Base de Dictámenes

Contratación pública, licitaciones, prohibición de contratar,

inhabilidad oferente, acreditación, sociedad por acciones

NÚMERO DICTAMEN FECHA DOCUMENTO

020454N19 02-08-2019
NUEVO: REACTIVADO:
NO SI
RECONSIDERADO
RECONSIDERADO: PARCIAL:
NO NO
ACLARADO: ALTERADO:
NO NO
APLICADO: CONFIRMADO:
SI NO
COMPLEMENTADO: CARÁCTER:
NO NNN
ORIGEN:
DIVISIÓN JURÍDICA
CRITERIO:
GENERA JURISPRUDENCIA

DICTAMENES RELACIONADOS

Aplica dictámenes 2453/2018; Reconsidera parcialmente 61723/2013,

49454/2015
Acción Dictamen Año
Aplica 002453N 2018
Reconsidera 061723N 2013
Parcialmente 049454N 2015
Reconsidera
Parcialmente

FUENTES LEGALES
Ley 18575 art/9 inc/1 ley 19886 art/4 inc/6 ley 19886 art/4 inc/7 ley 19886 art/4
inc/8 ley 19886 art/5 ley 19886 art/7 DTO 250/2004 hacie art/41 inc/6 ley 20190

MATERIA

Prohibición de contratar contemplada en el inciso sexto del artículo 4° de la ley N°

19.886 rige durante todo el procedimiento de licitación y resulta aplicable a las
sociedades por acciones.

DOCUMENTO COMPLETO

N° 20.454 Fecha:02-VIII-2019

Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Osorno, solicitando un

pronunciamiento acerca de la procedencia de adjudicar licitaciones públicas
efectuadas por esa entidad edilicia a la empresa Constructora Río Rahue SpA.,
considerando que uno de sus socios tiene un vínculo de parentesco con un
concejal de esa comuna.

Sostiene esa Municipalidad, que, a su juicio, no habría impedimento en contratar

con dicha persona jurídica, atendido que su figura societaria no está mencionada
en el artículo 4° de la ley N° 19.886.

Al respecto, y en lo que se refiere a la inhabilidad a que alude el municipio,

procede consignar que el inciso primero del artículo 9° de la ley N° 18.575
establece que los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta
pública, en conformidad a la ley. El inciso segundo prevé que el procedimiento
concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al
llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato.

Por su parte, el inciso sexto del artículo 4° de la ley N° 19.886 dispone que ningún
órgano de la Administración del Estado y de las empresas y corporaciones del
Estado o en que éste tenga participación, podrá suscribir contratos administrativos
de provisión de bienes o prestación de servicios con los funcionarios directivos del
mismo órgano o empresa, ni con personas unidas a ellos por los vínculos de
parentesco descritos en la letra b) del artículo 54 de la ley N° 18.575, ley Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, ni con
sociedades de personas de las que aquéllos o éstas formen parte, ni con
sociedades comanditas por acciones o anónimas cerradas en que aquéllos o éstas
sean accionistas, ni con sociedades anónimas abiertas en que aquéllos o éstas
sean dueños de acciones que representen el 10% o más del capital, ni con los
gerentes, administradores, representantes o directores de cualquiera de las
sociedades antedichas.

El inciso séptimo del precepto recién citado dispone que las mismas prohibiciones
del inciso anterior se aplicarán a ambas Cámaras del Congreso Nacional, a la
Corporación Administrativa del Poder Judicial y a las Municipalidades y sus
Corporaciones, respecto de los Parlamentarios, los integrantes del Escalafón
Primario del Poder Judicial y los Alcaldes y Concejales, según sea el caso.
Primario del Poder Judicial y los Alcaldes y Concejales, según sea el caso.

A su vez, el inciso octavo prevé que los contratos celebrados con infracción a lo
dispuesto en el inciso anterior -referencia que debe entenderse efectuada al inciso
sexto- serán nulos y los funcionarios que hayan participado en su celebración
incurrirán en la contravención al principio de probidad administrativa descrito en el
numeral 6 del inciso segundo del artículo 62 de la ley N° 18.575, sin perjuicio de la
responsabilidad civil y penal que les corresponda.

Por su parte, la jurisprudencia de este Órgano de Control ha establecido que la

prohibición contenida en el precitado artículo 4°, inciso sexto, fue introducida por
el legislador con el propósito de fijar reglas de alcance general destinadas a
cautelar que las autoridades y funcionarios que ejercen una función pública
observen, en la celebración de los contratos de provisión de bienes y de prestación
de servicios, el principio de probidad, consagrado en el inciso primero del artículo
8° de la Constitución Política de la República (aplica criterio contenido en el
dictamen N° 2.453, de 2018).

Luego, respecto a lo manifestado por la Municipalidad acerca de que las

sociedades por acciones no estarían incluidas en la prohibición de que se trata,
cabe señalar que esta inhabilidad fue agregada por medio de la ley N° 20.088,
publicada en enero de 2006, esto es, con anterioridad a que las sociedades en
comento fueran incorporadas a la normativa chilena, lo que se hizo a través de la
ley N° 20.190, publicada en junio de 2007.

De este modo, atendido que la finalidad perseguida por el mencionado artículo 4°,
como se indicó, es resguardar el principio de probidad administrativa, y que este
principio podría verse vulnerado en caso de que un órgano de la Administración del
Estado y de las empresas y corporaciones del Estado o en que éste tenga
participación suscriba contratos con una sociedad por acciones en que uno de sus
accionistas reúna las condiciones señaladas en ese artículo, cabe colegir que a las
contrataciones que se celebren con dichas sociedades les resulta aplicable la
prohibición que esa norma contempla.

Por otro lado, es oportuno anotar que de los antecedentes tenidos a la vista se
advierte que el socio de la empresa antes singularizada que tenía un vínculo de
parentesco con un concejal dejó de ser parte de ella antes de que se efectuara la
adjudicación, lo que llevó a la Municipalidad de Osorno a sostener que no habrían
existido inconvenientes para celebrar con esa sociedad el respectivo contrato,
criterio que resulta concordante con lo señalado en los dictámenes Nos 61.723, de
2013, y 49.454, de 2015, ambos de este origen.

Sobre este aspecto, se ha estimado necesario hacer presente que el artículo 5° de

la ley N° 19.886, prevé que la Administración adjudicará los contratos que celebre
mediante licitación pública, licitación privada o contratación directa.

A su vez, el artículo 7° define cada uno de ellos como un procedimiento de

contratación, lo que permite entender que quienes intervienen en los mismos
deben ser hábiles para participar en todas las actuaciones que los conforman.

En este contexto, cabe relevar que las prohibiciones contenidas en el artículo 4°,
inciso sexto, tienen como finalidad resguardar la probidad administrativa y
inciso sexto, tienen como finalidad resguardar la probidad administrativa y
precaver conflictos de intereses, pues el legislador ha entendido que los directivos
que poseen los vínculos de parentesco que indica la norma con los proveedores,
ven, aun potencialmente, afectados sus intereses, lo que a su vez puede repercutir
en el resto de los funcionarios del organismo.

Dicha afectación no solo se produce desde la firma del contrato, sino que también
durante la selección de los proveedores en el procedimiento licitatorio, por lo que
resulta necesario entender que la prohibición del artículo 4°, inciso sexto, de la ley
N° 19.886 es aplicable durante todo el procedimiento de contratación.

Por último, se hace presente que el criterio que sostiene que la prohibición
aplicaba solo desde la firma del contrato se deriva de la interpretación del inciso
sexto del artículo 4° de la ley N° 19.886, en comparación con el inciso primero de
la misma norma, por lo que se entendía que al estar redactadas ambas
limitaciones en términos distintos -la del inciso sexto como prohibición de
contratar, y la del inciso primero como inhabilidad que se debía revisar al
momento de presentación de las ofertas-, el legislador había previsto dos
momentos distintos para verificar la configuración de alguna de esas inhabilidades
o prohibiciones.

No obstante, de un nuevo estudio de esas normas se advierte que el inciso

primero fue agregado por la ley N° 20.238 del año 2008, esto es con posterioridad
a la del inciso sexto, por lo que ambas técnicas legislativas no necesariamente
eran las mismas.

Refuerza lo anterior lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 41 del decreto N°

250, de 2004, del Ministerio de Hacienda -reglamento de la ley N° 19.886-, el que
previene que no podrán adjudicarse ofertas de Oferentes que se encuentren
inhabilitados para contratar con las Entidades.

En conformidad con lo anterior, las ofertas de proveedores afectados con la

prohibición del inciso sexto para suscribir el contrato no serían serias, pues no
podrían ser adjudicadas.

De esta manera, en los casos en que el procedimiento de contratación se efectúe

por medio de una licitación pública, como aconteció en la especie, los participantes
deben acreditar, al momento de presentar sus ofertas, a través de la pertinente
declaración jurada, que no están afectos a la prohibición de contratar contenida en
el citado inciso sexto del artículo 4° de la ley N° 19.886.

En razón de lo expuesto y en las condiciones anotadas, se reconsideran

parcialmente y en lo pertinente los dictámenes Nos 61.723, de 2013, y 49.454, de
2015, de este origen, así como toda jurisprudencia contraria al criterio expuesto en
el presente oficio.

Saluda atentamente a Ud.,

Jorge Bermúdez Soto

Contralor General de la República