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COMISIÓN DE HOMENAJE
AL PROFESOR JORDANA DE POZAS
r
CON MOTIVO DE SU JUBILACIÓN UNIVERSITARIA J °

TOMO III

ESTUDIOS
EN HOMENAJE A

JORDANA DE POZAS
Vol. 2."

Estudios de Derecho Administrativo municipal y especial

INSTITUTO DE ESTUDIOS POLITI

MADRID, 1962
 •

INTRODUCCIÓN AL DERECHO ADMINISTRATIVO

ESPECIAL

por Aurelio GUAITA

Catedrático de la Universidad
de Zaragoza

A don Lnii Jordana de Pozas,

profesor, maestro y amigo, cordial-
mente.
.)
SUMARIO :
1. Fines del Estado y actividad de la Administración.—2. La división del De-
recho administrativo en general y especial.—3. Justificación de la parte es-
pecial. Metodología.—4. Contenido y denominación.—5. Sistemática del
Derecho administrativo especial.—6. Las Administraciones especiales.

1. FINES DEL ESTADO Y ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN

A) Propiamente, el problema de los fines del Estado se en-

cuentra antes y fuera del Derecho administrativo; se inserta en el
núcleo mismo de la filosofía jurídico-política. Pero sería erróneo
creer que el Derecho administrativo puede desdeñar estas cuestio-
nes, toda vez que ha de ser y es su protagonista, la Administración,
el instrumento político y técnico al que el Estado encomienda la
consecución de sus propios fines (1).
Para el Derecho administrativo, la cuestión de los fines del Es-
tado no puede consistir en su determinación —cuántos y cuáles
son esos fines—, asunto que, según se acaba de indicar, incumbe a
la filosofía del Derecho y del Estado, y que, por otra parte, está
claro: el fin del Estado es el bien común temporal de los súbdi-

(1) La Administración es el «órgano ejecutivo del Estado»: sentencias de

22 de diciembre de 1956 y 21 de junio de 1957; el «instrumento para cumplir
los fines atribuidos al Estado»: sentencia de 29 de septiembre de 1959.
 #
264 AURELIO' CUAITA
tos (2). Por ello, nada de cuanto afecte al bien de la comunidad po-
lítica, nada de cuanto ataña a los intereses de la sociedad —intere-
ses públicos— puede ser irrelevante para el Estado.
B) Concretar los fines o intereses públicos que integran el bien
común supone situarse en un lugar y momento determinados, pues
objetivos y metas que aparecen como primordiales en cierto perío-
do y £ara un país, son para otro preocupaciones secundarias o in-
cluso carecen de interés. El grado de civilización alcanzado, la pro-
pia idiosincrasia, las aspiraciones sentidas y las posibilidades razo-
nables de satisfacerlas, los nuevos y continuos problemas de todo
orden que plantean el progreso técnico y científico, el crecimiento
y la concentración demográficos, y el sentido y contenido de una
cultura heredada son, entre otros de menor importancia, los fac-
tores que fijan el índice de objetivos de la política del Estado.
En los últimos tiempos, los problemas sociales y económicos han
pasado indudablemente a ocupar un puesto de primera fila, pero
ello no supone en modo alguno la desaparición de otras metas más
cargadas de historia y que han de tenerse como constantes y pri-
mordiales: seguridad exterior e interior, justicia, política interna-
cional, etc. (3).
Hic et nunc, nuestra legislación fundamental ofrece una relación
prácticamente exhaustiva de los fines del Estado: justicia y paz
entre las naciones, unidad, integridad e independencia de la Patria,
justicia, libertad, educación e investigación científica, vivienda, pro-
tección a la familia y a la propiedad e iniciativa privada, sanidad,
(2) ORTIZ DÍAZ entiende que el Estado sólo compete una parte del bien
común, atribuyendo el resto a la sociedad: El bien común y la Administración
pública, en el volumen colectivo Estudios dedicados al profesor García Oviedo,
Sevilla, 1954, I, 477.
Pero el Estado, como se indica en el texto, no puede desentenderse de nin-
guna parcela del bien común. Otra cosa es, y se explica a continuación, que la
intervención del Estado haya de ser distinta .según los casos, en su intensidad
y en su forma jurídica.
Como siguiendo a Zanobini, dice JORDANA DE POZAS, ningún fin social puede
negarse a prior i al Estado: El problema de los fines de la actividad adminis-
trativa, RAP 4, 1951, 13.
(3) El Tribunal Supremo ha declarado el carácter fundamental de algunos
de esos fines, concretamente de la cultura, la justicia y la defensa, en las sen-
tencias de 20 de febrero de 1959 y 26 de enero de 1960; y en la de 19 de
mayo de 1958 expresa que «la primordial finalidad del Estado es la jurisdic-
cional».
INTRODUCCIÓN AL DERECHO ADMINISTRATIVO ESPECIAL 265
trabajo, asistencia y seguridad sociales, impulso de la economía
(agricultura, reforma social del campo, industrialización, minería,
actividades marítimas, crédito, etc.) (4).
C) Pero todo este cortejo de objetivos, de los que, por supues-
to, el Estado no se puede desentender, no implica en modo alguno
que sea precisamente el Estado quien haya de lograrlos. Por el
contrario, incumbe al Estado —nada más y nada menos— crear y
mantener un clima de instituciones, normas y seguridad que facilite
e incite a las fuerzas sociales a la conquista de las metas propues-
tas. La justificación del Estado es la ayuda que puede y ha de pres-
tar a la sociedad pero nunca el suplantarla o desplazarla —atro-
fiarla—. Puesto que el fin del Estado es el bien común de Ja socie-
dad, conviene dejar hacer a éste todo el bien que por sí sólo puede;
el Estado debe estimular y encauzar la iniciativa privada, y sólo
cuando ésta carezca de la capacidad y decisión necesarias, debe ser
suplida por la acción directa estatal (principio de subsidiariedad),
a no ser que, por ejemplo, «mejora de la agricultura» (5) significara
que el Estado se convierte en el único agricultor, y no, como efec-
tivamente significa, que el Estado declara su propósito de estimular
la economía agrícola privada. Los ejemplos se podrían multiplicar.
Los pioneros españoles de la Ciencia de la Administración se
complacían en resaltar el carácter «omnipotente y omnipresente»
de ésta, a la que calificaban de «inmensa, tutelar y benéfica» (6).
Con todo, aquellos autores no relegaban a un segundo plano la
idea de libertad, sino al contrario: «Mezclarse sin necesidad en la
vida social es acostumbrar a la Nación a vivir en perpetua minoría
y a mendigar la tutela del Gobierno en los actos más sencillos de
su existencia. A fuerza de ver que nada se hace sino por orden o
mediante la autorización del poder central, la actividad individual
se adormece y los particulares se habitúan a no contar con sus pro-
pias fuerzas y a requerir protección e impulso donde sólo debe
otorgárseles libertad. El espíritu público también se vicia y la opi-
(4) Ley de los Principios del Movimiento Nacional de 17 de mayo de 1958;
Fuero de los Españoles de 17 de julio de 1945; Fuero del Trabajo de 9 de
marzo de 1938.
(5) Ley de 17 de mayo de 1958, declaración X.
(6) JAVIER DE BURGOS, OLIVAN, ORTIZ DE ZÚNICA; cfr. GARCÍA OVIEDO: El
intervencionismo del Estado en los administrativistas clásicos españoles, en el
volumen colectivo Centenario de los iniciadores de la ciencia jurídico-adminis-
trativa española, Madrid, 1944; y en REVL, 13, 1944, págs. 1-9.
266 ÁUBEUO GUAITA
INTRODUCCIÓN AL DESECHO ADMINISTRATIVO ESPECIAL 267
nión se corrompe, haciéndose a considerar como regla de todos los
tres formas: 1) Estímulo y fomento de la iniciativa privada. 2) Pre-
.ictos administrativos no la legalidad, sino la voluntad de la Admi-
sión sobre la sociedad para imprimir un determinado sentido a sus
nistración. Entonces el respeto al poder sustituye en los ánimos al
actividades; y 3) Prestaciones y servicios, que a su vez se ramifican
respeto a la ley, cuya idea se oscurece y al fin se eclipsa, ocultán-
en cuatro instituciones jurídicas diferentes: servicios públicos, ser-
dose detrás del magistrado» (7).
vicios uti universi, servicios económicos y bienes de uso público.
Muy recientemente se expresa de forma acuciante la misma idea:
D) Pero la intervención del Estado quiere decir, más llanamen-
«Si la Administración cree que su única misión consiste en hiper-
te, intervención y actividad de la Administración (10), pues es ésta
trofiarse, administrativizándolo todo y reforzando las tendencias a
cabalmente el órgano ejecutivo de aquél y cuanto se diga de creci-
la estatificación de todo lo social, está perdido el hombre y está
miento de la actividad del Estado ha de transferirse ipso jacto a
perdido el Estado de Derecho» (8).
su Administración, pues sin ésta el Estado no pasaría de ser un
Existen, sin embargo, sectores del bien común, que una justifi-
conjunto de buenos propósitos (11).
cada y larga tradición política asigna al Estado y que no pueden ni
Es cierto que en el Estado, y desde un punto de vista jurídico-
deben quedar a cargo de la sociedad y de la iniciativa privada: son
formal, hay algo más que Administración, pero debe añadirse en
las llamadas «administraciones especiales», es decir, política exte-
seguida que las Cortes declaran y señalan fines estatales que no
rior, defensa, justicia e impuestos; mas todo cuanto entraña una
realicen ellas, sino la Administración; y en cuanto a los tribuna-
posibilidad jurídica de coacción, cuya centralización y atribución
les, aunque tienen encomendada la consecución de la justicia (uno
integra al Estado, forma jurídico-política de la sociedad, exige el
de los fines del Estado), debe advertirse que la Administración des-
propio bien común de ésta.
arrolla también una actividad para la realización de la justicia
Un tercer aspecto: repetidamente se ha aludido antes a las fuer-
(Administración judicial), por lo que sigue siendo exacto que fines
zas sociales, indicando claramente que no deben ser sofocadas, sino
estatales' significa actividad de la Administración, y el funciona-
potenciadas y estimuladas. Y encauzadas, porque el Estado no pue-
miento de ésta es presupuesto indispensable de todo el Estado (tam-
de asistir impasible, como un arbitro imparcial, al desarrollo y ten-
bién de Cortes y tribunales) (12).
dencias de las fuezas sociales, que bajo el influjo de diversos facto-
res —«grupos de presión» entre otros— pueden convertir en imposi-
ble el bien común. De aquí la tarea que se asigna al Estado de con- (10) Está bien claro que desde el punto de visto jurídico-administrativo
—el que ba de tenerse en cuenta aquí— el Gobierno es la cabeza do la Admi-
formar y configurar el orden social, como instrumento realizador
nistración, parte preeminente de ésta, por lo que al hablarse en el texto de
de la Justicia: suum cuique tribuere (9). la Administración, se está hablando también al propio tiempo del Gobierno.
En suma, la intervención del Estado puede adoptar una de estas Gfr. AURELIO GUATIA: El Consejo de Ministros, Madrid, 1959, págs. 4547;
LRJ art. 2.°; sentencias de 11 de diciembre de 1958 y 23 de abril y 26 de ju-
(7) COLMEIRO: Derecho administrativo español, 1.a ed., Madrid, 1850, pá- nio de 1959.
gina 20. (11) El Tribunal Supremo ha insistido reiteradamente (con declaraciones
que pueden parecer en exceso rotundas por no aludir a la sociedad, pero que
(8) LEGAZ LACAMBRA: El Estado de Derecho, RAP, 6, 1951, pág. 32.
son exactas si se piensa sólo en el Estado) en que la gestión de los intereses
(9) FORSTHOFF: Tratado de Derecho administrativo, trad. esp., Madrid,
públicos está privativamente encomendada a la Administración: sentencia de
1958, párrafo 4.
16 de marzo de 1958; que ésta ostenta ergtt omnes la representación del bien
EB esta misión oonformadora lo que obliga frecuentemente a sacrificar los
común: sentencia de 30 de enero de 1959; que a quien compete decidir y
intereses particulares que, como es obvio, deben ceder ante el interés pública:
apreciar la necesidad y conveniencia del servicio en vista de los intereses pú-
sentencias de 13 de mayo de 1946, 3 de junio de 1948, 13 de diciembre de 1950,
blicos, és a la Administración: sentencia de 8 de mano de 1958; que es el
5 de mayo de 1958 —ésta, de la Sala de lo Social— y 13 de febrero y 6 de junio
«interés público norma fundamental de toda actividad administrativa, al que
de 1959; como es evidente, también la «prelación de los intereses generales del
ésta debe siempre servir, ya que en el mismo tiene la razón de su existencia»:
Estado sobre los regionales, provinciales y locales»: sentencias de 4 de marzo
sentencia de 24 de octubre de 1959.
de 1912, 9 de enero de 1926, 5 de marzo de 1948, 18 de junio de 1954 y 8 de
octubre de 1955. (12) Sé ha recordado expresivamente que la Administración es la periferia
del Estado pues si éste conecta con la sociedad es precisamente a través de la

268 AURELIO GUAITA
2. L A DIVISIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO E N GENERAL
Y ESPECIAL
Mientras los primeros cultivadores del Derecho administrativo
tuvieron en cuenta casi exclusivamente una serie de «materias»
(aguas, sanidad, enseñanza, policía, etc.), a fines del siglo pasado
comenzó a perfilarse en la literatura jurídica la teoría general de
nuestra ciencia, centrada especialmente alrededor de la teoría del
acto administrativo y que pasó a ocupar, con razón, el .primer plano
e n la exposición del Derecho administrativo. E l fenómeno, produ-
cido inicialmente en Francia y Alemania, aunque por diferentes
causas ( l a jurisprudencia del Conseil d'Etat, en el primer país, y
la influencia pandectística y de la propia doctrina francesa, e n el
segundo) (13) pasó a Italia y , más débilmente, a España; y las
consecuencias n o se limitaron a la inversión ya apuntada, sino que
produjeron, especialmente e n Francia, una eliminación casi total
de la exposición del contenido, de las materias, de las ramas espe-
ciales de la Administración y su Derecho, cuyo estudio quedaba así
reducido a una parte (la más importante quizá, pero una parte):
la teoría general de las fuentes, órganos, actos y recursos (14).
Con todo, la «victoria» de la parte general sobre la especial no
sólo no fué completa, sino que ésta logró sobrevivir e n no pocos
autores y va día a día ganando adeptos, de forma que siguen siendo
frecuentes, y cada vez m á s , los tratados o manuales de Derecho ad-
ministrativo en l o s que la exposición de éste aparece dividida en
las dos partes indicadas. La línea divisoria entre ambas h a sido e n
extremo fluctúan te, hasta el extremo de que e n ocasiones la parte
especial de u n autor y la de otro apenas si tienen algunos capítulos
Administración. GASCÓN HERNÁNDEZ : Los fines de la Administración, RAP, 11,
1953, pág. 33; NEJ, 9, 1958, pág. 839.
(13) El principal introductor de las concepciones francesas en Alemania fué
Orro MAYEB (Droit administratif éUemand, París, 1903), al que con razón tacha
SriKCEL (Derecho administrativo, trad. esp., Barcelona, 1933, pág. 1(2) de /ex-
cesivamente influenciado por la doctrina civilística y la francesa. / tades de Derecho, aprobado por decreto de 7 de julio de 1944, art. 22, aparecía
(14) Por fortuna, esta segunda consecuencia no se produjo prácticamente
en nuestro país, cuyos tratadistas continuaron prestando atención al Derecho ad-
ministrativo especial, es decir, al estudió del contenido, fines, materia o acción
administrativa.
INTRODUCCIÓN AL DERECHO ADMINISTRATIVO ESPECIAL 269
comunes (15), pero la mayoría de l o s autores que exponen la parte
especial, y desde luego los más recientes, tratan en ella, con uno u
otro nombre, los diversos sectores de la actividad administrativa
(policía, defensa, enseñanza, sanidad, economía, etc.) (16).
3. JUSTIFICACIÓN DE LA PARTE ESPECIAL. METODOLOGÍA
A) Lst conveniencia de estudiar la parte especial de Derecho
administrativo n o quiere decir, p o r supuesto, que ella sola baste
para comprender nuestra ciencia, pues la parte general, lógicamente
anterior, es como el tronco común, imprescindible por tanto, que
(15) Cfr., por ejemplo: LABAND : Le Droit publie de tümpire allemand,
trad. fr., París, 1900-04; FLEINER: Instituciones de Derecho administrativo,
trad. esp., Barcelona, 1933; MBRKX : Teoría general del Derecho administrativo,
trad. esp., Madrid, 1935; AJLVAREZ GENDÍN: Manual de Derecho administrativo,
taragoza, 1941; BALLBÉ : Sistemática del Derecho administrativo, Barcelona, 1947.
En realidad, en las citadas obras de FLEINER, MERKL y ALVAREZ GENDÍN, no
bj trata de la parte especial, sino que se da este nombre a una parte del De-
¿echo» administrativo general.
(16) En Alemania, STBIN: VerwaUungslehre, Stutgart, 1868-88; LABAND,
ob. cit.; PETEHS : Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Berlín, 1949; yon TUREGG :
Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 2.* ed., Berlín, 1954; FORSTHOFF: Verwaltungs-
rechts, II, München und Berlín, 1959; BÓCHALO : Besonderes Venoaltungsrecht,
Berlín-Kóln, 1, 1957, II, 1959.
En Italia, ORLANDO : Primo tratatto di Diritto amministrativo, Milano, 1897-
1925; ZANOBINI: Corso di Diritto amministrativo, 2.* ed., V. Milano, 1957;
SANDULU : Manuale di Diritto amministrativo, 4.* ed., Napoli, 1957.
En Francia, ROLLAND: Précis de Droit administratif, 11.a ed., París, 1957;
también WALINE anunció un volumen dedicado a la parte especial, en colabo-
ración con VEDEL, no aparecido hasta la fecha: cfr. Traite élémentaire de Droit
administratiff, 5.» ed., París- 1950, pág. J2.
En España habría que incluir a todos los autores,: desde la «generación»
d - 1830-50, hasta la última edición de GARCÍA OVIEDO y MARTÍNEZ USEROS : De-
recho administrativo, 7.a ed., Madrid, 1959. Incluso GARRIDO FALLA anuncia un
volumen de su obra dedicado a la «tradicionalmente denominada materia ad-
ministrativa», si bien estima que teórica y didácticamente es suficiente la parte
general: Tratado de Derecho administrativo, Madrid, 1958, I, 11.
Por lo demás, la «parte especial», incluso con este nombre, está legalmente
consagrada en España a efectos docentes. En el plan de estudios de las Facul-
la parte especial en los cursos 3.° y 4.°; en el vigente, aprobado por Decreto
de 11 de agosto de 1953, art. 10, en el 4.° curso. A eso pretende responder el
contenido de esta obra.
270 AURELIO GUAITA
\
inerva cada una de las ramas de la Administración; pero el estudio ,
completo del Derecho de ésta exige igualmente, a continuación de j
la parte general, la exposición de la parte especial, sin la cual no •
solamente queda mutilado el estudio del Derecho administrativo, I
sino prácticamente desconectado de la realidad jurídica. | «ciencia de la Administración»; o desde un punto de vista técnico,
El abandono de estos temas por ciertos autores (especialmente
franceses y también italianos) se ha intentado justificar de diversos f
modos: para unos, se trata de cuestiones que más que jurídicas son!
de la llamada «ciencia de la Administración», en las que por pre-
dominar los aspect08~político y técnico son de difícil, si no impo-
sible, exposición desde el punto de vista del Derecho; según otros,
no se pretende suprimir la materia de que se trata en la exposi-
ción del Derecho administrativo, pero dicha materia debe estudiarse
no separadamente, aparte (parte especial), sino al filo de la exposi-
ción flft }t\ tflfin* fl«wi»nl. ilaf. 1W««»IIA n¿wniiiÍQtrfltÍw»
j
El primer argumento se rebate fácilmente teniendo en cuenta
que, á diferencia de lo que ocurre con el Derecho civil respecto de
los, particulares, el Derecho administrativo no es (sólo) un límite
externo a la actividad de la Administración, sino que señala a ésta)
los fines u objetivos y la forma y modalidades jurídicas para alcan-
zarlos ; de modo que la actividad de la Administración, a diferencia
de la de los particulares, se desenvuelve siempre mediante órganos
y normas jurídicas, bajo el imperio del Derecho, por lo que se pres-
ta a una exposición jurídica (17).
El segundo argumento tampoco convence, y no sólo desde el
punto de vista didáctico, sino también teniendo en cuenta la com-
prensión real y total de las cuestiones. Lá pretensión de recqnducir
los capítulos especiales del Derecho administrativo a las abstraccio.J
nes de la parte general (18) no solamente no está justificada, sino I
que es imposible; al menos, los defensores de esa tesis lo que ha-
cen no es subsumir los temas especiales en la parte general, sino
prescindir lisa y llanamente, y casi en su totalidad, de esos temas
especiales (19).
B) Se ha dicho que los fines de la Administración pueden estu-
(17) ZANOBUU, ob. cit., págs. 7-9.
., (18) GARCÍA DE ENTEBBÍA : recensión a la 1.a ed. de la obra cit., en la
nota anterior, RAP, 2, 1950, págs. 279-84. - DAÑA DE POZAS, que califica tajantemente de irrebatible: El método en el De-
(19) Cfr., por ejemplo, PE VALÚES: Elementi di Diritto amministrativo, 2.*
ed., Padova, 1951; VIITA : Diritto amministrativo, 3.» ed., Torino, 1955.
INTRODUCCIÓN AL DERECHO ADMINISTRATIVO ESPECIAL 271
diarse desde diversas perspectivas, lo que, lógicamente, da también
resultados diferentes.
Se pueden estudiar desde un punto de vista político-adminis-
' trativo, y entonces interesan a la durante bastantes años llamada
¡ y entonces interesan a las diversas ciencias y artes; o desde el punto
1 de vista del Derecho, lo cual puede hacerse de dos formas: «em-
; píricamente», <es decir, atendiendo al fin de las instituciones,
o «dogmáticamente», o lo que es lo mismo, utilizando un método
rigurosamente jurídico (20).
' Claro está que un jurista ha de estudiar los fines de la Adminis-
tración desde un punto de vista jurídico. Lo que ya no está tan
claro es que el método rigurosamente jurídico sea el dogmático o
que no sea también jurídico el teleológico, al que sus detractores ca-
lifican intencionadamente de empírico.
El método-teleológico toma en cuenta, como dato fundamental de j
las instituciones, como elemento de cohesión, el fin mismo perse- j
guido por el Estado; se obtienen así los diversos capítulos llamados \
Derecho sanitario, Derecho ferroviario, etc. Se obtienen así fenó-
menos vivos, realidades existentes, que muestran con claridad las
instituciones jurídicas; y la bondad de este método no estriba sólo
en razones didácticas, lo que es ya un argumento de primer orden,
sino también en razones jurídicas y científicas: por ejemplo, las
concesiones agrarias están jurídicamente en íntima conexión con las
figuras expropiatorias, con las limitaciones y servidumbres, con los
deberes positivos de los cultivadores, con el crédito agrícola y las
subvenciones a la agricultura, etc.
i Descuartizar toda esta realidad viva, diluyendo desperdigada-
i mente cada capítulo del Derecho agrario en diversos temas de la
1 «parte general» del Derecho administrativo (concesiones, subvencio-
j nes, limitaciones, etc.) (21), es dificultar, cuando no imposibilitar,
(20) DE VALLES, ob. cit., pág. 279.
(21) Es lo que preconiza, por ejemplo, JORDANA DE POZAS, que defiende la
conveniencia de suprimir el estudio de los fines o materia de la Administra-
ción, sustituyéndolo por la exposición de la policía, fomento, servicios y do-
micilio publico: Ensayo de una teoría del fomento en el Derecho administra-
tivo, REP, 48, 1949, pág 54. GONZÁLEZ PÉREZ se adhiere a la posición de Joa-
recho administrativo, RAP, 22, 1957, págs. 81-82.
Pero es innegable que de ese modo se prescinde del estudio de los ftnes
272 AURELIO GUAITA
\ INTRODUCCIÓN AL DERECHO ADMINISTRATIVO
que llegue a conocerse el Derecho agrario, del que sólo se obten-
drán datos inconexos, dispersos y superficiales; es empeñarse en
negar que el fin, lo mismo que es un elemento del acto adminis-
trativo singular y concreto, es también un elemento del Derecho i ;
administrativo en su totalidad; es resucitar aquello de que el fin / /
es algo meta-jurídico; es privar de todo su sentido al Derecho,//
presentándolo mutilado, como se comprueba al leer los tratados jj
de los autores «rigurosamente dogmáticos», en los que, por supues-j\
to, es inútil intentar hacerse con la médula de las instituciones^ i
ausente desde luego, pues allí todo se sacrifica al purismo —purita-lf
nismo— de la forma. Si la forma es esencial, es porque configura íj
la materia; la materia sin la forma se desfigura, pero la forma sin I
la materia es sólo un fantasma. Argumento que, naturalmente, no I
tiene demasiado valor para quien dice que lo que interesa al jurista \
es la cascara y no el grano (22).
Interesan las dos cosas, que dan el fruto total. Más: al hablar
de los fines de la Administración, lo que interesa primordialmente
es el grano. Lo contrario es escamotear el estudio de los fines de
la Administración, irreconducibles, desde luego, a la llamada parte
general.
Una construcción «dogmática» prescinde del fin —agrario en el
ejemplo de antes— y mira sólo a la naturaleza de las relaciones
jurídicas: la agricultura aparece así, si aparece, salpicando diver-
sos capítulos del Derecho administrativo, y aparecen también tro-
zos de ella amalgamados con otros fines que le son totalmente ex-
traños.
Se propugna, por tanto, una metodología finalista, predominante
por cierto entre los autores españoles, la única lógica (no una ((ló-
gica formal», claro) cuando se trata de estudiar precisamente los
fines de la Administración (23).
(que es lo que, a mi juicio, no conviene) aunque así y todo no pueda evitarse
que algo de esos fines se cuele de contrabando.
(22) MEBKL, ob. cit., pág. 5. FOBSTHOFF acusa también a MERKL de forma-
lismo vacío : Tratado de Derecho administrativo, trad. esp., Madrid, 1598, pág. 91.
(23) £1 Derecho administrativo, dice SPIEGEL, saldrá beneficiado si/se le
divide, como la botánica, en general y especial; las dos estudian las plantas,
pero la primer» estudia lo que es común a todas ellas,, y la segunda ordena las
plantas en. grupos afines y estudia las peculiaridades de cada una, agregando
ESPECIAL 273
4. CONTENIDO Y DENOMINACIÓN
Ya se ha razonado que el criterio que debe presidir la investi-
gación y exposición de la actividad administrativa es un criterio ma-
terial y finalista. En consecuencia, el elemento que sirve de agluti-
nante —o de distinción— de las instituciones es el objetivo mismo
perseguido en su actividad por la Administración; es decir, funda-
mentalmente, el contenido del Derecho administrativo especial es
el estudio de los fines del Estado (v. supra) en cuanto los alcanza
a través de la Administración y por medio de normas jurídico-|
administrativas. Y puesto que en la consecución de un determi-
nado fin (agricultura, por ejemplo) puede utilizar la Administra-
ción medidas de estimulo (fomento) o coactivas (policía), o montar
determinados servicios (públicos, uti universi o económicos) o po-
ner a disposición de los particulares bienes de uso público, claro
es que esas modalidades de la actividad de la Administración están
presentes constantemente en todo el Derecho administrativo espe-
cial (24).
Pero el contenido de éste no se agota con el estudio de los fines
en particular, sino que comprende también todos aquellos elemen-
que «constituye una exigencia teórica y práctica estudiar de un modo conexo
las normas afines por su contenido», que «lo que más importa a la Ciencia del
Derecho es permanecer siempre en contacto con la vida, aunque sea a expensas
de la precisión y exactitud de sus conceptos» y que «necesitamos urgentemente
un segundo Ihering para el Derecho público»: Derecho administrativo, traduc*
don española, Barcelona, 1933, págs. 65, 162, 204 y 212.
£11 mismo criterio finalista defienden en sus obras ya citadas ZANOBINI y GAR-
CÍA OVIEDO.
(24) OSLANDO divide la actividad de la Administración en jurídica y social:
Principii di Diritto amministrativo, 4.a ed., Firenze, 1910, págs. 23-27; lo mis-
mo ROYO-VILLANOVA (Antonio): Elementos de Derecho administrativo, 22.a ed.,
Valladolid, Z950, I, pág. 337.
Por su parte, ZANOBINI, ob. cit., pág. 9, habla de funciones y servicios pú-
blicos; y JORDANA DE POZAS, ob. y lug. cit., de policía, fomento y servicios
públicos.
Como se deduce del texto, poco importa a efectos de determinar el conté-
nido del Derecho administrativo especial, el número y el nombre de las diversas
modalidades que puede adoptar la actividad de la Administración: lo decisivo,
se repite, son los fines de dicha actividad.
Homenaje.-Vol. II 18
274 AURELIO GUATTA
tos —normativos, orgánicos, reales, recursos, etc.— que presentan
peculiaridades o especialidades en función de los fines a alcan-
zar (25).
Por ello se adopta aquí el nombre de Derecho administrativo
especial, porque comprende todo lo q u e es especial en las distintas
instituciones jurídico-administrativas, l o que no se refleja tan exac-
tamente con otras denominaciones empleadas por la literatura cien-
tífica (26).
(25) Por ejemplo, al Derecho administrativo general corresponde el estu-
dio de la teoría general de los órganos administrativos, de los ministerios o de
los gobernadores civiles; pero el Derecho administrativo especial debe estudiar
lo que es propio y peculiar de cada uno de los Ministerios y órganos espe-
ciales (confederaciones hidrográficas, distritos forestales, etc.); a la parte ge-
neral corresponde la teoría de la expropiación, y a la especial, cuanto tenga de
peculiar la expropiación en materia de urbanismo o de colonización, etc.
No se trata tampoco de confinar la doctrina científica en la parte general, I
y el Derecho positivo en la especial, pues doctrina, legislación y jurispruden-/
cia deben exponerse conjuntamente tanto en el Derecho administrativo gene/
ral como en el especial. / de forma que, aunque no debe exponerse la materia «por Minis-
(26) El nombre tradicional en los autores españoles era el de «materia al-
ministrativa»; COLMEIRO : Derecho administrativo español, 4.* ed., Madrid,
1876, I, págs. 284-617; pero se han empleado y emplean también otros: «fun-
ciones administrativas», por SANTAMARÍA DE PAREDES : Curso de Derecho ad-
ministrativo, Madrid, 1888; «actividad administrativa}», por ROYO-VILLANOVA,
ob. cit.; «acción administrativa», por GARCÍA OVIEDO, ob. cit.; «funciones, ma-
terias administrativas, servicios», por GASCÓN Y MARÍN: Tratado de Derecho
administrativo, 13.a ed., Madrid, 1956, II, págs. 261-552; «fines de las gestión
administrativa», por ^FERNÁNDEZ DE VELASCO : Resumen de Derecho administra-
tivo y de Ciencia de la Administración, 2. a ed., Barcelona, 1931, II.
Por su parte, ZANOBINI habla de «acción»; SANDULLI, de «objetivos y tareas»,
y ROLLAND, de «mecanismos administrativos»; CATALDI titula un trabajo: l sin-
goli obbietti di púbblica amministrazione e ü loro método di studio, en la
«Rívista di Diritto pubblico», I, 1947.
La terminología usada en Alemania coincide prácticamente con la propugna-
da en el texto: einzelne Verwaltungsweige (ramas particulares de la Adminis-
tración) es la empleada por von TUREGC y por FORSTHOFF, y el anunciado se-
gundo volumen de la obra de éste se titula precisamente besonderer Teil (parte
especial). MERKL, ob. cit., párrafo 16, habla de las «ramas administrativas», y
KSOLL ba publicado su Verwaltungsrecht, besonderer Teü, Dusseldorf, 1958.
La terminología propuesta por SPIEGEL (cfr. nota 23) de «Derecho adminis-
trativo especial», que es también la empleada por BOCHALU (cfr. nota 16), es
la que adopta la presente obra.
A efectos docentes, el nombre oficial es en nuestras Facultades de Derecho
el de «parte especial» (cfr. nota 16).
INTRODUCCIÓN AL DERECHO ADMINISTRATIVO ESPECIAL 275
5. SISTEMÁTICA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ESPECIAL
Se han seguido por la doctrina científica diversos criterios en la
exposición sistemática del Derecho administrativo especial (27), *
siendo lo más frecuente referirse a fines de conservación o funcio-
nes públicas (policía y defensa exterior fundamentalmente) y fines
de perfeccionamiento o servicios públicos (enseñanza, sanidad, eco-
nomía, etc.) ( 2 8 ) ; esa gran dicotomía (conservación y perfeccio-
namiento) no es realmente falsa, pero sí tiene el defecto de no estar
razonada jurídicamente.
Por supuesto, la materia a expresar debe ordenarse de modo que
aparezcan conexos los capítulos dedicados al mismo fin estatal o
a fines estrechamente relacionados entre s í ; pero para un jurista,
las razones que acercan dos de esos fines n o son sólo ni principal-
mente que se refieren al progreso o a la conservación, sino que la
aproximación ha de buscarse en más razones jurídicas; el criterio
orgánico (la organización es también asunto jurídico) es un dato,
terios», no puede olvidarse que generalmente la competencia de
éstos se delimita por los fines u objetivos a cumplir; pero hay otro
dato de más interés, y es que las diversas ramas de la Administra-
ción, como se verá a su tiempo, ofrecen, y no sólo desde el punto
de vista orgánico, características jurídicas propias y peculiares y
que distinguen a cada una de esas ramas de las restantes.
No quiere ello decir que la distinción entre las diversas ramas
administrativas sea siempre fácil, pero históricamente se comprueba
su existencia, que plasmó, casi exactamente, e n la organización mi-
nisterial de distintos países y que da estas cinco grandes secciones:
Administración exterior, Administración militar, Administración ju-
dicial, Administración financiera y Administración general o de fo-
mento (29).
(27) ZANOBINI : Criteri di classificazione delle varié manifestazioni delV
azione amministrativa, RTDP, 4, 1954, págs, 529-35.
(28) MELLADOS Derecho administrativo, Madrid, 1890; ZANOBINI, SANDULLI
(cfr. nota 16).
(29) Esos mismos ministerios fneron los establecidos en Norteamérica en 1789,
en Francia, durante la revolución, y en Pruaia, en 1808. Prácticamente lo mismo
sucedió en España ya en 1714, al crearse las cinco secretarías del despacho:
Estado, Justicia, Guerra, Hacienda y Marina e Indias.
276 AURELIO CUAITA
Todas estas actividades administrativas (fines del Estado) obede-
cen a razones políticas, pero el hecho de que en mayor o menor
medida existan siempre y en todas partes, hace despertar la sos-
pecha de que se trata de verdaderas necesidades jurídicas (30) y
no de un producto de la investigación científica, pues ésta no ha
hecho otra cosa que descubrirlas (31).
La división sistemática que aquí se adopta se acomoda a esa rea-
lidad histórica y actual, acomodación que no supone ninguna ser-
vidumbre esterilizante ni renuncia a una construcción teórico-jurí-
dica, sino todo lo contrario, pues son los datos históricos, reales
y positivos, los que deben determinar la elaboración científica (mé-
todo inductivo) (32).
Fieles a ese propósito, se exponen a continuación las distintas
actividades administrativas, con las peculiaridades orgánicas y de
cualquier otro orden que van anejas a cada una de ellas. Por con-
siderar que cuatro de las ramas de la Administración («administra-
ciones especiales») tienen ciertas características y notas comunes, se
destina a ellas la primera parte de la obra. El resto se dedica a la
Administración general o de fomento, que por su extensión y por
las especialidades de todo orden que concurren en la Administra-
ción económica, se divide a su vez en dos partes: una (II de la
(30) MEHKL, ob. y lug. cit.
(31) El principal elaborador de esa pentarquía fué, sin duda, STEIN (cfr.
nota 16), pero ya en 1843 hablaba OLIVAN de esas cinco ramas de la Adminis-
tración: De la Administración pública con relación a España, ed. de 1954, pá-
ginas 36, 81-84.
En íos autores de habla alemana es casi constante la división de la Admi-
nistración en las cinco ramas dichas: STEIN, SPBGEL, MERKL, FLEINER, FORS-
THOFP; también ORLANDO (cfr. nota 24) y GOODNOW: Derecho administrativo
comparado, trad. esp., Madrid, I, pág. 8.
(32) «La misión de lina teoría de la Administración tendría que consistir
en analizar las modalidades de la acción administrativa conforme a sos ele*
mentos reales y personales, y de este modo obtener una medida que permita
conocer los límites de la Administración y dentro de ellos mostrar las exigencias
personales y objetivas de una Administración óptima. Entonces se hará,patente
que la Administración se diversifica en varias esferas y que la exigencia a que tie-
ne que responder en cada una de ellas —administración interna, económica, fi-
nanciera y cultural— difieren entre si mucho más de lo que corrientemente
se cree.'Ciertamente, una teoría de la Administración así concebida podría
ofrecer sugestiones muy valiosas para el Derecho administrativo»: FORSTHOFF,
ob. cit., pág. 80.
INTRODUCCIÓN AL DERECHO ADMINISTRATIVO ESPECIAL
277
obra) corresponde a la Administración de fomento, con exclusión
de la económica, y otra (la III) en la que se estudia dicha Adminis-
tración económica.
6. LAS ADMINISTRACIONES ESPECIALES
Gon el nombre de Administraciones especiales se entiende aquí
el conjunto de las Administraciones exterior, militar, judicial y fi-
nanciera, que tienen unas características comunes bien definidas
y que las separan del resto de la Administración, es decir, de la ge-
ueral o de fomento.
A) El nombre de Administraciones especiales está justificado
porque se trata en efecto, de ramas administrativas que atienden a
intereses concretos, homogéneos, especiales; se trata de zonas de
la Administración en las que predomina el principio de especiali-
dad (política internacional, defensa, etc.) (33).
B) En segundo lugar se advierte prima facie la existencia de
esas cuatro ramas administrativas en todas las épocas históricas del
Estado y en una intensidad idéntica desde el punto de vista jurídi-
co; por ejemplo, el Ejército será más o menos: numeroso o eficaz,
pero jurídicamente su misión y funcionamiento son siempre los
mismos. Se trata, pues, de Administraciones tradicionales en las
que, por supuesto, la evolución histórica ha impreso no pocas mo-
dificaciones, pero en todo caso son Administraciones anteriores a
la actual organización estatal.
C) L o dicho e n e l párrafo anterior hace sospechar que los fines
cumplidos por las Administraciones especiales son los llamados fines
(33) La expresión «Administraciones especiales» en el sentido arriba indi-
cado, fué empleada yá en 1843 por OLIVAN: De la Administración pública con
relación a España, Madrid, ed. de 1954, págs, 36 y 82.
FORSTHOFF utiliza la misma expresión en un sentido totalmente distinto,
llamando Administraciones especiales a las desprendidas del Ministerio del In-
terior (Gobernación), que constituiría la Administración general i «Administra-
ciones especiales son las funciones —-regularmente, pero no necesariamente, des-
prendidas de la Administración general— encomendadas a una autoridad par-
ticular o a un particular sistema de autoridades, y a su vez, estas mismas auto-
ridades» ; pero en el mismo lugar declara también que upor su naturaleza, siem-
pre han sido reconocidas y tratadas como Administraciones especiales la ha-
cienda y los asuntos exteriores»: Tratado de Derecho administrativo, trad. esp.,
Madrid, 1958, pág. 586. .
 INTRODUCCIÓN AL DEHECHO ADMINISTRATIVO ESPECIAL 279
278 AURELIO CUAITA

esenciales o de conservación, fines sin cuya consecución el Estado F) Las características indicadas evidencian sobradamente el pa.
no puede subsistir, fines que afectan a la propia soberanía estatal; rentesco que guardan entre sí esas cuatro ramas administrativas, lo
de ahí que én este campo la actividad esté monopolizada en manos que justifica que se dedique a su estudio y exposición una parte
del Estado; la modalidad típica de la acción administrativa es aquí íntegra del Derecho administrativo especial.
la prestación de servicios uti universi y por el propio Estado; por Con todo, se trata no de una sino de cuatro zonas distintas de la
el contrario, son prácticamente inexistentes las concesiones de ser- acción administrativa, por lo que, junto a las características comu-
vicios públicos, y por el campo material que se asigna a estas nes a todas ellas, ya señaladas, pueden y deben apreciarse diversas
Administraciones quedan también fuera de ellas los bienes de uso notas peculiares, que tipifican y distinguen a cada Administración
público, los servicios industriales y comerciales y la denominada especial de las restantes. Y es esto lo que se hace a continuación (35).
acción de fomento, ya que ésta consiste en una incitación á que
actúen los" particulares, que, como se ha dicho, quedan al margen
de los fines de defensa, justicia, etc.; por idéntica razón se nota
la ausencia de la actividad de policía, consistente en un sistema de
prevenciones frente fl la actividad de Jos particulares, autorizacio-
nes, etc.
D) La antigüedad de las Administraciones especiales se mani-
fiesta también en la escasa repercusión que para ellas (a excepción
cíe la Administración militar, pero esto tampoco afecta al asjpecto
jurídico) tienen los constantes progresos en el campo de la técnica,
las ciencias, etc., a diferencia de lo que sucede con la Administra-
ción general, tan ligada a aquellos progresos.
E) Desde el punto de visto científico, las Administraciones es-
peciales constituyen la periferia de la Administración (la general
es el núcleo) hasta el extremo de que a veces incluso se niega que
tengan carácter jurfdico-administrativo, exclusión injustificada pero
que se explica por las conexiones de la Administración exterior con
el Derecho internacional, de la Administración militar con el «De- a la elaboración de las teorías generales del Derecho administrativo; tampoco
recho militar», de la Administración judicial con el Derecho proce- algunas de las restantes características señaladas en el texto para delinear con-
sal, de la Administración financiera con la ciencia de la hacienda juntamente las Administraciones especiales (monopolio estatal, consecución de
y el «Derecho fiscal». c, : fines esenciales del Estado) pueden predicarse de la Administración financiera:
la razón se verá al hacer el estudio de ésta en particular.
Quizá por esto, el estudio de las Administraciones especiales ha
(35) Integran estas páginas el capítulo primero de una obra en preparación
sido generalmente descuidado por la tebría jurídico-administrativa, sobre «Derecho administrativo especial».
por entender que estaba ante cuestiones ajenas, propias de otras dis- Y he utilizado en ellas las siguientes abreviaturas:
ciplinas ; y la mayor parte de las .teorías; del Derecho administrativo LRJ = Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, de 26 de
áe han elaborado partiendo de los datos y ejemplos suministrados julio de 1957.
por la Administración general o de fomento, y por la financiera (34). NEJ = Nueva Enciclopedia Jurídica.
RAP = Revista de Administración Pública.
REP = Revista de Estudios Políticos.
(34) FLEINKR : Inftítuciomes de Derecho administrativo, trad. esp., Barce- REVL — Revista de Estudios de la Vida Local.
lona, 1933, pág. 8. RTDP = Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico.
Efectivamente, la Administración financiera ha concurrido con la de fomento trad. esp. = traducción española.
 XIII

POLICÍA
 I
.?H LA POLICÍA DE SEGURIDAD EXCEPCIONAL

' por Antonio SERRA PINAR

Catedrático de Derecho
Administrativo

SUMARIO:
1. La Policía de, seguridad y el Orden público. 2. La Policía de seguridad ex-
cepcional como,régimen extraordinario. 3. Textos constitucionales. 4. Natu-
raleza de les' actos que declaran el estado excepcional y su wimpugnabilidad
jurisdiccional. 5. Derecho positivo español.

1. LA POLICÍA DE SEGURIDAD Y EL ORDEN PÚBLICO

No obstante la crisis que actualmente sufre el concepto de Po-

licía administrativa, bien puesta de manifiesto por Moneada Lo-
renzo (1), se,rá.siempre necesario referirse al de Orden público si
se quiere determinar la noción de Policía de seguridad, también
denominada Policía general para distinguirla de las Policías es-
peciales.
Mas si lo que se entiende por Orden público depende en cada
momento de las concepciones dominantes acerca de los fines del
Estado, como señala Garrido Falla (2), no es menos cierto, según
también indica este profesor, que el Orden público a que hace re-
lación la Policía de seguridad es el que expresa su noción tradi-
cional, es decir, el orden material y exterior considerado como un
estado de hecho opuesto al desorden, del cual son sus elementos
esenciales, la tranquilidad, la seguridad y la salubridad públi-
cas. (3). O dicho en otros términos, aquel estado de normalidad que

(1) Significado y técnica jurídica de la Policía administrativa, en «Revista

de Administración Pública», núm. 28, págs. SI y siga.
(2) Tratado de Derecho administrativo, vol. II, págs. 145 y 1S7.
(3) HAURIOU (M.): Ptécit de Droh Administratif et de Droit Public, 12.*
edición, 1933, págs. 549 y sigs.

284 ANTONIO SERRA PINAR
resulta del cumplimiento de las leyes y del acatamiento y obedien-
cia de los ciudadanos a la autoridad legítima (4).
La Policía de seguridad tiene por fin asegurar el mantenimien-
to de este orden y restablecerlo, si es perturbado, utilizando para
ello la coacción, la que no es preciso sea empleada actualmente,
pues basta que constituya la última ratio, como afirma el maestro
Jordán a de Pozas (5) refiriéndose al concepto de la Policía formu-
lado por Merkl.
Las funciones que para el logro de aquella finalidad realiza la
Policía de referencia revisten dos formas distintas, a saber: pre-
ventiva y represiva.
La primera de estas modalidades es la genuina acción de policía,
según expresa García Oviedo. Por ella se pasa de la etapa de la
previsión a la de evitación, procediendo las autoridades de policía
en tal supuesto a conjurar un, peligro, sofocando su causa (6),
Distinguiendo el momento en que la Policía de 'seguridad actúe,
su acción preventiva —escribe Bielsa— puede encaminarse a dos
objetos inmediatos distintos: bien a prevenir los delitos, velando
por la seguridad de las personas y las cosas, utilizando para ello
prescripciones restrictivas de la libertad personal, atendidas las cir-
cunstancias del momento, las condiciones de vida, los factores so-
ciales y sus movimientos en lo que respecta al orden público; o
ya cuando ejerce su poder coactivo impidiendo o tratando de im-
pedir que se produzcan hechos constitutivos de faltas o delitos, en
cuyo caso tales medidas pueden ser consideradas sólo relativamente
preventivas (7).
La función represiva de la Policía de seguridad se produce cuan-
do el deber de policía ha sido quebrantado por el llamado a cum-
plirlo, actuando entonces la Policía en su defensa y en la restau-
ración del orden perturbado (8).
(4) GARCÍA OVIEDO: Derecho Administrativo, 7.» ed., 1959, por E. Mar-
tínez Useros, 11, pág. 517.
(5) Ensayo de una teoría del Fomento en el Derecho administrativo, evi
«Revista de Estudios Políticos», núm. 48, pág. 44.
(6) Op. cü., pág. 478.
(7) Derecho administrativo, t. IV, 1956, págs. 92 y dgs.
(8) GABCÍA OVIEDO, op. cit., pág. 478.
LA POLICÍA DE SEGURIDAD EXCEPCIONAL 285
2. LA POLICÍA DE SEGURIDAD EXCEPCIONAL COMO RÉGIMEN
EXTRAORDINARIO
La Policía de seguridad, señala Jordán a de Pozas, conoce dos
diferentes regímenes : uno ordinario y otro extraordinario.
Al referirse Entrena Cuesta (9) a dicha Policía menciona las
notas que señala aquel maestro para caracterizar cada uno de los
indicados regímenes. Son las siguientes:
a) En el régimen ordinario, la Constitución representa un lí-
mite infranqueable para el ejercicio de la actividad de policía; las
autoridades de policía no tienen más poderes que los otorgados
por las leyes; el Ejército no puede asumir funciones de policía,
y en este régimen normal, la policía es fundamentalmente preven-
tiva, pues se dirige a evitar los peligros para el orden público y
sólo excepcionalmente emplea la represión.
b) En el régimen extraordinario, aquel límite constitucional
se suprime o debilita; las autoridades de policía disponen de todos
los poderes necesarios para la consecución de su objetivo, sin otras
restricciones que las preestablecidas por el ordenamiento jurídi-
co; el Ejército puede actuar asociado a la policía e incluso, en
ocasiones, por sí solo, y finalmente el uso de la fuerza constituye
la medida de policía habitual del régimen.
Pues bien, este régimen extraordinario es el que traduce la Po-
licía de seguridad excepcional, para cuya concreta expresión se
emplean distintas locuciones, entre otras, la de estado excepcional,
como hace observar García Oviedo.
Mas dentro del llamado estado excepcional, agrega el autor que
acabamos de citar, se comprenden dos instituciones distintas que
pueden coexistir o vivir por separado. Son la suspensión de las ga-
rantías constitucionales, y el estado de guerra. Supone aquélla la
cesación temporal del ejercicio de ciertos derechos de la personali-
dad; e implica el estado de guerra el traspaso del mando de la
autoridad civil a la autoridad militar, a los efectos de mantener o
restablecer el orden público, lo cual produce la automática cesa-
(9) Apuntes de Derecho administrativo 2.°, según las explicaciones de cá-
tedra. Servicio de Publicaciones del S. E. U. Madrid, págs. 112 y 113.
286 ANTONIO SEBRA PINAR
ción de los Tribunales ordinarios y la actuación de los Tribunales
militares en el conocimiento de los delitos a que se refiere dicho
estado (10).
3. TEXTOS CONSTITUCIONALES
La relevancia que para el orden público tiene la Policía de se-
guridad excepcional y los efectos que en cuanto a los derechos in-
dividuales produce el régimen extraordinario en que se encuadra,
hace que los textos constitucionales contengan preceptos relativos
a la misma.
Así, y fijando la atención en algunos de moderna vigencia, ve-
mos que la Constitución portuguesa (11 de abril de 1933), hace
radicar la declaración del estado de sitio en la Asamblea Nacional
(art. 91), pudiendo ser total o parcial la suspensión de garantías
constitucionales, y procediendo dicha declaración en caso de agre-
sión efectiva o inminente de fuerzas extranjeras o cuando la segu-
ridad y el orden público están gravemente amenazados o pertur-
bados (art. 91, apart. 8.°).
Según el artículo 78 de la de Italia (27 de diciembre de 1947),
las Cámaras deciden sobre el estado de guerra y confieren al Go-
bierno los poderes necesarios, correspondiendo la declaración al
Jefe del Estado (art. 87).
El texto constitucional de la V República francesa (4 de octu-
bre de 1958) señala que cuando las instituciones de la República,
la independencia de la nación, la integridad de su territorio, la
ejecución de los compromisos internacionales, están amenazados
de manera grave e inmediata, o cuando se interrumpe el funciona-
miento normal de los poderes públicos constitucionales, el Presi-
dente de la República adopta las medidas exigidas por las circuns-
tancias, después de consulta al Primer Ministro, a los Presidentes
de las Asambleas y al Consejo Constitucional. Al asumir el Jefe
del Estado estos poderes extraordinarios informa a la Nación por
medio de un mensaje, el Parlamento (Asamblea Nacional y Sena-
do) se reúne de pleno derecho, y durante el ejercicio de los mis-
mos no puede ser disuelta la Asamblea Nacional (art. 16).
También expresa la citada Constitución que el estado de sitio
(10) GARCÍA OVIEDO, op. cü., págs. 291 y sigs.
LA POLICÍA DE SEGURIDAD EXCEPCIONAL
m
es decretado en Consejo de Ministros, y que su prórroga por más
de doce días ha de autorizarla el Parlamento (art. 36).
La Constitución de la República Argentina (27 de abril de 1956),
dispone que en caso de conmoción interior o de ataque exterior que
ponga en peligro su ejercicio y de las autoridades creadas por ella,
se declarará én estado de sitio la provincia o territorio en donde
exista la perturbación del orden, quedando suspensas allí las ga-
rantías constitucionales (art. 23). La declaración del estado de sitio,
en el supuesto de ataque exterior, es de la competencia del Presi-
dente de la Nación, con autorización del Senado (art. 53). Si se
trata de conmoción interior dicha declaración corresponde ál Con-
greso, a quien también compete aprobar o suspender la que hubiere
acordado el Presidente de la República durante el tiempo que no
estuvieren reunidas las dos Cámaras que componen dicho órgano
legislativo (art. 67, apart. 26 y art. 86, apart. 19).
El Presidente de la República está facultado para declarar el es-
tado de urgencia, dice el artículo 57 del Código constitucional de
la República Árabe Unida (5 de marzo de 1958).
Finalmente, la ley fundamental de Túnez (1.° de junio de 1959),
confiere al Jefe del Estado la potestad de adoptar las medidas ex-
cepcionales que requieran las circunstancias en caso de peligro in-
minente que amenace la existencia de la República o independencia
del Estado, hasta el punto de impedir el funcionamiento normal
de sus órganos, debiendo aquél comunicar a la Asamblea Nacional
las determinaciones puestas en vigor (art. 23).
4. NATURALEZA DE LOS ACTOS QUE DECLARAN EL ESTADO EXCEPCIONAL
Y SU INIMPUGNABILIDAD JURISDICCIONAL
Puede afirmarse que los actos que establecen el estado excep-
cional, debido a la índole política que reviste su objeto, son actos
de gobierno.
Appleton (11), se refiere a los rasgos vigorosos que presenta el
decreto declarando el estado de sitio para ser calificado siempre
como acto de gobierno, y Duez expresamente señala que, no obstan-
te el criterio restringido con que el Consejo de Estado francés viene
(11) Traite élémentaire du Contentieux Administratif, 1927, pág. 290.
 LA POLICÍA DE SEGURIDAD EXCEPCIONAL 289
285 ANTONIO \ SEBRA PINAR

determinando los actos de gobierno, el indicado decreto permane- bajo su cuidado las alteraciones JO peligros graves de perturbación
del orden público.
ce inscrito en la lista empírica de los mencionados actos (12).
Definidos, por tanto, los actos declaran el estado excepcional
£1 contenido político que obliga incluir los actos de que trata-
como actos de gobierno, por su propia índole quedan exentos de
mos en el catálogo de los de gobierno ha quedado bien puesto de
fiscalización jurisdiccional. De aquí que los decretos que ponen en
manifiesto, de igual modo, por la doctrina. Así, y refiriéndonos
vigor dicho régimen extraordinario no den lugar a ningún proceso
también principalmente a Francia, en donde, como se sabe, la teoría
administrativo.
del acto de gobierno adquiere gran desarrollo, Hauriou (13), indica
Ahora bien, cuando tales actos son de la competencia de las cá-
la imposibilidad de que el régimen de la policía administrativa ge-
maras legislativas o se manifiestan mediante decreto-ley (caso de
neral, vigente en épocas normales, pueda mantenerse íntegramente
nuestra vigente ley de Orden público), su inimpugnabilidad con-
durante los períodos de peligros graves, por no ser todo lo eñcaz
tenciosa se debe, ante todo, al superior rango legal que revisten.
para el mantenimiento del orden.
En estos supuestos cabe decir que estamos en presencia de unos
En análogo sentido opina también Duez (14), al afirmar que la
actos de Policía de seguridad excepcional que tienen valor de ley,
guerra, las revoluciones y las epidemias pueden poner en peligro
o que, por emanar del Poder legislativo, son actos propiamente
la existencia de la colectividad nacional y la del propio Estado, por
políticos.
lo que el Gobierno se ve obligado a reforzar sus poderes de poli-
cía, limitando con ello, en nombre de la seguridad de aquél, las li-
5. DERECHO POSITIVO ESPAÑOL
bertades individuales.
Al estudiar De Laubadére (15) las agravaciones excepcionales
Los preceptos vigentes en nuestra Patria relativos a Ja Policía
del régimen de policía, señala que para hacer frente a ciertos mo-
de seguridad excepcional pertenecen a dos fuentes de distinta ca-
mentos de crisis en la vida del Estado, como son las guerras y los
tegoría legal, las cuales son, el Fuero de los Españoles y la Ley de
períodos de tensión que preceden y siguen a los conflictos, es ne-
Orden Público, promulgada en 30 de julio de 1959, que ha dero-
cesario establecer un sistema mediante el que aumente sus facul-
gado la anterior del mismo nombre, de fecha 28 de julio de 1933,
tades el poder de policía.
con las modificaciones introducidas en ella por las también Leyes
Examinando también Appleton (16) los actos referentes a la se-
de 23 de mayo y 18 de junio de 1936 y el Decreto de 18 de octubrie
guridad interior del Estado, expresa que el decreto declarando el
de 1945.
estado de sitio constituye una manifestación particularmente enér-
Aquella Ley fundamental del Estado expresa en su artículo 35
gica de la autoridad gubernamental velando por la seguridad de la
la facultad del Gobierno para suspender la vigencia de los artícu-
propia entidad política. los 12 (libertad de pensamiento), 13 (libertad y secreto de corres-
Por último, en nuestra Patria, García Oviedo (17), al tratar de pondencia), 14 (libertad de residencia), 15 (inviolabilidad del do-
la Policía de seguridad excepcional, dice que cuando el Estado sé micilio), 16 (libertad de reunión y asociación) y 18 (seguridad per-
encuentra ante una situación y un peligro que no puede conjurar sonal), del mismo Fuero. La suspensión es temporal y puede com-
con los medios ordinarios, precisa emplear procedimientos espe- prender la totalidad o sólo algunos de estos derechos. Ademas, el
ciales de defensa, surgiendo entonces aquella Policía, que toma acuerdo del Gobierno ha de revestir la forma de Decreto-ley, de-
biéndose determinar taxativamente en su texto el alcance y du-
(12) Les actes de Gouvernement, 1935, paga. 48 y 49. ración de la medida.
(13) Op. cü., pág. 593. La Ley de Orden Público, en sus capítulos III, IV y V, desarro-
(14) Op. cü., pág. 47. lla dichos principios, y establece la nueva normativa del estado
(15) Manuel de Droü Administratif, 1951, pág. 205. excepcional, cuyas principales características pasamos a examinar.
(16) Op. cü., pág. 290.
La Policía de seguridad excepcional comprende en nuestra Ley
(17) Op. cit., pág. 517.
Homenaje.—Vol. II 19
 AUTONIO SEMA PI*A«
290
dos estados o situaciones distintas, a saber: a), estado de excep-
ción y o), estado de guerra. La declaración del primero determina
la suspensión de aquellas garantías del Fuero, y la del estado de
guerra, el traspaso del mando de la autoridad civil a la autoridad
militar. Ambas instituciones son independientes, lo que bace que
cada una de ellas pueda aplicarse por separado, según vayan exi-
giéndolo las circunstancias de la grave situación producida (18),
posibilidad ésta que queda excluida en el caso de ir embebidas
en un solo y mismo acto tales instituciones, como,sucede en otros
países. Él sistema que adopta la vigente Ley de Orden Público pre-
senta, por tanto, una gran flexibilidad, la cual también pone de ma-
nifiesto el artículo 25, número 2, de la misma disposición, al venir
autorizado el Gobierno para que la suspensión de las menciona-
das garantías del Fuero pueda realizarla mediante sucesivos Decre-
tos-leyes dictados en los casos y momentos que estime pertinentes.
La citada Ley hace extender la acción de la Policía de seguridad
excepcional a situaciones no previstas en el Derecho anterior. Así,
el estado de excepción se declara no sólo en el caso de que la alte-
ración del orden público requiera de medios extraordinarios de po-
licía, sino también cuando la magnitud de una calamidad, catás-
trofe o desgracia pública lo aconsejare (art. 25, núm. 1). Se da en-
trada de este modo a nuevas causas de aquella policía excepcional,
-las cuales tienen un carácter bien distinto al social o político que
hasta ahora presentaban, admitiéndose, por ello, otras debidas a
fenómenos de la naturaleza, como los terremotos, incendios,
inundaciones, etc., hechos estos que también precisan de los re-
medios de la mencionada policía en razón a la grave perturbación
de la paz y tranquilidad pública que llevan consigo.
La declaración de los estados de excepción y de guerra, así como
las prórrogas de los mismos y él restablecimiento de la normalidad,
se hace por acuerdo del Gobierno en forma de Decreto-ley, del
que ha de darse cuenta inmediata a las Cortes (arte. 25, 26 y 36).
La exigencia de que todos estos actos tengan la categoría indi-
cada, y, por tanto, el valor de ley formal, ya viene impuesta por el
artículo 35 del Fuero de los Españoles; pero si bien en tal precepto
no se menciona el requisito de dar cuenta a las Cortes del Decreto-
ley, la fórmula que adopta la Ley de Orden Público debe estimarse
como la procedente, puesto que el régimen común de los lf>ecreto8-
(18) Vid. GARCÍA OVIEDO, op. cü., pág. 519.
LA POLICÍA DE SEGURIDAD EXCEPCIONAL 291
leyes no puede ser otro que el determinado en el artículo 13 de la
Ley de Cortes (9 de marzo de 1946). Presentan, además, aquello»
acuerdos del Gobierno relativos al estado excepcional, la particu-
laridad de no requerir la previa propuesta del Consejo de Minis-
tros, que para la sanción por el Jefe del Estado de los Decretos-
leyes, preceptúa el artículo 10, núm. 3, de la Ley de 26 de julio
de 1957 (art. 26, núm. 1).
Refiriéndonos al estado de excepción, es de señalar que atribui-
da su declaración al Gobierno corresponde al Ministro del la Go-
bernación la ejecución de lo acordado en el oportuno Decreto-ley
como primera autoridad encargada especial y directamente del
mantenimiento y defensa del orden público en todo el territorio de
la nación, y subordinadamente al mismo, como grados inferiores
de la propia línea jerárquica, al Gobernador civil, dentro de cada
provincia, y en los municipios, a su Alcalde. En cuanto a la pro-
vincia de Madrid, la autoridad competente a los indicados fines es
el Director general de Seguridad (arts. 3.° y 5.°).
Las facultades que la Ley que estamos examinando concede a la
autoridad gubernativa, aparecen perfectamente definidas, huyendo
la misma del empleo de términos genéricos y ambiguos que pudie-
ran desviar el exacto cumplimiento de lo en ella dispuesto. Además,
cuida de establecer garantías procedimentales contra las sanciones
de índole económica —cuya cuantía expresamente determina (ar-
tículo 19)—que imponga aquella autoridad (19), tipificando al res-
pecto un recurso que tiene el doble carácter de súplica y alza-
da (20), y señala asimismo dicha disposición, que para la gradua-
ción de las multas se habrá de tener en cuenta la gravedad y trans-
(19) Aunque esta materia la desarrolla la ley en su capítulo II: «De las
facultades gubernativas ordinarias», a ella hace también relación el artículo 34,
puesto que en virtud de tal precepto las autoridades, en el estado de excepción,
pueden sancionar con multas superiores en un 50 por 100 a lo autorizado para
la situación de normalidad.
(20) En cuanto a la singular índole de este recurso, Vid. LOBATO BRIME : Fa-
cultades de los Alcaldes en la nueva Ley de Orden Público, en «Revista de
Estudios de la Vida Local», núm. 108, págs. 842 y sigs .
Especial mención merece el trabajo de GONZÁLEZ PÉREZ : «Los recursos ad -
ministrativos en materia de orden público» {Documentación Administrativa,
numero 39, págs. 7 y sigs.), en donde hace un detenido estudio de la natura-
leza jurídica, fundamento y regulación del recurso indicado, así como de los
requisitos, procedimiento y efectos de los aspectos de súplica y alzada que el
mismo presenta.
2g2 ANTONIO, SEHRA PINAR
candencia del hecho realizado, los antecedentes del infractor, su
capacidad económica y cargas familiares (arts. 20 y 21). Finalmente,
indica las personas que han de presenciar las inspecciones y re-
gistros domiciliarios (art. 30), y concede a los extranjeros residen-
tes en España un recurso de alzada contra la orden de su expulsión,
la cual se acuerda sólo en el caso de que en su conducta se aprecia-
re connivencia con los perturbadores, previa justificación sumaria
(art. 31, núm. 2).
La concentración en la autoridad gubernativa de funciones de
policía que en el régimen ordinario son de la competencia de dis-
tintos organismos del Estado, constituye también una acusada ca-
racterística de la Ley de Orden Público. Así, la previa censura de
la prensa, publicaciones de todas clases, radiodifusión y espectácu-
los público*, cuyo ejercicio corresponde al Ministerio de Informa-
ción, pasan a depender, en el estado de excepción, de dicha auto-
ridad gubernativa, la que, además, queda facultada para suspender
aquéllos así como cualquier manifestación de los citados medios in-
formativos, en cuanto puedan contribuir a la alteración del orden
público (art. 29).
En el mencionado estado de excepción la potestad sancionadora
se exterioriza, igualmente, bajo forma disciplinaria, puesto que la
Ley permite suspender provisionalmente de su empleo, cargo, fun-
ción y percibo del sueldo anejo, al funcionario o persona al ser-
vicio del Estado, Provincia, Municipio y Entidad o Instituto de ca-
rácter público u oficial, que favoreciese con su conducta la actua-
ción de los elementos perturbadores o se negare a cooperar con la
autoridad constituida cuando fuere expresamente reclamado (ar-
tículo 33, núm. 1).
Las limitaciones a la libertad personal que autoriza el estado de
referencia, hace posible la imposición de prestaciones obligatorias
a trabajadores y empleados de empresas privadas, respecto a los
cuales también la autoridad gubernativa se halla facultada para
acordar su funcionarización, con lo que se refuerza la disciplina
y responsabilidad de los mismos, ya que quedan sometidos al sta-
tus de los funcionarios públicos (art. 32, apart. e).
En cuanto a la propiedad, la ley señala las restricciones que
puede sufrir por la utilización de fincas o instalaciones afectadas,
como asimismo mediante requisas de armas, municiones, vehícu-
los, carburantes, etc., y ocupaciones temporales de industrias, fá-
bricas, talleres o explotaciones (art. 32, apartados d y /).
LA POLICÍA DE SEGURIDAD EXCEPCIONAL 293
Estas medidas de seguridad y prevención, así como las demás
que expresan los restantes apartados del número 1, del mismo ar-
tículo 32, tienen carácter extraordinario; y determina el número 2
del precepto de referencia que, cuando a consecuencia de la eje-
cución de ellas proceda alguna indemnización, se regulará de con-
formidad con lo dispuesto en la ley de Expropiación forzosa (21).
Nota que también da propia singularidad al estado de excep-
ción, es la de llevar consigo una jurisdicción especial (Tribunales
de Urgencia), la cual conoce de los delitos contra el orden público
no reservados a la justicia militar. Los órganos de dicha jurisdic-
ción están permanentemente constituidos y actúan mediante un pro-
cedimiento abreviado de los trámites de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal (arts. 43 al 50).
Con relación al estado de guerra, la Ley señala los dos supuestos
en que procede su declaración. Son estos, la mayor gravedad que
haya adquirido la alteración que motivó el estado de excepción, y
el haberse producido un súbita y violenta insurrección contra la
seguridad del Estado, sus instituciones políticas o la estructura
social (art. 35).
La autoridad militar que hubiere asumido el mando ha de
publicar un bando, cuyos extremos la propia Ley especifica, la cual
(21) Viene así la ley de Orden público a mostrarnos la impugnabilidad
de los actos que ejecutan las medidas extraordinarias de referencia, y su índo-
le administrativa, puesto -que son actos regulados por la ley de Expropiación
forzosa y sujetos a la jurisdicción contencioso-administrativa no sólo en virtud
de los propios preceptos de esta disposición, sino también por aplicación de
lo establecido en el art. 2.°, apartado &), de la ley de 27 de diciembre de 1956.
Cabe aún afirmar que los actos que traducen las repetidas medidas de po-
licía excepcional, no obstante su carácter de actos de gobierno (es indudable
el encuadramiento legal de los mismos en la categoría de actos políticos del
Gobierno que señala el art. 2.°, apart. fr), de la vigente ley reguladora de la
jurisdicción contencioso-administrativa, puesto que son actos obra del Gobier-
no en ejercicio de los poderes que le confiere el Decreto-ley que declara el
estado de-excepción), no quedan totalmente excluidos de fiscalización jurisdic-
cional, si se tiene en cuenta que nuestra jurisprudencia presenta casos de admi-
sión del recurso contra los actos políticos o de gobierno que hubieren incu-
rrido en vicios de procedimiento o de incompetencia.
Con relación a esta tendencia jurisprudencial, vid. A. GUAITA, «LOS actos
políticos o de gobierno en el Derecho español» {Revista del Instituto de Dere-
cho Comparado, núm. 4, págs. 84 y sigs), y GARRIDO FALLA, «El tratamiento ju-
risprudencial de la discrecionalidad administrativa» (Revista de Administración
Pública, núm. 13, págs. 149 y sigs.).
294 ANTONIO SERBA MÑAK

también determina que aquella autoridad podrá hacer uso de las

mismas facultades ordinarias y de excepción que «e reconocen a la
autoridad civil, y de cuantas otras medidas entienda necesarias para
restablecer el orden o requiera la seguridad interior del Estado
(artículos 39 y 40).
Por último, la repetida ley de Orden público hace expresa
mención de las autoridades civil, militar y judicial, que reunidas
deciden se entre en el estado de guerra, cuando las circunstancias
no permiten establecer comunicación con el Gobierno, y comple-
tando al cuadro de su precisa y bien fundada normativa, preceptúa
que las autoridades civiles continuarán entendiendo, durante la vi-
gencia de dicho estado, en todos los asuntos de su competencia que
no afecten al orden público, limitándose respecto a éste, a las fa-
cultades que la militar les hubiere delegado, debiendo siempre
dar a la misma los informes que reclame y cuantas noticias con-
cernientes al orden indicado lleguen a su conocimiento (arts. 37,
38 y 41). XIV

BENEFICENCIA Y SANIDAD