LAS “EXCEPCIONES” DE “ORDEN PUBLICO” Y DE “FRAUDE A LA LEY”: UNA

APROXIMACION CRITICA
Author(s): Andrés Sopeña Monsalve
Source: Revista Española de Derecho Internacional , 1982, Vol. 34, No. 2/3 (1982), pp. 447-
460
Published by: Asociación Española de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones
Internacionales

Stable URL: http://www.jstor.com/stable/44296043

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LAS "EXCEPCIONES" DE "ORDEN PUBLICO" Y DE "FRAUDE A LA LEY":
UNA APROXIMACION CRITICA

Por Andrés Sopeña Monsalve *

Introducción

Las relaciones y situaciones jurídicas que conforman el denominado tráfico jurídico

externo aparecen caracterizadas por la presencia en ellas de elementos extranjeros y
por la consiguiente incidencia de ordenamientos distintos con vocación para regirlas
Son éstos datos propios y específicos de ese ámbito jurídico que condicionan su regla
mentación.

Ahora bien, quizá se ha llevado demasiado lejos el tema de la especialidad de esa

reglamentación. Sobre razones sociológicas que justifican una consideración diferen-
ciada del tráfico jurídico externo existe un dato integrador: la propia existencia de
fenómeno jurídico, el hecho de que los hombres acuden al Derecho - sin adjetivos -
para dotar de orden a una cierta clase de sus situaciones y relaciones sociales.
Proponer un orden a la vida en sociedad de los seres humanos y pretender que
éstos adapten sus conductas a ese orden determinado plantea un catálogo de proble
mas que es independiente del tipo concreto de relaciones que se reglamenta. Las no
siempre claras circunstancias que permiten calificar una relación como civil, mercantil,
laboral, etc., modifican, desde luego, las respuestas. En cualquier caso se trata de res
puestas - en ámbitos diferentes - al mismo núcleo de problemas. De ahí la existenci
y validez de una Teoría General del Derecho.
La conclusión es evidente: a la comprensión profunda de una disciplina jurídica,
en este caso el derecho internacional privado, no puede llegarse sin un previo entendi-
miento del fenómeno jurídico, del que es una faceta. La Teoría General del Derecho,
de un lado, y las restantes ramas jurídicas, de otro, proporcionan una nada desdeñable
perspectiva a la hora de afrontar - legal o doctrinalmente - la reglamentación de
tráfico jurídico externo. Tras denominaciones como calificación, reenvío, cuestión pre-
via, adaptación, etc., es posible reconocer ese catálogo común de cuestiones que plan
tea la organización jurídica de las relaciones sociales.

* Profesor adjunto contratado del Departamento de Derecho Internacional Privado de la

Universidad de Granada.

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El trabajo que sigue analiza, desde este punto de vist

público y de fraude a la ley y pretende mostrar que, tant
la cuestión que subyace es siempre una incorrecta interpre
sencia.
Así las cosas, una mayor precisión en la determinaci
de las leyes, y de otra parte la utilización de los recursos p
ley procesal civil, permitirían obviar la apelación a exce
crecionalidad y arbitrariedad han sido repetidamente pues
trina.

1. Derecho extranjero vs. derecho imperativo del foro

A) En el orden público

La atribución de la reglamentación de un supuesto de tráfico jurídico externo que

el foro realiza a un ordenamiento extranjero - o a sí mismo - se lleva a cabo en de-
recho internacional privado mediante la denominada norma de conflicto, procedimien-
to especial de reglamentación que no tiene por misión resolver directamente una cues-
tión jurídica, sino remitirse al ordenamiento que ha de proporcionar la solución. Y ello
merced a un elemento característico de este tipo de normas, la conexión o punto de
conexión , que transforma la relación con un determinado ordenamiento de las perso-
nas, las cosas o los actos, en un factor de localización. Por eso esta norma no contiene
disposiciones de carácter material que regulen la relación o situación planteada, sino
que se trata de una norma formal, indirecta, que, respecto a cada categoría de hechos
o relaciones de índole jurídica, designa el ordenamiento donde han de buscarse las
normas materiales que, directa o concretamente, regulen el caso 1.
Por su propia naturaleza, pues, la norma de conflicto resulta mucho más abstracta
y alejada del caso concreto que las normas materiales. Una actitud finalista podrá aspi-
rar a que el criterio de atribución sea un criterio de justicia material, pero, evidente-
mente, el método de atribución es en sí un método de acusado carácter formal.
Así, aunque pueda afirmarse que en el fondo el supuesto de hecho de la norma
de conflicto es siempre una relación o situación humana cuyos elementos no se reali-
zan en un único ordenamiento 2 ; aunque pueda decirse que los puntos de conexión
no son una mera creación de técnica, sino expresión de una realidad social presente
en el supuesto de hecho 3 ; aunque se destaque que en la designación de la conexión
nos encontramos ante un problema de política legislativa a resolver en función de los
intereses en presencia y dę las policies en juego 4, no resulta menos cierto que la rela-
ción o situación humana aparece siempre, en este tipo de normas, expresada en tér-
minos jurídicos, mediante categorías genéricas o abstractas; que la conexión destaca

1 J. A. CARRILLO Salcedo: Derecho Internacional Privado. Introducción a sus problemas

fundamentales. 2.a ed., Tecnos, Madrid, 1976, pp. 145 y ss.
2 Ibidem, p. 147.
3 Ibidem, p. 150.
4 M. Aguilar NAVARRO: Derecho Internacional Privado, vol. 1, t. 11, parte segunda, Ma-
drid, 1975, pp. 83-95.

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 LAS " EXCEPCIONES " DE * ORDEN PUBLICO" Y DE "FRAUDE... 449

el perfil instrumental y el carácter indirecto del método de atribución - amén de ser

susceptible de un gran número de variantes técnicas - , y que, en fin, la consecuencia
jurídica resulta siempre indirecta e indeterminada. Por otra parte, y como Miaja DE
LA Muela ha señalado, la constante labor de perfeccionamiento técnico de la normą
de conflicto ha conducido fozosamente, y so pena de contradecirse, a mostrar cierta
indiferencia ante los resultados en lo que no se tratase de la consecuencia lógica de las
propias premisas 5, lo que ha llevado a este profesor a afirmar que el método conflic-
tual ha estado impulsado en su dinámica "más por la lógica que por las necesidades
de la vida" 6.
Así las cosas, la doctrina del derecho internacional privado se muestra unánime
en afirmar que la normal aplicación de la regla de conflicto lleva en muchas ocasiones
a un resultado material que es sentido como insatisfactorio. El juego ciego, el salto en
el vacío a que conduce esa aplicación puede llevar a invocar como aplicable un de-
recho extranjero cuyas disposiciones relativas a determinadas materias no sólo resultan
diversas de las del foro, sino tan en abierta contradicción con ellas - recordando a
Fernández Prida - , que se diría suponen desconocimiento y negación del Derecho 7.
El foro ve entonces defraudadas sus expectativas de conseguir para la relación o
situación extranacional planteada un resultado justo, o un resultado que al menos re-
sulte indiferente a sus concepciones de justicia. Por el contrario, la solución obtenida
pone - en opinión del ordenamiento que procede a localizar - intolerablemente en
discusión alguno o algunos de aquellos principios jurídicos, políticos, económicos, mo-
rales e incluso religiosos, qüe son sentidos como absolutamente necesarios para la con-
servación del orden social existente dentro del territorio de su soberanía 8.
Pąra conjurar resultados de este tipo, el foro dispone de unas medidas de seguri-
dad. Cuando, por razón de la materia, queda a priori muy claro que la aplicación del
derecho reclamado en una determinada cuestión conducirá siempre a un resultado no-
toriamente insatisfecho - salvo que ese derecho reclamado sea el del foro o uno ri-
gurosamente semejante - , aquél puede optar por estimar que no procede conceder re-
levancia jurídica al elemento extranjero presente en la relación planteada y proceder
a tratarla como si de una relación exclusivamente interna se tratase. Otras veces, el re-
sultado notoriamente injusto no es previsible; se concede relevancia jurídica al ele-
mento extranjero presente en la relación y se procede a una reglamentación interna-
cionalizada mediante la atribución de la reglamentación a uno de los ordenamientos
en presencia. Si entonces se produce una "notoria colisión entre la ley extranjera y la
ley nacional", en tal supuesto "sólo la apelación al orden público puede salvar el con-
flicto" 9.

La jurisprudencia mantiene al respecto un planteamiento muy similar. Partiendo

de la evidencia de que "los sistemas jurídicos de los distintos países no están basados

5 A. Miaja DE LA Muela: "Soluciones 'sanas' a los conflictos de leyes: 'favor negotii' y

respeto a los derechos adquiridos", R. E. D. !.. 1964, p. 19.
6 Ibidem, p. 16.
7 J. FERNÁNDEZ Prida: Derecho Internacional Privado, Valladolid, 1896, p. 206.
8 Vid. al respecto sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1966. Repertorio de
jurisprudencia, Aranzadi, núm. 1.684.
9 Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de I960. Repertorio de Jurisprudencia,
Aranzadi, núm. 2.081.

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en todas sus parte en idénticas normas la Sentencia del

abril de 1956 aprecia la posibilidad de que el derecho ext
norma de conflicto del foro pueda "chocar con ciertos pr
cional reputa intangibles dentro del territorio de su soberaní
tea la necesidad de "proveer a la defensa de esos principios qu
bles y que constituyen lo que se llama orden público nacional
En el mismo considerando, la sentencia aludida procede
como integrado por "aquellos principios jurídicos, públicos
nómicos, morales e incluso religiosos, que son absolutamente
servación del orden social en un pueblo y en una época determ
Pues bien, esa defensa del orden público nacional ante u
denamiento extranjero declarado aplicable por el juego no
flicto del foro se lleva a cabo en derecho internacional pri
la llamada excepción de orden público, mecanismo técnico
cho extranjero, que resulta incompatible con los principios fu
miento del foro, deja de aplicarse. Tal exclusión plantea, lógic
carencia de normativa material aplicable al supuesto plantead
En la medida en que el orden público tiene como objeto
jurídico del foro, un amplio sector doctrinal estima que la
tituida por la ley material de éste. No es ésta, sin embargo, l
al respecto; también cabe entender que la evicción del der
referida a aquella parte del mismo que aparece como incompa
y no al resto. En consecuencia, desplazada la norma o la pa
traria a la concepción del orden público del foro, puede
planteado otras normas del mismo ordenamiento extranje
ello resulte posible.

B) En el fraude a la ley

En nuestro ordenamiento, "los actos realizados al ampar

que persigan un resultado prohibido por el ordenamient
él, se considerarán ejecutados en fraude a la ley y no im
ción de la norma que se hubiere tratado de eludir" 10.
Aunque el capítulo en que se recoge esta definición lle
general de las normas jurídicas", el legislador español se
lo evidente: que la norma de conflicto es una norma jur
" se considerará como fraude de ley la utilización de un
el fin de eludir una ley imperativa española" 11 .
La posibilidad de fraude a la ley en derecho internacio
necesidad de proceder a la defensa del derecho coactivo d
tual ataque del derecho material extranjero declarado ap

i° Art. 6, 4 C. c.
11 Art. 12, 4 G c.

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 LAS "EXCEPCIONES" DE "ORDEN PUBLICO " Y DE "FRAUDE... 451

conflicto que ha sido utilizada. Esta defensa se lleva a cabo mediante apelación a
la llamada excepción de fraude a la ley, mecanismo jurídico mediante el que, en
definitiva, se descarta la aplicación de la normativa extranjera en principio - o en
apariencia - aplicable.
El juego de la excepción de fraude a la ley con la evicción de la normativa ma-
terial declarada aplicable, provoca inmediatamente una laguna que se colma con la
aplicación de la normativa eludida. Dado que mediante la utilización de una norma
de conflicto se ha conseguido un resultado contrario a una norma imperativa interna,
esta aplicación conducirá a la nulidad, no reconocimiento o ineficacia del acto rea-
lizado o de la sentencia obtenida en el extranjero.
Como en tantos otros ámbitos del derecho internacional privado, también en
relación con él fraude a la ley existe una animada discusión doctrinal: autonomía
de la institución frente a su consideración como un supuesto particular, como una
subespecie de la excepción de orden público. Lepaulle, Anzilotti, Pacchioni, Qua-
dri, Miaja de la Muela y la mayoría de la doctrina alemana, de un lado; Niboyet,
Maury, Louis Lucas, Batiffol, Francescakis, Romer, Sánchez Apellániz, Ca-
rrillo Salcedo, Aguilar Navarro, de otro. La categoría doctrinal de los nom-
bres citados indica que existen fundadas razones en apoyo de una u otra postura.
Desde luego, puestos a defender la autonomía de la institución, resulta perfectamente
posible distinguirla de la excepción de orden público š' no es igual pretender, por
ejemplo, una ejecución de sentencia de divorcio obtenida en el extranjero ante un
foro que no admite el divorcio, que mantener la misma pretensión ante un foro que
no lo admite con respecto a sus nacionales. En este último supuesto, la pretensión
será o no estimada en función de la nacionalidad de las partes; en el primer caso,
esta circunstancia es irrelevante.
La pretensión que puede dar lugar al juego de la excepción de orden público
es, pues, siempre, antijurídica desde el punto de vista del foro. La pretensión que
puede dar lugar al juego de la excepción de fraude a la ley será o no antijurídica
en función de circunstancias ajenas a la pretensión misma, como la nacionalidad de
las partes o el lugar de realización de un acto cuya validez se pretende. Y es pre-
cisamente por ello por lo que cabe el intento de defraudación.
Ahora bien, también es posible encontrar sustanciales identidades entre una y
otra excepción. Por lo pronto, ambas conducen en la práctica a un mismo resultado:
excluir la aplicación del derecho extranjero reclamado por la norma de conflicto
del foro.
Pero, sobre todo, se da entre ambas excepciones una coincidencia fundamental:
una y otra plantean , en última instancia , un problema de interpretación de las leyes
en presencia , de determinación de su ámbito de aplicación .

2. Una perspectiva crítica

A) En la " excepción de orden público n

Ese choque , esa notoria colisión } esa oposición entre el derecho nacional y el d
cho extranjero que ocasionalmente puede presentarse en el momento de proc

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la reglamentación de una relación o situación planteada a

origen, en mi opinión, que el de una incorrecta aplicació
cia, lo que modifica sustancialmente la esencia del problem
de hacer innecesaria la apelación a una excepción basada
blico.
Desde luego, resulta perfectamente posible el que un ordenamiento extranjero
contenga una reglamentación diferente, incluso opuesta, a la mantenida por el dere-
cho del foro con respecto a determinadas materias. Lo que no resulta ya tan evidente
es que si en el foro existe una normativa material cuyo ámbito de aplicación se ex-
tiende a unos determinados supuestos, ese mismo ordenamiento remita para su regla-
mentación a un ordenamiento extranjero. El juego ciego, el salto en el vacío que
la norma de conflicto, en cierto modo, supone, no es tan ciego, ni tan en el vacío,
como para que esa norma declare aplicable una normativa que, sencillamente, no
contempla al supuesto planteado.
Tal afirmación, lógicamente, requiere ser explicada: un dato necesario para la
correcta aplicación de cualquier norma jurídica material es de la concreción de su
ámbito de aplicación. Cuando, por ejemplo, el artículo 315 del Código Civil señala
que "la mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos", deja sin determinar
si ha de entenderse que dicha norma alcanza a cuantos se encuentran en territorio
español o únicamente viene referida a los españoles y, en este último caso, si com-
prnde también a los españoles en el extranjero. Por el artículo 9 del mismo cuerpo
legal sabemos que las cuestiones relativas a la capacidad de obrar de las personas
físicas vienen regidas por la ley nacional de éstas, con lo que queda claro que el
artículo 315 mencionado establece los dieciocho años como el momento en que co-
mienza la mayoría de edad para los españoles, independientemente del lugar en donde
se hallen/Igualmente, y por poner otro ejemplo, las leyes de policía y de seguridad
pública de nuestro ordenamiento se aplican a todo el que se halle en territorio espa-
ñol, porque así lo indica el artículo 8 del Código Civil.
Tanto el artículo 8 del Código Civil, como el 9, precisan, delimitan, el ámbito
de aplicación del ordenamiento material del foro respecto de los supuestos por ellas
contemplados. La regla de conflicto bilateral, además, aclara el ámbito de aplicación
en el territorio nacional de ordenamientos extranjeros eventualmente conectados con
esos supuestos. Su consulta precisa cuándo a un supuesto planteado le es aplicable,
o el ordenamiento interno, o un ordenamiento extranjero. Esto es, o uno, u otro.
De otro lado, si la norma de conflicto es, fundamentalmente, una regla de deli-
mitación, no se trata, desde luego, de una delimitación arbitraria, indiscriminada. Siem-
pre que deja de aplicarse a una relación o situación jurídica la ley del foro, deja de
aplicarse la concepción que el foro, basado en sus principios jurídicos, políticos, eco-
nómicos y morales, tiene acerca de la forma en que esa relación o situación debe
ser reglamentada. Una autolimitación de la soberanía que los* Estados asumen ante
las exigencias del comercio jurídico internacional y de las relaciones entre los hom-
bres. Ahora bien, en cuanto que el valor en juego es nada menos que el de la sobe-
ranía, no se trata de una autolimitación indiscriminada. Lógicamente, los principios
que el foro considera fundamentales para la organización de las relaciones sociales
en un momento dado, informan la decisión de en qué materias y bajo, qué condi-

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dones esa autolimitación va a producirse. Cuando el artículo 9 ap. 1 del Código

Civil indica que "la ley personal correspondiente a las personas físicas es la deter-
minada por su nacionalidad " y que dicha ley " regirá en la capacidad y el estado
civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte", está
expresando claramente que, en opinión del ordenamiento del foro, parece necesario
que en estas materias el extranjero no sea sustraído a sus propias leyes, y que, por lo
tanto, no debe llevarse a sus últimas consecuencias el principio de la soberanía terri-
torial del Estado, permitiendo con ello la aplicación de leyes promulgadas al res-
pecto en otros Estados. Y no sólo eso, está expresando también que, en opinión del
ordenamiento del foro, la ley personal viene determinada por la nacionalidad, y no
por cualquier otra de las circunstancias que pueden relacionar a un individuo con
las leyes de un Estado.
Esto es, las reglas de conflicto, expresión de las materias y condiciones de la men-
cionada autolimitación de la soberanía, son elaboradas, como toda regla jurídica, aten-
diendo a la concepción del orden público imperante en el foro.
Informadas por los mismos principios, hay, pues, una coherencia entre todas las
reglas que componen un ordenamiento. En su virtud, la aplicación en el foro de
un derecho extranjero es sólo posible respecto de los supuestos no contemplados por
una ley interna. Si, como consecuencia del juego de la excepción de orden público
acaba aplicándose a un supuesto planteado el derecho interno del foro, será porque
ello es posible, es decir, porque el derecho interno del foro contemplaba el supuesta.
Y si el derecho interno del foro contemplaba el supuesto, la regla de conflicto fue
incorrectamente interpretada cuando la reglamentación de ese mismo supuesto fue
atribuida a un ordenamiento extranjero.
Estamos, pues, en presencia de una cuestión clave en el proceso de realización
del derecho: la determinación de la normativa aplicable en un supuesto dado. Es
cierto que las leyes en presencia en los casos que pueden dar lugar a la apelación
a la excepción de orden público - leyes internas que obligan a todos los que se
hallen en el territorio, por un lado, y reglas de conflicto, por otro - , son leyes redac-
tadas necesariamente con un alto nivel de generalidad y abstracción, lo que equivale
a afirmar que se hace particularmente difícil el determinar su ámbito real de apli-
cación: En cualquier caso, no parece posible concluir de modo automático que ello
altere la cualidad del problema: ya se trate de normas de conflicto, ya de normas
internas, la correcta determinación de la normativa realmente aplicable a un supuesto
dado exige la puesta en común de todas las reglas eventualmente conectadas con dicho
supuesto.
En este sentido, se hace necesario recordar aquí que en cualquier ordenamiento
jurídico es posible encontrar reglas que no contienen los elementos necesarios para
que surja un derecho o una relación jurídica, /reglas que no pueden actuar por sí,
sino que presuponen la existencia de otras dotadas de un supuesto de hecho al que
se liga una consecuencia jurídica conclusiva. Es el caso, por ejemplo, de las reglas
jurídicas completivas o dependientes, es decir, de aquellas que aclaran la consecuen-
cia jurídica de otra regla, de aquéllas que conllevan una negación de otra regla jurí-
dica para un caso concreto, o de aquéllas que definen un concepto legal. Es también
el caso de las normas auxiliares, caracterizadas por un supuesto de hecho intenciona-

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454 ANDRES SOPEÑA MONSALVE

damente completo, que se limitan a ser condición para l

un supuesto de hecho independiente.
La razón de la existencia de estas normas es clara: con
terial del ordenamiento jurídico, ahorrando repeticiones,
de la regla principal de la que dependen o a la que auxili
gramaticales y de técnica legislativa las que provocan el
se presente, generalmente, en una sola disposición o texto, si
los dispersos.
Lo que técnicamente ha sido necesario separar en la fase
cho, reclama su reconstrucción, su reagrupamiento, en el
La normativa referida a un caso singular vendrá formada
contempla el caso en su supuesto de hecho y por los ele
misma que la completan, interpretan o desarrollan. La no
forma un todo orgánico que supera, por tanto, la mera y
el nivel de concurrencia en la regulación del supuesto del
Si volvemos ahora al ejemplo del artículo 9, párrafo 1,
es claro que, considerado aisladamente, puede ser incorre
nacional, es cierto, rige las cuestiones de capacidad; pero
en cualquier caso, "serán válidos, a efectos del ordenami
contratos onerosos celebrados en España por extranjero incap
si la causa de la incapacidad no estuviese reconocida en l
Igualmente, toda remisión al derecho extranjero ha de co
un reenvío de esta ley a la del foro 14, con lo que la prescrip
se matiza considerablemente.
Los ejemplos pueden multiplicarse. Del hecho de que
nuestro Código Civil la ley que rige la forma de los testam
se otorgan, no cabe concluir que ésta sea una disposición
testamento: el artículo 699 del mismo cuerpo legal proh
esta prohibición determina, a su vez, la invalidez en Esp
forma otorgado por españoles en el extranjero 15.
Cuando de determinar la ley que rige la forma de un
aplicación exclusiva del artículo 11 puede conducir, en cie
no deseado por el ordenamiento. Queda claro, no obstante
puede atribuirse a imprevisibles consecuencias inherentes

12 Acerca de las ideas aquí expresadas, vid. José Luis VILLAR

Administrativo , t. I, Universidad Complutense, Madrid, 1972, pp.
Aunque el profesor Villar PALASÍ afirma que la idea de grupo n
problemas peculiares y exclusivos del derecho administrativo, e
elaborada gira en torno a un problema común a la aplicación de
la selección de la normativa aplicable a un supuesto planteado. Des
la especial intensidad con que la cuestión se plantea en el derecho
quier caso, dejando al margen las cuestiones de jerarquía de norma
en toda rama del Derecho un 'grupo normativo' es "...el conjun
plan explícita o implícitamente un mismo supuesto de hecho abstr
(P. 172).
13 Art. 10-8 C. c.
14 Art. 12-2 C. c.
15 Art. 733 C. c.

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 LAS "EXCEPCIONES" DE " ORDEN PUBLICO" Y DE "FRAUDE... 455

la norma aplicada, sino, más simplemente, a una indebida aplicación del mencionado
artículo que, pese a su texto, no puede aplicarse a los testamentos mancomunados s
existen los artículos 699 y 733, de cuya lectura, conjuntamente con la del artículo 11,
ha de extraerse la voluntad real al respecto de nuestro ordenamiento.
El diálogo entre recurrente y tribunal, en la sentencia del Tribunal Supremo de
22 de noviembre de 1977 16, pone claramente de manifiesto que no existe ninguna
especialidad que haga diferentes de otros supuestos los problemas de interpretación
cuando las leyes en presencia son de orden público y de conflicto: Desestimada en
la Audiencia la pretensión de nulidad del matrimonio civil celebrado en España con
una española, pretensión que el recurrente había basado en su condición de divor-
ciado de matrimonio civil previo, éste, amparado en el párrafo primero del artículo 1962
de la L. E. C, alega ante el Tribunal que "existe violación, en la sentencia recurrida,
del artículo 9.° del Código Civil, en relación con el último párrafo del artículo 11
del mismo código, y de los artículos 51, 83, número 5.° y 101 número 1". A lo que
el Tribunal contesta: "la sentencia recurrida no deja de tener en cuenta los precep-
tos invocados por el recurrente, sino que varios de ellos los cita expresamente, y otros
los sobreentiende, por lo cual no puede sostener fundadamente que los haya violado;
y en segundo término, que para sostener la procedencia de tal motivo, se hace su-
puesto de la cuestión, atribuyendo a dichos preceptos un alcance distinto del que le
dio el juzgador ...".
Que también desde la perspectiva del orden público y del posible juego de la
excepción correspondiente se trata de un problema de interpretación, queda igual-
mente de manifiesto en la misma sentencia, cuando el Tribunal, al afrontar la ape-
lación al orden público hecha por el recurrente, y basado en "el carácter restrictivo
con que debe hacerse uso de la excepción de orden público", estima que "ha des-
aparecido el impedimento de ligamen a consecuencia del divorcio dictado de acuerdo
con la correspondiente ley personal, y que, en consecuencia, el nuevo matrimonio es
válido".

En opinión del Tribunal, la ley del 23 de septiembre de 1939 distingue clara-

mente entre matrimonio canónico y matrimonio civil, "pues con relación a los canó-
nicos establece la continuidad del vínculo a efectos de impedir un nuevo matrimonio
con tercera persona - por la indisolubilidad esencial en tales matrimonios católicos -
y, en cambio, tratándose de divorcios recaídos sobre matrimonios civiles, la ley remite
esas reglas de excepción al principio de irretroactividad, dando a entender que el di-
vorciado puede contraer matrimonio con tercera persona".
Se da aquí, en realidad, una interpretación del entonces vigente artículo 52 del
Código Civil, según la cual se entiende que no se encuentran comprendidos en su
ámbito de aplicación los matrimonios civiles de extranjeros en el extranjero.
Es, pues, una interpretación de un precepto, y no especulaciones más o menos
arbitrarias sobre principios informantes - pese a la utilización de expresiones como
"alcance diferente" o "carácter restrictivo" - lo que permite al Tribunal concluir que
"cuando se trata de uniones civiles contraídas en el extranjero, entre extranjeros cuya
ley personal admita el divorcio vincular y éste haya sido decretado judicialmente en

16 Repertorio de Jurisprudencia, Aranzadi, núm. 4.284.

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 456 ANDRES SOPEÑA MÖNS ALVE

aquel país, el reconocimiento de la eficacia disolutoria del ví

contraviene al orden público en España".

B) En la w excepción de fraude a la ley "

Como en el caso de la excepción de orden público, nos en

fraude a la ley con la aplicación del derecho interno del foro
planteada.
Aplicar una norma a un supuesto no significa sino considerar que la tal norma
contempla dicho supuesto. La relación o situación planteada es, entonces, de tráfico
interno. Y lo es pese a la presencia de un elemento extranjero. Un elemento, por
otra parte, real, que no ficticio: no es posible cuestionar la licitud de la circunstancia
de la relación que permite concretar el punto de conexión; si ésta es, por ejemplo,
la nacionalidad, se tratará de una nacionalidad legalmente adquirida, que confiere al
naturalizado los derechos y deberes correspondientes. Ahora bien, lo que permite plan-
tear el que tal situación o relación, no obstante esta presencia real de un elemento
extranjero, pueda ser de tráfico jurídico interno, es el hecho de que ese factor de
extranjería carezca de relevancia desde el punto de vista del foro.
Diferenciar el comercio jurídico internacional del interno, caracterizar los factores
que pueden individualizar como interna o externa a una relación o situación de trá-
fico jurídico, es, precisamente, una de las cuestiones fundamentales de nuestra dis-
ciplina.
Acertadamente, recogiendo antiguas doctrinas, Rigaux centra el tema en la noción
de elemento extranjero, a propósito del cual escribe que " reste le guide le plus sûr,
peut-être le seul possible pour une distinction entre le droit interne et le droit inter-
national" 17 . Es, sin embargo, una opinion al respecto de Maury la que ha provocado
la discusión doctrinal al respecto. El profesor francés ha escrito que " toutes les fois
qu'un seul élément du rapport est étranger, un des sujets, par sa nationalité ou son
domicile, un bien, par sa situation, un acte, par le lieu de sa conclusion ou celui de
son éxecution, dans tous les cas, il y a rapport international, le droit international
privé intervient" 18. Cabe entender que con estas palabras el autor se ha limitado a
w señalar la posibilidad de que un único elemento, cualquiera que fuese su naturaleza,
baste para teñir de extranjería toda la relación o situación de base" 19, lo cual no
deja de ser cierto. Parece más claro, no obstante, que lo que Maury viene en defi-
nitiva a decir es que la presencia de cualquier elemento extranjero en una relación
jurídica es suficiente para convertirla en una relación de tráfico externo. Y eso es
ya más discutible.
En cualquier caso, parece incuestionable que el elemento extranjero presente en
una relación o situación jurídica planteada desde el foro, puede carecer de relevan-

17 F. RlGAUx: "Droit public et Droit privé dans l'ordre juridique international", en Mé-
langes Dabin, I, París, 1963, p. 263.
18 J. MAURY: "Regles generales des conflits de lois , en R. C. A. D€ L, vol. 57, 1936, III,
p. 375.
19 Miguel DE Angulo Rodríguez: "Objeto, contenido y pluralidad normativa en Derecho
Internacional privado", en R. E. D. vol. XXIII, 1970, p. 749.

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 LAS w EXCEPCIONES " DE " ORDEN PUBLICO " Y DE " FRAUDE... 457

cia desde el punto de vista de éste, bien porque el supuesto planteado viene referido
a una materia cuya reglamentación se impone a cuantos se hallen en el territorio
-como sucede en la apelación a la excepción de orden público-, bien porque la
circunstancia que confiere la extranjería a un elemento de la relación, carezca de
efectividad ante el foro - como sucede en la apelación a la excepción de fraude a
la ley - . En ambos supuestos, la relación o situación planteada ante el foro es, real-
mente, de tráfico jurídico interno, y, por tanto, no ha lugar a su reglamentación por
una ley extranjera.
Decidir acerca de la relevancia ante el foro del elemento extranjero presente en
la relación o situación planteada. Este, no otro, es el tema prioritario en la determi-
nación del derecho aplicable.
En uno de sus considerandos, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio
de 1965 parece llevar esta idea a la práctica. A propósito de la capacidad para con-
traer matrimonio civil en el extranjero de una española, católica, el Tribunal señala
que la prohibición de celebrar matrimonio no canónico no puede obviarse "mediante
el fraude legal de celebrar dicho matrimonio en otro país, teniendo asimismo en cuenta
que es a la condición legal de la contrayente en el momento de celebrar el matri-
monio, eso es, a su nacionalidad española, y no a la posiblemente adquirida por dicho
matrimonio, a la que debe atenerse".
Ideas igualmente claras al respecto se encuentran en diversos considerandos de la
resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 14 de marzo
de 1967. El problema, planteado por el encargado del Registro Civil, es el de si la
celebración de matrimonio civil contraído en Gibraltar por españoles, vecinos de pla-
zas nacionales, constituye un fraude a la ley española que debe llevar consigo la
nulidad de dicho matrimonio. Al efecto, la resolución distingue entre requisitos de
forma y exigencias de fondo; para los primeros, se admite el criterio general locus
regit actum, por lo que una supuesta cuestión de fraude a la ley sólo podría presen-
tarse con relación a los presupuestos de fondo - por ejemplo, la acatolicidad - exi-
gidos por la ley española. Y, desde luego, tales requisitos no se habían cumplido.
La Dirección General, no obstante, considera que no es la prueba de la acato-
licidad o de la libertad de los contrayentes el requisito previo exigido, sino la acato-
licidad y la libertad en sí mismo consideradas. Así las cosas, la conclusión no puede
ser otra que la de que esas medidas probatorias pueden cumplirse a posteriori .
La cuestión parece centrada en el hecho de que, calificadas como cuestiones de
fondo la existencia, o no, de impedimentos y la acatolicidad de los contrayentes, la
norma de conflicto correspondiente es la del artículo 9 del Código Civil. En su vir-
tud, es la ley española la realmente aplicable al caso, y el matrimonio será inscribible
una vez probados los requisitos de capacidad exigidos.
Lo curioso es que en el caso planteado no existe fraude. Como la propia reso-
lución indica, "no importa tanto el que se haya pretendido por las partes ejecutar
un acto en fraude de un requisito esencial, sino que efectivamente exista fraude".
Muy posiblemente, los contrayentes ignoran que el cambio en el lugar de celebra-
ción no modifica en nada su estatuto personal. Otra cosa hubiera sido una modificación
en la nacionalidad como punto de conexión.

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458 ANDRES SOPEÑA MONSALVE

Ahora bien, esa idea subyacente, tanto a la sentencia com

tadas, de que el problema que plantea el fraude a la ley es,
la determinación del derecho realmente aplicable, no siemp
formulación clara: acogida por la doctrina como incisiva y
de 27 de mayo de 1974 del Juzgado de Primera Instancia nú
es patente muestra de ello.
En el caso planteado, el demandante solicitaba se declar
civil contraído en Francia con una nacional de ese país. A
zado, y no haber realizado la prueba de acatolicidad. Obviam
inmoral, que quien comienza por violar su orden jurídico p
él en demanda de amparo de una manera tan chocante com
de la violación. Si el demandante cree que su matrimonio
él violó las leyes de España, que no lo hubiese celebrado y
Pero si, mayor de edad como es, va al extranjero y allí ma
mediante un matrimonio plenamente válido en el país de c
responsabilidad de su acto". El Juzgado declara no haber lug
dad. "Hacer como el demandante, es incurrir en un fraud
por defraudar a la ley española y ahora pretende que esa le
de cobijo para defraudar la ley francesa".
Indudablemente, se ha buscado, por encima de todo, ha
deseado finalismo para la aplicación del Derecho, queda pate
a su vez, se consagra un modo de consolidar situaciones a
ley: pedir su nulidad. Este juego de la excepción a la excep
tal y como aparece en la comentada sentencia, dará sus frut
Recurrida la sentencia, ante la sala segunda de lo civil de
rial de Madrid, el recurso es desestimado. Los argumentos
primera instancia, si bien en los considerandos es posible r
ción del derecho aplicable: "el actor... no puede... pedir
contraído en el extranjero no respetando ni el acto matrim
dose a las normas y solemnidades establecidas en ajena legis
la esposa, que quedaba protegida por la creación del víncu
a cuyas formas ambos contrayentes se acogieron". En otro con
en estos derechos de la otra parte, "que quedó vinculada p
válido no sólo con arreglo a la ley en que se contrajo, s
puesto en el artículo 11, párrafo 1.°, del Código Civil". La
apuntada en la sentencia del Juzgado, que califica el matri
"plenamente válido en el país de celebración".
Convengamos en que la idea de fondo ha sido la de evitar
claudicante. Es el respeto a los derechos válidamente adqui
matrimoniis, lo que ha proporcionado la coartada legal al j
definitiva, que el derecho aplicable es el derecho extranjero

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 LAS " EXCEPCIONES " DE " ORDEN PUBLICO" Y DE * FRAUDE... 459

Conclusiones

La determinación del sentido y alcance de las normas jurídicas es siemp

complicada labor susceptible de apreciaciones muy diversas y, desde luego,
res. Cualquier rama del Derecho está expuesta a una incorrecta aplicación de
mas que la integran.
Ahora bien, que cada disciplina haya de crear su propio y específico mec
de corrección no es, sin embargo, una conclusión necesaria. Independientem
ámbito de problemas que se contemplen, la aplicación errónea de las leyes n
sino que se subsane el error y se apliquen debidamente. La propia ley conce
partes en un proceso el que, frente a una resolución judicial que estimen pe
por erróneamente fundada, pidan la actuación de la Ley en su favor. Y lo
es igualmente válido para el derecho internacional privado, que no necesita, por
del recurso a excepciones, bien de orden público , bien de fraude a la Ley.
La selección del grupo normativo, esto es, la puesta en presencia de tod
leyes eventualmente aplicables a un supuesto dado, permite conocer la norm
mente aplicable a ese supuesto. Si de la defensa de la coherencia y homoge
del ordenamiento del foro se trata, la forma más lógica de proteger esos valores
damentales de todo ordenamiento jurídico es, precisamente, la de respetarlo
momento de proceder a la aplicación de las leyes. En los ejemplos anteriorme
lizados, se llega a un resultado no deseado , por el foro, porque no se ha d
respeto; respeto que obligaba a tener en cuenta todas las leyes eventualment
tadas con el supuesto planteado y de cuya puesta en relación se obtenía la no
realmente aplicable.
El ataque a la coherencia y homogeneidad de un ordenamiento tiene siem
origen en una interpretación errónea de las leyes en presencia, lo que da lug
secuentemente, a una aplicación indebida de la ley aplicada y a una violaci
ley que, contemplando realmente el supuesto, dejó de aplicarse. La defensa e
vista en la mayoría de los ordenamientos, y no falta, desde luego, en el n
"Habrá lugar al recurso de casación por infracción de ley o de doctrina legal : 1.°
el fallo contenga violación, interpretación errónea o aplicación indebida de
o doctrinas legales aplicables al caso del pleito"20.
Dado que el mencionado recurso y la excepción de orden público tienen
finalidad el solventar los problemas que en el proceso de aplicación del derec
gen de la interpretación, de la determinación del ámbito de aplicación de la
la coexistencia de ambos procedimientos supone que en derecho internacional
los problemas derivados de la interpretación tienen una dimensión diferente
es, cuando menos, una cuestión discutible. Tratándose de una cuestión de int
ción y cuando esa interpretación es errónea, la consecuencia inmediata es sie
misma, sean cuales sean las leyes en presencia: inaplicación de unas y aplic
indebida de otras.
Así las cosas, la vía del recurso de casación por infracción de ley resulta siem-
pre posible en los supuestos en cuestión. En la sentencia inicialmente comentada de
20 Art. 1.692 L. E. C

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 46Ö ANDRES SOPEÑA MONSALVE

5 de abril de 1966, sobre las afirmaciones ya mencionadas en to

un ulterior considerando admite que "resulta evidente que la s
comete las infracciones legales que en el recurso se acusan, pu
interpreta erróneamente el párrafo tercero del artículo 11 del
otro lado, deja de aplicar el número 5.° del artículo 83 del Có
52 y 104 del mismo cuerpo legal que eran de pertinente aplic
La estimación del recurso en estos términos viene, además, a sub
el carácter tautológico de la apelación a una excepción de orde
sideración no podría conducir a otro resultado que a una reite
por la vía del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
meramente redundante, por cuanto no es indiferente la utili
sistema: En ambos casos, ciertamente, la estimación supone la
la ley interna del foro que, por tanto, es - y era - aplicable al
Sin embargo, en el caso del recurso previsto en el artículo 1692
pretación errónea de la regla de conflicto que, por ello, resulta
cada, en tanto que si la utilizada es la vía de la excepción, lo q
resultado a que conduce la aplicación del derecho extranjero de
el juego normal de la regla de conflicto.
Convengamos en que ese juego puede ser calificado de cualq
normal , so pena de admitir, como se hace en este procedimien
rente como que derecho interno y derecho extranjero son simultán
a un mismo supuesto.
Desde otro punto de vista, la propia existencia de las excepc
la ley o de orden público , evidencia una cierta incoherencia en
que, en cuanto tal, tiene mejor solución mediante la actividad l
plo, resulta difícil defraudar al ordenamiento español mediant
punto de conexión nacionalidad; desde luego, perderán la naci
que voluntariamente adquirieran otra21, pero la adquisición vo
cionalidad no siempre implica la pérdida de la española: "no b
que un español de veintiún años, varón, no convive con sus pad
pliendo el servicio militar en Francia, cuya nacionalidad tambi
pueda entenderse que ha perdido la nacionalidad española" 22
que la pérdida produzca sus efectos, se exigen una serie de requ
haber residido fuera de España al menos durante los tres años
teriores.
En las situaciones de doble nacionalidad, susceptibles, por naturaleza, de ser utili-
zadas con fines fraudulentos, nuestro ordenamiento establece, para los previstos en las
leyes, hasta tres criterios de determinación de la nacionalidad, que ha de considerarse
efectiva o dominante, y para los supuestos no previstos en las leyes españolas o en los
tratados internacionales la prevalencia en todo caso de la nacionalidad española" 28 .
21 Art. 22, 1 C. c.
23 Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de marzo de
1966. Anuario, pp. 259-260.
Vid. sobre el tema, comentario de profesor Antonio Marín López a la sentencia del Tribu-
nal Supremo de 22 de abril de 1966, en R. E. D. I., vol. XX, 1967, pp. 334-344.
23 Art. 41 C c.

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