LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA

Y EL MEDIO AMBIENTE: EL RECIENTE CASO

DE LAS PLANTAS DE CELULOSA (“PAPELERAS”)

Por Guillermo R. Moncayo* y Martín Moncayo von Hase** y ***

INTRODUCCIÓN

Un tratado bilateral celebrado el 7 de abril de 1961 entre la Argentina y

el Uruguay fijó los límites de ambos países en el Río Uruguay. Atribuyó algu-
nas islas e islotes a cada país, fijó normas sobre la navegación y contempló el
establecimiento de un régimen para la utilización del Río que fue concretado
a través del Estatuto de 1975. El art. 1º de este Estatuto determina que las par-
tes establecen “los mecanismos comunes necesarios para el óptimo y racional
aprovechamiento del Río Uruguay, y en estricta observancia de los derechos y
obligaciones emergentes de los tratados y demás compromisos internacionales
vigentes para cualquiera de las partes”.
El Estatuto de 1975 creó la Comisión Administrativa del Río Uruguay
(en adelante, “CARU”) compuesta por igual número de delegados por cada
parte, con personalidad jurídica propia, amplia capacidad de dictar normas re-
glamentarias vinculantes referidas —entre otros temas— a la prevención de la
contaminación y a la preservación de los recursos vivos. En lo que concierne a
la realización de obras y aprovechamiento de las aguas se establece que la parte
que proyecte actividades de entidad suficiente para afectar la navegación, al ré-
gimen del río o la calidad de sus aguas, debe informar ese proyecto a la CARU.
La proyectada construcción de dos papeleras en la costa uruguaya originó
una controversia entre los dos países que, después de frustradas negociaciones,
fue sometida a la Corte Internacional de Justicia por la Argentina.

*
Doctor en Derecho de la Universidad de París y Profesor Emérito de la Universidad de
Buenos Aires.
**
Doctor en Derecho de la Ludwig Maximilians Universität de Munich y Master en De-
recho de la Wolfgang Goethe Universität de Francfort.
***
Este trabajo es una versión traducida y revisada del artícu­lo publicado en From Bilat-
eralism to Community Interest. Essays in Honour of Judge Bruno Simma. Fastenrath, Geiger,
Khan, Paulus, Von Schorlemer (ed.), Oxford University Press, 2011.
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I. ANTECEDES DE LA CONTROVERSIA

La primera de las plantas de celulosa en el curso de la dispu­ta fue proyec-

tada por “Celulosas de M’Bopicuá SA” (en adelante, CMB), formada por la
Compañía Española ENCE (proveniente de la sigla de la española “Empresa
Nacional de Celulosas de España”).
Esta papelera habría de ser erigida en el margen izquierdo del Río Uru-
guay, al este de la ciudad uruguaya de Fray Bentos, opuesta a la ciudad argen-
tina de Gualeguaychú, próxima al Puente Internacional General San Martín.
El 12 de abril de 2005, el Uruguay autorizó a la Sociedad Botnia para
la construcción de la primera fase de una segunda usina, la Usina Orión (en
adelante Botnia) y el 5 de julio de 2005, otorgó un permiso para construir un
puerto para su uso exclusivo. Ninguna información previa fue suministrada
a la CARU en ningún caso. Se incumplía el art. 7º del Estatuto de 1975 que
impone una obligación inicial de informar y una eventual obligación posterior
de comunicar cualquier construcción que pudiese afectar el régimen del río.
La obra, emprendida por una sociedad finlande­­­sa, tenía grandes dimen-
siones y comportaba riesgos. Era la mayor inversión privada efectuada en el
Uruguay: alrededor de un billón de dólares, y la planta habría de manufactu-
rar anualmente alrededor de un millón de toneladas de pulpa de celulosa. La
empresa también estaba emplazada muy próxima a la ciudad de Fray Bentos,
frente a la ciudad argentina de Gualeguaychú.
El 5 de mayo de 2005, ambos Estados acordaron la creación de un Grupo
Técnico de Alto Nivel (en adelante GTAN) para resolver las dispu­tas sobre
ENCE y Orión (Botnia), que fracasó. La Argentina persistió en sus requeri-
mientos tendientes a la suspensión de los trabajos de ambas usinas y finalmente
remitió la dispu­ta a la Corte Internacional de Justicia mediante demanda de
fecha 4 de mayo de 2006. La dispu­ta concernía a la interpretación y aplicación
del Estatuto de 1975; por un lado, si el Uruguay cumplió con sus obligaciones
procesales conforme al Estatuto al otorgar autorizaciones para la construcción
de la papelera CMB (ENCE), como también para la construcción y la puesta en
marcha de la papelera Orión (Botnia) y su Puerto adyacente y, por otro lado, si
el Uruguay cumplió sus obligaciones sustantivas conforme al citado Estatuto.
Más tarde, durante una cumbre de jefes de Estado y de gobierno de los
países ibero-americanos celebrada en Montevideo en noviembre de 2006, le
fue solicitado al Rey de España que procurase la reconciliación de la posi-
ción de las partes; sin embargo, no resultó ninguna resolución negociada de
la dispu­ta. A poco, el 8 de noviembre de 2007, el Uruguay autorizó la puesta
en marcha de la papelera (Botnia) que comenzó a operar al día siguiente. En
diciembre de 2009, Oy Metsä-Botnia AB transfirió sus intereses en Orion (Bot-
nia) a UPM, otra compañía finlande­­­sa.
En su demanda, la Argentina requirió que la Corte verifique que el Uru-
guay violó las obligaciones que le incumbían conforme al Estatuto del Río
LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA Y EL MEDIO AMBIENTE... 251

Uruguay del 20 de febrero de 1975 al autorizar la construcción de la papelera

ENCE y la construcción y puesta en marcha de la papelera Botnia y sus facili-
dades asociadas en la margen derecha del Río Uruguay1.
El Uruguay solicitó que la Corte juzgue y declare que las demandas de la
Argentina son inadmisibles y que reconozca su derecho a continuar operando
la planta Botnia de conformidad con las previsiones contenidas y afirmadas en
el Estatuto de 1975.

II. LA INTERVENCIÓN DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA

a) La competencia de la Corte
La Corte delimitó y definió inicialmente su competencia. Lo hizo con
un criterio restrictivo; aplicando el art. 60 del Estatuto que establece que toda
controversia acerca de la interpretación o aplicación del Tratado de 1961 o
del Estatuto de1975 puede ser sometida por cualquiera de las partes a la Corte
Internacional de Justicia, consideró que las cuestiones relativas a la contami-
nación sonora y visual también invocadas por la Argentina, le eran ajenas, al
igual que la cuestión relativa a los “malos olores”.
Luego de analizar el art. 41 del Estatuto, concluyó la Corte que él no con-
tiene una cláusula de “reenvío” y que las diversas convenciones multilaterales
invocadas por la Argentina no se hallan, como tales, incorporadas a él. Por
lo tanto, la competencia que le es acordada a la Corte en virtud de su art. 60
se encuentra limitada a las controversias que conciernen a la interpretación y
aplicación de las normas en él contenidas.

b) Interacción de las normas procesales y sustantivas del Estatuto: el deber

de notificar e informar
Medió una importante divergencia conceptual entre ambos países en
cuanto al alcance y contenido del conjunto de esas dos categorías de normas.

1  También demandó la Argentina que la Corte juzgue y declare, en consecuencia, que la

República Oriental del Uruguay debe:
(i) reasumir el estricto cumplimiento de sus obligaciones, conforme al Estatuto del Río
Uruguay de 1975,
(ii) cesar de inmediato en los actos internacionalmente dañosos que han comprometido
su responsabilidad internacional,
(iii) restablecer en el lugar y en términos legales la situación que existía antes de que los
actos dañosos fueron cometidos,
(iv) pagar una compensación a la República Argentina por el perjuicio causado por esos
actos internacionalmente dañosos que no hubiesen sido reparados por la restauración de la
situación anterior o una multa a ser determinada por la Corte en una ulterior etapa de este pro-
cedimiento,
(v) suministrar adecuadas garantías en cuanto a que se abstendrá en el futuro de impedir
que se aplique el Estatuto del Río Uruguay, en particular, el procedimiento de consulta estable-
cido por el cap. II del Tratado.
252 GUILLERMO R. MONCAYO Y MARTÍN MONCAYO VON HASE

Para la Argentina, las obligaciones procesales estaban intrínsecamente liga-

das a las obligaciones sustantivas impuestas por el Estatuto de 1975, de modo
que un quebrantamiento de las primeras entrañaría un quebrantamiento de las
otras. Constituirían un conjunto indisociable e integrado, por lo que una viola-
ción de las obligaciones de naturaleza procesal comportaría automáticamente
el quebrantamiento de las normas de fondo, dado que las dos categorías de
obligaciones eran indivisibles.
Sin embargo, el Uruguay rechazó los argumentos de la Argentina como
artificiales y consideró que la Corte debía determinar la ruptura, en sí misma,
de cada una de esas categorías de obligaciones y extraer la necesaria conclu-
sión, en cada caso, en términos de responsabilidad y reparación.
Destacó la Corte que el régimen establecido por el Estatuto de 1975 cons-
tituía un régimen comprensivo y progresivo2, desde que las dos categorías
mencionadas se complementan ambas perfectamente, permitiendo a las partes
alcanzar el objeto del Estatuto que ellas fijaron en el art. 1º.
Analiza la Corte los procedimientos obligatorios que deben seguir las
partes que proyectan construir nuevos canales, modificar o alterar substancial-
mente los existentes o llevar a cabo cualquier otra obra que sea susceptible de
afectar la navegación, el régimen del río y cualquier otro trabajo. Ellas deben
notificar a la CARU, la que deberá determinar en una instancia preliminar si el
proyecto puede causar algún perjuicio significativo a la otra parte.
Los arts. 7º a 12 del Estatuto imponen la obligación de informar, notificar
y negociar que constituye, según la Corte, “un medio apropiado, aceptado por
las partes, de lograr el objetivo que ellas mismas fijaron en el art. 1º del Esta-
tuto de 1975”.
En el criterio de la Argentina, al haber violado la obligación inicial de
referir el material a la CARU, el Uruguay frustró todos los procedimientos
fijados en los arts. 7º a 12 del Estatuto.
La Corte examina en detalle la naturaleza y el rol de la CARU, que cum-
ple una función esencial en el sistema del Río Uruguay.
Para el Uruguay, la CARU no es un organismo dotado de voluntad autó-
noma, sino más bien un organismo establecido para facilitar la cooperación
entre las partes. No está habilitada para obrar fuera de su voluntad. Por lo tanto,
ellas pueden convenir particularmente de no informarla, como está previsto
en el art. 7º del Estatuto de 1975. Y ello es lo que ha ocurrido particularmente
en este caso, según el Uruguay, en el que los dos Estados habrían acordado
dispensarse del examen sumario de la CARU y pasar inmediatamente a enten-
dimientos directos.

2  Pulp Mills on the River Uruguay (“Argentine v. Uruguay”) Provisional Measures, Or-
der of 13 july 2006, I.C.J.Reports 2006, p. 133, parag. 81.
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Por el contrario, para la Argentina el Estatuto institucionaliza una coo-

peración permanente y estrecha, en la que la CARU es el elemento central e
indispensable, constituye el órgano de coordinación de las partes.
Importa la valoración que la Corte hace de la CARU, para la que ocupa
un lugar muy importante en el régimen del Tratado. Goza de personalidad ju-
rídica; posee una existencia propia y permanente y no puede ser reducida a un
simple mecanismo facultativo puesto a disposición de las partes: ninguna una
de ellas podría utilizarla discrecionalmente según su propio criterio.
A juicio de la Corte, la CARU interviene en todos los niveles de la uti-
lización del río, ya se trate de la prevención de los perjuicios transfronterizos
susceptibles de ser generados por las actividades proyectadas; de la utilización
de las aguas, temas sobre los cuales recibe los informes de las partes y verifica
si la suma de las utilizaciones no causa un perjuicio sensible (arts. 27 y 28); de
la prevención de la modificación del equilibrio ecológico (art. 36); de los estu-
dios y de las investigaciones de carácter científico efectuadas por una Parte en
la jurisdicción de la otra (art. 44); del ejercicio del derecho de policía (art. 46)
y del derecho de navegación (art. 48).
Posee la CARU, además, la función de dictar normas reglamentarias en
un vasto dominio ligado a la gestión común del Río, precisada con detalle en el
art. 56 del Estatuto de 1975, en el que —entre otras— se señala la función de
“prevención de la contaminación”. Asimismo, la Comisión puede servir de ins-
tancia de conciliación para todo litigio nacido entre las partes (art. 58).
La obligación del Estado en el que se origina la actividad necesitada de
informar a la CARU constituye la primera etapa del mecanismo procesal con-
templado en el Estatuto de 1975. Consideró la Corte que las autorizaciones
ambientales previas fueron otorgadas por el Uruguay a CMB y a Botnia sin
respetar el procedimiento previsto en la primera parte del art. 7º y se pronunció
sobre el impacto ambiental de los proyectos hechos sin asociar a la CARU.
Algo similar ocurrió con el permiso para construir el puerto para su uso exclu-
sivo y para utilizar el lecho del Río para fines industriales sin informar previa-
mente a la CARU.
La Corte concluye que el Uruguay, al no informar a la CARU los trabajos
proyectados antes de acordar la autorización ambiental previa para ambas usi-
nas y para la terminal portuaria, no respetó las obligaciones contraídas.
La obligación de notificar los proyectos es esencial en el procedimiento
que debe llevar a las partes a concertarse para evaluar los riesgos del proyecto
y negociar las modificaciones eventuales para eliminarlos o limitarlos.
Con ese criterio, la Corte consideró que las necesarias evaluaciones sobre
el impacto ambiental deben ser notificadas antes de que el Estado interesado se
pronuncie sobre la viabilidad ambiental del Proyecto. En el caso sometido por
la Argentina, la Corte constató que tales notificaciones referidas a las usinas
CNB ENCE y ORION (Botnia) no tuvieron lugar por intermedio de la CARU
y no fueron transmitidas a la Argentina sino después de haber librado las auto-
254 GUILLERMO R. MONCAYO Y MARTÍN MONCAYO VON HASE

rizaciones ambientales previas. Interesa la conclusión de la Corte “Uruguay

otorgó prioridad a su propia legislación por sobre sus obligaciones procesales
bajo el Estatuto de 1975 y desconoció la bien establecida regla consuetudinaria
reflejada en el art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Trata-
dos, de acuerdo a la cual un Estado parte: “no podrá invocar las disposiciones
de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.
Considera la Corte que “el Uruguay no estaba facultado durante el perío-
do de consulta y negociación previsto en los arts. 7º a 12 del Estatuto de 1975
ni a construir ni a autorizar la construcción de las fábricas o la terminal por-
tuaria planificadas. Sería contrario al objeto y propósito del Estatuto de 1975
embarcarse en actividades controvertidas antes de haberse aplicado los proce-
dimientos establecidos por la maquinaria conjunta necesaria para la utilización
óptima y racional del río (art. 1º).
Invoca la Corte entonces el principio de buena fe. Considera que el me-
canismo de cooperación entre Estados impuesto por el Estatuto de 1975 regido
por este principio— conforme con el derecho consuetudinario internacional,
reflejado en el art. 26 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tra-
tados— es aplicable a todas las obligaciones, incluyendo a las obligaciones
procesales establecidas por un Tratado. Reitera la Corte algunos principios
fundamentales acogidos en su jurisprudencia “la confianza recíproca es una
condición inherente a la cooperación internacional...”. Y llega a una conclusión
terminante: “El Uruguay dejó de cumplir con la obligación de negociar estable-
cida en el art. 12 del Estatuto. Consecuentemente, desconoció el conjunto del
mecanismo de cooperación previsto en los arts. 7º a 12 del Estatuto de 1975”.

c) Carga de la prueba y prueba pericial

Antes de analizar las alegadas violaciones de las obligaciones de fondo
impuestas por el Estatuto de 1975, la Corte trató dos cuestiones previas. Una,
referida a la carga de la prueba y la otra, a la prueba pericial.
En cuanto al primero de esos temas, la Corte —con invocación de su re-
iterada jurisprudencia y de acuerdo con el principio bien establecido del onus
probandi incumbit actori— juzga que es obligación de la parte que invoca de-
terminados hechos, acreditar su existencia. Ello no significa que el demandado
no debe cooperar en producir todo elemento de prueba útil que se halle en su
posesión.
La Corte se aparta del criterio de la Argentina conforme al cual la carga
de la prueba no debe serle atribuida sólo a ella como demandante porque el
Estatuto de 1975 impone un igual onus para las dos partes. Es criterio del tri-
bunal que no hay nada en el Estatuto de 1975 que permita atribuir la carga de
la prueba en modo equivalente a cada parte.
En cuanto a la prueba, ambos países proporcionaron mucha información
fáctica y científica. Aportaron expertos y consultores, que también fueron su-
LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA Y EL MEDIO AMBIENTE... 255

ministrados por la Sociedad Financiera Internacional (la “SFI”), como entidad

financiera del proyecto. Discreparon en cuanto a la autoridad y credibilidad de
los estudios e informes de sus expertos y consultores, por una parte, y por los
de la SFI, por otra parte, los que —según la Corte— con frecuencia contienen
afirmaciones contradictorias.
Por tratarse de expertos que intervinieron como consejeros en las audien-
cias orales, expresan los jueces disidentes Al Khasawner y Bruno Simma, que
la Corte debió haber encontrado más útil que ellos fuesen presentados por las
partes como expertos conforme a los arts. 57 y 67 de las Reglas de la Corte, en
lugar de ser incluidos como consejeros “de modo que ellos hubiesen podido ser
sometidos a cuestionamientos por la otra parte, como así también por la Corte”.

d) Obligaciones sustantivas del Estatuto

La Corte se pronuncia después sobre las violaciones de las obligaciones
de fondo:

i) En cuanto a la obligación de contribuir al óptimo y racional

aprovechamiento del río
Considera que el art. 1º del Estatuto de 1975 expresa la interpretación de
las obligaciones sustantivas, pero de por sí no impone derechos y obligaciones
específicos para las partes. El óptimo y racional aprovechamiento ha de ser
logrado mediante la observancia de las obligaciones impuestas por el Estatuto
para la protección del medio ambiente y la administración conjunta de este
recurso compartido.
A juicio de la Corte, el logro de ese objetivo requiere un balance entre
los derechos de las partes y las necesidades del uso del río para actividades
económicas y la obligación de protegerlo de cualquier daño al medio ambiente,
según varias disposiciones del Estatuto de 1975, como los arts. 26, 36 y 41. La
Corte examina la conducta del Uruguay conforme a esas disposiciones y, a la
vez, presta particular atención a las funciones de la CARU referidas a su rol
normativo respecto a la conservación y protección de los recursos vivos, la pre-
vención de la contaminación y su regulación y la coordinación de las acciones
de las partes respecto a la interpretación y aplicación de los arts. 36 y 41 del
citado Estatuto de 1975.
Asimismo, en el criterio de la Corte, el art. 27 también refleja la necesi-
dad de establecer un equilibrio entre el uso de las aguas y la protección del río
acorde con el objetivo de un de­­­sarrollo sustentable y la obligación de asegurar
que la administración del suelo y del bosque no perjudique el régimen del río o
la calidad de sus aguas (art. 35).
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ii) La obligación de asegurar que la administración del suelo y del

bosque no perjudique el régimen del río o la calidad de sus aguas
La Argentina invocó la violación del art. 35 del Estatuto referido a la seña-
lada obligación de asegurar que la administración del suelo y del bosque no per-
judique el régimen del río o la calidad de sus aguas. La Corte observa que la Ar-
gentina no proporcionó prueba para sustentar su criterio en el sentido que la
decisión del Uruguay de realizar plantaciones de Eucalyptus para suministrar
el material crudo para Orion (Botnia) tiene un impacto en la administración
del suelo y del bosque uruguayo y en la calidad de las aguas del río. La Corte
concluye que la Argentina no acreditó esos argumentos en esta materia.

iii) La obligación de coordinar medidas para evitar cambios

en el equilibrio ecológico
El propósito del art. 36 del Estatuto3 es prevenir toda contaminación
transfronteriza derivada del cambio del equilibrio ecológico del río coordinan-
do, a través de la CARU, la adopción de las medidas necesarias. Esto impone, a
juicio de la Corte, una obligación de tomar medidas positivas escalonadas para
evitar cambios en el equilibrio ecológico. Estas medidas escalonadas consisten
no sólo en la adopción de un sistema regulatorio, sino también en la observan-
cia y en la ejecución, por ambas partes, de las medidas adoptadas.
La Corte considera que la obligación contenida en el art. 36 prescribe la
conducta específica de coordinar las medidas necesarias, a través de la CARU,
para evitar cambios en el equilibrio ecológico. Esta obligación de coordinar, a
través de la CARU, la adopción de tales medidas, como también su ejecución,
asume en este contexto, un rol central en todo el sistema de protección del Río
Uruguay.
La Corte consideró que la Argentina no demostró de modo convincente
que el Uruguay se ha negado a comprometerse en la coordinación contemplada
por el art. 36, violando tal previsión.

iv) La obligación de prevenir la contaminación y preservar el medio ambien-

te acuático
La obligación asumida por las partes en el art. 41, a) es la de adoptar las
normas apropiadas para proteger y preservar el medio acuático y, en particular,
prevenir su contaminación.
Esto significa una obligación de obrar con la debida diligencia en todas
las actividades que se de­­­sarrollan en la jurisdicción y bajo el control de cada
parte. Esta obligación está reforzada por el requerimiento de que las normas de

3  El art. 36 establece que “Las Partes coordinarán, por intermedio de la Comisión, las
medidas adecuadas a fin de evitar la alteración del equilibrio ecológico y controlar plagas y
otros factores nocivos en el Río y sus áreas de influencia”.
LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA Y EL MEDIO AMBIENTE... 257

cada sistema deben estar “de acuerdo con los convenios internacionales aplica-
bles y con adecuación, en lo pertinente, a las pautas y recomendaciones de los
organismos técnicos internacionales”.
La Corte vuelve sobre la relación entre la necesidad de una evaluación de
impacto ambiental, donde la actividad planificada es responsable de causar un
daño transfronterizo y las obligaciones de las partes bajo el art. 41 a) y b) del
Estatuto de 1975. Las partes están contestes en la necesidad de llevar a cabo
una evaluación de impacto ambiental.
Para la Corte, la obligación de proteger y preservar sentada por el art. 41
a) del Estatuto debe ser interpretada conforme a la práctica, que ha venido con-
solidándose en los años recientes, conforme a la cual debe ser considerado un
requerimiento conforme al Derecho Internacional el realizar una valoración del
impacto ambiental cuando hay un riesgo de que la actividad industrial pueda
tener un impacto significativamente adverso en un contexto transfronterizo, en
particular, tratándose de un recurso compartido.
La Corte observa que ni en el Estatuto de 1975, ni en el Derecho Inter-
nacional general, se precisa el alcance y contenido específico del gravamen de
un impacto ambiental. Consecuentemente, considera que corresponde a cada
Estado determinar en su legislación interna o en el proceso de autorización
del proyecto, el contenido específico del impacto ambiental requerido en cada
caso.
Luego de haber analizado el caso, para decidir sobre el cumplimiento de
las que la Corte consideró obligaciones formales, se pronuncia sobre los pun-
tos específicos de la dispu­ta con relación al rol de este tipo de evaluación en el
cumplimiento de las obligaciones sustantivas de las partes.
Como una cuestión de método, a su juicio, necesariamente deben ser con-
siderados, en primer término, los posibles sitios alternativos para emplazar a
las plantas de celulosa teniendo en consideración la capacidad de recepción
del río en el área donde la planta ha de ser edificada y, en segundo término, si
las poblaciones susceptibles de ser afectadas: en este caso, ambas poblaciones
ribereñas , la uruguaya y la argentina, podrían ser, o han sido en el hecho, con-
sultadas en el contexto de la evaluación de impacto ambiental.
La Corte destaca que el IFC’s Final Cumulative Impact Study de septiem-
bre de 2006 demuestra que en el 2003 Botnia evaluaba cuatro emplazamientos
en total, en La Paloma, en Paso de los Toros, Nueva Palmira y en Fray Bentos,
antes de elegir Fray Bentos. Con relación a la capacidad de recepción del río en
el lugar de emplazamiento de la papelera, la Corte nota que las partes difieren
en las características geomorfológicas e hidrodinámicas del río en el área, en
modo relevante, particularmente, en lo que se refiere al caudal del río. Los dife-
rentes criterios sobre tal cuestión pueden deberse a los diferentes modelos que
cada una ha empleado para analizar las diversas características hidrodinámicas
del Río Uruguay en la localidad de Fray Bentos.
258 GUILLERMO R. MONCAYO Y MARTÍN MONCAYO VON HASE

Argentina implementó un modelo tridimensional que medía la velocidad

y dirección en diez diferentes profundidades del río y utilizó un doppler acús-
tico del perfil de la corriente, denominado Acoustic Doppler Current Profiler
(“ADCP”) para registrar el rango de las profundidades de las corrientes por
aproximadamente un año. Por otro lado, Botnia basaba su evaluación de im-
pacto ambiental en un modelo bidimensional el RMA2. El Informe final de la
Consultora Independiente EcoMetrix CIS, realizado a pedido de la Corpora-
ción Financiera Internacional del Banco Mundial, implementaba ambos mode-
los, el tridimensional y el bidimensional.
La Corte no consideró necesario entrar en un examen detallado de la va-
lidez científica y técnica de las diferentes clases de modelo de calibraje, mode-
lación y de validación adoptados por las partes para caracterizar la velocidad y
dirección de la corriente de las aguas del río en el área relevante. El resultado es
que la Corte se encontró a sí misma incapaz de concluir que el Uruguay violó
sus obligaciones bajo el Estatuto de 1975.
La Corte notó que antes y después de conceder la autorización ambien-
tal, el Uruguay consultó a las poblaciones afectadas en las costas uruguayas y
argentinas. Indica los lugares donde se efectuaron esas consultas de modo que
concluye que las consultas hechas por el Uruguay a las poblaciones afectadas
tuvieron efectivamente lugar4.
La Argentina sostiene que el Uruguay dejó de tomar todas las medidas
para prevenir la contaminación, no requiriendo a las plantas de celulosa las
mejores técnicas posibles. Por el contrario, el Uruguay afirma que la papelera
Orion (Botnia), en virtud de la tecnología empleada, es una de las mejores pa-
peleras del mundo, que aplica las mejores técnicas posibles y que cumple en el
área con los estándares de la Unión Europea, entre otros.
Las concentraciones de Compuestos Orgánicos Halogenados (AOX ) al-
canzaron a un punto el 9 de enero de 2008 después que la papelera comenzó
las operaciones hasta lograr un nivel de 13mg/L, en tanto el límite máximo del
impacto ambiental evaluado y subsecuentemente prescripto por el Ministerio
de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente del Uruguay fue de 6
mg/L. Sin embargo, en ausencia de evidencia convincente de que éste no es un
episodio aislado sino, más bien, un problema durable, la Corte no se consideró
en condiciones de concluir que el Uruguay haya quebrantado las disposiciones
del Estatuto de 1975.
La Corte determina que las sustancias que son objeto de controversia en-
tre las partes en términos del impacto de las descargas del afluente de la pape-

4  Durante el proceso de autorización y de construcción de la planta Orion (Botnia) se

llevaron a cabo manifestaciones multitudinarias contrarias a Botnia, particularmente en la ciu-
dad argentina de Gualeguaychú, emplazada frente a la planta de la papelera. Culminaron con el
bloqueo de los puentes internacionales General San Martín y General Artigas sobre el Río Uru-
guay que unen a los dos países. El bloqueo al primero ellos se hizo permanente; fue levantado
provisoriamente, al cabo de más de tres años y medio, a poco de dictado el fallo.
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lera Orion (Botnia) tienen escasa incidencia en la calidad de las aguas del río.
Ellos son: oxigeno disuelto; total de fósforo; sustancias fenólicas; nonilfenoles
y nonilfenoletoxilates; y dioxinas y furanos.
Se refiere a cada una de ellas y las conclusiones que sienta en cada caso
no son terminantes, ni concluyentes. Con relación al Oxígeno Disuelto la Cor-
te considera que parece no haber una diferencia significativa entre los sets de
datos en el tiempo y que no existe evidencia para sostener el argumento que
la referencia a oxidación en el OSE informe referido por la Argentina debería
ser interpretado como para significar “oxígeno disuelto”. En lo que concierne
al Fósforo, no ha sido probado a satisfacción de la Corte que es un episodio
de floración de algas ocurrido el 4 febrero 2009 fue causado por descargas de
nutrientes provenientes desde la Papelera Orion (Botnia). Acerca de las sus-
tancias fenólicas, basadas en la relación y la fecha presentada por las partes, la
Corte concluye que no constituye evidencia suficiente para atribuir el alegado
aumento del nivel de concentración de sustancias fenólicas en el río a las ope-
raciones de la papelera Orion (Botnia). En lo que se refiere a dioxinas y furanos
la Corte considera que no hay una clara evidencia para relacionar el aumento
en la presencia de dioxinas y furanos en las operaciones del río de la papelera
Orion (Botnia).
Con relación a la obligación de las partes de preservar el medio ambiente
acuático, la Corte no encontró evidencia suficiente para concluir que el Uru-
guay quebrantó sus obligaciones. El informe demuestra que no ha sido esta-
blecida una clara relación entre las descargas de la papelera Orion (Botnia) y
las malformaciones rotifers, o de dioxinas encontradas en los sábalos o la falta
de crecimiento de las almejas, expresados en las conclusiones del programa
denominado Plan de Vigilancia Ambiental del Río Uruguay.
En consideración a las conclusiones acerca de la calidad del agua, en
opinión de la Corte, el informe no demuestra con evidente claridad que las sus-
tancias con efectos perjudiciales han sido introducidas en el medio ambiente
acuático debido a las emisiones en el aire de la papelera Orion (Botnia).
Teniendo en cuenta lo antes expresado, la Corte considera que, no hay
ninguna conclusión evidente que demuestre que el Uruguay no obró con el re-
querido grado de debida diligencia o que las descargas de efluentes provenien-
tes de la papelera Orion (Botnia) han tenido efectos deletéreos o han causado
perjuicio en los recursos vivos o en la calidad de las aguas o en el equilibrio
ecológico del río desde el comienzo de las operaciones en noviembre de 2007.
Por lo tanto, sobre la base de la evidencia que le ha sido sometida, la Corte con-
cluye que el Uruguay no ha quebrantado sus obligaciones conforme al art. 41.
Ello, a su juicio, a pesar de muchos de los resultados inciertos y no asertivos a
los que llegó la Corte en la valoración de las pruebas y circunstancias del caso,
con prescindencia de un peritaje oficial.
260 GUILLERMO R. MONCAYO Y MARTÍN MONCAYO VON HASE

e) Conclusiones finales de la Corte

Afirmado el criterio de que el Uruguay incumplió sus obligaciones proce-
sales conforme al Estatuto de 1975, la Corte expresa las siguientes conclusio-
nes derivadas de esos actos ilegales que dan lugar a la responsabilidad interna-
cional del Uruguay y considera que esa verificación de la conducta ilegal del
Uruguay respecto de sus obligaciones procesales constituye per se una medida
de satisfacción para la Argentina.
La Argentina sostiene que el Uruguay está sometido a la obligación de
restablecer en el terreno y en términos legales la situación que existía antes
de la comisión de actos internacionalmente ilícitos. Para ese fin considera que
Orion (Botnia) debe ser desmantelada, lo que no es materialmente imposible.
La Corte entiende, en cambio, que cuando la restitución es, o comporta una car-
ga más allá de toda proporción con relación a los beneficios que derivan de ella,
la reparación toma la forma de compensación o de satisfacción o aun de ambas.
A la vez, la Corte decide que —como el Uruguay no ha quebrantado
obligaciones sustanciales impuestas por el Estatuto de 1975— no es capaz de
acoger la demanda de la Argentina sobre una compensación por los alegados
perjuicios sufridos en diversos sectores económicos, específicamente turismo
y agricultura.
Y, asimismo, rechaza su pretensión de que la Corte juzgue y declare que
el Uruguay debe proporcionar adecuadas garantías en el sentido de que se abs-
tendría en el futuro de impedir la aplicación del Estatuto del Río Uruguay de
1975, en particular el procedimiento consultivo establecido por el cap. II del
Tratado. El requerimiento fue de­­­sestimado porque no encontró la Corte razón
alguna para apartase del criterio general —afirmado en una vasta jurispruden-
cia del propio tribunal— conforme al cual no cabe suponer que un Estado, cuya
conducta ha sido declarada perjudicial por la Corte, repetirá esa conducta en el
futuro, desde que su buena fe debe ser presumida.
En suma, la Corte decidió por trece votos y la disidencia de un juez ad
hoc, que la República Oriental del Uruguay ha quebrantado las obligaciones
procesales, establecidas por los arts. 7º a 12 del Estatuto del Río Uruguay y que
esta declaración de la Corte constituye una reparación adecuada.
También estableció, con la disidencia de dos de sus miembros y la de un
juez ad hoc, que la República Oriental del Uruguay no violó sus obligaciones
sustantivas bajo los arts. 35, 36 y 41 del Estatuto del Río Uruguay.

III. LA VALIOSA DISIDENCIA DE LOS JUECES AL-KHASAWNEH

Y BRUNO SIMMA

Dos magistrados de la Corte Internacional de Justicia, Al-Khasawneh y

Bruno Simma, expresaron su disidencia con el segundo párrafo del dispositivo
LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA Y EL MEDIO AMBIENTE... 261

de la sentencia del Tribunal que decidió que el Uruguay no violó sus obligacio-
nes sustantivas conforme a los arts. 35, 36 y 41 del Estatuto del Río Uruguay5.
Aunque diversos y fundados han sido sus cuestionamientos referidos, en
lo sustancial, a la circunstancia de que la Corte interpretó su función en el caso
con una extremada estrechez y que dejó de captar los caracteres novedosos y
progresistas del Estatuto de 1975, limitaremos nuestro comentario a la crítica
hecha a dos aspectos fundamentales de la sentencia: 1) el que atañe a la prue-
ba pericial rendida en la causa y a su valoración, sin la asistencia de expertos
externos y 2) el que se refiere a la pérdida de la oportunidad de definir la inte-
racción entre las obligaciones de fondo y las de procedimiento.

a) Sobre la necesidad de convocar expertos técnicos independientes

A juicio de los jueces disidentes, la prescindencia de expertos priva a la
Corte de la plena capacidad de considerar cabalmente los hechos sometidos a
ella y de la ventaja de la interacción con los expertos en su calidad de tales y
no como consejeros. A la vez, sustrae a las partes de la ventaja de una parti-
cipación para establecer el modo en el que esos expertos podrían haber sido
utilizados.
Objetan esos magistrados que la Corte se haya contentado con escuchar
los argumentos de las partes, con formular algunas preguntas y después reple-
garse a deliberar in cámara, sólo para emerger con respuestas formalistas. La
Corte sienta conclusiones definitivas no sobre certidumbres, ni sobre datos ter-
minantes e irrefutables, sino sobre apreciaciones dubitativas que distan de ser
convincentes. La remisión crítica que hace la disidencia a numerosos párrafos
del fallo de la Corte sustenta claramente tales conclusiones. Ha dicho la Corte
que “parece no necesario”(sees no need) o que “no se halla en condiciones
de llegar a conclusiones específicas” (is not in a position to arrive at specific
conclusions)6, que “no hay clara evidencia para sustentar algunas demandas”
(there is not clear evidence to support certain claims)7, que ciertos hechos no
han sido acreditados a satisfacción de la Corte” (certain facts have not ... been
established to the satisfaction of the Court)8, o que la evidencia “no sustenta
los reclamos” (not substantiate the claims).
La Corte puede recurrir a fuentes externas de pericia al tratar dispu­tas am-
bientales científicas o técnicamente complejas, las que inequívocamente serán
de más en más frecuentes. En esta materia la Corte tiene facultades amplias y
el citado art. 50 del Estatuto le permite utilizar en cualquier momento variados
recursos en las distintas instancias procesales. Puede confiar a cualquier indivi-
5  Separadamente también medió la disidencia total del juez ad hoc de­­­signado por la
Argentina, Raúl Vinuesa.
6  Case..., paragraphs 213, 228.
7  Case... paragraph 225, 239, 259.
8  Case..., paragraph 250.
262 GUILLERMO R. MONCAYO Y MARTÍN MONCAYO VON HASE

duo, cuerpo, oficina, comisión u otra organización que puede ser seleccionada
con la tarea de llevar a cabo una encuesta o de emitir una opinión experta.
Recuerdan los jueces disidentes dos casos en los que la Corte ejerció sus
poderes bajo tal previsión. En el caso del Canal de Corfú9 la Corte encomendó
a tres expertos navales evaluar la visibilidad fuera de las costas albanesas en
miras a substanciar la demanda británica basada en el hecho de que Albania
pudo haber visto varias operaciones de minado ocurridas fuera de sus costas.
Por considerar que el primer informe de los peritos no era enteramente conclu-
yente, la Corte decidió que ellos verificasen, completasen y si cabía, modifi-
casen sus respuestas luego de una comparecencia en el lugar de los hechos, en
Saranda (Albania). Los resultados de las nuevas experiencias fueron terminan-
tes: las operaciones de minado que agraviaban a Gran Bretaña, cuestionadas
por Albania, debieron ser observadas por los puestos de vigilancia de ese país.
La Corte dijo entonces, que no podía dejar de dar gran peso a la opinión de
los expertos que examinaron el lugar en una manera que dio garantías de una
correcta e imparcial información, lo que no pudo hacer en el caso Botnia por
la ausencia de estudios autónomos y exhaustivos dispuestos por el Tribunal.
El contraste de ese precedente con las dubitativas conclusiones del fallo
en estudio, en el que la Corte persiste en resolver complejas cuestiones cientí-
ficas sin recurrir a expertos externos, hace evidente las razones de la disidencia
de los jueces Al-Khasawneh y Simma.
Asimismo, en el caso de la Delimitación Marítima del Golfo de Maine en-
tre Canadá y Estados Unidos de América, de­­­signación de experto, orden del 30
de marzo de 1984 (I.C.Reports 1984, p. 165), invocado por la Corte utilizando
el mismo art. 50 del Estatuto, fue de­­­signado un experto “... en la preparación
de la descripción de límites marítimos y de cartas. Esa pericia fue incorporado
a la sentencia final de la Corte”.
En igual orden de cosas, los Jueces disidentes se refieren documentada-
mente a la práctica de la Organización Mundial de Comercio como la institu-
ción que en mayor medida acudió a consultas externas para evaluar las pruebas
que le han sido sometidas por las partes, las que se han utilizado para resolver
dispu­tas que conciernen a cuestiones científicas complejas. Diversos paneles
han oído a expertos propuestos por las partes, como también han acudido a
organizaciones internacionales especializadas o a agencias de información y
han oído enteramente las opiniones de expertos propuestos por el panel. Son
numerosos los precedentes que invocan los magistrados disidentes, quienes re-
afirman su criterio invocando casos en los que el aporte de expertos científicos
fue requerido por los paneles aunque no hubiesen sido pedidos por las partes.
Expresan con razón los jueces Al-Khasawneh y Bruno Simma que en el
caso de las plantas de celulosa, la Corte tuvo amplia discreción para valerse del

9  “United Kingdom v. Albania”, Order of 17 december 1948, I.C.J. Reports 1947-1948,

ps. 124 et seq.
LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA Y EL MEDIO AMBIENTE... 263

art. 50 de su Estatuto y del art. 67 de sus Reglas y establecer ella misma como
cuidadosa y sistemática Corte a la que cabe confiar evidencias científicas com-
plejas, mediante las cuales el cumplimiento de la ley (o su eventual violación)
puede ser establecido. Por otra parte, la decisión de no acudir al procedimiento
posible bajo el art. 50 del Estatuto significa que la evidencia no fue conside-
rada de una manera convincente para establecer la verdad o falsedad de los
reclamos de las partes. Ciertamente, los expertos deberán enfrentar cuestiones
de interpretación legal involucradas en la aplicación de términos jurídicos. El
criterio de los expertos científicos ha de ser indispensable para distinguir la
esencia del sentido de conceptos legales como “significado” del daño, “sufi-
ciencia”, “razonable umbral” o “necesidad” que se presentan en un determina-
do caso. Por tal razón, juzgan los jueces disidentes que en un caso de compleja
evidencia científica y en el que aún en la presentación de las partes subsiste un
alto grado de incertidumbre científica, hubiese sido imperativo que se realizase
una consulta pericial (expert consultation) en una audiencia pública y con la
participación de las partes.

b) Sobre la necesidad de definir la interrelación de obligaciones procesales

y sustantivas
Otro aspecto valioso de la disidencia es el referido a la pérdida de la opor-
tunidad de clarificar la interrelación entre obligaciones procesales y obligacio-
nes sustantivas. En la materia referida al uso de recursos naturales compartidos
y ante la posibilidad de daños transfronterizos, señalan los Jueces disidentes la
extrema elasticidad y generalidad de los principios sustantivos involucrados,
tales como soberanía sobre recursos naturales, equitativa y racional utilización
de esos recursos, la obligación de no causar daño significativo o apreciable, el
principio de de­­­sarrollo sustentable, etc., todos ellos reflejos de esa generalidad.
Esos principios se encuentran frecuentemente en estado de tensión. De ahí que
no sea fácilmente aceptable el criterio de que la inobservancia de las normas
procesales no tiene efecto sobre las obligaciones sustantivas. La observancia
de las reglas de los arts. 7 a 12 del Estatuto de 1975 pudo haber llevado a la
elección de un lugar más apropiado para las plantas de celulosa. Por el con-
trario, en ausencia de tal conformidad, la situación que resultó no difiere en
mucho de un fait accompli.
No advirtió la Corte que el Uruguay violó obligaciones sustantivas im-
puestas por el Estatuto de1975 antes de la autorización acordada a ENCE y a
Orion (Botnia) para situarse en un lugar vulnerable e inadecuado, justo frente
y muy próximo a una importante y populosa ciudad argentina, Gualeguaychú,
emplazada en la otra costa del Río Uruguay, dotada de un tradicional balnea-
rio. Ese emplazamiento determinó una respuesta masiva de su población que
durante más de tres años y medio cortó un puente internacional sobre el Río
Uruguay, que une a esa ciudad con la ciudad uruguaya de Fray Bentos.
264 GUILLERMO R. MONCAYO Y MARTÍN MONCAYO VON HASE

Admite la Corte que existe una relación funcional entre las obligaciones
de procedimiento y las obligaciones sustanciales. Ella considera que todo el
procedimiento establecido por los arts. 7º a 12, está estructurado en modo tal
que las partes, en asociación con la CARU, son capaces al término del proceso
de cumplir su obligación de prevenir cualquier perjuicio transfronterizo que
pueda ser causado por potenciales actividades dañosas planeada por una o por
la otra (sentencia, párr. 139). Pero se aleja de tal criterio al sostener que en la
medida en que la satisfacción de las obligaciones de fondo se encuentren ase-
guradas (o al menos no esté acreditado lo contrario), el incumplimiento de las
obligaciones procesales no importa demasiado y, por lo tanto, que una declara-
ción que compruebe tal incumplimiento constituye una satisfacción apropiada.
Culmina la disidencia con la verificación de que la Corte perdió una oca-
sión para demostrar a la comunidad internacional su falta de preparación y
habilidad para encarar dispu­tas científicamente complejas. Es válida y valiosa
su conclusión de que no participan del criterio de que el Uruguay no violó sus
obligaciones sustantivas bajo los arts. 35, 36 y 41 del Estatuto del Río Uruguay.
A nuestro juicio, la opinión de los jueces disidentes trasciende el caso
específico de las plantas de celulosa, tiene interés institucional y jerarquiza la
búsqueda de la verdad jurídica objetiva. La renuncia consciente a tal búsqueda
afecta el servicio de justicia.