ANÁLISIS DE LA REFORMA LEGAL DEL INC.

11) DEL ARTÍCULO

20° DEL CP - CUMPLIMIENTO DEL DEBER POR CUMPLIMIENTO DE
UNA FUNCIÓN CONSTITICIONAL Y LA LEY DE PROTECCIÓN
POLICIAL - LEY N° 31012:

"LA DEGRADACIÓN DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS

FUNDAMENTALES EN EL MARCO DE LA EFICACIA DE LA FUNCION
POLICIAL EN EL USO DE LA FUERZA PÚBLICA".

Por: Alonso R. Peña Cabrera Freyre1

SUMARIO: 1.-CONCEPTOS PRELIMINARES. 2.-LA LEY DE

PROTECCIÓN POLICIAL A LA LUZ DE LAS GARANTÍAS Y
PRINCIPIOS DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO. 2.1.-LA
LABOR INTERPRETATIVA (NORMATIVA) SUJETA A LA LEY Y A LA
CONSTITUCIÓN. 2.2.-LOS PRESUPUESTOS DE CONFIGURACIÓN
DEL USO DE LA FUERZA PÚBLICA. 2.3.-LOS MODELOS DE
POLÍTICA CRIMINAL. 2.4.-TOMA DE POSTURA. 3.- ANÁLISIS DE LA
REFORMA DEL INC. 11° DEL ARTÍCULO 20° DEL CP - EL
CUMPLIMIENTO DEL DEBER COMO CAUSA DE JUSTIFICACIÓN.
3.1.-SUJECIÓN DE LA FUERZA PÚBLICA AL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD. SINTESIS CONCLUSIVA.

1.- CONCEPTOS PRELIMINARES

£ Estamos totalmente de acuerdo que se deba, -hoy más que nunca-

proteger legalmente la función policial (también la militar), en el estado

1 . Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la UNMSM, Docente de la AMAG, Ex

Fiscal Superior - Jefe de la Unidad de Cooperación Judicial Internacional de la Fiscalía
de la Nación, Magíster en Ciencias Penales por la UNMSM, Título en Post-grado en
Derecho procesal penal por la Universidad Castilla La Mancha (Toledo-España), ex –
Asesor del Despacho de la Fiscalía de la Nación. Autor de obras de Derecho penal y
Derecho procesal penal (Derecho Penal. Parte General. Teoría General del Delito, de
la pena y sus consecuencias jurídicas; Derecho Penal. Parte Especial. 7 Tomos; Exégesis
al nuevo Código Procesal Penal. 2 Tomos); Derecho Penal Económico; Delitos contra el
Patrimonio; Delitos contra el Honor y su conflicto con el Derecho a la Información.
actual de las cosas, donde merced al Estado de Emergencia, en que se
encuentra todo el territorio, los miembros de la PNP y de las Fuerzas
Armadas son los más expuestos, no solo a la posibilidad latente de ser
contagiados del "COVID - 19", al tener una cercanía personal
permanente que tienen con la gente en la calle y, segundo, de ser objeto
de francas agresiones a sus bienes jurídicos fundamentales, por parte
de los mismos ciudadano que desacatan los mandatos imperativos que
el Gobierno Nacional, ha expedido en los últimos días (Estado de
Emergencia a fin de evitar la propagación y contagio del "COVID - 19"),
que suponen la inmovilización social obligatoria como el toque de queda
desde las 20:00 pm hasta las 5:00 am del día siguiente (a partir del 31
de marzo 2020, se amplía a partir de las 18:00 pm y 16:00 pm en
algunas provincias del norte del país). Lo cual en definitiva es altamente
reprochable, que, en algunos casos, estas personas podrían están
incursos a ser los agraviados en una serie de delitos, pudiendo llegar a
casos extremos, como la muerte de un soldado en la ciudad de Puno el
20 de marzo, hasta 35 años de pena privativa de la libertad (Homicidio
agravado por la calidad de la víctima), como lo sostuvimos en su
momento.

2.-LA LEY DE PROTECCIÓN POLICIAL A LA LUZ DE LAS

GARANTÍAS Y PRINCIPIOS DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE
DERECHO

£ Mediante la emisión de la Ley N° 31012, paradojalmente diseñada por

el anterior Congreso de la República pero promulgada por el actual
Poder Legislativo, se da cuerpo legal a la «Ley de Protección Policial»,
disponiendo en su primer artículo, que: "La presente ley tiene por objeto
otorgar protección legal al personal de la Policía Nacional del Perú que, en
ejercicio regular de su función constitucional, hace uso de sus armas o medios
de defensa, en forma reglamentaria causando lesiones o muerte y brindar el
servicio de asesoría y defensa legal gratuita al personal policial, que afronta
una investigación fiscal o un proceso penal o civil derivado del cumplimiento de
la función policial, señaladas en el Decreto Legislativo N° 1267, Ley de la Policía
Nacional del Perú y Decreto Legislativo N° 1186, Decreto Legislativo que regula
el uso de la fuerza por parte de la Policía Nacional del Perú. En estas
circunstancias al ejercer su derecho a su legítima defensa y de la sociedad
establecido en la ley, el principio de razonabilidad de medios será interpretado
a favor del personal policial interviniente, estableciendo mecanismos procesales
que eviten menoscabar el principio de autoridad policial".

Subrayamos la idea, de que la función policial (también la militar),

sobre todo en tiempos actuales, del Estado de Emergencia (decretado
por el Poder Ejecutivo en todo el territorio nacional para impedir la
propagación y contagio del "COVID -19"), debe ser tutelado por el
ordenamiento jurídico, con todas las armas e instrumentos legales y
constitucionales que ello demande, sin embargo, tengamos mucho
cuidado, pues estemos o no en Estado de Emergencia no se produce
derogación alguna a los derechos vitales (esenciales) del ser humano, su
vida, integridad personal e intrínseca dignidad. Así, el Tribunal
Constitucional peruano, al señalar en la sentencia recaída en el EXP.
N.º 00002-2008-PI/TC (Fundamento 26), que: "La suspensión del ejercicio
de derechos regulada por el artículo 137° de la Constitución, "constituye una
situación excepcional, según la cual resulta lícito para el gobierno aplicar
determinadas medidas restrictivas a los derechos y libertades que, en
condiciones normales, están prohibidas o sometidas a requisitos más
rigurosos. Esto no significa, sin embargo, que la suspensión de derechos
comporte la suspensión temporal del Estado de Derecho que autorice a los
gobernantes a apartar su conducta de la legalidad a la que en todo momento
deben ceñirse". El Estado Constitucional de Derecho sigue pues vigente,
con ciertas restricciones, pero no en esencia y contenido.

Estando a lo anterior, al margen pues, de la defensa legal que deba

merecer aquel efectivo policial -que es procesado por la justicia en el
«cumplimiento del deber» (en uso de la fuerza pública)-, no puede
establecerse criterios interpretativos que vayan en contra de la ley y del
ordenamiento constitucional. Una cosa es por ejemplo, el in dubio pro
reo, que toma lugar en la labor judicial de la valoración de la prueba, en
todo proceso penal democrático y garantista, pues para condenar al
acusado, se requiere superar dicho estándar cognitivo (de la prueba),
que pretender fijar en una cláusula normativa, que se deba interpretar
a favor del personal policial interviniente, en otras palabras ello significa
una suerte de interpretación a favor del imputado, que no tiene vigor
jurídico alguno, -ni en el Derecho penal sustantivo ni en el Derecho
procesal penal-; la ley penal o procesal penal en un orden democrático
de derecho, debe ser interpretada con arreglo al principio de legalidad,
ajustable a los valores penales-constitucionales. Un aspecto distinto, es
la posibilidad de aplicar la norma penal más favorable en el tiempo,
acorde a lo previsto en el artículo 103° de la CPE y artículos 6° y 7° del
CP.

2.1.-LA LABOR INTERPRETATIVA SUJETA A LA LEY Y A LA

CONSTITUCIÓN

£ La interpretación normativa significa aquella operación intelectiva,

encaminada a desentrañar al ratio del dispositivo legal en cuestión. La
labor interpretativa, por tanto, importa una labor irrenunciable en un
orden democrático de derecho, pues no hay forma de considerar que las
convenciones penales puedan ser aplicadas de forma directa, sino que
su sentido y alcance, necesita de una interpretación. En palabras de
BACIGALUPO, hay un punto de consenso en el que en la actualidad
existe una coincidencia generalizada: toda aplicación de la ley requiere
un entendimiento de la misma y un entendimiento único del texto legal
está prácticamente excluido en la mayoría de los casos decisivos 2. La
interpretación judicial de la ley es aquella que ejecutan los tribunales
en ejercicio de su potestad jurisdiccional. No solo se expresa, pues, en
las conclusiones que integran la parte dispositiva de los fallos, sino
también, de manera más explícita en las consideraciones de los
mismos3. En la STC N° 00030-2005-AI/TC, el Tribunal dejó sentado

2 . Bacigalupo, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 113.

3 . Cury Urzúa, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 193.
que: “La interpretación es una función inherente a la labor de todo operador del
Derecho; es decir, inherente a la labor del operador de las normas jurídicas. La
Constitución es la norma jurídica suprema del Estado, tanto desde un punto de
vista objetivo-estructural (artículo 51º), como desde el subjetivo-institucional
(artículos 38º y 45º). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier
modo, sino asegurando su proyección y concretización, de manera tal que los
derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones
del principio-derecho de dignidad humana (artículo 1º de la Constitución)”.

La interpretación normativa, pues no puede de ningún modo desbordar

el tenor literal de la ley, pues de hacerlo se estaría produciendo una
creación judicial del Derecho penal, vedado en un orden democrático de
derecho. Y, siempre en armonía y concordancia con los valores y
principios del texto «ius-constitucional»; así, en los Fundamento 10 y 12
la Corte Suprema en el AP N° 1-2016/CIJ-116, esboza la siguiente línea
argumental: "El ordenamiento jurídico no se fundamenta solo en la Ley,
entendida esta como el acto que emana del legislador, sino en la Constitución
Política del Estado. Dicha afirmación se basa en la razón misma que motivó la
creación de este instrumento normativo: la definición de los principios y valores
que caracterizan a una sociedad en concreto ; (...) La selección realizada por el
constituyente tiene sus efectos directos en la labor que desempeñarán todos los
operadores jurídicos, pues ellos deberán cumplir sus funciones dentro de los
marcos que establece la Constitución, por una doble razón . En primer lugar,
desde una perspectiva formal, porque la Constitución Política es la norma básica
del ordenamiento jurídico. Por tanto, las normas que se crean, o la interpretación
que se realiza de aquellas, deberán encontrarse conforme a la Ley
Fundamental, dada su posición en la base del ordenamiento jurídico. En
segundo lugar, existe una razón de validez material, según la cual la norma es
concebida como una expresión, específicamente una concreción, de los principios
o los valores que la Constitución recoge. La actividad interpretativa del juzgador
lo obliga a que su razonamiento no sea puramente legal, sino —y ante todo— un
razonamiento constitucional (...)".

Cada día es mayor el número de tribunales constitucionales en todo el

mundo que utiliza las exigencias del principio de proporcionalidad para
evaluar si las limitaciones penales de los derechos fundamentales o las
omisiones legislativas en relación con la posible expedición de normas
penales para proteger derechos de esta índole son inconstitucionales 4.
El principio de proporcionalidad en sentido amplio es el primer test de
legitimación que ha de superar cualquier intervención penal,
vinculando a todos los poderes públicos.

Por último, el artículo 5° del Decreto Legislativo N° 1186 (regula del

uso de la fuerza por parte de la PNP), estipula al respecto, que: "Las
disposiciones del presente decreto legislativo se interpretan conforme a lo
establecido en la Constitución Política del Perú, las normas del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos reconocidas por el Estado peruano, las
decisiones de organismos supranacionales, los Principios Básicos sobre el
Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de
Hacer Cumplir la Ley y el Código de Conducta para Funcionarios Encargados de
Hacer Cumplir la Ley".

2.2.-LOS PRESUPUESTOS DE CONFIGURACIÓN DEL USO DE LA

FUERZA PÚBLICA

£ Aspecto distinto a valorar, es que sea legítimo postular, por parte de

la defensa del procesado (efectivo policial), que la muerte o lesiones
producidas a la víctima, fue en estricto cumplimiento del deber (como
causa de justificación), se debe analizar en rigor fáctico, jurídico y
probatorio, si es que en realidad concurren sus presupuestos de
configuración legal.

En el Fundamento 18 del AP N° 05-2019/CJ-116, se da cuenta de la

regulación del uso de la fuerza por parte de la PNP, vía el Decreto
Legislativo número 1186 de agosto de 2015: (i) legalidad, el uso de la
fuerza pública policial solo puede estar encaminada al cumplimiento de
una finalidad prevista en la ley y en la Constitución política del estado,
no es otra que la protección del orden público y la defensa de los valores

4 . Bernal Pulido, C.; Proporcionalidad, Derechos Fundamentales y Ley Penal. En: El

principio de proporcionalidad penal. Directores: Maximiliano Rusconi y Lascuraín
Sánchez, cit., p. 94.
fundamentales consagrados al primer nivel del ordenamiento jurídico;
(ii) Necesidad, en el sentido de no contarse con otros instrumentos o
medidas legales menos lesivas que permitan lograr cabalmente dicha
finalidad5; (iii) Proporcionalidad, el uso de la fuerza pública sea acorde o
en armonía a la situación de violencia generada, esto es, para poder
sofocar o dígase conjurar dicha situación de peligro para los bienes
jurídicos fundamentales de las personas o del mismo efectivo policial.

Para la eximente no es suficiente que se esté en ejercicio del cargo, sino

que además, se obre con ocasión del ejercicio de las funciones propias
del cargo, es decir, que la acción típica correspondiente se ejecute en el
desarrollo de las funciones propias de la autoridad o cargo; por lo
mismo, la tarea debe constituir un acto propio del servicio6.

Sobre el «uso racional de la fuerza», vemos que en el Fundamento 33 del

AP mencionado, se establece que los efectivos policiales en el desempeño de
su labor (como funcionarios) encargados de hacer cumplir la ley están
autorizados, entre otras cosas, a emplear la fuerza y usar las armas de fuego
que el Estado les confía, pero dentro de los razonables límites permitidos . Esto
quiere decir, que la realización de su labor, en la custodia del orden
público y la defensa de la integridad de los ciudadanos, ha de hacer uso
de la fuerza, pero para que esta sea legítima, mejor dicho «lícita», debe
ser dosificada de manera racional, en el sentido de que la expresión
misma de la fuerza denota diversos niveles de intensidad, por lo que su
graduación dependerá de las características y particularidades de cada
caso en particular. No se podrá de frente tirar a matar, o disparar
contra los órganos vitales de un ciudadano, ante el mínimo arrebato de
un bien de escaso valor sin violencia o ante una protesta pública.

Así, en orden a someter el uso de la fuerza pública, a baremos de

proporcionalidad y de razonabilidad (prohibición de exceso), se dice en

5
. Así, López Mesa y Cesano al indicar, que no habría tal proporcionalidad, por
ejemplo, cuando para conjurar una fuga de un preso se efectúa un disparo fatal. Es
evidente que, en tal caso, el restablecimiento del orden no puede justificar tamaña
conducta; Antijuridicidad y..., cit., p. 391.
6
. Gómez López, O.J.; Tratado de Derecho Penal..., cit., ps. 1191-1192.
el Fundamento siguiente del mismo AP, que, no obstante, aunque estén
autorizados a usar la fuerza y las armas de fuego, (…), en el Derecho
internacional existen límites a dichas actuaciones para evitar los excesos y
resultados fatales. Todo ello en respeto a la dignidad de la persona. Esta
es una premisa fundamental, en tanto acá existe conflicto de bienes
jurídicos, no propiamente del que toma lugar del estado de necesidad
justificante, sino de la exigencia de la ponderación, sabedores que el
empleo de la fuerza física y sobre todo de las armas de fuego, son
potencialmente lesivas para la vida, el cuerpo y la salud, de manera que
el desarrollo de toda esta actuación funcional de los custodios del
orden, ha de estar debidamente delimitada –normativamente hablando-.

Ahora bien, en el artículo 2° de la Ley -in comento-, se dice que su

finalidad es de: "(...) garantizar la eficiencia del servicio que presta el personal
policial en el cumplimiento de su función constitucional, cuando hacen uso de
sus armas o medios de defensa en forma reglamentaria y de esta manera gocen
de la protección legal del Estado". Garantizar la eficacia y eficiencia de
cualquier servicio público, en este caso el uso de la fuerza pública, por
parte del efectivo policial bajo supuestos de extrema necesidad, no
puede tomar lugar, dejando de lado los otros intereses jurídicos que son
objeto de afectación en estos casos y que también son dignos de amparo
jurídico, nos referimos a la vida, el cuerpo, la salud y la libertad de los
ciudadanos.

De manera, que la eficacia y eficiencia de la actuación policial, en

resguardo del orden público y la defensa de los bienes jurídicos
fundamentales de los ciudadanos, no puede nunca (según los principios
del Estado Constitucional de Derecho), reducir o en su defecto vaciar de
contenido los derechos fundamentales de las personas, ha de ser en
armonía al bloque duro de constitucionalidad; así, el TC en la sentencia
-antes acotada- (Fundamento 54, último párrafo), que: "(...) el Estado no
cuenta con medios ilimitados, especialmente en lo referido al uso de la fuerza.
Por esta razón, dicho empleo debe estar circunscrito a las personas que
efectivamente sean una amenaza y que se encuentren en situaciones
preestablecidas por la ley". Así, es de verse en la sentencia de la CIDH,
Caso Zambrano Vélez y otros Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 166; párr. 83. 68.,
al señalarse que: "En un mayor grado de excepcionalidad se ubica el uso
de la fuerza letal y las armas de fuego por parte de agentes de seguridad
estatales contra las personas, el cual debe estar prohibido como regla
general. Su uso excepcional deberá estar formulado por ley, y ser
interpretado restrictivamente de manera que sea minimizado en toda
circunstancia, no siendo más que el “absolutamente necesario” en
relación con la fuerza o amenaza que se pretende repeler. Cuando se
usa fuerza excesiva toda privación de la vida resultante es arbitraria ".

2.3.-LOS MODELOS DE POLÍTICA CRIMINAL

£ Por lo dicho, resulta de relevancia, describir los modelos político

criminales que se van imponiendo en los últimos tiempos, marcados por
una estructural violencia, de expresión en la delincuencia más grave, lo
que cual lleva a los Estados Nacionales a afrontarla, potenciando al
arma represora del Estado, lo cual de hecho es legítimo, el problema es
cuando ello va en merma, en debilitación de las garantías materiales y
procesales de los justiciables. Como bien se expone en la doctrina, en lo
atinente a las consecuencias políticas, la criminalidad y el sentimiento
de inseguridad suelen originar presiones de la población sobre
autoridades públicas con la finalidad de generar cambios en las
modalidades de intervención frente al problema. Estas presiones suelen
concretarse en exigencias de medidas más represivas, tanto en el plano
legal (aumento de las penas, instauración de la pena de muerte) como
en el plano policial (otorgamiento de más amplios poderes a los cuerpos
policiales) (…)7. En palabras de DÍEZ RIPOLLES, el afán por satisfacer,
antes y más que el otro, las más superficiales demandas populares, ha
metido a los partidos mayoritarios y sus acólitos, es una atolondrada
carrera por demostrar que son los más duros ante el crimen, y a una

7
. Rico, J.M. y otro; Seguridad Ciudadana en América Latina, cit., p. 40.
sorprendente proximidad de propuestas político-criminales, que a
algunos de ellos le supone la pérdida de su identidad ideológica8.

En resumidas cuentas, las tendencias represivas de la población (…),

generalmente atribuidas al incremento de la criminalidad y del miedo al
crimen y a una respuesta estatal ineficiente, y su impacto en el proceso
de democratización de América Latina, están imponiendo el
replanteamiento de las políticas oficiales de seguridad ciudadana
actualmente aplicadas9.

2.4.-TOMA DE POSTURA

£ Las fuerzas policiales y militares (estas últimas en el marco de los

"Estados de Emergencia"), deben ser fortalecidas, robustecidas en el
marco de la prevención y lucha contra toda manifestación de
criminalidad (sobre todo contra el «crimen organizado»), en su
constitucional misión de cautelar el orden público y la seguridad
ciudadana, por ello plausible que se pretenda otorgar el servicio de
asesoría y defensa legal gratuita al personal policial, que afronta una
investigación fiscal o un proceso penal o civil derivado del cumplimiento
de la función policial, señaladas en el Decreto Legislativo N° 1267, Ley
de la Policía Nacional del Perú y Decreto Legislativo N° 1186, Decreto
Legislativo que regula el uso de la fuerza por parte de la Policía Nacional
del Perú, como se desprende del primer articulado de la Ley -in
comento-, sin embargo ello no puede significar -de ningún modo-,
trastocar los principios y valores que han de guiar la interpretación de
aquellos preceptos que confieren a los efectivos policiales el uso de la
fuerza pública, en cuanto a legítima injerencia a los derechos
fundamentales de los ciudadanos.

La interpretación de la ley ha de ser siempre producto de una

intelección basada estrictamente en la legalidad, donde la razonabilidad

8
. Díez Ripólles, J.L.; La política criminal en la encrucijada, cit., p. 82.
9
. Rico, J.M. y otro; Seguridad Ciudadana en América Latina, cit., p. 41.
y la proporcionalidad, son precisamente baremos a tomar en cuenta,
pero no para favorecer a quien hace uso de la fuerza pública, sino para
garantizar que su empleo en los casos concretos, haya tomado lugar sin
excesos y en apego a la ley. No puede haber ley -entonces-, que
pretenda desvirtuar o dígase desnaturalizar los métodos interpretativos
de una ley, que por su esencia y naturaleza-, en cuanto a facultar a los
efectivos policiales el uso de la «fuerza pública» debe ser rigurosamente
aplicada, pues toda flexibilidad en su aplicación o aparente
permeabilidad, al único sendero que puede llevar en algunos casos, es a
la legitimación del abuso, del exceso y de la arbitrariedad policial, algo
inaceptable en un orden democrático de derecho. Como se dice en la
doctrina, la reivindicación de la proporción en la intervención estatal
frente al ciudadano, entendida como prohibición del exceso, surge o, al
menos, se explicita en el ámbito penal, pero inmediatamente se traslada
al derecho de policía; y, de ahí, a otros ámbitos del derecho
administrativo, en relación con la aplicación de todo tipo de medidas
restrictivas de derechos10.

Seguro que para ciertas tribunas, muy proclives a promover el uso de la

fuerza pública, desprovista de proporcionalidad y razonabilidad, no les
será de agrado nuestra postura 11, sobre todo en el actual coyuntura que
atraviesa del país, en el Estado de Emergencia producto del "COVID -
19", pero ello es lo que menos nos interesa, lo único que nos impulsa el
presente análisis es la defensa de los principios, valores y garantías de
un Estado Constitucional de Derecho, a los cuales nunca vamos a
renunciar, sea cual fuese el contexto en que nos encontremos.

10
. De La Mata Barranco, J.; La Actualización Proporcionada. Una exigencia de la
finalidad preventiva del Derecho Penal. En: El Principio de Proporcionalidad Penal, cit.,
p. 203.
11
. Otros que quieren aplicar la ley penal de manera literal, sin mayor grado de
valoración e interpretación, así dar cuenta de una vocación autoritaria del uso del
Derecho penal en tiempos del "COVID-19".
3.- ANÁLISIS DE LA REFORMA DEL INC. 11° DEL ARTÍCULO 20°
DEL CP - EL CUMPLIMIENTO DEL DEBER COMO CAUSA DE
JUSTIFICACIÓN

£ La ley de «protección policial» vendría a constituir el preámbulo, el

prefacio por el cual iba a sustentar la modificación del inc. 11) del
artículo 20° de la PG del CP. Ahora, su redacción normativa, reza de la
siguiente manera: "El personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional del Perú que, en el cumplimiento de su función constitucional y
en uso de sus armas u otro medio de defensa, en forma reglamentaria.
cause lesiones o muerte”. La pregunta principal acá y que trataremos de
responder con cierta solvencia académica y científica es si ¿El hecho de
haberse reemplazado el término cumplimiento del deber por
cumplimiento de su función constitucional implica que el uso de la fuerza
pública, por parte de los efectivos policiales y militares, es más laxa,
supone ello un entendimiento más favorable para aquellos, para dar por
sentada esta causa de justificación?

En su momento, cuestionamos duramente, la inclusión de este inc. 11)

en el artículo 20° del CP, pues partía más de de una consideración
político criminal tendiente a ejercer una función socio-pedagógica, que
propiamente técnica (dogmática), puesto que no era indispensable su
inclusión en el CP, al estar previsto su acogimiento normativo en el inc.
8) del articulado (ejercicio legítimo de un deber, oficio, cargo o derecho),
ello obedeció más a tribunas y trincheras de la sociedad civil, que
criticaban duramente a los operadores jurídicos que no aplicaban con
justicia y corrección esta causa de justificación, procediendo a
encarcelar preventivamente a efectivos policiales o en el peor de los
escenarios, el dictado de una sentencia condenatoria, cuando habían
actuado en «cumplimiento del deber».

De entrada, postulamos que no existe el derecho de matar o lesionar a

nadie por parte del efectivo policial o militar, lo que sí existe, es la
facultad que tiene el custodio del orden público, de lesionar o matar a
otra persona, cuando resulta siendo la única opción para salvar la vida
de otro ciudadano o la suya propia, siempre en el ejercicio regular del
cargo.

El cumplimiento de su función, dígase del deber, debe ser siempre a luz

de la Constitución, pues las facultades que el ordenamiento jurídico
confiere a los funcionarios y servidores públicos en el ejercicio de sus
funciones, deben ser acorde a los parámetros fijados en el texto «ius
fundamental». Por lo demás, la Constitución Política del Estado marca y
dibuja el programa político criminal, fija los parámetros de actuación de
todos los funcionarios y servidores públicos en el ejercicio de sus
funciones. Pero es la ley propiamente la que confiere los poderes de
coercibilidad y uso de la fuerza pública a los efectivos policiales y
militares no la Carta Política.

3.1.-SUJECIÓN DE LA FUERZA PÚBLICA AL PRINCIPIO DE

LEGALIDAD

A decir de LÓPEZ RAMÓN, la sujeción de toda la actividad de las

Fuerzas Armadas al principio de legalidad es un dato verificable en las
previsiones normativas12. Como se expresa en doctrina especializada,
(...) en el Estado social, el legislador no ha de limitarse a habilitar a la
Administración para que éste actúe; antes bien, ha de establecer
pautas, criterios estándares medios... Y éstos no se quedan en el mero
deseo o aspiración, ante todo lo contrario: expresan una verdadera
voluntad conformadora y determinante de lo que ha de ser la actuación
administrativa, a la par que ofrecen un conjunto de reglas que van a

12
. López Ramon, F.; Principios de Ordenación Constitucional de las Fuerzas Armadas.
En: Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al profesor Eduardo García de
Enterría. T. III, THOMSON - CIVITAS, Madrid, 1991, cit., p. 2589.
permitir a los jueces verificar el comportamiento administrativo
contando con una serie de criterios objetivados de contraste 13.

El uso de la «fuerza pública», en estricta sujeción al principio de

legalidad, es la ley (de desarrollo) y no propiamente la Carta Política, la
que le otorga o dígase confiere a los miembros de la Policía Nacional y
de las Fuerzas Armadas, la facultad del uso de la fuerza pública contra
los ciudadanos, esto es, sus presupuestos de configuración legal y los
límites de actuación funcional están determinados taxativamente en la
ley de la materia y no en el texto "ius-constitucional". La CPE, en
cuánto al ejercicio de la fuerza pública no es auto-aplicativa sino más
bien legalmente aplicativa.

Esto implica dos aspectos fundamentales: el primero, los propios

custodios del orden, saber a ciencia cierta, cuál es el ámbito de su
competencia funcional en el uso de la fuerza pública, los supuestos de
su configuración legal, límites de dicho ejercicio coactivo y a su vez el
régimen de responsabilidades. Segundo, por parte de los ciudadanos,
conocer de antemano cuál es el ámbito del ejercicio de la fuerza pública,
cuando toma lugar (su progresividad en la gradualidad e intensidad en
su empleo) y así también, cuando se está ante un acto arbitrario y
abusivo de la actuación policial, en rigor ante una probable violación de
los derechos humanos. Así el artículo 6.1 del Reglamento del Decreto
Legislativo N° 1186, al disponer que: "La legalidad implica la sujeción de la
fuerza pública al mandato de la ley. La atribución de emplear la fuerza contra
las personas tiene límites, condiciones y protocolos, explícitos y previamente
establecidos, para el ejercicio legítimo de este recurso"; disponiendo en su
artículo 7°, que: "El uso progresivo y diferenciado de la fuerza es la
graduación y adecuación, por parte del personal policial, de los medios y
métodos a emplear teniendo en cuenta el nivel de cooperación, resistencia o
agresión que represente la persona a intervenir o la situación a controlar ". DS
N° 012-2016-IN, que tiene por objeto: "(...) desarrollar y establecer los

13
. Barcelona Llop, J.; Principio de Legalidad y Organización Administrativa. En:
Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al profesor Eduardo García de
Enterría. T. III, THOMSON - CIVITAS, Madrid, 1991, cit., ps. 2365-2366.
procedimientos, las reglas y las normas para la aplicación de Decreto Legislativo
N° 1186, Decreto Legislativo que regula el uso de la fuerza por parte del
personal de la Policía Nacional del Perú".

Llevado lo anterior, al principio de interdicción a la «arbitrariedad

pública», tal como lo señala el TC, en la siguiente ejecutoria: "Desde la
consolidación del Estado de derecho surge el principio de interdicción
de la arbitrariedad, el mismo que tiene un doble significado, tal como ha
sido dicho en anterior sentencia: "a) En un sentido clásico y genérico, la
arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho . b) En un sentido
moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de
fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad
que ha de servir de base a toda decisión . Es decir, como aquello desprendido o
ajeno a toda razón de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario será todo
aquello carente de vínculo natural con la realidad". (Exp. N° 090-2004
AA/TC)".

De ahí, nuestra legítima reflexión, de que toda actuación pública

(funcional), si bien tiene reconocimiento constitucional, sus límites en
su ejercicio y desarrollo, -como en el caso que nos ocupa-, como la
competencia funcional de los efectivos policiales (y militares), para
tomar lugar injerencias en el los derechos fundamentales, se requiere
de un desarrollo legal (Decreto legislativo N° 1186, RM N° 952-2018-IN,
DS N° 01-2016-IN), esto significa en cristiano, que el marco de
actuación funcional de los efectivos policiales (PNP) ha de estar reglado
en una ley, por lo que resulta equívoco, desde un punto de vista jurídico
(por tanto semántico y terminológico), que en el inc. 11) del artículo 20°
del CP, se haga alusión ahora al cumplimiento de su función
constitucional y ya no al cumplimiento de su deber.

Por lo demás, la reforma producto de la Ley número 31012, deja de lado

la causa de justificación, prevista en el inc. 8 del artículo 20° del CP
(obrar por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en
ejercicio legítimo de un derecho), que como hemos sostenido en
reiteradas oportunidades es de la misma naturaleza jurídica que la del
inc. 11. El cual debe ser aplicado también a la luz de los principios
recogidos en el texto «ius-fundamental». Evidente asistematicidad, que
oscurece aún más la reforma legal en cuestión.

SÍNTESIS CONCLUSIVA:

£ El uso de la fuerza pública por parte de los miembros de la PNP y las

Fuerzas Armadas, constituye una causa de justificación, por lo que la
conducta atribuida al efectivo policial, será típica, pero no penalmente
antijurídica, en el sentido de estar amparada dicha conducta por parte
del ordenamiento jurídico, pero para ello, dicho acto funcional debe
sujetarse rigurosamente a los presupuestos previstos en la Ley (Decreto
legislativo N° 1186), así evitar los excesos y las arbitrariedades de la
actuación pública, lo cual se encuentra proscrito y vedado en un Estado
Constitucional de Derecho.

No encontramos asidero jurídico, que justifique la modificación al inc.

11) del artículo 20° del CP, como de desarrollar una ley de protección a
la función policial, bajo los términos normativos -allí descritos-, en
franca contravención a los criterios aplicativos e interpretativos de una
Ley (más aun que autoriza el uso de la fuerza pública 14) desde el plano
de valores consagrados en nuestra Ley Fundamental.

Las llamadas «facultades constitucionales», que se dice ahora en el texto

legal, no se condice con el principio de legalidad, pues es en la Ley y no
en la Constitución Política del Estado, donde se autoriza el uso de la
fuerza pública a los efectivos policiales en defensa del orden público y
los derechos fundamentales de las personas; lo que señala la CPE, es
que: “La Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener
y restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y a la
comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del
patrimonio público y del privado. Previene, investiga y combate la delincuencia.
Vigila y controla las fronteras”. En ningún renglón se dispone el derecho de

14
. Que supone injerencias al contenido esencial de los derechos fundamentales de
los justiciables.
los efectivos policiales a matar o a lesionar a otro, en el ejercicio del
cargo. Es el Decreto Legislativo N° 1186, que establece el marco legal
que regula el uso de la fuerza por parte del personal de la Policía
Nacional del Perú en cumplimiento de su finalidad constitucional.

Es, por tanto la ley, el desarrollo legal del uso de la fuera pública por
parte de los efectivos policiales, lo que permite el cumplimiento de su
finalidad constitucional, que no es otro que cautelar y proteger el orden
público y la seguridad ciudadana. De manera, que el uso de la fuerza
pública nunca puede vaciar de contenido el cimiento material y
espiritual que soporta todo el edificio normativo, esto es, la «dignidad
humana» y segundo, su utilización arbitrada por medio del los sub
principios de necesidad y de lesividad.

Arbitrar, regular y dosificar el uso de la fuerza pública, muchas veces

necesaria para resguardar el orden público como la defensa de los
bienes jurídicos fundamentales de los ciudadanos, es una misión vital
en un orden democrático de derecho, que tiene como plataforma la
defensa irrestricta de la persona humana y su intrínseca dignidad.

En consecuencia, la ley -in examen-, no se ajusta en rigor a los valores,

principios y garantías de un Estado Constitucional de Derecho,
pudiendo propiciar arbitrariedades y excesos en la función policial,
intolerable en cualquier circunstancia y contexto (aún en el Estado de
Emergencia que vivimos actualmente en el país), por lo que urge su
revisión por parte de los estamentos públicos competentes.