciones que puedan perjudicarlos (cf. para una buena explicación de
una convención que despoja a los herederos de una parte de la sucesión,
París, 24 de junio de 1988, D. 1988, IR, pág. 205; cf. también París, 17
de mayo de 1990, D. 1990, IR, pág. 168), lo que implica un concepto restricti
vo de la prohibición, para otros autores, al lado del orden público sucesorio
deben tenerse en cuenta las buenas costumbres, según las cuales los pactos
sobre sucesión futura serían también inmorales, especialmente porque po
drían ser dictados por un votum mortis, sin tener en cuenta que el orden
público sucesoral no obedece solamente a la protección de la reserva, sino
que también tiene por objeto proteger la libertad de testar, la cual supo
ne que el testador no puede obligarse irrevocablemente por contrato en cuan
to a lo que constituirá el objeto de su sucesión.
Durante una buena parte de este siglo, la jurisprudencia se ha mostrado
escrupulosa para hacer respetar las disposiciones del art. 1130 del C. C.
Los pactos sobre sucesión futura no tenían ningún perdón ante ella y los
anulaba sistemáticamente, salvo en los casos en que excepcionalmente la
ley había admitido su validez (por ejemplo, la institución contractual o dona
ción de bienes futuros, cuya validez se admite en ciertos casos en el Código
Civil, aunque constituya un pacto sobre sucesión futura, puesto que se trata
de una trasmisión de la sucesión por contrato). Sin embargo, cada vez más
el legislador ha abierto brechas considerables a la prohibición de los pactos
sobre sucesión futura (por ejemplo, el art. 1390 del C. C., en su redacción
dada por la ley del 13 de julio de 1965, admite la validez de la estipulación
en unas capitulaciones matrimoniales, que atribuyen al esposo sobreviviente
un bien que pertenece al premoriente, con la reserva de pagar su valor a la
sucesión de este; el art. 1870 del C. C., en su redacción según la ley del 4
de enero de 1978, autoriza la estipulación en el contrato de sociedad civil de
una cláusula en virtud de la cual la sociedad continuará, en caso de muerte
de un socio, con el cónyuge supérstitede este o de uno o varios desús herederos).
En un contexto de esta clase, la jurisprudencia ha suavizado considerablemente
su posición en cuanto a la prohibición de los pactos sobre sucesión futura.
Por ejemplo, ha admitido la validez de la cláusula llamada de acrecimiento
en virtud de la cual la propiedad de un bien adquirido por dos personas se
atribuirá privativa y retroactivamente, a partir de la compra, al sobreviviente

de los coadquirentes (cf. especialmente, fallo de Gv. Ia, 11 de enero de 1983,
D. 1983, 501, con nota de Larroumet, en Rép. not., 1983, 985, con nota
de Morin). Igualmente la jurisprudencia ha considerado que la venta post
moríem es válida cuando el vendedor se compromete irrevocablemente el día
de la venta cuya ejecución se difiere a su fallecimiento (Civ. Ia, 30 de mayo
de 1985, en J.C.P., 1985, IV, 280, D. 1986, con nota de Najjar, Civ. Ia,
5 de mayo de 1986, en J.C.P., 1986, IV, 201, D. 1987, Somm. 126)241. Sin em
bargo, no hay duda deque tales contratos constituyen pactos sobre sucesión futura.
En realidad, no todos los pactos sobre sucesión futura son objeto actual
mente de la sospecha que en otra época implicaba la prohibición sin distin
ción. El orden público sucesoral se ha restringido, lo mismo que las
consideraciones de orden moral en esta materia. La libertad de testar ya
no tiene el contenido que se le reconocía y al contrato se le ha privilegiado
en tal forma, que se garantiza la trasmisión de derechos para después del
fallecimiento de uno de los contratantes. En cuanto al votum mortis, que
no solo se refiere a los contratos hechos por dos personas sobre la sucesión
de otro, sino también a los contratos celebrados por una persona y que
tienen por objeto su propia sucesión, ya no parece constituir una razón
válida para prohibir los pactos sobre sucesión futura. Sin embargo, el orden
público sucesorio tiene todavía algo que decir, lo cual explica las distinciones
a las que procede la jurisprudencia para determinar cuáles son pactos válidos
y cuáles no lo son. Pero lo cierto es que el orden público sucesorio se ha
trasformado considerablemente242.
§ 2. Equilibrio de las prestaciones
401. Equivalencia cuantitativa y cláusulas abusivas. En los contratos
a título oneroso, se trata de saber si se debe establecer un equilibrio justo
entre las prestaciones que incumben a las partes. ¿Las exigencias de la justicia
conmutativa permiten sostener que un contrato en virtud del cual una de
las partes resultaría muy favorecida, en relación con la otra, no debería
producir efecto, es decir, ser anulado? Suponiendo que el contrato no se
pueda anular, ¿hay otros medios de restablecer un equilibrio satisfactorio
entre las partes? El problema se plantea no solo en lo tocante a la equivalencia
cuantitativa de las prestaciones, sino también cuando una de las partes,
que está en posición ventajosa en un contrato que es de adhesión, ha estipula
do, ya sea obligaciones muy gravosas a cargo de la otra, ya sea derechos
en su favor que no se pueden equiparar con los que se asignan a la otra
parte. En estas circunstancias, se habla de cláusulas abusivas. Después de
241 En cambio, si el vendedor no está personalmente comprometido desde el día de

la venta con el comprador, ya que solo la sucesión del vendedor está obligada, la convención
es nula de acuerdo con el art. 1130, inciso 2 del C. C. (cf. Civ. Ia, 13 de junio de 1979,
D. 1980, pág. 553 con nota de Najjar, en Rép. not., 1980, pág. 613, con obser. de Champe-
nois, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1981, pág. 658, obser. de Patarin).
242 En cuanto a la prohibición de los pactos sobre sucesión futura y sus limites, v.
el volumen sobre Les successions.
haber contemplado la equivalencia cuantitativa de las prestaciones, veremos

por que medios el derecho positivo permite luchar contra las cláusulas abusivas.
A) Equivalencia cuantitativa de las prestaciones
402. Contratos sinalagmáticos y contratos a título oneroso. El problema
consistente en saber si las prestaciones deben ser equivalentes es un problema ex
clusivo de los contratos a título oneroso y evidentemente no puede plantear
se en cuanto a los contratos a título gratuito243. Por lo demás, el problema se
refiere esencialmente a los contratos sinalagmáticos, puesto que ellos tie
nen por objeto dar origen a prestaciones recíprocas, que podrán ser objeto
de una comparación cuantitativa. Pero también puede plantearse con respec
to a contratos a título oneroso que se consideran como unilaterales. Así
ocurre en lo tocante a los contratos reales y especialmente al préstamo.
En efecto, en un contrato de esta clase, cuando la restitución de la cosa
va acompañada de obligaciones accesorias tales como el pago de intereses,
se puede proceder a la comparación de la ventaja concedida al prestatario
por el hecho de ponera su disposición el capital prestado y la tasa de intereses
que debe pagar. Si esta tasa es muy alta, no hay equivalencia entre la ventaja
concedida y el interés del dinero. En términos generales, todo contrato a
título oneroso puede dar lugar a una comparación semejante. Lo cierto
es que si el contrato es también sinalagmático, se trata de una comparación
entre las prestaciones recíprocas engendradas a cargo de cada una de las
partes contratantes, mientras que si el contrato no es sinalagmático, se trata
de una comparación entre la ventaja concedida al deudor y que puede ser
exterior al contrato, por una parte, y la prestación puesta a cargo de este
por el contrato, por otra parte244. Por consiguiente, lo que aquí se debe
estudiar no es solo la equivalencia de las prestaciones recíprocas propiamente
dichas sino también el desequilibrio cuantitativo entre la ventaja conseguida
por el deudor y la prestación que le incumbe en virtud del contrato.
403. Lesión e imprevisión. La equivalencia de las prestaciones se puede
contemplar en dos momentos diferentes. En primer lugar, podemos contem
plarla en el momento de la celebración del contrato. En segundo lugar,
durante la ejecución del contrato. En efecto, es posible que las prestaciones
a cargo de cada parte sean cuantitativamente iguales en la época de la forma
ción del vínculo obligatorio, pero que luego se rompa esa equivalencia en
virtud de circunstancias ajenas a la voluntad de las partes. Este es el caso,
por ejemplo, de la disminución del valor de una prestación en un contrato
de suministro de larga duración, a causa de la devaluación monetaria. Tam
bién es el caso de un contrato de arrendamiento hecho para un período
largo cuando quince años después déla celebración el alquiler ya no corresponde
243 Aun cuando se admita la existencia de contratos sinalagmáticos a título gratuito

(v. supra, núms. 184, 185 y 195) y si es posible una comparación cuantitativa, la falta de
equivalencia de las prestaciones no se podrá sancionar, pues como el contrato es a título
gratuito, las partes quieren el desequilibrio.
244 Sobre las relaciones entre la noción de contrato a título oneroso y la de contrato
unilateral, v. supra, núms. 181 y ss. y 196.
a la obligación a cargo del arrendatario. Es cierto que el hecho de tomar

solo en consideración la equivalencia de las prestaciones en el momento
de la formación del contrato eventualmente puede permitir impugnar la
validez de este, en virtud de que la validez de un contrato no depende normal
mente de elementos posteriores a su formación. Sin embargo, esto no impide
que la ruptura de la equivalencia de las prestaciones durante el período
de ejecución del contrato, pueda plantear problemas.
Vamos a dilucidar aquí este problema, aun cuando no se refiere a las
condiciones de formación de la relación contractual porque, no solo se trata
de un problema próximo, sino también porque a veces puede ocurrir que
en derecho positivo se atenúe o desaparezca la distinción entre la equivalencia
de las prestaciones en el momento de la celebración del contrato y la ruptura
posterior de esta equivalencia.
Cuando se trata de apreciar la equivalencia de las prestaciones en el
momento de la celebración del contrato, el problema es el de la lesión,
y cuando se trata de apreciar la equivalencia de las prestaciones durante
la ejecución del contrato, el problema es el de la imprevisión.
1. Equivalencia de las prestaciones en el momento de celebrar
el contrato: ¡a lesión*
404. Imperativos de la justicia conmutativa. Aunque en varias de sus
disposiciones considera la lesión, el Código Civil no la define. Se trata,
en realidad, de una falta de equivalencia entre las prestaciones recíprocas
que resultan del contrato, cuando este es sinalagmático, o entre la ventaja
recibida por el deudor y el monto de su prestación, cuando el contrato no
es sinalagmático. Por ejemplo, es la venta por 100.000 francos de un bien
que vale 300.000, o ala inversa, la compra por 300.000 francos de un bien que
solo vale 100.000. Oes también la existencia de partes demasiado desiguales
en un contrato de partición o un honorario demasiado alto estipulado en favor
de un mandatario, en relación con el servicio prestado. O una tasa de interés
muy alta en un préstamo. Podríamos multiplicar los ejemplos.
* Bibliografía: Maury, Essai sur le role de la notion d’équivalence, tesis, Toulousc,

1920; Louis Lucas, Lésion et contrat, 1926; en Rép. Dalloz de Droit Civil, v. Lesión, por
Rieg; Demontes, De la lésion dans les contrats entre majeurs, tesis, Paris, 1924; Demontes,
Le fondement juridique de la lésion, en Rev. Crit. Légis. et Jurispr., 1924, págs. 37 y 161;
Demontes, Observations sur la théorie de la lésion dans les contrats, en Mélanges Capitant,
pág. 171; Perrot-Morel, De l’équilibre des prestations dans la conclusión d’un contrat,
tesis, Lyon, 1961; Deprez, La lésion dans les contrats aléatoires, en Rev. Trim. Dr. Civ.,
1955, pág. 1; Trudel, Lésion et contrat, Montréal, 1965; Ossipov, La lésion en droit com
paré, tesis, Lausanne, 1940; Grúa, Les effets de I’aléa et la distinction des contrats aléatoires
et des contrats commutatifs, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1983, pág. 263; Objet, causa et lésion
du contrat. Harmonisation du droit des affairs dansles pays du marché commun, en Travaux
de ITnstitut de Droit Comparé de Paris, 1980; Barbieri, Vers un nouvel équilibre contrac-
tuel?, Recherche d’un nouvel équilibre des prestations dans la formation et dans l’exécution
du contrat, tesis, Toulouse, 1981.
En estas diferentes hipótesis, se puede sostener que los imperativos de

la justicia conmutativa no fueron respetados en el momento de la celebración
del contrato o mejor, en el momento de la determinación del contenido
de las obligaciones creadas por dicho contrato. En efecto, la justicia contrac
tual exige que la prestación de uno sea cuantitativamente igual a la prestación
del otro. Así, pues, el problema que se plantea consiste, en primer lugar,
en saber si es conveniente mantener un contrato cuando va en contra de
los imperativos de la justiciaconmutativa. Pero, suponiendo que la respuesta
sea negativa, se trata de determinar mediante qué procedimiento se podrá
asegurar esta justicia conmutativa. En consecsuencia, vamos a estudiar pri
mero las necesidades de la justicia conmutativa en el derecho positivo, y
luego la técnica de la lesión.
a) La justicia conmutativa en derecho positivo
405. Complejidad del problema. Una aplicación estricta de los princi
pios de la justicia conmutativa exige que el contrato no se cumpla cuando
una de las partes sufre un perjuicio a causa de la falta de equivalencia
de las prestaciones creadas por el contrato. Por ejemplo, si vendo muy barata
una cosa, debo tener el derecho de pedir la nulidad del contrato; a la inversa,
si compro esa misma cosa demasiado cara, también debo tener el derecho
de pedir la nulidad del contrato.
Sin embargo, un aplicación muy estricta de este principio podría llegar
a ser peligrosa. En efecto, trae como consecuencia el riesgo de acabar con
la seguridad de las relaciones jurídicas, sin tener en cuenta que el valor
económico de una prestación no es el único que se debe tomar en considera
ción. Hay también un valor cualitativo al lado del valor cuantitativo o econó
mico. Por ejemplo, un inmueble por el que yo pago un valor superior al
económico real puede tener para mí un gran valor afectivo, o también un
servicio prestado por determinada persona puede tener mucho más valor
que el servicio prestado por otra persona, que cobraría honorarios mucho
menos elevados. Hasta cierto punto, cabe pensar que la confianza se puede
valorar en dinero, lo mismo que la competencia. Por lo tanto, no apreciar
sino cuantitativamente la equivalencia de las prestaciones a veces es arbitrario
y no permite tener en cuenta todos los matices y grados de la voluntad.
El derecho positivo refleja la complejidad de este problema que no
podrá ser resuelto en forma abrupta, sino, por el contrario, de una manera 1=
muy calculada. Esto se deduce, en todo caso, del art. 1118 del C. C., según
el cual “la lesión no vicia lasconvencionessino en ciertos contratos o respecto
a ciertas personas, como se explicará en la misma sección”.
406. Sistemas jurídicos extranjeros y derecho comparado. La mayor
parte de los sistemas jurídicos extranjeros que pertenecen a la misma familia
del derecho francés, tienen un enfoque diferente de la lesión por cuanto
no se limitan a la consideración de determinados contratos o respecto
a ciertas personas. Fuera del Código Civil del Bajo Canadá (arts. 1001 y
ss.), que ha consagrado la lesión de una manera idéntica al Código fran-
cés245, y el Código Civil del Estado de Louisiana246, los demás códigos im
portantes de los sistemas continentales europeos se han inspirado en el dere
cho alemán, tal como se deduce del § 138, inciso 2, del B.G.B., según el
cual “es especialmente nulo todo acto jurídico por el cual una persona,
explotando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de otra, se hace prome
ter o conceder, para sí misma o para otra persona, como contrapartida
de una prestación, ventajas patrimoniales que exceden el valor de dicha
prestación hasta un punto tal, que, habida cuenta de las circunstancias,
esas ventajas patrimoniales están en desproporción con la prestación de una
manera chocante”247.
En derecho alemán, como en los sistemas jurídicos que han seguido
la misma solución, la lesión se admite de una manera general, esto es, sin
limitarla a determinados contratos ni con respecto a ciertas personas. De
ello no se deduce, no obstante, que esta solución pueda acabar con la seguri
dad de las transacciones a causa de los límites dentro de los cuales queda
comprendida. Un primer límite proviene de la necesidad de probar que un
contratante explotó a otro aprovechándose de su pobreza, de su ligereza
o de su inexperiencia. Un segundo límite proviene de que la desproporción
entre las prestaciones debe ser considerable. De este modo, no habrá lesión
por el simple hecho de haber comprado demasiado caro o de haber aceptado
pagar una remuneración demasiado alta, si el desequilibrio entre las presta
ciones no es suficientemente grande. Por lo demás, el juez debe tener en
cuenta todas las circunstancias para decidir si el desequilibrio entre las presta
ciones es grande y, para la apreciación de ese desequilibrio, tendrá en cuenta
tanto los elementos subjetivos o la calidad del servicio prestado, por ejemplo,
como los datos objetivos, v. gr., el concepto del precio del mercado. Final
mente, un tercer límite proviene deque, por lo menos dentro déla concepción
alemana, no basta que la desproporción entre las prestaciones sea considera
ble, sino que también es necesario que sea chocante248, lo cual introduce
en el debate un elemento de orden moral. Al fin y al cabo, el legislador
erigió serias barreras a la posibilidad de tener en cuenta en forma dema-
245 Por el contrario, el proyecto de Código Civil de Quebec (obligaciones, art. 37) se
separa claramente de la filiación francesa del derecho de Quebec, por cuanto se inspira
en la solución del B.G.B.
246 Según el art. 1965 del Código Civil de Louisiana, modificado en 1984, “un contrato
no se puede anular por lesión sino únicamente en los casos previstos por la ley*’. La filiación
francesa es evidente, aun cuando el texto no incluya las aclaraciones del art. 1118 del C.
C. francés o del art. 1001 del C. C. del Bajo Canadá.
247 Véase, en el mismo sentido, aunque las fórmulas a veces sean diferentes, el art.
21 del Código Suizo de las Obligaciones y el art. 1448 del Código Civil italiano. El Código
Libanés de las Obligaciones y de los Contratos depende de una doble filiación (art. 214).
En efecto, por una parte admite, siguiendo el modelo francés, que la lesión vicia los contratos
concluidos por un menor sin restricciones. Por otra parte, en lo relativo a contratos celebrados
por un mayor, se inspira en la concepción del B.G.B.
248 En virtud del art. 214 del Código Libanés de las Obligaciones y Contratos, se trata
de una desproporción chocante (elemento subjetivo o moral) y anormal (elemento objetivo
o cuantitativo).
siado liberal la lesión. La consecuencia de todo esto es que parece que los
jueces, cuyo poder de apreciación queda restringido deesa manera, no ad
miten fácilmente la lesión. Por lo tanto, no parece que la diferencia entre
el sistema francés y el sistema alemán permita afirmar que el segundo pro
tege más al contratante víctima de una lesión que el primero. Al contrario,
aunque la lesión no sea admitida de manera general en derecho francés,
la interpretación que la jurisprudencia ha adoptado de los textos que la
consagran permite pensar que el derecho positivo francés es favorable a
la víctima de la lesión249. A decir verdad, siempre quedará la diferencia
irreductible de que el derecho francés no admite la lesión en todos los con
tratos y en favor de todos los contratantes. Sin embargo, más allá de
las disposiciones restrictivas del Código sobre el particular, la jurispruden
cia francesa ha utilizado otros procedimientos para restablecer el equilibrio
entre prestaciones demasiado desiguales250.
407. Derecho francés. El derecho francés, tal como se deduce del art.
1118 del C. C., aplica una doble distinción. Por una parte, solamente deter
minadas personas pueden invocarla lesión. Por otra, solamente ciertos con
tratos se pueden rescindir, es decir, anular, por causa de la lesión251. De
ello resulta que, en primer lugar, hay personas que pueden invocar la lesión
en todos los casos, y en segundo lugar, que hay personas que solo podrán
invocarla en ciertos contratos. Sin embargo, hay que tener en cuenta no
solo las leyes posteriores al Código Civil que han ampliado el campo de 1
la lesión, sino también la jurisprudencia que, independientemente de la técni
ca de la lesión que ha adoptado, y que no parece corresponder a la del
Código252, ha permitido restablecer el equilibrio de las prestaciones en casos
en que a priori no parecía posible.
a’) El Código Civil
408. Personas que pueden invocar la lesión en todos los casos. El Código
Civil hace una distinción fundamental entre el mayor de edad no incapaz,
por una parte, y el menor y los mayores incapaces, por otra.
El mayor no incapaz no puede invocar la lesión de que ha sido víctima
sino cuando se lo permite expresamente un texto en cuanto a determinado
contrato253. En cambio, si se trata de un menor o de un mayor incapaz,
el Código Civil toma en consideración la lesión. En realidad, la incapacidad
de que están afectados estos individuos no les permite realizar válidamente
un acto jurídico. Sin embargo, se sabe que la nulidad del acto realizado
a pesar de su incapacidad por el menor o por el mayor, no es siempre
249 V. infra, núms. 415, 416 y 417 y ss. en lo relativo a la concepción objetiva de la lesión.
250 V. infra, núm. 412.
251 La nulidad por causa de lesión se califica como rescisión, lo que corresponde a
una nulidad relativa.
252 V. infra, núms. 415, 416 y 417 y ss.
253 V. infra, núm. 409.
una nulidad de pleno derecho, ya que la protección del incapaz puede estar
subordinada justamente a la prueba de una lesión254.
En cuanto hace al menor, de la jurisprudencia se deduce que si el acto
de disposición realizado por un menor es en principio nulo de pleno derecho,
el acto de administración dependerá del art. 1305 del C. C., según el cual
“la simple lesión da lugar a rescisión en favor del menor no emancipado
en toda clase de convenciones...”255. En cuanto respecta al mayor incapaz,
si la nulidad de pleno derecho se admite para todos los actos, tanto de
administración como de disposición que hubiera realizado una persona colo
cada bajo el régimen de la tutela, en virtud del art. 502 del C. C.256 no
ocurre lo mismo con respecto al acto realizado por un mayor bajo curaduría.
En efecto, si se trata de un acto de disposición se pued^ incurrir en nulidad
de pleno derecho en el caso en que el incapaz haya actuado sin la asistencia
de su curador (C. C., art. 510-1); pero si el acto es de aquellos que el mayor
bajo cúratela puede cumplir sin asistencia de su curador, es decir, en princi
pio, un acto de administración, no hay por qué pronunciar la nulidad sino
cuando el acto sea lesivo (C. C., art. 510-3). Por lo demás, la sanción no
siempre es la rescisión por lesión, ya que el juez puede mantener el contrato
decidiendo reducir la prestación que le corresponde al incapaz257. En cuan
to al mayor colocado en interdicción judicial, si bien es cierto que no es
incapaz propiamente hablando258, no es menos cierto que la ley lo protege
permitiéndole invocar la lesión, al autorizar al juez para decidir la rescisión
o la reducción de la prestación originada a su cargo por el contrato que él celebró.
En resumidas cuentas, es muy importante observar que de acuerdo con
la concepción del Código Civil francés, un elemento subjetivo, la debilidad
de la voluntad, se toma en consideración para admitir la lesión. Esto explica
que los incapaces, cuya debilidad de voluntad la presume la ley, siempre
podrán invocar la lesión en relación con todos los contratos, cosa que no
ocurre cuando se trata de personas capaces259.
409. Personas que no pueden invocar la lesión sino en ciertos contratos.
Se trata, por hipótesis de contratos concluidos por mayores capaces, porque,
si no lo fueran, invocarían la lesión a título de personas que pueden invocarla
en todos los casos en virtud de la debilidad de su voluntad. En efecto,
los mayores capaces no han sido protegidos por una admisión generalizada
de la lesión, puesto que, desde luego, su voluntad no se ha debilitado y
no existe ninguna presunción en este sentido. Por lo tanto, es a ellos a
254 V. Introduction á l’étude du droit privé, núms. 337, 349 y354.

255 V. Introduction á l’étude de droit privé, núms. 337 y 354.
257 La solución resulta de la remisión efectuada por el art. 510-3 al art. 491-2 del C. C.
259 Sobre las consecuencias que se infieren de allí en cuanto a la técnica de la lesión,
v. infra, núms. 413 y ss.
quienes les corresponde defenderse cuando el contrato les parece demasiado

oneroso, y si lo celebran, el principio de la autonomía de la voluntad exige
que cumplan sus obligaciones. Por consiguiente, el principio déla autonomía
de la voluntad y la necesidad de la seguridad de las transacciones están
en desacuerdo con las necesidades de la justicia conmutativa259 bí$.
Sin embargo, en ciertos casos particularmente repugnantes, el Código
Civil ha hecho concesiones al principio de la justicia conmutativa.
Esto es así, en primer lugar, en lo concerniente a las ventas de inmuebles.
En efecto, los arts. 1674 y siguientes del Código Civil admiten una acción
de rescisión en favor del vendedor del inmueble, cuando ha sido lesionado,
esto es, cuando ha vendido un inmueble por un precio muy inferior a su
valor real. Pero si el Código Civil admite la lesión en favor del vendedor
de un inmueble, no la admite en favor del comprador porque, según el
concepto del Código Civil, si una persona vende un inmueble, es porque
tiene necesidad de dinero y, por lo tanto, corre el riesgo de dejarse explotar. i
De acuerdo con esto, conviene protegerla. Allí también se encuentra un i

elemento subjetivo, que es la debilidad de la voluntad cuando hay obligación
de vender. Pero el Código Civil no se contenta con cualquier lesión sufrida
por el vendedor, y por ello exige una lesión de más de las siete duodécimas
partes260.
En segundo lugar, el Código Civil admite la lesión en la partición que
se haga a consecuencia de una indivisión (C. C., arts. 887 y ss.). En efecto,
la rescisión se admite en favor de un comunero, si sufre una lesión de más
de un cuarto. ¿Cuál es la razón para admitir la lesión en el contrato de
partición? En realidad, se pueden aducir dos razones. La primera es, en
cierto modo, una consideración objetiva: la igualdad es el espíritu de las
particiones.
La igualdad de los lotes forma parte de la esencia misma de la partición.
La segunda razón se refiere a una consideración de orden subjetivo, y es
que si no hay igualdad, se puede presumir un riesgo de explotación de un
comunero por parte de los demás261.
259 bis Cuando la rescisión por lesión es excluida por la ley, las partes contratantes inten
tan emplear a veces otros medios para obtener la reparación del perjuicio que resulta de
la lesión que ellos invocan. Pero la libertad contractual puede también oponerse al empleo
de estos medios. Por ejemplo, cuando el comprador de un inmueble se queja ante el notario
ante el cual se realizó la venta de que el precio estipulado es demasiado elevado y de que
el notario ha debido aconsejarle no efectuar la compra, lo que en realidad no hizo y de
lo cual resulta una inejecución de su obligación de aconsejar, es perfectamente admisible
que los jueces admitan, cuando este precio no es exorbitante, que la libertad contractual
se opone a la responsabilidad del notario (cf. Civ. Ia, 16 de julio de 1987, D. 1987, IR,
pág. 181, que, entre otros elementos, invoca la libre determinación del precio por las partes).
260 Sobre la lesión en la venta de un inmueble, véase el volumen de Les contrats spéciaux.
261 Sobre la lesión en la partición, véase el volumen sobre Les successions.
b’) Leyes posteriores

410. Diversidad de situaciones. En el Código Civil de 1804, la lesión
no se admitía sino cuando se trataba de la venta de un inmueble y de la
partición. Pero leyes posteriores han admitido la lesión en otros casos.
En esta forma, la lesión se admite en la venta de abono en favor del
comprador, si sufre una lesión de más de un cuarto, porque el abono es
una necesidad en la agricultura y para el vendedor es fácil hacer subir los
precios del abono en forma abusiva262.
Igualmente se admite la lesión en la cesión de derechos de explotación
económica de una obra literaria o artística en favor del creador o del autor
que cede y sufre una lesión de más de las siete duodécimas partes263. La
razón de esto es que a veces es muy difícil apreciar en el momento de la ce
lebración del contrato de cesión lo que va a producir una creación del
ingenio o intelectual. Por lo demás, el legislador toma en consideración
en este caso tanto la imprevisión como la lesión y la distinción se esfuma
entre los dos mecanismos264. En efecto, según el art. 37 de la ley del 11
de marzo de 1957, el perjuicio sufrido por el cedente de los derechos de
explotación de una obra literaria o artística lo autoriza para solicitar una
revisión del precio del contrato de cesión, no solo cuando dicho precio es
lesivo, es decir, cuando no corresponde al valor de la obra en el momento
de celebrar el contrato, sino también cuando los productos de esta no se
han previsto de una manera suficiente, lo que corresponde a la imprevisión.
Dado que con mucha frecuencia no es posible determinar de antemano lo
que va a proporcionar la obra, se debe considerar que la imprevisión absorbe
la lesión, puesto que es después de la celebración del contrato y durante
el período de ejecución cuando se podrá hacer una comparación cuantitativa
entre los productos de la obra en favor del cesionario de los derechos de
explotación y la remuneración que este debe pagar al cedente.
La ley del 28 de diciembre de 1966, modificada por una ley del 31 de
diciembre de 1989, consagra la lesión en el contrato de préstamo de consumo
o mutuo que recae en una suma de dinero. En efecto, de acuerdo con los
términos del art. Io de esta ley, se prohíbe al prestamista estipular un interés
global de más de un tercio del interés efectivo promedio cobrado en el curso
del trimestre anterior por los establecimientos de crédito en operaciones de
la misma naturaleza que impliquen riesgos análogos. Según un decreto del
29 de junio de 1990, que completa el articulo antes citado, corresponde al
Banco de Francia calcular el interés efectivo promedio, y al ministro de finanzas
le corresponde también definir las operaciones de la misma naturaleza, que
implican riesgos análogos para calcular los diferentes intereses efectivos promedios.
262 Leyes del 8 de julio de 1907 y 10 de marzo de 1937. La sanción no es la rescisión

sino la reducción del precio de venta.
263 Art. 37 de la ley del 11 de marzo de 1957. Aquí también la lesión se sanciona
con una revisión del precio en favor del causante y no con la rescisión del contrato.
264 V. supra, núm. 403.
En estas circunstancias el préstamo se considera como usurario. La

usura no solamente constituye una infracción castigada por la ley penal,
sino que también se sanciona civilmente con la reducción de las tasas de
interés (cf. París, 11 de octubre de 1989, D. 1989, IR, pág. 280), ya que
el contrato no se puede rescindir por iniciativa del prestatario264 bís.
Es conveniente tener en cuenta también las disposiciones de la ley del
7 de julio de 1967 relativa a los accidentes marítimos, disposiciones que
autorizan (art. 15) no solo la revisión sino también la rescisión de las conven
ciones de asistencia marítima “cuando las condiciones convenidas no son
equitativas”, lo cual le atribuye un gran poder de apreciación a los jueces.
En términos más generales, cuando la ley o el reglamento fijan un precio
máximo para el disfrute de una cosa o para la prestación de un servicio,
se admite que el contratante que resulte lesionado por la estipulación de
un precio superior al autorizado, tiene derecho a obtener una reducción
del precio establecido en el contrato. Es cierto que si algunas veces la fijación
autoritaria del precio por parte de los poderes públicos tiene por objeto
la protección de un contratante, con mucha frecuencia se trata de intervencio
nismo económico en épocas de inestabilidad monetaria. En efecto, la política
de control de precios casi siempre ha correspondido en Francia al orden
público económico de dirección más bien que al orden público social de
protección, de donde se deduce que la sanción no es la misma que la admitida
en materia de proteccionismo contractual. Aquí nos alejamos de los princi
pios de la justicia conmutativa, a la cual corresponde tomar en consideración
la lesión o la imprevisión.
c’) La jurisprudencia
411. Posición restrictiva en cuanto a la lesión propiamente dicha. La
lesión en los contratos aleatorios. Es evidente que la jurisprudencia estaba
sujeta a la disposición restrictiva del art. 1118 del C. C. y que ella no podía
violarla abiertamente al admitir la lesión en casos no previstos por la ley.
Por lo tanto, ella no ha podido extender el campo de acción de la lesión
entre mayores a contratos para los cuales el Código Civil no había previsto
nada (cf. París, 11 de octubre de 1984 y 18 de octubre de 1984, en Rev.
Trim. Dr. Civ., 1985 , 726 con obser. de Mestre).
Inclusive, la jurisprudencia ha resistido a una parte de la doctrina que
propone extender la lesión a los contratos aleatorios265. En realidad, el Código
264 bis La reducción no consiste en aplicar el interés legal en vez del interés convencional
usurario. El interés estipulado se reduce al límite a partir del cual se torna usurario (cf. París,
21 de diciembre de 1989, D. 1990, IR, pág. 34).
265 Sobre el contrato aleatorio, v. st^ra, núm. 191. El Código Civil italiano no admite
la rescisión por lesión en los contratos aleatorios (art. 1448, inciso 4) al contrario del Código
Libanés de las Obligaciones y Contratos que la contempla expresamente (art. 214, inciso 4).
Sin embargo, es evidente que la admisión de la lesión en los contratos aleatorios, en derecho
libanés, es limitada debido a que casi nunca es posible la comparación cuantitativa de las prestacio
nes, precisamente en razón del riesgo o alea. Es preciso suponer a pesar del alea un desequilibrio
desde la celebración del contrato.
Civil no prohíbe expresamente que se torneen cuenta la lesión en los contratos

aleatorios. Sin embargo, es conveniente excluirla en razón de que no se
puede proceder a una comparación cuantitativa de las prestaciones origina
das por el contrato, puesto que su existencia o su cuantía dependen de un
acontecimiento incierto que ha sido contemplado por las pariesen el momen
to de celebrar el contrato. De esto se deduce que la falta de equivalencia
entre las prestaciones constituye el objeto de las previsiones de las partes.
De esta manera, en una venta cuyo precio consiste en una renta vitalicia
a cargo del comprador, el vendedor a favor del cual se ha constituido la
renta, puede fallecer rápidamente o, por el contrario, puede vivir mucho
tiempo después de celebrarse el contrato. Esto no impide a ciertos autores
considerar que no hay obstáculo alguno para admitir la rescisión por lesión,
ya sea porque los datos de la estadística permitían evaluar el álea (por ejem
plo, las tablas de mortalidad), ya sea porque, aun en la hipótesis más desfavo
rable para el comprador obligado a una renta vitalicia, es decir, cuando
el vendedor tiene una prolongada vida asegurada, aparece que la tasa de
la renta es inferior en más de las siete duodécimas partes del valor del inmue
ble vendido. Sin embargo, la jurisprudencia no ha querido tener en cuenta
estas objeciones y se atiene al principio según el cual la lesión no se puede
admitir en lo tocante a contratos aleatorios, tanto cuando se trata de una
venta con reserva de usufructo (cf. Civ. 3a, 9 de enero de 1978, D. 1979,
IR, 240; Civ. Ia, 19 de julio de 1983, en J.C.P., 1983, IV, 318)como cuando
se trata de una venta como contraprestación de una renta vitalicia (Civ.
Ia, 4 de febrero de 1981, en J.C.P., 1981, II, 1964, con nota de Rémy;
Civ. 3a, 2 de junio de 1981, D. 1981. IR, 454. V. también T.G.I. Privas,
27 de febrero de 1980, D. 1980, IR, 488, muy bien motivado).
Es cierto que cuando el precio se fija como capital y luego se convierte
en una renta vitalicia, la jurisprudencia admite la rescisión por lesión. Pero
la solución se justifica por la consideración según la cual el contrato ya
no es aleatorio, puesto que la comparación entre el capital y el valor del
inmueble es posible, al contrario de lo que ocurre en la hipótesis en que
el precio está directamente constituido por una renta vitalicia. Es cierto
también que cuando d monto de una renta vitalicia es inferior a b que produce
el inmueble vendido, la jurisprudencia admite la nulidad de la venta (cf. Civ.
Ia, 16 de julio de 1956, en J.C.P., 1957, II, 10021, con nota de Donnier,
en Rev. Trini. Dr. Civ., 1957, 142, obser. de Carbonnier). Sin embargo, en
estas circunstancias, en primer lugar no hay álea, puesto que el comprador
está seguro de no pagar más que el valor del inmueble y el vendedor pierde
el inmueble sin ninguna ganancia, en virtud de que será indemnizado en las
mejores condiciones durante su vida por la pérdida de las ganancias del inmue
ble vendido, ya que el valor de este como capital ni siquiera se le pagará
parcialmente. En segundo lugar, no es sobre el fundamento de la lesión sobre
el cual la jurisprudencia se ha basado para pronunciar la nulidad de la venta,
sino sobre la falta de precio o la falta de causa de la obligación del vendedor,
pues que esta consiste en la obligación del comprador de pagar el precio,
que hace falta266.
412. Justicia conmutativa y otros mecanismos del derecho común de
los contratos. Aunque la jurisprudencia se ha sometido a la concepción
restrictiva del legislador respecto al dominio de la lesión267, esto no le ha
impedido admitir la nulidad o la revisión de contratos que originan prestacio
nes desiguales de una y otra parte sobre la base de otros mecanismos del
derecho común de los contratos, que permiten tomar en consideración los
mandatos de la justicia conmutativa. Indudablemente, ya no se trata de
anular o de rehacer un contrato porque es lesivo y, por lo tanto, sería abusivo
pensar que en estos casos, se trata de una ampliación del alcance de la
lesión. Sin embargo, el resultado no es por ello menos próximo al que se
consagraría en el terreno de la lesión, lo que demuestra que esta no tiene
el privilegio de instaurar la justicia contractual, que está presente en otras
condiciones de validez del contrato establecidas por el Código Civil.
Ello es así, en primer lugar, en lo tocante al error sobre el valor de
una prestación y especialmente sobre el precio. Se sabe que el error sobre
el valor no es una causa de nulidad del contrato sobre la base del art. 1110
del C. C.268. Pero otra cosa ocurre cuando el error sobre una cualidad
sustancial ha conducido a un error sobre el valor. En este caso, la lesión
que resulta del error sobre el valor queda absorbida por la nulidad sobre
la base de un vicio del consentimiento269. Lo mismo ocurre cuando el error
sobre el valor ha sido provocado por dolo de la otra parte contratante,
por lo menos cuando ha sido determinante270.
En segundo lugar, la causa de la obligación271, por cuanto supone,
al menos en los contratos sinalagmáticos, una comparación entre las presta
ciones recíprocas originadas por ese contrato, ha sido utilizada por la juris
prudencia, ya sea para anular un contrato en el cual se debe considerar
que no hay contraprestación para la obligación de uno de los contratantes,
ya sea también para reducir una prestación, cuando esta es excesiva en rela
ción con la que pesa sobre el otro contratante. En efecto, el contrato sinalag
mático supone que cada una de las partes tiene una obligación para con
la otra. Por consiguiente, si no hay obligación a cargo de una de las partes
o si esta obligación es irrisoria con relación a la de la otra parte, hay ausencia
266 En cuanto a la nulidad por falta de causa de la obligación, véase infra, núms.
470 y 471. Como la nulidad se funda sobre la falta de causa de la obligación del vendedor,
no basta comprobar que la pensión vitalicia es inferior a la renta del inmueble. En efecto,
el escaso monto de la renta puede justificarse por un derecho reservado al vendedor, por
ejemplo un usufructo o un derecho de uso o de habitación, caso en el cual la falta de
causa es mucho más dudosa (cf. Civ. 3a, 13 de noviembre de 1986, en Bull. civ., núm.
160, en Rép. not., 1987, pág. 1189, con obser. de Vermelle, en J.C.P., 1987, iv, 30).
267 En cuanto a la técnica de la lesión, el problema es diferente. Véase infra, núm. 418.
269 V. supra, núm. 352.
270 V. supra, núm. 366.
271 Sobre la cual véase infra, núms. 448 y ss.
de causa en el sentido del art. 1131 del C. C., puesto que el carácter irriso
rio de la prestación no se justifica por la intención liberal. Esto es lo que
ocurre cuando en la venta, el precio es irrisorio, o cuando la renta a cargo
del comprador es inferior o igual a las ganancias del bien vendido272. Junto
a la falta total de causa, hay lugar para la falta parcial de causa de la
obligación de una de las partes, cuando la obligación puesta a cargo de
la otra parte es cuantitativamente muy inferior a la de la primera. Es así
como, sobre la base de falta parcial de causa, la jurisprudencia ha admitido
la reducción judicial de los honorarios estipulados por los mandatarios,
por los agentes de negocios y, más generalmente, por los miembros de profe
sionales liberales obligados para con sus clientes al cumplimiento de una
prestación de servicios, ya sea en virtud de un contrato de mandato, ya
sea en virtud de un contrato de arrendamiento de obra (cf. Civ. Ia, 14
de enero de 1976, en J.C.P., 1976, II, 18388; Civ. Ia, 3 de junio de 1986,
en 1987, II, 20791, con nota de Viandier). Es evidente que esta
jurisprudencia tiene como consecuencia extender la lesión más allá de lo
que permite la ley, aunque la reducción de los honorarios se admite sobre
la base de una técnica diferente. Lo cierto es que, en la medida en que
los jueces exigen que los honorarios sean excesivos para que se proponga
su reducción, se trata de sancionar un abuso, lo cual no es contrario al
principio de la seguridad délas transacciones, puesto que el contrato celebra
do no es susceptible de ser anulado. Por lo demás, el control de los honorarios
supone tener en cuenta no solamente elementos objetivos, como el monto
promedio de los honorarios de los profesionales de la misma especialidad,
sino también elementos más subjetivos que tienen en cuenta la competencia
del acreedor de los honorarios, lo mismo que la importancia y la calidad del
servicio prestado (cf. Civ. Ia, 19 de mayo de 1987, D. 1987, IR, 135.
En lo que concierne a los elementos a tener en cuenta para fijar los honorarios
de un abogado, cf. París, 26 de mayo de 1987, D. 1987, IR, 153)273.
b) La técnica de la lesión
413. Naturaleza jurídica de la lesión. La lesión tiene por objeto, ya
sea la rescisión de la convención, esto es, su nulidad, que la invoca la parte
que sufre un perjuicio, ya sea la revisión de la convención, es decir, el
aumento o la reducción del precio estipulado.
No obstante, el problema consiste en saber en qué condiciones exactas
se podrá obtener la rescisión de la convención, o la reducción o el aumento
del precio estipulado. En otras palabras, es conveniente determinar el régi
men jurídico de la acción rescisoria, ya sea para la reducción o para el
aumento del precio. Para responder a este interrogante es necesario adoptar
un criterio sobre la naturaleza jurídica de la lesión, es decir, que conviene
preguntarse sobre qué reposa la lesión, cuál es su fundamento. Hay dos
272 V. supra, núm. 411. Cf. también el volumen sobre Les contrats spéciaux.
273 Si la jurisprudencia ha llegado a admitir a veces la reducción judicial del precio
de venta de los cargos públicos vitalicios (cf. T.G.I., Paris, 14 de marzo de 1984, D. 1984,
IR, pág. 466), no parece que la solución descanse técnicamente sobre la ausencia parcial
de causa. Los jueces se limitan a afirmar sin más aclaraciones, que el orden público exige
que el precio represente su valor exacto.
concepciones posibles de la lesión. Una vez estudiadas, analizaremos la solu

ción del derecho positivo francés274.
a’) Las dos concepciones de la lesión
414. Concepción subjetiva. En la concepción subjetiva la lesión se redu
ce a un vicio del consentimiento. En efecto, se supone que los dos contratan
tes luchan con armas iguales para llegar a la celebración de su contrato,
por medio de concesiones recíprocas. En consecuencia, solo se podrá decir
que hay lesión cuando se ha roto el equilibrio entre ellos, esto es, cuando
hay un contratante más débil frente a un contratante más fuerte. Si se rompe
el equilibrio, dentro de esta concepción, ello no puede ser sino fruto de
un vicio de la voluntad, proveniente de la edad o de la alteración de las
facultades mentales de una de las partes contratantes, o de un vicio del
consentimiento, tal como error o dolo. Por lo tanto, la nulidad por lesión
la absorbe en realidad la nulidad por vicio del consentimiento o por incapaci
dad y entonces será necesario que la víctima pruebe dos cosas: primero,
el vicio del consentimiento o la incapacidad, y segundo, un perjuicio que
resulte del desequilibrio de las prestaciones creadas por el contrato.
Las consecuencias de esa concepción son básicamente de dos clases:
en primer lugar, la acción de rescisión o la de aumento o disminución del
precio no será admisible únicamente ante un desequilibrio entre las prestacio
nes creadas por el contrato; en segundo lugar, la lesión se debe apreciar
en el momento de la expresión de la voluntad de quien es víctima del vicio
del consentimiento, sea por dolo o por error, o en el momento en que el
incapaz, víctima de la lesión, da su consentimiento para el contrato.
415. Concepción objetiva. Según la concepción objetiva, la lesión no
tiene nada que ver con un vicio del consentimiento, sea que se trate de
dolo o de error. La teoría de la lesión no tiene relación con los vicios del
consentimiento, sino más bien con la teoría de la causa de la obligación27^.
En efecto, hay lesión independientemente de toda debilidad de la voluntad
o de todo vicio del consentimiento, desde el momento que haya una falta
de equivalencia entre las prestaciones, lo que supone que las dos voluntades
se han puesto de acuerdo definitivamente. En realidad, en esta concepción,
la lesión se puede reducir a la teoría de la falta parcial de causa.
Las consecuencias de esta concepción son: primero, que la prueba de
la lesión es mucho más fácil que en la concepción subjetiva, puesto que
no es necesario probar un vicio del consentimiento; y segundo, que la le
sión no se podrá tomar en consideración sino cuando las dos prestaciones
creadas por el contrato se encuentren una frente a la otra.
416. Intereses en juego. Ejemplo de la promesa unilateral de venta.
Estas dos concepciones de la lesión conducen a resultados diametralmente
274 Cuando la nulidad o la reestructuración del contrato se presenta sobre la base de

un mecanismo diferente de la lesión, como la ausencia total o parcial de causa (v. supra,
núms. 411 y 412), es evidente que no hay que investigar cuál es el fundamento de la lesión,
puesto que de esta no se trata.
275 Sobre la cual, v. infra, núms. 448 y ss.
opuestos en ciertas situaciones. Esto ocurre así especialmente en el caso

de promesas unilaterales de contrato y, en particular, de promesas de venta.
Cuando estudiamos las promesas unilaterales de contrato al hacer el
examen de la promesa unilateral de venta, dejamos en claro que no había
retroactividad del ejercicio de la opción al día del consentimiento del
vendedor27^. Por el contrario, vimos —y esta es la solución del derecho
positivo— que el contrato de venta definitivo no se formaba sino el día
del ejercicio de la opción, sin retroactividad277. Ahora bien, el día del ejer
cicio de la opción a veces podrá ocurrir varios años después que el vendedor
se haya comprometido con el posible comprador, beneficiario de la opción.
Supongamos, por ejemplo, una promesa unilateral de venta de un inmueble
hecha en 1976 por un precio de 100.000 francos, y que el ejercicio de la
opción por parte del comprador se efectúa diez años después. El día de
la celebración del contrato de promesa, el inmueble vale 100.000 francos,
mientras que, en cambio, el día del ejercicio de la opción, el inmueble vale
el doble. Debemos, pues, admitir, en nuestro ejemplo, que conforme a la
solución que se consagra en cuestión de promesa unilateral de venta, el
vendedor da definitivamente su consentimiento para la venta en 1976, mien
tras que el compra lor solo dará su consentimiento para 1986, el día del
ejercicio de la opcic n, y que la venta solo existirá a partir de ese último
día. Ahora bien, el problema que se plantea consiste en saber si el vendedor
sufre una lesión en 1986, día de la formación definitiva de la venta, es
decir, de la trasformación de la promesa unilateral de venta en una venta,
contrato sinalagmático.
Si se adopta la concepción subjetiva de lesión, se debe apreciar una
posible lesión sufrida por el vendedor el día en que este dio su consentimiento,
es decir, en 1976. En efecto, puesto que la lesión es el resultado de un
vicio del consentimiento, hay obligación de ubicarse, para saber si el vende
dor sufre una lesión, el día en que él dio definitivamente su consentimiento,
es decir, en 1976. Partiendo de esto, una de dos: o el inmueble valía realmente
100.000 francos en 1976, o valía más de 100.000 francos. Si el inmueble
valía más de 100.000 francos en 1976, posiblemente podrá haber una lesión
sufrida por el vendedor. Por el contrario, si el inmueble valía realmente
100.000 francos en 1976, el vendedor no sufrió ninguna lesión y, por lo
tanto, no podrá exigir ni aumento del precio ni rescisión del contrato de
venta en 1986. Una solución de este tipo está dentro de la lógica de la
concepción subjetiva.
Si, por el contrario, es la concepción objetiva la que se debe consagrar,
se debe apreciar la lesión, no el día en que el vendedor dio su consentimiento
a la venta, no importa que se trate de un contrato de venta puro o simple
o de una promesa unilateral de venta, sino el día en que estén enfrentadas
las prestaciones creadas por el contrato de venta, esto es, en el caso de una

277 V. supra, núm. 315.
promesa unilateral de venta, el día en que se formó definitivamente el contra

to de venta, o sea, en nuestro ejemplo, en 1986. Una solución de esta clase
está dentro de la lógica de la concepción objetiva, puesto que la lesión de
ninguna manera es el resultado de un vicio del consentimiento sufrido por
el vendedor, sino simplemente una ruptura de la equivalencia entre las presta
ciones creadas por el contrato de venta. Por consiguiente, en nuestro ejemplo,
es en 1986 cuando conviene ubicarse para determinar si el vendedor fue
víctima de una lesión y la respuesta debe ser afirmativa, puesto que en
1986 el inmueble vale 200.000 francos, mientras que solo fue vendido por
100.000 francos278.
Vemos, pues, que en los períodos de economía inestable y de devaluación
monetaria, la concepción subjetiva tiene como efecto hacer sufrir las conse
cuencias de la devaluación monetaria al vendedor, mientras que, en cambio,
en la concepción objetiva, las sufre el comprador.
b’) Solución del derecho positivo
417. Código Civil. El Código Civil sin ninguna duda adoptó la concep
ción subjetiva de la lesión. No lo afirma expresamente, pero se pueden formu
lar varios argumentos en este sentido.
En primer lugar, en el artículo 1118 se trata la lesión de manera general:
este artículo figura después del vicio del consentimiento. En segundo lugar,
sabemos que los menores y los incapaces mayores siempre pueden pedir
la nulidad cuando son víctimas de un contrato lesivo279. Por lo tanto, pode
mos pensar que el legislador presume la debilidad de su voluntad280, mien
tras que sabemos, en cambio, que los mayores capaces no pueden invocar
la lesión en todos los casos, sino únicamente en aquellos expresamente indica
dos por el Código Civil o por leyes posteriores281. Por último, las disposi
ciones que admiten la lesión para los mayores capaces corresponden casi
siempre a casos en los cuales hay necesidad con frecuencia de concluir un
contrato282; de donde la posibilidad para uno de los contratantes de explo-
278 Si se trata, no ya de una promesa unilateral de venta, sino de una venta bajo condi
ción suspensiva (v. supra, núm. 312), es en el día del intercambio de consentimientos y
no en el día de la llegada de la condición donde conviene ubicarse para determinar si el
precio es lesivo. La solución se justifica, no tanto por la retroacúvidad de la condición,
sino por el hecho de que los consentimientos se dieron el día en que se estipuló la condición
y no el día en que se cumplió. Por lo demás, la solución será idéntica en la concepción
objetiva y en la concepción subjetiva de la lesión.
279 V. supra, núm. 408.
280 V. supra, núm. 408.
281 V. supra, núms. 409 y 410.
282 Eso está muy claro, en la concepción del Código en cuanto a la venta de un inmue
ble y a la partición (v. supra, núm. 409). En cuanto a las leyes posteriores al Código (v.
supra, núm. 410), la misma concepción está subyacente en la usura, que se considera como
una explotación del prestatario por parte del prestamista, en la convención de asistencia
marítima donde hay necesidad y en la cesión de tos derechos de explotación de una obra
literaria o artística, en que el autor casi siempre está desarmado frente al cesionario, que
es un profesional.
12. Larroumct, T. 1
tar esa necesidad o la inexperiencia del otro contratante, esto es, que se
trata de situaciones en las cuales puede haber, ya sea dolo, ya sea error.
Se puede, pues, afirmar que el Código Civil adoptó la concepción subjetiva
de la lesión antes que la objetiva.
Esta posición se justifica en la medida en que la lesión crea un riesgo
considerable que va contra la seguridad necesaria de las transacciones. Por
lo tanto, se cree que solo es en casos relativamente excepcionales en que
haya una flagrante injusticia, cuando se admite la rescisión por lesión o
la revisión del contrato.
Sin embargo, no es menos cierto que si las hipótesis en las cuales el
Código Civil admite la lesiono las leyes posteriores hacen posible la existencia
de un vicio del consentimiento, ninguna disposición legal subordina expresa
mente la rescisión o la revisión del contrato a la prueba de un vicio de
esa clase. Por lo tanto, correspondía a la jurisprudencia interpretar los textos
a la luz del concepto subjetivo del legislador, esto es, ya sea subordinar
la rescisión o la revisión a la prueba de un vicio del consentimiento, ya
sea, en el caso en que se considere que la lesión permite presumir un vicio
del consentimiento, no admitir la rescisión o la revisión en el caso en que
se aporte la prueba de falta del vicio del consentimiento.
418. La jurisprudencia. Pero la jurisprudencia no ha seguido la posición
del legislador. La Corte de Casación ha adoptado la concepción objetiva. En
primer lugar, la Corte de Casación estimó que no era necesario presentar
la prueba de un vicio del consentimiento para invocar la lesión283. En segundo
lugar, en las promesas unilaterales de venta, la Corte de Casación decidió
que era preciso colocarse en el día del ejercicio de la opción para determinar
si el vendedor era víctima de una lesión y no en el día en que este había
dado su consentimiento234. Es evidente que la Corte de Casación en esta for
ma pretendía evitar que se hicieran sufrir al vendedor del inmueble las conse
cuencias de la depredación monetaria, lo cual podría justificarse recurriendo
a la equidad. En efecto, el comprador no sufre perjuicio pagando el día del
ejercicio de la opción un precio equivalente al valor real del inmueble. En
cambio, el vendedor sufriría un perjuicio, aveces considerable, si se le permitie
ra al comprador pagar el predo estipulado d día de la conclusión de la promesa.
Por lo demás, en lo tocante a las promesas unilaterales de venta, esta
jurisprudencia fue confirmada por el legislador, que, en una ley del 28 de
noviembre de 1949, le agregó un segundo inciso al art. 1675 del Código
Civil, según el cual “en caso de promesa de venta unilateral, la lesión
283 La posición doctrinaria resulta del recurso decidido el 28 de diciembre de 1932 (D.
P. 1933, 1, 87, informe de Dümas). Véase también Civ. de 21 de abril de 1950 (en
1950, H, 5800, informe de Cavarroc, S. 1951, 1, 57). De la misma manera, la Corte de
Casación consideró que la ausencia de vicio del consentimiento no impide tener en cuenta
la lesión (Civ. Ia, 19 de octubre de 1960, en Bull. civ., 1, núm. 448), de donde se puede
deducir que la lesión no permite presumir un vicio del consentimiento.
284 La sentencia que sienta doctrina es Civ. 14 de noviembre de 1916, D. P. 1921,
1, 34. V. también decisión del recurso del 28 de diciembre de 1932, S. 1933, 1, 377.
se aprecia el día de la realización”. El día de la realización evidentemente

es el día del ejercicio de la opción, puesto que es ese día cuando se realiza
la venta, en la medida en que la promesa se trasforma en venta definitiva.
Sin embargo, se puede pensar que si el legislador confirmó una solución
que había admitido la jurisprudencia, era en realidad para introducir una
excepción a la concepción subjetiva que era la suya desde 1804.
Al fin de cuentas, ya sea en virtud de la técnica de la lesión, ya en
virtud de la falta total o parcial de causa285, hay una coherencia cierta de
la jurisprudencia que no restablece el equilibrio entre las prestaciones acu
diendo a los vicios del consentimiento, aunque estos no sean ajenos a las
preocupaciones de la justicia conmutativa.
No podemos dejar de advertir que esta coherencia obedece a que la
concepción objetiva de la lesión se puede basar en la teoría de la causa de
la obligación. De ello no se puede deducir, sin embargo, que la seguridad
de las transacciones, resulta amenazada, puesto que es solo ante una despro
porción excesiva cuando se debe admitir la nulidad o la revisión del contrato,
y esto tanto cuando se apela al mecanismo de la lesión, como cuando se
basa la nulidad o la revisión directamente en el art. 1131 del C. C., o sea
sobre la teoría de la causa.
419. Sistemas jurídicos extranjeros. Los sistemas jurídicos extranjeros
que, siguiendo el modelo del derecho alemán, han admitido la lesión de
una manera general, no limitándola a ciertos contratos o a ciertas personas286,
tienen una concepción que es mucho más subjetiva que objetiva. En efecto,
la víctima de la lesión no puede obtener el restablecimiento del equilibrio
que no ha sido instaurado por el contrato sino cuando está en condiciones
de probar que su cocontratante ha explotado su pobreza, su inexperiencia
o su ligereza. Sin duda, propiamente hablando no se trata de Aprobar un
vicio del consentimiento como un error, un dolo o una violencia. Pero la
explotación de que trata especialmente el art. 138, inciso 2, del B.G.B se
parece mucho a un vicio del consentimiento. Allí hay una diferencia radical
entre el sistema de inspiración alemana y la concepción objetiva de la juris
prudencia francesa. Sin embargo, todos los sistemas jurídicos que se han
inspirado en la solución del B.G.B no someten la nulidad del contrato, te
niendo como fundamento de la lesión al mismo régimen jurídico. Si es cierto
que la sanción está garantizada siempre por la nulidad del contrato y, en
principio, nunca por su revisión judicial, contrariamente al derecho francés,
eso no quiere decir que en ciertos sistemas esta nulidad se aproxime a una
nulidad absoluta (por ejemplo, en derecho alemán), mientras que en otros,
se trata de una nulidad relativa de protección que no puede ser invocada
sino por la víctima de la lesión (por ejemplo en derecho italiano y en derecho
libanés). La segunda solución ciertamente está más en armonía con la concep
ción subjetiva. Sin embargo, la concepción objetiva no milita necesariamente
285 V. supra, núm. 412.

286 V. supra, núm. 406.
en favor de una nulidad absoluta, contrariamente a lo que a veces se ha

pretendido. En realidad, la aproximación entre la sanción de la lesión en
el concepto objetivo y la teoría de la causa puede permitir considerar que
la nulidad debe ser absoluta, lo cual no es la posición del derecho francés,
que admite únicamente la rescisión por iniciativa de la parte lesionada. No
obstante, si el control de la licitud de la causa, que corresponde a la causa
del contrato287, entra en el ámbito de la nulidad absoluta, la apreciación
de la existencia de una causa suficiente, que corresponde a la causa de la
obligación288, podrá hacerse dentro del marco de una acción por nulidad
relativa, por iniciativa de la parte cuya obligación no está provista de una
causa suficiente289.
2. La equivalencia de las prestaciones durante la ejecución
del contrato: la imprevisión *
420. Imprevisión, fuerza mayor e inejecución imputable al deudor. El
problema consiste en saber si un deudor puede invocar la falta de equivalencia
de las prestaciones que resulta de circunstancias posteriores a la celebración
del contrato. Esto es lo que se denomina la teoría de la imprevisión, que
se debe distinguir muy claramente, por una parte, de la fuerza mayor, y
por otra, de la inejecución imputable al deudor de las obligaciones que
se derivan del contrato.
En primer lugar, cuando hay fuerza mayor290, estamos en presencia
de un deudor que no cumple sus obligaciones a causa de un acontecimiento
exterior a su persona y a su voluntad y que no podía prever ni impedir.
Tal es el caso, por ejemplo, de la destrucción de una fábrica a consecuencia
de un incendio no imputable al deudor y que impide la fabricación de los
productos que los clientes habían pedido. Cuando hay fuerza mayor, hay
287 Sobre la causa del contrato, v. infra, núms. 485 y ss.

288 Sobre la causa de la obligación, v. infra, núms. 448 y ss.
289 V. infra, núms. 533, 534 y 540.
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290 Sobre fuerza mayor, v. infra, núms. 722 y ss.
imposibilidad para el deudor de cumplir la obligación que se origina en

el contrato. Como lo vamos a ver, no ocurre lo mismo cuando se trata
solo de la imprevisión.
En segundo lugar, hay inejecución imputable al deudor de una obliga
ción creada por un contrato cuando el deudor, por su hecho, no ejecuta
su obligación291. Tal es el caso, por ejemplo, del vendedor que no entrega
el inmueble vendido, porque lo vendió y lo entregó a otra persona, o de
un arrendatario que olvida pagar el valor del arrendamiento. En estos casos
la inejecución de la obligación se debe a una circunstancia que depende
de la persona del deudor.
En cambio, en la imprevisión, como en la fuerza mayor, el acontecimien
to es ajeno a la persona y a la voluntad del deudor. Sin embargo, a diferencia
de la fuerza mayor, es un acontecimiento que no implica una imposibilidad de
ejecutar la obligación, sino que simplemente hace dicha ejecución más
onerosa y más difícil para el deudor. Además, no es seguro que se exija
un acontecimiento imprevisible, pues basta que no haya sido previsto. Es
una carga para el deudor que crea una falta de equivalencia entre su presta
ción y la de su acreedor para con él. Por ejemplo, supongamos la celebración I
i
de un contrato de arrendamiento para un período de 30 años. El alquiler
se fija en una suma de 1.000 francos por mes. A consecuencia de las devalua
ciones monetarias y del aumento del costo de vida, este alquiler debería
ser al cabo de 15 años, de 5.000 francos y no ya de 1.000 por mes. En otras
palabras, la obligación del arrendador para con el arrandatario ya no tiene
el mismo valor 15 años después del que tenía 15 años antes a causa de circuns I
tancias independientes de la voluntad del arrendador. Ahora bien, el problema I
que plantea la imprevisión es el de saber si el arrendador puede exigir judicial

mente, al cabo de 15 años, que se aumente el precio del alquiler. ¿Será ello
posible o se deberá admitir que el arrendador debe continuar recibiendo un
alquiler de 1.000 francos mensuales hasta la terminación del contrato?
421. Revisión judicial de los contratos de ejecución sucesiva. El proble
ma de la imprevisión, en primer lugar, solo se presenta en cuanto a los
contratos cuya ejecución tiene cierta duración, o sea, en cuanto a los contra
tos de tracto sucesivo292. En segundo lugar, el problema de la imprevisión,
no consiste en permitir al deudor no ejecutar sus obligaciones como en la
fuerza mayor porque la ejecución no es imposible sino más difícil. El proble
ma planteado por la imprevisión consiste en saber si el deudor puede provocar
una revisión judicial del contrato con el pretexto de que dicho contrato
se ha vuelto más difícil de cumplir y de que hay una ruptura de la equivalencia
entre las prestaciones a causa de circunstancias ajenas a la voluntad de las
partes. ¿Tienen los jueces poder para revisar los contratos? El derecho positi
vo francés no lo admite, al menos en derecho privado. Sin embargo, a
pesar de todo, por diferentes medios se permitirá restablecer el equilibrio
que se rompió entre las prestaciones creadas por el contrato.
291 Sobre la inejecución de la obligación imputable al deudor, v. infra, núms. 597 y ss
292 Sobre los cuales, v. supra, núms. 203 y ss.
a) Rechazo de la teoría de la imprevisión en la jurisprudencia

422. Posición déla Corte de Casación. En un caso célebre, el del Canal
de Crapone, que fue decidido por la Corte de Casación en 1876, D. P.
1876, esta se negó a consagrar la teoría de la imprevisión (Civ., 6 de marzo
de 1876, D. P. 1876, 1, 93, con nota de Giboulot). Se trataba de un canal de
irrigación construido en el siglo XVI y los ribereños de dicho canal debían pa
gar al propietario una suma de tres céntimos por la utilización del canal. La Corte
de Casación a fines del siglo XIX se negó a aumentar este canon fijado
por contrato. La solución dada en el negocio de Crapone es tan clara y
precisa que el compromiso contractual de los ribereños parecía ser un com
promiso perpetuo. Ahora bien, se hubiera podido admitir que a falta de
resiliación, siempre posible en este caso, hubiera sido posible la revisión
del contrato. Sin embargo, la Corte de Casación consideró que para llegar
a una revisión de este tipo, era preciso un acuerdo de los dos contratantes.
Sea lo que fuere, de esta sentencia y de otras decisiones se deduce que
el juez no puede modificar el monto de las obligaciones creadas por un
contrato (cf. Civ., 16 de junio de 1921, D. P. 1921, 1, 73, ponencia de
Colín S. 1921, 1, 193, con nota de Hugueney). Si la jurisprudencia general
mente citada es antigua, de ello no se deduce, sin embargo, que la solución
haya sido abandonada en derecho moderno. En realidad, el desarrollo de
disposiciones legales particulares y de técnicas contractuales apropiadas tiene
por objeto hacerle frente a esta jurisprudencia. Pero actualmente la Corte
de Casación se atiene siempre a la posición inicial (cf. Com., 18 de enero de
1950, D. 1950, 227; Com., 18 de diciembre de 1979, en J.C.P., 1979, IV,
89, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1980, 870, con obser. de Cornu).
La Corte de Casación fundamenta su solución en el art. 1134 del C. C.
En efecto, como el contrato es producto de la voluntad de las partes, no co
rresponde al juez modificarlo. En otras palabras, es el principio de la autono
mía de la voluntad el que justifica el rechazo de la teoría de la imprevisión293.
423. Posición del Consejo de Estado. En 1916, el Consejo de Estado
adoptó una posición inversa a la de la Corte de Casación en el caso del
gas de Burdeos294. En efecto, el Consejo de Estado admitió que el canon
debido por los usuarios del gas de Burdeos podía ser aumentado por la
jurisdicción administrativa, si ya no correspondía a las condiciones económi
cas. Esta divergencia entre la jurisprudencia de la Corte de Casación y la
jurisprudencia del Consejo de Estado es tradicional y todos los autores
la destacan. ¿Cómo se puede explicar lógicamente tal divergencia?
En realidad, es preciso observar que los mandatos o imperativos del
derecho público especialmente del derecho administrativo, no son los mismos
que los del derecho privado. Los contratos de derecho privado solo atienden
a intereses particulares, por fuera de cualquier interés general, y, por consi-
293 v. supra, núm. 115.

294 Consejo de Estado, 30 de marzo de 1916, en Gaz. de Bordeaux, D. P. 1916, 3,
256, S. 1916, 3, 17, conclusiones de Chardenet, con nota de Hauriou.
guíente, la voluntad de las partes contratantes es soberana, aun cuando

se trate de contratos colectivos. En cambio, los contratos administrativos
tienen por objeto el funcionamiento de un servicio público de interés general.
En consecuencia, ello justifica una readaptación del contrato alas circunstan
cias económicas, porque si no fuera así, el servicio público no podría funcio
nar normalmente en interés general. Sin embargo, se ha observado que en
una época reciente, el Consejo de Estado dejó de aplicar sistemáticamente
la teoría de la imprevisión (cf. C. de E., 5 de noviembre de 1982, D. 1983,
245 con nota de Dlfbois).
424. Sistemas jurídicos extranjeros. La posición de varios sistemas jurídi
cos extranjeros es diferente, en derecho privado, de la jurisprudencia francesa.
Es cierto que los códigos o la ley a veces nada dicen acerca de este asunto.
Este es el caso del derecho alemán. Con todo, la jurisprudencia no se opone
a la revisión judicial de los contratos, al menos en caso de que la despropor
ción de las prestaciones en el curso de ejecución del contrato sea excesiva.
Los jueces se atienen menos al respeto de las voluntades iniciales de las partes,
que, de todas maneras no se expresan sino dentro de un contexto económico
dado, que a la necesidad de obtener con el contrato toda la utilidad económica
que esperan las partes, ya que la justicia contractual exige un restablecimiento
del equilibrio de las prestaciones cuando el equilibrio inicial ha sido roto en
proporciones considerables. De esta manera, se respetan las voluntades de
las partes cuando se permite al juez revisar el contrato en ciertas situaciones,
aunque se admite que dicha revisión no puede ser sistemática.
En otros casos, la ley misma prevé en disposiciones generales, que, por
lo tanto, no son propias de un determinado contrato, que el juez puede anular
un contrato en caso de desproporción demasiado grande entre las prestaciones,
a causa de un cambio de circunstancias ajenas a las partes, o también puede
revisarlo. Así ocurre con el Código Civil italiano cuyo art. 1467 autoriza a
una de las partes a pedir al juez que ordene la resolución del contrato sinalagmá
tico de ejecución sucesiva “si la prestación ha llegado a ser demasiado onerosa
a causa de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles”.
El texto es restrictivo y nos coloca en el límite de la fuerza mayor y
de la imprevisión en cuanto el Código Civil italiano exige un evento imprevisible
tanto para la fuerza mayor como para la imprevisión, cuando normalmente
la teoría de la imprevisión se contenta con eventos o circunstancias que no
han sido previstas. Sin embargo, en el sistema italiano subsiste esta diferencia
esencial entre la fuerza mayor y la imprevisión: la primera hace imposible
la ejecución de la obligación, en tanto que la segunda solo la hace más difícil
de soportar para el deudor295. Por lo demás, la otra parte contratante tiene
el derecho de evitar la resolución proponiendo una modificación de las condicio
nes del contrato (art. 1467 inciso 3). Si se trata de un contrato unilateral,
se puede solicitar al juez la reducción de la prestación. De todas maneras,
295 V. supra, núm. 420.

aquí también y por las mismas razones referentes a la lesión296, los contra
tos aleatorios se excluyen de la aplicación de la teoría de la imprevisión.
425. ¿Qué debemos pensar de la posición de la Corte de Casación?
Crítica. Es posible formular varias objeciones a la posición de la Corte
de Casación. Sin duda, un contrato es producto de las voluntades de las
partes; por tanto se comprende que es necesario respetar esas voluntades
y no permitir al juez frustrar sus previsiones, que es a lo cual podría conducir
la teoría de la imprevisión. Pero también conviene tener en cuenta que la
voluntad de los contratantes no se puede aislar del contexto económico y
social en que se ha expresado. En efecto, un contrato siempre se celebra
teniendo en cuenta esas circunstancias sociales y económicas. Si esas circuns
tancias cambian, le falta el soporte socioeconómico de la voluntad y la volun
tad no significa nada, pues no tiene base. Por consiguiente, conviene permitir
la revisión de los contratos conforme a la teoría de la imprevisión.
Además, el rechazo de la teoría de la imprevisión no está en armonía
con la concepción objetiva que ha adoptado la Corte de Casación en cuanto
concierne a la lesión297. En efecto, el concepto objetivo de la lesión, como
lo hemos visto, está en estrecha relación con la teoría de la causa en la
obligación. Ahora bien, al estudiar la causa veremos que esta no se toma
en consideración solo en el momento de la formación del contrato, sino
también en la etapa de su ejecución298. Por lo tanto, esto justifica la teoría
de la imprevisión, por cuanto, si una obligación resulta desproporcionada,
en relación con otra, en virtud de acontecimientos que aparecen durante
la ejecución, puede pensarse que no está provista de una causa suficien
te299. Además, cuando la jurisprudencia, con base en la falta parcial de
causa de la obligación, admite que el juez puede reducir los honorarios
estipulados por un mandatario o por una persona asimilada300, ella conside
ra que se puede tener en cuenta elementos posteriores a la celebración del
contrato, tales como las gestiones hechas, la importancia y la calidad del ser
vicio prestado. Esto no permite equiparar la lesión a la imprevisión, puesto
que no se trata de elementos independientes de la actividad del mandatario.
Ello no impide que los jueces se basen en datos que no son contemporáneos
a la formación del contrato para apreciar la causa de la obligación301.
296 V. supra, núm. 411.
297 V. supra, núms. 415 y 418.
298 V. infra, núms. 472 y 473.
299 La disposición del art. 1467 dd C. C. italiano, en lo tocante a la resolución de
un contrato sinalagmático por ejecución excesivamente onerosa de una obligación (v. supra,
núm. 424), puede fundarse en la falta de causa de la obligación durante la ejecución del
contrato. Por lo demás, la resolución propia de los contratos sinalagmáticos y la teoría
de los riesgos en estos contratos se justifican con la teoría de la causa de la obligación
(v. infra, núms. 472 y 473).
300 V. supra, núm. 412.
301 Cuando se trata de aumentar la remuneración del cedente de los derechos de explota
ción de una obra literaria o artística, se toman en consideración elementos posteriores a la
formación del contrato de cesión y que no dependen necesariamente de la actividad del cesionario,
deudor de la remuneración, lo que aproxima la lesión a la imprevisión (v. supra, núm. 410).
426. Alcance de la crítica y peligros de la teoría de la imprevisión.

Pero también es evidente que habría un peligro que permite comprender
la posición adoptada por la Corte de Casación.
En primer lugar, el contrato ya no sería un producto de las voluntades
de las partes, si lo pudiera modificar el juez en cada crisis económica. Habría
inestabilidad de las relaciones contractuales, mientras que hacer prevalecer
la voluntad evidentemente es hacer prevalecer la estabilidad. En segundo
lugar, hay un peligro cuando el juez interviene en el contrato. En efecto,
el juez puede intervenir sin razón y de una manera demasiado liberal.
Sin embargo, en el siglo XIX, la posición de la Corte de Casación se
podía justificar por cuanto había cierta estabilidad económica y monetaria.
Pero, después de la primera guerra mundial, ante las graves crisis económicas
y las inestabilidad monetaria, la posición de la Corte ya no se puede justificar.
Por consiguiente, nos podemos preguntar si es conveniente desear un viraje
de la jurisprudencia de la Corte de Casación. En realidad, un viraje de
esta naturaleza no es deseable si se pueden encontrar medios que permitan
evitar, en cuanto sea posible, la ruptura de la equivalencia a causa de las
circunstancias económicas. En efecto, el contrato es obra de previsión y
a las partes les corresponde prevenirse contra el cambio de las circunstancias.
La ley no debe prohibírselo. Al fin y al cabo, solo ante circunstancias excep
cionales o imprevisibles, que aproximan la imprevisión a la fuerza mayor302,
se deberá admitir la revisión judicial del contrato. Este es el sistema del
Código Civil italiano303. Sin embargo, existe una diferencia entre la impre
visión y la fuerza mayor, a saber, que la ejecución de la obligación no
es imposible sino solamente más onerosa304.
b) Medios que permiten evitar una ruptura de la equivalencia entre
las prestaciones con posterioridad a la celebración del contrato
427. Imprevisión y cláusula “rebus sic stantibus”. Si partimos del prin
cipio según el cual el juez no puede modificar el contrato después de su
celebración, hay que rechazar la cláusula rebus sic stantibus, que siempre
se sobrentendería tácitamente. En efecto, esta cláusula, según la cual el
contrato no debe permanecer tal cual sino cuando las circunstancias no
cambian, no es en realidad más que otra manera de contemplar la teoría
de la imprevisión, por cuanto supone que el acto de la voluntad solo tiene
significado dentro de un contexto determinado.
Pero es posible que las voluntades de las partes, especialmente en perío
dos de inestabilidad, hayan previsto una adaptación del contrato al nuevo
contexto económico. También pueden existir medios que no sean los de
la voluntad de las partes.
302 V. supra, núms. 420 y 424 sobre la distinción de la imprevisión y la fuerza mayor.
En efecto, en la teoría de la imprevisión, tal como parece admitida tradicionalmente, no
se exige la imprevisibilidad, para contentarse con una falta de previsión de las partes, es 1
decir, que ellas no han previsto lo que hubieran podido prever.
303 V. supra, núiTL 424.
304 V. suora. núm. 420.
428. Medios que dependen de la voluntad de las partes. Mediante cláu

sulas adecuadas, las partes pueden precaverse contra la inestabilidad económica.
Así, en primer lugar, las partes pueden incluir una cláusula de revisión
en el momento de hacer el contrato. En efecto, en este momento las partes
se ponen de acuerdo para admitir que el contrato sea revisado si las circuns
tancias económicas cambian. A los contratantes les corresponde prever pri
mero el contenido de las circunstancias que podrán dar lugar a una revisión
del contrato, y luego las modalidades de dicha revisión. Por ejemplo, puede
tratarse de una revisión por mutuo acuerdo, o por medio de un experto
o también mediante el propio juez, cuando no sea posible alcanzarla por
mutuo acuerdo305.
En segundo lugar, los contratantes pueden incluir en su contrato cláusu
las de indexación o de escala móvil. Estas cláusulas tienen por objeto permitir
a las partes elegir un índice de referencia según el cual variarán las prestacio
nes previstas en el contrato (por ejemplo, el precio de la construcción en
un contrato de arrendamiento, el salario de un maestro de obra en un contra
to de trabajo, etc.). Sin embargo, el legislador se ha manifestado adverso
a estas cláusulas a causa de sus efectos inflacionarios.
Como es imposible prohibirlas, la ley las ha reglamentado de una manera
estricta (decreto del 30 de diciembre de 1958, modificada por decreto del
4 de febrero de 1959 y la ley del 9 de julio de 1970)306.
Sea que se trate de una cláusula de revisión propiamente dicha o de
una cláusula de indexación, de todas maneras, la cláusula se prevé en el
momento de celebrar el contrato y supone el acuerdo de las partes en ese mo
mento. Normalmente, si no hay cláusula en d contrato y si no hay un
texto que autorice la revisión de este, parece imposible la revisión sin el
acuerdo de los dos contratantes. En efecto, las dos partes contratantes,
aun cuando no hayan previsto una cláusula que autorice la revisión, siempre
podrán modificar su contrato mediante un acuerdo posterior. Sin embargo,
inclusive no habiendo acuerdo de las partes y ante un contrato de ejecución
sucesiva concluido con un plazo indeterminado, será posible pensar en una
solución radical que permita evitar una ruptura de la equivalencia entre
las prestaciones, acudiendo a la resiliación unilateral del contrato. En efecto,
sabemos que cuando un contrato se ha celebrado para duración indetermina
da, cada uno de los contratantes siempre puede abandonar unilateralmente
el contrato307. Por consiguiente, un contratante víctima de una ruptura de
equivalencia siempre podrá romper el contrato y hacer otro con otra persona
en condiciones diferentes.
305 La cláusula llamada de hardship introducida primero en los contratos internaciona

les de larga duración, tiene por objeto una revisión del contrato por el acuerdo de las partes
que se comprometen, en el momento de la celebración, a renegociar algunas condiciones
en caso de cambio de las circunstancias económicas.
306 Sobre las clases de indexación o corrección monetaria, v. supra, núms. 397 y ss. y t. 4.
307 V. supra, núms. 207 y 208.
429. Medios independientes de la voluntad de las partes. En ciertos casos,

el legislador prevé la revisión de las condiciones de un contrato de ejecución
sucesiva. En derecho positivo hay varios ejemplos de esa revisión. Por ejemplo,
una ley del 25 de marzo de 1949, varias veces modificada, admite la revisión
de las rentas vitalicias constituidas entre particulares. Existen también textos
que autorizan la revisión del predo del arrendamiento en varios tipos de
alquileres308. En virtud de los arts. 900-2 y ss. del C. C., introducidos en
virtud de la ley del 4 de julio de 1984, se admite la revisión judicial de las
cargas estipuladas en una donación o en un legado en contra del gratificado,
cuando “a causa de un cambio de drcunstancias la ejecución se ha convertido
para él en extremadamente difícil o seriamente perjudicial”. No se podía consa
grar más claramente la teoría de la imprevisión. Si no parece que el legislador
exija que las circunstancias que autorizan la revisión de las cargas hayan sido
imprevisibles en el momento de la donación, no por ello deja de establecer
barreras para una revisión demasiado liberal por parte del juez. En primer
lugar, la ejecución de la carga debe ser sumamente difícil o seriamente perjudi
cial y de esto se deduce que cualquier desproporción entre el emolumento
de la liberalidad y el monto de la carga no se puede tomar en consideración.
En segundo lugar, la revisión solo se puede pedir diez años después del falleci
miento del donante y con la condición de que el gratificado haya hecho todo
lo que se podía esperar de él durante el intervalo (C. C., art. 900-5).
Finalmente, si la ejecución de las cargas tal como estaban previstas
en la donación es posible después que el juez ha autorizado la modificación,
esta se podrá eliminar (C. C., art. 900-7). Por consiguiente, aunque la revi
sión de las cargas de una liberalidad no supone, como en derecho italiano,
circunstancias excepcionales e imprevisibles, no es menos cierto que la ley
no la facilita309.
B) Cláusulas abusivas*
430. Proteccionismo contractual. Desde hace mucho tiempo, en nume i !
rosos sistemas jurídicos, legislaciones particulares y decisiones jurispruden-
308 V. el vol. sobre Les contrats spéciaux.

309 Sobre la revisión de las cargas de las donaciones, véase el vol. sobre Les libéraJités.
* Bibliografía: Rieg, La lutte contre les clauses a busi ves dans les contrats, esquisse
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clauses abusives, D. 1983, Chronique, pág. 153; Borysewicz, Les regles protectrices du con-
sommateur et le droit commun des contrats, réflexions á pivpos de la loi 78-23 du 10 janvier
1978 surl’information et la protection des oonsommateurs de produits et Services, en Mélanges
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Beaubrun, La notion de consommateur de crédit, en Le droit du crédit au consommateur,
1982, pág. 1; Calais-Auloy et Bihl, Les clauses abusives en 1983. en Gaz. Pal., 1984,
cíales, adoptadas con fundamento de diversa índole, tratan de proteger a

un contratante contra los abusos que pueda cometer el otro contratante,
especialmente cuando este es un profesional que promete a su clientela la
celebración de contratos cuyas condiciones han sido todas estipuladas por
él y que, por lo tanto, parecen como contratos de adhesión310. A la igual
dad de derechos entre contratantes, supuesta por todos los sistemas jurídicos
modernos, viene a superponerse una igualdad de hecho que solo se puede
consagrar mediante disposiciones imperativas cuyo objeto es proteger a los
contratantes desarmados frente a aquellos que pueden abusar de su po
sición de fuerza. Por consiguiente, estas disposiciones constituyen limitacio
nes de la libertad contractual establecidas en nombre del orden público de
protección311. Los procedimientos de derecho común que permiten un con
trol del contrato por parte del juez, tales como la teoría de la causa, los
vicios del consentimiento o la lesión, eran en efecto insuficientes para luchar
contra las estipulaciones leoninas o abusivas en los contratos de adhesión.
Si el contrato de adhesión es el terreno preferido por el proteccionismo
contractual, no es menos cierto que este va más adelante del solo contrato
de adhesión, puesto que un buen número de contratos que se negocian libre
mente, son contratos que obedecen al intervencionismo contractual312. No
2. D. pág. 461; Barbieri, Vers unnouvel équilibre amtractuel. Recherche d’un nouvel éqirilibre
des prestatíons dans la formation du contrat, tesis, Toulouse, 1981; Von Breitenstein, Le
droit allemand rdatíf aux conditíons contramuelles générales, en Gaz. Pal., 1978, D. 1, 168;
Roth, La nouvelle loi allemande sur les conditíons générales du contrat, en Rev. Intern. de
Droit Comparé, 1977, pág. 359; Bihl, La loi 78-23 du 10 janvier 1978 sur la protection et
l’informatíon du consommateur, en J.C.P., 1978, i, 2909; Gode, Dictíonnaire juridique de
la consommation, 1983; Micflitz, Le contróle des clauses abusives dans les pays de la C.E.E.,
en Cahiers droit entrepríse, 1979, núm. 6, pág. 32; CalaisAuloy et Bihl, Un glissement du
droit de la consommation vers l’éliminatícn des juges á propos de la loi du 10 janvier 1978,
en J.C.P., 1980, ed. C.I., i, 8405; Fournier, Les clauses abusives et la pratique notariale,
en Études du Cridon-Nord, 1981, pág. 151; Ghestin, L’abus dans les contrats, en Gaz Pal.,
1981, 2. D. 379; Sinay-Cyterman, La commission des clauses abusives et le droit commun
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d’adhésion et la protection du consommateur, 1978; Le contróle des clauses abusives dans l’intérét
du consommateur dans les pays déla C.E.E., en Rev. Intern. de Droit Comparé, 1982, págs.
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des pratíques illégales et irréguliéres au regard de la politíque de protection des consommateurs,
en Rev. Intern. Droit Comparé, 1986, págs. 409 y ss.; Paisant, De l’effícacité de la lutte
contre les clauses abusives, D. 1986, Chronique, 299; Martin, Le consommater abusif, D.
1987, Chronique, 150; Calais-Auloy, Les actions en justice des associations de consomma
teurs, D. 1988, Chronique, 193; Paisant, Les nouveaux aspeets de la lutte contre les clauses
abusives, D. 1988, Chronique, 253; Viney, Un pas vers l’assainissement des pratíques contrac-
tuelles: La loi du 5 janvier 1988 relative aux actions en justice des associations agréés de consom
mateurs, en J.C.P., 1988, i, 3355; Putman, Les actions en justice des associations de
consommateurs (loi 5 janvier 1988), en Rev. Recherche Jurid., 1988, pág. 341; Micflitz, La
loi allemande sur les conditíons générales du contrat, en Rev. Intern. Droit Comparé, 1989, pág. 101.
310 Con respecto al contrato de adhesión, v. supra, núms. 125 y 262 y ss.
3,1 V. supra, núms. 123 y 396.
312 V. supra, núms. 127 y 128.
es procedente volver aquí sobre el intervencionismo contractual en general,

pues este tema ya fue tratado anteriormente313. Pero sí conviene determinar
cómo, dentro del marco del proteccionismo contractual, el derecho positivo
impide que se estipulen en el contrato cláusulas abusivas o leoninas cuyo
efecto consiste en no permitir que las obligaciones estipuladas mutuamente
sean equilibradas. Aquí ya no se trata de una equivalencia cuantitativa entre
prestaciones sino de un equilibrio cualitativo.
431. Intervencionismo contractual tradicional y cláusulas abusivas. Du
rante mucho tiempo, la noción de cláusula abusiva no apareció como tal
en la legislación de todos los sistemas jurídicos. De la misma manera, no
apareció tampoco la consideración de una categoría abstracta de contratan
tes, como los que contratan para satisfacer las necesidades vitales corrientes
y que en la actualidad reciben el calificativo de consumidores, la protección
de los intereses de un contratante se hacía, caso por caso, por medio de
la ley y la jurisprudencia en determinados contratos, en nombre de un inter
vencionismo contractual, en cierta forma especial y no general. En esta
forma, determinados contratos fueron reglamentados imperativamente por
la ley. En derecho positivo los ejemplos son numerosos. Ningún contrato
ha escapado a reglas particulares imperativas, elaboradas por el legislador,
las cuales se han venido a superponer a las condiciones generales de los
arts. 1108 y ss. del C. C. Así, el contrato de arrendamiento, el arrendamiento
de obra, la venta, el préstamo, el seguro, el trasporte, etc., están sometidos
por la ley a disposiciones imperativas, con respecto a las cuales difícilmente
se puede pensar hoy que se salen de la órbita del derecho común, puesto
que se aplican a todo contrato de venta, de trasporte, de préstamo, etc.
Además, la jurisprudencia ha venido a completar la labor de la ley al prohibir
determinada estipulación en nombre del orden público y justificando la pro ■
hibición con diversas consideraciones técnicas (por ejemplo, la prohibición

jurisprudencial de las cláusulas que suprimen o limitan la obligación de
garantía contra los vicios ocultos de la cosa vendida, cuando el vendedor
es un profesional). Si el intervencionismo contractual obedece a diferentes
razones y si sus manifestaciones son múltiples, lo cierto es que, con mucha
frecuencia, cuando el contenido del contrato está determinado imperativa
mente por la ley o controlado por el juez, se trata de impedir que, mediante
la utilización de la libertad contractual, pueda estipularse en el contrato
una cláusula en virtud de la cual una de las partes se constituye en parte
privilegiada, haciéndose atribuir derechos excesivos frente a la otra o ponien
do a cargo de esta, obligaciones mucho más gravosas que las que pesan sobre
ella. En otras palabras, el intervencionismo contractual, cuando tiene por objeto
la determinación imperativa del contenido de las estipulaciones del contrato,
no es sino un instrumento de lucha contra las cláusulas abusivas o leoninas.
En consecuencia, la eliminación deestas cláusulas está lejos de ser un fenóme
no de reciente aparición. Solo que la eliminación de las cláusulas abusivas

>
II
se hacía sin decirlo y de una manera especial para un determinado contrato.

Así, cuando el legislador prohibió, desde 1930, ciertas estipulaciones en el
contrato de seguros, lo hizo para evitar que el asegurador favoreciera dema
siado sus intereses en detrimento de los del asegurado. De la misma manera,
si el contrato de arrendamiento de obra relativo a la construcción de inmue
bles, es sometido a reglas imperativas en cuanto a la responsabilidad del
constructor y de las personas que a este se le asimilan, ello se hace para
evitar que el dueño de la obra o quien adquiera toda o parte de la construc
ción, se encuentre en una situación desventajosa, especialmente en caso de
defectos de fabricación.
432. Nuevo intervencionismo contractual y cláusulas abusivas. Con to
do, en muchos sistemas jurídicos, el legislador ha pretendido establecer la
eliminación dé las cláusulas abusivas de manera general y no separadamente
en determinado contrato. Algunas disposiciones son antiguas. Por ejemplo,
el Código Civil alemán facultó al juez para reducir el monto de una cláusula
penal cuando la suma estipulada es excesiva (B.G.B., § 343)314.
El Código Suizo de las Obligaciones y el Código Civil italiano consagran
esta misma facultad del juez. Es frecuente que la estipulación de una suma
demasiado elevada a título de indemnización convencional constituya una
cláusula abusiva. Lo que es digno de notar, en el poder moderador reconoci
do al juez en materia de cláusula penal, es que la reducción de la cláusula
posiblemente abusiva está prevista en una disposición de alcance general
aplicable a cualquier contrato. El legislador francés intervino mucho más
tarde para admitir el poder regulador del juez en cuanto a las cláusulas
penales, puesto que este poder no le fue reconocido sino por una ley del
9 de julio de 1975 (C. C., art. 1152, inciso 2)315.
Sin embargo, las manifestaciones de la eliminación de las cláusulas abu
sivas como tales fueron relativamente excepcionales. Y solo en época reciente
el legislador intervino para generalizar la lucha contra las cláusulas abusivas.
Las razones de esta intervención obedecen a la preocupación despertada
por los abusos cometidos en contratos redactados previamente por un profe
sional que pretendía imponer condiciones a su clientela. Por lo tanto, como
los abusos se pueden encontrar en cualquier contrato, era conveniente am
pliar considerablemente el campo de la lucha contra las cláusulas abusivas.
Aunque el terreno preferido por las cláusulas abusivas sea el del contrato
de adhesión, lo cierto es que eventualmente se pueden encontrar cláusulas
abusivas en contratos que no son de adhesión. Sin embargo, en estos casos,
debido a la libre negociación de las estipulaciones del contrato entre las
partes, es muy difícil determinar cuándo llega a ser abusiva una cláusula.
3,4 La cláusula penal es una evaluación fija y previa (forfaitaire) de los daños y perjui
cios para el caso en que el deudor no ejecute o ejecute mal su obligación. Sobre la cláusula
penal, v. infra, núms. 679, 680 y 689 y ss.
315 Por lo demás, el poder regulador del juez lo autoriza no solamente a reducir la
suma estipulada sino también a aumentarla cuando es irrisoria. La estipulación de una suma
irrisoria también puede constituir una cláusula abusiva. V. infra, núm. 692.
En efecto, no debe perderse de vista que una estipulación, que puede parecer
abusiva en un contrato que no se negocia libremente, puede muy bien no
serlo en un contrato libremente negociado, en razón de que una ventaja
concedida a una de las partes o una obligación muy onerosa a cargo de
la otra, será compensada por otras condiciones que se han discutido con
toda libertad. Esta es la razón por la cual parece preferible limitar la nulidad
o la reducción de las cláusulas abusivas únicamente a los contratos de adhe
sión, pero confiriéndole a los jueces un poder de control en los contratos,
inclusive los que no son de adhesión, aunque con la condición de que en
este caso, se encuentre en posibilidad de comparar cuantitativa y cualitativa
mente todas las estipulaciones del contrato que crean derechos y obligaciones
para ambas partes. En este caso, el abuso resultará, no ya de la estipulación
de dicha cláusula aisladamente considerada, sino de un análisis cuantitativo
y cualitativo del conjunto de disposiciones contractuales. Es en los contratos
de adhesión donde una cláusula puede ser considerada en abstracto como
abusiva, sin que se deba tener en cuenta el contenido económico del contrato
pretendido por los contratantes.
433. Extensión déla lucha contra las cláusulas abusivas. Sistemas jurídi
cos extranjeros y derecho francés. Algunos sistemas jurídicos extranjeros
han permitido al juez, a solicitud de una de las partes, controlar las dis
posiciones de cualquier contrato, sea o no de adhesión, para determinar si
son desleales (unconscionable) y, por lo tanto, descartarlas. Este es el caso
del derecho inglés en virtud del Unfair contract terms Act de 1977, aunque
el campo preferido para la aplicación de esta ley sea el de los contratos
de adhesión. De la misma manera, el proyecto del Código Civil de Quebec
admite que “la cláusula abusiva de un contrato es anulable o reductible”
(art. 76, Obligaciones), pero con la advertencia de que el poder de control
lo ejerce el juez, como en derecho inglés.
El derecho alemán ha adoptado un sistema diferente, por cuanto si
él combina una nulidad de pleno derecho para ciertas cláusulas abusivas
con un poder de control del juez para otras cláusulas, lo que ya lo distingue
del derecho inglés, que solo admite un poder de control del juez, no contem
pla la eliminación o la reducción de las cláusulas abusivas sino cuando se
trata de las condiciones generales de un contrato que son impuestas por
una parte a la otra, es decir, cuando se trata de un contrato de adhesión
(ley del 9 de diciembre de 1976 sobre las condiciones generales del contrato).
El derecho actual de Quebec se inspira en otra técnica. Como en derecho
inglés, el control del juez eventualmente puede ejercerse con respecto a un
contrato que no es de adhesión, pero dicho control se limita a los contratos
estipulados por un consumidor. Esto se deduce del art. 8 de la ley del 22
de diciembre de 1978 sobre la protección del consumidor. Es cierto que
tratándose de un contrato concluido por un consumidor casi siempre se
tratará de un contrato de adhesión. Pero esto limita considerablemente la
lucha contra las cláusulas abusivas, lo que justifica la reforma general pro
puesta por el proyecto del Código Civil de Quebec.
El derecho francés se inspira en una técnica parecida a la de la ley

de Quebec de 1978. En efecto, una ley del 10 de enero de 1978 sobre la
protección délos consumidores de productos y servicios316 contiene disposi
ciones relativas a las cláusulas abusivas. Sin embargo, estas disposiciones
no se refieren a todos los contratos, ni siquiera a los contratos de adhesión
de manera general, sino solamente a “los contratos celebrados entre profesio
nales y no-profesionales o consumidores” (ley del 10 de enero de 1978,
art. 35). Por consiguiente, en derecho francés, como en el derecho actual
de Quebec, únicamente los contratos estipulados por los consumidores, a
quienes la ley equipara a los no-profesionales, son objeto de la lucha contra
las cláusulas abusivas. Si la información y la protección de los consumidores
tiene un campo mucho más vasto que el de la lucha contra las cláusulas
abusivas317 y si los consumidores constituyen una categoría que debe tener
el privilegio de las técnicas de lucha contra las cláusulas abusivas, no es
menos cierto que no deberían ser los únicos que tengan el beneficio de esta
protección.
Una ley del 5 de enero de 1988 reforzó la protección contra las cláusulas
abusivas, protección que había sido instituida por el art. 35 de la ley del 10
de enero de 1978. A la prohibición o a la reglamentación por decreto de
las cláusulas abusivas previstas por la ley de 1978, el legislador de 1988 agregó
las medidas preventivas por iniciativa de las asociaciones de consumidores regis
tradas. En efecto, según el art. 6 de la ley del 5 de enero de 1988 estas asociacio
nes pueden pedir al juez que ordene la supresión de las cláusulas abusivas
en los modelos de contratos que se presentan a los consumidores.
Si la ley de 1988, lo mismo que la de 1978, no se refiere sino a los
consumidores, la primera va mucho más adelante que la segunda, puesto
que, por una parte, la cláusula abusiva no está encerrada dentro de los
límites de una definición, en contra de lo que resulta de la ley de 1978,
y, por otra parte, el juez puede disponer directamente la supresión de una
cláusula sin que sea necesario que ella haya sido prevista por un decreto,
ya que la ley de 1988 no es una ley de autorización del poder reglamentario,
al contrario de lo que ocurre con la de 1978. En realidad, las disposiciones
de la ley de 1988 son de una eficacia mucho más grande en la lucha contra
las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores,
316 No hay que confundir esta ley 78-23 con otra ley del mismo día 78-22 que se refiere
a la información y protección de los consumidores en cuanto a ciertas operaciones de crédito.
317 Otras disposiciones del derecho francés tienen por objeto la información y la protec
ción de los consumidores (por ejemplo, la ley del 22 de diciembre de 1972 sobre la promoción
y venta a domicilio, el art. 39 de la ley del 27 de diciembre de 1973, complementada con
un decreto del 15 de mayo de 1974, en lo relacionado con las ventas directas a los consumido
res, la ley 78-22 del 10 de enero de 1978, relativas a la información y a la protección de
los consumidores en el dominio de ciertas operaciones de crédito y la ley del 13 de julio
de 1979, relativa a la información y la protección de los prestatarios en el campo inmobiliario,
y la ordenanza del Io de diciembre de 1986 sobre la libertad de precios y la competencia.
Por lo demás, como un buen número de disposiciones de estos textos tienen por objeto
determinar obligatoriamente el contenido del contrato, tienen como efecto, al suprimir la
libertad contractual, impedir que se estipulen cláusulas abusivas.
mientras que las de la ley de 1978, que era tímida y de inspiración burocrática,
habían resultado desilusionantes y falaces. Si la acusación establecida por
el legislador de 1988 se aplica eficazmente, no habrá motivo para recurrir
frecuentemente a la aplicación de las disposiciones del art. 35 de la ley del
10 de enero de 1978317 bis.
Cuando una cláusula que se puede considerar como abusiva no corres
ponde al campo de aplicación del art. 35 de la ley del 10 de enero de 1978
y del decreto del 24 de marzo de 1978, dictado para su aplicación, ¿es posible
considerarla como no escrita? A priori, esto sería contrario al principio
del respeto de la palabra dada, salvo si se invoca el principio de la ejecución
de buena fe de los contratos, consagrado en el art. 1134, inciso 3, del C.
C. (Cf. Civ. Ia, 6 de diciembre de 1989, D. 1990, pág. 289, con nota de
Ghestin, en 1990, II, 21534, con nota de Delebecque, que deja
entender que un juez puede privar de efecto una cláusula al considerar que
ella constituye un abuso, fuera de toda disposición legal que lo autorice a
sancionar los abusos. Con todo, esta sentencia no invoca el ait. 1134, inciso
3, del C. C.).
434. Consumidores y profesionales. No estamos seguros de que sea
un buen método limitar la prohibición o el control de las cláusulas abusivas
únicamente a los contratos celebrados por los consumidores. En efecto,
un buen número de contratos celebrados por profesionales para las necesida
des de su profesión son contratos de adhesión en virtud de los cuales una
de las partes puede estipularen su provecho derechos excesivos u obligaciones
excesivas a cargo de la otra parte. Ciertamente, el derecho común de los
contratos a veces puede venir en auxilio de la parte a la cual se imponen
estas condiciones draconianas, de la misma manera que el proteccionismo
contractual tradicional, propio de un contrato determinado318, podrá apli
carse por su iniciativa en caso de que el contrato celebrado no haya respetado
las disposiciones imperativas de la ley o de la jurisprudencia318 bis.
317 bis Independientemente de la prevención contra las cláusulas abusivas, la ley del
5 de enero de 1988 autoriza a las asociaciones inscritas de consumidores a hacer ordenar
judicialmente la supresión de las cláusulas ilícitas (arts. 3 y 5). Pero cláusula ilícita no es
lo mismo que cláusula abusiva. La segunda es una cláusula que en sí misma es válida y
no es criticable sino porque manifiesta un abuso de la posición o de la fuerza económica
en que se encuentra uno de los contratantes, mientras que la cláusula ilícita es contraria
a disposiciones legales o reglamentarias. No obstante, cuando un decreto ha prohibido como
abusiva una cláusula, en aplicación del art. 35 de la ley del 10 de enero de 1978, dicha
cláusula debe considerarse como ilícita. Mientras que el art. 6 de la ley del 5 de enero de
1988 tiene por objeto la prevención contra las cláusulas abusivas a falta de sanción de estas
cláusulas por el pdoer reglamentario, los arts. 3 y 5 de la misma ley deducen las consecuencias
de la nulidad de la cláusula, cuando esta nulidad ha sido prescrita por el reglamento.
3,8 Sobre el cual, v. supra, núm. 431.
318 bls Sobre las diferentes posibilidades de proteger a una parte contra una cláusula
abusiva impuesta por la otra en las relaciones entre profesionales, que no están sometidos
a la aplicación de la ley del 10 de enero de 1978, véanse las observaciones de Mestre,
en Rev. Trim. Dr. Civ., 1989, págs. 533 y ss. Y sobre la explotación abusiva de un estado
de dependencia económica, v. supra, núm. 232.
Con todo, no hay razón válida para excluir de la protección general

contra las cláusulas abusivas a quienes, como partes de un contrato de adhe
sión, no son sin embargo consumidores. ¿Dónde está la diferencia entre
el pequeño comerciante que compra un vehículo para hacer la entrega de
sus mercancías y el que compra un vehículo para sus necesidades personales
que no son profesionales? Es inútil buscarlas. En realidad, el elemento esen
cial que se debe tener en cuenta en la protección contra las cláusulas abusivas
no es la calidad de consumidor de un contratante, sino el hecho de que
el contrato sea de adhesión. En nuestra opinión, en esto reside la superioridad
del sistema alemán sobre el sistema francés319.
435. Noción de consumidor. El sistema francés tiene otro inconvenien
te, y es que supone que se dé una definición del consumidor. Ciertamente,
el art. 35 de la ley del 10 de enero de 1978 menciona al consumidor o no-
profesional, lo cual permitiría eludir el problema. De esta disposición se deduce
normalmente que quien contrata para satisfacer necesidades profesionales no
podrá beneficiarse de la protección establecida por la ley. Por consiguiente,
según la concepción del legislador francés, el consumidor es aquel que con
trata para satisfacer una necesidad distinta de la necesidad profesional320.
Por lo tanto, la noción jurídica de consumidor podría corresponder a la
noción económica. En el sentido económico del término, el consumidor se
opone al productor y al distribuidor de bienes y servicios, tamo más cuan
to las actividades de producción y de distribución de riquezas y de servicios
son actividades profesionales. Sin embargo, nos podríamos preguntar si la
transposición de la noción económica permite comprender de una manera
precisa lo que debe ser el consumidor o no-profesional. ¿Conviene prote
gerlo simplemente porque él contrata para consumir y no para producir o
para intervenir en los circuitos de distribución? ¿O bien conviene protegerlo
porque, si no contrata por necesidades profesionales, debe ser considera
do como un profano, o también porque siendo consumidor, está en posi
ción de debilidad en la conclusión del contrato que debe aparecer como de
adhesión?
En realidad, según el punto de vista en que uno se coloque puede haber
varias definiciones del consumidor. No parece posible acumular los tres
criterios de definición, porque esta sería demasiado restrictiva y, por consi
guiente, la protección instituida por el legislador no alcanzaría su fin. ¿Es
preciso entonces adoptar estos tres criterios alternativamente? La protección
sería entonces muy amplia. Esto no sería criticable con la condición de que
quien contrata por necesidades profesionales no se beneficie de ello. Pero muy bien
319 V. supra, núm. 433.

320 Es más o menos la misma definición que resulta de la ley de Quebec sobre la protec
ción del consumidor, cuyo artículo 8 dispone que debe entenderse por consumidor "una
persona física, con exdusión de un comerciante que obtiene mercancías o servicios para
las necesidades de su negocio”. De la misma manera, la ley 78-22 del 10 de enero de 1978
excluye de su campo de aplicación especialmente ‘Tos préstamos, contratos y operaciones
de crédito, destinados a financiar las necesidades de una actividad profesional”.
puede ocurrir que un profano contrate por necesidades profesionales, de

la misma manera que un profesional puede ser parte de un contrato de adhe
sión. Manifiestamente estas dos situaciones no deben depender del campo
de la protección contra las cláusulas abusivas, sea que se trate del art. 35 de
la ley del 10 de enero de 1978 o dd art. 6o de la ley del 5 de enero de 1988.
El hecho de que el art. 35 de la ley de 1978 contemple los contratos con
cluidos por los consumidores o no-profesionales no aporta nada nuevo. En
efecto, si se debe excluir del campo de aplicación de la ley a quienes con
tratan por necesidades profesionales, el no-profesional no aparece sino co
mo un consumidor designado con otro nombre, puesto que el no-profesional
no puede ser sino el que contrata por necesidades distintas de las de su profesión.
No parece, pues, posible extender la protección contra las cláusulas abusivas
a los profesionales en situación de inferioridad contractual o profanos. En
fin de cuentas, el criterio que parece imponerse en definitiva para determinar
el campo de aplicación de las leyes de 1978 y 1988 es el que se apoya, para
la definición de consumidor, en distinguir al consumidor por referencia a quien
es productor o distribuidor, esto es, el criterio económico321.
Ahora bien, no es seguro que la jurisprudencia se atenga estrictamente
a este criterio, ya que en los jueces la definición de consumidor es demasiado
indecisa y cambiante. Ciertas sentencias son ortodoxas en cuanto ellas se
niegan a proteger a aquel que contrata por las necesidades de su profesión
(cf. Civ. Ia, 5 de abril de 1986, en Bull. civ., 1, núm. 90, D. 1986, IR,
pág. 393, en J.C.P., 1986, rv, pág. 174, en Rép. not., pág. 787, con obser.
de Aubert, en Rev. Trini. Dr. Civ,, 1987, pág. 86, con obser. de Mestre,
que sostiene que el contrato celebrado por un agente de seguros para la publici
dad de su oficina no entra en el campo de aplicación del art. 35 de la ley
de 1978)322.
Sin embargo, no siempre se admite esté límite, y, no obstante lo que
parecen ser exigencias legales, hay decisiones que han adoptado una concep
ción extensiva de las personas protegidas por el art. 35 de la ley de 1978
(cf. Civ. Ia, 28 de abril de 1987, en 1987, 11, 20893, con nota de
Paisant, D. 1987, Somm. 455, con obser. de Aubert, D. 1988, 1, nota
de Delebecque, en Rev. Trini. Dr. Civ., 1987, pág. 537, con obser. de
Mestre, quien, a propósito de la instalación de un sistema de alarmas, aprobó
una decisión de la Corte de apelación por la cual esta declaró nulas, por
ser abusivas, basándose en el art. 2 del decreto del 24 de marzo de 1978,
dictado para la aplicación del art. 35 de la ley del 10 de enero de 1978, di
versas cláusulas del contrato de venta sobre la instalación de un sistema
321 En el derecho de la venta, la jurisprudencia admite otra solución que obliga de

manera perentoria al vendedor profesional a garantizar al comprador, inclusive si este contrata
por las necesidades de su profesión, contra los vicios ocultos de la cosa vendida. Véase
el vol. sobre Les contrats spéciaux.
322 De la misma manera, en lo que concierne a la protección de los consumidores en
la venta a domicilio (ley del 22 de diciembre de 1972), se ha admitido que la compra de
un extinguidor por un comerciante, que tiene por objeto garantizar la seguridad del personal
y de la clientela, no cuenta con esta protección (Crim., 27 de junio de 1989, D. 1989, IR, pág. 252).
de alarma, ya que los jueces de instancia habían conceptuado que este contra
to escapaba a la competencia profesional del cocontratante del vendedor-
instalador, pues que su cliente era un agente inmobiliario cuya actividad
era ajena a la técnica muy especial de los sistemas de alarma. Véanse las
observaciones de Mestre, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1989, pág. 62, sobre
las nociones de consumidor. Véase también París, 22 de marzo de 1990,
D. 1990, IR, pág. 98, fallo que, con respecto a un contrato celebrado por
un comerciante en joyas, parece que por necesidades de su profesión, conside
ró a este como un no-profesional porque no era competente en materia
de edición y de impresión323.
Si el legislador decidió proteger contra las cláusulas abusivas a quienes
son parte en contratos de adhesión, es evidente que resultó inútil que se
fundara sóbrela noción de consumidor, lo cual habría evitado contradiccio
nes en el derecho positivo.
436. Comisión de cláusulas abusivas. La protección de los consumido
res y no-profesionales contra las cláusulas abusivas se aplica de dos maneras
según la ley del 10 de enero de 1978. Además, se deben tener en cuenta
las disposiciones de la ley del 5 de enero de 1988.
En primer lugar, la ley establece una comisión para cláusulas abusivas.
Esta comisión no equivale al Consejo de competencia, cuyos poderes no
tiene. En efecto, de los arts. 37 y 38 de la ley del 10 de enero de 1978
se deduce que ella simplemente constituye un organismo consultivo. En reali
dad, dicha comisión puede recomendar la supresión o la modificación en
los contratos de cláusulas que sean abusivas en el sentido del art. 35 de
la ley pero no puede impartir órdenes, ni tampoco tiene poder para imponer
sanciones. La limitación de sus poderes es una medida prudente. En efecto,
corresponde al legislador prohibir eventualmente algunas cláusulas. Además,
no parece conforme con la tradición judicial francesa suprimir la intervención
del juez para transferir sus poderes a una comisión administrativa que no
ofrece las mismas garantías. Por lo tanto, el papel de la comisión de las
cláusulas abusivas es puramente incitativo. Cuando sus recomendaciones
no están consignadas en la ley o el reglamento, no parece que sean ineficaces.
Desde que fue establecida, dicha comisión ha emitido varias recomendacio
nes en los diferentes contratos. Sin embargo, estas no se han integrado al
derecho positivo. En realidad, la comisión de cláusulas abusivas corresponde
a una concepción burocrática del derecho. A los jueces es a quienes corres-
323 Por lo mismo, para la aplicación de la protección instituida por la ley del 22 de
diciembre de 1972 (v. nota precedente), algunas decisiones han adoptado una noción de be
neficiario de la protección muy amplia en relación con la del consumidor (cf. Civ. Ia,
15 de abril de 1982, D. 1984, pág. 439, con nota de Pizzio, que equipara un profano,
aunque contratante por necesidades de su profesión, con un consumidor; Civ. Ia, 3 de
mayo de 1988, en Bull. civ., núm. 116, D. 1990, pág. 61, con nota de Karila de Van,
en J.C.P., 1988, IV, pág. 237, en Rép. not., 1988, 1446, con obser. de Aubert, en Rcv.
Trim. Dr. Civ., 1989, pág. 63, obser. de Mestre, a propósito del presbítero de una parro
quia que compró una fotocopiadora para las necesidades de esta, pues el fallo admite que
debía beneficiarse de la protección legal).
ponde controlar las cláusulas que sean abusivas, dentro de los límites definidos por
la ley. A este respecto, el art. 6o de la ley del 5 de enero de 1988 es más acer
tado en cuanto autoriza al juez a ordenar la supresión de las cláusulas abusivas a
petición de las asociaciones reconocidas de consumidores. No solo la sanción de
la cláusula es preventiva, sino que también la pronuncia el poder judicial sin
intervención del poder reglamentario ni de una comisión administrativa323 bis.
437. Definición de la cláusula abusiva. En segundo lugar, el art. 35
de la ley del 10 de julio de 1978 establece una técnica de carácter general,
o sea, aplicable a todo contrato, para proteger al consumidor o no profesio
nal contra las cláusulas abusivas.
Este artículo da una definición de cláusula abusiva. Debe considerarse
como tal, la estipulación de un contrato que “aparece impuesta al no profe
sional o consumidor por un abuso del poder económico del otro contratante
y que confiere a este último una ventaja excesiva”. La definición no es cri
ticable, aun cuando en la medida en que el contrato de adhesión no es el
criterio de protección legal, una estipulación impuesta por el profesional,
y que le confiere una ventaja que, aisladamente contemplada, puede parecer
excesiva, no debería considerarse abusiva si tiene como contraprestación
condiciones que son ventajosas para el consumidor o para el no-profesional.
En efecto, el artículo no se basa en el hecho de que el conjunto de disposicio
nes contractuales sean impuestas al cocontratante por el profesional, lo que
correspondería al contrato de adhesión, sino en el hecho de que una cláusula,
que se considera como abusiva, es impuesta por una de las partes a la otra.
Aquí también surge la objeción fundamental según la cual una cláusula
aisladamente contemplada no se puede considerar como abusiva, de una
manera abstracta, y sin quesea necesario hacer una comparación cualitativa
del conjunto de derechos y obligaciones originados por el contrato, sino I.
en los contratos de adhesión324.
En cuanto a la sanción de la cláusula abusiva, el art. 35, inciso 2,
de la ley de 1978, dice que ella “se considera no escrita”, esto es, nula.
Aunque el artículo no lo precisa, la nulidad debería ser relativa, puesto
que se trata de orden público de protección, ya que la cláusula atenta contra
los intereses de un solo contratante, el consumidor o no-profesional.
438. El mecanismo de protección contra las cláusulas abusivas en la
ley del 10 de enero de 1978. Sin embargo, la ley del 10 de enero de 1978,
contrariamente a lo que se acepta en otros sistemas jurídicos, no solamente
no pronuncia la nulidad de pleno derecho de ciertas cláusulas abusivas,
sino que tampoco reconoce ningún poder al juez para controlar las cláusulas
abusivas dentro de los límites de la definición enunciada, cuando no son
acusadas por una asociación reconocida de consumidores, con base en el
art. 5 de la ley del 5 de enero de 198 8324 bis. El art. 5o se limita a autorizar
323 bis Véase supra, núm. 433.

324 bis Véase supra, núms. 433 y 436.
el poder reglamentario para intervenir por decreto en la prohibición, limitación

o reglamentación de ciertas cláusulas cuyo objeto se determina en la ley325
y a condición de que dichas cláusulas se puedan considerar como abusivas
en virtud de los criterios que permiten definir la cláusula abusiva326. Se trata,
pues, de una autorización que, aunque permanente, no es general, por cuanto
está comprendida dentro de los límites y condiciones enunciados por la ley.
La desconfianza que manifiesta la ley de 1978 con respecto al control
de las cláusulas abusivas por parte del poder judicial, es sorprendente no
solo dentro del contexto del derecho comparado en cuanto a las cláusulas
abusivas327, sino también en el contexto francés, en la medida en que, en
otros campos del derecho, la legislación reciente ha multiplicado los poderes
de control del juez. En efecto, únicamente el juez, partiendo de una defini
ción de la cláusula abusiva enunciada por la ley, puede ejercer un control
oportuno a la luz de todos los antecedentes propios del caso que está cono
ciendo. Fuera de abusos flagrantes que el legislador debe sancionar con
la nulidad de la cláusula, la flexibilidad y la apreciación de matices constitu
yen los dos elementos fundamentales para la protección del más débil contra
el predominio del más fuerte328. Lo más grave es que el arbitrio del juez
viene a ser sustituido por el arbitrio del poder reglamentario. Si este no
quiere utilizar la delegación que le ha dado la ley, lo cierto es que nadie
podrá obligarlo a intervenir. Las cláusulas abusivas no serán ineficaces sino
cuando el gobierno quiera que lo sean. Si cree que ello es así, se correrá
el riesgo de una burocracia minuciosa o irrealista, sin contar con que la
intervención del poder reglamentario no puede estar dotada de la flexibilidad
del poder judicial. En efecto, si la disposición reglamentaria sobre las cláusu
las abusivas es demasiado general, no podrá ser compatible con las condicio
nes y límites enunciados por la ley de autorización y el recurso por exceso
de poder permitirá su anulación, mientras que si es demasiado precisa, ani
quila el poder de apreciación y de interpretación del reglamento por parte
del juez. Al fin y al cabo, el nivel intermedio que constituye la intervención
del poder reglamentario entre el poder judicial y el poder legislativo es la
fuente de vanas complicaciones y de un riesgo de ineficacia de la lucha
contra las cláusulas abusivas.
No solamente el poder reglamentario está vinculado a los límites de
la autorización, de donde resulta que, si no los respeta, su intervención
será tachada de ilegalidad y de exceso de poder328 bis, sino que también el
325 Se trata de las “cláusulas relativas al carácter determinado o determinable del pre
cio, así como a su pago, a la calidad de la cosa o a su entrega, a la carga de los riesgos,
a la extensión de las responsabilidades y garantías, alas condiciones de ejecución, de rescisión,
de resolución o de reconducción de las convenciones’’. El artículo faculta al poder reglamenta
rio para “distinguir eventualmente según la naturaleza de los bienes y servicios de que se trata’’.
326 Véase suprea, núm. 437.
328 Este es el sistema que se admite en cuanto a la cláusula penal. Véasesupra, núm. 432.
328 bis y. infra, núm. 439, con respecto a la cláusula de referencia a documentos anexos.
juez está vinculado por las disposiciones reglamentarias dictadas en virtud

de la ley de autorización y no podrá considerar como abusiva una cláusula
que no es admitida como tal por el reglamento, salvo si su intervención
se funda en el art. 6o de la ley del 5 de enero de 1988328 ícr (cf. Aix, 20
de marzo de 1980, D. 1982, pág. 131, con nota de Delebecque, en relación
con la cláusula de un contrato de alquiler de aparatos telefónicos, relacionada
con la duración del contrato y con la revisión del precio; París, 22 de mayo
de 1986, D. 1986, IR, pág. 392, con obser. de Aubert, D. 1986, pág. 563,
con nota de Delebecque, en Rev. Trini. Dr. Civ., 1986, pág. 745, con nota
de Mestre, en Rev. Trini. Dr. Civ., 1987, pág. 113, con obser. de Rémy
y pág. 559, con obser. de Huet, con respecto a la cláusula limitativa de
responsabilidad de un contrato de arrendamiento de servicios para el desarro
llo de películas fotográficas. Comparar, Tribunal de Instrucción de Mulhouse,
23 de enero de 1987, D. 1987, Somm., pág. 270, con obser. de Hassler, y
Civ. Ia, 25 de enero de 1989, D. 1989, pág. 259, con nota de Malaurie,
en J.C.P., 1989, ll, 21357, con nota de Paisant, D. 1989. Somm. 303,
con obser. de Hassler, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1989, pág. 574, con obser.
de Rémy, y que esta última sentencia fue dictada en un caso en que la
compra de la película comprendía su desarrollo, puesto que el acto era in
divisible, lo que podía justificar la aplicación del decreto del 24 de marzo
de 1978, dictado para la aplicación del art. 35 de la ley del 10 de enero de
1978. Véase también, en el mismo sentido, pero con motivos diferentes,
el fallo de la Civ. Ia, 6 de junio de 1990, D. 1990, IR, pág. 167, según
el cual habiendo sido transmitida la propiedad de la película al comprador
antes de su tratamiento, la convención presenta en parte el carácter de una !
venta).
439. Decretos dictados sobre la base de la ley de autorizaciones. Si
la comisión de cláusulas abusivas ha expedido varias recomendaciones que
proponen la supresión o la modificación de las diversas estipulaciones en
buen número de contratos, esas recomendaciones han quedado hasta ahora
sin efectos en el derecho positivo. Efectivamente, en aplicación de la autoriza
ción concedida por el art. 35, el poder reglamentario ha intervenido con
un solo decreto del 24 de marzo de 1978 para prohibir, limitar o reglamentar
cláusulas abusivas329. Sin embargo, el art. Io de este decreto que prohibía
328 tcr Véase supra, núms. 433 y 436.

329 Independientemente de la habilitación en cuanto a la interdicción, a la Limitación o
a la reglamentación de las cláusulas abusivas, previstas por el inciso 1 del art. 35 de la ley
del 10 de enero de 1978, el poder reglamentario también está habilitado, en virtud del último
inciso del art. 35, para reglamentar la presentación de los contratos a que se refiere la lucha
contra las cláusulas abusivas. En cuanto a una aplicación de esta segunda habilitación, véase,
por ejemplo, un decreto del 22 de diciembre de 1987 relativo a la redacción de los contratos
que estipulan obligaciones de garantía y un servicio posterior a la venta en lo que se refiere
a aparatos de uso doméstico y a audiovisuales. La reglamentación de la redacción de los documen
tos en que constan los contratos no solo tiende a informar al consumidor, lo que supone una
redacción clara, acerca de lo cual el decreto del 22 de diciembre de 1987 permite tener dudas,
sino también por objeto prevenir eventuales cláusulas abusivas.
la cláusula llamada de referencia a documentos anexados al contrato y no

firmados por el consumidor o por el no profesional, fue anulado por exceso
de poder por el Consejo de Estado (C. de E., 3 de diciembre de 1980, Assurances
du groupe de París, D. 1981.228, con nota de Larroumet, en 1981,
11, 19502, con conclusiones de Hagelsteen). En efecto, esta disposición era
característica del riesgo determinado por una burocracia cositera e irrealista,
pues que los documentos anexos eran indispensables en numerosos contratos
complejos, tales como los contratos de seguros y los contratos relativos a
la construcción de inmuebles o a la venta de inmuebles por construir.
En cuanto a las demás disposiciones del decreto del 24 de marzo de
1978, algunas son propias del contrato de venta y no aportan gran cosa
en relación con las soluciones ya admitidas por la jurisprudencia (art. 2o,
relativo a la responsabilidad del vendedor profesional)330. El art. 4o del
decreto obliga al vendedor profesional a mencionar en el contrato que no
se puede eludir la garantía legal del vendedor profesional contra los vicios
ocultos de la cosa vendida330 bls. Finalmente, según el art. 3o está prohibida
la cláusula que tiene por “objeto o por efecto reservar al profesional el
derecho de modificar unilateralmente las características del bien que se va
a entregar o del servicio que se va aprestar”. Teniendo en cuenta las aclara
ciones introducidas por el inciso 2 de este artículo, se trata ciertamente de
la disposición que aporta más innovación al proteger eficazmente al que
contrata con el profesional. En efecto, la imposibilidad de determinar unila
teralmente la cuantía de la cosa después de concluir el contrato es propia
de las cosas de género y especialmente en cuanto a la fijación del precio331.
No se refería a los cuerpos ciertos ni a la prestación de servicios.
330 Véase el vol. sobre Les oontrats spéciaux. El art. 2 del deer. del 24 de marzo de
1978 no se refiere sino a los contratos de venta. Por consiguiente, es muy criticable el fallo
de la Corte de París del 22 de marzo de 1990 (D. 1990, IR, pág. 98) que considera como
abusiva, en aplicación de esta disposición, la cláusula de un contrato de “venta de espacios
publicitarios”. Este contrato no es una venta, no importa la denominación que le den las
partes. Además, la publicidad tenía por objeto promover una actividad profesional, lo que
excluía que quien “compra” un espacio publicitario pueda ser considerado como un no-
profesional, en el sentido del art. 35 de la ley de 1978. Véase supra, núm. 435.
330 bis Sobre lo cual, véase el vol. Les contrats spéciaux.
331 Véase supra, núms. 392 y ss. Apoyándose en los arts. 2o y 3o del decreto del 24
de marzo de 1978, la Corte de Casación considerá como abusivas y no escritas las cláusulas
que figuran en d dorso de un formulario de pedido y según las cuales, de una parte, la
determinación dd plazo de entrega de la cosa vendida se deja a la apreciación del vendedor,
pues que la fecha mencionada en el anverso solo se da a título de indicación, y, por otra
parte, el comprador, en caso de que no respete esta fecha, no tiene el derecho de rescindir
el pedido o de pedir indemnización. (Civ. Ia, 16 de julio de 1987, D. 1987, Somm. 456,
con obser. de Aubert, D. 1988, 49, connota de Calais-Auloy, en J.C.P., 1988, II, 21001,
nota de Paisant, en Rev. Trím. Dr. Civ., 1988, pág. 114, con obser. de Mestre), Para
ciertos autores, este fallo va mucho más allá de las disposiciones de los arts. 2o y 3o del
decreto del 24 de marzo de 1978 y sancionaría, según dichos autores, una cláusula abusiva
que no es considerada como tal por el poder reglamentario. En otros términos, la Corte
de Casación admitiría una aplicación directa por los jueces del art. 35 de la ley de 1978,
sin pasar por el tamiz de una intervención del poder reglamentario. Aun cuando se haya
tomado libertades con los arts. 2o y 3o del decreto antes citado, al adoptar una interpretación
más amplia, no escierto que la Cortede Casación hayaquerido consagrar la aplicación judicial
En resumidas cuentas, hasta ahora, las disposiciones de la ley de 1978

en materia de cláusulas abusivas han sido más bien decepcionantes, ya que
la protección ha dependido sobre todo de las soluciones legales y jurispruden
ciales consagradas anteriormente.
Sección III. La causa*

440. Motivación de la voluntad. Para que un contrato sea válido no
basta que las voluntades de los dos contratantes existan y se pongan de
directa del art. 35 de la ley. Cualquiera que sea su voluntad de proteger a un consumidor
contra una cláusula de la cual podemos pensar que es abusiva, la aplicación directa del
art. 35 está en forma dara en contradicción total con una ley cuyos términos no son sino
de habilitación. Esto demuestra, una vez más, que el método elegido por el legislador de
1978 no es el mejor. No hay duda que el art. 6o de la ley del 5 de enero de 1988 autoriza
una intervención judicial directa para suprimir las cláusulas abusivas; pero esto no es posible
sino por iniciativa de una asociación inscrita de consumidores y no se trata sino de una
prevención, de donde se infiere que si esa acción no ha sido incoada, el juez no puede
sancionar a posterior! una cláusula abusiva que no haya sido considerada como tal por
el reglamento.
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acuerdo; es preciso también que hayan sido motivadas y que estén válidamen
te motivadas. Y la motivación de la voluntad constituye la teoría de la causa.
A comienzos del siglo la teoría de la causa fue uno de los problemas
más controvertidos del derecho civil francés. El problema se complicó hasta
el extremo y al respecto se formularon numerosas opiniones. Sobre este
asunto se han escrito muchas obras y artículos. Sin embargo, una de estas
obras, entre las más célebres, abrió el camino hacia la teoría moderna. Se
trata de la obra de Henri Capitant, De la cause des obligations, que apare
ció en 1923. En efecto, las ideas de Capitant permitieron salir de los cami
nos trillados en que se enfrentaban los autores de comienzos de siglo.
Cuando se trata de acto jurídico, la causa es la motivación de la volun
tad, esto es, la razón por la cual un deudor se compromete en virtud de
un contrato. En efecto, la causa siempre es considerada por el aspecto de la
deuda para justificarla y no por el del crédito. El crédito es la contrapresta
ción de la deuda en una relación de obligación y en cuanto esté justificada
la deuda lo estará también el crédito, por consiguiente.
441. Causa eficiente y causa final. Sin embargo, no hay que confundir
dos nociones muy diferentes de la causa. En efecto, en la teoría general
de las obligaciones, el término causa se emplea en dos sentidos diferentes.
En un primer sentido, se trata de lo que se denomina la causa eficiente
y en un segundo sentido, se trata de lo que se denomina la causa final.
La causa eficiente es la fuente de una relación de obligación. Es por
esta razón por la que, por ejemplo, el contrato, lo mismo que un hecho
jurídico perjudicial, se consideran como la fuente de una relación de obligación
entre un acreedor y un deudor. En efecto, no hay relación de obligación
contractual sino en la medida en que hay contrato y el contrato aparece
entonces como la causa de la relación de obligación, al igual que en la
responsabilidad civil, el hecho perjudicial es la causa de una relación de
obligación entre el responsable designado por la ley y la víctima del daño.
En cambio, la causa final es la razón del compromiso del deudor, esto
es, la respuesta a la pregunta que se dirige a saber por qué un individuo
ha consentido ser deudor en virtud de un contrato. Como lo dicen ciertos
autores, la causa final es el porqué de la obligación, es el cur debetur.
La causa final, y únicamente esta, es la que debemos estudiar, o sea,
la razón de ser de la obligación contractual. En efecto, parece evidente que
nadie se comprometerá válidamente sin una razón. Por lo tanto, la causa
es un elemento fundamental de la obligación contractual a través de la justifi
cación de la voluntad. Si la causa es inexistente o si, aunque exista, no
es válida (por ejemplo, porque es contraria a la ley y a las buenas costumbres,
como lo dice el Código Civil en su art. 1133), el contrato será nulo.
El art. 1108 del C. C., que enuncia las condiciones de validez del contra
to, considera que no hay contrato válido sin una “causa lícita de la obliga
ción”. Esta idea la repite el art. 1131 según el cual, “la obligación sin causa
o sobre una causa falsa o sobre una causa ilícita, no puede tener ningún
efecto”. Sin embargo, la causa no siempre se ha considerado en varios siste
mas jurídicos como una condición de validez del contrato.
442. Derecho romano. En primer lugar, el derecho romano ignoraba

la noción de causa final. El contrato era válido en derecho romano por
fuera de cualquier referencia a su causa. Es lo que se denomina un acto
abstracto, esto es, un acto separado de su causa, un acto jurídico para
el cual la causa no es una condición de validez. Por lo tanto, en derecho
romano no era posible anular un contrato con el pretexto de que no había
causa o de que la causa del contrato no era válida porque era ilícita o
inmoral332. En esto hay una diferencia notable con el derecho francés. Sin
embargo, el derecho romano comprendía bien que no podía forzar a un
deudor a ejecutar su obligación si su compromiso se había adquirido sin
razón o sin razón válida. Por esta razón se admitía un correctivo en favor
de ese deudor. Sin embargo, este correctivo, que reemplazaba la actual teoría de
la causa, no se situaba en absoluto en el terreno de las condiciones de for
mación del contrato, sino en el de una acción no contractual de repetición333
de lo que se había ejecutado sobre el fundamento de un contrato que se con
sideraba como perfectamente válido, aun cuando no hubiera causa o la causa
fuera ilícita o inmoral.
Este correctivo consiste en la teoría de las condictiones. De esta teoría
se deduce que cuando el compromiso del deudor estaba desprovisto de causa
o cuando la causa de este compromiso era ilícita o inmoral, el deudor que
era obligado a cumplir, puesto que, por hipótesis el contrato era válido
independientemente de cualquier referencia a su causa, se empobrecía injus
tamente en provecho del acreedor, quien también se enriquecía injustamente
en detrimento del deudor. Había, pues, un enriquecimiento injusto, es decir,
enriquecimiento sin razón válida, en una palabra, enriquecimiento sin causa.
Por consiguiente, en tales casos, se le permitía al deudor invocar una condic
tio, es decir, un procedimiento que le permitía obtener la restitución de
lo que había pagado, en la medida en que la ejecución de la obligación
había ocasionado un enriquecimiento y un empobrecimiento injustificados.
Cuando había falta de causa del enriquecimiento del acreedor en virtud
del contrato, se hablaba de condictio sine causa. Cuando esta causa existía,
pero era ilícita o inmoral, se hablaba de condictio ob turpem vel injustam
causam.
443. Sistemas jurídicos extranjeros. Derecho alemán. A diferencia del
derecho francés, el derecho alemán no hace de la causa final una condición
de validez del contrato. Muy por el contrario, los §§ 780 y 781 del B.G.B.
o Código Civil admiten la validez de la promesa abstracta (promesa de deuda
332 En su origen, en el derecho romano, los contratos eran contratos formales en el

sentido de que la obligación nacía no del acto de voluntad, sino de que este se expresaba
en una forma determinada. El cumplimiento de la forma y solo esta constituía el vínculo
obligatorio. Más tarde, cuando se admitieron los contratos consensúales, la causa final no
se consideró en derecho romano como una condición de validez del contrato. El espíritu
del derecho romano, que no estaba impregnado de la automía de la voluntad, no se prestaba
para esto.
333 El término repetición es equivalente al de restitución.
del § 780 y reconocimiento de deuda del § 781), aunque esta debe hacerse
constar necesariamente por escrito. El Código Civil francés no tiene disposi
ciones equivalentes, lo que, de todas maneras, no significa que no pueda
haber compromiso abstracto en derecho francés334.
Cuando en derecho alemán la promesa de ejecutar una prestación se
basa únicamente en un compromiso adquirido por escrito, sin que sea necesa
rio investigar si corresponde a una causa final, de ello no se deduce, sin
embargo, una injusticia, cuando falte la causa, porque el derecho alemán
corrige la falta de causa, como condición de validez del contrato, acudiendo
a la teoría del enriquecimiento sin causa, esto es, permitiendo que el deudor,
lo mismo que en derecho romano, obtenga, la restitución de lo que ha paga
do, echando mano de una condictio335.
En realidad, el derecho romano y el derecho alemán llegan a un resultado
equivalente al que admite el derecho francés, pero en virtud de un procedi
miento técnico diferente. En efecto, en derecho romano y en derecho alemán
se llega a exonerar a un deudor comprometido sin razón válida, utilizando
un procedimiento ajeno al mecanismo contractual. En efecto, la teoría de
las condictiones permitirá a un deudor comprometido sin causa escapar a
la ejecución de su obligación contractual. Es en el terreno de la ejecución
del contrato y por una acción extracontractual como se va a sancionar la
noción de causa. Por el contrario, en derecho francés, la teoría de la causa
se sitúa en el terreno de la formación del contrato: si no hay razón para
el compromiso de un deudor, el contrato se debe considerar como nulo
y, por lo tanto, las obligaciones que ha creado no se deben cumplir.
Sin embargo, si el derecho alemán se separa radicalmente del derecho
francés, por cuanto admite de una manera general la validez de la promesa
abstracta, lo que permite comprender que el B.G.B. no coloca la causa
entre las condiciones de validez de las promesas y, más generalmente, de
los contratos, no va tan lejos como el derecho romano. En efecto, se ha
sostenido que el derecho alemán, aunque en el B.G.B. no haya disposición
relativa a la causa, no ignoraría esta noción, en el caso en que del acto
no se dedujera que el deudor tuvo la intención de comprometerse de una
manera abstracta. Si las estipulaciones del acuerdo de voluntad permiten
pensar que el compromiso se ha causado porque el deudor lo ha querido,
la causa, tal como la concibe el derecho francés, en el sentido de causa
de la obligación33^, sería una condición de validez del compromiso. Ade
más, el derecho alemán admite la nulidad de los actos jurídicos que son
contrarios a las buenas costumbres (B.G.B., § 138, inciso 1). Si es cierto
334 v. infra, núms. 481 y ss.

335 Si la obligación no se ha ejecutado aún, el deudor puede rechazar la ejecución invo
cando una excepción de enriquecimiento sin causa (B.G.B., § 821). Si la obligación se ejecutó,
dispone de una acción de restitución (B.G.B., § 812).
336 y. infra, núms. 448 y ss.
que esta nulidad afecta el acto cuyo objeto es contrario a la moral, los
jueces se basan también en el § 138, inciso 1, dd para anular los ac
tos jurídicos en virtud de los cuales se persigue un fin inmoral, aun cuando
el objeto no parezca en sí como inmoral. Por lo tanto, a falta de referencia
a la causa en el Código, esta no deja de utilizarse en la jurisprudencia,
esta vez en el sentido de causa del contrato337.
444. Common law. Los sistemas jurídicos del common law ignoran
la noción de causa en la doble función que cumple en derecho francés,
es decir, no solo para justificar económicamente la obligación originada
por un contrato (causa de la obligación), sino también para controlar la
conformidad del contrato con lo que está permitido por la ley y por la mo
ral (causa del contrato). La búsqueda de un fin ilícito o inmoral se sanciona
en los sistemas del common law sin recurrir a la noción de causa en el
sentido francés del término. En cuanto a la justificación económica de la
obligación contractual, ella se garantiza mediante una noción diferente de
la causa, la consideration. Esta no es una condición de validez de una prome
sa, a diferencia de la causa, sino un elemento de la definición de la promesa.
La razón de esto consiste en que en los sistemas del common law, una
promesa de cumplir una prestación no es jurídicamente obligatoria y, por
lo tanto, no se sanciona sino cuando la promesa reposa sobre una considera
tion, ya que esta es la contrapartida de la promesa y esta contrapartida
consiste, ya sea en un beneficio en favor del deudor o en una desventaja
en contra del beneficiario de la promesa338, ya sea en el precio de la promesa, I
lo cual es mucho más amplio339. Si no hay consideration, no hay prome
sa contractual34^. Así, pues, en el sistema del common law, los contratos

338 En Inglaterra se insiste, en efecto, sobre el benefit to the promissor [beneficio al
promitente] y el detriment to the promisee [perjuicio al beneficiario de la promesa], lo que
ha conducido a considerar (Atiyah, Introduction to the law of contract, págs. 91-92)
que “the promisee changes his position in reliance of the promise in such a way that he I
would be worse off if the promise is broken than he would have been if the promise had
never been made at all" [el beneficiario de la promesa o promisario cambia de parecer
en cuanto a la promesa, de tal manera que saldría peor librado si dicha promesa es incumplida
que si nunca se hubiera hecho].
339 Este es d concepto predominante en los Estados Unidos, pues el derecho norteame
ricano admite la bargain theory of consideration [teoría contractual de la consideration],
según la cual la consideration es something that is baragained for inexchange for thepromise
[algo que es pactado en cambio por la promesa] y something bargained for in exchange
for the promise may lie in a retum promise on the part of the promisee or in a performance
of doing something by the promisee (algo pactado en cambio por la promesa puede consistir
en una contrapromesa de parte del promisario o beneficiario de esta, o en una manifestación
de hacer algo por el promisario].
340 Sin embargo, d derecho inglés particularmente admite la validez de promesas abs
tractas, en las cuales no cabe buscar si hay alguna consideration, cuando el compromiso
fue contraído según ciertas formalidades [deed].
a título gratuito no existen en razón de la falta de consideraron. Aunque

la consideration sea diferente de la causa, por cuanto ella no solo es pro
pia de los contratos a título oneroso sino también porque no corresponde
a la razón de ser del compromiso, hay no obstante ciertas semejanzas entre
el concepto de consideration y el de causa de la obligación, por oposición
a la causa del contrato, porque en los contratos a título oneroso, la causa
de la obligación debe buscarse en la contraprestación o el precio de la
promesa341.
445. Derecho francés y sistemas jurídicos de la misma tradición. En
derecho francés y en otros sistemas de igual tradición, los códigos civiles
hacen de la causa una condición de validez del contrato. Por ejemplo, el
Código Civil del Bajo Canadá exige una “causa o consideración lícita”
entre las condiciones de validez del contrato (art. 984, cuya solución repite
el art. 989 cuando dice que “el contrato sin consideración o basado en
una consideración ilegal no surte efecto”342. El art. 1325 del Código Civil
italiano menciona la causa entre las condiciones de validez del contrato,
al lado del acuerdo de las partes, del objeto y de la forma cuando esta
ha sido prescrita por la ley. Los arts. 1343 a 1345 del Código Civil italiano
precisan la noción de causa ilícita del contrato y las condiciones en las cuales
ella implica nulidad. El Código libanés de las obligaciones y de los contratos
exige que “el consentimiento sea determinado por una causa” (art. 177),
cuya noción, inspirada en las concepciones predominantes en Francia, es
doble, pues el Código distingue entre la causa de la obligación (arts. 195
y ss.) y la causa del contrato (arts. 200 y 201). Al contrario de la mayor
parte de los códigos que ordinariamente no definen la causa, y por lo tanto,
no distinguen entre causa de la obligación y causa del contrato, el Código
libanés repite por su cuenta las definiciones de causa de la obligación y
de causa del contrato, propuestas en Francia por la doctrina y consagradas
341 V. infra, núms.452 y ss. y 468 yss., en lo relacionado con la causa de la obligación
en los contratos a título oneroso. Sobre la comparación de la causa y la consideration,
cf. Markesenis, La notion de “consideration” dans la common law, Vieux problémes et nouve-
lles théories, en Rev. Intem. Dr. Comparé, 1983, pág. 735; David, Cause et “consideration”,
en Mélanges Maury, t. II, pág. 111; Larroumet, Detrimental reliance and promissory estop-
pel as the cause of contraéis in Louisiana and comparative Law, en Tulane Law Review,
1986.
342 La equiparación de los términos causa y consideration por el Código Civil del Bajo
Canadá es desacertada por cuanto el concepto de causa no corresponde al de consideration,
en el common law. El proyecto de Código Civil de Quebec, inspirándose a este respecto en
la solución alemana, no menciona la causa entre las condiciones de validez del contrato (art.
9, De las obligaciones). Las controversias referentes a la noción de causa se encuentran en
el origen de esta exclusión, ya que los redactores del proyecto del Código Civil considera
ron que la función que cumple la causa se podía lograr de otra manera, lo cual no es cierto
en absoluto. Prueba de ello es que el derecho alemán volvió a introducir la causa sin nom
brarla.
por la jurisprudencia. El Código Civil de Louisiana, modificado en 1984,
dice que “una obligación (contractual) no puede existir sin una causa lícita”
(art. 1966) mientras que la causa la define como “la razón por la cual una
parte se obliga” (art. 1967, inciso l)343. En cuanto al Código Federal Suizo
de las Obligaciones, si es cierto que, como el B.G.B., no menciona la causa
entre las condiciones de validez del contrato, no es menos cierto que el
concepto de causa no se desconoce en el derecho positivo suizo344.
Por último, el derecho francés, tal como se deduce de los arts. 1131
y 1133 del C. C., se vincula a la tradición de los sistemas causalistas de
derecho civil. Y es en Francia, más que en ninguna otra parte, en donde
la doctrina ha perfeccionado el concepto de causa, con motivo de las contro
versias de que fue objeto a fines del siglo pasado y comienzos del presente.
La jurisprudencia francesa no se ha visto influida por la doctrina anti-
causalista y continúa muy aferrada a la causa. Por muchos aspectos, el
derecho francés constituye el modelo de los sistemas jurídicos causalistas.
446. Evolución histórica. Es en el derecho francés antiguo donde hay
que buscar los orígenes de la causa como condición de validez del contrato.
Son esenciales dos etapas, cuya culminación se refleja en los arts. 1131 y
ss. del C. C.
La primera es la influencia que ejerció el derecho canónico sobre la I
formación del derecho francés de los contratos. Fueron los canonistas de I
la Edad Media los primeros que despejaron la noción de causa. Después ¡
de haber puesto en evidencia el respeto de la palabra empeñada fuera de
cualquier condición de forma (pacta sunt servanda), en contraste con el
derecho romano, lo que condujo a la autonomía de la voluntad y al consen
sualismo, destacando el elemento sicológico en la formación de la relación
contractual, ellos consideraron que la voluntad no podía obligar válidamente
sino cuando se basara en una razón. Uno se obliga porque lo quiere, pero I
no puede querer sin razón. Ahora bien, esta razón no es igual según se
trate de un contrato a título gratuito o de un contrato a título oneroso;
la razón no es tampoco la misma según que se trate de un contrato unilateral
o de uno sinalagmático. Especialmente en los contratos sinalagmáticos los
canonistas fueron los primeros en demostrar la interdependencia de las obli
gaciones originadas por el contrato a cargo de cada una de las partes (una
343 Sin embargo, la coherencia de la concepción del derecho de Lousiana en lo refe

rente a la causa queda destruida con la absorción en la teoría de la causa de una técnica
del common law, apta para obtener la sanción de un compromiso sin consideration (art.
1967, inciso 2). Es perfectamente concebible que el derecho de Lousiana consagre un texto
extraño a los sistemas civilistas, pero no deja de ser discutible integrarlo a la teoría de
la causa, con la cual no tiene nada que ver.
344 La única mención de la causa en el Código suizo se hace en el art. 17, exclusivo
del reconocimiento de la deuda, que dice que esta “es válida aun cuando no manifieste
la causa de la obligación’’. Este artículo, que no deja de recordar la disposición del art.
1132 del C. C. francés, puede ser considerado, ya como si solo regulara la cuestión de
la prueba de la causa, ya como si admitiera la validez de un reconocimiento de deuda abstracta
(cf., B.G.B., § 781).
se compromete para con la otra porque esta se compromete para con la

primera). De esta manera se justificaba económicamente la voluntad contrac
tual. Sin embargo, también era preciso tener en cuenta elementos morales
que integraban en la causa, más allá de la función económica, ciertas razones
mucho más precisas que autorizaban permitir no garantizar la ejecución
cuando el fin perseguido no estaba conforme con la moral. Ya los canonistas,
por lo tanto, habían puesto de relieve la doble función de la causa, aunque
rápidamente surgieron las controversias sobre si no había un límite para
tomar en consideración todas las razones particulares que una de las partes
podía tener para celebrar un contrato.
La segunda etapa fue resultado de la labor de Domat en el siglo XVII,
la cual completó Pothier en el siglo XVIII. El mérito de Domat estriba
en haber sistematizado las concepciones de los canonistas sobre la función
económica de la causa. Para Domat la causa es siempre una misma en una
determinada categoría de contrato y se distingue del motivo, que es variable
de un contratoa otro (por ejemplo, yo compro un inmueble para disfrutarlo
como propietario, lo que constituye la causa de mi obligación de pagar
el precio; pero no hay que tomar en consideración las razones por las cuales
yo pienso convertir ne en propietario del inmueble pues estos son motivos
que no influyen en ta validez del contrato). Pothier adoptó las demostra
ciones de Domat relativas al papel de la causa como justificación económi
ca de la obligación contractual, pero, desarrollando más los conceptos de
los canonistas en cuanto a la causa inmoral, pretendió integrar los motivos
a la causa.
447. Derecho moderno. El Código Civil en verdad no puso en claro
lo concerniente a la distinción entre causa y motivos. En efecto, si bien es cierto,
a la luz de los trabajos preparatorios, que el Código quiso acoger por su
cuenta la causa considerada como la justificación económica de la obligación
conforme a la tradición de los canonistas, de Domat y de Pothier, también
tuvo la intención de permitir al juez ejercer un control sobre el fin perseguido
por las partes al pronunciar la nulidad del contrato en los casos en que
ese fin era ilícito o inmoral (cf. C. C., art. 1133). Pero no solamente no
distinguió las dos funciones que la causa debe cumplir, sino que tampoco
decidió en qué medida los motivos podían integrarse a la causa. Por esta
razón, desde comienzos del siglo XIX surgieron arduas controversias sobre
la distinción entre causa y motivos, para culminar a fines del siglo XIX
con una fuerte doctrina anticausalista. Fue solo en los primeros años de
la tercera década del siglo XX cuando los autores dejaron de enfrentarse.
Aunque ciertos autores en el siglo XX aún han estado aferrados a una
concepción monista de la causa, lo que de todas maneras no les impide
a veces pensar que la causa puede tener una doble función, la doctrina
francesa mayoritaria actual admite, con la jurisprudencia, que la noción
de causa es doble (cf. Civ. Ia, 12 de julio de 1989, D. 1989, IR, pág. 216,
en J.C.P., 1989, IV, pág. 348). Más precisamente, la noción no es la misma
según que se trate de verificar la existencia de la causa, o según- que se trate

de apreciar su conformidad con el orden público o con las buenas costumbres.
Si se trata de la existencia de la causa, se habla de la causa de la obliga
ción o también de la causa abstracta. La causa constituye un medio de
protección de un contratante que se comprometió sin ninguna razón para
con el otro. Se trata de buscar la justificación económica de la obligación,
y si la obligación no está económicamente justificada, el contrato no será
válido. Si se trata de la validez de una causa que existe, se habla de causa
del contrato o de causa impulsiva y determinante o también de motivos
principales y determinantes. Aquí no se trata simplemente de pFdtéger a
un contratante cuyo compromiso no está justificado económicamente, se
trata de hacer un juicio de valor sobre el fin perseguido por las partes o
por uno de los contratantes. En otras palabras, se aprecia el contrato median
te las exigencias del orden público y de las buenas costumbres y si el fin
perseguido es ilícito o inmoral, el contrato será nulo.
§ 1. Existencia de la causa <la causa de la obligación)
448. Obligación contractual. La causa de la obligación debe entenderse

como si fuera la causa de una obligación contractual exclusivamente. En
efecto, cuando ya no se trata de un contrato, la causa de la obligación
corresponde a la causa eficiente y no a la causa final345.
Ante todo, es conveniente poner en claro la noción antes de ver cómo
se puede probar, y luego cuál es su utilidad.
A) Noción de causa de la obligación
449. Doctrina clásica de la causa. La causa de la obligación fue explicada
por los canonistas de la Edad Media, cuyas opiniones fueron corroboradas
por Domat en el siglo xvm, y de este modo pasaron a los autores del siglo
xix34^. Esta es la doctrina clásica de la causa, la única admitida hasta la
época moderna, porque la doctrina clásica no concebía la noción moderna
de causa, tal como lo estudiaremos más adelante a propósito de la validez de
la causa34?. La noción de causa en la doctrina clásica gira en tomo a dos
ideas. La primera idea, consiste en que la causa de la obligación es siempre
la misma para una determinada categoría de contrato. La segunda idea consiste en
que la causa déla obligación es distinta de los motivos, también llamados móviles.
1. La causa de la obligación es siempre una misma
en una categoría de contratos
450. Razón abstracta de orden económico del compromiso. Puesto que
la causa de la obligación es siempre una misma para determinada categoría
de contratos, ciertos autores la califican de causa abstracta.
345 V. supra, núm. 441.

346 V. supra, núm. 446.
13. Larroumct, T. 1
En efecto, la causa no varía para cada contrato aisladamente considera

do entre este y aquel contratante, sino que siempre es idéntica en cada catego
ría de contratos, y esto porque la razón por la cual nos comprometemos
es siempre una misma en determinada categoría de contratos. Ahora bien,
la causa no es una misma según se trate de un contrato a titulo gratuito
o de un contrato a título oneroso348.
a) Contratos a título gratuito
451. Intención liberal. En esta clase de contratos, el deudor siempre
se compromete a procurar una satisfacción sin contraprestación para el acree
dor, sea que se trate de contratos de beneficencia o de donación349. Esta
misma razón siempre la encontraremos en los contratos a título gratuito.
Por consiguiente, en los contratos a título gratuito, la causa de la obligación
del deudor, o sea, la razón por la cual el deudor se obliga con el acreedor,
es la intención liberal del deudor: ya sea la voluntad de prestar un servicio,
a otro, en los contratos de beneficencia o contratos de servicios gratuitos, ya
sea la intención de gratificar a otro empobreciéndose, en las donaciones y
legados350.
b) Contratos a título oneroso
452. Existencia de una contraprestación. En esta clase de contratos,
lo que justifica el compromiso del deudor es la existencia de una contrapresta
ción. En efecto, si suponemos que el contrato es a título oneroso, el que
se compromete en virtud del contrato, tiene derecho a esperar alguna utilidad
por parte del acreedor35!. Es entonces la contraprestación o retribución la
que constituye la razón de su compromiso. Solo que esta contraprestación
no se presenta siempre de la misma manera según que se trate de un contrato
sinalagmático o de un contrato unilateral.
348 Según el art. 195 del Código Libanés de las Obligaciones y los Contratos cuyas
disposiciones relativas a la causa se sabe que fueron inspiradas por la doctrina francesa
y especialmente por Josserand, “la causa de una obligación reside en el móvil que la deter
mina directa y uniformemente y que haceparte integrante del contrato, esto es, en los contratos
sinalagmáticos, la obligación que asume la otra parte; en los contratos reales, la prestación
efectuada; en los actos onerosos unilaterales, una obligación preexistente, civil o natural’’.
349 Sobre la distinción entre los contratos de beneficencia o de servicios gratuitos y
las donaciones, v. supra, núms. 189 y 190.
350 La diferencia es radical con los sistemas del common law, en los cuales el concepto
de contrato a título gratuito no existe, debido a la falta de consideraron (v. supra, núm.
44), por lo menos en los casos en que no se exige ninguna condición de forma (parol contraéis,
que corresponden a los contratos consensúales). Cuando es la forma la que fundamenta
la relación contractual, no se requiere la consideraron, lo cual permite hacer obligatoria
y sancionar una promesa a título gratuito (gratuitous promise).
351 La contraprestación que constituye la causa del compromiso del deudor en virtud
de un contrato a título oneroso, autoriza una comparación entre la causa de la obligación
y la considerado del common law (y. supra, núm. 444).
Sin embargo, no es menos cierto quea diferencia de la causa de la obligación, la considera-
don no se considera como la razón que justifica el acto de voluntad dd deudor. Es un
elemento integrado a la noción misma de contrato.
a’) Contratos sinalagmáticos

453. Obligaciones recíprocas. En un contrato sinalagmático el deudor
se compromete porque el acreedor, en virtud del mismo contrato, también
tiene una obligación con el deudor. En efecto, en un contrato de esta clase,
cada uno de los contratantes es acreedor y deudor del otro352. Por consi
guiente, la causa de la obligación de una de las partes se encuentra en la
satisfacción que le debe procurar el otro contratante, es decir, que al fin
y al cabo, la causa de la obligación de una de las partes reside en el objeto de
la obligación del otro contratante, y más concretamente, en la existencia
y la ejecución de su obligación por parte del otro contratante (cf. Civ. Ia,
12 de julio de 1989, C. 1989, IR, pág. 216, en J.C.P., 1989, IV, pág. 348,
sentencia según la cual la causa de la obligación del comprador de pagar
el precio reside en la transmisión de la propiedad y en la entrega de la
cosa vendida).
Vemos, pues, que si en un contrato a título gratuito la causa es siempre
una misma y que ella reside en la intención liberal, en un contrato sinalagmá
tico a título oneroso, la causa de la obligación de un contratante es también
siempre una misma: se trata de la existencia y de la ejecución de la obligación
que pesa sobre el otro contratante.
b’) Contratos unilaterales
454. ¿Se necesita una contraprestación? Cuando un contrato unilateral
es al mismo tiempo un contrato a título oneroso, parece necesario exigir una
contraprestación para el compromiso del deudor, puesto que es la existencia
de una contraprestación lo que caracteriza el contrato a título oneroso353.
En realidad, si la contraprestación en un contrato unilateral a título onero
so, permite determinar la causa del compromiso del deudor cuando ella existe,
es posible que la causa de la obligación se pueda buscar a veces en otro elemento
distinto de la existencia de una contraprestación, porque esta no siempre es
necesaria para que haya un compromiso a título oneroso. En realidad, es con
veniente distinguir según se trate o no de un contrato real.
455. Contrato real. Un contrato real es un contrato en virtud del cual
la entrega de una cosa es necesaria como condición de validez del contrato,
es decir, que mientras la cosa que es objeto de una obligación de restitución
por parte del deudor no haya sido entregada a este deudor por el acreedor,
el contrato no existe354. Esto ocurre, por ejemplo, en el contrato de prenda,
en el contrato de préstamo o en el contrato de depósito. Si el deudor está
obligado a restituir una cosaa su acreedor, simplementees porque el acreedor
le ha entregado esta cosa en el momento de la formación del contrato.
En consecuencia, la causa de la obligación del deudor reside en la entre
ga, material de la cosa. Por esto es por lo que el deudor tiene una obligación
352 V. supra, núm. 195.
353 V. supra, núms. 181 a 183 y 196.
de restitución y diferentes obligaciones accesorias (por ejemplo, en el présta

mo de uso, la obligación de conservar la cosa en buen estado).
Al fin y al cabo, en un contrato real, la obligación de restitución tiene
por causa una contraprestación que consiste en el hecho de que la cosa
le haya sido entrega en el momento de la formación del contrato, sin importar
que dicha entrega no haya consistido en la ejecución de una obligación
a cargo del otro contratante.
456. Contrato no real. Si bien la doctrina del siglo XIX vio muy claramen
te que en un contrato real había una contraprestación a la obligación del
deudor, cuando se trata al mismo tiempo de un contrato a título oneroso,
sin embargo no se preocupó mucho por los contratos unilaterales a título
oneroso que no son al mismo tiempo contratos reales. Se trata esencialmente
de promesas de pagar una suma de dinero, entendiéndose que lo que vale
para ellas vale también para toda promesa de cumplir una prestación cualquiera
(prestación deservicios, promesa de transferir un derecho real sobre un cuerpo
cierto o de constituir ese derecho). Precisamente a propósito de estas promesas
el B.G.B. afirma la validez de las promesas abstractas355. En derecho francés,
todo compromiso debe tener una causa, ya que la promesa abstracta es mucho
más excepcional que en derecho alemán. ¿Cuál es, pues, la causa de la promesa
de pagar una suma de dinero o de cumplir alguna otra prestación?
Puede tratarse de una contraprestación. Sin embargo, en virtud de que
el contrato es unilateral esa contraprestación no podrá consistir en una obli
gación creada por el contrato a cargo del otro contratante. Es necesariamente
ajena al contrato y muchas veces anterior a este. Esto es lo que ocurre
cuando una persona se compromete a remunerar un servicio que se le ha
prestado. El beneficio que se saca de este servicio constituye la contrapresta
ción de su compromiso de remunerarlo356.
Cuando una persona se compromete a cumplir una prestación y no ha
recibido, sin embargo, ningún favor como contraprestación a ese compro
miso, no se trata necesariamente de un contrato a título gratuito. En efecto,
a falta de intención liberal, el contrato necesariamente es a título oneroso.
Sin embargo, a falta de contraprestación que resulte de algún beneficio reci
bido, o inclusive de un beneficio esperado, ¿en qué consiste la causa del
compromiso del deudor?
355 V. supra, núm. 443.

356 En los sistemas del common law, a pesar de que una past consideraron [considera
ción anterior] no constituye una consideraron válida, se ha admitido que una ventaja pro
curada al deudor por el acreedor equivalía a una consideraron en caso de que la ventaja
se hubiera concedido con el fin de obtener el compromiso del deudor, lo que manifiesta
la interdependencia necesaria entre la ventaja (benefit to thepromisor, beneficio al promitente)
y la promesa. En derecho francés esa interdependencia no se toma en cuenta sino cuando
el contrato a título oneroso es al mismo tiempo sinalagmático. Cuando se trata de un contrato
unilateral, cualquier ventaja anterior y exterior al contrato basta para constituir una contra
prestación válida del compromiso del deudor.
No puede tratarse sino de una obligación anterior a cargo del que prome
te ejecutarla en virtud de un compromiso adquirido con el acreedor357. eso
es lo que ocurre con la promesa de pagar una suma de dinero a título de
indemnización, porque el deudor sabe que las condiciones de la responsabili
dad civil se cumplen en sus relaciones con el acreedor. En tal caso, el deudor
trasforma en obligación contractual una obligación puesta a su cargo por
la ley en virtud de un hecho jurídico.
De la misma manera, los herederos que aceptan pura y simplemente
la herencia pueden comprometerse con los acreedores de la sucesión a pagar
lo que ellos deben. Aquí también, la causa de su obligación se encuentra
en una disposición legal que considera que los herederos que aceptan pura
y simplemente una sucesión se obligan a responder de las deudas de la suce
sión con su propio patrimonio.
Igualmente, una persona puede comprometerse a pagar una pensión
a otra sobre la base de una obligación alimenticia que existe independiente
mente de su voluntad. Además, no parece necesario exigir una obligación
civil. Una obligación natural puede perfectamente constituir una causa válida
del compromiso de cumplir con una prestación358.
En resumidas cuentas, se debe admitir que hay uniformidad de la causa
de la obligación cuando se trata de un contrato unilateral que no es un
contrato real. Se trata de una contraprestación que resulta de un beneficio
extraño al contrato o de una obligación ajena al compromiso del deudor
que impide ver en este una promesa a título gratuito.
2. La causa de la obligación es distinta de los motivos
457. Variabilidad de los motivos. En todo contrato, al lado de una
razón invariable y uniforme de comprometerse para la categoría a la cual
pertenece un contrato, hay motivos que varían de un contrato a otro y
que explican por qué se ha comprometido el deudor. Por ejemplo, en un
contrato sinalagmático como la venta, el vendedor se compromete a entregar
la cosa y cree que el comprador se convierte en propietario porque quiere
realizar un capital para hacer otra inversión o para gastarlo, o para asegurar
su subsistencia, si lo necesita, o para hacer una donación del precio de
la venta, etc. En cuanto al comprador, él se compromete a pagar el precio
porque piensa hacer un buen negocio, porque se propone instalarse en un
inmueble del cual es propietario, porque el inmueble vendido está situado
en un lugar que le agrada, o porque quiere realizar una operación de construc
ción, etc.
En un contrato real, el prestatario se compromete a restituir la cosa
o la suma de dinero porque él la ha recibido, pero la ha recibido para
357 En los sistemas del common law, la existencia de una obligación a cargo del deudor
puede constituir una consideraron válida, a condición de que esta obligación no resulte
ya de su voluntad.
358 V. supra, núm. 41, en lo referente a la falta de intención liberal en la ejecución
de una obligación natural.
utilizarla, utilización que puede variar de un contrato de préstamo a otro.

En una donación entre vivos las razones por las cuales el donante está anima
do de una intención liberal para con el donatario también pueden ser infinita
mente diversas.
Por consiguiente, fuera de la causa de la obligación, existen motivos
numerosos y variables.
Ahora bien, según los autores clásicos, no es posible hace depender
la existencia de un contrato de motivos confesados o no por una parte contra
tante a la otra. Esto sería contrario a la seguridad de las relaciones jurídicas.
Los motivos hacen parte del fuero interno y en la formación del contrato
no se debe permitir el sicologismo. Únicamente debe tomarse en cuenta
la razón de ser económica de la obligación que constituye la causa, excluyen
do las motivaciones de tipo sicológico que son profundamente variables
de un caso al otro.
B) Prueba de la causa de la obligación
458. Causa expresada. Siendo la causa de la obligación una condición

de la validez del contrato, puesto que el acto abstracto solo se admite excep
cionalmente en derecho francés, el problema consiste en saber sobre quién
recae la carga de la prueba de la existencia de la causa y cómo se probará.
En realidad, el problema no siempre se presenta. En efecto, cuando se deduce
de los términos del contrato que este tiene necesariamente una causa, no
hay problema de prueba. Por ejemplo, cuando el escrito en que se hace
constar un acuerdo de voluntades dice concretamente que una de las partes
dona determinado bien a la otra, no hay que probar la intención liberal,
porque ella se deduce claramente de las estipulaciones del contrato. De la
misma manera, cuando se dice concretamente en un documento que tal
persona vende determinado bien a otra por cierto precio que esta se compro
mete a pagar, la existencia de una causa se deduce suficientemente de las
estipulaciones del acto. En estos casos se considera que la causase ha expresa
do en el documento en que consta la celebración del contrato. Suponiendo
que la causa no se deduzca expresamente de las estipulaciones del documento,
tampoco habrá problema si las partes están de acuerdo en cuanto a la determi
nación de la naturaleza del contrato. Por ejemplo, si dos personas están
de acuerdo en considerar que su contrato es una venta, de esto resulta necesa
riamente que ellas creen que sus obligaciones recíprocas tienen su causa.
Lo mismo ocurre cuando el deudor reconoce que su compromiso tiene por
objeto la transmisión de la propiedad de una cosa a título gratuito o el
cumplimiento de una prestación sin retribución. De allí se deduce necesaria
mente la intención liberal.
459. Causa no expresada. Pero es posible que la causa no quede expresa
da en el documento en que consta el acuerdo de voluntades. Por ejemplo,
una persona se compromete a cumplir una prestación en beneficio de otra
sin concretar a qué título adquiere este compromiso. Esto sucede con frecuen
cia en un escrito en que se hace constar la promesa de pagar una suma de
dinero, lo cual recibe el nombre de pagaré no causado. En esta hipótesis

sí hay un problema de prueba de la causa. Se trata entonces de saber si
esa promesa tiene una causa y en qué consiste (¿se trata de una liberalidad
o de una prestación de servicios gratuitos o bien de un compromiso que
supone una contraprestación?). En realidad, la prueba de la naturaleza de
la causa (¿el compromiso se adquirió a título gratuito u oneroso?) no se
hace en forma distinta de la prueba relacionada con la existencia de la causa.
Las dos preguntas se relacionan necesariamente entre sí, debido a que cuando
se aporta la prueba de la existencia de la causa, por la misma vía se prueba
la naturaleza de la causa. La jurisprudencia admite que la prueba de la
existencia de la causa se puede suministrar por todos los medios. En efecto,
no se trata de probar la existencia de un acto jurídico, lo que solo puede
conseguirse por medio de un escrito (C. C., art. 1341), sino que se trata
de probar la razón económica de ser de este acto jurídico cuya existencia
no se discute. Cuando no hay duda sobre la existencia de un contrato, no
tiene que presentarse por escrito la prueba de sus elementos constitutivos,
puesto que no se trata de probar “contra y fuera del contenido de los docu
mentos” (C. C., art. 1341)359.
460. Carga de la prueba. El art. 1132 del C. C. dice que “la convención
no es menos válida aunque la causa de ella no se haya expresado”. Si la
jurisprudencia lo hubiera querido, perfectamente hubiera podido basarse
en este artículo para admitir en derecho francés la validez del acto abstracto,
siguiendo el modelo del § 780 del B.G.B. (o Código Civil alemán)36O , aunque
esta última disposición sea, por otra parte, más precisa a este respecto que
el art. 1132 del Código francés. Por lo demás, esta ha sido la interpretación
propuesta por ciertos autores. Pero esta interpretación nunca ha sido acogida
por la jurisprudencia, para la cual el art. 1132 del C. C. no se refiere sino
a una cuestión relativa a la carga de la prueba de la causa. Esta posición
está conforme con la tradición jurídica francesa según la cual el acto abstrac
to no puede admitirse sino excepcionalmente en las operaciones jurídicas
complejas.
Sobre la base del art. 1132 del C. C., la jurisprudencia considera que
corresponde al deudor probar que su compromiso está desprovisto de causa
y no al acreedor probar que la obligación cuya ejecución reclama es causada.
Por consiguiente, el art. 1132 del C. C. establece una presunción de existencia
de la causa (cf. Civ. Ia, 15 de junio de 1967, en Bull. civ. 1, núm. 213
en Rev. Trim. Dr. Civ., 1968, pág. 357, con obser. de Chevalier; Civ. 3a,
359 Pero si la causa se expresa en el documento (por ejemplo, me comprometo a devol

ver $ 100.000 a determinada persona que me los dio en calidad de préstamo), la prueba
contraria de la no entrega de la suma de dinero por parte del prestamista y, por consiguiente,
de la falta de causa de la obligación de restitución, no podrá ser aportada sino con un
escrito o documento, pues que se trata de probar contra el contenido del documento, que
dice que la suma prestada fue entregada por el prestamista al prestatario.
360 V. supra, núm. 443.
14 de diciembre de 1982, en J.C.P., 1983, IV, 74; Civ. Ia, 12 de octubre

de 1986, en J.C.P., 1986, IV, pág. 318, Bul!, civ., 1, núm. 230, en Rev.
Trim. Dr. Civ., 1987, pág. 755, con obser. de Mestre. Véase también, Com.»
15 de julio de 1987, en J.C.P., 1987, IV, 331, en lo que concierne a la
prueba de la falta de causa de la relación fundamental entre el girador y
el beneficiario de un cheque360 bis. Una presunción así, que naturalmente solo
puede ser simple y no absoluta, se justifica perfectamente. Desde el momento
en que una persona reconoce ser deudora de otra, se debe suponer que su
compromiso no es contrario a la razón. Si lo es, le corresponde entonces
probarlo, (cf. Civ. Ia, 20 de octubre de 1987, Rép. not., 1988, 492, con obser.
de Vermelle). Toda presunción reposa sobre una verosimilitud. Y en este
caso es verosímil deducir la existencia de una causa de la comprobación del
compromiso adquirido. Cuando la causa no se expresa en el documento en
que consta la obligación, la prueba contraria de la falta de causa por el deudor
podrá ser aportada por todos los medios, puesto que, por hipótesis, no se
trata de probar contra el contenido de un documento361.
461. Prueba de la falsedad de la causa. Por el contrario, en el caso en
que la causa se menciona en el documento, la prueba contraria de la falta
de causa se deberá presentar por escrito362. Sin embargo, en este caso, no
se trata de probar la falta de una causa sino la falsedad de la causa. En
efecto, una causa se puede expresar aun cuando no corresponda a la realidad
que las partes han pretendido ocultar (por ejemplo, ellas declaran vender y
comprar mientras que en realidad se trata de dar). Esta hipótesis corresponde
a la simulación y es la razón por la cual se habla de causa simulada. Ahora
bien, la causa simulada no es una causa que falte. Cuando la realidad se
vuelva a establecer por escrito (por ejemplo, por quien pretende no estar
obligado a pagar un precio, puesto que se trata de una donación), es la
causa real la que deberá tenerse en cuenta en las relaciones de las partes363
360 bis Desde el momento que la existencia del contrato puede ser probada por un medio
distinto de un documento o escrito, por ejemplo por un principio de prueba por escrito
(C. C., art. 1347), no es necesario en lo que concierne a la aplicación de la presunción
del art. 1132 del C. C. que del contrato se haya dejado constancia en un escrito regular
en la forma, por ejemplo desde el punto de vista de los requisitos del art. 1326 del C.
C. (cf. Civ. Ia, 14 de junio de 1988, en Bull. civ., 1, núm. 190, D. 1989, Somm. 230
con obser. de Aubert, D. 1990, pág. 241, con nota de Marguinaud, en Rev. Trim. Dr.
Civ., 1989, pág. 300, y obser. de Mestre).
361 V. supra, núm. 459.
362 V. supra, núm. 359.
363 En cuanto a la simulación, v. infra, núms. 766 y ss. Sin embargo una vez ha sido
probada la simulación por el deudor, la causa real no podrá autorizar la ejecución del compromiso
sino cuando ha sido probada por el acreedor, al cual también le incumbe probar que no está
prohibida por la ley (cf. Civ. Ia, 20 de diciembre de 1988, en Bull. civ., 1, núm. 369 en Rev.
Trim. Dr. Civ., 1989, pág. 300, con obser. de Mestre, D. 1990, pág. 241, y nota de Margui-
naud, en Rép. not., 1989, pág. 759 con obser. de Aubert, a propósito de un reconocimiento
de deuda que afirma falsamente que había sido suscrita para el pago de un préstamo). La
solución es lógica, porque si se presume que existe la causa y que esta es lícita y no simulada,
cuando la simulación haya sido probada por el deudor, su compromiso debe desaparecer, salvo
si el acreedor prueba que este corresponde a una razón seria y lícita.
(sobre la necesidad de probar por escrito la causa simulada, cf. París, 17

de mayo de 1988, D. 1988, IR, pág. 171).
Fuera de cualquier simulación, también puede haber falsedad de la causa
de la obligación en caso de error sobre la causa (por ejemplo, una parte
cree que celebra un contrato de donación cuando para la otra se trata de
celebrar una venta)364. En este caso, corresponde a quien quiere eludir la
ejecución de la obligación a su cargo probar, en contra del contenido del
contrato, que no debe nada. Sin embargo, a causa del error cometido por
ambas panes, el error sobre la causa no tendrá como efecto sustituir una
calificación por otra, sino acarrear la nulidad del contrato.
La causa falsa que resulta de un error compartido por las partes sobre
la naturaleza del contrato corresponde a una hipótesis teórica, aunque haya
escasos ejemplos en la jurisprudencia. En efecto, uno no se puede imaginar
a un donatario que firma un documento que lo obligue a pagar un precio,
si está convencido de recibir a título gratuito, de la misma manera que
es muy poco probable que una persona se comprometa a remunerar un
servicio si piensa que este se le ha proporcionado a título gratuito. De todas
maneras, es normal exigir que la prueba se suministre por escrito, puesto
que se trata de contradecir el contenido del instrumento en el cual se expresa
la causa. Sin embargo, hay también casos en los cuales el error sobre la
causa de la obligación lo podrá probar por todos los medios el deudor que
se comprometió por error. Hay que suponer un contrato unilateral a título
oneroso en virtud del cual el deudor prometió pagar una deuda a la cual
se había obligado, fuera de cualquier compromiso de su parte y de cualquier
intención liberal365. El compromiso contractual, por lo tanto, tiene por ob
jeto confirmar una obligación legal o natural. Por ejemplo, una persona
se compromete a pagar una suma de dinero a otra como reparación de
un daño causado a esta o también como pensión alimentaria en favor de un
menor.
Si el compromiso de pagar no expresa la causa y constituye por lo
tanto, un pagaré no causado, el deudor no estará obligado a pagarlo si
prueba por todos los medios que la obligación externa falta (por ejemplo,
las condiciones de su responsabilidad no se cumplen mientras que él cree
que sí se cumplían; el vínculo de filiación que justifica la obligación alimenta
ria no se ha establecido, mientras que el deudor lo ignoraba). Pero lo mismo
ocurre en el caso en que la promesa de pagar expresa la causa del compromi
so. En efecto, la referencia expresa a la obligación externa al contrato no
cambia nada. Todo lo contrario. El compromiso no obliga sino cuando está
causado y si después del momento en que se adquirió, nos venimos a dar
cuenta de que la obligación que la justifica no existe, lo que puede probarse
por todos los medios, la obligación queda sin causa. Más concretamente,
la causa es falsa, ya que el deudor había creído que existía, cuando no era así.
364 En lo relacionado con el error sobre la causa, v. supra, núms. 321, 346 y 347.
365 V. supra, núm. 456.
C) Utilidad de la causa de la obligación

462. Querellas alrededor de la causa. Varios autores han negado que
la causa, tal como la había concebido la doctrina clásica, prestara alguna
utilidad. Sin embargo, contrariamente a loque han pretendido los anticausa-
listas, la causa de la obligación es útil.
Si la doctrina anticausalista ya ha pasado de moda, ello no impide
que haya sido esencial para rehabilitar la causa y para permitir delinear
mejor su concepto. La doctrina francesa contemporánea es esencialmente
causalista. En cuanto a la jurisprudencia, parece que nunca se ha mostrado
inclinada a las opiniones de los anticausalistas. Después de haber considerado
las críticas de los anticausalistas, veremos cuál es el papel de la causa en
el derecho moderno.
1. La doctrina anticausalista
463. Falsedad e inutilidad de la causa. Grandes maestros del derecho
civil de fines del siglo pasado y comienzos del presente, como Laurent,
Planiol y Baudry-Lacantinérie sostuvieron que la teoría clásica de la cau
sa se apoyaba sobre bases falsas y que no tenía ninguna utilidad, tanto
en los contratos a título gratuito como en los contratos a título oneroso.
464. Contratos a título gratuito. En los contratos a título gratuito, la
doctrina clásica considera que la causa de la obligación es la intención liberal.
Pero esto es pura y simplemente confundir la causa con el consentimiento.
No se puede anular un contrato a título gratuito por falta de causa. Si
no hay intención liberal, se le debe anular por falta de consentimiento. En
efecto, lo que caracteriza un contrato a título gratuito es la intención liberal
y si no hay voluntad de gratificar a otro, no hay contrato a título gratuito.
En consecuencia, la noción de causa no aporta nada más con respecto a
la noción de consentimiento. Solo sería útil si se considerara que la causa
se debe reducir al motivo y se pudiera entonces anular una liberalidad por
perseguir un fin ilícito o inmoral. Pero, puesto que, conforme alo establecido
por la doctrina clásica de la causa, es preciso no confundir la causa y los
motivos, la causa uniforme para las liberalidades —la intención liberal—
no aporta nada en relación con el consentimiento. Es, pues, una noción
perfectamente inútil en los contratos a título gratuito.
465. Contratos a título oneroso. En los contratos a título oneroso, se
sabe que la causa es la contraprestación, o a veces, para contratos unilaterales
que no son contratos reales, la existencia de una obligación extema que
pesa sobre el deudor. Ahora bien, según los anticausalistas, en primer lugar en
el contrato real, la formación del contrato se realiza por la entrega de la
cosa. Por consiguiente, se confunde pura y simplemente la causa final y
la causa eficiente y eso prueba, sin lugar a dudas, que la noción de causa
final no existe, pues se confunde con una condición de formación del contra
to, que es una condición de forma. Si no se ha entregado ninguna cosa,
no hay contrato, y, por lo tanto, ninguna obligación de restitución. Esta
obligación está prevista por el contrato a partir del momento en que no
ha habido trasmisión definitiva de la propiedad. No se ve lo que pueda

aportar de más la causa.
Si se trata de un contrato sinalagmático, en la doctrina clásica, la causa
de la obligación de una de las partes se encuentra en el objeto de la obliga
ción de la otra. Ahora bien, cuando falta el objeto de la obligación de
una parte, no hay causa de la obligación de la otra. Por consiguiente, basta
acudir a la inexistencia del objeto para anular un contrato sinalagmático.
Aquí también, la noción de causa es perfectamente inútil y no aporta nada.
Por otra parte, los anticausalistas pretenden que es ilógico considerar
el objeto de la obligación de una de las partes como la causa de la obligación
de la otra, porque las obligaciones recíprocas originadas por un contrato
sinalagmático son efectos del contrato y no se puede tomar el efecto como
causa, ya que esta necesariamente preexiste a aquella366.
2. La causa de la obligación en derecho moderno
466. Reconstrucción de la causa. La causa de la obligación ocupa un
lugar que actualmente no puede desconocerse en muchos sistemas jurídicos
de tradición civilista y, particularmente, en derecho francés. La rehabilita
ción de la causa de la obligación por parte de la doctrina francesa a partir
de 1920, especialmente con las obras de Capitant, Maury y Josserand,
ha sido fundamental, y las ideas expresadas por esos autores han traspasado
las fronteras y han influido en los legisladores y en las jurisprudencias
extranjeras367. La jurisprudencia francesa, que no ha juzgado aceptables
las críticas anticausalistas, ha experimentado el influjo de la reconstrucción
de la doctrina clásica de la causa de la obligación. Esta reconstrucción ha
tenido en cuenta los puntos débiles de la doctrina clásica, puntos que han
facilitado las críticas de los anticausalistas.
Los autores de la década de 1920, seguidos por la doctrina moderna
mayoritaria, fueron más lejos de lo que lo hicieron los autores del siglo
XIX, al precisar más la noción de causa.
Sin embargo, si en derecho común la causa de la obligación es una
condición de validez del contrato, ello no impide que haya cierto lugar para
el acto abstracto en derecho positivo francés. Después de haber estudiado
la rehabilitación de la causa, veremos qué sitio ocupa el acto abstracto en
el sistema jurídico francés.
a) Rehabilitación de la causa de la obligación
467. Refutación de la doctrina anticausalista. Las críticas de los anticau
salistas se referían ante todo a los contratos sinalagmáticos y a los contratos
a título gratuito. Pero la refutación de la opinión de los anticausalistas no
366 En cuanto a los contratos unilaterales que no sonal mismo tiempo contratos reales,
los anticausalistas no han profundizado en la crítica de la causa. En realidad, la doctrina
clásica se prestaba mucho menos a la crítica, en cuanto a esta categoría de contratos.
367 El Código libanés de las obligaciones y contratos de 1932 constituye el ejemplo
más notable de la influencia de los trabajos de la doctrina francesa, v. supra, núm. 445.
tiene el mismo alcance en lo referente a los contratos sinalagmáticos y a

los contratos a título gratuito. En efecto, es mucho más fácil refutar la
doctrina anticausalista en lo atinente a los contratos sinalagmáticos que en
lo referente a los contratos a título gratuito. Sin embargo, en lo concerniente
a los contratos a título gratuito, la doctrina anticausalista ha tenido un
mérito grande como es el de haber logrado que la doctrina clásica abandonara
los límites en que había encerrado la noción de causa, para llegar a concebir
la noción de causa del contrato, por oposición a la causa de la obligación.
a’) Los contratos a título oneroso.
468. Utilidad de la causa. Debemos admitir que la noción de causa tal
como la concibió la doctrina clásica es útil tanto en los contratos sinalagmáticos
como en los contratos unilaterales e inclusive en los contratos interdependientes.
469. Contratos sinalagmáticos: existencia y ejecución esperada de una
obligación a cargo del otro contratante. No es conveniente decir que la causa
de la obligación de un contratante en un contrato sinalagmático consista
en el objeto de la obligación del otro contratante, sino más bien ai la existencia
de una obligación del otro contratante en el momento de la conclusión del
contrato y en la ejecución esperada de esta obligación. En otras palabras,
si una de las partes se compromete con la otra, es porque esta se compromete
al mismo tiempo con la primera. Es este compromiso el que constituye la
causa de la obligación de aquel que a su vez se compromete. Si hay compromi
so, hay ejecución esperada de este compromiso, ya que todo compromiso
se adquiere evidentemente para ser ejecutado. De ello se deduce que en un
contrato sinalagmático, la causa preside no solamente las condiciones de for
mación del contrato sino también la ejecución de este. La razón de ello está
en que las obligaciones creadas a cargo de cada contratante no se superponen
simplemente. No hay duda de que tienen el mismo hecho generador en el
sentido de causa eficiente, puesto que resultan de un mismo y único contrato.
Sin embargo, más allá de esta comunidad de origen, el acto de voluntad
crea una interdependencia entre las obligaciones originadas por el contrato.
Únicamente la noción de causa de la obligación permite explicar esta interde
pendencia, no solo en el momento de la conclusión del contrato, sino también
durante todo el período de ejecución de las obligaciones, lo cual no había
sido bien captado por la doctrina clásica de la causa. En efecto, la causa
de la obligación es la que explica que el uno se compromete porque cuenta
con la ejecución del compromiso del otro. De ello se infiere no solo que
debe existir la interdependencia en el momento de la formación del contrato,
sino también en el momento de su ejecución. Si se rompe la interdependencia,
ya sea porque no hay obligaciones recíprocas desde el principio o si la una
no es cuantitativamente suficiente en relación con la otra, ya sea porque
una de las obligaciones no se cumple o no se puede cumplir, el contrato
debe ser rescindido, porque ha faltado el fin que debía alcanzarse.
470. En el momento de la celebración del contrato: ausencia total de
causa. Cuando una de las partes se compromete con la otra y cuando el
compromiso de esta está desprovisto de objeto, es evidente que a la nulidad

por ausencia de objeto con toda razón se puede superponer una nulidad por
ausencia de causa. Pero no es porque puede ser invocada la nulidad por ausen
cia de objeto por lo que es dable no admitir la nulidad por ausencia de
causa (cf. Civ. Ia, 25 de abril de 1990, D. 1990, IR, pág. 119, a propósi
to de la obligación de pagar el precio de la cesión de una clientela inexistente).
Por el contrario, esta puede invocarse desde que no haya contrapresta
ción (cf. Civ. Ia, 12 de febrero de 1975, en J.C.P., 1976, II, 18463, nota
de Larroumet, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1977, 116, con obser. de Lous-
souarn, a propósito de la venta de un vehículo que no se había comerciali
zado en Francia y la falta de causa de la obligación del comprador; Com.,
5 de febrero de 1981, en J.C.P., 1981, IV, 399, pues se admitía que era
sin causa la obligación de un arrendatario de pagar una suma como contra
prestación del compromiso de exclusividad adquirido por el arrendador para
con él, mientras que la legislación vigente en el momento del contrato hacía
imposible la ejecución del compromiso de exclusividad; en el mismo sentido
Reims. 14 de abril de 1987, en J.C.P., 1988, IV, 37; Civ. 3a, 4 de mayo
de 1983, en J.C.P., 1983, iv, 214, que sostiene que una convención está i
desprovista de objeto y que la obligación de pagar el precio es nula por
falta de causa, cuando la cesión de una licencia de explotación de una escuela
de automovilismo, que constituye el objeto de la convención, es imposible).
Pero si hay una contraprestación la obligación no está desprovista de causa
(cf. Com., 10 de junio de 1986, en J.C.P., IV, pág. 244, en Rev. Trim.
Dr. Civ., 1987, pág. 93, con obser. de Mestre, quien considera que la ce
sión de uno solo de sus clientes por una empresa a otra pone a cargo del
cedente la obligación de proceder de modo que dicho cliente entre en relacio
nes con el cesionario, lo que se había realizado, aunque evidentemente el
cliente no estaba obligado a ello).
Sin embargo, puede haber ausencia total de causa de la obligación sin
que haya, con todo, ausencia de la obligación puesta a cargo de la otra
parte. Esto sucede sobre todo en los contratos aleatorios, y, en particular,
en las enajenaciones como contraprestación de una renta vitalicia. En efecto,
la aceptación de un álea constituyela causa de la obligación, es decir, que la
eventualidad de la falta de objeto, en caso de realizarse esa circunstancia
aleatoria no podría ocasionar la nulidad del contrato, puesto que el desequili
brio de las prestaciones ha sido aceptado. Si el álea es inexistente, el contrato
es nulo por falta de causa y no por falta de objeto al mismo tiempo, ya
que este ha sido aceptado367 bis.
Así, en el caso en que fallezca el acreedor de una renta vitalicia, poco
tiempo después de la celebración del contrato, no hay álea y el contrato
367 bis En e| caso que di0 lugar a la sentencia de la sala comercial, del 10 de junio I
de 1986, citada en el texto, se puede considerar que el contrato era aleatorio. En efecto,
el único cliente cedido no estaba en manera alguna obligado a establecer relaciones con el
cesionario. El cedente simplemente estaba obligado a actuar de manera que el cliente entrara
en relaciones con el cesionario. En otras palabras, las partes habían aceptado el riesgo que
consistía en que el cliente se negara a establecer relaciones con el cesionario.
se puede anular sobre la basedel art. 1131 del C. C., aun cuando las condicio
nes del art. 1975 (que declara el contrato no válido si el acredor de la renta
muere dentro de los veinte días siguientes a la celebración del contrato)
no se cumplan (cf. Civ. 3a, 4 de noviembre de 1980, en Bull. civ., 3 núm.
169, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1981, 630 con obser. de Chabas).
471. Ausencia parcial de causa. Cuando estudiamos la lesión precisa
mos no solamente que la jurisprudencia había sancionado un desequilibrio
flagrante entre las prestaciones, más allá de las disposiciones restrictivas
del Código Civil y de leyes posteriores concernientes a la lesión367 ler, sino
también que ella había adoptado una concepción objetiva de la lesión según
la cual esta se relacionaba mucho más con la causa de la obligación que
con un vicio del consentimiento368. Es evidente que en estos diversos casos,
no solo el objeto de la obligación de una de las partes no falta, inclusive
si no es cuantitativamente importante, sino también que no hay ausencia
total de causa, puesto que la contraprestación del compromiso no es inexis
tente. Para anular este compromiso con base en el art. 1131 del C. C.,
o para proceder a una reducción de honorarios excesivos, la jurisprudencia
considera que hay falta parcial de causa, lo cual es perfectamente lógico,
puesto que la causa de la obligación es la justificación económica de esta,
lo que en un contrato a título oneroso, supone que sea suficiente (cf. también
con respecto al arrendamiento de un salón provisto de cierta manera para
una reunión, París, 17 de marzo de 1987, D. 1987, pág. 219, con nota
de Mirbeau-Gauvin, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1988, pág. 535, con obser. de
Mestre, que admite que el arrendatario puede proceder unilateralmente a
una modificación del contrato consistente en una reducción del precio a cau
sa de los malos servicios prestados y de su insuficiencia, aun cuando la
sentencia no se basa expresamente sóbrela ausencia parcial de causa). Esta
es una comparación entre las obligaciones a cargo de cada uno de los
contratantes, comparación que supone la noción de causa y que permi
te la anulación de la convención o la reducción de los honorarios. La sola
comprobación de la existencia del objeto, inclusive mínimo, no lo permite.
Sin embargo, no cualquier desequilibrio podría sancionarse acudiendo a
la ausencia parcial de causa. El desequilibrio debe ser importante, pues de
lo contrario, se pondría en peligro la seguridad de las transacciones.
Sin embargo, en cuanto a la falta parcial de causa, como en cuanto
a la falta total se debe excluir la nulidad cuando el contrato es aleatorio,
ya que el áleaque ha sido aceptada no permite comparación entre las obliga
ciones originadas de una parte y de otra (cf. Civ. Ia, 26 de abril de 1988,
D. 1988, IR, pág. 130, en J.C.P., 1988, IV, pág. 230, en relación con un
contrato de alimentación y cuidado, esto es, de una venta en contraprestación
367 ter v. supra, núm. 411 en lo relacionado con la lesión en los contratos aleatorios
y especialmente la nulidad de la venta como contraprestadón de una renta vitalicia, cuando
la renta estipulada es igual o inferior a la renta del bien vendido. V. supra, núm. 412 en
lo referente a la reducción de los honorarios estipulados por los mandatarios, por los agentes
de negocios y por los miembros de las profesiones liberales.
368 V. supra, núms. 415, 416 y 418.
de una obligación de alimentar y cuidar al vendedor por parte del comprador,

pues la Corte de Casación aprobó a los jueces de fondo por haber librado
ese contrato de la nulidad por vileza del precio, en acción adelantada por
los herederos del vendedor).
472. En el momento de la ejecución del contrato. La interdependencia
entre las obligaciones originadas por un contrato sinalagmático no se que
branta después de la formación del contrato. Subsiste hasta el momento
en que cada una de las partes haya obtenido de la otra lo que se le debe.
El gran mérito de Capitant consiste en haber demostrado que la causa
de la obligación, puesto que justifica la interdependencia de las obligaciones
originadas por el contrato a cargo de cada una de las partes, regula los
efectos del contrato como lo hace en cuanto a su formación. En efecto,
si la obligación de una de las partes no ha sido cumplida, la otra que aun
no ha cumplido con su obligación está en su derecho de no proceder a
la ejecución mientras la primera no le dé satisfacción. Este derecho de no
cumplir, que se califica de exceptio non adimpleti contractus o excepción
de inejecución369, se deriva de la interdependencia entre las obligaciones
creadas por el contrato sinalagmático, la cual conduce a una ejecución simul
tánea de cada obligación, si las partes no han decidido otra cosa. Por la
misma razón, cuando una de las partes no ha ejecutado su obligación,
la otra tiene el derecho de solicitar la resolución, es decir, la aniquilación
retroactiva del contrato, especialmente cuando hay certeza deque no obten
drá satisfacción. Este derecho se lo reconoce el art. 1184 del C. C.370 Igual
mente, en caso de que una de las obligaciones sea objeto de una imposibilidad
de ejecución, de parte de uno de los contratantes por alguna razón que
no se le puede imputar, el otro contratante no estará obligado a ejecutar
su obligación, aplicando la teoría de los riesgos propia de los contratos
sinalagmáticos371. La excepción de inejecución, la resolución y la teoría de
los riesgos, no tienen ninguna explicación satisfactoria si no se acude a la
causa de la obligación. En efecto, la desaparición del contrato a causa de
la resolución o de la teoría de los riesgos, como el derecho de un contratante
de no ejecutar su obligación mientras el otro no ejecute la suya, no son
posibles sino en virtud de la interdependencia de las obligaciones que no
se rompe una vez celebrado el contrato. En otras palabras, la causa permite
asegurar el equilibrio contractual dentro de un contrato sinalagmático, no
solo en la etapa de su formación sino también en la de su ejecución.
473. Nulidad, resolución y teoría de los riesgos. Sin embargo, no es
solo mediante la excepción de inejecución, la resolución y la teoría de los
riesgos, como se debe tomar en cuenta la causa de la obligación después
de la formación del contrato. No se podría declarar la nulidad del contrato
por ausencia de causa, si esta existiera en el momento de la formación del
i
369 Sobre la exceptio non adimpleti contractas, v. infra, núms. 697 y ss.
370 En cuanto a la resolución de los contratos sinalagmáticos, v. infra, núms. 701 y ss.
371 En torno a la teoría de los riesgos, v. infra, núms. 734 y ss.
i
contrato y llegare a desaparecer después. Esta solución la admite la Corte

de Casación al afirmar que “la existencia de la causa debe apreciarse en
el momento de formación del contrato”. (Cf. Com., 21 de octubre de 1974,
en Bull. civ., 4, núm. 255; Civ. 3a, 16 de noviembre de 1977, en Bull.
civ., 3, núm. 391). Sin embargo, esto no impide admitir que la desaparición
del contrato se puede comprobar en caso de desaparición de la causa de
una obligación después de la formación de un contrato, cuando las condicio
nes de la resolución o de la teoría de los riesgos se cumplen. En realidad,
el contrato será aniquilado, pero no se trata de nulidad por ausencia de causa
en el momento de la formación del contrato (cf. Com., 30 de junio de
1987, en J.C.P., 1987, IV, pág. 311, en Rép. not., 1988, pág. 372, con
obser. de Aubert, en Bull, civ., 4 núm. 163, Rev. Trim. Dr. Civ., 1988,
pág. 346, con obser. de Mestre, que casa la decisión de una Corte de Ape
lación que había pronunciado la nulidad de un contrato fundándose sobre
el hecho de que no había sido ejecutado). Pero el aniquilamiento del contrato
por desaparición de la causa después de la formación de la relación contrac
tual, cuando es posible sobre la base de la resolución o de la teoría de
los riesgos, tiene que ver tanto con los contratos de ejecución instantánea
como con los contratos de ejecución sucesiva372. Esta es la razón por la
cual es perfectamente discutible la solución de una sentencia que consideró
que es para los contratos sinalagmáticos de ejecución instantánea para los que
se debe apreciar la existencia de la causa en el momento de la formación
del contrato, lo cual puede permitir pensar que la causase toma en considera
ción después de la formación únicamente en los contratos de ejecución sucesi
va (Civ. 3a, 8 de mayo de 1974, D. 1975, 305, con nota de Larroumet).
En efecto, la extinción del contrato en virtud de la resolución o de la teoría
de los riesgos no es exclusiva de los contratos de ejecución sucesiva, pues
también tiene que ver con los contratos de ejecución instantánea373.
Si la falta de causa en el momento de la formación del contrato se
sanciona con la nulidad, mientras que la desaparición de la causa a conse
cuencia de la inejecución de su obligación por una de las partes se sanciona
con la resolución, que no puede coexistir con la nulidad, a veces puede
suceder que la ausencia de causa se sancione indiferentemente con la nulidad
o con la resolución. La razón de ello es que cuando la falta de causa de
una obligación, desde un comienzo ha tenido como consecuencia que la otra
obligación, que nunca ha existido, no haya podido, por consiguiente, ser ejecu
tada, el acreedor de esta tiene derecho a reprochar al deudor esta inejecución
372 Sobre la distinción entre contratos de ejecución instantánea y los contratos de ejecu
ción sucesiva, v. supra, núms. 203 y ss.
373 Sin embargo, en lo relativo a los contratos de ejecución sucesiva, la desaparición
de la causa durante la ejecución del contrato normalmente no debe ser retroactiva, por
cuanto la causa ha existido hasta el momento en que ya no se ejecuta una de las obligaciones
como consecuencia de un hecho imputable al deudor (resolución) o de una imposibilidad
de ejecución (teoría de los riesgos). Por esta razón se pudo considerar en este caso que
había causa sucesiva de la obligación, v. infra, núm. 714.
para hacer pronunciar la resolución, como habría tenido derecho de invocar

también la nulidad por ausencia de causa de su propia obligación. Por ejem
plo, si una persona se compromete a cumplir una prestación que no está
en condiciones de cumplir desde el mismo instante del acuerdo de voluntades,
el acreedor de dicha prestación puede obtener la nulidad del contrato, sobre
la base del art. 1131 por falta de causa_de su propia obligación en el momento
de la celebración del contrato, o exigir la resolución del contrato con base
en el art. 1184 por inejecución de su obligación por el otro contratante.
En un caso de estos, lo que impide la formación de la relación contractual,
impide también la ejecución de la obligación; de done sededuce que desapare
ce la distinción entre lo que depende de la formación y lo que depende
de la ejecución. Solo en el caso en que la razón por la cual no se ejecute
una obligación haya aparecido después de haberse celebrado el contrato,
el campo de acción déla resolución no podrá confundirse con el de la nulidad.
474. Contratos unilaterales: promesa de pagar una suma de dinero o
de cumplir una prestación de servicios. Si se trata de un contrato unilateral
que no es un contrato real, hay que admitir que únicamente la noción de
causa de la obligación permite comprender la nulidad de este contrato a
falta de contraprestación. Ciertamente esta no es la noción de objeto porque,
por hipótesis, no se trata de un contrato sinalagmático y, por tanto, es
conveniente buscar en otra parte que no sea el contrato mismo, la causa
de la obligación del deudor. En efecto, se sabe que la causa debe buscarse
en una contraprestación ajena al contrato374. Si esta contraprestación en
realidad no existía, la obligación del deudor carece de causa. Más concreta
mente, habrá una falsa causa, es decir que el deudor creyó en la existencia
de una contraprestación (por ejemplo, creyó en un servicio que el acreedor
le había prestado o iba a prestarle), cuando esta faltaba.
Sin embargo, con mucha frecuencia no es en una contraprestación ajena
al contrato donde se debe buscar la causa de la obligación, sino en una
obligación anterior y ajena al contrato375. Si por una u otra razón, esta obli
gación no existe o llega a desaparecer después que el deudor contrajo el
compromiso de cumplirla, hay falta de causa de la obligación. En ningún
caso la nulidad por falta de objeto podría autorizar que se declarara la
nulidad del compromiso. En efecto, este tiene un objeto que está constituido
por la prestación que contractualmente se prometió. Es la noción de causa de
374 V. supra, núm. 456; véanse algunas explicaciones en Aix, 24 de octubre de 1983
y Saint-Denis de la Reunión, 2 de diciembre de 1983, (Rev. Trím. Dr. Civ., 1985, 380,
con obser. de Mestre). V. también París, 16 junio de 1989, D. 1989, IR, 215 a propósito
de la fianza de un dirigente social.
375 V. supra, núm. 456. También puede tratarse de una obligación posterior, siempre
y cuando sea efectivamente ante la posibilidad de la existencia de esta obligación por lo
que el deudor se comprometió (cf. Civ. Ia, 13 de diciembre de 1988, en Bull. civ. 1, núm.
352, en J.C.P., 1989, iv, 61, D. 1989, Somm. 230, con obser. de Aubert, en Rép. not.,
1989, pág. 758, con obser. de Aubert, que considera que el compromiso futuro a título
de fianza de una persona puede servir de causa a su compromiso inmediato para con un
acreedor de aquel en favor del cual será contratado el compromiso del fiador).
la obligación, y es ella únicamente la que permite establecer un nexo de

causalidad entre la obligación anterior y el compromiso contractualmente
adquirido de ejecutarla. Tal es la posición de la jurisprudencia. Por lo demás,
de las decisiones se deduce que prácticamente siempre es la creencia errada
en la existencia de esta obligación anterior la que justifica la nulidad por
falta de causa. En otras palabras, esta se basa en la causa falsa, en el sentido
de error sobre la causa de la obligación (cf. Req. 7 de julio de 1931, D.
H. 1931, 445, a propósito del compromiso de proveer al mantenimiento
de un menor sobre la base de una obligación natural que no existía, pues
el deudor había creído sin razón que era el padre del niño. La misma solución
la admite Civ. Ia, 13 de febrero de 1985, D. 1985, 462, con nota de J.
M. a propósito, no de un compromiso contractual, sino de una obligación
que resulta de una decisión judicial por la cual se condenó a una persona
a dar alimentos a un menor. Como una decisión posterior admitió que el
deudor de los alimentos no era el padre, este se hizo reconocer el derecho
a que le reembolsaran lo que había gastado, sobre la base de falta de causa
de su obligación. V. también un interesante fallo del Trib. de Inst. de Mont-
morillon, 19 de mayo de 1982, en J.P.C., 1984, II, 20219, con nota de
Montanier, que declaró la nulidad por falta de causa del compromiso con
traído por una persona de reparar un daño creyendo erróneamente en la
existencia de un vínculo de causa y efecto entre la falta y el daño sufrido
por aquel para con el cual se había contraído el compromiso)375 bis.
De ello resulta que cuando un compromiso ha sido contraído con conoci
miento de la ausencia de la obligación ajena al contrato que le puede servir
de causa, no habrá que admitir un error sobre la causa. En este caso, a
falta de la obligación natural, el compromiso será justificado por la intención
liberal (cf. Civ. Ia, 21 de julio de 1987, D. 1987, IR, pág. 186, en J.C.P.,
1987, IV, pág. 350, en Rép. not., 1988, pág. 212, con obser. de Massip,
en Rev. Trim. Dr. Civ., 1988, pág. 134, con obser. de Mestre, que, habien
do sido decretada la separación de cuerpos y habiendo sido anulado el reco
nocimiento por el marido de un hijo de la mujer, legitimado por el matrimonio
subsiguiente, aprueba la decisión en que una Corte de Apelación rechazó
la demanda del autor del reconocimiento en la cual este pedía que se le
375 bis En cambio, la Corte de Casación confirmó un fallo de un tribunal de apelación

que consideró queno estaba desprovisto de causa elcompromiso queresultaba de una transac
ción concluida entre un acusado y la víctima, compromiso en virtud del cual el primero
asumía la obligación de reparar al segundo, mientras que con posterioridad fue exonerado
por la jurisdicción represiva sobre el fundamento de la inexistencia de la infracción penal
(Civ. Ia, 8 de diciembre de 1987, en Bull. civ., núm. 345, en J.C.P., 1988, IV, pág. 69,
en Rép. not., 1988, pág. 92, con obser. de Vermelle). Si se debe admitir que la falta
de infracción penal permite que subsista una responsabilidad civil de pleno derecho o fundada
sobre una culpa civil distinta de la infracción penal, la solución debe ser aprobada. Pero
si, por tratarse de una responsabilidad civil fundada sobre la culpa, se admite que la culpa
civil es idéntica a la culpa penal, la ausencia de la segunda entraña la de la primera y la
solución será entonces discutible. En cuanto al problema de la identidad de la culpa civil
y de la culpa penal, véanse las obras sobre la responsabilidad civil.
reembolsaran las pensiones alimentarias invertidas en el sostenimiento del

menor. En efecto, el marido se había comprometido a sostener al menor,
mientras que él sabía que no era su padre, lo que no le había impedido
reconocerlo de una manera mentirosa).
475. Contrato real. Si se trata de un contrato unilateral que sea un
contrato real, se sabe que en esta clase de contratos, la causa déla obligación
del deudor que debe restituir la cosa al acreedor, consiste en la entrega
material de esta cosa, que fue hecha por el acreedor al deudor376. Pero,
en primer lugar, decir que la causa eficiente, esto es, la entrega material,
condición de la formación del contrato, se confunde con la causa final377,
no es una crítica fundada, porque la causa eficiente y la causa final, que
casi siempre son distintas, eventualmente se pueden confundir. En segundo
lugar, veremos más adelante que la doctrina moderna critica la noción de
contrato real y su supervivencia en el derecho actual. La doctrina moderna
pretende considerar los contratos reales como contratos consensúales sinalag
máticos. En estas condiciones, la causa de la obligación será tan útil como
en los demás contratos sinalagmáticos378.
En consecuencia, una de dos cosas: o el contrato que se considera como
real es solo un contrato sinalagmático consensual, y en este caso, si la cosa
no fue entregada, la obligación de restituirla carece de causa379, o el contra
to es verdaderamente un contrato real a título oneroso380 y en este caso,
si la cosa no fue entregada, la obligación de restituirla no puede nacer no
solo porque estaría desprovista de causa final, sino también porque estaría
desprovista de causa eficiente. De todas maneras, cuando se ha contraído
la obligación de restituir, se presume que existe la causa de esta obligación
y al deudor le corresponde destruir tal presunción, ya sea por todos los
medios, si el contrato no expresa la causa, ya sea mediante escrito, si en
este hay constancia de que la cosa le fue entregada al deudor por el acreedor
de la obligación de restitución381.
476. La causa déla obligación y la interdependencia entre dos contratos.
Prolongando la concepción clásica de la causa, la doctrina contemporánea
ha pensado en utilizar la noción de causa de la obligación para justificar
un vínculo jurídico entre dos contratos que estén relacionados económica
mente. Este vínculo jurídico manifestaría una interdependencia entre estos
contratos en tal forma que cuando uno llegara a no existir o se extinguiera,
el otro a su vez debería desaparecer. En efecto, cada uno de estos contratos
376 V. supra, núm. 455.

377 V. supra, núm. 465.
378 V. infra, núm. 522. !
379 V. supra, núms. 453 y 470.
380 En efecto, hay también contratos reales a titulo gratuito. Tal es el caso de la dona
ción manual. Pero en este caso, la causa de la obligación es la intención liberal. V. supra,
núm. 451, e infra, núm. 480.
puede considerarse como la causa del otro, de la misma manera que en

un contrato sinalagmático, la existencia y la ejecución de la obligación de
una de las partes es la causa de la obligación de la otra parte. Más concreta
mente, en cuanto a las partes de estos contratos se trata de realizar una
operación económica que supone la celebración de contratos, no entre las
mismas personas, sino entre personas diferentes, ya que una de ellas es
parte en los dos contratos.
Por ejemplo, se trata de adquirir la propiedad de un bien por medio
de un préstamo hecho con una persona distinta del vendedor, mientras el
comprador forma parte a la vez del contrato de venta y del contrato de
préstamo. En estas circunstancias, si el préstamo y la venta están vinculados
económicamente y tienden ala realización de una operación económica única
que es una adquisición a crédito, no hay duda de que están también jurídica
mente vinculados en razón de que la venta está subordinada a la obtención
del préstamo y de que este no presenta interés sino en la medida en que
la venta efectivamente se concluya en forma válida y no se resuelva ni se
anule. Si por una u otra razón no se obtiene el préstamo, la venta ya no
tiene ningún interés económico para el adquirente. De la misma manera,
si no se celebra la venta o llega a ser anulada o resuelta, el préstamo ya
no tiene interés para el comprador. Por lo tanto, es perfectamente legítimo
pensar que los dos contratos son interdependientes.
Otro ejemplo es el del arrendamiento financiero con opción de compra
(leasing). Se trata de una operación financiera en virtud de la cual un estable
cimiento de crédito adquiere un bien que va a alquilar a su usuario, quien
podrá, al cabo de determinado tiempo, comprarlo mediante el pago de un
precio que corresponde a un valor llamado residual. El contrato de arrenda
miento financiero supone una venta ala cual se viene a agregar un arrendamiento
adicionado con una promesa unilateral de venta concedida por el arren
dador financiero al arrendatario financiero382. Aquí, también, la unidad
económica de la operación se puede traducir jurídicamente por un víncu
lo de interdependencia entre los contratos que ella supone y especialmente
entre la venta y el arrendamiento. De esta manera, en caso de que no se
concluya la venta o también en caso de que sea anulada o se resuelva, el
arrendamiento ya no tendría razón de ser.
Si una gran parte de la doctrina francesa contemporánea estima que
cada uno de los contratos económicamente relacionados es la causa del otro,
ella no siempre es seguida por la jurisprudencia, que ha preferido permanecer
en una concepción estrecha de la causa de la obligación, pues se niega a
considerar que el vínculo económico pueda ir acompañado de un vínculo
de orden jurídico.
477. Venta y préstamo. Jurisprudencia. En lo relacionado con el présta
mo destinado a financiar la adquisición de un bien, la Corte de Casación
382 En cuanto al arrendamiento con opción de compra, véase el vol. sobre Les contraéis
spéciaux.
se ha negado a relacionar jurídicamente la venta y el préstamo. Más concreta

mente, si del acuerdo de voluntades se deduce que las partes en la venta
han subordinado expresamente esta a la obtención del préstamo utilizando
el mecanismo de la condición suspensiva, su voluntad deberá respetarse.
En este caso, la venta aparece como la causa del préstamo por medio de
la condición suspensiva estipulada. Pero si los contratantes en la venta no
han previsto nada a este respecto, la jurisprudencia se niega a considerar
que la venta se hizo bajo una condición suspensiva implícita de la obtención
del préstamo, o, lo que viene a ser lo mismo, que el préstamo es la causa
de la venta. Por consiguiente, si el préstamo no se obtiene o no es válido,
la venta no deja de existir (cf. París, 19 de marzo de 1981, D. 1981, IR, 443,
con obser. de Larroumet). Lo cierto es que casi siempre las partes habrán
tenido el acierto de estipular una condición suspensiva.
De la misma manera que el préstamo no es la causa de la venta, esta
tampoco es considerada por la jurisprudencia como la causa del préstamo,
de lo cual se deduce que si la venta es nula o es susceptible de ser resuelta
a causa de la inejecución de las obligaciones del vendedor, el préstamo no
es menos válido y el comprador —prestatario— está obligado por consiguien
te a reembolsar, según las estipulaciones del préstamo. (Cf. Civ. Ia, 20
de noviembre de 1974, en Bull. dv., 1, núm. 311 y Com., 14 de diciem
bre de 1977, en Bull. civ., 4 núm. 293, en Rép. not., 1978 , 999, con obser.
de Aubert, ambos rendidos en casos en los cuales el vendedor había faltado
a su obligación de entregar la cosa vendida, lo que justificaba la resolución
de la venta; Com., 29 de mayo de 1980, en J.C.P., 1980, pág. 301, 17 de
diciembre de 1980, en J.C.P., 1981, IV, pág. 90, 21 de diciembre de 1981,
en J.C.P., 1981, IV, pág. 96, a propósito de la nulidad de la venta he
cha en contra de la reglamentación vigente)383. Para la Corte de Casación,
la venta no es la causa del préstamo en razón de que este se justifica económica
mente por el hecho de que el prestatario piensa lograr que los fondos se pongan
a su disposición sin que se deba tomar en cuenta la razón por la cual él
crea que ha de ser así. En otras palabras, la venta hace parte de los motivos I
y no de la causa de la obligación del prestatario. Estos motivos no son suscepti
bles de tener influencia sobre la validez del préstamo. Sin embargo, suponien-
383 Cuando la venta se anula por infracción a la reglamentación de las ventas a crédito
(decr. del 20 de mayo de 1955) y cuando el prestamista se asoció a esta infracción, la venta
y el préstamo son igualmente nubs (cf. Com., dei 26 de enero de 1971, en Bull. civ., 4,
núm. 27, 17 de octubre de 1977, en Gaz. Pal., 1978, 37, 25 de febrero de 1986, en J.C.P.,
1986, pág. 130). Por lo tanto solamente enel caso en que nada se pueda reprochar al prestamis
ta la jurisprudencia afirma la independencia del préstamo en relación con la venta. Sin
embargo, inclusive en esta hipótesis, se admite que el prestamista, especialmente para escapar
a la ejecución del préstamo o para obtener el reembolso inmediato de la suma dada por
él al vendedor por cuenta del prestatario, tiene derecho a exigir la nulidad de la venta,
como que se trata de una nulidad absoluta que puede ser invocada por cualquier persona
interesada (cf. Com. del Io de marzo de 1983, en J.C.P., 1983, iv, pág. 159, D. 1983,
IR, 268; Com., 13 de noviembre de 1984, en J.C.P., 1985, iv, 33). Esto demuestra suficiente
mente la interdependencia entre la venta y el préstamo.
do que se rechace integrar la venta en la categoría de la causa de la obligación,

eso no quiere decir sin embargo que no se pueda considerar por lo menos
como la causa impulsiva y determinante del contrato de préstamo, puesto
que este se hace con miras a la venta y no tiene razón de ser sin ella. De
ahí por qué la mayoría de los autores han criticado, con justa razón, las
soluciones de la jurisprudencia, tanto en el terreno de la causa de la obliga
ción, como en el de la causa impulsiva y determinante384.
478. Leyes del 10 de enero de 1978 y del 13 de julio de 1979. La jurispru
dencia hostil a la interdependencia del préstamo y de la venta fue rota por
el legislador en el campo particular del crédito para el consumo y en el
del préstamo para la adquisición de inmuebles.
En efecto, en primer lugar se deduce de una ley del 10 de enero de
1978 relativa a la información y a la protección de los consumidores en
el terreno de ciertas operaciones de crédito, que los contratos de venta y
de préstamo están jurídicamente relacionados. Así, el contrato de venta
o de prestación de servicios385 debe precisar que el pago está asegurado
por medio de un préstamo o de un crédito y que el comprador no está
válidamente obligado con el vendedor mientras la oferta del préstamo que
se le ha hecho no haya sido aceptada por él386, de la misma manera que el
vendedor no puede recibir ningún pago de parte del prestamista que actúe
por cuenta del comprador mientras esta oferta no haya sido aceptada por
este y que él no pueda estar obligado a entregar la cosa mientras no haya
tenido aviso del otorgamiento del crédito al comprador (ley del 10 de enero
de 1978, arts. 11 y 12). Así también, el contrato de venta o de prestación de
servicios se extingue si el préstamo llega a no existir, especialmente porque
el prestatario renunció a él dentro de los siete días siguientes, como tiene
derecho a hacerlo (ley de 1978, art. 13)387. Con el fin de evitar que no
se eludan estas disposiciones que vinculan la venta con la efectividad del
préstamo, el art. 14 de la ley del 10 de enero de 1978 afirma la nulidad
del compromiso de pagar al contado en caso de rechazo del préstamo. En
la misma forma en que la ley de 1978 hace depender la venta del préstamo,
ella también hace depender el préstamo de la venta, lo cual realiza una
interdependencia entre los dos contratos. En efecto, por una parte, cuando
se menciona en la oferta previa de préstamo que este tiene por objeto el
financiamiento de una adquisición o de una prestación de servicios, “las
obligaciones del prestatario no surten efecto sino a partir de la entrega del
bien o del suministro de la prestación” y “cesan en caso de interrupción
de esta” (ley del 10 de enero de 1978, art. 9o, inciso 1). De ello se infiere
384 Sobre la causa impulsiva y determinante, v. infra, núms. 485 y ss.

385 Las disposiciones de la ley del 10 de enero de 1978 no son adecuadas, en efecto,
para la venta a crédito, en especial cuando el préstamo lo otorga una persona distinta del
vendedor, pero ellas se refieren también a los contratos de arrendamiento de obra o de
prestación de servicios cuando el precio se paga con la ayuda de un préstamo.
386 En lo relativo a esta oferta de préstamo, v. supra, núm. 242.
387 Sobre esta posibilidad de retractación, v. supra, núm. 243.
que el prestatario no está obligado a ejecutar sus obligaciones para con

el prestamista mientras que el vendedor no haya procedido a la entrega
de la cosa y de sus accesorios, en el sentido del art. 1615 del C. C. (cf.
París, 29 de abril de 1987, D. 1987, IR, pág. 132, a propósito de la falta
de entrega por el vendedor del certificado de matrícula del vehículo comprado
mediante un préstamo). Por otra parte, el contrato de crédito “se resuelve
o se anula de pleno derecho cuando el contrato con miras al cual se ha
celebrado también se resuelve o se anula judicialmente”, con la condición
de que el prestamista haya intervenido en el proceso que enfrenta al vendedor
y al comprador o que haya sido citado judicialmente por uno de los dos
(ley del 10 de enero de 1978, art. 9o, incisos 2 y 3)387 bis.
Aunque no consagra la misma técnica que la ley del 10 de enero de
1978, la ley del 13 de julio de 1979, relativa a la información y a la protección
de los prestatarios en el campo inmobiliario, admite, sin embargo, la interde
pendencia entre el préstamo y la venta o el arrendamiento de obra cuando
se trata de un préstamo destinado a financiar una adquisición inmobiliaria
o un contrato de arrendamiento de obra, a condición de que este préstamo
no sirva para el financiamiento “de un actividad profesional y especialmente
la de personas físicas o jurídicas que, a título habitual, inclusive accesorio
a otra actividad o en virtud de su objeto social procuran, bajo cualquier
forma, inmuebles o fracciones de inmuebles, construidos o no, terminados
o no, colectivos o individuales, en propiedad o en usufructo” (ley del 13
de julio de 1979, art. 2o). En efecto, del art. 9o de esta ley se deduce que
“la oferta de préstamo siempre se acepta bajo la condición resolutoria
de la no celebración, en el plazo de cuatro meses contados a partir de su
aceptación, del contrato para el cual se ha solicitado el préstamo”. De esta
manera, el préstamo es dependiente de la venta, tanto más cuanto hasta
la aceptación por parte del prestatario de la oferta hecha por el prestamista,
este no puede hacer ningún pago al prestatario o por cuenta de este (ley de
387 bis gn vez de utilizar un préstamo y una venta, las partes en la operación de crédito
pueden concluir un arrendamiento acompañado por una promesa de venta en provecho
del arrendatario. Se trata de un arrendamiento financiero que se inspira en el arrendamiento-
venta, figura que es muy semejante al arrendamiento con opción de compra (leasing), acerca
de lo cual véase supra, núm. 476 e infra, núm. 479. Un comprador A arrienda a un arrendata
rio B el bien comprado a un vendedor C, pero B puede comprar el bien a A, si utiliza
la opción. Se debe admitir, por la misma razón que se aplica en cuanto al préstamo y a la
venta, un vínculo entre la venta de C a A y el arrendamiento de A a B, de donde se
infiere que si la venta es resuelta o anulada, el arrendamiento debe desaparecer, con fundamen
to en el art. 9o de la ley del 10 de enero de 1978. Sin embargo, en contra de lo que ha
admitido la Corte de Casación (Civ. Ia, 11 de febrero de 1986, D. 1986, pág. 541, con
nota de Gross, en Rev. Trím. Dr. Civ., 1987, 100, con obser. de MESTRE)la interdependen I
cia entre los dos contratos no basta para permitir al arrendatario solicitar directamente la
resolución de la venta contra el vendedor originario, si el bien tiene algún vicio o no está
conforme con lo que debía ser. En efecto, fuera de la interdependencia, ¿1 principio del
efecto relativo délos contratos no b permite de ninguna manera. Ciertamente este principio
pudo ser descartado en los acuerdos contractuales (v. infra, núm. 752). Pero no se trata
de admitir la responsabilidad contractual entre partes extremas en un grupo de contratos.
1979, art. 8o). Pero la venta o el arrendamiento de obra también es depen

diente del préstamo. Esto lo dispone el art. 17 de la ley del 13 de julio
de 1979, en virtud del cual el acto en que se hace constar la adquisición
o el arrendamiento de obra “se realiza bajo la condición suspensiva de la
obtención del o de los préstamos que aseguran su financiación”, condición
suspensiva que no puede ser inferior a un mes (Crim. 27 de mayo de 1986,
D. 1987, pág. 39, con nota de Aubert)387 ter. Por consiguiente mediante
la utilización del mecanismo de la condición suspensiva o resolutoria implíci
ta se asegura la interdependencia de los dos contratos; de allí resulta que
cada uno es la causa del otro.
479. Arrendamiento financiero (leasing). En el contrato de arrenda
miento financiero, o arrendamiento con opción de compra, como en la venta
cuyo pago del precio se financia por medio de un préstamo hecho por el
comprador, hay una interdependencia manifiesta entre dos contratos que
se sirven mutuamente de causa388. Por lo tanto, si la venta del bien al arren
dador financiero se extingue a causa de su nuEdad o de su resolución, el
arrendamiento de este bien, otorgado por el arrendador financiero al arrenda
tario financiero, ya no tiene causa. En efecto, la obligación del arrendatario
financiero de pagar el arrendamiento convenido ya no tiene contraprestación
si, como consecuencia de la nulidad o de la resolución de la venta, el arrenda
dor financiero está obligado a restituir la cosa al vendedor, lo que no le
permite ejecutar su obligación de ponerla a disposición del arrendatario
financiero. A la jurisprudencia se le ha planteado el problema de saber
si el arrendamiento financiero debía ser anulado o resuelto por falta de
causa en el caso en que la venta se anulara en razón de la no conformidad
de la cosa con lo que buscaba su usuario o en razón de un vicio oculto
que la hacía inadecuada para el uso a que estaba destinada. Es conveniente
observar que la resolución de la venta por culpa del vendedor se fallará,
387 icr La condición suspensiva debe admitirse, en virtud del art. 18, inciso 2, inclusive
si no se mencionó expresamente en el documento en que consta la venta o el arrendamiento
de servicios, salvo si ella fue descartada en las condiciones previstas por el art. 18, inciso
Io (cf. Civ. 3a, 10 de diciembre de 1986, en J.C.P., 1987, iv, pág. 65, en Rép. not., 1987,
pág. 783, con obser. de Aubert; Civ. Ia, 10 de marzo de 1987, D. 1987, IR, 71; Crim.,
10 de junio de 1987, en J.C.P., 1987, iv, pág. 285). En cuanto a la noción de obten
ción de un préstamo, que constituye el objeto de la condición suspensiva en virtud del art. 17
de la ley del 13 de julio de 1979, v. Civ. 3a, 18 de julio de 1986, en J.C.P., 1986, iv,
pág. 286, D. 1986, IR, pág. 418, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1987, pág. 109, con obser. de
Rémy, que confirma una decisión del Tribunal de Apelación por la cual se consideró que
la cláusula de un contrato que estipulaba que la falta de notificación por el comprador
al vendedor de la negativa de préstamo equivalía a la obtención de este, es contraria a
las disposiciones de orden público de la ley de 1979. Cf. AynÉs, La condition d’obtention
d’un prét dans une promesse unilatérale de vente, D. 1988, Chronique, 283. En cuanto
a la posibilidad de aplicar el art. 1178 dd C. C. que presume cumplida la condición cuando
el comprador no ha aceptado el préstamo o también cuando ha actuado de manera que
sea rechazado por el prestamista (cf. Civ. 3a, 4 de febrero de 1987, en Rev. Trim. Dr.
Civ., 1988, pág. 543, con obser. de Mestre).
388 y. supra, núm. 476.
no a solicitud del comprador, es decir el arrendador financiero, sino a solici

tud del arrendatario financiero. A decir verdad, este no es parteen el contrato
de venta. Sin embargo, a causa de que el contrato de arrendamiento con
opción de compra tiene que ver con una cosa que ha sido previamente escogi
da por el arrendatario financiero en cuyo interés la ha adquirido el arrenda
dor para alquilársela con el beneficio de una promesa unilateral de venta,
casi siempre se estipula que todos los derechos y acciones del arrendador
financiero contra el vendedor relativos a la cosa vendida se transfieren al
arrendatario financiero, quien se obliga a no intentar ningún recurso contra
el arrendador financiero en razón de la no conformidad o de un vicio oculto
de la cosa. La Corte de Casación ha respondido afirmativamente basándose
en el art. 1131 del C. C. Esto se deduce en primer lugar, de una decisión
de la sala comercial de la Corte del 4 de febrero de 1980 (Bull. civ. 4,
núm. 52, D. 1980, IR, 565 con obser. de Larroumet), según la cual “si
el contrato de venta queda resuelto, como el contrato de arrendamiento
financiero concluido para financiar la venta se extingue retroactivamente
a consecuencia de esta resolución, es nulo por falta de causa”. En segundo
lugar, la primera sala civil ha casado decisiones de tribunales de apelación
que se habían negado a decretar la resolución del arrendamiento financiero
en virtud de la resolución de la venta; pues los jueces de fondo habían
afirmado la independencia de cada contrato con relación al otro, mientras
que para la Corte de Casación “la resolución de la venta tiene como conse
cuencia privar de causa al contrato de arrendamiento financiero que recae
sobre el bien vendido, puesto que el pago del alquiler ya no tiene contrapresta-
ción”. (Civ. Ia, 3 de marzo de 1982, en J.C.P., 1983, II, 20115, D. 1982,
IR, pág. 268, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1983, pág. 152, con obser. de Rémy.
V. también, Civ. Ia, 11 de diciembre de 1985, en J.C.P., 1986, IV, pág.
71, en Rép. not. 1986, pág. 591, con obser. de Honorat; París, 12 de julio
de 1988, D. 1988, IR, pág. 235)389.
Sin embargo, decisiones más recientes de la sala comercial ponen de
manifiesto un viraje de la jurisprudencia de esta sección de la Corte de Ca
sación. En efecto, basándose en que como contraprestación de la cláusula
de no recurrir contra el arrendador financiero en razón de la no conformidad
o de los vicios de la cosa estipulada frente al arrendatario financiero, el
arrendador financiero había trasferido a este último sus derechos y acciones
contra el vendedor, la sala comercial consideró que las obligaciones del
arrendatario financiero no estaban desprovistas de causa en caso de que
la venta se hubiera resuelto (Com., 15 de marzo de 1983, Bull, civ., 4, núm.
103, en J.C.P., 1983, II, 20115 en Rev. Trim. Dr. Civ., 1983, 758con obser.de
389 Para la sala comercial, la resolución de la venta implica la nulidad del arrendamien
to financiero, mientras quepara la primerasala civil implícala resolución de este. La diferencia
es formal, ya que los efectos de la nulidad y de la resolución son los mismos. Sin embargo,
la solución de la sala comercial parece más ortodoxa en virtud de que, como consecuencia
de la extinción retroactiva de la venta, el arrendamiento financiero viene a carecer de causa
desde el principio, mientras que la resolución sanciona la inejecución imputable a una de
las partes, de su obligación, lo cual no es el caso, puesto que se trata más bien de una
imposibilidad de ejecución.
Rémy; Com., 15 de enero de 1985, en 1985, iv, 119; Com., 9 de

enero de 1990, D. 1990, IR, pág. 46). Esta solución no se puede justificar
si conforme a la opinión predominante, que es la de la Corte de Casación,
se ve en el arrendamiento financiero una venta seguida de un arrendamiento
acompañado por una promesa unilateral de venta. En efecto, la transmisión
de los derechos y acciones del arrendador financiero contra el vendedor,
al arrendatario financiero, no será suficiente para caracterizarla contrapres
tación 4el arrendamiento, si el usuario está privado del goce de la cosa
y de la posibilidad de comprarla al término del contrato de arrendamiento,
conforme a la estructura del contrato (cf. Dijon, 2 de septiembre de 1986,
en J.C.P., 1987, n, 20865). Este ya carece de finalidad y solo hay una
operación en blanco. La cláusula de no recurso del arrendatario financiero
contra el arrendador financiero no podrá cambiar nada, porque si ella tiene
por objeto no poner a cargo de este las obligaciones que pesan normalmente
sobre un arrendador, ella no podrá abarcar la nulidad del contrato por
falta de causa ni, por consiguiente, prohibirle al arrendatario financiero
accionar contra el arrendador para hacer constar la extinción del arrenda
miento financiero después de la resolución de la venta. Como la venta se
resuelve y la cosa se restituye al vendedor, y el precio se restituye al compra
dor, es decir al arrendador financiero, el pago de los arrendamientos se
hace sin contraprestación, de lo cual se deduce que la causa de la obligación
del arrendatario financiero viene a faltar, porque el contrato de arrendamien
to financiero solo se justifica económicamente cuando una cosa se pone
a su disposición.
Sin embargo, las partes contratantes del arrendamiento financiero pue
den mediante estipulaciones adecuadas, poner a cargo del arrendatario finan
ciero las consecuencias de la resolución de la venta por su iniciativa sin
poner, no obstante, en discusión la desaparición del arrendamiento financie
ro en virtud de la resolución de la venta (cf. a propósito de una cláusula
en virtud de la cual el arrendatario financiero se compromete a garantizar
al arrendador financiero la cantidad de todo lo que le es debido por el
vendedor a consecuencia déla resolución de la venta, sala mixta, 3 de marzo
de 1989, en Bull. civ., sala mixta, núm. 1, D. 1990, pág. 301, con nota de
DUPUIS-TOUBOL)389 bis.
389 bis La nulidad del arrendamiento con opción de compra por falta de causa, en razón
de la resolución de la venta, deberá ordinariamente acarrear la ineficacia de la cláusula de
garantía estipulada en el contrato de arrendamiento financiero. En efecto, la nuliad de un
contrato implica, en principio, la extinción retroactiva de todas las estipulaciones que
contiene (v. infra, núm. 572). No obstante, es conforme con la voluntad délas partes contra
tantes en el arrendamiento financiero hacer producir efecto a la cláusula de garantía estipulada
a cargo del arrendatario financiero, a pesar de la extinción del arrendamiento, puesto que
la cláusula no debe funcionar sino en el caso de la resolución de la venta por iniciativa
del arrendatario-financiero. Así, pies, ella debe ser autónoma en relación con el contrato
en el cual se ha estipulado, en el sentido de que la nulidad de este no debe implicar, salvo
alguna excepción, la nulidad de aquella.
b’) Contratos a título gratuito

480. Causa del contrato y causa de la obligación. Es especialmente
con respecto a los contratos a título gratuito que las críticas de los anticausa-
listas han tenido mayor resonancia. En efecto, si la causa de la obligación
en tales contratos se debe reducir a la intención liberal, es evidente que
basta comprobar la ausencia de voluntad para anular el contrato y que no
es necesario recurrir a la noción de causa. De donde se deduce que si exis
te la voluntad, la causa existe obligatoriamente; si, por el contrario, falta
la intención liberal, no hay voluntad de hacer un contrato a título gratuito.
Con todo, las críticas de los anticausalistas en lo tocante a la noción
de causa en materia de contratos a título gratuito, han permitido, por una
parte, profundizar este concepto y salir del estrecho marco de la causa de
la obligación y de sus evidentes deficiencias para deducir la noción de causa
del contrato. Sin embargo, no se trata ya de comprobar la existencia o
la falta de la causa para pensar que el contrato es nulo, sino que se trata
de apreciar la validez de una causa que existe390.
Por otra parte, la intención liberal no es simplemente la voluntad de
contratar. Es la voluntad de contratar a título gratuito, lo que no es lo
mismo. Por lo demás, la voluntad de contratar considerada en abstracto
no tiene ningún significado. O uno de los contratantes se compromete a
título oneroso, porque espera una contraprestación o porque quiere confir
mar contractualmente una obligación preexistente; o piensa comprometerse
para prestar un servicio a otro o para gratificar a otro. Es la noción de
causa de la obligación la que permite determinar la naturaleza del compromi
so contraído. La voluntad de contratar no calificada no lo permite en reali
dad. Por consiguiente, la causa de la obligación es un instrumento de calificación
de los contratos que es irremplazable390 bis. Ella permite determinar cuándo
un contrato es a título oneroso y cuándo a título gratuito390 ler, de la misma

390 bis De este modo, el recurso del fiador contra el deudor principal es impuesto por
la naturaleza de su compromiso para con el acreedor, cuya causa debe buscarse en las relacio
nes del fiador con el deudor principal (v. infra, núm. 484). Si el fiador ha querido empobrecer
se al pagar la deuda ajena, todo recurso debe excluirse, porque hay intención liberal, característica ■
de una donación indirecta (cf. Civ. Ia, 17 de noviembre de 1987, en Bull. civ. 1, núm.
297, D. 1988, Somm. 275, con obser. de Aynés, en Rép. not., 1988, 1251, con obser. de
Champenois). Si se tiene la voluntad de prestarle un servicio a otro sin empobrecerse, hay
contrato de servicios gratuitos o de beneficencia, y el recurso debe admitirse. También se
debe admitir si d fiador se comprometió a título oneroso, salvo si este compromiso tiene
por objeto extinguir una deuda del fiador para oon el deudor principal.
390 tcr La calificación de un acto a título gratuito y, en particular, de una donación
depende de la prueba de la intención liberal. A quien la invoca corresponde probarla. Cuando
la donación está disfrazada con la apariencia de un acto a título oneroso (sobre la simulación,
v. infra, núms. 766 y ss.), corresponde a quien invoca la intención liberal no solamente
probarla, sino también probar la simulación, ya que la intención liberal no puede deducirse
de la sola abstención de la otra parte en reclamar el pago del precio estipulado en el acto
o documento aparente (cf. París, 8 de abril de 1987, D. 1987, IR, 120). Puede ocurrir que
los jueces excluyan la intención liberal de una manera demasiado laxa o conciliadora, en
manera que permite decidir cuándo el contrato es sinalagmático y cuándo

no lo es.
b) El acto abstracto en derecho francés
481. Operaciones bilaterales y operaciones entre tres personas. Sabemos
que ciertos sistemas jurídicos extranjeros admiten la validez de una promesa
separada de su causa; de esto se deduce que no solamente la posible ausencia
de causa no impide considerar que el compromiso se haya contraído válida
mente, sino también que lo ilícito o lo inmoral de la causa no se sanciona
con la nulidad del compromiso. Además del derecho alemán391, es también
el mismo caso del common law inglés392. Al contrario, en derecho francés,
las disposiciones del art. 1131 del C. C., respecto a las cuales no hay duda
de que son imperativas, como todas las referentes a las condiciones genera
les de la validez de los contratos, no permiten aceptar la validez del compro
miso abstracto en caso de que los contratantes decidan separar el compromiso
del deudor, de su causa. No hay duda que la aceptación generalizada del
acto abstracto convertiría en letra muerta el art. 1131 del C. C., lo cual
no se puede concebir. Por lo demás, en derecho alemán, la aceptación del
acto abstracto no se deriva tanto de la ausencia de disposición del Código
Civil en lo que atañe a la causa, sino más bien de los textos particulares
que la consagran en ciertos casos, de donde se deduce que la promesa abstrac
ta constituye una excepción a los principios del derecho común. En derecho
francés, esas disposiciones especiales derogatorias del derecho común no
existen. Por otra parte, en derecho alemán, las consecuencias injustas del
acto abstracto se corrigen con la teoría de las condictiones393. Pero esta
teoría no se conoce en derecho francés, el cual solo ha consagrado en la
el sentido de que el interés de quien dispone en favor de otro los conduce a considerar
que no obró a título gratuito, mientras que cuando falta una contraprestación avaluable
en dinero es difícil negar la intención liberal (cf. Civ. Ia, Io de marzo de 1988, en Bull.
civ. 1, núm. 52, D. 1988, IR, 73, Rép. not., 1988, 1402, con obser. de Honorat, en Rev.
Trím. Dr. Civ., 1988, pág. 800, con obser. de Patarin, en J.C.P., 1989, n, 21373, con
nota de Behar-Touchais, con respecto al aporte de un inmueble a una asociación, habien
do renunciado el aportante a su derecho de devolución en caso de que la asociación fuera
disuelta, lo que podía constituir una liberalidad o donación. Los jueces se fundaron, de
una manera muy deficiente, sobre la ventaja o provecho que el aportante podía encontrar
en el hecho de que la asociación administrara una escuela libre, conforme a sus convicciones,
para negar la intención liberal. Por lo tanto, la intención liberal no existe por sí misma
y aislada de su contexto. El provecho no valorable en dinero que se puede alcanzar con
una liberalidad no permite descalificarla como acto a título oneroso).
391 V. supra, núm. 443.
392 En derecho inglés, el deed, que es un compromiso unilateral de voluntad contraído
en una forma determinada y sancionado una vez puesto en circulación, es al mismo tiempo
un compromiso abstracto. Es cierto que la noción de causa de la obligación no existe según
el common law; pero, por una parte, el deed corresponde ala noción de compromiso abstracto
en los sistemas civilistas, y, por otra parte, la exigencia de una consideration no se requie
re en cuanto al deed ya que este consiste en un compromiso formal (under sea/).
393 V. supra, núms. 442 y 443.
jurisprudencia y no en la ley, el enriquecimiento sin causa, cuya noción

es sumamente estrecha394.
Sin embargo, si no hay duda de que el acto abstracto no existe en
derecho francés en lo tocante a la promesa que supone relaciones exclusiva
mente bilaterales, esto es, entre un acreedor y un deudor y cuya causa se
debe buscar solo en las relaciones que existen entre las dos partes del acto
jurídico, de ninguna manera es cierto que ocurra lo mismo en lo tocante,
sea a las operaciones entre tres personas395, sea inclusive en lo referente
a un acto jurídico bilateral en el cual la causa de la obligación del deudor
se debe buscar en las relaciones de este con una tercera persona que no
es parte del acto jurídico. En efecto, en tres situaciones el acto abstracto
podría explicar que el deudor no puede invocar para con el acreedor medios
de defensa que dependan de la causa de su compromiso los cuales se deriva
rían de sus relaciones con una tercera persona. Es lo que se denomina la
inoponibilidad de las excepciones. De allí se deduciría que el acto abstracto,
a pesar de no estar expresamente consagrado por la ley, no sería desconocido
en derecho francés, aunque sus aplicaciones sean muy limitadas. Estas aplica
ciones se refieren a la delegación, al compromiso del deudor en un título
negociable y, más específicamente, a los títulos valores, y finalmente, a i
la fianza. Se trata de operaciones complejas de las cuales unas suponen
un entrelazamiento de las relaciones jurídicas entre varias personas, aunque I
el compromiso del deudor resulte de un acto puramente bilateral (fianza)
y otras constituyen una variedad particular de operaciones entre tres personas
(delegación, título negociable). Sin embargo, por una parte, no todos los
contratos que suponen relaciones jurídicas entre varias personas engendran
compromisos abstractos396 y, por otra parte, no todas las operaciones jurí
dicas entre tres personas son operaciones abstractas397.
482. La delegación. La delegación fue descrita anteriormente y será
estudiada después en el marco de los procedimientos que llevan a cabo la
extinción de una relación obligacional398. Por el momento, nos bastará con
siderar su carácter abstracto. La gran mayoría de los autores franceses afir
man, en efecto, que la delegación es una operación abstracta. En cuanto
394 Sobre el enriquecimiento sin causa véase tomo 4.

395 En cuanto a las operaciones jurídicas entre tres personas, v. supra, núms. 78 y ss.
396 Así, en el financiamiento de una adquisición por medio de un préstamo, hay un entrela
zamiento o una superposición de relaciones jurídicas entre el prestamista, el prestatario-comprador
y el vendedor (v. supra, núms. 476 yss.). Pero la operación económica que resulta de la superposi
ción de dos contratos no entraña ningún compromiso abstracto, aunque la jurisprudencia se
haya negado a vincular jurídicamente los dos contratos. De la misma manera, en el arrendamiento
financiero o leasing hay entrelazamiento de relaciones jurídicas entre el vendedor, el arrendador
financiero y el arrendatario financiero. (V. supra, núms. 476y 479). Sin embargo, el compromiso
del arrendatario financiero con el arrendador financiero no es abstracto.
397 Por ejemplo, la estipulación en favor de un tercero (sobre la cual, v. supra, núm.
82 e infra, núms. 796 yss.) no es una operación abstracta y el promitente puede prevalerse
frente al beneficiario de las excepciones y medios de defensa que saca de sus relaciones
con el estipulante en las cuales se encuentra la causa de su compromiso.
398 V. supra, núm. 79 y t. 4.
I
a la jurisprudencia, esta considera que las excepciones y los medios de defensa

que surgen de las relaciones entre delegado y delegante son inoponibles por
el primero al delegatario, lo que concuerda perfectamente con la noción
de compromiso abstracto del delegado. En efecto, la causa del compromiso
del delegado para con el delegatario se debe buscar en las relaciones del
delegado con el delegante. Por lo tanto, si por una u otra razón el delegado
dejare de ser el deudor del delegante, él no deberíaserlo tampoco del delegata
rio. Por ejemplo, si el contrato celebrado entre el delegado y el delegante quedara
nulo o resuelto, la obligación del delegado para con el delegatario vendría
a carecer de causa. Ahora bien, no se admite que el delegado pueda hacer
nugatoria la ejecución de su obligación para con el delegatario obteniendo
un medio de defensa originado en sus relaciones con el delegante. Tenemos,
pues, que este compromiso es válido fuera de cualquier referencia a su causa.
Se trata de un compromiso abstracto.
Es evidente que esta solución no está en armonía con la exigencia del
art. 1131 del C. C. Sin embargo, el carácter abstracto de la delegación está
conforme con la tradición. En derecho romano era un contrato abstracto
como muchos otros. El derecho antiguo lo tomó del derecho romano y
Pothier proclama (Obligaciones, núm. 566) el principio de la inoponibili-
dad de las excepciones. Ahora bien, la tradición ha sido más fuerte que
la generalidad del principio enunciado en el art. 1131 y nuestro derecho
ha reafirmado la inoponibilidad délas excepciones, aunque ella no se encuen
tre enunciada en ningún artículo del Código Civil. A la costumbre contra
legem vienen a agregarse otros argumentos que militan en favor del carácter
abstracto de la delegación. Se trata de una operación que casi siempre se
utiliza para conceder al acreedor una situación inatacable y esto por varias
razones.
En primer lugar, la delegación sirve esencialmente para realizar una
operación de crédito. El delegatario no consiente dar crédito al delegado
y al delegante sino cuando puede tener la certeza de que se le pagará al
vencimiento, sin que se le opongan excepciones surgidas de las relaciones
entre delegado y delegante. En segundo lugar, el delegatario ignora el grado
del vínculo jurídico que une al delegado con el delegante. Pero la delegación
supone, para que se forme válidamente, que el delegatario acepte el compro
miso que ha adquirido para con él el delegado por orden del delegante.
No hay ninguna razón para aceptar si sabe que el pago por parte del delegado
corre el riesgo de ser aleatorio y debe depender de las relaciones que existen
entre el delegado y el delegante. Por consiguiente, si el derecho moderno
ha conservado el carácter abstracto de la delegación, esta ya no corresponde
a las mismas razones del derecho romano. Ya no se trata de pensar que
el compromiso contraído según la forma prescrita, lo que en derecho romano
no era exclusivo de la delegación, es siempre serio y, por tanto, válido.
Por fuera de toda forma, se trata de garantizar una situación segura al
acreedor, por las razones que se han analizado.
483. El título negociable abstracto. El ejemplo más perfecto de título

negociable abstracto es el de la letra de cambio399, en virtud de la cual
el girador da la orden al girado de comprometerse con el beneficiario o
con cualquier otra persona que lo sustituya mediante la negociación del
título, es decir, mediante su transmisión por medio de la cláusula a la orden
o de la cláusula al portador. Si el girado queda obligado así al pago de
la letra de cambio en favor del beneficiario, de un portador o un endosatario,
todo endosante o portador que trasmita el título quedará obligado de la
misma manera con los endosatarios o portadores posteriores. Ahora bien,
estamos más o menos de acuerdo en considerar que la aceptación de una
letra de cambio por parte del girado constituye un compromiso abstracto
lo mismo que el compromiso de un endosante o de un portador para con
el endosatario o un portador posterior. La inoponibilidad de las excepciones
o por lo menos de algunas de ellas se justificará de este modo con la noción
de acto abstracto. En efecto, el girado no puede deducir de sus relaciones
con el girador medios para anular su compromiso con el beneficiario o
con un portador de la letra. De la misma manera, un endosanteo un portador
anterior no puede aprovechar sus relaciones con aquel a quien ha traspasado
el título para no cumplir con un endosatario o un portador posterior. Sin
embargo, aquí también, como en la delegación, la causa del compromiso
del girado para con el beneficiario se debe buscar en sus relaciones con
el girador y la causa del compromiso de cada portador o endosante para
con un portador posterior o un endosatario, también debe buscarse en las
relaciones del primero con aquel a quien ha traspasado el título. Hay, pues,
una cadena de compromisos abstractos que se manifiesta en la medida en
que va circulando el título.
No obstante, la letra de cambio y más generalmente el título negociable
abstracto no se puede reducir pura y simplemente a la delegación, como
a veces se ha pretendido. En efecto, el mecanismo relativamente simple
de la delegación es impotente para explicar las creaciones sucesivas de obliga
ciones cambiarías400. La obligación cambiaría es, pues, una obligación com
pleja. En efecto, el deudor cambiario tiene una obligación abstracta en sus
relaciones con los que ignoran el contenido de sus relaciones con el que
ha provocado su compromiso y, a este respecto, es indiscutible que hay
una analogía entre el compromiso cambiario y el compromiso del delegado.
Pero el deudor cambiario está también obligado según las reglas del derecho
cambiario para con el acreedor inmediato a quien se entrega el título y
por este aspecto la obligación cambiaría no es una obligación abstracta.
Así, la emisión de una letra de cambio por parte del girador obliga al girado
que acepte con respecto al beneficiario. El compromiso del girado que acepta
es un compromiso abstracto con el beneficiario, que ignora el contenido
399 Sobre la cual v. supra, núm. 82.

400 La palabra viene de cambium, que significa cambio. El compromiso cambiario es
el compromiso que resulta de una letra de cambio o de un título negociable que se le asemeja.
de las relaciones entre el girador y el girado. Pero la emisión de la letra de

cambio obliga cambiariamente al girador con el beneficiario. El girador
estaba de antemano obligado con el beneficiario y por esta razón le procuró
el compromiso del girado; de donde se deduce que la emisión de un título
tiene por objeto extinguir dos deudas, la del girado con el girador y la
del girador con el beneficiario401. Con todo, a la obligación anterior del
girador para con el beneficiario viene a superponerse una obligación cambia
ría de este mismo girador con el beneficiario, de donde se deduce que queda
obligado de dos maneras diferentes con respecto a él. Ahora bien, la obliga
ción cambiaría del girador es más severa que su obligación anterior. Pero
ella no es, sin embargo, una obligación abstracta, pues queda afectada por
las excepciones y por los medios de defensa de la obligación anterior. Única
mente la obligación del girado con el beneficiario que también es una obliga
ción cambiaría, proviene de un compromiso abstracto. Así también, cuando
el beneficiario trasmite el título a uno de sus acreedores, trasmite no solo el
compromiso del girado, sino también el del girador. El compromiso del
girado sigue siendo para con el nuevo portador un compromiso abstracto
como lo era con el beneficiario endosante. Pero el compromiso del girador,
que no era abstracto en relación con el beneficiario, llega a serlo con el
endosatario que igi. ora el contenido de las relaciones entre el girador y
el primer beneficiario. En cuanto al beneficiario endosante, estará obligado
cambiariamente con el endosatario, pero su compromiso ya no será abstracto
en sus relaciones con este. No llegará a serlo sino con un nuevo endosatario
al cual le será trasmitido el título por el endosatario anterior, quien estará
obligado cambiariamente, pero no abstractamente, con el nuevo endosatario.
La letra de cambio es un título destinado a circular. Todos los que estampan
su firma en el título quedan obligados con un compromiso cambiario. Pero
el compromiso cambiario no es al mismo tiempo un compromiso abstracto
sino cuando se trata de relaciones diferentes de las que existen entre el acree
dor y el deudor inmediatos.
Si la emisión de un título negociable constituye una operación mucho
más compleja que la delegación, no es menos cierto que las razones por
las cuales la delegación aparece como una obligación abstracta valen también
para el compromiso cambiario cuando es abstracto. Sin embargo, a diferen
cia de la delegación en la cual la supervivencia de un anacronismo permitió
considerarla simple y llanamente como abstracta, en los títulos negociables
la regla de la inoponibilidad de las excepciones se estableció por sí misma
con arreglo a las necesidades de la práctica y del crédito y solo posteriormente
se pensó en recurrir a la noción de acto abstracto para justificarla.
484. La fianza. El contrato de fianza402, contrariamente a lo que pare
ce, no es una operación jurídica entre tres personas. Se trata de un contrato
401 El crédito del girador contra el girado es la provisión de la letra de cambio, mientras
que el crédito del beneficiario con el girador es el valor suministrado.
402 En relación con el cual v. el vol. sobre Les süretés.
en virtud del cual una persona, a saber, el fiador, se compromete con el

acreedor de otra persona a garantizar el pago de la deuda de esta última,
que recibe el nombre de deudor principal. Ahora bien, el deudor principal
no solo no es parte en el contrato de fianza, sino que tampoco llega a
ser ni deudor ni acreedor en virtud de este contrato. Sin embargo, esto
no impide pensar que el fiador se compromete con el acreedor teniendo
en cuenta sus relaciones con el deudor principal. Por consiguiente, es en
las relaciones entre el fiador y el deudor principal en donde se debe buscar
la causa del compromiso del fiador con el acreedor. Se ha admitido que
el fiador no puede prevalerse para con el acreedor de sus relaciones con el
deudor principal para sustraerse a la ejecución de su obligación de
garantía. De aquí se deduce también una inoponibilidad de las excepciones.
La mayoría de los autores justifican la inoponibilidad al acreedor de las
excepciones surgidas de los vínculos entre el fiador y el deudor principal
por el carácter abstracto del compromiso del fiador, puesto que el acreedor
ignora el contenido de estas relaciones y mientras que la fianza es un contrato
al servicio de una operación de crédito. En efecto, es porque el acreedor
da crédito al deudor principal por lo que él piensa que la deuda de este
queda garantizada con el compromiso del fiador. Efectivamente, aquí encon
tramos de nuevo las razones que justifican el carácter abstracto de una obli
gación.
No basta, como se ha pretendido403, pensar que la relación entre el
fiador y el deudor principal es res ínter alios acta con relación al acreedor.
El principio del efecto relativo a los contratos404, no puede justificar la
inoponibilidad al acreedor de las excepciones surgidas en las relaciones entre
el fiador y el deudor principal. Por una parte, este principio tiene solamente
como consecuencia no permitir, salvo alguna excepción, que un tercero se
convierta en acreedor o deudor en virtud de un contrato del cual no hace
parte este tercero. Aquí se trata de un problema totalmente diferente; en
efecto, se trata de buscar en las relaciones entre el deudor principal y el
fiador la causa del compromiso de este con el acreedor. Por otra parte,
si el principio del efecto relativo de los contratos tuviera como consecuen
cia impedir prevalerse de una relación contractual en la cual se sitúa la
causa del compromiso que resulta de otro contrato, nunca sería posible afir
mar una interdependencia implícita entre dos contratos; pero sabemos que
esto no es así403. Al fin y al cabo, justificar la inoponibilidad de las excep
ciones en el contrato de fianza por el efecto relativo de los contratos, es
confundir el efecto relativo con la oponibilidad del contrato a terceros406.
Por lo general, un contrato es oponible a terceros, y de ahí se deduce que
403 Esta era la opinión que habíamos defendido en otra época en Les opérations juridi-
ques á trois personnes, tesis, Bordeaux, 1968, núm. 8, pág. 16 y núm. 220, nota 1, pág. 525.
404 Sobre el cual v. infra, núms. 742 y 775.
405 V. supra, núms. 476 y 479 en lo relativo al arrendamiento financiero especialmente.
406 Sobre la distinción entre el efecto relativo del contrato y su oponibilidad a terceros,
V . infra, núms. 742, 743 y 744.
14. Larroumct, T. 1
un deudor puede prevalerse de estipulaciones de un contrato concluido con

otra persona para oponerse a la ejecución de su compromiso. Otra cosa
ocurre cuando se trata de la fianza, porque el compromiso del fiador es
un compromiso abstracto. La noción de obligación abstracta es la que impide
al fiador oponer al acreedor el contenido de sus relaciones con el deudor
principal.
Sin embargo, si el compromiso del fiador es un compromiso abstracto,
es también un compromiso accesorio y a veces subsidiario407. Del carácter
subsidiario de la obligación del fiador se deduce que este está obligado a
pagar solamente cuando el deudor principal es insolvente. En cuanto al
carácter accesorio del compromiso del fiador de ello se deduce que el fiador
solo está obligado con el acreedor cuando el deudor principal está igualmente
obligado y únicamente en la medida de la obligación del deudor principal.
Por lo tanto, el fiador tiene derecho a oponer al acreedor las excepciones
y medios de defensa surgidos de las relaciones entre este y el deudor principal,
aunque ciertas excepciones personales del deudor principal no puedan ser
invocadas por el fiador408. En otras palabras, no hay que confundir, en
cuanto concierne a las excepciones que puede o no puede oponer el fiador,
las que son inoponibles, en virtud del carácter abstracto de su obligación
y que se refieren a sus relaciones del acreedor con el deudor principal, con
las que son oponibles en virtud del carácter accesorio de su obligación y
que se refieren a las relaciones del acreedor con el deudor principal. El
carácter accesorio de la fianza no desaparece, y, por consiguiente, las excep
ciones surgidas de las relaciones del acreedor y del deudor principal no son
inoponibles por el fiador, sino cuando su compromiso se separe de la obliga
ción principal, que es lo que ocurre en la carta de garantía, también llamada
garantía autónoma o independiente o garantía a primera solicitud [garantie
á premiér demande^09. En esta situación, el compromiso del garante sigue
siendo un compromiso abstracto, pero ya no es un compromiso accesorio.
§ 2. Apreciación de la conformidad de la causa
CON EL ORDEN PÚBLICO Y CON LAS BUENAS COSTUMBRES
(LA CAUSA DEL CONTRATO)
485. Causa ilícita o inmoral. Cuando una obligación contractual está
provista de una causa que la justifica económicamente, de ello no se deduce,
sin embargo, que el contrato esté válidamente formado. En efecto, según
el art. 1131 del C. C., no basta que la obligación tenga una causa que
no sea falsa, sino que es necesario también que la causa no sea ilícita. El
art. 1133 precisa qué se debe entender por causa ilícita. De este artículo
se deduce que “la causa es ilícita cuando está prohibida por la ley, cuando
es contraria a las buenas costumbres o al orden público’’. A la causa ilícita
407 Cuando la fianza es solidaria, la obligación del fiador no es subsidiaria pero sigue
siendo accesoria, en principio.
408 Véase el vol. sobre Les süretés.
409 Sobre esta garantía, véase el vol. sobre Les süretés.
propiamente dicha, o sea aquella que está prohibida por la ley o que es
contraria al orden público, se opone la causa inmoral, o sea, la que es con
traria a las buenas costumbres. La distinción entre causa ilícita y causa
inmoral no tiene consecuencias en lo tocante al régimen jurídico de la acción
de nulidad y de las condiciones de la nulidad. Independientemente de que
las consecuencias déla nulidad por causa inmoral puedan no siempre ser las
mismas de la nulidad por causa ilícita410, el interés esencial de la distin
ción de la causa inmoral y de la causa ilícita consiste en determinar la exten
sión del poder de control del juez en cuanto a la validez de la causa. En
efecto, el juez controlará la licitud de la causa no solamente a la luz de
lo que permite la ley y de lo que prohíbe el orden público, sino también
a la luz de las buenas costumbres, es decir, de consideraciones de orden
moral. Por lo demás, el art. 1133 del C. C. autoriza al juez para ejercer
un control completo de la licitud de la causa.
Según los autores modernos, aprobados por la jurisprudencia, cuando
se trata de apreciar la licitud de la causa, ya no se trata de la causa de
la obligación, sino de otra noción de la causa cuya función no es la misma
que la de la causa de la obligación. Es la causa del contrato, que también
se llama a veces causa impulsiva y determinante o motivos principales y
determinantes. (Cf. Civ. 1a, 12 de julio de 1989, D. 1989, IR, 216, en J.C.P.,
1989, IV, 348). Vamos a ver primero, como se ha deducido la noción de
causa del contrato y luego determinaremos en qué condiciones la causa ilícita
o inmoral implica la nulidad del contrato.
A) Noción de causa del contrato
486. Insuficiencia de la doctrina clásica de la causa de la obligación.
Dentro de la doctrina clásica sabemos que se hacía una distinción fundamen
tal entre causa y motivos, y mientras se debía tener en cuenta la primera,
se debían pasar por alto los segundos, que de ninguna manera tenían que
influir en la validez del contrato41!. Ahora bien, la causa de la obligación
que acabamos de estudiar, por sí sola no puede ser ilícita o inmoral, a
menos que evidentemente el objeto de la otra obligación, en un contrato
sinalagmático, sea, él mismo, ilícito o inmoral. Sobre todo, en un contrato a tí
tulo gratuito, la causa de la obligación que constituye la intención liberal,
no puede ser jamás en sí misma ilícita o inmoral. En efecto, una de dos
cosas: o se quiere gratificar o no se quiere gratificar. La simple intención
liberal no tiene en sí misma ningún matiz moral. Por lo tanto, la doctrina
clásica, que se niega a tener en cuenta los motivos, no permite de ninguna
manera formular un juicio de valor sobre la causa de la obligación para saber
si está conforme con la ley, con el orden público o con las buenas costumbres.
4,0 En efecto, la distinción podría tener interés en lo relativo a la aplicación de la regla

nemo auditor propiam turpitudinem aHegans, la cual tiene que ver con las consecuencias
de la nulidad, v. infra, núms. 580 y 581.
4,1 V. supra, núm. 457.
En consecuencia, al contrario de la causa de la obligación, que no abarca

los motivos, es en ellos donde debe buscarse la causa del contrato. En esta
forma se pondrá en claro la utilidad de la noción.
1. Motivos y causa del contrato
487. Integración de los motivos a la causa. Para apreciar la validez
de la causa frente a la ley o la moralidad pública, hay que ir más allá de
la causa de la obligación, para tomar en cuenta los motivos, yendo en contra
de lo que estableció la doctrina clásica. En efecto, únicamente los motivos
que impulsan a un individuo a comprometerse son los que pueden tener
matices morales. Esto es lo que hace la jurisprudencia cuando anula contratos
con el pretexto de que uno de los contratantes o ambos persiguen un fin
inmoral412. La jurisprudencia efectivamente va más allá de la causa de la
obligación tal como la hemos explicado, para tener en cuenta los motivos.
Ahora bien, son precisamente estos motivos los que constituyen la causa
del contrato, por oposición a la causa de la obligación.
¿Se pretenderá que el hecho de tomar en cuenta los motivos es un
factor de inestabilidad del contrato que va contra la seguridad de las transac
ciones? En efecto, a la inversa de la causa de la obligación que es siempre
la misma para una categoría de contratos, los motivos son infinitamente
variables. Esta es precisamente la razón por la cual la doctrina clásica de
la causa se negaba a incluirlos en la causa. En esto nunca la ha seguido la
jurisprudencia.
Sin embargo, es preciso ver, en primer lugar, que de nada serviría afir
mar en el Código Civil que la obligación sobre una causa ilícita no puede
tener ningún efecto, si los motivos no se deben incluir en la causa, puesto
que no es la causa de la obligación en sí la que puede ser ilícita o inmoral.
Ella es neutra desde el punto de vista de la moral o del orden público.
Ciertamente, hemos visto que en un contrato sinalagmático, cuando el objeto
de una obligación era ilícito o inmoral, la causa de la otra obligación podía
también aparecer como ilícita o inmoral. Pero en un caso de estos, la nulidad
por ilicitud de la causa no aporta nada nuevo en relación con la nuli
dad por ilicitud del objeto, y tanto más en cuanto que la nulidad es de
orden público y cada uno de los contratantes tiene derecho a invocarla.
Sobre todo, el imperativo déla seguridad de las transacciones debe ser puesto
en dificultades cuando la celebración del contrato corresponde a la persecu
ción de un fin ilícito o inmoral. Este imperativo no constituye un dogma
intangible contra el cual nunca se debe atentar. Ya no tiene razón de ser
cuando conduce a resultados contrarios a los que permítela ley o la moralidad
pública.
En segundo lugar, cualquier motivo de un contratante no puede consti
tuir la causa del contrato. Si las razones que se pueden tener para celebrar
el contrato son múltiples, ello no significa que todas puedan situarse en un

mismo plano. Hay una jerarquía necesaria entre los motivos, pues algunos
de ellos son más importantes que otros. Ahora bien, únicamente los motivos
principales y determinantes del acto de voluntad se pueden tomar en conside
ración para constituir la causa del contrato; de ahí su nombre de causa
impulsiva y determinante que a veces emplea la jurisprudencia. En realidad
hay que reconocer que no siempre es fácil establecer una jerarquía entre
los motivos. Con todo, corresponde a los jueces a la luz de todas las circuns
tancias propias de cada caso, determinar lo que es esencial y lo que es secundario.
En fin de cuentas, a diferencia de la causa de la obligación que no
confiere al juez ningún poder de investigación, la causadel contrato le confie
re un poder de apreciar los motivos. Ya no se trata de un instrumento
de calificación del contrato para determinar si es a título gratuito o a título
oneroso, y, en el segundo caso, si se trata o no de un contrato sinalagmático
con todas las consecuencias que esto implica. La justificación económica
de la obligación contractual, su razón de ser inmutable según la categoría
a la cual pertenece el contrato, ya no es atinente. Se trata para cada contrato,
cualquiera que sea su categoría, de determinar cuáles son las razones de
orden sicológico que han regido su concertación. Ya no analiza más la causa
por el lado de la obligación del deudor. Se le analiza en función de todas
las circunstancias particulares que han determinado el acto de voluntad de
cada uno de los contratantes413.
2. Utilidad de la causa del contrato
488. Doble función. La utilidad más evidente de la causa del contrato
consiste en permitir un control judicial de la conformidad del contrato con
el orden público y con las buenas costumbres. Pero la noción de causa
del contrato sirve también para justificar la nulidad por vicio del consenti
miento y especialmente por error.
a) Control de los motivos ejercido por el juez
489. El juez puede controlar todos los contratos. El control de los moti
vos principales y determinantes por parte del juez se admite no solamente
en los contratos a título gratuito, sino también en los contratos a título
oneroso. En efecto, si es la insuficiencia de la causa de la obligación en
los contratos a título gratuito lo que fundamentalmente ha llevado a la
doctrina moderna a crear el concepto de causa del contrato, este concepto no
413 El art. 200 del Código Libanes de las Obligaciones y Contratos, del cual se sabe
que es el producto de la doctrina francesa que rehabilitó la causa después de 1920, da una
definición de la causa del contrato que corresponde perfectamente a su oposición a la causa
de la obligación. En efecto, según el art. citado “la causa del contrato reside en el móvil
individual que ha incitado a la parte a celebrarlo y que no forma parte integrante del acto:
ella varía de un caso a otro para una misma categoría de contratos’’. Los otros sistemas
jurídicos de tradición civilista aunque no definen la causadel contrato, adoptan una noción
idéntica. Aún en los sistemas que, como el derecho alemán, pasan en silencio la causa,
el control judicialde la conformidad del contrato conel orden público ylas buenas costumbres
se hace mediante la investigación de los motivos que inspiraron a las partes.
es, sin embargo, exclusivo de esta categoría de contratos y tiene un interés

no menos evidente en todos los contratos a título oneroso, sean o no sinalag
máticos. Después de todo, la distinción entre los contratos a título gratuito
y los contratos a título oneroso no tiene interés en lo concerniente a la
causa del contrato, contrariamente a la causa de la obligación. Sin embargo,
volveremos a referirnos a esta distinción para explicar las aplicaciones del
control de los motivos por parte del juez.
490. Contratos atítulo gratuito. Si el deudor, en un contrato de servicios
gratuitos, se compromete a cumplir un servicio cuyo objeto es ilícito o inmo
ral, la nulidad por falta de objeto basta para impedir la ejecución de la
prestación prometida. Pero puede suceder que el contrato sea ilícito o inmo
ral, no por su objeto, sino por el fin perseguido por quien se compromete.
Por ejemplo, si una persona promete prestar un servicio a otra con la esperan
za de obtener en cambio favores que reprueba la moral, lo cierto es que
ella podrá pedir al juez no ejecutar la prestación prometida en caso de que no
la haya ejecutado todavía, porque si ella ha proporcionado satisfacción al
acreedor, es evidente que ya no hay nada más que anular.
Fundamentalmente es a propósito de las liberalidades en relación con
las cuales la jurisprudencia ha utilizado la causa del contrato para anular
donaciones o testamentos inspirados en motivos inmorales del disponente.
Así, cuando un hijo adulterino, cuya filiación no se podía establecer judicial
mente antes de la ley del 3 de enero de 1972, había sido gratificado, la
jurisprudencia anulaba la liberalidad sobre la base de la ilicitud de la causa
impulsiva y determinante de ella (cf. Civ. Ia, 6 de enero de 1970, en J.C.P.,
1970, II, 16215, conclusiones de Lindon en Rev. Trim. Dr. Civ., 1970, 335,
con obser. de Nerson). Es cierto que desde la ley del 3 de enero de 1972
ya no se prohíbe la investigación de la filiación adulterina y se reconoce
al hijo adulterino una capacidad limitada para recibir a título gratuito. Sin
embargo, el hijo adulterino no puede recibir nada más allá de lo que permite
el art. 908 del C. C. Por consiguiente, si se concede una donación o legado
a un hijo adulterino, cuya filiación no se ha establecido, más allá de lo
que permite el art. 908 del C. C., se debe conservar la solución del derecho
anterior. Esto es lo que admite el art. 908-1 del C. C., en virtud del cual
es aplicable la capacidad limitada de recibir a título gratuito “aunque la
filiación de los gratificados no se haya establecido legalmente, si mediante
los indicios deducidos del mismo acto, se prueba que ella fue la causa de
la liberalidad”. En realidad, la extensión de la incapacidad de recibir a
los hijos adulterinos cuya filiación no se ha establecido, se hace en virtud
de la causa del contrato y se debe sostener que el art. 908-1 del C. C. consagra
en la ley la noción de causa del contrato414.
4,4 En contra del principio que pretende que la prueba de la inmoralidad de la causa
sea aportada por todos los medios, (v. infra, núm. 498), el art. 908-1 dd C. C. exige que
esta prueba se deduzca de indicios sacados del mismo acto. No se trata verdaderamente
de una excepción a la prueba por todos los medios, puesto que la ley se contenta con indicios.
Pero estos indicios no podrán ser deducidos sino de ese mismo acto. Es lo que se denomina
una prueba intrínseca. Con respecto al art. 908-1, véase el vol. sobre Les liberalités.
Una de las aplicaciones más frecuentes de la causa impulsiva y determi

nante en las liberalidades la constituyen las donaciones entre concubinos
de sexo opuesto o del mismo sexo. Si la donación tiene por objeto el estableci
miento o la conservación de las relaciones extramatrimoniales e inclusive
si no hay adulterio, la jurisprudencia la anula a solicitud del disponente
sobre la base de la causa inmoral (cf. Civ. 1a, 8 de noviembre de 1982,
D. 1983, IR, pág. 207, en J.C.P., 1983, IV, pág. 31, a propósito de un
seguro de vida contratado en favor de una concubina por su concubino
y que tenía por objeto la prolongación de la relación adulterina; París, 3
de junio de 1987, D. 1987, IR, 172; e igualmente a propósito de un segu
ro de vida en favor deun concubino; T.G.I., París, 28 de juniode 1985, Rép.
not., 1985, pág. 1161, obser. de Champenois, a propósito de una donación
entre homosexuales que tenía por objeto la prosecución de las relaciones
sexuales). Por el contrario, si la liberalidad no está inspirada por el estableci
miento, la conservación o la remuneración de las relaciones extramatrimonia
les, no es criticable (cf. sentencia de la sala civil Ia, 12 de mayo de 1982,
en 1982, IV, 255, que advierte “que ninguno de los hechos alegados
estaba encaminado a establecer que la causa impulsiva y determinante de
las liberalidades en litigio hubiera sido la formación, la continuación o la
reanudación de las relaciones adulterinas o también su remuneración”; Civ.
Ia, 4 de noviembre de 1982, en J.C.P., 1983, IV, 27, según el cual “la
liberalidad hecha a una amante puede ser lícita si constituye la satisfacción
de un deber de conciencia y la señal de un reconocimiento por los cuidados
y el afecto prodigados en circunstancias difíciles”. V. también Civ. Ia, 11
de febrero de 1986, en J.C.P., 1986, IV, pág. 109; París, 2 de junio de
1986, D. 1986, IR, pág. 310; Civ. Ia, 17 de noviembre de 1987, D. 1987,
IR, 244). Esta jurisprudencia es sociológicamente interesante en la medida
en que las razones que la inspiran muestran no solo la evolución de las
mentalidades en cuanto a las relaciones extramatrimoniales, sino que también
dependen de consideraciones cuyo objeto es la protección de la institución
del matrimonio, al cual no se le puede equiparar el concubinato, así como
la prohibición de una forma velada de prostitución414 bis.
491. Contratos a título oneroso. En un contrato a título oneroso, lo
mismo que en un contrato a título gratuito, no se admite la persecución
de un fin ilícito o inmoral. Yendo más allá de la causa-contraprestación,
es decir, de la causa de la obligación, la jurisprudencia ha utilizado la noción
de causa impulsiva y determinante para sancionar con nulidad los contratos
414 bis Estas consideraciones, que limitan la validez de las donaciones entre concubinarios,
no imspiran siempre, por lo menos en apariencia, la jurisprudencia (cf. París, 9 de junio de
1987, D. 1987, IR, pág. 166 fallo según el cual “suponiendo aún que una donación haya tenido
por causa el mantenimiento de las relaciones extramatrimoniales, esta causa no ofrece un carácter
ilícito a causa de la evolución de las costumbres, que hoy ven en el concubinato una fuente
de derechos y de deberes entre los concubinos’’. Pero el fallo corrije esta afirmación al aclarar
que en el caso de autos lo que legitimaba la liberalidad era la participación de la concubina
en la actividad profesional de su compañero y el cumplimiento de un deber de reconocimiento
por los servicios prestados, que excedían su participación en las cargas dd hogar).
a título oneroso cuya celebración se hubiera inspirado en un motivo ilícito

o inmoral. En efecto, la única referencia al objeto no lo habría permitido,
por cuanto este puede ser perfectamente lícito, ya que su ilicitud no aparece
sino en los motivos perseguidos por las partes o por una de ellas. Así, pues,
la causa del contrato es un excelente instrumento para anular una convención
que tiene por objeto hacer un fraude a la ley. Supongamos la venta de
un lote en un inmueble en copropiedad. Una venta de esta clase tiene un
objeto perfectamente lícito. Respecto a la causa de la obligación, ella no
falta, puesto que como contraprestación de la entrega del lote, el adquirente
está obligado al pago del precio. Sin embargo, esta venta puede ser nula
si las partes persiguen un fin ilícito. Esto fue lo que admitió con justa razón
la Corte de Casación en un caso en que la venta se había realizado para
permitir al comprador y al vendedor tener la mayoría en las decisiones de
la asamblea general, haciendo fracasar las disposiciones de las leyes protecto
ras de los intereses de los otros copropietarios (Civ. 3a, 6 julio de 1982,
Bull. civ., 3, núm. 169, Rép. not., 1983, pág. 388, conobser. de Souleau).
Solo la investigación de los motivos principales y determinantes del contrato
permite decretar la nulidad excluyendo el objeto y la causa de la obligación.
En la misma forma, según una jurisprudencia tradicional es nulo el contrato
de venta o el contrato de arrendamiento que se haga con el fin de instalar
en el inmueble vendido o alquilado una casa de lenocinio (cf. Civ. 27 de
diciembre de 1945, en Gaz. Pal., 1946, 1, 88). Aquí también solamente un
control de los motivos es apto para fundamentar la nulidad del contrato.
Un contrato de trabajo celebrado para la explotación de un establecimiento
de este género sería nulo por la misma razón (cf. Soc., 8 de enero de 1964,
D. 1964, 267).
La remuneración de quien sirvió de intermediario para hacer el negocio
se funda sobre una causa ilícita, lo que, por motivo de la nulidad de la
convención que prevé esta remuneración, tiene por efecto impedirle exigir
el pago (Civ. Ia, 22 de julio de 1987, J.C.P., 1987, IV, pág. 350, D. 1988,
pág. 172, con nota de Massip, Rép. not., 1988, pág. 317, con obser. de
Massip). Es también nulo por causa ilícita el compromiso de un comprador
que no pagó la comisión a un agente inmobiliario, mandatario del vendedor,
cuando la venta no se realizó, puesto que la ley del 2 de enero de 1970
y el decreto dictado para la aplicación de ella prohíben no solo toda percep
ción de cualquier suma de dinero con motivo de una operación no realizada,
sino también cuando el deudor es una persona distinta del mandante del
agente inmobiliario (Civ. Ia, 7 de junio de 1988, D. 1988, IR, pág. 177).
La compra de un material para el ejercicio de una profesión ilícita es nula
por causa ilícita (Civ. Ia, 12 de julio de 1989, D. 1989, IR, pág. 216, en
J.C.P., 1989, IV, pág. 348).
492. Deudas de juego. La nulidad por causa ilícita o inmoral afecta
las convenciones que tengan por objeto favorecer el juego. Del art. 1965
del C. C. se infiere que “la ley no concede ninguna acción por una deuda
de juego o por el pago de una apuesta”. Tradicionalmente se considera
que las deudas de juego son deudas de honor sobre la base de este texto,
es decir, obligaciones naturales y no obligaciones civiles. Por lo tanto, la
acción para el pago de una deuda de juego se paraliza con una excepción
que se basa en el art. 1965 del C. C., o sea, la excepción de juego. En
otras palabras, el juego se tolera, pero no se sanciona civilmente en favor
del ganador y en contra del perdedor. La prohibición de la acción de pago
se justifica por la inmoralidad de la causa que viene a afectar el contrato
generador de una deuda de juego. Por lo tanto, los artículos 1131 y 1133
del C. C. fundamentan la excepción del juego en el art. 1965.
Durante mucho tiempo, la jurisprudencia aplicó la excepción de juego
a cualquier deuda de juego, sea que se tratara de un juego tolerado y no
autorizado o de un juego como el que se practica en ciertos casinos autoriza
dos para este efecto por la autoridad administrativa. Posteriormente ella
estableció una distinción entre la acción por pago de la deuda de juego
(por ejemplo, la acción por pago de un cheque girado para cubrir una deuda
de juego) y la acción de responsabilidad por culpa cometida por un jugador
cuando la acción la intenta el ganador contra el perdedor (por ejemplo,
la acción por indemnización por el giro de un cheque de juego, sin fondos).
Mientras que la excepción de juego era oponible a la primera, porque se
trataba de una acción de ejecución del contrato de juego, ella no era oponible
a la segunda, que muy lejos de ser una acción contractual, era solamente
una acción de responsabilidad civil que tenía por objeto la reparación de
un daño que resultaba de una infracción, en este caso el giro de un cheque
sin fondos (cf. Crim. Ia, 6 de junio de 1977, en J.C.P., 1977, iv, 193,
D. 1978, IR, pág. 82). Sin embargo, si una argumentación de esta naturaleza
es perfectamente lógica, no es menos cierto que abre una seria brecha en
el mecanismo de la excepción de juego. Posteriormente, la jurisprudencia
de la Corte de Casación admitió que la excepción de juego no podía ser
invocada no solamente contra la solicitud de indemnización por el giro de
un cheque de juego, sin fondos, sino tampoco contra la solicitud de pago
de la propia deuda de juego, cuando se trata de juegos autorizados por
la ley y reglamentados por los poderes públicos, tales como los juegos de
azar en los casinos de los balnearios, los termales y las zonas de veraneo
(sala mixta, 14 de marzo de 1980, Bull. civ., sala mixta, núm. 3, Gaz. Pal.,
1980, 1, pág. 290, con concl. de Robín).
En efecto, para el Estado no se trata simplemente de tolerar sino de
organizar el juego. No era, pues, posible considerarlo ilícito, del mismo modo
que no podía ser inmoral (¿los poderes públicos no pueden organizar lo que
es inmoral?). Actualmente la excepción de juego no se admite en contra de
la acción de pago de una deuda que resulta de un juego autorizado y reglamenta
do (cf. Civ. Ia, 18 de enero de 1984, Bull. civ., 1, núm. 26, en J.C.P., 1984,
iv, 95). Ya no se considera que una deuda de esta naturaleza tenga una causa
ilícita o inmoral. No solamente las costumbres han evolucionado sino que
k
esto está conforme con la lógica de la reglamentación y la autorización

de ciertos juegos. Sin embargo, únicamente la deuda de juego en favor
del ganador ya no está tachada de oprobio414 Ier.
En efecto, la Corte de Casación mantiene la excepción de juego del
art. 1965 del C. C. cuando se trata, no ya del pago del crédito del ganador,
sino del pago de un préstamo otorgado a un jugador. (Cf. Civ. Ia, 31
de enero de 1984, en J.C.P., 1984, IV, pág. 112, D. 1985, pág. 40, con
nota de Diener). En otros términos, si se considera que el contrato de juego
en un establecimiento autorizado y reglamentado no tiene una causa ilícita
o inmoral, no ocurre lo mismo con el préstamo otorgado a una persona
para permitirle jugar. (Cf. Civ. Ia, 3 de mayo de 1988, D. 1988, IR, pág.
141, en J.C.P., 1988, IV, pág. 237, en Rev. Trini. Dr. Civ., 1988, pág. 732,
con obser. deMESTRE; Civ. Ia, 20 de julio de 1988, D. 1988, Somm. 88, con
obser. de Cabrillac, en J.C.P., 1988, IV, pág. 343, Bull. civ., 1, núm.
257; T.G.I., Pontoise, 29 de junio de 1988, D. 1990, pág. 42, con nota
de Diener). La distinción es aceptable en virtud de que, si el orden pú
blico y la moral no se oponen a que una persona utilice sus fondos como
ella quiera, y de que no hay razón válida para no permitirle hacer valer
ante la justicia su crédito de ganancia, no es sin embargo conforme con
la moral impulsar a una persona a jugar concediéndole anticipos para la
satisfacción de su pasión o de su distracción. La excepción de juego debe
tener a este respecto un efecto disuasivo.
493. Causa del contrato y condiciones ilícitas e inmorales. Cuando en
un contrato se establece una condición ilícita o inmoral, la cual se debe
considerar por lo tanto como nula, el problema que se plantea es el de
saber si la nulidad de la condición acarrea la del contrato. El C. C. contiene
dos disposiciones contradictorias a este respecto. En virtud del art. 1172,
“toda condición de una cosa imposible o contraria a las buenas costumbres
o prohibida por la ley es nula y hace nula la convención que de día depende’ ’.
Por el contrario, según el art. 900, “en toda disposición entre vivos o testa
mentaria, las condiciones imposibles, las que son contrarias a las leyes y
a las buenas costumbres se considerarán como no escritas’’. Mientras que
el art. 1172 tiene un carácter general, el art. 900 es propio de las liberalidades
o donaciones. La razón por la cual el Código Civil no ha querido que la
nulidad de una condición ilícita o inmoral se extienda a la liberalidad que
la contiene es de orden histórico. Se trataba de disuadir a un disponente
de subordinar la liberalidad que otorgaba a una condición contraria a los
414 Icr Si, de acuerdo con la jurisprudencia actual, las deudas de juego no dan lugar
a la excepción prevista por el art. 1965 del C. C.» cuando se trata de juegos organizados
por establecimientos autorizados, es difícil comprender que la Corte de Casación (Civ. Ia,
22 de noviembre de 1988, D. 1989, IR, 6, en J.C.P., 1990, iv, pág. 29) haya distinguido
entre el pago inmediato de la deuda, que es válido, y d reconocimiento de una deuda de
juego, que no lo sería y se desplomará ante el ariete del art. 1965 del C. C. Sin embargo,
la sentencia dictada en virtud del reenvío después de la casación (París, 14 de marzo de
1990, D. 1990, IR, pág. 100) consideró que, en este asunto, la excepción de juego podía
ser opuesta por el deudor puesto que el reconocimiento de la deuda con el camino se referia
al pago de un préstamo para alimentar el juego.
principios nacidos de la revolución de 1789, cuando en el derecho antiguo

se insertaban en las liberalidades415 múltiples condiciones, en adelante in i
compatibles con el nuevo orden.
Por el contrario, en los contratos a título oneroso, no había razón
para temer un regreso al antiguo orden y, por lo tanto, en la medida en
que la condición a la cual se subordinaba la celebración del contrato era
ilícita o inmoral, su nulidad debía acarrear la del contrato. Sin embargo,
el art. 1172 del C. C. no aceptó la extensión de la nulidad sino en contra
“de la convención que dependa'1 de la realización de la condición. En otras
palabras, cuando la condición es accesoria, esto es, cuando los consentimien
tos de las partes no se han subordinado a su realización, no hay razón
para considerar como nulo el contrato que contiene una condición ilícita
o inmoral. En realidad, la teoría de la causa del contrato es la que explica
esta solución. En efecto, si la existencia de un contrato está subordinada
a la realización de una condición, es porque las partes solo se han comprome
tido bajo esta condición. La condición que entra en el campo contractual
constituye la causa impulsiva y determinante del compromiso. Es cierto que,
muy a menudo, la condición constituirá la causa impulsiva y determinante
del compromiso. Sin embargo, en los contratos a título oneroso, no es impo
sible subordinar la existencia de una obligación accesoria al cumplimiento
de una condición. En este caso, no es el contrato el que depende de la
condición, sino solamente una obligación originada por el contrato. La con
dición no es la causa del contrato y, por lo tanto, no hay lugar a anular
este último si la condición es imposible, ilícita o inmoral.
Contrariamente a lo que se admite para los contratos a título oneroso,
¿debemos considerar que en las liberalidades la condición nunca es, según
las disposiciones del art. 900, la causa impulsiva y determinante de la liberali
dad? Ciertamente no, porque esto sería forzar la voluntad de las partes
y especialmente la del disponente. En efecto, tanto en las liberalidades como
en los contratos a título oneroso, la condición puede constituir la causa
impulsiva y determinante de la liberalidad. Solo que, como el legislador
quiso frustrar las previsiones del disponente, el art. 900 admitió una solución
que deroga el derecho común tal como se deduce de la teoría de la causa
del contrato. Sin embargo, las razones de la regla enunciada en el art. 900 del
C. C. terminaron debilitándose. Una vez consolidado el nuevo orden, ya
no había necesidad de temer las condiciones inspiradas en el orden anti
guo. Esto es lo que explica que la jusprudencia haya terminado admitiendo
en cuanto a las liberalidades las mismas soluciones que en lo relativo a
los contratos a título oneroso. En efecto, si la condición no constituye la
causa impulsiva y determinante de la liberalidad, se aplicará la solución del
art. 900. Lo mismo ocurre con respecto a los actos a título oneroso según
el derecho común. Pero si la condición es la causa impulsiva y determinante
de la liberalidad, su carácter ilícito o su inmoralidad acarrea la déla liberalidad.
415 V. vol. sobre Les libéralités.

La utilización de la noción de causa del contrato es la que permitió llegar

a este resultado (cf. Req., 3 de junio de 1863, D. P., 1863, 1. 429, S 1864,
1, 269; Req., 28 de diciembre de 1938, D. H., 1939, 132; Civ. Ia, 25 de
noviembre de 1986, en Bull. civ., 1, núm. 280, en J.C.P., 1987, iv, 42,
Rép. not., 1987, pág. 1199, con obser. de Champenois, en Rev. Trim.
Dr. Civ., 1987, pág. 753, con obser. de Mestre, a propósito de una dona
ción cuyo cumplimiento dependía de una condición potestativa nula).
b) Causa del contrato y error-vicio del consentimiento
494. El error-vicio del consentimiento es un error sobre la causa del
contrato. Cuando se estudió el error que vicia el consentimiento de un contra
to analizárnoslas estrechas vinculaciones que existen entre el error y la causa
del contrato416. En realidad, el tener en cuenta el error por cuanto vicia
el consentimiento no se puede comprender si no nos referimos a la causa
del contrato. En efecto, sabemos que la nulidad del contrato no puede ser
declarada, sobre la base de un error cometido por un contratante, sino cuan
do este error ha recaído sobre un elemento sustancial del contrato417. Ahora
bien, un elemento solo se puede considerar como tal cuando corresponde
a lo que busca una de las partes mediante la celebración del contrato. En
otros términos, es el fin perseguido por un contratante lo que permite deter
minar lo que es un elemento sustancial. Este fin no es más que la causa
impulsiva y determinante418. Por lo demás, el error debe haber sido deter
minante del consentimiento para producir la nulidad del contrato419. Cuan
do el error determinante del consentimiento ha recaído sobre un elemen
to sustancial del contrato, ocasiona la nulidad de este. En otras palabras,
la nulidad por error sobre la sustancia no es más que una aplicación de la
teoría de la causa del contrato420. Que no se pretenda, pues, que mientras
el error se sanciona con la nulidad relativa, la causa del contrato se sanciona
con la nulidad absoluta. El argumento no vale, porque no se trata de sancio
nar con la nulidad por error un contrato contrario al orden público. En
efecto, únicamente cuando la causa del contrato es ilícita o inmoral, la nuli
dad es absoluta. La teoría de la causa del contrato, como por lo demás la
teoría de la causa de la obligación421, puede perfectamente justificar una nulidad
416 V. supra, núms. 340 y 349 especialmente.

417 V. supra, núms. 338 y ss. y 345 y ss.
418 Por lo demás, es la solución consagrada expresamente por el Código Civil en lo
tocante al error sobre la persona, y el art. 1110 afirma que el error sobre la persona es
una causa de nulidad solamente cuando “la consideración de esta persona es la causa principal
de la convención”, lo que corresponde a los contratos celebrados intuitu personae. V. supra,
núms. 337, 340 y 348.
419 V. supra, núm. 354.
420 ei vínculo entre la causa del contrato y el error se pone especialmente en evidencia
en el Código Civil de Louisiana, cuyo art. 1949, en su redacción, que se remonta a 1984,
dice que “el error vicia el consentimiento solo cuando recae sobre una causa sin la cual
no se habría estipulado la obligación’’.
421 V. infra, núms. 533, 534 y 540.
relativa, puesto que no se trata sino de proteger los intereses de un contratante

frente al otro.
Sin duda, la nulidad por error sobre un elemento sustancial del contrato,
solo se admite cuando este elemento ha entrado en el campo contractual422.
Pero este tampoco es un obstáculo para la explicación del error por la causa
del contrato. Cuando se trata de pronunciar la nulidad del contrato por
causa ilícita o inmoral, la jurisprudencia, por lo menos en lo relativo a
los contratos a título oneroso, exige igualmente que los motivos principales
y determinantes que han inspirado a un contratante, hayan entrado al campo
contractual423. De la misma manera que en lo tocante al error, se trata
de hacer lo posible para que la nulidad no implique una amenaza demasiado
grande para la seguridad de las transacciones.
Es más: la concepción subjetiva de los elementos sustanciales424 no puede
obtener ninguna justificación satisfactoria si no se recurre a la causa impulsi
va y determinante. Por ejemplo, yo quiero comprar un objeto porque es
auténtico. La autenticidad es una cualidad sustancial de la cosa que pienso
adquirir. Pero esto solo es así, porque la autenticidad es la razón por la
cual yo concluyo el contrato. En otras palabras, la autenticidad constituye
la causa impulsiva y determinante del contrato, en lo que me concierne. Al
fin y al cabo, todo error sobre un elemento sustancial del contrato es un
error sobre la causa del contrato425.
495. Causa falsa y error sobre la causa del contrato. Si todo error
sobre un elemento sustancial se puede reducir a un error sobre la causa
impulsiva y determinante, de ello no se infiere, con todo, que la causa falsa
de que trata el art. 1131 del C. C.426 se deba considerar como un error
sobre la causa impulsiva y determinante. En efecto, la causa falsa es, ya
la causa simulada, que normalmente no produce la nulidad del contrato,
ya el error no sobre la causa del contrato, sino más bien sobre la causa
de la obligación, lo que no es, en absoluto, una misma cosa. En efecto,
el error sobre la causa de la obligación no es, en realidad, sino un caso
de falta de causa. El deudor, al comprometerse, ha creído en la existencia de
una causa, la cual en realidad no existía.
Se trata de un error sobre la existencia de la contraprestación o sobre
la de una obligación anterior. Es cierto que cuando el deudor se ha equivoca
do de ese modo en cuanto a la causa de su obligación, se equivocará al
mismo tiempo sobre la causadel contrato, lo que demuestra que no siempre es
posible separar claramente la causa de la obligación y la causa del contrato427.
422 V. infra, núms. 342 y 343.

424 Sobre la cual v. supra, núms. 341 y 342.
425 Cf. los ejemplos sacados de la jurisprudencia, supra, núm. 339.

426 Sobre la cual v. supra, núms. 461 y 474.
427 V. supra, núm. 346 en lo relativo al error sobre la naturaleza del contrato y núm. 1 ;
347, en lo relativo al error sobre la causa de la obligación. ! •
I
Pero esta no es una razón para confundir los dos conceptos y, como conse
cuencia, confundir el error sobre la causa del contrato y el error sobre la
causa de la obligación. Más concretamente, el error sobre la causa del contra
to no es otra cosa que el error-vicio del consentimiento, de que trata el
art. 1110 del C. C. No puede ser de otra manera, puesto que los elementos
sustanciales, sobre loscuales recae el error, se determinan haciendo referencia
a la causa del contrato428. Por lo tanto, el error sobre la causa del contrato,
que se confunde con el error del art. 1110, tiene un campo de aplicación
muy amplio. En cambio, el error sobre la causa de la obligación, que solo
es una variedad de causa falsa, al lado de la causa simulada, es un concepto
infinitamente más estrecho428 bis.
B) Condiciones de la nulidad por causa ilícita o inmoral
496. Condiciones de prueba y de fondo. La nulidad del contrato por
causa ilícita o inmoral obedece, por una parte, a condiciones de prueba,
y, por la otra, a condiciones de fondo.
1. Condiciones de prueba
497. Carga de la prueba. El que invoca la nulidad debe probar que
la causa del contrato es contraria al orden público y a las buenas costumbres.
Esto no es sino la aplicación del derecho común de la prueba (actori incumbit
probado). En efecto, no corresponde a la parte que exige la ejecución del
contrato probar que este está provisto de una causa lícita o moral. La presun
ción establecida por el art. 1132 del C. C. en cuanto a la existencia de
la causa, se debe extender a la licitud y a la moralidad de la causa. Esta
es la solución de la jurisprudencia, según la cual la causa se presume verdade
ra y lícita (cf. Civ. 3a, 14 de diciembre de 1982, en J.C.P., 1983, IV, 74;
Civ. Ia, Ioo de octubre de 1986, en J.C.P., 1986, IV, pág. 318).
428 V. supra, núm. 494.

428 bis un buen ejemplo de la confusión entre el error acerca de la causa del contrato
y el error sobre la causa de la obligación o falsa causa lo proporciona una sentencia de
la sala civil, 11 de febrero de 1986 (en Bull. civ., 1, núm. 25, Rép. not., 1986, pág. 523,
con obser. de Champenois, en Rcv. Trim. Dr. Civ., 1987, pág. 586, con obser. de Patarin,
en J.C.P., 1988, II, 21027, con nota de David). La Corte de Casación aprueba la decisión
de los jueces de fondo que anuló una donación-partición por falta de causa; ya que las
partes celebraron el contrato bajo el imperio del derecho anterior a una ley fiscal del 3
de agosto de 1981, la cual había sido declarada expresamente retroactiva, de donde se deducía
que debía aplicarse a la donación-partición litigiosa. Ahora bien, la aplicación de esta ley
tenía como consecuencia contradecir el fin que las partes pretendían alcanzar con la donación-
partición. Por lo tanto, esta ya no tenía razón de ser. En realidad, si se debe aprobar la
solución, es decir, que la donación se debía anular, la razón de esto no es la ausencia de
causa porque hay una causa de la obligación que consiste en la intención liberal, sino más
bien el error sobre la causa del contrato, pues las partes, en virtud de la retroactividad
de la ley fiscal, ya no podían alcanzar el fin que se habían fijado. Por lo demás, la sentencia
para justificar la nulidad de ausencia de causa, insiste en que la donación ya no estaba
justificada por d móvil que había inducido a las partes a recurrir a ella.
498. Modos de prueba. De la misma manera que la prueba de la falta

de causa, la prueba sobre la ilicitud o sobre la inmoralidad de la causa
puede presentarse por todos los medios, puesto que no se trata de probar
más allá del contenido de un acto o contra el contenido de este. En efecto,
el documento en que se hace constar la celebración del contrato es casi
siempre mudo en lo concerniente a los motivos principales y determinantes.
De todas maneras, si el documento debe contener indicaciones que revelen
la persecución de un fin ilícito o inmoral, la prueba será fácil para el deman
dante de la nulidad. Pero es evidente que tales indicaciones en el documento
son raras.
Sin embargo, en el siglo XIX, la jurisprudencia había exigido que la
prueba de la causa ilícita o inmoral de una donación se presentara únicamente
de conformidad con las indicaciones contenidas en el escrito o documento
en que constaba la liberalidad. Es lo que se denomina prueba intrínseca.
Esta jurisprudencia era tanto más difícil de justificar si se tiene en cuenta
que siempre se ha admitido que el fraude a la ley o la persecución de un
fin prohibido se podía probar por todos los medios. Hace tiempo que la
Corte de Casación abandonó esta jurisprudencia, excepto en lo concerniente
a las donaciones o legados concedidos a hijos adulterinos, antes de la ley
del 3 de julio de 1972. La razón de ello estribaba en que antes de dicha
ley estaba prohibida la investigación de la filiación adulterina. Por consi
guiente, hubiera sido contrario a esta prohibición establecer la filiación adul
terina para hacer caer la liberalidad. En forma muy extraña, esta solución
tenía como efecto mantener, en contra de los intereses de la familia legítima,
las liberalidades otorgadas a hijos adulterinos, cuando estas no incluían
ninguna indicación sobre los motivos de la disposición a título gratuito.
En adelante, ya no está prohibida la investigación de la filiación adulterina.
Sin embargo, el art. 908-1 del C. C. ha sostenido la necesidad de recurrir
a una prueba intrínseca, cuando la liberalidad se ha hecho a un hijo adulteri
no cuya filiación no se ha establecido. Es difícil justificar lógicamente esta
disposición y solo podría tratarse de una medida de favor para con el hijo
adulterino. Así y todo, difícilmente se comprende por qué el legislador reser
vó a los hijos cuya filiación no se ha establecido, un tratamiento más favora
ble que para aquellos cuya filiación sí se ha establecido429.
2. Condiciones de fondo
499. Acto abstracto. Cuando la causa no es necesaria para la formación
válida de una relación contractual, lo que corresponde al acto abstracto,
del cual ya se sabe que no es desconocido en derecho francés430, no se debe
permitir al deudor pedir la nulidad del contrato por causa ilícita o inmoral.
En efecto, si la causa de la obligación no es una condición de validez del
acto jurídico, lo mismo ocurre en lo tocante a la causa impulsiva y determi
nante. Un acto abstracto es un acto que es válido por el solo fundamento
429 V. el vol. sobre Les libéralités.

de una expresión de voluntad, sin que sea necesario buscar las razones por
las cuales el deudor se comprometió con el acreedor. De esta manera, en
la delegación, el delegado no puede dejar de ejecutar su obligación para
con el delegatario con el pretexto de que la razón por la cual él obedeció
la orden que le dio el delegante era ilícita o inmoral. Sin embargo, de la
misma manera que si la causa no existiera, habrá un recurso contra el delegan
te para reclamarle la devolución de lo que se le pagó al delegatario. En
realidad se trata de la aplicación del mecanismo de la condictio sine causa
o de la condictio ob turpem vel injustam causam^. La primera correspon
de a la falta de causa de la obligación, mientras que la segunda corresponde
a la causa ilícita o inmoral.
500. ¿Necesidad de motivos ilícitos o inmorales compartidos? En los
contratos que no son abstractos, surge el problema de saber si es necesario
que los dos contratantes persigan un fin ilícito o inmoral, o si basta que
solo uno de los contratantes persiga dicho fin. En realidad, nunca se ha
pretendido que sea necesario un fin ilícito o inmoral común432, porque la
moralización de las relaciones jurídicas mediante la noción de causa del
contrato tendría con frecuencia solo un alcance teórico. Hay que admitir
entonces que basta que uno solo de los contratantes persiga un fin ilícito
o inmoral. Pero entonces de allí podrá resultar que la nulidad del contrato
;e imponga al contratante que no tiene nada que reprocharse, lo que evidente
mente puede conducir a una injusticia. La jurisprudencia ha tenido en cuenta
estas observaciones y parece adoptar una solución equitativa distinguiendo
según que estemos ante un contrato a título oneroso o a título gratuito.
501. Contrato a título oneroso. Si se trata de un contrato a título onero
so, es injusto imponer la nulidad a un contratante que no ha conocido
el fin reprensible perseguido por el otro contratante, cuando el contrato
era económicamente favorable para el primero que no tiene nada de qué
ser reprochado. Ahora bien, parece que la jurisprudencia exige para tomar
en cuenta la causa inmoral o ilícita, que un contratante haya conocido la
búsqueda del fin inmoral que tenía el otro contratante. Por lo tanto, si
es la parte que no tiene nada que reprocharse la que demanda la nulidad,
una vez conocido el fin perseguido por el otro (por ejemplo, sabe que el
arrendatario de un inmueble que él le alquiló explota una casa de lenocinio),
no se le debería prohibir actuar, puesto que la iniciativa de la nulidad le
corresponde y porque acepta, por consiguiente, sufrir el posible perjuicio
que resulte déla anulación, quedándole a salvo el derecho de pedir la repara
ción al demandado, conforme al derecho común de la responsabilidad extra
contractual, en caso de nulidad del contrato.
431 V. supra, núms. 442 y 443 en lo relativo a las condiciones.
432 Aunque la jurisprudencia a veces haya dejado entender lo contrario (cf. Civ. Ia,
4 de diciembre de 1956, en J.C.P., 1957,11,10008, con nota de Mazeaud, en Rev. Trim.
Dr. Civ., 1957, pág. 329, con obser. de Mazeaud, según la cual la nulidad no debe admitirse
si no se ha establecido que las partes habían convenido una explotación inmoral o ilícita
del inmueble que la una le alquiló a la otra).
Si, por el contrario, el que persigue un fin ilícito o inmoral es el que

invoca la nulidad frente al otro contratante, a saber, la parte inocente, no
se podrá imponer la nulidad a este último, puesto que la nulidad terminaría
causándole un daño, en razón de que el contrato celebrado pudo haberle
sido favorable. En efecto, la parte inocente certat de damno vitando y,
por lo tanto, no se debe admitir la nulidad.
En estas circunstancias, la seguridad de las transacciones prevalece sobre
el imperativo relacionado con el orden público y las buenas costumbres,
de la misma manera que en lo que concierne a un elemento sustancial del
contrato que no ha entrado al campo contractual433.
Por el contrario, si la parte llamada inocente, o sea la que no persigue
ningún fin ilícito o inmoral, conoce, no obstante, el fin perseguido por
el otro contratante, ella no podía ignorar que por ese conocimiento estaba
vinculada a una operación reprensible y no hay ninguna razón para no hacerle
sufrir los efectos de la nulidad del contrato. En esta situación y habiendo
entrado el motivo en el campo contractual, con la nulidad no se atenta
contra la seguridad de las transacciones (cf. Civ. Ia, 12 de julio de 1989,
D. 1989, IR, pág. 216, en 1989, IV, pág. 348, Bull. civ., 1, núm.
293, en Rép. not., 1990, pág. 358, con obser. de Aubert)434.
502. Contrato a títulogratuito. Si se trata de un contrato a título gratui
to, el problema es asaz diferente, porque la parte contratante que ignora
el fin ilícito o inmoral perseguido por la otra, certaí de lucro captando,
esto es, que no se trata para ella de no sufrir la nulidad para evitar que
le ocurra un daño. En efecto, ella no tiene más que perder sino un enriqueci
miento que encuentra su origen en la persecución de un fin ilícito o inmoral.
Por lo demás, es conveniente reconocer que, en la mayoría de los casos,
el beneficiario de un acto a título gratuito será cómplice de esa persecución
de un fin ilícito o inmoral hecha por el que se empobrecerá en su favor,
en la medida en que rara vez ignorará la persecución de este fin por parte
del otro contratante. Pero suponiendo aún que haya esa ignorancia, la nuli
dad no debe dejarse de decretar, dado que no hay que proteger los intereses
de un contratante, en un contrato a títulogratuito, que ignora el fin inmoral
o ilícito perseguido por el otro, pues la seguridad de las transacciones no
tiene importancia cuando se trata de una liberalidad.
433 V. supra, núm. 496.

434 En efecto, no solamente no parece que haya decisión que autorice al contratante
inocente a pedir la nulidad (pero tampoco hay en sentido contrario), sino que también la
sentencia antes citada, en la nota 432, ha hecho de la persecución de un fin común a las
partes, una condición de nulidad, de donde resultaría tomándola al pie de la letra, que
el simple conocimiento no será suficiente para autorizar la nulidad. Sin embargo, por una
parte la sentencia es antigua, y por otra parte, se trataba de un caso en el cual el demandante I
que pedía la nulidad, pretendía imponer en virtud del fin inmoral que perseguía, la nulidad
a la otra parte, que no se había asociado a este fin por haberlo ignorado. La fórmula empleada
por la Corte de Casación (según la cual el fin inmoral no se había conxenido) hubiera podido
exceder su pensamiento.
Sección IV. La forma*

503. El principio del consensualismo. Sabemos que el artículo 1108 del
Código Civil no menciona la forma entre las condiciones de validez del contrato.
Si esto es así, es porque la forma en términos generales no es una condición
de validez de los contratos en el derecho francés. Pero ello no impide que
en el Código Civil y en las leyes posteriores, existan disposiciones especiales
que sometan la validez de este o aquel contrato al empleo de una forma determi
nada en la cual deban expresarse los consentimientos de las partes.
En derecho francés, el principio es d del consensualismo, es decir, que
el contrato es válido fuera del cumplimiento de cualquier condición de
forma435. El consentimiento de las partes se puede expresar de cualquier
manera, desde el momento en que sea serio y verídico. No es necesario
que se dé mediante documento escrito. Un simple intercambio de palabras
no comprobado por escrito puede bastar para dar lugar a la celebración
de un contrato, lo mismo que un simple ademán, por ejemplo levantar la
mano en las subastas públicas436. El silencio podrá constituir una manera
de consentir en ciertas situaciones. Pero entonces será necesario que ese
silencio no tenga ambigüedades, lo cual no ocurre siempre437.
Así y todo, no solo no es absoluto el campo de acción del consensualis-
no, sino que también hay excepciones.
Bibliografía: Flour, Quelques remarques sur l’évolution du formalisne, en Mélanges

Ripert, pág. 93; Guerrlero, L’acte juridique solennel, 1975; Roüxel, L’évolution du formalis
me, tesis, Caen, 1935; Piedelievre, Les transformations du formalisme dans les obligations
civiles, tesis, París, 1959; Moenecley: La renaissance du formalisme dans fcs contrats, tesis,
Lille, 1914; Aynés, Formalisme et prévention, en Le droit du crédit au consommateur, 1982;
Petit, La formaúon succéssive du contrat de crédit, en Le droit du crédit au consommateur,
1982; Delaporte, Recherches sur la forme des actes jurídiques en droit intemational privé,
tesis, Nancy, 1974; Travaux de l’Association Henri Capitant, t. XX, 1968, Les modes non for
méis d’expressionde la volonté; Forme et preuve du contrat, Harmonisation du droit des affaires
dans les pays du marché commun, en Instituí de Droit Comparé de París, 1979; Combescüre,
Existe-t-il encore des contrats réels en droit franpais, en Rev. Crit. Législ. et Juris., 1903, pág.
477; Jobart-Bachellier, Existe-t-il encore des contrats réds en droit frangís? La valeur des
promesses de contrat réel en droit positif, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1985, pág. 1; Guyot, Une
nouvelle conception de la théorie des contrats réels, en Rev. Gén. Dr., 1911, pág. 152; Cas
y Ferrier, Traite de droit de la consommation, 1986; Zaki, Le formalisme conventionnel,
Ilustration de la notion de contrat-cadre, en Rev. Intern. Dr. Comparé, 1986, pág. 1043; Mes-
tre, L’aproche par les juges du formalisme légal, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1988, pág. 329;
Tendler, Le don manuel: une institution anachrcnique? D. 1989, Chronique, 245.
435 Sobre el principio del consensualismo, v. supra, núm. 114. Este principio no es
característico del derecho francés y se encuentra en todos los sistemas jurídicos que pertenecen
a la misma familia del derecho francés, así como también en los sistemas del common law.
En efecto, según el ccmmon law, el contrato es jurídicamente válido, desde el momento
que está provisto de unaconsideration, fuera de toda forma(simp/e contractoparol contract).
436 En lo relativo a la aplicación del consensualismo a la oferta de contrato y a la
aceptación, v. supra, núms. 242 y 252.
437 V. supra, núm. 255, con respecto al problema consistente en saber cuándo el silencio
equivale a aceptación.
§ 1. Alcance del consensualismo

504. Condiciones de prueba y de publicidad del contrato. El principio
del consensualismo significa que un contrato es válido entre las partes sin
que se haya empleado forma alguna. Con todo, esto no impide que en
el terreno de la prueba del contrato, entre las partes se exijan formalidades,
las cuales se exigen, no para la validez del contrato, sino para permitir
establecer la prueba del contrato en las relaciones de las partes438. La forma
no se exige ad solemnitatem sino ad probationem. Por otra parte, respecto
a terceros, también se exigen formalidades particulares para la prueba del
contrato. Por consiguiente, el principio del consensualismo es objeto de
una doble atenuación en el terreno de la prueba, no solo en relación con
los contratantes, sino respecto a terceros.
A) Atenuación del consensualismo en relación con las partes
505. Prueba de un contrato consensual. Un contrato consensual es siem
pre válido entre las partes sin el cumplimiento de ninguna formalidad. Sin
embargo, es necesario que el acreedor pruebe la existencia del contrato cuan
do reclama su ejecución. Siendo el contrato un acto jurídico, está sujeto
a las reglas generales de la prueba de los actos jurídicos previstos en los
arts. 1341 y siguientes del Código Civil.
En efecto, sabemos que un acto jurídico, y especialmente un contrato,
en general se debe probar por escrito439, al menos si el objeto de la obliga
ción supera cierta suma de dinero440. Así, pues, aun cuando el contrato
sea válido fuera de cualquier formalidad, será necesario redactar un escri
to, sea que se trate de un documento privado o de un documento público,
para que el acreedor pueda probar la existencia del contrato441. En esta
medida, hay una atenuación muy importante para el consensualismo en
el terreno de la prueba (cf. Civ. Ia, 24 de marzo de 1987, D. 1988, pág.
297, con nota de Gourio).
Pero esto no impide considerar que el contrato es siempre consensual.
En efecto, cuando un contrato no es consensual, ese contrato, por hipótesis,
no es válido sino cuando se ha respetado la forma exigida. Sin duda, la
forma servirá también para probar el contrato, pero ella es exigida ante
todo para su validez (ad solemnitatem). Cuando un contrato es consensual,
la forma, especialmente el escrito, solo se exige para su prueba (ad probatio
nem) y no para su validez (ad solemnitatem). Ahora bien, en ciertos casos,
la ley admite que se puede probar un contrato en forma distinta de la del
escrito. Esto es así, en primer lugar, cuando hay un principio de prueba
438 V. supra, núms. 219 y ss. I

439 En cuanto al problema que consiste en saber si en las relaciones de las partes se
exige un escrito ad solemnitatem o ad probationem, v. supra, núm. 221.
440 V. Introduction á l’étude du droit privé, núms. 569 y ss.
441 Con respecto a la distinción entre documento público y documento privado, véase
Introduction á l’étude du droit privé, núms. 571 y 572.
por escrito, siempre que este principio de prueba por escrito autorice una
prueba, por todos los medios, del contrato442. En segundo lugar, la confe
sión del deudor lo mismo que el juramento podrán reemplazar una prueba
por escrito, porque la confesión y el juramento tienen la misma fuerza proba
toria que el escrito. Finalmente, es posible probar un contrato por todos
los medios en caso de imposibilidad de procurarse un escrito conforme a
lo que dice el art. 1348 del Código Civil443.
Si el contrato es un contrato consensual, se admitirán estos diferentes
modos de prueba, puesto que el contrato es válido por fuera de todo escrito
y solo se trata de un problema de prueba (cf. a propósito de un contra
to de arrendamiento de obraconcluido con un arquitecto, Civ. 3 a, 11 de junio
de 1986, D. 1987, 285, con nota de Gourio). Pero si el contrato no es
un contrato consensual y el escrito se exige a título de condición de validez
del contrato, estos modos de prueba no se aceptarán porque el contrato
no es válido si de él no se ha dejado constancia por escrito, y de nada
servirá probar, de una manera distinta a la de un escrito, un contrato que es
nulo por incumplimiento de una condición de forma, en el caso presente,
la redacción de un escrito444.
506. Las formas habilitantes y las formalidades administrativas en prin
cipio no son condiciones de forma. Con frecuencia la doctrina hace figurar
dentro de las atenuaciones del consensualismo entre las partes formas llama
das de habilitación y las formalidades administrativas. Sin embargo, es un
abuso del lenguaje hablar de formas de habilitación o de formalidades admi
nistrativas. No se trata de condiciones de forma, sino más bien de condiciones
de fondo, en virtud de las cuales se requieren ciertas autorizaciones para
la concertación de un contrato y cuya ausencia no siempre se sanciona con la
nulidad del contrato.
En efecto, las formas de habilitación no constituyen atenuaciones o
excepciones al consensualismo en las relaciones de los contratantes. Se trata
de condiciones de fondo que se exigen para la validez de un contrato celebra
do, ya sea por el representante de un incapaz (por ejemplo, autorización
del consejo de familia o del juez de tutelas), ya sea por una persona que,
al mismo tiempo que obra por sí misma, obra también para otro y cuando
es necesario vencer la oposición de este para la celebración de un contrato,
caso en el cual se sustituye el consentimiento ajeno por una autorización
judicial (por ejemplo, autorización del juez solicitada por un esposo para
442 Sobre el principio de prueba por escrito, v. Introduction á I’étude du droit privé,
núms. 573 y 574. Cf., por ejemplo, Civ. 3a, 15 de marzo de 1989, D. 1989, IR, pág. 101,
que con respecto a un contrato celebrado verbalmente entre un arquitecto y un maestro
de obra aprobó la decisión de un tribunal de apelación que admitía que el maestro de obra
estaba obligado a pagar al empresario, fundándose en una carta dirigida por el maestro
de obra al arquitecto, en la cual el primero aceptaba los trabajos ordenados por su cuenta
por el arquitecto al empresario.
443 v. Introduction..., núms. 577 y ss.
444 V. supra, núm. 219.
el cumplimiento de un acto que supone el consentimiento del otro esposo,

o también autorización del juez solicitada por uno o varios indivisarios para
el cumplimiento de un acto que requiere el consentimiento de todos los
que están en indivisión).
Si el acto se lleva a cabo sin cumplir la habilitación requerida por la
ley, generalmente se sanciona esto con la nulidad del acto, en principio
por iniciativa de aquellos a quienes la habilitación tiene por objeto proteger
(nulidad relativa). Pero no hay ninguna atenuación para el consensualismo,
ya que el contrato obedece a las condiciones de forma que le son propias
según el derecho común. Es lo mismo que sucede cuando la ley, en casos
excepcionales, exige a título de condición de validez una forma particular
para la protección de los intereses de un incapaz44*. Pero ya no se trata
entonces de formas de habilitación, sino de contrato solemne, lo que constitu
ye una excepción al consensualismo.
En cuanto a las formalidades administrativas, también tienen que ver
con las condiciones de fondo, al menos cuando se trata de solicitar una
autorización de la administración446. Por ejemplo, en una época, el derecho
francés exigía, so pena de nulidad, una autorización de la administración
para la validez de las ventas de inmuebles especialmente447. En la actuali
dad, a veces se puede requerir una autorización del control de cambios para
la trasferencia de capitales en virtud de contratos internacionales. Pero en I
este caso esa autorización tampoco constituye una amenaza contra el consen
sualismo y el contrato que supone una trasferencia de capitales sigue siendo
un contrato consensual, si lo es según el derecho común. Por lo demás,
si la falta de autorización del servicio de control de cambios origina una
imposibilidad de ejecutar el contrato, no se trata, sin embargo, de considerar
que falta una de las condiciones para la formación del contrato; de donde
se deduce que la falta de autorización no se debe sancionar con la nulidad
del contrato44^. Suponiendo que las partes hayan subordinado su acuerdo
445 Por ejemplo, en virtud del art. 459 del C. C., la venta de un inmueble o de un
establecimiento comercial que pertenezca a un menor se debe hacer en subasta pública,
si el consejo de familia no decide otra cosa.
446 En efecto todas las formalidades administrativas no se podran reducir a una autori
zación de la administración. Algunas merecen el nombre de condiciones de forma. Así ocurre
con la formalidad fiscal del registro. Esta es solo muy excepcionalmente una condición de
validez de un contrato, sancionadacon la nulidad (v./nfra, núm. 515). Si se trata del momento
para la percepción de un impuesto, como su incumplimiento no se sanciona con nulidad,
ella tiene también por objeto, en las relaciones de las partes contratantes con terceros, conferir
fecha cierta al contrato (v. infra, núms. 507 y 760).
447 Ley del 16 de noviembre de 1940, que fue derogada en 1945.
445 Esta es la solución que hoy podría consagrar la Corte de Casación que anteriormen
te había admitido la solución contraria. (Cf. Com., 22 de noviembre de 1983, D. 1984,
pág. 204, con nota de Gaillard, en J.C.P., 1984, II, pág. 20228, con nota de Eck. Compá-
rece, Com., 9 de mayo de 1983, D. 1984, pág. 204, con nota de Gaillard, en J.C.P.,
1983, n, 20045, con nota de Eck, y T.G.I. Draguignan, 3 de abril de 1981, en J.C.P., 1984,
ii, 20159, con nota de Chaumeton. Sobre el problema, cf. Eck, A propos de l’inciden-
ce de la réglementation des changes sur la validité des contrats, D. 1983, Chronique, 91.
a la autorización del control de cambios, se trata del mecanismo de la condi

ción suspensiva o resolutoria449. En caso de no realizarse la condición sus
pensiva o de realizarse la condición resolutoria, no hay nulidad del contrato
sino caducidad, en razón de que ello no corresponde a las previsiones de
las partes que han subordinado su eficacia a la realización de la condición
suspensiva (obtención de la autorización) o a la no realización de la con
dición resolutoria (negativa de la autorización)449 bis.
En cambio, cuando la autorización de la administración es necesaria
para realizar la cesión de un derecho, se debe considerar que el contrato
está desprovisto de objeto mientras que la administración no haya dado
su autorización (cf. Civ. Ia, 25 de abril de 1990, D. 1990, IR, pág. 122,
a propósito de la aprobación del cesionario de una empresa artesanal de
conductor de taxi, pues la sentencia admite que no puedehaber “presentación
del sucesor a la clientela”, mientras no haya obtenido la aprobación de
la autoridad administrativa, lo que significa que mientras no haya sido
dada la aprobación administrativa, el contrato no tiene objeto).
B) Atenuación del consensualismo respecto a terceros
507. La prueba del contrato respecto a terceros. La atenuación del con
sensualismo respecto a terceros es un problema que volveremos a encontrar
al estudiar la oponibilidad del contrato a terceros450. Recordemos aquí sim
plemente que las partes tienen derecho a invocar la situación creada por
el contrato respecto a terceras personas. Ahora bien, para esto será necesario
que ellas prueben el contrato con relación a terceros, mientras que el legisla
dor se muestra más exigente para la prueba de un contrato en este caso,
lo cual es normal, porque se debe impedir que las partes defrauden a terceras
personas. De este modo, la fecha del contrato, por ejemplo, se podría modifi
car para con los terceros (poner fecha anterior o posterior en un contrato).
Por lo tanto, para eliminar toda dificultad, el legislador prevé una formali
dad, el registro, que tiene como efecto establecer una fecha cierta respecto
a los terceros en un contrato.
Véase también Com., 20 de marzo de 1990, en J.C.P., 1990, iv, pág. 191, que considera
que una cesión de crédito por un residente francés en favor de un cesionario del extranjero
es válida, ya que la falta de autorización del servicio del control de cambios no puede afectar
la validez de un contrato consensual).
449 Sobre la condición suspensiva o resolutoria, v. t. 4.
449bis En cuanto a las formalidades administrativas, cf. Bernard, L’autorisation admi-
nistrative et le contrat dedroit privé, en Rev. Trim. Dr. Com., 1987, 1. Cuando la administra
ción debe dar su autorización y cuando la mención de esta autorización se hace en el contrato,
de ello no resulta, sin embargo, que la administración sea parte en el contrato (cf. Soc.,
19 de junio de 1987, en J.C.P., 1987, iv, pág. 293, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1988, pág.
126, con obser. de Mestre). Véase la obser. de Mestre en Rev. Trim. Dr. Civ., 1989,
págs. 67 y ss. sobre los contratos de derecho privado y la responsabilidad del Estado.
450 V. infra, núms. 750 y ss. y 773.
En otras situaciones, el legislador muestra todavía más severidad, pues

exige que se cumpla el requisito de la publicidad justamente destinada a
informar a los terceros acerca de la existencia de un contrato (por ejemplo,
el registro inmobiliario impuesto por el decreto del 4 de enero de 1955, el
registro de sociedades, la publicidad de la cesión de crédito prevista por
el artículo 1690 del Código Civil). Si el contrato no se publica, no tiene
existencia en relación con terceros, quienes pueden permitirse ignorarlo.
Sin embargo, no todos los terceros están colocados en la misma situación
y la publicidad no opera siempre erga omnes. Esto ocurre, por ejemplo,
en lo concerniente al registro inmobiliario, cuando la inscripción en el registro
conservador de hipotecas (registro de la propiedad) de todo acto constitutivo
o traslativo de derecho real inmobiliario no produce efecto sino respecto
a terceros que ejercen un derecho real sobre el inmueble451.
Por consiguiente, en todas estas situaciones, sea en cuanto a la fecha
cierta, sea cuando se trate de una medida de publicidad, hay atenuaciones al
consensualismo en el terreno de la prueba del contrato respecto a terceros, de la
misma manera que hay atenuaciones al consensualismo, como lo acabamos
de ver, en el terreno de la prueba del contrato en las relaciones de las partes.
Así y todo, el legislador puede ir mucho más allá de la previsión de simples
atenuaciones, en el terreno de la prueba, al principio del consensualismo, esta
bleciendo excepciones a este principio, en el terreno de la validez del contrato.
§ 2. Excepciones al consensualismo
508. Necesidad de un escrito o de la entrega de una cosa. Para ciertos
contratos, el legislador exige, en cuanto a su validez, aun en las relaciones
entre las partes y no solo a título de condición de prueba, que se cumpla
una forma determinada. La forma necesaria para la validez del contrato
puede consistir, ora en la redacción de un escrito, y en este caso se habla
de contrato solemne, ora en la entrega de una cosa, y en este caso se ha
bla de contrato real; en efecto, mientras no se entregue la cosa que es el objeto
de una obligación de restitución creada por el contrato, no hay contrato452.
A) Contrato solemne
509. Definición. El contrato solemne es un contrato que no queda válida
mente celebrado sino cuando el consentimiento de las partes se ha hecho cons
tar, en un escrito, el cual, según los casos, será bien, un documento público,
o bien, aunque esto es lo menos frecuente, un documento privado.
451 En cuanto al registro inmobiliario véase el vol. sobre Les biens, núms. 386 y ss. V.
también el volumen sobre Registro inmobiliario. En lo concerniente a la prueba respecto a
terceros de un contrato traslativo o constitutivo de derecho real mobiliario, véase el volumen
sobre Les biens, núms. 390 y ss. A propósito de la oponibilidad a terceros de la cesión de
crédito y de la determinación de terceros que tienen derecho a invocar el incumplimiento
de las formalidades del art. 1690 del C. C., v. t. 4. En lo referente a la publicidad para la tras
misión de un título nominativo en que constan acciones de sociedades, cf. Com, 24 de enero de
1989, en J.C.P., 1989, iv, 114.
452 V. supra, núm. 223.
Si no hay documento escrito y si nos encontramos ante un caso en

que la prueba del contrato se puede hacer en forma distinta del documento
escrito, esta prueba no servirá de nada, porque el escrito se exige, no para
la prueba del contrato (ad probationcm), sino para su misma validez (ad
solemnitatem). Así, pues, un contrato tendrá carácter solemne, ya sea en
virtud de las voluntades de las partes, o ya sea en virtud de una disposición legal.
1. El contrato solemne en virtud de la voluntad de las partes
510. Formación del contrato en dos etapas. Se trata de contratos que,
según la ley, normalmente son contratos consensúales, pero que las partes
deciden trasformarlos en contratos solemnes. Esto es perfectamente posible
en virtud del principio de la libertad de las convenciones453. No obstante,
para ello es necesario que la voluntad de las dos partes se exprese claramente
en cuanto a su decisión de considerar su contrato como si fuera solemne.
Este es un caso que ya estudiamos a propósito de las promesas sinalagmáticas
de contrato454. En efecto, sabemos que si las partes tienen la intención de
hacer de su contrato un contrato solemne, la formación del contrato definiti
vo irá precedida de una promesa sinalagmática consensual de contrato, que
la práctica, tratándose de venta de inmueble o de establecimientos de comer
cio, califica de compromiso de venta455. Por consiguiente, el contrato so
lemne en virtud de la voluntad de las partes se hará en dos etapas: primero,
se intercambian las consentimientos de las partes en virtud de una promesa
consensual y luego esta se completará mediante un documento público, a
partir de cuya redacción solamente existirá el contrato definitivo.
Sin embargo, la promesa sinalagmática consensual obliga a cada una de
las partes a celebrar el contrato ante notario y si una se niega a hacerlo,
la otra puede obligarla judicialmente y sabemos que el fallo quees, por hipóte
sis, un documento público, podrá hacer las veces de contrato solemne456.
Empero, la formación del contrato en dos etapas en derecho francés solamente se
puede contemplar cuando no hay duda de que las partes han subordinado la cele
bración del contrato definitivo a la redacción de un documento público. La razón
de esto es que, en caso de duda, se debe aplicar la regla supletoria, es decir,
el principio del consensualismo, puesto que la exigencia del escrito no puede
hacerse entonces sino a título de condición de prueba457. Sabemos que esta
es la solución que suministra el art. 1589 del C. C., que equipara la promesa
sinalagmática consensual de venta a la venta458.
453 Según el principio de la libertad de las convenciones, que es una consecuencia de
la autonomía de la voluntad, (sobre la cual v. supra, núms. 111 y ss.) todo sujeto de derecho
es libre de celebrar o no celebrar un contrato y, de acuerdo con la otra parte, de darle
al contrato la forma que juzgue más conveniente. De allí resulta que d consensualismo
no puede considerarse como si fuera de orden público. Según su razón de ser, el principio
de la autonomía de la voluntad solamente puede ser supletorio.
455 V. supra, núm. 304.
456 V. supra, núm. 304.
457 v. supra, núm. 305.
458 V. supra, núm. 306.
511. Sistemas jurídicos extranjeros. En cambio, en ciertos sistemas jurí

dicos extranjeros, se admite que cuando las partes han estipulado en una
promesa consensual, una forma determinada para el contrato definitivo,
sin precisar si se exigía ad solemnitatem o solamente ad probationem, se
debe presumir que la forma es una condición de validez del contrato definiti
vo, salvo prueba en contrario459. Esta solución se puede recomendar cuan
do no corresponde a las partes determinar el modo de prueba de un contrato,
ya que este modo se encuentra fijado por la ley. Por lo tanto, si las partes
han convenido exigir un escrito que revista tal forma, esto no puede ser
sino a título de condición de validez de un contrato. Observemos bien que
no se trata de enunciar en la ley una excepción al consensualismo, sino
más simplemente de afirmar una presunáón en cuanto a lo que se reputa
han querido las partes, salvo prueba en contrario. Por tanto, no podemos
deducir de ello que los sistemas jurídicos que admiten esa presunción están
menos impregnados de consensualismo que el derecho francés.
2. Los contratos solemnes en virtud de la ley
512, El formalismo contractual. Por muy diferentes razones, el legisla
dor exige que ciertos contratos se hagan constar en documentos públicos
o a veces simplemente en documentos con firmas privadas. No es posible
enumerar aquí todas estas hipótesis, porque son demasiado numerosas; nos
limitaremos solamente a dar algunas indicaciones.
A causa de las diversas finalidades de este formalismo contractual, es
muy difícil sistematizarlo. En efecto, sus razones de ser dependen de muchos
factores. Algunas veces se trata de un contrato complejo cuya celebración
supone la intervención de un profesional del derecho (el notario), que es
apto, ilustrando a las partes, para redactar las cláusulas en la forma más
precisa posible. Otras veces, la solemnidad corresponde a la necesidad de
situar a las partes o a una de ellas ante la gravedad del acto y de sus repercusio
nes sobre la composición del patrimonio que se va a empobrecer. Otras
veces también, se trata de un acto que tiene importantes repercusiones sobre
la situación de otras personas, especialmente de los acreedores y que, por
lo tanto, paraser publicado, supone que todo lo que contiene se debe precisar
hasta donde sea posible. Finalmente, en una época más reciente, se ha desa
rrollado un formalismo quecorresponde al proteccionismo contractual, espe
cialmente en las relaciones entre profesionales y profanos. En resumen, todas
estas razones a veces están entrelazadas y la una no excluye forzosamente
a la otra. Eso acarrea dificultades desde dos puntos de vista.
459 Esta es la solución dada por el § 125, inciso 2, del B.G.B.; por el art. 16 del Código
Federal Suizo de las Obligaciones y por d art. 1532 del Código Civil italiano. Sin embargo,
el Tribunal Federal suizo ha admitido que la presunción establecida por el art. 16, inciso
1 del Código de las Obligaciones, podía ser desconocida y que, por consiguiente, en el caso
en que las partes prevean, en un télex en que se deja constancia del acuerdo, que será redactado
un documento, esto no es necesariamente una condición de validez del contrato (cf. T.F.,
20 octubre de 1986, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1988, pág. 216, con obser. de GROSSEN y
Guillot).
Por una parte, se trata de saber si la falta de la solemnidad requerida

por la ley se sanciona con la nulidad relativa o con la nulidad absoluta.
Tradicionalmente se considera que el formalismo se sanciona con la nulidad
absoluta. Sin embargo, esto no es cierto en absoluto. La forma no siempre
se impone en nombre del orden público de dirección. Es más, en la práctica,
casi nunca sucede así. En realidad, en cada caso se debe investigar el fin
que se propone la solemnidad. ¿Se trata de proteger a uno de los contratan
tes? En este caso la nulidad relativa parece imponerse. ¿Se trata de una
finalidad distinta del proteccionismo contractual? En este caso, podría con
venir la nulidad absoluta. Tropezamos con dificultades cuando la finalidad
del formalismo no es únicamente la protección459 bis.
Por otra parte, surge el problema de saber si el contrato solemne en
virtud de la ley puede estar precedido por una promesa consensual sinalagmá
tica. Aquí también todo depende de la finalidad del formalismo. Si este
tiene por objeto satisfacer un orden público de protección, la respuesta debe
ser negativa. De nada servirá afirmar que el consentimiento no obliga sino
cuando se da en cierta forma, si se ha de considerar que el deudor desde
entonces está obligado a celebrar el contrato sobre la base de una promesa
consensual. Esto explica que la jurisprudencia no sea partidaria de admitir
la validez de las promesas consensúales de contratos solemnes. No obstante,
se ha admitido lo contrario cuando el formalismo ante todo tiene por objeto
la protección de los intereses de terceros460.
513. El formalismo tradicional: el documento público. Ante todo se
puede exigir un documento público460 bis, porque se trata de un documento
serio, que tiene repercusiones sobre la familia. Esto es lo que ocurre con
la donación que produce un empobrecimiento sin contraprestación, lo que
puede perjudicar al propio disponente y naturalmente también a su familia.
La solemnidad del instrumento pone de relieve la gravedad y hace compren
der su alcance. Esta es la razón por la cual el artículo 931 del Código Civil
exige que la donación se haga constar en un instrumento notarial. Sin embar
go, hay una excepción a este requisito del documento notarial para la validez
de una donación entre vivos; se trata de la llamada donación manual, que
459 bis Independientemente de la finalidad del formalismo, hay que admitir que cuando
el documento público no es regular, es nulo de nulidad absoluta, ya que la reglamentación
sobre la redacción de los documentos públicos por bs funcionarios competentes es de interés
general (cf. Civ. Ia, 29 de noviembre de 1989, D. 1990, IR, 7, en J.C.P., IV, 29, Bull.
civ., 1, núm. 368, Rép. not., 1990, 730 con obser. de Aubert, en lo que concierne a la
falta de firma del notario, redactor de un documento público).
460 V. supra, núm. 303, en particular en lo relativo a la validez de la promesa consen
sual del contrato de hipoteca.
460 bis La validez de un documento público no supone que el funcionario público que
lo recibe haya intervenido en el negocio de la operación contenida en tal documento, ni
tampoco en la redacción del mismo (cf. Civ. Ia, 27 de enero de 1987, en J.C.P., 1987,
II, 20881, con nota de Dagot, en Rev. Trim. Dr. Gv., 1988, pág. 353, con obser. de Mes-
tre, a propósito de una donación-partición).
consiste en la donación de un mueble corporal. La donación manual es

un contrato real que vamos a estudiar más adelante461. En efecto, en la
donación manual la entrega de la cosa desempeña el mismo papel que la re
dacción de un instrumento notarial en la donación tradicional.
Las capitulaciones matrimoniales, por medio de los cuales los esposos
organizan sus relaciones patrimoniales, es un acto que supone obligatoria
mente la intervención de un notario, intervención que tiene por objeto mos
trar a los futuros esposos la gravedad del contrato celebrado y sus repercusiones
para la familia que se crea, sin contar con que se trata, muy a menudo,
de un contrato cuyas cláusulas son complejas (C. C., art. 1394).
En segundo lugar, si la venta de un inmueble que existe es un contrato
consensual, la hipoteca es un contrato solemne, que supone un instrumento
notarial (C. C., art. 2127). A diferencia de la venta, cuya publicidad solo
tiene interés para terceros que están en condiciones de invocar derechos
reales concurrentes sobre el inmueble vendido, la hipoteca solo es eficaz
por su oponibilidad a terceros y, en particular a los acreedores quirogra
farios462. El requisito de un documento público es indispensable para que
la publicidad, centro de gravedad de la hipoteca, sea eficaz463. Además,
el que constituye la hipoteca no se despoja inmediatamente de su derecho
sobre el inmueble. Solamente será despojado de él cuando quede insol
vente al vencimiento del crédito garantizado por la hipoteca. Es impor
tante llamar la atención sobre este punto, mientras que un vendedor no
puede ignorar que después de la venta quedará sin derecho sobre el inmueble.
En cuanto a la subrogación consentida por el deudor en favor del presta
mista de los dineros que le permiten pagar a su acreedor, no solamente tiene
por objeto vincular las dos operaciones (el préstamo y el pago), sino que
también tiene como consecuencia mantener la deuda con todas las garantías
461 V. infra, núm. 523.

462 El registro de la hipoteca es una condición no solamente para determinar el orden
en que se pagarán todos bs créditos hipotecarios inscritos, pues los que no lo están no pueden
prevalerse de la hipoteca, sino también para permitir al acreedor hipotecario oponer su derecho real
de hipoteca tanto ante los acreedores inscritos, como frente a los demás titulares de derechos
reales (servidumbre, usufructo, propiedad) que han procedido a la inscripción de su derecho de
hipoteca, sino también para permitir al acreedor hipotecario oponer su derecho real de hipoteca
a los acreedores quirografarios. En cambio, si el adquirente de un inmueble no puede opo
ner su derecho de propiedad a los titulares de derechos reales que concurren sobre un mismo
inmueble (propiedad, usufructo, servidumbre, hipoteca) que han procedido al registro, la falta
de cumplimiento de la medida del registro no le impide oponer su derecho a los acreedores
quirografarios del vendedor. Véase el vol. sobre La publicité fonciére.
445 Lo mismo ocurre en lo referente al registro del derecho del adquirente, del usufructua
rio o del beneficiario de una servidumbre. Aunque en este caso dentro dd sistema francés,
la publicidad tenga solo por objeto regular los conflictos entre titulares de derechos reales que
recaen sobre un mismo inmueble (v. los vols. sobre Les biens, núms. 386 y ss. y sobre La
publicité fonciére, el legislador subordinó su cumplimiento al requisito de dqar constancia, en
un documento público, del contrato constitutivo o traslativo de los derechos reales sobre
el inmueble. Esta es una atenuación del consensualismo para fines de publicidad (v. supra, núm.
507). Pero no hay excepción al consensualisno, puesto que d contrato es consensual interpartes.
de pago, de donde se deduce que es un acto grave y complejo, susceptible de

ser fraudulento en ciertos casos, lo que justifica la intervención notarial464.
514. Documento público y operaciones inmobiliarias. A los cuatro contra
tos solemnes previstos por el Código Civil, el legislador agregó otros contratos
en lo tocante a los inmuebles. Así, en virtud dd art. L.-261-11 del Código
de la Construcción y Vivienda, la venta del inmueble que se va a construir,
y supone la redacción de un instrumento público, que debe contener imperativa
mente ciertas cláusulas. Además, el contrato, en primer lugar, no puede ser
sino la venta de un inmueble que se terminará en el futuro (C. C., art. 1601-3)
o una venta a término (C. C., art. 1601-2) y, en este último caso, la trasmisión
de la propiedad también se debe hacer constar en documento público. En
segundo lugar, la venta a término, lo mismo que la venta de inmueble que
se construirá, deben estar precedidas de un contrato preliminar (Código de
la Construcción y Vivienda, art. L-261-15>*65. Este formalismo excesivamente
minucioso se justifica por tratarse de un contrato complejo celebrado entre
un profesional y un profano, el cual debe ser protegido contra eventuales
abusos del profesional, tanto más cuanto el comprador se entrega sin contra
prestación inmediata, puesto que d inmueble no existe todavía, a diferencia
de la venta de un inmueble ya construido, la cual no es necesariamente una
venta realizada por un vendedor profesional.
Razones idénticas han conducido al legislador a hacer del contrato de
arrendamiento-accesión a la propiedad inmobiliaria, que es una variedad de
contrato de arrendamiento con promesa unilateral de venta, un contrato so
lemne. En efecto, en virtud de la ley del 12 de julio de 1984 relativa a este
contrato, se encuentra el requisito de un instrumento público que debe con
tener ciertas cláusulas, lo mismo que la constancia en documento público de
la trasmisión de la propiedad.
515. Contrato solemne y documento privado: orden público de direc
ción. Mucho después de la expedición del Código Civil, el legislador multipli
có las hipótesis en que un documento, inclusive no público, es una condición
de validez del contrato. No es posible tener un cuadro completo de ellas
y por esto nos limitaremos a mencionar las que son más comunes.
Algunas veces el legislador hace solemne el contrato para frustrar un
fraude fiscal. Por ejemplo, aun cuando la venta de un inmueble, la de aportes
464 Sobre el pago con subrogación y, en particular, sobre la subrogación concedida
por el deudor, véase, t. 4. La subrogación realiza una trasmisión al subrogado (en este
caso, el prestamista) de los derechos vinculados al crédito que se extingue por el pago.
Se trata de una cesión de crédito vinculada a un pago.
465 En virtud del art. L-261-10 del Código de la Construcción y Vivienda, la exigencia
de un documento público y de un contrato preliminar, así como la necesidad de recurrir a
la venta a plazo o a la venta en el estado futuro de terminación y de incluir cierto número
de aclaraciones, se limitan a los contratos “que tengan por objeto el traspasodc la propiedad de
un inmueble o parte de un inmueble para vivienda o para uso profesional y de habitación
y que impliquen la obligación para el comprador de efectuar pagos o depósitos de fondo antes
de terminar la construcción” y a aquellos en virtud de los cuales una persona “se obliga a
edificar o hacer edficar un inmueble o una parte de un inmueble para vivienda o uso profesional
y de habitación cuando ella suministra directa o indirectamente el terreno o el derecho de construir
sobre el terreno a aquel que contrae la obligación de efectuar los pagos o los depósitos”.
sociales en unasociedad inmobiliaria y la venta de establecimientos comercia
les no son contratos solemnes que necesiten un documento auténtico o inclusi
ve un documento privado, del art. 1840-A del Código General de Impuestos
se deduce que la promesa unilateral de venta de establecimientos comerciales,
de inmuebles y de partes sociales en ciertas sociedades inmobiliarias debe
registrarse en el término de diez días so pena de nulidad, lo cual supone
la obligación de hacer constar la promesa de venta en un documento privado
para que pueda procederse a su registro. Y la cesión del beneficio de la
promesa por parte del adquirente al cual se le concede la opción, se debe
registrar de la misma manera. Se trata de impedir que se cometa un fraude
fiscal cediendo la promesa o autorizándola mediante un precio que no corres
ponde al precio de venta definitivo, de conformidad con el cual se calcularían
los derechos de trasmisión del bien vendido. En otras palabras, se quiere
prevenir una disimulación del precio de venta que impida hacer figurar en
la promesa o en el documento que implique cesión de su beneficio un precio
que resulte superior al precio de venta, tal como se fijó el día del ejercicio
de la opción, mientras el vendedor recibe la diferencia en forma oculta.
Otras veces, el requisito de un documento escrito so pena de nulidad
se impone no solamente por razones que obedecen a motivos aduaneros,
sino también para permitir una publicidad eficaz. Tal es el caso, en virtud
del art. 10 de la ley del 3 de julio de 1967 sobre el estatuto de navios y
embarcaciones marítimas, en lo concerniente a los actos constitutivos, trasla
tivos o extintivos de la propiedad o de cualquier otro derecho real sobre
un navio registrado como francés, es decir un buque inscrito en el registro
de nacionalización francesa (cf. Com., 21 de julio de 1987, en Bull. civ.,
4, núm. 201, en J.C.P., 1987, IV, pág. 361).
516. Orden público de protección. Para proteger a un contratante, el
legislador puede exigir la redacción de un documento so pena de nulidad,
ya que este, aunque ciertas cláusulas no sean obligatorias, establece sin discu
sión posible, los derechos y las obligaciones de las partes. Así, en virtud
del art. 43, inciso 5, de la ley del 2 de julio de 1968 sobre patentes de
invención (modificado por una ley del 13 de julio de 1978) “los actos que
impliquen trasmisión o licencia se harán constar por escrito so pena de nuli
dad”. Igualmente, el contrato de aprendizaje (art. L. 117-12 del Código
del Trabajo) y el contrato deenganche marítimo (art. 9 de Código del Trabajo
Marítimo), se deben hacer constar por escrito so pena de nulidad.
Sin exigir expresamente un escrito so pena de nulidad, la ley impone
a menudo el requisito de hacer figurar en un contrato ciertas aclaraciones
que se necesitan con fines de información de uno de los contratantes y
cuya falta se sanciona, ora sea con la nulidad de todo el contrato, ora
con la nulidad de la cláusula que debía contener las aclaraciones obligatorias.
En estos casos, es evidente que la exigencia de un escrito se impone bajo
pena de nulidad debido a que las menciones no pueden figurar sino en
un escrito. Por ejemplo, en virtud del art. 12 de la ley del 29 de junio
de 1935, el documento en que consta la cesión de un establecimiento comer
cial debe contener aclaraciones obligatorias en favor del adquirente ya que
su omisión se sanciona con una nulidad facultativa para el juez si el adqui-
rente quedó desfavorecido, y la acción de nulidad se reserva a este último

(art. 12, último inciso).
La legislación reciente, particularmente protectora del consumidor, ha
multiplicado las aclaraciones exigidas so pena de nulidad del contrato. Por
esta razón, en contra del derecho común, ha desarrollado el formalismo
de la oferta y de la aceptación en la formación del contrato466. En efecto,
sabemos que la ley del 22 de diciembre de 1972 sobre promoción y venta
a domicilio, que la ley del 10 de enero de 1978 sobre la protección y la
información de los consumidores en el campo de ciertas operaciones de
crédito y que la ley del 13 de julio de 1979 relativa a la información y
a la protección de los prestatarios en el campo inmobiliario, han exigido
aclaraciones obligatorias referentes a los contratos que ellas reglamentan
en favor de los contratantes profanos o consumidores. La falta de esas
aclaraciones se sanciona con la nulidad del contrato (sobre el alcance de
la exigencia de la aclaración manuscrita de que se habla en el art. 18, inciso
1, de la ley del 13 de julio de 1979, cf. Civ. Ia, 10 de marzo de 1987,
en Bull. civ., 1, núm. 90, D. 1987, Somm. 459, con obser. de Aubert, en
Rev. Trim. Dr. Civ. 1988, pág. 332, con obser. de Mestre. V. también
sobre el alcance del formalismo de que se trata en la ley del 2 de enero
de 1970 referente a los agentes de negocios que intervienen como intermedia
rios en las operaciones sobre inmuebles y sobre establecimientos de comercio,
Civ. Ia, 28 de octubre de 1986, en Bull. civ., 1, núm. 240, en Rev. Trim.
Dr. Civ., 1988, pág. 335, con obser. de Mestre).
De la misma manera, el contrato de promoción inmobiliaria, de que
tratan los arts. 1831-1 y ss. del C. C., debe incluir so pena de nulidad,
las aclaraciones que se ordenan en el art. L. 223-3 del Código de la Construc
ción y Vivienda, que protegen los intereses del dueño de la obra467.
Así también, el mandato de administración de un inmueble entre el
propietario y un agente de negocios debe constar por escrito en virtud de
los arts. 6 de la ley del 2 de enero de 1970 y 72 del decreto del 20 de julio
de 1972. Con todo, siestas disposiciones no aclaran que el documento escrito
se exige bajo pena de nulidad, esto no ha impedido a la jurisprudencia
admitir esta sanción sobre la base del principio según el cual la nulidad
es virtual (cf. París, 6 de diciembre de 1989, D. 1990, IR, pág. 5).
La ley del 28 de diciembre de 1966 relativa a la usura, a los préstamos
de dinero y a ciertas operaciones de promoción a domicilio y de publicidad,
exige que se mencione, en el documento en que consta un préstamo sometido
a la ley, la tasa efectiva global determinada según apreciación del art. Io
(art. 4o). Sin embargo, la omisión de la mención obligatoria se sanciona,
no con la nulidad del préstamo, sino con la de la estipulación de los intereses,
de donde resulta que se deberá pagar el interés legal y no el convencional
466 V. supra, núms. 243 y 252. Sobre el desarrollo dd formalismo con respecto al pro
teccionismo contractual, v. también supra, núms. 138 y 220.
467 V. también el contrato de venta de un inmueble que se va a construir y el contrato
de arrendamiento-accesión a la propiedad inmobiliaria, supra, núm. 514.
(Civ. Ia, 9 de febrero de 1988, en J.C.P., 1988, II, 21026, con nota de
Gavalda y Stoufflet)467 bis. fortiorí debe fijarse por escrito la tasa de in
terés convencional ya que debe pagarse solo el interés legal si no se ha se
ñalado la tasa del primero (Civ. Ia, 24 de junio de 1981, D. 1982, 397, con
nota de Boizard en J.C.P., 1982, II, 19173 con nota de Vasseur, en Rev.
Trim. Dr. Civ., 1982, 429 con obser. de Rémy; Civ. Ia, 9 de febrero de
1988, en J.C.P., 1988, II, 21026, con nota de Gavalda y Stoufflet, en
Rev. Trini. Dr. Civ. 1988, pág. 733, con obser. de Mestre; Com., 12 de
abril de 1988, D. 1988, pág. 309 conclusiones de Jeol, en J. C. P., 1988,
II, 21026, con nota de Gavalda y Stoufflet, en Rev. Trini. Dr. Civ. pág.
733, con obser. de Mestre)468.
La nulidad de la estipulación de intereses es, en realidad, un caso de
nulidad parcial469.
517. Documento exigido indirectamente como condición de validez de
un contrato sobre la base de las disposiciones del Código Civil: el ejemplo
de la fianza. Cuando el legislador no ha precisado claramente que se exige
un documento escrito como condición de validez de un contrato o cuando
la razón por la cual se exige el documento escrito no permite considerar
que se trata de una condición de validez, debemos atenernos a la regla, que
es una consecuencia del consensualismo, según la cual el documento solo es
necesario ad probationem410. Según las disposiciones de Código Civil, solo
en casos excepcionales se exige el escrito ad solemnitatem. En especial, las
disposiciones del art. 1325 del C. C., en cuanto al contrato sinalagmático
(necesidad de tantos originales como partes que tengan un interés distin
to) y las del art. 1326, respecto al contrato unilateral, en virtud del cual
el deudor está obligado a dar una cosa de género (mención de la cantidad
y firma del deudor), no son condiciones de validez del contrato, sino condi-
467 bis s¡n embargo, cuando se trata de un préstamo sometido a la ley del 10 de enero
de 1978 sobre la protección y la información a los consumidores de crédito y cuando la
tasa de interés efectiva global debe ser mencionada conforme a lo dispuesto por el art.
5o de dicha ley, la falta de esa mención se sanciona, con base en el art. 23, con la pérdida
del derecho a los intereses (cf. París, 22 de marzo de 1989, D. 1989, IR, pág. 121).
468 La solución se basa no solamente en las disposiciones de la ley del 28 de diciembre
de 1966, sino también en las del art. 1907, inciso 2, del C. C., >a que el documento de
que se trata es una condición de validez de la estipulación de intereses y no simplemente
un modo de prueba. V. también Civ. Ia, 12 de mayo de 1982, D. 1982, IR, pág. 344,
en J.C.P., 1982, iv, pág. 257; Qv. Ia, 26 de mayo de 1982, D. 1982, IR, pág. 390, en
J.C.P.,, 1982, iv, pág. 390; Civ. Ia, 11 de octubre de 1988, en J.C.P., 1988, iv, pág. 394,
en Rép. not., 1989, pág. 440, con obser. de Vermelle).
469 Sobre la cual, véase infra, núm. 573. La aplicación durante cierto tiempo de una
tasa de interés diferente de la prevista en el contrato no puede constituir un obstáculo a
la solicitud del prestatario que tiende a la aplicación del interés estipulado (cf. Civ. Ia,
11 de octubre de 1988, en J.C.P., 1988, iv, pág. 394). En efecto, como la estipulación
por escrito de la tasa de interés es una condición de validez, ella no podrá admitir ningún
equivalente, so pena, en el caso contrario, de tornarla ilusoria. De ello debe inferirse que
si el interés efectivamente aplicado es superior al interés estipulado, el prestatario está en
el derecho de obtener el reembolso o devolución délo recibido por el prestamista en exceso.
470 V. supra, núm. 221.
ciones de validez del modo de prueba, en este caso el documento, lo cual

resulta que esas exigencias de forma no se requieren en aquellos casos en
que la prueba del contrato se puede aportar excepcionalmcnte en forma
distinta de documento471.
Sin embargo, por el cotejo del art. 1326 del C. C. y de las disposiciones
propias de un contrato determinado, la jurisprudencia a veces ha llegado
a trasformar las condiciones enunciadas en el art. 1326 en verdaderas condi
ciones de forma cuya falta se sanciona con la nulidad del contrato mismo
y no solamente con la del escrito en que este consta; esto trae como consecuen
cia la prohibición de recurrir a la libertad de la prueba, mientras que esta
habría sido posible según el derecho común, en materia de actos jurídicos,
especialmente ante un principio de prueba por escrito o en caso de imposibili
dad de procurarse un escrito. En esta forma, un contrato consensual se
trasforma en contrato solemne indirectamente.
Esto es lo que puede ocurrir cuando se trata del contrato de fianza.
Como es un contrato unilateral, en las relaciones del fiador y del acreedor
se deben respetar las exigencias del art. 1326 del C. C., en cuanto a la
prueba por escrito de la fianza. Normalmente, esta deberá probarse por
todos los medios e1 i los casos en que dicha prueba se pueda admitir con
respecto a los actos j .iridíeos. Sin embargo, del art. 2015 del C. C. se deduce
que “la fianza debe ser expresa y no se puede extender más allá de los
límites dentro de los cuales se ha hecho el contrato”. El art. 2015 impone
una condición de validez de la fianza y no simplemente una condición de
prueba. Por consiguiente, sobre la base del art. 2015, no es válida la fianza
en virtud de la cual el compromiso del fiador solo es implícito y no expreso.
El carácter expreso del compromiso supone que el fiador se comprometió
a garantizar una o varias deudas determinadas de un deudor también determi
nado. Si el deudor no está determinado, la fianza es nula (Com., 22 de
enero de 1985, en J.C.P., 1985, IV, 127). Aun más, la Corte de Casación
sostuvo en un tiempo que, para ser válido, el compromiso del fiador debía
corresponder a las condiciones establecidas por el art. 1326 del C. C., esto
es, que será indeterminada la fianza estipulada de una manera demasiado
vaga y principalmente la que no indique el monto de la deuda garantizada
escrita de puño y letra del fiador (cf. Civ. Ia, 19 de abril de 1983, en J.C.P.,
1983. II. 20122, con nota de Mouly y Delebf.cque, D. 1983, IR, pág. 292,
D. 1984, IR, pág. 79, con obser. de Vasseur; Civ. Ia, 22 de febrero de
1984, en J.C.P., 1985, II, 20442, con nota de Storck; Civ. Ia, 8 de diciem
bre de 1987, D. 1988, Somm., pág. 271. En contra: Civ. Ia, Io de octubre
de 1986, en J.C.P., 1986, IV, pág. 315). En otras palabras, la necesidad de
un compromiso en términos expresos del fiador (C. C., art. 2015) había
permitido sostener que ello no podía resultar sino del respeto escrupuloso
de las disposiciones del art. 1326 del C. C., de donde se infiere que esta
última disposición, en lo concerniente a la fianza, era considerada como
si estableciera condiciones de validez del contrato referentes a la forma.
471 V. supra, núm. 505 e Introduction á l’étudedu droit privé, núms. 573, 574, 575 y ss.
Por consiguiente, la fianza civil47! bis no era ya un contrato consensual, por
la transformación en requisito ad solemnitatem de lo que, sin lo establecido
por el art. 2015 del C. C., no era exigido sino ad probationem4,72.
Empero, la jurisprudencia reciente de la Corte de Casación, inclusive
en el caso en que la fianza tenga indiscutiblemente una naturaleza civil,
parece que no quiere hacer de la combinación de los arts. 1326 y 2015 del
C. C. una condición de validez del contrato (cf. Civ. Ia, 7 de marzo y
15 de noviembre de 1989, D. 1990, pág. 177, con nota de Mouly, en Rép.
not., 1990, pág. 441, con obser. de Aynés). Esta última solución es la única
ortodoxa, porque, de una parte, el art. 1326 del C. C. solo se refiere a
la validez de los escritos como medios de prueba en el sentido del art. 1341
del C. C. y, por otra parte, el carácter expreso de la fianza, proclamado
por el art. 2015 del C. C., no impide considerar como válida una fianza
que no contiene las aclaraciones manuscritas de que se habla en el art. 1326
del C. C. En efecto, el rigor de la prueba por escrito establecido por el
art. 1341 del C. C., esto es, la exigencia de un documento especialmente
redactado que cumpla con las condiciones enunciadas en el art. 1326, no
se impone ante un principio de prueba por escrito, pues del art. 1347 del
C. C. se deduce que cuando un escrito no llena las condiciones necesarias
para constituir una prueba por escrito en el sentido del art. 1341, puede
valer sin embargo como principio de prueba por escrito, si procede de aquel
contra el cual se alega. Esto era lo que se negaba a admitir la jurisprudencia
cuando consideraba la fianza como un acto solemne.
No obstante, cuando se trata de una fianza contraída por una persona
física en garantía del pago de un crédito regido por el art. 2o de la ley
del 10 de enero de 1978 sobre protección de los consumidores de crédito,
el documento privado en que consta el compromiso del fiador472bís debe conte-
471 bis cambio, cuando la fianza tiene un carácter comercial, la jurisprudencia no

parece haber trasformado en exigencia ad solemnitatem las disposiciones del art. 1326 del
C. C. (cf. Com., 10 de diciembre de 1985, en J.C.P., 1986, iv, 68). En efecto, los contratos
comerciales se pueden probar por todos los medios y siempre se ha pensado que el art.
1326 no les era aplicable. Por lo tanto, el respeto del art. 2015 del C. C. que también
se aplica a la fianza comercial, se garantiza no ya por medio del art. 1326 del C. C. La
libertad de la prueba en materia comercial impone esta solución, de donde se deduce que
no siempre es posible trasformar una forma ad probationem en una ad solemnitatem.
472 En razón de los peligros de la fianza para el fiador, la ley del 1 de marzo de 1984,
relativa a la prevención y al arreglo amistoso de las dificultades de las empresas, obliga
al acreedor, cuando se trata de un establecimiento de crédiLQj.a hacer cooQCer cada año, al
fiador especialmente el monto de la deuda en capital e intereses (art. 48). El incumplimiento
de esta obligación de información se sanciona con la pérdida de los intereses vencidos: De
aquí se deduce una obligación contractual de información a cargo del acreedor en un contrato
unilateral. Véase también el art. 7-3 de la ley del 10 de enero de 1978 y el art. 9-3 de la
ley del 13 de julio de 1979, tal como se infieren de una ley del 31 de diciembre de 1989.
472 bis Si de la fianza se deja constancia en un documento público, la intervención de un
notario es una medida protectora suficiente que hace inútiles las aclaraciones específicas (Com.,
20 de marzo de 1990, D. 1990, IR, pág. 90, cf. París, 13 de septiembre de 1989, D. 1989,
IR, pág. 251, en una época en que se podía considerar la fianza como un contrato solemne).
15. Larroumct, T. 1
ner una aclaración manuscrita específica cuya falta se sanciona con la nulidad
de la fianza (ley del 10 de enero de 1978, arts. 7-1 y 7-2, en la forma en
que quedan establecidos según la ley del 31 de diciembre de 1989). En este
caso, la fianza es realmente un contrato solemne. La misma solución se
admite para los fiadores consumidores de crédito en el campo inmobiliario
(ley del 13 de julio de 1979, arts. 9-1 y 9-2, modificados por la ley del
31 de diciebre de 1989). Se acepta que imperativos que miran ala protección
de consumidores y de personas físicas que los garantizan o fían, impliquen
derogación al derecho común. En cambio, no hay razón particular para
considerar en derecho común la fianza como contrato solemne.
518. Formalismo y acto abstracto. Los actos jurídicos abstractos473 no
son, en derecho francés, contratos solemnes. La forma no remplaza la falta
de causa. Por ejemplo, la delegación no es un contrato solemne, y sigue
siendo consensual. Si la fianza algunas veces puede ser un contrato so
lemne474, ello es por razones que no tienen nada que ver con su carácter
abstracto. Sin embargo, no ocurre lo mismo en lo tocante a los títulos
negociables475 o título valores. Los títulos negociables como la letra de cam
bio son contratos solemnes. En efecto, se trata de documentos muy formalis
tas que deben contener obligatoriamente ciertas menciones para ser válidos.
Son actos que constituyen un instrumento de crédito y que están destinados
a circular. Ahora bien, el crédito no puede otorgarse sino mediante la apa
riencia del título. Es necesario que las formas exigidas se cumplan, que
las declaraciones exigidas estén completas y solamente con estas condiciones
el título tendrá validez47^.
B) El contrato real
519. Supervivencia del pasado. El contrato real corresponde a una no

ción que tiene su origen en el derecho romano. No hay duda de que fue
consagrado por el Código Civil477 y que la jurisprudencia actual sigue afe
rrada a él. Sin embargo, la mayoría de los autores critican la supervivencia
de este concepto en derecho moderno, concepto que no tiene el mismo interés
que los contratos solemnes.
473 Sobre los cuales, v. supra, núms. 481 y ss.

474 V. supra, núm. 517.
475 Sobre los cuales, v. supra, núm. 483.
476 En los sistemas extranjeros que admiten la validez del aao abstracto, la forma
no es necesariamente una condición de validez del acto. En realidad, en derecho alemán
es necesario un escrito para la validez de la promesa y del reconocimiento de deudas abstractas,
en virtud de los §§ 780 y 781 del B.G.B. (v. supra, núm. 433). En cuanto al common law
inglés, el deed es necesariamente un aao formal. (V. supra, nota 392).
477 De la misma manera, varios códigos, dentro de los sistemas jurídicos de igual tradi
ción que el derecho francés, han consagrado la noción para contratos que suponen la restitu
ción de una cosa por aquel a quien le fue entregada por el acreedor de la restitución. Sin
embargo, no hay ninguna homogeneidad en las soluciones de los códigos y algunos consideran
como consensúales, contratos que en otros son reales.
1. Noción de contrato real

520. Análisis de la noción. Para comprender la noción de contrato
real es preciso partir del derecho romano, en el que tuvo su origen. En
el derecho romano, los contratos consensúales vinieron a aparecer tardíamen
te y existían en número muy reducido. En efecto, el derecho romano apenas
alcanzaba a concebir que la sola voluntad pudiera crear un vínculo de obliga
ción. La voluntad debía ir acompañada del cumplimiento de ciertas formali
dades. Pero muchos contratos suponían que el acreedor entregaba una cosa
al deudor que debía restituirla. Esto ocurría con el préstamo, el depósito
y la prenda. En estas diferentes situaciones, se admitió que el contrato no
existía sino cuando la cosa había sido entregada a quien debía restituirla478.
De esta manera, en el préstamo, por ejemplo, no había contrato mientras
la cosa prestada no hubiera sido entregada por el prestamista al prestatario479.
Sin duda, se necesitaba que hubiera voluntad de entregar y de restituir,
para que hubiera contrato, pero esta voluntad era insuficiente sin la entrega
material de la cosa por parte del prestamista al prestatario. Por consiguiente,
si la cosa se entregaba, el contrato existía y no existía sino a partir de la
entrega. De aquí se deduce que la entrega del prestamista al prestatario
no era la ejecución de una obligación nacida del contrato, sino una condición
de formación del contrato. Por lo tanto, una vez que se hacía la entrega,
no había absolutamente ninguna obligación del prestamista para con el pres
tatario, y no quedaba sino una obligación del prestatario para con el presta
mista, a saber, la obligación de conservar y de restituir la oosa. Por consiguiente,
el préstamo aparece como un contrato unilateral y no como un contrato
sinalagmático480.
Este análisis sirve tanto para el préstamo de uso (préstamo de un cuerpo
cierto) como para el préstamo de consumo (préstamo de una cosa de género)
y especialmente para el préstamo de dinero que se denomina mutuum, por
oposición al comodato, que es el préstamo de uso. La diferencia entre el
préstamo de uso y el préstamo de consumo reside en que, en el préstamo
de consumo, como la utilización de la cosa supone que se la consuma, hay
transmisión de la propiedad del prestamista al prestatario, mientras que,
por el contrario, en el préstamo de uso, no hay transmisión de la propiedad
de la cosa del prestamista al prestatario, lo que evidentemente entraña una
478 Se consideraba que el contrato se formaba re, es decir, por la entrega de la cosa
(res), de donde viene el nombre de contrato reaL
479 A veces se ha pretendido que la noción de contrato real era conforme a la lógica,
en virtud de que la obligación de restituir no puede nacer mientras la cosa no haya sido
entregada a quien debe restituirla. No obstante, si el préstamo no fuera un contrato real,
sino un contrato consensual que hace nacer a cargo del prestamista la obligación de entregar
la cosa al prestatario y a cargo de este la obligación de restituirla al prestamista, esta última
obligación no podría evidentemente ejecutarse si la cosa no ha sido entregada. En realidad,
no es la lógica la que justifica la noción de contrato real, sino la regla según la cual el
simple consentimiento no obliga, de donde resulta que el contrato real aparece como un
anacronismo en los sistemas jurídicos impregnados de consensualismo. V. infra, núm. 522.
480 V. supra, núms. 183, 195 y 196.
diferencia importante en cuanto a los riesgos, los cuales corren a cargo

del prestatario en el préstamo de consumo, mientras que corren por cuen
ta del prestamista en el préstamo de uso481.
Con todo, siendo el préstamo de consumo un contrato real por la misma
razón que el préstamo de uso, mientras la cosa de género no haya sido
entregada por el prestamista al prestatario, no hay transmisión de la propie
dad y, por consiguiente, los riesgos siguen a cargo del prestamista hasta
su entrega al prestatario482.
El derecho romano consideraba el depósito y la prenda como contratos
reales de la misma manera que el préstamo4®.
521. Consecuencias de la noción en derecho positivo. El Código Civil
francés conserva el concepto de contrato real. Para el préstamo de consumo
este se deduce del artículo 1892 y para el préstamo de uso del artículo 1875484.
En lo relativo al depósito, es claro que el art. 1915. del Código Civil pretende
considerarlo como un contrato real, en la misma forma que el art. 2071
considera la prenda como un contrato real485. En consecuencia, no hay du
da de que el Código Civil ha pretendido conservar la noción romana del
contrato real y la jurisprudencia aplica dicha noción.
De ello resultan varias consecuencias para el derecho positivo. Mientras
la cosa no haya sido entregada por aquel al cual debe restituirse, no hay
contrato, y, por consiguiente, el que debe hacer la restitución no dispone
de ninguna acción judicial para obligar a la otra parte a entregarle la cosa
(cf. Civ. Ia, 20 de julio de 1981, en 1981, IV, 369). Sin duda, la
jurisprudencia ha admitido la validez de la promesa consensual sinalagmática de
481 V. el vot sobre Les biens, núms. 220 y 245. En lo relativo a la carga de los riesgos
de la cosa en los contratos y la diferencia entre los contratos traslativos de propiedad y
los que solo trasfieren la tenencia de la cosa, v. infra, núms. 735 y 737.
482 V. infra, núm. 737.
483 El contrato de depósito tiene por objeto la conservación de una cosa entregada
por el depositante al depositario, el cual está obligado a conservarla y restituirla, pues el
contrato solo se forma con la entrega de la cosa al depositario por el depositante. En cuanto
al contrato de prenda, tiene por objeto la entrega de una cosa mueble a un acreedor (el
acreedor prendario) como garantía del pago de su crédito, el cual está obligado a conservarla
y restituirla cuando haya obtenido satisfacción de su deudor (el que constituye la prenda).
Aquí también el contrato solo se forma con la entrega de la cosa al acreedor prendario
por el constituyente de la prenda.
484 Según el art. 1875 del C. C. “el préstamo de uso es un contrato por el cual una
de las partes entrega una cosa a la otra; esta misma fórmula se repitió en el art. 1892 en
lo tocante al préstamo de consumo.
485 En virtud del art. 1915 del C. C. “el depósito es un acto por el cual se recibe
la cosa ajena, con el encargo de guardarla y restituirla en especie’’. Además, los arts. 1947
y 1948 relativos a las obligaciones del depositante no mencionan la obligación de entregar
la cosa al depositario. Estas obligaciones permitirían considerar el depósito comoun contrato sina
lagmático imperfecto (sobre el cual v. supra, núms. 200 y ss.). En cuanto.al contrato de
prenda, el art. 2071 del C. C. lo define como “un contrato por el cual un deudor entrega
una cosa a su acreedor para garantía de la deuda’*. Por lo demás, la definición se refiere
no solo a la prenda propiamente dicha sino también a la anticresis (cfr. C. C., art. 2072),
las cuales constituyen dos variedades de garantía.
contrato real, porque ninguna consideración de orden público llega a prohibir

el hecho de hacer preceder un contrato real unilateral de una promesa consen
sual en virtud de la cual no solamente una de las partes se obliga a entregar
la cosa a la otra, sino que también esta se obliga desde ya a restituirla486.
No obstante, la promesa consensual del contrato real no equivale al contrato
real. Así, la promesa de préstamo no equivale al préstamo487. No es más
que un precontrato, preparatorio del contrato de préstamo definitivo, el
cual no se realizará sino mediante la entrega de la cosa al prestatatario.
La consecuencia de esto es que la inejecución de la promesa autoriza una
condena por daños y perjuicios y no una ejecución forzosa. Tal es, por
lo menos, la solución de la jurisprudencia. Tratándose, por el aspecto del
promitente, de una obligación que recae sobre una suma de dinero, esta
solución es discutible, puesto que toda obligación de dar una suma de dinero
es susceptible de una ejecución forzosa488, aunque la promesa consensual
de contrato real no equivalga al contrato real que tenga por objeto la trasmi
sión de una cosa de género. En todo caso, la solución, por discutible que
sea ante razones independientes del concepto de contrato real, demuestra
la intención de la jurisprudencia de conservar esta noción.
En los contratos reales que tienen por objeto la trasmisión de la propie
dad de una cosa de género, los riesgos de la cosa no se trasferirán al deudor
de la restitución sino cuando aquella haya sido entregada489. Pero la solu
ción será la misma si el contrato es consensual, debido a que la trasmisión
de la propiedad de una cosa de género y, por lo tanto, de los riesgos de
la cosa, está ligada a la ejecución de una obligación de dar490. Por lo de
más, en virtud del principio genera non pereunt, el que, conforme a la
promesa consensual de contrato real, debe entregarla a quien está obligado
a restituirla, no quedará exonerado de su obligación por un acontecimiento
de fuerza mayor491.
Lógica en su negativa a equiparar la promesa consensual de contrato
real al contrato real, la Corte de Casación ha admitido que, en cuanto a
su prueba, el contrato real no debe obedecer a las prescripciones del art.
1325 del C. C. relativas a los originales de un documento en que se hizo
constar un contrato sinalagmático (Civ. Ia, 28 de marzo de 1984, en
1984, iv, 179). En efecto, el contrato real, como necesariamente es unila-
486 Esta es la convención llamada de apertura de crédito en virtud de la cual un banco

se compromete con un cliente a prestarle una suma de dinero. En virtud de esta convención,
el banco queda obligado con el futuro prestatario, quien se obliga a restituir en caso de
que decida utilizar el crédito que se le ha concedido, el cual solo se hace efectivo mediante
la utilización de fondos puestos a su disposición (por ejemplo, un cliente gira un cheque
o una letra de cambio o da una orden de trasferencia).
487 Véase la nota anterior en lo relativo a la apertura del crédito, que es una promesa
consensual de préstamo.
489 V. supra, núm. 520.
teral492, no podrá ser afectado por las disposiciones legales propias del con
trato sinalagmático.
2. Crítica de la noción de contrato real
522. Anacronismo de la noción. A diferencia del derecho romano, el
Código Civil francés hizo del consensualismo un principio, según el cual
todos los contratos son consensúales, salvo los expresamente exceptuados.
En rigor de términos, se comprende que el Código haya considerado como
contratos reales todos los contratos que suponen la entrega de una cosa,
tanto los contratos reales que hemos visto (el préstamo, el depósito, la pren
da) como otros contratos, v. gr. la venta, el de arrendamiento o el trasporte
de mercancías493. Pero ello no es así, pues la venta, el arrendamiento y
el trasporte son contratos que se consideran consensúales y que en derecho
romano, por lo demás, no eran contratos reales. En derecho romano única
mente se consideraban como contratos reales el depósito, la prenda y el
préstamo. Se trata, pues, de una supervivencia histórica sin justificación,
ya sea en virtud de la lógica, ya sea en virtud de necesidades prácticas.
Una vez más, podemos verificar el influjo de la tradición en la elabora
ción de un sistema jurídico: solo la tradición explica la supervivencia de
este concepto que es inútil. La jurisprudencia lo ha comprendido bien porque
ha admitido un correctivo para los contratos reales, que es el de validar
las promesas de contratos reales494. Ellas no eran válidas en derecho ro
mano, porque un contrato consensual, en principio, no podía producir
efectos. Pero este ya no es el caso en el derecho moderno. Por lo tanto,
si la jurisprudencia admite la validez de tales promesas, al mismo tiempo
que conserva la noción de contrato real, es para no asumir demasiadas liber
tades con los textos. Sin embargo, hay muchos otros campos del derecho
civil en los que se han tomado esas libertades.
La jurisprudencia podría aquí también tomarse las mismas libertades
sin que le sea necesario esperar una modificación de la ley. Debería considerar
que el préstamo, la prenda y el depósito son contratos consensúales. En
esta medida, dichos contratos ya no serían contratos unilaterales, sino que
se convertirían en contratos sinalagmáticos. Ya lo son, por lo demás, a
título imperfecto495. En efecto, la entrega de la cosa se convertirá en la
ejecución de una obligación creada por un contrato consensual. Esto se
encuentra mucho más en armonía con la concepción que tiene el legislador
sobre el acuerdo de las voluntades. Ninguna razón basada en la lógica o
en la equidad exige pensar que la promesa de préstamo o de depósito no
492 V. supra, núm. 520.

493 El arrendamiento y el contrato de trasporte dan origen a una obligación de restitu
ción a cargo del prestatario y del trasportador, mientras que la venta opera una trasmisión
de la propiedad en favor del comprador. Sin embargo, no es la obligación de restituir la
que justifica el carácter real de un contrato. V. supra, nota 479.
494 V. supra, núm. 521.
deba equipararse al préstamo o al depósito. La diferencia entre estos dos

contratos y el de arrendamiento o de trasporte es injustificable. La obligación
de restitución no puede, de todas maneras, nacer sino cuando se ha entregado
la cosa a quien debe restituirla496. No se ve por qué dicha obligación se
pueda considerar a cargo del arrendatario antes de la ejecución del contrato
de arrendamiento por parte del arrendador, mientras que de eso no cabría
hablar en cuanto al préstamo o al depósito antes de la entrega de la cosa.
En cuanto a la prenda, la entrega de la cosa al acreedor prendario es cierta
mente fundamental, pero es para permitirle oponer su derecho real de prenda
invocando el art. 2279 del C. C., lo cual es un problema totalmente
distinto497.
523. La donación mano a mano. Sin embargo, debemos observar que
hay una excepción notable que pone de manifiesto una supervivencia de
la noción romana de contrato real. Se trata de la donación manual498, que
es una creación de la jurisprudencia; y más aún, que protege la sanción
de una costumbre contra legem. En efecto, la donación manual tiene por
objeto la donación de un mueble corporal. Habría sido difícil exigir un
documento público para la validez de la donación manual499. Esta es la
razón por la cual el derecho positivo ha retomado la solución del derecho
antiguo, que admite la validez de una donación manual, es decir, mediante
la entrega de la cosa. Ahora bien, el hechode entregar materialmente un mue
ble sin contraprestación puede desempeñar el mismo papel de la intervención
de un documento notarial. La donación manual podría, pues, considerarse
como el único vestigio por razones prácticas, de la antigua noción de contrato
real en el derecho romano.
En resumidas cuentas, el derecho moderno utiliza la norma de contrato
real por razones que no tienen nada que ver con su aparición en el derecho
romano y con su anacrónica conservación por el Código Civil.
496 V. supra, núm. 479.

497 V. los volúmenes sobre Les biens, núms. 394 y ss. y núms. 920 y ss. sobre Les süretés.
498 En cuanto a la donación manual, v. el volumen sobre Les liberalices.
499 En virtud del art. 931 del C. C., cualquier donación se debe hacer constar en forma
de un documento notarial. V. supra, núm. 513.
Capítulo II
NULIDAD DEL CONTRATO *
524. Extinción del contrato. Cuando no se respeta una de las condicio

nes de formación del contrato, el acuerdo de voluntades no puede crear
una relación de obligación. En efecto, en este caso se considera que el contra
to es nulo, esto es, que no ha podido existir y que no puede por tanto
producir efecto alguno. La nulidad del contrato es la comprobación de la
falta de un elemento para su validez, lo cual tiene como sanción la desapari
ción del contrato, que por lo común es retroactiva. Conviene, pues, precisar
los efectos de esta nulidad. Sin embargo, conviene, en primer lugar, determi
nar cómo y en qué condiciones se hace constar la ausencia de un elemento
de validez del contrato.
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Drogoul, Essaid’une théorie genérale des nullités, tesis, Aix, 1902; Cohendy, Des intéréts
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Piedelievre, Quelques réflexions sur la regle “ce qui est nul ne peut produire aucun effet”,
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tion d’un contrat, D. 1983, Chronique, pág. 85; Bouziges, Les restituions aprés annulation
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les actes nuls, tesis, París, 1914; Travauxde l’Association Henri Capitant, Inexistence, nullité
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Les nullités d’ordre public, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1933, pág. 115; Freyria, Nullité du
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por Ponsard et Blondel; Ghestin, L’effet rétroactif de la résolution des contrats á exécu-
tion successive, en Mélanges Raynaud, pág. 203; Virassamy, Regard sur le phénoméne
de la réitération en droit privé franjáis, D. 1989, Chronique, pág. 279; Storck, L’excep-
tion de nullité en droit privé franjáis, D. 1987, Chronique, pág. 67; Danet et Lorvellec, Les
restitutions aprés l’annulation d’un contrat d’intégration, D. 1982, Chronique, pág. 211;
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laurie, Les restitutions en droit civil, tesis, París, 1990.
NULIDAD DEL CONTRATO 429
Sección I. Régimen de la nulidad

525. Nulidad relativa y nulidad absoluta. El régimen jurídico de la nuli
dad por falta de un elementode validez de un contrato lodomina la distinción
fundamental entre nulidad relativa y nulidad absoluta.
Conviene estudiar el principio de la distinción entre las dos clases de
nulidad antes de ver cuáles son las consecuencias de esa distinción.
§ 1. Principio de la distinción entre nulidad relativa
y nulidad absoluta
526. La distinción se admite en derecho positivo. El Código Civil no

expresa claramente este principio, pero se deduce, no obstante, de cierto
número de textos que suponen su existencia. Antes de ver cuáles son las
aplicaciones de la distinción entre nulidad absoluta y nulidad relativa, convie
ne establecer la justificación de esa distinción.
A) Justificación de la distinción
527. Derecho romano, derecho antiguo y derecho moderno. Acabamos

de ver que el legislador no hizo expresamente la distinción entre nulidad
absoluta y nulidad relativa, en una disposición de alcance general. Sin embar
go, esta distinción que fue elaborada en el antiguo derecho francés, con
base en ciertos elementos procedentes del derecho romano, ha sido adoptada
por todos los autores y por la jurisprudencia.
1. Orígenes de la distinción
528. Derecho romano. En derecho romano se consideraba que un contrato
era nulo, esto es, nulo de nulidad absoluta, cuando faltaba un elemento funda
mental de validez. En esa época, se trataba ya sea de la falta de respeto de
una condición de forma, en la medida en que el contrato consensual constituía
la excepción, ya sea de la falta de objeto o la existencia de un objeto ilícito.
En efecto, sabemos que en derecho romano la causa en el sentido de motivación
de la voluntad, no se tomaba en consideración1. Tal era, pues, la forma en
que se presentaba la nulidad de un contrato en derecho romano y no se estable
cía ninguna otra causa de nulidad. Si un contratante era víctima de dolo,
de error o de violencia (vicios del consentimiento), o también si no tenía capaci
dad para contratar, no se consideraba que el contrato fuera nulo de pleno
derecho. Con todo, cuando la ejecución del contrato podía conducir a una
injusticia, Se autorizaba al contratante incapaz o víctima de un vicio del consen
timiento para pedir al pretor, ora sea no ejecutar el contrato si aún no se
había cumplido, ora sea ordenar la restitución del objeto de la obligación
que había sido ejecutada (restitutio in integrum).
529. Derecho francés antiguo. El derecho antiguo francés se inspiró
en este sistema y lo transformó a partir del momento en que la causa, por

una parte, y la capacidad, la libertad del consentimiento y su carácter explíci

to, por otra, se habían convertido en condiciones de validez del contrato.
De esto se infería en primer lugar, que si la falta de validez del contrato se
situaba en el terreno de la forma, del objeto, de la causa y de la capacidad
el contrato se consideraba nulo. En segundo lugar, si la falta de validez
del contrato se situaba en el terreno de los vicios del consentimiento así
como en el de la lesión (semejante aun vicio del consentimiento), el contrato
era solamente anulable, pero esto únicamente cuando el contratante que
pretendía obtener la anulación había recibido la autorización judicial para
pedir la anulación por medio de cartas de rescisión, de donde viene el nombre
de rescisión conferido a la nulidad relativa. Desde entonces surgió el princi
pio de la distinción entre la nulidad (nulidad absoluta) y la rescisión (nulidad
relativa). Mientras que la nulidad absoluta en el derecho antiguo, tenía por
objeto hacer respetar una condición impuesta con un fin de orden público,
como la forma, el objeto o la causa, la rescisión simplemente tenía por
objeto proteger a una de las partes que había sido víctima de una lesión
o de un vicio del consentimiento.
2. El derecho moderno
530. Sistemas jurídicos extranjeros. La distinción del derecho francés
antiguo entre nulidad y rescisión pasó al derecho moderno después de haberse
trasformado. En efecto, a partir del Código Civil, ya no es necesario obtener
cartas de rescisión para invocar una nulidad relativa, sin tener en cuenta
que la incapacidad de ejercicio de ordinario se sanciona con una nulidad
relativa y no con una nulidad absoluta.
Aunque los términos nulidad relativa y nulidad absoluta no se empleen
siempre en los sistemas jurídicos extranjeros, estos no dejan de aceptar en
términos generales, una distinción que corresponde a lo que, en derecho
francés, no es otra cosa que nulidad absoluta o nulidad relativa. Sin embargo,
esta distinción no siempre tiene el mismo contenido en todos los sistemas
jurídicos. Por ejemplo, en derecho italiano, los vicios del consentimiento,
la incapacidad de ejercicio y la lesión se sancionan con una nulidad relativa
que solo puede invocar el contratante que la ley pretende proteger, pudiendo
sanearse la nulidad con una confirmación, es decir, con una renuncia a
invocar la nulidad por parte de quien tiene derecho a hacerlo. Además,
la nulidad del contrato por incapacidad, por vicios del consentimiento y
por lesión se encuentra sometida en derecho italiano a plazos que son breves2.
En cuanto a nulidad por falta de objeto, o por objeto ilícito o inmoral
y por falta de causa o por causa ilícita o inmoral, se trata de una nulidad
propiamente dicha (nulidad absoluta) por oposición a una anulabilidad (nuli
dad relativa). En principio, cualquier persona interesada puede invocar esta
nulidad, y la acción que la sanciona es imprescriptible (C. C. italiano, art.
2 Por ejemplo, el plazo es de cinco anos, en lo relacionado con los vicios del consenti
miento y la incapacidad (C. C. italiano, art. 1442) y de un año en lo concerniente a la
rescisión por lesión (art. 1449).
1422), de la misma manera que el acto nulo no puede ser objeto de una
confirmación (art. 1423). Lo mismo ocurre en lo referente al caso en que
no se respete una condición de forma impuesta ad solemnitatem\
En derecho alemán, la nulidad por la falta de respeto de una condición
de forma, o por tener un objeto no determinado o ilícito o inmoral, es
una nulidad de pleno derecho, esto es, que el juez no dispone de facultad
para apreciar si debe o no pronunciar la nulidad, la cual de ordinario no
se puede sanear con una confirmación y la acción de nulidad no se puede
extinguir con el trascurso de un plazo. Lo mismo ocurre con un contrato
que resulte lesivo. En cambio, si se trata de un vicio del consentimiento,
el derecho alemán no concede el derecho de demandar la nulidad del contrato
sino únicamente a la víctima del vicio (B.G.B., § 119) y la nulidad se sanea
con la confirmación del acto nulo (B.G.B., § 114). En cuanto a la prescripción
de la acción de nulidad por vicio del consentimiento, el § 121 del B.G.B.
exige que la acción se intente sin retardo culpable, desde el momento en
que el titular del derecho de actuar tiene conocimiento del motivo que le
permite actuar, puesto que, de todas maneras, la acción ya no puede intentar
se después de la expiración de un plazo de treinta años contados a partir
de la declaración de voluntad4.
Por su parte, el Código Federal Suizo de las Obligaciones todavía es
más pobre que el Código francés en lo tocante a disposiciones relativas
a la nulidad del contrato. En efecto, solo en ciertos artículos contempla
una que otra condición de validez, sin consagrar un texto particular al régi
men de la nulidad. Así y todo, en derecho suizo se admite que hay casos
en que cualquier interesado tiene derecho a pedir la nulidad de un contrato,
sin que esta pueda ser subsanada por una confirmación. Por el contrario,
la resiliación por lesión se admite únicamente en beneficio de la víctima
de la lesión, según el art. 215. En cuanto a los vicios del consentimiento
3 Por lo demás, d Código Civil italiano se extiende mucho más que el francés sobre
la nulidad del contrato. Mientras que el segundo no reagrupa de una manera coherente
las disposiciones relativas a las nulidades, las cuales figuran en artículos dispersos y que
no son homogéneos, el primero consagra 34 artículos a la nulidad del contrato, distinguiendo
expresamente la nulidad propiamente dicha (arts. 1148 y ss.) de la anulabilidad (art. 1425
y s.) y de la rescisión (arts. 1447 y ss.); pero estas dos últimas corresponden a la nulidad
relativa, aunque si un contrato rescindióle no se puede confirmar (art. 1451), contrariamente
a un contrato anulable, se puede modificar a fin de evitar la nulidad (art. 1450).
4 Como las disposiciones relativas a las condiciones de validez de los actos jurídicos
están dispersas en el B.G.B., este no contiene, al contrario del Código italiano, un conjunto
coherente que rcagrupe las reglas propias de la nulidad de los actos jurídicos.
5 En efecto, según este artículo, la víctima de la lesión “puede, en el plazo de un año
declarar que ella rescinde el contrato y repetir lo que ha pagado”. En el lenguaje jurídico,
el término resiliación se refiere más bien al derecho de revocar un contrato válidamente
formado, lo que no corresponde a la sanción de la lesión la que está relacionada con la
nulidad, ya que el contrato no se había formado válidamente.
el Código suizo dispone que quien es víctima no está obligado6, lo que

permite afirmar que él es el único que puede invocar la causa que lo libere
de su obligación, de la misma manera que si se tratara de una nulidad
relativa7.
El derecho de Quebec ha retomado la distinción francesa entre nulidades
absolutas y nulidades relativas, aunque esta distinción no figura en el Código
Civil del Bajo Canadá como tampoco en el Código Civil francés. En cuanto
al contenido de la distinción, ocurre lo mismo en derecho de Quebec y
en derecho francés, ya que la nulidad es relativa cuando es de protección,
mientras que es absoluta cuando se trata de haber violado una condición
de formación exigida por un motivo de interés general.
En cuanto al Código Libanés de las Obligaciones y de los Contratos,
del cual se sabe cuán grande fue la influencia que ejerció en él la doctrina fran
cesa de los primeros lustros del siglo XX, cabe decir que es bastante complejo
en lo concerniente a la materia de las nulidades de los contratos y esta
complejidad refleja las controversias que se suscitaron entre los autores fran
ceses en la época de su redacción. El principio de la distinción entre nulidad
relativa y nulidad absoluta no lo sostiene el Código libanés. Sin embargo,
los arts. 233 y siguientes, relativos a la anulación de un contrato por error,
dolo, violencia, lesión e incapacidad, corresponen a la nulidad relativa y
el régimen jurídico de esta nulidad es en derecho libanés lo que es en derecho
francés. En cuanto hace a la nulidad absoluta es el campo donde se complican
las cosas. En efecto, parece que el Código de las obligaciones y de los contra
tos hizo suya la distinción entre nulidad e inexistencia de un contrato8, dis
tinción que cuenta con el beneplácito de la doctrina francesa. Si se trata
de la falta de una condición de forma, el Código remite a las disposiciones
propias de tal o cual contrato, puesto que la forma no es en derecho libanés,
como tampoco lo es en derecho francés, una condición general de la validez
de los contratos (art. 220). Así, pues, la condición de forma, cuando se
exige, parece sancionarse con la nulidad absoluta del contrato (cf. arts.
509, 510 y 511 en lo referente a la donación). De la misma manera, en
virtud de los arts. 191 y 192, la imposibilidad, lo ilícito y lo inmoral del
objeto se sancionan con nulidad, de la cual se debe pensar que se trata
de nulidad absoluta. En cambio, si falta el objeto, si no hay causa o si
esta es ilícita o inmoral, lo mismo que si falta el discernimiento de una
de las partes o si no hay acuerdo de consentimientos, hay inexistencia del
6 Es la expresión empleada por el art. 23 del C. suizo de las obligaciones, a propósito

del error, por el art. 27 a propósito del dolo y por el art. 29 en cuanto al temor (violencia).
7 Además, del arL 31 del Código Suizo de las Obligaciones se deduce que después
de trascurrir el plazo de un año a partir del descubrimiento del dolo o del error, o de la
cesación del temor, no se puede intentar la acción de nulidad, ya que la abstención equivale
a la confirmación del contrato.
8 Sobre la inexistencia, v. infra, núm. 531.
contrato9. De ello se infiere que en estos casos, no solo no sería necesaria

una acción judicial para comprobar que el contrato no se ha formado, sino
que en el caso de intentarse, sería imprescriptible. En efecto, la noción de
inexistencia, por lo demás muy discutible10, correspondería a un acto que
nació muerto.
Finalmente, el Código Civil de Louisiana, modificado en 1984, repite
por su cuenta la distinción entre nulidad relativa y nulidad absoluta (arts.
2029 y ss.). Mientras la primera se admite en caso de violación de una
regla establecida para la protección de una de las partes, tal como en el
caso de incapacidad o de vicio del consentimiento y solo la puede invocar
durante cinco años únicamente aquel a quien la ley protege, pudiendo este
confirmar el acto nulo (arts. 2031 y 2032), la segunda se admite en caso
de violación de una norma de orden público y la puede invocar cualquier
persona interesada sin limitación de tiempo, ya que el contrato nulo no
es susceptible de confirmación (arts. 2030 y 2032)11.
531. Concepción clásica de la distinción entre nulidad relativa y nulidad
absoluta. La concepción clásica de la distinción entre la nulidad relativa
y la nulidad absoluta, establecida por los autores franceses del siglo pasado y
que ha ejercido influencia sobre la jurisprudencia, se fundamentaba en una
diferencia relacionada con la gravedad del incumplimiento de una condición
de formación del contrato. En efecto, la nulidad absoluta suponía que el
contrato de ninguna manera podía quedar concluido a causa de la falta
de respeto de una condición de la cual dependía su propia existencia, por ejem-
9 La solución la consagra el art. 188, en cuanto a la falta de objeto, y el art. 196

para la ausencia de causa o la causa ilícita y el art. 216 inciso 1 para la falta de discernimiento.
En cuanto a la ausencia de acuerdo de voluntades, la inexistencia del contrato no la confirma
expresamente el Código libanés, pero la solución se puede basar en el art. 176, según el
cual, “todo contrato tiene como alma y armadura el consentimiento de las partes”. Conviene
agregar el art. 203 sobre el error-obstáculo (v. supra, núms. 321, 322 y 346).
11 Los sistemas del common law ignoran la distinción entre la nulidad relativa y la
nulidad absoluta. Sin embargo, cuando un contrato está desprovisto de objeto, tiene un
objeto imposible, ilícito o inmoral, o cuando se ha concluido por razones prohibidas por
la ley o por la moral, se debe pronunciar la nulidad y se considera que el contrato es void
[nulo y sin ningún efecto). Si una de las partes fue víctima de un vicio del consentimiento,
se considera en principio y salvo excepción, que d contrato es voidable [anulable] y que
la víctima del vicio del consentimiento puede invocarlo ante la justicia en un plazo breve.
Si un contrato lo ha estipulado un incapaz, según el caso será void o voidable. Pero la
distinción entre tos contratos void y los contratos voidable no corresponde a la distinción
entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa. Sin duda, como en la nulidad relativa, el
hecho de considerar un contrato como voidable tiene por objeto proteger a una de las partes.
Pero se trata al mismo tiempo de una nulidad que es facultativa para el juez, mientras
que si el contrato es void, la nulidad es de pleno derecho, ya que el juez no dispone de
poder de apreciación. Por consiguiente, la distinción del common law no solamente no tiene
el mismo contenido que la distinción entre la nulidad relativa y la nulidad absoluta, aun
cuando podría corresponderle (por ejemplo, como nulidad de protección, puede haber un
contrato void o voidable), sino que con mucha frecuencia no corresponde a la distinción
de los sistemas de tradición civilista, porque no tiene el mismo significado.
pío, la falta de objeto, de consentimiento, la causa ilícita o inmoral. En

cambio, la nulidad relativa suponía un contrato cuya existencia no se podía
poner en duda, sino que estaba viciado por la falta de respeto de una condi
ción de validez impuesta por la ley, como la capacidad de una de las partes
o la necesidad de un consentimiento libre e ilustrado. De ello se deducía
que la nulidad absoluta sancionaba una infracción más grave de las condicio
nes de formación del contrato que la que sancionaba la nulidad relativa.
Precisamente esta idea explicaría que el acto nulo de nulidad absoluta no
podría ser confirmado por medio de la renuncia a intentar la acción en
nulidad o a invocar una excepción de nulidad, así como también podría
justificar el derecho de cualquier persona para demandar la nulidad, e igual
mente que la prescripción sería más larga que la de la nulidad relativa,’
la cual no podrían invocar sino ciertas personas, siempre que el acto nulo
no hubiera sido objeto de confirmación.
Si ese era el principio de la distinción entre las dos clases de nulidades,
de ello no resultaban, sin embargo efectos diferentes una vez declarado
nulo el acto. Estos efectos eran los mismos. Además, así fuera la nulidad
relativa o absoluta, el juez ordinariamente no disponía de poder de aprecia
ción para declarar nulo un contrato. En efecto, por principio la nulidad
siempre actúa de pleno derecho y solamente en casos excepcionales se puede
considerar como facultativa para el juez.
Sin embargo, el criterio de distinción establecido en esta forma se vio
complicado a causa de que en cierto momento en la doctrina se pretendió
distinguir entre la inexistencia del contrato, por una parte, y la nulidad
relativa y la nulidad absoluta, por otra12. Sin duda, la inexistencia se aseme
jaba a la nulidad absoluta, pero correspondía a una noción diferente. En
efecto, se tenía inexistencia del contrato siempre que faltara algún elemento
particularmente esencial para su validez, ya que la falta de dicho elemen
to demostraba que no podía haber acuerdo de voluntades entre las partes.
Así ocurría, v. gr. en el caso de falta total de consentimiento13, pues en
este caso no había absolutamente ninguna voluntad. Esto sería más que
un simple vicio, pues si no era posible el acuerdo de voluntades, el contrato
de ninguna manera se podía formar, ya que desde el comienzo no existiría.
Esto sería también lo que ocurriría en la hipótesis de un error-obstáculo,
esto es, de un error que impide todo acuerdo de voluntades y que es más
grave que un error simple vicio del consentimiento14 (por ejemplo, el error
sobre la naturaleza del contrato).
La noción de inexistencia invocaba el apoyo de la lógica, en virtud
de que la falta de una condición de formación sancionada con la inexistencia
del contrato relevaba una gravedad aun más grande que la sancionada con
12 V. supra, núm. 530, en lo concerniente a la consagración de la inexistencia por el

Código libanés de las obligaciones y de los contratos.
13 V. supra, núms. 320 y s.» 325, 329, 346 y 369 a propósito de la falta de consentimiento.
14 V. supra, núms. 331, 332, 346 a propósito del error obstáculo.
la nulidad absoluta. Además, el régimen jurídico de la inexistencia no sería

el mismo que el de la nulidad absoluta. No solo no se necesitaría una acción
judicial para hacer constar la inexistencia del contrato, ya que esta se imponía
por sí sola, sino que al intentarse una acción, esta sería imprescriptible. Sobre
este particular, si el derecho francés no admite que una acción de nulidad
absoluta sea imprescriptible, no deja de ser interesante observar que en varios
sistemas jurídicos extranjeros de la misma inspiración que el derecho francés,
la acción de nulidad absoluta es imprescriptible; pero de aquí no se deduce
que la noción de inexistencia se consagre por medio de la nulidad absoluta15.
532. Crítica de la noción de inexistencia. No hay duda de que ciertas
decisiones de la Corte de Casación, aun cuando sean raras, han aplicado
la noción de inexistencia, especialmente para sostener que la acción era im
prescriptible (cf. Civ., 16 de noviembre de 1932, S. 1934, 1.1, con nota
de Esmein, a propósito de una venta sin precio real; Civ. 3a, 22 de junio de
1976, D. 1977, 619, con nota de Diener, a propósito de una sociedad en
la cual no había affectio societatis; Civ. Ia, 10 de junio de 1986, en Bull.
civ., 1, núm. 159, en J.C.P., 1986, IV, pág. 243, I, D. 1988, Somm., 14,
con obser. de Robert, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1987, pág. 535, con obser.
de Mestre, respecto a una donación no aceptada por el donatario. V. tam
bién en cuanto a la equiparación de la inexistencia a la nulidad absoluta,
Com., 28 de abril de 1987, IR, 119, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1987, pág.
746, con obser. de Mestre). Pero lo cierto es que en otros fallos que resuel
ven casos similares, la Corte de Casación ha considerado que había nulidad
absoluta. Por lo demás, a menudo ocurre que la jurisprudencia equipara
la inexistencia a la nulidad absoluta.
Los argumentos de orden lógico en favor de la inexistencia no son
fundados. En efecto, cuando se hace un contrato desconociendo una condi
ción impuesta por la ley para que sea válido, poco importa sostener que
dicha condición es esencial, mientras que otra es menos importante16. En
todos los casos, el contrato es inexistente si llega a faltar una desús condicio
nes de formación. Lo que no es válido es inexistente; pero es preciso que
se haga constar esta inexistencia o invalidez. En efecto, cuando sea necesario
un juicio para comprobar la inobservancia de una condición de validez de un
contrato, la noción de inexistencia no aporta nada en relación con la de
nulidad absoluta. Ante esto, los autores partidarios de la noción de inexisten
cia sostenían que a diferencia de la nulidad que supone una sentencia para
pronunciarla, la inexistencia se impone de oficio sin sentencia17. Pero esta
concepción es errónea. En efecto, una de dos cosas: o hay una apariencia
de contrato y una de las partes pretende atenerse a esta apariencia de con
trato para exigir la ejecución. En tal caso, la otra parte que cree que el contrato

16 Esta consideración sirve también para impugnar la concepción clásica en cuanto a
la nulidad absoluta. Véase infra, núm. 532.
no es válido a consecuencia de la falta de una condición esencial de validez,

exigirá a un tribunal restablecer la realidad con la cual no está conforme
la apariencia, es decir, declarar que el contrato es nulo o inexistente, que
viene a ser lo mismo, porque lo que es nulo se considera como si nunca
hubiera existido. O bien, no hay apariencia de contrato y las partes están de
acuerdo en admitir ese hecho, porque no pueden hacer más quecomprobarlo.
Aquí tampoco sirve de nada distinguir la nulidad de la inexistencia, puesto
que, por hipótesis, no hay conflicto posible entre las partes contratantes.
Por consiguiente, es preciso admitir que la inexistencia y la nulidad absoluta
son una sola y misma cosa y que de nada sirve oponerlas.
En cuanto a la imprescriptibilidad de una posible acción que tendría por
objeto hacer declarar la inexistencia de un contrato, no siempre la admite
la jurisprudencia, e inclusive ciertos autores tampoco la admiten, sino que,
a la luz del derecho comparado, no parece fundamental, puesto que en muchos
sistemas jurídicos la acción de nulidad absoluta es imprescriptible18. Por últi
mo, los autores que son partidarios de la noción de inexistencia no se ponen
de acuerdo cuando se trata de determinar las hipótesis de inexistencia en relación
con las de nulidad absoluta, por lo cual surgen controversias estériles.
Queda un argumento de orden práctico en favor de la inexistencia.
Se apoya en la regla según la cual no hay nulidad sin texto. A decir verdad,
esta regla solo se admite excepcionalmente en lo relativo a las condiciones
de validez del contrato, contrariamente al matrimonio19. De ello se deduce
que no es necesario que la ley diga que determinada condición de validez
del contrato seimpone so pena de nulidad. En otras palabras, las nulidades de
los contratos no son nulidades textuales, son nulidades virtuales. Sin embar
go, puede ocurrir que, por excepción al principio, el legislador prohíba pro
nunciar la nulidad del contrato, si la ley no la prevé expresamente. Este
es,, esencialmente, el caso de la sociedad. En efecto, por una parte, el art.
3^0 de la ley del 24 de julio de 1966 sobre las sociedades comerciales prohíbe
decretar la nulidad de una sociedad comercial si esta no está expresamente
prevista por una disposición de la ley de 1966 o si ella no se deduce de
una disposición sobre las condiciones generales de validez de los contratos.
Por otra parte, el art. 1844-10 del C. C., aplicable a todas las sociedades,
cualesquiera que sean, dispone que “la nulidad de la sociedad solo puede
resultar de la violación délas disposiciones de los arts. 1832, 1832-1 inciso
1 ¡y 1833 del C. C. o de una de las causas de nulidad de los contratos
en general”. Sin embargo, esas limitaciones del derecho para pedir la nulidad
hacen inútil recurrir al concepto de inexistencia, contrariamente a lo que preten
den a veces áertos autores, para los cuales la inexistencia del acto jurídico
permitiría eludir la prohibición de la ley. En efecto, suponiendo que haga
falta un elemento indispensable para la existencia de una sociedad, la affectio

19 En efecto, la nulidad del matrimonio no puede decretarse sino sobre el fundamento
de una norma que prevea expresamente la nulidad, v. el volumen sobre Derecho de familia.
societatis, por ejemplo, el contrato no corresponderá a la definición que

han dado para él los arts. 1832 y 1833 del C. C., cuya violación produce
la nulidad de la sociedad sobre la base del art. 1844-10 del C. C. Lo mismo
ocurre en el caso en que llegue a faltar una de las condiciones de validez
de todos los contratos, tal como los enuncia el Código Civil.
En resumidas cuentas, la noción de inexistencia es una complicación
inútil e ilógica.
533. Crítica de la concepción clásica de las nulidades. De la misma
manera que no parece posible fundamentar la distinción entre la inexistencia
y la nulidad absoluta en la gravedad más o menos considerable del desconoci
miento de una condición exigida para que exista un contrato y sea eficaz
en las relaciones de las partes, tampoco es posible distinguir entre la nulidad
absoluta y la nulidad relativa basándose en la gravedad más considerable
de la infracción sancionada por la primera en relación con la que sería
sancionada por la segunda. Aquí también la razón es que cuando no se
respeta una condición de validez del contrato no hay para qué preguntarse
acerca de su carácter esencial o no. Desde el momento en que es necesaria
para que el contrato quede formado válidamente, siempre es esencial, pues
no hay unas condiciones más importantes que otras. El único problema
es saber si la condición se cumple o no y determinar la razón por la cual
se exige esta o aquella condición so pena de nulidad del contrato. Pero
de todo esto no se debe deducir que la distinción entre la nulidad relativa
y la nulidad absoluta se deba rechazar. Por el contrario, parece esencial.
Sin embargo, se le debe atribuir un contenido diferente del que tiene en
la concepción clásica. En efecto, es preciso partir de la razón por la cual
el legislador exige esta o aquella condición de validez del contrato.
Si una condición de validez se exige con el fin de hacer prevalecer una
concepción económica y moral en las relaciones entre los contratantes, sin
que por ello se trate, sin embargo, de proteger a una de las partes, la falta
o imperfección de esta condición se sancionará con la nulidad absoluta del
contrato. A veces se dice que se trata de una condición impuesta con un
fin de orden público y que la nulidad absoluta es una nulidad de orden
público20. Sin embargo, esto no es cierto, puesto que hay un orden público
de protección de una de las partes contratantes, especialmente contra la
otra parte. Ahora bien, si el orden público de dirección corresponde perfecta
mente a la nulidad absoluta, el orden público de protección corresponde
mucho mejor a la nulidad relativa. Por consiguiente, es mejor sostener,
como lo hacen algunos autores modernos, que la nulidad absoluta tiene
por objeto sancionar una condición exigida con un fin de interés general,
es decir, que no es propio de la protección del interés de uno de los con
tratantes21.
20 Es la solución expresamente admitida por el Código de Louisiana, v.supra, núm. 530.

21 Es la razón por la cual es mejor proceder como lo hace el C. C. italiano, que enumera
las causas de la nulidad absoluta del contrato en el art. 1418.
Si, por el contrario, se requiere una condición de validez para proteger

los intereses de un contratante en especial, se debe pensar que su ausencia
o su imperfección será sancionada con la nulidad relativa del contrato. Esto
ocurre en caso de incapacidad, de lesión, de vicio del consentimiento y de
falta de consentimiento, especialmente cuando no hay discernimiento. De
la misma manera, la necesidad de la existencia del objeto o de la determina
ción de su cuantía y la necesidad de la existencia de la causa se exigen
en favor de uno de los contratantes, mientras que el requisito de un objeto
lícito y moral y el de una causa lícita y moral tienen por objeto satisfacer
cierta concepción de las relaciones contractuales con un fin que rebasa la
protección de tal o cual interés particular de una de las partes. Así también
el orden público de protección tiene por objeto el interés particular de una
de las partes y el desconocimiento de sus exigencias se deberá sancionar
con la nulidad relativa. Al fin y al cabo, en una organización liberal de
intercambios económicos deberá existir un mínimo de reglas exigidas en
interés general y la mayor parte de las nulidades se deberán considerar como
nulidades relativas. Sin embargo, a causa de los abusos a que puede dar
lugar la libertad contractual, conviene no perder de vista que puede haber
una proliferación de reglas que corresponden al proteccionismo contractual.
Pero este normalmente se debe sancionar con la nulidad relativa del contrato
que contravenga a él.
534. El derecho positivo. El criterio propuesto para la distinción entre
las dos clases de nulidad permite a la nulidad cumplir mucho mejor su
función que el criterio de la concepción clásica. Puesto que las nulidades
relativas son nulidades de protección, se comprende su régimen según el
cual quien se debe beneficiar de la protección por principio puede invocar
la nulidad, durante un plazo relativamente breve y con la condición de que
no haya confirmado el acto nulo con su renuncia, que lo vincula al derecho
de pedir la nulidad. Como las nulidades absolutas se establecen con un
fin de interés general, se comprende que pueden ser invocadas por toda
persona interesada, que no es posible la confirmación del acto nulo y que
se puede intentar la acción durante un plazo más largo.
No obstante, las consecuencias del nuevo criterio, al cual adhieren mu
chos autores modernos en Francia, no deben admitirse sin correctivo y esto
tanto más cuanto no parece que inspire de modo constante a la jurisprudencia.
En efecto, por una parte, si no parece dudoso que la jurisprudencia
considere la nulidad relativa como una nulidad de protección, ella no llega
hasta el extremo de la idea según la cual las condiciones de formación impues
tas para la protección de los intereses de una de las partes deben ser sanciona
das con una nulidad relativa. Influida en la actualidad por la concepción
clásica, la jurisprudencia sanciona a veces una regla de interés privado con
la nulidad absoluta; inclusive aplica este criterio en lo tocante a la ausencia
de objeto o de causa o aun en cuanto a la ausencia de determinación de
la cuantía del objeto. La jurisprudencia no distingue entre el objeto imposible,
ilícito o inmoral y el objeto inexistente, de la misma manera que no distingue
entre la ausencia de causa y la causa ilícita o inmoral. Lo cierto es que

en esta materia ella sostiene, sin razón en nuestro concepto, que la infracción
es de una gravedad especial, lo que para ella, justifica la nulidad absoluta.
Igualmente, en lo concerniente a las condiciones de forma, la jurisprudencia
admite muy a menudo que su ausencia se sanciona con la nulidad absoluta,
mientras que hay situaciones en las cuales la forma protege los intereses
de una de las partes y, por consiguiente, dicha falta debería dar lugar a
una nulidad relativa.
Por otra parte, si el criterio de la distinción entre las nulidades relativas
y las nulidades absolutas no tiene que corregirse, puesto que toda nulidad
tiene necesariamente por objeto la satisfacción de un interés general o la
protección de un interés particular, ello no impide que sea preciso tener
en cuenta el hecho de que en derecho positivo se pueden corregir las conse
cuencias que implica el criterio de distinción en cuanto al régimen jurídico
de la nulidad22. De esta manera, si quien está protegido con la nulidad
puede invocarla cuando es relativa, no siempre se trata de uno solo de los
contratantes con exclusión del otro, pues las dos partes a veces se pueden
beneficiar del derecho de invocar una nulidad relativa23. Así también, el
representante de una parte incapaz está en el derecho de invocar la nulidad
de protección de los intereses de este, de la misma manera, como lo veremos,
que el causahabiente a título particular de una de las partes puede invocar
la nulidad relativa de un contrato celebrado por esta, en determinadas
situaciones24. Y aún más, ciertos terceros pueden ser protegidos por la nulidad
relativa, y en este caso tienen el derecho de pedir la nulidad con exclusión
de las partes25, porque el contrato se celebró con desconocimiento de su inte
rés. De igual manera también, si la confirmación normalmente no es posible
sino en lo relativo a un acto nulo de nulidad relativa, porque esta tiende
a la protección, puede ocurrir que la confirmación no sea posible en ciertas
situaciones26, lo mismo que a veces se puede haber pretendido que un acto
nulo de nulidad absoluta se pudiera confirmar excepcionalmente27.
En resumidas cuentas, si el nuevo criterio de la distinción entre las
dos clases de nulidades corresponde a numerosas soluciones del derecho
positivo, no hay que perder de vista que la antigua concepción de la distinción
entre las dos clases de nulidades no siempre se ha abandonado y que hay
casos de nulidades cuyo régimen jurídico no siempre está perfectamente
de acuerdo con las consecuencias que implican el carácter absoluto o el
carácter relativo de una nulidad. De ello se infiere, a no dudarlo, cierto
22 Sobre estas consecuencias, v. infra, nutrís. 542 y ss.

24 Véase infra, núm. 551.
26 V. infra, núms. 541 y 558.
27 Tal será el caso de la confirmación, por parte de los herederos del donante, de la
donación nula por la forma, si queremos ver en la sanción de las condiciones de forma
una nulidad absoluta. Cf. las referencias citadas en la nota anterior.
pragmatismo del derecho positivo, basado en factores de oportunidad que

atenúan la excesiva rigidez que el criterio propuesto pueda tener. Sin embar
go, este no deja de reflejar una tendencia del derecho positivo en sus rasgos
generales. De todo esto se deduce también que la materia de las nulidades
es un tanto compleja, a causa de la diversidad de soluciones del derecho positivo.
B) Aplicaciones de la distinción
535. Aplicaciones de las dos clases de nulidades y del criterio de la

distinción. El Código Civil francés no ignora la distinción entre nulidad
relativa y nulidad absoluta. Pero es conveniente determinar, a propósito
de las condiciones de formación del contrato, en qué caso su ausencia o
su imperfección es sancionada con la nulidad relativa y en qué caso con
la nulidad absoluta.
1. Aplicaciones de la distinción en el Código Civil
536. La distinción es simplemente supuesta por el Código. Si, en contra
de lo que hacen algunos códigos extranjeros28, el Código Civil francés no
afirma expresamente el principio de la distinción entre nulidad relativa y
nulidad absoluta, no es menos cierto que en el Código hay aplicaciones
de esta distinción fundamental, la cual, por consiguiente, la supone el derecho
francés. Todos los artículos del Código donde se habla de la nulidad de
los contratos, están lejos de ofrecer pruebas a este respecto. Por ejemplo,
no se puede inferir nada, contrariamente a lo que a veces se ha pretendido,
del art. 1108, que se limita a enunciar las condiciones esenciales de validez
de los contratos, ni tampoco se puede deducir nada del art. 1109 que exige
un consentimiento válido sin ninguna otra precisión; y las disposiciones del
Código relativas al objeto y a la causa tampoco son precisas en cuanto
a la naturaleza de la nulidad.
En el art. 1117 del C. C., referente a los vicios del consentimiento,
se trata de oponer la nulidad de pleno derecho a la acción de nulidad o
de rescisión. Es probable que el Código oponga en esta forma la nulidad
absoluta, que sería la nulidad de pleno derecho, a la nulidad relativa o
rescisión. Sin embargo, la terminología utilizada es engañosa en virtud de
que la nulidad de pleno derecho no se opone a la nulidad relativa sino
más bien a la nulidad facultativa del juez. Pero una nulidad relativa perfecta
mente puede ser una nulidad de pleno derecho en los casos en que sobre
la base de la falta de una condición de formación, el juez está obligado
a decretar la nulidad sin disponer de poder de apreciación. Por lo demás,
este es el caso más frecuente29.

29 Así, en virtud del art. 502 del C. C. los actos realizados por un mayor de edad
bajo tutela que actúa por sí mismo, son nulos de pleno derecho, mientras que los que fueron
realizados por él antes del discernimiento de la tutela y que pueden dar lugar a la acción
prevista por el art. 503, solo son objeto de una nulidad facultativa para el juez (v. supra,
núm. 328. Cf. Civ. Ia, 25 de abril de 1989, D. 1989, IR, 151). Se podría también admitir
Sin embargo, hay artículos que, sin referirse exactamente al principio

de la distinción entre las dos clases de nulidades, no dejan de admitir solucio
nes que suponen que se ha establecido la distinción. Tal es el caso del art.
1125 del Código Civil, a propósito de la capacidad. Según este artículo,
“las personas capaces de comprometerse no pueden oponer la incapacidad
de los que han contratado con ellas”. Así, pues, recuerda, a propósito de
la capacidad, una regla que es característica de las nulidades relativas y
que no tiene absolutamente nada que ver con las nulidades absolutas. En
efecto, las nulidades relativas no las pueden invocar sino las personas que
la ley pretende proteger al establecer la nulidad y de ninguna manera los
otros contratantes.
En la misma forma el art. 1304 del Código Civil supone establecida
la distinción entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa. Este artículo
se refiere a la prescripción de la acción de nulidad o de rescisión, es decir,
de la nulidad relativa. Dicha prescripción es una prescripción de 5 años
y no la prescripción de derecho común de 30 años, a la cual está sometida
la acción de nulidad absoluta.
Podríamos citar también el art. 1305 a propósito de la lesión sufrida
por el menor, y el art. 1313 a propósito de la lesión sufrida por un mayor
de edad. También sucede lo mismo con el art. 489 del Código Civil que
se refiere a la nulidad del acto realizado por una persona que no está en
su sano juicio. En efecto, aquí también el art. 489 del Código Civil dicta
una regla propia de las nulidades relativas, por cuanto precisa que la acción
de nulidad solo la puede ejercer el individuo que no esté en su sano juicio
o también por su tutor o curador30.
Igualmente, el art. 1338 del C. C., que atañe a la confirmación de
un acto nulo, solo se refiere a la nulidad relativa.
Es importante comprobar que, si bien la nulidad relativa se contempla
en cuanto a su régimen jurídico en varias disposiciones del Código Civil,
una nulidad facultativa, sobre la base del art. 510-1 del C. C., en lo tocante a los actos
que el mayor en cúratela estipuló sin la asistencia de su curador, cuando esta era necesaria.
(Cf. Civ. Ia, 16 de octubre de 1985, D. 1986, pág. 154, con nota de Massip; Civ. Ia,
Io de octubre de 1986, D. 1986, IR, 457; Versarles, 29 de abril de 1988, D. 1988, IR,
180, en Rcp. not., 1988, pág. 1306, con obser. de Massip). También hay que tener en
cuenta, en lo tocante a la incapacidad del menor, la distinción entre la nulidad de pleno
derecho y la nulüad en que se incurre solamente si hay lesión, ya que el juez dispone de
un poder de apreciación en cuanto a saber si el menor fue víctima de una lesión. La misma
distinción se admite en cuanto a los actos realizados por el mayor bajo cúratela. V. Introduc-
tion á I’étudedu droit privé, núms. 336 y 337, en cuanto al menor y 344y s., en cuanto al mayor.
Otros artículos prevén también una nulidad facultativa. Es el caso del art. 12, último
inciso, de la ley del 29 de junio de 1935 relativa a la venta de un establecimiento mercantil.
Si las aclaraciones informativas exigidas en el documento de venta, en interés del comprador,
se omitieron, el juez no está obligado a pronunciar la nulidad relativa de la venta a solicitud
del adquirente.
no hay nada sobre la nulidad absoluta. En realidad, esta no aparece para

nada en el Código. Solo se vislumbra como filigrana. No es esta una razón
para pretender que ella se ignora en el derecho francés, porque no solamente
el silencio no se puede interpretar como una ignorancia de la nulidad absolu
ta, en razón de que esto sería contrario a la tradición que resulta del antiguo
derecho francés, sino que la jurisprudencia nunca ha creído deber admitirlo,
lo cual hubiera sido absurdo.
Sin embargo, dada la importancia de la distinción, es evidentemente
lamentable que el Código francés sea tan pobre en esta materia, contraria
mente a lo que ostentan códigos más recientes31.
2. Aplicaciones del criterio de la distinción en derecho positivo
537. Soluciones de la jurisprudencia. Como hemos dejado entender
anteriormente, la jurisprudencia no siempre tiene en cuenta el fin perseguido
por la nulidad para separar la falta de una condición de formación que
depende de la nulidad relativa y la que depende de la nulidad absoluta32.
Para darnos cuenta concretamente, tanto como sea posible, de las solu
ciones del derecho positivo, es conveniente volver sobre las condiciones de
formación del contrato y ver con qué clase de nulidad se sanciona en la
jurisprudencia la falta de esas condiciones.
538. Consentimiento y capacidad. No hay la menor duda de que los
vicios del consentimiento se sancionan con una nulidad relativa del contrato.
Siempre se ha admitido que la nulidad por vicio del consentimiento era
una nulidad de protección de los intereses de la víctima del vicio, de donde
se infiere que el juez no puede decretarla de oficio (cf. Civ. Ia, Io de marzo
de 1988, en J.C.P., 1988, IV, pág. 171, en Bull. civ., 1, núm. 56, en Rép.
not., 1988, pág. 1441, con obser. de Aubert, fallo que casó una decisión
que había anulado un contrato por error, pese a que la víctima del error
no había pedido la nulidad). Lo cierto es que a veces se ha pretendido
dentro de la concepción clásica de la distinción entre las dos clases de nulida
des, que el error-obstáculo debía dar lugar a una nulidad absoluta, sobre
la base de la idea discutible de que impediría el acuerdo de las voluntades,
dando como resultado que al contrato le faltaría una condición esencial
para existir. Si a veces se ha acogido esta concepción en la jurisprudencia,
sabemos que se debe condenar33. Por la misma razón en lo tocante al error-
obstáculo, se ha sostenido que la ausencia total de consentimiento se debería
sancionar también con la nulidad absoluta. En efecto, laausencia de voluntad
sería de tal gravedad que solamente se debería contemplar la nulidad absolu
ta. Aquí volvemos a encontrar la concepción clásica de la distinción en
tre las dos clases de nulidades y la jurisprudencia a veces ha consagrado
31 Es cierto que el Código alemán y sobre todo el Código suizo tampoco establecen
claramente la distinción de las dos clases de nulidades.
33 V. supra, núms. 321, 322, 346, 531 y 532.
dicha solución^. Sin embargo, es muy discutible, por cuanto se trata ante
todo de proteger con la nulidad al contratante privado de discernimiento
o que carece de consentimiento por una u otra razón35.
En cuanto a la incapacidad de un contratante, puesto que tiene por
objeto proteger sus intereses prohibiéndole que realice por sí mismo actos
jurídicos, se debe sancionar con la nulidad relativa.
Por lo demás, la solución la confirma implícitamente, como lo hemos
visto, el art. 1125 del C. C.36. La solución es indudable si se trata de una
incapacidad de ejercicio en vía de protección37. Pero si se trata de una incapa
cidad de ejercicio que no es de protección, como la que afecta a los individuos
condenados a ciertas penas38, parece que conviene mucho más la nulidad
absoluta. Si la incapacidad no es de ejercicio sino de goce, conforme al
nuevo criterio de la distinción entre nulidad relativa y nulidad absoluta,
que aquí parece consagrada por algunas decisiones de la jurisprudencia,
hay que determinar si la incapacidad es por protección o si se impone por
factores de interés general. En el primer caso, la nulidad del acto realizado
por el incapaz debe ser relativa, mientras que en el segundo deberá ser
absoluta39 (cf. Civ. Ia, 29 de noviembre de 1988, en Bull. civ., 1, núm.
341, D. 1989. Somm. 231, con obser. de Aubert, en Rép. not., 1989, pág.
760, con obser. de Aubert, quien sostiene que es relativa la nulidad institui
da por el art. 1596 del C. C., en lo referente a los mandatarios encargados
de vender. En efecto, este artículo tiene por objeto la protección de los
intereses del mandante).
En términos generales, las numerosas disposiciones contenidas en leyes
especiales y que tienen por objeto la instauración de un proteccionismo
contractual especialmente en los contratos de adhesión, por cuanto protegen
el carácter ilustrado del consentimiento, deben ser sancionadas con una nuli
dad relativa (cf. París, 16 de mayo de 1986, D. 1986, 465, conclusión de Paire
34 V. supra, núms. 320 y ss. y más especialmente el núm. 322, la sentencia de Civ.
Ia, 15 de abril de 1980, en el caso en que un mandatario estipuló una obligación contractual
que el mandante no pensaba asumir. En lo tocante a la ausencia de consentimiento en razón
de la alteración de las facultades mentales, la jurisprudencia había llegado a admitir a veces
una nulidad relativa y esta es la solución consagrada hoy por el art. 489 del C. C., v.
supra, núm. 325 y v. también supra, núms. 329 y 330, a propósito del menor privado de
discernimiento.
35 Cf. las remisiones de la nota anterior.
37 V. Introduction á l’étude du droit privé, núms. 334 y ss.
38 V. Introduction á l’étude du droit privé, núm. 334, a propósito de la incapacidad
establecida por el art. 29 del Código Penal.
39 Sobre las incapacidades de goce y su razón de ser, v. Introduction a l’étude du droit
privé, núms. 327 y ss., en cuanto a las personas físicas y 392, en cuanto a las personas
jurídicas. Así, la incapacidad del art. 36 del Código Penal debería sancionarse con la nulidad
absoluta, mientras que las incapacidades de goce prescritas contra el menor o el mayor
cuyas facultades mentales están alteradas, deberían sancionarse con una nulidad relativa,
como las que se ordenan en interés del que dispone a título gratuito, en los arts. 907, 909
y 995 del C. C.
a propósito de la protección de los consumidores de crédito por la ley del

10 de enero de 1978). En efecto, estas disposiciones dependen de un orden
público de protección, pues han sido dictadas por razones que son ajenas
al orden público de dirección, sea o no económico. Esta es la razón por
la cual cada vez que la ley establece una condición especial de validez para
tal contrato, conviene plantearse la pregunta dirigida a saber cuál es la razón
de ser de esta condición. De la respuesta a la pregunta depende la naturaleza de
la nulidad que afectó el acto, cuando no se cumple la condición
(cf. Civ. Ia, 7 de junio de 1988, D. 1988, IR, pág. 177, que considera
con justo motivo que las condiciones exigidas por el art. 2018 del C. C.
en lo referente a las cualidades de un fiador que el deudor está obligado
a suministrar tienen por objeto la protección de los intereses del acreedor,
de donde se deduce que solo este puede invocar la nulidad del contrato de
fianza por inobservancia de las prescripciones del art. 2018 del C. C. con
exclusión del fiador).
539. Objeto. En lo concerniente a las condiciones de formación del
contrato que tienen que ver con el objeto, no hay duda de que la jurispruden
cia favorece la nulidad absoluta, porque se inspira en el criterio de la distin
ción entre nulidad relativa y nulidad absoluta, tal como se habíacontemplado
en la concepción clásica. No se procede de otra manera sino con respecto
a la rescisión por lesión, no porque se justifique por un vicio del consenti
miento, porque sabemos que esta no es la concepción de la jurisprudencia
francesa, que optó por la concepción objetiva de la lesión40, sino porque
evidentemente, aun en la concepción objetiva, el hecho de tomar en conside
ración la lesión tiene por objeto la protección de los intereses de un contratan
te frente al otro41. En cambio, cuando se trata de la nulidad del contrato
por no existir el objeto, o por ser el objeto imposible o por indeterminación
de la cuantía del objeto, la jurisprudencia admite que la nulidad es absoluta
(cf. Com., 28 de abril de 1987, D. 1987, IR, 119, a propósito de la falta
de objeto en razón de la falta de precio determinable. En el mismo sentido,
Com., 22 de noviembre de 1988, en J.C.P., 1989, IV, pág. 32), de la misma
manera que cuando el objeto es ilícito o inmoral. En realidad lo ilícito
o inmoral del objeto debe producir una nulidad absoluta, en virtud de que
la exigencia de un objeto lícito y moral se basa en un factor de interés
general, que se confirma en el art. 6o del C. C. (cf. Com., 3 de noviembre
de 1988, D. 1989, pág. 93, con nota de Malaurie, D. 1989. Somm. 234,
con obser. de Aubert, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1989, pág. 302 con obser.

41 V. supra, núms. 413 y ss.» sobre las dos posibles concepciones de la lesión. Por
lo demás, la rescisión por lesión no es ineluctable, porque el contrato será válido si el perjuicio
que resulta de la lesión se repara, ya sea por un aumento del precio (cf. por ejemplo, el
art. 1681 del C. C., que admite que el comprador de un inmueble puede evitar la rescisión
por el pago de un complemento del precio al vendedor), ya sea por una reducción en el
caso de que la lesión resulte de un precio demasiado elevado (v. los ejemplos citados supra
en el núm. 410). En esta medida, la rescisión por lesión tiene cierta autonomía en relación
con la nulidad relativa de derecho común.
de Mestre, a propósito de una cláusula de indexación o corrección moneta

ria. Véase también fallo del tribunal de Burdeos, 8 de marzo de 1990, D.
1990, IR, 119, con respecto a una cláusula de pago en moneda extranjera).
Pero no ocurre lo mismo en lo relacionado con la existencia del objeto
y la determinación de su cuantía. Las reglas aplicables en esta materia prote
gen intereses particulares y, por tanto, deben sancionarse cuando no se cum
plen con la nulidad relativa del contrato. Lo cierto es que con mucha frecuencia
en estos casos es el contratante que sufre un perjuicio debido a la inexistencia
del objeto, a su carácter imposible o a la indeterminación de su cuantía,
quien invocará la nulidad del contrato; de esto resulta que la jurisprudencia
en muy pocos casos tiene la oportunidad de decir que el contrato es nulo
de nulidad absoluta.
Cuando un contrato incluye una cláusula que se debe considerar como
abusiva a la luz de las disposiciones del derecho positivo sobre la materia,
se puede incurrir en la nulidad de la cláusula42. En este caso, es preciso
admitir una nulidad relativa, por cuanto aquí también se trata de proteccio
nismo contractual y, por consiguiente, de orden público de protección.
540. Causa. Con justa razón, la jurisprudencia siempre ha admitido
que la nulidad por causa ilícita o inmoral es una nulidad absoluta. Sin em
bargo, en este caso, hay que tener en cuenta las posibles restricciones al
derecho de invocar la nulidad cuando se trata de un acto a título oneroso43.
Sin embargo, ella admite la misma solución en los casos en que la causa
de la obligación falta totalmente o en parte44. Ello no tiene justificación.
En efecto, la existencia de la causa de la obligación, por oposición a la
causa del contrato, se impone en beneficio particular de uno de los contratan
tes. Su ausencia se debe sancionar, pues, con la nulidad relativa y no con
la nulidad absoluta. Se trata de una nulidad de protección de los intereses
de una de las partes, a diferencia de la ilicitud o de la inmoralidad de la
causa del contrato que se sanciona por razones de interés general.
541. Condiciones de forma. Cuando la ley exige condiciones de forma
como condición para la validez de un contrato, la jurisprudencia considera,
en términos generales, que la ausencia de la forma requerida se sanciona
con la nulidad absoluta del contrato, porque aquí también, como en cuanto
a la causa y al objeto, falta una condición esencial del contrato para que
este exista. (Cf., por ejemplo, sala plena, 11 de mayo de 1990, D. 1990,
IR, pág. 127, a propósito de las formalidades impuestas para la venta de
42 Sobre las cláusulas abusivas, v. supra, núms. 430 y ss.

44 Así, la nulidad de la venta por falta de contraprestación, esto es, de precio serio,
para la Corte de Casación es una nulidad absoluta, o una inexistencia, que la pueden invocar
todos los que tengan interés en ello (cf. Civ. Ia, 20 de octubre de 1981, D. 1983, 73, con
nota de Larroumet. Ella no puede ser objeto de una confirmación (cf. Com., 30 de no
viembre de 1983, Bull. civ., 4, núm. 333, en 1984, iv, 45). V. también supra, núm.
539, la nulidad por falta de objeto).
un inmueble de un deudor en liquidación de bienes). Por consiguiente, una

vez más, es la concepción clásica de la distinción entre nulidad relativa y
nulidad absoluta, laque justifica la solución jurisprudencial, que se funda
menta en la gravedad de la falta de respeto a las condiciones de formación
del contrato. En realidad, la jurisprudencia no se atiene siempre a esta solu
ción. Especialmente, en aquellos casos en que se deduce de una legislación
especial que dicha condición de forma se requiere para la protección de
los intereses de uno de los contratantes, la carencia de forma se sancionará
con la nulidad relativa. Así pasa con las diferentes condiciones de forma
impuestas en los contratos celebrados con consumidores de bienes o de servi
cios o inclusive de crédito. (Cf. París, 6 de diciembre de 1989, D. 1990,
IR, 5, en lo que se refiere a la necesidad de un documento para dejar constan
cia de un mandato de administración de un inmueble por un profesional
sobre la base de los arts. 6o de la ley del 2 de enero de 1970 y 72 del
decreto del 20 de julio de 1972; el fallo considera que el documento es
exigido para la protección de los intereses del mandante). De igual manera,
cuando el proteccionismo contractual requiere menciones que tienen por
objeto la información del contratante y cuando su ausencia da lugar a la
nulidad del contrato, esta es una nulidad relativa. Pero en lo concerniente
al desconocimiento de las condiciones de forma previstas por el propio Códi
go Civil, la jurisprudencia es partidaria de la nulidad absoluta. Es preciso
admitir, en defensa de la jurisprudencia, que las razones por las cuales el
Código exige a veces condiciones de forma ad solemnitatem, no siempre
son muy claras y tales razones pueden ser de diverso orden, para una misma
condición de forma en un mismo contrato45.
Sin embargo, por difícil que sea la tarea de determinar la razón de
ser de una condición de forma, parece necesario, para tener una buena
comprensión de la materia de las nulidades, determinar dicha razón. En
realidad, el legislador no siempre ayuda en esta investigación. Por ejemplo,
en virtud del art. 1339 del C. C. el donante no puede confirmar una donación
nula en su forma, pues el art. 931 exige un documento notarial. Esa regla
está conforme con la nulidad absoluta. Pero el art. 1340 del C. C. admite
que los herederos del donante pueden válidamente confirmar una donación
nula en la forma, consentida por su causante, lo que está conforme con
la nulidad relativa. Con base en estos artículos contradictorios, uno queda
perplejo para determinar la naturaleza de la nulidad de una donación por
falta de una condición de forma. Sin embargo, es posible conciliar estos
dos artículos, si se considera que, por razones de oportunidad, el legislador
pretendió prohibir excepcionalmente, estando en vida el donante, la confir
mación de un acto nulo de nulidad relativa46. En efecto, si se admitiera la
validez de una confirmación del donante, este no quedaría protegido contra
los vicios de forma que tienen por objeto asegurar su consentimiento libre

11
y ponderado. Pero después de la muerte del donante, ya no hay que temer una
confirmación irreflexiva de sus herederos, cuyo interés consiste en atacar
una donación que les perjudica y cuando no se trata de la protección de
su propio consentimiento sino del de su causante. Al fin y al cabo, la nulidad
de la donación por vicio de forma sería una nulidad relativa, ya que la
confirmación se prohíbe en ciertos casos. No obstante, la confirmación de
una donación nula en la forma, por los herederos del donante, supone no
solo que ellos hayan conocido el vicio de la donación, sino también que
hayan tenido la voluntad de cumplirla a pesar de ese vicio (Riom, 11 de
febrero de 1988, en J.C.P., 1988, IV, pág. 366).
Por lo demás, prácticamente todas las condiciones de forma tienen por
objeto, si no la protección del consentimiento, por lo menos la protección
de intereses particulares. Por lo tanto, el principio en esta materia debería
ser el de la nulidad relativa.
§ 2. Consecuencias de la distinción entre nulid.ad
RELATIVA Y NULIDAD ABSOLUTA
542. El régimen jurídico es diferente desde tres puntos de vista. Las
consencuencias de la distinción entre la nulidad relativa y la nulidad absoluta
no tienen que ver con los efectos de la nulidad. Estos son los mismos, sea
la nulidad absoluta o relativa. Es el régimen jurídico de la nulidad el que
no es el mismo. En efecto, desde tres puntos de vista, el régimen jurídico
de la nulidad relativa es diferente del de la nulidad absoluta, aun cuando,
como lo vimos, hay atenuaciones en derecho positivo en cuanto a la oposición
de las dos clases de nulidades47. En primer lugar, las personas que pueden
invocar la nulidad no son las mismas. En segundo lugar, la confirmación
del acto afectado de nulidad es posible, en principio, cuando se trata de
una nulidad relativa, mientras que no ocurre lo mismo cuando la nulidad
es absoluta. Por último, la prescripción de la acción de nulidad no es la
misma según se trate de la nulidad absoluta o de la nulidad relativa.
A) Personas que pueden invocar la nulidad
543. Determinación de las personas que pueden invocar la nulidad y
calidad en que pueden invocarla. Las personas que tienen derecho a invocar
la nulidad de un contrato al cual le falta una condición de formación exigida
por la ley, no solo no son las mismas según que la ausencia de la condición
de validez se sancione con la nulidad relativa o con la nulidad absoluta,
sino que también la calidad en que pueden ejercer la acción de nulidad
no es siempre la misma.
1. Nulidad relativa
544. Beneficiarios de la protección que resulta de la nulidad y algunos
terceros que se les equiparan. Como la nulidad relativa tiene por objeto
la protección de los intereses de una persona, contra los cuales atenta un

contrato, hay que establecer como principio que únicamente el beneficiario

de la protección tiene derecho a invocar la nulidad del contrato. Pero, por
una parte, hay que determinar, en cada caso, quién es el beneficiario de la
protección al cual se atribuye el derecho de pedirla nulidad. Por otra parte,
el beneficiario de la protección legal no es el vínico titular del derecho de
invocar la nulidad. En efecto, este derecho se puede atribuir a otras personas,
lo que, en virtud de la calidad en que van a pedir la nulidad, no tiene como
efecto permitir sostener que la nulidad no es relativa.
a) Beneficiarios de la protección que resulta de la nulidad
545. Contratantes y terceros. Hay dos clases de beneficiarios de la pro
tección que resulta de la nulidad relativa de un contrato, según que esta
se establezca en favor de uno de los contratantes o de ambos, o según que se
instituya en favor de una persona que no hace parte del contrato.
a’) Los contratantes
546. Uno solo de los contratantes o ambos. Casi siempre, la nulidad
relativa tiene por objeto proteger los intereses de uno de los contratantes
frente al otro. En estas circunstancias, únicamente el contratante cuyos inte
reses están protegidos con la nulidad relativa tiene derecho a invocarla,
excluyendo al otro contratante. (Cf. Civ. Ia, Io de marzo de 1988, en J.C.P.,
1988, IV, pág. 171, en Bull. civ., I, núm. 56, Rép. not., 1988, 1441 con
obser. de Aubert, con respecto a la nulidad por error; Soc., 7 de julio
de 1988, en J.C.P., 1988, IV, pág. 326, en Bull. civ., 5, núm. 423, en Rev.
Trim. Dr. Civ., 1989, pág. 301, con obser. de Mestre, y 3 de mayo de
1989, en J.C.P., 1989, IV, pág. 247, a propósito de la nulidad de una cláusu
la de no competencia establecida en el solo interés del empleado; Com.,
17 de enero de 1989, en Bull. civ., 4, núm. 29 en Rép. not., 1989, pág.
1268, con obser. de Honorat, en relación con la nulidad de un acto realiza
do por una sociedad, sentencia que reprocha a un tribunal de apelación
no haber decidido, para aceptar la acción de los auditores [commisaires aux
comptes] si se trataba de una nulidad absoluta, que ellos podían invocar, o de
una nulidad relativa, solo invocable por iniciativa de aquellos cuyos intereses
protegía esta nulidad). Esta es la solución que establece el art. 1125 del
C. C. en cuanto a la nulidad por incapacidad, cuando esta es de protección.
Análogamente, cuando un contrato es lesivo o se ha concluido bajo el efecto
de un vicio del consentimiento del cual es víctima uno de los contratantes,
únicamente la víctima de la lesión o aquel cuyo consentimiento se ha viciado,
puede invocar la nulidad del contrato. En ningún caso, el otro contratante
cuyos intereses no han sido afectados por el contrato, podrá exigir la nulidad.
Sin embargo, hay situaciones en las cuales la celebración del contrato
atenta contra los intereses de los dos contratantes. Así ocurre en el caso
en que el vicio del consentimiento es común a los dos contratantes, por
ejemplo, en la hipótesis de un error común o compartido48. En tal caso,
48 Sobre el error compartido por los dos contratantes, v. supra, núms. 342, 345 y 346.
cada uno de los contratantes tiene derecho a invocar la nulidad relativa del
contrato.
b’) Terceros
547. Solo los terceros pueden invocar la nulidad. En ciertos casos, ocu
rre que la ley establece la nulidad de un contrato en favor de una persona
que no es parte del contrato. En realidad, esto no es muy frecuente porque,
cuando un contrato atenta contra intereses de terceros, normalmente la san
ción es la inoponibilidad del contrato a terceros y no su nulidad. La inoponi-
bilidad del contrato se distingue de su nulidad, porque la primera se traduce
en el derecho para los terceros de ignorar la existencia de un contrato que
sigue siendo perfectamente válido en las relaciones de las partes, mientras
que la nulidad se traduce en la extinción del contrato tanto en relación
con las partes como respecto a terceros49. Sin embargo, a veces la ley ha
sancionado con la nulidad uncontrato queatenta contraintereses de terceros.
Esto ocurre cuando un tercero debía aceptar un contrato celebrado entre
otras personas y que puede perjudicar sus intereses, lo cual justifica su dere
cho de atacarlo cuando se estipuló sin que se respetara la exigencia legal
en virtud de la cual se debía solicitar el consentimiento del tercero. Así,
en todos los regímenes matrimoniales ninguno de los esposos puede realizar
un acto de disposición referente a la vivienda de la familia sin el consentimien
to del otro cónyuge (C. C., art. 215, inciso 3), so pena de nulidad del acto
que contraviene a esa prohibición. De la misma manera, en el régimen matri
monial de comunidad, en virtud de los arts. 1422 y ss. del C. C., ciertos
actos sobre los bienes comunes deben ser realizados por ambos esposos.
Si uno de los esposos ha actuado solo, el acto es nulo (C. C., art. 1427).
Así también, cuando la ley le atribuye un derecho de preferencia a una
persona, en caso de que el propietario del bien que constituye el objeto
de ese derecho decida venderlo, ella admite la nulidad de la venta efectuada
en desconocimiento del derecho de preferencia. En estas situaciones, es evi
dente que la nulidad se consagra para proteger los intereses del tercero contra
el cual atenta el contrato (por ejemplo, el otro cónyuge o el beneficiario del
derecho de preferencia). Por lo tanto, es normal reservar el derecho de ejercer
la acción de nulidad al tercero que se beneficia de la protección legal. La
solución está expresamente consignada en el art. 215, inciso 3, del C. C. a
propósito del acto de disposición sobre la vivienda de la familia y el art. 1427,
a propósito déla falta de consentimiento de un cónyuge para un acto realizado
por el otro sobre los bienes comunes. Ninguno de los contratantes podría
invocar la nulidad, pues esta no se ha instituido en su favor.
b) Personas distintas de los beneficiarios de la protección
que resulta de la nulidad
548. Tres categorías de personas. El derecho positivo admite que tres
categorías de personas pueden invocar la nulidad relativa de un contrato,
49 Sobre la inoponibilidad del contrato a terceros, v. infra, núms. 764 y 773.

aunque esta no haya sido establecida para la protección de sus intereses.

Se trata de los representantes de un incapaz, de los acreedores del contratante
titular del derecho de invocar la nulidad y de sus causahabientes.
549. Los representantes de un incapaz. Cuando una persona está afectada
de una incapacidad de ejercicio a causa de su edad o de la alteración de
sus facultades mentales, ella no puede, en principio y bajo ciertas reservas
referentes al menor y al mayor en cúratela, ni realizar un acto jurídico ni
actuar ante la justicia. Por consiguiente, el incapaz no puede invocar personal
mente la nulidad relativa de un acto jurídico cuando esta tiene por objeto
la protección de sus intereses, sea que se trate de la nulidad por incapacidad
o de cualquier otra nulidad relativa. Esta es la razón por la cual la prescripción
de la acción de nulidad relativa no corre contra el incapaz sino desde el día
en que la incapacidad ha cesado (C. C., art. 1304, inciso 3), ya que la acción
judicial no es posible sino a partir de ese día50. Por lo demás, de la disposición
general del art. 2252 del C. C. se deduce que la prescripción se suspende
en favor de los menores y de los mayores bajo tutela.
Sin embargo, el hecho de que el incapaz no pueda ejercer válidamente
la acción de nulidad por sí mismo, no impide a su representante legal (por
ejemplo, el administrador legal de los bienes de un menor o el tutor de
un mayor o de un menor), invocarla nulidad relativa de un contrato estipula
do por el propio incapaz o a nombre de este por la persona encargada
de representarlo. En efecto, el representante de un incapaz tiene el poder de
representar a este en todos los actos de la vida jurídica, inclusive el de in
tentar acciones judiciales por cuenta y a nombre del incapaz. Es evidente
que no hay ninguna razón para excluir las acciones de nulidad relativa de
ese poder de representación. Sin embargo, cuando el régimen de protección
del incapaz noes un régimen de representación, sino un régimen de asistencia,
como la cúratela de los mayores, el incapaz intentará la acción con la asisten
cia de su curador.
550. Los acreedores del contratante titular del derecho de invocar la
nulidad. A los acreedores se les permite pedir la nulidad relativa de un
contrato estipulado por su deudor, en virtud de la acción oblicua prevista
en el art. 1166 del Código Civil. En efecto, este artículo permite a los acreedo
res actuar ante la justicia en lugar de su deudor cuando este no hace valer
los derechos que le pertenecen. Pero los acreedores, al intentar la acción
oblicua del art. 1166 del Código Civil, no actúan en su nombre personal
sino que lo hacen por cuenta y a nombre de su deudor negligente con el
fin de compartir la ganancia que va a resultar de la acción judicial en virtud
de su derecho de prenda general sobre el patrimonio de su deudor. En efecto,
esta acción oblicua del art. 1166 del Código Civil es solo una consecuencia
del derecho general de prenda de los acreedores sobre todos los elementos del
patrimonio de su deudor51. Por lo tanto, es normal permitir a los aeree-

Sobre la acción oblicua, v. t. 4.
dores actuar en lugar del deudor negligente cuando se trata de una nulidad
relativa, porque el derecho de exigir la nulidad de un contrato es sin duda
un derecho que solo pertenece al que la ley pretende proteger, pero este
no es un beneficio estrictamente inherente a la persona y afectado por el
intuitu personae52. Por consiguiente, los acreedores siempre podrán pedir
la nulidad relativa de un contrato celebrado por su deudor, invocando el
art. 1166, pero al hacerlo ellos van a obrar en nombre de su deudor y lo
cierto es que los acreedores no podrán actuar en su propio nombre, puesto que
la ley no pretende protegerlos como tales, pues es a su deudor a quien se quiere
proteger por intermedio de eDos, quedando asegurada la protección de los acree
dores solo indirectamente, puesto que su interés consiste en hacer valer los derechos
que su deudor omite hacer valer. Por consiguiente, aun cuando los acreedores
se beneficien del resultado de la acción oblicua (por ejemplo, podrán embar
gar el inmueble vendido por su deudor, si se anula la venta), es la calidad
en que ellos obran, esto es, en representación de los intereses de su deudor,
lo que permite comprender que ellos puedan intentar una acción de nulidad
relativa de la cual el deudor es el titular.
551. Causahabientes del titular del derecho de invocar la nulidad. Tam
bién hay que admitir el derecho de los causahabientes de un contratante
a solicitar la nulidad relativa del contrato celebrado por su causante. Los
causahabientes son las personas que tienen su derecho sobre varios bienes
o sobre un bien aislado de otra persona que se denomina causante53. Por
esto los herederos son causahabientes universales en la medida en que ellos
suceden en todos los derechos a su causante, el difunto. Pero también hay
causahabientes a título particular. Estos son los que tienen derecho sobre
un bien determinado proveniente de otra persona (por ejemplo, el comprador
de un bien es causahabiente del vendedor).
En lo referente a los causahabientes universales, especialmente a los
herederos, por cuanto ellos heredan todos los derechos de su causante, ellos
suceden especialmente en el derecho a invocar la nulidad relativa de un
contrato concluido por su causante. Es un principio fundamental del derecho
sucesorio, en virtud del cual los causahabientes universales continúan la
persona del difunto, lo que les permite, especialmente, eja'cer todos los
derechos que pertenecen a su causante, aun cuando este no los haya ejercido
en vida, salvo que se trate de derechos exclusivamente ligados a la persona
o marcados por el intuitu personae y que, por consiguiente, se extinguen
con la muerte del causante. El derecho de invocar la nulidad relativa no
es un derecho exclusivamente vinculado a la persona54.
En lo referente a los causahabientes a título particular, se sabe que
tienen un derecho de su causante simplemente sobre un bien o varios bienes
aisladamente considerados. Pero al lado del derecho principal que les trasmi-
52 En efecto, los derechos exclusivamente ligados a la persona del deudor quedan ex
cluidos del dominio de la acción oblicua, v. t. 4.
54 V. supra, núm. 550 en lo tocante a la acción oblicua.
te al causante, hay que incluir todos los accesorios y especialmente el derecho

de invocar la nulidad relativa.
Pongamos un ejemplo: un individuo vende un bien y antes de entregarlo,
se da cuenta de que fue víctima de un error en el momento de concluir
el contrato de venta. Él no entrega ese bien para ejecutar el contrato de
venta, porque piensa que el contrato es nulo, dado el error de que fue
víctima y revende el bien a un segundo comprador. Debemos admitir que
este segundo comprador tiene derecho a invocar la nulidad relativa de la
primera venta, porque ese derecho le fue trasmitido junto con la propiedad
del bien. De igual manera, si un incapaz vende un bien cuando es menor
y lo vuelve a vender una vez en la mayoría de edad, el segundo comprador
podrá invocar la nulidad relativa de la primera venta porque, también en
este caso, la trasmisión del derecho de invocar la nulidad es accesoria a
la del derecho principal.
En los ejemplos que acabamos de poner, a partir del momento en que
el causante ha trasferido la propiedad del bien a un segundo comprador,
es evidente que generalmente él va a desinteresarse de la suerte del primer
contrato nulo de nulidad relativa. Esto causaría un gran perjuicio al segundo
adquirente al no permitirle ejercer la acción de nulidad para hacer declarar
la extinción de ese primer contrato. En efecto, es el primer interesado en
hacer declarar la nulidad. Ciertamente, el Código Civil no prevé de manera
expresa la atribución a los causahabientes a título particular del derecho
de invocar la nulidad relativa del contrato celebrado por su causante y referente
al bien que se le trasmite. Sin embargo, el art. 1338, inciso 3, in fine, admite
que la confirmación de un acto nulo de nulidad relativa es inoponible a los
terceros, por los cuales hay que entender aquellos a quienes puede perjudicar
la confirmación quitándoles el derecho de invocar la nulidad. Generalmente
se admite que este es el caso de los causahabientes a título particular. Y por
eso se puede fundamentar en este artículo la atribución a los causahabientes
a título particular del derecho de invocar la nulidad relativa del contrato celebra
do por su causante y referente al bien que se les ha trasmitido. Ahora bien,
a diferencia de los acreedores que, cuando invocan la nulidad relativa de un
contrato concluido por su deudor, lo hacen en representación de este y, por
lo tanto, no tienen ninguna calidad para que se les confiera un derecho que
les sería propio, los causahabientes a título particular tienen derecho propio
para invocar la nulidad relativa, aunque no sean los beneficiarios de la protec
ción que resulta de la nulidad. Ellos no obran, pues, en la misma calidad
de los acreedores que intentan la acción oblicua. Por lo demás, la situa
ción de un causahabiente no tiene nada que ver con la de un acreedor.
Este derecho propio, como lo hemos dicho, se basa en la trasmisión, a
título accesorio, del derecho de exigir la nulidad relativa. Aquel a quien
se le trasmite así un derecho accesorio va a hacerlo valer por su propia
cuenta y en su propio nombre. Él no representa, en absoluto, los intereses
ajenos. Por consiguiente, la atribución a loscausahabientes a título particular
del derecho de invocar la nulidad relativa aumenta los titulares de la acción
de nulidad relativa, de lo cual se deduce que, en este caso, ello no corresponde
exclusivamente al beneficiario de la protección y a los que representan o
continúan su persona.
2. Nulidad absoluta
552. Toda persona que pueda invocar un interés legítimo y pecuniario
puede pedir la nulidad. Esta clase de nulidad se consagra con el fin de
hacer prevalecer una regla de interés general en las relaciones jurídicas55,
sin que se quiera proteger especialmente a un contraíante o a un tercero.
En estas condiciones, no hay ninguna razón para reservar la acción de nulidad
a esta o a aquella persona determinada. De ahí la razón para admitir que
toda persona interesada pueda invocar la nulidad absoluta (cf. Com., 22 de
noviembre de 1988, en J.C.P., 1989, IV, 32). En primer lugar, evidentemente
se tratará de los mismos contratantes. En efecto, ellos tienen un interés pecunia
rio evidente para mantener o anular el contrato. Pero también se trata de
terceros, por oposición a los contratantes. Solo que los terceros, naturalmente,
no podrán invocar la nulidad absoluta de un contrato estipulado por otras
personas sino cuando tengan interés en que se pronuncie esta nulidad y evidente
mente es necesario que ese interés sea un interés legítimo y que también sea
un interés pecuniario, puesto que estamos en el campo délos derechos patrimo
niales. Si no hay interés legítimo, no hay acción. Este es un principio fundamen
tal del procedimiento civil según el cual “si no hay interés, no hay acción”,
que es conveniente corregir exigiendo un interés legítimo.
De esta manera, si una persona invoca la nulidad de un contrato de
venta celebrado por un vecino, para deshacerse de un nuevo vecino molesto,
(adquirente del inmueble), el interés que se puede invocar para exigir la
nulidad del contrato no es un interés legítimo56.
Pero no basta que el interés sea legítimo, es necesario también que
se trate de un interés pecuniario.
Un interés moral no basta. Por ejemplo, un acreedor puede ejercer
la acción de nulidad de un contrato concluido por su deudor, porque ese
contrato hizo salir del patrimonio de su deudor un elemento importante
sobre el cual recaía su derecho de prenda general.
En cambio, el hijo del vendedor de un inmueble no podría invocar,
en vida de su padre, la nulidad absoluta de la venta, alegando únicamente
el interés de no ver salir el inmueble del patrimonio de su padre por razones
de orden afectivo, porque él se propone que el inmueble quede en la familia57.

56 Además e independientemente deque el interés no es legítimo, el que ejerce la acción
de nulidad, en este ejemplo, es un penitusextraneus. Ahora bien, la jurisprudencia no admite
fácilmente que los penitusextranei estén en condiciones de invocar un interés para la anulación
de un contrato, v. infra, núm. 533.
57 Por lo demás, mientras el padre no haya fallecido, el hijo es un penitus extraneus
(v. nota anterior). Por elcontrarío, después del fallecimiento, tomando el lugar de su causante,
tendrá un interés pecuniario en demandar la nulidad del contrato, cualesquiera que sean
las otras razones por las cuales él también podría actuar.
16. Larroumct, T: 1
553. Determinación de las personas que pueden invocar la nulidad abso

luta y calidad en que pueden hacerlo. No hay duda de que los acreedores
de las partes contratantes pueden invocar la nulidad absoluta del contrato
celebrado por su deudor, en la medida en que ese contrato pueda perjudicar
los al atentar contra su derecho de prenda general. En calidad de terceros
interesados, ellos disponen de un derecho propio para invocar la nulidad
absoluta y noes necesario que recurran a la acción oblicua, como en el caso de
la nulidad relativa58. Por lo demás, cualquier interés pecuniario de un acree
dor le permite obrar, sin que se trate de un posible atentado contra su derecho
de prenda general sobre el patrimonio de su deudor. Por ejemplo, el arrendata
rio de un inmueble tendrá derecho a invocar la nulidad absoluta de la venta
del inmueble aceptado por el arrendador, en virtud de que puede temer que
el adquirente no respete el contrato de arrendamiento o se niegue a renovarlo.
Los causahabientes universales de cada una de las partes no están en
una situación diferente de la de su causante, puesto que ellos continúan
su persona. Por esta razón, su situación es la misma, cuando el contrato
concluido por su causante sea nulo de nulidad relativa o de nulidad
absoluta59. Lo mismo pasa cuando se trata de los representantes de un inca
paz. Si el contrato celebrado por el incapaz es nulo de nulidad absoluta
o de nulidad relativa, sus representantes legales siempre obrarán por su
cuenta y a su nombre60.
En cambio, la situación de los causahabientes a título particular no
es la misma cuando la nulidad es absoluta y cuando es relativa. Ciertamente,
en ambos casos ellos tienen un derecho propio para invocar la nulidad.
Sin embargo, sabemos que si la nulidad es relativa, su derecho propio se
deriva de una trasmisión por parte de su causante de la titularidad de la
acción de nulidad relativa61. Si la nulidad es absoluta, no es necesario
basarse en esa trasmisión para justificar su derecho de accionar. Basta funda
mentarse en su interés, de donde se deduce que su calidad para accionar
no es exactamente la misma que cuando se trata de la nulidad relativa.
En cuanto a los penitus extranei, es decir, a aquellos que no son ni
acreedores, ni causahabientes de un contratante62 y que no son tampoco
terceros a los cuales se les haya atribuido el derecho de invocar una nulidad,
esta vez relativa63, no hay razón para atribuirles el derecho de invocar la
nulidad de un contrato que no puede afectarlos, ni directa ni indirectamente.
Además, con mucha frecuencia su posible interés no sería legítimo64. Con
todo, excepcionalmente puede ocurrir que un tercero tenga interés en un
contrato y que el interés que pueda alegar para atacarlo sea legítimo (cf. Civ. 1a,

62 Sobre los pem'tus extranei, v. infra, núm. 745.
63 Sobre la nulidad relativa protectora de los intereses de terceros, v. supra, núm. 547.
64 V. supra, núm 552.
31 de mayo de 1988, en J.C.P., 1989, II, 21203, con nota de Hervouet,

en Rev. Trim. Dr. Civ., 1989, pág. 302, con obser. de Mestre, a propósito
de la inalienabilidad del dominio público, aun cuando, como cosa extraña,
la sentencia admite que la acción del tercero tiene como efecto, no ya aca
rrear la nulidad de la enajenación entre las partes, sino solo hacerla inoponible,
esto es, que el comprador no pueda prevalerse de su derecho de propiedad
para con el tercero. Como la inalienabilidad ha sido establecida por razones
de interés general, es preciso admitir que, cuando es violada y la violación
es invocada por un tercero, se trata de una nulidad cuyos efectos se producen
erga omnes, inclusive entre las partes. Solo una protección de intereses parti
culares podrá justificar eventualmente una simple inoponibilidad).
554. El ministerio público. Como la nulidad absoluta tiene por objeto
sancionar la falta o la imperfección de una condición de formación impuesta
con un fin de interés general, el ministerio público, encargado de la defensa
del interés general y de la concepción que se pueda tener con ayuda de
las disposiciones legales especialmente, de la licitud o de la moralidad del
objeto y de la causa así como la del orden público económico de dirección,
debe poder invocar la nulidad absoluta de un contrato. Por lo mismo, el
derecho del ministerio público de pedir la nulidad absoluta perfectamente
se puede basaren las disposicioens del art. 423 del nuevo Código de Procedi
miento Civil, en virtud de las cuales el ministerio público “puede obrar
en defensa del orden público con motivo de hechos que aíenten contra este”.
Sin embargo, observaremos, por una parte, que este artículo exige que el
orden público sea amenazado. Ahora bien, no se puede tratar sino del orden
público de dirección, aunque debe entenderse que no se trata únicamente
|
del orden público económico sino también del orden público que se considera
I
como tradicional, o sea de aquel que trata el art. 6 del C. C. y que se
manifiesta esencialmente mediante el objeto y la causa ilícitos e inmorales.
En efecto, no sería aceptable permitir al ministerio público ejercer la acción
de nulidad de un contrato que atente contra el orden público de protección,
puesto que la nulidad es relativa y, por consiguiente, el derecho de alegarla
debe atribuirse dentro de los límites que se han precisado65.
Por otra parte, inclusive en cuanto a lo que tiene relación con el orden
público de dirección, hay que reconocer que solo muy excepcionalmente
el ministerio público ejercerá el derecho de pedir la nulidad absoluta de
un contrato. En una sociedad que se presume liberal, corresponde a las
personas privadas que son titulares del derecho de invocar la nulidad, alegarla
de conformidad con sus intereses. La ley debe dar a los particulares los
medios de obrar en interés general al mismo tiempo que obran en su propio
interés. Parece difícil ir más allá, por lo menos en lo tocante a los intercam
bios económicos.
65 V. suDra, núms. 554 v ss.

B) Confirmación de un contrato nulo

555. Noción y diferenciación con mecanismos similares. Confirmar un
contrato significa que se renuncia a invocar la nulidad del contrato. La con
firmación es un acto jurídico unilateral por el cual un individuo considera
como válido un contrato que normalmente podría ser anulado. La confirma
ción no tiene como efecto crear un nuevo contrato que vendría a remplazar
un acto nulo, sino que su efecto sencillamente consiste en hacer válido un
contrato preexistente. De aquí se deduce que la confirmación es retroactiva
al día de la celebración del contrato.
Por estas mismas razones, la confirmación no se debe confundir con
mecanismos similares. En primer lugar, confirmar un contrato no consiste
en volverlo a hacer. Cuando se confirma un contrato, este no es susceptible
de ser anulado, esto es todo. Es el contrato original el que produce sus
efectos. Por el contrario, cuando un contrato nulo es objeto de una refacción,
se trata de sustituir el que era nulo por un nuevo contrato. La consecuencia
de esto es que el contrato rehecho existirá en la fecha de la refacción sin
retroactividad. Por ejemplo, cuando un contrato es susceptible de ser anula
do por carecer de una condición de forma, siempre es posible reiterar ese
contrato en la forma prevista por la ley. Por ejemplo, si el art. 1339 del
C. C. prohíbe al donante confirmar una donación nula en la forma, esto
no impide hacer una nueva donación de acuerdo con las formas prescritas
por la ley. La donación solo existirá a partir de la nueva redacción. Sin
embargo, la nueva redacción supone que el contrato se pueda reiterar cum
pliendo todas las condiciones de formación requeridas, lo cual no siempre
es posible. Así, cuando un contrato es nulo por objeto ilícito o inmoral
o por causa ilícita o inmoral, es evidente que no siempre es posible rehacerlo
si las partes piensan asignarle siempre el mismo objeto o están animadas
por el mismo fin. En cambio, cuando el contratoes nulo porque contraviene
a una disposición de orden público económico, como una corrección moneta
ria prohibida por la ley, por ejemplo, es posible rehacer el contrato cambian
do la indexadón o correción monetaria no válida por una válida.
En segundo lugar, se ha pretendido a veces que la confirmación sería
distinta de la regularización o saneamiento del contrato. La regularización
supone que la condición que hacía falta se agrega al contrato para impedir
la nulidad. Sin embargo, hay duda acerca de si la regularización es autónoma.
En realidad podría ser solamente una confirmación o una refacción. Por
ejemplo, cuando uno de los cónyuges dispone de un bien sin el consentimien
to del otro cónyuge, cuando este era necesario, el acto se saneará cuando
posteriormente se obtenga el consentimiento del cónyuge. Pero debido a
que la nulidad solo se podía pronunciar por iniciativa del cónyuge66, el
consentimiento dado después no es más que una renuncia a invocar la nulidad
esto es, una confirmación del acto nulo (cf. Civ. Ia, 17 de febrero de 1987,
D. 1987, IR, pág. 74). Lo mismo ocurre cuando el beneficiario de un de-

recho de preferencia da su consentimiento después de la venta consentida en

beneficio del tercero y renuncia por eso mismo a invocar la nulidad67. Por
el contrario, cuandoel saneamiento tiene por objeto perfeccionar un contrato
al cual le faltaba una condición de validez y cuando no es posible la renuncia
a invocar la nulidad, este saneamiento no es más que un restablecimiento
del contrato. Tal es el caso cuando falta una condición de forma y luego
se cumple. Tal es también el caso que se presenta cuando la validez de
un contrato se puede sujetar, so pena de nulidad, a la obtención de una
autorización administrativa. Cuando el contrato se ha concluido sin la autori
zación respectiva y cuando esta se solicita posteriormente y se concede, el
contrato normalmente solo viene a existir a partir de la obtención de esa
autorización. En una situación de estas, el saneamiento actúa como una
refacción. Y aún más, hasta la obtención de la autorización no hay sino
un precontrato, que todavía no es perfecto68.
En tercer lugar, la reiteración del contrato sería, según ciertos autores,
distinta no solamente de la confirmación, sino también de la refacción y
de la regularización. Habría reiteración cuando los contratantes manifiesten
su voluntad común de mantenerlo en caso de que la causa de la nulidad
haya desaparecido, en razón de que esta no exista sino en fundón de ciertas
circunstancias que hacen imposible o prohíben la celebración del contrato
y estas circunstancias desaparezcan posteriormente. Por ejemplo, el matri
monio constituiría un obstáculo para la celebración de ciertos contratos
entre esposos, como la donación disfrazada; pero después de la disolución
del matrimonio, sería posible reiterar el contrato anteriormente nulo y que
ya no lo es69. Sin embargo, aquí tampoco es seguro que la reiteración pueda
ser distinta de la regularización o refacción. En efecto, si es evidente que

68 Según la jurisprudencia, hay situaciones en las cuales el contrato nulo no puede
valer como precontrato, porque falta un elemento esencial para su validez, para que exista
acuerdo de voluntades que constituya un precontrato. Así, para la Corte de Casación, la
falta de precio en la venta es una causa de nulidad absoluta del contrato (v. supra, núm.
540). Una venta sin precio serio no puede siquiera tener el valor de promesa de venta,
porque esta, como la venta, supore un precio. Sin embargo, siempre será posible prever un
precio serio después de celebrar el primer contrato. En este caso, el contrato no existirá sino
a partir de su refacción, que resulta de la estipulación de un precio. Pero si se ve en la necesidad
de un precio serio una condición impuesta en beneficio únicamente del vendedor, la sanción
por falta de predo debe ser una mlidad relativa por iniciativa del vendedor y es posible la
confirmación del contrato nulo. A diferencia de la refacción que en nuestro ejemplo supone
la estipulación de un precio, la confirmación supone simplemente la voluntad del vendedor
de ejecutar la venta tal como se pactó y sin que haya lugar a especificar después un precio.
69 Sobre el principio de esta solución, cf. Civ. Ia, Io de diciembre de 1976, D. 1977,
177, con nota de Breton, en J.C.P., 1977, n, 18625, oon nota de Patarin. La solución
también fue confirmada por la Corte de Casación a propósito de la convención que liquida
el régimen matrimonial que existió entre los esposos. Antes de decretarse el divorcio, una
convención de estas no es válida mientras que sí lo es posteriormente (cf. Civ. Ia, 29 de
noviembre de 1983, en Bull. civ., 1, núm. 281. V. también Civ. Ia, 4 de mayo de 1966,
D. 1966, 553, con nota de Malaurie).
el contrato no tiene que rehacerse completamente, puesto que la razón por

la cual no era válido dependía solo de la existencia del matrimonio entre
las partes, basta manifestar la voluntad de tenerlo como hecho una vez
disuelto el matrimonio. En realidad se trata de una refacción, la cual supone
simplemente un nuevo intercambio de consentimientos sobre lo que antes
había sido el objeto del contrato. El contrato solo existirá a partir de la
fecha de su reiteración o refacción.
Una vez contemplado el campo de acción de la confirmación, vamos
a ver cuáles son sus condiciones y sus efectos.
1. Campo de acción de la confirmación
556. Confirmación y abstención de ejercer el derecho de invocar la
nulidad. Todo titular de una acción de nulidad, sea que se trate de una
acción de nulidad relativa o de una acción de nulidad absoluta, está en
entera libertad de invocar la nulidad, o de no invocarla, como a bien tenga.
Pero no se debe confundir, sobre todo, el hecho de no intentar una acción
de nulidad con la confirmación. En efecto, la simple abstención del derecho
a invocar la nulidad es un hecho que no compromete a su autor; este podrá
abstenerse durante cierto tiempo y cambiar de opinión después, si no ha
trascurrido la prescripción de la acción de nulidad. En cambio, la confirma
ción compromete a su autor, y por tanto, le impide invocar la nulidad poste
riormente. Ella tiene un carácter irrevocable, como todos los compromisos
unilaterales de voluntad.
557. Nulidad absoluta. Según la jurisprudencia, aprobada por casi to
dos los autores, la confirmación no se puede considerar sino en lo referente
a un contrato nulo de nulidad relativa y no en lo referente a un contrato
nulo de nulidad absoluta (cf. Civ. Ia, 4 de mayo de 1966, D. 1966, 553,
con nota de Malaurie, a propósito de una convención anticipada de liqui
dación de un régimen matrimonial, ya que la sentencia subraya la diferencia
con la reiteración y la refacción70; Com., 30 de noviembre de 1983, en Bul!,
civ., 4, núm. 332 a propósito de una venta nula por precio indeterminado,
pues la jurisprudencia considera que la nulidad del contrato es absoluta.
A propósito del mismo problema, véase también Com., 28 de abril de 1987,
D. 1987, IR, 119; Com., 22 de noviembre de 1988, en J.C.P., 1989, IV,
32; París, 29 de mayo de 1986, D. 1986, IR, 308, en Rev. Trim. Dr. Civ.,
1987, pág. 535, con obser. de Mestre, en cuanto a un contrato nulo por
causa ilícita; Com., 3 de noviembre de 1988, D. 1989, pág. 93, con nota
de Malaurie, D. 1989, Somm. 234, con obser. de Aubert, en Rev. Trim.
Dr. Civ., 1989, pág. 301, con obser. de Mestre, a propósito de una indexa-
ción prohibida). La razón que se le da a la solución es que el derecho de
invocar la nulidad absoluta, es un derecho de que no pueden disponer aque
llos a quienes se les atribuye, porque se trata de sancionar con ella el des-
70 V. supra, núm. 555, sobre la refacción o reiteración, que supone, no una renuncia
a invocar la nulkiad, sino una voluntad común de las partes de rehacer el contrato o de
renovarlo, una vez que haya cesado la causa de la nulidad.
conocimiento de ciertos principios fundamentales que rigen nuestra organiza

ción social. Lo cierto es que no se puede renunciar a un derecho si no
se puede disponer de él. Puesto que la confirmación es una renuncia al
derecho de invocar la nulidad, es perfectamente concebible que la confirma
ción no sea posible sino en lo tocante a la nulidad absoluta. Porque el
contrato atenta contra factores de interés general, no solo se concede la
acción a todos los interesados, sino que también lo hace de manera que
este interés no sea desconocido, por lo cual es importante no hacer producir
efecto a la confirmación. Todo interesado debe poder ejercer la acción en
interés general, como lo haría el ministerio público, pero al mismo tiempo
obrando en su interés particular71. Sería desconocer que la nulidad absoluta
se basa en un interés general, si aquellos que pueden alegarla quedaran
ligados a una eventual confirmación.
55S. Nulidad relativa. Las razones que se acaban de invocar no valen
en cuanto a la nulidad relativa. En efecto, siendo esta una nulidad de protec
ción de intereses particulares, que no se fundamenta en consideraciones de
interés general, se debe admitir que el beneficiario de la protección legal
puede renunciar a esta. En virtud de que el derecho de invocar la nulidad
se atribuye esta vez a una persona únicamente en su propio interés, ella
puede obligarse a no hacerlo valer, aunque a condición de que dicho derecho
haya nacido en su favor, porque es mucho más discutible admitir una renun
cia anticipada a un derecho que aun no ha nacido en favor de su titular,
lo cual explica que un contratante no puede renunciar de antemano, mediante
una cláusula del contrato nulo, al derecho de invocar la nulidad72. En efec
to, una confirmación anticipada sería contraria a la protección de los intere
ses del titular del derecho de exigir la nulidad relativa.
El ámbito de la confirmación en cuanto a la nulidad relativa, en principio
no se debe restringir, salvo excepciones. En efecto, la razón que permite
considerar como válida la confirmación de un contrato nulo de nulidad
relativa vale en cuanto a todos los casos de nulidad relativa. No hay que
distinguir si se trata de la protección del consentimiento, de la lesión o
de la incapacidad, por una parte, o si se trata del orden público económico
y social de protección cuyas aplicaciones actuales son numerosas, por otra
parte. En todos los casos la confirmación debe ser posible. Los términos
de orden público de protección no deben crear ilusiones. No es porque el
orden público esté interesado por lo que no debería haber confirmación
posible73. Esta se debe prohibir solamente cuando se trate del orden público
de dirección. Desde el momento en que el interés en juego es solo particular,

72 Por lo demás, cuando el contratoes nulo en su totalidad, la confirmación contenida
en ese contrato también será nula.
73 No es correcto considerar la nulidad absoluta como nulidad de orden público, por
oposición a la nulidad relativa (v. supra, núm. 533). Las dos clases de nulidades son ambas
de orden público, lo que no impide que su régimen sea diferente, en la medida en que
no tienden a la protección de los mismos intereses.
hay lugar para la confirmación. Sin embargo, no es cierto que esta solución
se admita siempre en derecho positivo y por los autores; inclusive, se ha
dudado si una condición particular de validez de un contrato se relaciona
con el orden público de protección o con el orden público de dirección.
Pero estas vacilaciones se deben vencer y ninguna razón exige no admitir
la validez de la confirmación de un acto nulo de nulidad relativa. La verdad
es que en lo relativo a la nulidad de una donación por vicio de forma,
el art. 1339 del C. C. no admite la confirmación del propio donante, mientras
que sí la admite de parte de los herederos. Es incomprensible que la naturaleza
de la nulidad cambie después de la muerte del donante. Desde su origen
se debe admitir que se trata de una nulidad relativa. Sin embargo, en razón
de que una confirmación del donante que no fuera hecha con las formalida
des de un acto que implicara donación estaría afectada con el mismo vicio
de la propia donación, el legislador prefirió prohibirla. Es conveniente obser
var que fue necesario una disposición particular del Código Civil sobre este
punto, lo que muestra su carácter excepcional. En efecto, las formas de
la donación protegen la libertad del consentimiento del donante y esta liber
tad siempre estaría amenazada si el donante pudiera confirmar la donación
sin rehacerla al amparo de una forma válida. En cambio, ya no hay que
temer de la misma manera una confirmación intempestiva de parte de los
herederos del donante cuyo interés consiste en atacar las donaciones consenti
das por su causante74, lo que justifica la validez de la confirmación que
ellos hagan (C. C., art. 1340).
2. Condiciones de la confirmación
559. Confirmación expresa y confirmación tácita. Es evidente que para
confirmar un contrato primero hay que tener el derecho de ejercer la acción
de nulidad; luego hay que conocer la causa de la nulidad, y, por último,
hay que querer renunciar a esta nulidad75.
Ahora bien, la confirmación puede ser de dos clases. En primer lugar
puede tratarse de una confirmación expresa. Esta es una confirmación que
se hace constar por escrito y que dice claramente que el titular de la acción
de nulidad renuncia a prevalerse de ella7^. Pero también puede tratarse,
75 Estas condiciones están comprendidas en la noción de confirmación. Véase supra,
núm. 555.
76 El art. 1338, inciso 1 del C. C. afirma que el documento de confirmación no es
válido sino cuando en él se incluyen ciertas menciones que retoman las condiciones de la
confirmación. Sin embargo, se considera generalmente que el acto de confirmación de que
se trata en esta disposición se refiere al instrumentum. Es evidente que la confirmación
no es un acto o documento solemne, como lo demuestra d hecho de que d art. 1338 admite
la eficacia de una confirmación tácita. Puesto que las menciones se refieren al instrumentum
y no al negotium, ellas no sirven sino para la validez del acto como medio de prueba de la
confirmación, de la misma manera que los arts. 1325 y 1326 del C. C., respecto a los contratos
sinalagmáticos y unilaterales. Cuando sea posible la prueba de la confirmación en forma distinta
de la escrita, no tenen aplicación las exigencias del art. 1338, inciso 1. Por lodemás, un acto de
confirmación incompleto podrá valer como comienzo de prueba por escrito.
en segundo lugar, de una confirmación tácita, es decir, que la confirmación

será el resultado de la actitud del titular de la acción de nulidad que se
interpretará como equivalente a una confirmación77. Es el caso, por ejem
plo, del vendedor de un inmueble que puede invocar la lesión cuando entrega
el inmueble y recibe el precio sabiendo que puede obtener la rescisión del
contrato. En cambio, si él no sabe que puede obtener la rescisióndel contrato,
no habrá confirmación tácita, puesto que falta uno de los elementos de
la confirmación, o sea, obrar con conocimiento de la nulidad. Lo mismo
ocurre con un menor que, una vez en la mayoría de edad, ejecuta un contrato
que era anulable por incapacidad, cuando no podía ignorar que tenía la
posibilidad de invocar la nulidad del contrato, o de un esposo que, habiendo
realizado, solo, un acto para el cual era indispensable el consentimiento
del otro cónyuge, adopta, sin dudarlo, un comportamiento incompatible
con la eventual voluntad de prevalerse de la nulidad del acto (cf. Civ. Ia,
17 de febrero de 1987, D. 1987, IR, pág. 74, enRép. not., 1987, pág. 1191,
con obser. de Champenois. V. también Civ. Ia, 11 de enero de 1989, en
J.C.P., 1989, iv, 90, en lo que se refiere al pago por un asegurador de
una indemnización a la víctima del daño causado por su asegurado, pues
el asegurador estaba perfectamente al corriente de que se podía prevaler
de la nulidad del contrato de seguro por falsa declaración intencional del
asegurado. Esta sentencia admite con justa razón que el asegurador había Ir
renunciado a invocar la nulidad, lo que había admitido la Corte de Apela
ción, la cual, como cosa extraña, había limitado los efectos de la renuncia
a las relaciones del asegurado con la víctima, sin extenderlos a las relaciones
entre el asegurador y el asegurado).
De todas maneras, cuando el cocontratante invoca una confirmación
tácita, le correspone probar que se cumplieron las condiciones de la confirma
ción, lo cual siempre será discutible.
560. Momento en que es posible la confirmación. La confirmación no
es válida y solo puede obligar a su causante cuando se ha hecho en un
momento en que él podía con conocimiento de causa, renunciar al derecho
de invocar la nulidad. Más concretamente, mientras no se pueda ejercer
el derecho de pedir la nulidad, la confirmación está desprovista de efecto.
La solución seconfirma expresamente en d art. 1125 delC. C., en lo referente
a la confirmación de un contrato nulo por violencia. Para confirmar válida
mente, es necesario que haya cesado la violencia. De lo contrario, es evidente
que la confirmación estaría afectada de la misma causa de nulidad que el
acto confirmado. Pero la solución también vale para todas las hipótesis
de nulidad relativa. Mientras quien puede invocarla no conozca la causa de
la nulidad, la confirmación no podría obligar a su autor. Por ejemplo, la
ejecución de las obligaciones de un contrato edebrado bajo el impulso de
77 Esta es la solución consagrada por el art. 1338, inciso 2, dd C. C., que se refiere
a la ejecución voluntaria de la obligación en un momento en que la confirmación es posible.
Sobre este momento, v. infra, núm. 560.
un error o de un dolo no puede valer como confirmación cuando se ignora

el vicio del consentimiento por parte del deudor. Es lo mismo que cuando
este ignora que la cláusula estipulada en el contrato es abusiva. En este
aspecto, no hay que distinguir entre una confirmación tácita y una confirma
ción expresa. En lo relacionado con la nulidad del contrato por incapacidad,
la confirmación tácita o expresa no podría obligar al incapaz mientras la
incapacidad no haya cesado. El representante del incapaz sin duda podrá
confirmar a nombre de este antes que haya cesado la incapacidad. Pero
el incapaz no puede confirmar por sí mismo sino una vez haya desaparecido
la incapacidad. Por ejemplo, si un menor o un mayor de edad bajo tutela
ejecuta el contrato, no habrá confirmación tácita, puesto que para confirmar
se necesita poder disponer del derecho de invocar la nulidad, lo que no
está autorizado para el incapaz.
3. Efectos de la confirmación
561. Las partes y los terceros. El efecto de la confirmación es permitir
considerar retroactivamente como válido el contrato que estaba viciado de
nulidad relativa. Este efecto se impone en virtud de que la confirmación
es la renuncia al derecho de invocar la nulidad. Esto ocurrirá tanto cuando
la confirmación es obra de un tercero que podía invocar la nulidad relativa78,
como cuando es obra de un contratante, si se le atribuye el derecho de
invocar la nulidad.
En el primer caso, la confirmación se impone a los contratantes. Por
lo demás, ellos no podrán criticarla ni invocar la nulidad puesto que no
se les otorga este derecho. Ella se aplicará de la misma manera a los acreedo
res del autor de la confirmación como a los contratantes79. La confirmación
funcionará igualmente con los causahabientes de quien la ha hecho y en
especial con sus causahabientes universales, como con los causahabientes
de los contratantes, salvo la posible aplicación de lo dispuesto por el art.
1338, inciso 3, in fine, del C. C., como lo veremos más adelante80.
En el segundo caso en que la confirmación es obra del contratante,
titular de la acción de nulidad relativa, ella es oponible al otro contratante,
que la puede invocar a su favor. Ella también es oponible a los acreedores
de los contratantes y especialmente a los del autor de la confirmación. Sin
embargo, estos tendrán derecho a hacerla declarar inoponible respecto a
ellos, dentro de las condiciones de derecho común de la acción pauliana
78 Sobre el derecho de terceros a invocar la nulidad relativa, v. supra, núm. 547.

79 Con excepción de su derecho de atacar la confirmación por la acción pauliana, si
la confirmación se hace en fraude a sus derechos.
80 V. infra, núm. 562. Si, por ejemplo, el marido vende un inmueble común, sin el
consentimiento de la mujer, la venta es nula por iniciativa de esta (v. supra, núm. 547).
En el caso en que los dos esposos, en razón de la nulidad, volvieran a vender de común
acuerdo el inmueble, a otra persona y de que luego la mujer confirme la primera venta,
renunciando a demandar la nulidad, el comprador, en virtud de la segunda venta, que es
causahabiente a título particular de los dos esposos, tendrá derecho a invocar el art. 1338,
inciso 3, in fine, para hacer declarar inoponible respectoa él, la confirmación que hiciera la mujer.
que permite a todo acreedor atacar los actos realizados por su deudor en
fraude a sus derechos81. Como los causahabientes universales están obliga
dos por todos los actos realizados por su causante, en la medida en que
no atenten contra la reserva sucesoria, también están obligados por la confir
mación de un contrato nulo consentido por su causante. Sin embargo, hay
una atenuación a la oponibilidad de la confirmación respecto a los causaha
bientes a título particular del contratante que confirmó un contrato nulo
y esa atenuación está prevista en el art. 1338, inciso 3, in fine, del C. C.
562. Los causahabientes a título particular. Según el art. 1338, inciso
3, “la confirmación, ratificación o ejecución voluntaria, en las formas y
en la época determinada por la ley, implican renuncia a los medios y excepcio
nes que se puedan oponer contra ese acto, pero sin peijuicio de los derechos
de terceros”. De este artículo se deduce que la confirmación compromete
a quien se propone denunciar a invocar la nulidad relativa, pero que esta
confirmación no es oponible a terceros que puedan permitirse ignorarla.
Ahora bien, se trata de concretar cuáles son esos terceros que contempla
el art. 1338 del Código Civil.
En primer lugar, no puede tratarse de causahabientes universales porque
ellos deben tolerar todos los actos realizados por su causante. No puede
tratarse tampoco de los acreedores, porque ellos también deben tolerar todos
los actos de su deudor, salvo que sean fraudulentos, caso en el cual podrán
atacarlos en las condiciones previstas por la acción pauliana.
En realidad, la fórmula empleada por el art. 1338, inciso 3, del Código
Civil, solamente puede referirse a los causahabientes a título particular. Vi
mos antes que simultáneamente con el derecho principal que su causante
Ies trasmite, se les trasmite el derecho accesorio de invocar la nulidad
relativa82. Ahora bien, la confirmación hecha por su autor podría perjudi
carlos impidiéndoles invocar la nulidad relativa y esta es la razón por la
cual el legislador determina que esa confirmación no les es oponible, es
decir, que ellos pueden permitirse desconocerla.
Por ejemplo, un menor vende un inmueble y, una vez en su mayoría
de edad, lo vuelve a vender a otra persona. Sabemos que el segundo compra
dor de ese inmueble tiene derecho a invocar la nulidad relativa de la primera
venta. Pero si después de la segunda venta, el vendedor menor de edad
ha llegado a la mayoría y confirma la primera venta, la consecuencia será
que el segundo adquirente resultará evicto por el primero. Pero no se puede
confirmar desconociendo los derechos trasmitidos a terceros para invocar
la nulidad. Por consiguiente, la confirmación quedará sin efecto respecto
al segundo adquirente, quien siempre podrá invocar la nulidad de la primera
venta.
81 Sobre la acción pauliana, v. infra, núm. 765 y t. 4.

C) Prescripción del derecho de invocar la nulidad
563. Acción de nulidad y excepción de nulidad. Sabemos que el derecho

de crédito, así como el derecho de obrar judicialmente, son objeto de una
prescripción extintiva. Por consiguiente, el derecho de invocar la nulidad
de un contrato, sea que se trate de nulidad absoluta o de nulidad relativa,
será objeto de una prescripción como todos los derechos83. Ahora bien,
cuando se trata del derecho de invocar la nulidad, sea nulidad relativa o
nulidad absoluta, hay una diferencia considerable en cuanto a la prescripción
según que se invoque el derecho por vía de acción o que se invoque por
vía de excepción.
Cuando el derecho de pedir la nulidad se invoca por vía de acción,
ello supone que el titular del derecho toma la iniciativa, o sea que se presenta
como demandante ante la justicia para hacer valer la nulidad, y que nos
hallamos ante una acción de nulidad. Esto es así, ya sea porque el contrato
se ejecutó y entonces es el único medio de hacerla valer para quien se propone
invocar la nulidad, con miras a recuperar lo que ejecutó cuando el contrato
era nulo, ya sea porque el contrato no ha sido aun ejecutado y porque,
por diversas razones, quien puede invocar la nulidad pretende que se decida
la suerte del contrato lo más pronto posible sin esperar a que el acreedor
reclame la ejecución.
Pero la nulidad también puede invocarse por vía de excepción, o sea,
que quien pretende invocar la nulidad espera que el otro contratante le recla
me la ejecución de su obligación. Él objetará, en ese momento, que, como
demandado en el pleito que se le ha promovido para la ejecución del contrato,
no estará obligado a cumplir su obligación porque el contrato es nulo. Por
lo tanto, alega una excepción de nulidad dentro del proceso para la ejecución
del contrato, lo que, claro está, supone obligatoriamente que el contrato
aún no se ha ejecutado. Ahora bien, se admite que la prescripción del derecho
de invocar la nulidad no se aplica sino cuando se invoca la nulidad por
vía de acción, y que no hay prescripción cuando se la invoca por vía de
excepción.
83 Otra cosa ocurre en ciertos sistemas jurídicos en que el derecho de intentar una
acción de nulidad absoluta es imprescriptible (v. supra, núm. 530). Esa no es la concepción
francesa, que siempre se ha negado a admitir la existencia de derechos imprescriptibles.
Fuera de ciertos derechos extrapatrimoniales (v. Introduction á l’étude du droit privé, núms.
400 y ss. Prácticamente solo son imprescriptibles d derecho de propiedad y la acción ante
la justicia que lo sanciona (v. Les biens, núms. 251 yss.). Sin embargo, a veces la jurispruden
cia ha sostenido la imprescriptibilidad de la acción de nulidad absoluta, sin distinguir no
obstante entre nulidad absoluta e inexistencia (cf. Com., 28 de abril de 1987, D. 1987,
IR, pág. 119, en Rev. Trím. Dr. Gv., 1987, pág. 746, con obser. de Mestre, a propósito
de la nulidad por falta de objeto). Véase también, con respecto a falta de aceptación de
una donación por el donatario, Civ. Ia, 10 de junio de 1986, en Bull. civ., 1, núm. 159,
en J.C.P., 1986, IV, 243, D. 1988, Somm. 14, con obser. de Robert, en Rev. Trini. Dr.
Civ., 1987, pág. 535, con obser. de Mestre. Sobre la posible imprescriptibilidad de la nuli
dad de las cláusulas consideradas no escritas, cf. obser. de Mestre, en Rev. Trim. Droit
Civ., 1988, pág. 736.
1. La nulidad se invoca por vía de acción

564. Fundamento de la prescripción. En esta hipótesis, la acción judi
cial, es decir, la acción de nulidad, se extinguirá por el trascurso de la prescrip
ción extintiva como todas las acciones judiciales. La prescripción obedece
a la consolidación de las situaciones de hecho. En efecto, ejercer la acción
de nulidad de un contrato al cabo de cierto tiempo puede provocar un proble
ma mucho más grande que si se ejecutara el contrato a pesar de la nulidad.
No hay para qué alegar argumentos y adelantar litigios al cabo de un tiempo
demasiado largo84. Por lo tanto, el juez rechazará la pretensión, invocando
la prescripción. Sin embargo, hay una gran diferencia entre la prescripción
de la nulidad relativa y la de la nulidad absoluta desde dos puntos de vista:
primero, en cuanto al punto de partida del plazo de la prescripción, y segun
do, en cuanto a la duración de la prescripción.
a) Punto de partida de la prescripción
565. Nulidad absoluta. Normalmente, puesto que se trata de la sanción
de las condiciones de formación del contrato, el punto de partida siempre
deberá ser el mismo, cualquiera que sea la nulidad de que se pueda tratar.
Este punto de partida debería ser la fecha de la celebración del contrato.
Sin embargo, no siempre será así, y por esto conviene distinguir según que
estemos en presencia de una nulidad absoluta o de una relativa.
Si se trata de la nulidad absoluta, es en el momento de la celebración
del contrato cuando las partes deben verificar si el acuerdo está conforme
con las condiciones impuestas por el legislador. Por consiguiente, si falta
una de esas condiciones que se sancionan con la nulidad absoluta, el derecho
de ejercer la acción de nulidad existirá a partir de ese momento.
566. Nulidad relativa. Cuando una disposición especial de la ley no
señala un punto de partida especial para la prescripción de la acción de
nulidad relativa, no hay razón para no hacerla correr a partir déla celebración
del contrato, salvo el caso de considerar que la prescripción no puede correr
mientras el titular del derecho de invocarla no esté en condiciones de hacerlo.
Esto no es sino la aplicación de la regla (que, por lo demás, no es exclusiva
de la nulidad relativa, ya que también puede aplicarse a la nulidad absoluta),
según la cual la prescripción no corre contra aquellos que no están en condi
ciones de accionar ante la justicia (contra non volentem agere non currít
praescriptio). Fuera de la aplicación de esta regla, no hay razón válida para
situar el punto de partida de la prescripción en una fecha distinta del día
de la celebración del contrato. De esta manera, el contratante que tiene
derecho a invocar la nulidad del contrato por ausencia de consentimiento,
84 Tratándose de la acción de nulidad del contrato, un argumento complementario,

válido para las dos clases de nulidad, tiene que ver con que la seguridad de las relaciones
jurídicas está en juego, puesto que de la acción de nulidad depende la suerte del contrato.
podrá ejercer la acción a partir de la celebración del contrato84 bis. De la

misma manera, aquel en cuyo detrimento se ha establecido una cláusula
abusiva, podrá ejercer la acción de nulidad a partir del día de la conclusión
del contrato.
Sin embargo, en ciertas situaciones, el legislador ha admitido que el
punto de partida de la acción de nulidad relativa se sitúa en una fecha
que no es necesariamente la del contrato.
Esto se deduce, ante todo, del art. 1304 del C. C., en el caso de un
vicio del consentimiento o de incapacidad. En el primer caso, la prescripción
solo corre a partir de la cesación del vicio si se trata de la violencia, o
de su descubrimiento, si se trata del error o del dolo (C. C., art. 1304,
inciso 2). La solución es perfectamente fundada, por cuanto no se ve cómo
la víctima de un vicio del consentimiento puede pedir la nulidad del contrato
si aún está bajo el efecto de ese vicio o si no lo ha descubierto84 ter. En
el segundo caso, el art. 1304 inciso 4 dispone que la prescripción de la
acción de nulidad por incapacidad corre a partir de la cesación de la incapaci
dad, esto es, de la mayoría de edad o de la emancipación, si se trata de
un menor, y de la cesación del régimen de protección, si se trata de un
mayor protegido. Aquí también la protección instaurada mediante la nulidad
del acto realizado por el incapaz sería ilusoria, si ella debiera correr contra
él a partir de la fecha del contrato, cuando no está en capacidad de ejercer
la acción. Con todo, según el art. 1304, no se trata sino de la acción de
nulidad intentada por el beneficiario mismo de la protección. El representan
te del incapaz podrá ejercer la acción de nulidad desde la celebración del
contrato85.
84 bis No obstante, en lo que atañe a la nulidad prevista por el art. 503 del C. C. respec
to a los actos anteriores al discernimiento de la tutela (v. supra, núm. 328), se ha admitido
que el punto de partida de la prescripción se fija en la fecha de la decisión del juez que
discierne la tutela (Civ. Ia, 17 de febrero de 1987, en J.C.P., 1987, iv, pág. 141). La solución
es lógica, puesto que es el discernimiento de la tutela el que condiciona la nulidad, en contra
de lo previsto por el art. 489 del C. C.
En virtud de que la prescripción corre a partir del día del descubrimiento del
error, es esencial determinar este día (cf. Civ. 3a, 18 de febrero de 1987, en 1987,
IV, pág. 144, fallo que casó la sentencia de una Corte de Apelación que había declarado
prescrita la acción de nulidad de un contrato por error, intentada más de diez años después
de su celebración, en razón de que el demandante de la nulidad había comparecido ante
el notario como parte en el acto y no podía pretender que hubiera descubierto el error
años después, cuando en realidad los jueces hubieran debido precisar el día en que el error había
sido descubierto). De la misma manera que la existencia del error, la fecha de su descubri
miento puede ser probada por todos los medios.
85 Es preciso tener en cuenta que la prescripción se suspende en favor de los menores
no emancipados y de tos mayores de edad bajo tutela (C. C., art. 2252). En lo que atañe
a la nulidad por incapacidad, la suspensión de la prescripción desempeña un doble papel
con la fijación de su punto de partida en la fecha de la cesación de la incapacidad, por
lo menos cuando se trata de menores de edad y de mayores bajo tutela. Pero puede ocurrir
que un mayor haya realizado un acto antes del discernimiento de la tutela. Por ejemplo,
celebró un contrato cuando no estaba en sus cabales. Aun cuando se pueda considerar,
con base en el art. 503 del C. C. (véase supra, núm. 328) que hay cierta retroactividad
I
Además, en ciertas hipótesis particulares de nulidad relativa que prote

gen intereses de terceros85 el legislador admite que el punto de partida
de la prescripción se fije en el día en que el tercero tuvo conocimiento del
acto que perjudica sus intereses. Así, en lo tocante a la nulidad de un acto
que el cónyuge llevó a cabo sin el consentimiento del otro, la prescripción
no principia a correr sino a partir del día en que el esposo que tiene derecho
a pedir la nulidad del acto, tuvo conocimiento de este (cf. C. C., art. 215,
inciso 3 y art. 1427 inciso 2). Aquí también la protección sería ilusoria si
la prescripción corriera contra el demandante que ignora el acto que lo perjudica.
Con todo, en las demás situaciones, la ley señala el punto de partida
de la prescripción en el día de la celebración del contrato. Tal es el caso
en lo referente a la rescisión de la venta de inmuebles por lesión (C. C.,
art. 1676). En realidad este plazo durante el cual se puede intentar la acción,
no es un plazo de prescripción, sino un plazo prefijado, que no es susceptible
de ser objeto de una suspensión.
b) Duración de la prescripción
567. Derecho común y excepciones. En derecho francés, el plazo de
prescripción extintiva de toda acción judicial es de treinta años, en todos
los casos en que la ley no haya previsto una prescripción más corta. Ahora
bien, precisamente en lo concerniente a la acción de nulidad relativa, el
art. 1304 inciso 1 del C. C. prevé una prescripción de derecho común de
cinco años. A partir del momento en que la acción de nulidad se reserva
solo para ciertas personas, perfectamente se puede pensar que ellas no deben
dejar en suspenso demasiado tiempo la suerte del contrato, porque ello es
necesario para la seguridad de las relaciones jurídicas. Al contrario, puesto
que la nulidad absoluta puede ser alegada por iniciativa de cualquier persona
interesada, puede considerarse la aplicación del plazo de prescripción del
derecho común del art. 2262 del C. C. No obstante, si estos son los principios
en lo concerniente a las dos clases de nulidades, hay excepciones para cada
una de ellas. ■
En primer lugar, puede suceder a veces que la ley someta la prescripción

de la acción de nulidad de ciertos contratos a plazos más breves, sin que
de la tutela, no se trata en verdad de una nulidad por incapacidad, de donde se deduce

que el punto de partida de la prescripción de la acción de nulidad no se fijará en el día
de la cesación de la incapacidad (cf. supra, nota 84 bis). Con todo, en virtud de la incapacidad,
la prescripción de la acción de nulidad quedará suspendida en favor del mayor bajo tutela
(cf. Civ. Ia, 17 de febrero de 1987, en 1987, IV, pág. 141, en Rép. not., 1987, A
pág. 777, con obser. de Massip, D. 1987, pág. 417, con obser. de Massip, fallo que, en
aplicación del art. 2252 del C. C. decidió que la prescripción de la acción de nulidad del
art. 503 del C. C. se suspende con respecto del mayor bajo tutela). Acaecerá lo mismo
en cuanto a toda acción de nulidad aun no prescrita el día del discernimiento de la tutela
y referente a un contrato celebrado por el futuro incapaz antes de ser colocado bajo tutela.
85 bls V. supra, núm. 547.
i
b
importe que se trate de nulidad relativa o de nulidad absoluta. En esta forma,

aunque el punto de partida no sea siempre el mismo, la acción de nulidad
de una sociedad es de tres años (C. C., art. 1844-14)86.
En segundo lugar, la acción de nulidad relativa se puede someter en
ciertos casos, a una prescripción más corta que la que prevé el art. 1304
inciso 1 del C. C. Así, la acción de rescisión por lesión de la venta de
inmuebles no se puede intentar después de la expiración de un plazo de dos
años (C. C., art. 1676, inciso 1). Así también, la acción de nulidad del
acto de disposición de la vivienda familiar por parte de un solo esposo
puede intentarla el otro durante un año solamente, y en ningún caso podrá
ser más de un año después de la disolución del régimen matrimonial, aun
cuando el esposo demandante no haya tenido conocimiento del acto. De
la misma manera, la acción de nulidad por iniciativa de un esposo, contra
un acto cumplido, sobre un bien común, por parte del otro esposo sin el
consentimiento del primero, prescribe por el cumplimiento de un plazo de
dos años y, aquí tampoco, la protección que resulta de la nulidad podrá
ser objeto de una acción judicial a la expiración de un plazo de dos años
después de la disolución de la comunidad, aun cuando el esposo demandante
no haya tenido conocimiento del acto.
568. Un máximo de treinta años. En virtud de que el pinito de partida
de la nulidad relativa no es el mismo que el de nulidad absoluta, puede
suceder que la acción que sanciona la primera no prescriba al cabo de trein
ta años (por ejemplo, en la hipótesis del descubrimiento de un error veintiocho
años después de la celebración del contrato). Aunque el problema, que no
tiene mayor interés práctico, porque es excepcional que un vicio del consenti
miento se descubra mucho tiempo después de celebrarse un contrato, sea
discutible, parece que el plazo de treinta años del art. 2262 del C. C. constitu
ye un máximo que nunca se puede exceder. Ese plazo debe abarcar todo
vicio de un acto jurídico, pues de no ser así la seguridad de las transacciones
quedaría demasiado comprometida. Ella ya está suficientemente comprome
tida en virtud del art. 2262, que prevé una prescripción de derecho común
demasiado larga actualmente.
2. Nulidad que se invoca por vía de excepción
569. Imprescriptibilidad de la excepción de nulidad. En esta situación
se considera que el derecho de invocar la nulidad dura tanto tiempo cuanto
el otro contratante demore en exigir la ejecución del contrato. Esta es la
idea que traduce la máxima quae temporalia sunt ad agendum perpetua
sunt ad excipiendum. Ahora bien, el derecho de exigir la ejecución de un
contrato prescribe también como todas las acciones judiciales, y ese plazo
es en nuestro sistema jurídico el del art. 2262 del C. C. es decir, que prescribe
86 Así también toda acción que se derive de un contrato de seguros, en cuanto a las
relaciones entre asegurador y asegurado, prescribe a los dos años (Código de Seguros, art.
L-114-1, inciso 1). Esta prescripción se refiere a la acción de nulidad del contrato.
I

a los treinta años87. Por consiguiente, la excepción de nulidad opuesta por
el demandado en un proceso por ejecución de un contrato, ya no será impres
criptible, puesto que estará vinculada a la acción de ejecución del contrato
intentada por el otro contratante. Pero ¿por qué cuando se invoca la nulidad
por vía de excepción no se somete esa excepción a la misma prescripción
que la de la acción de nulidad? La razón de ello está en que la prescripción
culminaría en este caso en una injusticia que consistiría en permitir la ejecu
ción de un contrato que normalmente es nulo. En efecto, si la nulidad se
pide por vía de acción, no hay problema: el contrato se anulará, no habrá,
pues, ejecución, y esto se puede hacer según el derecho francés durante treinta
años, si se trata de nulidad absoluta, y durante cinco años si se trata de
una nulidad relativa. Pero si al cabo de treinta años o de cinco años, no
se ha invocado la nulidad por vía de acción y se pide la ejecución del contrato,
podemos encontrarnos en dos situaciones según que la ejecución sea imposi
ble o que sea posible.
Si la ejecución es imposible, porque también ha prescrito la acción para
la ejecución, en este caso tampoco habrá problema porque de ninguna mane
ra se llegará a la ejecución de un contrato nulo. Pero este resultado se al
canzará no directamente invocando la prescripción déla acción de nulidad,
sino invocando la prescripción de la acción de ejecución.
En cambio, sí es posible la ejecución del contrato, porque la acción
de ejecución no está prescrita mientras que sí lo está la de nulidad, lo
cual puede suceder, ya que el punto de partida de la prescripción de las
dos acciones no siempre es el mismo, admitir en este caso la prescripción
de la excepción de nulidad conduciría a hacer producir efecto a un contrato
nulo. En efecto, en estas circunstancias, puesto que por hipótesis la nulidad
está prescrita mientras que la ejecución no, será preciso admitir la ejecución
forzosa del contrato. Si no se admite la prescripción de la excepción de
nulidad, se evitará una injusticia al no imponer la ejecución de un contrato
nulo. Ahora bien, es diferente la situación del caso en que se ha ejecutado
un contrato voluntariamente más de treinta años o más de cinco años antes.
En efecto, en este caso, ha habido una ejecución voluntaria que se consolida
con la prescripción. Por el contrario, en el caso en que la nulidad se invoca
por vía de excepción cuando se reclama la ejecución del contrato, se trata
de una ejecución forzosa de un contrato nulo. Hay que paralizarla admitiendo
la supervivencia de la excepción sobre la acción y esta supervivencia es válida
tanto respecto a la nulidad relativa como respecto a la nulidad absoluta88.
87 Sin embargo, la prescripción a veces puede ser más corta. Por ejemplo, la prescrip
ción bienal del art. L. 114.1 del Código de Seguros, es aplicable a la acción de ejecución
de las obligaciones del asegurador y del asegurado.
88 Mientras más corta sea la prescripción de la acción de nulidad, más interés presenta
la supervivencia de la excepción de nulidad a la acción para aquel a quien se ha admitido
alegar la nulidad. (Cf. Civ. Ia, Io de marzo de 1978, D. 1978, pág. 21, con nota de Berr
y Groutel, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1977, pág. 782, con obser. de DüRRY, en lo referente
al contrato de seguros afectado de nulidad. V. también Civ. 3a, 14 de febrero de 1984, !
en 1984, iv, pág. 128).
17. Larroumet, T. 1
Sección II. Efectos de la nulidad
570. Extinción del contrato. Los efectos de la nulidad son los mismos,
trátese de la nulidad absoluta o de la nulidad relativa, es decir, que el contrato
se extingue retroactivamente. En efecto, lo que es nulo no puede producir
ningún efecto y no ha podido producir ningún efecto. Esta desaparición
retroactiva del contrato se debe al hecho de que el contrato nunca pudo
existir a causa de la falta o de la imperfección de una de las condiciones
de formación. Ella se aplica tanto en lo relativo a los contratantes como
a los terceros. Pero tanto en las relaciones de las partes entre sí como en
las relaciones de los contratantes con terceros, surgen algunas atenuaciones
con respecto a esta desaparición retroactiva del contrato a consecuencia
de la nulidad que se haya pronunciado.
§ 1. Desaparición del contrato en las relaciones
DE LAS PARTES
571. Tres problemas. En principio, cuando un contrato es nulo, se extin

gue en su totalidad, o sea, que se reputa que las partes nunca entraron
en una relación contractual. Sin embargo, puede suceder que solo ciertas
disposiciones del contrato se vean afectadas por la nulidad y que el contrato
subsista para el resto. En este caso, se considera que la nulidad es solamente
parcial y no total.
Pero, así sea la nulidad total o parcial, lo cierto es que lo que es nulo
se supone quenunca ha existido. Por consiguiente, si se han ejecutado obliga
ciones sobre la base de un contrato nulo en su totalidad, o sobre la de
una disposición contractual nula, será necesario proceder a restituciones
(por ejemplo, si un contrato de venta es anulado y las obligaciones engendra
das por el contrato se ejecutaron antes de la decisión judicial que declaró
la nulidad, el vendedor deberá restituir al comprador el precio que recibió
y el comprador deberá restituir al vendedor la cosa vendida que le fue entrega
da). Tal es el principio fundamental que rige los efectos de la nulidad de
un contrato o de una cláusula de este. Es la desaparición retroactiva del
contrato en su totalidad o solamente de una cláusula, desaparición retroacti
va que va implícita en la inexistencia que constituye la nulidad. Sin embargo,
en varios casos, la desaparición retroactiva del contrato no debe admitirse
sin atenuantes, porque sería más un mal que un bien. Esta es la razón por
la cual el derecho positivo admite excepciones a la retroactividad de la nulidad.
Esta desaparición del contrato, retroactiva o no, puede perjudicar los
intereses de uno de los contratantes, que no es responsable de la causa de
la desaparición del contrato, esto es, del vicio que ha afectado su formación.
De ahí que sea oportuno considerar con motivo de la nulidad, la responsabili
dad de un contratante para con el otro en reparación del perjuicio que
resulta de la nulidad del contrato o de una de las cláusulas.
En consecuencia, después de haber estudiado la distinción entre la nuli
dad total y la nulidad parcial, veremos cuáles son las excepciones que se
introducen a la retroactividad de la nulidad total o parcial, y finalmente

cuál es la responsabilidad ala que puede dar lugar la nulidad de un contrato,
lo que tiene por objeto atenuar las consecuencias de la nulidad.
A) Nulidad parcial y nulidad total del contrato
572, Nulidad total. Cuando no se cumple una condición de formación
de un contrato, se debe admitir que el contrato es nulo. Esta es la solución de
principio. Difícilmente se concibe que se mantengan ciertas disposiciones de un
contrato cuando hay falta de consentimiento o cuando hay vicio del consenti
miento, por ejemplo. En esas situaciones, la totalidad del vínculo contractual
está afectado por la falta de una condición de formación. Esta hace falta
respecto a todas las cláusulas del contrato y no cabe hacer ninguna separación
entre lo que es y lo que no es válido. En la misma forma, cuando se puede
admitir la lesión, ella afecta la totalidad del contrato. Igualmente también,
en el caso en que las partes o bien una de ellas ha perseguido un fin ilícito
o inmoral por la celebración del contrato, debe caer toda la operación económi
ca. Lo mismo ocurre cuando la obligación principal engendrada por el contrato
a cargo de una de las partes es ilícita o inmoral. La jurisprudencia proclama
de una manera constante esta solución, precisando que todas las disposiciones
del contrato, inclusive las que son accesorias, se ven afectadas por la nulidad.
De este modo, cuando una promesa de venta es nula, la cláusula de retractación
que allí se estipula no puede producir ningún efecto89. (Civ. Ia, 27 de junio
de 1978, en Bull. civ., 1, núm. 241, en Rép. not., 1979, 873, con obser. de
Aubert). Asimismo, la nulidad de un contrato implica la de la cláusula penal
que se encuentra estipulada en él90. (Com., 20 de julio de 1983, D. 1984,
423, nota de Aubert, en Rev. Trini. Dr. Civ., 1984, pág. 710, con obser.
de Mestre)9^ b< De la misma manera, se debe admitir la nulidad de la cláusula
89 La cláusula de retractaciones una estipulación en virtud de la cual una de las partes

puede volver atrás su consentimiento en el contrato pagando una suma a la otra parte.
90 La cláusula penal es una evaluación fijada a priori de daños y perjuicios, prevista
en el contrato.
90 bis s¡n embargo, cuando el compromiso de un fiador tiene por objeto garantizar
la ejecución de una obligación, la cual ya no tiene existencia en virtud de la nulidad del
contrato que le dio origen, la Corte de Casación ha admitido que el compromiso del fiador
debe mantenerse en lo concerniente a la garantía de la restitución a que debe procederse
en virtud de la nulidad del contrato (cf. Com., 17 de noviembre de 1982, D. 1983, 527,
con nota de Contamine Raynaud, en Rép. not., 1984 , 3 68, con obser. de Aubert, a propó
sito de un préstamo anulado, siendo el prestatario obligado a restituir la suma prestada).
La Corte de Casación justifica la solución con el argumento de que la obligación de restitución,
consecuencia de la nulidad, es una obligación válida, lo que se hace necesario para que
el fiador esté obligado a la garantía. Pero esto es hacer poco caso al art. 2012 del C. C., !\V
según el cual, la fianza supone una obligación válida Ahora bien, la obligación que garantiza
la fianza es la que crea el contrato, en el caso de autos, la obligación de pagar al vencimiento
del préstamo y no la obligación de restituir a causa de la nulidad. La nulidad del préstamo
debe acarrear, como consecuencia, la de la fianza (comparar, Com. 4 de febrero de 1986,
en J.C.P., 1986, iv, 100, e infra, nota 100). Pero si el contrato nulo fuera un contrato
de ejecución sucesiva, la fianza debería ser mantenida en cuanto a las obligaciones que
no son retroactivamente eficaces (cf. Com., 18 de abril de 1989, en Rép. not.» 1990,
compromisoria estipulada en un contrato nulo, aun cuando el principio de

la autonomía de la cláusula compromisoria (sobre el cual cf. Civ. Ia, 6
de diciembre de 1988, D. 1988, IR, pág. 297, en 1988, iv, pág.
511; París, 8 de marzo de 1990, D. 1990, IR, pág. 181) puede permitir
garantizar su eficacia a dicha cláusula en el caso en que el contrato que
la contiene no sea eficaz, por ejemplo porque es nulo90 la\ Cuando un
contrato-marco es nulo, el conjunto de las estipulaciones que contiene debe
extinguirse (cf. París, fallo del 12 de octubre de 1989, D. 1989, IR, pág.
296, con respecto a un contrato nulo por indeterminación del precio, ya
que esta nulidad debía extenderse al precio contenido en el contrato)90 quater.
573. Nulidad parcial. En algunas situaciones el legislador establece la
nulidad de cláusulas del contrato, sin decidir, no obstante, que el contrato
es nulo en su totalidad. El legislador contemporáneo, no solamente para
satisfacer el orden público de protección, sino también en nombre del orden
público de dirección, ha multiplicado los casos en los cuales declara que
una cláusula de un contrato es nula. A veces la cláusula es sistemáticamente
nula. En otras ocasiones ella no es nula sino cuando no cumple ciertas
condiciones. Por ejemplo, la ordenanza del 30 de diciembre de 1958, en
su art. 79, prohíbe estipular algunas cláusulas de corrección monetaria. Igual
mente, el decreto del 24 de marzo de 1978 dictado para reglamentar la aplica
ción del art. 35 de la ley del 10 de enero de 1978, relativa a las cláusulas
abusivas o leoninas, prohibió estipular ciertas cláusulas que considera abusi
vas. Se trata solo de ejemplos que se han tomado entre muchos otros.
Es en estos casos en que se puede considerar una nulidad parcial del
contrato, por cuanto únicamente las estipulaciones prohibidas son nulas,
pudiendo subsistir las demás disposiciones del contrato. Por lo demás, el
mismo Código Civil ha contemplado casos de nulidad parcial de los actos
jurídicos (por ejemplo, el art. 900 del C. C., en lo relativo a las estipulaciones
referentes a condiciones ilícitas, inmorales o imposibles en las donaciones y
legados). Si no hay duda de que la estipulación que la ley considera como
prohibida es nula, no obstante se plantea el problema consistente en saber
si en ese caso la nulidad es siempre una nulidad parcial. ¿Habría lugar
a una nulidad total? ¿La nulidad de una estipulación no debe nunca produ
cir la nulidad de todo el contrato?
pág. 444, con obser. de Aynés; VersaiDes, 23 de marzo de 1989, D. 1989, IR, pág. 165.
Véase también París, Io de julio de 1989, en J.C.P., 1989, iv, pág. 369). Véase infra, núms.
577 y 578. Comparar con la garantía de un arrendatario con opción de compra, véase supra,
núm. 479, nota 389 bis.
90ter Véase también supra, núm. 479, nota 389 bis, en lo referente a la autonomía
de una cláusula de garantía estipulada en un contrato de arrendamiento con opción de compra
nulo o resuelto a causa de la resolución de la venta.
90 quater En cuanto al contrato-marco, véase supra, núms. 300 y 301, y sobre la determi
nación del precio, véase supra, núm. 393.
En ciertos casos, el legislador a no dudarlo ha optado por una nulidad

solamente parcial. Por ejemplo, cuando la ley considera una cláusula como
no escrita, ella pretende mantener el contrato desprovisto de la cláusula
nula. (Cf. Civ. 3a, 2 de diciembre de 1987, en Bull. civ., 3, núm. 198,
D. 1987, IR, pág. 255, en J.C.P., 1988, IV, pág. 52, en Rép. not., 1988,
pág. 918 con obser. de Vermelle. Sobre la cláusula no escrita, cf. las obser.
de Mestre, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1988, pág. 736). Este es un ejemplo
típico de la nulidad parcial. En una situación de estas, la nulidad parcial
tiene un fin disuasivo. En efecto, el contrato ya no presentará en manera
alguna el mismo interés para aquel en cuyo favor se había estipulado la
cláusula nula, una vez que esta se haya suprimido. Por consiguiente, no
hay duda que el mantenimiento del contrato en detrimento de los intereses
de una de las partes tiene por objeto hacer nugatorias las disposiciones que
no están conformes con la ley. Inclusive cuando el legislador no precisa
que una cláusula se debe considerar como no escrita, ha ocurrido que la
jurisprudencia no admite sino una nulidad parcial con el mismo fin disuasivo.
De esta manera, cuando es ilícita una cláusula de corrección monetaria,
la nulidad de esta cláusula no produce la del contrato en su totalidad, aunque
el legislador no se limita a reputar la cláusula como no escrita (cf. Civ.
3a, 6 de junio de 1972, D. 1973, pág. 151 con nota de Malaurie). Igual !
mente, cuando en un contrato de mutuo se omitió indicar el interés efec
tivo global, como lo exige el art. 4o de la ley del 28 de diciembre de 1966,
solo es nula la estipulación de los intereses, no siendo anulado el con
trato mismo (Civ. Ia, 9 de febrero de 1988, D. 1988, IR, pág. 58, en J.C.P.,
1988, ii, 21066, con nota de Gavalda y Stoufflet).
De la misma manera, cuando el contrato se celebró para una duración
que sobrepasa lo que estaba permitido por la ley, los jueces lo reducen
al máximo autorizado por el legislador (por ejemplo, en lo relacionado con
las cláusulas de exclusividad estipuladas en contratos de ventas o de arrenda
miento, la duración se limita a diez años según la ley del 14 de octubre
de 1943). Una reducción de esta sobre la duración del contrato no es sino
una nulidad parcial. De igual manera cuando el monto de una obligación
de pagar una suma de dinero excede lo que ha sido autorizado por la ley,
la nulidad parcial se pondrá de manifiesto mediante una reducción de la
suma establecida en el contrato. Por lo demás, la nulidad parcial no es
solamente de orden cuantitativo. Y los jueces pueden perfectamente admitir
la, suprimiendo una cláusula aun cuando esta no haya sido declarada como
no escrita por la ley (cf. Civ. mixta 12 de junio de 1981, D. 1981, 415,
vistas fiscales de Cabannes, en Rép. not., 1982, 140 con obser. de Aubert,
a propósito déla ocultación de una parte del precio de venta de un inmueble,
la cual está prohibida por el art. 1840 del Código General de Impuestos
[C.G.I.]: la nulidad del contradocumento, en virtud del cual se oculta una par
te del precio no se extiende al documento aparente en el cual figura la otra parte
de ese precio)9». Una vez nías, lo que impone la solución es la voluntad de

hacer nugatorias las disposiciones contrarias a la ley, porque si la nulidad
de la cláusula debiera producir la nulidad de todo el contrato, aquella restablecería
las cosas al estado anterior a su celebración, como si nunca se hubiera celebrado.
574. Nulidad de una estipulación que acarrea la nulidad de todo el
contrato. Contrariamente a las soluciones que acabamos de ver, la jurispru
dencia ha llegado a decidir que el influjo de la nulidad de una estipulación
prohibida sobre el contrato dependía de un criterio surgido de la teoría
de la causa del contrato. En efecto, sabemos que cuando un contrato contiene
una disposición ilícita o inmoral, no importa que sea a título oneroso o
que se trate de una liberalidad, la nulidad de la disposición ilícita o inmoral
no ocasionará la del contrato sino cuando la disposición de que se trata
constituya la causa del contrato92. En caso de que la disposición prohibida
no aparezca como la causa impulsiva y determinante de la convención, su
nulidad no debe tener influencia sobre el contrato. Ahora bien, tratándose
de estipulaciones nulas, aun cuando ello no sea por una causa ilícita o inmo
ral, la jurisprudencia a menudo se ha inspirado en el mismo criterio de
la causa del contrato para determinar si la nulidad de la cláusula debe aca
rrear la del contrato. Si la estipulación nula no puede aparecer como la causa
impulsiva y determinante del contrato, su nulidad dejará subsistir el contrato
en cuanto a lo demás, mientras que si ella constituye la causa impulsiva
y determinante del contrato, la nulidad de la estipulación impide hacer produ
cir efecto al contrato, desprovisto de esta estipulación, ya que este debe
ser considerado como nulo en su totalidad (cf. Civ. 3a, 13 de febrero de
1969, en J.C.P., 1969, II, 15942, con nota de Levy y Com., 27 de marzo
de 1990, en IV, 202, a propósito de una cláusula de corrección mone
taria; Civ. 3a, 24 de junio de 1971, en J.C.P., 1972, II, 17191, nota de
Ghestin, a propósito de una cláusula oro; Civ. Ia, 16 de marzo de 1983,
en Bull. civ., núm. 100, en Rép. not., 1984, 373, con obser. de Aubert
a propósito de un pacto comisorio. Cf. también Civ. 2a, 21 de marzo de
1988, en J.C.P., 1988, IV, pág. 203, en cuanto a una transacción; Orléans,
11 de junio de 1987, en J.C.P., 1988, 11, 21040, con nota de Dagot, a
propósito de una adición prohibida en un documento notarial; París, 12
de diciembre de 1989, D. 1990, IR, 9, con respecto a un compromiso cuya
nulidad acarrea la de la convención de arbitraje).
Estas soluciones no carecen de lógicani de equidad, puesto que la cláusu
la constituye si no la razón de ser del contrato, por lo menos una de esas
91 Es cierto que el art. 1840 del Código General de Impuestos ordena la nulidad sola
mente del contradocumento o pacto secreto. Pero se había pretendido que cuando hubiera
indivisibilidad entre el oontradocumentoy el acto aparente, la nulidad del primero se debería
extender al segundo. Esta solución es rechazada por la Corte de Casación, según la cual
únicamente el contradocumento es nulo. El rechazo de la extensión de la nulidad del contrado
cumento al acto aparente, tiene por objeto frustrar el fraude fiscal de las partes que tenían
el propósito de pagar un impuesto sobre el precio declarado únicamente y no sobre el precio total.
92 y. supra, núm. 493.
1

razones esenciales, parece difícil mantener ese contrato privado de la cláusula
prohibida. Sin embargo, tienen el inconveniente de no permitir frustrar las
disposiciones que no están conformes con la ley. Sobre este particular, es
indiscutible que una nulidad solamente parcial es un buen instrumento de
prevención. En realidad, la elección entre la prevención y el respeto de las
voluntades de las partes depende de la posición que se adopte en cuanto
al papel del juez en esta materia. ¿Deberá estar al servicio de la voluntad
de las partes, que ya no tienen significación si el contrato frustra su finalidad
por habérsele suprimido una estipulación esencial? ¿O bien debe ser un
instrumento al servicio del fraude a la ley, fraude que debe ser sancionado
a riesgo de no respetar la voluntad de las partes? Aquí está todo el problema.
Es delicado y esto precisamente explica que la jurisprudencia no haya escogi
do claramente un camino, mientras sus soluciones estén impregnadas de
pragmatismo, le acarrea inseguridad a las relaciones jurídicas.
575. La nulidad total y el cambio de calificación del contrato. En aque
llos casos en que el juez decreta la nulidad total del contrato a veces puede
suceder que las relaciones contractuales se mantengan, no dentro del marco
de la calificación que le habían dado las partes a su contrato, sino dentro de
otra calificación. Se trata de una situación distinta de la nulidad parcial,
con la cual no se debe confundir, contrariamente a lo que a veces se ha
sostenido. En efecto, puede ocurrir que el contrato sea nulo a la luz de
la calificación que le habían dado las partes, porque falta una condición
de validez, por fuera de la cual el contrato no puede existir, pero eso no
impide necesariamente hacer producir efecto al acuerdo de las voluntades,
puesto que este puede recibir una calificación distinta de la que se había
contemplado. Por ejemplo, si las partes han calificado su contrato como
sociedad, mientras que este carece de una condición para que haya sociedad
como la affectio societatis, el contrato se puede salvar recurriendo a otra
calificación conforme a las voluntades de las partes. Podrá tratarse de un
contrato de trabajo o de un contrato de préstamo. En este caso no hay
nulidad parcial. Hay nulidad total de un contratoen una calificación determi
nada, mientras que es válido si se le quita dicha calificación. A veces se
ha designado el cambio de calificación con el nombre de conversión del
contrato por reducción. Pero la expresión no es acertada, porque no hay
ninguna reducción en el verdadero sentido de la expresión. Solo hay un
cambio de calificación. Sin embargo, esteno es posible sino dentro del respe
to de la voluntad de los contratantes. En el caso en que la descalificación
sea contraria a la voluntad de las partes, no se podrá admitir y el contrato
se debe anular pura y simplemente, sin que pueda ser salvado.
B) Excepciones a la retroactividad de la nulidad ;;
576. Principio de la retroactividad. En virtud de que lo que es nulo
no puede producir ningún efecto, la nulidad del contrato debe actuar retroac
tivamente. En efecto, pensar que la nulidad no tiene acción retroactiva equi
valdría a hacer producir su efecto al contrato nulo por el período anterior
a la declaración judicial de la nulidad. Empero, esto no puede ser. Por
ello, las obligaciones que se han ejecutado sobre la base de un contrato

nulo deben dar lugar a repetición, es decir, que serán objeto de una acción
de restitución en favor de cada una de las partes93.
En numerosos casos, esta repetición no plantea problemas. Cuando
el contrato es de ejecución instantánea o cuando se trata de un falso contrato
de ejecución sucesiva94, no hay obstáculo para la repetición94 bis. Cuando
el contrato ha implicado el traspaso de la propiedad de una cosa, el derecho
de bienes tiene aptitud para intervenir con el objeto de arreglar los problemas
que posiblemente surjan, no solo cuando el comprador ha obtenido benefi
cios de la cosa95, sino también en el caso en que se haya procedido a traba
jos de reparación, de mejoras o de construcción96.
93 V. supra, núm. 571. En los sistemas de tradición civilista, se trata de una acción
judicial que no es contractual, puesto que nunca ha habido contrato, sino que se considera
como una consecuencia normal de la nulidad del contrato. Esta acción se vincula al derecho
de los contratos y es, en cierta forma, paracontractual. En los sistemas del comnion law,
la acción de repetición se incluye en un ramo del derecho que se califica de law of restitu-
tion, la cual tiene un radio de acción mucho más vasto que las consecuencias de la nulidad
del contrato, puesto que allí se encuentran también los cuasicontratos y especialmente el
enriquecimiento sin causa. Sin embargo, en los sistemas jurídicos del derecho continental
europeo y, en particular, en derecho francés, aunque no hay categorías correspondientes
a la law of restitution y aunque la naturaleza de la acción paracontractual de restitución
sea controvertida, se puede considerar que esta acción corresponde a la repetición de lo no debido.
94 Sobre la distinción entre los contratos de ejecución sucesiva en los cuales la duración
es inherente a los contratos y aquellos en los cuales la duración no es sino una modalidad
de donde se deduce que se les puede considerar como falsos contratos de ejecución sucesiva,
v. supra, núms. 204 y 205.
94 bls Como la repetición es una consecuencia necesaria de la retroactividad de la nuli
dad, ella no podrá ser descartada por el juez quien regulará las relaciones de las partes,
antes que la nulidad sea decretada. Así, no podrá decidir que las relaciones de las partes pro
ceden de una sociedad de hecho para atenuar las restituciones (cf. Civ. Ia, 3 de febrero
de 1987, en Bull. civ., núm. 37, en J.C.P., 1987, iv, pág. 117, con respecto de un contrato
agrícola anulado, véase también Civ. Ia, 4 de noviembre de 1986, D. 1988, Somm. 85,
con obser. de Martine, en J.C.P., 1987, iv, pág. 15, en Bull. civ., 1, núm. 247, en Rev.
Trim. Dr. Civ., 1988, pág. 530, con obser. de Mestre). De la misma manera, el juez no
podrá ordenar restituciones por equivalente cuya evaluación tenga por objeto corresponder
a la ejecución dd contrato nulo, particularmente en cuanto tenga en cuenta el beneficio
que habría sido obtenido por una de las partes, si el contrato hubiera podido válidamente
producir sus efectos (cf. Civ. Ia, 2 de mayo de 1989, en J.C.P., 1989, t. iv, pág. 245,
siempre con respecto a un contrato de integración en agricultura). La nulidad de un préstamo
obliga al prestatario a restituir el capital más los intereses. Sin embargo, no se podrá tener
en cuenta la tasa convencional de interés, puesto que esta resulta de un contrato nulo, y
por ello deberá aplicarse la tasa legal (cf. París, 12 de octubre de 1989, D. 1989, IR, pág.
296, a propósito de un contrato nulo queprevió una tasa convencional inferior a la tasa legal).
95 V. Les biens, núms. 226 y ss. y v. infra, núm. 579.
96 V. Les biens, núms. 662 y ss. este modo, cuando el comprador de un terreno
edificó en este, pero la venta del terreno es anulada, el juez no podrá, sin haber comprobado
la mala fe del adquirente, obligarte a restituir el terreno en el estado en que se encontraba
en el momento de la venta (cf. Gv. 3a, 18 de marzo de 1987, en J.C.P., 1987, iv, pág.
185). En efecto, el art. 555 del C. C. no le permite al propietario exigir la demolición y
eludir el pago de una indemnización en contraprestación de su derecho de accesión, sino
cuando el poseedor es de mala fe. Cuando se trata de restituir una suma de dinero, se
admite, de conformidad con las reglas de la repetición de lo no debido (C. C., art. 1378),
que los intereses no se deben sino a partir de la demanda de restitución, salvo si el deudor
I

Sin embargo, en otros casos la retroactividad de la nulidad y las repeti
ciones que ella implica, pueden ser muy dificultosas, si es que no llegan
inclusive a ser imposibles de resolver a veces97. Esta es la razón por la cual
se descarta la lógica de la nulidad y de sus consecuencias. En realidad hay
dos clases de excepciones a la retroactividad de la nulidad. En algunos casos
vamos a ver que la nulidad por sí misma no actúa retroactivamente; en
otros, se descartarán ciertas consecuencias de la retroactividad de la nulidad.
1. La nulidad no opera retroactivamente
577. Contratos de ejecución sucesiva. Naturalmente es imposible para
los contratos de ejecución sucesiva, por lo menos para aquellos que son
verdaderos contratos de ejecución sucesiva98, hacer producir a la nulidad
un efecto retroactivo. En efecto, desde el día de la celebración del contrato X
hasta el día de su anulación declarada judicialmente, es posible que el contra
to se haya ejecutado sobre la base de la apariencia de su validez, que no ■
está conforme con la realidad. Pero no es posible borrar para el pasado

la ejecución de ciertas obligaciones creadas por un contrato de ejecución
sucesiva. Por ejemplo, en un contrato de arrendamiento, es imposible borrar
la ejecución de las obligaciones del arrendador en favor del arrendatario.
de la restitución actuó de mala fe al recibir lo que se le había pagado, en cuyo caso está
obligado a pagar intereses desde la fecha del pago (cf. Civ. Ia, 4 de octubre de 1988, en
Bull. civ., 1, núm. 273, D. 1989. Somm. 231, con obser. de Aubert, en Rép. not., 1989,
761, con obser. de Aubert).
97 Cuando se ha vendido una cosa, puede suceder que no sea restituida, ya porque
pereció entre tanto, ya porque fue enajenada por el adquirente. En caso de enajenación,
en efecto, si la cosa es mueble, el vendedor inicial no podrá obtener su restitución del subadqui-
rente, ya que este tiene derecho de invocar el art. 2279 del C. C. para paralizar la acción
de reivindicación intentada contra él (v. infra, núm. 588 y Les biens, núms. 391 y ss.).
En virtud de la imposibilidad en que se encuentra el primer adquirente de restituir la
cosa al vendedor inicial, se admitirá que estará obligado a pagar una suma que represente
el valor que tendría la cosa en el momento de la restitución. En realidad, no hay excepción
a la retroactividad, ya que, en esta hipótesis, el adquirente está obligado a una restitución
por equivalente, es decir, una suma de dinero en lugar de una restitución en especie (cf.
Civ. Ia, 29 de abril de 1988, D. 1988, IR, 134). Tampoco hay excepción a la retroactividad
en el caso en que la cosa haya perecido. En efecto, por una parte, si pereció por una razón
imputable al comprador, este estará obligado a proceder, aquí también, a una restitución
por equivalente. Y si pereció a consecuencia de un caso de fuerza mayor, es el enajenante
inicial el que está obligado a soportar esta pérdida en razón de que ella se considera por
su cuenta en virtud de la retroactividad de la nulidad, es decir, que nunca ha dejado de
ser propietario (res perit domino) (cf. Civ. 1a 6 de diciembre de 1967, en Bull. civ., 1.
núm. 358). Si la cosa que debe ser restituida ha sufrido daños y debe ser reparada la obligación
de proceder a las restituciones de tal suerte que tenga que considerarse como si el contrato
nunca se hubiera estipulado, impone hacer pesar los gastos de restauración sobre el deudor
de la restitución de la cosa, por ejemplo el comprador (cf. Civ. Ia, 2 de junio de 1987,
D. 1987, IR, pág. 152, en J.C.P., 1987, iv, pág. 276, en Bull. civ. 1, núm. 183, en Rép.
not., 1988, pág. 373, con obser. de Aubert, en Rev. Trini. Dr. Civ., 1988, pág. 529, con
obser. de Aubert).
En efecto, el arrendatario ha entrado a disfrutar del lugar y ha ocupado

en realidad el inmueble alquilado durante cierto tiempo. Lógicamente, si
la nulidad produce un efecto retroactivo y lleva a pensar que nunca ha
habido contrato, sería necesario admitir que el arrendatario tiene derecho
a reclamar del arrendador el reembolso de los alquileres pagados durante
el período correspondiente a la ocupación. Pero también hay que ver que el
arrendador ha estado privado del inmueble durante este período y sería
injusto no permitirle conservar los alquileres correspondientes al período
de goce del arrendatario.
Lo mismo ocurre con el contrato de trabajo. En efecto, si es posible
pensar en una restitución al empleador de los salarios que ha pagado al
empleado, naturalmente es imposible borrar el hecho de que el empleado
ha cumplido sus obligaciones con el empleador. Por consiguiente, aquí tam
bién hay que permitir al empleado conservar, no obstante la declaración
de nulidad del contrato, los salarios que se le pagaron antes de decretarse
la nulidad y que corresponden al período durante el cual cumplió sus obliga
ciones para con el empleador.
También podemos encontrar un ejemplo del mismo género en el contrato
de sociedad, en el cual no se puede borrar el hecho de que la sociedad
ha funcionado durante cierto tiempo, que se han tomado decisiones, se
han comprometido capitales, se han realizado negocios, etc.".
578. Justificación de la solución. Nadie discute la necesidad de no hacer
producir un efecto retroactivo a la nulidad en los casos que acabamos de
ver. Sin embargo, el acuerdo deja de existir en cuanto a la justificación
de la solución. Para algunos autores, no habría verdaderamente excepción
a la retroactividad de la nulidad, porque no es posible derogar el principio
según el cual lo que es nulo no puede producir ningún efecto. Por lo tanto,
habrá simplemente derogación de la regla que ordena que se proceda a repeti
ciones, a nombre de la equidad. No es el contrato nulo en sí mismo el
que se ejecutaría válidamente en el pasado, sino que el juez, por ejemplo,
al conceder una contraprestación al arrendador, cuando se anula el contrato
de arrendamiento, o al asalariado, cuando se anula el contrato de trabajo,
lo único que haría sería pronunciarse sobre una indemnización justa y equita
tiva, la cual no es un alquiler o la remuneración prevista en el contrato
de trabajo. Parece que esta manera de ver ha sido adoptada por la jurispru
dencia (Cf. Soc., 3 de octubre de 1980, D. 1982, 68, con nota de Agostini,
a propósito de un contrato de trabajo. V. también Civ. 3a, Io de julio
de 1987, en J.C.P., 1987, IV, 309, que, con respecto a un arrendamiento
anulado, consideró que el arrendatario está obligado a una indemnización
por la ocupación, que equivale a la contraprestación del goce del inmueble).
De esta concepción se deducirá que el juez no está obligado por las estipula
ciones del contrato y podrá calcular la indemnización sobre las bases que no
99 Por lo demás, en lo tocante a la sociedad, el art 1844-15 del C. C., dispone que
“cuando se decreta la nulidad de la sociedad, ello pone fin, sin retroactividad, a la ejecución
del contrato”, es decir, que opera como una disolución (cf. art. 1844-15 inciso 2).
corresponden necesariamente al alquiler o a la remuneración del

contemplados por las partes en el contrato nulo. En realidad estar1^®
próximos al enriquecimiento sin causa, pues que la indemnización tiene por
objeto evitar un enriquecimiento injustificado del arren a ano o
empleador" bis. . -u-r^
Sin embargo, una concepción, mucho más radical, ve en la imposi i i[ &
de proceder a las restituciones una excepción pura y simp emen e a ,
tividad de la nulidad. Esta concepción tiene el gran mentó de Permlt’r
la contraprestación debida por el arrendatario o el emp ea °r so
seguras y que evitan cualquier controversia entre las par es
nulo, puesto que se trata de aplicar lo que se había establecí o en e ’
Esta opinión ha sido objetada en virtud de que haría pro ucir .
el pasado a un contrato nulo, lo que no podría ser. s in ISC^ onc;edad
la segunda concepción la que inspiró al legislador en lo re ativo a ,
nula1**). En realidad, aunque nunca haya habido contrato, se P
una situación de hecho semejante a una situación jurídica conâ^ *
situación de hecho va a producir efectos, como una si uaci° J petó se
impedirá admitir la retroactividad de la nulidad. Precisamen p
de la utilización, durante cierto tiempo, de la cosa que fue restituida una ve q f mente
fue judicialmente declarada, ya que la indemnización por utilización no e _ra
confundirse con la que tiene por objeto restablecer la cosa. (sobre a cu,
nota 97). La primera sala civil de la Corte de Casación no admite que el c deudor de la
indemnización
restitución de una cosa después de la nulidad del contrato esté obliga o a una cl1<Vc¡Va
por la utilización cuando el contrato no es un verdadero contrato e ejec
(cf. Civ. P, 2 de junio de 1987, D. 1987, IR, pág. 152, en J.C.P
en Bull. civ. 1, núm. 183, Rép. not., 1988, pág. 373, con obser de Auberten Rev. Tn
Dr. Civ., 1988, pág. 528, con obser. de Mestre). La solución puede
principio según el cual las restituciones recíprocas corresponden a un res
estado anterior a la conclusión del contrato anulado. Sin embargo, es e , cierto
no borra el hecho de que el deudor de la restitución se aprovechó e a eos mismo
tiempo en detrimento del acreedor. Por esto, en materia de resoluci n, en q deucjor
problema se plantea, la tercera sala civil de la Corte de Casación ha a mi * ^hrenido con
de la restitución está obligado a una indemnización en razón del pr°ve ,rp
la utilización de la cosa (cf. Civ. 3a, 12 de enero de 1988, D 1988, IR, pag. 44, enJCP^
1988, iv, pág. 109, en Bull. civ., 3, núm. 7, Rép. not., 1988, 1240, con obser. Vermelle.
en Rev. Trim. Dr. Civ., 1988, pág. 531, con obser. de Mestre. V. mira, num ).
100 Véase la nota anterior. Esta concepción pudo inspirar una sentencia del 4 e e reto
de 1986, en J.C.P., 1986, iv, 100, en la cual se afirma que “solo la •V-
obligaciones nacidas del contrato sucesivo o nulo puede ocasionar a „p
fianza, que conserva su eficacia respecto de las obligaciones subsisten es . ffaraiJtía
la nulidad no opera retroactivamente, se puede pensar en mantener a ianz P. .
de las obligaciones que se debían ejecutar en el pasado (cf. Y^fsalÍes, /t.mnflrar con la
D. 1989, IR, 165; París, 10 de julio de 1989 en J.C.P., 1989, IV, 169) (compa
nulidad retroactiva de un préstamo, v. supra, nota 90 bis).
habla de relación contractual de hecho en el caso de un contrato de trabajo

o de un contrato de arrendamiento.
Es en realidad el hecho jurídico el que produce efectos, puesto que
la voluntad no ha respetado las condiciones legales y los efectos de este
hecho jurídico se reflejan sobre los de un acto jurídico contractual101.
2. Algunas consecuencias de la retroactividad de la nulidad
se deben descartar
579. Protección del poseedor de buena fe y de los incapaces. En dos casos
podrá no haber lugar a restitución o bien podrá haber lugar a una restitución
parcial como consecuencia de un contrato, restitución que actúa retroactivamente.
Estas derogaciones a las consecuencias de la retroactividad de la nulidad se
justifican por la protección del poseedor de buena fe y la de los incapaces.
En primer lugar, en lo relacionado con el poseedor de buena fe, hay
que suponer que un contrato ha trasferido la propiedad de una cosa o que
se ha constituido un derecho real en favor de otro sobre una cosa, derecho
real que puede ser objeto de una posesión y que confiere a su titular el
derecho de recibir los frutos de esa cosa. En este caso, si se anula el contrato
traslativo de propiedad o constitutivo de derecho real, el adquirente o titular
del derecho real, por ejemplo, un usufructo, no estará obligado a restituir
los frutos que ha recibido, siempre y cuando haya sido poseedor de buena
fe, lo que casi siempre ocurrirá102.
En segundo lugar, cuando se anula un contrato por haber sido concluido
por una persona afectada de incapacidad de ejercicio, el art. 1312 del C.
C. obliga al incapaz a restituir a su cocontratante, no lo que ha recibido
de este, sino solamente aquello que le ha aprovechado102 bís. Esta solución
se basa en la protección necesaria de los intereses del incapaz. En efecto,
si el incapaz debiera estar obligado a sufrirla repetición de lo que ha recibido,
ello se haría frecuentemente en perjuicio suyo, en razón de que él hubiera
podido utilizar lo que recibió para gastarlo sin beneficio o sin utilidad. En
este caso, los efectos de la nulidad serían contrarios a los intereses del incapaz,
respecto al cual no hay que perder de vista que la medida que lo afecta
tiene por objeto protegerlo. Por el contrario, si lo que el incapaz recibió,
se convirtió en su beneficio, sea porque lo utilizó en una inversión rentable
o porque le permitió pagar una deuda que le correspondía (quien paga sus
101 Esta solución fue consagrada expresamente en el derecho suizo por el Tribunal Fe
deral en una sentencia del 5 de septiembre de 1984, en Rev. Trini. Dr. Civ., 1985, pág.
824, con obser. de Grossen y Guillod.
102 bis Este artículo no puede extenderse a los actos realizados por el representante del
incapaz. Si ellos son nulos, se debe admitir una restitución total, inclusive si lo que recibió
el representante no se convirtió en provecho del incapaz (Civ. Ia, 18 de enero de 1989,
en Rép. not., 1989, pág. 701, con obser. de Massip). En efecto, si se debe proteger al
incapaz contra él mismo por la exigencia de que lo que el incapaz ha recibido lo haya beneficia
do, no ocurre lo mismo en lo que concierne a lo que el tutor o el administrador recibieron
por cuenta del incapaz.
deudas se enriquece), no hay ninguna razón para no obligarlo a restituir.

Si ello no se admitiera, el incapaz se enriquecería injustamente en etnmen o
de su cocontratante.
580. La excepción de inmoralidad. Cuando se ha anulado un contrato
por objeto inmoral o por causa inmoral, la jurisprudencia, sin aP°^
en ningún texto legal, ha aplicado la máxima nemo auditor propriam turp -
dinem allegans. Este aforismo significa en derecho rnoc? ^rr\o,ûe a, ,
tiempo que anula el contrato, el juez tiene la posibili a rec
repetición a la parte que invoca la nulidad para obtener ai res * u
lo que ella pagó a su cocontratante antes de haber sido declarada JUâlme -
te la nulidad. En otros términos, cuando se anula un contra o p
inmoral o causa inmoral, no es posible la repetición de as o *
ejecutadas. Se ha pretendido que este aforismo debía ap icarse no s ,
en lo referente a los contratos nulos por causa inmora u o je íi'r¡tA’
sino también en cuanto a los contratos nulos por objeto o caus; ’
Sin embargo, parece que la jurisprudencia ha pretendido imitar su
a los contratos nulos por objeto o causa inmoral solamen e aiinaue
ella haya podido haber algunas decisiones en sentido con rari ,
inclusive, en cuanto a los contratos nulos por causa inmoral u objeto n ,
ciertas decisiones se hayan negado a aplicar la máxima nemo au ,
priam turpidunem allegans y hayan ordenado las restituciones
mente le siguen a la nulidad104. En realidad, reina cier o nulidad
respecto a si esta máxima se debe aplicar en todas las ipo es .
por objeto o causa inmoral. Ciertamente el problema so o se pu afnr¡srno
der después de haber explicado las razones de la aplicación de este afor s .
La máxima nemo auditur propriam turpitudinem allegans tiene reinen-
te por objeto sancionar al contratante que ha perseguí o un 1 , , ’
puesto que tiene como consecuencia negar a esta parte el rontrato
la restitución de lo que ha ejecutado, si se declara la nulidad de
de 1960, en Bu//. civ., 1, núm. 477), de un arrendamiento contrario a la ley (Civ. 1 , o o

junio de 1967, en J.C.P., 1967, II, 15238). Así también, la regla nemo auditor no puede ser
opuesta a aquel que tiene el propósito de hacer descartar los efectos de un
sociedad ilícita por haber sido concluido con una persona afectada de una in er 1 P,7
ejercer el comercio (Com., 20 de ercro de 1987, D. 1987, IR, 23 en J.CP., 1988, n, 20987,
con nota de Goubeaux. En contra, París, 29 de mayo de 1986, D. 198 , ,, P g- '
en Rev. Trim. Dr. Civ., 1987, pág. 535, con obser. de Mestre), y a propósito de un comrato
celebrado por un intermediario con motivo de una venta de armas y remunera ,
comisión, caso en el cual la sentencia rechazó la repetición efe la comisión pagada, apoyando
en que se perseguía un fin ilícito, aunque no inmoral.
■O» Cf. por ejemplo, Crim., 7 de junio de 1945, D. 1946, 149, con nota de SavatieR.
il, 2955, con nota de Hemard, en lo concerniente a un contrato concluido entre una p
tuta y un proxeneta, aunque la motivación de la sentencia sea discutí e.
Pero en ningún caso, contrariamente a lo que a veces se ha pretendido,

esa máxima puede tener como efecto impedir que se declare la nulidad de
un contrato nulo por causa inmoral.
En efecto, a veces se ha pretendido que esta máxima se justificaba
por la prohibición de llevar a una sala de audiencias negocios viciados de
inmoralidad y que atentaran contraía dignidad de los jueces. Un fundamento
de esta naturaleza no se puede acoger porque su efecto conduciría a paralizar
el poder judicial cuando se le sometieran negocios inmorales y, por tanto,
a permitir la ejecución de contratos inmorales, puesto que el juez no podría
pronunciar su nulidad. Evidentemente es imposible admitir una solución
de esta clase. En realidad, los jueces siempre tienen la posibilidad de sancio
nar un contrato inmoral con la nulidad, pero ellos no aplicarán en este
caso la máxima, si se decreta la nulidad, sino para prohibir las restituciones
en favor de aquel que ejecutó un contrato nulo por causa inmoral y que
también ha perseguido un fin inmoral105.
El interés de la regla nenio auditur, en esta situación, consiste en permitir
que se sancione el comportamiento inmoral del demandante, cuando solicita
la repetición, frustrando sus pretensiones. Esa es la justificación de la máxima
en cuanto ella paraliza la acción de repetición. Puesto que ella sanciona
a quien persigue un fin inmoral no permitiéndole obtener la repetición de
lo que ha ejecutado, en manos de los jueces constituye un instrumento
de prevención de los contratos inmorales. Hay un riesgo en celebrar un
contrato de esta clase, puesto que quien lo ejecuta no podrá hacerse restituir
la materia de la ejecución de su compromiso.
581. Mecanismo de la excepción de inmoralidad. En virtud de que tiene
por objeto frustrar los objetivos del contratante que persigue un fin inmoral,
el aforismo nemo auditur no se debe aplicar para paralizar la acción de
repetición sino en aquellos casos en que sea un instrumento eficaz para
cumplir esa función. Pero no siempre ello es así. En efecto, se debe distinguir
según que el contrato sea a título gratuito o a título oneroso, por una parte,
y según que los contratantes a título oneroso hayan cumplido ambos sus
obligaciones, cuando hay obligaciones recíprocas engendradas por el contra
to, o que una sola de las partes ha ejecutado las suyas.
En primer lugar, cuando se trata de un contrato a título gratuito hay
hipótesis en que la aplicación de la máxima no sería eficaz para frustrar
105 La aplicación de la máxima en contra de un contratante para paralizar la acción

de ejecución del contrato inmoral es discutible, porque se extiende más allá de lo necesario
(cf. sin embargo, Com., 27 de abril de 1981, D. 1982, 51, nota de LeToürneau, D. 1982,
IR, 529, obser. de Larroumet, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1982, pág. 418, con obser. de
CHABAS a propósito de la acción de garantía intentada por el adquirente de una taberna
contra el vendedor, ya que el establecimiento había sido cerrado por proxenetismo, y el
adquirente no ignoraba este riesgo). Por lo demás, con mucha frecuencia el demandado
en la acción de ejecución no dejará de invocar una excepción de nulidad del contrato por
objeto o causa inmoral. Subsiste el problema de saber si se debe paralizar la acción de
repetición según la regla nemo auditur.
■
el fin inmoral. Esto ocurre en lo tocante a las donaciones. No se le puede

negar al donante que obtenga la repetición de la cosa dada y entregada
al donatario, cuando se anula la donación inmoral. En términos generales,
el donatario no ignora el fin inmoral perseguido por el donante, e inclusive
se debe pensar que se asocia a la inmoralidad. Por consiguiente, para sancio
narlo, es conveniente obligarlo a restituir al donante lo que ha recibido.
En cambio, si se trata de un contrato a título gratuito distinto de una dona
ción, como un préstamo sin intereses, se sancionará al prestamista inmoral
prohibiéndole reclamar la suma prestada. Por lo demás, en este caso la
repetición tendría como resultado hacer producir efecto al contrato que dio
origen a una obligación de restitución. Por lo tanto, en lo referente a los
contratos a título gratuito, la aplicación de la regla nemo auditur depende
del problema consistente en saber si ella tiene por objeto hacer producir
efecto al contrato nulo. Si la respuesta a la pregunta es afirmativa, no se
le aplicará el aforismo, pero si la respuesta es negativa, podrá aplicarse
para evitar la repetición. En este caso, la máxima constituye un buen instru
mento de prevención de los contratos inmorales.
En segundo lugar, cuando se trata de un contrato a título oneroso,
y si ese contrato es unilateral, por hipótesis este solo crea obligación a cargo
de una de las partes, ya que la ventaja esperada por esta es externa al contrato.
En tal caso, la inmoralidad se puede hacer nugatoria con el rechazo de
la repetición en favor del deudor. De esta manera, el prestatario, por ejemplo,
no estará obligado a restituir la cosa prestada. Sin embargo, a causa de
la injusticia que implican esas soluciones, conviene que la jurisprudencia
haga una comparación de los comportamientos inmorales del demandante
y el demandado en la acción de repetición y que no la prohíba sino en
el caso en que ambos sean igualmente culpables. Cuando uno parece menos
culpable que el otro, la jurisprudencia podría admitir la repetición si el
menos culpable es el deudor que ejecutó su obligación. Se trata de una
variante de la máxima nemo auditur, según la cual m parí causa turpitudinis
cessat repetitio (cuando la inmoralidad es igual, no se admite la repetición).
Si el contrato es sinalagmático, la máxima no será eficaz sino cuando una
de las partes ejecutó su obligación y la otra no. En este caso, no se admitirá
la repetición en favor del deudor que la ejecutó, excepto que en este caso
se corrija la injusticia con el correctivo in parí causa turpitudinis. En cambio,
si las dos partes de un contrato sinalagmático ejecutaron sus obligaciones,
la aplicación de la máxima tendría como resultado hacer producir efecto
al contrato inmoral y, por lo tanto, se debe descartar.
C) Responsabilidad en caso de anulación de un contrato
582. Necesidad de una causa de nulidad imputable a una de las partes
sin que se deba tomar en cuenta quién tuvo la iniciativa de la nulidad.
Es frecuente que la nulidad de un contrato sea fuente de perjuicios para
una de las partes. En efecto, la nulidad no le permite aprovecharse de un
contrato que le podría ser ventajoso. Ella pudo invertir parte de su tiempo
en la preparación o negociación, e inclusive pudo gastar algunas sumas con

tal fin. Puesto que la realidad de un perjuicio se debe admitir, hay lugar
para la responsabilidad de un contratante con el otro, siempre y cuando
que la nulidad sea imputable al primero. Observemos bien que no se trata
de responsabilizar al contratante que tomó la iniciativa de que se declarara
la nulidad intentando una acción con este fin o invocando una excepción.
Ciertamente, el que invoca la nulidad puede ser responsable de la causa
de la nulidad y, en este caso, posiblemente estará obligado a la reparación
del daño experimentado por aquel que sufrió la extinción del contrato106.
Pero la reparación del perjuicio que resulta de la nulidad perfectamente
la puede obtener el contratante que tomó la iniciativa de hacer declarar la
nulidad del contrato, si la causa de la nulidad no le es imputable. Por
ejemplo, cuando un contrato es anulado por causa inmoral, a solicitud del
contratante que no ha perseguido un fin inmoral, este tiene derecho a pedir
la reparación del peijuicio que para él resulte de la nulidad, puesto que la
causa de la nulidad es imputable a su cocontratante, causa que en este
caso es la persecución de un fin inmoral. El hecho de que quien sufre la
nulidad haya tenido la iniciativa de hacer que el juez la declare, no cambia
en nada la situación. En efecto, no se le puede reprochar haber tenido esta
iniciativa, porque es perfectamente normal que él no pretenda que se cumpla
un contrato inmoral. En otras palabras, la causa del perjuicio no es la declara
ción de la nulidad, sino la razón por la cual esta se pronunció y si esta
razón es imputable a la otra parte, se debe admitir la responsabilidad de
esta última en reparación del perjuicio que resulte de la nulidad107. (Cf.
París, Io de diciembre de 1989, D. 1990, IR, pág. 19).
Puede suceder que la causa de la nulidad del contrato sea imputable
a los dos contratantes. En este caso, cada uno debe soportar las consecuencias
de la nulidad, sin poder alegar la responsabilidad del otro. Esto será lo
que ocurra cuando la falta de respeto de una condición de forma resulta
del acuerdo común de las partes. Y esto ocurrirá también en el caso en
que se anula el contrato por causa u objeto ilícito o inmoral y en que uno
de los contratantes sabía que el otro se proponía un fin censurable. Pero
en el caso de la violación de una condición de forma, puede suceder que
una de las partes ignore la exigencia de esta condición y entonces no se trata
ría de no permitirle pedir la reparación del daño a la otra, siempre que
la violación de la condición de forma sea imputable a culpa de esta.
583. Naturaleza y condición de la responsabilidad. La jurisprudencia
francesa no admite la teoría de la culpa in contrahendo, en virtud de la
106 Así, si el error de que ha sido víctima un contratante es imputable a su culpa,

estará obligado a la reparación del daño sufrido por d otro contratante.
107 De la misma manera, cuando se anula un contrato a solicitud de un contratante
cuyo consentimiento ha estado viciado por el dolo cometido por su contratante, el primero
puede obtener del segundo la reparación del perjuicio que resulte de la nulidad del contrato,
no obstante que tuvo la iniciativa de hacer declarar la nulidad y cuando era el único que
podía tenerla, porque la nulidad tenía por objeto la protección de sus intereses.
cual la responsabilidad no solo por ruptura de las negociaciones sino^también

por anulación del contrato, sería una responsabilidad contractua . m
terés de la teoría de la culpa in contrahendo consiste en permitir eventualmen-
te comprometer la responsabilidad de aquel a quien es imputa e a causa
de la nulidad del contrato, independientemente de su culpa. Este es e sis em
que se acepta en el derecho alemán109. La jurisprudencia francesa siempre
ha exigido que quien se queja de las consecuencias de la nulid e contra o
presente la prueba de una falta cometida por su cocontratante a cua
es imputable la causa de la nulidad. Ella funda la responsabi i a en c
de anulación de un contrato en los arts. 1382 y 1383 del . •» que
el fundamento de la responsabilidad delictual o extracontractua (c . >
Io de diciembre de 1989, D. 1990, IR, 19). Esta solución es perfectament
lógica. En efecto, una vez el contrato resulta anulado, es preciso sos e
que nunca ha habido vínculo contractual entre las partes, or o ,
la posible falta cometida por aquel a quien es imputable a caasa
nulidad del contrato no puede ser sino una falta extrôntractual. Allí
podrá haber falta contractual, puesto que esta es solo a a a
en ejecución de una obligación contractual.
Si la teoría de la culpa in contrahendo no obliga al demandante■QU
ejerce la acción de responsabilidad a probar la culpa e ma ,
contrario de lo que ocurre en la responsabilidad extracontractua ,
de que en la teoría de la culpa in contrahendo se considera quelas r^c
precontractuales son en realidad relaciones que se derivan e un p ’
de donde resulta que tienen una naturaleza contractua , a cua pe
lo menos presumir la culpa que origina su ruptura o que origina
del contrato, también hay otra diferencia entre esta teoría Y a _flld;ar
de las reglas de la responsabilidad extracontractual. En e ec o»
la responsabilidad contractual veremos que el deudor no se o ig
el acreedor sino a la reparación del perjuicio que se podía prever en .
de la estipulación del contrato110. Por el contrario, cuando laresponsab “
dad es extracontractual, la reparación se extiende a to as as c
de la culpa, aun cuando no hayan sido previsibles.
584. Modalidades de la reparación. En cuanto a las ’nodaâd^S
la reparación, aquí también nos encontramos con el derecho ■común de la
responsabilidad extracontractual. En efecto, se puede p"3131* n ... • o
reparación por equivalente, esto es, por el pago de daños y perj
108 V. supray núms. 236 y 239.

109 En virtud del § 109 del B.G.B., cuando una declaración de voluntad es nula o
discutida, aquel que se ha obligado para con el otro por su declaración de voluntad tiene
la obligación de indemnizar a su cocontratante que confió en la declaración de voluntad,
excepto cuando este conoció o debía conocer la causa de la nulidad.
1,0 V. infra, núms. 657 y 658. En derecho alemán, la consagración de la culpa in con
trahendo llevó al legislador a limitar la reparación del perjuicio al interés que tenía el contra
tante en la validez de la declaración de voluntad (B.G.B., art. 122).
que también, cuando la causa de la nulidad es imputable a aquel que le

pide al juez declararla, sea por vía de excepción o por vía de acción, se
puede considerar una reparación en especie que consiste en no permitirle
obtener la nulidad del contrato. El rechazo de la nulidad en favor del otro
contratante puede constituir efectivamente una reparación adecuada en espe
cie. Sin embargo, esta no parece posible sino cuando se trata de una nulidad
relativa que invoca el deudor de la reparación. En caso de que se trate
de una nulidad absoluta, susceptible de ser invocada por cualquier persona
interesada, la extinción del contrato parece imponerse y ya no habrá lugar
sino para una reparación por equivalente. Por último, en caso de tratarse
de una nulidad relativa invocada por el contratante a quien no es imputable
la causa de nulidad (por ejemplo, en la hipótesis de un dolo de que él fue
víctima o en la de una cláusula abusiva), evidentemente no hay ninguna
posibilidad de rechazar la acción de nulidad. En este caso también se impone
una reparación por equivalente.
En fin decuentas, la responsabilidad en caso de anulación de un contrato
es un buen medio para atenuar o hacer desaparecer las consecuencias perjudi
ciales de la nulidad. Sin embargo, es evidente quees preciso quedicha nulidad
haya engendrado un perjuicio. Con frecuencia la nulidad, en virtud de que
restablece el estado que existía antes del contrato, basta por sí sola, y por
cuanto no hay perjuicio, no hay razón para contemplar la responsabilidad
de una de las partes para con la otra.
§ 2. Desaparición del contrato respecto a terceros

585. Causahabientes universales y acreedores de las partes. La desapari
ción retroactiva del contrato anulado es aplicable tanto a los terceros como
a las relaciones de los contratantes. Por consiguiente, los terceros están
en una situación no muy segura. En realidad, se trata de saber cuáles son
los terceros a los que puede perjudicar la retroactividad de la nulidad. No
se trata de causahabientes universales de las partes. En efecto, como ellos
continúan la persona de su causante, no son verdaderamente terceros. Por
ejemplo, los herederos de las partes sufrirán las consecuencias de la nulidad
como los propios contratantes y no se puede admitir ninguna excepción de
la retroactividad en lo que a ellos se refiere. En cuanto a los acreedores
de las partes en el contrato nulo, quedan obligados, como tales, a responder
por todos los actos realizados por su deudor, excepto cuando son fraudulen
tos. Pero es evidente que no se puede atacar por fraude la nulidad de un
contrato que no cumple las condiciones de validez impuestas por la ley.
Con todo, en ciertas situaciones, el legislador deroga la regla según la cual
la nulidad opera para con los acreedores de las partes, como opera para
con las partes propiamente dichas. Esto ocurre en lo referente a la nulidad
de la sociedad. En efecto, en virtud del art. 1844-16 del C. C., excepto
cuando se trata de nulidad por incapacidad o por vicio del consentimiento,
la nulidad de la sociedad no se puede invocar ante terceros de buena fe,
entre los cuales figuran los acreedores de la sociedad. El interés de esta
disposición es esencial para proteger a todos aquellos que han tenido tra
to con la sociedad antes que la nulidad hubiera sido judicialmente de
clarada.
586. Causahabicntes a título particular de las partes. La retroactividad
de la nulidad es causa de muchos problemas, particularmente en lo que
atañe a los causahabicntes a título particular. En efecto, si se anula un
contrato, el que recibió una cosa en virtud de ese contrato no podía conferir
derechos a terceros sobre esta cosa, puesto que por hipótesis, él mismo
carece de derechos sobre la cosa y nunca los ha tenido. Sabemos que él
debe restituir la cosa que se le ha entregado en virtud de un contrato nulo.
Por ejemplo, cuando se anula una venta, habiendo el adquirente revendido
ya la cosa a un subcomprador, la anulación de la primera venta perjudicará
al segundo comprador, que deberá ser considerado como si no tuviera dere
cho sobre la cosa, puesto que su propio vendedor, desprovisto de todos
los derechos sobre la cosa, tampoco pudo trasmitirle ninguno.
Esta es la idea que traduce la máxima resoluto jure dantis, resolvitur
jus accipientis. Esto está dentro de la lógica de la retroactividad de la nulidad.
Sin embargo, es evidente que allí hay un inconveniente muy grave para
los terceros que están sometidos a una inseguridad muy grande, en la medida
en que no siempre están en condiciones de saber si la cosa que se les ha
entregado era objeto de un derecho por parte de aquel que disponía de ella
como si fuera suya. Algunos sistemas jurídicos los protegen de una manera
eficaz, especialmente cuando se trata de adquisición inmobiliaria, porque
en estos sistemas la adquisición no puede efectuarse sino cuando se hace
el registro en la matrícula inmobiliaria o de instrumentos públicos. Ahora
bien, este registro, efectuado después del control judicial, prueba respecto
a terceros que el acto es válido y si se pronuncia su nulidad enseguida,
dicha nulidad no se podrá oponer a terceros que tienen derechos sobre el
inmueble. Esto es lo que ocurre especialmente en el sistema jurídico
alemán111.
En derecho francés, no sucede esto, pues los terceros están en una situa
ción que no es favorable para la seguridad, debido a que no existe excepción
de alcance general para la regla resoluto jure dantis, resolvitur jus accipientis,
especialmente en lo concerniente a las adquisiciones inmobiliarias. La re
troactividad de la nulidad funciona necesariamente para con terceros, al
igual que funciona para con los contratantes; pues lo que es nulo no puede
producir efecto respecto a cualquier otro.
Con todo, en derecho francés, se han contemplado ciertos correctivos Ó-
destinados a proteger a los causahabicntes a título particular en caso de
desaparición retroactiva del derecho de su causante. Pero el problema no
111 V. el volumen sobre La publicité fonciére. V. también el volumen sobre Les biens,
núm. 371.
se plantea de la misma manera según queestemos frente a acto de administra

ción o frente a un acto de disposición.
587. Actos de administración. Algunos artículos del Código Civil aprue
ban los actos de administración realizados por una persona sin derecho
sobre una cosa112 y la jurisprudencia ha hecho de ellos una aplicación gene
ral, especialmente en caso de que el acto lo realice un adquirente cuyo título
de adquisición se anula luego (por ejemplo, un contrato de arrendamiento de
menos de nueve años). En realidad, como los actos de administración
son actos frecuentes y al mismo tiempo útiles, si no se admitiera esta excep
ción en cuanto a los efectos normales de la nulidad respecto a terceros,
se llegaría a paralizar completamente la administración de un bien.
588. Actos de disposición. Muebles. En lo tocante a los actos de disposi
ción, no hay un artículo en el Código Civil que permita fundamentar una
excepción, como en cuanto a los actos de administración, en relación con
los efectos de la nulidad respecto a terceros. La lógica de la retroactividad
ordena que el derecho de los terceros quede extinguido cuando el derecho
de su causante llegue a desaparecer retroactivamente. Sin embargo, podemos
considerar algunos remedios más o menos eficaces.
En primer lugar, si se trata de un acto que se refiere a un mueble
corporal, y los terceros que hayan adquirido derechos sobre ese mueble
a non domino estarán protegidos por la regla del art. 2279 del C. C., según
la cual en materia de muebles la posesión equivale a título. Del art. 2279
se deduce, efectivamente, que quien adquirió un derecho sobre un mueble,
pese a que el que se lo vendió no era propietario del mueble, lo habrá
adquirido válidamente113.
589. Actos de disposición. Inmuebles. Si se trata de un acto sobre un
inmueble, el derecho francés no contiene una norma que constituya una
medida de protección eficaz de los terceros114. A pesar de todo, se pueden
prever algunos remedios más o menos imperfectos.
En primer lugar, el tercero que haya adquirido a non domino un derecho
sobre un inmueble podrá invocar la prescripción adquisitiva. Pero evidente-
112 Por ejemplo, e! art. 1673, inciso 2, del C. C., mantiene los contratos de arrenda
miento celebrados por el adquirente en virtud de una venta con pacto de retroventa, cuando
se ha extinguido su derecho retroactivamente por el ejercicio de la retroventa o facultad
de recompra. El valor ejemplar de la disposición del art. 1673, inciso 2, del C. C., exclusivo de
los contratos de arrendamiento, ha permitido concebir su extensión no solamente a otros
actos de administración, sino también a otras hipótesis de desaparición retroactiva de un
derecho, por ejemplo, en caso de realización de una condición resolutoria (v. Les biens, núm. 322).
113 V. Les biens, núms. 391 y ss. y 920 y ss. De allí se deduce, en las relaciones de
las partes en un contrato nulo, que el adquirente original estará obligado para con el enajenan
te a una restitución en valor y no en especie, v. supra, nota 97.
1,4 V. Les biens, núms. 387 y 388.
mente, se necesita un tiempo largo que puede llegar hasta los treinta años
si el adquirente es de mala fe o no tiene un justo título115.
En segundo lugar, la ley prevé una publicación de la demanda de nulidad
y de la sentencia que decrete la nulidad en el registro de instrumentos pu 1COS
(decr. del 4 de enero de 1955, art. 28-4°). Pero, claro está, si esa publica
ción protege de una manera eficaz a los terceros que pudieron adquirir os
derechos después de haberse procedido a esta publicación, ella no protege
de ninguna manera a los terceros que adquirieron los derechos so re un
inmueble antes de la publicación de la demanda de nulidad116.
No obstante, puede tenerse una protección más eficaz aplicando el meca
nismo de la propiedad aparente, en virtud del cual los actos rea iza os por
el propietario aparente pueden obligar al propietario verdadero cuyo erec o
se ha reconocido o restablecido117. También se debe tener en cuenta que
si se trata de una demanda de nulidad del contrato que es intenta a p
aquel que le confirió a un tercero un derecho sobre la cosa que era o j
del contrato, la nulidad solo podrá operar en las relaciones de las partes ae
contrato nulo y ella será inoponible a terceros. La razón es o e
quien confiere un derecho debe garantizar al adquirente¡y e imismo
puede despojar, que sería en lo queculminaría laoponibilidad de la anmacioi
a terceros118. Por consiguiente, el tercero tendrá derecho a conservar aco
que se le ha traspasado y el primer adquirente de esta cosa pagara su
en aquel momento al vendedor que estará en la obligación e.Je ,
el precio. En realidad, el primer adquirente pagara a i erenci
valor que tiene la cosa el día en que debe restituirla y e preci
pagado. Realmente es una restitución por equivalente11
115 V. Les biens, núms. 407 y ss., sobre la prescripción adquisitiva de derecho común
y núms. 628 y ss., sobre la usucapión decenal.
116 La falta de publicación de la demanda de nulidad se sanciona con la inadmisibilidad
(decreto del 4 de enero de 1955, art. 30, 5), y puede ser invocada en todo estado de la
causa (cf. Civ. Ia, 20 de octubre de 1981, D. 1983, 73, con nota de Larroümet, en Rép.
not., 1982, 1084, con obser. de Aubert; Civ. 3a, 12 de febrero de 1985, en Bull. civ.,
3, núm. 176, Rép. not, 1985, pág. 1084, con obser. de Aubert). V. d volumen sobre
La publicité fonciére.
117 Sobre la propiedad aparente, v. Les biens, núms. 295 y ss.
118 V. el volumen sobre Les contrats spéciaux. Así, el vendedor está obligado a garanti
zar al comprador contra la evicción, es decir, que no solamente se obliga a hacer lo posible
para que nadie reclame un derecho sobre la cosa vendida, salvo, claro está, los derechos
de otro, que hubieran sido declarados al momento de la venta sino que él mismo no puede
por su comportamiento procurar que el derecho dd adquirente se desconozca. Ahora bien,
si el vendedor pide la nulidad de su propio contrato de adquisición, la obligación de garantía
a la cual está obligado, no le puede permitir despojar al comprador con la restitución del
bien a su propio vendedor.
1,9 V. supra, notas 97 y 113. La evaluación de la suma que se debe restituir al compra
dor corresponde al mecanismo de la deuda de valor, v. supra, núm. 64.
Fuera de estos remedios, no es posible hacer aplicar la regla resoluto

jure dantis, resolvitur jus accipientis^20.
120 Esta la razón por la cual es discutible una sentencia de la sala civil del 10 de octubre
de 1984 (D. 1985, 197, con nota de Bretón, en Rép. not., 1985, 458, con obser. de Champe-
NOIS, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1985, 601, con obser. de Patarin) que opina que la venta
de un inmueble por un copartícipe en cuya cuota de reparto se había incluido dicho inmueble,
no se debe extinguir a causa de la rescisión de la partición por lesión, en virtud de que
esta venta era simplemente inoponible al otro copartícipe, ya que “su validez depende de
los resultados definitivos de la partición con motivo de la cual el bien sería necesariamente
atribuido al copartícipe-vendedor”, porque este se beneficiaba con una atribución preferencial
del bien. Sin duda, en razón de esta atribución preferencial, el bien se pondrá necesariamente
de nuevo en el lote del copartícipe-vendedor, en d momento de una nueva partición. Sin
embargo, si en la práctica es deseable mantener la venta, la atribución preferencial no basta
para justificar la solución. No hay otra justificación posible fuera de ¡os remedios contempla
dos y, en particular, de la teoría déla propiedad aparente, que, sin embargo, no fue aplicada
en este caso.
Este libro se terminó de imprimir en los talleres
de Editorial Nomos, el día dieciocho de marzo de
MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE, ANIVERSARIO DEL
NACIMIENTO DE JOSÉ CAMACHO CARREÑO (N. I 8.
III, 1904 y m. 2, VI, 1940).
LABORE ET CONSTANTIA

Teoria General Del Contrato (Larroumet) T1

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CHRISTIAN LARROUMET

Profesor en la Universidad de Derecho,

Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro,

1. Derecho personal o de crédito 1

11. Los derechos patrimoniales. Inutilidad de la noción de derecho potes­

Sección I. Noción de obligación

20. El vínculo de derecho entre dos patrimonios 16

Sección II. Clasificación de las obligaciones

52. Obligación de medios 38

LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES

71. El acto jurídico ........................................................................... 59

80. La letra de cambio 63

NATURALEZA DEL VÍNCULO CONTRACTUAL

106. Género y especies 81

EL FUNDAMENTO DEL CONTRATO: LA VOLUNTAD

Sección I. Función de la voluntad

140. El juez y el contenido del contrato ......................................................... 111

Sección O. Significado de la voluntad

B) El poder del representante .............................

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

Sección I. Clasificaciones basadas en la ausencia

186. Intuitus personae ............................................................................................. 146

FORMACIÓN DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL

224. Art. 1134 del Código Civil . 177

CONDICIONES DE FORMACIÓN DEL CONTRATO

225. Art. 1108 del Código Ovil ............................................. 178

Subsección II. La protección del consentimiento

362. Dolo por reticencia ....................................................................................... 269

Sección II. El objeto

393. Generalización ................................................................................................ 298

426. Alcance de la crítica y peligros de la teoría de la imprevisión ........ 333

488. Doble función ................................................................................................ 393

Sección IV. La forma

515. Contrato solemne y documento privado: orden público de dirección 416

NULIDAD DEL CONTRATO

524. Extinción del contrato 428

Sección I. Régimen de la nulidad

538. Consentimiento y capacidad ........................................................................ 442

564. Fundamento de la prescripción ................................... 465

1. Derecho personal o de crédito. El patrimonio está constituido por

* Bibliografía (obras generales referentes al conjunto del derecho de obligaciones):

En otras palabras, el estudio del vínculo de obligación es el estudio de su

6 Si la atracción de la clientela comercial la hace un empleado por cuenta de su emplea­

En el derecho de sucesiones, algunas instituciones no son más que la

Si el derecho de las garantías reales, por lo menos en el caso de que

11 En efecto, la garantía real no siempre consiste en un derecho real en beneficio del

acreedores quirografarios14, especialmente cuando el deudor es insolvente

14 Sobre los cuales, v. Introduction á l’étude du droit privé, núm. 417.

no le paga y en ciertas circunstancias, obtener directamente el pago de quien

21 Acerca de la solidaridad, v. supra, núm. 5.

24 Si algunas veces la ley comercial ha presumido la culpa de aquel a quien incumbe

25 El Código Libanés de las Obligaciones y de los Contratos en parte está inspirado en

10. Relación social y vínculo obligacional. Si el derecho de las obligacio­

28 V. Introduction á l’étude du drvit prive, núms. 316, 394 y 395.

11. Los derechos patrimoniales. Inutilidad de la noción de derecho po­

1 En lo referente a la propiedad sobre las cosas incorporales, v. Introduction á l’étu-

ciario de una promesa de venta es acreedor de la otra parte del contrato,

Sección I. Noción de obligación*

ción al estudio del derecho privado4 y en segundo lugar, se volvió especial­

15. Mientras que la distinción que hace la doctrina clásica se funda

propiedades sobre las cosas incorporales, son oponibles a terceros6, en el senti­

6 V. Introduction á l’étude du droit privé, núms. 501 y 515.

ejecución por equivalente, y el acreedor, una vez obtenida la condena del

11. Los derechos patrimoniales. Inutilidad de la noción de derecho potes

6 Si la atracción de la clientela comercial la hace un empleado por cuenta de su emplea

10. Relación social y vínculo obligacional. Si el derecho de las obligacio

11. Los derechos patrimoniales. Inutilidad de la noción de derecho po

ción al estudio del derecho privado4 y en segundo lugar, se volvió especial

propiedades sobre las cosas incorporales, son oponibles a terceros6, en el senti

39 V. Les biens, núm. 430, en lo concerniente a la prescripción adquisitiva de un dere

estas disposiciones siguen siendo excepcionales. Ahora bien, el derecho posi

para eximirse de la ejecución de la obligación. En efecto, las especies moneta

contrato traslativo, sufrir la pérdida de la cosa71. Sin embargo, ello no po

que el Código Civil había admitido, en su origen, el llamado apremio corpo

este acepta el compromiso. En el caso de que el acreedor no acepte el compro