Gaceta Judicial

XIX
CXXI

2016
 Número 1
Serie XIX
 LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA:

Es la titular y propietaria de los derechos de autor de los traba-

jos de investigación, compilación, selección de los fallos, resú-
menes, formato y contenido de esta obra, de conformidad con
los artículos 8 lit b), 25, 26 y 27 de la LEY DE PROPIEDAD
INTELECTUAL.

Queda prohibida la reproducción, total o parcial, su explotación,

publicación y alteración del contenido y formato, muy especial-
mente con fines comerciales.

Dra. Paulina Aguirre Suárez

Presidenta de la Corte Nacional de Justicia

Fecha de publicación
Septiembre de 2018

Impresión
Jefatura de Biblioteca, Gaceta y Museo
de la Corte Nacional de Justicia

GACETA JUDICIAL
ÓRGANO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
TABLA DE CONTENIDO
 TABLA DE CONTENIDO

RESOLUCIONES DEL PLENO

R: 01-2016 La o el contraventor a quien se sorprende en situación de flagrancia una 13

vez declarado culpable e impuesto pena privativa de libertad no recupera su
libertad con la interposición del recurso de apelación.
R: 1A-2016 Se implementa el procedimiento de identificación y sistematización de 54
líneas jurisprudenciales, se unifica la estructura de las sentencias de la
Corte Nacional de Justicia y la estructura de la resolución de aprobación de
precedentes jurisprudenciales obligatorios.
R: 02-2016 En el procedimiento abreviado, la sentencia de condena a pena privativa de 61
libertad, no es susceptible de suspensión condicional.
R: 03-2016 Homenaje póstumo al señor doctor Vicente Tiberio Robalino Villafuerte. 70
R: 04-2016 Duda suscitada en relación con el contenido de la disposición general primera 72
del código Orgánico Integral Penal una vez que ha entrado en vigencia el
Código Orgánico General de Procesos.
R: 05-2016 Justificación del proyecto de resolución del pleno de la Corte Nacional 76
de Justicia que permite declarar de oficio la caducidad de las acciones por
despido ineficaz.
R: 06-2016 Aprobación de precedente jurisprudencial obligatorio garantías laborales a 80
la mujer gestante.
R: 07-2016 Precedente jurisprudencial obligatorio gasto deducible para el cálculo del 84
impuesto a la renta.
R: 08-2016 Jueces deben ordenar el pago de intereses en materia laboral. 90
R: 09-2016 Competencia para juzgar delitos de tránsito. 96
R: 10-2016 Nombramiento de curador ad-litem. 109
 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

I. Juicio de impugnación de resolución del IESS que niega compensación de 117

R: 292-2016 gastos médicos, propuesto por Tito Ismael Jaramillo Yagual, en contra del
J: 0082-2009 Director General del IESS y el Procurador General del Estado.
II. Juicio por impugnación del acto administrativo, propuesto por el Alcalde 122
R: 431-2016 y el Procurador Síndico del GAD del cantón Pindal, en contra de Edgar
J: 486-2012 Augusto Vélez Valarezo.
III. Juicio de indemnización de daños y perjuicios (paraplejia por intervención 126
R: 771-2016 policial en operativo de desalojo de predio invadido), propuesto por José
J: 0055-2007 Roberto Mendoza de la Cruz y Ángela Vélez Murillo, por sus derechos y
por los que representan de su hijo José Gregorio Mendoza Vélez, en contra
del Comandante General de la Policía Nacional y Procurador General del
Estado.
IV. 144
Juicio por inadecuada administración de justicia, propuesto por José Daniel
R: 817-2016
Déleg Guiñanzaca, en contra del Estado ecuatoriano.
J: 462-2012
V. Juicio por impugnación de sanción administrativa, propuesto por Gustavo 152
R: 1014-2016 Estuardo Valencia Córdova y Juan Javier Fajardo Jiménez, en sus respectivas
J: 446-2013 calidades de propietario, y Gerente General y representante legal del Centro
de Rehabilitación de Alcohol y Drogas 12 Pasos, en contra de Director
Provincial de Salud del Azuay (Ministerio de Salud Pública) y del Procurador
General del Estado.
VI. Apelación respecto de demanda de repetición de pago, propuesto por el 156
R: 1321-2016 Ministerio de Salud Pública y la Procuraduría General del Estado en contra
J: 637-2015 de Luis Aníbal Pullas Zuleta y otros. (Médicos de los Hospitales “Dr. Gustavo
Domínguez Z.” y “Eugenio Espejo”).

SALA DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

I. Impugnación del acto administrativo expedido por el Director Regional 169

R: 003-2016 Litoral Sur del Servicio de Rentas Internas dentro del reclamo administrativo
J: 123-2013 presentado por el Gerente General de la Compañía SEWI S.A. en contra
del acta de determinación por concepto de Impuesto a la Salida de Divisas
correspondiente al período fiscal 2010.
II. Impugnación del Acta de Determinación por Impuesto a los Consumos 174
R: 006-2016 Especiales del año 2009, incoada por Fausto Gavilanes Freire, Gerente
J: 457-2014 General de la Compañía PRODUCTOS ALIMENTICIOS Y LICORES
CÍA. LTDA., PROALCO en contra del Director Regional Litoral Sur del
Servicio de Rentas Internas.
III. Impugnación de la Resolución expedida por el Director Regional de Manabí 186
R: 049-2016 del Servicio de Rentas Internas, que niega el reclamo administrativo presentado
J: 010-2012 por Jorge Aurelio González Núñez, representante legal de Acuicola y Piscicola
Acuivásquez S.A. en contra de la Resolución Sancionatoria emitida por la
misma autoridad y mediante la cual se le impone multa por presentar con
errores el Anexo de Retenciones en la Fuente del Impuesto a la Renta y otros
conceptos, correspondiente al período fiscal de noviembre de 2009.
IV. Impugnación de la Resolución Administrativa emitida por el Director 192
R: 61-2016 Regional del Servicio de Rentas Internas del Litoral Sur, que declaró
J: 411-2012 parcialmente con lugar el reclamo administrativo presentado por Mario
Bolívar Juca Cabrera, Gerente y representante legal de la Compañía de
Laminados Textiles, LAMITEX S.A., contra el Acta de Determinación por
las obligaciones tributarias del Impuesto a la Renta del año 2005.
V. Impugnación de la Resolución expedida por el Director Provincial del 211
R: 233-2016 Cañar del Servicio de Rentas Internas, que niega el reclamo administrativo
J: 143-2013 propuesto por el contribuyente Óscar Fredi Flores Asitimbay respecto de
la Liquidación de Pago por Diferencias en la Declaración de Impuesto a la
Renta por el Ejercicio Fiscal 2010.
VI. Impugnación de la Resolución expedida por el Director Regional del Servicio 221
R: 337-2016 de Rentas Internas del Litoral Sur, que niega el reclamo administrativo
J: 7223-2007 presentado por el representante de REYBANPAC, Rey Banano del Pacífico
C.A., por devolución de Impuesto al Valor Agregado a proveedores de
exportadores correspondiente al período junio de 2004.

SALA DE LO PENAL, PENAL MILITAR,

PENAL POLICIAL, Y TRÁNSITO

I. 229
Juicio penal por peculado, seguido por la Fiscalía General del Estado
R: 285-2016
contra Diego Fernando Mora Rivera.
J: 87-2015-SSI
II. Juicio penal por asesinato, seguido por el acusador particular Aníbal 239
R: 511-2016 Ramiro Gordon Salcedo y la Fiscalía General del Estado contra Gerardo
J: 81-2015-JCC Arturo Ushiña Bolaños.
III. 250
Juicio penal por estupro, seguido por la Fiscalía General del Estado
R: 529-2016
contra Diego Fernando Mora Rivera.
J: 176-2015-SSI
IV. 260
Juicio penal por atentado al pudor, seguido por la Fiscalía General del
R: 675-2016
Estado contra Charles Wilson Cango Cajamarca.
J: 1870-2014-VR
V. Juicio penal por incitación a la rebelión en la fuerza pública, seguido 291
R: 1035-2016 por la Fiscalía General del Estado, contra Jorge Naun Cordonez Chazo
J: 715-2015-SF y otros.
VI. 314
Juicio penal por atentado al pudor, seguido por la Fiscalía General del
R: 1101-2016
Estado contra Edwin Damián Rodríguez Figueroa.
J: 285-2015-NMA
VII. Juicio penal por lesiones propuesto por la Fiscalía General del Estado y 335
R: 1775-2016 la acusadora particular Bertha de Lourdes Pozo Toro contra María José
J: 678-2016 Quiñónez Cortez.
VIII. Juicio penal por asesinato, seguido por la acusadora particular Fanny 341
R: 1959-2016 Alcívar Cevallos y la Fiscalía General del Estado contra Emerson
J: 1443-2015 Alejandro Villacrés Gavilanes.
IX. 357
Juicio penal por violación, seguido por la Fiscalía General del Estado
R: 2296-2016
contra Juan Carlos Cuaritongo Valle.
J: 1395-2015
X. Juicio penal por falso testimonio, seguido por el acusador particular 367
R: 2404-2016 Guillermo Arturo Gross Albornoz y la Fiscalía General del Estado
J: 1519-2015 contra Diego Fernando Jaramillo Borja.
XI. 379
Juicio penal por abuso de confianza, seguido por la Fiscalía General del
R: 2446-2016
Estado contra Lema Naula María Elena.
J: 964-2015

SALA DE LO LABORAL

I. Juicio laboral por despido intempestivo, propuesto por: Luis Alberto Barrera 389
R: 389-2015 Martinez, en contra de: “Dirección Distrital de Salud Nro. 14 D01, de
J: 102-2016 Morona Santiago”.
II. Juicio laboral de impugnación de resolución de Visto Bueno y Despido 394
R: 0198-2016 Intempestivo, propuesto por: Gaston Fortunato Sarango Rodriguez, en
J: 1162-2014 contra de: “Colegio San Gabriel de Quito”.
III. 402
Juicio laboral por Despido Intempestivo, propuesto por: Karina Verónica
R: 260-2016
Chávez Garcés, en contra de: “Fundación FUNDAEM COPEI”.
J: 1073-2013
IV. Juicio laboral por pago de beneficios de jubilación patronal, propuesto por: 414
R: 345-2016 Guillermo Arturo Bernal Fajardo, en contra de: Fabián Carrasco Castro,
J: 186-2012 representante legal de la Universidad de Cuenca.
V. 420
Juicio laboral por pago de rubros laborales pendientes, propuesto por: Grey
R: 350-2016
Diocelina Farias Basurto, en contra de: “Empresa Confecciones Gazzella”.
J: 1747-2014
VI. 429
Juicio laboral por jubilación patronal, propuesto por: José Nolberto
R: 368-2016
Llumitasig, en contra de: “Cuerpo de Ingenieros del Ejército”.
J: 228-2016
VII. Juicio laboral de impugnación del Acta de Finiquito y Pago de Pensiones 434
R: 0612-2016 Jubilares, propuesto por: Tito Alonso Haro Haro, en contra de: “Empresa de
J: 2030-2015 Transmisión Eléctrica TRANSELECTRIC S.A. Ministerio de Electricidad
y Energía y Otros”.
VIII. Juicio laboral por despido intempestivo, propuesto por: Pedro Jesús Rivera 443
R: 625-2016 Silva, en contra de: “Ingenio Isabel Marpua propiedad de la Empresa La
J: 569-2014 Familiar S.A.”.
IX. Juicio laboral por despido intempestivo, propuesto por: Manuel Cruz 452
R: 690-2016 Atariguana Angamarca, en contra de: “Gobierno descentralizado del Cantòn
J: 908-2013 San Juan Bosco”.

SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL

I. 465
Juicio ordinario por reivindicación propuesto por la señora Martha
R: 123-2016
Florencia Sucuzhañay Yascaribay contra María Dolores Guamán Chimbay.
J: 739-2015
II. 472
Juicio por cobro de tarjeta de crédito propuesto por PACIFICARD S.A.,
R: 125-2016
contra Jorge Enrique Zurita Mora.
J: 684-2015
III. Juicio por terminación de contrato de Asociación en cuentas de 478
R: 131-2016 participación propuesto por Construcciones Pérez Valencia S.A., a
J: 538-2015 través de Lucio Ramiro Pérez Yánez en su calidad de Gerente General
y representante legal, contra Transportes de Materiales de Construcción
TRANSMACOSA CÍA. LTDA., en la persona de Héctor Manuel Freire
Vasco, Gerente y representante legal.
IV. Juicio ordinario por reivindicación, propuesto por Blanca Alejandrina 487
R: 170-2016 Sánchez Torres, contra Mario Rodrigo Serrano Camposano y Concepción
J: 666-2015 Lucila León Coronel.
V. Juicio por indemnización por daños y perjuicios causados por daños 496
R: 247-2016 ambientales propuesto por Katerine Endara Romero, Carlos Ladin Paredes
J: 870-2015 e Iván Muela Racines contra la Empresa Metropolitana de Alcantarillado
y Agua Potable de Quito, en la persona de su Gerente General, Ing. Juan
Antonio Neira Carrasco.

SALA DE LA FAMILIA, NIÑEZ, ADOLESCENCIA

Y ADOLESCENTES INFRACTORES

I. 507
Juicio de declaración de paternidad propuesto por Mayra Alexandra
R: 096-2016
Atancuri Siavichay, en contra de Luis Gustavo Quito Mendieta.
J: 303-2015
II. 512
Juicio por exclusión de bienes, propuesto por Lucía Humberta Niola Veliz,
R: 114-2016
en contra de Domitila Isabel Mora Narváez y José Genaro Niola Reinoso.
J: 0236-2015
III. 523
Juicio por impugnación de paternidad, propuesto por Manuel Jesús Ángel
R: 199-2016
Ulloa Ulloa, en contra de Rosa Elvira Ríos Palomeque.
J: 0028-2015
IV. 539
Juicio por impugnación de paternidad, propuesto por Segundo Eduardo
R: 297-2016
Paca Chauca, en contra de Martha Mercedes Paca Villa.
J: 142-2016
RESOLUCIONES DEL PLENO
DE LA CORTE NACIONAL
DE JUSTICIA
 ———• 2 •———

LA O EL CONTRAVENTOR A QUIEN SE SORPRENDE EN SITUACIÓN DE

FLAGRANCIA UNA VEZ DECLARADO CULPABLE E IMPUESTO PENA
PRIVATIVA DE LIBERTAD NO RECUPERA SU LIBERTAD CON LA
INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

RESOLUCIÓN No. 01-2016

Primer Suplemento del Registro Oficial No. 739, de 22 de abril de 2016

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

1.- ANTECEDENTES

1.1. De conformidad con los artículos 1261, 129.82 y 208.73 del Código Orgánico de la Función Ju-
dicial, se han presentado a la Corte Nacional de Justicia ocho consultas relacionadas con el juzgamiento
de contravenciones, concretamente sobre el efecto de la interposición del recurso de apelación por parte
de las personas condenadas a pena privativa de libertad.

1.2. Las consultas fueron llevadas a conocimiento del Presidente de la Corte Nacional de Justicia del
Ecuador mediante los oficios:

a) Sin número, de fecha 29 de enero de 2015, suscrito por la doctora Lady Ávila Freire, Jueza de la
Sala Única Penal de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, que expone:

“1. Las contravenciones penales contempladas en los Arts. 393, 394, 395 y 396 del COIP; y, las contra-
venciones de tránsito tipificadas en los Arts. 383, 384, 385 y 386, del mismo cuerpo legal, son sancio-
nadas con pena privativa de libertad.

2. De conformidad con los Arts. 653, 644 y 76.7.m de la Constitución de la República del Ecuador, las
sentencias dictadas en estas infracciones son susceptibles de apelación para ante la Corte Provincial de
Justicia.

3. Cuando el contraventor es sorprendido en hecho flagrante, es detenido y sometido dentro de 24 horas

a la Audiencia de juzgamiento en la que primeramente se confirma su detención.

1
“Art. 126.- REMISION DE INFORMES.- Las juezas y jueces enviarán a las cortes provinciales respectivas, y éstas a la
Corte Nacional de Justicia, en el primer mes de cada semestre, un informe acerca de la administración de justicia en
su territorio con la anotación de los vacíos de los códigos, las dudas suscitadas sobre la inteligencia y aplicación de las
leyes, y las reformas que deban hacerse, con expresión de las razones en que se funden. [...]”
2
“Art. 129.- FACULTADES Y DEBERES GENERICOS DE LAS JUEZAS Y JUECES.- A más de los deberes de toda servidora o
servidor judicial, las juezas y jueces, según corresponda, tienen las siguientes facultades y deberes genéricos: [...] 8. Pre-
sentar, por la vía correspondiente, consultas sobre la inteligencia de las leyes así como anteproyectos de ley o reformas
legales que tengan directa relación con la jurisdicción y competencia que ejercen”.
3
“Art. 208.- COMPETENCIA DE LAS SALAS DE LAS CORTES PROVINCIALES.- A las salas de las cortes provinciales les
corresponde: [...]
7. Recibir las dudas de las juezas y jueces de su distrito sobre la inteligencia de la ley y enviarlas a la Corte Nacional de
Justicia con el informe correspondiente; [...]”

Serie XIX
Número 1 13
 4. Cuando la sentencia es condenatoria el sentenciado continúa detenido hasta cumplir la pena de pri-
vación de libertad impuesta.

5.Pero, cuando el sentenciado interpone recurso de apelación, se está generando una situación muy gra-
ve; ya que, de manera inconstitucional e ilegal sigue privado de su libertad, cumpliendo la pena impues-
ta; pese a que, el momento que la sentencia es apelada, obviamente ésta no se ejecutoría es decir no está
en firme, y por lo mismo, las sanciones, entre ellas la pena de privación de libertad no pueden ejecutarse;
sin embargo el infractor sigue cumpliendo la pena y es muy común que, la apelación sea resuelta cuando
ya ha cumplido tal sanción.”

b) Sin número, de fecha 02 de julio de 2015, suscrito por la abogada Ximena Alvarado Jarrín, Jueza
de la Unidad Judicial de lo Penal “B” de Cuenca, que expone:

“1.- Las contravenciones muy graves de tránsito en las cuales se dictan penas privativas de libertad pue-
den ser apeladas conforme lo dispone el Art. 644 del Código Orgánico Integral Penal, esto ha generado
que algunos profesionales del derecho pese a la aceptación expresa del cometimiento de la infracción por
parte del infractor o sin aportar ningún tipo de pruebas a su favor, interponen recurso de apelación para
que sus clientes salgan libres y como dan direcciones inexistentes están generando la impunidad en este
tipo de contravenciones.”

c) No. 0097-CPJC_P, de fecha 05 de mayo de 2015, suscrito por el doctor Hugo Cárdenas Delga-
do, Presidente de la Corte Provincial de Justicia de Carchi, recibido el 07 de mayo de 2015, que
expone:

“La inquietud jurídica, que pongo en su conocimiento y que necesitamos sea resuelta es de si se
debe o no poner en libertad al contraventor en tránsito, cuando éste haya propuesto recurso de
apelación, inquietud que originado criterios diversos en este Distrito y como lo dejo expuesto anterior-
mente el emitido por la Unidad Penal y de Tránsito, así como el de la Sala Única Multicompetente que
con sus respectivos tribunales que se pueden conformar en ella, tiene el criterio jurídico que al resolver la
apelación que se haya interpuesto a la resolución dictada por los respectivos Jueces de Instancia en juicios
contravencionales de tránsito, se manifieste en la providencia en que se atiende el recurso de apelación
interpuesto, que se deja en inmediata libertad a la o el contraventor, toda vez que de conformidad al Art.-
624 del COIP, “la pena se cumplirá una vez que este ejecutoriada la sentencia” y si se ha interpuesto este
recurso de impugnación a la resolución, en el término legal, estaríamos hablando que no se encuentra
ejecutoriada aún la sentencia dictada por el inferior.

Ante lo anotado anteriormente, se hace necesario recordar que en contravenciones no hay prisión pre-
ventiva ni medidas cautelares, una persona contraventora no puede estar detenida por más de veinte y
cuatro horas sin fórmula de juicio.

En el Código Orgánico Integral Penal, en el Libro Segundo, Título IX, habla de Impugnación y Re-
cursos y, en el Art.- 653, se expresa que: “Procede el recurso de apelación en los siguientes casos:...4. De las
sentencias”.

Constituyéndose el recurso de apelación en un recurso de impugnación vertical, corresponde a un supe-

rior realizar un examen integral de la resolución recurrida, pero que sucede, en tratándose de infracciones
penales como las contravenciones y particularmente en las de tránsito, respecto de la situación del recu-
rrente,(que se entiende está preso por tratarse comúnmente de infracciones flagrantes), se dispondría
la libertad de aquel, en el momento en que el imputado, en forma escrita interpusiere recurso de
apelación?.”

d) No, 0089-P-CPJC-2015, de fecha 29 de julio de 2015, suscrito por el doctor José Luis Segovia
Dueñas, Presidente de la Corte Provincial de Justicia de Cotopaxi, que expone :

“¿Debe concederse el recurso de apelación en contravenciones flagrantes de tránsito, con efecto devolu-
tivo o suspensivo?”

Serie XIX
14 Número 1
e) No. 336-2015-UJTT, de fecha 20 de julio de 2015, suscrito por el doctor Luis Gustavo Enríquez,
Juez de la Unidad Judicial de Tránsito del Carchi, el que expone:

“1.- Las contravenciones de tránsito que son sancionadas con penas privativas de libertad son susceptibles
de recurso de apelación, conforme lo dispone el artículo 644 inciso quinto del Código Orgánico Integral
Penal, que literalmente dispone: “La sentencia dictada en esta audiencia de acuerdo con las reglas de este
Código, será de condena o ratificatoria de inocencia y podrá ser apelada ante la Corte Provincial, única-
mente si la pena es privativa de libertad”. El texto legal no refiere si el Juez debe o no conceder la libertad
a los contraventores que presentan recurso de apelación mientras se tramite el proceso contravencional
en la Corte Provincial; sin embargo los señores jueces de la Sala Única Multicompetente de la Corte
Provincial de Justicia del Carchi son del criterio que los justiciables deben recuperar su libertad inmedia-
tamente, por cuanto la sentencia no se encuentra ejecutoriada y la detención se torna ilegal y arbitraria,
amparados en lo dispuesto en el artículo 624 inciso primero del Código Orgánico Integral Penal que
textualmente dispone: “La pena se cumplirá una vez que esté ejecutoriada la sentencia”. No compartimos
este criterio, sin embargo lo hemos respetado; esto implica que los sentenciados por contravenciones de
tránsito que apelan, recuperan su libertad, lo cual a la postre genera impunidad en razón que una vez
que la causa es resuelta en segunda instancia, y ejecutoriada la misma, no se presentan voluntariamente a
cumplir la pena, tampoco la policía nacional es efectiva en la captura de los mismos, únicamente un diez
por ciento han sido aprehendidos a efecto de cumplir la pena impuesta por el juzgador; es necesario que
el Consejo de la Judicatura emita una resolución al respecto, tomando en cuenta que solo en la provincia
del Carchi se procede de esta forma.”

f ) No. DP047-UJTC-2015, de fecha 20 de julio de 2015, suscrito por el doctor Wilson Edmundo
Obando Castro, Juez de la Unidad Judicial de Tránsito del cantón Tulcán, provincia del Carchi,
que expone:

“De otra parte debo informar a usted que en cuanto a las contravenciones flagrantes de tránsito con
penas privativas de la libertad, en la mayoría de casos los contraventores hacen uso del recurso de apela-
ción para recuperar su libertad, y posteriormente cuando las sentencias son confirmadas eluden el cum-
plimiento de la pena hasta que se dicte la prescripción, con lo cual las sanciones dictadas por los jueces
quedan en la impunidad; hecho del cual en su momento se pidió se realice las consultas pertinentes.”

g) No. 0164-2015-PCPJCH, de fecha 25 de junio de 2015, suscrito por el doctor Enrique Donoso
Basante, Presidente de la Corte Provincial de Justicia de Chimborazo, que expone:

“3. ¿En caso de interponer recurso de apelación a una sentencia condenatoria en una contravención
de tránsito por conducir en estado de embriaguez, el Juez debe poner en libertad al recurrente, al
amparo de lo que establece el primer inciso del Art. 624 del Código Orgánico Integral Penal?

Plantean los consultantes que disponiendo el Art. 624 del COIP, respecto a la oportunidad para ejecutar
la pena, esta se debe cumplir una vez que esté ejecutoriada la sentencia y que al solicitar la libertad, una
vez presentado el recurso, se aduce que al interrumpir la ejecutoria de la sentencia, no puede mantenerse
la privación de la libertad al no poder cumplir pena alguna.

Sostienen en su análisis que, para garantizar la seguridad jurídica, entendiéndose como tal en definitiva,
la confiabilidad en el orden jurídico y la sujeción de todos los poderes del Estado a la Constitución y a
la ley, en el caso de que se presente un recurso de apelación luego de emitida una sentencia de condena
en el caso de contravenciones de tránsito, se debe poner el libertad al procesado y solamente cuando la
sentencia esté debidamente ejecutoriada, el Estado debe, en uso de sus atribuciones coercitivas, privar de
la libertad a quien se haya hecho merecedor de una pena privativa de libertad, tal como se viene actuando
en varias provincias del país.”

h) No. 0329-UJPR-FO, de fecha 22 de junio de 2015, suscrito por la doctora Mónica Treviño y el
doctor Franklin Ocaña Vallejo, Jueza y Juez de Garantías Penales de la Unidad Judicial de lo Penal
de Chimborazo con sede en Riobamba, que expone:

Serie XIX
Número 1 15
 “CONSULTA 3:

¿En caso de interponer recurso de apelación, a una sentencia condenatoria, en una contravención de
tránsito por conducir en estado de embriaguez, el Juez debe poner en libertad a recurrente, al amparo de
lo que establece el primer inciso del Art. 624 del Código Orgánico Integral Penal?

ANTECEDENTES:

En las contravenciones por conducir un vehículo en estado de embriaguez, que siendo aprehendido en
contravención flagrante, luego de la audiencia de juzgamiento y una vez que se emite sentencia con-
denatoria; el sentenciado ejerciendo el derecho a recurrir de toda decisión judicial, presenta recurso de
apelación; y, en base a lo que dispone el primer inciso del Art. 624 del COIP, que dice: “Oportunidad
para ejecutar la pena.- La pena se cumplirá una vez que esté ejecutoriada la sentencia.”; solicita la liber-
tad, aduciendo que al interrumpir la ejecutoria de la sentencia, no puede estar privado de la libertad y
por ende no puede cumplir pena alguna .

FUNDAMENTO JURÍDICO:

a) El Art. 77 de la Constitución determina que en todo proceso penal en que se haya privado de la liber-
tad a una persona, se observarán las siguientes garantías básicas:
1. La privación de la libertad no será la regla general y se aplicará para garantizar la comparecencia del
imputado o acusado al proceso, el derecho de la víctima del delito a una justicia pronta, oportuna y
sin dilaciones, y para asegurar el cumplimiento de la pena; procederá por orden escrita de jueza o juez
competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas en la ley. Se exceptúan los
delitos flagrantes, en cuyo caso no podrá mantenerse a la persona detenida sin formula de juicio por
más de veinticuatro horas. Las medidas no privativas de libertad se aplicarán de conformidad con los
casos, plazos, condiciones y requisitos establecidos en la ley. (...) 12. Las personas declaradas culpables y
sancionadas con penas de privación de libertad por sentencia condenatoria ejecutoriada, permanecerán
en centros de rehabilitación social. Ninguna persona condenada por delitos comunes cumplirá la pena
fuera de los centros de rehabilitación social del Estado, salvo los casos de penas alternativas y de libertad
condicionada, de acuerdo con la ley. (...)

b) El Art. 82 de la Constitución de la República determina que el derecho a la seguridad

jurídica, se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas,
claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.

c) El Art. 624, del Código Orgánico Integral Penal, dice: “Oportunidad para ejecutar la pena.- La pena
se cumplirá una vez que esté ejecutoriada la sentencia.”

ANÁLISIS DE LOS CONSULTANTES:

Es criterio de los consultantes, que con el objeto de garantizar la seguridad jurídica, como lo establece
la Corte Constitucional “la seguridad jurídica se entiende como certeza práctica del derecho y se tradu-
ce en la seguridad de que se conoce lo previsto como lo prohibido, lo permitido, y lo mandado por el
poder público respecto de las relaciones entre particulares y de éstos con el Estado, de lo que se colige
que la seguridad jurídica es una garantía que el Estado reconoce a la persona para que su integridad,
sus derechos y sus bienes no sean violentados y que en caso de que esto se produzca, se establezcan los
mecanismos adecuados para su tutela. A criterio de esta Corte, la seguridad jurídica es una garantía de
certeza de que los derechos serán respetados; o una situación jurídica no será cambiada sino por proce-
dimientos establecidos previamente, es decir, la seguridad jurídica implica la confiabilidad en el orden
jurídico y la sujeción de todos los poderes del Estado a la Constitución y la ley.” (Resolución de la Corte
Constitucional 223, Registro Oficial Suplemento 777 de 29 de Agosto del 2012.); consideramos que
en el caso de presentarse un recurso de apelación, luego de emitir una sentencia condenatoria, en caso
de contravenciones de tránsito, se debe poner en libertad al procesado y solamente cuando la sentencia
esté debidamente ejecutoriada, el Estado ejercerá todas sus atribuciones legales y constitucionales, para
privar de la libertad a quien obtenga una pena privativa de libertad; tal como se viene actuando en varias
provincia del Ecuador.”

Serie XIX
16 Número 1
 1.3. La Corte Nacional de Justicia del Ecuador está facultada para “Expedir resoluciones en casos de
duda u oscuridad de las leyes, las que serán generales y obligatorias, mientras no se disponga lo contrario
por la ley, y regirán a partir de su publicación en el Registro Oficial”. (Art. 180.6 del Código Orgánico
de la Función Judicial).

2.- DETERMINACIÓN DE LA DUDA, DELIMITACIÓN Y PLANTEAMIENTO DEL

PROBLEMA

2.1. Las contravenciones pueden ser materia de juzgamiento en tres situaciones:

i) Cuando la persona infractora es sorprendida en situación de flagrancia; y, los hechos ameritan

su privación de libertad;

ii) Cuando la persona contraventora no es sorprendida en situación de flagrancia; y,

iii) Siendo sorprendida en situación de flagrancia, los hechos no conllevan a la privación de libertad.

De tales situaciones procesales y personales se ocupa este trabajo en el acápite 3.6. Por el momento, a
efecto de determinar la duda, en consecuencia al alcance de la respuesta -y por tanto de la resolución-, se
concreta la materia de la interrogante estrictamente al caso i., esto porque las situaciones recogidas en el
apartado ii. y en el iii, no se enmarcan en lo consultado.

2.2. De la lectura de las consultas puestas en conocimiento de la Corte Nacional de Justicia, la cir-
cunstancia de duda se puede plantear como pregunta, de la siguiente manera:

¿Si una persona contraventora de tránsito cuyo procesamiento se inició en situación calificada de
flagrancia, con privación de libertad, es condenada a pena privativa de libertad y propone recurso de
apelación en contra de la sentencia que le condena, debe disponerse su libertad hasta que se resuelva
el medio de impugnación interpuesto?

Esto con relación al Código Orgánico Integral Penal, en los artículos:

“Art. 624.- Oportunidad para ejecutar la pena.- La pena se cumplirá una vez que esté ejecutoriada la
sentencia.

En los casos de personas adultas mayores, las penas privativas de libertad se cumplirán en establecimien-
tos especialmente adaptados para su condición.

Ninguna mujer embarazada podrá ser privada de su libertad, ni será notificada con sentencia, sino
noventa días después del parto. Durante este periodo, la o el juzgador ordenará que se le imponga o
que continúe el arresto domiciliario y el uso del dispositivo de vigilancia electrónico para garantizar el
cumplimiento de la pena.”

“Art. 644.- Inicio del procedimiento.- Son susceptibles de procedimiento expedito todas las contraven-
ciones de tránsito, flagrantes o no.

La persona citada podrá impugnar la boleta de tránsito, dentro del término de tres días contados a partir
de la citación, para lo cual el impugnante presentará la copia de la boleta de citación ante la o el juzgador
de contravenciones de tránsito, quien juzgará sumariamente en una sola audiencia convocada para el
efecto en donde se le dará a la o al infractor el legítimo derecho a la defensa.

Las boletas de citación que no sean impugnadas dentro del término de tres días se entenderán aceptadas
voluntariamente y el valor de las multas será cancelada en las oficinas de recaudaciones de los GAD

Serie XIX
Número 1 17
 regionales, municipales y metropolitanos de la circunscripción territorial, de los organismos de tránsito
o en cualquiera de las instituciones financieras autorizadas para tales cobros, dentro del plazo de diez días
siguientes a la emisión de la boleta.

La boleta de citación constituirá título de crédito para dichos cobros, no necesitando para el efecto sen-
tencia judicial.

La sentencia dictada en esta audiencia de acuerdo con las reglas de este Código, será de condena o rati-
ficatoria de inocencia y podrá ser apelada ante la Corte Provincial, únicamente si la pena es privativa de
libertad.

La aceptación voluntaria del cometimiento de la infracción no le eximirá de la pérdida de los puntos de

la licencia de conducir.”

“Art. 652.- Reglas generales.- La impugnación se regirá por las siguientes reglas:

[...]

6. La interposición de un recurso suspenderá la ejecutoria de la decisión, con las salvedades previstas en

este Código.

[...]”

2.3. Es necesario tomar en cuenta que las normas que prevé el procedimiento expedito de contraven-
ciones y las eventuales impugnaciones, no sólo rigen a las contravenciones de tránsito, sino también a las
contravenciones penales o de policía4 y a la contravención contra la mujer o miembros del núcleo fami-
liar, procedimiento expedito regulado en el Libro Segundo (Procedimiento), Título VIII (Procedimientos
especiales), Capítulo Único (Clases de procedimientos), Sección Tercera (Procedimiento expedito), del
Código Orgánico Integral Penal.

Por tanto, el objeto de análisis no se debe restringir únicamente a las contravenciones flagrantes come-
tidas en materia de tránsito, sino a todas las tipificadas en el Código Orgánico Integral Penal y que son
sancionadas con pena privativa de libertad.

2.4. Tomando en cuenta lo anotado, el problema de duda en la ley, a ser resuelto por el Pleno de la
Corte Nacional de Justicia, se puede plantear en la pregunta:

¿Si una persona es condenada a pena privativa de libertad por contravención, sea penal, contra la
mujer o miembros del núcleo familiar o de tránsito terrestre, cuyo procesamiento se inició con priva-
ción de libertad en situación de flagrancia, e interpone recurso de apelación en contra de la sentencia
condenatoria, debe concederse su libertad mientras se tramita el medio de impugnación interpuesto?

2.5. Por la importancia jurídica del problema planteado, se considera que el mismo debe ser puesto en
conocimiento del Pleno de la Corte Nacional de Justicia para su resolución, como lo consigna el Código
Orgánico de la Función Judicial en los artículos 199.4 y 180.6.

4
La doctora Lady Ávila Freira, consulta respecto de contravenciones de policía y de tránsito terrestre.

Serie XIX
18 Número 1
 3. REFLEXIONES DEL PLENO SOBRE EL PROBLEMA PLANTEADO

3.1. Consideraciones previas

3.1.1. La Constitución de la República del Ecuador en sus artículos 1, 11, 66, 75, 76, 77, 81, 82, 167
diseña y desarrolla un Estado constitucional de derechos y justicia, cuyo máximo deber es respetar y hacer
respetar los derechos humanos, se garantiza los derechos, a la vida, la libertad, la salud, la igualdad formal
y material, a la integridad, a la seguridad, a la tutela efectiva, imparcial y expedita, a la propiedad, al de-
bido proceso y la motivación, a ser juzgado por un juez competente, a impugnar las decisiones judiciales,
a la seguridad jurídica de la que una de sus expresiones es la legalidad, en que la potestad de administrar
justicia emana del pueblo quien la ejerce a través de los órganos de la Función Judicial y otras autorida-
des legítimas, y en que el proceso penal es un medio para la realización de la justicia que debe atender
a principios fundamentales como la legalidad y la mínima intervención penal, y en que las resoluciones
deben estar motivadas.

3.1.2. La ex Corte Constitucional para el Período de Transición, en varias de sus sentencias, definió lo
que constituye el debido proceso en un Estado constitucional:

i. Un Estado Constitucional de derechos y justicia es aquel en el cual “[...] la persona humana

debe ser el objetivo primigenio, donde la misma aplicación e interpretación de la ley sólo sea
posible en la medida que esta normativa se ajuste y no contradiga la Carta Fundamental y la
Carta Internacional de los Derechos Humanos [...]”5.

ii.“...En sentido material, el debido proceso es el adelantamiento de las etapas del proceso y el
cumplimiento de las distintas actuaciones judiciales, con sujeción a las garantías constituciona-
les y legales, como límite de la función punitiva del Estado (noción formal más cumplimiento
de los fines y derecho constitucionales) [...]Hay debido proceso desde un punto de vista mate-
rial, si se respeta los fines superiores como la libertad, la dignidad humana, la seguridad jurídica
y los derechos constitucionales como la legalidad, la controversia, la celeridad, la publicidad, la
prohibición de la reforma in pejus, y el doble procesamiento por el mismo hecho etc”6.

“[..] El debido proceso, consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República, cons-

tituye un derecho de protección elemental, siendo el conjunto de derechos y garantías, así
como las condiciones de carácter sustantivo y procesal, que deben cumplirse en procura de que
quienes son sometidos a procesos en los cuales se determinen derechos y obligaciones, gocen de
las garantías para ejercer su derecho de defensa y obtener de los órganos judiciales y adminis-
trativos un proceso exento de arbitrariedades. [...]”7

iii. La seguridad jurídica es “[...] la garantía constitucional dada a los ciudadanos y ciudadanas
por el Estado, de que sus derechos no serán violados; si esto ocurriera, se los protegerá. Es la
convicción, la seguridad que tiene el ciudadano y ciudadana de que su situación jurídica no
será, de ninguna manera cambiada más que por procedimientos establecidos previamente. Esto
quiere decir estar seguros de algo y libre de cuidados [...]”8.

5
Sentencia 007-09-SEP-CC, caso 0050-08-EP, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 602, de 01 de junio de 2009.
6
Sentencia dictada en el caso 002-08-CN, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 602, de 01 de junio de 2009.
7
Corte Constitucional del Ecuador en Sentencia No. 002-14-SEP-CC, caso No. 0121-11-EP.
8
Sentencia 008-09-SEP-CC, caso 0103-09-EP, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 602, de 1 de junio de 2009.

Serie XIX
Número 1 19
 La Corte Constitucional del Ecuador en sentencia 001-13-SEP-CC, caso 1647-11-EP, de fecha 6 de
febrero de 2013, considera al debido proceso:

“[...] es un derecho constitucional consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República,

dentro del cual se incluye un conjunto de garantías básicas tendientes a tutelar un proceso justo libre de
arbitrariedades en todas las instancias judiciales. Como parte de las garantías de este derecho se incluye
el derecho a la defensa, el mismo que permite a las personas acceder a los medios necesarios para hacer
respetar sus derechos en el desarrollo de un proceso legal, ya sea demostrando su inocencia o contradi-
ciendo los hechos alegados por la parte contraria. En este sentido, es obligación de todos los operadores
de justicia aplicar las garantías básicas del debido proceso, y específicamente tutelar su cumplimiento
en las diferentes actuaciones judiciales, ya que su desconocimiento acarrearía la vulneración de derechos
constitucionales.

La Corte Constitucional sostiene que: “De esta manera el debido proceso se constituye en el “axioma madre”,
el generador del cual se desprenden todos y cada uno de los principios y garantías que el Estado ecuatoriano se
encuentra obligado a tutelar”. Por lo expuesto, los jueces como garantes del cumplimiento de la Consti-
tución y del ordenamiento jurídico, deben ejercer todas las acciones necesarias para el cumplimiento y
respeto de este derecho.”

3.1.3. La Corte Constitucional del Ecuador, en funciones desde el 6 de noviembre de 2012, acerca del
derecho a la seguridad jurídica, ha razonado:

“Completando el marco de los derechos constitucionales de protección se encuentra el derecho a la

seguridad jurídica, mismo que se configura como un valor jurídico implícito y explícito en nuestro orde-
namiento constitucional y legal vigente, en virtud del cual el Estado provee a los individuos del conoci-
miento previo de las conductas que son permitidas y dentro de cuyo marco las personas pueden actuar.

Con respecto a la seguridad jurídica, la Corte Constitucional ha determinado:

Es un principio universalmente reconocido del Derecho, por medio del cual se entiende como certeza
práctica del Derecho, y representa la seguridad de que se conoce o puede conocer lo previsto como pro-
hibido, mandado y permitido por el poder público, respecto de uno para con los demás y de los demás
para con uno”9.

3.1.4. Expresión del derecho a la seguridad jurídica es la legalidad. Sobre el principio de legalidad
la ex Corte Constitucional para el Periodo de Transición en sentencia No. 031-10-SEP-CC, caso No.
0649-09-EP, dijo:

“La Constitución de la República, al establecer las garantías básicas del debido proceso, determina en el
artículo 76, numeral 3 que “[...] solo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente
y con observancia del trámite propio de cada procedimiento”. Esta disposición convalida la vigencia de la
seguridad jurídica que se establece en la carta magna en el artículo 82, al mencionar que esta seguridad se
fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas
y aplicadas por las autoridades competentes”.

3.1.5. Para que una resolución sea motivada “[...] se requiere que sea fundamentada, es decir que se
enuncien las normas o principios jurídicos en que se basa la decisión [...]”10. Y, posteriormente ha dicho que
“La motivación consiste en que los antecedentes que se exponen en la parte motiva sean coherentes con lo
que se resuelve, y que nunca puede ser válida una motivación que sea contradictoria con la decisión [...]”11.

9
Sentencia 030-15-SEP-CC, caso 0849-13-EP, de fecha febrero 4 de 2015.
10
Sentencia 0144-08-RA, caso 0144-08-RA, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 615 de 18 de junio de 2009.
11
Sentencia 069-10-SEP-CC, caso 0005-10-EP, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 372, 27 de enero de 2011.

Serie XIX
20 Número 1
 Para la Corte Constitucional, en funciones desde el 6 de noviembre de 2012, una decisión está moti-
vada cuando es razonable, lógica y comprensible:

“De manera complementaria, con respecto al mismo asunto, mediante sentencia número 227-12-SEP-
CC, caso 0227-12-EP, la Corte Constitucional manifestó lo siguiente:

Para que determinada resolución se halle correctamente motivada es necesario que la autoridad que tome
la decisión exponga las razones que el Derecho le ofrece para adoptarla. Dicha exposición debe hacér-
sela de manera razonable, lógica y comprensible, así como mostrar cómo los enunciados normativos se
adecúan a los deseos de solucionar los conflictos presentados. Una decisión razonable es aquella fundada
en los principios constitucionales. La decisión lógica, por su lado, implica coherencia entre las premisas
y la conclusión, así como entre ésta y la decisión. Una decisión comprensible, por último, debe gozar de
claridad en el lenguaje, con miras a su fiscalización por parte del gran auditorio social, más allá de las
partes en conflicto [...]”12.

La Corte Constitucional del Ecuador, en sentencia No. 041-13-SEP-CC. Caso No. 0470-12-EP,
respecto a este principio, dijo:

“Dicha garantía, en conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva, no solamente se limita a la
observancia de una serie de etapas sucesivas, sujetas a determinadas formas, conforme a las normas infra-
constitucionales establecidas para permitir al juzgador adoptar una decisión, sino que comporta además
y principalmente, que se utilice el procedimiento que se ajuste de manera más idónea a lograr el objetivo
final: la realización de la justicia. Es así que para distintas situaciones se establecen procedimientos dife-
rentes, los que están supeditados a los principios sustanciales que protegen y no al contrario.”

3.1.6. Acerca de sus facultades, la ex Corte Constitucional para el Período de Transición indicó que
es intérprete único de la Constitución actual13, vigilante del ejercicio pleno de los derechos humanos14.

3.2. Sobre la competencia del Pleno de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador para expedir
resoluciones con fuerza de generales y obligatorias

3.2.1. El Consejo de la Judicatura de Transición posesionó a las Juezas y los Jueces Nacionales el 26
de enero de 2012. El 20 de enero de 2015, el Consejo de la Judicatura notificó a las Juezas y Jueces Na-
cionales que dejaron de integrar la Corte Nacional de Justicia en el proceso de renovación por tercios, de
acuerdo a los artículos 182 de la Constitución de la República; y, 173 y 176 del Código Orgánico de la
Función Judicial. El 26 de enero de 2015, el Consejo de la Judicatura posesionó a las siete Juezas y Jueces
Nacionales que reemplazaron a quienes por mandato constitucional dejaron de pertenecer a la Corte
Nacional de Justicia.

3.2.2. El Diccionario de la Real Academia Española15, define a duda como “Suspensión o indetermi-
nación del ánimo entre dos juicios o dos decisiones, o bien acerca de un hecho o una noticia” o “Cues-
tión que se propone para ventilarla o resolverla”; y a oscuridad como “Falta de claridad en lo escrito o
hablado”.

12
Sentencia 030-15-SEP-CC, caso 0849-13-EP, de fecha febrero 4 de 2015.
13
“...La Corte Constitucional, único intérprete de la actual Constitución, está obligada a interpretar la misma en favor del
ejercicio pleno de los derechos fundamentales y de los derechos humanos, como se ha determinado incluso en su propia
jurisprudencia...”
14
Sentencia 004-09-SCN-CC, caso 0001-08-AN, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 43, de 8 de octubre de 2009.
15
http://dle.rae.es/ visitado el 15 de febrero de 2016.

Serie XIX
Número 1 21
 3.2.3. Al Pleno de la Corte Nacional de Justicia, le corresponde determinar la adecuada aplicación
de la ley consultada aclarando las circunstancias de duda, puestas a su conocimiento, el artículo 180
del Código Orgánico de la Función Judicial, establece que al Pleno de la Corte Nacional de Justicia le
corresponde:

“6. Expedir resoluciones en caso de duda u oscuridad de las leyes, las que serán generales y obligatorias,
mientras no se disponga lo contrario por la Ley, y regirán a partir de su publicación en el Registro Oficial
[...]”.

3.2.4. De conformidad con el artículo 199.4 del Código Orgánico de la Función Judicial, el doctor
Carlos Ramírez Romero, Presidente de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador, puso en conocimiento
del Pleno las consultas objeto de la presente resolución, sobre la inteligencia y aplicación de normas,
motivadas por duda de la norma, así como el informe y el proyecto preparado por los Jueces Nacionales,
Vicente Tiberio Robalino Villafuerte y Jorge Maximiliano Blum Carcelén.

3.2.5. Sobre la facultad de las juezas y jueces ordinarios, y del máximo órgano de justicia ordinaria del
Ecuador, la Corte Constitucional, ha establecido:

“[...] Al respecto, esta Corte Constitucional mediante la sentencia Nº 202-14-SEP-CC dictada dentro
del caso N.º 950-13-EP señaló que: “...no es competencia de la justicia constitucional el pronunciarse
respecto a la debida o indebida aplicación e interpretación de disposiciones normativas de naturaleza
infraconstitucional, toda vez que para el efecto el ordenamiento jurídico ecuatoriano prevé la existencia
de los intérpretes normativos correspondientes-justicia ordinaria [...]”16.

3.3. La materia de consulta

El Pleno de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador, considera que los temas que deben tomarse en
cuenta, para la resolución de la pregunta planteada, versan sobre:

a. La naturaleza jurídica de las contravenciones.

b. La naturaleza de la aprehensión como medida cautelar, sus efectos, y la diferencia con otras
medidas cautelares.
c. La infracción contravencional que se procesa en situación de flagrancia y la que se procesa en
situación de descubrimiento posterior, o en situación de flagrancia que no conlleva a la priva-
ción de libertad.
d. El procedimiento en caso de contravenciones en situación de flagrancia que conllevan priva-
ción de libertad.
e. Las reglas generales de la sentencia condenatoria.
f. El derecho a impugnar al tratarse de sentencias condenatorias por contravenciones.
g. La sentencia condenatoria dictada contra mujer embarazada, y contra persona adulta mayor,
que han cometido contravención sancionada con pena privativa de libertad.
h. El efecto suspensivo y el efecto devolutivo de los recursos interpuestos y aceptados a trámite.
i. La prescripción de la acción y de la pena al tratarse de contravenciones.

3.4. La naturaleza jurídica de las contravenciones

El derecho penal contravencional se ha ocupado del tema, principalmente desde dos perspectivas, la
ontológica y la material, partiendo de distinguir al delito de la contravención.

16
Corte Constitucional, Sentencia N. 26-16-SEP-CC dictada en el caso N. 0920-12-EP.

Serie XIX
22 Número 1
 El Código Orgánico Integral Penal, fue publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 180, de
10 de febrero de 2014; y, en su totalidad, rige desde el 10 de agosto de 2014, define:

“Art. 18.- Infracción penal.- Es la conducta típica, antijurídica y culpable cuya sanción se encuentra
prevista en este Código.”

Toda infracción penal implica una lesión, una vulneración efectiva al derecho de un tercero o la puesta
en peligro de un bien jurídico protegido por la ley.

El Código ibídem distingue dos clases de infracciones:

“Art. 19.- Clasificación de las infracciones.- Las infracciones se clasifican en delitos y contravenciones.”17

Múltiples son los criterios que ha adoptado la doctrina para diferenciarlas, siendo estos principalmen-
te: la naturaleza de la norma que regula el hecho de que se trata, el procedimiento para la investigación
y represión, la competencia para el juzgamiento, la trascendencia social de la conducta reprochable, y la
condena. Todo ello ligado al momento histórico en que se desenvuelve la sociedad y que da como resulta-
do que el Estado catalogue a tales o cuales acciones como más o menos relevantes penalmente, en relación
con su injerencia en la seguridad ciudadana y en los niveles de peligrosidad del actor conforme al caso en
concreto, denominándose a las menos graves “contravenciones”, y por ende las penas a ser impuestas por
el cometimiento de esta infracción, son menos severas que las asignadas a delitos, intentando evitar en
algunos casos menores, las penas privativas de libertad en aplicación de otras, como las multas, e incluso,
bajo determinados requisitos, se promueve llegar a acuerdo entre la víctima y el procesado con el fin de
solucionar el conflicto.

En el derecho procesal penal, resulta determinante la diferenciación entre delitos y contravenciones,

la atribución de la competencia material para el enjuiciamiento de las diferentes infracciones recae sobre
determinados órganos jurisdiccionales, para los delitos son los las juezas, jueces y tribunales de garantías
penales (Arts. 221 y 225 del Código Orgánico Integral Penal), para las contravenciones penales, contra la
mujer o miembros del núcleo familiar y las de tránsito, son juezas y jueces de contravenciones o juezas o
jueces de violencia contra la mujer o miembro del núcleo familiar (Arts. 231 y 232 del Código Orgánico
Integral Penal); de igual forma cuando se habla de contravenciones, se han establecido límites a algunas
figuras, actos y medidas procesales, todo ello como parte de lo que doctrinariamente se conoce como
derecho penal contravencional, y que a todas luces resulta ser especial, más ágil en su procedimiento al
prever etapas en número y duración menores respecto del diseño para perseguir delitos, pero siempre
sometido a todas y cada una de las garantías del derecho constitucional y a los tratados que sobre
derechos humanos ha suscrito el Ecuador18, entonces, aquellos límites determinados por el legislador
al momento de estructurar el procedimiento penal de contravenciones no pueden eludir los preceptos
determinados en la Constitución de la República, como el debido proceso y la tutela judicial efectiva, ni
los derechos y garantías que les asisten a los sujetos procesales en igualdad de condiciones, tampoco las
reglas que contiene el Código Orgánico Integral Penal.

La Corte Constitucional del Ecuador, en sentencia Nro. 0006-2006-DI, al respecto distinguió a las
infracciones penales por la gravedad de la lesión, dijo:

17
Incisos segundo y tercero del artículo 19 inicial, fueron derogados por el artículo 1 de Ley Orgánica Reformatoria del
Código Orgánico Integral Penal, publicada en el Tercer Suplemento del Registro Oficial No. 598, de 30 de Septiembre del
2015.
18
Zaffaroni, Eugenio Raul, “Derecho Penal, Parte General”, Ediar, Buenos Aires, 2002, pg. 180.

Serie XIX
Número 1 23
 “La materia contravencional, a no dudarlo, busca preservar la convivencia social a través de la sanción de
aquellos actos ilícitos que no reflejan la gravedad de conductas delictivas y, por el hecho de considerarlas
más leves, su juzgamiento reviste agilidad ya que se prevén procesos más cortos que los determinados
para el juzgamiento de conductas delictivas...Los artículos 169 y 76 numeral 7 de la Constitución Po-
lítica vigente y, con similar texto al del artículo 192 de la Constitución de 1998, estatuyen: ‘El sistema
procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios
de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal y harán efectivas las
garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de solemnidades’. Por cuanto
el juzgamiento de las contravenciones se encuentra estatuido en el Código de Procedimiento Penal, es
tanto más necesario y pertinente que el juzgamiento de estos ilícitos de menor gravedad que los delitos
también se sujeten a la previsión constitucional relativa al respecto del debido proceso.”

El Código Orgánico Integral Penal, diseña al procedimiento especial denominado expedito, para la
persecución, juzgamiento y punición de las contravenciones penales, la contravención contra la mujer o
miembros del núcleo familiar y las contravenciones de tránsito.

Uno de los componentes del derecho al debido proceso es el principio de legalidad, sobre éste el artí-
culo 76.3 de la Constitución de la República reza:

“En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el
derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:

[...]

3.- Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté
tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una san-
ción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad
competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento.”19

Encontramos entonces que el principio de legalidad, hace relación, entre otros aspectos, a la necesidad
de que dentro del ordenamiento jurídico exista un procedimiento aplicable al caso concreto y un juez
competente claramente prestablecidos, esto como pilares en los que se sustenta la seguridad jurídica.20

Así, la constitucionalidad del trámite expedito está asegurada como “especial”.

El procedimiento expedito de contravenciones está regulado en la Sección Tercera del Capítulo Único
(clases de procedimientos), Título VIII (Procedimientos especiales), Libro Segundo del Código Orgánico
Integral Penal. Su regla general establece:

“Art. 641.- Procedimiento expedito.- Las contravenciones penales y de tránsito serán susceptibles de
procedimiento expedito. El procedimiento se desarrollará en una sola audiencia ante la o el juzgador
competente la cual se regirá por las reglas generales previstas en este Código. En la audiencia, la víctima
y el denunciado si corresponde podrán llegar a una conciliación, salvo el caso de violencia contra la mu-
jer o miembros del núcleo familiar. El acuerdo se pondrá en conocimiento de la o el juzgador para que
ponga fin al proceso.”

19
Al desarrollar el precepto constitucional, el COIP, en su artículo 5 numeral 1, expone: “Principios procesales.- El derecho
al debido proceso penal, sin perjuicio de otros establecidos en la Constitución de la República, los instrumentos inter-
nacionales ratificados por el Estado u otras normas jurídicas, se regirá por los siguientes principios: 1. Legalidad: no hay
infracción penal, pena, ni proceso penal sin ley anterior al hecho. Este principio rige incluso cuando la ley penal se remita
a otras normas o disposiciones legales para integrarla.”
20
Art. 82 de la Constitución de la República: “El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitu-
ción y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.”

Serie XIX
24 Número 1
 Es importante tomar en cuenta que la disposición no dice que el contenido del procedimiento ex-
pedito es exclusivo y no admite otras reglas, al contrario, lo que dispones es que “se regirá por las reglas
generales previstas en este Código”.

El procedimiento expedito prevé reglas específicas según la clase de contravención; en función de esto,
se puede realizar la siguiente clasificación de las contravenciones en el Código Orgánico Integral Penal:

a) Contravenciones penales, comunes o de policía, comprendidas por aquellas que no son de tránsito
ni contra la mujer o miembros del núcleo familiar, son:

· Contravenciones contra el derecho de propiedad, sancionadas con pena privativa de libertad:

- Contravención de hurto (Art. 20921)

- Contravención de abigeato (Art. 21022)

· Contravención contra el derecho al trabajo (Art. 24423), sancionada con pena privativa de
libertad.

· Contravención de maltrato y muerte de mascotas o animales de compañía (Art. 24924), se

pune con pena privativa de libertad cuando se produce la muerte de la mascota o el animal de
compañía.

· Contravención contra la tutela judicial efectiva, tipificada como omisión de denuncia (Art.
27725), sancionada con pena privativa de libertad.

· Contravenciones contra la eficiencia de la administración pública, sancionadas con pena pri-

vativa de libertad:

- Negativa a prestar auxilio solicitado por autoridad civil (Art. 29526)

- Usurpación de uniformes e insignias (Art. 29627)

21
“Art. 209.- Contravención de hurto.- En caso de que lo hurtado no supere el cincuenta por ciento de un salario básico
unificado del trabajador en general, la persona será sancionada con pena privativa de libertad de quince a treinta días.
Para la determinación de la infracción se considerará el valor de la cosa al momento del apoderamiento.”
22
“Art. 210.- Contravención de abigeato.- En caso de que lo sustraído no supere un salario básico unificado del trabajador
en general, la persona será sancionada con pena privativa de libertad de quince a treinta días.
Para la determinación de la infracción se considerará el valor de la cosa al momento del apoderamiento.”
23
“Art. 244.- Falta de afiliación al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social.- La o el empleador que no afilie a sus traba-
jadores al seguro social obligatorio dentro de treinta días, contados a partir del primer día de labores, será sancionado
con pena privativa de libertad de tres a siete días.
Las penas previstas se impondrán siempre que la persona no abone el valor respectivo, dentro del término de cuarenta
y ocho horas después de haber sido notificada.”
24
“Art. 249.- Maltrato o muerte de mascotas o animales de compañía.- La persona que por acción u omisión cause daño,
produzca lesiones, deterioro a la integridad física de una mascota o animal de compañía, será sancionada con pena de
cincuenta a cien horas de servicio comunitario. Si se causa la muerte del animal será sancionada con pena privativa de
libertad de tres a siete días.
Se exceptúan de esta disposición, las acciones tendientes a poner fin a sufrimientos ocasionados por accidentes graves,
enfermedades o por motivos de fuerza mayor, bajo la supervisión de un especialista en la materia.”
25
“Art. 277.- Omisión de denuncia.- La persona que en calidad de servidora o servidor público y en función de su cargo,
conozca de algún hecho que pueda configurar una infracción y no lo ponga inmediatamente en conocimiento de la auto-
ridad, será sancionada con pena privativa de libertad de quince a treinta días.”
26
“Art. 295.- Negativa a prestar auxilio solicitado por autoridad civil.- La o el servidor de la Policía Nacional o las Fuerzas
Armadas que, después de haber sido legalmente requerido por la autoridad civil, se niegue a prestar el auxilio que esta
le pida, será sancionado con pena privativa de libertad de quince a treinta días.”
27
“Art. 296.- Usurpación de uniformes e insignias.- La persona que públicamente utilice uniformes o insignias de un cargo
oficial que no le corresponden, será sancionada con pena privativa de libertad de quince a treinta días.”

Serie XIX
Número 1 25
 · Contravención de actos ilegales tendientes al alza de precios de productos sujetos a precio ofi-
cial (Art. 32128), sancionada con pena privativa de libertad.

· Contravención contra la seguridad pública tipificada como apología (36529), sancionada con
pena privativa de libertad.

· Contravenciones de primera clase (Art. 393), la pena privativa de libertad es una alternativa.

· Contravenciones de segunda clase (Art. 394), sancionadas con pena privativa de libertad.

· Contravenciones de tercera clase (Art. 395), sancionadas con pena privativa de libertad.

· Contravenciones de cuarta clase (Art. 396), sancionadas con pena privativa de libertad.

· Contravenciones en escenarios deportivos y de concurrencia masiva (Art. 397), sancionadas

con horas de trabajo comunitario y prohibición de ingreso a todo escenario deportivo y de
concurrencia masiva.

b) Contravención contra la mujer o miembros del núcleo familiar, tipificada y sancionada en el artí-
culo 159:

“Art. 159.- Violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar.- La persona que hiera, lesione
o golpee a la mujer o miembros del núcleo familiar, causándole lesiones o incapacidad que no pase de
tres días, será sancionada con pena privativa de libertad de siete a treinta días.”

c) Contravenciones de tránsito.

· Conducción de vehículo con llantas en mal estado (Art. 38330), sancionada con pena privativa
de libertad.

· Conducción de vehículo bajo efecto de sustancias estupefacientes, psicotrópicas o preparados

que las contengan (Art. 38431), sancionada con pena privativa de libertad.

· Conducción de vehículo en estado de embriaguez (Art. 38532), sancionada con pena privativa
de libertad.

28
“Art. 321.- Actos ilegales tendientes al alza de precios de productos sujetos a precio oficial.- La persona que, sin autori-
zación legal, incremente los valores de productos sujetos a precio oficial, será sancionada con pena privativa de libertad
de quince a treinta días.”
29
“Art. 365.- Apología.- La persona que por cualquier medio haga apología de un delito o de una persona sentenciada por
un delito, será sancionada con pena privativa de libertad de quince a treinta días.”
30
“Art. 383.- Conducción de vehículo con llantas en mal estado.- La persona que conduzca un vehículo cuyas llantas se
encuentren lisas o en mal estado, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a quince días y disminución
de cinco puntos en la licencia de conducir.
En caso de transporte público, la pena será el doble de la prevista en el inciso anterior.
Además se retendrá el vehículo hasta superar la causa de la infracción.”
31
“Art. 384.- Conducción de vehículo bajo efecto de sustancias estupefacientes, psicotrópicas o preparados que las conten-
gan.- La persona que conduzca un vehículo bajo los efectos de sustancias estupefacientes, psicotrópicas o preparados
que las contengan, será sancionada con reducción de quince puntos de su licencia de conducir y treinta días de priva-
ción de libertad; además como medida preventiva se aprehenderá el vehículo por veinticuatro horas.”
32
“Art. 385.- Conducción de vehículo en estado de embriaguez.- La persona que conduzca un vehículo en estado de em-
briaguez, será sancionada de acuerdo con la siguiente escala:

Serie XIX
26 Número 1
 · Contravenciones de tránsito de primera clase (Art. 38633), algunas son punidas con pena pri-
vativa de libertad de tres días y pena pecuniaria de multa de un salario básico unificado del
trabajador en general y reducción de diez puntos en la licencia de conducir.

· Contravenciones de tránsito de segunda clase (Art. 387), sancionadas con pena pecuniaria de
multa del cincuenta por ciento de un salario básico unificado del trabajador en general y reduc-
ción de nueve puntos en la licencia de conducir.

· Contravenciones de tránsito de tercera clase (Art. 388), sancionadas con pena pecuniaria de
multa del cuarenta por ciento de un salario básico unificado del trabajador en general y reduc-
ción de siete punto cinco (7.5) puntos en la licencia de conducir.

· Contravenciones de tránsito de cuarta clase (Art. 389), sancionadas con pena pecuniaria de
multa del treinta por ciento de un salario básico unificado del trabajador en general y reducción
de seis puntos en la licencia de conducir.

· Contravenciones de tránsito de quinta clase (Art. 390), sancionadas con pena pecuniaria de
multa del quince por ciento de un salario básico unificado del trabajador en general y reducción
de cuatro a cinco puntos en la licencia de conducir.

· Contravenciones de tránsito de sexta clase (Art. 391), sancionadas con pena pecuniaria de
multa del diez por ciento de un salario básico unificado del trabajador en general y reducción
de tres puntos en la licencia de conducir.

1. Si el nivel de alcohol por litro de sangre es de 0,3 a 0,8 gramos, se aplicará multa de un salario básico unificado del
trabajador en general, pérdida de cinco puntos en su licencia de conducir y cinco días de privación de libertad.
2. Si el nivel de alcohol por litro de sangre es mayor de 0,8 hasta 1,2 gramos, se aplicará multa de dos salarios básicos
unificados del trabajador en general, pérdida de diez puntos en su licencia de conducir y quince días de privación de
libertad.
3. Si el nivel de alcohol por litro de sangre supera 1,2 gramos, se aplicará multa de tres salarios básicos unificados del
trabajador en general, la suspensión de la licencia por sesenta días y treinta días de privación de libertad.
Para las o los conductores de vehículos de transporte público liviano o pesado, comercial o de carga, la tolerancia al
consumo de cualquier sustancia estupefaciente, psicotrópica o preparado que las contengan es cero, y un nivel máximo
de alcohol de 0,1 gramos por cada litro de sangre. En caso de exceder dicho límite, la sanción para el responsable será,
pérdida de treinta puntos en su licencia de conducir y pena privativa de libertad de noventa días.
Además, en todos estos casos, como medida preventiva se aprehenderá el vehículo por veinticuatro horas.”
33
“Art. 386.- Contravenciones de tránsito de primera clase.- Será sancionado con pena privativa de libertad de tres días,
multa de un salario básico unificado del trabajador en general y reducción de diez puntos en su licencia de conducir:
1. La persona que conduzca sin haber obtenido licencia.
2. La o el conductor que falte de obra a la autoridad o agente de tránsito.
3. La o el conductor que con un vehículo automotor, exceda los límites de velocidad fuera del rango moderado, estable-
cidos en el reglamento correspondiente.
En el caso del número 1, no se aplicará la reducción de puntos. El vehículo solo será devuelto cuando se cancele el valor
de la multa correspondiente y la persona propietaria del vehículo será solidariamente responsable del pago de esta
multa.
Será sancionado con dos salarios básicos unificados del trabajador en general, reducción de diez puntos en su licencia
de conducir y retención del vehículo por el plazo mínimo de siete días:
1. La o el conductor que transporte pasajeros o bienes, sin contar con el título habilitante correspondiente, la autoriza-
ción de frecuencia o que realice un servicio diferente para el que fue autorizado. Si además el vehículo ha sido pintado
ilegalmente con el mismo color y características de los vehículos autorizados, la o el juzgador dispondrá que el vehículo
sea pintado con un color distinto al de las unidades de transporte público o comercial y prohibirá su circulación, hasta
tanto se cumpla con dicho mandamiento. El cumplimiento de esta orden solo será probado con la certificación que para
el efecto extenderá el responsable del sitio de retención vehicular al que será trasladado el vehículo no autorizado. Los
costos del cambio de pintura del vehículo estarán a cargo de la persona contraventora.
2. La persona que conduzca un vehículo con una licencia de categoría diferente a la exigible para el tipo de vehículo que
conduce.
3. Las personas que participen con vehículos a motor en competencias en la vía pública.”

Serie XIX
Número 1 27
 · Contravenciones de tránsito de séptima clase (Art. 392), sancionadas con pena pecuniaria de
multa del diez por ciento de un salario básico unificado del trabajador en general y reducción
de uno punto cinco (1.5) puntos en la licencia de conducir.

De conformidad con los principios de oralidad, concentración e inmediación, previstos en el artículo

5.11, .12, .17 del Código Orgánico Integral Penal, la regla del procedimiento expedito, artículo 641 ibí-
dem, establece que las contravenciones se juzgarán en una sola audiencia, sometida a las reglas generales
de este Código:

“Art. 563.- Audiencias.- Las audiencias se regirán por las siguientes reglas:
1. Se celebrarán en los casos previstos en este Código. En caso de que no pueda llevarse a cabo la au-
diencia, se dejará constancia procesal. Podrán suspenderse previa justificación y por decisión de la o
el juzgador.
2. Son públicas, con las excepciones establecidas en este Código. La deliberación es reservada. En ningún
caso las audiencias podrán ser grabadas por los medios de comunicación social.
3. Se rigen por el principio de contradicción.
4. Instalada la audiencia, la o el juzgador concederá la palabra a quien lo solicite y abrirá la discusión so-
bre los temas que son admisibles. En caso de existir un pedido de revisar la legalidad de la detención,
este punto será siempre el primero en abordarse.
Como regla general, las o los fiscales y las o los defensores públicos o privados tendrán derecho a
presentar de forma libre sus propuestas, intervenciones y sustentos.
5. Se resolverá de manera motivada en la misma audiencia. Las personas serán notificadas con el solo
pronunciamiento oral de la decisión. Las sentencias se reducirán a escrito y se notificará dentro del
plazo de diez días. Los plazos para las impugnaciones de las sentencias y autos definitivos no dictados
en audiencia correrán a partir de la notificación por escrito.
6. El idioma oficial es el castellano, de no poder entender o expresarlo con facilidad, la persona proce-
sada, la víctima u otros intervinientes, serán asistidos por una o un traductor designado por la o el
juzgador.
7. La persona procesada, la víctima u otros intervinientes, en caso de no poder escuchar o entender
oralmente, serán asistidos por un intérprete designado por la o el juzgador, quien podrá usar todos
los mecanismos, medios y formas alternativas de comunicación visual, auditiva, sensorial y otras
que permitan su inclusión en el proceso penal. Lo anterior no obsta para estar acompañados por un
intérprete de su confianza.
8. Al inicio de cada audiencia la o el juzgador dispondrá que se verifique la presencia de los sujetos pro-
cesales indispensables para su realización y, de ser el caso, resolverá cuestiones de tipo formal.
9. La o el juzgador controlará la disciplina en la audiencia, incluso podrá limitar el ingreso del público
por la capacidad o seguridad de la sala, establecerá el tiempo de intervención de los sujetos procesales,
de acuerdo con la naturaleza del caso y respeto al derecho de igualdad de las partes.
10. Se contará con la presencia de la o el juzgador, las o los defensores públicos o privados y la o el fiscal.
Los sujetos procesales tienen derecho a intervenir por sí mismos o a través de sus defensores públicos
o privados. En el caso de las personas jurídicas de derecho público, a las audiencias podrá acudir el
representante legal, delegados o el procurador judicial o sus defensores.
11. No se podrá realizar la audiencia de juicio sin la presencia de la persona procesada, salvo los casos
previstos en la Constitución de la República.
12. Si no se realiza la audiencia de juicio por inasistencia de la persona procesada o de sus defensores,
es decir, por causas no imputables a la administración de justicia, dicha inasistencia suspenderá de
pleno derecho el decurso de los plazos de la caducidad de la prisión preventiva hasta la fecha en que
efectivamente se realice la audiencia de juicio. Lo anterior, sin perjuicio de la necesaria constancia
procesal respecto de la suspensión en cada expediente.
13. Las actuaciones y peticiones de los sujetos procesales que se presenten ante las o los juzgadores, serán
despachadas de forma concentrada.
14. Si la persona procesada está prófuga, después de resuelta la etapa de evaluación y preparatoria de
juicio, la o el juzgador suspenderá la iniciación de la etapa de juicio hasta que la persona procesada
sea detenida o se presente físicamente de manera voluntaria.
15. Si son varias las personas procesadas y están prófugas y otras presentes, se suspenderá el inicio del
juicio para las primeras y continuará respecto de las segundas.”

Serie XIX
28 Número 1
 El artículo 641, establece la posibilidad de que las partes lleguen a conciliación, durante la audiencia
única de contravenciones, excepto en el caso de contravención contra la mujer o miembros del núcleo
familiar.

El procedimiento expedito para cada materia de contravencional, consta en la siguiente tabla:

Procedimiento Expedito

Para contravenciones Para la contravención contra la mujer o Para contravenciones de

penales miembros del núcleo familiar.
(Art. 642) (Art. 643)
- Es competente para cono-
cer y resolver el procedimien-
to expedito, la jueza o juez
de contravenciones, del lugar
donde se cometió la infrac-
ción. (Art. 404)
- Son juzgadas a petición de
parte. Por lo que son puestas
a conocimiento del juzga-
dor por la víctima; o en caso
de flagrancia, por el agente
aprehensor (Art. 642.6).
-Cuando el juzgador tiene
conocimiento del cometi-
miento de alguna de estas
contravenciones, deberá no-
tificar al infractor para la au-
diencia de juzgamiento, que
se debe realizar en un plazo
máximo de diez días, para
que pueda ejercer su derecho
a la defensa. Esto en caso de
que no ocurra una situación
de flagrancia, de suceder este
supuesto, la audiencia será
inmediata.
tránsito
(Arts. 644, 645 y 646)
- Es competente para conocer y resolver el procedi- - Es competente para cono-
miento expedito, la jueza o juez de violencia contra cer y resolver el procedimien-
la mujer o miembros del núcleo familiar del cantón to expedito, la jueza o juez de
donde se cometió la contravención o del domicilio contravenciones de tránsito,
de la víctima (donde no existan estos juzgadores, del lugar donde se cometió la
conocerán y resolverán en primera instancia la o el infracción. (Art. 404)
juzgador de la familia, mujer, niñez y adolescencia
o el de contravenciones, en ese orden).
- El cometimiento de la infracción puede ser pues- - Son puestas a conocimien-
ta en conocimiento de la o el juzgador, por quienes to de la jueza o juez por la
tienen obligación de hacerlo por expreso manda- impugnación de la boleta de
to del Código Orgánico Integral Penal (la norma tránsito por parte del contra-
contempla expresamente a las y los profesionales ventor, dentro de los tres días
de la salud, que tengan conocimiento directo del contados a partir de la cita-
hecho, previo requerimiento; a agentes de la Poli- ción. “(boletas de citación
cía Nacional que conozcan del hecho, a través de no impugnadas se entienden
parte policial e informes, quienes comparecerán aceptadas voluntariamente y
de manera obligatoria a la audiencia), la víctima el valor de las multas debe ser
o cualquier persona natural o jurídica que conozca cancelado a los GAD regio-
de los hechos. nales, municipales y metro-
La noticia del hecho puede llegar de una situación politanos)
de flagrancia, o no.
- El cometimiento de la infracción puede ser pues- - Son puestas a conocimien-
ta en conocimiento de la o el juzgador, por quienes to de la jueza o juez por la
tienen obligación de hacerlo por expreso mandato impugnación de la boleta de
del Código Orgánico Integral Penal (la norma con- tránsito por parte del contra-
templa expresamente a las y los profesionales de la ventor, dentro de los tres días
salud, que tengan conocimiento directo del hecho, contados a partir de la cita-
previo requerimiento; a agentes de la Policía Nacio- ción. “(boletas de citación
nal que conozcan del hecho, a través de parte policial no impugnadas se entienden
e informes, quienes comparecerán de manera obli- aceptadas voluntariamente y
gatoria a la audiencia), la víctima o cualquier per- el valor de las multas debe ser
sona natural o jurídica que conozca de los hechos. cancelado a los GAD regio-
La noticia del hecho puede llegar de una situación nales, municipales y metro-
de flagrancia, o no. politanos)

Serie XIX
Número 1 29
- Las partes pueden anunciar
pruebas hasta tres días antes
de la audiencia. (Excepto en
el caso de contravenciones
flagrantes, la persona sor-
prendida cometiendo este
tipo de infracciones puede
ser aprehendida y puesta ante
la jueza o juez de contraven-
ciones para su juzgamiento,
las pruebas se anuncian en la
misma audiencia)
Por regla general, la audien-
cia de juzgamiento solo se
puede instalar con la pre-
sencia del procesado y de la
víctima.
- Si el supuesto contraventor
no asiste a la audiencia, la
jueza o juez puede disponer
su detención hasta por 24
horas, con el único fin que
comparezca a la diligencia.
No se puede llevar a cabo la
diligencia sin su presencia.
- En los casos de contraven-
ción contra la mujer o miem-
bros del núcleo familiar, se
puede instalar la audiencia
sin la presencia de la víctima,
pero debe estar representada
por un defensor técnico pri-
vado o público.
Serie XIX
30 Número 1
- La o el juzgador competente, cuando de cual- Pueden ser sorprendidas en
quier manera llegue a conocer alguna de las con- flagrancia, o tramitadas fuera
travenciones de violencia contra la mujer y la fami- de esta situación.
lia, procederá de inmediato a imponer una o varias
medidas de protección; a receptar el testimonio
anticipado de la víctima o testigos y a ordenar la
práctica de los exámenes periciales y más diligen-
cias probatorias que el caso requiera, en el evento
de no haberse realizado estos últimos.
Las medidas de protección subsistirán hasta que la
o el juzgador competente que conozca el proceso,
de manera expresa, las modifique o revoque en
audiencia.
- La o el juzgador competente fijará de manera si- Art. 645.- Contravenciones
multánea, la pensión de alimentos correspondiente con pena privativa de liber-
que, mientras dure la medida de protección, debe tad.- Quien sea sorprendido
satisfacer el presunto infractor, considerando las en el cometimiento de una
necesidades de subsistencia de las víctimas, salvo contravención con pena pri-
que ya cuente con la misma. vativa de libertad, será dete-
nido y puesto a órdenes de la
o el juzgador de turno, den-
tro de las veinticuatro horas
siguientes, para su juzga-
miento en una sola audiencia
donde se presentará la prue-
ba. A esta audiencia acudirá
la o el agente de tránsito que
aprehenda al infractor.
Al final de la audiencia la o el
juzgador dictará la sentencia
respectiva.
- La o el juzgador competente vigilará el cumpli-
miento de las medidas de protección, valiéndose
cuando se requiera de la intervención de la Policía
Nacional.
En caso de incumplimiento de las medidas de
protección y de la determinación de pago de ali-
mentos dictadas por la o el juzgador competente,
se sujetará a la responsabilidad penal por incum-
plimiento de decisiones legítimas de autoridad y
obligará a remitir los antecedentes a la fiscalía para
su investigación.
- La información acerca del domicilio, lugar de
trabajo, centro de acogida, centro de estudios de
la víctima o hijos bajo su cuidado, que conste del
proceso, será de carácter restringido con el fin de
proteger a la víctima.
- Si la jueza o juez de contra-
venciones encuentra que la
conducta acusada al procesa-
do, está prevista como deli-
to, debe inhibirse y remitir el
expediente a la Fiscalía para
que se inicie la investigación.
- Es obligación de la jueza o
juez de contravenciones re-
chazar de plano todo pedido
que tienda a retardar la sus-
tanciación del proceso.
- Si la o el juzgador competente encuentra que el
acto de violencia contra la mujer o miembros del
núcleo familiar sujeto a su conocimiento consti-
tuye delito, sin perjuicio de dictar las medidas de
protección, se inhibirá de continuar con el cono-
cimiento del proceso y enviará a la o el fiscal el ex-
pediente para iniciar la investigación, sin someter
a revictimización a la persona agredida. Si se han
dictado medidas de protección, las mismas conti-
nuarán vigentes hasta ser revocadas, modificadas o
ratificadas por la o el juzgador de garantías penales
competente.
- La Defensoría Pública estará obligada a proveer La sentencia dictada en esta
asistencia, asesoramiento y seguimiento procesal a audiencia de acuerdo con las
las partes que no cuenten con recursos suficientes reglas de este Código, será
para el patrocinio. de condena o ratificatoria de
Si una persona es sorprendida en flagrancia será inocencia y podrá ser apelada
aprehendida por los agentes a quienes la ley impo- ante la Corte Provincial, úni-
ne el deber de hacerlo y demás personas particula- camente si la pena es privati-
res señaladas en este Código, y conducida ante la va de libertad.
o el juzgador competente para su juzgamiento en La aceptación voluntaria
la audiencia. del cometimiento de la in-
Si el aprehensor es una persona particular, debe fracción no le eximirá de la
poner de manera inmediata al aprehendido a ór- pérdida de los puntos de la
denes de un agente. licencia de conducir.
10. Se puede ordenar el allanamiento o el quebran- Art. 646.- Ejecución de san-
tamiento de las puertas o cerraduras conforme las ciones.- Para la ejecución de
reglas previstas en este Código, cuando deba recu- las sanciones por contraven-
perarse a la víctima o sus familiares, para sacar al ciones de tránsito que no im-
agresor de la vivienda o el lugar donde se encuentre pliquen una pena privativa
retenida, aplicar las medidas de protección, en caso de libertad, serán competen-
de flagrancia o para que el presunto infractor com- tes los GAD regionales, mu-
parezca a audiencia. nicipales y metropolitanos de
11. Cuando la o el juzgador llegue a tener cono- la circunscripción territorial
cimiento de que se ha cometido una de las con- donde haya sido cometida la
travenciones previstas en este parágrafo, notificará contravención, cuando estos
a través de los servidores respectivos a la o el su- asuman la competencia y la
puesto infractor a fin de que acuda a la audiencia Comisión de Tránsito del
de juzgamiento señalada para el efecto, que tendrá Ecuador en su respectiva ju-
lugar en un plazo máximo de diez días contados a risdicción.
partir de la fecha de notificación, advirtiéndole que
debe ejercitar su derecho a la defensa.
No podrá diferirse la audiencia sino a solicitud ex-
presa y conjunta de ambas partes por una sola vez,
indicando día y hora para su continuación, la que
no excederá de quince días a partir de la fecha de
su inicio.
12. No se puede realizar la audiencia sin la presen-
cia de la o el presunto infractor o la o el defensor.
En este caso la o el juzgador competente ordenará
la detención del presunto infractor. La detención
no excederá de veinticuatro horas, y tendrá como
único fin su comparecencia a la audiencia.
13. La audiencia se sustanciará conforme a las dis-
posiciones de este Código.
Serie XIX
Número 1 31
 14. Numeral derogado por artículo 11 de la Ley
publicada en Registro Oficial Suplemento 598 de
30 de Septiembre del 2015.
15. Las y los profesionales que actúan en las ofici-
nas técnicas de los juzgados de violencia contra la
mujer y la familia no requieren rendir testimonio
en audiencia. Sus informes se remitirán a la o el
juzgador a fin de incorporarlos al proceso, y serán
valorados en la audiencia.
Los informes periciales no podrán ser usados en
otros procesos de distinta materia que tengan como
fin la revictimización o conculcación derechos.
16. No se realizarán nuevos peritajes médicos si
existen informes de centros de salud u hospitala-
rios donde se atendió a la víctima y sean aceptados
por ella, o los realizados por las oficinas técnicas
de los juzgados de violencia contra la mujer y la
familia.
17. La o el juzgador resolverá de manera motivada
en la misma audiencia, de forma oral.
18. La sentencia se reducirá a escrito con las forma-
lidades y requisitos previstos en este Código y los
sujetos procesales serán notificados con ella.
19. Los plazos para las impugnaciones corren lue-
go de la notificación y la sentencia puede ser ape-
lada ante la o el juzgador competente de la Corte
Provincial respectiva.
- La Jueza o Juez deberá emi-
tir su decisión en la misma
audiencia.
- La sentencia, de condena
o ratificatoria de inocencia,
debe ser redactada por escri-
to y debe cumplir, en lo que
corresponda, con las reglas
de las sentencias, previstas en
los artículos 621 y 622.
- En todos los casos, puede
interponerse recurso de ape-
lación dentro de tres días de
notificada la sentencia escri-
ta. (Art. 653.4 y 654.1).

Serie XIX
32 Número 1
 El procedimiento expedito obedece a postulados doctrinales modernos, que motivaron la promulga-
ción del Código Orgánico Integral Penal,34 observamos que para el juzgamiento de contravenciones se
ha limitado algunas instituciones procesales propias del procesamiento a los delitos como, por ejemplo,
las diferentes etapas, dando como resultado un proceso socialmente aceptable en términos de calidad,
mediante un procesamiento oral, rápido y eficaz, sustanciándose en una sola audiencia en donde el juez
competente deberá emitir la sentencia que corresponda.35 Empero, como habíamos anunciado, estas
limitaciones que resultan de promover la consecución del principio constitucional de celeridad procesal,
no pueden afectar el ejercicio de los derechos constitucionales de alguno de los sujetos procesales ni la
eficacia de los preceptos constitucionales.

3.5. Naturaleza de la aprehensión como medida cautelar, sus efectos y la diferencia con otras
medidas.

Razones sobran para aplicar el derecho, sus principios y sus normas, más cuando se trata de la protec-
ción hacia un ser humano que está sufriendo un ataque o un riesgo injustificado. Por lo tanto, la protec-
ción de los derechos humanos parte de la afirmación de la existencia de ciertos atributos inviolables de la
persona humana y de su dignidad, que no pueden ser legítimamente menoscabados ni por los particulares
ni por el poder político. Esto porque “si un sistema jurídico se edifica a partir de la idea de persona, de su
dignidad y de sus derechos, y si esa referencia a la persona es tomada como algo más que pura retórica,
seguramente dentro de tal sistema se reconocerá que el Estado tiene el deber de respetar esos derechos”36,
los cuales no deben ser únicamente declarados, “sino que además deben reconocerse con la misma exten-
sión a todos los miembros de la comunidad”37

El procedimiento expedito para el juzgamiento de las contravenciones, prevé normas que facultan la
aprehensión de la y del supuesto contraventor:

“Art. 642.- Reglas.- El procedimiento expedito de contravenciones penales deberá sustanciarse de con-
formidad con las disposiciones que correspondan del presente Código y las siguientes reglas:

[...]

6. Si una persona es sorprendida cometiendo esta clase de contravenciones será aprehendida y llevada
inmediatamente a la o al juzgador de contravenciones para su juzgamiento. En este caso las pruebas serán
anunciadas en la misma audiencia.

[...]”

“Art. 643.- Reglas.- El procedimiento para juzgar la contravención penal de violencia contra la mujer o
miembros del núcleo familiar, se sustanciará de conformidad con las siguientes reglas:

[...]

34
Criterios expuestos por la Asamblea Nacional de la República del Ecuador para justificar la implementación del Código
Orgánico Integral Penal.
35
Art. 169 de la Constitución de la República: “El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las nor-
mas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía
procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formali-
dades”
36
Ottaviano, Santiago. 2006. Garantías penales y derechos humanos. En Cianciardo, Juan (coordinador), La interpretación
en la era neoconstitucional. Una aproximación interdisciplinaria. Buenos Aires: Ábaco de Rodolfo Depalma.
37
Zambrano, María del Pilar. 2006. El liberalismo político y la interpretación constitucional. En Cianciardo, Juan (coordina-
dor), La interpretación en la era neoconstitucional. Una aproximación interdisciplinaria. Buenos Aires: Depalma, pág 101.

Serie XIX
Número 1 33
 9. Si una persona es sorprendida en flagrancia será aprehendida por los agentes a quienes la ley impone
el deber de hacerlo y demás personas particulares señaladas en este Código, y conducida ante la o el
juzgador competente para su juzgamiento en la audiencia.

Si el aprehensor es una persona particular, debe poner de manera inmediata al aprehendido a órdenes
de un agente.

[...]”

“Art. 645.- Contravenciones con pena privativa de libertad.- Quien sea sorprendido en el cometi-
miento de una contravención con pena privativa de libertad, será detenido y puesto a órdenes de la o el
juzgador de turno, dentro de las veinticuatro horas siguientes, para su juzgamiento en una sola audien-
cia donde se presentará la prueba. A esta audiencia acudirá la o el agente de tránsito que aprehenda al
infractor.

Al final de la audiencia la o el juzgador dictará la sentencia respectiva.” (Artículo contenido dentro del
parágrafo de procedimiento para contravenciones de tránsito.)

La aprehensión es medida cautelar, pues se encuentra regulada en el parágrafo primero de la Sección

Primera (Medidas cautelares para asegurar la presencia de la persona procesada), del Capítulo Segundo
(Medidas Cautelares), del Título V (Medidas cautelares y de protección), del Libro Segundo (Procedi-
miento), que corresponde a las Medidas Cautelares en el Código Orgánico Integral Penal.

La aprehensión está ubicada entre las medidas cautelares del Código Orgánico Integral Penal, y sola-
mente cabe en circunstancias de flagrancia (“Cualquier persona podrá aprehender a quien sea sorprendi-
do en delito flagrante de ejercicio público y entregarlo de inmediato a la Policía Nacional [...] Las o los
servidores de la Policía Nacional o del a autoridad competente en materia de tránsito, podrán ingresar a
un lugar cuando se encuentren en persecución ininterrumpida, para el solo efecto de practicar la respec-
tiva aprehensión de la persona, los bienes u objetos materia del delito flagrante”. Art. 526), de lo que se
desprenden las siguientes diferencias con otras medidas cautelares:

• No se sustenta en orden judicial.

• Puede ser civil o policial.
• Su imposición y ejecución no se deciden en audiencia.
• No es apelable.

El Código Orgánico Integral Penal menciona:

“Artículo 520.-Reglas generales de las medidas cautelares y de protección.- La o el juzgador podrá

ordenar medidas cautelares y de protección de acuerdo con las siguientes reglas:

1. Las medidas cautelares y de protección podrán ordenarse en delitos. En caso de contravenciones se

aplicarán únicamente medidas de protección.

2. En delitos, la o el juzgador dispondrá únicamente a solicitud fundamentada de la o el fiscal, una o

varias medidas cautelares. En contravenciones, las medidas de protección podrá disponerlas de oficio o
a petición de parte.

[...]

5. Deberán cumplirse en forma inmediata después de haber sido ordenadas y se notificará a los sujetos
procesales de conformidad con lo previsto en este Código.

6. La interposición de recursos no suspenderá la ejecución de las medidas cautelares o medidas de

protección.

Serie XIX
34 Número 1
 7. En caso de incumplimiento de la medida cautelar por parte de la persona procesada, la o el fiscal soli-
citará su sustitución por otra medida más eficaz.

8. La o el juzgador vigilará el cumplimiento de las medidas cautelares y de protección con intervención

de la Policía Nacional.

“Artículo 522.- Modalidades.- La o el juzgador podrá imponer una o varias de las siguientes medidas
cautelares para asegurar la presencia de la persona procesada y se aplicará de forma prioritaria a la priva-
ción de libertad:

1. Prohibición de ausentarse del país.

2. Obligación de presentarse periódicamente ante la o el juzgador que conoce el proceso o ante la auto-
ridad o institución que designe.

3. Arresto domiciliario.

4. Dispositivo de vigilancia electrónica.

5. Detención.

6. Prisión preventiva.

La o el juzgador, en los casos de los numerales 1, 2 y 3 de este artículo, podrá ordenar, además, el uso de
un dispositivo de vigilancia electrónica.”

“Artículo 523.- Prohibición de ausentarse del país.-La o el juzgador por pedido de la o el fiscal, podrá
disponer el impedimento de salida del país, que se lo notificará a los organismos y autoridades responsa-
bles de su cumplimiento, bajo prevenciones legales.”

“Artículo 526.- Aprehensión.-Cualquier persona podrá aprehender a quien sea sorprendido en delito
flagrante de ejercicio público y entregarlo de inmediato a la Policía Nacional.

Las y los servidores de la Policía Nacional, del organismo competente en materia de tránsito o miembros
de las Fuerzas Armadas, deberán aprehender a quienes sorprendan en delito flagrante e informarles los
motivos de su aprehensión. En este último caso deberán entregarlos de inmediato a la Policía Nacional.
Las o los servidoras de la Policía Nacional o de la autoridad competente en materia de tránsito, podrán
ingresar a un lugar cuando se encuentren en persecución ininterrumpida, para el solo efecto de practicar
la respectiva aprehensión de la persona, los bienes u objetos materia del delito flagrante.”

En el informe para segundo debate del Código Orgánico Integral Penal, en el punto 4.3.6 se dijo:

“Con respecto a las medidas cautelares y de aprehensión tratadas en el Título V, se adecuaron las finalida-
des y los criterios de las mismas para que puedan ser aplicadas sin burocratizar el sistema de justicia. Así,
se incorporan disposiciones que se toman en cuenta para limitar el acceso a la revocatoria, sustitución o
revisión de las medidas cautelares: el número de detenciones , la reincidencia en la comisión de delitos
establecida mediante sentencias condenatorias, la existencia de procesos pendientes, el hecho de que el
imputado se haya beneficiado con uno o varios de los procedimientos especiales previstos en el Código
incluso o incluso cuando este se haya beneficiado de una medida alternativa a la prisión preventiva.”

Así la aprehensión no tiene un trámite, sino que da origen a un trámite.

La aprehensión se encuentra determinada en el parágrafo primero del Capítulo II del Título V del
Código Orgánico Integral Penal, Medidas Cautelares y de Protección, que tienen como objetivo, entre

Serie XIX
Número 1 35
otros: proteger los derechos de las víctimas y demás partícipes en el proceso penal, garantizar la presencia
de la persona procesada en el proceso penal, el cumplimiento de la pena y la reparación integral.38

La implementación del régimen de medidas cautelares y de la aprehensión, responde a la necesidad

de desarrollar el precepto constitucional determinado en el artículo 77 numeral 1 primera parte que dice:

“Art. 77.- En todo proceso penal en que se haya privado de la libertad a una persona, se observarán
las siguientes garantías básicas:

1. La privación de la libertad no será la regla general y se aplicará para garantizar la comparecencia del
imputado o acusado al proceso, el derecho de la víctima del delito a una justicia pronta, oportuna
y sin dilaciones, y para asegurar el cumplimiento de la pena; procederá por orden escrita de jueza o
juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas en la ley. Se exceptúan los
delitos flagrantes, en cuyo caso no podrá mantenerse a la persona detenida sin formula de juicio por más
de veinticuatro horas. Las medidas no privativas de libertad se aplicarán de conformidad con los casos,
plazos, condiciones y requisitos establecidos en la ley.

[...]”

Las medidas cautelares son aquellas actuaciones judiciales que se adoptan con una finalidad preventi-
va pero también con una finalidad garantista de que la tutela efectiva se cumpla pero también de que la
condena y el pago económico que lleva implícito la condena se materialicen.39

Para Fenech las medidas cautelares son “actos cautelares los que consisten en una imposición del Juez
o Tribunal que se traduce en una limitación de la libertad individual de una persona o de su libertad de
disposición sobre una parte o las responsabilidades inherentes al hecho punible, haciendo posible la con-
secución del fin del proceso penal.40”

No considerar a la aprehensión como medida cautelar conlleva a que la fuga, la cooperación de

terceros a la fuga de una persona aprehendida sea en delito o contravención no sea punible, con lo
que se obstaculizaría la labor de los agentes del orden y la burla al artículo 274 del Código Orgánico
Integral Penal, cuyo artículo 274 menciona la evasión a una medida cautelar:

“[…] La persona privada de libertad, sea por sentencia condenatoria o por medida cautelar, que se evada,
será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años”

Quien comete una infracción penal, aunque sea una contravención, pretende general y naturalmente
—por todos los medios posibles— evadir la acción de la justicia, lo cual supone el no hacer frente a un
procesamiento penal para no arriesgar la posibilidad de una condena y sufrir la pena prevista en la ley,
aparte de pagar los daños y perjuicios que se han originado en el delito.

“Pocos son, lamentablemente, los que sin presión o coacción de ninguna especie reconocen haber co-
metido el hecho, asumen las consecuencias de sus acciones u omisiones, se someten a las disposiciones

38
Art. 519 del COIP.- Finalidad.- La o el juzgador podrá ordenar una o varias medidas cautelares y de protección previstas
en este Código con el fin de:1. Proteger los derechos de las víctimas y demás participantes en el proceso penal.2. Ga-
rantizar la presencia de la persona procesada en el proceso penal, el cumplimiento de la pena y la reparación integral.3.
Evitar que se destruya u obstaculice la práctica de pruebas que desaparezcan elementos de convicción.4. Garantizar la
reparación integral a las víctimas.
39
http://dspace.ucuenca.edu.ec/jspui/bitstream/123456789/2939/1/td4316.pdf, consultado el lunes 31 de agosto de 2015.
40
FENECH, Miguel, Derecho Procesal Penal. Vol. II, Editocorial Labor, Barcelona, 1952.

Serie XIX
36 Número 1
 legales y pagan lo que les corresponde en concepto de indemnizaciones civiles. El caso más patético lo
conocemos y lo vivimos los ecuatorianos con lo que a diario acontece en relación con las infracciones
de tránsito. Producido el hecho, los conductores de vehículos optan por fugar del lugar de los hechos,
tengan o no responsabilidad penal, con el único propósito de evitarse problemas policiales, judiciales o
económicos.

La actividad cautelar tanto en el proceso penal como en el proceso civil es trascendental, ya que tiende a
asegurar que, en su momento, lo resuelto y dispuesto en la sentencia no sea una declaración teórica que
no puede llevarse a la práctica ni hacerse cumplir. Igualmente, se debe impedir que personas interesadas
en obstaculizar la acción de la justicia cumplan acciones negativas, como intimidar testigos, destruir
pruebas, y todo ello para tergiversar los hechos que deben aparecer en el trámite procesal y evitar que se
descubra la verdad. En cuanto al proceso penal, concretamente, el derecho subjetivo del Estado a castigar
las infracciones penales no puede quedar burlado si el responsable huye y en su momento la sentencia
condenatoria no puede ejecutarse”41.

“Previo a las reformas del Código de Procedimiento Penal, realizadas el 24 de marzo de 2009, median-
te la ley No 0, publicada en el Registro Oficial Suplemento 555, la norma utilizaba la palabra “aprehen-
sión” en lugar de “detención”, que particularmente parecía más adecuada, ya que la detención mantiene
una función específica otorgada por la ley. Siendo así, en el artículo 164 del Código de Procedimiento
Penal, se establece detención.- Con el objeto de investigar un delito de acción pública, a pedido del Fiscal, el
juez de garantías penales podrá ordenar la detención de una persona contra la cual haya presunciones de respon-
sabilidad. Sin embargo, la definición tanto de aprehensión como de detención no varía sustancialmente
como para encontrar un error en la redacción del artículo del delito flagrante detención de acuerdo al
Diccionario Jurídico Anbar, es la privación de la libertad de quien se sospecha autor de un delito; tiene
carácter preventivo y previo a la presentación del mismo ante un juez. Por su lado aprehender se la define
como capturar o detener a alguien. Cabanellas establece que la aprehensión es la detención o captura de
acusado o perseguido; la detención se da cuando exista delito o apariencia justificada del mismo, y habla
del caso del delito flagrante”42

3.6. La infracción contravencional que se procesa en situación de flagrancia y conlleva la priva-

ción de libertad de la o el contraventor y la que se procesa en situación de descubrimiento posterior,
o en situación de flagrancia que no conlleva la privación de libertad.

El Código Orgánico Integral Penal, define a la situación de flagrancia:

“Art. 527.- Flagrancia.- Se entiende que se encuentra en situación de flagrancia, la persona que comete
el delito en presencia de una o más personas o cuando se la descubre inmediatamente después de su
supuesta comisión, siempre que exista una persecución ininterrumpida desde el momento de la supuesta
comisión hasta la aprehensión, asimismo cuando se encuentre con armas, instrumentos, el producto del
ilícito, huellas o documentos relativos a la infracción recién cometida.

No se podrá alegar persecución ininterrumpida si han transcurrido más de veinticuatro horas entre la
comisión de la infracción y la aprehensión.”

Artículo que se encuentra dentro de las reglas de la aprehensión:

41
http://www.analisisjuridico.com/publicaciones/articulos/inconstitucionalidad-de-la-detencion-investigativa/ , consulta-
do el martes 15 de septiembre de 2015.
42
http://repositorio.usfq.edu.ec/bitstream/23000/906/1/96303.pd, , consultado el martes 15 de septiembre de 2015.

Serie XIX
Número 1 37
 “Art. 526.- Aprehensión.- Cualquier persona podrá aprehender a quien sea sorprendido en delito fla-
grante de ejercicio público y entregarlo de inmediato a la Policía Nacional.

Las y los servidores de la Policía Nacional, del organismo competente en materia de tránsito o miembros
de las Fuerzas Armadas, deberán aprehender a quienes sorprendan en delito flagrante e informarles los
motivos de su aprehensión. En este último caso deberán entregarlos de inmediato a la Policía Nacional.

Las o los servidoras de la Policía Nacional o de la autoridad competente en materia de tránsito, podrán
ingresar a un lugar cuando se encuentren en persecución ininterrumpida, para el solo efecto de practicar
la respectiva aprehensión de la persona, los bienes u objetos materia del delito flagrante.”

“Art. 528.- Agentes de aprehensión.- Nadie podrá ser aprehendido sino por los agentes a quienes la
ley impone el deber de hacerlo, salvo el caso de flagrancia, de conformidad con las disposiciones de este
Código.

Sin embargo y además del caso de delito flagrante, cualquier persona podrá aprehender:

1. Al que fugue del establecimiento de rehabilitación social en el que se halle cumpliendo su condena,
detenido o con prisión preventiva.
2. A la persona procesada o acusada, en contra de quien se ha dictado orden de prisión preventiva o al
condenado que está prófugo.

Si el aprehensor es una persona particular, deberá poner inmediatamente al aprehendido a órdenes de

un agente policial.”

“Art. 529.- Audiencia de calificación de flagrancia.- En los casos de infracción flagrante, dentro de
las veinticuatro horas desde que tuvo lugar la aprehensión, se realizará la correspondiente audiencia oral
ante la o el juzgador, en la que se calificará la legalidad de la aprehensión. La o el fiscal, de considerarlo
necesario, formulará cargos y de ser pertinente solicitará las medidas cautelares y de protección que el
caso amerite y se determinará el proceso correspondiente.”

Nótese que en este artículo (Art. 529), en su primera parte, no refiere a la situación de aprehensión
por delito estrictamente, sino a la situación de flagrancia por “infracción”, como se dijo, la infracción
contiene a las dos formas de conducta penalmente relevante.

El mismo Código Orgánico Integral Penal, establece que las infracciones pueden ser flagrantes o no;
y, establece normas procesales para los casos de infracciones flagrantes sin distinguir entre delitos y con-
travenciones:

“Art. 574.- Reglas.- Las actuaciones procesales se desarrollarán de acuerdo con las siguientes reglas:

[...]

4. El Consejo de la Judicatura garantizará que para el caso de infracciones flagrantes, la justicia penal
funcionará las veinticuatro horas del día, los siete días de la semana. Para el efecto, establecerá un sistema
de turnos o mecanismos eficientes que aseguren la presencia inmediata de los sujetos procesales.” (el
subrayado nos corresponde)

“Art. 642.- Reglas.- El procedimiento expedito de contravenciones penales deberá sustanciarse de con-
formidad con las disposiciones que correspondan del presente Código y las siguientes reglas:

[...]

3. Hasta tres días antes de la audiencia, las partes realizarán el anuncio de pruebas por escrito, salvo en
el caso de contravenciones flagrantes.

Serie XIX
38 Número 1
 [...]

6. Si una persona es sorprendida cometiendo esta clase de contravenciones será aprehendida y llevada
inmediatamente a la o al juzgador de contravenciones para su juzgamiento. En este caso las pruebas serán
anunciadas en la misma audiencia.

[...]” (el subrayado nos corresponde).

“Art. 643.- Reglas.- El procedimiento para juzgar la contravención penal de violencia contra la mujer o
miembros del núcleo familiar, se sustanciará de conformidad con las siguientes reglas:

[...]

9. Si una persona es sorprendida en flagrancia será aprehendida por los agentes a quienes la ley impone
el deber de hacerlo y demás personas particulares señaladas en este Código, y conducida ante la o el
juzgador competente para su juzgamiento en la audiencia.

Si el aprehensor es una persona particular, debe poner de manera inmediata al aprehendido a órdenes
de un agente.

10. Se puede ordenar el allanamiento o el quebrantamiento de las puertas o cerraduras conforme las
reglas previstas en este Código, cuando deba recuperarse a la víctima o sus familiares, para sacar al agre-
sor de la vivienda o el lugar donde se encuentre retenida, aplicar las medidas de protección, en caso de
flagrancia o para que el presunto infractor comparezca a audiencia.

[...]”(el subrayado nos corresponde)

“Art. 645.- Contravenciones con pena privativa de libertad.- Quien sea sorprendido en el cometi-
miento de una contravención con pena privativa de libertad, será detenido y puesto a órdenes de la o el
juzgador de turno, dentro de las veinticuatro horas siguientes, para su juzgamiento en una sola audien-
cia donde se presentará la prueba. A esta audiencia acudirá la o el agente de tránsito que aprehenda al
infractor.

Al final de la audiencia la o el juzgador dictará la sentencia respectiva.” (el subrayado nos

corresponde).

Se concluye que cabe flagrancia en todas las contravenciones comunes o de policía, en la contraven-
ción contra la mujer o miembros del núcleo familiar; y en las contravenciones de tránsito sancionadas
con pena privativa de libertad.

En consecuencia, les son aplicables las normas generales de la flagrancia, y por tanto, cabe la aprehen-
sión, como medida cautelar, en las contravenciones punidas con pena privativa de libertad.

De las normas citadas se desprende que, para calificar una situación de infracción flagrante, deben
reunirse las siguientes circunstancias:

1. Una persona sea sorprendida en el momento en el que está cometiendo un hecho dañino o
peligroso, o se la descubra inmediatamente después de su supuesta comisión siempre que haya
existido una persecución ininterrumpida desde el momento de la supuesta comisión hasta la
aprehensión.

2. Que, si hubo persecución ininterrumpida, no exceda de veinticuatro horas entre los hechos y
la privación de libertad.

Serie XIX
Número 1 39
 3. La actividad en la que es sorprendida una persona, esté prevista en la ley como delito o contra-
vención, es decir que tenga relevancia penal.

La cuestión de oportunidad y tiempo que involucra una infracción en situación de flagrancia, permite
ciertas prerrogativas de actuación previstas en la ley que están prohibidas ante una infracción denunciada
e investigada43; estas son:

1. Cualquier persona puede privar de libertad, como medida cautelar, a quien sea sorprendido en
situación de delito flagrante de acción pública o de contravención sancionada con pena priva-
tiva de libertad. En otras circunstancias, sólo puede detenerse a una persona por parte de un
agente autorizado por la ley, con orden judicial previa, emitida por jueza o juez competente.

2. Durante la persecución pueden realizarse acciones que en otras circunstancias implicarían tras-
gresión a normas respecto al ingreso en propiedad privada.

Las prerrogativas enumeradas son previstas en la ley, con la finalidad de evitar el cometimiento del
delito o de la contravención o de comprobar con mayor facilidad la infracción y la culpabilidad del
procesado.

Una vez arrestado quien ha sido sorprendido en situación de infracción flagrante, debe ser entregado a
una o un agente de la Policía Nacional, quien deberá informar de inmediato al fiscal de turno de tratarse
de delito y comparecer junto con el detenido ante el juez de garantías penales, dentro de las veinticuatro
horas, para que sea la autoridad judicial quien confirme o revoque tal actuación, y disponga el pronun-
ciamiento sobre la instrucción fiscal si se tratare de delito. Es la audiencia de calificación de flagrancia el
acto que permite a la Fiscalía iniciar el proceso, en estos casos.

Insistimos que frente a una situación de flagrancia, la privación de libertad de la o del contraventor
sólo opera si la conducta penalmente relevante está sancionada con pena privativa de libertad, hacerlo en
los casos que no se prevé tal punición, acarrearía un arresto ilegal, así lo calificará la jueza o juez respectivo.

También la contravención que se descubre sin que opere la situación de flagrancia impide la aprehen-
sión de la o del contraventor, con el mismo efecto de ilegalidad.

La consulta, como anunciamos, se refiere a la situación de flagrancia contravencional, pero —ahora

aclaramos— en los casos en que esté prevista, como consecuencia, punición privativa de libertad; es decir,
se trata de una persona arrestada bajo el cargo de cometer una contravención que merece pena privativa
de libertad, en situación de flagrancia.

3.7. El procedimiento en caso de contravenciones en situación de flagrancia que conlleva priva-

ción de libertad.

El procedimiento en caso de contravenciones en situación de flagrancia que conllevan privación de

libertad, es, en lo principal, el siguiente:

1. La persona que sea sorprendida cometiendo alguna de las contravenciones comunes o de poli-
cía, la contravención contra la mujer o miembros del núcleo familiar; o, una de las contraven-
ciones de tránsito sancionadas con pena privativa de libertad, debe ser aprehendida, ya sea en

43
Para detener a la persona investigada en la fase pre procesal se requiere de una orden judicial emitida en el cumplimien-
to de requisitos sustanciales y formales.

Serie XIX
40 Número 1
 arresto civil o por agentes de la Policía Nacional, y llevada inmediatamente ante la jueza o juez
de contravenciones competente, según el tipo de contravención.

2. La jueza o juez de contravenciones competente, calificará la legalidad de la aprehensión, o su

ilegalidad, arbitrariedad, ilegitimidad del arresto (Arts. 529, 563.5), e instalará la audiencia de
juzgamiento, dentro de las veinticuatro horas posteriores a la privación de libertad del supuesto
infractor o infractora.

3. Las pruebas deben ser anunciadas y practicadas en la misma audiencia de juzgamiento, siguien-
do las reglas aplicables44.

4. Si la jueza o juez de contravenciones competente, según el tipo de contravención, encuentra

que la infracción acusada corresponde a un delito, debe inhibirse y enviar el expediente a la o
el fiscal para que cumpla sus deberes.

5. Si se trata de una contravención, al final de la audiencia respectiva, la jueza o juez, dictará

(verbalmente) la sentencia, la que, según las reglas generales, deberá ser reducida a escrito de
conformidad con el Código Orgánico Integral Penal, y notificada a las partes (Arts. 642.9 y
654.7).

6. Si la sentencia es absolutoria la jueza o juez debe ordenar de inmediato la libertad, sin formali-
dad alguna, de la o el ciudadano.

7. El plazo para la interposición de medios de impugnación debe ser tomado en cuenta desde la
notificación de la sentencia por escrito (Arts. 653.5, 642.9, 643.18, 644 inc. 5). Por esto, la
necesidad que sea redactada por escrito en el menor tiempo, pues como se anotó anteriormen-
te, el trámite contravencional exige de celeridad, por lo que los plazos de emisión de sentencias
por delitos deben ser acortados como una buena práctica que puede dar origen a una política
judicial.

3.8. Las reglas generales de la sentencia condenatoria.

La conclusión del procedimiento expedito para el juzgamiento de contravenciones, es la sentencia

dictada de manera verbal y luego reducida a escrito, la misma que debe cumplir con las reglas generales
de las sentencias, previstas en el Código Orgánico Integral Penal:

44
La Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador, en
el caso No. 1372-2015, ponencia del doctor Vicente Robalino Villafuerte, Juez Nacional, en el que se conoció el recurso
de apelación ante la negativa a la acción jurisdiccional de hábeas corpus, estableció que en el procedimiento expedito,
el momento procesal oportuno para el anuncio y práctica de prueba es la audiencia única de juzgamiento: “De la senten-
cia de habeas corpus, en el acápite tercero, consta que el Juez denunciado indica que si existió prueba de cargo, y que
en cuanto a la alegación de que no se aceptó las pruebas solicitadas por el recurrente, es falso, pues el procedimiento
tiene sus etapas y en la fase probatoria es donde se debe solicitar las pruebas pertinentes, lo cual carece de todo fun-
damento puesto que dentro del procedimiento adoptado en este caso, es decir el procedimiento expedito artículo 642
del Código Orgánico Integral Penal, el momento procesal oportuno para solicitar prueba es dentro de la audiencia de
juzgamiento la cual se realizará en un plazo de diez días, donde el procesado debe ejercer su derecho a la defensa. [...]
Entonces, no se ha permitido ejercer el derecho a la defensa del representado por el accionante, pues, no se le concedió
en la etapa procesal pertinente presentar los testimonios que – a su decir- corraboraban su estado de inocencia irres-
petando así la Constitución y las leyes de la República del Ecuador, la decisión tomada por el Tribunal Constitucional, no
se fundamentó y motivó en normas previas, claras, públicas, al contrario, se tomó una decisión en audiencia sin observar
el derecho a la defensa. Con lo que se determina que se han violado los derechos constitucionales a la defensa, a la
presunción de inocencia, del ciudadano Carlos Felipe Sánchez Ruiz, establecidos en los artículos 76.1.2, y 76.7 a),b),c),h),-
j),l) de la República del Ecuador, principios referentes al debido proceso; en consecuencia, el acto impugnado es ilegal,
arbitrario o ilegítimo, y cabe admitir la acción constitucional propuesta”

Serie XIX
Número 1 41
 “Art. 622.- Requisitos de la sentencia.- La sentencia escrita, deberá contener:

1. La mención del tribunal, el lugar, la fecha y hora en que se dicta; el nombre y el apellido de la o el
sentenciado y los demás datos que sirvan para identificarlo.

2. La relación precisa y circunstanciada del hecho punible y de los actos de la o el sentenciado que el
tribunal considera probados en relación a las pruebas practicadas.

3. Las consideraciones por las cuales se dé por probada o no, la materialidad de la infracción y la respon-
sabilidad de los procesados, así como las pruebas de descargo o de atenuación de la responsabilidad.

4. La parte resolutiva, con mención de las disposiciones legales aplicadas.

5. La determinación individual de la participación de la o las personas juzgadas en relación con las prue-
bas practicadas y la pena por imponerse, de ser el caso.

6. La condena a reparar integralmente los daños ocasionados por la infracción con la determinación del
monto económico que pagará la persona sentenciada a la víctima y demás mecanismos necesarios
para la reparación integral, con determinación de las pruebas que hayan servido para la cuantifica-
ción de los perjuicios cuando corresponda.

7. Cuando se determine la responsabilidad penal de la persona jurídica, la o el juzgador deberá verificar

los daños a los terceros para poder imponer la pena.

8. Las costas y el comiso o la restitución de bienes o el producto de su enajenación, valores o rendimien-

tos que hayan generado a las personas que les corresponde.

9. La orden de destruir las muestras de las sustancias por delitos de producción o tráfico ilícitos de sus-
tancias catalogadas sujetas a fiscalización.

10. La suspensión condicional de la pena y señalamiento del plazo dentro del cual se pagará la multa,
cuando corresponda.

11. La firma de las o los juzgadores que conforman el tribunal.”

Estas reglas generales, han de ser aplicadas conforme la naturaleza de la contravención, los derechos
protegidos, y los principios que especializan a ciertos procedimientos, como en el caso de violencia intra-
familiar (que exige reserva y medidas de protección).

3.9. El derecho a impugnar al tratarse de sentencias condenatorias por contravenciones.

Sobre este punto de derecho, ya se pronunció el Pleno de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador
en Resolución No. 03-2015, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 462 de 19 de marzo de
2015, en la que se manifestó y estableció:

“27. Se responde al primer problema jurídico:

I. El derecho a recurrir reconocido en los instrumentos internacionales citados, se entiende en dos

circunstancias:
a. Las personas sometidas a un proceso judicial por motivo de un delito, tienen derecho a que la deci-
sión judicial que se tome sobre su culpabilidad sea sometida a la revisión de un tribunal superior.

b. Las personas que vieran amenazada su libertad o hayan sido privadas de ella, tienen derecho de acudir
ante un juez o tribunal para que se pronuncie respecto a la legalidad de tal amenaza o privación de
libertad.

Serie XIX
42 Número 1
 II. El desarrollo jurisprudencial del sistema de derechos humanos, al que se ha acogido el Ecuador,
ha establecido que un Estado respeta el derecho a recurrir cuando en su ordenamiento jurídico prevé
medios de impugnación, sin obstáculos para interponerlos e impulsarlos, resueltos por juezas y jueces
imparciales, que respeten las reglas del debido proceso, protegiendo a las personas frente a la arbitrarie-
dad, garantizando de manera efectiva sus derechos, lo que implica que la decisión sobre los mismos no
siempre será favorable a quien los propone. Con el respeto de estos principios se protege el derecho de
defensa, y el principio de doble conforme, expresado en la revisión íntegra de una decisión condenatoria,
así como los derechos a la seguridad jurídica y tutela judicial efectiva de los derechos.

III. En materia penal, nuestro régimen constitucional de derechos es amplio, pues determina que
el derecho a recurrir es exigible tanto en procesos por delitos como por contravenciones, esto cuando,
establece que este derecho es exigible en “todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones
de cualquier orden” (Art. 76); además, reconoce el principio non reformatio in peius en los procesos
penales.

IV. Los antecedentes jurisprudenciales constitucionales han establecido que el derecho a la tutela
judicial efectiva es cumplido por el Estado, cuando el juzgador ha observado el debido proceso y respe-
tado el derecho a la defensa, parte fundamental de este último es el derecho a los recursos; asimismo,
se ha pronunciado en el sentido de que el derecho a recurrir un fallo no es absoluto para todo tipo de
infracciones, este solo es imperativo en los procesos penales por delitos, o en los que se haya privado de
libertad a una persona.

V. El régimen normativo penal, procesal penal y de ejecución de penas, vigente desde 10 de agosto
de 2014, de conformidad con la disposición final de la Ley que contiene al Código Orgánico Integral
Penal, reconoce el derecho a recurrir las decisiones judiciales, de conformidad con lo establecido en
la Constitución de la República, los instrumentos internacionales de derechos humanos y el referido
Código.”

“B) ¿Procede el recurso de apelación en procesos de contravenciones ordinarias, de tránsito y de

violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar?

28. El Código Orgánico Integral Penal, en el Libro Segundo, Título IX, Capítulo Primero, artículo 652,
determina las reglas generales de la impugnación. Y el desarrollo de cada recurso lo encontramos en el
mismo Título:

a) Capítulo Segundo: el recurso de apelación (Arts. 653 a 655).

b) Capítulo Tercero: el recurso de casación (Arts. 656 y 657).

c) Capítulo Cuarto: el recurso de revisión (Arts. 658 y 660).

d) Capítulo Quinto: el recurso de hecho (Art.661).

29. En lo concerniente a contravenciones, el Código Orgánico Integral Penal establece:

a. Respecto a las contravenciones penales comunes:

“Art. 642. Reglas. El procedimiento expedito de contravenciones penales deberá sustanciarse de

conformidad con las disposiciones que correspondan del presente Código y las siguientes reglas:

[...]

9. La sentencia dictada en esta audiencia de acuerdo con las reglas de este Código, es de condena o rati-
ficatoria de inocencia y podrá ser apelada ante las o los juzgadores de la Corte Provincial.”

b. Respecto a la contravención de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar.

Serie XIX
Número 1 43
 La Conferencia Mundial de Derechos Humanos (1993) reconoce la importancia del disfrute por las
mujeres del más alto nivel de salud física y mental durante toda su vida, insta a los estados a eliminar
la violencia contra las mujeres, por considerarla una violación de los derechos humanos; de otro lado
el Ecuador, ha ratificado la Convención para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las
mujeres (1995), consecuentemente se ha comprometido a actuar con debida diligencia para prevenir,
investigar y sancionar la violencia contra las mujeres, violación de derechos humanos que ocurre
tanto en espacios públicos como privados, dentro del hogar o de la comunidad, perpetrada por in-
dividuos o agentes estatales45.

En este orden de ideas, los y las constituyentes imponen en el artículo 81 de la Constitución “se
establecerán procedimientos especiales y expeditos para el juzgamiento y sanción de los delitos de
violencia intrafamiliar”, mandato que, sumando el artículo 192, el último caso del Código Orgánico
de la Función Judicial, que no reconocer fuero para estos casos, “considerando el procedimiento
expedito y la intervención oportuna requerida”, dejan clara la urgencia de resolver estos casos en un
plazo mínimo, teniendo en cuenta la naturaleza del bien jurídico protegido, la vida, la integridad
de las víctima; la posibilidad de recurrir en casación significaría ampliar el período de riesgo e inse-
guridad de las mujeres y desoír la obligación de tomar medidas oportunas acordes a los estándares
internacionales aplicables al derecho de las mujeres a acceder a un servicio judicial idóneo y efectivo,
en aplicación de los principios de celeridad y oportunidad, principios que, deben ser interpretados y
aplicados de manera que el carácter definitivo de la sentencia fortalezca la garantía de una tutela efec-
tiva práctica y eficaz, teniendo presente la naturaleza especial de los tratados de derechos humanos.46

La norma procesal dispone:

“Art. 643. Reglas. El procedimiento para juzgar la contravención penal de violencia contra la mujer o
miembros del núcleo familiar, se sustanciará de conformidad con las siguientes reglas:

[...]

18. La sentencia se reducirá a escrito con las formalidades y requisitos previstos en este Código y los
sujetos procesales serán notificados con ella.

19. Los plazos para las impugnaciones corren luego de la notificación y la sentencia puede ser apelada
ante la o el juzgador competente de la Corte Provincial respectiva.”

c. Respecto a las contravenciones de tránsito.

“Art. 644. Inicio del procedimiento. Son susceptibles de procedimiento expedito todas las contraven-
ciones de tránsito, flagrantes o no.

[...]

La sentencia dictada en esta audiencia de acuerdo con las reglas de este Código, será de condena o rati-
ficatoria de inocencia y podrá ser apelada ante la Corte Provincial, únicamente si la pena es privativa de
libertad.

[...]” (Lo subrayado nos corresponde)

Esto es importante pues la apelación permite el derecho al doble conforme, siempre y cuando la pena
sea privativa de libertad.

45
Artículos 2 y 7 de la Convención de Belem do Pará.
46
Los dos párrafos precedentes al número de esta nota, corresponden al aporte de la doctora Rocío Salgado Carpio, Jueza
Nacional, añadidos en sesión del Pleno de la Corte Nacional de Justicia, de 04 de febrero de 2015.

Serie XIX
44 Número 1
 30. Respecto a contravenciones cometidas por adolescentes, se considera:

a) Las y los adolescentes pueden cometer contravenciones.

b) La regla de los recursos se prevé en la disposición 41, de la Décimo Cuarta Disposición Reformatoria,
de la Ley que contiene al Código Orgánico Integral Penal, que se refiere al Código Orgánico de la
Niñez y Adolescencia:

“41. Sustitúyase el artículo 366 por el siguiente:

‘Art. 366. Recursos. Los recursos de apelación, nulidad, hecho, casación y revisión proceden de
conformidad con el Código Orgánico Integral Penal.’ ”

El recurso de hecho, sabemos, no consta en el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.

Sobre la nulidad procesal que la jueza o el juez debe declarar de oficio o a petición de parte, ya no cons-
tituye un recurso, en el Código Orgánico Integral Penal, es un mecanismo de control; sin embargo en la
reforma al Código Orgánico de la Función Judicial, que se introduce en el numeral 12 de la Disposición
Reformatoria Segunda de la Ley que contiene al Código Orgánico Integral Penal, se dice que a las Cortes
Provinciales les corresponde:

“1. Conocer, en segunda instancia, los recursos de apelación y nulidad, incluso los que provengan de
sentencias dictadas en procesos contravencionales y los demás que establezca la ley.”

c) En consecuencia, las contravenciones cometidas por adolescentes, con lo relacionado a casación,

sigue las reglas generales expuestas en este precedente.

31. Se responde al segundo problema jurídico:

I. Es pertinente impugnar las sentencias dictadas por las y los jueces de primera instancia, en todos los
procesos por contravenciones penales comunes (o de policía).

II. Es pertinente impugnar las sentencias dictadas por las y los jueces de primera instancia, en todos los
procesos por contravención de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar.

III. En procesos por contravenciones de tránsito, el recurso de apelación sólo cabe en contra de las sentencias
dictadas por las y los jueces de primera instancia cuando se puna con privación de libertad. No cabe
apelar la sentencia que imponga otro tipo de pena.”

La Ley no ha dispuesto en contrario.

En el nuevo modelo penal de justicia ordinaria que desarrolla el Código Orgánico Integral Penal, los
recursos no son etapa del procesamiento (Art. 589), sino expresión del derecho a impugnar las decisio-
nes judiciales, que puede o no ser ejercido, en el primer caso, deben cumplirse requisitos de fondo y de
forma.47

3.10. La sentencia condenatoria a mujer embarazada, y contra persona adulta mayor, que han
cometido contravención sancionada con pena privativa de libertad.

La mujer embarazada y la y el adulto mayor son personas que están en situación de atención priorita-
ria por su vulnerabilidad, la Constitución de la República del Ecuador, en el artículo 35, declara:

47
Esto a diferencia del diseño del modelo del Código de Procedimiento Penal, que los consideró como etapa procesal.

Serie XIX
Número 1 45
 “Art. 35.- Las personas adultas mayores, niñas, niños y adolescentes, mujeres embarazadas, personas con
discapacidad, personas privadas de libertad y quienes adolezcan de enfermedades catastróficas o de alta
complejidad, recibirán atención prioritaria y especializada en los ámbitos público y privado. La misma
atención prioritaria recibirán las personas en situación de riesgo, las víctimas de violencia doméstica y
sexual, maltrato infantil, desastres naturales o antropogénicos. El Estado prestará especial protección a
las personas en condición de doble vulnerabilidad.”

Esto concuerda con otras garantías constitucionales, y disposiciones pro niño por nacer y su madre;
y, la y el adulto mayor:

• Constitución de la República del Ecuador:

“Art. 38.- El Estado establecerá políticas públicas y programas de atención a las personas adultas ma-
yores, que tendrán en cuenta las diferencias específicas entre áreas urbanas y rurales, las inequidades de
género, la etnia, la cultura y las diferencias propias de las personas, comunidades, pueblos y nacionalida-
des; asimismo, fomentará el mayor grado posible de autonomía personal y participación en la definición
y ejecución de estas políticas.

En particular, el Estado tomará medidas de:

[...]

7. Creación de regímenes especiales para el cumplimiento de medidas privativas de libertad. En caso de

condena a pena privativa de libertad, siempre que no se apliquen otras medidas alternativas, cumplirán
su sentencia en centros adecuados para el efecto, y en caso de prisión preventiva se someterán a arresto
domiciliario.

[...]”

“Art. 43.- El Estado garantizará a las mujeres embarazadas y en periodo de lactancia los derechos a:

1. No ser discriminadas por su embarazo en los ámbitos educativo, social y laboral.

2. La gratuidad de los servicios de salud materna.

3. La protección prioritaria y cuidado de su salud integral y de su vida durante el embarazo, parto y

posparto.

4. Disponer de las facilidades necesarias para su recuperación después del embarazo y durante el periodo
de lactancia.”

En este sentido el Código Orgánico Integral Penal, ordena:

“Art. 624.- Oportunidad para ejecutar la pena.- La pena se cumplirá una vez que esté ejecutoriada la sentencia.

En los casos de personas adultas mayores, las penas privativas de libertad se cumplirán en establecimientos espe-
cialmente adaptados para su condición.

Ninguna mujer embarazada podrá ser privada de su libertad, ni será notificada con sentencia, sino noventa días
después del parto. Durante este periodo, la o el juzgador ordenará que se le imponga o que continúe el arresto do-
miciliario y el uso del dispositivo de vigilancia electrónico para garantizar el cumplimiento de la pena.” (el subrayado
nos corresponde).

• Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, único cuerpo legal al que el Código Orgánico
Integral Penal reconoce validez penal, dispone:

Serie XIX
46 Número 1
 “Art. 23.- Protección prenatal.- Se sustituirá la aplicación de penas y medidas privativas de libertad a la
mujer embarazada hasta noventa días después del parto, debiendo el Juez disponer las medidas cautelares
que sean del caso.

El Juez podrá ampliar este plazo en el caso de madres de hijos con discapacidad grave y calificada por el
organismo pertinente, por todo el tiempo que sea menester, según las necesidades del niño o niña.

El responsable de la aplicación de esta norma que viole esta prohibición o permita que otro la contraven-
ga, será sancionado en la forma prevista en este Código.”

Esto lleva a concluir que en caso de contravenciones cometidas por adultos mayores o por mujeres
embarazadas, la privación de libertad como pena no es la finalidad del derecho punitivo contravencional,
por lo que en cada caso la jueza o el juez competente buscará la medida correspondiente, y no mantendrá
a la o al contraventor privado de libertad.

3.11. El efecto suspensivo y el efecto devolutivo de los recursos interpuestos y aceptados a trámite.

El efecto suspensivo, en líneas generales, es la consecuencia de plantear un medio impugnatorio,

impide -hasta tanto no sea resuelta la impugnación- la ejecución del acto procesal sometido a la doble
instancia. Esto no es sino la aplicación del principio de appelatione pendente nihil innovarum. La im-
pugnación tiene curso en efecto devolutivo, cuando la formulación del recurso, por mandato legal no
detiene el cumplimiento del acto procesal impugnado. Comúnmente este último efecto se da tratándose
de resoluciones que no sean la sentencia u otras que dispongan la conclusión del proceso, y se funda en
la necesidad de evitar la dilación del litigio.48

El efecto devolutivo, denominado también efecto de transferencia, según Véscovi49:

“[...] responde a una designación de origen histórico, que consiste en el desprendimiento de la jurisdic-
ción por el órgano que dictó el acto y, frente a la impugnación, entrega la jurisdicción (facultad de juzgar)
al superior. Proviene de la época en que, por derivar la facultad de juzgar del emperador y éste la delegaba
en los jueces, por lo que al recurrir ante aquél se producía realmente mía devolución de dicho poder.”

La interposición de un recurso no afecta a la subsistencia de los efectos procesales de la litis, per-

maneciendo durante su tramitación los efectos de la litispendencia. Pero, si el recurso es devolutivo, la
jurisdicción pasa a ostentarla el tribunal ‘ad quem’, con independencia de que el ‘a quo’ pueda mantener
su competencia para la adopción de determinadas medidas provisionales.50

La regla para distinguir uno y otro caso es la prevista en el artículo 652.6, del Código Orgánico Inte-
gral Penal:

“Art. 652.- Reglas generales.- La impugnación se regirá por las siguientes reglas:

[...]

6. La interposición de un recurso suspenderá la ejecutoria de la decisión, con las salvedades previstas en

este Código.

[...]”

48
http://dspace.uazuay.edu.ec/bitstream/datos/4079/1/09118.pdf, consultado el martes 15 de septiembre de 2015.
49
VESCOVI, Enrique (1988): Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica. Ediciones Depalma,
Buenos Aires, pág. 55.
50
GIMENO SENDRA, Vicente (2007): Derecho Procesal Civil. Tomo I, segunda edición, Editorial Colex, Madrid, pág 554.

Serie XIX
Número 1 47
 A manera de ejemplo podemos decir, dictado el auto de prisión preventiva, por más que exista un re-
curso debidamente interpuesto y legalmente concedido, contemplado en la norma procesal penal, como
el de apelación, esta impugnación no dará lugar a la suspensión de la medida cautelar, pues el marco
jurídico de esta y los efectos es el siguiente:

“Art. 522.- Modalidades.- La o el juzgador podrá imponer una o varias de las siguientes medidas cau-
telares para asegurar la presencia de la persona procesada y se aplicará de forma prioritaria a la privación
de libertad:

[...]

6. Prisión preventiva.”

“Art. 520.- Reglas generales de las medidas cautelares y de protección.- La o el juzgador podrá orde-
nar medidas cautelares y de protección de acuerdo con las siguientes reglas:

[...]

5. Deberán cumplirse en forma inmediata después de haber sido ordenadas y se notificará a los sujetos
procesales de conformidad con lo previsto en este Código.

6. La interposición de recursos no suspenderá la ejecución de las medidas cautelares o medidas de pro-

tección.

[...]” (el subrayado nos corresponde)

“Art. 529.- Audiencia de calificación de flagrancia.- En los casos de infracción flagrante, dentro de
las veinticuatro horas desde que tuvo lugar la aprehensión, se realizará la correspondiente audiencia oral
ante la o el juzgador, en la que se calificará la legalidad de la aprehensión. La o el fiscal, de considerarlo
necesario, formulará cargos y de ser pertinente solicitará las medidas cautelares y de protección que el
caso amerite y se determinará el proceso correspondiente.”

“Art. 652.- Reglas generales.- La impugnación se regirá por las siguientes reglas:

[...]

6. La interposición de un recurso suspenderá la ejecutoria de la decisión, con las salvedades previstas en

este Código.

[...]”

“Art. 653.- Procedencia.- Procederá el recurso de apelación en los siguientes casos:

[...]

5. De la resolución que conceda o niegue la prisión preventiva siempre que esta decisión haya sido dic-
tada en la formulación de cargos o durante la instrucción fiscal.”

Así cuando una persona es aprehendida en delito flagrante, llevada oportunamente ante jueza o juez
competente, formulados los cargos en su contra y dispuesta su prisión preventiva, tiene derecho de ape-
lación, pero tal oposición no conlleva que la autoridad judicial ordene su libertad. Ocurre lo mismo si
la persona procesada acude ante la autoridad en libertad, le son formulados los cargos y se dispone su
prisión preventiva, tal “mandato se cumplirá a pesar de interponer apelación”.

El Código Orgánico Integral Penal, prevé una figura por la cual, aún en caso de impugnarse una sen-
tencia, el efecto del recurso es diferente:

Serie XIX
48 Número 1
 Las medidas cautelares caducan, la aprehensión tiene un plazo de duración en que es lícito mantener
a una persona privada de libertad:

“Art. 541.- Caducidad.- La caducidad de la prisión preventiva se regirá por las siguientes reglas:

[...]

2. El plazo para que opere la caducidad se contará a partir de la fecha en que se hizo efectiva la orden de
prisión preventiva. Dictada la sentencia, se interrumpirán estos plazos. (negrillas son nuestras).

La aprehensión tiene un plazo para su caducidad: veinticuatro horas, trascurrido el mismo sin una
formulación de cargos y sin que se haya dispuesto la prisión preventiva, deja la aprehensión de ser lícita y
la persona arrestada debe ser puesta en libertad.

La materia contravencional, que como hemos dicho, procesalmente es un sistema especial, limitado,
rápido, una vez que una persona ha sido sorprendida en flagrancia, ésta es aprehendida, y es llevada ante
el juez, se procederá a su juzgamiento en una audiencia única, emitida la sentencia condenatoria, de ser
el caso, ¿debería salir libre la persona sentenciada a pena privativa de libertad por haber interpuesto el
recurso de apelación? La ley procesal penal en materia de contravenciones flagrantes, ha guardado silencio
a este respecto, por una parte, al concentrarse a más tardar en veinticuatro horas luego de la aprehensión,
todas la etapas del proceso, con excepción de la expresión del derecho a recurrir a través de la impugna-
ción, en una sola audiencia, no cabría la implementación de medida cautelar de prisión preventiva, frente
a esa supuesta carencia, tampoco existiría interrupción de caducidad alguna de medida que aparente-
mente no existe. Pero esta aparente carencia, esta limitación del derecho contravencional, no es suficiente
para que los preceptos constitucionales que buscan asegurar la comparecencia del acusado al proceso, el
cumplimiento de la pena, la protección de la víctima y la reparación integral, se vean soslayados, pues ya
hemos dicho que el derecho contravencional busca celeridad procesal, no impunidad, pero no por ello
puede afectar el ejercicio de los derechos de alguno de los sujetos procesales ni tampoco limitar el desa-
rrollo de las garantías constitucionales.

Con el fin de interpretar la norma, en el sentido que más se ajuste a la Constitución de la Repúbli-
ca , debemos volver la mirada a la figura de la aprehensión, institución regulada en el Código Orgánico
51

Integral Penal, en el capítulo de las medidas cautelares. Sin lugar a dudas la aprehensión, en materia de
contravenciones flagrantes, sometidas a un procedimiento expedito, cumple con la función de asegurar
la comparecencia del procesado al proceso (en una sola audiencia se acumulan los diferentes momentos y
etapas del proceso penal ordinario, como por ejemplo: calificación de la flagrancia, validez procesal, eva-
luación de los elementos probatorios, juicio oral, etc.), el cumplimiento de la eventual pena, la protección
de la víctima (recordemos los casos de contravenciones contra la mujer y demás miembros del núcleo
familiar) y la reparación integral. Por ende, es indudable que la aprehensión, en materia contravencional
flagrante es una medida cautelar especial, que, debe subsistir de su límite temporal de veinticuatro horas,
si es que el condenado en audiencia única de juicio presenta recurso de apelación por sobre aquella sen-
tencia. Esta interrupción del límite al que está sujeta la aprehensión es necesaria para evitar la impunidad
en las contravenciones flagrantes que ameritan pena de privación de libertad.

Es aquí donde cobra relevancia la distinción entre la situación de quien se encuentra en situación
de contraventor que está en flagrancia y quien no lo está, para el primer caso la sentencia condenatoria

51
Art. 13 del COIP.- Interpretación.- Las normas de este Código deberán interpretarse de conformidad con las siguientes
reglas: 1. La interpretación en materia penal se realizará en el sentido que más se ajuste a la Constitución de la República
de manera integral y a los instrumentos internacionales de derechos humanos.

Serie XIX
Número 1 49
ordena el cumplimiento de la pena privativa de libertad y no su libertad, para el segundo caso, la senten-
cia condenatoria ordena que sea capturado y se cumpla la pena privativa de libertad, en este caso la ape-
lación impide que se cumplía la orden judicial y se gire la boleta de captura; sin embargo, para el primer
caso no implica su libertad pues su efecto no está en la ley.

La regla de la libertad de una persona procesada, dice

“Art. 619.- Decisión.- La decisión judicial deberá contener:

[...]

5. En caso de que se ratifique el estado de inocencia de la persona procesada, el tribunal dispondrá su in-
mediata libertad, si está privada de ella, revocará todas las medidas cautelares y de protección impuestas y
librará sin dilación las órdenes correspondientes. La orden de libertad procederá inmediatamente incluso
si no se ha ejecutoriado la sentencia o se han interpuesto recursos.

[...]” (lo subrayado nos corresponde).

Que es concordante con el mandato constitucional 77.10:

“Art. 77.- En todo proceso penal en que se haya privado de la libertad a una persona, se observarán las
siguientes garantías básicas:

[...]

10. Sin excepción alguna, dictado el auto de sobreseimiento o la sentencia absolutoria, la persona deteni-
da recobrará inmediatamente su libertad, aún cuando estuviera pendiente cualquier consulta o recurso.

[...]”

No existe una regla que disponga la libertad de la o del contraventor condenado a pena privativa de
libertad, sin que haya cumplido luego de la sentencia de condena, por el hecho de haber expresado su
derecho a recurrir.

Por lo expuesto, resulta necesario que el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, en ejercicio de las atri-
buciones conferidas por la Constitución de la República y la ley, emita una resolución con fuerza gene-
ralmente obligatoria, que regule la situación presentada cuando una persona sea sorprendida cometiendo
una contravención flagrante que amerite pena privativa de libertad, ésta deberá ser aprehendida y juzgada
de conformidad con el procedimiento determinado en el Código Orgánico Integral Penal; en el caso de
ser declarada su culpabilidad, podrá interponer recurso de apelación, de conformidad con el inciso 5, del
artículo 644 ibídem; empero, no recobrará su libertad, puesto que la emisión de la sentencia de condena
concluye la posibilidad de la caducidad del plazo de veinticuatro horas que tiene la aprehensión como
medida cautelar especial en las contravenciones flagrantes que ameritan pena privativa de libertad, y la in-
terposición de un recurso de apelación no tiene prevista en la ley, la orden de libertad de la contraventora
o del contraventor condenado; hacer lo contrario, provocaría impunidad; puesto que, bajo ningún pará-
metro se protegería la pretensión del Estado ecuatoriano, reflejada en el espíritu del legislador, el cual es
asegurar la comparecencia del procesado al proceso penal, proteger a la víctima, asegurar el cumplimiento
de la pena y la reparación integral, situación extraña al sistema penal ecuatoriano.

Se conocen de casos en que el contraventor flagrante condenado a pena privativa de libertad, por
violencia contra la mujer, ha presentado recurso de apelación, se lo dio a trámite y con ello obtuvo —in-
debidamente— su libertad, volviendo a acceder física y moralmente la víctima, a quien ha agredido, e
incluso matado.

Serie XIX
50 Número 1
 Otra de las consecuencias de entender el recurso de apelación en las situaciones descritas y la libertad
de la persona procesada, radica en la prescripción de la acción, y la impunidad.

El Juez Luis Gustavo Enríquez, en su consulta expone las consecuencias de obrar en el equívoco.

3.12. La prescripción de la acción y la pena al tratarse de contravenciones.

La ex Corte Constitucional para el Periodo de Transición, en la sentencia No. 20-10-SCN-CC, de 19

de agosto de 2010, sobre la prescripción de la acción penal, estableció:

“SEPTIMA.- Es sabido que la prescripción en materia penal, como en las demás ramas del derecho,
obedece al fenómeno uniformemente reconocido de la influencia del tiempo en las relaciones humanas,
y consiste en la cesación de la potestad represiva del Estado por el transcurso de un determinado espacio
de tiempo, en ciertas condiciones, sin que el delito haya sido perseguido o sin que la pena haya sido eje-
cutada. Su fundamento hay que buscarlo “en la necesidad social de eliminar un estado de incertidumbre
en las relaciones jurídico-penales entre el delincuente y el Estado” Ferrer Sama.

OCTAVA.- Siendo la prescripción un mecanismo que, eventualmente. puede ser invocado por los suje-
tos pasivos del proceso penal en caso de que los jueces y tribunales no los tramiten en los plazos determi-
nados en la ley, es indudable que la alegación de prescripción debe ser atendida por los juzgadores, por
constituir un derecho de los imputados en un ilícito, siempre que se cumpla con los requisitos previstos
en la norma penal pertinente, pues el respeto de este derecho constituye una garantía del debido proceso,
conforme lo dispuesto en el artículo 76, numeral 1 de la Constitución de la República. Esta es la regla
general que hace efectivo el cumplimiento de las normas y el respeto de los derechos de las partes que
intervienen en un proceso judicial.”

Garantiza el Código Orgánico Integral Penal:

“Art. 416.- Extinción del ejercicio de la acción penal.- El ejercicio de la acción penal se extinguirá por:

1. Amnistía.

2. Remisión o renuncia libre y voluntaria de la víctima, desistimiento o transacción, en los delitos que
procede el ejercicio privado de la acción.

3. Una vez que se cumpla de manera íntegra con los mecanismos alternativos de solución de conflictos
al proceso penal.

4. Muerte de la persona procesada.

5. Prescripción.”

“Art. 417.- Prescripción del ejercicio de la acción.- La prescripción podrá declararse por la o el juzga-
dor, de oficio o a petición de parte, de acuerdo con las siguientes reglas:

1. Por el transcurso del tiempo y en las condiciones que se establecen en este Código.

2. Tanto en los delitos de ejercicio público o privado de la acción se distingue si, cometido el delito, se
ha iniciado o no el proceso.

3. Respecto de los delitos en los que no se ha iniciado el proceso penal:

a) El ejercicio público de la acción prescribe en el mismo tiempo del máximo de la pena de privación de
libertad prevista en el tipo penal, contado desde que el delito es cometido. En ningún caso, el ejercicio
público de la acción prescribirá en menos de cinco años.

Serie XIX
Número 1 51
 b) El ejercicio privado de la acción, prescribirá en el plazo de seis meses, contados desde que el delito es
cometido.

c) En el caso de un delito continuado, el plazo de la prescripción se contará desde la fecha en que la

conducta cese.

d) En los casos de desaparición de persona, los plazos de prescripción empezarán a contarse desde el día
en que la persona aparezca o se cuente con los elementos necesarios para formular una imputación por
el delito correspondiente.

4. De haberse iniciado el proceso penal, el ejercicio público de la acción prescribirá en el mismo tiempo
del máximo de la pena de privación de libertad, prevista en el tipo penal, contado desde la fecha de inicio
de la respectiva instrucción. En ningún caso, el ejercicio público de la acción prescribirá en menos de
cinco años.

5. En el ejercicio privado de la acción la prescripción se producirá transcurridos dos años a partir de la

fecha de la citación de la querella.

6. En el caso de contravenciones, el ejercicio de la acción prescribirá en tres meses, contados desde que la
infracción se comete. De haberse iniciado el proceso por una contravención, la prescripción operará en
el plazo de un año, contados desde el inicio del procedimiento.”

“Art. 75.- Prescripción de la pena.- La pena se considera prescrita de conformidad con las siguientes
reglas:

1. Las penas restrictivas de libertad prescribirán en el tiempo máximo de la pena privativa de libertad
prevista en el tipo penal más el cincuenta por ciento.

2. Las penas no privativas de libertad prescribirán en el tiempo máximo de la condena más el cincuenta
por ciento.

La prescripción de la pena comenzará a correr desde el día en que la sentencia quede ejecutoriada.

3. Las penas restrictivas de los derechos de propiedad prescribirán en el mismo plazo que las penas res-
trictivas de libertad o las penas no privativas de libertad, cuando se impongan en conjunto con estas; en
los demás casos, las penas restrictivas de los derechos de propiedad prescribirán en cinco años.

La prescripción requiere ser declarada.

No prescriben las penas determinadas en las infracciones de agresión, genocidio, lesa humanidad, críme-
nes de guerra, desaparición forzada de personas, crímenes de agresión a un estado, peculado, cohecho,
concusión, enriquecimiento ilícito y daños ambientales.”

No es la intención del trabajo oponerse a la prescripción de la acción o de la pena por contravenciones,

bien sabemos que esta figura resulta odiosa cuando se causa cosa juzgada fraudulenta en tratándose del
delito contra el derecho internacional de los derechos humanos.

La posibilidad de discutir hasta por un año la comisión de una contravención flagrante, cuya pena
expira en pocos días convertiría al modelo de justicia en ineficaz.

4.- RESOLUCIÓN DEL PLENO

Serie XIX
52 Número 1
 RESOLUCIÓN No. 01-2016

LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR

CONSIDERANDO

Que:

El Estado constitucional de derechos y justicia ecuatoriano protege los derechos de los justicia-
bles, y de las víctimas;

La Constitución de la República del Ecuador garantiza el derecho a un debido proceso, a la

seguridad jurídica, una de cuyas expresiones es la legalidad del trámite, conforme reconoce en
su artículo 76.3, según el cual, los procedimientos pueden ser ordinarios o especiales, corres-
pondiendo el procedimiento expedito a estos últimos;

Las contravenciones penales, las contravenciones de tránsito terrestre, la contravención contra

la mujer o miembros del núcleo familiar, están sometidas en su juzgamiento al procedimiento
expedito, con los principios específicos, garantías y reglas de procesamiento propias, de acuerdo
a cada infracción;

En los hechos se presentan contravenciones sancionadas con pena privativa de libertad cuyos
responsables son sorprendidos en situación de flagrancia, a quienes por mandato constitucional
y procesal penal debe juzgarse dentro del plazo de veinticuatro horas;

El derecho a doble instancia está garantizado conforme la Constitución de la República del

Ecuador, instrumentos internacionales sobre derechos humanos, el Código Orgánico Integral
Penal; sentencias de origen internacional, así como de la Corte Constitucional del Ecuador; y,
resoluciones de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador, con carácter generalmente obligato-
rio que están vigentes;

Se han presentado dudas expuestas por juezas y jueces, en el sentido de conocer si una perso-
na es condenada a pena privativa de libertad por contravención, sea penal, contra la mujer o
miembros del núcleo familiar o tránsito, cuyo procesamiento se inició con privación de libertad
en situación de flagrancia, e interpone recurso de apelación en contra de la sentencia conde-
natoria, debe disponerse su libertad hasta que se tramite y resuelva el medio de impugnación
interpuesto.

En ejercicio de la facultad conferida por el Código Orgánico de la Función Judicial, en su artículo

180.6,

EXPIDE la siguiente:

RESOLUCIÓN

ARTÍCULO ÚNICO.- En todos los casos de contravenciones en situación de flagrancia sancionadas

con pena de privación de libertad, pronunciada la decisión judicial de condena en la audiencia única de
juicio, de inmediato se reducirá a escrito la sentencia; la interposición del recurso de apelación no implica
que la o el contraventor sea puesto en libertad.

Esta Resolución, regirá desde su publicación en el Registro Oficial, será de cumplimento generalmen-
te obligatorio, en tanto la ley no disponga lo contrario.

Serie XIX
Número 1 53
 Dado en la ciudad de San Francisco de Quito, Distrito Metropolitano, en el Salón de Sesiones de la
Corte Nacional de Justicia, a los dieciséis días del mes de marzo de dos mil dieciséis.

f ) Dr. Carlos Ramírez Romero, PRESIDENTE; Dra. Paulina Aguirre Suárez, Dr. Vicente Robalino
Villafuerte, Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo (V.C.), Dra. María del Carmen Espinoza Valdiviezo, Dr. Merck
Benavides Benalcázar (V.C.), Dra. Tatiana Pérez Valencia (V.C.), Dr. Wilson Andino Reinoso, Dr. Eduar-
do Bermúdez Coronel, Dra. Gladys Terán Sierra, Dr. Asdrúbal Granizo Gavidia, Dr. Jorge Blum Car-
celén, Dr. José Luis Terán Suárez, Dra. Ana María Crespo Santos, Dr. Luis Enríquez Villacrés, Dr. Miguel
Jurado Fabara, Dr. Pablo Tinajero Delgado, Dra. Cynthia Guerrero Mosquera, Dra. Sylvia Sánchez In-
suasti, JUECES Y JUEZAS NACIONALES, Dra. Beatriz Suárez Armijos CONJUEZA NACIONAL.
Certifico. Dra. Isabel Garrido Cisneros SECRETARIA GENERAL.

———• 2 •———

SE IMPLEMENTA EL PROCEDIMIENTO DE IDENTIFICACIÓN

Y SISTEMATIZACIÓN DE LÍNEAS JURISPRUDENCIALES, SE UNIFICA
LA ESTRUCTURA DE LAS SENTENCIAS DE LA CORTE NACIONAL DE
JUSTICIA Y LA ESTRUCTURA DE LA RESOLUCIÓN DE APROBACIÓN
DE PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES OBLIGATORIOS

RESOLUCIÓN No. 1A-2016

Suplemento del Registro Oficial No. 767, de 2 de junio de 2016

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

Por disposición de la Constitución de la República de Ecuador la Corte Nacional de Justicia tiene 4

atribuciones fundamentales: a) ser el tribunal de casación y revisión; b) desarrollar el sistema de prece-
dentes jurisprudenciales obligatorios fundamentado en los fallos de triple reiteración; c) ser juez de los
servidores y las servidoras públicos/as que ostentan fuero; y finalmente, d) tener y ejercer la iniciativa
legislativa en temas relacionados con la función de administración de justicia. La ley,1 por su parte, desa-
rrolla algunas funciones adicionales entre las que podemos destacar por su importancia, la resolución de
conflictos de competencia entre salas especializadas de la Corte Nacional de Justicia; y, la expedición de
resoluciones en caso de duda u oscuridad de la ley.

La función de desarrollar un sistema de jurisprudencia obligatoria tiene por fundamento la modifi-

cación sustantiva del sistema de fuentes del derecho que transformó radicalmente el papel de la jurispru-
dencia en el sistema jurídico.

Este sistema fue el asumido por el legislador ecuatoriano en 1993 cuando se expidió la Ley de Casa-
ción y está claramente desarrollado en el artículo 19 de esa ley. Este artículo determinaba: i) que todas las
sentencias de casación constituían criterio auxiliar de aplicación de la ley (jurisprudencia indicativa); ii) y
a la vez que la triple reiteración de un fallo de casación, sin ningún trámite adicional, transformaba ipso
facto a esta jurisprudencia indicativa en precedente jurisprudencial obligatorio, con la consecuencia de
que este precedente se transformaba en vinculante para todos los jueces a la hora de interpretar y aplicar
el derecho vigente, excepto para la propia Corte Suprema.

1
Código Orgánico de la Función Judicial, Suplemento del Registro oficial No. 544 de 9 de marzo de 2009.

Serie XIX
54 Número 1
 El problema evidente de este mecanismo de generación de jurisprudencia era su informalidad; pues
la sola reiteración de los fallos constituía jurisprudencia obligatoria. El resultado: habían fallos de triple
reiteración con distintos o diversos criterios sobre una misma cuestión jurídica.

Más, con la vigencia de la Constitución de 2008, se dio un cambio positivo porque a partir de octubre
de 2008, el precedente jurisprudencial, se sustenta en la reiteración por tres o más ocasiones de un mismo
criterio sobre un mismo punto, que antes de convertirse en precedente obligatorio esas sentencias de las
salas especializadas de la Corte Nacional deben pasar por el control material de su Pleno para que éste,
después de una amplia discusión, establezca formalmente el precedente a través de una resolución. Adi-
cionalmente, el precedente jurisprudencial actual no se circunscribe al establecimiento de reglas norma-
tivas, sino que incluye aspectos fácticos y probatorios, así como las cuestiones argumentativas que, según
la teoría jurídica contemporánea, también hacen parte de la ratio decidendi de la sentencia.

Sin embargo, todo este sistema jurisprudencial requiere para su cabal implementación, de la existencia
de un sistema de información que permita a las juezas y jueces de la Corte Nacional conocer y manejar
los argumentos que históricamente han servido de base para sus sentencias. A pesar de los esfuerzos
realizados por salas, tribunales y juzgadores de la Corte Nacional ese sistema de información no se ha
consolidado suficientemente. Uno de esos escollos ha sido justamente no contar con una herramienta
clara para la identificación y sistematización de las líneas argumentales sobre las cuales se han construido
las decisiones jurisdiccionales fundamentales de la Corte.

Una de estas herramientas es, justamente, la implementación de un sistema de líneas jurisprudencia-

les, que es un procedimiento de clasificación y sistematización de las decisiones de la Corte a partir de un
análisis temporal y estructural de varias sentencias que se relacionan entre sí.

En términos sencillos una línea jurisprudencial consiste en el mapeo del conjunto de posibles res-
puestas concretas que los jueces y tribunales de justicia han hecho a un problema jurídico específico en
un plazo determinado. Este mapa de decisiones, en los sistemas donde operan las líneas jurisprudenciales
ayuda a identificar o a generar un precedente2.

Esta herramienta pone especial atención a la forma en que los jueces justifican la decisión y no tanto
en la decisión misma; porque esa línea argumental es la que permite determinar con exactitud la doctrina
de los jueces respecto de un problema concreto. A través de la línea jurisprudencial es posible identificar
si una argumentación primaria se ha mantenido igual, se ha ido perfeccionando o definitivamente ha
cambiado; y permite hacer explícitos los patrones de permanencia o cambio en las decisiones y el modo
en que se éstas se producen. También permite ver con claridad el proceso de construcción de los con-
sensos y la profundidad de los disensos en las salas, tribunales y Cortes; pero sobre todo la construcción
de líneas jurisprudenciales es indispensable si queremos conocer y manejar la doctrina jurisprudencial
vigente de un juez o tribunal de la Corte Nacional de Justicia en un momento dado sobre un problema
jurídico específico.

En este contexto, la creación de líneas jurisprudenciales que permitan identificar la evolución de la

doctrina judicial en determinadas materias se convierte en trascendental para garantizar la unificación de
criterios, la seguridad jurídica y la posibilidad de que en un período relativamente corto de tiempo se cree
derecho jurisprudencial stricto sensu, tal como manda la Constitución en el artículo 185, en concordan-
cia con el artículo 182 del Código Orgánico de la Función Judicial.

2
López Diego, El Derecho de los jueces, Segunda Edición, Editorial Legis, Bogotá, 2014, pp. 141 y sig.

Serie XIX
Número 1 55
 Ahora bien, implementar este sistema de información jurisprudencial también requiere del estable-
cimiento de un nuevo modelo formal de sentencias para la Corte Nacional, que permita identificar de
una manera más sencilla los argumentos y las líneas argumentativas de la Corte sobre cualquier cuestión
jurídica. Esto debido a que uno de los problemas que se ha identificado como causa de la carencia de
líneas jurisprudenciales es justamente que la heterogeneidad de estructuras que manejan las diferentes
salas, tribunales y jueces de la Corte Nacional.

Sin querer atentar contra el principio de la independencia interna de los jueces, esta suerte de homo-
logación formal de las sentencias busca facilitar la identificación y sistematización de la jurisprudencia y al
tiempo de favorecer la expedición de precedentes obligatorios, asegurar la aplicación de la Constitución,
del Código Orgánico de la Función Judicial y la seguridad jurídica para todos los ecuatorianos.

LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

CONSIDERANDO:

Que con la vigencia de la Constitución de la República, el sistema de fuentes del derecho ecuatoriano
se transformó radicalmente, atribuyéndole la capacidad de crear derecho objetivo a la jurisprudencia que,
dejó de ser tan sólo un criterio de interpretación de la ley para convertirse en fuente directa del derecho;

Que la Constitución, en el artículo 184.2, establece que la Corte Nacional de Justicia tiene la atri-
bución de desarrollar un sistema de precedentes jurisprudenciales fundamentado en los fallos de triple
reiteración;

Que la Constitución de la República en el artículo 185 y el Código Orgánico de la Función Judicial

en el artículo 182, determinan el procedimiento a seguir por parte de las salas especializadas de la Corte
Nacional para crear un precedente jurisprudencial obligatorio a partir de por lo menos tres sentencias que
reiteren una misma opinión sobre un mismo punto de derecho;

Que la Corte Nacional de Justicia, desde su conformación en diciembre de 2008, ha expedido un

importante número de Resoluciones que fijan precedentes jurisprudenciales obligatorios basados en fallos
de triple reiteración;

Que para garantizar la seguridad jurídica y la uniformidad de la jurisprudencia es importante instau-

rar una metodología de trabajo más adecuada que permita identificar y sistematizar las líneas jurispruden-
ciales a fin de desarrollar de una manera ordenada y accesible los precedentes jurisprudenciales derivados
de los fallos de triple reiteración;

Que para facilitar el trabajo de identificación y sistematización de las líneas jurisprudenciales es nece-
sario uniformizar la forma de las sentencias de las distintas salas de la Corte Nacional de Justicia;

En uso de la atribución prevista en los artículos 184.2 de la Constitución de la República y 180.2 del
Código Orgánico de la Función Judicial.

RESUELVE

I. DE LA IDENTIFICACIÓN Y SISTEMATIZACIÓN DE LÍNEAS JURISPRUDENCIALES

1. Establecer el siguiente procedimiento (metodología) para la identificación, construcción y sis-

tematización de las líneas jurisprudenciales de cada una de las Salas de la Corte Nacional de
Justicia:

Serie XIX
56 Número 1
 PROCEDIMIENTO DE IDENTIFICACIÓN Y DEFINICIÓN DE LÍNEAS
JURISPRUDENCIALES
En la construcción de líneas jurisprudenciales se seguirán los siguientes pasos:
1. Identificación de un caso relevante;3
2. Fijación de los hechos relevantes (Identificación del patrón fáctico común);4
3. Identificación del problema jurídico;5
4. Fijación de la línea argumental que permite resolver el problema jurídico;6
5. Identificación o creación de la sentencia hito;7
6. Aplicación concreta de la línea argumentativa de la sentencia hito a casos similares;8
7. Graficación o construcción material de la línea jurisprudencial;9
8. Definición de la doctrina judicial sobre el punto10

3
Desde un punto de vista jurisprudencial un caso es relevante si participa de algunos parámetros o criterios que deben
ser valorados por los jueces. a) la novedad, b) la relevancia jurídica, c) la complejidad del asunto resuelto; y, d) la tras-
cendencia social del caso por ejemplo.
4
A diferencia de lo que ocurre en el derecho legislado tradicional donde la argumentación jurídica se confunde con la
construcción de silogismos cuya premisa mayor son las normas, en el derecho jurisprudencial que promueve la Cons-
titución, el derecho ahora se construye desde el caso concreto, por lo que lo primero y más importante después de la
identificación del caso es la fijación de los hechos relevantes. Los hechos son importantes porque sobre ellos se crean
las reglas generalmente obligatorias.
5
El problema jurídico es la pregunta que encabeza la línea jurisprudencial y que se intenta resolver mediante la decisión
judicial. En el derecho jurisprudencial a diferencia del derecho legislado tradicional el problema jurídico no se plantea en
términos conceptuales ni está situado en el plano de los derechos abstractos, sino que se estructura como una solución
práctica a un conflicto jurídico concreto.
6
Una vez planteado el problema jurídico se buscan las respuestas posibles que lo resuelven y se escogen aquellas más
satisfactorias. La ordenación lógica del conjunto de argumentos jurisprudenciales, normativos y doctrinarios que sirven
para justificar esa respuesta se conoce como línea argumentativa, y es el elemento central de una línea jurisprudencial.
7
Las sentencias hito son aquellas sentencias importantes en las que un juez o tribunal define con autoridad una línea
argumentativa. También podemos entender que la sentencia hito es aquella que desarrolla de forma más completa el
argumento que resuelve un problema jurídico concreto. Idealmente, en un sistema de derecho jurisprudencial bien desa-
rrollado, las sentencias hito no deben ser las primeras que abordan un problema jurídico, sino que más bien son aquellas
que luego de un tiempo prudencial de aplicación de un argumento, ordenan y sistematizan el pensamiento jurídico de
un juez o tribunal. Sin embargo, en el caso ecuatoriano, temporalmente, hasta que desarrollemos las suficientes líneas
jurisprudenciales, podemos considerar como sentencias hito aquellas iniciadoras de línea.
8
En el derecho jurisprudencial ni un precedente ni una doctrina jurisprudencial se pueden construir a partir de una única
decisión. El desarrollo de la doctrina jurídica de los jueces es un proceso lento de acumulación de decisiones que tienen
en común un similar patrón fáctico, un mismo problema jurídico, identidad argumental, y una identidad en el resultado o
solución. También es aconsejable una cercanía temporal. Solo cuando los jueces de un tribunal o sala hayan decidido
casos similares con base en una argumentación común, se puede hablar de una doctrina judicial consolidada y podemos
construir una línea jurisprudencial, que a la postre desemboque en un precedente obligatorio.
9
La graficación o construcción material de la línea jurisprudencial es un proceso que se materializa en tres fases: La
primera fase consiste en la ubicación del problema jurídico; En la segunda fase se identifican claramente los elementos
fundamentales de las distintas respuestas al problema, (línea argumental) y se organizan en una columna las respuestas
similares y en otra las potencialmente contradictorias. La tercera fase es la ubicación de los argumentos en el tiempo. La
ilustración de estos tres pasos en un cuadro es lo que se conoce ordinariamente como línea jurisprudencial.
10
La doctrina judicial o jurisdiccional es que la narración sistemática y ordenada de las líneas argumentales (ratio deci-
dendi) de las sentencias que hacen parte de la línea, las cuales deberán incluir hechos, valoración probatoria y normas
aplicables.

Serie XIX
Número 1 57
 9. Identificación de los fallos de triple reiteración;11
10. Aprobación del precedente obligatorio.

II. DE LA UNIFORMIZACIÓN DE LA ESTRUCTURA DE LAS SENTENCIAS

2. Unificar la forma de las sentencias expedidas por los tribunales y las salas de la Corte Nacional
de Justicia, lo cual se hará sin perjudicar su independencia interna y externa.

3. Aprobar una nueva estructura para las sentencias que emitan los tribunales y salas de la Corte
Nacional de Justicia, con base en los parámetros que se indican a continuación:

Corte Nacional de Justicia

Sala especializada de XXXXXXXXXX
Juicio No. xxxxx
RECURSO DE CASACIÓN/REVISIÓN

Jueza/ez Ponente: xxxxxxxx

Quito, xxxx de xxxxx de xxxx. VISTOS:

1. ANTECEDENTES
Los antecedentes deberán contener por lo menos:
a) Una relación circunstanciada de la decisión impugnada
b) Resumen breve de los actos de sustanciación del recurso
c) Enumeración de los cargos admitidos

2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL:

El epígrafe correspondiente a las consideraciones de la Corte deberá contener por lo menos:
a) Un breve estudio de la competencia de la Sala o tribunal
b) La identificación clara del problema jurídico que subyace a cada uno de los cargos
contra la sentencia impugnada
c) Examen circunstanciado de cada cargo admitido en relación al problema jurídico
d) La argumentación de la sala o tribunal sobre el problema jurídico
e) En caso de que se admita el recurso frente la sentencia impugnada, deberá existir
un epígrafe adicional que contenga la sentencia de instancia que sustituye a la sentencia
casada, la cual deberá incluir la valoración probatoria si es que corresponde.

3. DECISIÓN:
Por las consideraciones que anteceden, este Tribunal de la Sala de xxxxxx ADMINISTRAN-
DO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR
AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA:

11
Una vez identificada la doctrina jurisprudencial aplicable, es posible rastrear dentro de las sentencias expedidas por una
sala o tribunal aquellas que reiteren esa doctrina. Cuando se encuentren tres sentencias reiteradas se puede pensar en
la elaboración y aprobación de un precedente obligatorio.

Serie XIX
58 Número 1
III. DE LA APROBACIÓN DE PRECEDENTES OBLIGATORIOS

4. Implementar un nuevo modelo de precedente obligatorio que además de los puntos de derecho
considere como jurisprudencia vinculante la parte fáctica, los aspectos probatorios y las consi-
deraciones de fondo, incorporadas en la sentencia, de acuerdo con los parámetros establecidos
en el artículo 185 de la Constitución.

5. Establecer para el nuevo modelo de precedente obligatorio la siguiente estructura de resolución:

RESOLUCIÓN No. XXX

APROBACIÓN DE PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL OBLIGATORIO
LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA
CONSIDERANDO:

Que la Constitución de la República de Ecuador en su artículo 184.2 faculta a la Corte Na-

cional de Justicia para desarrollar un sistema de precedentes jurisprudenciales fundamentado
en los fallos de triple reiteración;

Que el artículo 185 de la Constitución determina el procedimiento a seguir por parte de las
salas especializadas de la Corte Nacional para crear un precedente jurisprudencial obligatorio
a partir de por lo menos tres resoluciones que reiteren una misma opinión sobre un mismo
punto de derecho;

Que dicho procedimiento se compone de cuatro etapas necesarias para que la jurisprudencia
de las salas que en principio tiene efectos inter partes se transforme en precedente jurispru-
dencial obligatorio con efectos erga omnes:

a) Existencia de por lo menos tres sentencias o autos con fuerza de sentencia ejecu-
toriados en los que exista una opinión o criterio uniforme de la sala para resolver
los casos, siempre y cuando los casos resueltos tengan o presenten similar patrón
fáctico;
b) Remisión de los fallos que contienen las opiniones reiteradas al Pleno de la Corte
Nacional para su estudio;
c) Deliberación de las y los integrantes del Pleno; y,
d) Expedición dentro del plazo de sesenta días hábiles de la resolución de ratificación
o rechazo del precedente.

En uso de la atribución prevista en los artículos 184.2 de la Constitución de la República y

180.2 del Código Orgánico de la Función Judicial,

RESUELVE:
IDENTIFICACIÓN DE LOS FALLOS QUE CONTIENEN EL PUNTO REITERADO:
La Sala especializada de xxxxxx de la Corte Nacional de Justicia, en ejercicio de sus faculta-
des jurisdiccionales ha dictado las siguientes sentencias/ autos que recogen el mismo punto
de derecho:
Sentencia/auto No. xxxxx de fecha xxx de 20XX
Sentencia/auto No. xxxxx de fecha xxx de 20XX
Sentencia/auto No. xxxxx de fecha xxx de 20XX

Serie XIX
Número 1 59
 DELIMITACIÓN DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS QUE RESUELVEN
LAS SENTENCIAS/AUTOS:

Dichas sentencias/autos resuelven los siguientes problemas Jurídicos:

PJ1. ¿XXXXXX?
PJ2. ¿XXXXXX? 12
LÍNEA ARGUMENTAL COMÚN
En tales sentencias la Sala Especializada de lo xxxxxx de la Corte Nacional de Justicia ha de-
sarrollado y reiterado la siguiente línea argumental, respecto del problema jurídico resuelto
en las sentencias / autos citados:
a. XXXXXXXXX
b. XXXXXXXXX
c. XXXXXXXXX
d. XXXXXXXXX
e. XXXXXXXXX13
Que como resultado del desarrollo de esa línea argumental, la Sala Especializada de xxxxxx de
la Corte Nacional de Justicia expuso la siguiente:

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX14

12
El problema jurídico se debe plantear como una pregunta concreta. Un ejemplo de problema jurídico de un caso real es
el siguiente: ¿a pesar de que ni la Constitución ni el COIP establecen textualmente la existencia de una fase de admisión
dentro de la casación penal, en aplicación de los principios de economía procesal, celeridad y primacía de lo sustancial
sobre lo procesal, existe esa fase en la sustanciación del recurso de Casación penal?
13
Un ejemplo de línea argumental, sacado de un caso real es la siguiente:
a. El derecho al debido proceso penal, la seguridad jurídica y el principio de legalidad implican que se puede acceder
al recurso siempre que se cumpla con ciertas formalidades.
b. En el recurso de casación el cumplimiento de las formalidades comprende el plazo, la presentación escrita del
recurso de casación; y, también el señalamiento de la causal con su respectiva fundamentación, es decir una argu-
mentación de los cargos.
c. En presente caso, si bien los recurrentes mencionan una causal de casación, no han expresado la fundamentación
del cargo contra la sentencia y por lo tanto el recurso debe ser inadmitido, para evitar la deslealtad procesal y la vul-
neración del principio de “igualdad de armas”.
d. La inadmisión del recurso corresponde al tribunal o sala que fue sorteada para conocer del caso.
e. Por consiguiente, aunque no lo diga expresamente el legislador, en materia de casación penal existe una fase pro-
cesal de admisión del recurso.
14
Un ejemplo de doctrina jurisprudencial sacado de un caso real es el siguiente:
Si una persona presenta un recurso de casación, por escrito y dentro del plazo señalado en el COIP, pero no expresa cla-
ramente la causal con su correspondiente fundamentación, esta inobservancia impide al tribunal de casación convocar
a la audiencia; porque de hacerlo permitiría una actuación desleal y promovería la vulneración del principio de igualdad.
Por lo tanto, el Tribunal competente, previo a convocar a la audiencia debe verificar que el recurso se haya presentado
en debida forma (por escrito), dentro del plazo legal (5 días desde la notificación de la sentencia recurrida), y con la ex-
presión de los motivos por los cuales el recurrente interpone el recurso.
En consecuencia, recibido el expediente en casación, el Tribunal designado por sorteo, debe, previo a la convocatoria de
la audiencia pública de fundamentación del recurso, determinar si el escrito cumple o no con los requisitos de admisibili-
dad del mismo. Especialmente debe vigilar que la causal esgrimida esté debidamente fundamentada. En caso de cumplir
los requisitos debe, mediante auto admitirse a trámite y en el mismo auto convocar la audiencia de fundamentación del
recurso. En caso de que no cumpla con estos requisitos el auto deberá inadmitir el recurso.
Esta doctrina es aplicable tanto a los casos concretos que constituyen jurisprudencia reiterada de esa sala, como a
todos aquellos casos similares que se puedan presentar en el futuro.
El Pleno de la Corte Nacional de Justicia después de estudiar los casos, ratifica los argumentos reiterados y la solución
concreta que se ha dado a cada uno de ellos, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales (artículo 184 CRE
y 180 numeral 2 COFJ).

Serie XIX
60 Número 1
 RESUELVE

PRIMERO. Atender la solicitud de la Sala Especializada de lo xxxxxx y por tanto, aprobar el

informe de fecha xxxx expedido por el Presidente de dicha Sala.
SEGUNDO. Ratificar el criterio jurídico reiterado de la Sala Especializada de XXXXX de la
Corte Nacional de Justicia, expuesto en la doctrina jurisprudencial desarrollada en las senten-
cias / autos con fuerza de sentencia de fechas xxxx, xxxx, xxxx y xxxx.
TERCERO. DECLARAR COMO JURISPRUDENCIA VINCULANTE el punto de de-
recho reiterado en las sentencias de fecha xxxx, xxxx y xxxx; y en tal virtud declarar que
CONSTITUYE PRECEDENTE OBLIGATORIO a partir de la fecha de publicación de
esta Resolución en el Registro Oficial.
CUARTO. Publíquese en el Registro Oficial.

6. La metodología de identificación de líneas jurisprudenciales y fijación de precedentes obligato-

rios que se describen en los parágrafos anteriores deberá implementarse en un plazo máximo de
12 meses a partir de la entrada en vigencia de la presente resolución.

7. La presente resolución tiene vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial.

Dado en la ciudad de San Francisco de Quito, Distrito Metropolitano, en el Salón de Sesiones

de la Corte Nacional de Justicia, a los dos días del mes de marzo de dos mil dieciséis.

f ) Dr. Carlos Ramírez Romero, PRESIDENTE; Dra. Paulina Aguirre Suárez, Dr. Vicente Robalino
Villafuerte, Dra. María Rosa Merchán Larrea, Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo (V.C.), Dra. María del Carmen
Espinoza Valdiviezo, Dr. Merck Benavides Benalcázar, Dra. Tatiana Pérez Valencia, Dr. Wilson Andino
Reinoso, Dr. Asdrúbal Granizo Gavidia, Dr. José Luis Terán Suárez, Dra. Ana María Crespo Santos,
Dr. Luis Enríquez Villacrés, Dr. Pablo Tinajero Delgado, Dra. Cynthia Guerrero Mosquera, JUECES Y
JUEZAS NACIONALES, Dr. Carlos Teodoro Delgado Alonzo, Dr. Edgar Flores Mier, CONJUECES
NACIONALES. Certifico. Dra. Isabel Garrido Cisneros SECRETARIA GENERAL.

———• 2 •———

EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO, LA SENTENCIA DE CONDENA

A PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, NO ES SUSCEPTIBLE
DE SUSPENSIÓN CONDICIONAL

RESOLUCIÓN No. 02-2016

Primer Suplemento del Registro Oficial No. 739, de 22 de abril de 2016

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

1.- ANTECEDENTES

1.1.- El doctor Cayo Cabrera Vélez y la abogada Mirian Pulgarín Muevecela, jueces del Tercer Tribu-
nal de Garantías Penales del Azuay, hacen la siguiente consulta:

Sobre la procedencia de la suspensión condicional de la pena cuando se ha aplicado el

procedimiento abreviado.

Serie XIX
Número 1 61
 Se ha generado una duda en torno a este punto, tanto así que, mientras para unos jueces de los
Tribunales de Garantías Penales es improcedente la aplicación de la suspensión condicional de
la pena en los procesos resueltos mediante la aplicación del procedimiento abreviado, para otros
jueces sí es procedente esa aplicación.

CRITERIO A FAVOR DE LA APLICACIÓN DE LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE

LA PENA EN LOS CASOS RESUELTOS MEDIANTE PROCEDIMIENTO ABREVIADO.

Que la exigencia legal es solamente que se cumplan los presupuestos legales contenidos en los
cuatro numerales del art. 630 del Código Orgánico Integral Penal, verificado el cumplimiento
de los mismos se resuelve a favor de la suspensión condicional de la pena.

CRITERIO EN CONTRA DE LA APLICACIÓN DE LA SUSPENSIÓN CONDICIO-

NAL DE LA PENA EN LOS CASOS RESUELTOS MEDIANTE EL PROCEDIMIENTO
ABREVIADO.

Que, además del cumplimiento de los presupuestos legales contenidos en los cuatro numerales
del art. 630 del Código Orgánico Integral Penal, el requisito sine quo non es que el proceso se
haya resuelto en audiencia de juicio, en estricto apego del primer inciso del artículo antes in-
vocado; consecuentemente, si el proceso fue resuelto mediante la aplicación del procedimiento
abreviado no se cumple un presupuesto fundamental; y, además, por cuanto se sostiene que
el procedimiento abreviado implica la negociación de una pena entre los sujetos procesales,
misma que habiendo sido aceptada por el procesado debe ser cumplida y de ninguna manera
suspendida bajo condiciones.

Esta dicotomía, ha generado resoluciones diferentes en los Tribunales de Garantías Penales del
Azuay, por lo que resulta urgente una resolución al respecto, a fin de clarificar el alcance de la
norma invocada.

1.2.- El doctor Jaime Edmundo Andrade Jara, Juez “H” de la Unidad Judicial Penal de Cuenca, hace
la siguiente consulta:

¿Puede concederse la suspensión condicional de la pena, luego que al haberse cambiado la naturaleza
de la audiencia de juicio directo y haberse dado paso al procedimiento abreviado, se haya dictado sen-
tencia condenatoria, a sabiendas que el procedimiento abreviado no es un juicio completo, como dice la
doctrina?.-

2.- DEL TRÁMITE

2.1.-Con la vigencia de la Constitución de la República de 2008, el Ecuador es un Estado constitucio-

nal de derechos y justicia, bajo ese parámetro se garantiza, entre otros, el respeto a los derechos humanos,
a la igualdad formal y material, a la tutela judicial efectiva, imparcial y expedita, al debido proceso, a ser
juzgado por un juez competente y a la seguridad jurídica; se determina, además, que el proceso penal es
un medio para la realización de la justicia1.

1
El artículo 1 de la Constitución de la República reza: “El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia...”;
el artículo 75 ibídem dice: “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y
expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará
en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley”; finalmente el artículo 82
de la norma suprema, expresa: “El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la
existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes”.

Serie XIX
62 Número 1
 2.2.- En coherencia con la norma constitucional, y con el fin de velar por la progresión de los pre-
ceptos antes expuestos2, el Código Orgánico de la Función Judicial determina que periódicamente los
señores jueces y juezas de las diversas instancias a nivel nacional, enviarán a las Cortes Provinciales, y
éstas a la Corte Nacional de Justicia, las dudas suscitadas sobre la inteligencia y aplicación de las leyes,
y las reformas que deban hacerse, con expresión de las razones en que se funden. De ahí que al señor
Presidente de la Corte Nacional de Justicia le corresponde poner en consideración del Pleno las consultas
formuladas por las juezas y jueces, siendo aquel cuerpo colegiado, quien debe expedir resoluciones en caso
de duda u oscuridad de las leyes.3

2.3.- Para que las consultas emitidas por las Cortes Provinciales, sean debidamente canalizadas, se
encuentra en vigencia la resolución emitida por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia de fecha 20 de
mayo de 2009, y publicada en el Registro Oficial 614 de 17 de junio de 2009.4

2.4.- En conocimiento de lo expuesto, se observa que en el presente caso, la consulta propuesta por
el doctor Cayo Cabrera Vélez y la abogada Mirian Pulgarín Muevecela, jueces del Tercer Tribunal de
Garantías Penales del Azuay, y el doctor Jaime Edmundo Andrade Jara, Juez “H”· de la Unidad Judicial

2
Artículo 11 numeral 8 de la Constitución de la República: El contenido de los derechos se desarrollará de manera progre-
siva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones
necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio. Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter re-
gresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos.
3
Artículo 126 del Código Orgánico de la Función judicial: “Las juezas y jueces enviarán a las cortes provinciales respecti-
vas, y éstas a la Corte Nacional de Justicia, en el primer mes de cada semestre, un informe acerca de la administración
de justicia en su territorio con la anotación de los vacíos de los códigos, las dudas suscitadas sobre la inteligencia y
aplicación de las leyes, y las reformas que deban hacerse, con expresión de las razones en que se funden.” (negrillas
y subrayado es nuestro) Artículo 129, numeral 8, ibídem: “A más de los deberes de toda servidora o servidor judicial,
las juezas y jueces, según corresponda, tienen las siguientes facultades y deberes genéricos: 8. Presentar, por la vía
correspondiente, consultas sobre la inteligencia de las leyes así como anteproyectos de ley o reformas legales que
tengan directa relación con la jurisdicción y competencia que ejercen;” Artículo 180, numerales 4 y 6 del mismo cuerpo
normativo: “Al Pleno de la Corte Nacional de Justicia le corresponde: 4. Discutir y aprobar proyectos de ley relacionados
con el sistema de administración de justicia; y presentarlos por medio de su Presidenta o Presidente a la Asamblea Na-
cional; 6. Expedir resoluciones en caso de duda u oscuridad de las leyes, las que serán generales y obligatorias, mientras
no se disponga lo contrario por la Ley, y regirán a partir de su publicación en el Registro Oficial;”, Finalmente, el artículo
199, numeral 4, ibídem, reza: “A la Presidenta o al Presidente de la Corte Nacional de Justicia le corresponde: 4. Poner
en consideración del Pleno, para su resolución, las consultas formuladas por las juezas y jueces sobre la inteligencia y
aplicación de las normas;”
4
“Artículo 1.- Los jueces de primer nivel enviarán debidamente motivadas, las consultas sobre la inteligencia y aplicación
de las leyes y anteproyectos de ley o reformas legales que tengan directa relación con la jurisdicción y competencia que
ejerzan, al correspondiente Presidente de la Corte Provincial. De la misma forma, las Cortes Provinciales podrán presen-
tar las consultas directamente a la Corte Nacional de Justicia. Artículo 2.- El Presidente de la Corte Provincial de Justicia,
enviará la consulta o el anteproyecto de ley al Presidente de la Corte Nacional de Justicia, debidamente motivado en
lo relativo a la consulta o al anteproyecto de ley. Los jueces de la Corte Nacional de Justicia presentarán la consulta
o el anteproyecto de ley al Presidente de dicho organismo, con la respectiva fundamentación. Los jueces de la Corte
Nacional de Justicia podrán acoger y hacer suyos propios los anteproyectos de ley y las consultas que presenten otros
organismos o instituciones del Estado, entidades de carácter privado o personas particulares, en asuntos relativos a la
administración de justicia. Artículo 3.- El Presidente de la Corte Nacional de Justicia, en forma previa a poner la consulta
o el anteproyecto de ley, en consideración del Pleno de dicho Organismo, dispondrá que la Asesoría Jurídica de la Corte
Nacional de Justicia, presente un informe motivado acerca de la consulta o anteproyecto de ley. Artículo 4.- El Presiden-
te de la Corte Nacional de Justicia, con el informe de la Asesoría Jurídica, pondrá la consulta o el anteproyecto de ley en
conocimiento del Pleno de la Corte Nacional de Justicia, para su resolución. Artículo 5.- El Pleno de la Corte Nacional de
Justicia dispondrá que el Secretario General dé lectura del informe que emita Asesoría Jurídica sobre la consulta o an-
teproyecto de ley; y, luego del correspondiente debate, dictará la resolución por mayoría de votos conformes. Artículo 6.-
La resolución que dicte la Corte Nacional de Justicia acerca de la consulta, de conformidad con lo prescrito en el artículo
180, numeral 6, del Código Orgánico de la Función Judicial, será generalmente obligatoria, mientras no se disponga lo
contrario por la ley. Aprobado un proyecto de ley, se lo presentará a la Asamblea Nacional, de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 134, numeral 3, de la Constitución de la República del Ecuador.” (subrayado y negrillas es nuestro). Texto
disponible en: http://www.cortenacional.gob.ec/cnj/images/pdf/resoluciones_obligatorias/14%20Consultas%20de%20
los%20jueces-procedimiento.pdf

Serie XIX
Número 1 63
Penal de Cuenca, han sido dirigidas mediante oficio al Presidente de la Corte Provincial de Justicia del
Azuay, quien a su vez la ha direccionado al señor Presidente de la Corte Nacional de Justicia. Revisadas
las consultas se desprende que éstas cumplen con el trámite propio para este tipo de casos; y, contienen
un requisito mínimo de motivación establecido en la ley y en la resolución del Pleno de la Corte Nacional
de Justicia, que han sido enunciados up supra.

3.- ANÁLISIS MOTIVADO DE LA CONSULTA EN CONCRETO.-

3.1.- En nuestro ordenamiento jurídico, se garantiza el debido proceso, dentro del cual, uno de sus
componentes resulta ser el principio de legalidad, tenemos así que el artículo 76.3 de la Constitución de
la República dice:

En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se ase-

gurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: 3.- Nadie
podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté
tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará
una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante
un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento.5

Encontramos, entonces, que el principio de legalidad, hace relación, entre, otros aspectos, con la
necesidad de que dentro del ordenamiento jurídico, exista un procedimiento aplicable al caso concreto,
esto como un pilar fundamental en el que se sustenta la tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica.6

3.1.1.- La Corte Interamericana de Derecho Humanos, en el voto razonado del Juez Sergio García
Ramírez, dentro de la sentencia Fermín Ramírez vs. Guatemala, del 18 de junio de 2005, al tratar a lo
que denomina debido proceso adjetivo, al preceptuarlo, hace alusión a la Opinión Consultiva OC-18,
párrafo 123, e indica que la Corte ha dicho que es el “(...) conjunto de requisitos que deben observarse en
las instancias procesales a efecto de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus
derechos ante cualquier (…) acto del Estado que pueda afectarlos.” Hace relación también a la Opinión
Consultiva OC-16, párrafo 117 que dice:

(...) es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en
forma efectiva y en condiciones de igualdad con otros justiciables. Al efecto, es útil recordar
que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una
controversia. A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas características generalmente
reunidos bajo el concepto de debido proceso legal.

5
El precepto constitucional tiene coherencia con la norma supranacional, tenemos así que el artículo 9 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos dice: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento
de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la apli-
cable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición
de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.”
Al desarrollar el precepto constitucional, el COIP, en su artículo 5 numeral 1, expone: “Principios procesales.- El derecho
al debido proceso penal, sin perjuicio de otros establecidos en la Constitución de la República, los instrumentos inter-
nacionales ratificados por el Estado u otras normas jurídicas, se regirá por los siguientes principios: 1. Legalidad: no hay
infracción penal, pena, ni proceso penal sin ley anterior al hecho. Este principio rige incluso cuando la ley penal se remita
a otras normas o disposiciones legales para integrarla.”
6
Art. 82 de la Constitución de la República: “El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitu-
ción y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.”

Serie XIX
64 Número 1
 3.2.- En varias ocasiones hemos sostenido que el Código Orgánico Integral Penal, adopta algunas
instituciones jurídicas que resultan ser relativamente nuevas en nuestro sistema penal y que responden a
las modernas corrientes doctrinales asumidas por el pensamiento jurídico7, entre estas instituciones en-
contramos al procedimiento abreviado y a la suspensión condicional de la pena; para cada una de éstas el
COIP, otorga un procedimiento especial y requisitos que deben cumplirse para su aplicación.

3.3.- El procedimiento abreviado está regulado a partir del artículo 635 al 639 del COIP. Este proce-
dimiento especial tiene sustento en la necesidad de que los juicios en materia penal tengan una respuesta
ágil y socialmente aceptable en términos de calidad, mediante un procedimiento oral, rápido y eficaz8,
otorgando al conflicto penal una prosecución y solución distinta a la ordinaria, en aquellos delitos de baja
penalidad o menos graves, sujetos siempre a todas y cada una de las garantías y principios que orientan
al procedimiento penal ecuatoriano9, en relación con los postulados constitucionales del debido proceso,
la tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica, así como con aquellos expuestos en la jurisprudencia
internacional.10

El procedimiento abreviado tiene como característica principal el hecho de que surge a raíz de una
negociación o a un acuerdo al que llega la Fiscalía con la defensa del procesado, en cuanto a la admisión
del hecho punible que se le atribuye al presunto autor y la pena a serle impuesta; posteriormente este
consenso será expuesto ante el juez el que contendrá los hechos, la calificación jurídica y la pena sugerida;
quien, resolverá aceptándolo o negándolo, de ser aceptado emitirá sentencia de culpabilidad junto con la
pena impuesta, que no podrá ser superior a la sugerida por el fiscal; la que deberá, además, cumplir ciertos
parámetros expresamente determinados en la ley.

Necesario resulta enunciar las disposiciones jurídicas del COIP que hacen relación con lo dicho:

Art. 635.- Reglas.- El procedimiento abreviado deberá sustanciarse de conformidad con las
siguientes reglas:

7
Ideas que las podemos encontrar sentadas en la exposición de motivos con los que la Asamblea Nacional del Ecuador,
sustentó la promulgación del COIP.
8
El artículo Art. 168 de la Constitución de la República que en su numeral 6 determina: “La administración de justicia, en el
cumplimiento de sus deberes y en el ejercicio de sus atribuciones, aplicará los siguientes principios: 6. La sustanciación
de los procesos en todas las materias, instancias, etapas y diligencias se llevará a cabo mediante el sistema oral, de
acuerdo con los principios de concentración, contradicción y dispositivo.” El Art. 169 ibídem, reza: “El sistema procesal
es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, unifor-
midad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se
sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades”
Estos postulados, tienen coherencia a su vez con el Art. 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos que dis-
pone: “1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier
acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral,
fiscal o de cualquier otro carácter.”
9
Artículos 2, 3, 4, 5 y 6 del COIP.
10
Artículos 75, 76 y 82 de la Constitución de la República.
Recordemos además que el Art. 11 numeral 8 de la Constitución de la República dice: “El contenido de los derechos se
desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y
garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio. Será inconstitucional cualquier acción
u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos.”;
e igualmente el inciso primero del artículo 424 ibídem, reza: “La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre
cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con
las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica.” Pues con ello entendemos la ne-
cesidad de incorporar nuevas instituciones que garanticen el desarrollo de los principios y garantías contenidos en la
Carta Magna, y que recíprocamente, su existencia se corresponda con el respeto a aquellos postulados.

Serie XIX
Número 1 65
 1. Las infracciones sancionadas con pena máxima privativa de libertad de hasta diez años, son
susceptibles de procedimiento abreviado.
2. La propuesta de la o el fiscal podrá presentarse desde la audiencia de formulación de cargos
hasta la audiencia de evaluación y preparatoria de juicio.
3. La persona procesada deberá consentir expresamente tanto la aplicación de este procedi-
miento como la admisión del hecho que se le atribuye.
4. La o el defensor público o privado acreditará que la persona procesada haya prestado su
consentimiento libremente, sin violación a sus derechos constitucionales.
5. La existencia de varias personas procesadas no impide la aplicación de las reglas del procedi-
miento abreviado.
6. En ningún caso la pena por aplicar podrá ser superior o más grave a la sugerida por la o el
fiscal.

Art. 636.- Trámite.- La o el fiscal propondrá a la persona procesada y a la o al defensor público

o privado acogerse al procedimiento abreviado y de aceptar acordará la calificación jurídica del
hecho punible y la pena.

La defensa de la persona procesada, pondrá en conocimiento de su representada o representado

la posibilidad de someterse a este procedimiento, explicando de forma clara y sencilla en qué
consiste y las consecuencias que el mismo conlleva.

La pena sugerida será el resultado del análisis de los hechos imputados y aceptados y de la apli-
cación de circunstancias atenuantes, conforme lo previsto en este Código, sin que la rebaja sea
menor al tercio de la pena mínima prevista en el tipo penal.

La o el fiscal solicitará por escrito o de forma oral el sometimiento a procedimiento abreviado

a la o al juzgador competente, acreditando todos los requisitos previstos, así como la determi-
nación de la pena reducida acordada.

Art. 638.- Resolución.- La o el juzgador, en la audiencia, dictará su resolución de acuerdo con

las reglas de este Código, que incluirá la aceptación del acuerdo sobre la calificación del hecho
punible, la pena solicitada por la o el fiscal y la reparación integral de la víctima, de ser el caso.

Art. 639.- Negativa de aceptación del acuerdo.- Si la o el juzgador considera que el acuerdo
de procedimiento abreviado no reúne los requisitos exigidos en este Código, que vulnera dere-
chos de la persona procesada o de la víctima, o que de algún modo no se encuentra apegado a
la Constitución e instrumentos internacionales, lo rechazará y ordenará que el proceso penal se
sustancie en trámite ordinario.

El acuerdo no podrá ser prueba dentro del procedimiento ordinario.

3.4.- La suspensión condicional de la pena está regulada a partir del artículo 630 al artículo 633 del
COIP. Consiste en que, dentro del procedimiento ordinario, y luego de que en la audiencia de juicio o
en la primera sentencia de condena, se haya sentenciado a una persona a una pena privativa de libertad,
quien luego de cumplir con ciertos requisitos en determinados delitos, pueda acogerse a la suspensión
de su pena privativa de libertad; a cambio, el juez conforme a los parámetros legales, establecerá algunas
condiciones, cuyo cumplimiento será vigilado de forma estricta.

Esta institución genera un beneficio que se lo puede otorgar a aquellos condenados a privación de
libertad en el juicio oral o en la primera sentencia de condena; es decir, en el procedimiento ordinario, y
cuya peligrosidad no reviste de riesgo alguno para la sociedad, esto con el fin de que puedan ser reeduca-
dos, sometidos a exámenes médicos y psicológicos, mientras mantienen una profesión u oficio, o realizan

Serie XIX
66 Número 1
tareas comunitarias; todo ello con la finalidad de que puedan reintegrarse a la sociedad, y luego de que se
haya reparado a la víctima.

Es necesario determinar las condiciones que debe cumplir el condenado, y que nos trae la ley, para la
implementación de esta figura:

Art. 630.- Suspensión condicional de la pena.- La ejecución de la pena privativa de libertad

impuesta en sentencia de primera instancia, se podrá suspender a petición de parte en la misma
audiencia de juicio o dentro de las veinticuatro horas posteriores, siempre que concurran los
siguientes requisitos:

1. Que la pena privativa de libertad prevista para la conducta no exceda de cinco años.
2. Que la persona sentenciada no tenga vigente otra sentencia o proceso en curso ni haya sido
beneficiada por una salida alternativa en otra causa.
3. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad
y gravedad de la conducta sean indicativos de que no existe necesidad de la ejecución de la
pena.
4. No procederá en los casos de delitos contra la integridad sexual y reproductiva, violencia
contra la mujer o miembros del núcleo familiar.

La o el juzgador señalará día y hora para una audiencia con intervención de la o el fiscal, el
sentenciado, la o el defensor público o privado y la víctima de ser el caso, en la cual se esta-
blecerán las condiciones y forma de cumplimiento durante el período que dure la suspensión
condicional de la pena.

Art. 631.- Condiciones.- La persona sentenciada durante el período que dure la suspensión
condicional de la pena cumplirá con las siguientes condiciones:

1. Residir en un lugar o domicilio determinado e informar cualquier cambio del mismo a la

autoridad competente que establezca la o el juzgador.
2. Abstenerse de frecuentar determinados lugares o personas.
3. No salir del país sin previa autorización de la o el juez de garantías penitenciarias.
4. Someterse a un tratamiento médico, psicológico o de otra naturaleza.
5. Tener o ejercer un trabajo, profesión, oficio, empleo o voluntariamente realizar trabajos
comunitarios.
6. Asistir a algún programa educativo o de capacitación.
7. Reparar los daños o pagar una determinada suma a la víctima a título de reparación integral
o garantizar debidamente su pago.
8. Presentarse periódicamente ante la autoridad designada por la o el juzgador y en su caso,
acreditar el cumplimiento de las condiciones impuestas.
9. No ser reincidente.
10. No tener instrucción fiscal por nuevo delito.

Art. 632.- Control.- La o el juzgador de garantías penitenciarias será el encargado del control
del cumplimiento de las condiciones. Cuando la persona sentenciada incumpla cualquiera de
las condiciones impuestas o transgreda el plazo pactado, la o el juzgador de garantías peniten-
ciarias ordenará inmediatamente la ejecución de la pena privativa de libertad.

Art. 633.- Extinción.- Una vez que la persona sentenciada haya cumplido con las condiciones
y plazos establecidos en la suspensión condicional de la pena, la condena quedará extinguida,
previa resolución de la o el juzgador de Garantías Penitenciarias.

Serie XIX
Número 1 67
 4.- ¿Es procedente aplicar la suspensión condicional de la pena a quien ha recibido sentencia de
condena luego de someterse al procedimiento abreviado?

Tenemos que entre estas dos instituciones se encuentra un requisito común que a primera línea nos
llevaría a una respuesta afirmativa, y este es el requisito temporal en cuanto al máximo de la pena que de-
ben tener los delitos susceptibles de la aplicación de las dos instituciones: Para el abreviado un máximo de
10 años, y para la suspensión condicional puede ser en cualquier delito que no pase de 5 años de privación
de libertad, es decir una persona que haya sido sentenciada en procedimiento abreviado en un delito que
sea sancionado, según el tipo, a un máximo de 5 años, al parecer podría someterse a la suspensión condi-
cional de la pena, en cumplimiento a este límite temporal, sin embargo hay otros requisitos que podrían
ser comunes y que se encuentran determinados en el artículo 630 del COIP, que hacen presumir el hecho
de que efectivamente una persona sentenciada en procedimiento abreviado, puede cumplir los perfiles y
requisitos que nos trae la ley para poder ser sujeta a la suspensión condicional de la pena.

Más allá de estas coincidencias de requisitos legales que deben cumplirse, para la aplicación o no de
estas instituciones de forma conjunta, se debe hacer un análisis de su naturaleza y estructura jurídica.

a) El procedimiento abreviado nace de una negociación o acuerdo entre el fiscal y el procesado, con
relación al hecho que se le imputa; y a su vez, luego de la aplicación de atenuantes, es beneficiado
de una pena de privación de libertad que resulta menor a la que podría obtener de someterse a un
proceso ordinario.

Encontramos así que el procesado renuncia a someterse al procedimiento ordinario y se sujeta al

abreviado en la cual obtiene una pena privativa de libertad que debe cumplir en el sitio destinado para
el efecto, mal entonces, podemos hablar de la posibilidad de aplicar una institución propia del proceso
ordinario –la suspensión condicional de la pena- para beneficiar a quien renunció al mismo.

Recordemos que el artículo 630 del COIP, al regular la suspensión condicional de la pena expresa-
mente dice: “La ejecución de la pena privativa de libertad impuesta en sentencia de primera instancia,
se podrá suspender a petición de parte en la misma audiencia de juicio o dentro de las veinticuatro
horas posteriores, siempre que concurran los siguientes requisitos:...”. Basta recordar que en el proce-
dimiento abreviado no existe etapa de juicio, sino que en una sola audiencia se subsumen las etapas. En
el abreviado, procedimiento especial, existe una audiencia, también especial, en donde se aceptará o no
este tipo de procedimiento y de hacerlo se instalará la audiencia en donde el Fiscal expondrá el acuerdo,
el procesado expresamente aceptara el mismo, se podrá escuchar a la víctima, y se dictará la sentencia
condenatoria en presencia de los sujetos procesales. Evidente entonces resulta que en este procedimiento
especial no existe contradictorio entre Fiscal y procesado, fundamento esencial de la audiencia de juicio,
cuya pena privativa de libertad contenida en la sentencia, cumplidos ciertos parámetros, sí es proclive de
suspensión condicional; más, esto no es posible en el procedimiento abreviado.

b) Quien se somete al procedimiento abreviado, renuncia al procedimiento ordinario o directo, una

vez que acepta los hechos por los que se le imputa, cuya consecuencia es el beneficio de una pena
privativa de libertad menor a la que le correspondería si se sometiese a un procedimiento ordinario
o directo. Este mecanismo deviene de una negociación o acuerdo entre Fiscal y procesado, y en este
caso, los intervinientes se someten a los resultados de esta práctica procesal, cuyo cúmulo es la sen-
tencia condenatoria, con una pena de privación de libertad reducida, situación que le es bastante
favorable al reo, y debe ser cumplida, conforme a la negociación que le antecede. Más, pretender
aplicar además la suspensión condicional de la pena, luego de que se emita sentencia en el proce-
dimiento abreviado, implicaría el irrespeto a aquel acuerdo y el incumplimiento del compromiso,
surgiendo por tanto un extraño doble beneficio para el sentenciado, situación alejada del espíritu
del legislador y distante al procedimiento penal ecuatoriano, lo que convierte a esta práctica en
inusual, provocando impunidad.

Serie XIX
68 Número 1
 Sobre este punto es indispensable recordar cuales son los fines de la pena misma que, para nuestro
análisis vale decir, fue aceptada cumplir por quien se sometió al procedimiento abreviado y que ha llegado
a su fin con la emisión de una sentencia condenatoria, fines que se incumplen al momento de que, ilegí-
timamente se pretenda suspender la pena en un procedimiento especial como el abreviado.

Artículo 52 del COIP: Finalidad de la pena.- Los fines de la pena son la prevención general para
la comisión de delitos y el desarrollo progresivo de los derechos y capacidades de la persona con
condena así como la reparación del derecho de la víctima.

En ningún caso la pena tiene como fin el aislamiento y la neutralización de las personas como
seres sociales.

5.- Por lo analizado y expuesto, consideramos que no resulta procedente la aplicación de la suspensión
condicional de la pena en el procedimiento abreviado, hacer lo contrario, violenta la naturaleza y estruc-
tura especial de este tipo de procedimiento, atenta contra los fines de la pena que ya ha sido consensuada,
e incluso degenera en impunidad. Como se ha sido sugerido, al constatarse que existe duda con relación
a la aplicación o no de las referidas instituciones jurídicas de forma conjunta, se decide que el Pleno de la
Corte Nacional de Justicia, dicte una resolución con fuerza de ley.

6.- RESOLUCIÓN DEL PLENO

RESOLUCIÓN No. 02-2016

LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

CONSIDERANDO:

Que en nuestro ordenamiento jurídico, se garantiza el debido proceso, dentro del cual, uno de sus
componentes resulta ser el principio de legalidad, que determina entre otros aspectos, la necesidad de
que dentro del ordenamiento jurídico, exista un procedimiento aplicable al caso concreto y una pena
expresamente determinada en la ley, esto como pilares en los que se sustenta la tutela judicial efectiva y
la seguridad jurídica.

Que el artículo 180 del Código Orgánico de la Función Judicial, determina que entre las funciones
que le corresponden al Pleno de la Corte Nacional de Justicia se encuentra la de expedir resoluciones en
caso de duda u oscuridad de las leyes, las que serán generales y obligatorias, mientras no se disponga lo
contrario por la ley, y regirán a partir de su publicación en el Registro Oficial.

Que el procedimiento abreviado se encuentra regulado a partir del artículo 635 hasta el artículo 639
del COIP, con su propia estructura y que deviene de una negociación o acuerdo entre fiscal y procesado.
Este procedimiento especial dista del procedimiento ordinario o del directo, los cuales contienen insti-
tuciones igualmente propias, entre ellas la suspensión condicional de la pena, que puede ser aplicada en
la etapa de juicio o en la audiencia de juicio directo, luego de emitida la primera sentencia de condena.

Que la coincidencia entre los requisitos que debe cumplir el sentenciado en un procedimiento ordina-
rio o en un directo y que pudiera beneficiarse de la suspensión condicional de la pena, como de aquel que
ha sido condenado en un procedimiento abreviado, ha llevado a que exista confusión entre los diferentes
administradores de justicia del país, en cuanto a la aplicación de estas dos instituciones jurídicas de forma
conjunta.

En uso de las atribuciones que le confiere el artículo 180.6 del Código Orgánico de la Función
Judicial,

Serie XIX
Número 1 69
 RESUELVE:

ARTÍCULO ÚNICO.- En el procedimiento abreviado, la sentencia de condena a pena privativa de

libertad, no es susceptible de suspensión condicional.

Esta Resolución regirá desde su publicación en el Registro Oficial y será de cumplimento generalmen-
te obligatorio, en tanto la ley no disponga lo contrario.

Dado en la ciudad de San Francisco de Quito, Distrito Metropolitano, en el Salón de Sesiones de la

Corte Nacional de Justicia, a los seis días del mes de abril de dos mil dieciséis.

f ) Dr. Carlos Ramírez Romero, PRESIDENTE; Dra. Paulina Aguirre Suárez, Dra. María Rosa Mer-
chán Larrea, Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo, Dra. María del Carmen Espinoza Valdiviezo, Dr. Merck Benavi-
des Benalcázar (V.C.), Dra. Tatiana Pérez Valencia, Dr. Eduardo Bermúdez Coronel, Dra. Gladys Terán
Sierra, Dra. Rocío Salgado Carpio, Dr. José Luis Terán Suárez, Dra. Ana María Crespo Santos, Dr.
Luis Enríquez Villacrés, Dr. Miguel Jurado Fabara, Dr. Pablo Tinajero Delgado, Dra. Cynthia Guerrero
Mosquera, Dra. Sylvia Sánchez Insuasti, JUECES Y JUEZAS NACIONALES; Dr. Richard Villagómez
Cabezas (V.C.), Dra. Zulema Pachacama Nieto (V.C.), CONJUEZ Y CONJUEZA NACIONALES.
Certifico. Dra. Isabel Garrido Cisneros SECRETARIA GENERAL.

———• 2 •———

HOMENAJE PÓSTUMO AL SEÑOR DOCTOR

VICENTE TIBERIO ROBALINO VILLAFUERTE

RESOLUCIÓN No. 03-2016

Suplemento del Registro Oficial No. 767, de 2 de junio de 2016

EL PLENO DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR

CONSIDERANDO

Que, el Código Orgánico de la Función Judicial (COFJ), establece que la potestad de administrar jus-
ticia emana del pueblo y se ejerce por los órganos de la Función Judicial (Art. 1 COFJ); determi-
nándose que la administración de justicia, ejercida por tal función, es un servicio público, básico
y fundamental del Estado, por el cual se coadyuva a que se cumpla con el deber de respetar y
hacer respetar los derechos garantizados por la Constitución, los instrumentos internacionales
de derechos humanos vigentes y las leyes (Art. 17 COFJ); señalando, además, que la Función
Judicial tiene la misión sustancial de conservar y recuperar la paz social; garantizar la ética laica y
social como sustento del quehacer público y el ordenamiento jurídico; y, lograr la plena eficacia
y acatamiento del ordenamiento jurídico vigente (Art. 21 COFJ).

Que, entre los considerandos sobre los cuales se levantan los Principios de Bangalore sobre la conducta
judicial, el rol de las Juezas y Jueces, se establece: que la importancia que tiene para la protec-
ción de los derechos humanos, una judicatura competente, independiente e imparcial, adquiere
mayor énfasis por el hecho de que la aplicación de todos los demás derechos depende en último
término de la correcta administración de la justicia; que una judicatura competente, indepen-
diente e imparcial, es igualmente esencial si los tribunales desempeñan su papel de defensores del
constitucionalismo y del principio de legalidad; que es esencial que los jueces, tanto individual
como de forma colectiva, respeten y honren las funciones jurisdiccionales como una encomienda
pública y luchen para aumentar la confianza en el sistema judicial.

Serie XIX
70 Número 1
Que, el Estatuto del Juez Iberoamericano, aprobado en la IV Cumbre Iberoamericana de Presidentes
de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia, celebrada en Santa Cruz de Tenerife,
Canarias, España, en mayo de 2001, establece que se ha tomado en cuenta que la evolución de
nuestras sociedades ha llevado a un mayor protagonismo del juez, lo cual exige que el Poder Judi-
cial responda a la demanda de apertura y sensibilidad en relación con las necesidades expresadas
por diversos sectores y agentes sociales y adapte sus tradiciones métodos de trabajo y actitudes a
esas nuevas necesidades.

Que, para la consecución del Estado constitucional de derechos y justicia, se torna indispensable, que
en las diferentes esferas de la sociedad, las personas asuman y contribuyan con su obligación
de respeto y cumplimiento de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución de la
República del Ecuador; de allí que, en consecuencia, la promoción y respeto de los derechos es
obligación de todas y todos los ciudadanos; aún más, de aquellos que dedican su vida al estudio
del derecho, su enseñanza, y su práctica; especialmente, de las juezas y jueces, quienes ejercen
la potestad emanada del pueblo de administrar justicia, como un servicio público, básico y
fundamental.

Que, el señor doctor Vicente Tiberio Robalino Villafuerte, en pleno ejercicio de sus funciones como
Juez Nacional, de ésta, la primera Corte Nacional de Justicia del Ecuador, a partir de este Estado
Constitucional de derechos y justicia, creado en la Constitución de la República del Ecuador del
año 2008, lamentablemente partió de este espacio terrenal el 7 de abril del hogaño; empero, dejó
su huella indeleble, a través de su don de gentes y calidad humana; ya como, un eminente profe-
sional del derecho, jurista, docente universitario, Juez y Magistrado; que a través de la academia,
investigación y ejercicio de la potestad jurisdiccional que el Estado le encargó en su función de
administrador de justicia; constituyó, sin lugar a dudas, un ejemplo de ese servicio por el cual
se coadyuva a respetar y hacer respetar los derechos garantizados por la Constitución, los ins-
trumentos internacionales de derechos humanos y las leyes; sobre todo, en la misión sustancial
de conservar y recuperar la paz social; y, lograr la plena eficacia y acatamiento del ordenamiento
jurídico vigente.

Que, es deber ineludible de este máximo órgano jurisdiccional del Ecuador, rendir un homenaje pós-
tumo a la memoria del señor doctor Vicente Tiberio Robalino Villafuerte; reconociendo su
trayectoria y contribución en el desarrollo y concreción del Estado constitucional de derechos y
justicia; y con la transformación de la justicia; por lo cual, es preciso rendir tal reconocimiento
a quien fuera uno de los ilustres integrantes de la Corte Nacional de Justicia, y que lamentable-
mente falleciera en pleno ejercicio de sus deberes y obligaciones jurisdiccionales.

En ejercicio de sus atribuciones y facultades,

RESUELVE

Artículo 1.- Perpetuar el homenaje de reconocimiento, que en justicia le corresponde, al señor doctor
Vicente Tiberio Robalino Villafuerte, ex Juez y Magistrado de la Corte Nacional de Justicia
del Ecuador; para ello se nombra al auditorio de este órgano jurisdiccional: “AUDITORIO
VICENTE TIBERIO ROBALINO VILLAFUERTE”.

Artículo 2.- Realizar un acto solemne, en el que se develará una placa conmemorativa, y se colocará su
nombre al auditorio; todo ello, en reconocimiento a su aporte para la transformación de la
justicia, como un homenaje póstumo, a su calidad humana; y, a su labor como profesional
del derecho, jurista, investigador, docente universitario, Juez y Magistrado, del máximo
órgano jurisdiccional del Ecuador.

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 Dado y suscrito en la ciudad de San Francisco de Quito, Distrito Metropolitano, en el Salón de Sesio-
nes del Pleno de la Corte Nacional de Justicia, a los 28 días del mes de abril de 2016.

f ) Dr. Carlos Ramírez Romero, PRESIDENTE; Dra. Paulina Aguirre Suárez, Dra. María Rosa Mer-
chán Larrea, Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo, Dra. María del Carmen Espinoza Valdiviezo, Dr. Merck Benavi-
des Benalcázar, Dra. Tatiana Pérez Valencia, Dr. Wilson Andino Reinoso, Dr. Eduardo Bermúdez Coro-
nel, Dra. Gladys Terán Sierra, Dr. Asdrúbal Granizo Gavidia, Dra. Rocío Salgado Carpio, Dr. José Luis
Terán Suárez, Dra. Ana María Crespo Santos, Dr. Luis Enríquez Villacrés, Dr. Miguel Jurado Fabara,
Dr. Pablo Tinajero Delgado, Dra. Cynthia Guerrero Mosquera, Dra. Sylvia Sánchez Insuasti, Dr. Marco
Maldonado Castro, JUECES Y JUEZAS NACIONALES, Dra. Zulema Pachacama Nieto, CONJUEZA
NACIONAL. Certifico Dra. Isabel Garrido Cisneros SECRETARIA GENERAL.

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DUDA SUSCITADA EN RELACIÓN CON EL CONTENIDO DE LA

DISPOSICIÓN GENERAL PRIMERA DEL CÓDIGO ORGÁNICO
INTEGRAL PENAL UNA VEZ QUE HA ENTRADO EN VIGENCIA
EL CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS

RESOLUCIÓN No. 04-2016

Suplemento del Registro Oficial No. 847, de 23 de septiembre de 2016

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

1.- Por sobre la seguridad jurídica:

La Constitución de la República en su artículo 82 reconoce el derecho de las y los ecuatorianos a la

seguridad jurídica: “El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en
la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.”

En desarrollo del precepto constitucional el Código Orgánico de la Función Judicial determina:

Art. 25.- PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA.- Las juezas y jueces tienen la obligación
de velar por la constante, uniforme y fiel aplicación de la Constitución, los instrumentos inter-
nacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado y
las leyes y demás normas jurídicas.

Encontramos entonces, que la seguridad jurídica, entre otras cosas, consiste en la certeza que los inte-
grantes de la sociedad tienen por sobre las consecuencias jurídicas de sus actos, y que de ser el caso serán
juzgados por juezas y jueces competentes, quienes aplicarán e interpretarán el ordenamiento jurídico de
forma íntegra, uniforme, y con irrestricto apego a la Constitución y a la ley.

En el ámbito del derecho comparado, resulta fundamental exponer lo que la Corte Constitucional
de Colombia ha determinado con relación a este tema. Nos dice que la uniformidad de las decisiones
judiciales, así como su estabilidad y consistencia son expresiones de la seguridad jurídica:

La certeza que la comunidad jurídica tenga de que los jueces van a decidir los casos iguales de
la misma forma es una garantía que se relaciona con el principio de la seguridad jurídica. La
previsibilidad de las decisiones judiciales da certeza sobre el contenido material de los derechos
y obligaciones de las personas, y la única forma en que se tiene dicha certeza es cuando se sabe
que, en principio, los jueces han interpretado y van a seguir interpretando el ordenamiento

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 de manera estable y consistente. Esta certeza hace posible a las personas actuar libremente,
conforme a lo que la práctica judicial les permite inferir que es un comportamiento protegido
por la ley.

(...) Si en virtud de su autonomía, cada juez tiene la posibilidad de interpretar y aplicar el texto
de la ley de manera distinta, ello impide que las personas desarrollen libremente sus actividades,
pues al actuar se encontrarían bajo la contingencia de estar contradiciendo una de las posibles
interpretaciones de la ley.

En su aspecto subjetivo, la seguridad jurídica está relacionada con la buena fe, consagrada en
el Art. 83 de la Constitución, a partir del principio de la confianza legítima. Este principio
constitucional garantiza a las personas que ni el Estado ni los particulares, van a sorprenderlos
con actuaciones que, analizadas aisladamente tengan un fundamento jurídico, pero que al
compararlas, resulten contradictorias.

Por sobre el derecho a la seguridad jurídica, la Corte Constitucional para el periodo de transición, caso
0103-09-EP, sentencia 008-09-SEP-CC, se ha pronunciado indicando que la situación jurídica de los jus-
ticiables se la juzgará solamente de conformidad a un procedimiento clara y públicamente preestablecido:

(...) la garantía constitucional dada a los ciudadanos y ciudadanas por el Estado, de que sus
derechos no serán violados; si esto ocurriera, se los protegerá. Es la convicción, la seguridad que
tiene el ciudadano y ciudadana de que su situación jurídica no será, de ninguna manera cam-
biada más que por procedimientos establecidos previamente. Esto quiere decir estar seguros de
algo y libre de cuidados.

En coherencia con esta noción, de necesidad de uniformidad en las decisiones judiciales, como sus-
tento de la seguridad jurídica, es que el Asambleísta Constituyente determinó como una de las funciones
de la Corte Nacional de Justicia, como máximo órgano de administración de justicia ordinaria en el
país, el de desarrollar el sistema de precedentes jurisprudenciales fundamentado en los fallos de triple
reiteración.1

2.- Por sobre el Código de Procedimiento Civil y el Código Orgánico General de Procesos como
normas supletorias al Código Orgánico Integral Penal.-

i) A partir del 10 de agosto de 2014 entró en plena vigencia el Código Orgánico Integral Penal,
norma que rige el sistema penal ecuatoriano, pues reúne en un solo cuerpo las partes sustan-
tiva, adjetiva y de ejecución penal. Empero, resulta que existen aspectos que no se encuentran
regulados en el COIP, y para ello debemos ir a otras normas supletorias por defecto de la ley
de la materia. Tenemos así, que la disposición general primera del COIP dispone: “En lo no
previsto en este Código se deberá aplicar lo establecido en el Código Orgánico de la Función
Judicial y el Código de Procedimiento Civil, si es aplicable con la naturaleza del proceso penal
acusatorio oral.” (negrillas es nuestro).

1
Art. 184.- Serán funciones de la Corte Nacional de Justicia, además de las determinadas en la ley, las siguientes: 1.
Conocer los recursos de casación, de revisión y los demás que establezca la ley. 2. Desarrollar el sistema de prece-
dentes jurisprudenciales fundamentado en los fallos de triple reiteración. 3. Conocer las causas que se inicien contra
las servidoras y servidores públicos que gocen de fuero. 4. Presentar proyectos de ley relacionados con el sistema de
administración de justicia.

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 ii) El 22 de mayo del 2016, entró en vigencia el Código Orgánico General de Procesos, cuerpo
normativo que promueve la oralidad y la unificación de los procesos y por ende expresamente
deroga el Código de Procedimiento Civil2. Esta situación ha generado confusión entre los
administradores de justicia en materia penal, puesto que, no se tiene certeza sobre si el Códi-
go Orgánico General de Procesos, remplaza al Código de Procedimiento Civil como norma
supletoria, en defecto del Código Orgánico Integral Penal, y así resultare desde qué momen-
to este cuerpo normativo es aplicable supletoriamente al proceso penal que se encuentra en
sustanciación.

De ahí que, en resguardo de la seguridad jurídica, devenida de procurar la unanimidad en la

interpretación y la aplicación de las normas por parte de las juezas y los jueces, resulta funda-
mental esclarecer esta problemática, tanto más que es de recordar que instituciones como la
aclaración y ampliación de las sentencias no se encuentran reguladas en el COIP, y de ahí que
se deba ir al Procedimiento Civil como norma supletoria, ley que ha sido derogada, encontrán-
dose en vigencia en la actualidad el COGEP.

iii) La duda en un primer momento resultaría satisfecha si nos sujetamos a lo determinado en el

numeral 1, de la disposición reformatoria primera del COGEP que ordena:

PRIMERA.- En todas las disposiciones legales o reglamentarias vigentes, sustitúyase en lo

que diga:

1. “Código de Procedimiento Civil”; “Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa” y

“Ley de Casación”, por “Código Orgánico General de Procesos”.

De ahí que, fácil nos resulta entender que será COGEP, el cuerpo normativo supletorio en materia
procesal penal en remplazo del Código de Procedimiento Civil ya derogado.

iv) Ahora bien, si un proceso penal se ha iniciado con anterioridad al 23 de mayo de 2016, cuando
entró en vigencia el COGEP, ¿es aplicable este cuerpo normativo como supletorio en materia
procesal penal?, el artículo 17 del COIP dice “Artículo 17.- Ámbito material de la ley penal.- Se
considerarán exclusivamente como infracciones penales las tipificadas en este Código. Las acciones u
omisiones punibles, las penas o procedimientos penales previstos en otras normas jurídicas no tendrán
validez jurídica alguna, salvo en materia de niñez y adolescencia”

Para el caso que nos ocupa, es aplicable la regla procesal que establece la prevalencia de las nuevas
normas procesales por sobre las anteriores, desde el momento mismo de su entrada en vigencia, es decir, el
cuerpo normativo aplicable como supletorio en materia penal es el COGEP desde que entró en vigencia
en reemplazo del Código de Procedimiento Civil. Esta noción es plenamente aplicable en materia penal,
puesto que se ira al cuerpo normativo supletorio solo en el momento en que, de los incidentes del proceso
se evidencie la necesidad de aplicar esa ley en defecto del COIP.

Entonces, si en un proceso penal que se haya iniciado antes del 23 de mayo de 2016, se encuentra que
se requiere de otra norma supletoria; y para solventar este incidente la que debe operar es la que está en
vigencia, esto es el COGEP o el COFJ. Es aún más evidente si es que tomamos en cuenta que las normas
supletorias en materia penal, puntualmente, en este caso el COGEP, es accesoria y rige por excepción y

2
Disposición derogatoria primera del COGEP.

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no versan sobre la naturaleza y estructura misma del proceso penal, peor aún con lo sustantivo; pues, para
ello se está a lo dispuesto en el COIP. Lo que si se requiere es que la norma supletoria guarde armonía con
el proceso acusatorio oral, y sea coherente con los principios constitucionales que lo rigen.

3.- Con lo expuesto es necesario que el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, emita una resolución
general y obligatoria con el fin de aclarar el contenido de la disposición general primera del COIP, en
relación con la vigencia del Código Orgánico General de Procesos, como norma supletoria por defecto
del Código Orgánico Integral Penal, todo ello en aras de una uniforme interpretación del ordenamiento
jurídico vigente, como una dimensión del derecho que tenemos todas y todos los ecuatorianos a la segu-
ridad jurídica.

4.- RESOLUCIÓN DEL PLENO

RESOLUCIÓN No. 04-2016

LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

CONSIDERANDO:

Que el derecho a la seguridad jurídica, entre otros aspectos, consiste en la certeza que los integrantes
de la sociedad tienen por sobre las consecuencias jurídicas de sus actos, y que de ser el caso éstos serán
juzgados por juezas y jueces competentes, quienes aplicarán e interpretarán el ordenamiento jurídico de
forma uniforme, constante e íntegramente, con irrestricto apego a la Constitución, a los instrumentos de
derechos humanos y a la ley.

Que el artículo 180 del Código Orgánico de la Función Judicial, determina que entre las funciones
que le corresponden al Pleno de la Corte Nacional de Justicia se encuentra la de expedir resoluciones en
caso de duda u oscuridad de las leyes, las que serán generales y obligatorias, mientras no se disponga lo
contrario por la ley, y regirán a partir de su publicación en el Registro Oficial.

Que la disposición general primera del Código Orgánico Integral Penal dispone: “En lo no previsto
en este Código se deberá aplicar lo establecido en el Código Orgánico de la Función Judicial y el Código
de Procedimiento Civil, si es aplicable con la naturaleza del proceso penal acusatorio oral.”

Que la disposición derogatoria primera del Código Orgánico General del Procesos, deroga el Código
de Procedimiento Civil.

Que esta situación ha traído como consecuencia confusión en los administradores de justicia del
país en materia penal, puesto que no se tiene absoluta claridad si es que el Código Orgánico General
de Procesos, sustituye al Código de Procedimiento Civil, como norma supletoria en defecto del Código
Orgánico Integral Penal.

En uso de las atribuciones que le confiere el artículo 180.6 del Código Orgánico de la Función
Judicial,

RESUELVE:

ARTÍCULO ÚNICO.- En lo no previsto en el Código Orgánico Integral Penal, se deberá aplicar de

manera supletoria lo establecido en el Código Orgánico de la Función Judicial y en el Código Orgánico
General de Procesos, si es aplicable con la naturaleza del proceso penal acusatorio oral. En materia penal
esta regla será aplicable a todo proceso que se encuentra actualmente en sustanciación.

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 Dado en el Salón de Sesiones del Pleno de la Corte Nacional de Justicia, a los diez días del mes de
agosto del año dos mil dieciséis.

f ) Dr. Carlos Ramírez Romero, PRESIDENTE; Dr. Alvaro Ojeda Hidalgo (V.C.), Dr. Merck Benavi-
des Benalcázar, Dra. Tatiana Pérez Valencia (V.C.), Dr. Wilson Andino Reinoso (V.C.), Dra. Gladys
Terán Sierra, Dr. Asdrúbal Granizo (V.C.), Dr. Jorge Blum Carcelén, Dr. José Luis Terán Suárez (V.C.),
Dra. Ana María Crespo Santos (V.C.), Dr. Luis Enríquez Villacrés, Dr. Miguel Jurado Fabara, Dr. Pablo
Tinajero Delgado, Dra. Cynthia Guerrero Mosquera, Dra. Sylvia Sánchez Insuasti, Dr. Marco Maldona-
do Castro, JUECES Y JUEZAS NACIONALES; Dra. Janeth Santamaría Acurio, Dr. Guillermo Narváez
Pazos (V.C.), Dra. Teresa Delgado Viteri (V.C.), Dr. Oscar Enríquez Villarreal, CONJUECES Y CON-
JUEZAS NACIONALES. Dra. Sylvana León León SECRETARIA GENERAL (E).

———• 2 •———

JUSTIFICACIÓN DEL PROYECTO DE RESOLUCIÓN DEL PLENO

DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA QUE PERMITE
DECLARAR DE OFICIO LA CADUCIDAD DE LAS
ACCIONES POR DESPIDO INEFICAZ

RESOLUCIÓN No. 05-2016

Suplemento del Registro Oficial No. 847, de 23 de septiembre de 2016

1.- NORMATIVIDAD APLICABLE:

Entre las funciones que corresponden a la Corte Nacional de Justicia, a través del Pleno de ese orga-
nismo, el artículo 180 del Código Orgánico de la Función Judicial establece: “Al Pleno de la Corte Nacio-
nal de Justicia le corresponde: 6. Expedir resoluciones en caso de duda u obscuridad de las leyes, las que serán
generales y obligatorias, mientras no se disponga lo contrario por la Ley, y regirán a partir de su publicación en
el Registro Oficial.”

La facultad de esta Corte Nacional de Justicia de expedir resoluciones generales y obligatorias en caso
de duda sobre el alcance y aplicación de la leyes, constituye una de las labores fundamentales de este
Órgano de justicia, íntimamente vinculado con las garantías jurisdiccionales de los ciudadanos al debido
proceso, a la tutela efectiva de sus derechos y a la seguridad jurídica (Arts. 75, 76 y 82 de la Constitución
de la República).

Además, a través de estas resoluciones generales y obligatorias, la Corte Nacional de Justicia brinda a
las juezas y jueces de instancia, tribunales provinciales, así como a los profesionales del derecho y ciuda-
danía en general, criterios unificados, debidamente sustentados, sobre la aplicación de la normatividad
jurídica en la solución en casos controvertidos, con el objeto de garantizar el derecho a la seguridad
jurídica al contar con normas claras y preestablecidas para la solución de determinados puntos sobre la
aplicación de la ley.

2.- ANTECEDENTES JURÍDICOS:

El Art. 35, de la Ley Orgánica para la Justicia Laboral y Reconocimiento del Trabajo del Hogar, pro-
mulgada en el Registro Oficial Tercer Suplemento No. 483 de 20 de abril de 2015, dispone: “Añádase a
continuación del artículo 195, los siguientes artículos: “Art. 195.1.- Prohibición de despido y declaratoria
de ineficaz.- Se considera ineficaz el despido intempestivo de personas trabajadoras en estado de emba-
razo o asociado a su condición de gestación o maternidad, en razón del principio de inamovilidad que

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les ampara. Las mismas reglas sobre la ineficacia del despido serán aplicables a los dirigentes sindicales en
cumplimiento de sus funciones por el plazo establecido en el artículo 187.”

El Art. 195.2 ibídem dispone: “Acción de despido ineficaz. Una vez producido el despido, la persona
trabajadora afectada deberá deducir su acción ante la Jueza o Juez del Trabajo de la jurisdicción corres-
pondiente al lugar donde este se produjo, en el plazo máximo de treinta días”.

La norma del Art. 195.2 del Código del Trabajo establece una caducidad del derecho para accionar el
despido ineficaz cuando este no ha sido ejercido dentro del plazo de treinta días contados a partir de la
fecha en que se produjo el hecho.

La acción por despido ineficaz busca garantizar la permanencia de la persona trabajadora en su pues-
to de trabajo en estado de embarazo o asociado a su condición de gestación o maternidad, así como de
aquellas que ejercen funciones de dirigentes sindicales, es decir, que aun cuando se hubiere producido
un despido intempestivo, éste no surta efectos. Por esta característica, debe surtir efectos oportunos en
el tiempo, por lo que se requiere de una acción inmediata de quienes se consideren amparados por la
norma del Art. 195.1 del Código del Trabajo. Es por esta razón que la disposición del Art. 195.2 ibídem
ha establecido un corto plazo de treinta días para ejercitarla, pues no sería congruente con la figura del
despido ineficaz, aplicar los plazos generales de prescripción de la acciones laborales contemplada en el
Art. 635 del Código del Trabajo.

La caducidad de la acción, consiste en la extinción de un derecho por el transcurso del tiempo expre-
samente concedido en la ley para su ejercicio. En el caso de la caducidad de la acción estamos frente a la
pérdida de la oportunidad para acudir ante la administración de justicia con una determinada pretensión,
debido a que aquella no ha sido ejercida dentro del plazo o término que específicamente, en cada caso, la
ley ha considerado pertinente establecer un tiempo perentorio; en tanto que en la prescripción, lo que se
extingue es el derecho que ya no puede ser exigido.

En el caso de la caducidad, aquella opera de pleno derecho, por mandato expreso de la ley, sin que
por tanto se puedan discutir en el juicio el asunto de fondo; no es necesario que se trabe la litis, se actúen
pruebas y alegatos, así como una sentencia de mérito; pues lo que ocurre es que la acción ha perdido total
eficacia por el transcurso del tiempo sin que el titular del derecho a accionar la haya ejercitado.

La prescripción extintiva de las acciones y la caducidad de la acción son similares en cuanto a sus
efectos, pero difieren en sus características y condiciones. Así la prescripción solo puede ser alegada como
excepción por la persona contra quien se ejerce la acción, en tanto que la caducidad puede y debe ser
declara de oficio por el juzgador, pues opera de pleno derecho; la prescripción se la interrumpe en forma
civil o natural, la caducidad no es susceptible de interrupción, pues sólo condiciona el ejercicio de la ac-
ción en un determinado tiempo; la prescripción extintiva debe declarársela en sentencia en tanto que la
caducidad puede ser declarada por el juez en cualquier instancia del proceso, incluso al momento en que
ha de calificar la demanda.

En el caso del despido ineficaz, concretamente respecto de lo previsto en el Art. 195.2 del Código del
Trabajo, agregado mediante el Art. 35 de la Ley Orgánica para la Justicia Laboral y Reconocimiento del
Trabajo del Hogar, sobre el plazo de treinta días que confiere esa norma para que la persona trabajadora
pueda ejercer esa acción, las juezas y jueces de las unidades judiciales del trabajo han manifestado, en
diversas consultas a la Corte Nacional de Justicia, su duda respecto a si es posible legalmente que declaren
la caducidad de la acción por despido ineficaz cuando hubiere discurrido más allá del plazo antes men-
cionado, resolución que la podrían adoptar cuando avocan conocimiento de la demanda al momento de
calificarla y admitirla a trámite, de tal manera que se podría evitar a las partes y al Estado un gasto inútil
e inoficioso en un proceso cuyo derecho ha perdido eficacia.

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 El artículo 169 de la Constitución de la República establece: “El sistema procesal es un medio para la
realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad,
eficacia, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la
justicia por la sola omisión de solemnidades”. Entre los principios que rigen el sistema procesal ecuatoriano
está el de economía procesal, por el cual se debe evitar a las partes procesales y al Estado, a través de la
administración de justicia, incurrir en largos y costosos procesos judiciales cuando es posible evitarlo.
Esto es lo que ocurre precisamente en este caso, si el juzgador determina claramente que del contenido
de la propia demanda, la acción de despido ineficaz está caducada por habérsela ejercido fuera del plazo
de treinta días previsto en el Art. 195.2 del Código del Trabajo, en aplicación del principio de económica
procesal, debe declarar esa caducidad.

3.- CONCLUSIÓN:

En conclusión, se considera que la acción de despido ineficaz prevista en el Art. 195.1 del Código
del Trabajo, caduca dentro del plazo de treinta días de ocurrido el hecho, conforme lo establece el Art.
195.2 ibídem; en tal virtud, en aplicación de las normas de los Arts. 75, 82 y 169 de la Constitución de
la República, los jueces del trabajo tienen la potestad de declarar de oficio la caducidad de esta acción al
momento en que conozcan de la demanda, si de los elementos fácticos aparece que efectivamente no se
la ha ejercido dentro de ese plazo.

Que a fin de garantizar la uniformidad de criterios, en aplicación de lo previsto en el Art. 180.6 del
Código Orgánico de la Función Judicial, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, debe dictar una reso-
lución de aplicación obligatoria que establezca la facultad de declarar la caducidad de la acción de despido
ineficaz.

4.- RESOLUCIÓN DEL PLENO

RESOLUCIÓN No. 05-2016

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE DESPIDO INEFICAZ EN MATERIA LABORAL

EL PLENO DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

CONSIDERANDO:

Que el Art. 195.1 del Código del Trabajo, agregado por el Art. 35 de la Ley Orgánica para la Justicia
Laboral y Reconocimiento del Trabajo del Hogar, promulgada en el Registro Oficial Tercer Suplemento
No. 483, de 20 de abril de 2015, establece que se considerará ineficaz el despido intempestivo de perso-
nas trabajadoras en estado de embarazo o asociado a su condición de gestación o maternidad, y que las
mismas reglas sobre la ineficacia del despido intempestivo serán aplicables a los dirigentes sindicales en
el cumplimiento de sus funciones;

Que el Art. 195.2 del referido Cuerpo Legal, determina que una vez producido el despido, la persona
trabajadora afectada deberá deducir su acción ante la Juez o Juez del Trabajo de la jurisdicción correspon-
diente al lugar donde se produjo, en el plazo máximo de treinta días;

Que una forma de extinguir las acciones es la caducidad de su ejercicio, cuando no se ha presentado
la demanda dentro del plazo que expresamente determina la ley; caducidad que opera de pleno derecho,
puede y debe ser declarada por el juzgador a petición de parte interesada o de oficio, desde el momento
mismo en que se ejerce la acción; por tanto, la caducidad declarada de oficio, no requiere ser propuesta
como excepción, como en el caso de la prescripción extintiva de las acciones y tampoco debe ser resuelta
en sentencia;

Serie XIX
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 Que, en las judicaturas de primer nivel en materia laboral, ha surgido la duda respecto a si al momento
de calificar la demanda por despido ineficaz, pueden de oficio declarar la caducidad y disponer el archivo
de la causa;

Que, conforme lo dispuesto en el Art. 169 de la Constitución, el sistema procesal es un medio para
la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, unifor-
midad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal y harán efectivas las garantías del debido
proceso. Entendiéndose al principio de economía procesal como aquel por el cual se busca que las causas
judiciales tengan el menor desgaste posible en términos de costos y tiempo para las partes y la adminis-
tración de justicia; de tal manera que si, como en el caso del despido ineficaz, la acción ha perdido total
eficacia por no haber sido ejercida dentro del plazo que señala la ley, es inútil el proseguir todo un proceso
cuya acción ha caducado; y,

En ejercicio de la facultad contenida en el artículo 180.6 del Código Orgánico de la Función Judicial,

RESUELVE:

Art. 1.- En los juicios individuales de trabajo por despido ineficaz previsto en el Art. 195.1 del Código
del Trabajo, agregado mediante el Art. 35 de la Ley Orgánica para la Justicia Laboral y Reconocimiento
del Trabajo del Hogar; las Juezas y Jueces del Trabajo, al momento de calificar la demanda, declararán la
caducidad de la acción únicamente si del propio texto del libelo inicial de la pretensión se determina que
aquella ha sido ejercida fuera del plazo de treinta días contemplado en el Art. 195.2 del referido Código.

Art. 2.- Si la caducidad de la acción ha sido alegada como excepción previa, conforme el Art. 153
numeral 7 del Código Orgánico General de Procesos, aquella se analizará y resolverá en la fase de sanea-
miento del juicio sumario.

Art. 3.- El auto que declare la caducidad de la acción, será susceptible de recurso de apelación, con-
forme a la garantía al debido proceso contemplada en el Art. 76, numeral 7, letra m) de la Constitución
y en aplicación del Art. 147, inciso final, del Código Orgánico General de Procesos.

Art. 4.- La presente resolución tendrá el carácter de general y obligatoria mientras la Ley no disponga
lo contrario y entrará en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial.

Dado en la ciudad de San Francisco de Quito, Distrito Metropolitano, en el Salón de Sesiones del
Pleno de la Corte Nacional de Justicia, a los catorce días del mes de septiembre del año dos mil dieciséis.

f ) Dr. Carlos Ramírez Romero, PRESIDENTE; Dra. Paulina Aguirre Suárez, Dra. María Rosa Mer-
chán Larrea, Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo (V.C.), Dra. María del Carmen Espinoza Valdiviezo, Dr. Merck
Benavides Benalcázar, Dra. Tatiana Pérez Valencia, Dr. Wilson Andino Reinoso, Dr. Eduardo Bermúdez
Coronel, Dr. Asdrúbal Granizo Gavidia, Dra. Rocío Salgado Carpio (V.C.), Dr. Jorge Blum Carcelén,
Dr. José Luis Terán Suárez (V.C.), Dra. Ana María Crespo Santos, Dr. Luis Enríquez Villacrés (V.C.),
Dr. Miguel Jurado Fabara, Dr. Pablo Tinajero Delgado, Dra. Cynthia Guerrero Mosquera, Dra. Sylvia
Sánchez Insuasti, Dr. Marco Maldonado Castro, JUECES Y JUEZAS NACIONALES; Dr. Edgar Flores
Mier, CONJUEZ PERMANENTE. Certifico Dra. Isabel Garrido Cisneros, SECRETARIA GENERAL.

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Número 1 79
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APROBACIÓN DE PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL OBLIGATORIO

GARANTÍAS LABORALES A LA MUJER GESTANTE

RESOLUCIÓN No. 06-2016

Suplemento del Registro Oficial 873, de 31 de octubre del 2016

LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

CONSIDERANDO:

Que los artículos 184.2 y 185 de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Regis-
tro Oficial número 449, de 20 de octubre del 2008, establecen como una función de la Corte Nacional
de Justicia, desarrollar el sistema de precedentes jurisprudenciales fundamentado en los fallos de triple
reiteración, integrados por las sentencias emitidas por las salas especializadas de la Corte Nacional de Jus-
ticia que reiteren por tres ocasiones la misma opinión sobre un mismo punto, para lo cual debe remitirse
el fallo al Pleno de la Corte a fin de que ésta delibere y decida en el plazo de hasta sesenta días sobre su
conformidad, bajo prevención que de no pronunciarse en dicho plazo, o en caso de ratificar el criterio,
esta opinión constituirá jurisprudencia obligatoria;

Que el procedimiento contenido en el artículo 185 de la Constitución, se compone de cuatro etapas

necesarias para que la jurisprudencia de las salas que en principio tiene efectos inter partes se transforme
en precedente jurisprudencial obligatorio con efecto erga omnes:

- Existencia de por lo menos tres sentencias o autos con fuerza de sentencia ejecutoriados en los
que exista una opinión o criterio uniforme de la sala para resolver los casos, siempre y cuando
los casos resueltos tengan o presente similar patrón fáctico;

- Remisión de los fallos que contienen las opiniones reiteradas al Pleno de la Corte Nacional para
su estudio;

- Deliberación de las y los integrantes del Pleno; y,

- Expedición dentro del plazo de sesenta días hábiles de la resolución de ratificación o rechazo del
precedente.

Que los artículos 180.2 y 182 del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Registro
Oficial número 544, de 9 de marzo del 2009, establece que al Pleno de la Corte Nacional de Justicia le
corresponde, desarrollar el sistema de precedentes jurisprudenciales, fundamentado en los fallos de triple
reiteración, debiendo la resolución mediante la cual se declare la existencia de un precedente jurispru-
dencial obligatorio, contener únicamente el punto de derecho respecto del cual se ha producido la triple
reiteración, el señalamiento de la fecha de los fallos y los datos de identificación del proceso, lo que se
publicará en el Registro Oficial a fin de que tenga efecto generalmente obligatorio;

Que la Corte Nacional de Justicia mediante Resolución Nro. 1A-2016, publicado en el Suplemento
del Registro Oficial Nro. 767, de 2 de junio del 2016, expidió el Procedimiento de identificación y siste-
matización de líneas jurisprudenciales, unificación de la estructura de las sentencias de la Corte Nacional
de Justicia y la estructura de la Resolución de aprobación de precedentes jurisprudenciales obligatorios;

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80 Número 1
 IDENTIFICACIÓN DE LOS FALLOS QUE CONTIENEN EL PUNTO REITERADO:

La Sala Especializada de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia, en ejercicio de sus facultades

jurisdiccionales, ha dictado las siguientes sentencias que recogen el mismo punto de derecho:

a) Resolución Nro. 0088-2014, dictada el 03 de febrero de 2014, a las 10h20, en el proceso Nro.
0369-2011, conformado el Tribunal por la Dra. Paulina Aguirre Suárez, como Jueza Ponente;
Dr. Jorge Blum Carcelén y Dr. Wilson Merino Sánchez como Jueces de la Sala Especializada de
lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia. (Voto salvado del Dr. Jorge Blum Carcelén).

b) Resolución Nro. 0288-2014, dictada el 25 de abril del 2014, a las 16h50, en el proceso Nro.
1263-2013, por el Tribunal conformado por la Dra. Paulina Aguirre Suárez, como Juez Ponen-
te; Dra. Gladys Terán Sierra y el Dr. Merck Benavides Benalcázar como Jueza y Juez, de la Sala
Especializada de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia.

c) Resolución Nro. 0271-2014, dictada el 21 de abril del 2014, a las 16h30, en el proceso Nro.
1356-2013; por el Tribunal conformado por Dr. Alfonso Asdrúbal Granizo Gavidia como Juez
Ponente; Dra. Gladys Terán Sierra y Dr. Merck Benavides Benalcázar, como Jueza y Juez de la
Sala Laboral de la Corte Nacional de Justicia.

d) Resolución Nro. 0403-2012- Juicio Nro. 1082-2009, dictada el 16 de Julio del año 2012, a
las 15h55, Tribunal conformado por la Dra. Gladys Terán Sierra, como Jueza Ponente; Dra.
Mariana Yumbay Yallico y Dr. Johnny Ayluardo Salcedo, como Jueza y Juez de la Sala Especia-
lizada de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia.

e) Resolución Nro.0390-2016- Juicio Nro. 0441-2014, dictada el 20 de junio del año 2016, a las
15h08, Tribunal conformado por la Dra. María del Carmen Espinoza Valdiviezo, como Jueza
Ponente; Dr. Roberto Guzmán Castañeda y Dra. Rosa Álvarez Ulloa, como Conjuez y Con-
jueza de la Sala Laboral de la Corte Nacional de Justicia.

DELIMITACIÓN DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS QUE RESUELVEN LAS SENTENCIAS:

La Sala Especializada de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia ha desarrollado y reiterado la

siguiente línea argumental, respecto del problema jurídico resuelto en los fallos ya mencionados:

a) ¿Cómo debe demostrar la actora su estado gestacional a su empleador?

b) En caso de despido intempestivo, a más de las indemnizaciones previstas en la ley, ¿la trabaja-
dora gestante tiene derecho a la indemnización prevista en el Art. 154 del Código del Trabajo?

c) ¿Es posible que el empleador conozca por otro medio del estado gestacional de la trabajadora?

LÍNEA ARGUMENTAL COMÚN

En tales sentencias la Sala Especializada de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia ha desarrollado

y reiterado la siguiente línea argumental, respecto del problema jurídico resuelto en las sentencias citadas:

a) El empleador, si bien se entera del estado gestacional de la trabajadora después de ser notificada
con el desahucio, ésta había presentado ante la autoridad administrativa el respectivo certifica-
do médico que confirma su estado, por lo tanto no podía ser objeto del desahucio solicitado
por el empleador. Esta línea argumental en aquellos casos en los que estaba vigente la facultad
del empleador para solicitar el desahucio de acuerdo al artículo 184 del Código del Trabajo.

Serie XIX
Número 1 81
 b) Las indemnizaciones a las que tiene derecho la trabajadora embarazada en caso de despido o
desahucio (cuando este último estaba vigente), están sujetas a la condición de que al empleador
haya sido notificado con la presentación del certificado médico del IESS u otro facultativo
que confirme su estado y aún con conocimiento haya procedido a despedir o desahuciar a la
trabajadora embarazada. Los jueces de instancia deberán analizar cada caso y determinar si, a
pesar de no existir una notificación formal, el empleador, de alguna manera, conoció que la
trabajadora estaba embarazada; como cuando el estado de gestación es notorio, o si ésta, antes
de suscribir el acta de finiquito hace conocer este particular a la autoridad de trabajo; o si dio
a conocer su condición de gestación a algún otro ejecutivo de la empresa que tenga a su cargo
el manejo de los recursos humanos, etc., es decir, cualquier otro medio de prueba que permita
establecer esa situación.

c) De la confesión del demandado y de la prueba documental que obra de autos, esto es el certi-
ficado médico conferido por el IESS, se evidencia que el demandado conocía del estado gesta-
cional de la actora, por lo que le corresponde, de acuerdo con las disposiciones de los artículos
153 y 154 del Código del Trabajo la indemnización prevista en la norma señalada.

d) En la Constitución de la República del Ecuador y en el Código del Trabajo, respecto de la pro-

tección a la mujer embarazada, se conceden garantías de estabilidad por su estado de gravidez,
previniendo que en caso de despido intempestivo, el empleador será sancionado con la indem-
nización prevista en el artículo 154 del Código del Trabajo.

e) En el presente caso, la decisión de despedir del trabajo a la recurrente por causa de su estado de
gravidez, fue una decisión del demandado en su calidad de representante legal. El Tribunal de
instancia al no hacer uso del conjunto de respuestas afirmativas y fincar su decisión en forma
aislada en una sola de aquellas, divide o fracciona el contenido de las demás respuestas afirmati-
vas dadas al tenor del pliego de absoluciones presentado, infringiendo de ésta manera la norma
del Art. 581 inciso tercero del Código del Trabajo, lo que conduce indudablemente a la vul-
neración de los artículos 153 y 154 del Código del Trabajo, al privarle a la trabajadora, de
la indemnización que por derecho le corresponde, justificando de esta manera el despido
por causa de su estado de gravidez, como corrobora el certificado médico adjunto, hechos
que se tienen por probados a falta de otra prueba rendida en sentido contrario.

Que como resultado del desarrollo de la línea argumental, la Sala Especializada de lo Laboral de la
Corte Nacional de Justicia expuso la siguiente:

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

Teniendo en cuenta los principios de interpretación constitucional, legal, y de los derechos humanos,
se ha de entender que la intención de la normativa de la Constitución actual y de la Organización In-
ternacional del Trabajo que protege a la mujer embarazada, así como la legislación nacional, busca entre
otros aspectos proteger la maternidad y la estabilidad de la mujer embarazada y para los casos de transgre-
sión, si el empleador decide dar por concluida la relación laboral de manera unilateral, conociendo que la
trabajadora se halla en estado de gestación, conozca que deberá cancelar, además de las indemnizaciones
previstas en los artículos 188 y 185 del Código de Trabajo, la señalada en el artículo 154 ibídem y en los
contratos colectivos. Se concluye que los jueces, en su condición de garantes de los derechos establecidos
en la Constitución y la ley, deben precautelar la protección de la madre gestante.

En uso de la atribución prevista en los artículos 184.2 de la Constitución de la República y 180.2 del
Código Orgánico de la Función Judicial,

Serie XIX
82 Número 1
 RESUELVE:

Art. 1.-Atender la solicitud de la Sala Especializada de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia y

por tanto aprobar el informe técnico, remitido por el señor Conjuez Nacional doctor Efraín Duque Ruiz
y la Dirección de Procesamiento de Jurisprudencia.

Art. 2.- Ratificar el criterio jurídico reiterado de la Sala Especializada de lo Laboral de la Corte Na-
cional de Justicia, expuesto en la doctrina jurisprudencial desarrollada en las sentencias que se detallan a
continuación:

a) Resolución Nro. 0088-2014, dictada el 03 de febrero de 2014, a las 10h20, en el proceso Nro.
0369-2011

b) Resolución Nro. 0288-2014, dictada el 25 de abril del 2014, a las 16h50, en el proceso Nro.
1263-2013

c) Resolución Nro. 0271-2014, dictada el 21 de abril del 2014, a las 16h30, en el proceso Nro.
1356-2013

d) Resolución Nro. 0403-2012- Juicio Nro. 1082-2009, dictada el 16 de Julio del año 2012, a las
15h55

e) Resolución Nro. 0390-2016, dictada el 20 de junio del 2016, a las 15h08, en el proceso Nro.
0441-2014

Art. 3.- DECLARAR COMO PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL OBLIGATORIO, el si-

guiente punto de derecho: “Para que sean aplicables las garantías a la mujer en estado de gestación
contempladas en el artículo 154 del Código del Trabajo, es necesario que se haya notificado previa-
mente al empleador haciendo conocer esa condición, mediante el certificado otorgado por un profe-
sional del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, y a falta de éste, por otro facultativo; salvo que
el estado de embarazo de la demandante sea notorio; o que exista prueba fehaciente que demuestre
que el empleador conocía por algún otro medio del estado de gestación de la trabajadora”.

Art. 4.- Disponer que la Secretaria General de la Corte Nacional de Justicia, remita copias certificadas
de la presente resolución a la Unidad de Procesamiento de Jurisprudencia, para su sistematización; y, al
Registro Oficial y Gaceta Judicial para su inmediata publicación.

Art. 5.-Está resolución tendrá efectos generales y obligatorios, inclusive para la misma Corte Nacional
de Justicia, sin perjuicio del cambio de criterio jurisprudencial en la forma y modo determinados por el
segundo inciso del artículo 185 de la Constitución de la República del Ecuador.

Dado en la ciudad de San Francisco de Quito, Distrito Metropolitano, en el Salón de Sesiones del
Pleno de la Corte Nacional de Justicia, a los veintiocho días del mes de septiembre de dos mil dieciséis.

f ) Dr. Carlos Ramírez Romero, PRESIDENTE; Dra. Paulina Aguirre Suárez, Dra. María Rosa Mer-
chán Larrea, Dra. María del Carmen Espinoza Valdiviezo, Dr. Merck Benavides Benalcázar, Dra. Tatiana
Pérez Valencia, Dr. Wilson Andino Reinoso, Dr. Eduardo Bermúdez Coronel, Dra. Gladys Terán Sierra,
Dr. Asdrúbal Granizo Gavidia, Dr. José Luis Terán Suárez, Dra. Ana María Crespo Santos, Dr. Luis
Enríquez Villacrés, Dr. Miguel Jurado Fabara, Dr. Pablo Tinajero Delgado, Dra. Cynthia Guerrero Mos-
quera, JUECES Y JUEZAS NACIONALES; Dr. Francisco Iturralde Albán, CONJUEZ NACIONAL.
Certifico. Dra. Isabel Garrido Cisneros SECRETARIA GENERAL.

Serie XIX
Número 1 83
 ———• 2 •———

PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL OBLIGATORIO

GASTO DEDUCIBLE PARA EL CÁLCULO DEL IMPUESTO A LA RENTA

RESOLUCIÓN No. 07-2016

Suplemento 1 del Registro Oficial 894, de 1 de diciembre del 2016

LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

CONSIDERANDO:

1. Que los artículos 184.2 y 185 de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en
el Registro Oficial número 449, de 20 de octubre del 2008, establecen como una función de
la Corte Nacional de Justicia, desarrollar el sistema de precedentes jurisprudenciales funda-
mentado en los fallos de triple reiteración, integrados por las sentencias emitidas por las salas
especializadas de la Corte Nacional de Justicia que reiteren por tres ocasiones la misma opinión
sobre un mismo punto, para lo cual debe remitirse el fallo al Pleno de la Corte a fin de que ésta
delibere y decida en el plazo de hasta sesenta días sobre su conformidad, bajo prevención que
de no pronunciarse en dicho plazo, o en caso de ratificar el criterio, esta opinión constituirá
jurisprudencia obligatoria;

2. Que los artículos 180.2 y 182 del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el
Registro Oficial número 544, de 9 de marzo del 2009, establece que al Pleno de la Corte Na-
cional de Justicia le corresponde, desarrollar el sistema de precedentes jurisprudenciales, funda-
mentado en los fallos de triple reiteración, debiendo la resolución mediante la cual se declare
la existencia de un precedente jurisprudencial obligatorio, contener únicamente el punto de
derecho respecto del cual se ha producido la triple reiteración, el señalamiento de la fecha de
los fallos y los datos de identificación del proceso, lo que se publicará en el Registro Oficial a
fin de que tenga efecto generalmente obligatorio;

3. Que mediante Resolución N° 1A-2016, publicada en el Suplemento del Registro Oficial N°

767, de 2 de junio de 2016, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia expidió el Procedimiento
de identificación y sistematización de líneas jurisprudenciales, que unifica la estructura de las
sentencias de la Corte Nacional de Justicia y la estructura de la Resolución de aprobación de
Precedentes Jurisprudenciales Obligatorios;

4. Que el procedimiento contenido en el artículo 185 de la Constitución, se compone de cuatro

etapas necesarias para que la jurisprudencia de las salas que en principio tiene efectos inter par-
tes se transformen en precedente jurisprudencial obligatorio con efecto erga omnes:

a) Existencia de por lo menos tres sentencias o autos con fuerza de sentencia ejecutoriados en los
que exista una opinión o criterio uniforme de la sala para resolver los casos, siempre y cuando
los casos resueltos tengan o presenten similar patrón fáctico;

b) Remisión de los fallos que contienen las opiniones reiteradas al Pleno de la Corte Nacional para
su estudio;

c) Deliberación de las y los integrantes del Pleno; y,

Serie XIX
84 Número 1
 d) Expedición dentro del plazo de sesenta días hábiles de la resolución de ratificación o rechazo del
precedente.

IDENTIFICACIÓN DE LOS FALLOS QUE CONTIENEN EL PUNTO REITERADO:

La Sala Especializada de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia, en ejercicio de sus

facultades jurisdiccionales, ha dictado las siguientes sentencias que recogen el mismo criterio:

a) Proceso Nro. 520-2012, emitido el 29 de noviembre de 2013 a las 10h55, conformado el

Tribunal por el Dr. Juan Montero Chávez, como Juez Ponente; Dra. Maritza Tatiana Pérez
Valencia y Dr. José Luis Terán Suárez como Jueces de la Sala Especializada de lo Contencioso
Tributario de la Corte Nacional de Justicia.

b) Proceso Nro. 144-2012, emitido el 16 de abril de 2014, a las 09h40, conformado el Tribunal
por la Dra. Maritza Tatiana Pérez Valencia, como Jueza Ponente; Dr. José Luis Terán Suárez y
Dr. Juan Montero Chávez como Jueces de la Sala Especializada de lo Contencioso Tributario
de la Corte Nacional de Justicia.

c) Proceso Nro. 382-2012, emitido el 28 de julio de 2014 a las 11h15, conformado el Tribunal
por el Dr. José Luis Terán Suárez, como Juez Ponente; Dra. Maritza Tatiana Pérez Valencia y
Dr. Juan Montero Chávez como Jueces de la Sala Especializada de lo Contencioso Tributario
de la Corte Nacional de Justicia.

d) Proceso Nro. 181-2013, emitido el 31 de julio de 2014, a las 11h30, conformado el Tribunal
por el Dr. Juan Montero Chávez, como Jueza Ponente; Dra. Maritza Tatiana Pérez Valencia y
Dr. José Luis Terán Suárez como Jueces de la Sala Especializada de lo Contencioso Tributario
de la Corte Nacional de Justicia.

e) Proceso Nro. 248-2012, dictado el 31 de julio de 2014, a las 15h40, conformado el Tribunal
por el Dr. José Luis Terán Suárez, como Jueza Ponente; Dra. Maritza Tatiana Pérez Valencia y
Dr. Juan Montero Chávez como Jueces de la Sala Especializada de lo Contencioso Tributario
de la Corte Nacional de Justicia.

f ) Proceso Nro. 409-2013, emitido el 28 de mayo de 2015 a las 10h07, conformado el Tribunal
por la Dra. Maritza Tatiana Pérez Valencia, como Jueza Ponente; Dr. José Luis Terán Suárez y
Dra. Ana María Crespo Santos como Jueces de la Sala Especializada de lo Contencioso Tribu-
tario de la Corte Nacional de Justicia.

g) Proceso Nro. 378-2014, dictado el 15 de enero de 2016, a las 11h23, conformado el Tribunal
por la Dra. Ana María Crespo Santos como Jueza Ponente Dra. Maritza Tatiana Pérez Valencia
y Dr. José Luis Terán Suárez como Jueces de la Sala Especializada de lo Contencioso Tributario
de la Corte Nacional de Justicia.

h) Proceso Nro. 634-2014, dictado el 14 de junio de 2016, a las 10h06, conformado el Tribunal
por la Dra. Ana María Crespo Santos como Jueza Ponente Dra. Maritza Tatiana Pérez Valencia
y Dr. José Luis Terán Suárez como Jueces de la Sala Especializada de lo Contencioso Tributario
de la Corte Nacional de Justicia.

Serie XIX
Número 1 85
 DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO QUE RESUELVE LAS SENTENCIAS:

La Sala Especializada de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia ha desarrolla-

do y reiterado la siguiente línea argumental, respecto del problema jurídico resuelto en los fallos ya
mencionados:

Para que se genere la deducibilidad de un gasto se debe verificar la fuente de la obligación de

donde se presume se obtuvieron los comprobantes de venta, retención y complementarios,
forma de pago, acreditación en cuenta y que se demuestre de manera efectiva la realización la
transferencia del bien o la realización del servicio.

LÍNEA ARGUMENTAL COMÚN

En tales sentencias la Sala Especializada de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia

ha desarrollado y reiterado la siguiente línea argumental, respecto del problema jurídico resuelto en las
sentencias citadas:

a) Proceso Nro. 520-2012: “(...) A criterio de la Sala Especializada manifiesta que para que un
gasto se considere deducible, es menester demostrar la secuencialidad material del mismo, que no se
limita únicamente a exhibir un asiento contable y una factura, pues bien cabe, en caso de duda sobre
la materialidad del mismo, que la empresa actora presente justificativos tales como el mecanismo de
cómo se concretó dicho gasto, que en el presente caso no ha ocurrido (...)”.

b) Proceso Nro. 144-2012: “(...) Al tenor del contenido de estas disposiciones, es evidente que las
facturas con las que pretende el contribuyente justificar la deducibilidad de sus gastos deben estar a
su nombre y no a nombre de terceros, en razón de que la normativa citada prevé que para que los
costos de venta por conceptos de importaciones sean considerados como gastos deducibles para efectos
del cálculo del Impuesto a la Renta, los documentos y comprobantes de venta que sustentaron la
importación debían estar a su nombre. (...)”.

c) Proceso Nro. 382-2012: “(...) La Sala Especializada manifiesta que para que un gasto sea consi-
derado como deducible debe tener una secuencia material que así lo justifique tales como la fuente
de la obligación el pago o desembolso efectivo, la correspondiente factura y la acreditación de tales
valores a favor del beneficiario; de la revisión del expediente se puede identificar que existen facturas,
pero no existe constancia de recepción del pago por parte del beneficiario. Al haberse simplemente
limitado a justificar la existencia de las facturas y de las compañías que emitieron las mismas, ele-
mentos que como se ha dicho, no son suficientes para demostrar la secuencia material del gasto, el
mismo deviene en no deducible ya que no se ha demostrado su materialidad (...)”.

d) Proceso Nro. 181-2013: “(...) Debemos señalar que los requisitos formales no son los únicos ele-
mentos necesarios para que los gastos sean deducibles, pues es preciso que se demuestre la esencia de los
negocios jurídicos, demostrando la secuencialidad del gasto es decir que los elementos formales tengan
un sustento razonado, que en la especie no sucede (...)”.

e) Proceso Nro. 248-2012: “(...) La Sala Especializada manifiesta que, para que un gasto sea con-
siderado como deducible debe tener una secuencia material que así lo justifique tales como la fuente
de la obligación, el pago o desembolso efectivo, la correspondiente factura y la acreditación de tales
valores a favor del beneficiario; del acta de determinación se colige que existen facturas, pero no
existe constancia de recepción del pago por parte del beneficiario, por lo que al limitarse a justificar
la existencia de las facturas y de las compañías que emitieron las mismas, elementos que como se ha
dicho, no son suficientes para demostrar la secuencia del gasto, el mismo deviene en no deducible ya
que no se ha demostrado su materialidad (...)”.

Serie XIX
86 Número 1
 f ) Proceso Nro. 409-2013: “(...) Esta Sala mantiene el criterio de que no basta que el contribuyente
haya expuesto en la etapa administrativa y alegado en su demanda que ha existido una secuencia-
lidad material que se justifique con los registros contables ya que el registro contable no es por sí solo
una secuencialidad material, sino que también deben cumplirse con los requisitos formales de la
presentación facturas o comprobantes de venta que cumplan con los requisitos establecidos por el Re-
glamento de Facturación; ya que el gasto debe tener una secuencialidad formal, es decir que exista el
registro contable y éste a su vez debe contar con el respaldo de los comprobantes de venta y retención.
(...)”.

g) Proceso Nro. 378-2014: “(...) El Tribunal de instancia ha prescindido de la secuencia material

que justifica el gasto y por consiguiente la calidad de deducible, de igual manera se establece que exis-
ten fallos reiterativos en donde se ha indicado que para que el gasto sea considerado como tal y que el
círculo contable esté completo se debe contar con la verificación de la fuente de la obligación de donde
se presume se obtuvieron los comprobantes de venta y retención, la forma de pago y la acreditación
en cuenta. En relación a la forma de pago, la Ley de Régimen Tributario Interno ha definido que
sobre operaciones de más de USD $ 5.000,00 gravadas con los impuestos a los que se refiere esa ley
se establece la obligatoriedad de utilizar a cualquier institución del sistema financiero para realizar
el pago y el gasto será deducible a efectos del cálculo del Impuesto a la Renta y se constituirá como
crédito tributario para el Impuesto al Valor Agregado aplicable según el caso. Es dable puntualizar
que ningún juez puede administrar justicia trastocando el sentido de las normas jurídicas aplicables
para cada caso en particular, por cuanto para el asunto que nos atañe, se ha evidenciado que la Sala
juzgadora ha reconocido la obligación de bancarizar los montos superiores a USD $ 5.000,00, pero
a criterio de aquella si la transacción excluyendo el IVA, es inferior al monto antes indicado, no es
exigible la bancarización; situación que contraviene lo descrito en la norma tributaria, manifiesta-
mente expresa el monto que es susceptible de la bancarización gravado con impuestos, sin efectuar
excepción alguna. (...)”.

h) Proceso Nro. 634-2014: “(...) Esta Sala Especializada ha señalado que para que el gasto sea con-
siderado como deducible y que el círculo contable esté completo se debe contar con la verificación de
la fuente de la obligación de donde se presume se obtuvo los comprobantes de venta y retención, la
forma de pago y la acreditación en cuenta, situación que permite no sólo considerar a un gasto como
deducible, sino que también permite la configuración del hecho económico, la esencia sobre la forma
y así evitar actuaciones indebidas por parte de los contribuyentes. (...) Ahora bien, los comprobantes
de venta y retención transparentan el intercambio económico y por tanto coadyuvan a la confirma-
ción de la realización del hecho generador, los cuales deben de manera imprescindible determinar
y contemplar los requisitos legales que la norma jurídica ha señalado para el efecto y mucho más, si
con los mismos se pretende hacer uso de la deducibilidad del gasto a consecuencia de la disminución
de pago del Impuesto a la Renta. Por lo que, al no contar con los comprobantes de venta y retención
válidos, mal podría aceptarse el gasto incurrido en el ejercicio económico del período fiscal 2006,
como deducible. Una vez más, se deja en claro que estos comprobantes no son meras formalidades que
puedan obviarse, sino que constituyen parte del círculo contable que va a confirmar la generación del
hecho generador. (...)”.

Previo a exponer la línea argumental de la Sala Especializada de lo Contencioso Tributario de la

Corte Nacional de Justicia, es importante establecer conceptos doctrinarios sobre el criterio de derecho
expuesto:

El autor José Juan Ferreiro Lapatza en su obra Curso de Derecho Tributario, (parte especial - sistema
tributario): Los Tributos en Particular 12ª edición, Marcial Pons, ediciones jurídicas y sociales S.A., Ma-
drid, 1996, página 398, al referirse al gasto deducible del Impuesto a la Renta manifiesta:

Serie XIX
Número 1 87
 “La definición normativa del gasto deducible se realiza tradicionalmente de dos formas: bien considerando
gasto deducible aquel que es necesario para la obtención del rendimiento/bien estableciendo una relación de gas-
tos exclusivos, esto es una lista limitada de gastos que el sujeto pasivo está autorizado a deducir. Según el primer
esquema señalado son gastos deducibles todos los necesarios para obtener la renta; de acuerdo con el segundo, lo
son sólo los específicamente tasados”.

El maestro Enrique Jorge Reig, expresa lo siguiente:

“(...) el Art. 80 de la Ley de Impuesto a las Ganancias (Argentina) “suaviza” lo dispuesto por el Art. 17, en
términos muy similares: “Los gastos cuya deducción admite esta ley, con las restricciones expresas contenidas en
la misma, son los efectuados para obtener, mantener y conservar las ganancias gravadas (...). El Art. 80 se erige
entonces “en deducción admitida por la ley como requiere el Art. 17 releva de la impracticable tarea de enun-
ciar uno por uno aquellos deducibles, sin perjuicio de que alguno artículos de la ley y el reglamento (...) se han
ocupado en particular de ciertas categorías de aquéllos, sin que ello implique (desde luego) que los no enuncia-
dos expresamente no puedan ser detraídos en el balance fiscal, si se encuadraran en la definición antes aludida”.

En España, el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo del mismo año, aprueba el texto
refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (Última modificación: 26 de mayo de 2005) en
sus artículos 13 y 14 enuncia las provisiones y los gastos no deducibles, en lo que respecta a los gastos
deducibles estos deben cumplir con cuatro parámetros; estos son: a) Que estén correlacionados con la
obtención de ingresos; b) Que exista una contabilización; c) Que exista una justificación; y) Que exista
una imputación.

En función de lo anterior y como resultado del desarrollo de la línea argumental, la Sala Especializada
de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia ha expuesto lo siguiente:

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

Esta Sala Especializada en sus múltiples fallos que contienen el mismo criterio reiterado relacionado
con la deducibilidad formal – material del gasto, ha dejado en claro que para concebir la secuencia mate-
rial que justifica el gasto y por consiguiente la calidad de deducible, debe contarse con el círculo contable
completo, esto es la verificación de la fuente de la obligación de donde se presume se obtuvieron los com-
probantes de venta, retención, complementarios, la forma de pago y la acreditación en cuenta en favor
del beneficiario, la verificación de la fuente de la obligación que demuestre que efectivamente se haya
llevado a cabo la transferencia del bien o la realización del servicio; comprendiéndose que si llegase a faltar
algún documento de los descritos anteriormente, no se podrá suplir con ningún otro, puesto que, tanto el
manejo de la contabilidad como sus documentos fuente, requieren de cierta estrictez para que la misma
pueda ser el fiel reflejo de la actividad económica y mucho más si se pretende el beneficio de la deducibi-
lidad del gasto que reduce el pago del impuesto debido. Es más, ningún documento de los determinados
dentro del ciclo contable constituyen una mera formalidad que puedan obviarse sino todo lo contrario,
puesto que son una parte importante para la configuración de la veracidad del hecho económico y que
sólo así se puede vincular en forma razonada con la generación de los ingresos gravados.

También, es de vital importancia establecer la veracidad de la existencia económica de las transaccio-

nes realizadas como justificativos del gasto, en consonancia con lo dispuesto en el Art. 10 Ley de Régimen
Tributario Interno, que manifiesta que se deducirán los costos y gastos que se efectúen con el propósito
de obtener, mantener y mejorar los ingresos de fuente ecuatoriana que no se encuentren exentos, siempre
que los mismos cuenten con los debidos respaldado de comprobantes de venta, retención y complemen-
tarios que cumplan con los requisitos legales establecidos para el efecto; sin embargo al señalar que son
gastos para obtener, mantener y mejorar los ingresos de fuente ecuatoriana amerita establecer el alcance
de esta disposición legal aplicada en los casos concretos.

Serie XIX
88 Número 1
 De ahí surge entonces la inquietud de determinar el alcance de la citada norma jurídica para establecer
¿Cuáles son las condiciones que deben ser observadas para que un gasto sea considerado como deducible
además de los requisitos formales?. Entonces, es importante contestar a esta interrogante en el sentido de
que en el proceso judicial se tendrá que analizar la verdadera esencia y naturaleza económica para com-
probar la real existencia de las transacciones, no sólo por medio de los comprobantes de venta, retención
y complementarios que en primera instancia transparentan el intercambio económico y por tanto coad-
yuvan a la confirmación de la realización del hecho económico, los cuales deben de manera imprescindi-
ble determinar y contemplar los requisitos legales que la norma jurídica ha señalado para el efecto, sino
también se debe verificar la secuencialidad material del mismo y su vinculación con los ingresos gravados,
dando cumplimiento a cabalidad con el círculo contable completo, descrito en líneas anteriores.

En uso de la atribución prevista en los artículos 184 número 2 de la Constitución de la República del
Ecuador y 180 número 2 del Código Orgánico de la Función Judicial:

RESUELVE:

Artículo 1.- Atender la solicitud de la Sala Especializada de lo Contencioso Tributario de la Corte

Nacional de Justicia y por tanto aprobar el informe técnico, remitido por la Dirección de Procesamiento
de Jurisprudencia.

Art. 2.- Ratificar el criterio jurídico reiterado de la Sala Especializada de lo Contencioso Tributario
de la Corte Nacional de Justicia, expuesto en la doctrina jurisprudencial que se detalla a continuación:

a) Proceso Nro. 520-2012, emitido el 29 de noviembre de 2013, a las 10h55,

b) Proceso Nro. 144-2012, dictado el 16 de abril de 2014, a las 09h40,
c) Proceso Nro. 382-2012, emitido el 28 de julio de 2014, a las 11h15,
d) Proceso Nro. 181-2013, dictado el 31 de julio de 2014, a las 11h30,
e) Proceso Nro. 248-2012, dictado el 31 de julio de 2014, a las 15h40,
f) Proceso Nro. 409-2013, emitido el 28 de mayo de 2015, a las 10h07,
g) Proceso Nro. 378-2014, dictado el 15 de enero de 2016, a las 11h23,
h) Proceso Nro. 634-2014, dictado el 14 de junio de 2016, a las 10h06.

Art. 3.- DECLARAR COMO JURISPRUDENCIA VINCULANTE, el siguiente punto de dere-

cho: “Para que un gasto sea considerado como deducible a efecto del cálculo del Impuesto a la
Renta, se debe tener en cuenta que, además del cumplimiento de los requisitos formales, debe tener
una secuencialidad formal - material, demostrándose sustentadamente a través de la emisión de los
comprobantes de venta, retención y complementarios, forma de pago, acreditación en cuenta en
favor del beneficiario y la verificación de la fuente de la obligación que demuestre que efectivamente
se haya realizado la transferencia del bien o que se haya prestado el servicio”, reiterado en las senten-
cias que se detallan en el numeral anterior.; y en tal virtud declarar que CONSTITUYE PRECEDENTE
OBLIGATORIO a partir de la fecha de publicación de esta Resolución en el Registro Oficial.

Art. 4.- Publíquese en el Registro Oficial.

Art. 5.- Disponer que la Secretaria General de la Corte Nacional de Justicia, remita copias certificadas
de la presente resolución a la Dirección de Procesamiento de Jurisprudencia, para su sistematización; y, al
Registro Oficial y Gaceta Judicial para su inmediata publicación.

Dado en la ciudad de San Francisco de Quito, Distrito Metropolitano, en el Salón de Sesiones del
Pleno de la Corte Nacional de Justicia, a los veintiséis días del mes de octubre del año dos mil dieciséis.

Serie XIX
Número 1 89
 f ) Dr. Carlos Ramírez Romero, PRESIDENTE; Dra. Paulina Aguirre Suárez, Dra. María Rosa Mer-
chán Larrea, Dr. Alvaro Ojeda Hidalgo (V.C.), Dra. María del Carmen Espinoza Valdiviezo, Dr. Merck
Benavides Benalcázar, Dr. Wilson Andino Reinoso, Dr. Eduardo Bermúdez Coronel (V.C.), Dra. Gladys
Terán Sierra, Dr. Asdrúbal Granizo Gavidia, Dr. José Luis Terán Suárez, Dra. Ana María Crespo Santos,
Dr. Miguel Jurado Fabara, Dr. Pablo Tinajero Delgado, Ab. Cynthia Guerrero Mosquera, Dra. Sylvia
Sánchez Insuasti, JUECES Y JUEZAS NACIONALES; Dr. Marco Maldonado Castro, Dr. Juan Monte-
ro Chávez (V.C.), CONJUEZ NACIONAL; Dra. Isabel Garrido Cisneros SECRETARIA GENERAL.

———• 2 •———

JUECES DEBEN ORDENAR EL PAGO DE INTERESES EN

MATERIA LABORAL

RESOLUCIÓN No. 08-2016

Suplemento 1 del Registro Oficial 894, de 1 de diciembre del 2016

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

1.- NORMATIVIDAD APLICABLE:

Entre las funciones que corresponden a la Corte Nacional de Justicia, a través del Pleno de ese orga-
nismo, el artículo 180 del Código Orgánico de la Función Judicial establece: “Al Pleno de la Corte Nacio-
nal de Justicia le corresponde: 6. Expedir resoluciones en caso de duda u obscuridad de las leyes, las que serán
generales y obligatorias, mientras no se disponga lo contrario por la Ley, y regirán a partir de su publicación en
el Registro Oficial.”

La facultad de esta Corte Nacional de Justicia de expedir resoluciones generales y obligatorias en caso
de duda sobre el alcance y aplicación de la leyes, constituye una de las labores fundamentales de este
Órgano de justicia, íntimamente vinculado con las garantías jurisdiccionales de los ciudadanos al debido
proceso, a la tutela efectiva de sus derechos y a la seguridad jurídica (Arts. 75, 76 y 82 de la Constitución
de la República).

Además, a través de estas resoluciones generales y obligatorias, la Corte Nacional de Justicia brinda a
las juezas y jueces de instancia, tribunales provinciales, así como a los profesionales del derecho y ciuda-
danía en general, criterios unificados, debidamente sustentados, sobre la aplicación de la normatividad
jurídica en la solución en casos controvertidos, con el objeto de garantizar el derecho a la seguridad
jurídica al contar con normas claras y preestablecidas para la solución de determinados puntos sobre la
aplicación de la ley.

2.- ANTECEDENTES JURÍDICOS:

El contrato de trabajo consiste en el acuerdo de voluntades mediante el cual una persona presta sus
servicios exclusivos y personales a favor de otra persona, empleador, bajo sus órdenes y dirección, a cam-
bio de una remuneración, fijada por el acuerdo de las partes, la ley o la costumbre; así lo define el artículo
8 del Código del Trabajo. Por tanto, al ser la retribución que el trabajador percibe por sus servicios, su
medio de subsistencia, esta constituye un derecho fundamental, intangible e irrenunciable, acorde con el
artículo 326 numeral 2 de la Constitución de la República y artículo 4 del Código Laboral.

En la Ley Reformatoria al Código del Trabajo, publicada en el R.O. 365 de 10 de noviembre de 1982
se introduce en nuestra legislación laboral el pago de intereses del modo que en ella se reguló.

Serie XIX
90 Número 1
 El Código del Trabajo en sus artículos 80, 81, 83, 84 y 87 establece las condiciones, plazos y forma de
pago de los sueldos o salarios de los trabajadores, y en cuanto a la décimo tercera y décimo cuarta remu-
neraciones, igualmente están determinadas en los artículos 111 y 113 de ese Código.

De ahí que, en caso de sentencia condenatoria al pago de remuneraciones, el artículo 614 del Código
del Trabajo, con anterioridad a que entre en vigencia el Código Orgánico General de Procesos, disponía:
“Pago de intereses.- Las sentencias que condenen al pago del salario mínimo vital, pensiones jubilares, sueldo
y salarios, remuneraciones básicas, decimotercera, decimocuarta, decimoquinta remuneraciones, vacaciones,
bonificación complementaria y compensación al incremento del costo de la vida, dispondrán además el pago del
interés legal que estuviere vigente para préstamo a corto plazo al momento de dictarse la sentencia definitiva,
calculados desde la fecha en que debieron cumplirse tales obligaciones, según lo dispuesto en la sentencia e in-
clusive hasta el momento en que ésta se ejecute y sean pagados los valores correspondientes.

No se ordenará el pago de los intereses cuando el demandado consigne los valores correspondientes a los in-
dicados conceptos, hasta la audiencia de conciliación en el juzgado respectivo.

Los valores consignados se depositarán en libreta de ahorros en el Banco Ecuatoriano de la Vivienda para
ser entregados al trabajador con sus correspondientes intereses respecto de los reclamos aceptados o, en su defecto,
a la parte demandada cuando esas reclamaciones fueren rechazadas”.

La Resolución de la Corte Suprema de Justicia de 21 de marzo de 1990, promulgada en el Registro

Oficial No. 412 de 6 de abril de 1990, que establece: “En los juicios de trabajo, los jueces deben ordenar el
pago del interés legal, aunque no hubiere sido reclamado expresamente en la demanda, cuando en los respectivos
fallos se dispusiere el pago de los rubros determinados en el artículo 4 de la Ley 110 (actual 614 del Código del
Trabajo) publicada en el Registro Oficial 365, del 10 de noviembre de 1982.”

El artículo 614 del Código del Trabajo antes mencionado, está derogado por la Disposición Deroga-
toria Octava del Código Orgánico General del Procesos. Ante lo cual ha surgido la duda entre los juzga-
dores de instancia respecto a que si en la sentencias en las que se condene a la parte empleadora al pago
de remuneraciones, décimo tercer y décimo cuarto sueldos, vacaciones y pensiones jubilares vitalicias, se
debe ordenar también el pago de intereses, desde cuándo se deberían pagar tales intereses y si corresponde
a la jueza o juez del trabajo efectuar la liquidación de esos intereses.

3.- ANÁLISIS:

La primera cuestión es si el pago de remuneraciones atrasadas, es decir, en mora, generan en conse-

cuencia intereses.

Cuando existe una obligación de pagar en dinero, como ocurre con las remuneraciones del trabajador
que deben ser canceladas en moneda de curso legal, conforme el artículo 87 del Código del Trabajo, en
caso de mora del deudor empleador en el cumplimiento de esta obligación, éste deberá pagar la deuda
con intereses, así lo establece la regla general sobre el efecto de las obligaciones prevista en el artículo 1575
del Código Civil:

“Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta
a las reglas siguientes:

1.- Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un intereses superior al legal, o em-
piezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las
disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes, en ciertos casos;

Serie XIX
Número 1 91
 2.- El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses. En tal caso basta
el hecho del retardo;
3.- Los intereses atrasados no producen interés; y,
4.- La regla anterior se aplicará a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas”.

El artículo 1607 del Código Civil, relativo a cómo debe hacerse el pago de las obligaciones dispone
que el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba; y que: “El pago total
de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban”.

En consecuencia, toda obligación de pagar una cantidad de dinero, lleva consigo el pago de intereses
que constituyen la compensación que recibe el acreedor por la demora en la cancelación de la deuda, ya
que no está obligado a soportar los perjuicios que el retardo le ocasionan, siendo el pago de intereses pre-
cisamente el resarcimiento por los daños y perjuicios. En materia laboral, el pago de las remuneraciones
a que tiene derecho el trabajador en contraprestación a sus servicios debe realizarse oportunamente; de
lo contrario, debe incluir intereses, en el evento de que exista retardo injustificado en la cancelación de
esas obligaciones; tanto más que el trabajo es un derecho social que está protegido por la Constitución y
la ley, debiendo los funcionarios judiciales y administrativos prestar a los trabajadores oportuna y debida
protección para la garantía y eficacia de sus derechos (Art. 5 C.T.). El derecho a percibir intereses se en-
cuentra establecido en el juicio monitorio conforme lo previsto en el artículo 360 del Código Orgánico
General de Procesos, para los casos de reclamos de remuneraciones laborales previsto en el artículo 356.5
ibídem. Por lo tanto, en aplicación de los principios de igualdad y equidad, es también procede reconocer
este derecho en el caso de las acciones judiciales laborales que se tramitan en juicio sumario.

Debe determinarse desde cuándo se deben intereses en el pago de remuneraciones del trabajador.

En general se deben intereses desde la fecha en que el deudor ha incurrido en mora. El artículo 1567
del Código Civil dispone:

“El deudor está en mora:

1.- Cuando no haya cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley, en casos espe-
ciales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora.”

En materia laboral, el plazo para el pago de la remuneración del trabajador está determinado en el
contrato, pero fundamentalmente en la ley, de tal manera que las estipulaciones contractuales deben
sujetarse a la norma legal.

El artículo 80, inciso segundo del Código del Trabajo dispone: “El salario se paga por jornadas de labor
y en tal caso se llama jornal; por unidad de obra o por tareas. El sueldo, por meses, sin suprimir los días no
laborables.”

El artículo 82 del Código del Trabajo establece: “Remuneraciones por horas: diarias, semanales y
mensuales.- En todo contrato de trabajo se estipulará el pago de la remuneración por horas o días, si las
labores del trabajador no fueran permanentes o se trataren de tareas periódicas o estacionales; y, por se-
manas o mensualidades, si se tratare de labores estables y continuas. (En el caso de pago por horas se debe
entender como el contrato a tiempo parcial).

Si en el contrato de trabajo se hubiere estipulado la prestación de servicios personales por jornadas

parciales permanentes, la remuneración se pagará tomando en consideración la proporcionalidad en rela-
ción con la remuneración que corresponde a la jornada completa, que no podrá ser inferior a los mínimos
vitales generales o sectoriales.

Serie XIX
92 Número 1
 De igual manera se pagarán los restantes beneficios de ley, a excepción de aquellos que por su natura-
leza no pueden dividirse, que se pagarán íntegramente.”

El Art. 83 del Código del Trabajo dispone: “Plazo para pagos.- El plazo para el pago de salarios no podrá
ser mayor de una semana, y el pago de sueldos, no mayor de un mes”.

En cuanto a la décimo tercera remuneración, el Art. 111 del Código del Trabajo determina que se pagará
hasta el 24 de diciembre de cada año; y el Art. 113 de ese Código determina que la décimo cuarta remune-
ración se pagará hasta el 15 de marzo en la costa y región insular y el 15 de agosto en la sierra y amazonia.

En lo relativo a vacaciones, el Art. 76 del Código del Trabajo dispone que si el trabajador no hubiere
gozado de las vacaciones tendrá derecho al equivalente de las remuneraciones que le correspondan al
tiempo de las no gozadas, que se liquidarán conforme al Art. 71 de ese Código; por tanto, en el caso de
vacaciones impagas, igualmente corresponde percibirlas con el recargo de intereses.

La jubilación mensual patronal vitalicia constituye un derecho adquirido por el transcurso del tiempo
previsto en el Art. 216 del Código del Trabajo; cuyo pago es exigible a partir de la terminación de la rela-
ción laboral; y en caso de incumplimiento, también genera intereses, en concordancia con la Resolución
de la Corte Suprema de Justicia publicada en el Registro Oficial No. 245 de 2 de agosto de 1989.

La ley o el contrato establece los plazos en que han de pagarse los sueldos, salarios y remuneraciones
de los trabajadores, las fechas en las que corresponde el goce de vacaciones, así como la pensión jubilar
patronal mensual; por lo que, el empleador está en mora a partir de la fecha límite para el cumplimiento
de esta obligación; fecha que determinará desde cuándo han de calcularse los intereses.

Además, los intereses habrán de calcularse hasta la fecha en que se practique la liquidación, una vez
ejecutoriada la sentencia, dentro de la fase de ejecución.

En tercer lugar, sobre el monto de la tasa de interés que debe utilizarse para el cálculo de intereses por
mora en el pago de remuneraciones.

Sobre este aspecto, es conveniente recoger el criterio que existía en el derogado artículo 614 del Có-
digo del Trabajo, “...el pago del interés legal que estuviere vigente para préstamo a corto plazo al momento
de dictarse la sentencia definitiva,...” Para el efecto deberá considerarse la tasa de interés activa referencial
para las actividades comerciales ordinarias, que mensualmente publica el Banco Central del Ecuador, de
acuerdo con el artículo 14, numeral 23 del Código Orgánico Monetario y Financiero, que determina
como funciones de la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera el establecer niveles de
crédito, tasas de interés, reservas de liquidez, encaje y provisiones aplicables a las operaciones crediticias,
financieras, mercantiles y otras y el artículo 130 de ese Código sobre la facultad de la Junta de Política y
Regulación Monetaria y Financiera para fijar las tasas máximas de interés para las operaciones activas y
pasivas del sistema financiero nacional y las demás tasas de interés requeridas por la ley.

Es necesario puntualizar que el artículo 356 numeral 5 del Código Orgánico General de Procesos
establece la posibilidad de la persona trabajadora de demandar el pago de remuneraciones mensuales o
adicionales que no hayan sido pagadas oportunamente mediante proceso monitorio. En estos casos, el
artículo 360 de ese Código dispone: “Desde que se cite el reclamo, la deuda devengará el máximo de
interés convencional y de mora legalmente permitido”.

Por lo que, para el caso del juicio monitorio, los intereses se calcularán desde la citación con la deman-
da; esto por existir norma expresa, en consideración a que esta clase de procesos no son de conocimiento,
la relación laboral está ya establecida, y lo que se reclama es el pago incumplido de remuneraciones o
adicionales, generalmente, de un corto período.

Serie XIX
Número 1 93
 En tanto que para el juicio sumario, al dictar sentencia se debe estar a lo previsto en los artículos 94.3
y 95.9 del Código Orgánico General de Procesos que expresan: “Art. 94.- Contenido de las resoluciones
dictadas en audiencia.- Las resoluciones judiciales de fondo o mérito dictadas en audiencia deberán con-
tener: ...3.- La procedencia o no del pago de indemnizaciones, intereses y costas”; y, “Art. 95.- Contenido
de la sentencia escrita.- La sentencia escrita contendrá: ...9.- La procedencia o no del pago de indemni-
zaciones, intereses y costas.”; lo cual ha generado dudas en las y los juzgadores de instancia.

Finalmente, es necesario señalar que la liquidación de intereses por el pago de remuneraciones atrasa-
das y otros rubros la debe efectuar el juzgador de primera instancia, esto en aplicación de lo previsto en el
inciso segundo del artículo 371 del Código Orgánico General de Procesos: “Sin embargo, en los procesos
laborales, las y los juzgadores y tribunales de instancia, cuando condenen a una de las partes al pago de
indemnizaciones u obligaciones no satisfechas, están obligados a determinar en el fallo la cantidad que
se debe pagar.”

4.- CONCLUSIÓN:

Por lo expuesto, se considera que en los juicios laborales en los que en sentencia se condene al em-
pleador al pago de remuneraciones en mora, el juzgador deberá incluir el pago de intereses desde que
la obligación se hizo exigible, aplicando para ello la tasa de interés activa referencial para transacciones
comerciales establecida por la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera del Banco Central.

Que a fin de garantizar la uniformidad de criterios, en aplicación de lo previsto en el Art. 180.6 del
Código Orgánico de la Función Judicial, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, debe dictar una reso-
lución de aplicación obligatoria que establezca la obligación de las juezas, jueces y tribunales de instancia
de disponer el pago de intereses respecto de remuneraciones en mora.

RESOLUCIÓN No. 08-2016

LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

CONSIDERANDO:

Que el pago oportuno de las remuneraciones establecidas en el contrato individual de trabajo y la

ley, constituye un derecho irrenunciable del trabajador, por cuanto es la retribución económica que debe
percibir por sus servicios laborales y el medio de sustento para satisfacer sus necesidades;

Que los plazos de pago de los sueldos, salarios o remuneraciones de las personas trabajadoras están
expresamente determinados en la ley, en los artículos 76, 80, 82, 83, 111, 113 y 216 del Código del
Trabajo, por lo que, la falta de cumplimiento de esta obligación en el momento oportuno ocasiona per-
juicios para el trabajador, los cuales deben ser compensados a través del reconocimiento de intereses, por
tratarse de una obligación de pago en dinero, acorde con lo establecido en los artículos 1575 y 1607 del
Código Civil;

Que el artículo 614 del Código del Trabajo, derogado por la Disposición Derogatoria Octava del
Código Orgánico General de Procesos, que tuvo como antecedente la Ley 110 Reformatoria del Código
del Trabajo, publicada en el R.O. No. 365, de 10 de noviembre de 1982, disponía que las sentencias que
condenen al pago del salario mínimo vital, pensiones jubilares, sueldo y salarios, remuneraciones básicas,
décimo tercera, décimo cuarta, etc., dispondrán además el pago del interés legal;

Serie XIX
94 Número 1
 Que en las judicaturas de primer nivel en materia laboral, ha surgido la duda respecto a cómo aplicar
las disposiciones contenidas en los artículos 94. 3 y 95.9 del Código Orgánico General de Procesos, al
dictar sentencia para la condena en intereses al empleador moroso en el pago de remuneraciones, remu-
neraciones adicionales, vacaciones y pensión jubilar mensual vitalicia.

Que en virtud de la facultad prevista en el artículo 180.6 del Código Orgánico de la Función Judicial,
corresponde al Pleno de la Corte Nacional de Justicia expedir resoluciones en caso de duda u obscuridad
de las leyes, las que serán generales y obligatorias; y,

En ejercicio de la facultad contenida en el artículo 180.6 del Código Orgánico de la Función Judicial,

RESUELVE:

Art. 1.- En los juicios individuales de trabajo sujetos al trámite sumario de conformidad con el Có-
digo Orgánico General de Procesos, en que la persona trabajadora demande el pago de remuneraciones
mensuales, décimo tercera, décimo cuarta remuneraciones, vacaciones devengadas y no canceladas y la
pensión jubilar patronal mensual vitalicia, en caso de sentencia condenatoria, las juezas, jueces y tribuna-
les de instancia, dispondrán el pago de intereses, aun cuando no se lo hubiere solicitado en la demanda,
que se calcularán a partir de la fecha en que se hizo exigible la obligación hasta la fecha en que se cumpla
la orden de pago; conforme a los plazos establecidos en los artículos 76, 80, 82, 83, 111, 113 y 216 del
Código del Trabajo, este último en concordancia con la Resolución de la Corte Suprema de Justicia pu-
blicada en el R.O. No. 245, de 2 de agosto de 1989.

En el caso del pago de remuneraciones reclamadas en juicio monitorio, se estará a lo previsto en el

artículo 360 del Código Orgánico General de Procesos.

Art. 2.- La tasa de interés aplicable será la establecida por la Junta de Política y Regulación Monetaria
y Financiera del Banco Central del Ecuador, como tasa de interés referencial para las operaciones comer-
ciales ordinarias, a la fecha en que se reconoce el derecho, esto es, la fecha de la sentencia definitiva.

Art. 3.- La liquidación de los intereses deberá efectuarla la jueza o juez de ejecución, de conformidad
con el inciso segundo del artículo 371 del Código Orgánico General del Procesos.

Art. 4.- La presente resolución tendrá el carácter de general y obligatoria mientras la Ley no disponga
lo contrario y entrará en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial.

Dado en la ciudad de San Francisco de Quito, Distrito Metropolitano, en el Salón de Sesiones de la

Corte Nacional de Justicia, a los veintiséis días del mes de octubre de dos mil dieciséis.

f ) Dr. Carlos Ramírez Romero, PRESIDENTE; Dra. Paulina Aguirre Suárez, Dra. María Rosa Mer-
chán Larrea, Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo (V.C.), Dra. María del Carmen Espinoza Valdiviezo, Dr. Merck
Benavides Benalcázar, Dr. Wilson Andino Reinoso, Dr. Eduardo Bermúdez Coronel (V.C.), Dra. Gladys
Terán Sierra, Dr. Asdrúbal Granizo Gavidia, Dr. Jorge Blum Carcelén, Dr. José Luis Terán Suárez, Dra.
Ana María Crespo Santos, Dr. Miguel Jurado Fabara, Dr. Pablo Tinajero Delgado, Ab. Cynthia Guerre-
ro Mosquera, JUECES Y JUEZAS NACIONALES; Dr. Marco Maldonado Castro, Dr. Juan Montero
Chávez (V.C.) CONJUECES NACIONALES. Certifico Dra. Isabel Garrido Cisneros SECRETARIA
GENERAL.

Serie XIX
Número 1 95
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COMPETENCIA PARA JUZGAR DELITOS DE TRÁNSITO

RESOLUCIÓN No. 09-2016

Suplemento 1 del Registro Oficial 894, de 1 de diciembre del 2016

1. ANTECEDENTES:

1.1.- El Presidente de la Corte Provincial de Justicia de Imbabura, doctor Javier de la Cadena

Correa, consulta:

Juzgamiento de los delitos de tránsito.- Con la vigencia del COJF, se establece la derogatoria décimo
octava, que hace lo propio con varios artículos de la LOTTSV en donde se reglaba el procedimiento para
los delitos de tránsito quedando vigente el art. 147 que hace referencia a la competencia de los jueces
de tránsito para el juzgamiento de los delitos de tránsito. Con este antecedente, realizada la audiencia
de evaluación y preparatoria de juicio de un delito de tránsito, en qué momento deberá convocarse a la
audiencia de juicio? la misma deberá realizarse ante el mismo juez que dicta el auto de llamamiento a
juicio? (sic)

1.2.- La doctora Alba Paladines Salvador, Jueza de la Unidad de Tránsito de Quito, hace la siguien-
te consulta:

En los delitos de tránsito que se tramitan a través de Procedimiento Ordinario, ¿son competentes para
conocer la etapa de juicio los jueces de tránsito de primera instancia que conocen de la causa desde el
inicio del proceso penal, debiendo inclusive pronunciarse sobre la causa al emitir el auto de llamamiento
a juicio, o en su defecto los Tribunales Penales en aplicación del criterio funcional de competencia con-
tenido en el artículo 608 del COIP? (sic)

1.3.- El doctor Carlos Figueroa Aguirre, Juez Provincial de la Sala de lo Penal de la Corte Provin-
cial de Justicia de Pichincha, consulta:

A fin de unificar criterios jurídicos tendientes a aplicar correctamente las normas procesales penales,
amerita se dilucide respecto a la pertinencia o no de que obligatoriamente un Juez de Tránsito, distinto
al que dictó el auto de llamamiento a juicio, conozca del juzgamiento. (sic)

1.4.- Las doctoras y los doctores, Rosario Berrezueta Torres, Gina Campoverde Requelme, Cyn-
thia Tandazo Loayza, Vicente Arias Montero, Wilfrido Castillo Jumbo, José Gallardo Romero,
Ramiro Loayza Ortega, Fernando Ortega Cevallos y Jonahatan Rodríguez Córdova, Juezas
y Jueces de la Unidad Judicial de Garantías Penales de Machala, han remitido la siguiente
consulta:

A nuestro criterio el juez de instancia, debe sustanciar el proceso únicamente hasta la etapa intermedia,
y emitir un Auto de llamamiento a juicio motivado; correspondiéndole a otro juez por sorteo, de igual
nivel conocer la etapa de juzgamiento, a efectos de garantizarles a las partes, una verdadera tutela judi-
cial efectiva, cómo lo prevé el artículo 75 de la Constitución del Ecuador y se respeten los principios de
seguridad jurídica, e imparcialidad.

Al momento de dictar auto de llamamiento a juicio, el juzgador está emitiendo un criterio sobre la causa,
entonces el juzgador pierde la imparcialidad pues en la audiencia de juzgamiento, va a valorar los mismos
elementos de convicción, pero ya convertidos en prueba, obiter dicta, está contaminado. (sic)

Serie XIX
96 Número 1
 1.5.- El Pleno de la Corte Nacional de Justicia, en sesión ordinaria de fecha 28 de septiembre de 2016,
dispuso que la temática a la que hacen relación las consultas antes planteadas, y que oportunamente fue-
ran remitidas al señor Presidente de la Corte Nacional de Justicia, y que en primer término fueran motivo
de análisis por parte de la señora doctora Sylvia Sánchez Insuasti y el señor doctor Jorge Blum Carcelén,
Jueza y Juez Nacional, y por parte de la Dirección Técnica de Asesoría Jurídica, sea debatido entre las y
los magistrados de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito.

2. COMPETENCIA DEL PLENO DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA:

2.1.- Al Pleno de la Corte Nacional de Justicia, le corresponde determinar la adecuada aplicación

de la ley consultada aclarando las circunstancias de duda, puestas a su conocimiento; el artículo 180
del Código Orgánico de la Función Judicial, establece que al Pleno de la Corte Nacional de Justicia le
corresponde: “6. Expedir resoluciones en caso de duda u oscuridad de las leyes, las que serán generales
y obligatorias, mientras no se disponga lo contrario por la Ley, y regirán a partir de su publicación en el
Registro Oficial; (...)“.

2.2.- Sobre la facultad de las juezas y jueces ordinarios, y del máximo órgano de justicia ordinaria del
Ecuador, la Corte Constitucional, ha establecido:

“(...) Al respecto, esta Corte Constitucional mediante la sentencia N° 202-14-SEFcc dictada dentro
del caso N° 950-13-EF señalo que: ‘... no es competencia de la justicia constitucional el pronunciarse
respecto a la debida o indebida aplicación e interpretación de disposiciones normativas de naturaleza
infraconstitucional, toda vez que para el efecto el ordenamiento jurídico ecuatoriano prevé la existencia
de los intérpretes normativos correspondiente-justicia ordinaria’ (...)”1.

3 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS:

3.1.- Consideraciones previas:

3.1.1.- La Constitución de la República del Ecuador en sus artículos 1, 11, 66, 75, 76, 77, 81, 82,
167, entre otros, diseña y desarrolla un Estado constitucional de derechos y justicia, en que el máximo
deber del Estado es respetar y hacer respetar los derechos humanos, garantizar los derechos a la vida, la
libertad, la salud, la igualdad formal y material, a la integridad, a la seguridad, a la tutela efectiva, impar-
cial y expedita, a la propiedad, al debido proceso y la motivación, a ser juzgado por un juez competente, a
impugnar las decisiones judiciales, a la seguridad jurídica de la que una de sus expresiones es la legalidad,
en que la potestad de administrar justicia emana del pueblo quien la ejerce a través de los órganos de la
Función Judicial y otras autoridades legítimas, y en que el proceso penal es un medio para la realización
de la justicia que debe atender a principios fundamentales como la legalidad y la mínima intervención
penal, y en que las resoluciones deben estar motivadas.

3.1.2 La Constitución de la República del Ecuador, garantiza el debido proceso, que implica entre
otros derechos:

“Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegu-
rará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:

1
Corte Constitucional, Sentencia N. 26-16-SEP-CC dictada en el caso N. 0920-12-EP.

Serie XIX
Número 1 97
 1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y
los derechos de las partes (...)

3. Nadie podrá ser Juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no
este tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una
sanción no prevista por la Constitución o la ley: Solo se podrá juzgar a una persona ante el juez o au-
toridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento (...)“ (las negrillas
fuera del texto).

La Corte Interamericana de Derecho Humanos, en el voto razonado del Juez Sergio García Ramírez,
dentro de la sentencia Fermín Ramírez vs. Guatemala, del 18 de junio de 2005, al tratar lo que denomina
debido proceso adjetivo, al preceptuarlo, hace alusión a la Opinión Consultiva OC-18, párrafo 123, e
indica que la Corte ha dicho que es el “(...) conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias
procesales a efecto de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos
ante cualquier (...) acto del Estado que pueda afectarlos.” Hace relación también a la Opinión Consultiva
OC-16, párrafo 117 que dice:

(...) es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva
y en condiciones de igualdad con otros justiciables. Al efecto, es útil recordar que el proceso es un medio
para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia. A ese fin atiende el con-
junto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal.

3.1.4.- Otro de los componentes del debido proceso resulta ser el derecho de las personas a la defensa,
que a su vez tiene integradas algunas garantías, entre ellas la de contar con un juez imparcial para su juz-
gamiento, tenemos así que el artículo 76.7.k de la Constitución de la República dice:

En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el

derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:

7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:

k) Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente. Nadie será juzgado por
tribunales de excepción o por comisiones especiales creadas para el efecto.2

Como vemos, dentro del derecho al debido proceso, se encuentra el derecho genérico a la defensa, que
incluye algunas garantías, entre ellas la de ser juzgado por un juez imparcial, esto como un pilar funda-
mental en los que se sustenta la tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica.3

Recordemos que el artículo 75 de la Constitución de la República, reconoce la tutela judicial efectiva,

imparcial y expedita:

Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus
derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en
indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley.

2
Al desarrollar el precepto constitucional, el COIP, en su artículo 5 numeral 19, expone: “Principios procesales.- El dere-
cho al debido proceso penal, sin perjuicio de otros establecidos en la Constitución de la República, los instrumentos in-
ternacionales ratificados por el Estado u otras normas jurídicas, se regirá por los siguientes principios: 19. Imparcialidad:
la o el juzgador, en todos los procesos a su cargo, se orientará por el imperativo de administrar justicia de conformidad
con la Constitución de la República, los instrumentos internacionales de derechos humanos y este Código, respetando la
igualdad ante la Ley.”
3
Art. 82 de la Constitución de la República: “El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitu-
ción y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.”

Serie XIX
98 Número 1
 3.1.5.- El proceso penal ecuatoriano con la promulgación del Código de Procedimiento Penal del
año 2000, adoptó el sistema acusatorio, el cual se mantiene en vigencia con el COIP. Esta concepción no
entra en discusión, mas es menester indicar que en la exposición de motivos y en los considerandos para
la expedición del Código Orgánico Integral Penal, se expone expresamente:

En materia de procedimiento penal Ecuador ha tenido más de cinco leyes. El Código de Procedimiento
Penal vigente desde el año 2000, introdujo un cambio fundamental en relación con el procedimiento de
1983: el sistema acusatorio. Sin embargo, no fue de fácil aplicación y sufrió múltiples modificaciones. En
total, el Código se ha reformado catorce veces. Estas reformas no tomaron en cuenta las normas penales
sustantivas y pretendieron cambiar el sistema penal, modificando solamente una parte aislada.

Que el derecho penal adjetivo debe garantizar la existencia de un sistema adversarial, que cuente con
fiscales que promuevan el ejercicio de la acción penal dentro de los principios y fundamentos del sistema
acusatorio, con defensoras y defensores públicos que patrocinen técnicamente a las personas acusadas
de cometer una infracción y a las personas que, por su estado de indefensión o condición económica,
social o cultural, no puedan contratar los servicios de defensa legal para la protección de sus derechos, y
con juezas y jueces que dirijan el proceso y sean garantes de los derechos de los participantes procesales
(negrillas fuera del texto).

3.1.6.- Por sobre la imparcialidad del juzgador, garantía esencial del sistema acusatorio, encontra-
mos que:

i) La Declaración Universal de los Derechos Humanos, determina en su artículo 10 que:

Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia
por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para
el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 8.1 dispone:

Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un
juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sus-
tanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos
y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

El Articulo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:

Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser
oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella
o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán
ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguri-
dad nacional en una sociedad democratita, o cuando lo exija el interés de la vida privada de tas partes o,
en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del
asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal
o contenciosa será publica, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario,
o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.

El Estatuto del Juez Iberoamericano, dictado en fecha 25 de mayo de 2001, a raíz de la VI Cumbre
Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia, por sobre la im-
parcialidad del juez dictamina:

Art. 7. Principio de imparcialidad. La imparcialidad del juez es condición indispensable para el ejercicio
de la función jurisdiccional.

Serie XIX
Número 1 99
 Art. 8. Imparcialidad objetiva. La imparcialidad del juez ha de ser real, efectiva y evidente para la
ciudadanía.

ii) La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sentencia Herrera Ulloa vs Costa Rica, de
fecha de 2 de julio de 2004, ha expuesto que la imparcialidad es una garantía fundamental del
debido proceso, con la que, por un lado se busca asegurar la objetividad del juzgador, y por
otro, inspirar la confianza necesaria de las partes, la que ha de extenderse a los ciudadanos de
una comunidad democrática.

En sentencia Barreto Leiva vs Venezuela, de fecha 17 de noviembre de 2009, la Corte ha señalado

que el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial implica que: “el juez que interviene en una con-
tienda particular se aproxime a los hechos de la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio
y, asimismo, ofreciendo garantías suficientes de índole objetiva que permitan desterrar toda duda que el
justiciable o la comunidad puedan albergar respecto de la ausencia de imparcialidad”.

En la sentencia Apitz Barbera y otros vs. Venezuela, de fecha 5 de agosto de 2008, sobre la imparcia-
lidad, la Corte ha dicho que ésta tiene que ver con la confianza que los tribunales deben inspirar a los
ciudadanos en una sociedad democrática, que a su vez exige condiciones, tanto para el juez como para
para la ciudadanía, esto es la apariencia de imparcialidad y la convicción del justiciable.

Finalmente en el caso Palamara Iribarne vs. Chile, sobre el principio de imparcialidad se ha pronun-
ciado en sentencia de 22 de noviembre de 2005:

b) Derecho a ser oído por un juez o tribunal independiente e imparcial.

145. La corte considera que el derecho a ser juzgado por un juez o tribunal imparcial es una garantía
fundamental del debido proceso. Es decir, se debe garantizar que el juez o tribunal en el ejercicio de su
función como juzgador cuente con la mayor objetividad para enfrentar el juicio. Asimismo, la indepen-
dencia del Poder Judicial frente a los demás poderes estatales es esencial para el ejercicio de la función
judicial 1196.

146. La imparcialidad del tribunal implica que sus integrantes no tengan un interés directo, una posición
tomada, una preferencia por alguna de las partes y que no se encuentren involucrados en la controversia.

147. El juez o tribunal debe separarse de una causa sometida a su conocimiento cuando exista algún
motivo o duda que vaya en desmedro de la integridad del tribunal como un órgano imparcial. En aras de
salvaguardar la administración de justicia se debe asegurar que el juez se encuentre libre de todo prejuicio
y que no exista temor alguno que ponga en duda el ejercicio de las funciones jurisdiccionales.

iii) La jurisprudencia europea, ha cuidado de forma expresa que el tribunal enjuiciador sea impar-
cial, tratando de evitar que el juez tenga una opinión predeterminada por sobre los asuntos que
va a fallar, y en especial evitar que el juez sea “contaminado”, en el sentido de que, el proceso
penal es un todo y por ende el juez que ha participado en la fase de instrucción no sea el juez
que ha de fallar luego en el juicio, conceptos que los encontramos desarrollados por la Corte
Europea de Derechos Humanos en las sentencias Castillo Algar c. España del 28 de octubre de
1998 y en Perrote Pellón c. España del 27 de julio de 2002. Textualmente citaremos el siguiente
criterio de la Corte en el caso De Cubber c. Bélgica en sentencia de fecha 26 de octubre de
1984.

Por la propia dirección, prácticamente exclusiva, de la instrucción preparatoria de las acciones penales
emprendidas contra el requirente, el citado magistrado se había formado ya en esa fase del proceso, según
toda verisimilitud, una idea sobre la culpabilidad de aquel. En estas condiciones, es legítimo temer que,

Serie XIX
100 Número 1
 cuando comenzaron los debates, el magistrado no disponía de una entera libertad de juicio y no ofre-
cería, en consecuencia, las garantías de imparcialidad necesarias…En relación a aquello, las apariencias
también pueden ser importantes; en palabras de la máxima inglesa citada en, por ejemplo, la sentencia
Delcourt del 17 de enero de 1970...”no sólo se debe hacer justicia: antes bien, también debe parecer que
se hace justicia”.

Ajustando su criterio, la Corte Europea ha determinado luego, que no basta que el juez haya mera-
mente actuado en la etapa de instrucción para censarlo por falta de imparcialidad, sino que debía impor-
tar el alcance y naturaleza de esas decisiones, siendo así se consideró que en la decisión previa, el juez debía
tener una apreciación de los elementos presentados (en el juicio) y debió haber emitido alguna conclu-
sión en cuanto al papel del demandado. Encontramos entonces que si el juez que conoció previamente
la causa, valoró los medios probatorios, entonces se ve afectado en su imparcialidad. Criterios que los
encontramos en las sentencias Bulut c. Austria de fecha 2 de febrero de 1991, y Hauschildt c. Dinamarca
de 1990 y Castillo Algar c. España de 28 de septiembre de 1998.

En esa línea el Tribunal Constitucional español, en sentencia STC 157/1993, estableció:

Tales convicciones previas no merecen, en sí mismas, tacha alguna, pero la sola posibilidad de que se
proyecten en el ulterior enjuiciamiento, o en el recurso que proceda, pone en riesgo el derecho del
justiciable a obtener en uno u otro -en el juicio o en el recurso- una justicia imparcial. La Ley, ante tal
riesgo, no impone al Juez abandonar o superar las convicciones a las que así legítimamente llegó, ni
exige tampoco a los justiciables confiar en que esa superación se alcance. Más bien permite, mediante la
abstención de aquél o la recusación por éstos, que quede apartado del juicio del recurso el Juez que ya se
ha formado una convicción sobre la culpabilidad del acusado o que puede haberla adquirido en el curso
de instrucción.

iv) En nuestra región cabe resaltar la sentencia de la Corte Suprema de la Nación de Argentina, en
el caso Llerena Horacio Luis/Abuso de armas, de agosto de 2005, en donde se dio una inter-
pretación en el sentido de que:

La garantía de imparcialidad del juzgador es uno de los pilares en los que se apoya nuestro sistema de
enjuiciamiento, ya que es una manifestación directa del principio acusatorio, y de las garantías de defensa
en juicio y debido proceso, y su vinculación con las pautas de organización del Estado...

Cuando la mencionada disposición procesal establece que el Juez Correccional, investigará y juzgará, no
quiere decir que deba tratarse de la misma persona física, que intervenga en las dos etapas o tramos del
proceso, porque ello no resulta compatible con la garantía de imparcialidad. Así un Juez Correccional
realizará la etapa instructora y otro el plenario.

v) El tratadista argentino Julio B. J. Maier, es coincidente con los criterios de la jurisprudencia, y

nos dice por sobre la imparcialidad del juzgador lo siguiente:

La imputación, por lo demás, no debe comprometer al tribunal que juzga, esto es, no debe partir de él:
para conservar su imparcialidad y evitar toda sospecha de parcialidad, todo compromiso con la hipótesis
acusatoria que conforma el objeto del procedimiento. Ésta es la máxima fundamental del principio acu-
satorio, expresada en los aforismos latinos ne procedat iudex ex officio y nemo iudex sine actore, aforismos,
que, en el procedimiento penal...tienen un significado puramente formal, para posibilitar la defensa del
imputado y la imparcialidad del tribunal...4

4
MAIER, Julio B. “Derecho Procesal Penal: Parte General, Fundamentos”, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 554.

Serie XIX
Número 1 101
 Uno de los paradigmas de la revolución liberal del siglo xx fue dividir el poder, para tornarlo soportable.
El procedimiento siguió esa misma idea, se intentó distribuir el proceso en “diversos estadios, bajo órga-
nos diversos, que deben controlar mutuamente” sintéticamente, uno debía ser el órgano que investigaba
preliminarmente el caso y otro el que juzga, para acentuar la imparcialidad de éste último frente al caso
era conveniente, incluso, que ni siquiera se le suministrara una carpeta con sus antecedentes. Está claro,
entonces, que la función de investigar para decidir si va a realizarse un juicio contra una persona, y la de
juzgar a esa persona, no puede ser cumplida por un mismo juez...en la estructura judicial, quien instruyó
el proceso penal, total o parcialmente, no puede dirigir el juicio y dictar sentencia.5

Igualmente Jorge A. Claría Olmedo, es contundente al afirmar que:

Esto hace que, en principio, instruir y sentenciar sean incompatibles, de donde surge la conveniencia o,
mejor aún, la necesidad de evitar que esas dos actividades correspondan a una misma persona dentro de
un único proceso.

Estas conclusiones traen como consecuencia la necesidad de que el magistrado interviniente en la prime-
ra etapa del proceso sea apartado del conocimiento de la segunda.

De esta manera se protege la imparcialidad del tribunal durante el juicio y la sentencia.6

Finalmente es de resaltar el criterio de Ferrajoli, para quien la garantía de la imparcialidad del juzga-
dor debe ser exigida en todos los procesos, y por todos los ciudadanos, sin que pueda excluirse a persona
alguna de su amparo. 7

vi) Como vemos, lo estatuido con relación al derecho a un juez imparcial, tanto por los instru-
mentos internacionales, la jurisprudencia supranacional y la doctrina, es amplia y suficiente, de
ahí que correctamente el asambleísta constituyente, al recoger estos postulados, expresamente
nos habla del juez imparcial, como una garantía del derecho a la defensa, implícita en el debido
proceso, e integrante además de la tutela judicial efectiva, esta última determinada en el artículo
75 de la Constitución de la República. A su vez el legislador al desarrollar estos preceptos en el
Código Orgánico Integral Penal, reconoce la imparcialidad del juzgador en el artículo 5.19,8 al
igual que le Código Orgánico de la Función Judicial en su artículo 9. 9

El COIP además ha previsto que esta garantía puede ser violentada de diversas formas o por varias
situaciones, en cuyo caso los juzgadores están en la obligación de apartarse del conocimiento de la causa,

5
Op cit. P. 760 a 761.
6
CLARIÁ OLMEDO, Jorge A.,” Tratado de derecho procesal penal”, t. II, Cuarta Edición. Ed. Ediar, Buenos Aires, 1960, p.
76.
7
FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal” Quinta Edición. Ed. Trotta, Madrid, 2001, p. 539.
8
Art. 5.- Principios procesales.- El derecho al debido proceso penal, sin perjuicio de otros establecidos en la Constitución
de la República, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado u otras normas jurídicas, se regirá por los
siguientes principios: 19. Imparcialidad: la o el juzgador, en todos los procesos a su cargo, se orientará por el imperativo
de administrar justicia de conformidad con la Constitución de la República, los instrumentos internacionales de derechos
humanos y este Código, respetando la igualdad ante la Ley.
9
Art. 9.- PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD.- La actuación de las juezas y jueces de la Función Judicial será imparcial, res-
petando la igualdad ante la ley. En todos los procesos a su cargo, las juezas y jueces deberán resolver siempre las
pretensiones y excepciones que hayan deducido los litigantes, sobre la única base de la Constitución, los instrumentos
internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado, la ley y los elementos
probatorios aportados por las partes.
Con la finalidad de preservar el derecho a la defensa y a la réplica, no se permitirá la realización de audiencias o reunio-
nes privadas o fuera de las etapas procesales correspondientes, entre la jueza o el juez y las partes o sus defensores,
salvo que se notifique a la otra parte de conformidad con lo dispuesto en el numeral 14 del artículo 103 de esta ley.

Serie XIX
102 Número 1
so pena de provocar la nulidad de la misma; de esta forma el artículo 572 del C01P10, establece las causas
de excusa y recusación en materia penal.

Basta recordar, además, que por imperativo constitucional, los derechos y garantías determinados en
la Constitución de la República y en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos son de in-
mediata y directa aplicación por parte los jueces, sin que ninguna norma pueda restringirlos, debiendo la
norma interpretarse conforme más favorezca a su efectiva vigencia; y, además ser desarrollarlos de manera
progresiva a través de la legislación y la jurisprudencia.11 Coherentemente el COIP, determina en materia
penal que:

Art. 13.- Las normas de este Código deberán interpretarse de conformidad con las siguientes reglas:

1.- La interpretación en materia penal se realizará en el sentido que más se ajuste a la Constitución de la
República, de manera integral y a los instrumentos internacionales de derechos humanos.

3.1.7.- Sobre el tema en estudio, relacionado con la materia de la consulta, encontramos que dentro
del procedimiento ordinario previsto en el COIP, en los artículos 580 y siguientes, el juez unipersonal
competente para conocer las etapas de instrucción, y de evaluación y preparatoria de juicio, concluye
su actuación comunicando su “resolución” conforme lo prevé el articulo 604.5 ejusdem, pudiendo ser la
misma, de sobreseimiento o de llamamiento a juicio12.

10
Art. 572.- Causas de excusa y recusación.- Son causas de excusa y recusación de las o los juzgadores, las siguientes: 1.
Ser cónyuge, pareja en unión de hecho o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad de
alguna de las partes, de su representante legal, de su mandatario o de sus defensores. 2. Ser acreedor, deudor o garante
de alguna de las partes, salvo cuando sea de las entidades del sector público, de las instituciones del sistema financiero
o cooperativas. Da lugar a la excusa o recusación establecida en este numeral solo cuando conste el crédito por docu-
mento público o por documento privado reconocido o inscrito, con fecha anterior al juicio. 3. Tener juicio con alguna de
las partes o haberlo tenido dentro de los dos años precedentes si el juicio es civil y cinco años si el juicio es penal. La mis-
ma regla se aplicara en el caso de que el juicio sea con su cónyuge pareja en unión de hecho o pariente dentro del cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad. 4. Tener interés personal en la causa por tratarse de sus negocios, de
los de su cónyuge, pareja en unión de hecho o de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo
de afinidad. 5. Ser asignatario, donatario, empleador o socio de alguna de las partes. 6. Fallar en otra instancia y en el
mismo proceso la cuestión que se ventila u otra conexa con ella. 7. Intervenir en el proceso como parte, representante
legal, apoderado, juzgador, defensor, fiscal, acusador, perito, testigo o intérprete. 8. Tener amistad íntima o enemistad
manifiesta con alguno de los sujetos procesales. 9. Ser penado, multado o condenado en costas en la causa que conoce,
en caso de que la sanción sea impuesta por otro juzgador. 10. Tener vínculo con las partes, la víctima o sus defensores
por intereses económicos. 11. Dar consejos o manifestar su opinión sobre la causa. 12. No sustanciar el proceso en el
triple del tiempo señalado por la ley. En la medida en que sean aplicables, las y los fiscales deberán excusarse ante la o
el fiscal superior o podrán ser separados del conocimiento del proceso por los mismos motivos detenidos respecto de
los juzgadores. Las o los juzgadores y fiscales presentaran sus excusas con juramento.
11
Art. 11 numerales 3,4,5,6, 8 de la Constitución de la República.
12
COIP, “Art 605.- Sobreseimiento.- La o el juzgador dictara auto de sobreseimiento en los siguientes casos: 1. Cuando la o
el fiscal se abstenga de acusar y de ser el caso, dicha decisión sea ratificada por el superior. 2. Cuando concluya que los
hechos no constituyen delito o que los elementos en los que la o el fiscal ha sustentado su acusación no son suficientes
para presumir la existencia del delito o participación de la persona procesada. 3. Cuando encuentre que se han estable-
cido causas de exclusión de la antijuridicidad.
Art. 608.-Llamamiento a juicio.- La resolución motivada de llamamiento ajuicio incluirá:
1. La identificación del o los procesados. 2. La determinación del o los hechos y el delito acusado por la o el fiscal, así
como el grado de participación establecido en la acusación fiscal, la especificación de las evidencias que sustentan la
decisión, la cita y pertinencia de las normas legales y constitucionales aplicables. 3. La aplicación de medidas cautelares
y de protección no dictadas hasta el momento o la ratificación, revocación, modificación o sustitución de las mismas,
dispuestas con antelación. 4. Los acuerdos probatorios que han convenido los sujetos procesales y aprobados por la o el
juzgador. 5. Las declaraciones contenidas en el auto de llamamiento a juicio no surtieren efectos irrevocables en el juicio.
6. El acta de la audiencia, conjuntamente con los anticipos probatorios, son los únicos enviados al tribunal y el expediente
será devuelto a la o al fiscal.

Serie XIX
Número 1 103
 Al observar la serie de requisitos que deben contener la resolución de llamamiento a juicio, encon-
tramos que la imparcialidad con la que debe contar el juzgador, queda ya contaminada al momento de
elaborarla, por lo que no podría continuar en la posterior etapa en conocimiento de la causa; es así que
debemos entender que esta situación, es un impedimento para que el juez pueda continuar actuando en
el juicio.

3.2.- Problema suscitado con la normativa vigente

3.2.1 La Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial (LOTTTSV), preveía el
procedimiento a seguir en la tramitación de los juicios por delitos de tránsito, los que también se encon-
traban dispuestos en ese cuerpo legal especial.

Dicho procedimiento consistía fundamentalmente en la audiencia de formulación de cargos con la

que se daba inicio a la instrucción fiscal, la que variaba en el tiempo de duración dependiendo de si se
trataba de un delito flagrante o no; concluido el plazo de la instrucción fiscal, el fiscal debía presentar su
dictamen, y en caso de ser acusatorio, el Juez de Tránsito convocaba a la audiencia oral pública de juz-
gamiento, que concluía con la sentencia respectiva dictada por el referido Juez de Tránsito, quien era el
competente para tramitar este tipo de procesos.

3.2.2.- Con la entrada en vigencia del Código Orgánico Integral Penal (COIP), en la Disposición
Derogatoria Décimo Octava13, se derogaron varias normas de la LOTTTSV, en especial las concernientes
a los delitos de tránsito y al procedimiento a seguir en los juicios por esta clase de infracciones.

Es así que en el COIP, los denominados delitos de tránsito se encuentran establecidos dentro del Ca-
pítulo Octavo, Titulo IV, Libro Primero, sin que se observe un procedimiento especial que los diferencie
de los demás delitos en su juzgamiento.

Este cuerpo legal prevé en su artículo 19, que las infracciones se clasifican en delitos y contravencio-
nes; a su vez, en cuanto a la acción penal por delitos, señala el artículo 410 que el ejercicio de la acción
penal es público y privado, no encontrándose dentro de los delitos de ejercicio privado de la acción, a
los de tránsito; en consecuencia, estos pertenecen al universo de delitos de ejercicio público de la acción.

Igualmente, el COIP ha previsto varios procedimientos que pueden seguirse; así, tenemos el procedi-
miento ordinario, y los procedimientos especiales que son: abreviado, directo, expedito y procedimiento
para el ejercicio privado de la acción penal. Específicamente, para los delitos de ejercicio público de la
acción, tenemos de manera general dos opciones claramente definidas, el procedimiento ordinario y el
directo.

De conformidad con el artículo 640.2 del COIP, el procedimiento directo se aplica respecto a los de-
litos calificados como flagrantes sancionados con una pena máxima de hasta cinco años de privación de
la libertad, y los delitos contra la propiedad cuyo monto no exceda de treinta salarios básicos unificados
del trabajador en general, con las excepciones señaladas en la misma norma. Por lo tanto, para los demás
delitos de ejercicio público de la acción, se debe aplicar el procedimiento ordinario, constante en el Título
VII del Libro Segundo del COIP.

13
DECIMO OCTAVA: Deróguense del Título III denominado “De las Infracciones de Tránsito” constante en el Libro Tercero
de la Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial publicada en el Suplemento del Registro Oficial
No. 398 de 07 de agosto de 2008, lo siguiente: el Capítulo 1, el Capítulo II, el Capítulo III, el Capítulo IV, el Capítulo V, los
artículos 149, 150, 151 y 152 del Capítulo VI, el Capítulo VIII, los artículos 160, 161, 162, 167, 168, 169, 170, 171, 172,173 y 174
del Capítulo IX, los artículos 175 y 176 del Capítulo X; y los artículos 177, 178, 178.1 y 180 del Capítulo XI.

Serie XIX
104 Número 1
 En este orden de ideas, al producirse un delito de tránsito, se pueden presentar las siguientes
probabilidades:

a) Que se trate de un delito flagrante y cuyo máximo de la pena no exceda de cinco años de pri-
vación de la libertad;
b) Que el delito sea sancionado con una pena cuyo máximo sea superior a cinco años de privación
de la libertad; y,
c) Que no se trate de un delito flagrante.

En dichos casos corresponde la aplicación, del procedimiento directo en el primero, y del procedi-
miento ordinario en los siguientes.

Respecto al procedimiento directo, el artículo 640 del COIP, prevé:

Art 640.- Procedimiento directo.- El procedimiento directo deberá sustanciarse de conformidad con las
disposiciones que correspondan del presente Código y las siguientes reglas:

1. Este procedimiento concentra todas las etapas del proceso en una sola audiencia, la cual se regirá con las
reglas generales previstas en este Código.

2. Procederá en los delitos calificados como flagrantes sancionados con pena máxima privativa de libertad
de hasta cinco años y los delitos contra la propiedad cuyo monto no exceda de treinta salarios básicos
unificados del trabajador en general calificados como flagrantes.

Se excluirán en este procedimiento las infracciones contra la eficiente administración pública, delitos
contra la inviolabilidad de la vida e integridad y libertad personal con resultado de muerte.

3. La o el juez de garantías penales será competente para sustanciar y resolver este procedimiento.

4. Una vez calificada la flagrancia, la o el juzgador señalará día hora para realizar la audiencia de juicio
directo en el plazo máximo de diez días, en la cual dictará sentencia.

5. Hasta tres días antes de la audiencia, las partes realizarán el anuncio de pruebas por escrito.

6. De considerar necesario de forma motivada de oficio o a petición de parte la o el juzgador podrá suspen-
der el curso de la audiencia por una sola vez, indicando el día y hora para su continuación, que no podrá
exceder de quince días a partir de la fecha de su inicio.

7. En caso de no asistir la persona procesada a la audiencia, la o el juzgador podrá disponer su detención

con el único fin de que comparezca exclusivamente a ella. Si no se puede ejecutar la detención se proce-
derá conforme a las reglas de este Código.

8. La sentencia dictada en esta audiencia de acuerdo con las reglas de este Código, es de condena o ratifica-
toria de inocencia y podrá ser apelada ante la Corte Provincial.

Conforme se desprende de la norma transcrita, este procedimiento no contiene etapas, sino que con-
centra toda actividad en una sola audiencia, la que es de competencia exclusiva de un solo juez unipersonal.

Por el contrario, el Procedimiento Ordinario se encuentra dividido en etapas claramente marca-

das, como así lo señala el artículo 589 del COIP14, en cuyo caso los jueces competentes son, un juez

14
Art. 559.- Etapas.- El procedimiento ordinario se desarrolla en las siguientes etapas:
1. Instrucción.
2. Evaluación y preparatoria de juicio.
3. Juicio.

Serie XIX
Número 1 105
unipersonal encargado de las etapas de instrucción y, de evaluación y preparatoria de juicio; mientras que,
para conocer la etapa de juicio, su trámite corresponde al Tribunal de Garantías Penales, aclarando que
la actuación del juez unipersonal, concluye con la emisión del sobreseimiento o del llamamiento a juicio,
en la etapa de evaluación y preparatoria de juicio.

3.2.3 Mas ocurre que en cuanto a la competencia en materia de tránsito, conforme la Disposición
Derogatoria Décimo Octava del COIP, quedó en vigencia el artículo 147 de la LOTTTSV, el cual a su
vez es reformado por la Disposición Reformatoria Novena de aquel cuerpo legal, se dispone:

“NOVENA: En la Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial, refórmense las si-
guientes disposiciones: (...)

1. Sustitúyase el articulo 147 por el siguiente:

Art. 147.- El juzgamiento de los delitos de tránsito establecidos en el Código Orgánico Integral Penal,
corresponderá en forma privativa a las juezas y jueces de tránsito dentro de sus respectivas jurisdic-
ciones territoriales, o a quienes hagan sus veces, y a las demás instancias determinadas en el Código
Orgánico de la Función Judicial.

Para el juzgamiento de las contravenciones en materia de tránsito establecidas en el Código Integral

Penal, se crearán los Juzgados de Contravenciones de Tránsito, en las capitales de provincia y en los can-
tones que lo ameriten, bajo la jurisdicción de la Función Judicial.

Para el control y ejecución de las contravenciones de tránsito establecidos en el Código Orgánico Integral
Penal, serán competentes los Gobiernos Autónomos Descentralizados Regionales, Municipales y Me-
tropolitanos de la circunscripción territorial donde haya sido cometida la contravención, cuando estos
asuman la competencia; y la Comisión de Tránsito del Ecuador en su jurisdicción.

Cuando el Agente de Tránsito del Gobierno Autónomo Descentralizado vaya a sancionar una contraven-
ción que implique privación de libertad, podrá requerir inmediatamente la asistencia de la Policía Na-
cional o de la Comisión de Tránsito de Ecuador para la detención del infractor (negrillas fuera de texto).

Por su parte el Código Orgánico de la Función Judicial establece en el artículo 229:

COMPETENCIA DE LAS JUEZAS Y LOS JUECES DE TRÁNSITO.- Son competentes para

conocer; sustanciar y dictar sentencia, según sea el caso, en los procesos por infracciones de tránsito
de acuerdo a la ley de la materia (negrillas fuera de texto).

4. CONCLUSIÓN:

4.1. Del análisis normativo realizado, en virtud de las consultas formuladas por diferentes administra-
dores de justicia del país, se desprende que, cuando se inicien juicios penales por delitos de tránsito, estos
podrán seguir dos clases de procedimiento:

a) Cuando se trate de delitos de tránsito calificados como flagrantes y la pena privativa de libertad
prevista para el tipo penal no sea superior a cinco años, corresponde aplicar el procedimiento
directo, y por mandato del artículo 229 del Código Orgánico de la Función Judicial, en con-
cordancia con la Disposición Reformatoria Novena ibídem que reforma el artículo 147 de la
LOTTTSV, el competente para conocer todo el proceso hasta dictar la sentencia que corres-
ponda es el “Juez de Tránsito” legalmente designado.

b) En el caso de que el delito de tránsito no sea flagrante, de conformidad con lo determinado

en el artículo 229 del COFJ en concordancia con la Disposición Reformatoria Novena ibí-
dem que reforma el artículo 147 de la LOTTTSV, es el juez o la jueza de tránsito que tiene

Serie XIX
106 Número 1
 la competencia exclusiva para conocer, sustanciar y resolver en sentencia los juicios que le han
sido sorteados, dejando de esta forma de lado el proceso ordinario (etapa de juicio ante Tribu-
nal Penal) determinado en el COIP para los demás delitos.

Corresponde al juez o jueza especializado en materia de tránsito conocer y resolver la etapa de juicio
y al entender que la disposición del artículo 229 del COFJ, contiene un criterio estructural por sobre
la competencia material, esto no quiere decir que aquella sea a título personal del mismo juez o jueza;
siendo así, es indispensable que, una vez fenecida la etapa de evaluación y preparatoria de juicio, y se haya
dictado la resolución de llamamiento a juicio de tránsito, el juez o jueza que lo dictó, se aparte del cono-
cimiento de la causa; y, mediando sorteo, pase a resolución de otro juez o jueza de la misma materia, para
que sustancie la etapa de juicio, todo ello como mecanismo que garantice a los sujetos procesales contar
con un juez imparcial en el juicio oral.

4.2.- Por cuanto existe la duda por parte de varios jueces a nivel nacional sobre el tema estudiado, es
necesario que el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, dicte una resolución general y obligatoria, acorde
con lo dispuesto en el artículo 180.6 del Código Orgánico de la Función Judicial.

LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

CONSIDERANDO:

Que la Constitución de la República del Ecuador garantiza el derecho al debido proceso, una de cuyas
expresiones es la legalidad del trámite, conforme se desprende de su artículo 76.3, que señala que “Solo
se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio
de cada procedimiento”.

Que la Constitución de la República del Ecuador, en su artículo 75 garantiza a los justiciables, el dere-
cho a la tutela judicial efectiva, imparcial y expedita; de igual forma garantiza el derecho a la defensa, que
contiene entre otras garantías, el contar con jueces imparciales, en virtud de lo dispuesto en el artículo
76.7.k), que prevé “El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías. (...) k) Ser
juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente”;

Que el artículo 180.6 del Código Orgánico de la Función Judicial, establece como función del Pleno
de la Corte Nacional de Justicia, la de expedir resoluciones en caso de duda u obscuridad de las leyes, las
que serán generales y obligatorias, mientras no se disponga lo contrario por la ley;

Que el Código Orgánico Integral Penal (COIP), con la Disposición Derogatoria Décimo Octava,
dejó en vigencia el artículo 147 de la Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial; y,
con la Disposición Reformatoria Novena reformó dicha norma, dando competencia para el juzgamiento
de los delitos de tránsito previstos en el Código Orgánico Integral Penal, a las juezas y jueces de tránsito;

Que el Código Orgánico de la Función Judicial, prevé en su artículo 229, que las juezas y los jueces
de tránsito, son competentes para conocer, sustanciar y dictar sentencia, según sea el caso, en los procesos
por delitos de tránsito de acuerdo con la ley de la materia.

Que en el procedimiento directo se concentra toda la actividad, esto es las etapas previstas en la ley,
en una sola audiencia, la que es conocida exclusivamente por una jueza o un juez unipersonal, y concluye
con la dictación de la sentencia correspondiente.

Que en el proceso ordinario, el COIP dispone que concluida la instrucción fiscal, la jueza o el juez
que conoce la causa convocará a la audiencia de evaluación y preparatoria del juicio, en donde el fiscal

Serie XIX
Número 1 107
acusará o no, y se conocerá y resolverá sobre cuestiones de procedibilidad, prejudicialidad, competencia
y procedimiento, se establecerá la validez procesal, se valorarán y evaluarán los elementos de convicción
en que se sustenta la acusación fiscal, se excluirán los elementos de convicción que resultan ilegales, se
delimitarán los temas a ser debatidos en el juicio oral, se anunciarán las pruebas que serán practicadas en
la audiencia de juicio y se aprobarán los acuerdos probatorios y finalmente el juez sobreseerá o llamará a
juicio, todo ello de conformidad con los artículos 601 al 604 del COIP. La resolución de llamamiento a
juicio, debe ser motivada y contener todos los requisitos determinados en el artículo 608 ejusdem.

Que la entrada en vigencia del COIP, así como la redacción del artículo 229 del Código Orgánico de
la Función Judicial, y del artículo 147 de la Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad
Vial; han provocado confusión en las y los administradores de justicia del país en materia de tránsito, por
cuanto se considera que sería la misma jueza o el mismo juez quien conoció la etapa de instrucción, de
evaluación y preparatoria de juicio, la o el que deba conocer la etapa de juicio, lo que sin lugar a dudas
contraviene la garantía que tienen los sujetos procesales a contar en el juicio oral con un juez imparcial.

Que es obligación del Estado, por imperativo constitucional, garantizar a todas las ciudadanas y los
ciudadanos, el contar con una jueza o juez imparcial durante el juzgamiento. Esta garantía se materializa
al distinguir entre la jueza o el juez que actuó en la instrucción y la etapa evaluatoria y preparatoria del
juicio, y el que actuará en el juicio oral; no pudiendo este último haber atendido y resuelto temas que
tengan que ver con la participación del acusado en el hecho que se investiga, ni haber decidido por sobre
los medios probatorios que serán debatidos en el juicio, situación que evidentemente si ocurre al mo-
mento en que la jueza o el juez de tránsito, elabora la resolución de llamamiento a juicio, no puede, por
tanto, ser ésta o éste mismo administrador de justicia quien conozca del juzgamiento; pues, esto afecta
su imparcialidad objetiva, que permite, a su vez, que los sujetos procesales se encuentren en igualdad de
condiciones frente al juzgador.

En uso de las atribuciones que le confiere el artículo 180.6 del Código Orgánico de la Función
Judicial,

RESUELVE:

Articulo 1.- Cuando se deba juzgar un delito de ejercicio público de la acción contemplado en el
Capítulo Octavo, Titulo IV, Libro Primero del Código Orgánico Integral Penal, que trata sobre las infrac-
ciones de tránsito, y el mismo sea calificado como flagrante y la pena privativa de libertad prevista para
el tipo penal no sea superior a cinco años, será competente para conocer todo el proceso hasta dictar la
sentencia que corresponda, la Jueza o el Juez de Tránsito legalmente designado.

Articulo 2.- En los demás casos que no se contemplan en el artículo anterior, la Jueza o el Juez de
Tránsito designado legalmente será competente para conocer las etapas de instrucción y, de evaluación y
preparatoria de juicio; y, de ser su pronunciamiento el de llamar a juicio, o se revoque el sobreseimiento,
se designará mediante sorteo a otra jueza o juez de la materia, para que sustancie y resuelva la etapa de
juicio; debiendo a ésta o a éste remitirse el acta de la audiencia y los anticipos probatorios, conforme así
lo prevé el artículo 608.6 del COIP.

Esta Resolución, regirá desde su publicación en el Registro Oficial, y será de cumplimento general-
mente obligatorio, en tanto la ley no disponga lo contrario.

Dado en la ciudad de San Francisco de Quito, Distrito Metropolitano, en el Salón de Sesiones de la

Corte Nacional de Justicia, a los veintiséis días del mes de octubre de dos mil dieciséis.

Serie XIX
108 Número 1
 f ) Dr. Carlos Ramírez Romero, PRESIDENTE; Dra. Paulina Aguirre Suárez, Dra. María Rosa
Merchán Larrea, Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo, Dra. María del Carmen Espinoza Valdiviezo, Dr. Merck
Benavides Benalcázar, Dr. Eduardo Bermúdez Coronel, Dra. Gladys Terán Sierra, Dr. Asdrúbal Granizo
Gavidia, Dr. Jorge Blum Carcelén, Dr. José Luis Terán Suárez, Dra. Ana María Crespo Santos, Dr. Mi-
guel Jurado Fabara, Dr. Pablo Tinajero Delgado, Ab. Cynthia Guerrero Mosquera, Dra. Sylvia Sánchez
Insuasti, JUECES Y JUEZAS NACIONALES; Dr. Marco Maldonado Castro, Dr. Juan Montero Chá-
vez, CONJUECES NACIONALES. Certifico Dra. Isabel Garrido Cisneros SECRETARIA GENERAL.

———• 2 •———

NOMBRAMIENTO DE CURADOR AD-LITEM

RESOLUCIÓN No. 10-2016

Suplemento del Registro Oficial 950, 22 de febrero de 2017

LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

1. ANTECEDENTES:

1.1. Los niños, niñas, adolescentes y los demás incapaces civiles como sujetos de especial
protección:

El ordenamiento jurídico vigente en el Ecuador, dispensa a los niños, niñas y adolescentes y demás
incapaces, un conjunto de derechos de fuente constitucional, convencional y legal, considerados como
grupo humano que goza de atención prioritaria del Estado, destacando que, -se atenderá al principio de
su interés superior1 y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas.- (cursiva fuera de texto)

1.2. Sobre el principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes:

Este principios constituye la base sobre la cual ha girado la doctrina de la protección integral, y que
la Convención Internacional de los Derechos del Niño, ha elevado a rango de norma fundamental, en
cuya consecuencia las legislaciones nacionales han receptado esta noción como una norma que contiene
un principio estructurante del ordenamiento jurídico, asimismo se ha erigido en un principio guía-rector
de interpretación por parte de toda autoridad,2 en aquellos casos en los que derechos de niñas, niños y
adolescentes se encuentren discutidos.

En la doctrina, “[...] el interés superior del niños es la plena satisfacción de sus derechos. El conte-
nido del principio son los propios derechos; interés y derechos, en este caso, se identifican.3 Pensar que
el solo reconocimiento de derechos a favor de este grupo humano, supone per se, la concretización del
principio de interés superior, resulta peligroso e inexacto, pues el solo reconocimiento de derechos puede
alcanzarse con prescindencia del principio, así la propia Convención sobre los derechos del Niño, como

1
Ver art. 35, 44, 45 y 69 CRE.
2
Miguel Cillero Bruñol, en Ramiro Ávila Santamaría y María Belén Corredores Ledesma, (edit), Derechos y Garantías de la
Niñez y Adolescencia, Quito, 2010, p. 97, disponible en http://www.unicef.org/ecuador/Derechos-garantias-niñez.pdf
3
Ibídem, p.99.

Serie XIX
Número 1 109
la Constitución, y el Código de la Niñez y Adolescencia, reconocen un amplio catálogo de derechos a
favor de niños, niñas y adolescentes.

El reconocimiento de derechos a favor de la niñez y adolescencia, ha de ir necesariamente acompaña-

do por una teoría de la autonomía, que posibilite el ejercicio individual de los derechos; 4 de esta forma se
pueden distinguir entonces, dos categorías, el reconocimiento y goce de derechos, y el nivel de autonomía
por parte de los y las niñas y adolescentes, para ejercerlos por sí mismos o a través de sus representantes
legales, tutores o curadores.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, al respecto se pronuncia:

[...] el interés superior del menos no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la reali-
dad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el
contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y racional,5 sólo se puede establecer prestando la
debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que
en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con tolo el cuidado que
requiere su situación personal [...]6

1.3. En el ámbito procesa, las personas que por su edad, su condición física, psíquica o sensorial
(menores de edad y demás incapaces civiles), no pueden comparecer a ejercer sus derechos por sí mismas,
en situación de igualdad frente a los demás, para su protección la ley ha establecido el régimen de la in-
capacidad de ejercicio, en oposición a la regla de la capacidad, que tienen todas las personas, excepto las
que la ley declara incapaces.7

Capacidad que en sentido general es la facultad que tiene la persona para adquirir derechos y contraer
obligaciones, equivalente a la noción de personalidad jurídica.

Dentro de este concepto hay que distinguir, la capacidad de goce o aptitud para ser sujeto de derechos
y obligaciones, de la capacidad de ejercicio o capacidad legal, que en sentido estricto, consiste en poderse
obligar por sí misma, y sin el ministerio o autorización de otra. Quien carece de capacidad legal o de
ejercicio es incapaz, dentro de esta categoría se encuentran los menores de edad, los dementes, los sordo-
mudos, los disipadores, etc., como expresamente lo determina la legislación civil.

1.4. El régimen establecido sobre la incapacidad de ejercicio, que involucra a este grupo humano, se
explica y tiene sentido, por la condición de vulnerabilidad en la que se encuentran frente al ejercicio de
sus derechos, de ahí que este concepto en sí, no es discriminatorio al limitarles su capacidad de ejercicio,
al contrario, se trata de otorgarles una protección legal, bajo la consideración, que la discusión de los
intereses jurídicos con esta clase de sujetos de derecho, no puede darse en igualdad de condiciones, por lo
que requieren de acciones positivas,.

Por esta razón y en orden a velar por los derechos e intereses de los incapaces, es que el legislador creó,
la representación legal, institución por la cual se coloca a unos sujetos al cuidado de otras, quienes pueden

4
Domingo A. Lovera Parmo, “Niño, Adolescente y Derechos Constitucionales: De la protección a la autonomía, en Miguel
Cillero, director, Justicia y Derechos del Niño, Número 11, disponible en http://www.uniceg.org/argenina/spanish/Justi-
cia -y_Derechos_11_web.pdf
5
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-408 de 1995 (Ponente, Eduardo Cifuentes Muñoz) En esta sentencia se de-
cidió conceder el amparo de tutela solicitado por una abuela materna en nombre de su nieta, para que se le garantizara
a ésta el derecho a visitar a su madre recluida en prisión, puesto que el padre de la menor le impedía hacerlo.
6
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia /-397 de 2004 (Ponente, Manuel Cepeda Espinosa)
7
Ver art. 1561 y siguientes del Código Civil

Serie XIX
110 Número 1
y deben actuar en su nombre y representación, vinculándoles a los efectos que de sus actos deriven, cono
si hubieran ejecutado ellos mismos.8

2. MARCO JURÍDICO CONSTITUCIONAL Y LEGAL QUE RIGE PARA LA REPRE-

SENTACIÓN LEGAL DE LOS INCAPACES, EN EL EJERCICIO Y GOCE DE SUS
DERECHOS:

Entre los derechos constitucionales que deben ser particularmente efectivos para los niños, niñas y
adolescentes, se destacan:

Art. 44.- el Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de
las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de
su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas. (cursiva fuera de texto)

Art. 45.- La niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes al ser humano, además de
los específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección
desde la concepción.

Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica; a su identidad, nombre
y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y cultura; al deporte y recreación; a la segu-
ridad social; a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación
social; al respeto a su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les afecten; a educarse (...); y
a recibir información acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuere perjudicial para su
bienestar.

CONSIDERANDO:

Que el Ecuador al ratificar la Convención de los Derechos del Niño (1990), convierte a este instru-
mento jurídico internacional, en parte del ordenamiento jurídico nacional, y, asume un posicionamiento
ético y político al reconocer a los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de derechos con la
adopción de la Doctrina de la Protección Integral como paradigma de reflexión y acción.

Que el artículo 60 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia en el marco del artículo 12 de
la Convención de los Derechos del Niño, impone el derecho a ser consultados en todos los asuntos que
les afecte directamente, o, por medio de un representante u órgano apropiado, en consonancia con las
normas de procedimiento de la ley nacional.

Que la Constitución de la República en los arts. 35 y 45, y en el Código Orgánico General de Pro-
cesos (COGEP), el art. 31 inciso final establecen, que los niños, niñas y adolescentes, recibirán atención
prioritaria del Estado y deben ser consultados en los asuntos que les afecten y/o –escuchados en los
procesos en los que se discuta acerca de sus derechos.-

En el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia (CONA), entre los Principios Fundamentales,

el artículo 11 inciso último consagra: “El interés superior del niño es un principio de interpretación de
la presente Ley. Nadie podrá invocarlo contra norma expresa y sin escuchar previamente la opinión del
niño, niña o adolescente involucrado, que esté en condiciones de expresarla.” (cursiva fuera de texto); entre
los Derechos de Participación se garantiza: “Art. 60.- Derecho a ser consultados.- Los niños, niñas y
adolescentes tienen derecho a ser consultados en todos los asuntos que les afecten. Esta opinión se tendrá

8
Ver artículo 1461 ibídem.

Serie XIX
Número 1 111
en cuenta en la medida de su edad y madurez. Ningún, niño, niña o adolescente podrá ser obligado o
presionada de cualquier forma para expresar su opinión”.

Que el artículo 398, inciso primero del Código Civil, señala: “Toda tutela o curaduría debe ser discer-
nida, excepto la curaduría para pleito o ad-litem. En esta el decreto del Juez y la diligencia de aceptación
del cargo valen por discernimiento (...)”

Que el artículo 515, inciso segundo del Código Civil, establece: “(...) Los curadores para pleito o
ad-litem son dados por la judicatura que conoce en el pleito.”

Que el artículo 32, incisos segundo y tercero del COGEP, dispone: “Las niñas, niños, adolescentes, y
quienes estén bajo tutela o curaduría, comparecerán por medio de su representante legal.

Las personas que se hallen bajo patria potestad serán representadas por la madre o el padre que la
ejerza. Las que no estén bajo patria potestad, tutela o curaduría, serán representados por la o el curador
designado para la controversia.

En caso de producirse conflicto de intereses entre la o el hijo y la madre o el padre, que haga imposible
aplicar esta regla, la o el juzgador designará curador adlitem o curador especial para la representación de
niñas, niños y adolescentes.”

Que el COGEP en el artículo 122 Diligencias Preparatorias, previene: “Además de otras de la misma
naturaleza, podrá solicitarse como diligencias preparatorias: ...4. El nombramiento de tutora o tutor o
curadora o curador para las o los incapaces que carezcan de guardadora o guardador o en los casos de
herencia yacente, bienes de la persona ausente y de la o del deudor que se oculta.”

El artículo 108 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia prescribe: “Se suspende la representa-
ción legal tratándose de actos, contratos o juicios en los que exista o pueda existir intereses contrapuestos
entre el hijo o la hija y quien o quienes la ejercen. En estos casos ejercerá la representación el padre o la
madre que no se encuentre en conflicto de intereses, o el curador especial que nombre el Juez si el interés
los inhabilita a ambos.”

Que las normas del COGEP han suscitado dudas respecto al procedimiento y el momento en el que
debe escucharse al niño, niña o adolescente que esté en condiciones de expresarse, a efecto de la desig-
nación y posesión del curador ad-litem o especial para juicio, que debe representarlo en los casos en que
carezca de representación legal o exista conflicto de intereses de éste o ésta con su padre o madre. Así
como al procedimiento a seguirse para dotar de curador/a a los adultos/as incapaces en los casos previstos
en el Código Civil.

En uso de la atribución prevista en el artículo 180.6 del Código Orgánico de la Función Judicial

RESUELVE:

Artículo 1.- En los casos en que la ley exija la presencia de un curador ad litem o especial para proteger
los intereses en conflicto del niño, niña o adolescente en juicio, la jueza o el juez de la causa, en providen-
cia de calificación de la demanda dispondrá, que cumplida la citación, se le escuche para que en ejercicio
de su derecho opine sobre el curador/a que le represente, señalando día y hora para el efecto, previo a la
convocatoria a cualquier otra audiencia, según el tipo de proceso.

La opinión de los hijos e hijas menores de doce años, será valorada por el juez/a, considerando el grado
de desarrollo de quien lo emita. La de los y las adolescentes será obligatoria para el juez/a, a menos que
sea manifiestamente perjudicial para sus intereses.

Serie XIX
112 Número 1
 Artículo 2.- En los casos en los que el niño, niña o adolescente no pudiere o no quisiere expresarse,
la designación la hará el juez/a previa audiencia de parientes o personas hábiles, para cuyo efecto señalará
día y hora.

Artículo 3.- Efectuada la elección en una de las formas previstas en los artículos que anteceden, el
juez/a designará en providencia al curador/a y dispondrá su comparecencia para la posesión del cargo.
Cumplida esta diligencia, el juez/a llevará a cabo la audiencia que corresponda según la naturaleza del
juicio.

Artículo 4.- Para el nombramiento de tutor, tutora, curador o curadora que debe representar a los
incapaces que carezcan de guardadora o guardador de los que trata el artículo 122.4 COGEP, se proce-
derá de acuerdo a lo dispuesto en los artículos que anteceden, previo al discernimiento del cargo, con las
solemnidades previstas en el Código Civil.

Artículo 5.- En el evento de que el tutor, tutora, curador o curadora que resulte nombrado, se encuen-
tre inmerso en una de las causas de incapacidad previstas a partir del artículo 518 y siguientes del Código
Civil; o incumpla las obligaciones legales atinentes a su cargo y su negligencia le resulte manifiesto perjui-
cio a los intereses y derechos de su representado/a, a petición de parte o de oficio, justificada la causa que
la provoque, el juez/a dispondrá la remoción de su cargo, y acto seguido designará a la persona que debe
actuar en su reemplazo, siguiendo el procedimiento previsto en las reglas anteriores.

Esta Resolución será aplicada a partir de esta fecha, sin perjuicio de su publicación en el Registro
Oficial.

Publíquese en el Registro Oficial y en la Gaceta Judicial.

Dado en la ciudad de San Francisco de Quito, Distrito Metropolitano, en el Salón de Sesiones del
Pleno de la Corte Nacional de Justicia, a los veintiún días del mes de diciembre del año dos mil dieciséis.

f ) Dr. Carlos Ramírez Romero, PRESIDENTE; Dra. Paulina Aguirre Suárez, Dra. María Rosa Mer-
chán Larrea, Dra. María del Carmen Espinoza Valdiviezo, Dr. Merck Benavides Benalcázar, Dra. Tatiana
Pérez Valencia (V.C.), Dr. Eduardo Bermúdez Coronel, Dra. Gladys Terán Sierra, Dra. Rocío Salgado
Carpio, Dr. Jorge Blum Carcelén, Dr. José Luis Terán Suárez, Dr. Luis Enríquez Villacrés, Dr. Miguel Ju-
rado Fabara, Dr. Pablo Tinajero Delgado, Ab. Cynthia Guerrero Mosquera, Dra. Sylvia Sánchez Insuasti,
JUECES Y JUEZAS NACIONALES; Dr. Marco Maldonado Castro, Dr. Iván Saquicela Rodas, Dra.
Beatriz Suárez, Dr. Efraín Duque Ruiz, CONJUECES Y CONJUEZA NACIONAL. Certifico.- Dra.
Isabel Garrido Cisneros SECRETARIA GENERAL.

Serie XIX
Número 1 113
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
DE LA CORTE NACIONAL
DE JUSTICIA
 I
Resolución nro. 292-2016
Juicio nro. 0082-2009

Sala de lo Contencioso
Juicio de impugnación de resolución del IESS que niega compensación de

Administrativo
gastos médicos, propuesto por Tito Ismael Jaramillo Yagual,
en contra del Director General del IESS y el Procurador General del Estado
SÍNTESIS
El actor de la causa Tito Ismael Jaramillo Yagual, con fundamento en la causal 1ª del ar-
tículo 3 de la Ley de Casación por errónea interpretación de los artículos 3 y 7 de la Reso-
lución 752 del Consejo Superior del IESS, deduce recurso de casación respecto del fallo
expedido por el Tribunal Distrital N° 2 de lo Contencioso Administrativo de Guayaquil que
declara sin lugar la demanda propuesta por el recurrente en contra del Director General
del IESS, con la pretensión de que el demandado pague los gastos médicos incurridos en
la atención electiva recibida en un centro médico distinto a las dependencias el IESS.-
La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia conoce esta
causa en virtud de la resolución del Pleno de la Corte Constitucional que, al declarar vul-
nerado el derecho constitucional a la seguridad jurídica, acepta la acción extraordinaria
de protección planteada por el demandante, deja sin efecto la sentencia dictada por la
Sala Temporal de Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional
de Justicia y dispone que, previo sorteo, otro Tribunal de la Sala en mención conozca y
resuelva el caso tomando en consideración los razonamientos constitucionales expues-
tos en su sentencia.- Esta nueva Sala, luego del análisis pertinente, estima que no ha
estado en peligro el derecho a la salud del recurrente que haga obligatoria la corrección
jurídica en base a principios constitucionales y del Derecho Internacional de Derechos
Humanos para proteger la vigencia de ese derecho, que el IESS no negó ni imposibilitó
la prestación médica a su afiliado quien por su propia voluntad eligió donde acudir para
recibir la atención médica y quirúrgica para recuperar su salud, pues de la revisión del
expediente se establece que el presupuesto para la procedencia de la compensación de
gastos médicos: “emergencia grave”, se rompe, y que dicho Instituto como gestor de las
prestaciones de seguridad social tiene potestad para calificar cuándo una emergencia
reviste la gravedad e inminencia que imposibilite al afiliado a acudir a las unidades
médicas del IESS y que genere, por tanto, la autorización de una eventual compensación
de gastos médicos, concluyendo que no cabe que se compense al demandante por los
gastos incurridos en la atención médica recibida en las Clínicas Kennedy y Guayaquil.
En consecuencia, rechaza el recurso interpuesto.

RECURSO DE CASACIÓN
Juicio No. 0082-2009
Jueza Ponente: Abg. Cynthia Guerrero Mosquera

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA
ESPECIALIZADA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. Quito, lunes 7 de marzo
del 2016, las 12h33.
VISTOS: Conocemos la presente causa en virtud
de haber sido designados como Jueces Nacionales,
el Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo, mediante Resolución
del Consejo de la Judicatura de Transición No. 04-
2012, de 25 de enero de 2012, y la Abg. Cynthia
Guerrero Mosquera y el Dr. Pablo Tinajero Delga-
do, mediante Resolución del Consejo de la Judica-
tura No. 341-2014, de 17 de diciembre de 2014; y,

Serie XIX
Número 1 117
las Resoluciones No. 01-2015 y 02-2015 de 28 de
enero de 2015, de integración de las Salas Especia-
lizadas emitidas por el Pleno de la Corte Nacional
de Justicia, así como el acta del sorteo electrónico
de 29 de junio del 2015 que consta en el proceso.-
Agréguense a los autos los anexos y escritos que
anteceden presentados por el Dr. Tito Ismael Ja-
ramillo Yagual el 13 de julio, 13 de agosto, 28 de
septiembre y 9 de noviembre de 2015.- Téngase
en cuenta la autorización conferida a los abogados
Tito Enrique Jaramillo Ramírez, Tania Elba Jara-
millo Ramírez de Cevallos, Narcisa Navarro Ortiz,
y María Auxiliadora Prieto López para que inter-
venga a su nombre dentro de la presente causa; así
como tómese en cuenta los correos electrónicos
que señala para recibir sus futuras notificaciones.--
ANTECEDENTES. A) Mediante sentencia ex-
pedida el 22 de abril del 2015 por el Pleno de la
Corte Constitucional, dentro de la acción extraor-
dinaria de protección No. 1812-12-EP, presentada
por el señor Tito Ismael Jaramillo Yagual en la cual
solicitó que al amparo de lo dispuesto en los artí-
culos 94 y 437 de la Constitución de la República
deje sin efecto la sentencia dictada el 22 de octubre
de 2012 a las 11h00 por los jueces de la Ex Sala
Temporal de lo Contencioso Administrativo de la
Corte Nacional de Justicia dentro del recurso de
casación No. 82-2009, la Corte Constitucional re-
solvió: “Se concluye, de acuerdo con el análisis cons-
titucional realizado por esta Corte y considerando al
derecho a la seguridad jurídica como un principio vin-
culado a la dignidad humana, consagrado en la Nor-
ma Suprema, por tanto, objeto de protección y tutela
judicial, constituyendo además la seguridad social un
derecho humano fundamental en su génesis histórica,
hoy derecho constitucional de igual jerarquía que los
demás, pero enmarcado dentro de los principios del
derecho social, como el “principio protector” o indu-
bio pro operario, en criterio de ponderación y equi-
dad, que los derechos vulnerados del legitimado activo
deben ser reparados. III. DECISIÓN En mérito a
lo expuesto, administrando justicia constitucional y
por mandato de la Constitución de la República del
Ecuador, el Pleno de la Corte Constitucional expide
la siguiente: SENTENCIA 1. Declarar vulnerado el
derecho constitucional a la seguridad jurídica previsto
en el artículo 82 de la Constitución de la Repúbli-
ca. 2. Aceptar la acción extraordinaria de protección
planteada. 3. Como medida de reparación integral
se dispone: 3.1. Dejar sin efecto la sentencia dictada
el 22 de octubre del 2012, por la Sala Temporal Es-
Serie XIX
118 Número 1
pecializada de lo Contencioso Administrativo de la
Corte Nacional de Justicia. 3.2. Que previo sorteo,
otro Tribunal de la Sala de lo Contencioso Adminis-
trativo de la Corte Nacional de Justicia, conozca y
resuelva la causa, tomando en consideración los ra-
zonamientos constitucionales expuestos en esta sen-
tencia. 4. Notifíquese, publíquese y cúmplase.”. B)
En cumplimiento a lo dispuesto por el Pleno de la
Corte Constitucional se procederá a examinar nue-
vamente el recurso de casación que fue interpuesto
por el señor Tito Ismael Jaramillo Yagual, dentro
del juicio No. 82-09, en contra de la sentencia dic-
tada el 17 de octubre de 2008, las 15h16, por el
Tribunal Distrital No. 2 de lo Contencioso Admi-
nistrativo, con sede en la ciudad de Guayaquil, por
la que declara sin lugar la demanda formulada por
el Dr. Tito Ismael Jaramillo Yagual. Fundamenta
su recurso en la causal primera del artículo 3 de la
Ley de Casación, por errónea interpretación de los
artículos 3 y 7 de la Resolución 752 del Consejo
Superior del IESS de fecha 18 de febrero de 1991.
C) En lo principal, el recurrente sostiene que el
Tribunal: “Al declarar sin lugar mi demanda negar
mi petición hay una discriminación en el fallo por
cuanto, se confirma una vez más que está disposición
reglamentaria (la resolución) está en contra del literal
a) del Art. 39 de la L.S.S (vigente a esa fecha),
siendo ERRONEAMENTE INTERPRETADA
en la práctica para el grupo de viajeros em-
pleados del I.E.S.S., y no para todos los afilia-
dos; como manda la Constitución y la Ley del
Seguro Social. (...) Dejo constancia que el IESS
NO HACIA OPERACIONES DE CORAZÓN
ABIERTO, NI COLOCABA LOS STEND, sino
que enviaba a sus pacientes a la Clínica Kennedy o la
Clínica Guayaquil, en mi caso concreto, los Ministros
de la Sala quieren que primero concurra al Hospital
del IESS, donde seguramente hubiera fallecido y la
viuda estaría cobrando el montepío...”. D) La Sala
Especializada de lo Contencioso Administrativo de la
Corte Nacional de Justicia, en auto de admisibilidad
de 28 de septiembre de 2009, las 15h00, resolvió ad-
mitir a trámite el recurso de casación al amparo de la
causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación,
por el vicio de errónea interpretación de los artículos
3 y 7 de la Resolución 752 del Consejo Superior del
IESS. Estando la presente causa en estado de resolver,
se considera:----------------------------------------------
PRIMERO: La Sala es competente para conocer y
resolver el recurso interpuesto, de conformidad con el
primer numeral del artículo 184 de la Constitución
de la República; numeral 1 del artículo 185 del Có-
digo Orgánico de la Función Judicial; y, artículo 1 de
la Codificación de la Ley de Casación.-----------------
SEGUNDO: El Tribunal Distrital No. 2 de lo Con-
tencioso Administrativo, con sede en la ciudad de
Guayaquil, en la sentencia recurrida, resolvió acep-
tar la excepción No. 5 deducida por el demandado y
declarar sin lugar la demanda formulada por el Dr.
Tito Ismael Jaramillo Yagual, con fundamento en
que el recurrente “CUARTO: ... no sufrió un esta-
do patológico de manifestación súbita y grave, puesto
que, como lo consigna la Comisión Nacional de Ape-
laciones del IESS dentro del acuerdo impugnado, ese
fuerte dolor en el pecho (Dolor precordial tipo opre-
sivo) ya lo presentó una semana antes de su ingreso
a la clínica Guayaquil, según la historia clínica de
este mencionado centro médico hospitalario. De otra
parte de la observación de la solicitud del accionante
dirigida al Sr. Subdirector Regional Médico del IESS
para el pago de la compensación de los gastos médi-
cos efectuados (fs. 49 y 50), no cumplió con anexar a
dicha solicitud todos los documentos mencionados en
el Art. 7 de la ya mentada Resolución No. 752.”. ---
TERCERO: Reiterada ha sido la jurisprudencia de
la Corte Nacional de Justicia, y antes de la Corte
Suprema de Justicia, para remarcar que el recurso
de casación “per se” es de carácter extraordinario,
formal y restrictivo, su teleología mira al control
de la legalidad en la sentencia, por alguna de las
causales puntualizadas en el Art. 3 de la Ley de
Casación y dentro de las tres primeras por alguno
de los vicios preestablecidos que tienen su propia
sustantividad y autonomía, a saber: 1) Aplicación
indebida. 2) Falta de aplicación. 3) Errónea inter-
pretación de las normas de derecho, que hubieran
sido determinantes en la parte dispositiva del fallo.
Por otro lado, es importante señalar que confor-
me a los principios constitucionales establecidos
en los artículos 173 y 226 de la Constitución de
la República del Ecuador, los actos administrativos
gozan de la presunción de legitimidad y ejecutorie-
dad; es decir, se consideran emanados de autoridad
competente y conforme a las disposiciones jurídi-
cas vigentes a la época de su emisión, mientras no
se demuestre lo contrario, lo cual guarda armonía
con el derecho a la seguridad jurídica tal como lo
manifiesta la Corte Constitucional en su sentencia
emitida dentro de la presente causa al mencionar
que: “la seguridad jurídica es la certeza que tenemos
los ciudadanos de las normas que forman parte del
ordenamiento jurídico; y por tanto se traduce en la
confianza de los ciudadanos en que las autoridades
investidas de una potestad jurisdiccional aplicarán y
darán cumplimiento a las normas vigentes y la Cons-
titución, respetando con ellos los derechos constitucio-
nales”. (Sentencia de la Corte Constitucional No.
Sala de lo Contencioso
127-15-SEP-CC. de 22 de abril del 2015, dentro
Administrativo
del caso No. 1812-12-EP)----------------------------
CUARTO: En este sentido la Sala deberá determi-
nar con claridad si en la presente causa se justificó
el presupuesto legal para otorgarle el derecho de
atención electiva en un centro médico distinto a las
dependencias del IESS; y, si las formalidades esta-
blecidas en una resolución dictada por la institu-
ción demandada puede limitar la referida presta-
ción social. Para resolver se formulan las siguientes
consideraciones: 4.1. Si bien el Reglamento para
Atención Médica en Unidades de Salud Ajenas al
IESS expedido en Resolución No. 752 de 18 de
febrero de 1991 no se encuentra vigente, por cuan-
to éste fue sustituido por el reglamento expedido
en Resolución No. CI. 009 de 21 de octubre de
1998 y publicado en el Registro Oficial No. 61 de
6 de noviembre de 1998, y a su vez éste Reglamen-
to fue derogado por la Resolución No. 283 del 14
de octubre de 2000, publicado en el Registro Ofi-
cial No. 58 de 30 de octubre del 2009 que expidió
el Reglamento para Compensación de Gastos Oca-
sionados por Urgencias y Emergencias Atendidas
en Unidades de Salud Ajenas al IESS, que en la
actualidad de igual forma se encuentra derogado
mediante Resolución del IESS No. 317, publicada
en el Registro Oficial No. 204 de 1 de junio de
2010 en la que expide el nuevo Reglamento para el
pago por servicios de salud en casos de emergencia
concedidos por prestadores externos a los asegura-
dos del IESS; por lo que es necesario remitirnos a
las disposiciones que se encontraban vigentes a la
época de suscitados los hechos, pues esto determi-
na efectivamente el derecho a la seguridad jurídica,
y que al respecto la Corte Constitucional del Ecua-
dor en el caso No. 1676-10-EP, sentencia No.
042-13-SEP-CC, de 31 de julio de 2013, señala
que: “la seguridad es la certeza que tenemos los ciuda-
danos de las normas que forman parte del ordena-
miento jurídico; y por tanto se traduce en la confianza
de los ciudadanos en que las autoridades investidas de
una potestad jurisdiccional aplicarán y darán cum-
plimiento a las normas vigentes y la Constitución,
respetando con ello los derechos constitucionales.”; y,
como se puede apreciar en la especie dicho regla-
mento ha sufrido varias reformas o sustituciones y
por tanto no es dable que una resolución pueda
basar su análisis en una normativa que se encuentra
Serie XIX
Número 1 119
vigente a la fecha de su expedición, sino efectiva-
mente su análisis deberá efectuarse en base a la
normativa vigente a la fecha en que ocurrieron los
hechos o la fecha en que se produce el reclamo ad-
ministrativo ya que de contrario indudablemente
pone en riesgo la seguridad jurídica y en el presen-
te caso mucho más, puesto que se ésta impugnan-
do el cumplimiento de las formalidades y requisi-
tos establecidos por una resolución vigente en
aquella época, requisitos y disposiciones estos que
pueden variar como en el presente caso. 4.2. De-
terminada así la norma legal infringida y vigente
en aquella época y que corresponde a la Resolución
No. 752 de 18 de febrero de 1991 que en su Art. 3
señalaba: “La compensación de gastos se otorgará a
asegurados activos y pasivos que por una situación de
emergencia y/o urgencia se vieren obligados a recurrir
a la atención médica en unidades asistenciales ajenas
al IESS. Se consideran casos de emergencia y/o urgen-
cia los estado patológicos de manifestación súbita y/o
grave, y los accidentes que requieran de atención mé-
dica inmediata y que al no ser otorgada puede poner
en peligro la vida o dejar secuelas que afecten la inte-
gridad funcional u orgánica.”, y, el Art. 7 ibídem
determinada: “El asegurado que hubiere cumplido
con lo dispuesto en el Artículo anterior, para tener
acceso a la compensación de gastos médicos, luego del
egreso de la unidad médica presentará a la Inspecto-
ría, Delegación, Gerencia o Dirección Regional res-
pectiva, y en el menor tiempo posible los siguientes
documentos: a) Solicitud firmada por sí o por inter-
puesta persona; b) Fotocopia de la cédula de identi-
dad o pasaporte y carné de afiliación o jubilación se-
gún el caso; c) Copia certificada del expediente clínico
completo conferido por la unidad médica en donde
fue atendido el paciente, el mismo que en lo posible
contendrá: nota de ingreso, historia clínica, hojas de
evolución y epicrisis (nota de egreso), resultado de exá-
menes complementarios, protocolo operatorio con el
resultado histopatológico si el caso así lo amerita y
otros documentos que estime necesario; d) Planilla
original con el costo de las atenciones médicas presta-
das; y, e) De ser el caso, comprobantes de pago de las
medicinas y otros insumos médicos utilizados, certifi-
cados por la unidad médica tratante. La Inspectoría;
delegación o Gerencia remitirá la documentación an-
tedicha pertinente al Director Regional de su jurisdic-
ción en el término de CUARENTA Y OCHO HO-
RAS (48), contados a partir del momento de la
recepción.”. 4.3. En la especie la pretensión del ac-
tor, fue que el Instituto Ecuatoriano de Seguridad
Social le compense los valores que había cancelado
Serie XIX
120 Número 1
por la atención recibida en las clínicas privadas,
acorde con las formalidades y requisitos dispuestos
en la Resolución No. 752 de 18 de febrero de 1991
vigente a la época y en consecuencia declare ilegal
el Acuerdo No. 98 1191 de 23 de septiembre de
1998, dictado por la Comisión Nacional de Apela-
ciones del IESS, que a su vez confirma el Acuerdo
No. 153-97, de 2 de Mayo de 1997, emitido por la
Dirección Regional 2 del IESS que niega dicho
pago, con el fundamento de que : “el caso del recla-
mante no constituye emergencia reglamentaria, por el
tiempo de evolución de su cuadro patológico. Pudo
acudir a la atención médica institucional si ese hubie-
ra sido su deseo.” (fojas 3 a 5). El recurrente alegó
que tuvo que recurrir a estos centros privados, y no
a las unidades médicas del IESS, debido a emer-
gencia presentada en su estado de salud y teniendo
conocimiento que el IESS no tiene a disposición
de sus afiliados los servicios y equipos para tratar
dolencias cardíacas, en especial no practica agio-
plastia, ni operaciones de corazón abierto y que a
su vez tiene convenio con la clínica Kennedy y
Guayaquil. 4.4. En efecto, el Instituto Ecuatoria-
no de Seguridad Social, en la prestación de sus ser-
vicios de salud, contempla la posibilidad de que
sus afiliados acudan a buscar atención médica en
unidades ajenas a la institución. Para esto, ha emi-
tido las reglamentaciones necesarias para regular y
ordenar esta prestación, en pleno ejercicio de sus
competencias. Es así que la Resolución No. 752 de
18 de febrero de 1991, vigente a la época en que
sucedieron los hechos, disponía el procedimiento y
regulación para hacer efectivo el derecho de los afi-
liados a la compensación de gastos por atención
médica en unidades de salud ajenas al IESS. Esta
compensación era viable previa la verificación de
los requisitos y presupuestos fácticos establecidos
en este acto normativo de carácter general, porque
hay que tener en cuenta que el régimen común de
atención de salud para los afiliados es el prestado
por el IESS en las unidades médicas que adminis-
tra, y solo excepcionalmente, cabe esta prestación
bajo otra modalidad. Uno de estos presupuestos
era la calificación de “emergencia grave” que lo
haya obligado a recurrir a centros de salud priva-
dos, distintos y ajenos a los del IESS. No es dable
desconocer que se pueda presentar emergencias
“súbitas y graves” que hagan imposible cumplir
con esta obligación de los afiliados. En tal virtud,
queda en potestad del IESS calificar cuándo una
emergencia reviste la gravedad e inminencia que
imposibilite al afiliado a acudir a las unidades
médicas de la institución, y que genere, por tanto,
la autorización de una eventual compensación de
gastos. Siguiendo este procedimiento, el IESS ha
negado la compensación al ahora actor mediante el
Acuerdo No. 98 1191 CNA que confirma el
Acuerdo No. 153-97, señalando que: “4. En el pre-
sente caso, la Clínica Guayaquil, en la ANAMNE-
SIS de la Historia Clínica, fechada: Marzo 30/97 -
17H30, registra: “Paciente que se implantó stent en
arteria DA el 10 de noviembre /96. Hace una sema-
na presentó dolor precordial tipo opresivo... 5
días después se repitió el dolor. Consultó al
cardiólogo quien lo ingreso a la Clínica Kennedy me-
jorando con tratamiento médico. Hoy fue traído a
esta clínica para realizarse cateterismo comprobándo-
se reestenosis del stent de la arteria DA, para lo cual se
procedió a implantarle nuevo stent en el mismo sitio
con éxito. Al momento viene a UCI en condiciones
estables y asintomáticas”. 5.- Los antecedentes exami-
nados permiten concluir que el caso del reclamante
no constituye emergencia reglamentaria, por el
tiempo de evolución de su cuadro patológico.
Pudo acudir a la atención médica institucional
si ese hubiera sido su deseo.” (lo resaltado corres-
ponde a la Sala ). 4.5. Del análisis que esta Sala ha
hecho de la resolución referida y de los argumentos
esgrimidos por el recurrente, en contraste con los
antecedentes que ocasionaron la atención médica
del demandante, se puede determinar que el presu-
puesto de “emergencia grave” se rompe, primero
con el hecho de que el paciente presentó molestias
en días anteriores al evento, conforme consta en la
historia clínica realizada por la Clínica Guayaquil
que corre de fs. 59 donde fue atendido; y, segundo,
con el hecho de que podía haber sido trasladado,
de la misma manera en que fue trasladado primero
de la Clínica Kennedy o a la Clínica Guayaquil y
de ésta igual podía haber sido trasladado al Hospi-
tal del IESS para su evaluación y atención, o, de ser
el caso, se disponga su remisión a una unidad dis-
tinta si el Hospital justificaba su imposibilidad de
atender la dolencia antes referida. El argumento
del demandante que señala que el IESS no hacia
operaciones de corazón abierto, ni colocaba los
stend sino que enviaba a sus pacientes a la Clínica
Kennedy o la Clínica Guayaquil, es decir para
atender dolencias cardíacas no ha quedado proba-
do en el proceso, considerándose como una opi-
nión no sustentada que no puede ser considerada
como soporte de una decisión judicial. 4.6. La Sala
no considera que haya estado en peligro el derecho
a la salud del demandante que haga obligatoria la
corrección jurídica en base a principios constitu-
Sala de lo Contencioso
cionales y del Derecho Internacional de Derechos
Administrativo
Humanos para proteger la vigencia de este dere-
cho. El Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social
no negó la prestación médica al señor Tito Ismael
Jaramillo Yagual ni imposibilitó que se atendiera
médicamente; tanto es así, que por su propia vo-
luntad, eligiendo él donde acudir, fue sometido a
las intervenciones médicas y quirúrgicas para recu-
perar su salud. El problema radica en que se alega
el derecho a la compensación de los gastos que
efectuó. Como queda señalado, el IESS, como ges-
tor de las prestaciones de seguridad social, debe
obedecer estrictamente, a las normas jurídicas que
regulaban el régimen a esa época, no siendo jurídi-
camente factible, sin fundamento normativo sufi-
ciente, responder afirmativamente la pretensión
del afiliado en el presente caso. Es decir, que no
existe norma jurídica que ampare al afiliado para
ser acreedor de la compensación, y las normas que
regulan esta posibilidad no fueron sustentadas en
su aplicación con los fundamentos fácticos necesa-
rios. Por tanto, no cabe que el IESS compense al
demandante por los gastos médicos realizados en la
atención médica que recibió en la Clínica Kennedy
y en la Clínica Guayaquil, en consecuencia el Tri-
bunal A quo ha realizado una correcta interpreta-
ción de las normas invocadas como violadas por el
recurrente. ----------------------------------------------
Por lo expuesto, sin que sea necesario realizar otras
consideraciones, este Tribunal de la Sala de lo
Contencioso Administrativo de la Corte Nacional,
ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE
DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR,
Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITU-
CIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no
acepta el recurso de casación interpuesto.- Actúa
la doctora Nadia Armijos Cárdenas, como Secre-
taria Relatora, conforme acción de personal No.
6935-DNTH-2015-KP de 1 de junio del 2015.-
Notifíquese, publíquese y devuélvase.
f ) Abg. Cynthia Guerrero Mosquera, JUEZA
NACIONAL; Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo, JUEZ
NACIONAL; Dr. Pablo Tinajero Delgado,
JUEZ NACIONAL.
Serie XIX
Número 1 121
 II
Resolución nro. 431-2016
Juicio nro. 486-2012
Juicio por impugnación del acto administrativo,
propuesto por el Alcalde y el Procurador Síndico del GAD del cantón Pindal,
en contra de Edgar Augusto Vélez Valarezo
SÍNTESIS
El demandado Edgar Augusto Vélez Valarezo, con fundamento en la causal 2ª del artículo
3 de la Ley de Casacón por falta de aplicación de los artículos: 24 del Código de Procedi-
miento Civil, 9 del Código del Trabajo y 238 del Código Orgánico de la Función Judicial,
deduce recurso de casación respecto de la sentencia expedida por el Tribunal Distrital
N° 5 de lo Contencioso Administrativo de Loja y Zamora Chinchipe; fallo que acepta la
demanda propuesta por el Alcalde y el Procurador Síndico del GAD del cantón Pindal y
declara que el nombramiento otorgado al recurrente en calidad de Ayudante de OO.PP.
MM, es lesivo al interés público por contravenir expresas normas constitucionales y
legales; y, por consiguiente, el acto administrativo impugnado es nulo.- La Sala de lo
Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia considera, en lo principal,
que la relación jurídica existente entre las partes procesales se encontraba regulada por
el Derecho Administrativo, y que la declaratoria de lesividad de la acción de personal
del recurrente se enmarca en el control de legalidad de los actos administrativos, por
lo que sostener que dicha declaratoria es competencia de los jueces de trabajo resulta
absurdo y, sobre todo, injurídico. En tal virtud, rechaza el recurso interpuesto y no casa
la sentencia impugnada.

RECURSO DE CASACIÓN
Juicio No. 486-2012
Juez Ponente: Dr. Pablo Tinajero Delgado

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA
ESPECIALIZADA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO.-
Quito, 4 de abril de 2016, a las 16h20.-
VISTOS: Conocemos la presente causa en virtud
de que: a) el doctor Álvaro Ojeda Hidalgo fue de-
signado Juez de la Corte Nacional de Justicia por
el Consejo de la Judicatura de Transición mediante
Resolución Nº 4-2012 de 25 de enero de 2012; b)
el 29 de abril de 2014 se sorteó el Tribunal de jue-
ces, correspondiendo el conocimiento y resolución
de este recurso a la doctora Maritza Tatiana Pérez
Valencia y a los doctores Alvaro Vinicio Ojeda Hi-
dalgo y Juan Gonzalo Montero Chávez, éste últi-
mo como ponente; c) la abogada Cynthia Guerre-
ro Mosquera y el doctor Pablo Tinajero Delgado,
fueron designados como Jueza y Juez de la Corte
Nacional de Justicia, respectivamente, mediante
Resolución Nº 314-2014, de 17 de diciembre de
2014 del Pleno del Consejo de la Judicatura; d)
por Resolución Nº 01-2015, de 28 de enero de
2015 del Pleno de la Corte Nacional de Justicia, se
resolvió la integración de las Salas Especializadas de
la Corte Nacional de Justicia; y, e) conforme cons-
ta en el Acta de Sorteo de 29 de enero de 2015,
las causas que se encontraban en conocimiento del
doctor Juan Montero Chávez, como Juez ponente,
corresponden a partir de esa fecha, al doctor Pablo
Tinajero Delgado, en la misma calidad que tenía
el Juez saliente. Siendo el estado de la causa el de
resolver, para hacerlo se considera:
I.- ANTECEDENTES
1.1.- En sentencia expedida el 12 de junio de 2012
por el Tribunal Distrital Nº 5 de lo Contencioso
Administrativo con sede en Loja, dentro del juicio
Nº 2010-0126, seguido por los señores Alcalde y
Procurador Síndico del Gobierno Autónomo Des-
centralizado del cantón Pindal, en contra del señor

Serie XIX
122 Número 1
Edgar Augusto Vélez Valarezo, se resolvió que se:
“... acepta la demanda y declara que el nombramien-
to otorgado por la Administración Municipal de
Pindal, Provincia de Loja, a favor de Edgar Augusto
Vélez Valarezo, en calidad de Ayudante de OO.PP.
MM., mediante Acción de Personal N° 118-N del
01 de enero de 2008, suscrita por el señor Prof. Ger-
mán V. Sánchez González, Ex Alcalde de Pindal, es
lesivo al interés público por contravenir expresas nor-
mas constitucionales y legales; y, por consiguiente, el
acto administrativo impugnado es nulo...”
1.2.- Respecto de esta sentencia, el señor Edgar
Augusto Vélez Valarezo, dentro del término legal
respectivo, interpuso el recurso de aclaración y
ampliación.
1.3.- El 29 de junio de 2012, el Tribunal Distri-
tal de lo Contencioso Administrativo con sede en
Loja, negó el recurso de aclaración y ampliación
solicitado.
1.4.- El 6 de julio de 2012, el señor Edgar Augusto
Vélez Valarezo interpuso el recurso de casación, el
mismo que se fundamentó en la causal 2 del ar-
tículo 3 de la Ley de Casación, por falta de apli-
cación de normas procesales, esto es, del artículo
24 del Código de Procedimiento Civil, artículo 9
del Código del Trabajo y artículo 238 del Código
Orgánico de la Función Judicial.
1.5.- El Tribunal de Conjueces de la Sala Especiali-
zada de lo Contencioso Administrativo de la Corte
Nacional de Justicia, en auto de 27 de marzo de
2014, admitió a trámite el recurso de casación.
II.- ARGUMENTOS QUE CONSIDERA
EL TRIBUNAL DE LA SALA
ESPECIALIZADA DE LA
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA
2.1.- Validez procesal.- En la tramitación de este
recurso extraordinario de casación se han observa-
do todas y cada una de las solemnidades inherentes
a esta clase de impugnación, no existe causal de
nulidad que se deba considerar, por lo que expresa-
mente se declara la validez del proceso.
2.2.- Delimitación del problema jurídico a re-
solver.- El presente recurso de casación está orien-
tado a decidir si el fallo respecto del cual se pre-
sentó el recurso de casación, contiene los yerros
acusados, esto es, la falta de aplicación de normas
procesales, concretamente, del artículo 24 del Có-
digo de Procedimiento Civil, artículo 9 del Código
del Trabajo y artículo 238 del Código Orgánico de
la Función Judicial.
2.3.- Respecto a la falta de aplicación de normas
procesales, esto es, del artículo 24 del Código de
Procedimiento Civil, artículo 9 del Código del
Trabajo y artículo 238 del Código Orgánico de
la Función Judicial.- En el recurso de casación
propuesto, el recurrente manifestó: “Falta de apli-
Sala de lo Contencioso
cación de normas procesales de derecho en la sentencia
Administrativo
y que ha sido determinante en su parte dispositiva,
así: El art. 24 del código (sic) de Procedimiento Civil
a la letra dice ´Art. 24.- Toda persona tiene derecho
para no ser demandada sino ante su juez competente
determinado por la ley´ Del proceso y de la sentencia
recurrida, se llega a la convicción de varios elementos
que es necesario poner de manifiesto: a) En mi rela-
ción laboral con la entidad demandante, se me otor-
garon contratos de servicios ocasionales sucesivos, pri-
mero como ayudante de obras públicas municipales, y
posteriormente se me asignaron funciones de topógrafo
de la Institución; en la etapa probatoria en forma do-
cumentada y con las versiones que constan del expe-
diente, probé en forma contundente que por disposi-
ción de mis superiores mi trabajo lo realizaba en el
campo, ejecutando trabajos de topografía, la aclara-
ción a la sentencia solicitada, en el sentido de que el
Tribunal determine a que (sic) régimen laboral perte-
nezco, los señores jueces manifiestan ´El accionado en
su escrito de aclaración y ampliación de la sentencia
de fojas 116, solicita que se indique bajo que (sic)
régimen laboral se lo procesa, pues la actividad de el
(sic) realizada en la Municipalidad de Pindal es de
régimen laboral y que se enmarca en el código (sic) del
Trabajo. Se le aclara que el proceso impreso a esta ac-
ción no es el laboral sino el contencioso administrati-
vo, por la materia, porque lo que se demanda es la
impugnación de la Acción de Personal N° 118-N, de
01 de enero de 2008, suscrita por el Profesor Germán
Sánchez, ex Alcalde de Pindal quien otorgó nombra-
miento sin concurso de merecimientos y oposición a
favor del demandado´. El Tribunal al parecer llega a
la convicción de que sea cual fuere la relación entre el
demandado con la entidad demandante ´empleado
público o trabajador´, esto no influye en que dicho
tribunal pueda conocer de la demanda propuesta,
puesto que a su criterio lo que se impugna es la expe-
dición del nombramiento en forma ilegal. Criterio
que lo respeto pero que de ninguna manera lo com-
parto. b) El tercer inciso del art. 229 de la Constitu-
ción de la República establece ´Las obreras y obreros
del sector público, estarán sujetas al Código del Traba-
jo´. De su parte el numeral 16 del art. 326 de la
Constitución de la República a la letra dice ´Art.
326.- El derecho al trabajo se sustenta en los siguien-
tes principios: 16. En las instituciones del Estado y en
las entidades de derecho privado en las que haya
Serie XIX
Número 1 123
participación mayoritaria de recursos públicos, quie-
nes cumplan actividades de representación, directivas
administrativas o profesionales, se sujetarán a las leyes
que regulan la administración pública. Aquellos que
no se incluyen en esta categorización estarán ampara-
dos por el Código del Trabajo´. El art. 9 del Codigo
(sic) del Trabajo determina ´Art. 9.- Concepto de tra-
bajador.- La persona que se obliga a la prestación del
servicio o a la ejecución de la obra se denomina traba-
jador y puede ser empleado u obrero.´ Debe recordar-
se que las normas del Código del Trabajo rigen por los
principios del derecho social, que busca sustancial-
mente la protección del trabajador. Es evidente seño-
res jueces que las funciones que venia (sic) desempe-
ñando para con la entidad accionante, no son de
aquellas que puedan considerarse como de funciona-
rio público, sino como trabajador; las labores que des-
empeña un ayudante de obras públicas y un topógrafo
requieren de fuerza, de utilización de mano de obra,
mi labor se enfoca en realizar trabajos en el campo
con una cuadrilla de personas que desempeñamos ac-
tividades netamente manuales, tomando encuentra
(sic) además que al no ser titulado de topografía, mis
conocimientos en esta rama los adquirí por experien-
cia y es justamente esa experiencia la que a (sic) servi-
do para que mi empleador me asigne dichas activida-
des. El Tribunal desestima la actividad que desarrollo
en mi trabajo aduciendo que es irrelevante, y por lo
tanto inobserva con esta resolución las normas legales
y constitucionales que determinan que le corresponde
al juez de trabajo el conocer los actos y los conflictos
que se deriven de los trabajadores; es decir se declara
competente de conocer una causa que por ley no le
corresponde, dejando de aplicar una norma de carác-
ter procesal puntualmente el art. 24 del Código de
Procedimiento Civil que dispone que toda persona
tiene derecho a no ser demandada sino ante un juez
competente; tomando en cuenta además que al labo-
rar mas (sic) de un año consecutivo, mi contrato de
trabajo para dicha entidad se convirtió en indefinido;
De otra parte El (sic) art. 238 del Código Orgánico
de la Función Judicial manifiesta ´Art. 238.- ATRI-
BUCIONES Y DEBERES.- Corresponde a las juezas
y los jueces del trabajo conocer y resolver, en primera
instancia, los conflictos individuales provenientes de
relaciones de trabajo que no se encuentren sometidos a
la decisión de otra autoridad´ Al analizar esta norma
vale preguntarse ¿bajo que (sic) criterio o argumento
el Tribunal se declara competente para conocer la de-
manda incoada en mi contra? Equivoca su aprecia-
ción sin considerar que la actividad que realizo es
predominantemente material, que no tengo un nivel
Serie XIX
124 Número 1
especial de preparación, por lo tanto el Tribunal a
(sic) dejado de aplicar la norma procesal a la que
hago referencia conociendo una demanda que por
mandato constitucional y legal le está reservada al se-
ñor Juez del Trabajo. De haberse aplicado esta norma
de carácter procesal obviamente hubiera viciado de
nulidad el proceso; por lo tanto al haberme juzgado
un juez que no era el competente, no solo que se me ha
perjudicado enormemente, sino que se me ha dejado
en la indefensión al habérseme privado de poder acti-
var las herramientas de carácter legal propias del Có-
digo del Trabajo incluidas las indemnizaciones a las
que en mi calidad de trabajador tengo derecho.” Con
relación a la larga exposición del recurrente y que
se la transcribe casi íntegramente en este fallo, la
Sala considera, en primer lugar, que existe una de-
ficiente redacción del recurso, deficiencia que se
verifica en la parte final citada, en la frase que dice:
´De haberse aplicado esta norma de carácter procesal
(refiriéndose al artículo 238 del Código Orgánico de
la Función Judicial) obviamente hubiera viciado de
nulidad el proceso´, lo cual es absurdo, puesto que
el recurrente precisamente alega que esa falta de
aplicación es la causante de la supuesta nulidad.
Sin embargo de ello, y toda vez que el recurso fue
admitido, entendemos con la mejor buena volun-
tad este error, y pasamos a realizar el análisis de
fondo de este recurso, que es lo que corresponde.
Así pues, el recurrente manifiesta fundamental-
mente, que la relación jurídica que existía entre él
y la Municipalidad de Pindal, se encontraba regu-
lada por el Código del Trabajo, pues en los cargos
y en las funciones que ejerció prevalece la actividad
física y material, por lo que debe ser considerado
obrero, con mayor razón si carece de una forma-
ción profesional y sus conocimientos han surgido
de la experiencia. Sobre este aspecto, la Sala de lo
Contencioso Administrativo de la Corte Nacional
de Justicia, en sentencia expedida dentro del recur-
so de casación N° 363-2011, consideró en el punto
3.5: “Efectivamente, los obreros públicos están sujetos
a las normas del Código del Trabajo, por disposición
expresa del anterior numeral 9 del artículo 35 de la
Constitución Política de 1998 y del artículo 229 de
la actual CRE; sin embargo en el presente caso se ha
propuesto una acción de lesividad en contra de una
acción de personal que designaba a la accionada para
un cargo sujeto a las disposiciones de la extinta LOSC-
CA. Además hay que señalar que los artículos 33 y
229 de la vigente Constitución de la República, no se
encontraban vigentes a la fecha de expedición de la
acción de personal No. 122-N de 1 de enero de 2008,
cuya declaratoria de lesividad se demandaba.” Crite-
rio con el que la Sala coincide plenamente en el
presente caso, pues, para mayor abundamiento, se
debe decir que, efectivamente, los cargos y las fun-
ciones que desempeñaba el actor a favor de la Mu-
nicipalidad de Pindal se encontraban dentro de la
carrera administrativa y, por lo tanto, las relaciones
surgidas en base de los contratos de trabajo y las
respectivas acciones de personal, se encontraban
reguladas por el Derecho Administrativo. Lo que
es más, la pretensión de la demanda, esto es, la de-
claratoria de lesividad de la acción de personal N°
118-N, de 1 de enero de 2008, como ya se dijo, se
enmarca en el control de legalidad de los actos ad-
ministrativos, razón por la cual, sostener que era
competencia de los jueces de trabajo declarar la le-
sividad de la acción de personal impugnada resulta
absurdo, pero sobre todo injurídico, razón por la
cual se rechaza el recurso de casación, puesto que
no se verifica que exista falta de aplicación de las
normas procesales señaladas.
Finalmente, la Sala no puede dejar de pronunciarse
respecto de la alegada falta de aplicación del artícu-
lo 9 del Código del Trabajo. Al respecto, ya se indi-
có que la relación jurídica existente entre las partes,
se encontraba regulada por el Derecho Adminis-
trativo y, consecuentemente, el Código del Trabajo
no es aplicable al presente caso. En esa ocasión, la
Sala insiste en ese criterio, pero considera además,
que esta norma no es una norma procesal, por lo
que no se encasilla en la causal alegada por el recu-
Sala de lo Contencioso
rrente, razón por la cual se rechaza el recurso por
Administrativo
este extremo.
III.- DECISIÓN
Por las consideraciones expuestas, la Sala Espe-
cializada de lo Contencioso Administrativo de la
Corte Nacional, ADMINISTRANDO JUSTI-
CIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERA-
NO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD
DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE
LA REPÚBLICA, rechaza el recurso de casación
y, en consecuencia, no casa la sentencia impugnada
dictada el 12 de junio de 2012, a las 12h06, por
el Tribunal Distrital de lo Contencioso Adminis-
trativo Nº 5 con sede en Loja. Actúe la doctora
Nadia Armijos Cárdenas como Secretaria Relato-
ra, conforme consta en la acción de personal Nº
6935-DNTH-2015-KP, de 1 de junio de 2015. Sin
costas.- Notifíquese, publíquese y devuélvase.-
f ) Dr. Pablo Tinajero Delgado, JUEZ NACIO-
NAL; Ab. Cynthia Guerrero Mosquera, JUEZA
NACIONAL; Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo, JUEZ
NACIONAL.
Serie XIX
Número 1 125
 III
Resolución nro. 771-2016
Juicio nro. 0055-2007
Juicio de indemnización de daños y perjuicios
(paraplejia por intervención policial en operativo de desalojo de predio invadido),
propuesto por José Roberto Mendoza de la Cruz y Ángela Vélez Murillo,
por sus derechos y por los que representan de su hijo José Gregorio Mendoza Vélez,
en contra del Comandante General de la Policía Nacional
y Procurador General del Estado
SÍNTESIS
Los demandados, Comandante General de la Policía Nacional y Procurador General del
Estado (Director Regional 3) deducen sendos recursos de hecho respecto del fallo ex-
pedido por el Tribunal Distrital N° 4 de lo Contencioso Administrativo de Portoviejo, que
declara con lugar la demanda y dispone que la Policía Nacional del Ecuador pague a los
accionantes la cantidad de $ 513.146,88 en el plazo de tres días después de ejecutoriada
la sentencia, dentro del juicio por indemnización de daños y perjuicios propuesto por
José Roberto Mendoza de la Cruz y Ángela Vélez Murillo, por sus derechos y por los que
representan de su hijo José Gregorio Mendoza Vélez, quien padece incapacidad física y
mental en un 70% como consecuencia de haber sido atropellado por un carro anti motín
(trucutú) de la Policía Nacional, en el operativo de desalojo de invasores de los terrenos
de propiedad de Galo Garibaldi García García que, según lo afirmado por los demandan-
tes, fueron ofrecidos en venta para la construcción de sus viviendas.- En su turno, la Sala
de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia, al aceptar el recurso
interpuesto por la Procuraduría General del Estado, rechaza la demanda.- Respecto de
este fallo, José Roberto Mendoza de la Cruz deduce acción extraordinaria de protec-
ción ante la Corte Constitucional que declara la vulneración de los derechos a la tutela
judicial efectiva y debido proceso en la garantía de la motivación contemplados en los
artículos 75 y 76 número 7 letra l de la Constitución de la República; acepta la acción
extraordinaria de protección y como medidas de reparación integral deja sin efecto la
sentencia en mención y todos los actos procesales y demás providencias dictadas a par-
tir de la misma, y dispone retrotraer los efectos al momento de la vulneración de los de-
rechos; además, que, previo sorteo, se integre el Tribunal de la Sala antes indicada para
que conozca nuevamente los recursos interpuestos por la parte demandada..- La nueva
Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia conformada a tal
efecto considera, en lo principal, que queda a criterio del Tribunal de Casación fijar la
indemnización a pagarse por el accidente que dejó parapléjico a José Gregorio Men-
doza Vélez, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, ya que no hay una fórmula
única, taxativa a la cual se pueda recurrir, y declara que el fallo de instancia incurrió en
la causal 5ª del artículo 3 de la Ley de Casación, propuesta por los demandados. En tal
virtud, casa la sentencia, declara que la Comandancia General de la Policía Nacional
indemnizará a José Gregorio Mendoza Vélez un valor de $ 290.970, según las operaciones
descritas en el considerando 3.20 de la sentencia; que se determine la responsabilidad
en contra de quienes así se establezca; y, que la Procuraduría General del Estado, con-
forme el mandado constitucional, recurra a las instancias administrativas y judiciales
correspondientes para que a nombre del Estado ecuatoriano instaure los procesos perti-
nentes con miras a ejercer el derecho de repetición.

Serie XIX
126 Número 1
 RECURSO DE CASACIÓN
Juicio No. 0055-2007
Jueza Ponente: Abg. Cynthia Guerrero Mosquera
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA
ESPECIALIZADA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. Quito, jueves 23 de junio
del 2016, las 12h41,
VISTOS: Conocemos la presente causa en virtud
de haber sido designados como jueces nacionales,
el Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo, mediante Resolución
del Consejo de la Judicatura de Transición No. 04-
2012, de 25 de enero de 2012, y la Abg. Cynthia
Guerrero Mosquera y el Dr. Pablo Tinajero Delga-
do, mediante Resolución del Consejo de la Judica-
tura No. 341-2014, de 17 de diciembre de 2014; y,
las Resoluciones No. 01-2015 y 02-2015 de 28 de
enero de 2015, de integración de las Salas Especia-
lizadas y distribución de procesos, respectivamen-
te, emitidas por el Pleno de la Corte Nacional de
Justicia, y el acta de sorteo que consta en el proceso
el 26 de agosto de 2015, las 12 horas.-
ANTECEDENTES: A) El Tribunal Distrital No.
4 de lo Contencioso Administrativo, con sede en
Portoviejo, expidió sentencia el 11 de octubre de
2006, las 10h00, dentro del juicio contencioso
administrativo No. 97-2004 seguido por los se-
ñores José Roberto Mendoza de la Cruz y Ángela
Vélez Murillo por sus propios derechos y por los
derechos que representan de su hijo José Gregorio
Mendoza Vélez en contra de la Policía Nacional del
Ecuador, en la cual dispuso: “declara con lugar la
demanda y rechaza las excepciones disponiendo que la
Policía Nacional del Ecuador a través de su represen-
tante pague a los demandantes la cantidad de QUI-
NIENTOS TRECE MIL CIENTO CUARENTA Y
SEIS (US $ 513,146.88) DÓLARES con 88/100,
en el plazo de tres días después de ejecutoriada esta
sentencia...”.---------------------------------------------
B) El señor abogado José Antonio Vinueza, en ca-
lidad de Comandante General de la Policía Nacio-
nal, interpuso recurso de casación a la sentencia de
11 de octubre de 2006, a las 10H00, expedida por
el Tribunal Distrital de lo Contencioso Adminis-
trativo de Portoviejo No. 4.---------------------------
C) El señor doctor José Raúl Zambrano Figueroa,
Director Regional No. 3 de la Procuraduría Gene-
ral del Estado interpuso recurso de casación a la
sentencia de 11 de octubre de 2006, a las 10H00,
Sala de lo Contencioso
Administrativo
expedida por el Tribunal Distrital de lo Contencio-
so Administrativo de Portoviejo No. 4.--------------
D) Mediante auto de 27 de noviembre de 2006,
las 10h35, el Tribunal Distrital de lo Contencio-
so Administrativo No. 4 con sede en la ciudad
de Portoviejo no admitió los recursos de casación
interpuestos.---------------------------------------------
E) El señor abogado José Antonio Vinueza, en cali-
dad de Comandante General de la Policía Nacional
y el señor doctor José Raúl Zambrano Figueroa,
Director Regional No. 3 de la Procuraduría Gene-
ral del Estado, interpusieron recurso de hecho al
pronunciamiento del Tribunal Distrital.------------
F) En auto de 12 de junio de 2008, la Sala Con-
tencioso Administrativo de la Corte Suprema de
Justicia, admitió el recurso de hecho y aceptó a
trámite el recurso de casación interpuesto por la
Procuraduría General del Estado por las causales
primera, cuarta y quinta del artículo 3 de la Ley
de Casación. Con respecto al recurso interpuesto
por el Comandante General de la Policía Nacional,
admitió el recurso de hecho y aceptó a trámite el
recurso de casación únicamente por la acusación
formulada al amparo de la causal quinta del artí-
culo 3 de la Ley de Casación.-------------------------
G) En Sentencia de mayoría, mediante Resolución
No. 348-2010 de 8 de octubre de 2010, las 10h00,
la Sala Contencioso Administrativo de la Corte
Nacional de Justicia, resolvió: “se acepta el recurso
de casación interpuesto por la Procuraduría Gene-
ral del Estado y se rechaza la demanda.”-------------
H) El señor José Roberto Mendoza de la Cruz, in-
terpuso acción extraordinaria de protección a la sen-
tencia de mayoría mediante Resolución No. 348-
2010 de 8 de octubre de 2010, las 10h00 expedido
por la Sala Contencioso Administrativo de la Cor-
te Nacional de Justicia.---------------------------------
I) La Corte Constitucional del Ecuador expidió la
sentencia 212-15-SEP-CC, caso No. 1785-10-EP,
el 1 de julio de 2015, en la cual resolvió: “1. Decla-
rar la vulneración de los derechos a la tutela judicial
efectiva y debido proceso en la garantía de la motiva-
ción contemplados en los artículos 75 y 76 numeral 7
literal l de la Constitución de la República. 2. Acep-
tar la acción extraordinaria de protección presentada.
Serie XIX
Número 1 127
3. Como medidas de reparación integral se dispone:
3.1 Dejar sin efecto la sentencia del 8 de octubre de
2010, dictada por la Sala de lo Contencioso Admi-
nistrativo de la Corte Nacional de Justicia dentro del
proceso 55-2007 y todos los actos procesales y demás
providencias dictadas a partir de la misma. 3.2 Re-
trotraer los efectos al momento de la vulneración de
los derechos; por lo tanto, se dispone que previo sorteo,
se conforme el Tribunal de la Sala de lo Contencioso
Administrativo de la Corte Nacional de Justicia, que
conozca nuevamente los recursos de casación inter-
puestos por las partes observando lo dispuesto en la
presente sentencia.” Siendo el estado para resolver,
se considera:.--------------------------------------------
PRIMERO: La Sala es competente para conocer
y resolver el recurso interpuesto, de conformidad
con el primer numeral del artículo 184 de la Cons-
titución de la República; numeral 1 del artículo
185 del Código Orgánico de la Función Judicial;
y, artículo 1 de la Codificación de la Ley de Ca-
sación. Toda vez que se han observado las solem-
nidades inherentes al recurso se declara su validez
procesal.--------------------------------------------------
SEGUNDO: 2.1 El doctor José Raúl Zambrano
Figueroa, Director Regional No. 3 de la Procura-
duría General del Estado interpuso recurso de ca-
sación a la sentencia de 11 de octubre de 2006, a
las 10H00, expedida por el Tribunal Distrital de lo
Contencioso Administrativo de Portoviejo No. 4
y fundamentó su recurso de casación en la causal
primera del artículo 3 de la Ley de Casación por
cuanto sostiene que en la sentencia no se aplicó el
artículo 24 numeral 16 de la Constitución de la
República, el artículo 3 letra c) de la Ley Orgánica
de la Procuraduría General del Estado, el artículo
65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Admi-
nistrativa, el artículo 346 numeral 2) y artículo 71
del Código de Procedimiento Civil, artículos 69
numeral 7) y 31 numeral 1 literal a) y 309 número
5 del Código de Procedimiento Penal, así como
por la causal cuarta y quinta del artículo 3 de la Ley
de Casación.---------------------------------------------
2.2 Por otro lado el señor abogado José Antonio
Vinueza, en calidad de Comandante General de la
Policía Nacional interpuso recurso de casación el
cual fue admitido por los Jueces de la Corte Supre-
ma de Justicia únicamente por la acusación formu-
lada al amparo de la causal quinta del artículo 3 de
la Ley de Casación.-------------------------------------
TERCERO: 3.1 La Corte Constitucional del
Ecuador en su sentencia 212-15-SEP-CC, caso
No. 1785-10-EP, el 1 de julio de 2015 manifes-
Serie XIX
128 Número 1
tó: “En el caso sub judice, Roberto Mendoza de la
Cruz interpuso acción extraordinaria de protección
en representación de su hijo José Gregorio Mendoza
Vélez, quien posee una incapacidad física y mental
en un 70 %, debido a que fue atropellado por un
“carro antimotín” de la Policía Nacional el 01 de sep-
tiembre de 1995, producto de lo cual el legitimado
activo demandó daños y perjuicios a la Comandan-
cia General de la Policía Nacional....... En primer
término, la sentencia emitida por el Tribunal a quo
el 11 de octubre de 2006, a las 10h00, en el consi-
derando tercero señala que: “La acción deducida no
es de las que generalmente conoce este Tribunal; esto
es, acciones por Recursos Subjetivos o Recursos Ob-
jetivos. Sino, la de una naturaleza especial, los ac-
tores impugnan la negativa de la Policía Nacional
a reconocerles su derecho de recibir indemnización
como forma de reparación de violación de derechos
humanos de su hijo José Gregorio, y los de ellos por
uso indebido de la fuerza legal de la Policía Nacional
dentro del operativo de desalojo de invasores el día 1
de Septiembre de 1995, originándose la responsabi-
lidad determinada en el Art. 20 de la Constitución
del Ecuador. Posteriormente, en el considerando sép-
timo de la mencionada decisión judicial, el Tribunal
analizó la caducidad para interponer la demanda por
parte del actual legitimado activo, argumento que fue
alegado por la Policía Nacional del Ecuador en su
contestación a la demanda. Así, la sentencia analiza
la procedencia de esta excepción a la luz del contenido
de los artículos 18 y 20 de la Constitución Política
del Ecuador vigente en aquel momento; es decir, que
el Tribunal examinó los principios de aplicación di-
recta de la Constitución y de in dubio pro homine, y
concluyó sobre “(...) la obligación constitucional de
aplicar la norma jerárquica superior (...)”, determi-
nando así que no era procedente la caducidad de la
acción. Pese a estas razones que fueron esgrimidas por
el Tribunal a quo, cabe indicar que la decisión judi-
cial impugnada, en su ratio decidendi, no abordó la
pertinencia del mencionado artículo 65 de la Ley de
la Jurisdicción Contencioso Administrativa dadas las
particularidades concretas del caso que fueron ana-
lizadas por el mencionado Tribunal en la sentencia
recurrida; de ahí que para determinar una supues-
ta falta de aplicación de una norma jurídica fuera
necesaria, previamente, la revisión de aquellos argu-
mentos, los cuales verificaron una prelación norma-
tiva atendiendo las características del caso concreto.
En este sentido, para haber llegado a la conclusión
sobre la falta de aplicación de la norma jurídica antes
indicada en la decisión recurrida, la Sala de la Corte
Nacional de Justicia debió analizar integralmente el
contexto abordado por aquella sentencia y su sustento
jurídico, pues, precisamente, el objeto del recurso de
casación es el control de juridicidad sobre la senten-
cia, siendo trascendental referirse minuciosamente a
la decisión judicial en su totalidad para determinar
inequívocamente si esta infringe alguna norma ju-
rídica. Lo contrario, es decir, un análisis incompleto
del recurso sin considerar integralmente la decisión
judicial recurrida, conlleva una inobservancia de la
naturaleza jurídica del recurso de casación, así como
de las normas que regulan esta figura. Esta Corte ha
señalado que: “En este sentido, al evidenciarse una
argumentación jurídica incompleta en la decisión
que desnaturaliza el carácter cerrado del recurso, la
Corte Constitucional concluye que la decisión incum-
ple el requisito de razonabilidad”.----------------------
Por lo expuesto, la Corte Nacional de Justicia no
fundamentó adecuadamente ni conectó a los hechos
particulares del caso la norma invocada para aceptar
el recurso de casación propuesto por la Procuraduría
General del Estado; en consecuencia, el fallo emitido
por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la re-
ferida Corte ha transgredido el parámetro de razona-
bilidad como elemento conformador de la garantía de
motivación y que constituye imperativo sustancial de
las resoluciones de la administración pública, ya que
no cumplió con las exigencias que debe contener una
sentencia dentro de un recurso de casación, sin que
esta se funde en la normativa que rige dicho recur-
so… De la revisión de la sentencia, se observa que en
el considerando cuarto, luego de realizar referencias
doctrinarias sobre el ámbito del recurso de casación,
la Sala afirma: “Al haber acusado la Procuraduría
General del Estado la falta de aplicación del Art. 65
de la Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso Admi-
nistrativo (...)considero prioritario analizar el vicio
alegado, esto es la falta de aplicación de dicha norma,
que de tener fundamento, torna innecesario entrar a
conocer los errores imputados por otros vicios y otras
causales”. Luego, en el mismo considerando cuarto de
la sentencia, concluyó la supuesta falta de aplicación
del artículo 65 de la Ley de la Jurisdicción de lo Con-
tencioso Administrativo, razón por la cual, decidió
aceptar el recurso de casación y rechazar la demanda
inicial formulada por el hoy accionante. Sin embar-
go, se evidencia que la argumentación realizada por
la Sala, que configura la premisa con la cual deter-
minó la supuesta falta de aplicación de la norma en
referencia, no consideró los elementos necesarios para
arribar a esa decisión, pues, como se ha expresado, el
análisis de la Corte Nacional carece de la conexión
con las circunstancias del caso concreto y prescinde del
análisis de la sentencia que fue recurrida, tornándola
en incompleta y como tal, falaz; puesto que concluye
sobre un supuesto sin el debido e integral desarrollo
Sala de lo Contencioso
argumentativo sobre las particularidades del caso”.---
Administrativo
3.2 El recurso de casación es un recurso extraor-
dinario que tiene como objetivo la correcta apli-
cación e interpretación de las normas de derecho,
tanto sustanciales como procesales dentro de la
sentencia del inferior, criterio que ha sido puesto
de manifiesto en varios fallos de la Sala. (Resolución
No. 62-2015 de 22 de enero de 2015, Resolución
No. 56-2015 de 20 de enero de 2015 y Resolución
No. 36-2015 de 14 de enero de 2015). ---------------
3.3 Este Tribunal ha manifestado que la casación
recae sobre la legalidad de la sentencia de instancia,
y si la misma decisión judicial contiene infraccio-
nes legales se casa y se dicta una nueva sentencia,
haciendo una correcta aplicación de las disposi-
ciones legales infringidas; en definitiva se intenta
restablecer el imperio de las normas de derecho y
unificar la Jurisprudencia, buscando conseguir que
las normas jurídicas se apliquen con oportunidad y
se interpreten rectamente, y así lograr mantener la
unidad de las decisiones judiciales, como garantía
de certidumbre e igualdad para cuantos integran
el cuerpo social. (Resolución No. 171-2015 de 13
de mayo de 2015, Resolución No. 159-2015 de 30
de abril de 2015, Resolución No. 157-2015 de 30
de abril de 2015.----------------------------------------
3.4 Este Tribunal de Casación, observa que a fo-
jas 111 a 113 del expediente de instancia, consta
la demanda interpuesta por los señores José Men-
doza y Ángela Vélez, en contra de la Comandan-
cia General de Policía Nacional, cuya pretensión
fue: “a) En razón de que la responsabilidad policía
(sic) en la paraplejía casi total de nuestro hijo JOSE
GREGORIO MENDOZA VÉLEZ, fue un acto evi-
dente, y no requiere de un esfuerzo interpretativo de
sus Señorías, declaren que su muerte constituyó una
flagrante vulneración de su elemento derecho humano
a la vida, y que el Estado Ecuatoriano por intermedio
de la Comandancia General de la Policía Nacional
es responsable civilmente y en obligación de indem-
nizar los daños y perjuicios y daños morales causados,
pagándonos una justa indemnización, para lo cual
se deberá tomar como caso análogo el pago efectuado
por el Estado Ecuatoriano en el acuerdo de arreglo
amistoso con el padre de los Hermanos Carlos Santia-
go y Pedro Andrés Restrepo Arismendy (informe No.
99-00- caso No. 11.868- 5-X-2000) celebrado ante
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Serie XIX
Número 1 129
b) El pago de las costas judiciales y dentro de éstas los
honorarios profesionales de nuestros defensores,...”.---
3.5 Por su parte, el Tribunal de instancia, en la
sentencia de 11 de octubre de 2006, las 10H00,
resolvió: “declara con lugar la demanda y rechaza
las excepciones disponiendo que la Policía Nacional
del Ecuador a través de su representante pague a los
demandantes la cantidad de QUINIENTOS TRE-
CE MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS (US $
513,146.88) DÓLARES con 88/100, en el plazo de
tres días después de ejecutoriada esta sentencia...”.---
3.6 La Procuraduría General del Estado en su es-
crito de casación por la causal quinta del artículo
3 de la Ley de Casación, lo fundamentó de la si-
guiente manera: “El Tribunal en la sentencia, en su
parte dispositiva, para fijar el valor a pagar adoptó
decisiones incompatibles, por cuanto tomó como pa-
rámetro base, los valores proyectados por el INEC, en
relación con el costo de la canasta básica familiar, esto
es $ 445.44 dólares americanos, no basándose en las
disposiciones que ha dado la Corte Suprema de Jus-
ticia, que manda para los valores a pagar en caso de
indemnizaciones, se tome como parámetro base, el sa-
lario mínimo vital general, el que está estipulado en $
4,00 dólares americanos. Por lo expuesto en lo resuelto
por los Magistrados de este Tribunal, condenaron en
forma exorbitante al pago de una indemnización que
lesiona enormemente al Estado, sin considerar que
en la sentencia se expresa que el acusado Ángel Flo-
res López, fue sancionado por el Tribunal Penal por
el delito de homicidio inintencional, y que los demás
imputados, esto el Comandante Provincial de la Po-
licía de Manabí No. 4 y el Comandante General de
Policía, representantes de la Policía Nacional, fueron
sobreseídos. En el caso de dar con lugar a la impro-
cedente demanda propuesta por José Mendoza de la
Cruz y Ángela Vélez Murillo, solicito sea revisada ésta
en su parte resolutiva, por considerarla atentatoria a
los intereses de la Institución demandada y por ende
al Estado Ecuatoriano.”.--------------------------------
3.7 El abogado José Antonio Vinueza Jarrín, Co-
mandante General de la Policía Nacional en su
recurso de casación manifestó: “La sentencia dic-
tada no analiza, no considera, los fundamentos de
la contestación a la demanda y se limita a realizar
una escueta y equívoca valoración de la prueba, en
dos y únicos considerandos, sin dar la validez a los
fundamentos de la contestación a la demanda...Sin
tomar en cuenta, los preceptos anotados y en base de
deducciones y sin pruebas, emanadas de una senten-
cia que condene a la Policía Nacional. La sentencia
no contuvieren los requisitos exigidos por la Ley y en
Serie XIX
130 Número 1
su parte dispositiva se adoptan decisiones contradic-
torias o incompatibles.”.---------------------------------
3.8 Respecto de la causal quinta, el doctor Santia-
go Andrade Ubidia, en el libro “La Casación Civil
en el Ecuador”, Edit. Andrade & Asociados, Quito,
2005, pág. 146, recoge sentencias expedidas por la ex
Corte Suprema de Justicia, señalando: “Para diluci-
dar el tema, la Primera Sala de lo Civil y Mercantil,
en su fallo 558-999 dijo al respecto…Para analizar
la causal quinta, ante todo es necesario dilucidar si la
contradicción de la que puede adolecer una decisión
judicial se da solamente en la parte dispositiva de la
sentencia, o también en su parte considerativa. Puede
sostenerse, en base a una interpretación puramente li-
teral del numeral quinto del artículo 3 de la Ley de
Casación, que la contradicción o la incompatibilidad
debe contenerse exclusivamente en la parte resolutiva
del fallo. Es verdad que la letra del numeral quinto
del artículo 3 de la Ley de Casación así parece dispo-
ner, pero la Sala estima que la correcta interpretación
de esta norma es otra, más amplia, que incluye no
solamente a lo expresado en la parte resolutiva sino
también su fundamentación objetiva, al tenor de lo
que dispone el artículo 301 [297] inciso segundo del
Código de Procedimiento Civil. Es decir, se debe rea-
lizar un análisis integral del fallo, y establecer si hay
o no la debida armonía en él, relacionándolo unas
partes con otras en búsqueda de su cabal sentido…
La Sala reitera lo que expresó en fallo No. 292 de
13 de marzo de 1999, dictado dentro del proceso de
casación No. 662-1995, publicado en el Registro Ofi-
cial No. 255 de 16 de agosto de 1999, en el sentido
de que la correcta interpretación de la causal quinta
impone analizar la resolución con su motivación, y
de encontrarse que hay contradicción o incompatibili-
dad, se deberá anular el fallo recurrido y dictar el que
corresponda.”.--------------------------------------------
3.9 La jurisprudencia nos dice: “Este vicio es de
error de lógica, y tiene lugar cuando en la parte re-
solutiva de la sentencia por un lado se afirma una
cosa mientras que por otro se la niega y, por tanto,
se destruyen recíprocamente, de tal suerte que se hace
imposible la ejecución antagónica de todas” (Registro
Oficial No. 27-29 de febrero de 2000, pág. 27). ...”.-
3.10 El artículo 76 numeral 7, literal l) de la Cons-
titución de la República del Ecuador, establece:
“En todo proceso en el que se determinen derechos
y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el
derecho al debido proceso que incluirá las siguien-
tes garantías básicas:...7. El derecho de las personas
a la defensa incluirá las siguientes garantías:...l) Las
resoluciones de los poderes públicos deberán ser
motivadas. No habrá motivación si en la resolu-
ción no se enuncian las normas o principios jurí-
dicos en que se funda y no se explica la pertinencia
de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los
actos administrativos, resoluciones o fallos que no
se encuentren debidamente motivados se conside-
rarán nulos. Las servidoras o servidores responsa-
bles serán sancionados.”.-------------------------------
3.11 La Corte Constitucional del Ecuador sobre la
motivación en la sentencia No. 318-15-SEP-CC,
caso No. 249-12-EP, manifestó: “es claro que todas
las autoridades públicas tienen el deber de motivar
sus resoluciones con la finalidad de justificar razona-
blemente que las decisiones que adoptan se adecuan
a preceptos constitucionales, legales y/o jurispruden-
ciales. En tal virtud, las autoridades jurisdiccionales
a quienes se les ha encomendado la tarea de adminis-
trar justicia, no están exentas de motivar adecuada y
suficientemente las razones que respaldan cada una
de sus decisiones en la sustanciación de los casos some-
tidos a su conocimiento...En el contexto internacional
de los derechos humanos, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos se ha pronunciado en la senten-
cia Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecua-
dor del 21 de noviembre de 2007, señalando que la
motivación “es la exteriorización de la justificación
razonada que permite llegar a una conclusión”, y que
el deber de motivar las resoluciones constituye “una
garantía vinculada con la correcta administración de
justicia”, resaltando de esta manera la importancia
del derecho a la motivación para la protección del ple-
no ejercicio de los derechos de las personas mediante
decisiones apegadas a Derecho.” 3.12 El artículo 130
numeral 4) del Código Orgánico de la Función
Judicial, establece como atribución de las juezas y
jueces: “4. Motivar debidamente sus resoluciones.
No habrá tal motivación si en la resolución no se
enuncian las normas o principios jurídicos en que
se funda y no se explica la pertinencia de su aplica-
ción a los antecedentes de hecho. Las resoluciones
o fallos que no se encuentren debidamente moti-
vados serán nulos.” (el énfasis nos pertenece).------
3.13 La motivación constituye una obligación de
los órganos jurisdiccionales, una garantía al debido
proceso, que asegura a los justiciables conocer las
causas por las que la o el juzgador aceptó o de-
negó las pretensiones planteadas por los sujetos
procesales.-----------------------------------------------
3.14 La Corte Constitucional en su sentencia No.
146-14-SEP-CC, caso No. 1773-2011-EP se ha
referido sobre la tutela efectiva: “…la vigencia del
Estado constitucional de derechos y justicia, en el
cual las personas encuentran consagrado su dere-
cho a acudir a los órganos jurisdiccionales para
que, a través de un debido procedimiento y en
ejercicio de sus derechos y garantías, obtener res-
Sala de lo Contencioso
puestas en decisiones judiciales debidamente mo-
Administrativo
tivadas en derecho respecto de sus pretensiones e
intereses sin más limitaciones que las previstas en
la Constitución y la Ley…”.--------------------------
3.15 Los señores José Mendoza y Ángela Vélez en
la demanda indicaron: “...El día 24 de agosto de
1995, a las 07H00 aproximadamente, nuestro hijo
que respondía a los nombres de JOSE GREGORIO
MENDOZA VELEZ (a la sazón de 17 años de edad
y estudiante de la Escuela de Pesca de la ciudad de
Manta) en unión de IDER FABIAN PALACIOS
SANCHEZ y otros ciudadanos y dirigentes de in-
vasión, comenzaron a invadir terrenos de propiedad
de GALO GARIBALDI GARCIA GARCIA, con el
propósito y ánimo de poder comprarle a menor precio
un solar para construir una vivienda, recalcando que
anteriormente a la invasión las autoridades secciona-
les de aquella época encabezadas por el Gobernador
encargado, Intendente General de Policía, Jefe del
Comando Provincial de la Policía de Manabí y el
representante del dueño del bien invadido ubicado
en la parte posterior conjuntamente o colindando con
la Ciudadela San Alejo de esta ciudad de Portovie-
jo, quedaron en acuerdo común de que las tierras de
GALO GARIBALDI GARCÍA GARCÍA iban a ser
vendidas a un precio justo y real en forma proporcio-
nal a cada uno de los que estaba ahí. Pero el día 1 de
septiembre de 1995, a eso de las 08h00 aproximada-
mente, las autoridades antes mencionadas, dirigiendo
un impresionante despliegue policial, compuesto de
Agentes Policiales, Carro Antimotines, rifles, máscaras
antigases, etc, sin respetar el pacto o convenio realiza-
do en la sala de sesiones de la Gobernación de Ma-
nabí, ordenaron demoler las covachas en que estaban
durmiendo los invasores, y sin observar los manuales
de procedimientos dignos de un ser humano, comen-
zaron a atropellar las personas ahí presentes, dando
como fatal resultado que IDER FABIAN PALACIOS
SANCHEZ muera aplastado por un carro policial
antimotines que también dejó parapléjico físicamente
en un 80% y mentalmente en forma total a nuestro
hijo JOSE GREGORIO MENDOZA VELEZ que lo
estaba acompañado en la covacha. El vehículo poli-
cial conocido como “TRUCUTU” era conducido por
el Policía ANGEL ORLEY FLORES LOPEZ. Por
este acto de abuso de poder estatal presenté la corres-
pondiente acusación particular en la Presidencia de la
Corte Superior de Justicia de Portoviejo por el fuero
Serie XIX
Número 1 131
de algunos de los implicados, juicio No. 31-95, y en
sentencia confirmada por la Primera Sala de la Corte
Superior de Justicia que se encuentra ejecutoriada se
condenó a un año de prisión al Policía Angel Flores
López declarándolo culpable del delito de homicidio
inintencional tipificado en el Art. 459 y sancionado
en el Art. 460 del Código Penal y con lugar las acu-
saciones particulares con costas e indemnización por
daños y perjuicios, sin que hasta la presente fecha se
haga efectiva ninguna indemnización.----------------
3.16 El artículo 20 de la Constitución Política de
la República del Ecuador disponía: “Las institucio-
nes del Estado, sus delegatarios y concesionarios, esta-
rán obligados a indemnizar a los particulares por los
perjuicios que les irroguen como consecuencia de la
prestación deficiente de los servicios públicos o de los
actos de sus funcionarios y empleados, en el desempe-
ño de sus cargos. Las instituciones antes mencionadas
tendrán derecho de repetición y harán efectiva la res-
ponsabilidad de los funcionarios o empleados que, por
dolo o culpa grave judicialmente declarada, hayan
causado los perjuicios. La responsabilidad penal de
tales funcionarios y empleados, será establecida por los
jueces competentes.”. De igual manera nuestra Cons-
titución de la República del Ecuador consagra para la
aplicación del derecho público en materia de respon-
sabilidad o falla del servicio, el artículo 11 numeral
9, el cual determina: “El ejercicio de los derechos se
regirá por los siguientes principios:… 9. El más alto
deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar
los derechos garantizados en la Constitución. El Esta-
do, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que
actúe en ejercicio de una potestad pública, estarán
obligados a reparar las violaciones a los derechos de los
particulares por la falta o deficiencia en la prestación
de los servicios públicos, o por las acciones u omisio-
nes de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas
y empleados públicos en el desempeño de sus cargos.
El Estado ejercerá de forma inmediata el derecho de
repetición en contra de las personas responsables del
daño producido, sin perjuicio de las responsabilida-
des civiles, penales y administrativas. El Estado será
responsable por detención arbitraria, error judicial,
retardo injustificado o inadecuada administración
de justicia, violación del derecho a la tutela judicial
efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas
del debido proceso. Cuando una sentencia condenato-
ria sea reformada o revocada, el Estado reparará a la
persona que haya sufrido pena como resultado de tal
sentencia y, declarada la responsabilidad por tales ac-
tos de servidoras o servidores públicos, administrativos
o judiciales, se repetirá en contra de ellos.”.------------
Serie XIX
132 Número 1
3.17 La Sala Contencioso Administrativa de la
Corte Nacional de Justicia sobre la responsabilidad
contractual, en la sentencia de mayoría de 24 de
agosto de 2012, las 13H15, se pronunció:
“QUINTO.- Siguiendo textualmente la autorizada y
más actualizada doctrina del profesor Rodríguez R.
Libardo, “Derecho Administrativo”, 17 edición [1
ed., de 1981], Edit. Temis, Colombia, 2011, capítu-
los 2 y 3, págs. 535 a 562, se determina que: 5.1.- El
tratamiento que se ha dado a la responsabilidad del
Estado se caracteriza por una evolución progresiva
que ha producido grandes cambios en el régimen de
esa responsabilidad. Puede decirse, en términos gene-
rales, que el principio de la responsabilidad por parte
del Estado ha pasado por tres etapas. Primera etapa:
la irresponsabilidad. Hasta la segunda mitad del siglo
XIX, se consideraba por regla general que el Estado no
era responsable de los daños que causara con ocasión
de su actividad. Esa solución que nos parece tan criti-
cable en la época presente, se fundamentó especial-
mente en la idea de soberanía, la cual implicaba que
las actuaciones del Estado eran indiscutibles, mal en-
tendiéndose que la esencia de la soberanía consistiría
en imponerse a todos sin compensación alguna. Se
consideró entonces que si bien el Estado no sería res-
ponsable por los daños que causara su actividad sí lo
eran sus agentes que directamente los causaban. En
segundo lugar, la responsabilidad del Estado aparecía
cuando una ley expresamente la consagraba para un
caso determinado, como sucedió en Francia desde co-
mienzos del siglo XIX con los daños causados por tra-
bajos públicos. En tercer lugar, con ocasión de la apli-
cación de la teoría de los actos de poder y los actos de
gestión, se consideró que el Estado era irresponsable
frente a los daños causados por su actividad de poder,
pero respondía por los perjuicios ocasionados con su
actividad de gestión, ya que en este último caso actua-
ba como los particulares. Segunda etapa: la responsa-
bilidad. Esta etapa fue inaugurada por el célebre fallo
Blanco de 1873, del Tribunal de Conflictos francés,
que consagró la responsabilidad del Estado indepen-
dientemente de que estuviera estatuida en textos lega-
les expresos, e independientemente de que su actividad
fuera de poder o de gestión, pues en esta decisión se
tomó como fundamento la nueva noción de servicio
público que vino a reemplazar las nociones de poder y
de gestión. Fue así como en ese famoso fallo se dijo que
“la responsabilidad que puede corresponder al Estado
por los daños causados a los particulares por las perso-
nas que él emplea en el servicio público, no puede re-
girse por los principios establecidos en el Código Civil
para las relaciones de particular a particular; [...] esa
responsabilidad no es ni general ni absoluta; [...] ella
tiene sus reglas especiales que varían según las necesi-
dades del servicio y la necesidad de conciliar los dere-
chos del Estado con los derechos privados”. Tercera
etapa: la responsabilidad creciente. Esta mayor exten-
sión de la responsabilidad administrativa se ha mani-
festado en los siguientes aspectos principales, enume-
rados por el profesor Jean Rivero: 1) La responsabilidad
fue extendiéndose a algunos servicios que inicialmente
habían sido excluidos de la posibilidad de comprome-
ter al Estado, como era el caso del servicio de policía.
2) La culpa exigida para comprometer la responsabi-
lidad del Estado fue haciéndose cada vez menos rígi-
da, de tal manera que de la culpa grave exigida ini-
cialmente, se pasó a considerar que cualquier clase de
culpa hacía responsable al Estado, hasta llegar, inclu-
so, a consagrarse en algunos casos la responsabilidad
estatal independiente de toda culpa, es decir, una res-
ponsabilidad objetiva. 3) Las reglas para determinar
la indemnización de los perjuicios han evolucionado
en un sentido favorable a los perjudicados. 4) Para
asegurar en mayor medida la indemnización a favor
del perjudicado, se ha llegado a permitir, en un nú-
mero de casos cada día más creciente, la acumulación
de responsabilidad entre el funcionario y la adminis-
tración, para que el perjudicado pueda perseguir a
cualquiera de las dos personas: la natural o la jurídi-
ca. A lo anterior debemos agregar que es tal el avance
de esta idea de la creciente responsabilidad del Estado,
que se ha llegado a insinuar una posible responsabili-
dad social, según la cual el Estado debería responder
de todos aquellos perjuicios que se causen a los miem-
bros de la comunidad y frente a los cuales no aparezca
un responsable identificado, o aún en el caso en que
apareciendo éste, no tuviere medios para indemnizar
el daño causado. Esta idea encuentra su fundamento
lógico y jurídico en la vigencia de las ideas sociales,
aún en los países capitalistas, pero infortunadamente
su éxito parece ser apenas progresivo y con límites, por
razones de índole principalmente fiscal. Finalmente,
dentro de ese contexto de la responsabilidad creciente
del Estado en el derecho contemporáneo, recientemen-
te los tribunales internacionales y, en especial, los tri-
bunales de derechos humanos, como el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos y la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos, han empezado a decla-
rar la responsabilidad de los Estados por los perjuicios
generados por la violación de derechos humanos con-
sagrados en instrumentos internacionales de derecho
público. 5.2.- La teoría de la responsabilidad objeti-
va, esto es, por responsabilidad por culpa, falta o falla
del servicio, encontró así justificación firme en varias
ideas. Por una parte, se llegó a la convicción de que
ninguna de las teorías sobre la responsabilidad priva-
da era aplicable a la responsabilidad administrativa;
ni siquiera la teoría de los órganos. La tesis organicis-
Sala de lo Contencioso
ta de la división de los agentes en funcionarios, órga-
Administrativo
nos y subalternos, auxiliares, para que la persona ju-
rídica responda de manera directa solo de la culpa de
los primeros y de modo indirecto por la de los últimos,
es artificiosa e inequitativa. Como en muchos otros
temas relacionados con la administración, comenzó a
madurarse la idea de que la responsabilidad adminis-
trativa es diferente de la de los particulares y requiere,
por consiguiente, un tratamiento especial; que la res-
ponsabilidad del Estado en materia como la que ha
originado esta controversia no puede ser estudiada y
decidida con base en las normas civiles que regulan la
responsabilidad ex-tracontractual, sino a la luz de los
principios y doctrinas del derecho administrativo en
vista de las diferencias sustanciales existentes entre éste
y el derecho civil, dadas las materias que regulan am-
bos derechos, los fines perseguidos y el plano en que se
encuentran colocados. En efecto, el derecho civil regu-
la las relaciones patrimoniales y de familia entre las
personas privadas; tiene como fin inmediato el interés
de los individuos; y las personas se encuentran coloca-
das en un plano de igualdad. En cambio, el derecho
administrativo regula las relaciones jurídicas de las
entidades públicas entre sí y con respecto a los particu-
lares o administrados; tiene por objeto la satisfacción
de las necesidades colectivas o públicas y goza de espe-
ciales prerrogativas para lograr sus fines. Fue así como
se implantó la teoría de la responsabilidad objetiva o
falla del servicio público, que es una responsabilidad
directa, consistente en que se produce un daño debido
a que una persona pública no ha actuado cuando de-
bía hacerlo, ha actuado mal o ha actuado tardíamen-
te; no entra pues aquí a consideración necesariamente
el concepto de culpa de un agente identificado, típico
de la responsabilidad subjetiva de carácter civil, por-
que la falla puede ser orgánica, funcional o anónima.
Esta responsabilidad está basada en la culpa, pero en
una culpa especial que no corresponde exactamente al
concepto psicológico tradicional, que implica que la
culpa solo es posible encontrarla en la actuación de las
personas naturales, aquí se trata de una culpa objeti-
va o anónima, o culpa objetivizada, es decir, califica-
da por sus manifestaciones exteriores, pues tradicio-
nalmente se consideran opuestos los conceptos de culpa
y de responsabilidad objetiva, ya que aquélla solo da
lugar a responsabilidad subjetiva....... 5.4.- Puede
anotarse, como características esenciales de este con-
cepto de responsabilidad administrativa objetiva, las
Serie XIX
Número 1 133
siguientes: 1) El daño antijurídico es la lesión de un
interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que
la víctima no está en la obligación jurídica de sopor-
tar. 2) Esta responsabilidad administrativa objetiva
engloba diferentes aspectos a considerar dentro de la
consideración de por qué se produjeron tales deficien-
cias del servicio por parte del Estado, siendo particu-
larmente relevante la consideración del riesgo que
conlleva el servicio o actividad pública en cuestión. 3)
Para que se configure la responsabilidad por daño an-
tijurídico se requiere la existencia de dos condiciones:
que exista un daño de esa naturaleza y que dicho
daño sea imputable fáctica y jurídicamente a una
persona de derecho público, condiciones que vienen a
constituirse así en los elementos de la responsabilidad
desde la perspectiva de esta teoría. 4) Que el daño sea
antijurídico implica que no todo perjuicio debe ser
reparado, pues solo será aquel que sea antijurídico,
para cuya calificación habrá que acudir a los elemen-
tos propios del daño, así como a la verificación de la
ausencia de causales de justificación que hacen que la
persona tenga que soportarlo. 5.5.- El Estado compro-
mete su responsabilidad cuando quiera que en su ac-
tividad estatal desarrollada en beneficio de la comu-
nidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a
los administrados, bien en sus personas o en sus patri-
monios, en situación de quedar expuestos a experi-
mentar un “riesgo de naturaleza excepcional”, que
dada su particular gravedad excede notoriamente las
cargas que normalmente han de soportar los adminis-
trados como contrapartida de los beneficios que deri-
van de tal actividad pública....”.-----------------------
3.18 En el presente caso, estamos ante un claro
caso de responsabilidad extracontractual ob-
jetiva del Estado, conforme se analiza siguiendo
la doctrina del Derecho Administrativo. Efectiva-
mente como bien se dice en la sentencia de instan-
cia: “La reclamación de reparación por vulneración
del fundamental derecho a la vida en perjuicio de José
Gregorio Mendoza Vélez derivado a partir de su para-
plejía o discapacidad física mental, casi total (80%),
como resultado de haber sido aplastado por el carro
policial antimotines, popularmente conocido como
“trucutú”, es un evidente y no controvertido “hecho
administrativo” como así se prueba de la documenta-
ción constante en el proceso, y cuya autoría no ha sido
negada o desvirtuada por la entidad demandada”. La
doctrina jurídica de responsabilidad extracontrac-
tual nos guía diciendo: “Asunción de riesgos por la
víctima, a) En materia extracontractual, el daño sur-
ge usualmente de un encuentro espontáneo y no con-
venido y la responsabilidad tiene por fuente la ley y no
Serie XIX
134 Número 1
el contrato. Aun así, nada obsta para que alguien asu-
ma voluntariamente un riesgo, sea de manera expre-
sa o tácita. Sin embargo, las condiciones para que se
entienda asumido un riesgo a costa de la víctima po-
tencial y sus efectos son una materia particularmente
equívoca en el derecho civil. En principio, la asunción
voluntaria de un riesgo no modifica la relación de la
víctima con los terceros que están en situación de cau-
sarle daño. En efecto, la simple circunstancia de par-
ticipar voluntariamente en una actividad que supone
algún riesgo no justifica al tercero por la realización
del daño, porque del hecho de la víctima no se sigue
intención alguna de liberarlo de responsabilidad. Así,
cuando un pasajero sube a un taxi en mal estado de
conservación sabe que el viaje supone algún peligro,
pero no por eso está descargando al conductor del cui-
dado debido.” (Barros Bourie, Enrique, “Tratado de
Responsabilidad Extracontractual”, Edit. Jurídica de
Chile, Santiago-Chile, 2006, pg. 441.).---------------
3.19 Respecto a la indemnización que debe ser
pagada por el accidente que dejó parapléjico al
joven José Gregorio Mendoza Vélez, tal conside-
ración queda a criterio de este Tribunal de Casa-
ción teniendo en cuenta las circunstancias del caso,
pues no hay una fórmula única, taxativa, a la cual
recurrir.--------------------------------------------------
3.20 El joven, hoy adulto José Gregorio Mendoza
Vélez después del accidente quedó con una disca-
pacidad del 80%, conforme el certificado del CO-
NADIS, lo que conlleva a cuidados permanentes,
adquisición de medicinas, etc, debiendo cancelar a
sus representantes José Roberto Mendoza y Angela
Vélez, por concepto indemnización el equivalente
de un salario básico unificado de USD $ 366 dó-
lares desde el momento en que se produjo el acto
dañoso, 1 de septiembre del 1995 hasta la expec-
tativa de vida promedio que sería de 70 años para
los hombres. Así el joven José Gregorio Mendoza
Vélez al momento del accidente tenía 17 años, por
lo que hay que multiplicar 53 años por 12 meses
por USD $ 366 dando como resultado el valor de
USD $ 232.776 dólares de los Estados Unidos de
América. Y por el daño moral, el cual es evidente en
este caso, el valor equivalente de multiplicar 25%
del salario básico unificado por 12 meses y por 53
años que sería desde que el joven José Gregorio
Mendoza Vélez hasta los setenta años que sería su
expectativa de vida, dando como resultado el valor
a cancelar de USD $ 58.194. Lo anterior nos lleva
al convencimiento de que la sentencia de instancia
incurrió en la causal quinta del artículo 3 de la Ley
de Casación propuesta por el Director Regional
No. 3 de la Procuraduría General del Estado y el
Comandante General de la Policía Nacional, y así
se lo declara, haciendo por tanto innecesario con-
tinuar analizando las demás causales de casación
propuestas para este efecto.---------------------------
Por lo expuesto, sin que sea necesario realizar otras
consideraciones, la Sala Especializada de lo Con-
tencioso Administrativo de la Corte Nacional,
ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOM-
BRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUA-
DOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTI-
TUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA:
1) Se casa la sentencia de 11 de octubre de 2006,
las 10h00 expedida por el Tribunal Distrital No.
4 de lo Contencioso Administrativo, con sede en
Portoviejo. 2) Se declara que la Comandancia Ge-
neral de Policía indemnizará a los padres del joven
José Gregorio Mendoza Vélez un valor de USD $
VOTO SALVADO
Juicio No. 0055-2007
Juez Ponente: Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE
LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.-
Quito, jueves 23 de junio del 2016, las 12h41.-
VISTOS: En virtud de que: A) El Juez Nacional
Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo ha sido designado por
el Consejo de la Judicatura de Transición mediante
Resolución No. 4-2012 de 25 de enero de 2012; y,
la Jueza y Juez Nacionales, Ab. Cynthia Guerrero
Mosquera y Dr. Pablo Tinajero Delgado, han sido
designados por el Consejo de la Judicatura me-
diante Resolución No. 341-2014 de 17 de diciem-
bre de 2014. B) El Pleno de la Corte Nacional de
Justicia mediante Resolución No.1-2015 de 28 de
enero de 2015, nos designó para integrar esta Sala
Especializada. C) Somos el Tribunal competente
y conocemos la presente causa, conforme los artí-
culos 183 y 185 del Código Orgánico de la Fun-
ción Judicial y artículo 1 de la Ley de Casación,
así como por la sentencia del Pleno de la Corte
Constitucional No. 212-15-SEP-CC de 1 de julio
de 2015 dentro del caso No. 1785-10-EP, el acta
de sorteo de 26 de agosto de 2015 que consta en
el proceso, y la disposición transitoria primera del
Código Orgánico General de Procesos (COGEP).
D) Por disentir de la sentencia de mayoría, sal-
vo mi voto conforme el artículo 204 del Código
Orgánico de la Función Judicial (COFJ), en los
siguientes términos:
290.970 conforme se señala en el considerando
3.20 de esta sentencia. 3) Que se determine la res-
ponsabilidad en contra de quienes así se establezca
que la Procuraduría General del Estado, en virtud
Sala de lo Contencioso
del mandato constitucional recurra a las instancias
Administrativo
administrativas y judiciales competentes para que
de forma inmediata, a nombre del Estado Ecua-
toriano, instaure los procedimientos y procesos
pertinentes con miras al derecho de repetición.
Actúe la doctora Nadia Armijos Cárdenas como
Secretaria Relatora, según acción de personal No.
6935-DNTH-2015-KP de 01 de junio de 2015.-
Notifíquese, publíquese y devuélvase.-
f ) Abg. Cynthia Guerrero Mosquera, JUE-
ZA NACIONAL; Dr. Pablo Tinajero Delgado,
JUEZ NACIONAL; Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo,
JUEZ NACIONAL,VOTO SALVADO.
PRIMERO.- Por sentencia expedida el 11 de oc-
tubre del 2006, 10h00, por el Tribunal Distrital
de lo Contencioso Administrativo No. 4 con sede
en la ciudad de Portoviejo, dentro del juicio por
daños y perjuicios propuesto por el señor José Ro-
berto Mendoza de la Cruz y la señora Angela Vélez
Murillo, por sus propios derechos y por los que
representaban de su hijo José Gregorio Mendo-
za Vélez, en contra del Estado Ecuatoriano, en la
institución de la Policía Nacional del Ecuador, se
resolvió lo siguiente:
“SÉPTIMA.- La Policía Nacional del Ecua-
dor alegó que existe caducidad de la acción,
cuya declaratoria es a petición de parte, o
de oficio como así lo dijo el Tribunal Conten-
cioso Administrativo. “Por lo expuesto y aun
cuando no se ha deducido la correspondiente
excepción, se declara inadmisible 1a demanda
por caducidad al orden público y debe reco-
nocérsela de oficio.” Pág. 92 del Diccionario
de Jurisprudencia Contencioso Administrati-
vo-Publicación del Tribunal de lo Contencioso
Administrativo Quito Ecuador. Pero más allá
de entrar al complejo diferencial para establecer
la línea que marca la distancia conceptual entre
lo que es caducidad y prescripción, hay que re-
trotraerse al motivo central o causa de esta
litis, el acto dañoso evidentemente contrario
Serie XIX
Número 1 135
a la Garantía del Art. 23 N° 1 de la Constitu-
ción Política, y fundamentalmente a sus con-
secuencias, desgraciadas por cierto, y la ningu-
na importancia estatal dada a la víctima, puesto
que del proceso no existe evidencia de asisten-
cia médica, social, económica, psicológica, etc;
es decir cumplir con la responsabilidad de repa-
rar el daño causado, vigente minuto a minuto,
hora a hora, día a día, etc. Es como si estuvié-
ramos frente a la figura civil de los contratos
de tracto-sucesivo, en el que la obligación se
perfecciona escaladamente a la conclusión de
plazos cortísimos y sin necesidad de volver a
pactar, puesto que la incapacidad física-mental
de la víctima, casi total, es para que viva con ella
para toda su vida, amén que desde la fecha de
su victimización ha subsistido, por la ayuda de
sus padres, y ninguna asistencia estatal como así
se lo ha dicho, y sin que existan pruebas en con-
trario, situación fáctica contraria a la garan-
tía del numeral 1 del citado artículo 23 de
Constitución Política, por un lado. De otro
lado, a fojas 101 y 102 de los autos consta
el oficio No. 2004-487-CG-DNAJ-PN del 20
de Febrero del 2004 que contiene la negativa
de la Politica (sic) Nacional del Ecuador al
Reclamo Administrativo de los demandantes
presentado el 22 de Enero del 2004 que obra
a fojas 103 a 105 vta, y en él no se observa que
se haya alegado prescripción, como tampoco en
las excepciones que hemos analizado; puesto
que en esta causa solo podía alegarse la pres-
cripción, misma que no puede analizársela o
declarar su presencia, pues, de conformidad
al Art. 2393 del Código Civil sólo puede de-
clararse a petición de parte. Más, de persistir
duda para su declaratoria o aplicación, tene-
mos el sustento del Art. 18 de la Constitu-
ción Política, Norma de la Tercera Sala del
Tribunal Constitucional, justificando ante
la opinión pública el fallo que suspendió el
registro sanitario de la píldora Postinor 2,
o popularmente conocida como “la píldora
del siguiente día” dijo... “La aplicación del
principio in dubio pro homine (en caso de
duda favorecer a los derechos del más débil)
está ordenada en el art. 18 de la Constitución,
y por ello nuestra Sala cumplió aplicándolo”.
Además, hay que recordar que los juzgadores
tenemos la obligación constitucional de aplicar
la norma jerárquica superior, de lo dicho se
infiere que no ha lugar a declarar caducidad
Serie XIX
136 Número 1
de la acción.- (...) ‘ADMINISTRANDO JUS-
TICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA
Y POR AUTORIDAD DE LEY’, declara con
lugar la demanda y rechaza las excepciones dis-
poniendo que la Policía Nacional del Ecuador
a través de su representante legal pague a los
demandantes la cantidad de QUINIENTOS
TRECE MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS
(U,S. $513,146.88) DÓLARES con 88/100,
en el plazo de treinta días después de ejecuto-
riada esta sentencia.- sin costas ni honorarios
que regular. Notifíquese.-”. (Lo resaltado me
pertenece).
SEGUNDO.- 2.1.- Mediante auto de admisibili-
dad de 12 de junio de 2008, 8h59, esta Sala de lo
Contencioso Administrativo de la Corte Nacional
de Justicia admitió a trámite el recurso de casa-
ción interpuesto por el Director Regional 3 de la
Procuraduría General del Estado, por las causales
primera, cuarta y quinta del artículo 3 de la Ley
de Casación. Con respecto a la causal primera se
arguye que registra falta de aplicación de los artí-
culos 24, numero 16 de la Constitución Política de
la República; artículo 3 letra c) de la Ley Orgánica
de la Procuraduría General del Estado; artículo 65
de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Adminis-
trativa; artículos 71 y 346 numeral 2 del Código
de Procedimiento Civil; artículo 31 número 1 le-
tra a), 69 número 7 y 309 número 5 del Código
de Procedimiento Penal. Con respecto a la causal
cuarta porque se resolvieron puntos que no fueron
materia de la litis, y además tampoco se resolvieron
todos los puntos de la misma; y, finalmente por la
causal quinta porque en la sentencia se adoptaron
decisiones incompatibles con lo expuesto en las
consideraciones.
2.2.- Respecto al recurso de casación interpuesto
por la Comandancia General de la Policía Nacio-
nal, únicamente se lo admitió por la causal quinta
del artículo 3 de la Ley de Casación.
TERCERO.- 3.1.- De lo expuesto, este Juez Na-
cional observa que el primer tema a decidir, es
determinar si operó o no la caducidad del dere-
cho de los accionantes para iniciar la acción por
responsabilidad objetiva del Estado; por tanto,
se debe analizar primero el vicio de falta de apli-
cación del artículo 65 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa (LJCA) dentro de la
causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación,
mismo que disponía lo siguiente: “El término
para deducir la demanda en la vía contencioso
administrativa será de noventa días en los asuntos
que constituyen materia del recurso contencioso de
plena jurisdicción, contados desde el día siguiente al
de la notificación de la resolución administrativa que
se impugna. En los casos que sean materia del recurso
contencioso de anulación u objetivo se podrá propo-
ner la demanda hasta en el plazo de tres años, a fin
de garantizar la seguridad jurídica. En los casos que
sean de materia contractual y otras de competencia
de los Tribunales Distritales de lo Contencioso
Administrativo, se podrá proponer la demanda
hasta en el plazo de cinco años.”. (Lo resaltado
me pertenece).
3.2.- Es necesario tener en cuenta, que la sen-
tencia del Pleno de la Corte Constitucional No.
212-15-SEP-CC de 1 de julio de 2015 dentro del
caso No. 1785-10-EP, que dejó sin efecto, al acep-
tar la acción extraordinaria de protección presenta-
da por el señor José Roberto Mendoza de la Cruz,
la sentencia de 8 de octubre de 2010 dictada por
esta Sala dentro del proceso 55-2007, en forma
alguna determinó si la caducidad de la acción
operaba o no en el presente caso, sino que se
limitó a señalar que en dicha sentencia anterior
de esta Sala no se argumentó adecuadamente tal
situación procesal, limitándose aquella simple-
mente a declararla, prescindiendo del análisis
de la sentencia que fue recurrida, lo cual la tor-
nó incompleta. Por tanto este Juez Nacional, al
coincidir en lo principal con la parte resolutiva de
la sentencia de mayoría de 8 de octubre de 2010,
que señaló: “QUNTO: en la especie, el hecho que
ha producido efectos jurídicos es el daño físico sufrido
por José Gregorio Mendoza Vélez, cuando se produjo
el desalojo de los terrenos invadidos de propiedad de
Galo Garibaldi García García en la ciudad de Por-
toviejo, ocurrido el 1 de septiembre de 1995; la de-
manda contencioso administrativa ha sido presentada
el 14 de mayo de 2004, esto es cuando el derecho ya
había caducado como así lo preceptúa el Art. 65 de
la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrati-
va, caducidad que debe ser declarada aún de oficio...
ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE..
se acepta el recurso de casación interpuesto por la Pro-
curaduría General del Estado y se rechaza la deman-
da.”, procede a motivar adecuadamente éste voto
salvado analizando fundamentalmente el conside-
rando séptimo de la sentencia impugnada, trans-
crito en el considerando primero, por el cual los
jueces distritales consideraron que no había lugar a
declarar la caducidad de la acción.
CUARTO.- 4.1.- Sobre la caducidad del derecho
para interponer la acción, el Pleno de la Corte
Nacional de Justicia mediante Resolución No. 13-
2015 de 30 de septiembre de 2015, publicada en
el Suplemento del Registro Oficial No. 621 de 5 de
noviembre de 2015, resolvió:
Sala de lo Contencioso
“...Confirmar el criterio expuesto por la Sala
Administrativo
Especializada de lo Contencioso Administra-
tivo de la Corte Nacional de Justicia y apro-
bar el informe expedido por el Presidente de
la Sala Especializada de lo Contencioso Admi-
nistrativo de la Corte Nacional de Justicia; en
consecuencia, dado que la caducidad es una
figura propia del Derecho Público que opera
ipso jure, por el transcurso del tiempo para
ejercer una acción o una potestad, es decla-
rable de oficio y se refiere a la extinción del
derecho para iniciar un proceso; declara la
existencia del siguiente precedente jurispru-
dencial obligatorio por la triple reiteración de
fallos sobre un mismo punto de derecho, en el
siguiente sentido: ... b) Operada la caducidad
a petición de parte o de oficio, mediante auto
o sentencia, al juzgador de instancia o casa-
ción le está vedado entrar a considerar otros
aspectos procesales para pronunciar senten-
cia de fondo o mérito; ...”. (Lo resaltado me
pertenece).
4.2.- Doctrinariamente también se ha establecido
respecto de la caducidad que:
“Es un modo de extinguirse anormalmente un
procedimiento administrativo o jurisdiccional
como consecuencia de la falta de ejercicio
durante el tiempo establecido en la ley, cu-
yos efectos se producen de manera directa y
automática y no admite interrupción ni sus-
pensión alguna. La caducidad se compone de
elementos: la no actividad y el plazo. La no ac-
tividad es la inacción de un sujeto para ejercer
su derecho; y el plazo es el tiempo que deter-
mina la ley para ejercer la caducidad. El plazo
no se suspende ni interrumpe, sino que desde
que comienza a correr el tiempo se sabe cuándo
caduca la acción. La caducidad será declarada
de oficio, sin otro trámite que la comproba-
ción del vencimiento del plazo señalado por
la ley. Doctrinariamente es una sanción por fal-
ta de ejercicio de un derecho dentro del trans-
curso del tiempo fijado en la ley. Por medio de
la caducidad se pierde el derecho defensivo, y el
vigor de accionar.”. (Lo resaltado me pertene-
ce). Hernán Jaramillo Ordóñez y Pablo Vicente
Jaramillo Luzuriaga, La Justicia Administrativa,
1ed., (Loja: Offset Grafimundo, 2014), 76.
Serie XIX
Número 1 137
4.3.- Por lo que mal se puede mencionar en el
considerando séptimo de la sentencia de instancia
impugnada que: “puesto que en esta causa solo podía
alegarse la prescripción, misma que no puede anali-
zársela o declarar su presencia, pues, de conformidad
al Art. 2393 del Código Civil sólo puede declararse a
petición de parte.”, pues ello implicaría confundir
los efectos procesales de la prescripción con los de
la caducidad; y aquí se está tratando sobre la proce-
dencia o no de la caducidad para interponer accio-
nes legales en el ámbito del Derecho administrati-
vo, y no de la procedencia o no de la prescripción
adquisitiva de derechos en el ámbito civil.
QUINTO.- 5.1.- En el presente caso se constata
que los accionantes, señor José Roberto Mendoza
de la Cruz y la señora Ángela Vélez Murillo, pre-
sentaron su demanda contencioso administrati-
va el 14 de mayo de 2004, mediante la cual solici-
taron que se repare los daños y perjuicios causados
como consecuencia del hecho administrativo
ocurrido el 1 de septiembre de 1995, mediante
el cual su hijo José Gregorio Mendoza Vélez quedó
incapacitado o parapléjico físicamente en un 80%
como consecuencia de un atropellamiento por un
carro policial antimotines de propiedad del Esta-
do, que se usó en un operativo policial respecto a
una invasión producida en la propiedad del señor
Galo Garibaldi García García. Al ser la pretensión
de la demanda que se reparen los daños y perjui-
cios causados por un hecho administrativo dañi-
no, supuestamente causado por agentes públicos
como son los miembros de la Policía Nacional del
Ecuador, la demanda es para declarar la de respon-
sabilidad objetiva del Estado, y el tiempo para in-
terponerla está contemplado en el segundo in-
ciso del artículo 65 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, en “otros” asuntos
de competencia de los jueces contencioso admi-
nistrativos, esto es el plazo de cinco años, tiem-
po que se debe contar desde que se produjo el
hecho administrativo que causó el daño por el
cual se reclama la reparación.
5.2.- Constituye un error considerar que el plazo
de 5 años señalado en el segundo inciso del artí-
culo 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, deba contarse desde el oficio No.
2004-487-CG-DNAJ-PN del 20 de Febrero del
2004 que contiene la negativa de la Policía Nacio-
nal del Ecuador al Reclamo Administrativo de los
demandantes presentado el 22 de Enero del 2004
que obra a fojas 103 a 105 vta, como lo daría a
entender el considerando séptimo de la sentencia
Serie XIX
138 Número 1
impugnada; pues cuando se presentó tal recla-
mo, ya habían pasado en exceso más de cinco
años desde que sucedieron los lamentables he-
chos que se mencionan en el mismo; toda vez tal
como se menciona en el reclamo presentado a la
Comandancia General de la Policía Nacional:
“I. Los fundamentos de hecho y de derecho
de este reclamo son: El día 24 de agosto de
1995, a las 7h00 aproximadamente, nuestro
hijo que respondía a los nombres de JOSÉ
GREGORIO MENDOZA VELEZ (a la sazón
de 17 años de edad y estudiante de la Escue-
la de Pesca de la ciudad de Manta) en unión
de IDER FABIÁN PALACIOS SÁNCHEZ
y otros ciudadanos y dirigentes de invasión,
comenzaron a invadir terrenos de propiedad
de GALO GARIBALDI GARCÍA GARCÍA,
con el propósito y ánimo de poder comprar-
le a menor precio un solar para construir una
vivienda, recalcando que anteriormente a la
invasión las autoridades seccionales de aquella
época encabezadas por el Gobernador encar-
gado, Intendente General de Policía, Jefe del
Comando Provincial de la Policía de Manabí
y el representante del dueño del bien invadido
ubicado en la parte posterior conjuntamente o
colindando con la Ciudadela San Alejo de esta
ciudad de Portoviejo, quedaron en acuerdo co-
mún de que las tierras de GALO GARIBALDI
GARCÍA GARCÍA iban a ser vendidas a un
precio justo y real en forma proporcional a cada
uno de los que estaban ahí. Pero el día 1 de
septiembre de 1995, a eso de las 08h00 apro-
ximadamente, las autoridades antes mencio-
nadas, dirigiendo un impresionante despliegue
policial, compuesto de Agentes Policiales, Ca-
rro Antimotines, rifles, máscaras antigases, etc.,
sin respetar el pacto o convenio realizado en la
sala de sesiones de la Gobernación de Manabí,
ordenaron demoler las covachas en que esta-
ban durmiendo los invasores, y sin observar los
manuales de procedimientos dignos de un ser
humano, comenzaron a atropellar las personas
ahí presentes, dando como fatal resultado que
IDER FABIÁN PALACIOS SÁNCHEZ mue-
ra aplastado por un carro policial antimotines
que también dejó parapléjico físicamente en un
80% y mentalmente en forma total a nuestro
hijo JOSÉ GREGORIO MENDOZA VELEZ
que lo estaba acompañando en la covacha...”.
Por lo expuesto, se verifica que entre el hecho
administrativo que supuestamente produjo la
responsabilidad objetiva del Estado, esto es el daño
ocurrido el 1 de septiembre de 1995, y la deman-
da que fue presentada el 14 de mayo de 2004, se
excedió el plazo de cinco años establecido en
el segundo inciso del artículo 65 de la Ley de
la Jurisdicción Contencioso Administrativa,
dado que la misma es presentada más de 8 años
después.
SEXTO.- 6.1.- Bajo ninguna circunstancia se
podría entender que dicho plazo de cinco años
podría empezar a decurrir desde el oficio No.
2004-487-CG-DNAJ-PN del 20 de Febrero del
2004, esto es desde la negativa de la Policía Na-
cional al reclamo mencionado de los accionantes,
pues simplemente ese no constituye el hecho ad-
ministrativo dañino que aconteció el 1 de septiem-
bre de 1995, el cual podría o no ser imputado a
la institución policial. Pretender que tal plazo ya
caducado se vuelva a contar desde la fecha de
contestación a tal reclamo, esto es desde el 20 de
Febrero del 2004, implicaría en definitiva que
“se revivan” plazos ya caducados por el trans-
curso del tiempo, en gravísimo atentado contra
la seguridad jurídica en general, y contra la es-
tructura del muy complejo y delicado tema de la
responsabilidad objetiva del Estado, considerada
en el artículo 20 de la Constitución Política ante-
rior, y en al artículo 11 numeral 9 de la Constitu-
ción de la República actual.
6.2.- Al respecto, ilustrativa jurisprudencia com-
parada señala que:
“Caducidad. El término se debe contar a
partir del momento de la ocurrencia de los
hechos. [...] sin desconocer la Sala que se pre-
sentan situaciones en las que las con-secuencias
dañosas aparecen con posterioridad al hecho
generador de las mismas, en las cuales, sin duda
alguna, solo cuando se establece o se conoce
concretamente el daño comenzará a correr el
término de caducidad para demandar, en el
subju-dice, dada la naturaleza de las lesiones:
«Iuxofractura cerrada conminuta arintrar-ticu-
lar del oleocranon, con luxación radial y frac-
tura de cubito derecho», resulta inadmisible
desconocer que desde el momento mismo del
accidente, el actor directamente pudo captar
el daño sufrido y, por consiguiente conforme
a la disposición referida, estuvo en capaci-
dad de incoar la acción de reparación directa
dentro del término legal de los dos años con-
tados a partir de la ocurrencia del hecho, sin
que se hiciera necesario el reconocimiento de
medicina laboral que bien pudiera igualmente
haberse producido durante el curso del proce-
so, como regularmente sucede en casos como
el examinado.”. (Lo resaltado me pertenece).
Sala de lo Contencioso
Enrique Gil Botero, Tesauro de Responsabili-
Administrativo
dad Extracontractual del Estado, Jurisprudencia
1991-2011, Tomo IV, (Bogotá: Editorial Temis
S.A., 2013), 177-78
“Caducidad. El término debe contarse a par-
tir del momento en que los demandantes
tuvieron conocimiento de que la muerte de
la víctima fue ocasionada por miembros de
la Policía Nacional: [...] Con las pruebas que
obran en el expediente se evidencia, en este mo-
mento procesal, que los demandantes tuvieron
conocimiento de que la muerte de la víctima
fue causada por miembros de la Policía Nacio-
nal, desde el 3 de mayo de 1986, esto es dentro
de la semana siguiente a la fecha de su ocurren-
cia. El hecho de que en la investigación penal se
hubiera incriminado primero al agente Valen-
cia Flórez y luego al propio cabo Manuel María
Roldan, quien causó la muerte de la víctima y
a su vez fue llamado a juicio el 3 de agosto de
1987, no quiere decir en forma alguna que solo
a partir de esta última fecha debe contarse el
término de caducidad de la acción. El término
debe contarse a partir del momento en que
los demandantes tuvieron conocimiento de
que la muerte de la víctima fue ocasionada
por miembros de la Policía Nacional, pues
es este hecho [el] que genera responsabilidad
administrativa, la cual no requiere de la plena
identificación del miembro de la policía autor
del hecho, toda vez que no existe duda alguna
sobre la imputación que se le hace a un miem-
bro de la institución armada. No puede olvi-
darse que la falla del servicio es, en principio,
anónima por no requerir la plena identificación
del agente responsable. Así, frente a la respon-
sabilidad administrativa que al Estado se le im-
puta por los hechos objeto del proceso, resulta
indiferente que la muerte de la víctima hubiera
sido causada por el agente Valencia Flórez o por
el cabo Manuel María Roldan. En cualquiera
de los dos casos se evidencia una falla del ser-
vicio que compromete la responsabilidad de la
administración”. (Lo resaltado me pertenece).
Ibídem, 181.
SÉPTIMO.- 7.1.- Si se acogería el criterio sen-
tado en el considerando séptimo de la senten-
cia de instancia impugnada, entonces se daría
Serie XIX
Número 1 139
el peregrino e injurídico argumento de que en
los casos de responsabilidad objetiva del Estado
no prescribirían los derechos ni caducarían las
acciones; pues por un caso o situación acontecido
hace más de cinco años, bastaría que el accionante
se dirija a la institución pública correspondiente
con un reclamo por una situación o hecho ocu-
rrido incluso hace décadas, que ésta lo niegue por
cualquier motivo, y que supuestamente así se re-
active un plazo ya caducado para accionar, esto es
literalmente se “revivirían” situaciones y hechos ya
consolidados en el tiempo, prescritos y/o caduca-
dos, lo cual no es factible. Debe tenerse en cuen-
ta que en el Derecho, y por ende en la realidad
social, todo caduca y prescribe, siendo ello un
principio de Teoría General del Derecho que no
puede eludirse, pues hacerlo implicaría socavar
gravemente la convivencia de los ciudadanos
dentro del Estado; solo en situaciones absoluta-
mente excepcionales se permite la imprescripti-
bilidad de los derechos, como por ejemplo en los
casos de las acciones y penas por delitos contra la
humanidad, como genocidio, lesa humanidad, crí-
menes de guerra, desaparición forzada de personas,
o crímenes de agresión a un Estado, lo cual aquí no
ha acontecido.
7.2.- Al respecto, ilustrativa jurisprudencia com-
parada señala también que:
“Es claro que una obra pública puede produ-
cir perjuicios instantáneos, por ejemplo, el de-
rrumbamiento de un edificio aledaño, como
también lo es que puede ser la causa de una
cadena de perjuicios prolongada en el tiempo.
V. gr. la obra impide el flujo normal de las aguas
que pasan por un inmueble o es la causa de
las inundaciones periódicas del mismo. En el
primer evento (perjuicio instantáneo) el tér-
mino de caducidad es fácil de detectar: tan
pronto se ejecute la obra empezará a correr el
término para accionar. Para una mayor certeza
la jurisprudencia de la Sala ha señalado como
fecha inicial, aquella en la que la obra quedó
concluida. En los eventos de perjuicios pro-
longados en el tiempo, aunque en la práctica
es más difícil detectar la fecha inicial porque
puede confundirse el nacimiento del perjui-
cio con su agravación posterior, no por eso
puede aceptarse que mientras se estén pro-
duciendo o agravando los daños seguirá
viva la acción, porque esta solución sería la
aceptación de la no caducidad de las accio-
nes indemnizatorias por trabajos públicos, y
Serie XIX
140 Número 1
contrariaría el mandato expreso de la ley que
es enfática en hablar de dos años «contados
a partir de la producción del hecho, omisión
u operación administrativa o de ocurrida la
ocupación temporal o permanente del in-
mueble de propiedad ajena por causa de tra-
bajos públicos».
Como regla general entonces, podrá sostenerse
que en las acciones indemnizatorias por daños
de ocurrencia prolongada en el tiempo (perió-
dicos o sucesivos) originados en trabajos públi-
cos en los que la ejecución de la obra pública
es la causa eficiente de los mismos, no podrá
hacerse caso omiso de la época de ejecución de
ésta para hablar sólo de la acción a medida que
los daños vayan apareciendo, así su ocurrencia
sea posterior a los años de construida la obra.
En otros términos, el legislador al establecer
la caducidad en la forma explicada partió de
un supuesto que le da certeza y estabilidad
a la institución: que en este campo el per-
juicio debe concretarse, nacer, a más tardar
dentro de los dos años siguientes a la ejecu-
ción de los trabajos, así puedan agravarse o
continuar su ocurrencia con posterioridad a
dicho bienio”. (Lo resaltado me pertenece).
Ibídem, 179.
OCTAVO.- 8.1.- En el considerando séptimo de
la sentencia de instancia, se hacen consideraciones
improcedentes para eludir el plazo de caducidad
de cinco años antes señalado, como recurrir úni-
camente, como fundamento de derecho para así
hacerlo, al artículo 23 numeral 1 de la Constitu-
ción Política anterior, que decía: “Sin perjuicio de
los derechos establecidos en esta Constitución y en los
instrumentos internacionales vigentes, el Estado reco-
nocerá y garantizará a las personas los siguientes: 1.
La inviolabilidad de la vida. No hay pena de muer-
te.”, principio este de la “inviolabilidad de la vida”
que obviamente el Estado debe respetar, pero ello
no puede implicar que por cada ciudadano que fa-
llezca en una situación determinada el Estado debe
“automáticamente” responder, pues ello implicaría
incurrir en una responsabilidad por el mero resultado,
lo cual no es posible. Al respecto se debe comenzar
separando dos institutos jurídicos que pueden dar
lugar a confusión, y que definitivamente no son lo
mismo: la responsabilidad objetiva del Estado y el
“versari in re illicita” o responsabilidad por el mero
resultado. El “versari in re illicita” determinaba una
responsabilidad por el mero resultado producido,
sin establecer ningún nexo causal (ni subjetivo, ni
objetivo) entre la conducta o circunstancia y el re-
sultado. Autorizada doctrina penal al respecto nos
enseña que:
“El problema causal fue importante en otras
épocas porque, por imperativo del versari in
re illicita y de la responsabilidad por el re-
sultado, bastaba la causación de un resultado
para que, sobre todo si este se derivaba de la
comisión de un hecho ilícito, se le imputa-
ra al causante sin más exigencias ulteriores.
Actualmente el problema se resuelve limitan-
do la responsabilidad ya en el plano objetivo
con criterios normativos extraídos de la propia
naturaleza del derecho penal y trasladándolo
al tipo de injusto del hecho imprudente, pues
ya en el ámbito de la tipicidad (es decir, de lo
relevante penalmente), por imperativo de lo
que disponen el artículo 5 del Código Penal y
del llamado principio de culpabilidad, solo
aquellos re-sultados delictivos que, al menos,
sean atribuibles a imprudencia de su causan-
te pueden ser considerados típicos y, en su
caso, dar lugar a responsabilidad penal. Los ca-
sos más conflictivos de imputación objetiva de
un resultado deben, por consiguiente, tratarse
como problemas de esta forma de imputación
típica: la imprudencia. Si ni siquiera se da este
estadio mínimo, habrá caso fortuito y el resulta-
do no podrá ser imputado penalmente.” Fran-
cisco Muñoz Conde, Teoría General del Delito,
3 ed., (Bogotá: Temis S.A., 2012), 25-6.
8.2.- Tampoco cabe referirse a la figura civil de
los contratos de tracto sucesivo, como también se lo
menciona en el considerando referido, pues obvia-
mente no son instituciones como la de dicho con-
trato civil mencionado las que inciden en la res-
ponsabilidad objetiva del Estado, sino que resulta
imprescindible tomar en cuenta, que los elementos
que determinan la configuración de la responsabi-
lidad objetiva del Estado son fundamentalmente
cuatro: a) que se produzca un daño o perjuicio;
el cual obviamente deberá ser judicialmente deman-
dado dentro del plazo de caducidad respectivo, que
en nuestro ordenamiento jurídico es de cinco años,
tal como lo mencionada el artículo 65 inciso segundo
de la LJCA, y actualmente lo ratifica además el ar-
tículo 306 numeral 3 del Código Orgánico General
de Procesos; b) que se dé un nexo causal; c) que
exista un factor de atribución; esto es la falta de la
prestación de un servicio público; o la deficiencia
[funcionamiento anormal] del mismo; o el cum-
plimiento [acción] o incumplimiento [omisión]
irregular de las obligaciones y deberes de las y los
funcionarios y empleados públicos en el desem-
peño de sus cargos; y, d) que se pueda imputar
ese daño o perjuicio a un organismo o entidad
Sala de lo Contencioso
estatal, por haber creado o aumentado un riesgo
Administrativo
jurídicamente desaprobado, dentro del ámbito de
protección de la norma, lo cual se da a través de di-
versos títulos de imputación, en los cuales se debe
fundamentalmente tomar en cuenta las categorías
del riesgo permitido, del principio de confianza,
la prohibición de regreso, y la actuación a riesgo
propio de la víctima.
8.2.1.- Respecto a los factores de atribución, auto-
rizada doctrina administrativa señala que:
“Como es sabido, los elementos que deter-
minan la configuración de la responsabilidad
extracontractual del Estado (ya que la respon-
sabilidad contractual del Estado se ha regido,
casi siempre, por los principios clásicos del in-
cumplimiento de las obligaciones convenciona-
les) que fluyen de la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, coincidentes
con la sistematización que formulamos, son
cuatro, a saber: a) La producción de un daño
o perjuicio; b) la posibilidad de imputar jurí-
dicamente ese daño a la persona estatal que lo
causó; c) el nexo causal o relación de causali-
dad, y d) la existencia de un factor de atribu-
ción. En el Derecho Público hay que señalar,
además, que la responsabilidad del Estado es
siempre directa habida cuenta de que el agente
público no es un dependiente sino un órgano
de la persona jurídica Estado. (...) condujo al
establecimiento de una responsabilidad direc-
ta y objetiva que, básicamente, responde a dos
factores de atribución: a) La falta de servicio de
la jurisprudencia francesa, el funcionamiento
anormal del servicio público en la legislación
española o el cumplimiento irregular de las
obligaciones y deberes de los agentes públicos
en el Derecho argentino en la responsabilidad
por actividad ilegítima y b) la configuración de
un sacrificio especial provocado por un acto le-
gítimo o derivado del normal funcionamiento
de un servicio público en la responsabilidad por
actividad legítima.”. Juan Carlos Cassagne, Los
Principios que Fundamentan la Responsabilidad
Extracontractual del Estado y el Alcance de la Re-
paración, en Responsabilidad del Estado, Coord.
Juan Carlos Cassagne y otros, 45-65, (Buenos
Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2008), 49-
50. 52.
Serie XIX
Número 1 141
8.2.2.- Es necesario también en un tema tan com-
plejo como lo es el entendimiento de la teoría de
la imputación objetiva, tener en cuenta aunque sea
muy brevemente, las posiciones doctrinales de los
profesores Claus Roxin y Günther Jakobs. Respec-
to al ámbito de la imputación, autorizada doctrina
penal señala que:
“La moderna teoría de la imputación
objetiva:
Es Claus Roxin uno de los precursores de la
moderna teoría de la imputación objetiva. Para
elaborar su postura se apartó de los conceptos
de estructuras lógico objetivas, acción final y
del de adecuación social del finalismo. Para él
no se puede solucionar ningún problema ju-
rídico acudiendo a conceptos que son previos
a los contenidos de sentido jurídico. Fuera del
mundo de los valores sociales y de las normas
jurídicas no se puede decir de ninguna forma
de conducta si es o no final, por cuanto no se
puede determinar apriorísticamente respecto
del derecho qué elementos de sentido han de
incluirse en ese concepto.
Para Roxin lo correcto es invertir la relación
entre acción, finalidad y tipo, de forma tal
que no sea la acción final como estructu-
ra lógico objetiva de carácter prejurídico la
que determine el contenido de la finalidad
del tipo, sino que, por el contrario, el tipo
surgido de consideraciones valorativas jurí-
dicas y orientado a los contenidos sociales de
significado determina qué conducta es final en
sentido jurídico y qué circunstancias hay que
incluir en el tipo subjetivo, en esa medida ha-
bría que sustituir la acción final por una teoría
final del tipo. Esta teoría del tipo no describe
procesos causales, sino que intenta determinar
el contenido social de significado de los dis-
tintos tipos de la parte especial, por lo que los
tradicionales problemas de causalidad serían
problemas de imputación.
De ahí que para el profesor de Munich la teoría
de la imputación objetiva tenga como misión
fundamental el averiguar el ámbito de protec-
ción de los distintos tipos penales. Consecuente
con ello, la exclusión de la imputación penal en
el caso fortuito, en los cursos causales anómalos
y en los de disminución de riesgos así como la
limitación a la finalidad de la norma y al ámbi-
to del tipo son presupuestos de la imputación
objetiva que limitan la responsabilidad penal
de una forma más certera a como lo hacían los
Serie XIX
142 Número 1
causalistas y los finalistas. De esa manera, la
imputación objetiva está en el mismo rango
limitador de la responsabilidad penal en el
que está el principio de legalidad. Los cri-
terios rectores con los cuales Roxin elabora
su teoría de la imputación objetiva son, de
manera esquemática, los siguientes: a) dis-
minución del riesgo, b) creación de un ries-
go jurídicamente relevante, c) aumento del
riesgo permitido, y d) esfera de protección
de la norma.
(...) Otra visión moderna de la imputación
objetiva es expuesta por el profesor de Bonn,
Günther Jakobs, para quien la imputación pe-
nal no se debe realizar con base en la diferen-
ciación entre acción y omisión, distinción que
es eminentemente naturalística, sino entre las
formas de adquirir la competencia o el domi-
nio normativo sobre un resultado típico... En el
contexto de la imputación objetiva en Jakobs,
dos fases la conforman: una primera, referida
a la imputación objetiva del comportamiento
típico al autor y la otra, en el género de los de-
litos de resultado, la imputación objetiva del
resultado.
El juicio de constatación de la tipicidad para
la verificación de la primera fase se logra a
través de las instituciones: a) riesgo permiti-
do, b) principio de confianza, c) prohibición
de regreso, y d) actuación a riesgo propio de
la víctima. Estas instituciones son estricta-
mente normativas, de esa manera el riesgo
permitido será ese estado normal de liberta-
des en el que interactúan y se relacionan los
hombres en sociedad.
El principio de confianza representa el conjun-
to de expectativas normativas que la sociedad
impone al individuo y que se preservan cuando
cada uno de ellos respeta ese rol social asignado;
cada persona confía seriamente en el cumpli-
miento de los deberes por parte de los demás.
La prohibición de regreso es un criterio limi-
tante de la responsabilidad penal que tiene
aplicación principalmente en los ámbitos de
la participación y en las posiciones de garan-
tes, en todas las formas de los tipos penales.
No es responsable quien interviene en la rea-
lización de una conducta cuando ella responde
al cumplimiento de su rol social. De ahí que
todos los intervinientes en un hecho delicti-
vo tengan un mismo fundamento para que se
les impute la conducta, la diferencia está en el
 plano cuantitativo, esto es, hay que observar en
cada caso en concreto el grado de significancia
comunicativa con el que se intervino en su rea-
lización.
Por su parte, la actuación a riesgo propio de
la víctima determina normativamente hasta
qué punto la conducta de la víctima incidió
en la producción de la conducta típica.”. (Lo
resaltado me pertenece). Esiquio Manuel Sán-
chez Herrera, lección 27: Imputación Objetiva
y Delito Imprudente, en Lecciones de Derecho
Penal, Parte General, 2ed., Coord. Jaime Ber-
nal Cuéllar, 459-469, (Bogotá: Universidad Ex-
ternado de Colombia, 2011), 460-63.
NOVENO.- Además, en el considerando sépti-
mo referido de la sentencia de instancia, se trae a
colación, aparte del artículo 23 numeral 1 de la
Constitución Política anterior, de la figura civil
del contrato de tracto sucesivo, y del oficio No.
2004-487-CG-DNAJ-PN del 20 de Febrero del
2004 de la negativa de la Policía Nacional al re-
clamo mencionado de los accionantes, argumentos
éstos que ya se ha señalado que no proceden para
eludir el plazo de caducidad de cinco años tantas
veces mencionado, al artículo 18 de la Constitu-
ción Política anterior que en materia de derechos y
garantías constitucionales señalaba que “...Ningu-
na autoridad podrá exigir condiciones o requisitos no
establecidos en la Constitución o la ley, para el ejer-
cicio de estos derechos. No podrá alegarse falta de ley
para justificar la violación o desconocimiento de los
derechos establecidos en esta Constitución, para des-
echar la acción por esos hechos, o para negar el recono-
cimiento de tales derechos...”, con relación a un caso
en que la Tercera Sala del Tribunal Constitucional
resolvió suspender el registro sanitario de la píldora
Postinor 2, popularmente conocida como “la píl-
dora del día siguiente”, en aplicación del princi-
pio in dubio pro homine, aplicación está también
errada por los jueces distritales, porque el caso que
aquí se trata nada tiene que ver con el caso referido
de la píldora Postinor 2, que entre otros aspectos
trataba el complejísimo y aún irresoluto tema de la
protección de la vida del nasciturus, caso verdade-
ramente límite en el cual sí procedería utilizar en
abstracto el principio de in dubio pro homine, toda
Sala de lo Contencioso
vez ni la ciencia ni por tanto tampoco el Derecho
Administrativo
han podido determinar el momento exacto de la
concepción del ser humano; cuando más bien en
el caso que nos ocupa hay una norma legal ex-
presa como lo era el artículo 65 inciso segundo
de la LJCA, que además se replica actualmente
en el artículo 306 numeral 3 del COGEP, esto es
que para demandar la responsabilidad objetiva del
Estado se tiene un plazo de cinco años desde que
se dio la falta o deficiencia en la prestación de los
servicios públicos, o por las acciones u omisiones
de los funcionarios y empleados públicos en el des-
empeño de sus cargos, por lo cual no se puede uti-
lizar el principio in dubio pro homine antes referido
como se lo hizo en el otro caso mencionado de la
Tercera Sala del Tribunal Constitucional.
En razón de todo lo indicado, y sin que sean
necesarias más consideraciones, considero que
este Tribunal de Casación debería:
1) Aceptar el recurso de casación interpuesto por el
Director Regional No. 3 de la Procuraduría Gene-
ral del Estado, dentro del vicio de falta de aplica-
ción del segundo inciso del artículo 65 de la Ley de
la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y por
tanto casar la sentencia expedida el 11 de octubre
del 2006, 10h00, por el Tribunal Distrital de lo
Contencioso Administrativo No. 4 con sede en la
ciudad de Portoviejo.
2) Conforme el Art. 16 de la Ley de Casación, se
debería declarar que ha operado la caducidad para
interponer la acción de responsabilidad objetiva
del Estado, y por tanto rechazarse la demanda.
Notifíquese, devuélvase y publíquese.-
f ) Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo, JUEZ NACIO-
NAL, Dr. Pablo Tinajero Delgado, JUEZ NA-
CIONAL, Ab. Cynthia Guerrero Mosquera,
JUEZA NACIONAL.
Serie XIX
Número 1 143
 IV
Resolución nro. 817-2016
Juicio nro. 462-2012
Juicio por inadecuada administración de justicia,
propuesto por José Daniel Déleg Guiñanzaca,
en contra del Estado ecuatoriano
SÍNTESIS
La Directora Nacional de Asesoría Jurídica y delegada del Director General del Consejo
de la Judicatura deduce recurso de casación respecto de la sentencia expedida por el
Tribunal Distrital N° 3 de lo Contencioso Administrativo de Cuenca, que acepta la deman-
da propuesta por José Daniel Déleg Guiñanzaca en contra del Estado ecuatoriano, con
la pretensión de que se declare la responsabilidad del Estado ecuatoriano por inadecua-
da administración de justicia, y se le pague una indemnización de $ 700.000,oo, según
afirma, por los daños y perjuicios materiales y morales causados por el retardo de la
administración de justicia en resolver la demanda de alimentos en favor de su hija María
José Déleg Pintado.- La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de
Justicia invoca la sentencia N° 760-2016 en la que se señalan los elementos que deter-
minan la configuración de la responsabilidad objetiva del Estado y menciona los títulos
de imputación que, en los casos relativos a la Función Judicial son cuatro: error judicial,
detención arbitrara, inadecuada administración de justicia y por reforma o revocación
de una sentencia condenatoria en virtud del recurso de revisión. Sostiene que no pueden
los jueces distritales que suscriben el fallo de instancia cambiar el título de imputación
por el cual se demanda, esto es inadecuada administración de justicia, por el de deten-
ción arbitraria, decidiendo sobre pretensiones no formuladas por el demandante y, éste,
por su parte, “ ... no puede pretender tornar tal caso en uno de responsabilidad objetiva
del Estado por un deficiente funcionamiento del servicio público de administración de
justicia bajo el título de imputación de inadecuada administración de justicia, arguyen-
do un supuesto retardo en resolver su causa durante diez años, hecho este simplemen-
te inexistente, ...”. En tal virtud, la Sala de Casación considera que el fallo impugnado
incurrió en el vicio alegado por la parte recurrente y acepta el recurso interpuesto; y,
conforme el artículo 16 de la Ley de Casación, rechaza la demanda.

RECURSO DE CASACIÓN
Juicio No. 462-2012
Juez Ponente: Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE ciembre de 2014. B) El Pleno de la Corte Nacional

LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.-
Quito, 5 de julio de 2016, las 15h55.
VISTOS: En virtud de que: A) El Juez Nacional
Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo ha sido designado por
el Consejo de la Judicatura de Transición mediante
Resolución No. 4-2012 de 25 de enero de 2012;
y, la Jueza y Juez Nacionales, Ab. Cynthia Guerre-
ro Mosquera y Dr. Pablo Tinajero Delgado, han
sido designados por el Consejo de la Judicatura
mediante Resolución No. 341-2014 de 17 de di-
de Justicia mediante Resolución No.1-2015 de 28
de enero de 2015, nos designó para integrar esta
Sala Especializada. C) Somos el Tribunal compe-
tente y conocemos la presente causa, conforme
los artículos 183 y 185 del Código Orgánico de
la Función Judicial, y artículo 1 de la Ley de Ca-
sación, así como el acta de sorteo de 9 de julio de
2014 que consta en el proceso, y los artículos 1 y
4 de la Resolución No. 2-2015 de 28 de enero de
2015 del Pleno de la Corte Nacional de Justicia; y

Serie XIX
144 Número 1
por la Disposición Transitoria Primera del Código
Orgánico General de Procesos. Estando la presente
causa en estado de resolver, se considera:
PRIMERO.- Por sentencia expedida el 25 de abril
de 2012, 09h26, por el Tribunal Distrital de lo
Contencioso Administrativo No. 3 con sede en la
ciudad de Cuenca, dentro de la acción contenciosa
administrativa que por “inadecuada administra-
ción de justicia” propuso el señor José Daniel Dé-
leg Guiñanzaca en contra del Estado ecuatoriano,
conforme los “Arts. 11, 172 y más de la Constitu-
ción y Art. 32 y 217 numeral 9 del Código Orgá-
nico de la Función Judicial”, se resolvió que:
“DUODÉCIMA.- El actor por la situación
que se produjo, pretende que se le indemni-
ce con SETECIENTOS MIL DOLARES.
Para determinar la pertinencia del monto
de la reclamación, es necesario señalar que el
efecto reparatorio que con la Constitución de
Montecristi, asume el Estado debe tener una
apreciación objetiva, a fin de buscar el equili-
brio y que para estos efectos, lo encontramos
en el ordenamiento legal, pues es el legislador la
autoridad que en el Código de Procedimiento
Penal, determina que se pagará por los días de
privación de la libertad sufridos. Es oportuno
señalar que si bien esta norma no regula el caso
de esta controversia, sino los de prisión preven-
tiva o internación provisional, es pertinente su
invocación y aplicación, por cuanto es la que
más se ajusta a la realidad y sobre todo por el
principio de igualdad constitucional, que esta-
blece: ‘Todas las personas son iguales y gozarán
de los mismos derechos, deberes y oportunida-
des’. Bajo esta misma perspectiva, se debe se-
ñalar que el monto de la indemnización tam-
bién tiene regulación en el Art. 416 del mismo
Código invocado, que establece una indemni-
zación equivalente: ‘... al duplo de los ingresos
percibidos según su declaración de impuesto a
la renta, correspondiente al año inmediato an-
terior de su privación de libertad, indexados en
UVC o si es un período anterior a la creación
de la UVC indexado en base a los indicadores
del Banco Central del Ecuador, en proporción
al tiempo que haya permanecido preso...’. En
el caso hay constancia procesal que el actor
en el juicio es un servidor público, por lo que
determina que la indemnización a percibir se
liquidará pericialmente, teniendo como refe-
rente la declaración del impuesto a la renta y
por el número de días que se encontró privado
de la libertad. En esta trama de la resolución, es
pertinente señalar que la norma constitucional
que determina la responsabilidad objetiva del
Estado, no solo comprende la indemnización,
Sala de lo Contencioso
sino la determinación, que está prevista en la
Administrativo
norma constitucional, que establece que el Es-
tado ejercerá de forma inmediata el derecho de
repetición en contra de las personas responsa-
bles del daño producido, sin perjuicio de las
responsabilidades civiles, penales y administra-
tivas, situación que no amerita abordarla por
cuanto el Consejo de la Judicatura a través de
la actuación de su representante legal, sostiene
en el ordinal segundo de la contestación a la
demanda, que corre a fojas 217 de los autos,
lo siguiente: ‘Señor Presidente y Jueces del Tri-
bunal Distrital de lo Contencioso Administra-
tivo No. 3 de Cuenca, como Ustedes pueden
ver con claridad meridiana, No existe ningún
error Judicial que se haya cometido en la sus-
tentación del proceso antes referido, puesto que
los señores jueces que en su momento tramita-
ron el juicio anteriormente señalado, han cum-
plido con los principios constitucionales de
seguridad jurídica, celeridad, debida diligencia,
legalidad, debido proceso, y sus resoluciones
han sido debidamente motivadas’. Además se
debe destacar que la norma constitucional, se-
ñala que se ejercerá de forma inmediata el de-
recho de repetición, acontecimiento que no se
ha producido’.- Por lo expuesto y sin que sean
necesarias otras consideraciones, ‘ADMINIS-
TRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL
PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y
POR AUTORIDAD DE LA CONSTITU-
CIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA’,
SE ACEPTA LA DEMANDA EN LOS TÉR-
MINOS QUE QUEDAN SEÑALADOS EN
LA CONSIDERACIÓN DUOSÉCIMA (sic).
Sin costas.- Agréguese al proceso el escrito pre-
sentado por los demandados.- Notifíquese.”.
(El resaltado pertenece al original).
SEGUNDO.- 2.1.- Mediante auto de admisibili-
dad de 19 de junio de 2014, 16h18, el Tribunal
de Conjueces de la Sala de lo Contencioso Admi-
nistrativo admitió a trámite el recurso de casación,
interpuesto por la Directora Nacional de Asesoría
Jurídica y Delegada del Director General del Con-
sejo de la Judicatura, con fundamento en la causal
cuarta del artículo 3 de la Ley de Casación, por
el vicio de extra petita, determinando como nor-
mas supuestamente transgredidas a los artículos 9
Serie XIX
Número 1 145
primer inciso y 19 del Código Orgánico de la Fun-
ción Judicial (COFJ), artículo 168 numeral 6 de la
Constitución de la República del Ecuador y artícu-
lo 273 del Código de Procedimiento Civil. Corrido
traslado con el recurso de casación admitido, no se
dio contestación al mismo. 2.2.- Respecto a la cau-
sal cuarta del artículo 3 de la Ley de Casación, ésta
se refiere a la falta de congruencia entre aquello
que es materia de la litis y la sentencia, siendo la
incongruencia un error in procedendo que consis-
te conforme lo explica Humberto Murcia Ballén,
en “la falta de conformidad entre lo pedido y lo
resuelto, o la falta de la necesaria correspondencia
entre la resolución de la sentencia y las peticiones
de las partes, lo que autoriza la casación del fallo
incongruente, inconsonante o disonante, como
también se lo llama... La incongruencia del fallo
puede revestir tres formas, y cualquiera de las tres,
estructura la causal de casación que se comenta,
puesto que todas ellas implican la transgresión del
susodicho principio de la consonancia o armonía,
y son: a) ultra petita, en la cual se incurre cuando
la sentencia provee sobre más de lo pedido; cuando
se falla con exceso de poder, y por eso a la sen-
tencia se la califica entonces de excesiva; b) extra
petita, en la cual se incurre cuando la sentencia
decide sobre pretensiones no formuladas por el
demandante en su demanda, ni en oportunidad
posterior; o sobre excepciones que debiendo ser
alegadas no fueron propuestas; y c) minima peti-
ta, también llamada citra petita, en la cual incurre
el juez cuando, al dictar su sentencia, omite decidir
sobre algunas de las peticiones o de las excepciones
invocadas; es decir, cuando se falla con defecto de
poder, y por eso a la sentencia, en tal supuesto, se
la califica de fallo parcial o diminuto” (Murcia Ba-
llén, Humberto, Recurso de Casación Civil, 6ta ed.,
Edit. Gustavo Ibañez, Bogotá-Colombia, 2005,
pgs. 506-507). (El inclinado es nuestro).
TERCERO.- La institución recurrente arguye que
la sentencia impugnada incurre en el vicio previsto
en la causal cuarta del artículo 3 de la Ley de Casa-
ción, por cuanto:
“4.2. La sentencia acusada también está ata-
cada de una estruendosa falta de consonancia
o congruencia por haberse presentado en ella,
el vicio de extra petita. En efecto, la sentencia
resuelve algo que no es materia del litigio ya
que ni en la demanda, así como tampoco en
la contestación a la misma, el objeto de la li-
tis se delimitó a determinar si se produjo de-
Serie XIX
146 Número 1
tención arbitraria; por el contrario las preten-
siones contenidas en la demanda del actor,
se centran en obtener la condena del estado
ecuatoriano por inadecuada administración
de justicia y violaciones a los derechos de
la tutela judicial efectiva, destacando que en
ningún momento el accionante demandó la
condena al Estado por detención arbitraria,
como erróneamente se resolvió en la sentencia
recurrida.
En esta parte, se hace ineluctable puntualizar
que la inadecuada administración de justicia no
es igual a detención arbitraria: son dos figuras
distintas conforme determina con absoluta cla-
ridad el numeral 9 del Art. 11 de nuestra Carta
Magna que textualmente dispone: ‘...El Estado
será responsable por detención arbitraria, error
judicial, retardo injustificado o inadecuada ad-
ministración de justicia...’ de lo que se colige
que cada una de estas formas jurídicas de
responsabilidad extracontractual del Estado,
tiene sus propios rasgos característicos, sin
que el presunto perjudicado pueda alegar in-
discriminadamente todas ellas o aglutinarlas
en una sola figura, pues la voluntad del cons-
tituyente al redactar la norma constitucional,
ha sido justamente distinguir cada presupuesto
ya que su demanda y posterior reconocimiento
responden a tratamientos procesales distintos.
Con esta aclaración, se justifica plenamente
que el accionante jamás pretendió que se le in-
demnice por haber sufrido detención arbitraria,
sino que su acción contenía otras pretensiones
que jamás fueron justificadas en el presente
juicio.
La Sala juzgadora, quebrantando el principio
de imparcialidad del juez consagrado en el Art.
9 del Código Orgánico de la Función Judicial
y transgrediendo abiertamente el principio
dispositivo o de justicia rogada previsto en el
numeral 6 del Art. 168 de la Constitución de
la República, Art. 19 del Código Orgánico de
la Función Judicial y Art. 273 del Código de
Procedimiento Civil, se inmiscuye en materia
ajena a lo que las partes fijaron como objeto del
juicio, conforme se aprecia en el considerando
undécimo del fallo, en el que se sostiene que
el demandante ha sufrido detención arbitraria,
conclusión que finalmente le sirvió de sustento
para resolver aceptando la demanda y conde-
nando al estado ecuatoriano.
 Lo mencionado es un caso típico de extra petita
ya que el tribunal de instancia resuelve sobre
algo extraño al juicio que finalmente determinó
que se acepte la demanda, lo que devela abierta-
mente la inconsonancia del fallo respecto a las
pretensiones del actor y la excepciones del de-
mandado, reiterando que la pretensión rela-
tiva a indemnización por detención arbitra-
ria, JAMÁS FUE MATERIA DE LA LITIS,
por lo que mal podía el tribunal juzgador
pronunciarse sobre aquello; sin embargo de
lo dicho, los juzgadores, haciendo caso omiso
sobre su rol de imparcialidad incurren en el vi-
cio señalado que sin lugar a dudas constituye
un error in procediendo que vicia al fallo y por
ende se hace necesario casarlo y en su lugar dic-
tar la sentencia que corresponda...”. (Lo resalta-
do es nuestro).
CUARTO.- A fojas 111 a 115 del proceso cons-
ta la demanda presentada por el señor José Daniel
Deleg Guiñanzaca, en la que su pretensión fue:
“PRETENSIÓN
Por lo expuesto SEÑORES JUECES A través
de esta demanda, solicito lo siguiente:
Que se declare la responsabilidad del Estado
ecuatoriano por INADECUADA ADMINIS-
TRACIÓN DE JUSTICIA que provocó que
exista varias resoluciones ilegales e inconsti-
tucionales; por el retardo en resolver la causa
durante 10 años se me ha causado un daño
económico irreparable y que no puedo pagar
la cantidad liquidada sobrepasa los 25.000
dólares.
Las violaciones a los derechos de la tutela judi-
cial efectiva al debido proceso y al derecho a la
defensa como lo detalle (sic) anteriormente, me
han causado el daño y es responsabilidad del
estado ecuatoriano el indemnizarme mediante
el pago de los daños y perjuicios que estoy re-
clamando expresamente.
Como consecuencia de lo antes indicado, de-
mando al Estado ecuatoriano que me pague
una indemnización de 700.000 dólares de los
Estado Unidos de Norte América como resar-
cimiento compensatorio por los daños y per-
juicios materiales y morales y que se ordene al
Ecuatoriano ejercer el derecho de repetición
contra los funcionarios judiciales, responsables
de sus actos y omisiones jurisdiccionales ilega-
les y que por ello he presentado esta acción.”.
(Lo resaltado nos pertenece. Las mayúsculas
pertenecen al original)
QUINTO.- Respecto a lo expuesto el Tribunal de
instancia en sus considerandos décimo y undécimo
señaló en la sentencia impugnada lo siguiente:
“DÉCIMA.- “En lo atinente a la excepción de
Sala de lo Contencioso
improcedencia de la demanda, se debe adver-
Administrativo
tir que esta situación se presenta cuando no
se cumple en la demanda los presupuestos de
admisibilidad determinados en la ley, o cuan-
do la reclamación no tiene sustento en el orde-
namiento jurídico, lo cual debe ser analizado
conjuntamente con la excepción de falta de de-
recho del actor y para ello, precisa abordar lo
fundamental de la controversia, para lo cual se
hacen las siguientes reflexiones: UNA. El actor
fue demandado ante el Tribunal de Menores
del Azuay, en el proceso 40 - 2000, por ali-
mentos para su hija María José Déleg Pin-
tado y el Tribunal fijó una pensión alimen-
ticia. DOS. La Señora María Dolores Pintado
Panamá como madre de la menor el cinco de
marzo de 2010, reclama el incremento de la
pensión alimenticia. TRES. El Señor Juez, ex-
pide el auto que corre a fojas (83 “51”), el 12
de marzo de 2010, en el que señala lo siguien-
te: ‘el presente proceso se viene tramitando de
conformidad a las prescripciones del Código de
Menores de ese entonces; de la revisión del pro-
ceso se desprende que el estado de la causa es
de resolución, sin embargo existen diligencias
por cumplirse lo que hace improcedente a la
petición de la actora, se recomienda a la misma
solicitar a su defensor la revisión del proceso,
en cuenta la casilla judicial...’. Continúa la tra-
mitación y se llega a expedir la resolución de
16 de abril en la que acepta la demanda y
fija la pensión alimenticia. Se ordena la li-
quidación de pensiones y se determina que
adeuda USD 25.053,94, lo que deriva en la
expedición de la providencia de fojas (92 - 60)
< se aclara para los fines de estudio de la causa,
que existen dos números en cada foja> y que la
providencia se notifica el 31 de mayo de 2010,
en la que se dice que el actor está en mora en el
pago de las pensiones alimenticias, en la suma
indicada por lo que de conformidad con los ar-
tículos 22 y 31 de la Ley Reformatoria al Có-
digo de la Niñez y la Adolescencia, se ordena el
apremio personal. CUATRO. En concreto esta
situación produce que el actor sea detenido
el 2 de junio de 2010, hasta el 6 del mismo
mes y año, por cuanto el cuatro de junio de
2010, el mismo señor Juez, en la providencia
Serie XIX
Número 1 147
 respectiva establece: ‘...De la razón actuarial de
diecisiete de abril de dos mil diez, las 16.19, se
desprende que no se notifica al demandado por
cuanto se manifiesta no tener señalado casilla
judicial, cuando en verdad le correspondía la
casilla 457 del doctor Amable Peña, quien le
venía defendiendo hasta julio de 2001 como
así obra de folios 42 vuelta del proceso, abs-
tención que viene a dejar en la indefensión, al
reclamado; en tal razón se dispone notificar-
se con la resolución de abril 16 de 2010, las
11.11 al demandado en la casilla judicial 324
de su actual defensor legalmente autorizado.
Se dispone la libertad del demandado y se
deja sin efecto la boleta de apremio librada
el treinta y uno de mayo de 2010”. Lo trans-
crito pone en evidencia que el Señor José Déleg
Guiñanzaca, estuvo privado de la libertad por
apremio personal dictado por el Señor Juez de
la Niñez, atribuyéndosele la calidad de deudor
de pensiones alimenticias en mora, cuando es
diferente la realidad que consta de los recaudos
procesales. UNDÉCIMA.- Determinado como
se encuentra que se produjo una actuación ju-
dicial que provocó la privación de la libertad, es
pertinente analizar la situación en el marco de
la Constitución de Montecristi, que establece
en el artículo 11 numeral 9, lo siguiente: “El
Estado será responsable por detención arbitra-
ria, error judicial, retardo injustificado o inade-
cuada administración de justicia, violación del
derecho a la tutela judicial efectiva, y por las
violaciones de los principios y reglas del debido
proceso”. En el caso que nos ocupa, debemos
señalar que se trata de detención arbitraria,
por cuanto esta es la acción o efecto de de-
tener, por orden de autoridad que esta atri-
buida de esta competencia, la misma que se
produce por una indebida apreciación de la
situación procesal, que se explica por parte
de la autoridad, por no constar en el proceso la
resolución que se expidió cuando lo hacía como
Presidente del extinguido Tribunal de Menores,
diez años atrás. La indebida apreciación de las
constancias procesales, no puede producir en el
procesado una situación tan dolorosa como es,
perder la libertad, por lo que es pertinente que
se proceda con la indemnización y es pertinente
el resarcimiento.”. (Lo resaltado es nuestro).
SEXTO.- Resulta claro que en la sentencia distrital
impugnada se toma en cuenta que al demandante,
Sr. Déleg, estuvo detenido desde el 2 al 6 de junio
Serie XIX
148 Número 1
de 2010. Que efectivamente mediante providencia
de 4 de junio de 2010 del Juez Primero de la Ni-
ñez y Adolescencia de Cuenca, se señaló que por
no habérsele notificado al Sr. Déleg la resolución
de 16 de abril de 2010, por la cual se acepta la
demanda presentada por la Señora María Dolores
Pintado Panamá, en beneficio de la hija común
de ambos, la menor María José Déleg Pintado, de
incremento de la pensión alimenticia [fijada pre-
viamente en la audiencia de conciliación de 8 de
junio del 2000, en cinco salarios mínimos vitales
generales mensuales] y se determinaba que el Sr.
Déleg adeudaba en ese momento USD 25.053,94.
Que por ello “deben señalar que se trata de de-
tención arbitraria”, la misma que se produce por
una indebida apreciación de la situación procesal,
lo cual no puede producir en el Sr. Déleg una si-
tuación tan dolorosa como es perder la libertad,
debiéndose por tanto en criterio de los jueces dis-
tritales procederse con la indemnización y resarci-
miento respectivo.
SÉPTIMO.- Tal apreciación jurídica es totalmen-
te errada, pues los jueces distritales están confun-
diendo y mezclando los títulos de imputación:
detención arbitraria e inadecuada administración de
justicia, por el supuestamente deficiente funciona-
miento del servicio público de administración de
justicia que se dio en el caso del Sr. Déleg, al no ha-
bérsele notificado con la resolución de 16 de abril
de 2010, lo que ocasionó que sea privado de su li-
bertad desde el 2 al 6 de junio de 2010. Títulos de
imputación no pueden ser confundidos o mez-
clados como lo hacen los jueces distritales que
suscriben la sentencia impugnada al decir que:
“En el caso que nos ocupa, debemos señalar que se
trata de detención arbitraria”, cuando de la propia
demanda se desprende que la pretensión es otra,
esto es que se declare la responsabilidad del Esta-
do ecuatoriano “por inadecuada administración de
justicia” por un supuesto retardo injustificado en
resolver la causa durante 10 años.
OCTAVO.- Al respecto se ha pronunciado este
Tribunal en la sentencia No. 760-2016 de 21 de
junio de 2016, dentro del recurso de casación 600-
2012, en la cual se señaló que:
“CUARTO.- ... Siendo por tanto imprescin-
dible tomar en cuenta, que los elementos que
determinan la configuración de la responsa-
bilidad objetiva del Estado son fundamental-
mente cuatro: a) que se produzca un daño o
perjuicio; b) que se dé un nexo causal; c) que
exista un factor de atribución; esto es la falta
de la prestación de un servicio público; o la de-
ficiencia [funcionamiento anormal] del mismo;
o el cumplimiento [acción] o incumplimiento
[omisión] irregular de las obligaciones y debe-
res de las y los funcionarios y empleados pú-
blicos en el desempeño de sus cargos; y, d) que
se pueda imputar ese daño o perjuicio a un
organismo o entidad estatal, por haber creado
un riesgo jurídicamente desaprobado [lo que
nos lleva a la teoría del riesgo, así como a la
posición de garante]; lo cual se da a través de los
títulos de imputación, que en los casos relativos
a la Función Judicial pueden ser cuatro: error
judicial; detención arbitraria; inadecuada ad-
ministración de justicia, que se puede dar por
violación del derecho a la tutela judicial efectiva
o por las violaciones de los principios y reglas
del debido proceso; y, por reforma o revocación
de una sentencia condenatoria en virtud del re-
curso de revisión. Al respecto, autorizada doc-
trina administrativa señala que:
´Como es sabido, los elementos que determi-
nan la configuración de la responsabilidad ex-
tracontractual del Estado (ya que la responsa-
bilidad contractual del Estado se ha regido, casi
siempre, por los principios clásicos del incum-
plimiento de las obligaciones convencionales)
que fluyen de la jurisprudencia de la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación, coincidentes
con la sistematización que formulamos, son
cuatro, a saber: a) La producción de un daño
o perjuicio; b) la posibilidad de imputar jurí-
dicamente ese daño a la persona estatal que lo
causó; c) el nexo causal o relación de causali-
dad, y d) la existencia de un factor de atribu-
ción. En el Derecho Público hay que señalar,
además, que la responsabilidad del Estado es
siempre directa habida cuenta de que el agente
público no es un dependiente sino un órgano
de la persona jurídica Estado. (...) condujo al
establecimiento de una responsabilidad direc-
ta y objetiva que, básicamente, responde a dos
factores de atribución: a) La falta de servicio de
la jurisprudencia francesa, el funcionamiento
anormal del servicio público en la legislación
española o el cumplimiento irregular de las
obligaciones y deberes de los agentes públicos
en el Derecho argentino en la responsabilidad
por actividad ilegítima y b) la configuración
de un sacrificio especial provocado por un acto
legítimo o derivado del normal funcionamien-
to de un servicio público en la responsabilidad
por actividad legítima.´. Juan Carlos Cassagne,
y otros, Responsabilidad del Estado, artículo del
Dr. Cassagne: Los Principios que Fundamentan
la Responsabilidad Extracontractual del Estado
Sala de lo Contencioso
y el Alcance de la Reparación, 45-65, (Buenos
Administrativo
Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2008), 49-
50. 52.
NOVENO.- Es claro que el demandante, aún en el
caso de que ello se hubiese suscitado, no busca que
se declare la responsabilidad objetiva del estado por
un deficiente funcionamiento del servicio público
de administración de justicia por detención arbi-
traria, por haber estado detenido del 2 al 6 de junio
de 2010, esto es que el Estado le indemnice por
esos cuatro o cinco días de privación de la libertad;
lo que el demandante desea es algo totalmen-
te diferente, pues pretende que se declare la res-
ponsabilidad objetiva del estado por un deficiente
funcionamiento del servicio público de adminis-
tración de justicia por inadecuada administración
del mismo, por el retardo en resolver su causa du-
rante diez años, lo cual dice le ha causado un daño
económico irreparable (además, como él señala, de
que no puede pagar la cantidad re-liquidada por
alimentos a su hija, de más de veinte y cinco mil
dólares de los estados Unidos de América).
DÉCIMO.- Ahora bien, respecto a que se declare
la inadecuada administración de justicia que el de-
mandante pretende, los fundamentos de su acción
resultan totalmente ilógicos con respecto a una su-
puesta responsabilidad objetiva del estado, pues de
su propia demanda se desprende:
“Que en el Juicio de Alimentos N° 40-2.000,
que sigue en mi contra MARÍA DOLORES
PINTADO PANAMÁ, me demandó el pago
de una pensión Alimenticia a favor de nuestra
hija MARÍA JOSÉ DELEG PINTADO, me-
nor de edad y para ante el Tribunal de Menores
del Azuay... A Fs 6 de los autos se señala el día
y hora para que tenga lugar la AUDIENCIA
DE CONCILIACIÓN, la que se llevó a efec-
to, el 8 de JUNIO DE 2.000, en la que se fija
una pensión alimenticia PROVISIONAL DE
CINCO SALARIOS MÍNIMOS VITALES
GENERALES MENSUALES para mi hija la
que será efectivizada del sueldo que percibo en
calidad de trabajador del Municipio de Cuen-
ca y se oficia a la autoridad respectiva para el
cobro mediante el descuento hecho. ...A Fs
51 de los autos la actora pide el ALZA DE LA
PENSIÓN ALIMENTICIA, PRESENTADA
EL VIERNES 5 DE MARZO DEL 2.010... El
Serie XIX
Número 1 149
Juez 1 de la Niñez y adolescencia continuo con
su equivocado criterio y sin respetar la Cons-
titución de la República, ni la ley. Dicta RE-
SOLUCIÓN, el 16 de Abril del 2.010, lo que
corre a FS %* VUELTA DE LOS AUTOS y
tampoco se me notifica. La parte actora pide
una liquidación por haber ejecutoriado la Re-
solución con designación de perito para ello el
Juez. DR. LUIS CRESPO ORENA liquidarse
las pensiones alimenticias fijadas en esta reso-
lución el valor de 187 dólares mensuales, más
los beneficios de ley, a favor de cada uno de los
hijos que mantiene el suscrito. Y QUE DEBO
PAGAR DESDE EL AÑO DOS MIL. Resuel-
ve el Juicio a los DIEZ AÑOS DE TRAMITE
Y ME CAUSA UN DAÑO MATERIAL Y
MORAL y a toda mi familia, con las conse-
cuencias de no poder pagar 25.000 dólares que
sale de la liquidación que obra de FS 59 del pro-
ceso. Algo inmoral, inaudito, inconstitucional,
nunca dado en los anales de la función judicial,
pero se da en la función judicial. Tampoco fui
notificado con la liquidación. No se encuentra
ejecutoriada, ni la resolución, ni ninguna provi-
dencia por lo ya expuesto. ...FUI DETENIDO
EL DOS DE JUNIO DE 2010 hasta el 6 DE
JUNIO de 2010, en que se me pone en liber-
tad. Libertad que me concede el Juez I de la
Niñez y adolescencia DR. LUIS CRESPO, por
habérseme dejado en INDEFENSIÓN y orde-
na que se me cite con la resolución. ...El Juez
citado mediante providencia de fecha Junio 4
de 2.010 constante de FS 65, ordena que se me
notifique con la resolución de fijación de pen-
siones alimenticias definitiva; pero sin pronun-
ciarse sobre las providencias antes indicadas,
dejándose en firme todas las se (sic) pronuncia-
ron después de la resolución en cuestión y ellas
están en firme... Esta resolución fue apelada
por mí y toco conocer de la misma a la SALA
ESPECIALIZADA DE LO LABORAL, NI-
ÑEZ Y ADOLESCENCIA DE LA CORTE
PROVINCIAL DE JUSTICIA DEL AZUAY,
compuesta de los Jueces Doctores LUIS URGI-
LES CONTRERAS, GUILLERMO OCHOA
ANDRADE y PABLO VINTIMILLA GON-
ZÁLEZ, los que después de analizar lo actuado
RESUELVEN, acoger el recurso de apelación
interpuesto y REFORMAR LA RESOLU-
CIÓN, fijando la pensión alimenticia a favor
de mi hija MARÍA JOSÉ DELEG PINTADO,
Serie XIX
150 Número 1
en la suma equivalente al 50% de un salario
mínimo unificado del trabajador en General,
las que deben ser canceladas desde el año de
DOS MIL, fecha de presentación de la deman-
da. No estoy de acuerdo con esta resolución,
por ser injusta, ilegal e inconstitucional, esto
por las razones jurídicas ya expuestas; además
hay nulidad procesal que debía ser declarada lo
que no afecta en nada a los derechos de mi hija,
hacer lo contrario es perjudicar los derechos de
ella, de mis otros hijos, de mi familia y estar
expuesto a pagar en la cárcel ya que me es im-
posible pagar la suma indicada, por culpa de
la administración de justicia que me tuvo en
indefensión sin dictar la Resolución por DIEZ
AÑOS...”.
Pues simplemente la función judicial nada tiene
que ver con ningún supuesto retardo en resolver
su causa mencionada durante diez años, como se
alega para sustentar la responsabilidad objetiva del
estado por un deficiente funcionamiento del ser-
vicio público de administración de justicia, pues
lo que sucedió es que el 8 de junio del 2000, en
la audiencia de conciliación señalada para el efec-
to se fijó una pensión alimenticia provisional de
cinco salarios mínimos vitales generales mensuales
que debía pagar el demandante a su hija menor de
edad María José Déleg Pintado; pensión ésta que
la madre de la menor mencionada solicitó el 5 de
marzo del 2010 que sea incrementada. Es evidente,
por tanto, que nada tiene que ver el Estado Ecua-
toriano con tal pedido de alimentos efectuado en
el año 2000, y su posterior pedido de incremento
realizado por la madre de la menor en el año 2010.
UNDÉCIMO.- Si el demandante, Sr. Déleg, tal
como el señala, no estaba de acuerdo con la resolu-
ción que dio a su recurso de apelación la Sala Espe-
cializada de lo Laboral, Niñez y Adolescencia de la
Corte Provincial de Justicia del Azuay, que acogió
parcialmente su recurso y reformó la resolución del
inferior, fijando la pensión alimenticia a favor de
su hija María José Déleg Pintado en la suma equi-
valente al 50% de un salario mínimo unificado del
trabajador en general, las que debían ser canceladas
desde el año dos mil, fecha de presentación de la
demanda, entonces debía impugnar la misma con
los recursos legales respectivos; pero no puede pre-
tender tornar tal caso en uno de responsabilidad
objetiva del estado por un deficiente funciona-
miento del servicio público de administración de
justicia bajo el título de imputación de inadecuada
administración de justicia, arguyendo un supuesto
retardo en resolver su causa durante diez años, he-
cho este simplemente inexistente, tal como se ha
explicado.
Por todo lo antes considerado, este Tribunal de
Casación considera que la sentencia impugnada
efectivamente incurrió en el vicio de extra petita
dentro de la causal cuarta del artículo 3 de la Ley
de Casación; pues no pueden los jueces distritales
que la suscriben cambiar el título de imputación
por el cual se demanda, esto es de “inadecuada
administración de justicia”, por el de “detención
arbitraria”, decidiendo por tanto en su sentencia
impugnada sobre pretensiones no formuladas por
el demandante, adoleciendo así la sentencia de ins-
tancia de falta de congruencia entre aquello que
es materia de la litis y lo considerado y resuelto en
dicha sentencia, tal como se ha explicado. Sin que
sean necesarias más consideraciones, este Tribunal
de Casación ADMINISTRANDO JUSTICIA,
EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO
DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE
LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA
REPÚBLICA: A) Acepta el recurso de casación
Sala de lo Contencioso
interpuesto por la Directora Nacional de Asesoría
Administrativo
Jurídica y Delegada del Director General del Con-
sejo de la Judicatura, y por tanto casa la sentencia
expedida el 25 de abril de 2012, 09h26, por el Tri-
bunal Distrital de lo Contencioso Administrativo
No. 3 con sede en la ciudad de Cuenca, confor-
me lo mencionado en los considerandos tercero a
octavo. B) Conforme el artículo 16 de la Ley de
Casación, y por lo señalado en los considerandos
noveno a undécimo, se rechaza la demanda. Sin
Costas. Notifíquese, devuélvase y publíquese.
f ) Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo, JUEZ NACIO-
NAL; Dr. Pablo Tinajero Delgado, JUEZ NA-
CIONAL; Ab. Cynthia Guerrero Mosquera,
JUEZA NACIONAL.
Serie XIX
Número 1 151
 V
Resolución nro. 1014-2016
Juicio nro. 446-2013
Juicio por impugnación de sanción administrativa, propuesto por
Gustavo Estuardo Valencia Córdova y Juan Javier Fajardo Jiménez,
en sus respectivas calidades de propietario, y Gerente General
y representante legal del Centro de Rehabilitación de Alcohol y Drogas 12 Pasos,
en contra de Director Provincial de Salud del Azuay
(Ministerio de Salud Pública) y del Procurador General del Estado
SÍNTESIS
Gustavo Estuardo Valencia Córdova y Juan Javier Fajardo Jiménez, en sus respectivas
calidades de propietario, y Gerente General y representante legal del Centro de Rehabi-
litación de Alcohol y Drogas 12 Pasos, con fundamento en la causal 3ª del artículo 3 de
la Ley de Casación por falta de aplicación del artículo 115 del Código de Procedimiento
Civil, deducen recurso de casación respecto de la sentencia expedida por el Tribunal
Distrital N° 3 de lo Contencioso Administrativo de Cuenca; fallo que declara sin lugar la
demanda de impugnación de sanción administrativa (clausura temporal de 10 días por
haber infringido el artículo 185 de la Ley Orgánica de Salud) propuesta por los recurren-
tes en contra del Director Provincial de Salud del Azuay (Ministerio de Salud Pública) y
del Procurador General del Estado.- La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte
Nacional de Justicia, al establecer que el Juez Segundo de la Niñez y Adolescencia de
Cotopaxi emitió la orden imperativa de internamiento del menor José Sebastián Hidalgo
Tello en un centro especializado reconocido por el Estado para que supere su adicción
al alcohol y drogas, y que el Centro de Rehabilitación de Alcohol y Drogas 12 Pasos no
estaba autorizado para recibir a menores de edad, como en efecto lo hizo, pues el Plan
Terapéutico y el Reglamento Interno presentado ante el Ministerio de Salud Pública y
aprobado por esta institución pública, en lo que se refiere al grupo etario y género dice:
“Dirigido a personas del sexo masculino en las edades comprendidas entre 18 y 65 años
de edad”, verifica que dicho Centro no se encontraba autorizado para recibir a menores
de edad, por lo que la sanción impuesta a este Centro es legal y válida y no existe el yerro
alegado; con mayor razón, si la parte recurrente pretende que en casación se analice la
actuación administrativa para lo cual la Sala se encuentra vedada. En tal virtud, rechaza
el recurso interpuesto y, en consecuencia, no casa la sentencia impugnada.

RECURSO DE CASACIÓN
Juicio No. 446-2013
Juez Ponente: Dr. Pablo Tinajero Delgado

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA la abogada Cynthia Guerrero Mosquera y el doctor

ESPECIALIZADA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO.-
Quito, 1 de septiembre de 2016, a las 16h25.
VISTOS: Conocemos la presente causa en virtud
de que: a) el doctor Álvaro Ojeda Hidalgo fue de-
signado Juez de la Corte Nacional de Justicia por
el Consejo de la Judicatura de Transición mediante
Resolución Nº 4-2012 de 25 de enero de 2012; b)
Pablo Tinajero Delgado fueron designados como
Jueza y Juez de la Corte Nacional de Justicia, res-
pectivamente, mediante Resolución Nº 314-2014,
de 17 de diciembre de 2014 del Pleno del Consejo
de la Judicatura; c) por Resolución Nº 01-2015, de
28 de enero de 2015 del Pleno de la Corte Nacio-
nal de Justicia, se resolvió la integración de las salas
especializadas de la Corte Nacional de Justicia; y,

Serie XIX
152 Número 1
d) por sorteo de 2 de marzo de 2015, correspondió
el conocimiento y resolución del presente recurso
de casación al Tribunal integrado por el doctor Ál-
varo Ojeda Hidalgo, la abogada Cynthia Guerre-
ro Mosquera y el doctor Pablo Tinajero Delgado,
este último en calidad de Juez ponente. Siendo el
estado de la causa el de resolver, para hacerlo se
considera:
I.- ANTECEDENTES
1.1.- En sentencia expedida el 30 de agosto de
2013 por el Tribunal Distrital N° 3 de lo Conten-
cioso Administrativo, con sede en Cuenca, dentro
del juicio N° 112-2013 seguido por los señores
Gustavo Estuardo Valencia Córdova y Juan Ja-
vier Fajardo Jiménez, en sus respectivas calidades
de propietario y Gerente General y representante
legal del Centro de Rehabilitación de Alcohol y
Drogas 12 Pasos, en contra de los señores Procu-
rador General del Estado y Director Provincial de
Salud del Azuay, resolvió que: “...declara sin lugar
la demanda.”
1.2.- El 4 de septiembre de 2013, los actores soli-
citaron la ampliación de la sentencia, la misma que
fue negada por auto de 11 de septiembre de 2013.
1.3.- El 18 de septiembre de 2013, los actores in-
terpusieron el recurso de casación, fundamenta-
dos en la causal tercera del artículo 3 de la Ley de
Casación.
1.4.- El 19 de septiembre de 2013 el Tribunal de
lo Contencioso Administrativo N° 5, calificó el re-
curso de casación y ordenó que se eleve el proceso
a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Corte Nacional de Justicia.
1.5.- El 9 de diciembre de 2014, el Tribunal de
Conjueces de la Sala de lo Contencioso Adminis-
trativo de la Corte Nacional de Justicia admitió a
trámite el recurso de casación.
II.- ARGUMENTOS QUE CONSIDERA
EL TRIBUNAL DE LA SALA
ESPECIALIZADA DE LA
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA
2.1.- Validez procesal.- En la tramitación de este
recurso extraordinario de casación se han observa-
do todas y cada una de las solemnidades inherentes
a esta clase de impugnación, no existe causal de
nulidad que se deba considerar, por lo que expresa-
mente se declara la validez del proceso.
2.2.- Delimitación del problema jurídico a re-
solver.- El presente recurso de casación está orien-
tado a decidir si la sentencia impugnada ha incurri-
do en el yerro alegado, es decir por la causal tercera
del artículo 3 de la Ley de Casación, por falta de
aplicación del artículo 115 del Código de Procedi-
miento Civil, como afirman los recurrentes.
2.3.- Respecto de la falta de aplicación del artí-
Sala de lo Contencioso
culo 115 del Código de Procedimiento Civil.-
Administrativo
Los recurrentes fundamentaron la supuesta exis-
tencia de este error en la sentencia indicando que:
“Los Señores Jueces del Tribunal Pluripersonal de
Primera Instancia, en los considerandos octavo y no-
veno de su fallo, realizan un análisis del expediente
administrativo, fundamentalmente de la sentencia y
providencia dictadas por el Señor Juez Segundo de la
Niñez y Adolescencia de Cotopaxi, para llegar a soste-
ner que no existía orden judicial EXPRESA que dis-
ponga el internamiento del menor en el C. de Reha-
bilitación de Alcohol y Drogas 12 Pasos. Dentro de la
etapa de prueba del presente juicio, por nuestra parte
adjuntamos abundante prueba documental, referente
a las publicaciones realizadas por medio de prensa es-
crita, haciéndose conocer la sanción administrativa
impuesta en contra de la Institución en nosotros repre-
sentada, copias certificadas de los permisos y autoriza-
ciones del Centro de Rehabilitación, convenios suscri-
tos con Instituciones del sector público, certificación
de que en el Cotopaxi no existe centro de rehabilita-
ción para menores de edad, entre otros, lo cual no ha
merecido pronunciamiento alguno ni peor valoración
bajo los principios de la sana crítica para entender lo
ilegítimo e ilegal del actuar administrativo. La sen-
tencia emite una orden imperativa, que es el interna-
miento del menor en un centro especializado recono-
cido por el Estado, para que supere su adicción al
alcohol y drogas. La naturaleza jurídica de los proce-
sos de menores, implica la prohibición de su divulga-
ción o publicidad e incluso emite orden de destrucción
de los archivos. Constituye una equivoca (sic) aprecia-
ción de la prueba el pretender que en la sentencia del
juzgador especial de menores, debía establecer el nom-
bre del centro de rehabilitación en donde debía proce-
derse al internamiento. Cuando el C. de Rehabilita-
ción de Alcohol y Drogas 12 Pasos, procede a internar
al menor, de manera inmediata comunica el particu-
lar al Señor Juez Segundo de la Niñez de Cotopaxi,
juzgador que mediante providencia dispone por secre-
taria (sic) remitir oficio a la Institución en nosotros
representada. Sin embargo de todo lo expuesto los juz-
gadores llegan a la siguiente conclusión: ´no convalido
(sic) de forma expresa y clara´, insisto nuevamente
yerra en la apreciación de la prueba y desconocen la
disposición legal de prohibición de publicidad y di-
vulgación de los procesos de menores. La norma
Serie XIX
Número 1 153
adjetiva civil establece la obligatoriedad de los jueces,
de en su fallo expresar todas las pruebas producidas,
sin embargo se hace un análisis, de partes de la sen-
tencia y providencia dictada por el Señor Juez Segun-
do de la Niñez y Adolescencia, lo cual desnaturaliza
su contexto íntegro y no permiten una correcta aplica-
ción de la justicia y la Ley. No fue valorada toda la
prueba en su conjunto, que permita entender que el
C. de Rehabilitación de Alcohol y Drogas 12 Pasos, es
una institución reconocida y autorizada por el Esta-
do, que en la sentencia no se dispuso el nombre de un
centro específico, que en la provincia de Cotopaxi no
podía cumplirse con la orden judicial por falta de un
centro especializado, que el progenitor, de acuerdo a
sus intereses y necesidades podía elegir el centro, que la
institución en nosotros representada comunico (sic) el
internamiento al Juez competente, que por medio de
secretaría del Juzgado de la Niñez se oficio (sic) a
nuestra Institución, y otro (sic) documentos que justi-
fican plenamente la pertinencia del internamiento, y
que el mismo no fue arbitrario o volitivo, si no (sic) el
cumplimiento de disposición judicial...” Y en cuanto
a la falta de aplicación del literal l) del numeral 7
del artículo 76 de la Constitución de la República,
los recurrentes manifiestan: “El Tribunal de Prime-
ra Instancia, considera que el acto administrativo está
debidamente motivado, por cuanto la controversia se
centra en entender si existía o no orden judicial, que
disponga el internamiento en el Centro de nuestra re-
presentación del tantas veces mencionado menor ...
Mediante una indebida valoración de prueba llegan
a la conclusión de que no existía orden judicial, y que
el internamiento del menor no fue una consecuencia
de una disposición emitida por el Juez Segundo de la
Niñez y Adolescencia de Cotopaxi, estas aseveraciones
son erradas y no guardan concordancia con la senten-
cia del Juez Penal Contravencional de Menores que
dispuso el internamiento en centro especializado reco-
nocido por el Estado y que además por medio de secre-
taria (sic) del juzgado ofició al C. de Rehabilitación
de Alcohol y Drogas 12 Pasos, por lo tanto si existe
autorización, por parte de la Autoridad Judicial. Si el
argumento exclusivo para imponer sanción adminis-
trativa en nuestra contra, fue el internamiento del
menor de edad, y que la autoridad administrativa, no
dio valor jurídico a la sentencia del Juez Penal Con-
travencional, convierte al actuar administrativo en
indebidamente motivado y por mandato constitucio-
nal en nulo como así ha solicitado sea declarado en
libelo de demanda. Insistimos el yerro de valoración
de la prueba conlleva a que la sentencia impugnada
no aplique la norma sustantiva del artículo 76 nume-
Serie XIX
154 Número 1
ral 7 literal l) de la Constitución, que establece el
principio de motivación de los actos administrativos.
El acto administrativo tiene como premisa menor que
el C. de Rehabilitación de Alcohol y Drogas 12 Pasos,
es un centro reconocido por el Estado, pero que su au-
torización es para mayores de edad de sexo masculino;
tiene como premisa mayor, que dentro de la Institu-
ción en nosotros representada estaba internado un
menor de edad, y como conclusión que merecíamos
sanción por incumplir nuestro propio reglamento de
funcionamiento. Este acto esta (sic) INDEBIDA-
MENTE MOTIVADO, debido a que el interna-
miento del menor se da como consecuencia de un pro-
ceso judicial penal contravencional de menores.” (las
mayúsculas corresponden al texto original) Conclu-
yen los recurrentes su recurso, con la siguiente pe-
tición: “En la sentencia, en una indebida valoración
de la prueba, al no apreciar todos los documentos en
su conjunto, el tribunal de primera instancia, ratifica
que no existía orden judicial EXPRESA. Por medio
del presente recurso de casación lo que se pretende es
un correcto análisis del proceso judicial para que se
entienda lo errado del actuar administrativo, y se de
valor jurídico a la orden judicial que fue lo que moti-
vó el internamiento del menor en el centro en nosotros
representados. (sic)” A fin de resolver sobre el recur-
so planteado, la Sala considera que la valoración de
la prueba es una operación mental que realiza el
juzgador para subsumir los hechos en la norma y
determinar la fuerza de convicción de los mismos
para concluir si son ciertas o no las afirmaciones de
las partes, y esta facultad de valorar la prueba es
privativa de los jueces de instancia; la sala de casa-
ción no puede entonces realizar una valoración
nueva, distinta de la realizada respecto de las prue-
bas que obran de autos. Lo que si puede hacer la
sala de casación, es comprobar si en la valoración
de la prueba se han violado o no los preceptos jurí-
dicos relativos a dicha valoración, y si dicha viola-
ción ha conducido a la violación de normas de
derecho. Como vimos, en el presente caso, el Tri-
bunal de instancia considera que el objeto de la
controversia está en establecer si el internamiento
del menor de edad en el Centro de Rehabilitación
de Alcohol y Drogas 12 Pasos se produjo por orden
judicial, y si este Centro de Rehabilitación estaba
autorizado para recibir a menores de edad, para lo
cual el Tribunal A quo consideró que la sentencia
expedida por el Juez Segundo de la Niñez y Ado-
lescencia de la provincia de Cotopaxi, dispuso: “...
Por tal motivo le impongo la medida socioeducativa
de internamiento con régimen de semilibertad por
hasta TRES MESES, que deben cumplir en el Centro
de Internamiento de adolescentes Infractores (sic) de
la ciudad de Ambato. Para acogerse a este beneficio
dichos menores deben justificar en legal y debida for-
ma ante la Directora Institucional del Centro la cali-
dad de estudiantes o trabajadores, quienes luego de
suscribir la correspondiente acta-conjuntamente (sic)
con sus representantes legales y la Directora del Cen-
tro, autorizo su salida desde las 06h00 hasta las
18h00, de lunes a viernes, para el cumplimiento de
los fines determinados. Debiendo permanecer inter-
nados en el centro los días sábados, domingos, feriados
y de descanso obligatorio, debiendo descontarse el
tiempo que han permanecido internados en dicho
Centro por esta causa. En caso de incumplimiento de
esta medida se revocará la misma, según la ley y se
ordenará el internamiento institucional. Luego del
cumplimiento de la medida dispuesta los menores
bajo el cuidado y responsabilidad directa de sus proge-
nitores deben ser sometidos a un centro especializado
serio debidamente reconocido por el Estado para que
reciban terapia y solucionen su dependencia alcohóli-
ca y de consumo de estupefacientes.” Con posteriori-
dad, frente al pedido de la madre del menor, con
providencia de 28 de noviembre de 2012, el Juez
Segundo de la Niñez y Adolescencia de Cotopaxi
dispuso, en lo pertinente: “... Consecuentemente la
progenitora debe dar cumplimiento a lo resuelto por el
Juzgado, en los términos ordenados en la referida sen-
tencia.” Es decir, el Juez Segundo de la Niñez y
Adolescencia resolvió sobre dos aspectos trascen-
dentales que debían cumplir los representantes del
menor, a saber: a) suscribir el acta conjuntamente
con la Directora del Centro de Internamiento de
Adolescentes de la ciudad de Ambato a fin de hacer
efectiva la medida socioeducativa de internamien-
to con régimen de semilibertad por tres meses,
bajo las condiciones impuestas en la sentencia; y,
b) luego de lo cual, someter al menor a un trata-
miento en un centro reconocido por el Estado,
para su tratamiento y terapia para solucionar su
dependencia al alcohol y las drogas. Del análisis del
expediente y de versiones de los propios actores, se
verifica que el Centro de Rehabilitación de Alcohol
Sala de lo Contencioso
y Drogas 12 Pasos, no estaba autorizado a recibir a
Administrativo
menores de edad, como en efecto lo hizo, pues in-
cluso, el Plan Terapéutico y el Reglamento Interno
presentado ante el Ministerio de Salud Pública y
aprobado por esta Institución pública, en lo que se
refiere al grupo etáreo y género dice: “Dirigido a
personas del sexo masculino en las edades comprendi-
das entre los 18 y 65 años de edad”. Es decir, se ha
verificado que el Centro de Rehabilitación de Al-
cohol y Drogas 12 Pasos no se encontraba autori-
zado para recibir a menores de edad y, en conse-
cuencia, la sanción impuesta es plenamente legal y
válida, razón por la cual no se verifica la existencia
del yerro alegado en la sentencia, con mayor razón
si los recurrentes pretenden que en casación, la Sala
analice la actuación administrativa, para lo cual
nos encontramos vedados.
III.- DECISIÓN
Por las consideraciones expuestas, la Sala Especiali-
zada de lo Contencioso Administrativo de la Corte
Nacional, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN
NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL
ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA
CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA RE-
PÚBLICA, rechaza el recurso de casación y, en
consecuencia, no casa la sentencia impugnada. Ac-
túe la doctora Nadia Armijos Cárdenas como Se-
cretaria Relatora, conforme consta en la acción de
personal N° 6935-DNTH-2015-KP, de 1 de junio
de 2015. Sin costas.- Notifíquese, publíquese y
devuélvase.-
f ) Dr. Pablo Tinajero Delgado, JUEZ NACIO-
NAL; Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo, JUEZ NACIO-
NAL; Ab. Cynthia Guerrero Mosquera, JUEZA
NACIONAL.
Serie XIX
Número 1 155
 VI
Resolución nro. 1321-2016
Juicio nro. 637-2015
Apelación respecto de demanda de repetición de pago, propuesto por el
Ministerio de Salud Pública y la Procuraduría General del Estado
en contra de Luis Aníbal Pullas Zuleta y otros.
(Médicos de los Hospitales “Dr. Gustavo Domínguez Z.” y “Eugenio Espejo”)
SÍNTESIS
El Ministerio de Salud Pública presenta ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Ad-
ministrativo N° 1 con sede en la ciudad de Quito, la demanda de repetición de pago a
favor del Estado ecuatoriano en contra de Luis Aníbal Pullas Zuleta, quien desempeñó
el cargo de Director del Hospital “Doctor Gustavo Domínguez Z.” ubicado en Santo Do-
mingo de los Colorados, de Lidia Mercedes Ojeda Miraba, Luis Vilca Molina, Myriam
Magdalena Rubio Albán, Ángel Enrique Zapata Sánchez y Wilson Galo Castro Orellana,
quienes se desempeñaron como médicos residentes del Hospital antes mencionado; y,
de Jorge Andrade Gaibor, Director del Hospital Eugenio Espejo de la ciudad de Quito y de
Edith Dalila Martínez Pazmiño y Guillermo Estuardo Novoa Uquillas, médicos cirujanos
generales de dicho Hospital. Tal acción de repetición se contrae a establecer la existen-
cia o no de responsabilidad en contra de los demandados que, según afirma el Ministerio
actor de la causa, ejercieron funciones médicas en las casas de salud públicas del Mi-
nisterio de Salud Pública cuando Pedro Miguel Vera Vera fue atendido por una herida de
bala ocasionada durante la detención efectuada por miembros de la Policía Nacional; y,
además, tiene como antecedente fundamental la sentencia dictada por la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos que determinó al Estado ecuatoriano como responsable
por violación a los derechos a la vida, integridad personal, garantías judiciales y a la
tutela judicial efectiva respecto de Pedro Miguel Vera Vera y su madre Francisca Mer-
cedes Vera Valdez, motivos por los cuales se le condenó a pagar por concepto de daño
material e inmaterial y por reintegro de costas y gastos, la suma de US $ 62.000,oo.- El
Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo N° 1 con sede en la ciudad de Quito
rechaza la demanda por considerar, en lo principal, que la investigación previa a la pre-
sentación de esta demanda es insuficiente para establecer responsabilidades de todos
los entonces agentes estatales, actualmente demandados y si las acciones ejecutadas
por ellos fueron realizadas con dolo o culpa grave y de qué manera sus actuaciones en
el tratamiento y atención brindada a Pedro Miguel Vera Vera incidieron en su posterior
deceso.- Respecto de este fallo y de conformidad con el artículo 73 de la Ley Orgánica
de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, el Ministerio de Salud Pública y
la Procuraduría General del Estado deducen sendos recursos de apelación para ante la
Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia que, al conside-
rar que en dichos recursos “... no existe fundamentación alguna, ni se desprende de los
mismos concreta y exactamente, con qué parte o argumentos de la sentencia impugnada
las instituciones apelantes no están de acuerdo y por qué, aspectos éstos que este Tri-
bunal de apelación no puede suplir, dado que se refiere a determinar o no la responsa-
bilidad patrimonial por dolo o culpa grave de servidores públicos en el ejercicio de sus
funciones, ...”, rechaza los recursos de apelación; y, en lo que concierne a la solicitud
de la Procuraduría General del Estado de que se aplique el artículo 337 del Código de
Procedimiento Civil en correlación con la Disposición General Sexta de la Ley Orgánica

Serie XIX
156 Número 1
de la Procuraduría General del Estado, “...esto es la institución de la consulta al superior
cuando las sentencias judiciales sean adversas a las instituciones del Estado, ..” su apli-
cación se considera improcedente puesto que tanto el Ministerio de Salud Pública como
la misma Procuraduría General del Estado han presentado sus respectivos recursos de

Sala de lo Contencioso
apelación y, por tanto, en modo alguno, el Estado ha quedado en indefensión procesal.

Administrativo
RECURSO DE CASACIÓN
Juicio No. 637-2015
Juez Ponente: Dr. Alvaro Ojeda Hidalgo

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE
LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.-
Quito, 8 de diciembre del 2016, las 15h58.
VISTOS: A) El Juez Nacional Dr. Álvaro Ojeda
Hidalgo ha sido designado por el Consejo de la
Judicatura de Transición mediante Resolución No.
4-2012 de 25 de enero de 2012; y, la Jueza y Juez
Nacionales, Ab. Cynthia Guerrero Mosquera y Dr.
Pablo Tinajero Delgado, han sido designados por
el Consejo de la Judicatura mediante resolución
No. 341-2014 de 17 de diciembre de 2014. B) El
Pleno de la Corte Nacional de Justicia mediante
resolución No. 1-2015 de 28 de enero de 2015,
nos designó para integrar esta Sala Especializada.
C) Somos el Tribunal competente y conocemos de
la presente causa, acorde con el artículo 73 de la
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Con-
trol Constitucional (LOGJCC) y el acta de sorteo
de 29 de junio de 2015 que consta en el proceso,
así como la Disposición Transitoria Primera del
Código Orgánico General de Procesos. D) Agré-
guese a los autos los escritos de 6 de septiembre
de 2016, presentado por el Dr. Luis Patricio Pullas
Zuleta; el de 30 de septiembre de 2016 presentado
por el Dr. Alfredo Israel Zeas Neira, Procurador
Judicial del Ministerio de Salud Pública; y el de 26
de octubre de 2016, presentado por la Dra. Lidia
Mercedes Ojeda Miraba, Dr. Wilson Galo Castro
Orellana, Dr. Ángel Enrique Zapata Sánchez y Dr.
Luis Armando Vilca Molina. Estando la presente
causa en estado de resolver, se considera:
PRIMERO.- Mediante sentencia de 2 de abril de
2015, 16h55, el Tribunal Distrital de lo Conten-
cioso Administrativo No. 1 con sede en Quito, re-
solvió rechazar la demanda que contenía la acción
de repetición presentada por el Ministerio de Salud
Pública en contra: 1.1.- Del doctor Luis Aníbal
Pullas Zuleta, quien desempeñó el cargo de Direc-
tor del Hospital “Doctor Gustavo Domínguez Z.”
ubicado en Santo Domingo de los Colorados; de
los doctores Lidia Mercedes Ojeda Miraba, Luis
Vilca Molina, Myriam Magdalena Rubio Albán,
Ángel Enrique Zapata Sánchez y Wilson Galo
Castro Orellana, quienes se desempeñaron como
médicos residentes en el Hospital mencionado.
1.2.- Así como también en contra del doctor Jorge
Andrade Gaibor, Director del Hospital Eugenio
Espejo de la ciudad de Quito; y de los doctores
Edith Dalila Martínez Pazmiño y Guillermo Es-
tuardo Novoa Uquillas, médicos cirujanos genera-
les en el Hospital indicado. 1.3.- En la sentencia,
en lo principal, se menciona que:
“DÉCIMO CUARTO: El theme decidendum
en el presente caso se contrae a establecer la
existencia o no de responsabilidad/es en contra
de los demandados, que a decir de la parte ac-
tora ejercieron funciones médicas entre el 13 y
el 22 de abril de 1993 en diferentes casas de
salud públicas del Ministerio de Salud Pública,
cuando el señor Pedro Miguel Vera Vera fue
atendido por una herida de bala a la altura del
pecho en el costado izquierdo que recibió du-
rante su detención por miembros de la Policía
Nacional ocurrido el 12 de abril de 1993; las
cuales en caso de determinarse por parte del
Tribunal, deberán ser declaradas y hacerse efec-
tivas además las responsabilidades patrimonia-
les, la cual de acuerdo a la doctrina dista de la
responsabilidad del funcionario ello por cuanto
respecto de éste último, debe demostrarse la
existencia de dolo o culpa grave en la ejecución
de sus acciones para ser condenado a la repeti-
ción: “La imputación de la responsabilidad al
Estado radica en la existencia de un daño antiju-
rídico, causado por la acción u omisión de un
agente suyo, que supone la respectiva reparación,
que incluso puede fundarse en un régimen objeti-
vo –por ejemplo, el del daño especial-, situación
que dista de aquella en que se halla el agente de-
mandado en acción de repetición, pues para

Serie XIX
Número 1 157
hacerlo responsable es necesario indagar por su
conducta, esto es, hacer un análisis subjetivo de la
conducta, para determinar si actuó con dolo o
culpa grave, pues de no ser así, aunque se haya
declarado la responsabilidad del Estado por los he-
chos, no procede condena en contra de su agente,
no cualquier culpa hace responsable al funciona-
rio frente al Estado. Debe tratarse de dolo o culpa
grave, para que se comprometa al patrimonio del
agente. Otro grado de culpa en el obrar del funcio-
nario lo asume patrimonialmente la entidad esta-
tal, que no podrá, por tanto, repetir lo pagado al
ciudadano afectado. Implícitamente la norma es-
tablece que la administración está dispuesta a per-
donar al funcionario, o mejor, a asumir, los daños
que su conducta, originada en otro tipo de culpa
–leve o levísima- cause a los particulares.” (pg.
645, Responsabilidad extracontractual del Es-
tado, Enrique Gil Botero, Quinta Edición,
Editorial TEMIS, Bogotá-Colombia, 2011).-
De lo anteriormente señalado entonces, el Tri-
bunal debe efectuar el siguiente análisis: 14.1.
El objeto y ámbito de la acción de repetición,
de conformidad con el artículo 67 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Con-
trol Constitucional, es: “Art. 67.- Objeto y ám-
bito.- La repetición tiene por objeto declarar y
hacer efectiva la responsabilidad patrimonial por
dolo o culpa grave de las servidoras y servidores
públicos en el ejercicio de sus funciones, cuando el
Estado ha sido condenado a reparar materialmen-
te mediante sentencia o auto definitivo en un pro-
ceso de garantías jurisdiccionales o en una senten-
cia o resolución definitiva de un organismo
internacional de protección de derechos.”.- ...
14.4. Este proceso tiene como antecedente fun-
damental, la sentencia dictada por la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos el 19 de
mayo de 2011, en la que se determinó al Estado
Ecuatoriano como responsable por violación a
los derechos a la vida, integridad personal, ga-
rantías judiciales y a la tutela judicial efectiva
respecto del señor Pedro Miguel Vera Vera y su
madre señora Francisca Mercedes Vera Valdez
(fs. 91 a 120), motivos por los cuales se le con-
denó a pagar las cantidades fijadas en los párra-
fos 131, 132, 136, 137 y 145 de dicha Senten-
cia por concepto de daño material e inmaterial,
y por reintegro de costas y gastos, valores que
ascendieron al monto de USD $62.000,oo,
cuyo monto corresponde a la cuantía del pre-
Serie XIX
158 Número 1
sente juicio.- 14.5. Conforme lo indicado, si
bien existe una sentencia condenatoria en con-
tra del Estado Ecuatoriano en relación al caso
sub judice, independientemente de la misma,
corresponde a esta instancia judicial (conten-
cioso administrativa), declarar o no, las respon-
sabilidades de la o las personas demandadas por
la violación de los derechos que generaron la
obligación del Estado a reparar materialmente
sobre este hecho, cuyo proceso, el presente,
constituye uno autónomo de aquel por el cual
se determinó como responsable al Estado Ecua-
toriano por la violación de los derechos a la in-
tegridad y a la vida, así como responsable por la
violación de los derechos a las garantías judicia-
les y de protección judicial, así como a la inte-
gridad personal del señor Pedro Miguel Vera
Vera y su madre la señora Francisca Mercedes
Vera Valdez, violaciones todas ellas, por las cua-
les se le condenó además al pago de indemniza-
ción de por los daños materiales e inmateriales,
costas y gastos, por el monto de USD
$62.000,00, correspondiéndole en consecuen-
cia a este Tribunal, dentro del presente proceso,
determinar de manera individualizada la exis-
tencia o no de la o las responsabilidades en con-
tra de los demandados respecto únicamente a
los hechos relacionados con la atención médica
que recibió el señor Pedro Miguel Vera Vera en-
tre el 13 y 22 de abril de 1993 en los Hospitales
pertenecientes al Ministerio de Salud Pública
en las ciudades de Santo Domingo de los Colo-
rados y Quito.- ... 14.9.- ...Ahora, si bien el Tri-
bunal advierte que las personas citadas eran
médicos residentes y autoridades administrati-
vas en los Hospitales que atendieron al señor
Vera Vera, la imputación de responsabilidades
no solo procede con la identificación de perso-
nas y las funciones que desempeñaban, sino
que corresponde analizar de qué manera sus ac-
tuaciones en el tratamiento y atención brinda-
da al señor Vera Vera, incidieron en su posterior
deceso y si los mismos fueron efectuados ade-
más con dolo o negligencia grave.- De acuerdo
con esto último, a efecto de establecer si en el
presente caso existe lugar o no a la repetición en
contra de los demandados, es necesario exami-
nar si las acciones ejecutadas por los entonces
agentes públicos, fueron realizadas con dolo o
culpa grave; ... De lo revisado, no solo basta
con establecerse o no de que el deceso del señor
Pedro Miguel Vera Vera fue el resultado de un
accionar irregular del agente público, sino que
además dicho accionar se lo efectuó con la in-
tención de irrogar daño, ya sea por la acción u
omisión del agente público.- ... en el trascurso
de todo el proceso la parte actora no ha logrado
establecer con precisión las actividades que
cada uno de ellos ejecutaron en el desempeño
de sus cargos respecto a la atención médica
brindada al señor Pedro Miguel Vera Vera; y,
menos aún que dichos agentes estatales proce-
dieron con culpa grave o dolo, ello tomándose
en cuenta de que el Estado debió realizar en el
presente caso una investigación más prolija lue-
go del deceso del señor Pedro Miguel Vera Vera,
tal y como la Comisión había solicitado a la
CIDH para que realice una investigación judi-
cial pronta, diligente y efectiva con el fin de
identificar juzgar y sancionar a todos los res-
ponsables de las violaciones en el numeral 113
de la sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos de 19 de mayo de 2011 (fs.
113 vta) resultando así que la investigación pre-
via a la presentación de la presente demanda de
´repetición, efectuada por el MINISTERIO
DE SALUD PÚBLICA resulte insuficiente
para establecer responsabilidades de todos los
entonces agentes estatales, actualmente deman-
dados.- La garantía de la presunción de inocen-
cia en favor de los demandados, hacía necesario
a la entidad demandante que establezca irrefu-
tablemente la existencia del dolo o culpa grave
realizada por los agentes estatales; cosa que en
la especie está totalmente ausente, toda vez que
la demanda se sustenta en un simple cuadro de
los supuestos médicos que trataron al señor
Vera Vera durante el período del 13 al 23 de
abril de 1993, siendo que tal deficiente investi-
gación, con el cual, como en el caso de los mé-
dicos del Hospital Público de Santo Domingo
de los Colorados, tan solo se adjunta un cuadro
de la asistencia de los médicos residentes que
estuvieron de turno los días 12 y 13 de abril de
2013, sin poderse determinar siquiera el turno
que tenían, pues en dicha hoja no se ha coloca-
do si se trataban de turnos de la mañana, la tar-
de o la noche.- …Por las consideraciones ante-
riores sin que sea necesario la formulación de
otras, el Tribunal ADMINISTRANDO JUS-
TICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SO-
BERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTO-
RIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS
LEYES DE LA REPÚBLICA, se rechaza la
demanda presentada por el MINISTERIO DE
SALUD PÚBLICA.- Sin costas ni honorarios
Sala de lo Contencioso
que regular.- NOTIFÍQUESE.”.
Administrativo
SEGUNDO.-2.1.- Respecto de la acción de repe-
tición, el artículo 11 numeral 9 de la Constitución
de la República dice: “El ejercicio de los derechos se
regirá por los siguientes principios: “9. El más alto
deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar
los derechos garantizados en la Constitución. El Esta-
do, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que
actúe en ejercicio de una potestad pública, estarán
obligados a reparar las violaciones a los derechos de
los particulares por la falta o deficiencia en la pres-
tación de los servicios públicos, o por las acciones u
omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y em-
pleadas y empleados públicos en el desempeño de sus
cargos. El Estado ejercerá de forma inmediata el
derecho de repetición en contra de las personas
responsables del daño producido, sin perjuicio de
las responsabilidades civiles, penales y administrati-
vas. [...]” 2.2.- La disposición transcrita tiene con-
cordancia con el artículo 67 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucio-
nal (LGJCC), que dice: “Art. 67.- Objeto y ámbito.-
La repetición tiene por objeto declarar y hacer efectiva
la responsabilidad patrimonial por dolo o culpa grave
de las servidoras y servidores públicos en el ejercicio
de sus funciones, cuando el Estado ha sido condenado
a reparar materialmente mediante sentencia o auto
definitivo en un proceso de garantías jurisdiccionales
o en una sentencia o resolución definitiva de un or-
ganismo internacional de protección de derechos...”.
(Las negrillas nos pertenecen).
TERCERO.- De dicha sentencia de instancia, el
Ministerio de Salud Pública interpone recurso de
apelación en los siguientes términos: “PETICIÓN:
En mérito de las consideraciones y acorde a lo estable-
cido en el Artículo 73 de la Ley Orgánica de Garan-
tías Jurisdiccionales y Control Constitucional, pre-
sento RECURSO DE APELACIÓN conforme la
fundamentación expuesta, al fallo emitido por el
Tribunal de lo Distrital Contencioso Administrativo
Número Uno, solicitando se acepte la demanda inter-
puesta por esta Cartera de Estado respecto de la pre-
sente acción de repetición y que los demandados rein-
tegren al Estado Ecuatoriano los recursos erogados por
el mismo en concepto de reparación de daños declara-
dos por la CIDH.” (Lo resaltado nos corresponde).
Serie XIX
Número 1 159
CUARTO.- 4.1.- Los doctores: Lida Mercedes
Ojeda Miraba, Wilson Galo Castro Orellana, Án-
gel Enrique Zapata Sánchez y Luis Armando Vilca
Molina, en relación al recurso de apelación inter-
puesto por la Ministra de Salud Pública, manifies-
tan que:
“2.- CON REFERENCIA A LA APELA-
CIÓN, interpuesta por el Dr. ALFREDO
ISMAEL ZEAS NEIRA, procurador de la Mi-
nistra de Salud Pública, a la sentencia emitida
por este Tribunal de lo Contencioso Adminis-
trativo, en que rechaza la demanda, debemos
manifestar lo siguiente: a.- Primeramente, sos-
tenemos nuestros fundamentos de contestación
y excepciones interpuestas a tal demanda en el
que se nos ha vinculado de manera ilegal con la
intención de causarnos daño moral, psicológi-
co y económico, como hasta la presente no ha
demostrado el Ministerio que nosotros los
demandados seamos responsables de algún
acto doloso o de culpa grave en el caso de la
atención médica que ha recibido el señor Pe-
dro Miguel Vera Vera entre los días 12 y 13, y
del 17 al 22 de abril de 1993, en el Hospital
de Santo Domingo, por el que se nos ha vin-
culado, pues no existe sentencia alguna de esta
naturaleza o auto que declare aquello conforme
lo prevé el Art. 72. Inciso segundo de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Con-
trol Constitucional que señala: “La Sala noti-
ficará por escrito la sentencia en el término de
tres días, en la que deberá fundamentar sobre
la declaratoria de dolo o culpa grave en contra
de la servidora o servidor público...”, esto tenía
que ser demostrado en el proceso por la parte
actora conforme lo tenemos señalado en nues-
tra defensa, pero no lo ha hecho; ni tampoco
existe prueba alguna o sentencia judicial que
nos haya en algún momento procesado y con-
denado por aquello, por eso consideramos que
lo que ha fallado el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo es lo justo y apropiado de for-
ma acertada y motivada en apego estricto a la
justicia, a la ley y a todo lo actuado del proceso;
sin que haya que ser cambiada en lo posterior
por lo tanto la apelación interpuesta carece de
sustento legal y de derecho, para proceder con-
tinuar con esta acción generándonos este daño
a nosotros los comparecientes médicos.-”.
4.2.- El Dr. Guillermo Estuardo Novoa Uquillas
manifiesta también respecto al mencionado recur-
so de apelación que:
Serie XIX
160 Número 1
“... Para ir concluyendo, debo expresar que éste
problema hoy gran problema para los curiales
jurídicos, tanto del Ministerio de Salud como
de Procuraduría, al haber acusado a un INO-
CENTE, a quien NUNCA PARTICIPÓ EN
NADA EN LA MUERTE DE EXTINTO
VERA VERA, al no entender que éstos a veces
no se hallan respuesta en normas jurídicas, en
elucubraciones, en sospechas, en presupuestos,
sino se hallan en la verdad histórica, en la ver-
dad procesal, hoy encontré mi razón, mi dere-
cho en la decisión de los Jueces y Jueza, que re-
solvieron este caso, no las encontré tan solo en
el derecho positivo, con las que los denuncian-
tes trabajaron, sino en la CERTEZA y en mi
PRUEBA DE VERDAD, dejando las dudas y
polémicas intrusas sin efecto; lo que contó para
mí fue, en última instancia, la idea de Justicia,
la aplicación del derecho, la constitución, la ley,
todo eso aplicado por los Juzgadores, y como
producto de ello: la sentencia a mi favor.”.
4.3.- Y el Dr. Luis Patricio Pullas Zuleta, igual-
mente respecto al recurso de apelación del Minis-
terio referido, señala que:
“Es decisorio y de vital importancia el hecho
de haber participado o no en la cirugía prac-
ticada al paciente Pedro Miguel Vera Vera en
calidad de cirujano, pues de esta circunstancia
presuntamente se desprendería la existencia de
cualquier responsabilidad, siempre y cuando,
claro está, se hubiese realizado la “Investigación
Previa a la Denuncia” prevista en el artículo 69
de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccio-
nales y Control Constitucional. No se puede
involucrar a un médico que no intervino en la
cirugía o a cualquier galeno ajeno a esa espe-
cialidad (Cirujano o emergenciólogo), como es
el caso del compareciente, Luis Patricio Pullas
Zuleta, médico pediatra, quien circunstancial-
mente ejercía la dirección del Hospital de Santo
Domingo de los Colorados (Hoy de los Tsáchi-
las), en el mes de abril de 1993... Sin embargo,
la Sala consideró que la Investigación Previa a la
demanda, a la que se refiere la doctora Escobar,
“resulta insuficiente para establecer responsabi-
lidades de todos los entonces agentes estatales,
actualmente demandados. La garantía de pre-
sunción de inocencia en favor de los demanda-
dos, hacía necesario a la entidad demandante
que establezca irrefutablemente la existencia
del dolo o culpa grave realizada por los agentes
estatales: cosa que en la especie está totalmente
 ausente, toda vez que la demanda se sustenta en
un simple cuadro de los supuestos médicos que
trataron al señor Vera Vera, durante el período
del 13 al 23 de abril de 1993, siendo que tal
deficiente investigación, con el cual, como en
el caso de los médicos del Hospital Público de
Santo Domingo de los Colorados, tan solo se
adjunta un cuadro de la asistencia de los médi-
cos residentes que estuvieron de turno los días
12 y 13 de abril... sin poder determinar el turno
que tenían...”
QUINTO.- 5.1.- Parecería ser que el Ministerio
apelante considera, prácticamente, que se daría
una especie de responsabilidad por el mero hecho
de haber estado presente al momento de que ocu-
rrieron los hechos, es decir que los médicos presen-
tes en los hospitales “Doctor Gustavo Domínguez
Z.” ubicado en Santo Domingo de los Colorados,
y “Eugenio Espejo” de la ciudad de Quito, don-
de ocurrieron las complicaciones a la salud del Sr.
Pedro Miguel Vera Vera, al ser atendido por una
herida de bala a la altura del pecho en el costado iz-
quierdo que recibió el 12 de abril de 1993 durante
su detención por miembros de la Policía Nacional,
y su posterior fallecimiento, devendrían en “auto-
máticamente responsables” de los daños causados
y a ellos debe atribuírseles la responsabilidad por el
mero hecho de haber estado de turno o presentes
en esos momentos, o en el caso del Dr. Luis Patri-
cio Pullas Zuleta, por haber sido Director del Hos-
pital “Doctor Gustavo Domínguez Z.”, de Santo
Domingo de los Colorados, en esa fecha.
5.2.- Tal criterio deviene en prácticamente absur-
do y nada tiene que ver con establecer responsabi-
lidad a efectos de la acción de repetición, la cual,
obviamente es materia de prueba, y depende no
simplemente en determinar qué médicos estuvie-
ron de turno tales días, sino más bien de establecer
las actuaciones u omisiones de cada uno de acuer-
do a los roles médicos que en tales momentos les
correspondía realizar, única manera de establecer
si actuaron con dolo o culpa. Esta Sala especiali-
zada está de acuerdo con la autorizada doctrina
administrativa citada en la sentencia impugnada,
cuando se señala que: “La imputación de la respon-
sabilidad al Estado radica en la existencia de un daño
antijurídico, causado por la acción u omisión de un
agente suyo, que supone la respectiva reparación, que
incluso puede fundarse en un régimen objetivo –por
ejemplo, el del daño especial-, situación que dista
de aquella en que se halla el agente demandado
en acción de repetición, pues para hacerlo res-
ponsable es necesario indagar por su conducta,
esto es, hacer un análisis subjetivo de la conduc-
ta, para determinar si actuó con dolo o culpa
grave, pues de no ser así, aunque se haya decla-
Sala de lo Contencioso
rado la responsabilidad del Estado por los he-
Administrativo
chos, no procede condena en contra de su agente,
no cualquier culpa hace responsable al funcionario
frente al Estado. Debe tratarse de dolo o culpa
grave, para que se comprometa al patrimonio
del agente. Otro grado de culpa en el obrar del
funcionario lo asume patrimonialmente la enti-
dad estatal, que no podrá, por tanto, repetir lo
pagado al ciudadano afectado. Implícitamente la
norma establece que la administración está dispuesta
a perdonar al funcionario, o mejor, a asumir, los da-
ños que su conducta, originada en otro tipo de culpa
–leve o levísima- cause a los particulares.” (pg. 645,
Responsabilidad extracontractual del Estado, En-
rique Gil Botero, Quinta Edición, Editorial TE-
MIS, Bogotá-Colombia, 2011).- (Lo resaltado nos
pertenece).
SEXTO.- Analizado el referido recurso de apela-
ción del Ministerio de Salud Pública que consta de
fojas 966 a 971, se aprecia que el recurso de apela-
ción se contrae simplemente a copiar textualmente
y de manera extensa normas de derecho nacionales
e internacionales, y extractos de las sentencias im-
pugnada y sobre todo de aquella de 19 de mayo
de 2011 de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos; largas copias textuales éstas de normas
y partes de las sentencias que de manera alguna
podrían constituir “fundamentación” del recurso
de apelación propuesto. La doctrina procesal es
clara, por otra parte, en lo que realmente implica
una fundamentación del recurso de apelación, al
respecto autorizada doctrina procesal nos dice que:
“21. TRÁMITE DE APELACIÓN DE AU-
TOS.- En el mismo auto en que el ad quem
admite el recurso ordena correr traslado a las
partes, por tres días a cada una, primero al re-
currente para que lo sustente y luego al oposi-
tor, para que expongan las razones que tengan
para que la apelación no prospere y la decisión
se mantenga… El traslado es una oportunidad
concedida a las partes para que le expongan al
ad quem las razones que tengan sobre la deci-
sión recurrida. Tiene especial importancia
para que el recurrente exprese el objeto de
la apelación, sea para modificar o revocar la
decisión... El apelante tiene la carga de sus-
tentar el recurso, so pena de que se declare
desierto.”. Jaime Anzula Camacho, Manual de
Serie XIX
Número 1 161
 Derecho Procesal, 8 ed., (Bogotá: Temis S.A.,
2011), 356. (Lo resaltado nos pertenece).
“§ 381. MEMORIAL Y EXPRESIÓN DE
AGRAVIOS.- Por el recurso libre se presenta un
escrito de fundamentación llamado “expresión
de agravios”. Por el recurso en relación se pre-
senta un escrito llamado “memorial”. La distin-
ción entre uno y otro carece de sentido y devie-
ne de una cuestión histórica. Tanto uno como
otro importan una crítica concreta y razo-
nada de las partes del fallo que el apelante
considere equivocadas. No bastará remitirse a
presentaciones anteriores. Esta crítica represen-
ta un ataque tendiente a la destrucción del fallo
en la parte que el apelante entiende que lo per-
judica. Las partes del fallo no atacadas quedan
firmes y pueden dar lugar a la ejecución parcial.
El hecho de que la crítica sea razonada, im-
porta que debe contener fundamentos y una
explicación lógica de por qué el juez ha erra-
do en su decisión. Sin expresión de agravios
o memorial, el recurso se considera desierto
y la resolución atacada queda firme. La crítica
debe dirigirse o bien a la fijación de los hechos,
o a la aplicación del derecho, o a ambos.”. En-
rique M. Falcón, Manual de Derecho Procesal,
tomo 2, (Buenos Aires: Astrea, 2005), 24. (Lo
resaltado nos pertenece).
SÉPTIMO.- Respecto al recurso de apelación pre-
sentado por la Procuraduría General del Estado
(PGE), que consta a fojas 996 del expediente de
instancia, el mismo es aún más escueto que el pre-
sentado por el Ministerio de Salud Pública, y se
limita a decir: “2. En lo principal, con fundamento
en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, interpon-
go recurso de apelación de la sentencia dictada por
el Tribunal cuyo pedido de aclaración resuelve el 12
de mayo de 2015 a las 09h25, para ante la Sala de
lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional
de Justicia.”. Aquí no existe ya ningún intento de
fundamentación, por lo que este Tribunal simple-
mente no sabe cuál es el objeto de la apelación,
qué exactamente impugna en el presente caso la
PGE, pues no existe una crítica concreta y razona-
Serie XIX
162 Número 1
da de las partes del fallo de instancia que la PGE
considere equivocadas; es por tanto aplicable a este
recurso de la PGE lo antes conceptualizado respec-
to al recurso del Ministerio de Salud Pública, y en
especial lo referido en el considerando sexto de esta
sentencia.
Por todo lo indicado, y sin que sean necesarias más
consideraciones, este Tribunal ADMINISTRAN-
DO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO
SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTO-
RIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LE-
YES DE LA REPÚBLICA: A) No acepta los re-
cursos de apelación interpuestos por el Ministerio
de Salud Pública ni por la Procuraduría General
del Estado, toda vez en éstos no existe fundamen-
tación alguna, ni se desprende de los mismos con-
creta o exactamente, con qué parte o argumentos
de la sentencia impugnada las instituciones apelan-
tes no están de acuerdo y por qué, aspectos éstos
que este Tribunal de apelación no puede suplir,
dado que se refiere a determinar o no la respon-
sabilidad patrimonial por dolo o culpa grave de
servidores públicos en el ejercicio de sus funciones,
tal como lo señala el objeto y ámbito de la acción
de repetición en el artículo 67, en correlación con
el artículo 73, de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional. B) Por
otra parte, la PGE ha solicitado la aplicación del
artículo 337 del Código de Procedimiento Civil
en correlación con la Disposición General Sexta
de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del
Estado, esto es la institución de la consulta al supe-
rior cuando las sentencias judiciales sean adversas
a las instituciones del Estado; aplicación de tales
artículos que son improcedentes, toda vez precisa-
mente tanto el Ministerio de Salud Pública como
la Procuraduría General del Estado han podido
presentar sus respectivos recursos de apelación, y
por tanto en forma alguna el Estado ha quedado
en indefensión procesal. Sin costas. Notifíquese,
devuélvase y publíquese.
f ) Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo, JUEZ NACIO-
NAL. Dr. Pablo Tinajero Delgado, JUEZ NA-
CIONAL (Voto Salvado). Ab. Cynthia Guerrero
Mosquera, JUEZA NACIONAL.
 VOTO SALVADO CONCURRENTE
Juicio No. 637-2015
Juez Ponente: Dr. Pablo Tinajero Delgado
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA
ESPECIALIZADA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO.-
Quito, 8 de diciembre del 2016, 15h58.
VISTOS: Conforme el artículo 204 del Código
Orgánico de la Función Judicial, por disentir de la
mayoría, emito el presente voto salvado concurren-
te, en los siguientes términos:
En lo principal, estoy de acuerdo con negar los re-
cursos de apelación interpuestos por el Ministerio
de Salud Pública y por la Procuraduría General del
Estado, más sin embargo considero que en literal
b) de la parte resolutiva se debería mencionar que
respecto a la sentencia de 2 de abril de 2015, emi-
tida por el Tribunal Distrital No. 1 de lo Conten-
ACLARACIÓN
Juicio No. 637-2015
Juez Ponente: Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE
LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
Quito, 17 de enero de 2017, 15h53.
VISTOS: PRIMERO.- 1.1- El Director Nacional
de Patrocinio del Estado delegado del Procurador
General del Estado (PGE), solicita que se aclare la
sentencia dictada por mayoría y con voto salvado
concurrente, el 8 de diciembre de 2016 a las 15h58,
por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de
la Corte Nacional de Justicia porque “no obstante,
la Sala ha rechazado el recurso de apelación por falta
de fundamentación y ha obviado la obligación, en
cambio, de resolver sobre la sentencia venida en con-
sulta porque a su juicio es improcedente en razón del
recurso de apelación creyéndolo suficiente para asegu-
rar la defensa estatal, aspectos que ha precisado no
poderlo suplir, a pesar de la obligación legal contenida
en las normas expresas señaladas.”. Normas estas que
se refieren a la institución procesal de la consulta,
así el artículo 337 del Código de Procedimiento
Civil (CPC) y la Disposición General Sexta de la
Ley Orgánica de la Procuraduría General del Esta-
do (LOPGE); y se trae a colación al respecto que
tal institución procesal se conserva en la actualidad
también en el artículo 256 del Código Orgánico
Sala de lo Contencioso
Administrativo
cioso Administrativo, tanto el Ministerio de Salud
Pública como la Procuraduría General del Estado
interpusieron oportunamente sus recursos de ape-
lación; y, en virtud de que la Procuraduría General
del Estado ha solicitado que paralelamente se apli-
que el artículo 337 del Código de Procedimiento
Civil que regula la consulta en caso de sentencias
adversas a las instituciones del Estado, la misma
queda resuelta en los mismos términos constantes
en la presente sentencia. Notifíquese.-
f ) Dr. Pablo Tinajero Delgado, JUEZ NACIO-
NAL; Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo, JUEZ NACIO-
NAL; Ab. Cynthia Guerrero Mosquera. JUEZA
NACIONAL.
General de Procesos (COGEP); adicionalmente se
menciona el contenido del artículo 73 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional (LOGJCC).
1.2.- El artículo 337 del CPC decía: “Si las partes
renunciaren la apelación durante el pleito, los jue-
ces no concederán ningún recurso. Las institucio-
nes del Estado en ningún caso pueden renunciar a
la apelación. Las sentencias judiciales adversas a las
instituciones del Estado se elevarán en consulta a
la respectiva corte provincial, aunque las partes no
recurran. En la consulta se procederá como en los
casos de apelación y, respecto de ellas no se apli-
carán las disposiciones relativas a la deserción del
recurso.”.
1.3.- La Disposición General Sexta de la LOPGE
dice: “Sexta: Las sentencias judiciales adversas al
Estado, a las municipalidades, consejos provincia-
les y a las otras entidades del sector público, dicta-
das en primera instancia, se elevarán obligatoria-
mente en consulta al inmediato superior, aunque
las partes no recurran. En la consulta se procederá
como en los casos de apelación.”.
1.4.- El artículo 256 del COGEP dispone: RE-
CURSO DE APELACIÓN. “Procedencia. El
Serie XIX
Número 1 163
recurso de apelación procede contra las sentencias
y los autos interlocutorios dictados dentro de pri-
mera instancia así como contra las providencias
con respecto a las cuales la ley conceda expresa-
mente este recurso. Se interpondrá de manera oral
en la respectiva audiencia. Las sentencias adversas
al sector público se elevarán en consulta a la res-
pectiva Corte Provincial, aunque las partes no re-
curran, salvo las sentencias emitidas por los Jueces
de lo Contencioso Administrativo y Tributario. En
la consulta se procederá como en la apelación.”.
1.5.- El artículo 73 de la LOGJCC determina
que: “Recursos.- De la sentencia se podrá inter-
poner recurso de apelación ante la Sala de lo Con-
tencioso Administrativo de la Corte Nacional de
Justicia.”.
1.6.- Además pide que se aclare porque si “el Pro-
curador General del Estado incorporó como prueba el
expediente completo sustanciado ante la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos, proceso durante el
cual a partir de abundante prueba actuada, la Corte
constató la grave negligencia médica que provocó la
muerte del señor Pedro Miguel Vera Vera en manos y
bajo custodia de agentes estatales. De la investigación
previa realizada por el Ministerio de Salud Pública,
se llegó a identificar plenamente a los médicos que
prestaron atención al paciente Vera Vera y que son los
mismos que aparecen del abundante acervo probato-
rio documental constante en el expediente de la Cor-
te Interamericana de Derechos Humanos a los que
acude recurrentemente la Corte de manera irrefutable
para condenar al Estado, según se desprende de los
pies de página anotados en la sentencia Nos. 47, 48,
50, 55, 78, 79, 80, 81, 83, para citar algunos. Se
dignarán aclarar por qué esos documentos no fueron
tomados en cuenta por la Sala a efectos de determinar
la participación de los demandados en la atención al
señor Vera Vera y su grado de responsabilidad, a partir
de los cuales se estableció precisamente la negligencia
médica...”.
SEGUNDO.- Los doctores Lida Mercedes Ojeda
Miraba, Wilson Galo Castro Orellana, Angel Enrí-
quez Zapata Sánchez y Luis Armando Vilca Moli-
na, en su contestación al pedido de aclaración de la
Procuraduría General del Estado, mencionan que:
“...la parte actora, no ha demostrado con pruebas, la
responsabilidad personal e individual de cada uno de
los demandados, contra quienes interpuso la acción de
repetición; confirmándose la sentencia inicial la que
después del amplio análisis de la prueba actuada en
conjunto, de los razonamientos en los considerandos
específicamente en el décimo cuarto, el Tribunal de lo
Serie XIX
164 Número 1
Contencioso Administrativo, llevó a concluir y tomar
la decisión acertada uniforme de rechazar la deman-
da, ...Está clara la sentencia en la que se determina
que la Procuraduría General del Estado, en sus escri-
tos no ha fundamentado su apelación; porque el sólo
hecho, de enunciar o determinar artículos de la ley,
por si solos y sin mayor sustento de pruebas o argu-
mento sobre lo que se sustente y fundamente su recurso
de apelación a una sentencia, no se puede determinar
o amparar para ser acogido como lo requiere, al de-
terminar normas y leyes como acogerse a los: Art. 73
de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional y al Art. 337 del Código de
Procedimiento Civil;”.
TERCERO.- 3.1.- La mencionada sentencia de
mayoría (Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo y Ab. Cynthia
Guerrero Mosquera) resolvió que:
“SÉPTIMO.- Respecto al recurso de apela-
ción presentado por la Procuraduría General
del Estado (PGE), que consta a fojas 996 del
expediente de instancia, el mismo es aún más
escueto que el presentado por el Ministerio
de Salud Pública, y se limita a decir: “2. En lo
principal, con fundamento en el artículo 73 de
la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional, interpongo recurso de
apelación de la sentencia dictada por el Tribunal
cuyo pedido de aclaración resuelve el 12 de mayo
de 2015 a las 09h25, para ante la Sala de lo Con-
tencioso Administrativo de la Corte Nacional de
Justicia.”. Aquí no existe ya ningún intento de
fundamentación, por lo que este Tribunal sim-
plemente no sabe cuál es el objeto de la apela-
ción, qué exactamente impugna en el presente
caso la PGE, pues no existe una crítica concreta
y razonada de las partes del fallo de instancia
que la PGE considere equivocadas; es por tanto
aplicable a este recurso de la PGE lo antes con-
ceptualizado respecto al recurso del Ministerio
de Salud Pública, y en especial lo referido en el
considerando sexto de esta sentencia.
Por todo lo indicado, y sin que sean necesarias
más consideraciones, este Tribunal ADMINIS-
TRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL
PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR,
Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITU-
CIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA:
A) No acepta los recursos de apelación inter-
puestos por el Ministerio de Salud Pública ni
por la Procuraduría General del Estado, toda
vez en éstos no existe fundamentación algu-
na, ni se desprende de los mismos concreta o
 exactamente, con qué parte o argumentos de
la sentencia impugnada las instituciones ape-
lantes no están de acuerdo y por qué, aspectos
éstos que este Tribunal de apelación no puede
suplir, dado que se refiere a determinar o no la
responsabilidad patrimonial por dolo o culpa
grave de servidores públicos en el ejercicio de
sus funciones, tal como lo señala el objeto y
ámbito de la acción de repetición en el artículo
67, en correlación con el artículo 73, de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Con-
trol Constitucional. B) Por otra parte, la PGE
ha solicitado la aplicación del artículo 337 del
Código de Procedimiento Civil en correlación
con la Disposición General Sexta de la Ley Or-
gánica de la Procuraduría General del Estado,
esto es la institución de la consulta al superior
cuando las sentencias judiciales sean adversas a
las instituciones del Estado; aplicación de tales
artículos que son improcedentes, toda vez pre-
cisamente tanto el Ministerio de Salud Pública
como la Procuraduría General del Estado han
podido presentar sus respectivos recursos de
apelación, y por tanto en forma alguna el Es-
tado ha quedado en indefensión procesal. Sin
costas. Notifíquese, devuélvase y publíquese.”.
3.2.- El voto salvado concurrente (Dr. Pablo Tina-
jero Delgado) señala que:
“VISTOS: Conforme el artículo 204 del Códi-
go Orgánico de la Función Judicial, por disen-
tir de la mayoría, emito el presente voto salvado
concurrente, en los siguientes términos: En lo
principal, estoy de acuerdo con negar los recur-
sos de apelación interpuestos por el Ministerio
de Salud Pública y por la Procuraduría Gene-
ral del Estado, más sin embargo considero que
en el literal b) de la parte resolutiva se debería
mencionar que respecto a la sentencia de 2 de
abril de 2015, emitida por el Tribunal Distri-
tal No. 1 de lo Contencioso Administrativo,
tanto el Ministerio de Salud Pública como la
Procuraduría General del Estado interpusieron
oportunamente sus recursos de apelación; y, en
virtud de que la Procuraduría General del Esta-
do ha solicitado que paralelamente se aplique el
artículo 337 del Código de Procedimiento Ci-
vil que regula la consulta en caso de sentencias
adversas a las instituciones del Estado, la misma
queda resuelta en los mismos términos cons-
tantes en la presente sentencia. Notifíquese.-”.
CUARTO.- La aclaración es un remedio procesal
que sólo procede en circunstancias en que la sen-
tencia fuere obscura. Revisada que ha sido la sen-
tencia, este Tribunal de casación considera que ésta
es clara, no se halla redactada en términos inin-
telegibles, de difícil comprensión o que establez-
Sala de lo Contencioso
ca hechos dudosos. El peticionario no señala qué
Administrativo
puntos de la misma supuestamente han sido redac-
tados en términos obscuros o inintelegibles, sino
que más bien pide explicaciones, de porqué este
tribunal de la Corte Nacional de Justicia no pro-
cedió también (una vez que rechazó las apelacio-
nes) “vía consulta” a resolver respecto a la sentencia
impugnada, e incluso porque no analizó de oficio
cierta documentación que constaba en el proceso
de responsabilidad objetiva del estado anterior al
presente proceso de repetición; pues según la PGE
se tenía la obligación legal de así hacerlo conforme
el artículo 337 del Código de Procedimiento Civil
(CPC) en concordancia con la Disposición Gene-
ral Sexta de la Ley Orgánica de la Procuraduría Ge-
neral del Estado. Este criterio expuesto por la PGE
es totalmente errado, por varias razones.
QUINTO.- Es errado, primeramente porque el
artículo 337 del CPC, en concordancia con la Dis-
posición General Sexta de la LOPGE, simplemen-
te no son aplicables al caso aquí tratado, dado que
los jueces de la Sala de lo Contencioso Adminis-
trativo de la Corte Nacional de Justicia no somos
jueces provinciales.
SEXTO.- Además, porque tales disposiciones se
refieren a sentencias adversas al estado, lo cual no
es el caso en los procesos de repetición. La PGE
está confundiendo dos acciones y momentos pro-
cesales totalmente distintos: la acción especial por
responsabilidad objetiva del estado, en la cual el
Estado Ecuatoriano sí es el demandado y está su-
jeto a una sentencia condenatoria; y el proceso de
repetición, en el cual, al contrario, el estado no es
el demandado sino el actor, lo cual es cosa bien
distinta, pues de haber sentencia condenatoria por
la acción de repetición ésta no sería adversa contra
el estado, sino más bien en el caso que nos ocupa
contra los médicos involucrados y demandados.
SÉPTIMO.- También porque evidentemente los
jueces nacionales de esta Sala somos eso: jueces
nacionales de lo contencioso administrativo; y no
abogados estatales que deben defender en apela-
ción los intereses del estado, en las acciones que
éste proponga como actor en los procesos de repe-
tición; que son procesos especiales de conocimien-
to o declarativo, en cuyo desarrollo judicial en sede
contencioso administrativa la máxima autoridad
de la entidad pública accionante y la Procuraduría
Serie XIX
Número 1 165
General del Estado deberán demostrar la responsa-
bilidad de las personas demandadas. Los demanda-
dos ejercen su derecho de defensa en contra de las
pretensiones expuestas por los abogados estatales
en la demanda y en el recurso de apelación pro-
puesto (ellos no se defienden de los jueces naciona-
les). Efectivamente quienes debieron probar la su-
puesta responsabilidad de los médicos involucrados
son dichas instituciones, pero de ninguna manera
se puede esperar que, so pretexto de la institución
de “la consulta”, totalmente improcedente en un
proceso de repetición, se dé algo tan absolutamen-
te anómalo como que los jueces nacionales de lo
contencioso administrativo que están juzgando el
caso “coadyuven”, conjuntamente con las institu-
ciones públicas señaladas, a demostrar también la
responsabilidad de los médicos demandados; ello
contravendría un sinnúmero de principios y nor-
mas procesales y constitucionales sobre la tutela ju-
dicial efectiva de los derechos y las garantías básicas
del debido proceso, bastando con señalar que no
cabe duda alguna que la esencia misma del debido
Serie XIX
166 Número 1
proceso implica que toda persona debe ser juzgada
por un juez independiente e imparcial conforme el
artículo 76 numeral 7 letra k) de la Constitución
de la República.
OCTAVO.- Finalmente, y a mayor abundamiento,
el propio artículo 256 del COGEP dispone que las
sentencias adversas al sector público se elevarán en
consulta a la respectiva Corte Provincial, aunque
las partes no recurran, salvo las sentencias emitidas
por los Jueces de lo Contencioso Administrativo.
RESOLUCIÓN: Por los razonamientos expues-
tos, se rechaza el pedido de aclaración presentado
por la Procuraduría General del Estado ya que ca-
rece de fundamento.
Aunque el Dr. Pablo Tinajero Delgado realizó un
voto salvado concurrente, firma la presente por
obligación legal. Notifíquese y devuélvase.
f ) Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo, JUEZ NACIO-
NAL; Ab. Cynthia Guerrero Mosquera. JUE-
ZA NACIONAL; Dr. Pablo Tinajero Delgado,
JUEZ NACIONAL.
SALA DE LO CONTENCIOSO
TRIBUTARIO
DE LA CORTE NACIONAL
DE JUSTICIA
 I
Resolución nro. 003-2016
Juicio nro. 123-2013
Impugnación del acto administrativo expedido por el Director Regional
Litoral Sur del Servicio de Rentas Internas dentro del reclamo
administrativo presentado por el Gerente General de la Compañía SEWI S.A.
en contra del acta de determinación por concepto de
Impuesto a la Salida de Divisas correspondiente al período fiscal 2010
SÍNTESIS

Sala de lo Contencioso
Antonio Avilés San Martín, en calidad de Director Zonal 8 del Servicio de Rentas In-
ternas, con fundamento en la causal 1ª del artículo 3 de la Ley de Casación, interpone

Tributario
recurso de casación respecto de la sentencia expedida por el Tribunal Distrital de lo
Contencioso Tributario N° 2 con sede en la ciudad de Guayaquil; fallo que acepta la de-
manda propuesta por José Leopoldo González Del Pozo, Gerente General y representante
legal de la Compañía SEWI S.A. y deja sin efecto la Resolución N° 109012013RREC060317
emitida por el Director Regional Litoral Sur del Servicio de Rentas Internas y, en conse-
cuencia, inválida el Acta de Determinación N° 920130100083 establecida por concepto
de Impuesto a la Salida de Divisas del período fiscal 2010.- La Sala de lo Contencioso
Tributario de la Corte Nacional de Justicia considera que el juez de instancia no ha
determinado que hubo salida de divisas ni que se hayan configurado los casos en que
se presume la misma, y que no consta de autos prueba alguna de que la Compañía SEWI
S.A. haya realizado transferencias al exterior o pagos desde el exterior con cargo a las
importaciones realizadas, por lo que no se configura el Impuesto a la Salida de Divisas,
en cuya virtud los cargos imputados a la sentencia devienen en improcedentes. Por tales
consideraciones no casa la sentencia y desecha el recurso interpuesto.

RECURSO DE CASACIÓN
Juicio No. 123-2013
Jueza Ponente: Dra. Maritza Tatiana Pérez Valencia

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL
ESTADO.- SALA ESPECIALIZADA DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO.
(RECURRENTE)
Quito, lunes 04 de enero del 2016, las 11h24.-
VISTOS: Composición del Tribunal: La doctora
Maritza Tatiana Pérez Valencia, Jueza Nacional, co-
noce del presente recurso, conforme la Resolución
N° 004-2012 de 25 de enero de 2012, emitida por
el Consejo de la Judicatura. Conocen también la
presente causa los doctores Ana María Crespo San-
tos y José Luis Terán Suarez, Jueces Nacionales, en
virtud de la Resolución N° 341-2014 de 17 de di-
ciembre de 2014, emitida por el Pleno del Consejo
de la Judicatura y las Resoluciones N°s 02-2015,
01-2015 respectivamente de 28 de enero de 2015,
expedidas por el Pleno de la Corte Nacional de Jus-
ticia, así como del sorteo que consta en el proceso.
I. ANTECEDENTES
1.1.- Sentencia recurrida: El Econ. Antonio Avi-
lés San Martín, en calidad de Director Zonal 8 del
Servicio de Rentas Internas, interpone recurso de
casación en contra de la sentencia de 30 de octubre
del 2014 a la 08h18, expedida por la Cuarta Sala
del Tribunal Distrital de lo Contencioso Tributario
N° 2 con sede en la ciudad de Guayaquil, dentro del
juicio de impugnación N° 2013-0123, instaurado
en contra de la Resolución N° 109012013082510
presentado en contra del acta de determinación N°
0920130100083 por concepto de Impuesto a la
Salida de Divisas del período fiscal 2010, y cuyo fa-
llo aceptó la demanda deducida por la parte actora.

Serie XIX
Número 1 169
1.2.- Argumentos del recurrente: El recurrente
fundamenta su recurso en la causal primera del
Art. 3 de la Ley de Casación e indica que existe
falta de aplicación del Art. 156 de la Ley Refor-
matoria para la Equidad Tributaria del Ecuador así
como del Art. 1 de la Resolución NAC-DGER-
CG09-00242. Manifiesta que el Art. 156 de la Ley
Reformatoria para la Equidad Tributaria del Ecua-
dor indica de forma clara y textual que necesaria-
mente el Impuesto a la Salida de Divisas se causa
en los casos de sociedades ecuatorianas que tienen
como actividad la importación de bienes y que el
Art. 1 de la Resolución NAC-DGERCG09-00242,
reitera el criterio de que el Impuesto a la Salida de
Divisas es un tributo que en el caso de los importa-
dores se causa al momento de la nacionalización de
los bienes. Señala que la lógica en relación a estas
normas radica en que en ocasiones para la impor-
tación se requiere un desembolso de dinero al ex-
terior y en consecuencia indistintamente de quien
o desde donde se realice el pago, la ley establece al
importador como sujeto pasivo del impuesto, lo
cual ocurre en el presente caso al verificarse que
la parte actora posee la calidad de importadora
en función de las importaciones realizadas. Alega
que de haber aplicado la Sala juzgadora las normas
consideradas como infringidas se habría conclui-
do que la Administración Tributaria al liquidar el
Impuesto a la Salida de Divisas al importador en
base a la presunción establecida en la ley, enmarcó
su actuación dentro de los parámetros establecidos
para considerar que dicho tributo efectivamente se
causó. Finalmente indica que como consecuencia
de la falta de aplicación de las normas en las que
incurrió el Tribunal A quo se tomó una decisión
que se contrapone a la norma expresa, señalando
que no hubo salida de divisas a pesar de que la pre-
sunción legal que recae sobre los importadores es
clara en establecer que el hecho generador se pro-
duce incluso con pagos realizados desde el exterior
en casos de importadores, por lo que la decisión de
la parte dispositiva del fallo ha sido afectada por el
vicio alegado.
1.3. Admisibilidad: Mediante auto de admisión
de 20 de noviembre de 2015 a las 10h46, el Dr.
Darío Velástegui Enríquez Conjuez de la Sala
Especializada de lo Contencioso Tributario de la
Corte Nacional de Justicia, acepta el recurso plan-
teado en base a la causal primera del Art. 3 de la
Ley de Casación por los cargos planteados por el
recurrente.
Serie XIX
170 Número 1
1.4.- Argumentos de la contestación al recurso:
Concedido el recurso de casación la parte actora ha
dado contestación en los siguientes términos: Que
el fallo dictado por el Tribunal A quo cumplió con
la aplicación del Art. 156 de la Ley Reformatoria
para la Equidad Tributaria del Ecuador y que esta
norma no se refiere a las formas de pago de los bie-
nes importados y que la Resolución administrativa
NAC-DGERCG09-00242 no puede prevalecer
por sobre encima de la norma invocada. Señala
que el hecho generador del Impuesto constituye la
salida de divisas, cosa que no ha sucedido y tam-
poco se ha probado que se haya pagado desde el
exterior los bienes importados. Solicita que no se
case la sentencia recurrida. Pedidos los autos para
resolver se considera:
II.- CUESTIONES PROCEDIMENTALES
PREVIAS E IDENTIFICACIÓN DE LA PRO-
BLEMÁTICA A RESOLVER
2.1.- Competencia: Esta Sala es competente para
conocer y resolver el presente recurso de casación
de conformidad con los artículos 184 numeral 1
de la Constitución, 1 de la Codificación de la Ley
de Casación y 185, segundo inciso, numeral 1 del
Código Orgánico de la Función Judicial.
2.2.- Validez: En la tramitación de este recurso ex-
traordinario de casación, se han observado las so-
lemnidades inherentes, y no existe nulidad alguna
que declarar.
2.3.- Determinación del problema jurídico a
resolver: La Sala Especializada de lo Contencioso
Tributario de la Corte Nacional de Justicia exami-
nará si la sentencia sujeta al análisis casacional por
el legitimario tiene sustento legal y para ello es ne-
cesario determinar cuáles son los fundamentos que
se plantean dentro del recurso:
A) ¿La sentencia del Tribunal A quo incurre en la
causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, al
supuestamente existir falta de aplicación del Art.
156 de la Ley Reformatoria para la Equidad Tri-
butaria del Ecuador que se relaciona con el hecho
generador del Impuesto a la Salida de Divisas, así
como del Art. 1 de la Resolución NAC-DGER-
CG09-00242 en cuanto al Impuesto de Salida de
Divisas en las importaciones?.
III.- ARGUMENTACIÓN DE LA SOLUCIÓN
AL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO
3.1.- Consideraciones casacionales generales.-
Previo a abordar el vicio denunciado por el recu-
rrente, es menester iniciar estableciendo ciertos
hitos necesarios para conceptualizar las caracte-
rísticas genera les de la casación planteándonos la
siguiente pregunta: ¿Qué es la casación? Dentro de
la doctrina autorizada, Hernando Devis Echandía
en su obra Nociones Generales de Derecho Pro-
cesal Civil pág. 797, al referirse al recurso de casa-
ción manifiesta que: “Se trata de un recurso extraor-
dinario, razón por la cual está limitado a los casos
en que la importancia del litigio por su valor o su
naturaleza lo justifica. Por él se enjuicia la senten-
cia del tribunal, que es su objeto, sin que implique
una revisión del juicio.”; así mismo, Luis Arman-
do Tolosa Villabona en su obra Teoría y Técnica
de la Casación pág. 39, señala que: “[...] el recurso
de Casación es un medio de impugnación extraordi-
nario por motivos específicamente establecidos en la
Ley y cuyo conocimiento está atribuido a un órgano
judicial supremo (Corte Suprema de Justicia en Co-
lombia, o Tribunal de Casación o Corte de Casación
en otros ordenamientos) con el fin de anular, quebrar
o dejar sin valor, por razones procesales sustanciales
inmanentes, sentencias que conculcan el derecho ob-
jetivo, y que contienen errores in iudicando, errores
facti in iudicando o errores procesales.”. Partiendo
de estas citas doctrinarias, es claro que el recurso
de casación tiene la característica jurídica de un
recurso extraordinario y formal en virtud de que
únicamente puede ser propuesto por los motivos
expresamente establecidos en la Ley, así pues en
el ordenamiento jurídico ecuatoriano se establece
taxativamente en el artículo 3 de la Ley de Casa-
ción cinco causales sobre las que se puede propo-
ner el recurso de casación, fuera de las cuales no
se puede aceptar la existencia de alguna adicional.
En materia Tributaria, el recurso de casación fue
introducido en el título III del Libro Tercero del
Código Tributario publicado en el Registro Ofi-
cial 958 de 23 de diciembre de 1975, en donde se
establecía que el recurso sería interpuesto ante un
Tribunal de Casación constituido por Magistrados
de las Salas que no hubiesen conocido la causa. La
competencia para conocer la Casación por parte
de los Tribunales Distritales tuvo vigencia hasta el
5 de mayo de 1993, cuando se expidió la Codifi-
cación de la Constitución Política de la República,
en cuyo Disposición Transitoria Décima Séptima
dispuso que: “El recurso de casación previsto en el
Título III, del Libro Tercero, del Código Tributario
(artículos 328 a 335) será interpuesto, a partir de la
fecha de la vigencia de estas reformas constitucionales,
para ante la Sala de lo Fiscal de la Corte Suprema
de Justicia.”. Así mismo el artículo 21 de la Ley de
Casación publicada el Registro Oficial 192 de 18
de mayo de 1993, derogó en forma total el Títu-
lo Tercero del Código Tributario, estableciéndose
de este modo la casación que se encuentra vigente
hasta nuestros días. Finalmente hay que también
considerar que el recurso de casación tiene como
objetivo la correcta aplicación e interpretación de
las normas de Derecho sustanciales como procesa-
les dentro de la sentencia o auto del inferior. Sobre
el tema, Calamandrei pregonaba la naturaleza del
medio extraordinario de impugnación y de estar
encerrado en las cuestiones y revisión del derecho,
cuando comentaba del recurso de casación. (Ver.
Citado por A. MORELLO, en La Casación, Un
Sala de lo Contencioso
modelo Intermedio Eficiente, Segunda edición,
Tributario
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000. pág. 71). En
consecuencia el recurso de casación busca el estric-
to cumplimiento de las normas a través del control
de legalidad de las decisiones judiciales y vela por
la unificación de los criterios judiciales a través de
la jurisprudencia casacional.
3.1.1.- Identificación del problema jurídico: El
problema jurídico planteado en el punto 2.2 de la
presente sentencia guarda relación con la causal pri-
mera del artículo 3 de la Ley de Casación que estable-
ce: “Aplicación indebida, falta de aplicación o erró-
nea interpretación de normas de derecho, incluyendo
los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la
sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su
parte dispositiva.”.
3.1.2.- El autor Tolosa Villabona Luis Armando,
(Teoría y Técnica de Casación, Ed Doctrina y Ley,
Bogotá Colombia, páginas 257 y 359) en cuanto a
la falta de aplicación de la ley sustancial señala que:
“Ocurre la falta de aplicación cuando se deja de apli-
car un precepto legal, y ello constituye la infracción
directa típica, por haberlo ignorado el sentenciador o
por haberle restado validez, sea por desconocimiento
del fallador o por abierta rebeldía contra el precepto.
3.1.3. Hechos considerados como ciertos y pro-
bados en la sentencia del Tribunal de instan-
cia.- Como se ha indicado ut supra, cuando se
alega la causal primera del artículo 3 de la Ley de
Casación se debe partir de los hechos considera-
dos como probados por el Tribunal de Instancia
en la sentencia recurrida, es decir que no cabe una
nueva consideración de los mismos, ya que los
medios de prueba fueron analizados y apreciados
por el Tribunal A quo, restando realizar el control
de legalidad respectivo sobre la pertinencia de la
norma a los hechos considerados como ciertos.
Conforme el fallo recurrido en este se determinó:
“CUARTO.- [...] 4.4.) [...] De lo expuesto se colige
con absoluta claridad que a través de este contrato, la
Serie XIX
Número 1 171
compañía SEWI S.A., se obliga a pagar el valor de las
importaciones a la Compañía con domicilio en Ecua-
dor EXPORCREDITS S.A.” “[...] De lo manifestado
se concluye que ambas (sic) peritos han coincidido con
sus informes periciales, de que existieron desembolsos
mediante cheques a la compañía EXPORCREDITS
S.A., por parte de la compañía SEWI S.A., lo cual,
a criterio de la Sala, corrobora el cumplimiento del
contrato de compra de cartera suscrito por las mencio-
nadas compañías, y que por lo tanto, bajo su amparo
contractual, ocasionó que el valor correspondiente al
pago de las facturas adeudadas por las importaciones
realizadas, por la actora, no hayan requerido la trans-
ferencia o traslado de divisas al exterior en efectivo
o a través del giro de cheques, transferencia, envíos,
retiros o pagos de cualquier naturaleza realizados con
o sin la intermediación de instituciones del sistema
financiero, así como tampoco existe constancia de que
se hayan realizado pagos desde el exterior con cargo a
estas importaciones.”. “4.7) Según lo determinado en
el segundo inciso del Art. 259 del Código Tributario,
le correspondía a la administración tributaria demos-
trar que la compañía actora realizó pagos al exterior
por los cuales se obligaba al pago del impuesto a la
salida de divisas, como sujeto pasivo, sin embargo de
autos no consta prueba alguna de que la compañía
SEWI S.A. haya realizado transferencias al exterior,
así como tampoco se demuestra que haya realizado
pagos desde el exterior con cargo a las importaciones
realizadas, para que se aplique la presunción estable-
cida en el Art. 156 de la Ley Reformatoria para la
Equidad Tributaria en el Ecuador. Adicionalmente
hay que señalar que al pretender cobrar este impuesto
a la compañía actora, sería duplicar el mismo al mo-
mento que se remesen esas divisas al exterior, lo cual
va en contra del espíritu de este impuesto que es de
carácter monofásico. [...]”
3.1.4.- Normas acusadas como infringidas den-
tro del recurso de casación.- El recurrente sostiene
que existe falta de aplicación del Art. 156 de la Ley
Reformatoria para la Equidad Tributaria del Ecua-
dor y del Art. 1 de la Resolución NAC-DGER-
CG09-00242.
3.1.5.- Contenido material de las normas de-
nunciadas.- Es importante citar el contenido de
las normas consideradas como infringidas: “Art.
156.- Hecho generador.- El hecho generador de este
impuesto lo constituye la transferencia o traslado de
divisas al exterior en efectivo o a través del giro de
cheques, transferencias, envíos, retiros o pagos de cual-
quier naturaleza realizados con o sin la intermedia-
ción de instituciones del sistema financiero. Cuando
Serie XIX
172 Número 1
el hecho generador se produzca con intervención de las
instituciones del sistema financiero, será constitutivo
del mismo el débito a cualesquiera de las cuentas de
las instituciones financieras nacionales e internacio-
nales domiciliadas en el Ecuador que tenga por obje-
to transferir los recursos financieros hacia el exterior.
Todo banco extranjero que opere en el Ecuador, men-
sualmente deberá declarar que han pagado el Impues-
to quienes hayan efectuado remesas de dinero, aun
cuando sea bajo un sistema de courier o sistema ex-
preso, en sobre cerrado, de que tenga conocimiento la
institución financiera. Todos los couriers autorizados
para operar en el Ecuador, antes de tramitar cual-
quier envío al exterior, deberán recabar del ordenante
una declaración en formulario, del que sea destinata-
rio el Servicio de Rentas Internas, expresando que en
el sobre o paquete no van incluidos cheques o dinero
al exterior. Se presumirá salida de divisas y por ende
se causará este impuesto, en el caso de realizarse im-
portaciones por personas naturales o sociedades ecua-
torianas o domiciliadas en el país que tengan como
actividad la importación y comercialización de los
bienes que importen, cuando los pagos se generen des-
de el exterior. Toda importación de personas naturales
o sociedades ecuatorianas o extranjeras domiciliadas o
residentes en el Ecuador se presume pagada con recur-
sos que causen el Tributo en el Ecuador, aun cuando
los pagos no se hagan por remesas o transferencias, sino
con recursos financieros en el exterior del importador
o de terceros.”. “Artículo 1.- El impuesto a la salida
de divisas, en las importaciones a consumo pagadas
total o parcialmente desde el exterior, se causará al
momento de la nacionalización de los bienes. En los
regímenes especiales aduaneros el impuesto se causará
al momento del cambio de régimen a consumo. En
el régimen particular o de excepción de tráfico postal
internacional o correos rápidos regulado por Arancel
Nacional de Importaciones el Impuesto a la Salida
de Divisas no afectará las categorías A B y E; para
las categorías C, D y F, el impuesto se causa al mo-
mento de la nacionalización. Para la introducción al
país de bienes clasificados en el arancel nacional como
“equipaje de viajero no exento de tributos” cuya na-
cionalización sea permitida por Sala Internacional de
Pasajeros no se causa impuesto a la salida de divisas.”.
3.1.6.- Examen de si las normas denunciadas
son subsumibles a los hechos considerados
como ciertos y probados en la sentencia de ins-
tancia: 3.1.6.1.- Esta Sala empezará mencionado
que de conformidad a lo establecido en el Art. 16
del Código Tributario el hecho generador es el pre-
supuesto establecido por la ley para configurar cada
tributo y cuya realización origina el nacimiento
de la obligación tributaria; entendido así este con-
cepto, el criterio que ha mantenido esta Sala Es-
pecializada sobre el tema, es que el Art. 156 de la
Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria en el
Ecuador, y adicionalmente el Art. 6 del Reglamen-
to para la Aplicación del Impuesto a la Salida de
Divisas de la Ley, son por demás claros al determi-
nar que el hecho generador del Impuesto de Salida
de Divisas es y se produce llanamente en la transfe-
rencia o traslado de divisas al exterior en efectivo o
a través del giro de cheques, transferencias, envíos,
retiros o pagos de cualquier naturaleza realiza-
dos con o sin la intermediación de instituciones
del sistema financiero. 3.1.6.2.- Dentro de este
esquema es importante considerar dos aspectos: el
primero en relación a que se entiende por divi-
sas, para lo cual mencionamos lo que el Art. 1 del
Reglamento para la Aplicación del Impuesto a la
Salida de Divisas vigente a la época indicaba: “Art.
1.- Divisas: Para efectos de la aplicación de este im-
puesto entiéndase por divisa cualquier medio de pago,
cifrado en una moneda, aceptado internacionalmente
como tal”. y el segundo respecto a que el hecho
generador a priori conforme los artículos invoca-
dos vincula directamente al cumplimiento de obli-
gaciones de cualquier naturaleza. 3.1.6.3.- Ahora
bien como podemos observar de conformidad con
el contenido del Art. 156 de la Ley Reformatoria
para la Equidad Tributaria del Ecuador, el hecho
generador de este impuesto se condiciona a: 1)
cuando se ocasione per se la mera salida de divisas
al exterior por cualquier concepto, 2) Cuando se
presuma la salida de divisas cuando se realicen im-
portaciones y los pagos se generen desde el exterior
y 3) aun cuando los pagos no se hagan por remesas
o transferencias, sino con recursos financieros en el
exterior del importador o de terceros y, de confor-
midad al contenido del Art. 1 de la Resolución N°
NAC-DGERCG09-00242, el impuesto a la Sali-
da de divisas se causará en: 1) las importaciones
a consumo pagadas total o parcialmente desde el
exterior al momento de la nacionalización de los
bienes, 2) En los regímenes especiales aduaneros
al momento del cambio de régimen a consumo, 3)
en el régimen particular o de excepción de tráfico
postal internacional o correos rápidos al momen-
to de la nacionalización y 4) Para la introducción
al país de bienes clasificados en el arancel nacio-
nal como equipaje de viajero no exento de tribu-
tos cuya nacionalización es permitida por la Sala
internacional no se causa impuesto a la Salida de
Divisas. 3.1.6.4.- Esta Sala Especializada observa
que el Tribunal A quo no ha establecido que existió
Salida de Divisas, ni se han configurado los casos
en que se presume la misma, tal es así que el hecho
probado por la Sala de instancia es que de autos no
consta prueba alguna de que la compañía SEWI
Sala de lo Contencioso
S.A. haya realizado transferencias al exterior, así
Tributario
como tampoco se demuestra que haya realizado pa-
gos desde el exterior con cargo a las importaciones
realizadas, por lo que no se configura el Impuesto
a la Salida de Divisas, entonces los cargos de falta
de aplicación del Art. 156 de la Ley Reformatoria
para la Equidad Tributaria del Ecuador y del Art.
1 de la Resolución NAC-DGERCG09-00242, no
son subsumibles a los hechos considerados como
ciertos por el Tribunal de instancia, por lo tanto
los cargos devienen en improcedentes, sin que se
haya configurado la causal primera invocada por
el recurrente.
IV.- DECISIÓN
Por las consideraciones expuestas, la Sala Especia-
lizada de lo Contencioso Tributario de la Corte
Nacional, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN
NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL
ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA
CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA RE-
PÚBLICA, expide la siguiente:
SENTENCIA
No se casa la sentencia y por lo tanto se desecha el
recurso de casación interpuesto. Sin costas. Actúe
la Ab. Alejandra Morales Navarrete en calidad de
Secretaria Relatora, de conformidad con la Acción
de Personal N° 6037-DNTH-2015-KP de 1 de
junio de 2015, expedida por el Consejo de la Ju-
dicatura. Notifíquese, devuélvase y publíquese.
f ) Dr. José Luis Terán Suárez, JUEZ PRESI-
DENTE; Dra. Maritza Tatiana Pérez Valencia,
JUEZA NACIONAL; Dra. Ana María Crespo
Santos, JUEZA NACIONAL.
Serie XIX
Número 1 173
 II
Resolución nro. 006-2016
Juicio nro. 457-2014
Impugnación del Acta de Determinación por Impuesto a los
Consumos Especiales del año 2009, incoada por Fausto Gavilanes Freire,
Gerente General de la Compañía PRODUCTOS ALIMENTICIOS Y LICORES CÍA. LTDA.,
PROALCO en contra del Director Regional Litoral Sur del Servicio de Rentas Internas
SÍNTESIS
El Director Regional Litoral Sur del Servicio de Rentas Internas, con fundamento en la
causal 1ª del artículo 3 de la Ley de Casación, deduce recurso de casación respecto de
la sentencia expedida por la Cuarta Sala del Tribunal Distrital de lo Contencioso Tribu-
tario N° 2 con sede en la ciudad de Guayaquil; fallo que declara con lugar la demanda
y, en consecuencia, la invalidez del acto administrativo contenido en el Acta de Deter-
minación N° 0920120100188 por Impuesto a los Consumos Especiales (ICE) del año 2009,
dentro del juicio propuesto por Fausto Gavilanes Freire, Gerente General de la Compañía
PRODUCTOS ALIMENTICIOS Y LICORES CÍA. LTDA., PROALCO en contra del recurren-
te.- La Sala Especializada de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Jus-
ticia considera que se ha configurado el vicio alegado por el casacionista, el que ha
sido determinante en la parte dispositiva del fallo recurrido, pues el juez de instancia ha
otorgado un sentido diferente al espíritu del artículo 76 de la Ley de Régimen Tributario
Interno, “... desconociendo la obligación al cumplimiento de la prestación tributaria, en
calidad de sujeto pasivo del impuesto de la cual ostenta el importador...” y ha trastocado
el sentido de dicha norma jurídica que señala con claridad que la constitución de la base
imponible de bienes importados y gravados con ICE, se efectuará con base en el precio
de venta al público propuesto por el importador, que será el valor que el consumidor final
pague por tal adquisición al detal en el mercado y que deberá portarse en las etiquetas
de los bienes gravados con ICE. En tal virtud, casa la sentencia y declara la legitimidad y
validez jurídica del acto administrativo impugnado.

RECURSO DE CASACIÓN
Juicio No. 457-2014
Jueza Ponente: Dra. Ana María Crespo Santos

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ALIMENTICIOS Y LICORES CIA. LTDA.

ECUADOR. SALA ESPECIALIZADA DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO.
Quito, martes 5 de enero del 2016, las 10h32.-
ASUNTO
Resolución del recurso de casación interpuesto
por el Director Regional Litoral Sur del Servicio
de Rentas Internas, en contra de la sentencia dic-
tada el 15 de agosto del 2014, a las 11h26, por la
Cuarta Sala del Tribunal Distrital de lo Contencio-
so Tributario Nº 2, con sede en Guayaquil, den-
tro del juicio de impugnación Nº 09504-2012-
0132, deducido por la compañía PRODUCTOS
PROALCO, en contra del Acta de Determinación
Nº 0920120100188 De 29 de octubre de 2012,
emitida por el Director Litoral Sur del Servicio de
Rentas Internas, por concepto del Impuesto a los
Consumos Especiales ICE del año 2009.
I. ANTECEDENTES
1.1.- De acuerdo al escrito que contiene el recurso
de casación de fecha 9 de septiembre de 2014, el
casacionista se fundamentó en la causal primera
del Art. 3 de la Ley de Casación, debido a la erró-
nea interpretación del Art. 76 de la Ley de Régi-
men Tributario Interno. La compañía PROALCO

Serie XIX
174 Número 1
también interpuso recurso de casación, sin embar-
go no fue admitido por la Sala de Conjueces me-
diante auto de fecha 12 de mayo del 2015, a las
11h43.
1.1.1.- Con relación a la causal primera al ale-
gar “la errónea interpretación del Art. 76 de
la LRTI”, cuando fundamenta el vicio dice lo si-
guiente: “(...) Como se puede observar de la lectura
de las partes transcritas de la norma de derecho con-
tenida en el artículo 76 de la LRTI, la ley manda
que la base imponible del Impuesto a los Consumos
Especiales se calcula de acuerdo al precio de venta al
público sugerido por el fabricante o importador. La
norma no distingue entre el sujeto pasivo que vende a
consumidores finales y el que vende a distribuidores,
pues la base imponible, como claramente lo establece,
se calcula de acuerdo al precio de venta al público su-
gerido y así lo expresa de modo general. En consecuen-
cia, la norma no indica bajo ningún concepto que
únicamente el importador que vende a consumidores
finales debe cumplir con sugerir el precio de venta al
público de los productos que comercializa para efectos
del cálculo de la base imponible del ICE. (...) La base
imponible del ICE se calcula de acuerdo a los precios
de venta al público sugeridos por los fabricantes o im-
portadores. En el caso que nos ocupa, el sujeto pasivo
(el importador) no presentó listado de precios de venta
al público sino precios de venta a distribuidores. Al
no cumplir con el mandato establecido en el artícu-
lo 76 de la LTRI, la Administración Tributaria pasó
a determinar la base imponible del ICE (período de
enero a diciembre de 2009) utilizando, de conformi-
dad con los artículos 91 y 96 del Código Tributario,
información de terceros que permita suplir la carencia
producto de la falta de cumplimiento del sujeto pa-
sivo. Por lo tanto, el procedimiento empleado por la
autoridad fiscal para determinar el ICE en este caso
particular se encuentra plenamente justificada y res-
paldada por el marco jurídico establecido, en primer
lugar en la norma de derecho contenida en el artícu-
lo 76 de la LRTI y, adicionalmente, en la facultad
determinadora, la misma que se encuentra definida
en el artículo 68 del Código Tributario. En conclu-
sión, al no existir información sobre el precio de venta
al público sugerido por el contribuyente, de confor-
midad con una correcta interpretación de la norma
de derecho contenida en el artículo 76 de la LRTI,
la Administración se vio compelida a obtener dicha
información a través de un proceso determinativo,
dentro del cual, en estricto ejercicio de su facultad de-
terminadora, requirió la información, quienes si pro-
porcionaron los datos necesarios para el cálculo de la
base imponible y la determinación del impuesto ma-
teria de la presente controversia. Tal como se observa
de la lectura de la parte de la sentencia transcrita al
inicio del presente acápite (considerando DÉCIMO
PRIMERO del fallo recurrido), la Sala juzgadora
mantiene el errado criterio, no sólo de que el procedi-
miento de la Administración Tributaria ha sido “ar-
bitrario” e “ilegal”, sino que la obligación contenida
en el artículo 76 de la LRTI “debe ser aplicable en los
casos en que el importador haya vendido a los con-
sumidores finales”. Esta interpretación de la norma
contenida en el artículo 76 de la LRTI es errónea
Sala de lo Contencioso
porque no es congruente con el artículo 13 del Código
Tributario
Tributario, norma que establece de forma clara que
“las palabras empleadas en la ley tributaria se enten-
derán conforme a su sentido, técnico o usual, según
proceda...”. La noción plasmada sobre estas líneas con
respecto a la interpretación de las normas jurídicas
guarda relación con las reglas primera y segunda del
artículo 18 del Código Civil, la primera regla es la
que indica que “cuando el sentido de la ley es claro,
no se desentenderá su tenor literal, a pretexto de con-
sultar su espíritu” y la segunda señal “las palabras de
la ley se entenderán en su sentido natural y obvio,
según el uso general de las mismas palabras...”. En
consecuencia, la interpretación realizada por la Sala
Juzgadora es errónea, pues, aún ante el tenor literal
y claro de la norma de derecho que hemos señalado
como infringida, señala que para el importador que
no vende a consumidores finales no es aplicable la
norma de derecho contenida en el artículo 76 de la
LRTI, aseveración que no es correcta, pues la norma
no establece distinción de ningún tipo. A la vez, la
Sala califica de “ilegal” y “arbitrario” el procedimien-
to de la autoridad fiscal, cuando éste responde justa-
mente a la carencia provocada por el propio sujeto
pasivo al no presentar los precios de venta al público
que constituyen la base imponible del ICE. Así, como
ya mencionamos en párrafos anteriores, la Adminis-
tración Tributaria lo que hizo fue aplicar el artículo
76 de la LRTI ejerciendo la facultad determinada
establecida en el artículo 68 del Código Tributario,
requiriendo información a terceros de acuerdo a los
artículo (sic) 91 y 96 ibídem. (...) Con lo menciona-
do sobre estas líneas, dejamos constancia expresa de
que el vicio alegado ha sido concluyente para que la
Sala juzgadora resuelva en el sentido de declarar con
lugar la demanda, pues, como ya explicamos a lo lar-
go de la presente fundamentación, de haber adoptado
una correcta interpretación de la norma de derecho
contenida en el artículo 76 de la LRTI, el juzgador
habría notado que la ley no distingue entre sujetos
Serie XIX
Número 1 175
pasivos, sino que manda que todos ellos elaboren el
listado de precios de venta al público para confi-
gurar la base imponible del impuesto. Al interpretar
de otra manera la norma, el juzgador en sentencia ha
incurrido en el grave error de permitir que el sujeto
pasivo calcule su valor a pagar del ICE con relación
a una base imponible que no es la expresamente esta-
blecida en la ley”.
1.2.- En consideración al auto de fecha 27 de febre-
ro de 2015, a las 09h13, la Sala de Conjueces de
lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de
Justicia, calificó la admisibilidad del Recurso en re-
ferencia, exclusivamente el recurso de la Administra-
ción Tributaria, por el cargo formulado por errónea
interpretación del Art. 76 de la LRTI al amparo de
la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación; y
ordenó correr traslado a la contraparte para que de
contestación al mismo, dentro del término previsto en
el Art. 13 de la Ley de Casación. Se indica que el
recurso de casación interpuesto por el Sr. Fausto Ma-
nuel Gavilanes Freire, en calidad de Gerente General
de la compañía PRODUCTOS ALIMENTICIOS Y
LICORES CÍA. LTDA. PROALCO fue calificado de
inadmisible mediante auto de fecha 12 de mayo del
2015, a las 11h43, por falta de legitimación para
presentar el recurso, en los términos descritos en el Art.
4 de la Ley de Casación, esto es por no tener la calidad
de agraviado.
1.3.- Finalmente, es menester señalar lo que el Tri-
bunal de instancia esgrimió en la sentencia recu-
rrida, que su parte considerativa manifestó: “(...)
NOVENO.- En cuanto a las impugnaciones al proce-
dimiento e información utilizados por la administra-
ción Tributaria para establecer la base imponible del
ICE, esta Sala realiza el siguiente análisis: El Art.75
de la Ley de Régimen Tributario Interno establece el
Impuesto a los Consumos Especiales con el objeto de
gravar el consumo de los bienes y servicios señalados
en el Art. 82 de la Ley de Régimen Tributario In-
terno; de acuerdo con el Art. 78 de la misma Ley, el
hecho generador en el caso de bienes importados cons-
tituye la nacionalización; y el Art. 80 designa como
sujeto pasivo del mencionado tributo al importador
de los bienes gravados. De acuerdo con la doctrina,
este impuesto forma parte de los denominados im-
puestos indirectos al consumo, que tienen como rasgos
característicos que su importe pueda sea trasladado al
consumidor final, sin causar gravamen a los interme-
diarios (neutralidad). La controversia en esta parte
de la Litis se concreta a la forma de establecer la base
imponible del mencionado tributo, para lo cual es
necesario analizar el Art. 76 de la Ley de Régimen
Serie XIX
176 Número 1
Tributario Interno y que para el año 2009; su primer
inciso tenía el siguiente tenor: “La base imponible de
los productos sujetos al ICE, de producción nacional
o bienes importados, se determinará con base en el
precio de venta al público sugerido por el fabricante o
importador, menos el IVA y el ICE, o con base en los
precios referentes que mediante Resolución establezca
anualmente el Director General del Servicio de Ren-
tas Internas. A esta base imponible se aplicarán las
tarifas ad-valórem que se establecen en esta Ley. Al 31
de diciembre de cada año o cada vez que se introduzca
una modificación al precio, los fabricantes o impor-
tadores notificarán al Servicio de Rentas Internas la
nueva base imponible y los precios de venta al público
sugeridos para los productos elaborados o importados
por ellos”. De la revisión del primer inciso, se consta-
ta que la Ley preveía dos mecanismos para establecer
la base imponible: a) el precio de venta al público
sugerido por el fabricante o el importador menos el
IVA o el ICE; y, b) Los precios referenciales fijados
anualmente por el Director General del Servicio de
Rentas Internas. El segundo inciso de la norma citada
señalaba: “La base imponible obtenida mediante el
cálculo del precio de venta al público sugerido por los
fabricantes o importadores de los bienes gravados con
ICE, no será inferior al resultado de incrementar al
precio ex-fábrica o ex-aduana, según corresponda, un
25% de margen mínimo presuntivo de comercializa-
ción. Si se comercializan los productos con márgenes
superiores al mínimo presuntivo antes señalado, se
deberá aplicar el margen mayor para determinar la
base imponible con el ICE. La liquidación y pago del
ICE aplicando el margen mínimo presuntivo, cuan-
do de hecho se comercialicen los respectivos productos
con márgenes mayores, se considerará un acto de de-
fraudación tributaria”. Art. 13 del Código Tributario
señala: “Art. 13.-Interpretación de la ley.- Las normas
tributarias se interpretarán con arreglo a los métodos
admitidos en Derecho, teniendo en cuenta los fines de
las mismas y su significación económica. Las palabras
empleadas en la ley tributaria se entenderán conforme
a su sentido jurídico, técnico o usual, según proceda, a
menos que se las haya definido expresamente. Cuando
una misma ley tributaria contenga disposiciones con-
tradictorias, primará la que más se conforme con los
principios básicos de la tributación. En el año 2009
la autoridad tributaria no fijó los precios referenciales
para los productos importados, por lo que el mecanis-
mo aplicable para ese ejercicio económico, fue el pre-
cio de venta sugerido por el importador o fabricante,
que se encontraba desarrollado en el primer inciso del
Art. 76 de la Ley de Régimen Tributario Interno, que
se limitaba a imponer al importador o fabricante la
obligación de “sugerir” un precio de venta al público,
término que al no estar expresamente definido en la
Ley, debe ser considerado conforme al uso común, es
decir, debe considerarse como un “consejo o una suge-
rencia “ que hace el importador para que se venda el
producto al consumidor final. Dado la característica
de una simple recomendación que debe hacer el sujeto
pasivo del ICE con el objeto de establecer la base im-
ponible del ICE, es que el segundo inciso de la norma
citada establece una única limitación al señalar que
base imponible mínima corresponderá al “ precio ex
fábrica o ex aduana incrementando en un 25% de
margen presuntivo de comercialización”, lo que ha
sido reconocido en el acta de determinación como la
que efectivamente pagó la empresa actora al efectuar
la desaduanización de los bienes gravados.
(...) DÉCIMO PRIMERO.- La obligación tribu-
taria se define en el Art. 15 del Código Tributario
como: “el vínculo jurídico personal, existente entre
el Estado o las entidades acreedoras de tributos y los
contribuyentes o responsables de aquellos, en virtud
del cual debe satisfacerse una presentación en dinero,
especies o servicios apreciables en dinero, al verificarse
el hecho generador previsto por la ley”. En la especie
obran los informes periciales en los que consta que la
empresa actora vendió los productos gravados con ICE
a terceros independientes (en el año 2009 tuvo 1.853
clientes de los cuales Corporación La Favorita fue el
principal con el 11,24% del total de ventas), quie-
nes establecieron el precio de venta de los productos,
sin que exista en el proceso constancia que la empresa
actora se haya beneficiado de la recaudación que esos
terceros obtuvieron al vender al precio por ellos fijado;
en ese sentido, esta Sala ratifica que la relación jurí-
dico tributaria por el pago del ICE, se genera entre
el Estado y los importadores, sin que respecto de los
demás intermediarios se genere obligación alguna, ni
siquiera como obligado económico ( contribuyente de
hecho). Este criterio ha sido sostenido por la Corte
Constitucional (Resolución 221, Registro Oficial Su-
plemento 786 de 11 de Septiembre del 2012) y la
Corte Suprema de Justicia Expediente 167, Regis-
tro Oficial 569, 14 de Abril del 2009). Más aún,
esta Sala considera que el proceso usado en el acta de
determinación impugnada de establecer la base im-
ponible del ICE utilizando una ponderación de los
precios cobrados por terceros independientes, deviene
en arbitrario e ilegal, pues no cabe que se atribuya
responsabilidad tributaria a la empresa actora, res-
pecto de actuaciones realizadas por terceros indepen-
dientes, menos aún en el caso que la propia Ley limitó
al importador a que sugiere, recomiende o insinúe un
precio de venta a los consumidores finales, sin dotarle
ni con parámetros objetivos para tal fin y menos aún
con medios coercitivos para lograr que se cumpla tal
sugerencia, por lo que esta Sala concluye que la obli-
gación prevista en el segundo inciso del Art. 76 de la
Ley de Régimen Tributario Interno debe ser aplicable
en los casos en que el importador haya vendido a los
consumidores finales; en esa mismo sentido, debe con-
siderarse la obligación del importador de incluir el
precio sugerido en la etiqueta del producto, pues en
concordancia con el artículo 19 de la Ley Orgánica
Sala de lo Contencioso
del Defensa del Consumidor, es el proveedor como la
Tributario
persona o entidad que vende al consumidor la que
tiene la obligación de dar a conocer el precio final de
los productos o servicios que transfieren, sin embargo,
en el caso de la empresa actora ha quedado demostra-
do que la empresa actora no actuó como proveedora,
sino que efectuó ventas únicamente a mayoristas o
intermediarios por lo que tampoco estaba obligada a
incluir en las etiquetas precios de venta al público su-
geridos. Finalmente la Sala Especializada de lo Con-
tencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia,
dentro del recurso No. 149-2012, presentado por el
Servicio de Rentas Internas, en contra de la sentencia
expedida por esta cuarta sala el 16 de enero del 2012,
dentro del juicio de impugnación No. 0164-2010,
incoado por la compañía actora, resolvió rechazar el
mencionado recurso de casación señalado en su parte
pertinente lo siguiente: “Esta sala reconoce que la ad-
ministración tributaria está facultada a utilizar in-
formación de terceros para efectos de ejercer su facul-
tad determinadora, sin embargo la norma es clara y
expresa en señalar que la información de terceros debe
tener relación con la actividad gravada y el hecho ge-
nerador del sujeto pasivo en este caso del importador,
por lo que mal puede afirmar que las ventas de terce-
ros (distribuidores) hacia otros terceros (consumidores
finales) tienen relación alguna con la primera etapa,
de comercialización de la compañía PROALCO, pues
éstas son posteriores e independientes, una vez transfe-
rido el producto desde su importación. De lo expuesto
se evidencia una errónea interpretación del artículo
76 de la Ley de Régimen Tributario Interno...”.
II. JURISPRUDENCIA Y COMPETENCIA
2.1.- Esta Sala Especializada es competente para
conocer y resolver el presente Recurso de Casa-
ción, en virtud de las Resoluciones N° 004-2012
de 25 de enero de 2012 y 341-2014 de 17 de di-
ciembre de 2014, emitidas por el Pleno del Con-
sejo de la Judicatura: Resoluciones N° 01-2015 y
02-2015 de 28 de enero de 2015, expedidas por el
Serie XIX
Número 1 177
Pleno de la Corte Nacional de Justicia; así como
por el sorteo que consta a foja 15 del proceso y en
atención a lo previsto en los Art. 184 numeral 1 de
la Constitución de la República del Ecuador, 185
segunda parte, número 1 del Código Orgánico de
la Función Judicial y primero de la Codificación de
la Ley de Casación.
III. VALIDEZ PROCESAL
3.1.- No se observa del proceso ninguna circuns-
tancia que pueda afectar la validez procesal y no
existe nulidad alguna que declarar; por lo que, es-
tando en autos para resolver, se considera.
IV.- PLANTEAMIENTO DE LOS PROBLE-
MAS JURÍDICOS
4.1.- Previamente a señalar el cargo imputado, es
pertinente indicar que el proponente del Recurso
de Casación ha fundamentado su pedido en la cau-
sal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, argu-
mentando que ha existido errónea interpretación
de norma de derecho, el cual fue determinante en
la parte dispositiva de la sentencia atacada, como a
continuación se manifiesta:
CAUSAL PRIMERA (Art. 3 Ley de Casación)
Cargo único: Errónea interpretación del Art. 76
de la Ley de Régimen Tributario Interno, el cual se
relaciona con la base imponible del Impuesto a los
Consumos Especiales (ICE).
V.- CONSIDERACIONES Y RESOLUCIÓN
DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS
5.1.- El Recurso de Casación es de carácter ex-
traordinario, de alta técnica jurídica, formal y ex-
cepcional, cuyo principal objetivo es la defensa del
ius constitutionis, esto es, protege el ordenamiento
jurídico imperante, por medio de la correcta inter-
pretación y aplicación del Derecho, con el propó-
sito de hacer efectivos los principios de seguridad
jurídica, legalidad e igualdad en la aplicación de
la Ley, mediante dos vías ordenadas: por un lado,
la llamada función nomofiláctica de protección y
salvaguarda de la norma, y por otro lado la función
uniformadora de la jurisprudencia en la interpre-
tación y aplicación del derecho objetivo. Así la crí-
tica del recurrente a la Sentencia de instancia, para
conseguir ser examinada por la Sala de Casación,
debe tener por objeto las consideraciones de ésta,
que constituyan la ratio decidendi del fallo.
5.2.- Conforme el problema jurídico descrito en
este fallo, el recurrente acusa la errónea interpre-
tación de norma de derecho, el cual ha sido de-
terminante en la parte dispositiva de la sentencia
atacada, señalada en el número 4.1., cargo único,
cuyo texto es el siguiente:
Serie XIX
178 Número 1
- LEY DE RÉGIMEN TRIBUTARIO
INTERNO
Art. 76.- Base imponible.- La base imponible de
los productos sujetos al ICE, de producción nacional
o bienes importados, se determinará con base en el
precio de venta al público sugerido por el fabricante o
importador, menos el IVA y el ICE o con base en los
precios referentes que mediante Resolución establezca
anualmente el Director General de Servicio de Rentas
Internas. A esta base imponible se aplicarán las tari-
fas ad-valorem que se establecen en esta Ley. Al 31 de
diciembre de cada año o cada vez que se introduzca
una modificación al precio, los fabricantes o impor-
tadores notificarán al Servicio de Rentas Internas la
nueva base imponible y los precios de venta al público
sugeridos para los productos elaborados o importados
por ellos.
La base imponible obtenida mediante el cálculo del
precio de venta al público sugerido por los fabrican-
tes o importadores de los Bienes gravados con el ICE,
no será inferior al resultado de incrementar al precio
ex-fábrica o ex-aduana, según corresponda, un 25%
de margen mínimo presuntivo de comercialización.
Si se comercializan los productos con márgenes supe-
riores al mínimo presuntivo antes señalado, se debe-
rá aplicar el margen mayor para determinar la base
imponible con el ICE. La liquidación y pago del ICE
aplicando el margen mínimo presuntivo, cuando de
hecho se comercialicen los respectivos productos con
márgenes mayores, se considerará un acto de defrau-
dación tributaria.
Se entenderá como precio ex–fábrica al aplicado
por las empresas productoras de bienes gravados con
ICE en la primera etapa de comercialización de los
mismos. Este precio se verá reflejado en las facturas
de venta de los productores y de entenderán inclui-
dos todos los costos de producción, los gastos de venta,
administrativos, financieros y cualquier otro costo o
gasto no especificado que constituya parte de los costos
y gastos totales, suma a la cual se deberá agregar la
utilidad marginada de la empresa.
El precio ex–aduana es aquel se obtiene de la suma de
las tasas arancelarias, fondos y tasas extraordinarias
recaudadas por la Corporación Aduanera Ecuatoria-
na al momento de desaduanizar los productos impor-
tados, al valor CIF de los bienes.
El precio de venta al público es el que el consumidor
final pague por la adquisición al detal en el mercado,
de cualquiera de los bienes gravados con este impuesto.
Los precios de venta al público serán sugeridos por los
fabricantes o importadores de los bienes gravados con
el impuesto, y de manera obligatoria se deberá colocar
en las etiquetas. En el caso de los productos q no po-
sean etiquetas como vehículos, los precios de venta al
público sugeridos serán exhibidos en un lugar visible
de los sitios de venta de dichos productos.
Para las bebidas alcohólicas de elaboración nacional
excepto la cerveza, la base imponible por unidad de
expendio y únicamente para el cálculo del ICE, cons-
tituirá el “valor unitario referencial”, que se deter-
minará multiplicando el valor referencial en dólares
de los Estados Unidos de América por litro de alcohol
absoluto que corresponda a la categoría del producto,
establecido mediante Resolución de carácter general
emitida por el Director General del Servicio de Ren-
tas Internas, por el volumen real expresado en litros y
multiplicado por el grado alcohólico expresado en la
escala Gay Lussac, que conste en el registro sanitario
otorgado al producto, dividido para cien.
El valor referencial por categoría de producto se ajus-
tará anual y acumulativamente en función de la va-
riación anual del Indice de Precios al Consumidor
Urbano (IPCU) para el subgrupo de bebidas alco-
hólicas, a noviembre de cada año, elaborado por el
instituto Nacional de Estadística y Censos, INEC.
Los nuevos valores serán publicados por el Servicio de
Rentas Internas en el mes de diciembre y regirán desde
el primero de enero del año siguiente.
El ICE no incluye el impuesto al valor agregado y será
pagado respecto de los productos mencionados en el
artículo precedente, por el fabricante o importador en
una sola etapa.
La base imponible sobre la que se calculará y cobrará
el impuesto en el caso de servicios gravados, será el va-
lor con el que se facture, por los servicios prestados al
usuario final excluyendo los valores correspondientes
al IVA y al ICE.
La base imponible sobre la que se calculará y cobrará
el impuesto por los servicios de casinos, salas de juego
(bingo – mecánicos) y otros juegos de azar, correspon-
derá al valor de las fichas u otros medios utilizados
para las apuestas.
5.2.1.- En consideración a la causal primera alegada
por el recurrente, esta Sala establece lo que el núme-
ro 1 del Art. 3 de la Ley de Casación indica: “1ra.
Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea
interpretación de normas de derecho, incluyendo los
precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sen-
tencia o auto, que hayan sido determinantes de su
parte dispositiva;”. Está causal tiene como limitante
la revalorización de las pruebas y debe ser planteada
a partir de los hechos probados en la Sentencia. Dicha
causal, tienen relación con lo que se denomina vicios
in iudicando por lo que debe demostrar la violación
directa de normas sustantivas. Esta demostración,
para que se haga efectiva, implica delimitar los cargos
imputados, con precisión y exactitud, por cualquiera
de los tres modos establecidos, ya sea por: a) Aplica-
ción indebida; b) Falta de aplicación; y, c) Errónea
interpretación de normas de derecho sustantivas, in-
cluyendo los precedentes jurisprudenciales obligato-
rios, tres cargos que son excluyentes del análisis de un
mismo atributo, respecto a la misma norma impug-
nada. Para Manuel Tama es importante diferenciar
entre “ignorancia” y “error”, para así determinar con
mayor asidero e ilustración y llegar a identificar si el
Sala de lo Contencioso
juzgador, actuó por negligencia o desconocimiento de
Tributario
una cosa o situación, enmarcándose en ignorancia; o
si en su defecto, ocasionó su actuar una disconformi-
dad de las ideas con la realidad o con la verdad de los
hechos, evidenciándose un error, el mismo que puede
consistir en los cargos descritos por el recurrente.
5.2.1.1.- Respecto de la alegación efectuada por la re-
currente sobre la “errónea interpretación” del Art.
76 de la Ley de Régimen Tributario Interno. Esta
Sala Especializada considera pertinente efectuar al-
gunas puntualizaciones sobre el impuesto a los consu-
mos especiales ICE las cuales permitirán determinar
si efectivamente existió o no la errónea interpretación
que alega el casacionista en su escrito. El impuesto a
los consumos especiales es monofástico; es decir, graba
a una sola etapa que puede ser al momento de la pro-
ducción, comercialización, distribución entre otras; la
intención del legislador al crear este impuesto fue de
manera esencial para la producción de determinados
bienes considerados perjudiciales para la salud o en
otros casos, como suntuarios y que en relación con
ellos, se pretende disminuir su consumo. Para Alberto
Baldo citado por Álvaro Mejía Salazar en su obra
Diccionario de Derecho Tributario, quien manifiesta:
“El impuesto sobre determinados consumos es un sub-
grupo del género de la imposición indirecta sobre el
gasto o consumo, teniendo como elemento diferencia-
dor de estos, el presupuesto objetivo elegido por el legis-
lador”. Ahora bien, el presupuesto objetivo elegido por
el legislador en relación con este impuesto de natura-
leza especial, es en relación con los bienes de produc-
ción nacional cuando se efectúa la transferencia de
domino de la mercadería ya sea a título oneroso o
gratuito y en el caso de las importaciones cuando se
desaduanizan los bienes importados y grabados con
este impuesto. Una vez establecida la naturaleza, el
concepto, alcance y hecho generador de este tributo, es
necesario enfocarnos a la materia jurídica puesta en
conocimiento de este Tribunal de Casación, el cual es
la errónea interpretación de la configuración de la
Serie XIX
Número 1 179
base imponible para el caso de bienes importados y
gravados con este impuesto conforme lo señala el Art.
76 de la Ley de Régimen Tributario Interno. Como
primer punto se establece lo que el casacionista indicó:
“(...) La base imponible del ICE se calcula de acuerdo
a los precios de venta al público sugeridos por los fa-
bricantes o importadores. En el caso que nos ocupa, el
sujeto pasivo el (importador) no presentó listado de
precios de venta al público si no precios de venta a
distribuidores. Al no cumplir con el mandato estable-
cido en el artículo 76 de la LRTI, La Administración
Tributaria pasó a determinar la base imponible del
ICE (periodo de enero a diciembre de 2009) utili-
zando, de conformidad con los artículos 91 y 96 del
Código Tributario, información de terceros que per-
mita suplir la carencia producto de la falta de cum-
plimiento del sujeto pasivo. Por lo tanto, el procedi-
miento empleado por la autoridad fiscal para
determinar el ICE en este caso particular se encuentra
plenamente justificada y respaldada por el marco ju-
rídico establecido, en primer lugar en la norma de
derecho contenida en el artículo 76 de la LRTI, y,
adicionalmente, en la facultad determinadora, la
misma que se encuentra definida en el artículo 68 del
Código Tributario. En conclusión, al no existir infor-
mación sobre el precio de venta al público sugerido
por el contribuyente, de conformidad con una correc-
ta interpretación de la norma de derecho contenida
en el artículo 76 de la LRTI, la Administración se vio
compelida a obtener dicha información a través de un
proceso determinativo, dentro del cual, en estricto
ejercicio de su facultad determinadora, requirió la in-
formación de terceros, quienes sí proporcionaron los
datos necesarios para el cálculo de la base imponible
ya la determinación del impuesto materia de la pre-
sente controversia. Tal como se observa de la lectura de
la parte de la sentencia transcrita al inicio del presen-
te acápite (considerando DÉCIMO PRIMERO del
fallo recurrido), la Sala juzgadora mantiene el errado
criterio, no sólo de que el procedimiento de la Admi-
nistración Tributaria ha sido “arbitrario” e “ilegal”,
sino que la obligación contenida en el artículo 76 de
la LRTI “debe ser aplicable en los casos en que el im-
portador haya vendido a los consumidores finales”.
(...) “. Se procede a señalar lo que la Sala A quo esta-
bleció en su fallo: “(...) En el año 2009 la autoridad
tributaria no fijó los precios referenciales para los pro-
ductos importados, por lo que el mecanismo aplicable
para ese ejercicio económico, fue el precio de venta
sugerido por el importador o fabricante, que se encon-
traba desarrollado en el primer inciso del Art. 76 de
la Ley de Régimen Tributario Interno, que se limita-
Serie XIX
180 Número 1
ba a imponer al importador o fabricante la obliga-
ción de “sugerir” un precio de venta al público, térmi-
no que al no estar expresamente definido en la Ley,
debe ser considerado conforme al uso común, es decir,
debe considerarse como un “consejo o una sugerencia”
que hace el importador para que se venda el producto
al consumidor final. Dado la característica de una
simple recomendación que debe hacer el sujeto pasivo
del ICE con el objeto de establecer la base imponible
del ICE, es que el segundo inciso de la norma citada
establece única limitación al señalar que base impo-
nible corresponderá al “ precio ex fábrica o ex aduana
incrementado en un 25% de margen presuntivo de
comercialización”, lo que ha sido reconocido en el acta
de determinación como la que efectivamente pago la
empresa actora al efectuar la desaduanización de los
bienes grabados.(...) DECIMO PRIMERO.- (...)
Más aún esta Sala considera que el proceso usado en
el acta de determinación impugnada de establecer la
base imponible del ICE utilizando una ponderación
de los precios cobrados por terceros independientes, de-
viene en arbitrario e ilegal, pues no cabe que se atri-
buya responsabilidad tributaria a la empresa actora,
respecto de actuaciones realizadas por terceros inde-
pendientes, menos aún en el caso que la propia Ley
limitó al importador a que sugiera, recomiende o in-
sinúe un precio de venta a los consumidores finales,
sin dotarle ni con parámetros objetivos para tal fin y
menos aún con medios coercitivos para lograr que se
cumpla tal sugerencia, por lo que esta Sala concluye
que la obligación prevista en el segundo inciso del Art.
76 de la Ley de Régimen Tributario Interno debe ser
aplicable en los casos en que el importador haya ven-
dido a los consumidores finales; en este mismo sentido
,debe considerarse la obligación del importador de
incluir el precio sugerido en la etiqueta del producto,
pues en concordancia con el artículo 19 de la Ley Or-
gánica del Defensa del Consumidor, es el proveedor
como la persona o entidad que vende al consumidor
la que tiene la obligación de dar a conocer el precio
final de los productos o servicios que transfieren, sin
embargo, en el caso de la empresa actora ha quedado
demostrado que la empresa actora no actuó como pro-
veedora, si no que efectuó ventas únicamente a mayo-
ristas o intermediarios por lo que tampoco estaba
obligada a incluir en las etiquetas precios de venta al
público sugeridos. (...)” En consideración a lo expresa-
do por el casacionista y el fallo de instancia, se inicia
el respectivo análisis y se señala que el Art. 76 de la
Ley de Régimen Tributario Interno establece la base
imponible del ICE y su debida construcción ya sea
para los bienes de producción nacional o bienes
importados, situación que debe ser entendida de ma-
nera completa, por cuanto en el referido artículo se
prevé varias normas con respecto a esto y sobre sin ol-
vidar la intención del legislador que se orientó a la
disminución del consumo de bienes nocivos para la
salud, como el cigarrillo, las bebidas alcohólicas in-
cluida la cerveza, entre otros, los cuales se encuentran
gravados con este tributo; para el caso que nos atañe
sobre la configuración de la base imponible para bie-
nes importados, la norma jurídica ha establecido: “ la
base imponible (...) de bienes importados se termina-
rá con base en el precio de venta al público sugerido
por el fabricante o importador ,menos el IVA y el ICE
o con base en los precios referenciales que mediante
Resolución establezca anualmente el Director General
del Servicio de Rentas Internas. A esta base imponible
se aplicarán las tarifas ad – valorem que se establecen
en esta Ley. (...) La base imponible obtenida median-
te el cálculo del precio de venta al público sugerido por
los fabricantes o importadores de los bienes grabados
con el ICE, no será inferior al resultado de incremen-
tar al precio ex - fábrica o ex – aduana, según corres-
ponda, un 25% de margen mínimo presuntivo de
comercialización. Si se comercializan los productos
con márgenes superiores al mínimo presuntivo antes
señalado, se deberá aplicar el margen mayor para de-
terminar la base imponible con el ICE. La liquida-
ción y pago del ICE aplicando el margen mínimo
presuntivo, cuando de hecho se comercialicen los res-
pectivos productos con márgenes mayores, se conside-
rará un acto de defraudación tributaria. (...) El pre-
cio de venta al público es el que el consumidor final
pague por la adquisición al detal en el mercado, de
cualquiera de los bienes gravados con este impuesto.
Los precios de venta al público serán sugeridos por los
fabricantes o importadores de los bienes gravados con
el impuesto y de manera obligatoria se deberá colocar
en las etiquetas. En los casos de los productos que no
poseen etiquetas como vehículos, los precios de venta
al público sugeridos serán exhibidos en un lugar visi-
ble de los sitios de venta de dichos productos. (...)” (El
subrayado es de la Sala). Por lo que se refiere al ar-
tículo citado cabe puntualizar que para el año
2009el Servicio de Rentas Internas no emitió la
lista de precios referenciales y en este orden de co-
sas, queda de manera clara que la única forma de
determinar la base imponible para bienes importa-
dos, es por medio de los precios de venta al público
que sugiera el importador o fabricante menos el
IVA y el ICE, por lo que con esta estructura de
base imponible se justifica el alcance del precio de
venta al público, el cual deberá ubicarse de manera
obligatorias en las etiquetas de los productos grava-
dos con ICE. El legislador al establecer de esta ma-
nera la base imponible para bienes importados fue
principalmente para evitar que los bienes suscepti-
bles de este impuesto se comercialicen a un valor
superior al que el importador fije, porque éste
constituyente el sujeto pasivo del tributo que co-
noce los costos directos e indirectos que interac-
tuaron en la importación de los bienes y por ende
puede sugerir los precios reales para la comerciali-
zación de los mismos. Luego de efectuar el concer-
niente análisis se ha evidenciado que la Sala A quo
Sala de lo Contencioso
incurrió en el error contentivo en la causal prime-
Tributario
ra, referente a la errónea interpretación de norma
de derecho descrita por el casacionista, vicio que
afectó en gran manera en la parte dispositiva de la
sentencia recurrida y por tanto, se emitió un fallo
con una evidente errónea interpretación de la nor-
ma ya analizada y descrita en todo este numeral.
En definitiva, esta Sala Especializada considera que
se ha configurado de manera plena la errónea in-
terpretación de norma de derecho, porque los juz-
gadores de la Sala A quo dieron un sentido diferen-
te al espíritu de la norma jurídica contemplada en
el Art. 76 de la Ley de Régimen Tributario Interno,
desconociendo la obligación a cumplimiento de la
prestación tributaria, en calidad de sujeto pasivo
del impuesto de la cual ostenta el importador por
tanto trastocaron el sentido de la norma jurídica,
que claramente ha señalado que la constitución de
la base imponible de bienes importados y gravados
con ICE, se efectuará con base en el precio de ven-
ta al público propuesto por el importador, que será
el valor que el consumir final efectúe por tal adqui-
sición al detal en el mercado, el mismo que deberá
portarse en las etiquetas de los bienes grabados con
ICE. Por las consideraciones y exposiciones antes
señaladas, se ha constituido el vicio de errónea in-
terpretación del Art. 76 de la Ley de Régimen Tri-
butario que fue determinante en la parte dispositi-
va de la sentencia, situación que ha configurado
plenamente la causal primera de la Ley de Casación.
VI. DECISIÓN
6.1.- Este Tribunal de Casación considera, que se
ha configurado la causal alegada por el recurrente.
6.2.- Por los fundamentos expuestos, la Cor-
te Nacional de Justicia, Sala Especializada de lo
Contencioso Tributario, ADMINISTRANDO
JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SO-
BERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORI-
DAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES
DE LA REPÚBLICA, resuelve:
Serie XIX
Número 1 181
VII. SENTENCIA
7.1.- CASAR la sentencia dictada el 15 de agosto
del 2014, a las 11h26, por la Cuarta Sala del Tri-
bunal Distrital de lo Contencioso Tributario Nº 2,
con sede en Guayaquil, en los términos señalados
en los Considerando V de esta Sentencia.
7.2.- DECLARAR la legitimidad y valides jurídi-
ca del Acta de Determinación Nº 0920120100188
de 29 de octubre de 2012, emitida por el Director
Regional Litoral Sur del Servicio de Rentas Inter-
nas, por concepto del Impuesto a los Consumos
Especiales ICE del año 2009.
VOTO DE MAYORÍA
Jueza Ponente: Dra. Ana María Crespo Santos
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL
ECUADOR.- SALA ESPECIALIZADA DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO.
Quito, vistos 5 de febrero del 2016, las 12h24
VISTOS: (0457-2014) Aclaración de la sentencia
emitida por esta Sala el día martes, 5 de enero del
2016, a las 10h32, que casó la sentencia de fecha
15 de agosto del 2014, a las 11h26, por la Cuarta
Sala del Tribunal Distrital de lo Contencioso Tri-
butario Nº 2, con sede en Guayaquil y declaró la
legitimidad y validez jurídica del Acta de Determi-
nación Nº 0920120100188 de 29 de octubre de
2012, emitida por el Director Regional Litoral Sur
del Servicio de Rentas Internas, por concepto del
impuesto a los Consumos Especiales ICE del año
2009. La compañía actora por intermedio de su
abogado patrocinador dentro del término legal so-
licita su aclaración. Para resolver se considera: 1.-
El Art.274 primer inciso del Código Tributario
indica: “La aclaración tendrá lugar si la sentencia
fuere obscura; y la ampliación cuando no se hubiere
resuelto alguno de los puntos controvertidos o se hu-
biere omitido decidir sobre multas, intereses o costas”.
2.- En tal virtud, el derecho de corrección que hace
el juez, de oficio o a petición de parte, relativo al
texto de una sentencia o resolución judicial, pros-
perará cuando los términos de un auto o de una
sentencia sean oscuros, ambiguos o contradicto-
rios, situación que se enmarca en la aclaración y si
se formulase de manera idónea que el juzgador
omitió resolver sobre algún punto controvertido,
se referirá a la ampliación del fallo. 3.- La compa-
ñía PRODUCTOS ALIMENTICIOS Y LICO-
RES CÍA. LTDA. PROALCO solicita se aclare el
Serie XIX
182 Número 1
7.3.- Actúe dentro de este proceso, como Secre-
taria Relatora Ab. Alejandra Morales Navarrete,
de conformidad con la Acción de Personal Nº
6037-DNDH-2015-KP.
7.4.- Sin costas.
7.5.- Comuníquese, publíquese y devuélvase a la
Sala de origen.
f ) Dr. José Luis Terán Suarez, JUEZ PRESI-
DENTE; Dra. Maritza Tatiana Pérez Valencia,
JUEZA NACIONAL; Dra. Ana María Crespo
Santos, JUEZA NACIONAL.
fallo, argumentando lo siguiente: “(...) a) Conside-
rando que esta H. Sala ha señalado que el proceso de
determinación realizado por el SRI para establecer la
base imponible del ICE ha cumplido con los preceptos
del Art. 91 del Código Tributario, y considerando que
la Corte Nacional de Justicia en varios fallos sobre el
establecimiento de la base imponible del ICE ha sos-
tenido que para utilizar información de terceros, éstos
deben realizar la misma actividad económica del su-
jeto pasivo objeto de la auditoría, solicito que se sirva
aclarar la sentencia dictada el 5 de enero de 2016,
señalando los preceptos jurídicos que se habrían apli-
cado a la misma, para validar que la información de
terceros que realizan una actividad económica distin-
ta a la de PROALCO (lo cual fue constatado por el
tribunal inferior en su fallo y que no ha sido objeto de
casación) es admisible para establecer las diferencias a
cargo de PROALCO. b) Una vez que se dé contesta-
ción a la aclaración solicitada en el párrafo anterior,
solicito se sirva aclarar la sentencia dictada el 5 de
enero de 2016 indicando cuáles son los preceptos jurí-
dicos que viabilizan que la “ponderación” de precios
realizada por el SRI de las empresas COMERC. Y
COMISARIATO ECONÓMICO COMIDEC,
CORPORACIÓN EL ROSADO S.A. Y CORPO-
RACIÓN FAVORITA C.A., para determinar la base
imponible del ICE a cargo de PROALCO; pues esta
H. Sala ha manifestado que: “Por lo tanto, el proce-
dimiento empleado por la autoridad fiscal para deter-
minar el ICE en este caso particular se encuentra ple-
namente justificada y respaldada por el marco
jurídico establecido en primer lugar en la norma de
derecho contenida en el artículo 76 de la LRTI y adi-
cionalmente, en la facultad determinadora, la misma
que se encuentra definida en el artículo 68 del Código
Tributario”. c) una vez q se de contestación a la acla-
ración solicitada en el párrafo anterior, solicito que
sirvan aclarar la sentencia dictada el 5 de enero de
2016, señalando cuáles son los preceptos jurídicos que
autorizan a que la “ sugerencia de precios reales que
debe realizar el importador” debe convertirse en un
precio obligatorio que debe ser respetado por todos los
adquirientes de los productos gravados con el ICE,
tanto más que existe libre fijación de precios estableci-
da en la Ley Orgánica de defensa del Consumidor y
ratificada por el Código Orgánico de la Producción.
d) Que se considerando (sic) el objetivo integrador de
la jurisprudencia de casación, se sirva ampliar la sen-
tencia dictada el 5 de enero de 2016, indicando si la
correcta interpretación del Art. 76 de la Ley de Régi-
men Tributario Interno implica que en los casos en
que terceros independientes hayan venido al consumi-
dor final los bienes gravados con el ICE por encima
del precio sugerido por los importadores, estos últimos
deban ser compelidos a pagar las diferencias del tribu-
to resultante.”. 4.- Agréguese el escrito presentado en
fecha 14 de enero de 2016 por el Servicio de Rentas
por intermedio de su Procuradora Fiscal quien mani-
fiesta: “(...) Por lo expuesto resulta evidente que la
parte actora debe estar a la decisión final de la Sala,
dado que el hecho de que no se encuentre conforme
con la decisión del referido órgano jurisdiccional no
amerita que la parte actora solicite que una sentencia
que se encuentra motivada y que es clara en su conte-
nido, necesite ser aclarada.” 5. En relación al pedido
de la aclaración efectuado por la parte actora, se
manifiesta que la sentencia de fecha 5 de enero del
2016, a las 10h32 dictada por esta Sala Especializa-
da, consideró en forma clara y razonada, los argu-
mentos y requerimientos que el actor ha esgrimido
en su petitorio como no claros, por lo mismo es
menester traer a colación lo que en su momento se
manifestó y consta de la sentencia antes aludida y
emitida por este Tribunal de Casación. A fs. 40
vuelta 42 vuelta del cuadernillo de casación y 10 a
14 de la sentencia se muestra el análisis que en es-
tricto derecho se efectuó, estableciéndose lo si-
guiente: “(...) En consideración a lo expresado por el
casacionista y el fallo de instancia, se inicia el respec-
tivo análisis y se señala que el Art. 76 de la Ley de
Régimen Tributario Interno establece la base imponi-
ble del ICE y su debida construcción ya sea para los
bienes de producción nacional o bienes importados,
situación que debe ser entendida de manera completa,
por cuanto en el referido artículo se prevé varias nor-
mas con respecto a esto sobre todo sin olvidar la inten-
ción del legislador que se orientó a la disminución del
consumo de bienes nocivos para la salud, como el ci-
garrillo, las bebidas alcohólicas incluida la cerveza,
en otros, los cuales se encuentran gravados con este
tributo. (...) Por lo que se refiere al artículo citado
cabe puntualizar que para el año 2009 el Servicio de
Rentas Internas no emitió la lista de precios referen-
ciales y en este orden de cosas, queda de manera clara
que la única forma de determinar la base imponible
para bienes importados, es por medio de los precios de
venta al público que sugiera el importador o fabri-
cante menos el IVA y el ICE , por lo que con esta es-
Sala de lo Contencioso
tructura de base imponible se justifica el alcance del
Tributario
precio de venta al público, el cual deberá ubicarse de
manera obligatoria en la etiquetas de los productos
gravados con ICE. El legislador al establecer de esta
manera la base imponible para bienes importados fue
principalmente para evitar que los bienes susceptibles
de este impuesto se comercialicen a un valor superior
al que el importador fije, porque este constituye el su-
jeto pasivo del tributo que conoce los costos directos e
indirectos que interactuaron en la importación de los
bienes y por ende puede sugerir los precios reales para
la comercialización de los mismos. Luego de efectuar
el concerniente análisis se ha evidenciado que la Sala
A quo incurrió en el error contentivo en la causal pri-
mera, referente a la errónea interpretación de norma
de derecho descrita por el casacionista, vicio que afec-
tó en gran manera en la parte dispositiva de la senten-
cia recurrida y por tanto, se emitió un fallo con una
evidente errónea interpretación de la norma ya anali-
zada y descrita en todo este numeral. En definitiva,
esta Sala Especializada considera que se ha configura-
do de manera plena la errónea interpretación de nor-
ma de derecho, porque los juzgadores de la Sala A quo
dieron un sentido diferente al espíritu de la norma
jurídica contemplada en el Art. 76 de la Ley de Régi-
men Tributario Interno, desconociendo la obligación
al cumplimiento de la prestación tributaria, en cali-
dad de sujeto pasivo del impuesto de la cual ostenta el
importador y por tanto trastocaron el sentido de la
norma jurídica que claramente ha señalado que la
constitución de la base imponible de bienes importa-
dos y gravados con ICE, se efectuará con base en el
precio de venta al público propuesto por el importa-
dor, que será el valor que el consumir final efectúe por
tal adquisición al de tal en el mercado, el mismo que
deberá portarse en las etiquetas de los bienes grabados
con ICE. (...)”. 6. Lo requerido por la compañía
actora en las letras a) y b) de su pedido de aclara-
ción, no son materia de éste recurso de casación,
por tanto no es posible llevar a cabo lo pedido. 7.
Serie XIX
Número 1 183
Con respecto a lo pedido en las letras c) y d) se
expresa que, la sentencia sobre la cual se pide su
aclaración, esgrimió enfáticamente la errónea in-
terpretación del Art. 76 de la Ley de Régimen Tri-
butario Interno y en función de aquello se indicó
la base imponible del ICE, su debida construcción
ya sea para los bienes de producción nacional o
bienes importados, situación que debe ser entendi-
da de manera completa, por cuanto en el referido
artículo se prevé varias normas con respecto a esto
y sobre todo sin olvidar la intención del legislador
que se orientó a la disminución del consumo de
bienes nocivos para la salud, como el cigarrillo, las
bebidas alcohólicas incluida la cerveza, entre otros.
De igual manera se estableció la intención del le-
gislador al establecer que para el año 2009 el Servi-
cio de Rentas Internas no emitió la lista de precios
referenciales y en este orden de cosas, quedó de
manera clara que la única forma de determinar la
base imponible para bienes importados, es por me-
dio de los precios de venta al público que sugiera el
importador o fabricante menos en IVA y el ICE,
por los que con esta estructura de base imponible
se justifica el alcance del precio de venta al público
el cual deberá ubicarse de manera obligatoria en las
etiquetas de los productos gravados con ICE. Así
mismo, se agregó que esa forma de establecer la
base imponible para bienes importados que princi-
palmente para evitar que los bienes susceptibles de
este impuesto se comercialicen a un valor superior
al importador fije, porque éste constituye el sujeto
pasivo del tributo que conoce los costos directos e
indirectos que interactuaron en la importación de
los bienes y por ende puede sugerir los precios rea-
les para la comercialización de los mismos. 8. Sin
perjuicio de todo lo anterior, cabe puntualizar que
ACLARACIÓN
Jueza Ponente: Dra. Maritza Tatiana Pérez Valencia
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA
ESPECIALIZADA DE LO CONTENCIOSO
TRIBUTARIO.
Quito, viernes 5 de febrero del 2016, las 12h25.-
VISTOS: El señor Fausto Manuel Gavilanes Frei-
re, representante legal de PRODUCTOS ALI-
MENTICIOS Y LICORES CIA. LTDA. PRO-
ALCO, presenta escrito en el que solicita se aclare
la sentencia de 05 de enero del 2016, a las 10h32.
Corrido traslado con el pedido, a la contraparte, la
entidad demandada emite su contestación, en este
Serie XIX
184 Número 1
el actor al formular su pedido de aclaración del fa-
llo, pretende que esta Sala Especializada se extrali-
mite en sus funciones y refiera a hechos que no
fueron materia de la casación, como son la utiliza-
ción de información de terceros y que esas activi-
dades productivas sean similares a las de la compa-
ñía a la cual se va a efectuar la determinación de
tributos, en otras palabras se pretende confundir a
esta Sala con el pedido de aclaración, el mismo que
busca cambiar el sentido del fallo dado por esta
Corte de Casación. Por lo cual, nuevamente se
conmina a los abogados de la compañía actora para
su defensa técnica se enmarque en el principio de
lealtad procesal, descrito en el Art. 26 del Código
Orgánico de la Función Judicial. 9. Vale indicar
que el principal objetivo de la Casación no consiste
en enmendar los agravios que las partes consideran
se les ha irrogado, sino en corregir los vicios que,
en lo concerniente a la aplicación de normas jurí-
dicas, pudiera contener un fallo, con lo cual se bus-
ca conservar la integridad de la legislación y la uni-
formidad de la jurisprudencia. 10.- Teniendo en
cuenta y según lo expresado en los números 2, 3, 4,
5, 6, 7,8 y 9 del presente auto, se determina que la
sentencia emitida el 5 de enero del 2016, a las
10h32, es lo suficientemente clara, por tanto se re-
chaza la solicitud de aclaración. 11.- La Dra. Ma-
ritza Tatiana Pérez Valencia jueza de esta Sala Espe-
cializada suscribe el presente auto por obligación
legal, en razón de su voto salvado expedido en la
aclaración de la sentencia Nº 457-2014.
Notifíquese.-
f ) Dra. Ana María Crespo Santos, JUEZA NA-
CIONAL; Dra. Maritza Tatiana Pérez Valencia,
JUEZA NACIONAL VOTO SALVADO; Dr.
José Luis Terán Suárez, JUEZ NACIONAL.
estado corresponde a la Sala pronunciarse, para lo
cual realiza las siguientes consideraciones:
PRIMERO: El Art. 274 del Código Tributario,
norma aplicable a la aclaración y ampliación en
materia contencioso-tributaria, dice que la prime-
ra tendrá lugar cuando la sentencia fuere oscura,
y la segunda cuando se hubiere omitido resolver
algún punto de la litis o sobre multas, intereses o
costas. SEGUNDO: La compañía actora solicita
se aclare la sentencia de 05 de enero del 2016, a
las 10h32 y manifiesta: “ a) Considerando que esta
H. Sala ha señalado que el proceso de determinación
realizado por el SRI para establecer la base imponi-
ble del ICE a cumplido con los preceptos del Art. 91
del Código Tributario, y considerando que la Corte
Nacional de Justicia en varios fallos sobre el estable-
cimiento de la base imponible del ICE ha sostenido
que para utilizar información de terceros, éstos deben
realizar la misma actividad económica del sujeto pa-
sivo objeto de la auditoría, solicito que se sirva aclarar
la sentencia dictada el 5 de enero de 2016, señalando
los preceptos jurídicos que se abrían aplicado en la
misma, para validar que la información de terceros
que realizan una actividad (sic) económica distinta
a la de PROALCO ( lo cual fue constatado por el
tribunal inferior en su fallo y que no ha sido objeto de
casación) es admisible para establecer las diferencia a
cargo de PROALCO. b) Una vez que se dé contesta-
ción a la aclaración solicitada en el párrafo anterior,
solicito se sirva aclarar la sentencia dictada el 5 de
enero de 2016 indicando cuáles son los preceptos ju-
rídicos que autorizan a que la sugerencias de precios
reales que debe realizar el importador” debe conver-
tirse en un precio obligatorio que debe ser respetado
por todos los adquirientes de los productos gravados
con el ICE, tanto más que existe libre fijación de pre-
cios establecida en la Ley Orgánica de Defensa del
Consumidor y ratificada por el Código Orgánico de
la Producción. c) Que se considerando (sic) el objetivo
integrador de la jurisprudencia de casación, se sirva
ampliar la sentencia dictada el 5 de enero de 2016
indicando si la correcta interpretación del Art. 76 de
la Ley de Régimen Tributario Interno implica que en
los caso en que terceros independientes hayan vendido
al consumidor final los bienes gravados en el ICE por
encima del precio sugerido por los importadores estos
últimos deban ser compelidos a pagar las diferencias
del tributo resultante.” TERCERO: El día jueves
catorce de enero de 2016, el Econ. Juan Miguel
Avilés Murillo, en su calidad de Director Zonal 8
del Servicio de Rentas Internas, da contestación al
pedido de aclaración y manifiesta que: “Respecto a
la aclaración solicitada por la parte actora me permi-
to indicar que la aclaración es un recurso horizontal
cuya procedencia se encuentra demarcada por el con-
tenido del artículo 274 del Código Tributario. La
mencionada norma señala textualmente: ´ La acla-
ración tendrá lugar si la sentencia fuere oscura.´ La
sentencia dictada dentro del Recurso de casación No.
17751-2014-0457, de fecha 5 de enero de 2016, a
las 10h32, es clara tanto así que la Sala realizo una
serie de consideraciones que la llevaba a la conclu-
sión de casar la sentencia dictada el 15 de agosto de
2014, a las 11h26, por la Cuarta Sala del Tribunal
Sala de lo Contencioso
Distrital de lo Contencioso Tributario No. 2 con sede
Tributario
en Guayaquil. Por lo expuesto resulta evidente que la
parte actora debe estar a la decisión final de la Sala,
dado que el hecho de que no se encuentre conforme
con la decisión del referido órgano jurisdiccional no
amerita que la parte actora solicite que una sentencia
motivada y que es clara en su contenido, necesite ser
aclarada.” CUARTO: En relación a lo solicitado
por el peticionario, en los literales a) y b) de su
pedido de aclaración, esta Sala Especializada esta-
blece que los temas abordados por el solicitante no
son materia de este recurso de casación, por lo que
no corresponde atender la solicitud. Ahora bien,
en cuanto a los temas cuestionados, en los nume-
rados c) y d) de su escrito de aclaración, esta Sala
señala que se encuentran suficiente mente aborda-
dos y con absoluta claridad en el numeral 5.2.1.1.3
del edicto casacional. No siendo necesario nin-
guna otra consideración, so pretexto de reformar
o modificar la sentencia, lo que está prohibido a
este Tribunal. Por lo expuesto a no existir nada que
aclara, esta Sala, rechaza la aclaración solicitada por
la compañía PRODUCTOS ALIMEMTICIOS Y
LICORES CIA. LTDA. PROALCO.-
Notifíquese, devuélvase.
f ) Dra. Ana María Crespo, JUEZA PRESIDEN-
TA; Dra. Maritza Tatiana Pérez Valencia, JUE-
ZA NACIONAL; Dr. José Luis Terán Suárez,
JUEZ NACIONAL.
Serie XIX
Número 1 185
 III
Resolución nro. 049-2016
Juicio nro. 10-2012
Impugnación de la Resolución expedida por el Director Regional de Manabí
del Servicio de Rentas Internas, que niega el reclamo administrativo
presentado por Jorge Aurelio González Núñez, representante legal de
ACUICOLA Y PISCICOLA ACUIVÁSQUEZ S.A. en contra de la Resolución Sancionatoria
emitida por la misma autoridad y mediante la cual se le impone multa por presentar
con errores el Anexo de Retenciones en la Fuente del Impuesto a la Renta
y otros conceptos, correspondiente al período fiscal de noviembre de 2009
SÍNTESIS
Guillermo Belmonte Viteri, en calidad de Director Regional de Manabí del Servicio de
Rentas Internas, con fundamento en la causal 2ª del artículo 3 de la Ley de Casación, de-
duce recurso de casación respecto de la sentencia expedida por el Tribunal Distrital de
lo Contencioso Tributario N° 4 con sede en la ciudad de Portoviejo; fallo que acepta la de-
manda propuesta por José Aurelio González Núñez, representante legal de ACUICOLA Y
PISCICOLA ACUIVÁSQUEZ S.A., deja sin efecto la Resolución N° 113012012RREC000099, de
5 de enero de 2012, y declara la nulidad de la Resolución Sancionatoria N° 1320110503438
de 2 de agosto de 2011.- La Sala Especializada de lo Contencioso Tributario de la Corte
Nacional de Justicia, al considerar, en lo principal, que se ha transgredido los principios
de especificidad y trascendencia que deben concurrir para que se produzca la nulidad
del fallo y su posterior reenvío conforme lo ordena el segundo inciso del artículo 16 de
la Ley de Casación, violentándose, de este modo, lo previsto en los cargos imputados al
fallo de instancia, sostiene que sí se configura la causal segunda del artículo 3 de la Ley
ibídem y resuelve admitir el recurso interpuesto, declarar la nulidad de todo lo actuado
a partir del auto de calificación de la demanda y disponer que el proceso regrese a la
Sala juzgadora para que se dé cabal cumplimiento al contenido del artículo innumerado
a continuación del artículo 233 del Código Tributario, así como de la sentencia expedida
por la Corte Constitucional N° 014-10-SCN-CC de 5 de agosto de 2010.

RECURSO DE CASACIÓN
Juicio No. 10-2012
Jueza Ponente: Dra. Maritza Tatiana Pérez Valencia

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL
ECUADOR.- SALA ESPECIALIZADA DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO.
(RECURRENTE)
Quito, martes 19 de enero del 2016, las 15h45.
VISTOS: Composición del Tribunal: La doctora
Maritza Tatiana Pérez Valencia, Jueza Nacional, co-
noce del presente recurso, conforme la Resolución
N° 004-2012 de 25 de enero de 2012, emitida por
el Consejo de la Judicatura. Conocen también la
presente causa los doctores Ana María Crespo San-
tos y José Luis Terán Suarez, Jueces Nacionales, en
virtud de la Resolución N° 341-2014 de 17 de di-
ciembre de 2014, emitida por el Pleno del Consejo
de la Judicatura y las Resoluciones Nos 02-2015,
01-2015 respectivamente de 28 de enero de 2015,
expedidas por el Pleno de la Corte Nacional de Jus-
ticia, así como del sorteo que consta en el proceso.
I. ANTECEDENTES
1.1.- Sentencia recurrida: El Ab. Guillermo Bel-
monte Viteri, en calidad de Director Regional
de Manabí del Servicio de Rentas Internas, in-
terpone recurso de casación en contra de la sen-
tencia de 9 de septiembre de 2014 a las 12h05,
emitida por el Tribunal Distrital de lo Conten-
cioso Tributario N° 4 con sede en la ciudad de

Serie XIX
186 Número 1
Portoviejo, dentro del juicio de impugnación N°
0010/2012, instaurado en contra de la Resolución
N° 113012012RREC000099, que niega el recla-
mo administrativo en contra de la Resolución San-
cionatoria N° 1320110503438, en la que se decide
multar al accionante por presentar con errores el
anexo de retenciones en la Fuente del Impuesto a
la Renta por otros conceptos, correspondiente al
ejercicio fiscal de noviembre del 2009 y cuyo fallo
aceptó la demanda presentada por la parte actora.
1.2.- Argumentos del recurrente: El casacionista
fundamenta su recurso en la causal segunda del
Art. 3 de la Ley de Casación y señala que existe
falta de aplicación del Art. innumerado a conti-
nuación del Art. 233 del Código Tributario así
como de la sentencia expedida por la Corte Cons-
titucional N° 014-10-SCN-CC de 5 de agosto de
2010. Señala que una vez que el Pleno de la Corte
Constitucional declaró la constitucionalidad con-
dicionada del Art. innumerado a continuación del
Art. 233 del Código Tributario, correspondía que
el Tribunal A quo, en el mismo auto que calificó y
aceptó a trámite la demanda, fijar la caución esta-
blecida en dicha norma procesal. Manifiesta que
en vista de que la Sala de instancia no dispuso el
afianzamiento, ha existido una nulidad absoluta
que ha influido en la decisión de la causa, pues el
Tribunal de instancia debió ordenar al accionante
que rinda la caución respectiva de conformidad a
lo que establece la normativa tributaria, caso con-
tario debió ordenar el archivo de la causa. Indica
que en la sentencia N° 038-13-SCN-CC de 11 de
junio de 2013 se ratifica la constitucionalidad con-
dicionada de la sentencia N° 014-10-SCN-CC1
de 5 de agosto de 2010 y que en su parte conside-
rativa se refiere al caso concreto, señalando que la
Administración Tributaria tiene potestad no solo
determinativa sino sancionatoria. Finalmente so-
licita que se declare la nulidad de la sentencia por
haberse infringido normas procesales por falta de
aplicación de las mismas y se remita el proceso al
Tribunal de Instancia para que conozca la misma
desde el punto en que se produjo la nulidad invo-
cada y sustancie el proceso con arreglo a derecho.
1.3.- Admisibilidad: Mediante auto de admisión
de 10 de diciembre de 2015 a las 11h00, el Dr. Da-
río Velástegui Enríquez, Conjuez de la Sala Espe-
cializada de lo Contencioso Tributario de la Corte
Nacional de Justicia, admite el recurso de casación
por los cargos planteados en función de la causal
segunda invocada.
1.4.- Argumentos de la contestación al recurso:
Admitido el recurso de casación la parte actora no
ha dado contestación. Pedidos los autos para resol-
ver se considera:
II.- CUESTIONES PROCEDIMENTALES
PREVIAS E IDENTIFICACIÓN DE LA
PROBLEMÁTICA A RESOLVER
2.1.- Competencia: Esta Sala es competente para
conocer y resolver el presente recurso de casación
de conformidad con los artículos 184 numeral 1
de la Constitución, 1 de la Codificación de la Ley
de Casación y 185, segundo inciso, numeral 1 del
Sala de lo Contencioso
Código Orgánico de la Función Judicial.
Tributario
2.2.- Validez: En la tramitación de este recurso ex-
traordinario de casación, se han observado las so-
lemnidades inherentes, y no existe nulidad alguna
que declarar.
2.3.- Determinación del problema jurídico a
resolver: La Sala Especializada de lo Contencioso
Tributario de la Corte Nacional de Justicia exami-
nará si la sentencia sujeta al análisis casacional por
el legitimario tiene sustento legal y para ello es ne-
cesario determinar cuáles son los fundamentos que
se plantean dentro del recurso:
A) ¿La sentencia del Tribunal A quo incurre en la
causal segunda del Art. 3 de la Ley de Casación,
al supuestamente existir falta de aplicación del
Art. innumerado a continuación del Art. 233
del Código Tributario, así como de la senten-
cia expedida por la Corte Constitucional N°
014-10-SCN-CC de 5 de agosto de 2010 en
relación a la presentación del afianzamiento al
momento de presentar la demanda?.
III.- ARGUMENTACIÓN DE LA
SOLUCIÓN AL PROBLEMA
JURÍDICO PLANTEADO
3.1.- Consideraciones casacionales generales.-
Previo a abordar el vicio denunciado por el recu-
rrente, es menester iniciar estableciendo ciertos
hitos necesarios para conceptualizar las caracte-
rísticas generales de la casación planteándonos la
siguiente pregunta: ¿Que es la casación? Dentro de
la doctrina autorizada, Hernando Devis Echandía
en su obra Nociones Generales de Derecho Pro-
cesal Civil pág. 797, al referirse al recurso de casa-
ción manifiesta que: “Se trata de un recurso extraor-
dinario, razón por la cual está limitado a los casos
en que la importancia del litigio por su valor o su
naturaleza lo justifica. Por él se enjuicia la senten-
cia del tribunal, que es su objeto, sin que implique
una revisión del juicio.”; así mismo, Luis Arman-
do Tolosa Villabona en su obra Teoría y Técnica
Serie XIX
Número 1 187
de la Casación pág. 39, señala que: “[...] el recurso
de Casación es un medio de impugnación extraordi-
nario por motivos específicamente establecidos en la
Ley y cuyo conocimiento está atribuido a un órgano
judicial supremo (Corte Suprema de Justicia en Co-
lombia, o Tribunal de Casación o Corte de Casación
en otros ordenamientos) con el fin de anular, quebrar
o dejar sin valor, por razones procesales sustanciales
inmanentes, sentencias que conculcan el derecho ob-
jetivo, y que contienen, errores in iudicando, errores
facti in iudicando o errores procesales.”. Partiendo
de estas citas doctrinarias, es claro que el recurso
de casación tiene la característica jurídica de un
recurso extraordinario y formal en virtud de que
únicamente puede ser propuesto por los motivos
expresamente establecidos en la Ley, así pues en
el ordenamiento jurídico ecuatoriano se establece
taxativamente en el artículo 3 de la Ley de Casa-
ción cinco causales sobre las que se puede propo-
ner el recurso de casación, fuera de las cuales no
se puede aceptar la existencia de alguna adicional.
En materia Tributaria, el recurso de casación fue
introducido en el título III del Libro Tercero del
Código Tributario publicado en el Registro Ofi-
cial 958 de 23 de diciembre de 1975, en donde se
establecía que el recurso sería interpuesto ante un
Tribunal de Casación constituido por Magistrados
de las Salas que no hubiesen conocido la causa. La
competencia para conocer la Casación por parte
de los Tribunales Distritales tuvo vigencia hasta el
5 de mayo de 1993, cuando se expidió la Codifi-
cación de la Constitución Política de la República,
en cuyo Disposición Transitoria Décima Séptima
dispuso que: “El recurso de casación previsto en el
Título III, del Libro Tercero, del Código Tributario
(artículos 328 a 335) será interpuesto, a partir de la
fecha de la vigencia de estas reformas constitucionales,
para ante la Sala de lo Fiscal de la Corte Suprema
de Justicia.”. Así mismo el artículo 21 de la Ley de
Casación publicada el Registro Oficial 192 de 18
de mayo de 1993, derogó en forma total el Títu-
lo Tercero del Código Tributario, estableciéndose
de este modo la casación que se encuentra vigente
hasta nuestros días. Finalmente hay que también
considerar que el recurso de casación tiene como
objetivo la correcta aplicación e interpretación de
las normas de Derecho sustanciales como procesa-
les dentro de la sentencia o auto del inferior. Sobre
el tema, Calamandrei pregonaba la naturaleza del
medio extraordinario de impugnación y de estar
encerrado en las cuestiones y revisión del derecho,
cuando comentaba del recurso de casación. (Ver.
Serie XIX
188 Número 1
Citado por A. MORELLO, en La Casación, Un
modelo Intermedio Eficiente, Segunda edición,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000. pág. 71). En
consecuencia el recurso de casación busca el estric-
to cumplimiento de las normas a través del control
de legalidad de las decisiones judiciales y vela por
la unificación de los criterios judiciales a través de
la jurisprudencia casacional.
3.1.1.- Identificación del problema jurídico: El
problema jurídico planteado en el punto 2.3 de la
presente sentencia guarda relación con la causal
segunda del artículo 3 de la Ley de Casación que
establece: “Aplicación indebida, falta de aplicación o
errónea interpretación de normas procesales, cuando
hayan viciado el proceso de nulidad insanable o pro-
vocado indefensión, siempre que hubieren influido en
la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no
hubiere quedado convalidada legalmente;”.
3.1.2.- La denuncia de la causal segunda del Art.
3 de la Ley de Casación impone el análisis de dos
principios que deben concurrir para que se pro-
duzca la nulidad del fallo y su posterior reenvío
conforme lo ordena el segundo inciso del art. 16
de la Ley de Casación, a saber: el principio de es-
pecificidad: “que el vicio esté contemplado en la ley
como causa de nulidad” (La Casación Civil en el
Ecuador, Dr. Santiago Andrade Ubidia, pág. 116,
primera edición, Andrade & Asociados Fondo
Editorial, Quito, Ecuador, 2005), y el principio de
trascendencia: “que sea de tanta importancia, esto
es, trascendente, que el proceso no pueda cumplir su
misión sea porque falten los presupuestos procesales de
la acción o del procedimiento, sea porque coloque a
una de las partes en indefensión” (op. cit. Pág. 116).
3.1.3. Normas acusadas como infringidas dentro
del recurso de casación. El recurrente acusa falta
de aplicación del Art. innumerado a continuación
del Art. 233 del Código Tributario así como de la
sentencia expedida por la Corte Constitucional N°
014-10-SCN-CC de 5 de agosto de 2010.
3.1.4.- Contenido material de las normas de-
nunciadas.- Es importante citar lo que el referido
artículo y sentencia denominados como infrin-
gidos disponen: “Art. (...).- Afianzamiento.- Las
acciones y recursos que se deduzcan contra actos de-
terminativos de obligación tributaria, procedimien-
tos de ejecución y en general contra todos aquellos
actos y procedimientos en los que la administración
tributaria persiga la determinación o recaudación
de tributos y sus recargos, intereses y multas, debe-
rán presentarse al Tribunal Distrital de lo Fiscal con
una caución equivalente al 10% de su cuantía; que
de ser depositada en numerario será entregada a la
Administración Tributaria demandada. La caución
se cancelará por el Tribunal Distrital de lo Fiscal o
Sala Especializada de la Corte Suprema de Justicia
si la demanda o pretensión es aceptada totalmente,
la que en caso de ser en numerario generará a favor
del contribuyente intereses a la misma tasa de los cré-
ditos contra el sujeto activo. En caso de aceptación
parcial el fallo determinará el monto de la caución
que corresponda ser devuelto al demandante y la can-
tidad que servirá como abono a la obligación tribu-
taria; si la demanda o la pretensión es rechazada en
su totalidad, la administración tributaria aplicará el
valor total de la caución como abono a la obligación
tributaria. Esta caución es independiente de la que
corresponda fijarse por la interposición del recurso de
casación, con suspensión de ejecución de la senten-
cia o auto y de la de afianzamiento para hacer cesar
medidas cautelares y se sujetará a las normas sobre
afianzamiento establecidas en este código. El Tribunal
no podrá calificar la demanda sin el cumplimiento
de este requisito, teniéndose por no presentada y por
consiguiente ejecutoriado el acto impugnado, si es que
dentro del término de quince días de haberlo dispues-
to el Tribunal no se la constituyere.”. Sentencia N°
014-10-SCN-CC: “En mérito de lo expuesto, admi-
nistrando justicia constitucional y por mandato de la
Constitución de la República del Ecuador, la Corte
Constitucional, para el período de transición, expide
la siguiente: Ante este hecho, es necesario que la Cor-
te encuentre una solución adecuada al problema de
inconstitucionalidad planteado, que no puede darse
con la declaratoria de inconstitucionalidad plena, por
ser una solución extrema, y que no ofrece mayores res-
puestas al problema de inconstitucionalidad que se ha
planteado al juez constitucional. En este sentido, la
Corte, en virtud de lo señalado ut supra y siguiendo
la línea de anteriores sentencias7 (sic), por considerar
que la declaratoria de inconstitucional es de “ultima
ratio” recurrirá al uso de la herramienta prevista en
el artículo 5 de la Ley Orgánica de Garantías Ju-
risdiccionales y Control Constitucional, esto es el uso
de “sentencias modulativas”, para mantener la nor-
ma demandada en el ordenamiento, condicionando
su permanencia a la interpretación que realizará esta
Corte, favoreciendo el principio de conservación de
la ley. Como bien lo señalan algunos sectores de la
doctrina, el uso de estas sentencias justifica la labor de
los jueces constitucionales en el entendido que “... [se]
neutraliza la parte insana del contenido normativo y
garantiza la continuidad del precepto en el ordena-
miento, pero en armonía con la parte sana de su con-
tenido normativo. Gracias a la operación cumplida,
ese contenido normativo sobrevive, aunque reducido
en su extensión original, pues, se repite, su parte in-
constitucional es neutralizada”8 (sic). En el caso sub
examine, esta Corte constata que el afianzamiento en
materia tributaria per se, no es una norma inconsti-
tucional por cuanto persigue un fin constitucional que
es legítimo; es decir, la inconstitucionalidad deriva de
la forma como fue prevista por el legislador (momento
en que se requiere de la rendición de la caución), mas
no de lo que regula o pretende regular. Por lo tanto, se
declarara la constitucionalidad de la disposición im-
Sala de lo Contencioso
pugnada, pero bajo la condición de que la caución del
Tributario
10% sea presentada una vez calificada la demanda,
preservando así el derecho constitucional de acceso a
la administración de justicia y tutela judicial efectiva.
SENTENCIA 1. Declarar la constitucionalidad con-
dicionada del artículo agregado a continuación del
artículo 233 del Código Tributario, por el artículo 7
de la Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria en
el Ecuador, publicada en el Tercer Suplemento del Re-
gistro Oficial N.° 242 del 29 de diciembre del 2007,
relativo al afianzamiento en materia tributaria. 2.
Declarar, como consecuencia de lo resuelto precedente-
mente, que la disposición referida será constitucional,
hasta que la Asamblea Nacional, en uso de la atribu-
ción contemplada en el numeral 6 del artículo 120
de la Constitución de la República, realice la reforma
necesaria, y por tanto, la norma consultada será cons-
titucional, siempre y cuando se aplique e interprete el
inciso primero y final del mencionado artículo 7, de
la siguiente manera: “El auto en el que el Tribunal
acepte al trámite la acción de impugnación de obli-
gaciones tributarias, fijará la caución prevenida en el
inciso primero y final de este artículo, y dispondrá que
el actor consigne la misma en el Tribunal, dentro del
término de quince días, contados a partir de su noti-
ficación. En caso de incumplir con el afianzamiento
ordenado, el acto materia de la acción quedará firme
y se ordenará el archivo del proceso. 3. Disponer que
todos los Tribunales Distritales de lo Fiscal, a partir
de la expedición de esta sentencia, apliquen lo resuelto
en este fallo respecto a todas aquellas causas que hayan
ingresado o ingresen, y cuyo trámite esté pendiente por
la rendición de la caución del 10% ...”.
3.1.5.- Análisis de la configuración de la causal
segunda del Art. 3 de la Ley de Casación en fun-
ción de las normas denunciadas como infrin-
gidas: 3.1.5.1.- Sobre el afianzamiento es preciso
señalar que, de conformidad con lo preceptuado
en el Art. innumerado agregado después del Art.
233 del Código Orgánico Tributario por el Art. 7
Serie XIX
Número 1 189
de la Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria
del Ecuador publicada en el Registro Oficial N°
242 de 29 de diciembre de 2007 y la sentencia N°
014-10-SCN-CC de 5 de agosto de 2010, emiti-
da por la Corte Constitucional, ordenan que, éste
debe presentarse al juez contencioso tributario por
el equivalente al 10% de la cuantía, una vez que sea
calificada la demanda, de no cumplirse con tal exi-
gencia legal por parte del juez de sustanciación, no
cabe se sustancie el proceso. De conformidad con
el contenido del inciso primero del Art. innumera-
do agregado después del Art. 233 del Código Or-
gánico Tributario, el afianzamiento debe solicitar-
se en aquellos actos determinativos de obligación
tributaria, procedimientos de ejecución y en general
contra todos aquellos actos y procedimientos en
los que la administración tributaria persiga la
determinación o recaudación de tributos y sus
recargos, intereses y multas. Adicionalmente, el
artículo 71 del Código Orgánico Tributario define
a la facultad recaudadora de la siguiente manera:
“La recaudación de los tributos se efectuará por las
autoridades y en la forma o por los sistemas que la ley
o el reglamento establecen en cada tributo. El cobro
de los tributos podrá también efectuarse por agentes
de retención o percepción que la ley establezca o que,
permitida por ella, instituya la administración”. De
acuerdo al artículo 157 del Código Orgánico Tri-
butario que señala: “Para el cobro de créditos tri-
butarios, comprendiéndose en ellos los intereses,
multas y otros recargos accesorios, como costas
de ejecución [...]” (Énfasis añadido). Dentro de los
procedimientos de ejecución coactivos no solo se
contempla los ocasionados en la obligación tribu-
taria, sino en otros rubros accesorios a los créditos
tributarios, como es el caso de las multas, origi-
nadas en el ejercicio de la facultad sancionadora.
Ante estos antecedentes, dichas disposiciones son
aplicables al presente caso. 3.1.5.3.- En abunda-
miento es menester indicar que en la especie, la
sanción no fue un acto que procedió de un acto
determinativo por parte de la Administración Tri-
butaria, sin embargo lleva consigo la posibilidad
de ejecutarse a través de una acción coactiva, si-
tuación prevista dentro de las condiciones enun-
ciadas en el artículo innumerado a continuación
del Art. 233 del Código Orgánico Tributario, por
lo tanto se hace necesario la presentación del afian-
zamiento respectivo y en este punto y aclarando
que no puede aplicarse retroactivamente en el pro-
ceso la siguiente sentencia, esta Sala únicamente
cita como referencia el fallo N° 038-13-SCN-CC,
Serie XIX
190 Número 1
publicada en el Suplemento del Registro Oficial
N° 42 de 23 de julio de 2013 de la Corte Cons-
titucional en la cual textualmente señala: “Queda
claro que la administración tributaria tiene potestad
no solo para efectuar la determinación de los tribu-
tos que las personas están obligadas a satisfacer una
vez verificado el hecho generador, sino además, im-
poner sanciones de carácter económico por la comi-
sión de infracciones a la normativa tributaria, en
cuyo caso, las resoluciones que las impongan pueden
ser impugnadas en la vía judicial, como ha ocurri-
do en el juicio contencioso tributario N.° 017-2012
propuesto por Fausto Iván Duran Andrade, para lo
cual, la ley exige el pago de la caución del 10% del
valor impugnado, una vez que se admitió a trámite
la referida acción judicial, conforme lo ordena la sen-
tencia N.° 0014-10-SCN-CC expedida por la Cor-
te Constitucional, para el período de transición, que
constituye jurisprudencia vinculante y de obligatorio
cumplimiento, conforme lo dispuesto en el artículo
436 numeral 6 de la Constitución de la República3...
(sic)”. 3.1.5.4.- Ahora bien, sobre la especie, esta
Sala llega a la conclusión de que se ha transgredido
los principios de: 1) Especificidad ya que si bien
es cierto el vicio de nulidad no se encuentra ex-
presamente dentro de las solemnidades sustancia-
les comunes a todos los procedimientos detalladas
en el Art. 346 del Código de Procedimiento Civil,
en el presente caso en virtud de que se ha viola-
do el trámite correspondiente a la naturaleza del
asunto, el proceso debe ser declarado nulo hasta el
momento procesal en que se vicio gravemente, de
conformidad a lo establecido en el Art. 1014 del
mismo cuerpo legal, en razón de que no se ordenó
por parte del Juez de sustanciación como dispone
la normativa tributaria la presentación del respec-
tivo afianzamiento. 2) Trascendencia, en virtud de
que el error que cometió el juez de sustanciación
al no ordenar la presentación del afianzamiento,
es grave por no dar cumplimiento a lo que dis-
ponía el inciso cuarto del Art. innumerado agre-
gado después del Art. 233 del Código Orgánico
Tributario que textualmente indica: “El Tribunal
no podrá calificar la demanda sin el cumplimiento
de este requisito, teniéndose por no presentada y por
consiguiente ejecutoriado el acto impugnado, si es que
dentro del término de quince días de haberlo dispues-
to el Tribunal no se la constituyere.”, así como de la
sentencia N° 014-10-SCN-CC de la Corte Cons-
titucional que textualmente señala: “... 2. Declarar,
como consecuencia de lo resuelto precedentemente,
que la disposición referida será constitucional, hasta
que la Asamblea Nacional, en uso de la atribución
contemplada en el numeral 6 del artículo 120 de la
Constitución de la República, realice la reforma ne-
cesaria, y por tanto, la norma consultada será consti-
tucional, siempre y cuando se aplique e interprete el
inciso primero y final del mencionado artículo 7, de
la siguiente manera: “El auto en el que el Tribunal
acepte al trámite la acción de impugnación de obli-
gaciones tributarias, fijará la caución prevenida en el
inciso primero y final de este artículo, y dispondrá que
el actor consigne la misma en el Tribunal, dentro del
término de quince días, contados a partir de su noti-
ficación. En caso de incumplir con el afianzamiento
ordenado, el acto materia de la acción quedará firme
y se ordenará el archivo del proceso...”. (el subrayado
le corresponde a esta Sala). El principio de trascen-
dencia ha sido transgredido ya que sin la presenta-
ción del afianzamiento respectivo, la consecuencia
jurídica era el archivo de la causa, violándose de
esta manera lo establecido en la normativa y en la
sentencia de la Corte Constitucional que al ser un
acto de carácter normativo tiene efectos generales
y por lo tanto es vinculante. Por lo expresado, esta
Sala Especializada considera que sí se configura la
causal segunda por la falta de aplicación del Art.
innumerado a continuación del Art. 233 del Có-
digo Tributario así como de la sentencia expedida
por la Corte Constitucional N° 014-10-SCN-CC
de 5 de agosto de 2010.
IV.- DECISIÓN
Por las consideraciones expuestas, la Sala Especia-
lizada de lo Contencioso Tributario de la Corte
Nacional, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN
NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL
ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA
CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA RE-
PÚBLICA, expide la siguiente:
SENTENCIA
Se admite el recurso de casación interpuesto y se de-
clara la nulidad de todo lo actuado a partir del auto
de calificación de la demanda, a costa de los jueces
Sala de lo Contencioso
de instancia. Se dispone que el proceso vuelva a la
Tributario
Sala juzgadora para que se dé cabal cumplimiento
al contenido del Art. innumerado a continuación
del Art. 233 del Código Tributario así como de la
sentencia expedida por la Corte Constitucional N°
014-10-SCN-CC de 5 de agosto de 2010. Actué
la Ab. Alejandra Morales Navarrete en calidad de
Secretaria Relatora, de conformidad con la Acción
de Personal No. 6037-DNTH-2015-KP de 1 de
junio de 2015, expedida por el Consejo de la Ju-
dicatura. Notifíquese, devuélvase y publíquese.
f ) Dr. José Luis Terán Suárez, JUEZ PRESI-
DENTE; Dra. Maritza Tatiana Pérez Valencia,
JUEZA NACIONAL; Dra. Ana María Crespo
Santos, JUEZA NACIONAL.
Serie XIX
Número 1 191
 IV
Resolución nro. 61-2016
Juicio nro. 411-2012
Impugnación de la Resolución Administrativa emitida por el
Director Regional del Servicio de Rentas Internas del Litoral Sur,
que declaró parcialmente con lugar el reclamo administrativo presentado
por Mario Bolívar Juca Cabrera, Gerente y representante legal de la
COMPAÑÍA DE LAMINADOS TEXTILES, LAMITEX S.A.,
contra el Acta de Determinación por las obligaciones tributarias del
Impuesto a la Renta del año 2005
SÍNTESIS
Juan Miguel Avilés Murillo, en calidad de Director del Servicio de Rentas Internas Re-
gional Litoral Sur, con fundamento en las causales 1ª, 4ª y 5ª del artículo 3 de la Ley
de Casación, interpone recurso de casación respecto de la sentencia expedida por la
Segunda Sala del Tribunal Distrital de lo Fiscal N° 2, con sede en la ciudad de Guaya-
quil, que declara parcialmente con lugar la demanda de impugnación de la Resolución
Administrativa N° 109012010RRECO26725 emitida por la administración tributaria que, a
su vez, declaró parcialmente con lugar el reclamo administrativo presentado por Mario
Bolívar Juca Cabrera, Gerente y representante legal de la COMPAÑÍA DE LAMINADOS
TEXTILES, LAMITEX S.A. contra el acta de determinación N° 0920100100121, por las obli-
gaciones tributarias del Impuesto a la Renta del año 2005, “...debiendo la administración
realizar la liquidación del impuesto, respecto al Considerando Octavo numeral 3, en lo
referente a la glosa de que la glosa establecida en la cuenta Compras Netas Locales de
Materia Prima: Casillero 716, Importaciones de Materia Prima; Casillero 717.”, y dispone,
además, que la Administración Tributaria ponga en conocimiento del Instituto Ecuatoria-
no de Seguridad Social esta sentencia para los fines pertinentes.- La Sala Especializada
de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia considera, en lo principal,
que el fallo de instancia cuenta con la debida motivación y rechaza el cargo relativo a
la omisión de resolver todos los puntos de la litis porque estos han sido abordados en
el considerando octavo de la sentencia recurrida, por lo que estima, en su orden, que
no se configura el vicio amparado en la causal 5ª del artículo 3 de la Ley de Casación y
rechaza el que se fundamenta en la causal 4ª del artículo ibídem; y, que el juez a quo, en
lo que concierne a las glosas y sub glosas levantadas por la Administración Tributaria
en contra de la COMPAÑÍA DE LAMINADOS TEXTILES, LAMITEX S.A., incurrió en los vi-
cios alegados por la parte recurrente al amparo de la causal 1ª del artículo 3 de la Ley en
mención, en cuya virtud, la Sala Especializada confirma las glosas y subglosas referidas.
Por consiguiente, casa la sentencia impugnada, declara la validez y reconoce la legiti-
midad de la Resolución N° 109012010RRECO26725 emitida por el Director Regional (e) del
Servicio de Rentas Internas del Litoral Sur y su antecedente, el Acta de Determinación
N° 0920100100121.

Serie XIX
192 Número 1
 RECURSO DE CASACIÓN
Juicio No. 411-2012
Jueza Ponente: Dra. Ana María Crespo Santos
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA
ESPECIALIZADA DE LO CONTENCIOSO
TRIBUTARIO.
Quito, lunes 25 de enero del 2015, las 09h59.-
ASUNTO
Resolución del recurso extraordinario de casación
interpuesto por el economista Juan Miguel Avilés
Murillo, por los derechos que representa en calidad
de Director del Servicio de Rentas Internas Regio-
nal Literal Sur, en contra de la sentencia emitida el
18 de mayo de 2012, las 10h58, por la Segunda Sala
del Tribunal Distrital de lo Fiscal No. 2, con sede
en la ciudad de Guayaquil (en adelante Tribunal,
Jueces u órgano jurisdiccional de instancia), dentro
del juicio No. 2010-150, seguido por el señor Ma-
rio Bolívar Juca Cabrera, Gerente y representante
legal de la compañía LAMINADOS TEXTILES
LAMITEX S.A., en contra de la Resolución admi-
nistrativa No. 109012010RRECO26725, emitida
el 14 de octubre de 2010, por la Administración
tributaria, misma que acepta parcialmente el re-
clamo administrativo No. 109012010028193,
presentado contra el acta de determinación No.
0920100100121, por las obligaciones tributarias
del Impuesto a la Renta del año 2005.
I.- ANTECEDENTES
1.1.- En sentencia de 18 de mayo de 2012, las
10h58, el Tribunal de instancia acepta parcialmen-
te la demanda de impugnación en contra de la
Resolución administrativa No. 109012010RRE-
CO26725 emitida por la Administración tributa-
ria “debiendo la administración realizar la liquida-
ción del impuesto, respecto al Considerando Octavo
numeral 3, en lo referente a la glosa de que la glosa
establecida en la cuenta Compras Netas Locales de
Materia Prima: Casillero 716, Importaciones de Ma-
teria Prima: Casillero 717. Asimismo se dispone que
la Administración Tributaria ponga en conocimiento
del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social” (foja
1229 del proceso de instancia); sentencia de la
cual, la Administración tributaria, interpone re-
curso extraordinario de conformidad a las causales
primera, cuarta y quinta del artículo 3 de la Ley de
Casación.
1.2.- Indica que la sentencia impugnada infringe
las siguientes normas de derecho: i) artículo 10 nu-
merales 1, 3; y, 9; 20, 21 numeral 1; y, 64 de la Ley
de Régimen Tributario Interno (vigente 2005); ii)
Artículos 26 numeral 7; 27, 31, 32 y 151 del Re-
glamento para la Aplicación de la Ley de Régimen
Tributario Interno (vigente 2005); iii) Disposición
General Primera del Reglamento de Comproban-
Sala de lo Contencioso
tes de Venta y Retención (vigente 2005); iv) Artí-
culo 10 numeral 9 de la Ley de Régimen Tributario
Tributario
Interno (vigente 2005); v) Artículo 11 de la Ley
de Seguridad Social (vigente 2005); vi) Resolución
en sentencia de lo que no fuera materia del litigio,
omisión de resolver en sentencia todos los puntos
de la litis, vii) Artículo 76 numeral 7, literal l de la
Constitución de la República; viii) Artículo 273
del Código Tributario; y, ix) Artículo 274 del Có-
digo de Procedimiento Civil.
1.3.- En relación con la causal primera del artí-
culo 3 de la Ley de Casación, hace mención a las
Glosas i) Sueldos salarios y demás remuneraciones;
y, ii) Beneficios Sociales e Indemnizaciones; res-
pecto a la primera Glosa, manifiesta que el pago
fue realizado; por este motivo la Administración
tributaria no ha negado su existencia; no obstan-
te, este pago no es deducible por no cumplir con
los requisitos legales impuestos por Ley; además,
que el Tribunal de instancia no se abrogó funcio-
nes del IESS, lo que hizo es actuar al amparo de la
Ley; además, se equivoca al aplicar el primer inciso
del artículo 10 numeral 9 de la Ley de Régimen
Tributario Interno, ya que por los hechos aconte-
cidos en sedes administrativa y judicial y a partir
de la documentación presentada, debió aplicarse
el segundo inciso del mencionado artículo, por
cuanto dichos valores por bonificaciones especiales
constituyen materia gravada tal y como especifi-
ca el artículo 11 de la Ley de Seguridad Social, el
cual también es aplicado de forma equivocada por
el Tribunal de instancia; enfatiza que opera la de-
ducibilidad siempre que el contribuyente cumpla
con sus obligaciones con el Seguro Social; esto es
aportes a sus trabajadores; caso contrario no opera
la deducibilidad.
1.3.1.- Indica que las bonificaciones especiales
entregadas por la compañía LAMITEX S.A. a sus
trabajadores, son de carácter regular, como lo esta-
blece el artículo 11 de la Ley de Seguridad Social,
Serie XIX
Número 1 193
que constituyen una política de compañía; bonifi-
caciones o comisiones cotidianas en la mencionada
compañía a favor de aquellos empleados que reali-
zan su trabajo con eficiencia.
1.3.1.1.- Respecto a la glosa beneficios sociales e
Indemnizaciones, dice que el Tribunal de instan-
cia realiza la misma fundamentación de la Glosa
descrita anteriormente, obviando la aplicación del
segundo inciso del artículo 10 numeral 9 de la Ley
de Régimen Tributario Interno y aplicando inde-
bidamente el artículo 11 de la Ley de Seguridad
Social; ante lo cual precisa que toda indemnización
o beneficio social se encuentra contemplada en el
artículo 10 numeral 9 de la Ley de Régimen Tri-
butario Interno, que sin embargo el porcentaje de
beneficios sociales que debieron constituir materia
gravada y sobre los cuales la compañía no aportó
con el Seguro Social obligatorio, no puede repu-
tarse deducibles, por no cumplir con los requisitos
de Ley.
1.3.1.2.- En desarrollo de su fundamentación, el
recurrente manifiesta que las glosas señaladas an-
teriormente fueron levantadas a razón de que la
compañía LAMITEX S.A., en la etapa adminis-
trativa, no presentó los comprobantes de venta
que evidencien el pago a trabajadores sin relación
de dependencia; que para que sean deducibles los
ingresos que se estipulan en el primer inciso del
artículo 10 de la Ley de Régimen Tributario In-
terno, es necesaria la aplicación del artículo 64 del
mismo cuerpo legal (obligación de emitir facturas);
en consecuencia, los trabajadores sin relación de
dependencia, deben entregar sus facturas por el
servicio prestado para que de esta forma el contri-
buyente, al caso la compañía LAMITEX S.A., pue-
da deducirse el gasto, por consiguiente es relevante
la aplicación del artículo 26 numeral 7; y, artículos
31 y 32, del Reglamento a la Ley de Régimen Tri-
butario Interno.
1.3.2.- En relación con la casual cuarta del artículo
3 de la Ley de Casación, manifiesta que el Tribu-
nal de instancia conoce puntos sobre los cuales no
se trabó la litis, vulnerando los artículos 273 del
Código de Procedimiento Civil y 273 del Código
Tributario; por cuanto nunca se alegó por parte de
la Administración o por el contribuyente que es-
tos valores hayan sido glosados a falta de medios
de pago como lo afirma equivocadamente la Sala
juzgadora.
1.3.2.1.- Que con respecto a los numerales 4 y 5
del Considerando OCTAVO, del fallo impugna-
do, los Jueces y Jueza de instancia actúan en in-
Serie XIX
194 Número 1
observancia del artículo 269 del Código de Pro-
cedimiento Civil, al no pronunciarse en sentencia
sobre los asuntos principales del juicio, configu-
rándose así la causal en estudio, por omisión de
resolver en sentencia todos los puntos sobre los
que se trabó la litis. Que en lo que respecta a la
glosa por sueldos, salarios y demás remuneracio-
nes, esta glosa se encuentra compuesta por rubros
que corresponden a: i) Trabajadores con relación
de dependencia; y, ii) Trabajadores sin relación de
dependencia; que con respecto a estos últimos el
Tribunal de instancia no emite comentario o cri-
terio alguno “dando a entender que la Glosa trata
únicamente sobre trabajadores con relación de depen-
dencia, y desvirtuando la totalidad de la misma con
un argumento dirigido a fundamentar su resolución
con respecto a tales trabajadores (...) La Sala OMITE
hacer referencia alguna a los trabajadores sin relación
de dependencia de LAMITEX SA, rubros por el cual
se glosó a la compañía la razón de que ésta no presen-
tó comprobantes de venta que soporten el pago por los
servicios a dichos empleados”.
Que en la misma forma, la Sala trata sobre la glosa
por beneficios sociales e indemnizaciones.
1.3.3.- En referencia a la Glosa Otros Gastos Lo-
cales; subglosa: Reembolso de Gastos, indica que
el Tribunal de instancia olvida emitir argumento
alguno, o aplicar normas que fundamente su fallo;
esto es artículo 27 del Reglamento para la Apli-
cación de la Ley de Régimen Tributario Interno,
que trata sobre el reembolso de gastos, ya que la
compañía LAMITEX S.A., no presentó reembolso
que justifiquen el total de planillas por sueldos pa-
gados a trabajadores tercerizados, provocando que
la Administración tributaria no pueda verificar su
deducibilidad al no cumplir estos con la normativa
vigente y aplicable al efecto; cabe recordar “que los
reembolsos se sustentan mediante comprobantes que
contienen los Requisitos del Reglamento de Compro-
bantes de Venta y Retención; sin embargo en el presen-
te caso el Actor presenta facturas a la Administración
que no se encontraban autorizadas al momento de
su impresión, invalidándose por tanto el comproban-
te entregado sin que éste gasto pueda deducirse, al
respecto cabe aplicar la Disposición General Prime-
ra contenida en el Reglamento de Comprobantes de
Venta y Retenciones” (foja. 1238, ibídem). Disposi-
ción que establece que no se puede argumentar el
desconocimiento del sistema de consulta para pre-
tender aplicar crédito tributario o sustentar costas
y gastos con documentos falsos o no autorizados,
por tanto recalca, el casacionista que no se debe
sustentar costos y gastos con documentos que no
se encuentren autorizados, al caso en análisis exis-
ten comprobantes emitidos en el 2006 por pagos
del 2005.
1.3.4.- Aduce que el Tribunal de instancia en re-
lación con la glosa: Otros gastos locales, subglosa:
Impuesto al Valor Agregado por importaciones de
Materia Prima menciona el artículo 10 numeral 3
de la Ley de Régimen Tributario Interno como la
razón de la Administración tributaria para la nega-
tiva de la deducibilidad del gasto; no obstante el
Tribunal se basa en un informe pericial, dejando
de aplicar los artículos 10 numeral 3 de la Ley de
Régimen Tributario Interno “(...) No podrá dedu-
cirse el propio impuesto a la renta, ni los gravámenes
que se hayan integrado al costa de bienes y activos, ni
los impuestos que el contribuyente pueda trasladar u
obtener por ellos crédito tributario” foja 1238, ibí-
dem); y, artículo 151 del Reglamento para la Apli-
cación de la Ley de Régimen Tributario Interno
“(...) En el caso de determinarse que la información
presentada con el propósito de obtener la devolución
del IVA es falsa, adulterada o duplicada, se procederá
a sancionar (...)”; en consecuencia al transgredir el
artículo 10 numeral 3 de la Ley de Régimen Tri-
butario Interno, la Ley prevé una sanción, al caso
concreto “por tratar de beneficiarse por partida doble
del IVA generado por sus importaciones las cuales fue-
ron reportadas por la SENAE y que además fueron
contabilizadas de forma duplicada al momento de su
declaración de impuesto a la Renta estableciendo los
mismos rubros tanto en el Casillero de Importaciones
de Materia Prima como en el de otros gastos locales,
pretendiendo generar confusión al momento de la de-
terminación a esta Administración Tributaria”.
1.3.5.- Argumenta que los jueces y jueza de instan-
cia al analizar la subglosa: Gastos No Soportados,
nuevamente omiten aplicar los artículos 10 nume-
ral 1; 20 y 21 Ley de Régimen Tributario Interno
y, artículos 26 y 31 del Reglamento para la Apli-
cación de la Ley de Régimen Tributario Interno, al
referirse únicamente a los informes periciales para
sustentar su argumentación, sin relacionar ningún
hecho con la normativa vigente al año 2005. In-
dica que la documentación no soportada se debe
a pagos de los cuales no se remitió comprobantes
lo que acarrea omisión de formalidad y requisito
legal que configura la deducibilidad del gasto, “es
sorprendente como la Sala puede establecer que los
gastos son deducibles por el simple hecho de que el pe-
rito de la parte Actora establezca que la glosa ha sido
desvirtuada en su totalidad a través de un informe
escueto que no revela veracidad y análisis alguno de la
documentación puesta a su disposición, razón por la
cual es inexplicable cómo la Sala resuelve a favor de
LAMITEX S.A” (foja. 1239 ibídem).
1.3.6.- Por lo expuesto en líneas anteriores, el re-
currente considera que el Tribunal de instancia
vulnera el derecho constitucional a la motivación
establecido en el artículo 76 numeral 7 literal l),
artículo 273 del Código Tributario; y, artículo 274
del Código de Procedimiento Civil, ya que arbitra-
riamente establece criterios, y resuelve cuestiones
sin armonizar el derecho con los hechos suscitados;
Sala de lo Contencioso
en consecuencia, solicita a esta Sala Especializada
Tributario
de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional
de Justicia, case el fallo impugnado y dicte una en
su lugar ratificando la totalidad de la Resolución
N° 109012010RREC026725 y del Acta de Deter-
minación N° 0920100100121.
1.4.- Con fecha 04 de septiembre de 2012, las
09h20, la Sala de Conjueces y Conjueza de lo
Contencioso Tributario, integrada por los doctores
José Luis Terán Suárez (ponente), Juan Montero
Chávez y doctora Magaly Soledispa al verificar
los requisitos formales de procedencia, legitima-
ción, temporalidad, normas infringidas, causales
invocadas, admitió el recurso de casación debida-
mente propuesto por el recurrente; al amparo de
las causales primera, cuarta y quinta del artículo 3
de la Ley de Casación; en consecuencia, pone en
conocimiento de las partes la recepción del proce-
so, corriendo traslado a la contraparte, para que dé
cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de la
Ley de Casación (término de cinco días).
1.5.- Mediante escrito de 18 de abril de 2013, el
señor Mario Bolívar Juca Cabrera, por los derechos
que representa en calidad de representante legal de
la compañía Laminados Textiles LAMITEX S.A.,
manifiesta que la Administración tributaria no
fundamenta su recurso en la causal tercera del ar-
tículo 3 de la Ley de Casación que versa sobre las
pruebas, por lo que los hechos determinados por
el Tribunal de instancia, en el análisis y valoración
de las pruebas en el proceso no son susceptibles
de impugnación; además emitió el fallo –impug-
nado– acorde a los elementos de hecho (conside-
rando octavo, en el cual se desarrolla las glosas y el
recargo del 20% sobre la obligación determinada)
y derecho por tanto está debidamente motivada.
Manifiesta que el recurso de casación interpuesto
por la Administración tributaria carece de funda-
mentación “(...) Es imperativo resaltar que, en adi-
ción a los defectos materiales de fundamentación del
Serie XIX
Número 1 195
Recurso, que se ha detallado en el presente escrito, la
Administración Tributaria no se ha tornado la moles-
tia de siquiera esbozar la manera en que los supuestos
vicios que alega, no contemplados legalmente, han
influido de forma determinante en la parte resolu-
tiva de la sentencia (...)” (foja 26 del proceso de
instancia). Por lo expuesto solicita que se deseche
el recurso extraordinario interpuesto por la Admi-
nistración tributaria.
1.6.- Con fecha 19 de diciembre de 2014, las
12h37, la Sala Especializada de lo Contencioso
Tributario, integrada por los doctores José Luis
Terán Suárez, Juan Montero Chávez y doctora
Maritza Tatiana Pérez Valencia, casaron la sen-
tencia impugnada, y declaró válida la legitimidad
de la Resolución No. 109012010RREC026725,
dictada el 14 de octubre de 2010, por la Admi-
nistración tributaria y su antecedente Acta de De-
terminación No. 0920100100121; sentencia de la
cual, la Administración tributaria interpone acción
extraordinaria de protección, la misma que fue co-
nocida, analizada y resuelta el 02 de septiembre de
2015, mediante sentencia No. 285-15-SEP-CC,
caso No. 0097-15-EP, por el doctor Alfredo Ruiz
Guzmán, Juez Constitucional, que en lo medular:
i) Declaró la vulneración del derecho al debido
proceso en la garantía de motivación, ii) Acepta la
acción extraordinaria de protección; iii) Deja sin
efecto la sentencia impugnada; y, iv) Dispone que
otros Jueces o Juezas de la Sala Especializada de
lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de
Justicia conozcan y resuelvan en los términos del
presente fallo el recurso extraordinario de protec-
ción interpuesto por la Administración tributaria.
1.7.- En virtud, de la sentencia emitida el 15 de
septiembre de 2015, a las 10h08, por el Pleno de
la Corte Constitucional, se procedió al respectivo
sorteó del nuevo Tribunal de la Sala Especializada
de lo Contencioso Tributario, para conocer el re-
curso extraordinario de casación interpuesto por la
Administración tributaria; tribunal que se encuen-
tra conformado por las doctoras Ana María Crespo
Santos (ponente), Julieta Magaly Soledispa Toro; y,
doctor Darío Velasteguí Enríquez; Jueza, Conjueza
y Conjuez, respectivamente.
II. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
2.1. Esta Sala Especializada de lo Contencioso Tri-
butario es competente para conocer y resolver el
presente recurso de casación, en virtud de las Re-
soluciones Nos. 004-2012 de 25 de enero de 2012
y 341-2014 de 17 de diciembre de 2014, emitidas
por el Pleno del Consejo de la Judicatura; Resolu-
Serie XIX
196 Número 1
ciones Nos. 01-2015 y 02-2015 de 28 de enero de
2015, expedidas por el pleno de la Corte Nacional;
así como por el sorteo que consta en el proceso y
en atención a lo previsto en los artículos 184 nu-
meral 1 de la Constitución de la República, 185
segunda parte, numeral 3 del Código Orgánico
de la Función Judicial y artículo 1 de la Ley de
Casación.
III. VALIDEZ PROCESAL
3.1. No se observa del proceso ninguna circuns-
tancia que pueda afectar la validez procesal y no
existe nulidad alguna que declarar; por lo que, es-
tando los autos para resolver, se considera:
IV. PLANTEAMIENTOS JURÍDICOS DEL
RECURSO
4.1. En atención al auto de admisión de fecha 04
de septiembre de 2012, las 09h20, la entidad recu-
rrente formula los siguientes cargos, al amparo de
la causales primera, cuarta y quinta del artículo 3
de la Ley de Casación, en contra de la sentencia de
18 de mayo de 2012, dictada por la Segunda Sala
del Tribunal Distrital de lo Fiscal, con sede en la
ciudad de Guayaquil.
Cargo 1: Causal primera: “Falta de aplicación y
Aplicación indebida” de las siguientes normativas:
Falta de aplicación:
Ley de Régimen Tributario Interno (2005)
· Art. 7.- Ejercicio impositivo.- El ejercicio imposi-
tivo es anual y comprende el lapso que va del 1°.
De enero al 31 de diciembre. Cuando la actividad
generadora de la renta se inicie en fecha posterior
al 1° de enero, el ejercicio impositivo se cerrará
obligatoriamente el 31 de diciembre de cada año.
· Art. 10.- Deducciones.- En general, para deter-
minar la base imponible sujeta a este impuesto se
deducirán los gastos que se efectúen para obtener,
mantener y mejorar los ingresos de fuente ecuato-
riana que no esté exentos.
En particular se aplicaran las siguientes
deducciones:
1.- Los costos y gastos imputables al ingreso;
(...) 3.- Los impuestos, tasas, contribuciones, apor-
tes al sistema de seguridad social obligatorio que
soportare la actividad generadora del ingreso, con
exclusión de los intereses y multas que deba cance-
lar el sujeto pasivo u obligado, por el retraso en el
pago de tales obligaciones. No podrá deducirse el
propio impuesto a la renta, ni los gravámenes que
se hayan integrado al costo de bienes y activos, ni
los impuestos que el contribuyente pueda trasladar
u obtener por ellos crédito tributario;
 (...) 9.- Los sueldos, salarios y remuneraciones en
general; los beneficios sociales; la participación de
los trabajadores en las utilidades; las indemniza-
ciones y bonificaciones legales y voluntarias y otras
erogaciones impuestas por el Código de Trabajo,
en otras leyes de carácter social, o por contratos
colectivos o individuales, así como en actas tran-
saccionales y sentencias, incluidos los aportes al se-
guro social obligatorio; también serán deducibles
las contribuciones a favor de los trabajadores para
finalidades de asistencia médica, sanitaria, esco-
lar, cultural, capacitación, entrenamiento profe-
sional y de mana de obra (...).
· Art. 20.- Principios generales.- La contabilidad se
llevará por el sistema de partida doble, en idioma
castellano y en dólares de los Estados Unidos de
América, tomando en consideración los principios
contables de general aceptación, para registrar el
movimiento económico y determinar el es-
tado de situación financiera y los resultados
imputables al respectivo ejercicio impositivo.
· Art. 21.- Estados financieros.- Los estados finan-
cieros servirán de base para la presentación de
las declaraciones de impuestos, así como tam-
bién para su presentación a la Superintendencia
de Compañías y a la Superintendencia de Bancos
y Seguros, según el caso. Las entidades financie-
ras así como las entidades y organismos del sector
público que, para cualquier trámite, requieran
conocer sobre la situación financiera de las em-
presas, exigirán la presentación de los mismos
estados financieros que sirvieron para fines
tributarios.
· Art. 64.- Facturación del impuesto.- Los sujetos
pasivos del IVA tienen la obligación de emitir
y entregar al adquirente del bien o al bene-
ficiario del servicio facturas, boletas o notas de
venta, según el caso, por las operaciones que efec-
túe, en conformidad con el reglamento. Esta obli-
gación regirá aun cuando la venta o prestación de
servicios no se encuentren gravados o tengan tarifa
cero (...).
Reglamento para la Aplicación de la Ley de Régi-
men Tributario Interno
· Art. 26.- Gastos no deducibles.- No podrán de-
ducirse de los ingresos brutos los siguientes gastos:
(...) 7.- Los costos y gastos no sustentados en
los comprobantes de venta autorizados por el
Reglamento de Comprobantes de Venta y de
Retención”.
· Art. 27.- Reembolso de gastos.- No constituyen
ingresos gravados de los contribuyentes y, por con-
siguiente, no están sujetos a retención en la fuente,
los reembolsos de gastos, cuando los comprobantes
de venta hayan sido emitidos a nombre de la per-
sona a favor de quien se hacen dichos reembolsos
y cumplan los requisitos establecidos en el Regla-
mento de Comprobantes de Venta y Retención.
En el caso de gastos que no requieran de com-
probantes de venta, los mismos serán justificados
con los documentos que corresponda, sin perjuicio
de la excepción establecida en el Art. 18 de este
Reglamento.
· Art. 31.- Registro de compras y adquisiciones.- Los
Sala de lo Contencioso
registros relacionados con la compra o adquisi-
Tributario
ciones de bienes y servicios, estarán respalda-
dos por los comprobantes de venta autoriza-
dos por el Reglamento de Comprobantes de
Venta y de Retención, así como por los docu-
mentos de importación.
Este principio se aplicará también para el caso de
las compras efectuadas a personas no obligadas a
llevar contabilidad.
· Art. 32.- Emisión de Comprobantes de Venta.-
Los sujetos pasivos deberán emitir y entregar
comprobantes de venta en todas las transfe-
rencias de bienes y en la prestación de servi-
cios que efectúen, independientemente de su valor
y de los contratos celebrados (...)”.
· Art. 151.- Sanciones.- En el caso de determi-
narse que la información presentada con el
propósito de obtener la devolución del IVA es
falsa, adulterada o duplicada, se procederá a
sancionar según lo dispuesto en el Capítulo VI del
Título II del Libro Cuarto del Código Tributario,
sin perjuicio a las demás sanciones a las que hu-
biere lugar.
Reglamento de Comprobantes de Venta y Reten-
ción (2005)
· Disposición General Primera.- El Contribuyente
deberá consultar, en los medios que ponga a su
disposición el Servicio de Rentas Internas, la vali-
dez de los mencionados comprobantes, sin que se
pueda argumentar el desconocimiento del sistema
de consulta para pretender aplicar crédito tri-
butario o sustentar costas y gastos con docu-
mentos falsos o no autorizados, salvo el caso de
adquisiciones a proveedores no permanentes y que
el contribuyente haya presentado oportunamente
las denuncias respectivas ante el SRI y de acuer-
do con lo previsto en el Código de Procedimiento
Penal.
Aplicación indebida
Ley de Régimen Tributario Interno (2005).
Serie XIX
Número 1 197
· Art. 10.- Deducciones.- En general, para deter-
minar la base imponible sujeta a este impuesto se
deducirán los gastos que se efectúen para obtener,
mantener y mejorar los ingresos de fuente ecuato-
riana que no estén exentos.
En particular se aplicarán las siguientes
deducciones:
(...) 9.- Los sueldos, salarios y remuneraciones en
general; los beneficios sociales; la participación de
los trabajadores en las utilidades; las indemniza-
ciones y bonificaciones legales y voluntarias y otras
erogaciones impuestas por el Código de Trabajo,
en otras leyes de carácter social, o por contratos
colectivos o individuales, así como en actas tran-
saccionales y sentencias, incluidos los aportes al se-
guro social obligatorio; también serán deducibles
las contribuciones a favor de los trabajadores para
finalidades de asistencia médica, sanitaria, esco-
lar, cultural, capacitación, entrenamiento profe-
sional y de mano de obra (...).
Ley de Seguridad Social.
· Art. 11.- MATERIA GRAVADA.- Para efectos
del cálculo de las aportaciones al Seguro General
Obligatorio, se entenderá que la materia gravada
es todo ingreso regular susceptible de apreciación
pecuniaria, percibido por el afiliado con motivo
de la realización de su actividad personal, en cada
una de las categorías ocupacionales definidas en el
artículo 9 de esta Ley.
En el caso del afiliado en relación de dependen-
cia, se entenderá por sueldo o salario mínimo
de aportación el integrado por el sueldo básico
mensual más los valores percibidos por concepto
de compensación por el incremento del costo de
vida, decimoquinto sueldo prorrateado mensual-
mente y decimosexto sueldo. Integrarán también
el sueldo o salario total de aportación los valores
que se perciban por trabajos extraordinarios, su-
plementarios o a destajo, comisiones, sobresuel-
dos, gratificaciones, honorarios, participación en
beneficios, derechos de usufructo, uso, habitación,
o cualesquiera otras remuneraciones accesorias que
tengan carácter normal en la industria o servicio.
Cargo 2.- Causal cuarta: Resolución en sentencia
de lo que no fuera materia del litigio; omisión de
resolver en sentencia todos los puntos de la litis.
Cargo 3.- Causal quinta:
Constitución de la República.
· Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen
derechos y obligaciones de cualquier orden, se ase-
gurará el derecho al debido proceso que incluirá
las siguientes garantías básicas:
Serie XIX
198 Número 1
(...)7. El derecho de las personas a la defensa in-
cluirá las siguientes garantías: (...)m) Recurrir el
fallo o resolución en todos los procedimientos en los
que se decida sobre sus derechos.
Código Tributario.
· “Art. 273.- Sentencia.- Concluida la tramita-
ción el tribunal pronunciará sentencia dentro de
treinta días de notificadas las partes para el efecto.
Antes de sentencia, las partes podrán presentar in-
formes en derecho o solicitar audiencia pública en
estrados, con igual finalidad.
La sentencia será motivada y decidirá con claridad
los puntos sobre los que se trabó la litis y aquellos
que, en relación directa a los mismos, comporten
control de legalidad de los antecedentes o funda-
mentos de la resolución o acto impugnados, aun
supliendo las omisiones en que incurran las partes
sobre puntos de derecho, o apartándose del criterio
que aquellos atribuyan a los hechos”.
Código de Procedimiento Civil.
· “Art. 274.- En las sentencias y en los autos se de-
cidirán con claridad los puntos que fueren mate-
ria de la resolución, fundándose en la ley y en los
méritos del proceso; a falta de ley, en precedentes
jurisprudenciales obligatorios, y en los principios
de justicia universal”.
V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL DE
CASACIÓN
5.1. El recurso de casación, es de carácter extraor-
dinario y formalista, de interés público y particu-
lar; que tiene como propósito hacer efectivo los
principios constitucionales de seguridad jurídi-
ca, legalidad e igualdad ante la Ley; que implica,
además, la posibilidad de extinguir trascendentes
actas jurisdiccionales como lo son las sentencias,
provenientes, por lo general, de un Tribunal supe-
rior, las cuales están protegidas por presunciones
de legalidad es decir secundum ius, el ejercicio de
la casación está, de un lado, restringido, pues no
todas las sentencias son susceptibles del mismo, y,
de otro, sometido a estrictas previsiones y requisi-
tos legales y jurisprudenciales. No constituye una
tercera instancia, por cuanto no se discute los he-
chos frente a la norma y por ende, no le otorga
competencia a la Corte Nacional de Justicia para
juzgar el pleito con el objeto de resolver a cuál de
los litigantes le asiste la razón; al contrario la Corte,
se limita al contenido de la sentencia, a estable-
cer si vulneró o no la ley sustancial. En este con-
texto el Dr. Santiago Andrade Ubidia, al definir
la Casación y el Estado de Derecho, entre otros
aspectos, manifiesta: “La función de la Casación es
construir el vehículo a través del cual el Estado, por
intermedio de su Corte Suprema de Justicia, realiza
el control de la actividad de los jueces y tribunales de
instancia en su labor jurisdiccional, velando porque
los mismos se encuadren en el ordenamiento jurídi-
co. Labor de naturaleza fundamentalmente pública”.
(Santiago Andrade Ubidia, La Casación Civil en
el Ecuador, Andrade y Asociadas, Fondo Especial,
Quito, 2005, p. 17); lo cual permite que mediante
el recurso extraordinario de casación se denuncie
transgresiones del ordenamiento jurídico y se uni-
fique la jurisprudencia con la finalidad de impedir
ilegalidades y arbitrariedades jurisprudenciales al
momento de administrar justicia.
5.2. El recurso de casación, de conformidad con
el principio de taxatividad se lo interpone exclusi-
vamente por causales previstas en la Ley de forma
expresa; así pues el artículo 3 de la Ley de Casa-
ción, tipifica cinco causales para su procedencia,
la primera y tercera implican errores in iudicando
por defectos de juicio; la segunda, cuarta y quinta
contienen errores in procedendo por vicios de pro-
cedimiento; causales que para un mejor entendi-
miento deben ser analizadas de manera prioritaria,
ordenada, lógica e independiente; en tal virtud, si
por una de las causales impugnadas no procede
el recurso, podría después del respectivo análisis
proceder el recurso por otra causal por cuanto se
dijo anteriormente cada causal es independien-
te de las otras; así pues, en su orden de análisis:
segunda, quinta, cuarta, tercera; y, primera; de
conformidad a lo señalado, en el caso in examine,
se analizará en el siguiente orden: causal quinta,
cuarta y primera.
5.3.- Previa a resolver este cargo planteado por el
casacionista, es oportuno para esta Sala Especiali-
zada de lo Contencioso Tributario de la Corte Na-
cional, manifestar que los administradores de jus-
ticia para emitir una sentencia debemos respetar
el ordenamiento jurídico legal acorde al caso que
se realizará el análisis con observancia del trámite
propio de cada procedimiento (artículo 76 nume-
ral 3 de la Constitución de la República).
5.4.- Causal quinta, la misma que procede:
“Cuando la sentencia o auto no contuvieren los re-
quisitos exigidos por la Ley o en su parte dispositiva se
adoptan decisiones contradictorias o incompatibles”.
Normativa, que prevé dos vicios que pueden dar
lugar a que se case el auto o fallo impugnado, de
conformidad con la jurisprudencia casacional: i)
Que la sentencia o auto que se impugna carezca
de los requisitos que exige la Ley; esto es omisiones
que la afectan en cuanto acto escrito, en su estruc-
tura formal, por ejemplo omitir la identificación
de las personas que la resolución se refiere, en la
enunciación de las pretensiones, en la motivación
(fundamento del recurrente) que se funda en los
hechos y en el derecho, o en la parte resolutiva, en
relación al lugar, fecha y firma de quien la expide;
y, ii) Que en la parte dispositiva se adopten dispo-
siciones contradictorias o incompatibles, como se
evidencia este vicio se sub divide en: 1. Disposicio-
nes contradictorias; y, 2.Disposiciones incompa-
tibles. Ciertamente, las disposiciones en mención
Sala de lo Contencioso
atacan la sentencia, pero deben ser analizadas in-
Tributario
distintamente.
5.4.1.- En relación al primer vicio de esta causal;
esto es que la sentencia o fallo carezca de los re-
quisitos legales nos lleva a hablar de la motivación
(fundamento del casacionista), que no es otra cosa
que: “la progresividad del derecho de las partes y la
obligación constitucional de los jueces de motivar
los fallos, plantea la naturaleza que tiene este deber
fundamental. No se trata de contabilizar una simple
fundamentación que puede resultar suficiente con la
aplicación mecánica de la ley, sino de analizar si di-
cha exigencia radica en una necesidad política propia
de la justificación de los actos de un poder del Estado,
o significa establecer una garantía constitucional que
forma parte de un conjunto de mayor contenido en el
principio del debido proceso”. (Oswaldo Alfredo Go-
zaini. El Derecho Procesal Constitucional, El Debido
Proceso, Rubinzal-Culzoni. Editores, Buenos Ai-
res-Argentina, 2004, p. 428). La Constitución de
la República, en su artículo 76 numeral 7, literal l),
determina que las resoluciones de los poderes pú-
blicos deben ser motivadas; y se señala que no hay
motivación si en la resolución no se enuncian las
normas o principios jurídicos en los que se funda y
si no se explica la pertinencia de su aplicación a los
antecedentes de hecho; garantía constitucional, re-
cogida en el ordenamiento jurídico legal, artículo
273 inciso 2 del Código Tributario; y, artículo 274
del Código de Procedimiento Civil.
5.4.1.1.- La motivación, no es solo un problema
de comunicabilidad, va más allá del cumplimiento
estricto de los requisitos formales de la ley, pues no
es suficiente el uso impecable de la lógica formal,
si este encubre un razonamiento incomprensible;
tampoco lo es señalar la norma si no se explica el
por qué se considera aplicable, pues en la debida
motivación de la sentencia se materializa el prin-
cipio de la tutela judicial efectiva (Sentencia No.
0047-12-EP, dictada por la Corte Constitucional
Serie XIX
Número 1 199
de Ecuador); en este sentido, el máximo órgano
de control constitucional señaló que: “por disposi-
ción constitucional, es imperante que todos los actos
emitidos por parte de las autoridades públicas se en-
cuentran debidamente motivados y que esta motiva-
ción, no se limite a un ejercicio subsuntivo, sino por
el contario que se efectúe una justificación que de una
razón argumentada de los motivos por los cuales la
autoridad se decanta por una decisión determinada”.
(Sentencia No. 191-14-SEP-CC).
5.4.1.2.- Se entiende entonces, que motivar es ar-
gumentar, explicar o exponer las razones que fun-
damentan un fallo; que la motivación es una ga-
rantía constitucional del debido proceso que asiste
a las partes procesales, que tiene como finalidad
evitar: i) errores conceptuales de estructura o de
garantía; ii) arbitrariedad, decisiones contrarias,
errores de lógica jurídica y el actuar no razonado
de las juezas y jueces.
5.4.2.- En el caso que nos ocupa el casacionista
manifestó que la sentencia impugnada, con sede
en la ciudad de Guayaquil, vulneró el derecho a la
motivación contemplado en los artículos 76 nu-
meral 7 literal l de la Constitución de la Repúbli-
ca, 273 del Código Tributario; y, artículos 274 y
276 inciso primero del Código de Procedimiento
Penal.
5.4.2.1.- La Sala Especializada de lo Contencioso
Tributario observa que los jueces y jueza del Tri-
bunal de instancia a fojas 1226 vlta. del proceso
de instancia (considerando tercero de la sentencia)
señalaron la normativa legal en que fundamenta
su recurso el ahora casacionista en relación a las
glosas contenidas en el Acta de Determinación
impugnada; esto es: i) “Compras Netas Locales de
Materia Prima.- Casillero 716. Importaciones de
Materia Prima: Casillero 717; ii) Sueldos y Sala-
rios y demás Remuneraciones.- Casillero 724; iii)
Beneficios Sociales e Indemnizaciones.- Casilleros
727; Otros Gastos Locales.- Casillero 761; luego
en el considerando SEXTO, el Tribunal de instan-
cia manifestó que se encontraba trabada la litis en
dos aspectos básicos: “el primero, relacionado a no
deducibilidad de los siguientes rubros: 1.- glosa en la
cuenta Compras Netas Locales de Materia Prima:
Casillero 716, Importaciones de Materia Prima: Ca-
sillero 717, por el valor de 13.622,41; 2.- glosa a
la cuenta Sueldos, Salarios y demás Remuneraciones,
por el valor de US $ 38,098.38 y US $ 10.491,01;
3.- glosa Beneficios Sociales e Indemnizaciones por la
suma de US$ 43,477,71; y, 4.- glosa en la cuenta
“Otros gastos locales gastos locales por el valor de US
Serie XIX
200 Número 1
$ 3,399.171,74 y no de US $ 3,402.620,78 como lo
expone la actora dentro del libelo de demanda, bajo
las siguientes sub-glosas: a) subglosa por reembolso
de gastos: la suma de US $ 1,900,000.00; b) sub-
glosa por almacenaje, manipuleo de importaciones,
comisiones por garantías aduaneras e importaciones:
por la suma de US $ 432,974.03, c) subglosa por
el Impuesto al Valor Agregado por Importaciones de
materia prima: por la suma de US$ 901,479.91, y,
d) subglosa por gastos no soportados: por el valor de
US $ 164.717, 80; y, el segundo relacionado, con la
legalidad de la aplicación del 20% de recargo por la
determinación realizada por la Administración Tri-
butaria en función de la reforma existente al Art. 90
del Código Tributario por la Ley a la equidad tribu-
taria en el Ecuador, expedida a finales del 2007”;
aspectos básicos que fueron analizados por el Tri-
bunal de instancia en los considerandos OCTAVO
AL DÉCIMO PRIMERO; por lo que declaró par-
cialmente con lugar la demanda de impugnación
interpuesta por la compañía LAMITEX S.A.
5.4.2.2.- Por otro lado, es de señalar que en la sen-
tencia impugnada consta:
- Antecedentes.- en donde con claridad se señalan
“todos” los argumentos de la compañía de LA-
MINADOS TEXTILES LAMITEX S.A., con
relación al juicio de impugnación en contra de
la Resolución No. 109012010RREC026725,
de 14 de octubre de 2010, dictada por la ad-
ministración tributaria; se hace constar la con-
testación a la demanda por parte de la adminis-
tración tributaria; así como lo actuado por las
partes procesales dentro del término de prueba.
- (PRIMERO) Competencia del Tribunal de
instancia de conformidad con los artículos 156,
157; y, 219 del Código Orgánico de la Fun-
ción Judicial, artículo 220 del Código Tribu-
tario; Resoluciones emitidas el 5 de mayo y 6
de octubre de 1993, por la Corte Suprema de
Justicia; artículo 11 literal h) de la Ley Orgá-
nica del Consejo Nacional de la Judicatura; y,
artículo 3, literal e) de las Normas de Procedi-
miento para el Ejercicio de las Atribuciones que
la Constitución de la República del Ecuador le
concede al Consejo de la Judicatura para el Pe-
riodo de Transición.
- (SEGUNDO) Validez del proceso.
- (TERCERO) Consideraciones de las partes.
- (CUARTO Y QUINTO) Consideraciones del
Tribunal en relación a que los jueces deben va-
lor la prueba en su conjunto de conformidad
a las reglas de la sana crítica, artículo 115 del
 Código de Procedimiento Civil; además que
los jueces deben fundamentar una sentencia,
observar las garantías del debido proceso. Que
la carga de la prueba le corresponde al actor.
- (SEXTO) El Tribunal considera que la litis se
traba en dos aspectos.
- (SÉPTIMO) Más consideraciones en relación
a la prueba.
- (OCTAVO, NOVENO, DÉCIMO, DÉCI-
MO PRIMERO) Análisis del Tribunal de
instancia, en donde con claridad, se analiza
la prueba actuada por las partes procesales; se
hace el abordaje de la normativa legal aplicable
al caso concreto con relación a las glosas im-
pugnadas.
- (DÉCIMO SEGUNDO RESOLUCIÓN), en
la cual consta la decisión en derecho del Tribu-
nal de instancia.
5.4.2.3.- Esta Sala Especializada de lo Contencioso
Tributario concluye que la sentencia dictada el 18
de mayo de 2012, las 10h58, por la Segunda Sala
del Tribunal Distrital de lo Fiscal No. 2, con sede
en la ciudad de Guayaquil, no omite, ni se aparta
de la finalidad que tiene la motivación de las sen-
tencias; esto es dar a conocer a las partes procesales
(LAMITEX S.A., y administración tributaria) las
razones por los que se les niega o restringe su dere-
cho; constan identificados los hechos sobre los cua-
les se analizó y resolvió, se encuentran determina-
das las normas aplicables a los hechos planteados,
así como también se establece la explicación de la
pertinencia de porque estas normas corresponden
a aquellos hechos; en consecuencia no se evidencia
que se haya conculcado el derecho a la motivación
que el casacionista considera se lo ha vulnerado;
razón por la cual no se configura el vicio alegado al
amparo de la causal invocada, esto es, falta de mo-
tivación de la sentencia impugnada. Por las con-
sideraciones expuestas no precede esta causal (sin
que esto signifique que al no proceder esta causal,
pueda proceder otra causal impugnada).
5.5.- Causal Cuarta. El principio de la denuncia-
bilidad proclama que la Sala casacional se encuen-
tra limitada exclusivamente al estudio de los errores
y del camino que le fije el recurrente, es decir por los
cargos o ataques formulados contra la sentencia recu-
rrida (Luis Armando Tolosa Villabona, TEORÍA Y
TÉCNICA DE LA CASACIÓN, Ediciones Doctri-
na y Ley Ltda., Bogotá-Colombia, 2005, p. 115),
de lo cual resulta que los jueces y juezas deben
analizar un recurso extraordinario de casación de
conformidad con lo solicitado por el casacionista;
de no cumplir con este particular precede la cau-
sal cuarta del artículo 3 de la Ley de Casación: i)
Cuando en la sentencia se resuelva aquello que no
fuera materia del litigio, o ii) Cuando se omita dar
un pronunciamiento acerca de todos los puntos
sobre los que se ha trabado la litis.
5.5.1.- Concatenando lo señalado, la Corte Nacio-
nal de Justicia, en jurisprudencia (GJS.XVI. No.
4, p. 895 y 896) ha establecido que el principio de
congruencia “(...) delimita el contenido de la sen-
tencia en tanto cuando ésta debe proferirse de acuer-
do con el sentido y alcance de las pretensiones o im-
Sala de lo Contencioso
pugnaciones y excepciones o defensas oportunamente
Tributario
aducidas a fin de que exista la identidad jurídica
entre lo pedido y lo resuelto (...)”; en este sentido, la
causal en estudio contiene los llamados vicios de
congruencia, presentes cuando los administradores
de justicia yerran al establecer los límites del objeto
del proceso, dando como resultado una resolución,
fallo o sentencia otorgue más de lo pedido (plus o
ultra petita), algo distinto a lo pedido (extra petita),
o deje de resolver sobre algo pedido (citra petita).
5.5.1.1.- No obstante lo señalado, en materia tri-
butaria la causal en estudio no debe ser entendida
de forma absoluta, como bien lo manifiesta el doc-
tor Jose Vicente Troya Jaramillo, “(...) la Ley de Ca-
sación, sin tener en cuenta esta naturaleza cuasi-ofi-
ciosa del proceso tributario, irrumpe en un ámbito
y en el artículo tercero numeral cuarto ordena que
son casables las sentencia o autos en los que hubie-
se producido resolución sobre materias que no hayan
objeto de la litis. Ello es inconsulto y demostrativo de
que se desconoce lo que es propio del derecho público
tributario, dentro de la cual, no importa tanto el que
un punto determinado este dentro o fuera de la litis,
cuanto el que se compongan adecuadamente los ac-
tos administrativos determinativos de tributos y que
se produzcan las recaudaciones en la medida justa
prevista en la Ley”. (José Vicente Troya Jaramillo.
El recurso de casación en materia tributaria, en Er-
nesto Albán Gómez. La Casación, estudios sobre la
Ley No. 27, Quito, Corporación Editora Nacional,
1994, p. 108).
5.5.1.2.- Es de señalar que en materia tributaria,
el principio de que los administradores de justicia
sólo deben resolver los puntos sobre los que se tra-
bó la litis, se encuentra parcialmente limitado por
la posibilidad que tiene de referirse a puntos cone-
xos que tengan relación directa con controvertido,
cuando ello signifique realizar un control de lega-
lidad de la resolución o acto impugnado (Ver más
en recursos N° 121-99, R.O. 543, miércoles 27 de
Serie XIX
Número 1 201
marzo de 2002; 118-2000, R.O. 327, miércoles 16
de mayo de 2001; 36-2001, R.O. 480, lunes 24 de
diciembre de 2001).
5.5.1.3.- La Sala casacional en relación al control
de legalidad (Recurso 672-2012, de 30 de marzo
de 2015) ha manifestado que constituye el único
supuesto en el cual las juezas y jueces están auto-
rizados a conocer aspectos no comprendidos en la
controversia, por lo tanto, esta Sala casacional, si
ha fallado en el sentido de que no cabe resolver
extra petita, en casos donde la Sala juzgadora ha
excedido el ámbito de la litis con motivaciones dis-
tintas a la de realizar un control de legalidad (re-
cursos Nos. 31-98, R.O. 330, viernes 7 de mayo
del 2004; 121-2001, R.O. 55, viernes 4 de abril
del 2003; 4-2002, R.O. 40, martes 24 de agosto
del 2004).
5.5.1.4.- El órgano jurisdiccional de instancia,
considera que la sentencia impugnada vulnera la
causal cuarta del artículo 3 de la Ley de Casación
en sus dos vicios: i) Resolución en Sentencia de
lo que no fuera materia del litigio; por cuanto el
Tribunal de instancia al analizar la Glosa por Be-
neficios e Indemnizaciones dijo: “(...) sumado a
que el hecho que no se haya desembolsado el dinero
no significa que no se haya generado el gasto, basta
con el soporte del gasto y es lo que se considera gasto
devengado y lo acepta la Ley de Régimen Tributario
Interno en su artículo 10 numeral 14, pues ella a su
vez constituyó ingreso devengado para el proveedor en
las condiciones expuestas esta glosa ha sido desvirtua-
da en su totalidad (...)”; fundamento que a criterio
del casacionista, esto es, que los valores hayan sido
glosados a falta de medios de pago no fue alegado
por las partes procesales; por consiguiente no cum-
ple con lo establecido en los artículos 273 del Có-
digo de Procedimiento Civil (la sentencia deberá
decidir únicamente los puntos sobre que se trabó
la litis); y, 273 del Código Tributario (motivación).
5.5.1.5.- Como se recordará, en el numeral 5.3 de
esta sentencia, esta Sala consideró que la sentencia
hoy impugnada, cuenta con la debida motivación,
por cuanto las pretensiones de las partes, fueron
desarrolladas en el considerando OCTAVO y si-
guientes de la misma; concatenando la señalado,
el órgano jurisdiccional de instancia en relación
al vicio primero de la causal en estudio (los traba-
jadores sin dependencia) se amparó en el artícu-
lo 10 numeral 4 de la Ley de Régimen Tributario
Interno; adicionalmente, lo manifestado por el
Tribunal de instancia al decir que, “(...) el hecho
que no se haya desembolsado el dinero no significa
Serie XIX
202 Número 1
que no se haya generado el gasto, basta con el soporte
del gasto y es lo que se considera el gasto devengado
(...)”, no cambia de manera alguna la pretensión
del actor, esto es que dentro del proceso judicial
“(...) se deje sin efecto el acta de determinación y la
resolución impugnadas (...)”; de lo manifestado, esta
Sala no encuentra que se configure el primer vicio
de la causal cuarta, por consiguiente, no se eviden-
cia vulneración de los artículos 273 del Código de
Procedimiento Civil; y, 273 del Código Tributario.
5.5.2.- El segundo vicio alegado, esto es: Omisión
en sentencia de resolver todos los puntos sobre los
que se trabó la litis, el recurrente sostiene que, en
los numerales 4 y 5 del considerando OCTAVO
de la sentencia impugnada, los jueces de instancia
actúan en inobservancia del artículo 269 del Códi-
go de Procedimiento Civil, al no pronunciarse en
sentencia sobre los asuntos principales del juicio;
fundamento que lo desarrolla al mencionar que los
rubros de la Glosa por Sueldos, Salarios y demás
Remuneraciones está dirigida para trabajadores
en dependencia y sin relación de dependencia; sin
embargo el Tribunal de instancia en relación a és-
tos últimos no realiza comentario alguno; de igual
manera en las Glosas Beneficios Sociales e Indem-
nizaciones, olvida tratar el punto sobre el que real-
mente se trabó la litis: los comprobantes de venta
no presentados.
5.5.2.1.- Queda claro, que por la causal en estu-
dio, esta Sala casacional debe cotejar, armonizar,
comparar y confrontar la parte resolutiva del fa-
llo con las pretensiones de la demanda y con las
excepciones propuestas, de ahí que se tomará en
cuenta: i) La demanda presentada por la compañía
LAMITEX S.A; y, la contestación de la demanda
interpuesta por la Administración tributaria; don-
de se fijan definitivamente los términos del debate
y alcance del fallo recurrido; así pues, a fojas 76 a
79 del proceso de instancia consta la demanda in-
terpuesta por el señor Mario Bolívar Juca Cabrera,
por los derechos que representa en calidad de Ge-
rente General y representante legal de la compañía
de laminados textiles LAMITEX S.A., cuya preten-
sión concreta (numeral IV de la demanda) es que,
“(...) se deje sin efecto y valor alguno la Resolución
Administrativa No. 109012010RREC026725 y que
consecuentemente se deje sin efecto el Acta de Deter-
minación No. 0920100100121 (...) en concepto de
Impuesto a la Renta correspondiente al ejercicio fis-
cal del año 2005”. Por su parte, la Administración
tributaria en el numeral IV del escrito de contes-
tación a la demanda, señaló: “Niego absolutamente
todos los fundamento de hecho y de derecho plantea-
dos por el actor. Los cuales son meras repeticiones e in-
fundadas declaraciones, promesas a futuro ya incum-
plidas, que viene reiterando desde el origen del acto
impugnado así como la impugnación administrativa
respectiva”; y, ii) En el considerando OCTAVO de
la sentencia recurrida, el Tribunal de instancia deja
constancia que el primer punto que se traba la li-
tis son las glosas impugnadas; al respecto no basta
formular cargos o decir que existe Omisión en la
sentencia de resolver todos los puntos sobre los que
se trabó la litis, es condición sine qua non, para que
la pretensión prospere, demostrar que los cargos
son reales (al caso concreto las glosas impugnadas
fueron analizadas en los puntos 4 y 5 del referido
considerando OCTAVO); ahora bien, el casacio-
nista de creer que el análisis realizado por el Tribu-
nal de instancia al resolver los puntos de la litis, lo
ha hecho bien o mal, no es materia de análisis al
amparo de la causal cuarta, por lo tanto se rechaza
este cargo.
5.6.- Causal Primera. Esta causal precede, al exis-
tir violaciones directas al ordenamiento jurídico,
ya sea a la falta de aplicación, indebida aplicación
o errónea interpretación de las normas sustanti-
vas, las mismas que son utilizadas para subsumir
los hechos que el juzgador tiene como probados,
a los supuestos fácticos que ellas contienen, con
la objetivo de obtener una consecuencia jurídica
apta para resolver la causa. “No es materia de ca-
sación cualquier error de derecho, sino únicamente
aquellos que por su trascendencia tengan influencia
decisiva en el fallo, como manda la Ley” (Santiago
Andrade Ubidia, LA CASACIÓN CIVIL EN EL
ECUADOR, Andrade y Asociadas, Quito-Ecua-
dor, 2005, p.113). Por lo dicho, esta causal tiene
como limitante para esta Sala, la revalorización de
las pruebas.
5.6.1.- Esta Sala Especializada, procederá al aná-
lisis de la casual primera, de conformidad con las
Glosas impugnadas por la entidad recurrente: 1.
GLOSAS: SUELDOS SALARIOS Y DEMÁS
REMUNERACIONES Y BENEFICIOS SO-
CIALES E INDEMNIZACIONES 1.1.- Trabaja-
dores con relación de dependencia; y, 1.2. Traba-
jadores sin relación de dependencia; 2. GLOSA:
OTROS GASTOS LOCALES 2.1.- SUBGLO-
SA: REEMBOLSO DE GASTOS, 2.2.- SUB-
GLOSA: IMPUESTO AL VALOR AGREGA-
DO POR IMPORTACIONES DE MATERIA
PRIMA; y, 2.3.- SUBGLOSA: GASTOS NO
SOPORTADOS.
5.6.2.- GLOSAS: SUELDOS SALARIOS Y DE-
MÁS REMUNERACIONES Y BENEFICIOS
SOCIALES E INDEMNIZACIONES. La enti-
dad tributaria, dice que en la sentencia impugna-
da, considerando OCTAVO, hace referencia a las
dos Glosas mencionadas, en tal virtud, realiza su
fundamentación de manera conjunta para lo cual
divide en: trabajadores con dependencia y trabaja-
dores sin dependencia.
5.6.2.1.- Trabajadores con relación de depen-
dencia. Para dilucidar este punto, es necesario te-
ner presente, lo manifestado por los jueces y jueza
Sala de lo Contencioso
de instancia: así en el considerando OCTAVO de
Tributario
la sentencia impugnada dice: “(...) el contribuyen-
te puede deducir toda erogación dada al trabajador,
siempre que lo tenga afiliado a éste al día en decla-
raciones: añade que no se puede exigir que forme
parte de la base imponible de la aportación al IESS
aquello que la propia Ley de Seguridad Social en su
art. 11 no lo considera condicionar que el ingreso sea
de carácter regular, y por el monto se observa que no
tiene ese carácter, y que en tal caso si existiere algu-
na duda al respecto no es el Servicio de Rentas Inter-
nas el encargado de absolverlo, sino el mismo IESS,
porque caso contrario la Administración Tributaria
se estaría abrogando funciones que no le competen;
en estas condiciones desvirtúa las glosas en su totali-
dad”; de lo manifestado, el casacionista considera
que el Tribunal de instancia aplicó indebidamente
el inciso primero, numeral 9 del artículo 10 de la
Ley de Régimen Tributario Interno; y, artículo 11
de la Ley de Seguridad Social, dejando de aplicar
el inciso segundo, numeral 9 del artículo 10 de la
Ley de Régimen Tributario Interno, para lo cual
fundamenta que este pago no es deducible por no
cumplir con los requisitos legales impuestos por la
Ley; que en ningún caso la administración tribu-
taria se abrogó funciones competentes al Instituto
Ecuatoriano de Seguridad Social IESS.
5.6.2.1.1.- Como se explicó en líneas anteriores,
cuando se fundamenta un recurso de casación en
la causal primera, corresponde a la Sala casacio-
nal examinar, con base a los hechos considerados
como ciertos en la sentencia impugnada, la falta
de aplicación de las normas de derecho que el casa-
cionista considera infringidas; así pues, de lo dicho
por el Tribunal de instancia, esta Sala Especializada
enfatiza que el Instituto Ecuatoriano de Seguridad
Social-IESS, es la única autoridad que posee la fa-
cultad para determinar si un ingreso percibido por
un trabajador debe ser considerado como materia
gravada de aportación, de conformidad a diferentes
Serie XIX
Número 1 203
fallos reiterados por esta Sala; no obstante aquello,
la Administración tributaria-Servicio de Rentas In-
ternas, tiene competencia para conocer y resolver
asuntos de carácter tributario (artículo 75 del Có-
digo Tributario), quiere decir entonces, que tiene
la facultad de: “efectuar la determinación, recauda-
ción y control de los tributos internos del Estado y
de aquellos cuya administración no éste expresamente
asignada por la Ley a otra autoridad (...)” (artículo
2, numeral 2 de la Ley de Creación de Servicio de
Rentas Internas). Es decir, la Autoridad tributaria
debe revisar que los gastos declarados por el contri-
buyente como deducibles para impuesto a la renta
cumplan con los condicionamientos que dispone
la ley de la materia.
5.6.2.1.2.- En este sentido: “las remuneraciones en
general y los beneficios sociales reconocidos en un de-
terminado ejercicio económico, sólo se deducirán sobre
la parte respecto de la cual el contribuyente haya cum-
plido con sus obligaciones legales para con la seguri-
dad social” (inciso segundo, numeral 9 del artículo
10 de la Ley de Régimen Tributario Interno); así
pues para aportaciones al Seguro Social Obligato-
rio debe entenderse que la materia gravada es todo
ingreso regular susceptible de apreciación pecunia-
ria percibido como afiliado al realizar actividades
personales, que el caso de los trabajadores con de-
pendencia debe considerarse dentro del sueldo las
comisiones, sobresueldos, gratificaciones, honora-
rios, participación en beneficios que tengan el ca-
rácter normal en la industria o servicio, de confor-
midad al artículo 11 de la Ley de Seguridad Social.
Por lo expuesto, y remitiéndonos al caso in exami-
ne los pagos realizados por la compañía de Lamina-
dos TEXTILES LAMITEX S.A., a los trabajadores
con relación de dependencia en el período fiscal
2005, debieron ser incluidos en la base de aportes
al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social para
ser considerados como gastos deducibles, pues se
tratan de “bonificaciones especiales” por eficiencia en
el trabajo realizado, reconocidas de manera repeti-
tiva durante el ejercicio económico 2005, lo que
les convierte en retribuciones de carácter regular
como lo establece la normativa anteriormente des-
crita; al no cumplir con este particular se evidencia
el incumplimiento de los requisitos legales previa-
mente impuestos por la Ley, el gasto no es dedu-
cible, por consiguiente, el Tribunal de instancia en
las Glosas en estudio en relación a los trabajadores
con dependencia aplicó de manera indebida el in-
ciso primero, numeral 9 del artículo 10 de la Ley
de Régimen Tributario Interno; y, artículo 11 de
Serie XIX
204 Número 1
la Ley de Seguridad Social, cuando lo correcto era
aplicar el inciso segundo del artículo 10 número 9
de la Ley de Régimen Tributario Interno.
5.6.2.2.- Trabajadores sin relación de depen-
dencia. La entidad casacionista, refiere que el
Tribunal de instancia al realizar el análisis de las
Glosas Sueldos, Salarios y demás Remuneraciones
y de Indemnizaciones y Beneficios Sociales, nada
dice sobre los trabajadores sin dependencia “sobre
los cuales se deben aplicar normas iguales, ya que in-
ciden directamente con la deducibilidad del gasto”.
Indica, que las Glosas en mención fueron levanta-
das en su momento, al verificar que el actor en la
etapa administrativa no presentó los comprobantes
de venta que evidencie el pago a los trabajadores
sin relación de dependencia, dejando de aplicar el
Tribunal de instancia los artículos 10 numeral 9
(normativa ya analizada en el punto anterior); y,
64 de la Ley de Régimen Tributario Interno, ade-
más de los artículos 26 numeral 7, 31; y, 32 del Re-
glamento a la Ley de Régimen Tributario Interno.
5.6.2.2.1.- Ahora bien, la normativa impugnada
por el recurrente, determina que para efectos de
deducciones se tomará en cuenta los sueldos, sa-
larios y remuneraciones en general, los beneficios
sociales, la participación de los trabajadores en las
utilidades (trabajadores sin relación de dependen-
cia); las indemnizaciones y las bonificaciones (artí-
culo 10 numeral 9 de la Ley de Régimen Tributario
Interno), que para ello deben emitir y entregar al
adquirente la respectiva factura (artículo 64 de la
Ley de Régimen Tributario Interno; artículos 26
numeral 7, 31; y, 32 del Reglamento a la Ley de
Régimen Tributario Interno). Normativas que re-
gulan la entrega de facturas por parte de los traba-
jadores sin relación de dependencia para de esta
manera aplicar la deducibilidad; al caso concreto,
los jueces y jueza de instancia dejan de aplicar las
normativas descritas, ya que erróneamente consi-
deraron que, “(...) el hecho que no se haya desembol-
sado el dinero no significa que no se haya generado
el gasto, basta con el soporte del gasto y es lo que se
considera el gasto devengado (...)”, sin tener presente
que un gasto para ser deducible es obligación del
contribuyente sustentarlo con comprobantes de
venta debidamente autorizados por el Reglamen-
to de Comprobantes de Venta y de Retención: lo
cual no fue observado por la compañía LAMINA-
DOS LAMITEX S.A.; entonces, la deducibilidad
de los gastos reportados por el ejercicio auditado
no puede ser reconocida, configurándose la falta de
aplicación de la normativa impugnada. Por todo lo
expuesto, esta Sala confirma las glosas: i) Sueldos,
salarios y demás remuneraciones; y, ii) Beneficios
sociales e indemnizaciones.
5.6.3. GLOSA: OTROS GASTOS LOCALES
(SUBGLOSA REEMBOLSO DE GASTOS).
Con relación a esta subglosa, el órgano jurisdiccio-
nal de instancia someramente señala que la Glosa
en estudio fue desvirtuada en su totalidad; lo cual
conlleva al casacionista en su escrito de interposi-
ción de recurso manifestar que: i) El Tribunal de
instancia no emite criterio ni normas de sustento,
ii) La compañía LAMITEX S.A., no presentó re-
embolsos que justifiquen el total de planillas por
sueldos pagados a trabajadores tercerizados, provo-
cando que la Administración tributaria no pueda
verificar su deducibilidad incumpliendo la norma-
tiva vigente a esa época. iii) Que los reembolsos se
sustentan a través de comprobantes, mismos que
deben cumplir con los requisitos exigidos por la
Ley; específicamente el Reglamento de Compro-
bantes de Venta y Retención, el cual no aparece
aplicado por el Tribunal de instancia, como corres-
pondía, al estar vigente; y, iv) De ahí que existe fal-
ta de aplicación de los artículos 10, numeral 9; y, 7
de la Ley de Régimen Tributario Interno; artículo
27 del Reglamento a la Ley de Régimen Tributario
Interno; y, la Disposición General Primera del Re-
glamento de Comprobantes de Venta y Retención.
Estos razonamientos se los analiza a continuación.
5.6.3.1.- El artículo 27 del Reglamento a la Ley de
Régimen Tributario Interno, vigente a esa época,
en relación al reembolso de gastos, decía:
“Art. 27.- Rembolso de gastos.- No constituyen ingre-
sos gravados de los contribuyentes y, por consiguiente,
no están sujetos a retención en la fuente, los reem-
bolsos de gastos, cuando los comprobantes de venta
hayan sido emitidos a nombre de la persona a favor
de quien se hacen dichos reembolsos y cumplan los
requisitos establecidos en el Reglamento de Compro-
bantes de Venta y Retención. En el caso de gastos no
requieran de comprobantes de venta, los mismos serán
justificados con los documentos que corresponda, sin
perjuicio de la excepción establecida en el Art. 18 del
Reglamento”.
5.6.3.2.- Queda claro, que el reembolso de gastos:
i) Implica el hecho de volver a obtener aquello que
se había entregado, ii) Deben existir comproban-
tes de venta como sustento; los mismos que deben
regirse a la normativa legal, sin este requisito, se
sobreentiende que no opera el reembolso de gastos
(salvo los que establezca la Ley); ahora bien, antes
de la vigencia del Mandato Constituyente No. 8,
existían servicios de tercerización, entendido como
el mecanismo para mejorar la competitividad em-
presarial contratando con empresas especializadas
personal o desarrollo de funciones, en las cuales no
se tiene eficiencia o especialidad profesional, cuya
finalidad era la prestación de estos servicios, en la
cual existía evasión en el pago del IESS; no obstan-
te aquello, las empresas contratantes de servicios de
una tercerizadora reembolsaban a éstos los gastos
por aportaciones al Seguro Social de aquellos tra-
bajadores y trabajadoras que prestaban sus servicios
a la empresa; con el objetivo de deducir el mencio-
Sala de lo Contencioso
nado gasto por concepto de “(...) sueldos, salarios y
Tributario
remuneraciones en general; los beneficios sociales; la
participación de los trabajadores en las utilidades; las
indemnizaciones y bonificaciones (...)”, se colige en-
tonces, que debe existir un reembolso de gastos por
parte de la empresa que contrata a la tercerizadora;
siempre y cuando esta última haya cumplido con
los pagos de las aportaciones al IESS de los traba-
jadores y trabajadoras, sin el reembolso de gastos la
Administración tributaria no puede evidenciar que
efectivamente la empresa tercerizadora haya cum-
plido con dichos pagos; al respecto, la Administra-
ción tributaria no presume, sino que debe verificar
lo dicho por los contribuyentes; normativa que no
fue observada por el Tribunal de instancia.
5.6.3.3.- El Reglamento de Comprobantes de
Venta y Retenciones, establece que los comproban-
tes, deben estar previamente autorizados antes de
su impresión “no se puede pretender aplicar crédito
tributario o sustentar costos y gastos con documentos
falsos o no autorizados”, Disposición General Pri-
mera del mencionado Reglamento de lo dicho se
desprende que: i) Los contribuyentes deben respe-
tar la normativa legal en relación a la aplicación de
facturas, por ende deben ser emitidas previa auto-
rización, ii) Deben ser emitidas dentro del año del
ejercicio impositivo; esto es 1° de enero al 31 de
diciembre (artículo 7 de la Ley de Régimen Tribu-
tario Interno); en consecuencia, la administración
tributaria debe verificar que los reembolsos de gas-
tos se sujeten a la normativa legal; esto significa
que: i) Los contribuyentes deben presentar facturas
de respaldo, previamente autorizadas al momento
de su impresión; ii) Que los comprobantes-factu-
ras, deben regir para un año fiscal (1° de enero al
31 de diciembre); iii) Los reembolsos por gastos
de aportaciones al Seguro Social deben evidenciar-
se para poder deducirse el gasto por concepto de
sueldos, saldos, salarios y demás remuneraciones
de conformidad con el numeral 9 del artículo 10
Serie XIX
Número 1 205
de la Ley de Régimen Tributario Interno. De la lec-
tura de la sentencia se constata que al momento de
resolver el órgano jurisdiccional de instancia ha ig-
norado los artículos 7 y 10 numeral 9 de la Ley de
Régimen Tributario Interno, artículo 27 del Regla-
mento de la Ley de Régimen Tributario Interno; y
la Disposición General Primera del Reglamento de
Comprobantes de Venta y Retención, y los ha de-
jado de aplicar, por lo que el cargo es procedente.
5.6.4. GLOSA: OTROS GASTOS LOCALES
(SUBGLOSA IMPUESTO AL VALOR AGRE-
GADO POR IMPORTACIONES DE MATE-
RIA PRIMA). En la especie, el casacionista ataca
la argumentación de la cual se ha valido el Tribunal
de instancia para dar paso a la Subglosa en estudio.
Tal como consta del Considerando OCTAVO,
numeral 6, ll, que establece que la Acta de Deter-
minación no hay un detalle de pago de IVA que
presente duplicidad del pago. Sobre este argumen-
to, el casacionista en su escrito de interposición
de recurso considera que existe falta de aplicación
del numeral 3 del artículo 10 de la Ley de Régi-
men Tributario Interno, “(…) No podrá deducirse
el propio impuesto a la renta, ni los gravámenes que
se hayan integrado al costo de bienes y activos, ni los
impuestos que el contribuyente pueda trasladar u ob-
tener por ellos créditos tributarios.”; y, el artículo 151
del Reglamento a la referida Ley, que versa sobre
las sanciones cuando la información presentada
con el fin de obtener la devolución del IVA es du-
plicada; por cuanto “no se podrá deducir del Impues-
to a la Renta los valores por los cuales se pueda obtener
crédito tributario, como son las importaciones, que
en el presente caso el Contribuyente realizó durante
el año 2005”.
5.6.4.1.- Se recuerda que corresponde a esta Sala
de casación examinar, a base de los hechos conside-
rados como ciertos en la sentencia sobre la falta de
aplicación de la normativa alegada por el casacio-
nista; en este sentido el Tribunal de instancia en re-
lación a esta Subglosa someramente establece: “(...)
que en el Acta de Determinación no hay un detalle de
pago del IVA que presente duplicidad en el cargo, esta
glosa ha sido desvirtuada en su totalidad (...)”; no
obstante lo señalado por el órgano jurisdiccional
de instancia, es de señalar que la normativa legal en
relación a las deducciones (artículo 10 numeral 3
de la Ley de Régimen Tributario Interno), contie-
ne dos contenidos normativos: Por un lado, con el
propósito de determinar la base imponible sujeta a
este impuesto se deducirán los gastos que se efec-
túen con el propósito de obtener, mantener y me-
Serie XIX
206 Número 1
jorar los ingresos de fuente ecuatoriana que no se
encuentren exentos: impuestos, tasas, contribucio-
nes, aportes al seguro social. Por otro lado, y como
salvedad a lo mencionado, no se puede deducir el
propio impuesto a la renta, gravámenes que se ha-
yan integrado al costo de bienes y activos, ni los
impuestos que el contribuyente pueda trasladar u
obtener por ellos crédito tributario; de incumplir
lo dicho, la propia ley establece una sanción (ar-
tículo 151 del Reglamento a la Ley de Régimen
Tributario Interno) “En el caso de determinarse que
la información presentada con el propósito de obtener
la devolución del IVA es falsa, adulterada o duplica-
da se procederá a sancionar”; por consiguiente, los
contribuyentes no pueden consignar como gasto
deducible para efectos del impuesto a la renta, va-
lores que fueron pagados por concepto al impuesto
al valor agregado por importaciones durante una
años específico; y a la vez estos valores consignar
como crédito tributario del IVA en el mismo año.
Por lo tanto, esta Sala considera que el Tribunal de
instancia, al analizar la Subglosa en estudio, vul-
nera la Ley por falta de aplicación del artículo 10
numeral 3 de la Ley de Régimen Tributario Inter-
no; y, artículo 151 del Reglamento de la Ley de
Régimen Tributario, y se confirma la subglosa.
5.6.5.- GLOSA: OTROS GASTOS LOCALES
(SUBGLOSA GASTOS NO SOPORTADOS).
Respecto a esta Subglosa, la entidad casacionista,
considera que existe falta de aplicación de los ar-
tículos 10 numeral 1, 20 y 21 de la Ley de Régi-
men Tributario Interno; y, artículos 26 y 31 del
Reglamento a la Ley de Régimen Tributario Inter-
no; por cuanto el Tribunal de instancia se refiere
únicamente a los informes periciales para sustentar
su argumentación sin relacionar ningún hecho con
la normativa vigente en el año 2005. Indica, que la
documentación no soportada se debe a pagos res-
pecto de los cuales no se emitió comprobante algu-
no, sin reportar medias de pago alegando que estos
rubros se encuentran en sus cuentas por cobrar; así
pues, las normas de derecho supuestamente vulne-
radas, señalaban:
Ley de Régimen Tributario Interno:
“Art. 10.- Deducciones.- En general, con el pro-
pósito de determinar la base imponible sujeta a
este impuesto se deducirán los gastos que se efec-
túen para obtener, mantener y mejorar los ingresos
de fuente ecuatoriana que no estén exentos.
En particular se aplicarán las siguientes
deducciones:
 1.- Los costos y gastos impugnables al
ingreso.
“Art. 20.- Principios generales.- La contabilidad
se llevará por el sistema de partida doble, en idio-
ma castellano y en dólares de los Estados Unidos
de América, tomando en consideración los princi-
pios contables de general aceptación, para registrar
el movimiento económico y determinar el estado
de situación financiera y los resultados impu-
tables al respectivo ejercicio impositivo”.
Art. 21.- Estados Financieros.- Los estados finan-
cieros servirán de base para la presentación de las
declaraciones de impuestos, así como también para
su presentación a la Superintendencia de Compa-
ñías y a la Superintendencia de Bancos y Seguros,
según el caso las entidades financieras así como
las entidades y organismos del sector público que,
para cualquier trámite, requieran conocer sobre la
situación financiera de las empresas, exigirán la
presentación de los mismos estados financieros que
sirvieron para fines tributarios”.
Reglamento a la Ley de régimen Tributario Interno:
“Art. 26.- Gastos no deducibles.- No podrán de-
ducirse de los ingresos brutos los siguientes gastos:
(...) 7.- Los costos y gastos no sustentados en los
comprobantes de venta autorizados por el Regla-
mento de Comprobantes de Venta y retención”.
Art. 31.- Registro de compras y adquisiciones.- Los
registros relacionados con la compra o adquisición
de bienes y servicios, estarán respaldados por los
comprobantes de venta autorizados por el regla-
mento de Comprobantes de Venta y Retención, así
como por los documentos de importación”.
5.6.5.1.- Respecto a la Subglosa en estudio, esta
Sala de casación evidencia que no se aplicó las
normas de derecho transcritas, las mismas que son
claras al determinar que los contribuyentes deben
llevar el estado de situación financiera y los resul-
tados imputables al respectivo ejercicio impositi-
vo, al caso concreto año 2005; de igual manera,
se debe tener en cuenta que los estados financie-
ros deben servir de base para la presentación de
las declaraciones de impuestos, y que se exigirán
la presentación de los mismos estados financieros
que sirvieron para fines tributarios. Otro tema que
debe tenerse en cuenta, y que se analizó anterior-
mente es que no son deducibles los costos y gastos
no sustentados en los respectivos comprobantes de
venta autorizados por la Ley; en consecuencia, los
contribuyentes deben proporcionar los respectivos
comprobantes de venta que soporten los gastos
debidamente autorizados; particular que deviene
en un requisito legal y no una mera formalidad; al
respecto, esta Sala de casación, respetuosa del prin-
cipio de legalidad; principio amparado en su mo-
mento en la Constitución Política de 1998 y hoy
en la actual, hace hincapié en que los requisitos
exigidos en la Ley y los Reglamentos para la emi-
sión de los Comprobantes de Venta no son meras
formalidades, sino por el contrario son requisitos
de los que depende la validez de la transacción y
sobre todo el sustento del sistema tributario y de
retenciones de nuestro País; el omitir este particu-
Sala de lo Contencioso
lar por parte del órgano jurisdiccional de instancia
Tributario
vulnera la Ley, en falta de aplicación de la normati-
va transcrita anteriormente; por ende, se confirma
la subglosa en estudio, así como las otras glosas y
subglosas levantadas por la Administración Tri-
butaria en contra de la compañía de Laminados y
Textiles LAMITEX S.A.
VI. DECISIÓN
6.1.- Por las razones expuestas la Corte Nacional
de Justicia, Sala Especializada de lo Contencioso
Tributario, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN
NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL
ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA
CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA RE-
PÚBLICA, resuelve:
VII. SENTENCIA
7.1.- CASAR la sentencia dictada el 18 de mayo
del 2012 las 10H58, por la Segunda Sala del Tri-
bunal Distrital de lo Fiscal No. 2, con sede en la
ciudad de Guayaquil,
7.2.- DECLARAR la validez y reconocer la legitimi-
dad de la Resolución N° 109012010RREC026725,
de 14 de octubre del 2010, expedida por el Direc-
tor Regional (e) del Servicio de Rentas Internas del
Litoral Sur y su antecedente Acta de Determina-
ción N° 0920100100121.
7.3.- Sin costas.
7.4.- Actúe la abogada Alejandra Morales Navarre-
te, en calidad se Secretaria Relatora, de conformi-
dad con la Acción de Personal No. 6037-DNTH-
2015-KP de 1 de junio de 2015, emitida por el
Consejo de la Judicatura.
7.5.- Comuníquese, publíquese y devuélvase a la
Sala de origen.
f ) Dra. Ana María Crespo Santos, JUEZA
NACIONAL; Dr. Darío Velástegui Enríquez,
CONJUEZ NACIONAL; Dra. Magaly Soledis-
pa Toro, CONJUEZA NACIONAL.
Serie XIX
Número 1 207
 ACLARACIÓN / AMPLIACIÓN
Juicio No. 411-2012
Jueza Ponente: Dra. Ana María Crespo Santos
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA
ESPECIALIZADA DE LO CONTENCIOSO
TRIBUTARIO.
Quito, Lunes 29 de febrero del 2016, las 15h32.-
VISTOS:
De la sentencia dictada el 23 de enero de 2016, las
09h59, por esta Sala Especializada de lo Conten-
cioso Tributario, que resuelve el recurso extraordi-
nario de casación interpuesto por el economista
Juan Miguel Avilés Murillo, por los derechos que
representa en calidad de Director del Servicio de
Rentas Internas Regional Litoral Sur, en contra de
la sentencia emitida el 18 de mayo de 2012, las
10h58, por la Segunda Sala del Tribunal Distrital
de lo Fiscal No. 2, con sede en la ciudad de Gua-
yaquil, dentro del juicio No. 2010-150, seguido
por el señor Mario Bolívar Juca Cabrera, Gerente
y representante legal de la compañía LAMINA-
DOS TEXTILES LAMITEX S.A., (en adelante
peticionario) en contra de la Resolución adminis-
trativa No. 109012010RRECO26725, emitida
el 14 de octubre de 2010, por la Administración
tributaria, misma que acepta parcialmente el re-
clamo administrativo No. 109012010028193,
presentado contra el acta de determinación No.
0920100100121, por las obligaciones tributarias
del Impuesto a la Renta del año 2005, el peticiona-
rio ha solicitado su aclaración y ampliación. En lo
principal se realizan las siguientes consideraciones:
Primero. Del pedido del recurrente.
1.1.- Mediante escrito que obra de fojas 106-108,
del cuadernillo sustanciado en esta Sala, el señor
Mario Bolívar Juca Cabrera, por los derechos que
representa en calidad de Gerente General y repre-
sentante legal de Laminados y Textiles LAMITEX
S.A., solicita que la sentencia emitida por esta Sala
de casación dentro del recurso No. 411-2012, se
aclare y amplié en los siguientes puntos que versan
en: 1.- Aclaración de los siguientes puntos: 1.1.-
“Como es que de acuerdo a varias sentencias de la
Sala el IESS es el único competente para establecer
que es materia gravada para sus aportaciones y no
obstante de ello, que es verdad, líneas más adelante
acepta la definición de materia gravada realizada por
el SRI, estableciendo que en sus bonificaciones espe-
ciales eran regulares y por lo tanto parte de la materia
Serie XIX
208 Número 1
gravada para el IESS y por lo tanto no deducibles
al no haber sido parte de dicha materia gravada”;
1.2.- “Indicación del análisis de los hechos considera-
dos como ciertos en la sentencia del Tribunal Distrital
que ahora se han desvirtuado como para ratificar la
glosa”; y, 1.3.- “El elemento de convicción que llevó
a ratificar la glosa impuesta por la Administración
Tributaria”; 2.- Ampliación.- Solicita que esta Sala
casacional amplie la sentencia impugnada sobre:
2.1.- “ratificando que la fuente de su análisis, los
documentos que le llevaron a la certeza de que eran
pagos regulares, fueron los documentos de pago reali-
zados por la empresa Lamitex S.A., deberá establecer
con precisión en que foja constan los documentos ana-
lizados”, 2.2.- “Como les fue posible establecer, que
documento fue base de análisis, para afirmar que la
empresa LAMITEX S.A., no cuenta con comproban-
tes de venta autorizados”, 2.3.- “El órgano jurisdic-
cional de instancia ha ignorado los artículos 7 y 10
numeral 9 de la Ley de Régimen Tributario y otras
normas reglamentarias y dice que los ha dejado de
aplicar, empero no se halla de la lectura de la senten-
cia cuya ampliación solicito cual fue el elemento de
convicción que permitió llegar a tal conclusión, no
consta en el análisis la constancia de si verificaron o
no si mi representada había presentado la informa-
ción y si verificaron constataron que no cumplían con
las normas reglamentarias”.
SEGUNDO. De la contestación de la Autoridad
Tributaria
2.1.- Luego de habérsele corrido traslado, con la
ante referida petición del recurrente, el economis-
ta Juan Miguel Avilés Murillo, en su calidad de
Director Zonal 8 del Servicio de Rentas Internas,
mediante escrito que obra de fs. 111, señala que el
fallo impugnado es claro; por cuanto la Sala reali-
zó una serie de consideraciones para poder casar
la misma: “(...) Cabe señalar que la normativa tri-
butaria establece en el artículo 10 numeral 9 último
inciso que solo se deducirán los gastos sobre la parte
respecto de la cual el contribuyente haya cumplido con
sus obligaciones legales para con el seguro social obli-
gatorio, a la fecha de la presentación de la declaración
del impuesto a la renta. En el caso que nos atañe, el
actor incumplió las condiciones del artículo precitado
esto es no haber efectuado el correspondiente aporte
sobre los rubros de los trabajadores, por consiguiente
los mismos podían ser deducibles de la base imponible
del impuesto a la renta (...)”. Indica, además, que en
el punto 5.6.2.1.2 del fallo recurrido, la Sala casa-
cional explica que lo correcto era aplicar el artículo
10, numeral 9, inciso 2 de la Ley de Régimen Tri-
butario; por tanto, la sentencia impugnada al ser
clara y motivada no necesita ser aclarada.
TERCERO. Del análisis y decisión
3.1.- En trazos generales el recurrente, pretende,
y en efecto así lo ha solicitado, se aclare y amplíe,
cuál fue el análisis esgrimido por esta Sala casacio-
nal para emitir el fallo de 25 de enero del 2015,
las 09h59.
3.2.- A fin de esclarecer jurídica y legalmente el re-
medio procesal (recurso horizontal) de aclaración
y ampliación solicitado; cabe remitirnos al artículo
274 del Código Tributario, en su primer inciso,
establece que: “La aclaración tendrá lugar si la sen-
tencia fuere obscura; y la ampliación, cuando no se
hubiere resuelto alguno de los puntos controvertidos
o se hubiere omitido decidir sobre multas, intereses o
costas”; en este marco, hay que indicar, que la am-
pliación, cabe cuando la sentencia resulta diminu-
ta; y, la aclaración, cuando el fallo es inintelegible.
3.3.- El fallo hoy impugnado, y que fuera expe-
dido por esta Sala casacional, respetó los linea-
mientos del recurso extraordinario de casación, el
mismo que tiene como propósito hacer efectivo los
principios constitucionales de seguridad jurídica,
legalidad e igualdad ante la Ley. No le compete a
esta Sala de casación juzgar el pleito con el objeto
de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón;
al contrario, se limita al contenido de la sentencia
a establecer si existe vulneración o no de la ley sus-
tancial, que al caso concreto, de conformidad con
las causales quinta, cuarta y primera del artículo
3 de la Ley de Casación analizó la sentencia im-
pugnada con sujeción a las normativas de derecho
argüidas por el casacionista; de ahí que la sentencia
dictada el lunes 25 de enero de 2016, las 09h59
consta de treinta y nueve (39) fojas –anverso y re-
verso-, en las cuales a lo largo de siete (7) acápites o
puntos, se desarrolla todo el fallo; dichos acápites
versan sobre:
- (I) Antecedentes del recurso extraordinario de
casación en donde con claridad y transcripción
exacta en 12 sub puntos (1.1, 1.2, 1.3, 1.3.1,
1.3.1.1, 1.3.1.2, 1.3, 1.3.2.1, 1.3.3, 1.3.4,
1.3.5; y, 1.3.6), se señalan “todos” los argu-
mentos de la autoridad tributaria; en el sub
punto (1.4) consta el auto de la admisibilidad
del recurso de casación (causales quinta, cuarta
y primera), dictado por la Sala de Conjuez y
Conjueces de esta Sala; en el sub punto (1.5)
se hace constar, también con exactitud la con-
testación del señor Mario Bolívar Juca Cabrera,
por los derechos que representa en calidad de
representante legal de la compañía Lamina-
dos Textiles LAMITEX S.A.; en el sub punto
(1.6) Se hace constar la sentencia dictada por
la Sala de lo Contencioso Tributario, integrado
por los doctores José Luis Terán Suárez, Juan
Montero Chávez; y, doctora Maritza Tatiana
Sala de lo Contencioso
Perez Valencia; así como el recurso extraordi-
Tributario
nario de casación interpuesto por la Autoridad
Tributaria; y lo resuelto por el Pleno de la Corte
Constitucional, en el último sub punto (1.7),
se hace constar el sorteo de nuevo Tribunal para
conocimiento de la causa:
- (II) Jurisdicción y Competencia de esta Sala de
casación (sustento legal y constitucional);
- (III) Validez Procesal, en este acápite se deter-
minó que no existe nulidad alguna que declarar;
- (IV) Planteamientos de los problemas jurídicos
del recurso, en este acápite la Sala casacional
consideró que “En atención al auto de admisión
de fecha 04 de septiembre de 2012, las 09h20, la
entidad recurrente formula los siguientes cargos, al
amparo de las causales primera, cuarta y quinta
del artículo 3 de la Ley de Casación, en contra de
la sentencia de 18 de mayo de 2012, dictada por
la Segunda Sala del Tribunal Distrital de lo Fis-
cal, con sede en la ciudad de Guayaquil”, además,
se transcribe la normativa vulnerada;
- (V) Análisis o consideraciones de la Sala de ca-
sación; acápite en el cual en los primeros sub
puntos (5.1, 5.2) se desarrolla acerca del recur-
so extraordinario de casación; en el (5.3) dispo-
sición constitucional (artículo 76 numeral 3);
en los sub puntos (5.4-5.4.2.3) se aborda los
parámetros y análisis de la causal 5 del artículo
3 de la Ley de Casación, teniendo en cuenta lo
manifestado por el casacionista, se establece en
que consiste la motivación y una vez analizada
las partes de la sentencia impugnada, estableció
que no se configuró la causal quinta del artículo
3 de la Ley de Casación. En los sub puntos (5.5-
5.5.2.1), también de manera concreta se despe-
ja el segundo cargo argüido por el casacionista.
Respecto a la causal cuarta, luego del respectivo
análisis, se rechazó el cargo. En el sub punto
(5.6) se estudia el último cargo propuesto por
la autoridad tributaria; esto es la causal primera
Serie XIX
Número 1 209
 del artículo 3 de la Ley de Casación, que para
una mejor comprensión establece las Glo-
sas a ser estudiadas (5.6.1), en los sub puntos
(5.6.2, 5.6.2.1, 5.6.2.1.1; y, 5.6.2.1.2) se de-
sarrolla en extenso GLOSAS: SUELDOS SA-
LARIOS Y DEMÁS REMUNERACIONES
Y BENEFICIOS SOCIALES E INDEMNI-
ZACIONES., en relación a los Trabajadores
con y sin relación de dependencia; en los sub
puntos (5.6.3, 5.6.3.1, 5.6.3.2, 5.6.3.3), de
igual manera se realiza el análisis de la GLOSA:
OTROS GASTOS LOCALES (SUBGLOSA
REEMBOLSO DE GASTOS); en el sub pun-
to (5.6.4), de manera concreta y concisa se de-
sarrolla la GLOSA: OTROS GASTOS LOCA-
LES (SUBGLOSA IMPUESTO AL VALOR
AGREGADO POR IMPORTACIONES DE
MATERIA PRIMA), finalmente, en los sub
puntos (5.6.5, 5.6.5.1), se vislumbra la GLO-
SA: OTROS GASTOS LOCALES (SUB-
GLOSA GASTOS NO SOPORTADOS).
- (VI y VII) Decisión y Resolución, en la cual
constan la decisión en derecho de esta Sala de
casación.
Serie XIX
210 Número 1
3.4.- El peticionario pretende inducir a la Sala a
un pronunciamiento sobre los hechos, lo cual está
fuera del ámbito de este recurso. Por todo ello, que
la sentencia dictada el 25 de enero del 2016, las
09h59, por esta Sala Especializada de lo Conten-
cioso Tributario, ha sido clara, intelegible, y no
presenta obscuridad en su texto, ya que no se han
utilizado frases indeterminadas en el razonamiento
y resolución; por consiguiente existe claridad en lo
resuelto y dispuesto; además se ha motivado con
claridad meridiana la decisión.
CUARTO.- Por todo lo expuesto, se niega los pe-
didos de aclaración y ampliación solicitado por el
señor Mario Bolívar Juca Cabrera, por los dere-
chos que representa en calidad de Gerente Gene-
ral y representante legal de Laminados y Textiles
LAMITEX S.A.; en consecuencia, y acorde con
lo dispuesto en el fallo, indebidamente recurrido,
devuélvase inmediatamente al proceso al tribunal
de origen para la ejecución de la sentencia. Notifí-
quese y Cúmplase.-
f ) Dra. Ana María Crespo Santos, JUEZA NA-
CIONAL; Dra. Magaly Soledispa Toro, CON-
JUEZA NACIONAL; Dr. Darío Velástegui En-
ríquez, CONJUEZ NACIONAL.
 V
Resolución nro. 233-2016
Juicio nro. 143-2013
Impugnación de la Resolución expedida por el Director Provincial del Cañar
del Servicio de Rentas Internas, que niega el reclamo administrativo propuesto
por el contribuyente Óscar Fredi Flores Asitimbay respecto de la Liquidación
de Pago por Diferencias en la Declaración de Impuesto a la
Renta por el Ejercicio Fiscal 2010
SÍNTESIS

Sala de lo Contencioso
Gonzalo González P., en calidad de Director Provincial del Cañar del Servicio de Rentas
Internas, con fundamento en la causal 1ª del artículo 3 de la Ley de Casación, deduce

Tributario
recurso de casación de la sentencia expedida por el Tribunal Distrital de lo Contencioso
Tributario No. 3, con sede en la ciudad de Cuenca, dentro del juicio propuesto por Óscar
Fredi Flores Asitimbay en contra de la Resolución No. 103012012013RREC002749, de 5 de
noviembre de 2013, emitida por la Dirección Provincial del Cañar del Servicio de Rentas
Internas, que niega el reclamo administrativo presentado por dicho contribuyente res-
pecto de la Liquidación de Pago por Diferencias en la Declaración No. 0320130200010
emitida el 7 de junio de 2013, por concepto de Impuesto a la Renta por el Ejercicio Fis-
cal 2010.- El fallo de instancia declara la invalidez parcial de los actos administrativos
contenidos en la Resolución impugnada y en la Liquidación de Pago por Diferencias
en la Declaración de Impuesto a la Renta del Ejercicio Fiscal 2010, estableciendo que
los valores cancelados por el actor de la causa al adquirir los bienes que luego comer-
cializaba, son deducibles del impuesto a la renta, excepto aquellos contenidos en las
liquidaciones que han sido observadas por la administración por diferentes motivos a
los impugnados; ratifica la no deducción del valor contenido en la factura emitida por
Diego Vintimilla por cuanto su pago se ha efectuado sin respaldo de bancarización; y,
dispone que la administración proceda a reliquidar los valores a pagar a efectos de que
el recargo legal del 20% se aplique al valor que se obtenga en esa liquidación y, ade-
más, que el valor depositado por el accionante en calidad de afianzamiento se utilice
como abono a la obligación tributaria que surja en la conciliación ordenada.- La Sala
Especializada de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia sostiene,
en lo principal, que al no estar en discusión la existencia del gasto sino su deducibili-
dad, no es pertinente que la Sala de instancia la haya aceptado con fundamento en el
principio de realidad económica cuando en el presente caso existen expresas disposi-
ciones legales y reglamentarias que establecen los requisitos que debe reunir un gasto
para que sea reconocido como deducible, por lo que estima que se configura la errónea
interpretación del artículo 17 del Código Tributario y la falta de aplicación del artículo
16 de la Ley de Régimen Tributario Interno; y, salvo los cargos que expresa no haberse
configurado o que devienen en improcedentes, considera que no es necesario analizar
las demás alegaciones del recurrente; en tal virtud, confirma en su totalidad la validez
jurídica de la Resolución impugnada que negó el reclamo administrativo propuesto por
el contribuyente en contra de la Liquidación de Pago por Diferencias en la Declaración
No. 0320130200010, emitida el 7 de junio de 2013, por concepto de Impuesto a la Renta del
Ejercicio Fiscal 2010.

Serie XIX
Número 1 211
 RECURSO DE CASACIÓN
Juicio No. 143-2013
Juez Ponente: José Luis Terán Suárez
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL
ECUADOR.- SALA ESPECIALIZADA DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO.
Quito, martes 5 de abril del 2015, las 11h09.-
ASUNTO:
Resolución del recurso de casación interpuesto por
el Ing. Gonzalo González P., en calidad de Director
Provincial del Cañar del Servicio de Rentas Inter-
nas, en contra de la sentencia de 31 de marzo de
2015, las 16h00, dictada por el Tribunal Distri-
tal de lo Contencioso Tributario No. 3, con sede
en la ciudad de Cuenca, dentro del juicio de im-
pugnación No. 2013-0143, deducido por el señor
Oscar Fredi Flores Asitimbay, por sus propios y
personales derechos, en contra de la Resolución
No. 103012013RREC002749 de 5 de noviembre
de 2013, expedida por la Dirección Provincial del
Cañar del Servicio de Rentas Internas, que negó el
reclamo administrativo propuesto por el contribu-
yente, en contra de la Liquidación de Pago por Di-
ferencias en la Declaración No. 0320130200010,
emitida el 7 de junio del 2013, por concepto de
Impuesto a la Renta del ejercicio fiscal 2010.
1. ANTECEDENTES
1.1 Mediante escrito de 21 abril de 2015, el Ing.
Gonzalo González P., en calidad de Director Pro-
vincial del Cañar del Servicio de Rentas Internas,
fundamentó el recurso de casación en la causal
primera del art. 3 de la Ley de Casación. Estimó
que en la sentencia recurrida se infringieron las si-
guientes normas de derecho: Por “falta de aplica-
ción” de los incisos sexto y séptimo del art. 13 del
Reglamento de Comprobantes de Venta, Reten-
ción y Documentos Complementarios; arts. 10,
numeral 1 y 16 de la Ley de Régimen Tributario
Interno; arts. 32, 50 y 102 del Reglamento para
la Aplicación de la Ley de Régimen Tributario In-
terno; y, por “errónea interpretación” del inciso
segundo del art. 17 del Código Tributario.
1.2 En relación con la causal primera alegada el
recurrente, al fundamentar la falta de aplicación del
inciso séptimo del artículo 13 del Reglamento de
Comprobantes de Venta y del numeral 1 del art. 10
de la Ley de Régimen Tributario Interno, se refiere
al considerando CUARTO de la sentencia recurri-
da y específicamente en relación con la segunda y
Serie XIX
212 Número 1
tercera situación que se señala en el apartado men-
cionado, dice: “La Falta de aplicación del inciso sép-
timo del artículo 13 transcrito es evidente en la senten-
cia, pues a pesar de que el Tribunal a quo menciona
que fue aplicado por la Administración Tributaria,
NO LO APLICA en la sentencia, tan solo aplica otras
normas de carácter reglamentario de manera aislada y
que la Administración no las ha objetado, para llegar
a la conclusión de que las liquidaciones de compra si
cumplen con los requisitos formales establecidas en el
Reglamento, cuando en la realidad no es así, pues las
Liquidaciones fueron emitidas a contribuyentes que
poseían RUC, y de acuerdo con el artículo 13 inciso
séptimo del Reglamento de Comprobantes de Venta,
Retención y documentos complementarios en concor-
dancia con el artículo 10 numeral 1 de la Ley de Ré-
gimen Tributario las mismas debían considerarse como
gastos no deducibles, por lo tanto de ninguna forma
dichos documentos cumplían los requisitos formales.
Falta de aplicación que fue DETERMINANTE en la
parte dispositiva de la sentencia pues si el Tribunal
hubiera aplicado el inciso séptimo del artículo 13
mencionado, la sentencia fuere a favor de la Adminis-
tración Tributaria, es decir se hubiese constatado que
los gastos no cumplían con los requisitos establecidos en
el reglamento y por tanto su consecuencia sería la no
deducibilidad. Esto en concordancia con la Ley de Ré-
gimen Tributario Interno art. 10 numeral 1 debido
que establece que para que un gasto sea deducible se
debe contar con comprobantes de venta válidos y que
cumplan los requisitos establecidos en el Reglamento,
dentro de los cuales se encuentran los requisitos de emi-
sión de las liquidaciones de compra –art. 13 inciso
séptimo- mismo que no ha sido considerado ni aplica-
do en la sentencia por parte de los Señores Jueces. El
análisis efectuado por los Señores Jueces integrantes del
Tribunal cuya sentencia ahora caso, se dirige a estable-
cer que podrán deducirse los gastos que sirvan para
obtener, mantener y mejorar los ingresos gravados, art.
10 de la Ley de Régimen Tributario Interno y por tan-
to si el actor se dedica a la compra venta de leche, si no
se compra dicho producto dejaría de tener actividad,
sin embargo el Tribunal no aplica el Numeral 1 del
mentado artículo, pues la norma debe ser analizada
en su conjunto y lo que dice ella en el numeral 1 del
mentado artículo, pues la norma debe ser analizada
en su conjunto y lo que dice ella en el numeral 1 es que
los costos y gastos imputables al ingreso deberán estar
sustentados en comprobantes de venta válidos y que
cumplan con los requisitos establecidos en el reglamen-
to, es decir el numeral 1 del art. 10 conduce al cumpli-
miento de requerimientos para que los contribuyentes
cumplan a cabalidad la normativa tributaria y es por
ello que se debe observar todos aquellos requisitos esta-
blecidos en dicho cuerpo normativo y no solo alguno de
ellos como lo ha hecho el Tribunal; no podría aplicarse
la norma solo observando su primer inciso, pues se de-
jaría las puertas abiertas para que los contribuyentes
incurran en costos y gastos incumpliendo la normativa
tributaria y a pesar de ello sean considerados deduci-
bles, en la especie el numeral 1 conduce a cumplir con
lo establecido en el Reglamento para su deducibilidad,
que lo mencionado fue DETERMINANTE en la
parte dispositiva de la sentencia, pues si este numeral
hubiese sido aplicado, la sentencia hubiese acogido que
los costos y gastos, en este caso las liquidaciones de com-
pra están ligadas condicionamientos para que sean
declarados deducibles, mismos que al no haberse cum-
plido a cabalidad su consecuencia es la no deducibili-
dad, con afección a conciliación tributaria”. Con re-
lación a la alegada errónea interpretación del inciso
segundo del artículo 17 del Código Tributario y la
falta de aplicación del artículo 16 de la Ley de Ré-
gimen Tributario Interno, manifiesta que: “Sobre la
liquidación de compras efectuada a contribuyentes que
poseían RUC, el Tribunal en la sentencia haciendo un
segundo análisis, atiende a la esencia de la transacción
sobre la forma y como motivación establece el inciso
segundo del art. 17 del Código Tributario. Por lo tan-
to, el Tribunal considera que los gastos en los que incu-
rrió el contribuyente y que se efectuaron mediante li-
quidaciones de compra fueron indispensables para
obtener ingresos sobre los que se generó impuesto a la
renta; argumento que la Autoridad Demandada no lo
ha refutado, es por ello que el Tribunal interpreta erró-
neamente la norma –inciso segundo del art. 17-, toda
vez que dicha norma lo que busca es que los contribu-
yentes no utilicen figuras jurídicas que permitan eva-
dir el pago del impuesto y que se oculte la verdadera
naturaleza de la relación jurídica existente, en el pre-
sente caso es claro que el contribuyente compra y vende
leche y que para vender dicho producto deba realizar
la compra de la misma, por lo que no existe ninguna
duda respecto de la situación o relación económica que
efectivamente existe; sin embargo el Tribunal a pesar
de que reconoce dicha realidad le otorga a la norma un
alcance que no tiene puesto que, partiendo de la efec-
tiva existencia de la transacción y considerando la si-
tuación económica existente, considera que ello es sufi-
ciente para garantizar la deducibilidad del gasto, no
obstante se debe tener presente que la deducibilidad
del gasto no se encuentra regulada en la disposición
contenida en el inciso segundo del Art. 17 del Código
Tributario que ha sido considerada por el Tribunal
para declarar a los gastos deducibles. En el presente
caso el Tribunal debía considerar que los gastos a pesar
de ser existentes pueden ser o no deducibles; y, en el caso
concreto que nos ocupa dicha deducibilidad se encuen-
tra ligada a la obligación que tiene el actor de emitir
liquidaciones de compra a quienes la Ley autoriza
Sala de lo Contencioso
para hacerlo, y expresamente la misma normativa en
Tributario
su artículo 13 inciso séptimo del Reglamento de Com-
probantes de Venta, Retención y Documentos Comple-
mentarios establece que las liquidaciones de compra
emitidas a contribuyentes que se encuentren inscritos
en el Registro único de Contribuyentes (RUC) a la fe-
cha de la transacción, no servirán para sustentar crédi-
to tributario y costos y/o gastos para efectos de impuesto
a la renta e impuesto al valor agregado en concordan-
cia con el art. 10 numeral 1 de la Ley de Régimen
Tributario Interno, pues únicamente servirán para
sustentar ingresos gravados los costos y gastos que se en-
cuentren debidamente sustentados en comprobantes de
venta que cumplan los requisitos establecidos en el re-
glamento correspondiente; ello condiciona la deducibi-
lidad del gasto al cumplimiento de todos los requisitos
establecidos en el Reglamento y no solo de alguno de
ellos”. Respecto a la alegada falta de aplicación de
los arts. 50, 102 y 32 del Reglamento para la Apli-
cación de la Ley de Régimen Tributario Interno y la
falta de aplicación del inciso sexto del art. 103 del
Reglamento de Comprobantes de Venta, Retención
y Documentos Complementarios, señala que: “El
Tribunal de instancia decide por otra parte declarar la
deducibilidad de las declaraciones de compra por decir
que las retenciones efectuadas, ya fueron pagadas antes
de la emisión de las Liquidaciones de las diferencias,
sin embargo en ningún momento ha tomado en consi-
deración las normas que son indispensables, pues en
ellas se manifiestan las obligaciones a las que deben
ceñirse los Agentes de Retención, los plazos para decla-
rar y pagar, el tiempo para entregar los comprobantes
de retención y sobre todo que no puede considerarse
como gasto deducible a aquellos de los que NO hubie-
re efectuado la retención en la fuente en el tiempo
oportuno, además el inciso sexto del artículo 103 seña-
la para que se puedan considerar a las liquidaciones de
compra como crédito tributario y se sustenten como
costos y gastos deberán realizarse la retención en la
fuente misma que deberá declararse y pagarse en los
Serie XIX
Número 1 213
plazos establecidos en el Reglamento; plazos que en el
presente caso no fueron cumplidos por el actor, es por
ello que si los contribuyentes no declaran ni pagan en
dichos plazos independientemente de la sanción que se
le imponga, ésta norma otorga una condición, -ser
efectuada en el término correspondiente-, misma que
no ha sido observada por los señores Jueces de instan-
cia, pues no se considera el tiempo en el cual fueron
liquidadas y pagadas las retenciones, y si es que éstas
estuvieron fuera de los plazos establecidos en el art. 50
y 102 antes invocados que tampoco fueron aplicados,
no contempla el hecho que las retenciones no se efec-
tuaron al momento de la emisión de las liquidaciones
de compra y más aún hace caso omiso a las normas que
establecen que si no se realizaron en el tiempo y plazos
establecidos no se considerarán como crédito tributa-
rio, ni como costo y/o gasto; siendo este análisis DE-
TERMINANTE en la parte dispositiva de la senten-
cia, pues si se hubieran considerado y aplicado la
normativa precedente, la sentencia hubiese establecido
que a pesar de que el contribuyente pagó las retencio-
nes, no lo hico dentro del tiempo que establece el Regla-
mento y que sobretodo de acuerdo al artículo 32 y 103
inciso sexto transcritos, las liquidaciones de compras
efectuadas no debían considerarse como gastos deduci-
bles, ya que existe normativa expresa que así lo consi-
dera y que ha sido mencionada en el presente aparta-
do, por lo que no cabía declarar la invalidez parcial de
los actos administrativos contenidos en la Resolución
No. 103012013RREC002749 emitida el 05 de no-
viembre de 2013 y en la Liquidación del Pago por
Diferencias en la Declaración de Impuesto a la Renta
del Ejercicio Fiscal 2010 No. 0320130200010 emi-
tido el 09 de junio de 2013 y declare como gastos de-
ducibles a las Liquidaciones de compra que constan en
el cuadro 9 de la mentada Liquidación, pues conforme
se ha fundamentado a lo largo del presente recurso de
casación los Actos Administrativos gozan de plena va-
lidez jurídica, legalidad y legitimidad”. Por lo que
solicita se case la sentencia recurrida.
1.3 El Dr. Darío Velástegui Enríquez, Conjuez de
la Sala Especializada de lo Contencioso Tributario
de la Corte Nacional de Justicia, mediante auto de
28 de septiembre de 2015, a las 11h24, calificó la
admisibilidad del recurso de casación interpuesto
por el Ing. Gonzalo González P., en calidad de Di-
rector Provincial del Cañar del Servicio de Rentas
Internas, al amparo de la causal primera del art.
3 de la Ley de Casación, por reunir los requisitos
formales de procedencia, legitimación, fundamen-
tación y oportunidad; y, puso en conocimiento de
Serie XIX
214 Número 1
las partes el recurso, concediendo a quien posee le-
gitimación pasiva para que lo conteste fundamen-
tadamente en el término de cinco días, conforme
lo establece el art. 13 de la Ley de Casación.
1.4 El Señor Oscar Fredi Flores Asitimbay, no ha
dado contestación al recurso de casación propuesto
por la Administración Tributaria.
1.5 El Tribunal a quo en la sentencia recurrida “...
acepta parcialmente la demanda propuesta por el
señor OSCAR FREDI FLORES ASITIMBAY, en
contra del señor DIRECTOR PROVINCIAL DEL
CAÑAR DEL SERVICIO DE RENTAS INTER-
NAS, y declara: 1) La invalidez parcial de los ac-
tos administrativos contenidos en la resolución No.
103012013RREC002749 emitida por el deman-
dado el 05 de noviembre del 2013, y en la Liqui-
dación de Pago por Diferencias en la Declaración de
Impuesto a la Renta del Ejercicio Fiscal 2010 No.
0320130200010 emitida el 09 de junio de 2013,
estableciendo que los valores cancelados por el actor
al adquirir los bienes que luego comercializaba y que
se encuentran contenidos en las liquidaciones de com-
pras cuyo detalle obra del cuadro No. 9 de la liqui-
dación en mención, son deducibles del impuesto a la
renta, con excepción de los valores contenidos en las
tres últimas liquidaciones del cuadro, que han sido
observadas por la administración por motivos diferen-
tes a los impugnados. 2) Ratificar la no deducción del
valor contenido en la factura No. 0010010001603
emitida por el señor Diego Vintimilla Jaramillo, cuyo
detalle obra del mismo cuadro, por cuanto su pago
se ha efectuado sin respaldo de bancarización. 3) La
administración con base en esta sentencia procederá a
reliquidar los valores a pagar a efectos de que el recar-
go legal del 20% se aplique al valor que se obtenga
en esa reliquidación debiendo además utilizar el va-
lor depositado por el actor en calidad afianzamiento,
como abono a la obligación tributaria que surja de la
conciliación ordenada”.
2. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
2.1 Este Tribunal Especializado es competente
para conocer y resolver el presente recurso de casa-
ción, en virtud de las Resoluciones Nos. 004-2012
de 25 de enero de 2012 y 341-2014 de 17 de di-
ciembre de 2014, emitidas por el Pleno del Con-
sejo de la Judicatura; Resoluciones Nos. 01-2015
y 02-2015 de 28 de enero de 2015, expedidas por
el Pleno de la Corte Nacional de Justicia; así como
por el sorteo que consta en el proceso y en aten-
ción a lo previsto en los artículos 184 numeral 1
de la Constitución de la República Ecuador, 185
segunda parte, número 1 del Código Orgánico de
la Función Judicial y artículo 1 de la Codificación
de la Ley de Casación.
3. VALIDEZ PROCESAL
3.1 En la tramitación del presente recurso extraor-
dinario de casación, se han observado las solemni-
dades inherentes a esta clase de impugnaciones y
no existe nulidad alguna que declarar.
4. PLANTEAMIENTO DE LOS PROBLEMAS
JURÍDICOS
4.1 La Administración Tributaria, según el auto de
admisibilidad, al amparo de la causal primera del
art. 3 de la Ley de Casación, formula los siguientes
cargos en contra de la sentencia dictada por el Tri-
bunal Distrital de lo Contencioso Tributario, con
sede en la ciudad de Cuenca.
Cargo 1: “Falta de aplicación” del inciso séptimo
del art. 13 del Reglamento de Comprobantes de
Venta, Retención y Documentos Complementa-
rios, y del numeral 1 del art. 10 de la Ley de Régi-
men Tributario Interno.
Cargo 2: “Errónea interpretación” del inciso se-
gundo del art. 17 del Código Tributario y “falta
de aplicación” del art. 16 de la Ley de Régimen
Tributario.
Cargo 3: “Falta de aplicación” de los arts. 50, 102
y 32 del Reglamento para la Aplicación de la Ley de
Régimen Tributario Interno, y del inciso sexto del
art. 13 del Reglamento de Comprobantes de Ven-
ta, Retención y Documentos Complementarios.
5. CONSIDERACIONES Y RESOLUCIONES
DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS
5.1 El recurso de casación es de carácter extraordi-
nario, de alta técnica jurídica, formal y excepcio-
nal, cuyo principal objetivo es la defensa del ius
constitutionis, esto es, protege el ordenamiento ju-
rídico imperante a través de la correcta interpreta-
ción y aplicación del Derecho, con el propósito de
hacer efectivos los principios de seguridad jurídica,
legalidad e igualdad en la aplicación de la Ley, me-
diante dos vías ordenadas: por un lado, la llamada
función nomofiláctica de protección y salvaguarda
de la norma, y por otro lado la función unifor-
madora de la jurisprudencia en la interpretación
y aplicación del derecho objetivo. Así las cosas, la
crítica del recurrente a la sentencia de instancia,
para conseguir ser examinada por la Sala de casa-
ción, tiene por objeto las consideraciones de ésta,
que constituyen la ratio decidendi del fallo.
5.2 Respecto a la causal primera, el numeral 1 del
art. 3 de la Ley de Casación, indica: “1ra. Apli-
cación indebida, falta de aplicación o errónea inter-
pretación de normas de derecho, incluyendo los prece-
dentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia
o auto, que hayan sido determinantes en su parte dis-
positiva”. La causal primera del artículo 3 de la Ley
de Casación, tiene como limitante la revaloración
de las pruebas y debe ser planteada a partir de los
hechos probados en la sentencia; hay que referirse
que dicha causal contiene el vicio de violación de
la ley sustantiva, que puede configurarse como su
inaplicación, su aplicación indebida o su errónea
interpretación; este vicio de juzgamiento o in iudi-
cando se da tres casos: 1) Cuando el juzgador deja
Sala de lo Contencioso
de aplicar al caso controvertido normas sustancia-
Tributario
les que ha debido aplicar, y que de haberlo hecho,
habrían determinado que la decisión en la senten-
cia sea distinta a la escogida. 2) Cuando el juzgador
entiende rectamente la norma, pero la aplica a un
supuesto fáctico diferente del hipotético contem-
plado en ella. Incurre de esta manera en un error
consistente en la equivocada relación del precepto
con el caso controvertido. 3) Cuando el juzgador
incurre en un yerro de hermenéutica al interpretar
la norma, atribuyéndole un sentido y alcance que
no tiene.
5.3 La recurrente acusa la “falta de aplicación” de
las normas señaladas en el numeral 4.1 cargos 1 y
3 del presente fallo y la “errónea interpretación”
de la norma señalada en el cargo 2. Al respecto, la
falta de aplicación ocurre cuando “... se deja de
aplicar un precepto legal, y ello constituye “la infrac-
ción directa típica”, por haberlo ignorado el senten-
ciador o por no haberle reconocido validez, sea por
desconocimiento del fallador o por abierta rebeldía
contra el precepto...”; mientras que la errónea in-
terpretación: “Se trata de la exégesis equivocada de
la norma en su contenido mismo, independientemen-
te de las cuestiones de hecho debatidas en la sentencia
y del caso que trata de regular. La norma jurídica
es la que gobierna el asunto, pero en sentido diverso,
por lo tanto, yerra en el enfoque verdadero de ella, en
su espíritu y alcances. Hay entonces insuficiencia del
juicio o exceso al formularlo. El sentenciador acierta
en la norma pero falla en su verdadero significado,
alejándose de su espíritu y finalidad”. (Tolosa Villa-
bona, Luis Armando, Teoría y Técnica de la Casa-
ción, 2008, Bogotá-Colombia, Ediciones Doctri-
na y Ley Ltda., pág. 359 y 361).
5.4 Los textos de las normas alegadas son los
siguientes:
REGLAMENTO DE COMPROBANTES DE
VENTA, RETENCIÓN Y DOCUMENTOS
COMPLEMENTARIOS
Serie XIX
Número 1 215
“Art. 13.- Liquidaciones de compras de bienes y pres-
tación de servicios.- Las liquidaciones de compras de
bienes y prestación de servicios se emitirán y entregarán
por los sujetos pasivos, en las siguientes adquisiciones:
a) De servicios prestados en el Ecuador o en el exterior
por personas naturales no residentes en el país, en los
términos de la Ley de Régimen Tributario Interno, las
que serán identificadas con sus nombres, apellidos y
número de documento de identidad;
b) De servicios prestados en el Ecuador o en el exterior
por sociedades extranjeras que no posean domicilio ni
establecimiento permanente en el país, las que serán
identificadas con su nombre o razón social;
c) De bienes muebles y de servicios a personas natu-
rales no obligadas a llevar contabilidad, ni inscritos
en el Registro Único de Contribuyentes (RUC), que
por su nivel cultural o rusticidad no se encuentren en
posibilidad de emitir comprobantes de venta;
d) De bienes muebles y servicios realizadas para el
sujeto pasivo por uno de sus empleados en relación de
dependencia, con comprobantes de venta a nombre
del empleado. En este caso la liquidación se emitirá
a nombre del empleado, sin que estos valores consti-
tuyan ingresos gravados para el mismo ni se realicen
retenciones del impuesto a la renta ni del IVA; y,
e) De servicios prestados por quienes han sido elegidos
como miembros de cuerpos colegiados de elección po-
pular en entidades del sector público, exclusivamen-
te en ejercicio de su función pública en el respectivo
cuerpo colegiado y que no posean Registro Único de
Contribuyentes (RUC) activo.
Con excepción de lo previsto en la letra d) del pre-
sente artículo, para que la liquidación de compras de
bienes y prestación de servicios, den lugar al crédito
tributario y sustente costos y gastos, deberá efectuar-
se la retención de la totalidad del impuesto al valor
agregado y el porcentaje respectivo del impuesto a la
renta, declararse y pagarse dichos valores, en la forma
y plazos establecidos en el Reglamento para la Aplica-
ción de la Ley de Régimen Tributario Interno.
Las personas naturales y las sucesiones indivisas no
obligadas a llevar contabilidad, deberán actuar como
agentes de retención en los términos establecidos en el
inciso anterior, cuando emitan liquidaciones de com-
pras de bienes y prestación de servicios.
El Director General del Servicio de Rentas Inter-
nas, mediante resolución, podrá establecer límites a
la emisión de liquidaciones de compra de bienes y
prestación de servicios a las que hace referencia este
artículo, tales como montos máximos por transacción
y por proveedor, tipos de bienes y servicios, número de
transacciones por período, entre otros.
Serie XIX
216 Número 1
Las liquidaciones de compra emitidas a contribuyen-
tes que se encuentren inscritos en el Registro Único de
Contribuyentes (RUC) a la fecha de la transacción,
no servirán para sustentar crédito tributario y costos
y/o gastos para efectos de impuesto a la renta e impues-
to al valor agregado”.
LEY DE RÉGIMEN TRIBUTARIO INTERNO
DEPURACIÓN DE LOS INGRESOS
“Art. 10.- Deducciones.- (Reformado por Art. 3 de
la Ley 51, R.O. 349, 31-XII-93).- En general, para
determinar la base imponible sujeta a este impuesto
se deducirán los gastos que se efectúen para obtener,
mantener y mejorar los ingresos de fuente ecuatoriana
que no estén exentos.
En particular se aplicarán las siguientes deducciones:
1.- Los costos y gastos imputables al ingreso:...”
“Art. 16.- En general la base imponible está cons-
tituida por la totalidad de los ingresos ordinarios y
extraordinarios gravados con el impuesto, menos las
devoluciones, descuentos, costos, gastos y deducciones,
imputables a tales ingresos”.
REGLAMENTO PARA LA APLICACIÓN DE LA
LEY DE RÉGIMEN TRIBUTARIO INTERNO
“Art. 32.- Gastos no deducibles.- No podrán deducir-
se de los ingresos brutos los siguientes gastos:
1.- Las cantidades destinadas a sufragar gastos perso-
nales del contribuyente y su familia, que sobrepasen
los límites establecidos en la Ley de Régimen Tributa-
rio Interno y el presente Reglamento.
2.- Las depreciaciones, amortizaciones, provisiones y
reservas de cualquier naturaleza que excedan de los
límites permitidos por la Ley de Régimen Tributario
Interno, este reglamento o de los autorizados por el
Servicio de Rentas Internas.
3. Las pérdidas o destrucción de bienes no utilizados
para la generación de rentas gravadas.
4. La pérdida o destrucción de joyas, colecciones artís-
ticas y otros bienes de uso personal del contribuyente.
5. Las donaciones, subvenciones y otras asignaciones
en dinero, en especie o en servicio que constituyan em-
pleo de la renta, cuya deducción no está permitida por
la Ley de Régimen Tributario Interno.
6. Las multas por infracciones, recargos e intereses por
mora tributaria o por obligaciones con los institutos
de seguridad social y las multas impuestas por auto-
ridad pública.
7. Los costos y gastos no sustentados en los comproban-
tes de venta autorizados por el Reglamento de Com-
probantes de Venta y de Retención.
8. Los costos y gastos por los que no se hayan efectuado
las correspondientes retenciones en la fuente, en los ca-
sos en los que la ley obliga a tal retención.
9. Los costos y gastos que no se hayan cargado a las pro-
visiones respectivas a pesar de habérselas constituido”.
“Art. 50.- Base imponible para personas discapacita-
das.- Para determinar la base imponible de las perso-
nas discapacitadas, del total de sus ingresos se deberá
deducir en tres veces la fracción básica desgravada y los
gastos personales conforme las disposiciones de la Ley
de Régimen Tributario Interno y este Reglamento”.
“Art. 102.- Plazos para declarar y pagar.- Los agentes
de retención del Impuesto a la Renta, presentarán la
declaración de los valores retenidos y los pagarán en el
siguiente mes, hasta las fechas que se indican a conti-
nuación, atendiendo al noveno dígito del número del
Registro Único de Contribuyentes – RUC:
Si el noveno dígito es Fecha de vencimiento (hasta
el día)
1 10 del mes siguiente
2 12 del mes siguiente
3 14 del mes siguiente
4 16 del mes siguiente
5 18 del mes siguiente
6 20 del mes siguiente
7 22 del mes siguiente
8 24 del mes siguiente
9 26 del mes siguiente
0 28 del mes siguiente
Cuando una fecha de vencimiento coincida con días
de descanso obligatorio o feriados, aquella se traslada-
rá al siguiente día hábil.
Los contribuyentes que tengan su domicilio principal
en la Provincia de Galápagos, podrán presentar las
declaraciones correspondientes hasta el 28 del mes si-
guiente sin necesidad de atender al noveno dígito del
Registro Único de Contribuyentes”.
CÓDIGO TRIBUTARIO
“Art. 17.- Calificación del hecho generador.- Cuando
el hecho generador consista en un acto jurídico, se ca-
lificará conforme a su verdadera esencia y naturaleza
jurídica, cualquiera que sea la forma elegida o la de-
nominación utilizada por los interesados.
Cuando el hecho generador se delimite atendiendo a
conceptos económicos, el criterio para calificarlos ten-
drá en cuenta las situaciones o relaciones económicas
que efectivamente existan o se establezcan por los in-
teresados, con independencia de las formas jurídicas
que se utilicen”.
5.5 La Administración Tributaria alega que existe
falta de aplicación del inciso séptimo del art. 13 del
Reglamento de Comprobantes de Venta, Retención
y Documentos Complementarios y del numeral 1
del art. 10 de la Ley de Régimen Tributario Interno,
por cuanto a su criterio, a pesar de que el Tribunal
a quo establece que los costos y gastos deben estar
debidamente sustentados en comprobantes de ven-
ta válidos que cumplan con los requisitos estableci-
dos en el Reglamento, no aplica todas las normas
que existen para la liquidación de compras, entre
ellas las alegadas por el recurrente. Al respecto el
Tribunal de instancia dijo: “CUARTA. (...) 4.1.2.-
El Tribunal para resolver en derechos y justicia la litis
manifiesta que es necesario en primer término identi-
ficar que las glosas determinadas por el Servicio de
Rentas Internas que obran de la liquidación de dife-
rencias y sobre la cual el contribuyente presentó su re-
Sala de lo Contencioso
clamo administrativo, sobre los que se contempla tres
Tributario
situaciones, la primera glosa que determina como no
deducibles los pagos que no cumplieron con el requisito
de Bancarización cuando los valores superaron los cin-
co mil dólares (art. 103 de la Ley de Régimen Tribu-
tario Interno); la segunda la no deducibilidad de los
pagos efectuados mediante el uso de liquidaciones de
compra que se emitieron a contribuyentes que tenían
Registro Único de Contribuyentes (artículo 13 del Re-
glamento de Comprobantes de Venta); y la tercera la
no deducibilidad de los pagos efectuados con base en
las liquidaciones de compra de bienes y servicios y sobre
los cuales no se ha efectuado la retención en la fuente
del impuesto a la renta (artículo 13 del Reglamento de
comprobantes de venta).- (...) 4.1.2.1.- Del total de
gasto considerado como no deducible en la Liquida-
ción de Pago por Diferencias en la Declaración de Im-
puesto a la Renta del ejercicio fiscal 2010, cuya copia
obra de fojas 43 a 64 y que suma el monto de
$277.871,65 dólares, el actor se refiere únicamente a
los gastos que corresponden a Compras Netas Locales
de Bienes no Producidos por el sujeto pasivo, (...).
4.1.2.2.- En cuanto al requisito de la bancarización el
tema es de puro derecho, y tiene que ver con la aplica-
ción de la norma legal respectiva; el artículo 103 de la
Ley de Régimen Tributario Interno ya transcrita, orde-
na que las operaciones de más de cinco mil dólares y
que estén gravadas con los impuestos a los que se refiere
la Ley deben ser pagadas obligatoriamente mediante el
uso de las instituciones del sistema financiero, y que
pueden hacerse mediante giros, transferencia de fon-
dos, tarjetas de crédito y débito y cheques; y que, para
el costo o gasto superior a cinco mil dólares sea deduci-
ble del impuesto a la renta, debe necesariamente utili-
zarse cualquiera de los medios de pago ya indicados “...
con cuya constancia y el comprobante de venta corres-
pondiente a la adquisición se justificará la deducción o
el crédito tributario...”. En el asunto en litis, no se ha
efectuado el pago de las transacciones por valores ma-
yores a la cantidad indicada utilizando los mecanismos
Serie XIX
Número 1 217
de pago señalados en la ley, lo cual convierte al pago en
no deducible como así se declara.- 4.1.2.3.- Por corres-
ponder a la aplicación de una misma norma regla-
mentaria, el Tribunal tratará de manera conjunta los
dos puntos restantes, que corresponden a la emisión de
liquidaciones de compra de bienes o servicios a perso-
nas que a la fecha de su emisión tenían Registro Único
de Contribuyentes y a los pagos efectuados con base en
las liquidaciones de compra de bienes y servicios sobre
los cuales no se ha efectuado la retención en la fuente
del impuesto a la renta.- (...). El mandato reglamen-
tario tiene su razón de ser siempre que esté en conso-
nancia con la ley, y si bien el art. 13 del reglamento de
comprobantes de venta contempla la no aceptación
como costos y gastos para efectos del impuesto a la renta
de aquellos valores que constando en liquidaciones de
compras, éstas se han emitido a nombre de contribu-
yentes que tenían Registro Único de Contribuyentes, o
que para servir como deducciones debía efectuarse la
retención correspondiente, a la Ley de Régimen Tribu-
tario Interno al tratar sobre la depuración de los ingre-
sos que forman parte de la renta global, en primer
término se refiere a las deducciones estableciendo de
manera general que para determinar la base imponi-
ble del impuesto a la renta deben deducirse los gastos
que sirvan para obtener, mantener o mejorar los ingre-
sos gravados; en el asunto en litis, el actor tiene como
actividad la compra venta de leche, por lo que si no
compra ese producto, por el cual debe pagar, no ten-
dría actividad económica; es decir que la deducción
pretendida debe estar razonablemente vinculada a la
generación del ingreso, como en efecto así lo es...;”. De
lo expuesto se observa que en el fallo recurrido (fs.
280), el Tribunal de instancia para resolver la con-
troversia se remite a varias normas jurídicas, entre
ellas, el art. 10 numeral 1, de la Ley de Régimen
Tributario Interno; art. 103 de la Ley de Régimen
Tributario Interno; art. 13 del Reglamento de
Comprobantes de Venta, Retención y Documentos
Complementarios. Luego al analizar la glosa deter-
minada por las compras locales de bienes que no
produce el sujeto pasivo, se refiere a la no acepta-
ción como gastos deducibles de tres rubros: el pri-
mero de aquellos pagos que no cumplieron con el
requisito de Bancarización cuando los valores supe-
raron los cinco mil dólares (art. 103 de la Ley de
Régimen Tributario Interno), rubro éste que al ha-
ber sido ratificada la no deducción del valor conte-
nido en la factura No. 0010010001603 emitida
por el señor Diego Vintimilla Jaramillo, no es obje-
to del presente recurso de casación; el segundo que
se refiere a los pagos efectuados mediante el uso de
Serie XIX
218 Número 1
liquidaciones de compra que se emitieron a contri-
buyentes que tenían Registro Único de Contribu-
yentes (art. 13 del Reglamento de comprobantes de
venta); y, el tercero que se refiere a los pagos efec-
tuados con base en las liquidaciones de compra de
bienes y servicios y sobre los cuales no se ha efectua-
do la retención en la fuente del impuesto a la renta
(art. 13 del Reglamento de comprobantes de ven-
ta). Dentro del análisis de la glosa, la Sala juzgadora
deja sentado que “...la premisa legal fundamental a
efectos de que se consideren como gastos deducibles
para determinar la base imponible, es aquella que
manda el art. 10 de la Ley de Régimen Tributario
Interno, es decir que esos gastos se efectúen con el pro-
pósito de obtener, mantener y mejorar los ingresos de
fuente ecuatoriana que no estén exentos, y que esos gas-
tos deben estar sustentados en comprobantes de venta
que cumplan con los requisitos establecidos en el regla-
mento”; es decir, los juzgadores si aplican la norma
de derecho contenidas en el numeral 1 de la Ley de
Régimen Tributario Interno, por lo tanto no se
configura el vicio alegado por el recurrente. Poste-
riormente, al referirse específicamente a todos los
gastos que se han sustentado en liquidaciones de
compra emitidas por el contribuyente, concluyen
que, “... de conformidad con la norma citada, se cum-
ple con el mandato de que los comprobantes cumplen
con los requisitos reglamentarios, por lo que deberían
servir para sustentar las deducciones”. Más delante, el
Tribunal a quo analiza de manera conjunta los pun-
tos que corresponden a la emisión de liquidaciones
de compra de bienes o servicios a personas que a la
fecha de su emisión tenían Registro Único de Con-
tribuyentes, y a los pagos efectuados con base en las
liquidaciones de compra de bienes y servicios sobre
los cuales no se ha efectuado la retención en la fuen-
te del impuesto a la renta. Respecto de los compro-
bantes de venta que acreditan la transferencia de
bienes y que están taxativamente señalados en el
art. 1 del Reglamento de Comprobantes de Venta,
Retención y Documentos Complementarios, el
Tribunal juzgador sostiene que “... las denominadas
liquidaciones de compras de bienes o prestación de ser-
vicios cumplían en lo formal con los requisitos regla-
mentarios para su emisión, razón por la cual el Servi-
cio de Rentas Internas no cuestiona la existencia del
gasto, pero que la califica como no deducible aplicando
el art. 13 del reglamento de comprobantes de venta, y
que en lo pertinente señala que las liquidaciones de
compra emitidas a contribuyentes que se encuentren
inscritos en el Registro Único de Contribuyentes a la
fecha de la transacción, no servirá para sustentar costos
y gastos para efectos del impuesto a la renta, y además,
dice la norma para que esas liquidaciones sirvan de
sustento de costos y gastos deberá efectuarse la retención
en el porcentaje respectivo del impuesto a la renta, de-
clararse y pagarse dichos valores”. Acto seguido, la
Sala juzgadora concluye manifestando que: “... si
bien el artículo 13 del reglamento de comprobantes de
venta contempla la no aceptación como costos y gastos
para efectos del impuesto a la renta de aquellos valores
que constando en liquidaciones de compras, éstas se
han emitido a nombre de contribuyentes que tenían
Registro Único de Contribuyentes, o que para servir
como deducción debía efectuarse la retención corres-
pondiente, la Ley de Régimen Tributario Interno al
tratar sobre la depuración de los ingresos que forman
parte de la renta global, en primer término se refiere a
las deducciones estableciendo de manera general que
para determinar la base imponible del impuesto a la
renta deben deducirse los gastos que sirvan para obte-
ner, mantener o mejorar los ingresos gravados; en el
asunto en litis, el actor tiene como actividad la compra
venta de leche, por lo que si no compra ese producto,
por el cual debe pagar, no tendría actividad económi-
ca; es decir que la deducción pretendida debe estar ra-
zonablemente vinculada a la generación del ingreso,
como en efecto así lo es...”. Por lo expuesto, no cabe
duda que la Sala de instancia si aplicó y analizó el
inciso séptimo del art. 13 del Reglamento de Com-
probantes de Venta, Retención y Documentos
Complementarios; de ahí que, el vicio alegado de
falta de aplicación deviene improcedente; en todo
caso, lo que debió alegar la Administración Tributa-
ria es la errónea interpretación de la norma; al no
haber procedido de esa manera, este Tribunal de
Casación no puede pronunciarse sobre el alcance y
significado que la Sala a quo ha dado a esta norma
reglamentaria; por lo tanto, no se configura la cau-
sal ni el vicio alegado en este punto.
5.6. En relación con la alegada errónea interpreta-
ción del inciso segundo del artículo 17 del Código
Tributario y la falta de aplicación del art. 16 de la
Ley de Régimen Tributario Interno, el recurrente
sostiene que, sobre la liquidación de compras efec-
tuada a contribuyentes que poseían RUC, el Tribu-
nal a quo en la sentencia recurrida, haciendo un se-
gundo análisis, atiende a la esencia de la transacción
sobre la forma con sustento en lo que establece el
art. 17 del Código Tributario; y que, como conse-
cuencia de lo señalado el Tribunal dejó de aplicar lo
dispuesto en el art. 16 de la Ley de Régimen Tribu-
tario Interno. Al respecto, el Tribunal de instancia,
a fojas 283, dice: “...por lo tanto, la administración
a efectos de aceptar o no como deducciones los valores
efectivamente pagados por el hoy actor a sus provee-
dores de leche, debió en primer término, y así lo hizo
verificar que ellos estén sustentados en comprobantes
de venta que cumplan con los requisitos reglamenta-
rios; y, las liquidaciones de compra de bienes emitidas
por el contribuyente si cumplen con los requisitos re-
glamentarios; y, en segundo lugar verificar la realidad
económica del hecho generador de la renta, para que la
determinación efectuada no afecte a derechos constitu-
cionales como los de generalidad, equidad, igualdad,
es decir, entender el hecho generador, el mismo que por
Sala de lo Contencioso
atender a conceptos económicos, debió ser calificado
Tributario
tomando en cuenta “...situaciones o relaciones eco-
nómicas que efectivamente existan...”, como man-
da el artículo 17 del Código Tributario, pues a pesar
de reconocer que el contribuyente pagó una cantidad
considerable de dinero para adquirir de sus proveedo-
res, no se acepta los montos erogados como deducibles,
se violenta el principio de capacidad contributiva, y en
esencia se estaría gravando al patrimonio del contri-
buyente y no a la renta”. De lo expuesto, se advierte
que, la Sala juzgadora considera que, a efectos de
aceptar o no como deducciones los valores efecti-
vamente pagados por el actor a sus proveedores de
leche, debió en primer lugar verificar que ellos estén
sustentados en comprobantes de venta que cum-
plan con los requisitos reglamentarios; y, en segun-
do lugar verificar la realidad económica del hecho
generador de la renta. Es en este segundo punto,
que la Sala de instancia incurre en la errónea inter-
pretación del inciso segundo del art. 17 del Código
Tributario que dice: “Cuando el hecho generador se
delimite atendiendo a conceptos económicos, el crite-
rio para calificarlos tendrá en cuenta las situaciones
o relaciones económicas que efectivamente existan o se
establezcan por los interesados, con independencia de
las formas jurídicas que se utilicen”. Esta norma per-
mite verificar las verdaderas transacciones realizadas
por los sujetos pasivos detrás de las formas jurídicas
que éstos adoptan, pero de ninguna manera puede
servir de argumento para la deducibilidad del gas-
to, pues, en la especie, el contribuyente ha pagado
a sus proveedores de leche, mediante liquidaciones
de compra en los meses de agosto y octubre del año
2010, quienes a la fecha de la transacción se encon-
traban inscritos en el Registro Único de Contribu-
yentes; es decir que, poseían RUC activo a la fecha
de la transacción. En efecto, la Sala juzgadora en el
considerando 4.1.2.3, a fojas 282 de la sentencia
recurrida, cuando se refiere a la emisión de liquida-
ciones de compra de bienes o servicios a personas
Serie XIX
Número 1 219
que a la fecha de su emisión tenían Registro Único
de Contribuyentes, dice: “Entre los comprobantes de
venta que acreditan la transferencia de bienes y que
están taxativamente señalados en el artículo 01 del
Reglamento de Comprobantes de Venta, Retención y
Documentos Complementarios vigente en el período
intervenido, consta el denominado: Liquidaciones de
Compras de Bienes o Prestación de Servicios... en el
asunto en Litis, el actor tiene como actividad la copra
venta de leche, por lo que sino compra ese producto,
por el cual debe pagar, no tendría actividad económi-
ca...”; de ahí que, las mencionadas liquidaciones de
compras no pudieron ser emitidas por prohibición
expresa del Reglamento de Comprobantes de Ven-
ta, Retención y Documentos Complementarios,
que en su artículo 13 establece que, las liquidacio-
nes de compras de bienes y prestación de servicios
se emitirán y entregarán por los sujetos pasivos, en
las adquisiciones de bienes y servicios de personas
naturales no obligadas a llevar contabilidad, ni
inscritos en el Registro Único de Contribuyentes
(RUC); y, además, claramente prevé que: “(...) Las
liquidaciones de compra emitidas a contribuyentes que
se encuentren inscritos en el Registro Único de Contri-
buyentes (RUC) a la fecha de la transacción, no servi-
rán para sustentar crédito tributario y costos y/o gastos
para efectos de impuesto a la renta e impuesto al va-
lor agregado”. Por lo tanto, al no estar en discusión
la existencia del gasto sino su deducibilidad, no es
pertinente que la Sala de instancia haya aceptado la
deducibilidad con fundamento en el principio de
la realidad económica, cuando en este caso, exis-
ten disposiciones legales y reglamentarias expresas
que establecen los requisitos que debe reunir un
gasto para que éste se reconozca como deducible.
En efecto, los gastos en que incurrió el contribu-
yente fueron indispensables para obtener ingresos
sobre los que se generó impuesto a la renta, pero
para que estos gastos sean deducibles, era preciso
que el contribuyente emita comprobantes de ven-
ta válidos y no liquidaciones de compras, que en
este caso ha sido emitidas a proveedores que si se
encontraban inscritos en el Registro Único de Con-
tribuyentes (RUC) a la fecha de la transacción, mal
entonces podía el actor sustentar con estas liquida-
ciones de compras, gastos deducibles para efectos
del impuesto a la renta, puesto que dicha deducibi-
lidad se encuentra ligada a la obligación que tiene
el contribuyente de emitir comprobantes de venta
que cumplan con los requisitos establecidos en el
reglamento; es decir, como acertadamente funda-
Serie XIX
220 Número 1
menta la Administración Tributaria en su recurso,
la existencia del gasto no es suficiente para que el
mismo sea deducible, pues, se requiere que la base
imponible del impuesto a la renta esté constituida
por la totalidad de los ingresos, menos los costos y
gastos legalmente soportados; en tal virtud, se con-
figura la errónea interpretación del inciso segundo
del art. 17 del Código Tributario y la falta de apli-
cación del art. 16 de la Ley de Régimen Tributario
Interno.
5.7 Por lo expuesto en el considerando anterior,
esta Sala Especializada de lo Contencioso Tributa-
rio, considera que no es necesario analizar la falta
de aplicación de los arts. 50, 102 y 32 del Regla-
mento para la Aplicación de la Ley de Régimen
Tributario Interno y del inciso sexto del art. 13 del
Reglamento de Comprobantes de Venta, Reten-
ción y Documentos Complementarios.
6. DECISIÓN
6.1 En virtud del análisis realizado, este Tribunal
Especializado establece que en la sentencia recurri-
da, se han configurado los vicios y la causal alegada
por la Administración Tributaria, en el recurso de
casación.
6.2 Por los fundamentos expuestos, la Corte Nacio-
nal de Justicia, Sala de lo Contencioso Tributario,
Administrando justicia, en nombre del pueblo
soberano del Ecuador, y por autoridad de la
Constitución y las leyes de la República, resuelve:
7. SENTENCIA
7.1 CASAR la sentencia dictada el 31 de marzo
de 2015, las 16h00, por el Tribunal Distrital de
lo Contencioso Tributario, con sede en la ciu-
dad de Cuenca; en tal virtud, se confirma en su
totalidad la validez jurídica de la Resolución No.
103012013RREC002749 de 5 de noviembre de
2013, expedida por la Dirección Provincial del Ca-
ñar del Servicio de Rentas Internas, que negó el
reclamo administrativo propuesto por el contribu-
yente, en contra de la Liquidación de Pago por Di-
ferencias en la Declaración No. 0320130200010
emitida el 7 de junio del 2013, por concepto de
Impuesto a la Renta del ejercicio fiscal 2010.
7.2 Sin costas.
7.3 Comuníquese, publíquese y devuélvase a la
Sala de origen.
f ) Dra. Ana María Crespo Santos, JUEZA NA-
CIONAL; Dra. Maritza Tatiana Pérez Valen-
cia, JUEZA NACIONAL; Dr. José Luis Terán
Suárez, JUEZ NACIONAL.
 VI
Resolución nro. 337-2016
Juicio nro. 7223-2007
Impugnación de la Resolución expedida por el Director Regional del Servicio
de Rentas Internas del Litoral Sur, que niega el reclamo administrativo presentado
por el representante de REYBANPAC, REY BANANO DEL PACÍFICO C.A.,
por devolución de Impuesto al Valor Agregado a proveedores de
exportadores correspondiente al período junio de 2004
SÍNTESIS

Sala de lo Contencioso
Leonardo Viteri Andrade, Vicepresidente Ejecutivo y representante legal de REYBANPAC,
REY BANANO DEL PACÍFICO C.A., con fundamento en la causal 4ª del artículo 3 de la Ley

Tributario
de Casación, deduce recurso de casación respecto de la sentencia expedida por el Tri-
bunal Distrital No. 2 de lo Contencioso Tributario con sede en la ciudad de Guayaquil,
que declara sin lugar la demanda propuesta por Freddy Gaona Ordóñez por los derechos
que representa de PLÁSTICOS EXPORTACIÓN EXPOPLAST C.A., (posteriormente absor-
bida por AGRÍCOLA GANADERA REYSAHIWAL AGR S.A., y esta a su vez por REYBANPAC
REY BANANO DEL PACÍFICO C.A.); demanda mediante la cual impugna la Resolución
109012007RREC006858 del Director Regional del Servicio de Rentas Internas del Litoral
Sur, que niega el reclamo administrativo por devolución de US $ 7.719,89 por concepto de
Impuesto al Valor Agregado a proveedores de exportadores correspondiente al período
junio de 2004.- La Sala Especializada de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional
de Justicia, al estimar que el Tribunal de instancia se pronunció sobre los puntos ma-
teria del litigio considerando la pretensión del actor de la causa sobre la base del acto
administrativo impugnado, y que ha respetado los límites de la sentencia fijados por las
alegaciones de las partes, sostiene que el fallo no incurre en el hecho de decidir sobre
asuntos no formulados en la demanda; en tal virtud, no casa la sentencia en mención y
ratifica la validez de la Resolución expedida por el Director Regional del Servicio de
Rentas Internas del Litoral Sur.

RECURSO DE CASACIÓN
Juicio No. 7223-2007
Juez Ponente: Dr. José Luis Terán Suárez

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL
ECUADOR.- SALA ESPECIALIZADA DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO.
Quito, Lunes 16 de mayo del 2016, las 12h48.-
ASUNTO
Resolución del recurso de casación interpuesto
por el Ab. Leonardo Viteri Andrade, en calidad
de Vicepresidente Ejecutivo y como tal represen-
tante legal de la compañía REYBANPAC, REY
BANANO DEL PACÍFICO C.A., en contra de
la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2015,
las 14h12, por la Sala Única del Tribunal Distrital
No. 2 de lo Contencioso Tributario con sede en
Guayaquil, dentro del juicio de impugnación No.
2007-7223, propuesto por el Ing. Freddy Gaona
Ordoñez, en calidad de Gerente General y como
tal representante legal de la compañía PLÁSTI-
COS DE EXPORTACIÓN EXPOPLAST C.A.,
empresa que ha sido absorbida por AGRÍCOLA
GANADERA REYSAHWAL AGR S.A., y ésta a
su vez por REYBANPAC REY BANANO DEL
PACÍFICO C.A., en contra de la Resolución No.
109012007RREC006858 del 2 de mayo de 2007,
expedida por el Director Regional del Servicio de
Rentas Internas del Litoral Sur, que resuelve negar
el reclamo administrativo por devolución de IVA

Serie XIX
Número 1 221
a proveedores de exportadores correspondiente al
período junio de 2004.
1. ANTECEDENTES
1.1 Mediante escrito del 22 de diciembre de 2015,
el Ab. Leonardo Viteri Andrade, en calidad de
Vicepresidente Ejecutivo y como tal representan-
te legal de la compañía REYBANPAC, REY BA-
NANO DEL PACÍFICO C.A., fundamentó su
recurso en la causal cuarta del art. 3 de la Ley de
Casación. Estimó que en la sentencia se infringie-
ron las siguientes normas de derecho: arts. 269 del
Código de Procedimiento Civil; y, 273 del Código
Orgánico Tributario, por extra petita.
1.2 En lo que se refiere a la causal cuarta, el ca-
sacionista fundamenta su recurso de la siguiente
manera: Extra petita: Vicio de incongruencia en
sentencia.- Manifiesta que la sentencia recurrida
contiene un evidente vicio de incongruencia, ex-
tra petita, por cuanto resuelve un asunto ajeno a la
litis, en razón que el pronunciamiento contenido
en la sentencia recurrida se extiende a un punto
no controvertido en el proceso; que lo resuelto en
sentencia no guarda relación con los hechos con-
trovertido en la litis, lo cual vulnera lo previsto en
el art. 269 del Código de Procedimiento Civil y
el art. 272 segundo inciso del Código Tributario;
que la sentencia hace un análisis ajeno a los he-
chos controvertidos en el proceso, apartándose del
mandato del art. 273 del Código Tributario que
impone la exigencia de resolver en forma motiva-
da sobre los puntos sobre los que se trabó la litis,
en concordancia con el art. 258 de la Codificación
del Código Orgánico Tributario, que dispone que
es obligación del actor probar los hechos que ha
propuesto afirmativamente en la demanda, normas
que establecen que la sentencia decidirá sobre lo
controvertido, esto es, sobre los hechos impugna-
dos y discutidos por la administración; que el actor
está obligado a demostrar los hechos propuestos en
forma afirmativa en su demanda, lo cual excluye el
despropósito de acreditar hechos no contemplados
en la demanda y no controvertido en el acto im-
pugnado; que la sentencia incurre en el error de
considerar que el “factor de proporcionalidad 0%”
establecido en el acto impugnado, obedece a la fal-
ta de prueba sobre las ventas globales del contribu-
yente; que la razón por la que la Administración
Tributaria consideró el “factor de proporcionalidad
0%”, se encuentra explicado en la página 13 y 14
de la resolución impugnada, en el punto m); que
la resolución impugnada, menos aún la demanda,
señalan que el factor proporcional no fue estable-
Serie XIX
222 Número 1
cido correctamente por falta de acreditación de las
ventas globales del contribuyente; que la razón por
la que la Autoridad Tributaria altera el factor de
proporcionalidad a valor 0%, gira en torno a la in-
terpretación errada respecto del casillero en que se
debió considerar las transferencias de la compañía;
que del texto de la demanda constan los hechos im-
pugnados, tales como: el cuestionamiento sobre el
casillero en que se declararon las transferencias de
la actora, y la exclusión de comprobantes de venta
aportados en la solicitud de la devolución de IVA;
que en el texto de la demanda no consta impugna-
ción sobre el factor de proporcionalidad declarado
por la actora, por cuanto el acto impugnado lo dis-
minuye a 0% en razón de un hecho distinto a la
“falta de prueba sobre las ventas globales” que es
el argumento adoptado en la sentencia viciada con
extra petita; que la litis no se ha trabado sobre el
factor proporcional 0% por falta de pruebas de las
ventas globales del contribuyente; que lo analizado
y resuelto en sentencia no es un hecho discutido en
el proceso por cuanto no formó parte de los hechos
que motivaron la negativa del acto administrativo
impugnado; que del acto impugnado y la demanda
se coligen los hechos controvertidos, no siendo uno
de ellos las ventas locales del contribuyente para
establecer el factor proporcional; que se desprende
del acto impugnado, la demanda y la contestación
de la demanda, que el motivo del proceso, entre
otros hechos, giró en torno al casillero en el que
la actora consignó sus transferencias, así como los
comprobantes rechazados en la liquidación del
IVA a devolver; que sobre la cuestión del casillero
en que la empresa consignó sus transferencias, lo
que ocasiona el error en la determinación del fac-
tor proporcional en sentencia, ha sido materia de
pronunciamientos por la Sala de lo Contencioso
Tributario de la Corte Nacional de Justicia, v. gr.
El Recurso de Casación No. 18-2011; que en el
presente caso nos encontramos frente al vicio de
extra petita por cuanto el Tribunal ha decidido so-
bre puntos que no son objeto del litigio; que por
lo expuesto solicita se case la sentencia recurrida..
1.3. Mediante auto del 22 de enero de 2016, las
10h47, el Dr. Darío Velástegui Enríquez, Conjuez
de la Sala Especializada de lo Contencioso Tribu-
tario de la Corte Nacional de Justicia, calificó la
admisibilidad del recurso de casación, presentado
por la compañía REYBANPAC REY BANANO
DEL PACÍFICO C.A., al amparo de la causal
cuarta del art. 3 de la Ley de Casación, por el vicio
de extra petita, al resolver la sentencia un asunto
ajeno a la litis. El mencionado conjuez pone en
conocimiento de las partes el recurso, concediendo
a quien posee legitimación pasiva para que lo con-
teste fundamentadamente en el término de cinco
días, conforme lo establece el art. 13 de la Ley de
Casación.
1.4 Mediante escrito de fecha 1 de febrero de 2016,
la Autoridad Tributaria, de forma extemporánea
procede a dar contestación al recurso de casación
presentado por la compañía REYBANPAC, REY
BANANO DEL PACÍFICO C.A., por lo que no
será considerado, en el presente fallo.
1.5 El Tribunal de instancia en la sentencia re-
currida: “...declara SIN LUGAR la demanda pre-
sentada por el ingeniero Freddy Gaona Ordóñez,
por los derechos que representa de PLÁSTICOS DE
EXPORTACIÓN EXPOPLAST C.A. (actualmente
REYBANPAC REY BANANO DEL PACÍFICO
C.A.)...”.
2. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
2.1 Este Tribunal Especializado es competente para
conocer y resolver el presente recurso de casación,
en virtud de las Resoluciones Nos. 004-2012 de 25
de enero de 2012 y 341-2014 de 17 de diciembre
de 2014 emitidas por el Pleno del Consejo de la
Judicatura; Resoluciones No. 01-2015 y 02-2015
del 28 de enero de 2015, expedidas por el Pleno
de la Corte Nacional de Justicia; así como el sorteo
que consta en el proceso y en atención a lo previsto
en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución
de la República del Ecuador; artículo 185 segunda
parte, artículo 1 del Código Orgánico de la Fun-
ción Judicial y artículo 1 de la Codificación de la
Ley de Casación.
3. VALIDEZ PROCESAL
3.1 En la tramitación del presente recurso extraor-
dinario de casación, se han observado las solemni-
dades inherentes a esta clase de impugnaciones y
no existe nulidad alguna que declarar.
4. PLANTEAMIENTOS DE LOS PROBLE-
MAS JURÍDICOS
4.1 El recurrente, según el auto de admisibilidad
del recurso de casación y al amparo de la causal
cuarta del art. 3 de la Ley de Casación, formula el
siguiente cargo en contra de la sentencia dictada
por la Sala Única del Tribunal Distrital No. 2 de
lo Contencioso Tributario con sede en Guayaquil:
Cargo único: “Resolución en la sentencia de lo
no fuera materia del litigio” (Extra petita).
5. CONSIDERACIONES Y RESOLUCIÓN
DEL PROBLEMA JURÍDICO
5.1 El recurso de casación es de carácter extraordi-
nario, de alta técnica jurídica, formal y excepcional,
cuyo principal objetivo es el establecimiento de la
ley o sea del derecho, de modo que por medio de
esta institución se ejerce un control jurisdiccional
sobre las decisiones de los tribunales de instancia
que estén sujetos al recurso. Existe así un control al
control, o censura represiva, que viene a constituir
lo que se ha denominado control sobre el control
que ejercen los jueces en relación con la observan-
cia de la ley por los particulares (in iudicando) y al
mismo tiempo un control sobre los actos propios
Sala de lo Contencioso
del tribunal que falla, el cual se denomina control
Tributario
preventivo (in procedendo).
5.2 Respecto a la causal cuarta, el numeral 4 del
art. 3 de la Ley de Casación indica:
“4. Resolución, en la sentencia o auto, de lo que
no fuera materia del litigio u omisión de resolver
en ella todos los puntos de la litis”. (El subraya-
do es de la Sala).
5.3 Doctrinariamente, en relación con la causal
cuarta, se puede decir que esta “…recoge los vicios
de ultra petita y de extra petita, así como los de citra
petita o mínima petita. Constituye ultra petita cuan-
do hay exceso porque se resuelve más de lo pedido. En
cambio, cuando se decide sobre puntos que no han sido
objeto del litigio, el vicio de actividad será de extra pe-
tita. Se peca por defecto de citra petita cuando se deja
de resolver sobre alguna o algunas de las pretensiones
de la demanda o sobre las excepciones y ello da lugar a
la citra petita, llamada también mínima petita. Estos
vicios implican inconsonancia o incongruencia resul-
tante del cotejo o confrontación de la parte resolutiva
del fallo con las pretensiones de la demanda y con las
excepciones propuestas. Por lo tanto, para determinar
si existe uno de estos vicios, el tribunal deberá reali-
zar la comparación entre petitum de la demanda, las
excepciones y reconvenciones presentadas y lo resuelto
en la sentencia”. (La Casación Civil en el Ecuador,
Andrade Ubidia, Santiago Universidad Andina Si-
món Bolívar Quito-2005).
5.4 En relación con esta causal y con el cargo ale-
gado, el recurrente señala que: “...Del texto de la
demanda constan claramente los hechos impugnados,
tales como: el cuestionamiento sobre el casillero en que
se declararon las transferencias de mi representada (li-
teral A de los fundamentos de hecho y de derecho);
y, la exclusión de comprobantes de venta aportados
en la solicitud de devolución del IVA (literal C de
los fundamentos de hecho y de derecho). Como po-
drán apreciar, en el texto de la demanda no consta
Serie XIX
Número 1 223
impugnación sobre el factor de proporcionalidad de-
clarado por mi representada, por cuanto el acto im-
pugnado lo disminuye a 0% en razón de un hecho
distinto a la “falta de prueba sobre las ventas globales”
que es el argumento adoptado en la sentencia viciada
con extra petita. La Litis no se ha trabado sobre el fac-
tor proporcional 0% por falta de pruebas de las ventas
globales del contribuyente. Lo analizado y resuelto en
sentencia no es un hecho discutido en el proceso por
cuanto no formó parte de los hechos que motivaron la
negativa del acto administrativo impugnado...”.
5.5 Con este antecedente corresponde a esta Sala de
Casación, verificar si el fallo emitido por el Tribu-
nal de instancia se apega al principio de congruen-
cia, que debe primar en la emisión de sentencias,
motivo por el que la Sala revisará si el contenido de
la sentencia recurrida hace referencia al alcance de
las pretensiones alegadas por la parte actora, para
así concluir, si el fallo se apegó al referido principio
o, si como consecuencia de resolver puntos que no
fueron objeto del litigio, por fuera de lo pedido o
distinto a lo pedido, se produjo lo que la doctrina
ha llamado como el vicio de “EXTRA PETITA”,
alegado por el casacionista y que hace alusión a que
en el fallo se decide aspectos que no han sido ob-
jeto del litigio.
5.6 Es primordial iniciar manifestando que el
principio de congruencia del fallo se contrae a que
éste se encuentre en consonancia con las preten-
siones, las excepciones y la resolución; es decir, el
juez debe pronunciarse sobre todo lo pedido por
los litigantes y solamente sobre lo demandado y es
precisamente esa actividad jurisdiccional, sin exce-
so pero también sin defecto, que evita que se pro-
duzca incongruencia o inconsonancia en una reso-
lución; en el presente caso, la pretensión concreta
del recurrente en su demanda fue: “Que se deje sin
efecto la Resolución No. 109012007RRE006858,
por carecer de argumentos de hecho y de derecho; y,
que se reconozca el derecho al reintegro de los valores
pagados por concepto de Impuesto al Valor Agregado
del mes de junio del año 2004, más los respectivos in-
tereses compensatorios, en atención a lo previsto en el
artículo 72 de la Ley de Régimen Tributario Interno y
la costas procesales”; frente a ello, en la contestación
a la demanda, la Administración Tributaria opone
las siguientes excepciones: “...Niego los fundamen-
tos de hecho y de derecho planteados por el actor. (...)
Debo señalar lo dispuesto en el artículo 258 del Códi-
go Tributario (...). En la expedición de la Resolución
No. 109012007RREC006858, emitida el 02 de
mayo de 2007 y notificada legalmente el mismo mes
Serie XIX
224 Número 1
y año, la Administración Tributaria ha observado los
requisitos establecidos en la Constitución y en la Ley
para su validez y eficacia, exponiendo los fundamen-
tos de hecho y de derecho así como las pertinencias
de su enunciación sobre las pretensiones y excepciones
del actor y del demandado...”; sobre las pretensiones
y excepciones del actor y del demandado, la Sala
de instancia en el considerando CUARTO de su
fallo estimó que: “...A) En lo sustancial la deman-
da reprocha la no devolución de IVA que atribuye
a una errada fundamentación de la administración,
que se basa en la forma de consignación de ventas a
exportadores; y la autoridad demandada señala que
deben cumplirse los requisitos para que proceda la de-
volución, lo que el contribuyente no ha demostrado,
pues no ha consignado datos en su declaración que así
lo evidencie...”; Al respecto, este Tribunal de Ca-
sación considera que, si la actora solicitó que se
deje sin ningún valor ni efecto la Resolución No.
109012007RREC006858 del 2 de mayo de 2007,
expedida por el Director Regional del Servicio de
Rentas Internas Litoral Sur, que resolvió negar el
reclamo administrativo por devolución de IVA a
proveedores de exportadores correspondiente al
periodo junio de 2004, y si la Administración Tri-
butaria se excepcionó negando los fundamentos de
hecho y de derecho de la demanda, necesariamen-
te correspondía al actor desvirtuar las presunciones
de legitimidad y ejecutoriedad de la que gozan los
actos administrativos, puesto que en la resolución
impugnada, se establece que uno de los sustentos
para negar la devolución del IVA a proveedores de
exportadores es que: “m) Que en vista que el Con-
tribuyente no consigna en su declaración del Impuesto
al Valor Agregado del mes de junio del año 2004 sus
ventas en calidad de proveedor directo a exportadores,
las mismas que debían constar dentro de las ventas
grabadas con tarifa cero de IVA, y de acuerdo con
las bases de datos que posee el Servicio de Rentas In-
ternas, en las cuales se verifica que en el mencionado
período el Contribuyente no realizó exportación al-
guna, esta Administración Tributaria, para efectos de
modificar la liquidación constante en Resolución No.
109012006RDEV011622, utilizará el mismo factor
de proporcionalidad ajustado que consta en la men-
cionada resolución”; de lo que se infiere que al no ha-
berse reportado las ventas a exportadores, se generó
un factor de proporcionalidad de cero por ciento,
y dado que este factor es utilizado por la Autoridad
Tributaria para establecer en la Liquidación del
IVA, el valor a devolver a proveedores de exporta-
dores, da como resultado que el valor a devolver al
contribuyente sea igualmente de cero; se evidencia
entonces que el factor de proporcionalidad es el
resultado de la declaración del Impuesto al Valor
Agregado efectuada por el contribuyente, siendo
éste directamente parte de la litis. Así las cosas, el
Tribunal juzgador en el considerando Quinto de la
sentencia recurrida señala: “...l) En la resolución im-
pugnada, el “factor de proporcionalidad ajustado” en
la liquidación de IVA según comprobantes es de 0%,
lo que provocó que, pese a que la base imponible para
devolución fue de US$ 64.332,42, el IVA a devolver
sea de cero (página 16 de la resolución impugnada,
foja 50 del expediente) Igual efecto tuvo la tabla de
liquidación de ventas tarifa cero a exportadores (mis-
mas página y foja), en que todos los valores están en
blanco; J) Existe en el proceso únicamente informa-
ción respecto al monto de ventas a exportadores (US$
697.513,43, foja 310 del expediente, según informe
del perito Robles, que puesto a conocimiento de las
partes, no suscitó observación alguna de estas: fojas
311 a 312), sin embargo, no existe información re-
ferente a las ventas globales que permitan establecer
el factor de proporcionalidad aplicable sobre la base
imponible a devolver (o prueba que evidencie que el
total de ventas de la compañía correspondía a ven-
ta a exportadores, o que los bienes adquiridos fueron
usados exclusivamente para la producción de bienes
que se exportan, que hubiera posibilitado considerar
un factor de proporcionalidad del 100%), puntos
que correspondía a la parte actora probar confor-
me al artículo 258 del Código Tributario. Por ello
el factor de proporcionalidad de 0% señalado en la
resolución no puede modificarse, dando el resultado
de IVA a devolver de 0%...”. Del texto transcrito
se advierte que, la Sala juzgadora no ha resuelto lo
que no fuera materia del litigio, pues en el Tribunal
juzgador, hace un análisis del contenido del nu-
meral 22 de la Resolución impugnada, en el cual
la Administración Tributaria expone un cuadro de
la liquidación del IVA en el que se observa que la
Autoridad Tributaria ha consignado en el “factor de
proporcionalidad ajustado ventas IVA 0%”, un va-
lor del 0%, cuya consecuencia es que el valor para
la devolución del IVA a proveedores de exporta-
dores en cuestión, sea igualmente de cero, por lo
tanto, el Tribunal juzgador al haber expuesto en
sus consideraciones el factor de proporcionalidad
que forma parte del controvertido, contenido en
la Resolución impugnada, resolvió única y exclu-
sivamente sobre los puntos sobre los que se trabó
la litis y no sobre aquello, que según el recurrente,
no fuera materia del litigio. De lo expresado, esta
Sala Especializada determina que del análisis de
la sentencia expedida, el Tribunal de instancia se
pronunció sobre los puntos que fueron materia del
Sala de lo Contencioso
litigio, considerando la pretensión alegada por el
Tributario
actor sobre la base del acto administrativo impug-
nado y que la Sala juzgadora, ha respetado los lí-
mites de la sentencia que lógicamente están fijados
por las pretensiones de las partes, por lo que el fallo
no evidencia el vicio de “extrapetita”, es decir no ha
incurrido en el hecho de decidir sobre pretensiones
no formuladas en la demanda.
6. DECISIÓN
6.1 Por los fundamentos expuestos, la Corte Na-
cional de Justicia, Sala Especializada de lo Con-
tencioso Tributario, Administrando justicia en
nombre del pueblo soberano del Ecuador, y por
autoridad de la Constitución y las leyes de la Re-
pública, resuelve:
7. SENTENCIA
7.1 NO CASAR la sentencia dictada el 7 de di-
ciembre de 2015, las 14h12, por la Sala Única del
Tribunal Distrital No. 2 de lo Contencioso Tribu-
tario con sede en Guayaquil, y se ratifica la validez
de la Resolución No. 109012007RREC006858
del 2 de mayo de 2007, expedida por el Director
Regional del Servicio de Rentas Internas del Lito-
ral Sur.
7.2 Sin costas.
7.3 Comuníquese, publíquese y devuélvase a la
Sala de origen.
f ) Dra. Ana María Crespo Santos, JUEZA NA-
CIONAL; Dra. Maritza Tatiana Pérez Valen-
cia, JUEZA NACIONAL; Dr. José Luis Terán
Suárez, JUEZ NACIONAL.
Serie XIX
Número 1 225
SALA DE LO PENAL,
PENAL MILITAR,
PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO
DE LA CORTE NACIONAL
DE JUSTICIA
 I
Resolución nro. 285-2016
Juicio nro. 87-2015-SSI
Juicio penal por peculado, seguido por la Fiscalía General del Estado
contra Diego Fernando Mora Rivera
SÍNTESIS
La Cooperativa de Ahorro y Crédito San Juan de Pindilig, aprobada legalmente por el
ex Ministerio de Inclusión Económica y Social en el 2001, es intervenida en el año 2010,
debido a una denuncia presentada por el defensor del Pueblo. Al revisarse los balances
de la Cooperativa entre los años 2001 y 2010, se constatan múltiples irregularidades que
resultaron en pérdidas de aproximadamente 77.800 dólares de los Estados Unidos de
Norteamérica. Durante el periodo en el que los interventores investigaron las activida-
des financieras de la Cooperativa, el señor Diego Fernando Mora Rivera, colaboraba
en esta institución, en calidad de capacitador contable; mientras que, Gloria Narcisa
Guarquila Bermejo, se desempeñaba como Gerente General. El procesado Diego Fer-
nando Mora Rivera interpone recurso de casación en contra de la sentencia dictada por

Sala de lo Penal, Penal Militar,

la Sala Multicompetente de la Corte Provincial de Justicia de Cañar, el 25 de noviembre

Penal Policial y Tránsito

de 2014, que resolvió desechar el recurso de apelación interpuesto; consecuentemente
se confirmó en su integridad, la sentencia condenatoria emitida por el Tribunal Primero
de lo Penal del Cañar, el 10 de abril de 2014, que declaró la culpabilidad de Diego Fer-
nando Mora Rivera, como encubridor del delito de peculado, tipificado y reprimido en el
artículo 257, inciso primero del Código Penal y le impone la pena atenuada de un año de
prisión correccional, atendiendo a que el procesado se presentó voluntariamente a la
justicia y a que su conducta anterior al delito no revela que sea un individuo peligroso.
El viernes 4 de octubre de 2014, el Tribunal Primero de lo Penal del Cañar, declaró a Glo-
ria Narcisa Guarquila Bermejo -por los mismos hechos por los que se procesó a Diego
Fernando Mora Rivera- autor responsable del delito de peculado, tipificado y sancionado
en el artículo 257 del Código Penal. El 15 de febrero de 2016, el Tribunal de la Sala Es-
pecializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de
Justicia resolvió declarar improcedente el recurso de casación interpuesto, por falta de
fundamentación. De oficio se casa la sentencia dictada por la Sala Multicompetente de
la Corte Provincial de Justicia de Cañar, por indebida aplicación del artículo 257, primer
inciso, del Código Penal, debiendo en su lugar, haber aplicado el artículo 304-A del Códi-
go de Procedimiento Penal; enmendando dicho error de derecho, se ratifica el estado de
inocencia del ciudadano Diego Fernando Mora Rivera y de conformidad con el artículo
311 del Código de Procedimiento Penal, se deja sin efecto todas las medidas cautelares,
reales y personales que pesan en su contra.

RECURSO DE CASACIÓN
Juicio No. 87-2015-SSI
Jueza Ponente: Dra. Sylvia Sánchez Insuasti

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA VISTOS:

ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL I. ANTECEDENTES DE HECHO.-
MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO. La Cooperativa de Ahorro y Crédito San Juan de
Quito, lunes 15 de febrero del 2016, las 14:16.- Pindilig, aprobada legalmente por el ex Ministerio

Serie XIX
Número 1 229
de Inclusión Económica y Social en el 2001, es in-
tervenida en el año 2010, debido a una denuncia
presentada por el Defensor del Pueblo. Al revisarse
los balances de la Cooperativa entre los años 2001
y 2010, se constatan múltiples irregularidades
que resultaron en pérdidas por aproximadamente
77.800 dólares de los Estados Unidos de Nortea-
mérica. Durante el periodo en el que los interven-
tores investigaron las actividades financieras de la
Cooperativa, el señor Diego Fernando Mora Ri-
vera, colaboraba en esta Institución, en calidad de
capacitador contable; mientras que, Gloria Narcisa
Guarquila Bermejo, se desempeñaba como Geren-
te General.
II. ANTECEDENTES PROCESALES
2.1 El procesado Diego Fernando Mora Rivera,
interpone, oportunamente, recurso de casación en
contra de la sentencia dictada por la Sala Multi-
competente de la Corte Provincial de Justicia de
Cañar, el 25 de noviembre de 2014, las 10h00, que
resolvió desechar el recurso de apelación interpues-
to por el procesado Diego Fernando Mora Rivera1.
Consecuentemente, se confirmó en su integridad,
la sentencia condenatoria emitida por el Tribunal
Primero de lo Penal del Cañar, el 10 de abril de
2014, las 15h18, que declaró la culpabilidad de
Diego Fernando Mora Rivera, como encubridor
del delito de peculado, tipificado y reprimido en
el artículo 257, inciso primero del Código Penal
y le impone la pena atenuada de un año de pri-
sión correccional, atendiendo a que el procesado
se presentó voluntariamente a la justicia y a que
su conducta anterior al delito no revele que sea un
individuo peligroso2.
2.2 El viernes 4 de octubre de 2013, las 12h17, el
Tribunal Primero de lo Penal del Cañar, declaró
a Gloria Narcisa Guarquila Bermejo -por los mis-
mos hechos por los que se procesó a Diego Fer-
nando Mora Rivera- autora responsable del delito
de peculado, tipificado y sancionado en el artículo
257 del Código Penal.
2.3 Habiéndose agotado el trámite legal pertinen-
te, y por ser el estado de la causa el de motivar la
resolución por escrito, para hacerlo se considera:
III. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL
3.1 De conformidad con la resolución No. 02-
2015 del Pleno de la Corte Nacional de Justicia y,
el sorteo de ley efectuado el 02 de febrero de 2015,
a las 09h52; el presente Tribunal de Casación, está
integrado por la doctora Sylvia Sánchez Insuas-
ti, Jueza Nacional, quien actúa como ponente en
atención a lo dispuesto en el artículo 141 del Có-
digo Orgánico de la Función Judicial3; la doctora
Gladys Terán Sierra, Jueza Nacional, y el doctor
Jorge M. Blum Carcelén Msc., Juez Nacional.
3.2 Las Juezas y Juez Nacionales actuantes, so-
mos competentes para conocer la presente causa,
en atención a lo dispuesto en los artículos 184.1 y
76.7.k) de la Constitución de la República; 184 y
186.1 del Código Orgánico de la Función Judicial,
reformados por la Ley Orgánica Reformatoria al
Código Orgánico de la Función Judicial, publica-
da en el Suplemento del Registro Oficial No. 38,
de 17 de julio de 2013; 349 y siguientes del Códi-
go de Procedimiento Penal del año 2000, vigente
hasta el 9 de agosto de 2014; y, de conformidad a
las resoluciones del Pleno de la Corte Nacional de
Justicia Nos. 01-2015 y 02-2015, de 28 de enero
de 2015.
IV. DEL TRÁMITE
Por la fecha en que se ha presentado el recurso de
casación corresponde aplicar el Código de Procedi-
miento Penal del año 2000, con sus reformas del 24
de marzo de 2009, y siguientes; en cumplimiento
de la Disposición Transitoria Primera del Código
Orgánico Integral Penal4, publicado en el Registro
Oficial No. 180, de 10 de febrero de 2014.
V. VALIDEZ PROCESAL
El presente recurso se ha tramitado conforme con
lo establecido en los artículos 75 y 76.3 de la Cons-
titución de la República del Ecuador y las reglas ge-
nerales de impugnación dispuestas en los capítulos

1
Cuaderno de la Corte Provincial de Justicia del Cañar, f. 38
2
Cuaderno del Tribunal Primero de lo Penal del Cañar, VI cuerpo, fs. 566, 567
3
Código Orgánico de la Función Judicial, artículo 141.- Siempre que la resolución deba ser dictada por un tribunal, existirá
una jueza o juez ponente.
4
Código Orgánico Integral Penal, DISPOSICIÓN TRANSITORIA PRIMERA: Los procesos penales, actuaciones y proce-
dimientos de investigación que estén tramitándose cuando entre en vigencia este Código, seguirán sustanciándose de
acuerdo con el procedimiento penal anterior hasta su conclusión, sin perjuicio del acatamiento de las normas del debido
proceso, previstas en la Constitución de la República, siempre que la conducta punible esté sancionada en el presente
Código.

Serie XIX
230 Número 1
I y IV del Título Cuarto del Código de Procedi-
miento Penal. Por lo que, al no existir vicios de
procedimiento, ni omisión de solemnidades sus-
tanciales, habiéndose observado las garantías del
debido proceso, este Tribunal declara la validez de
lo actuado.
VI. INTERVENCIÓN DE LOS SUJETOS
PROCESALES EN LA SUSTANCIACIÓN
DEL RECURSO DE CASACIÓN
6.1 Diego Fernando Mora Rivera5
El doctor Héctor Valdivieso Brito, defensor del
procesado señor Diego Fernando Mora Rivera,
fundamenta el recurso de casación, indicando en
lo principal:
- En el año 2001 se formó la Cooperativa de
Ahorro y Crédito San Juan de Pindilig, época
en que el economista Diego Fernando Mora
Rivera trabajaba como funcionario del FEPP
(Fondo Ecuatoriano Populorum Progressio).
En el primer año, el economista Diego Fernan-
do Mora Rivera apoyó a la Cooperativa, e hizo
el primer balance correspondiente al segundo
semestre del año 2001; a partir de entonces, el
FEPP, dejó de tener incidencia en la organiza-
ción, dejando que la misma trabajara de ma-
nera autónoma por varios años. Sin embargo,
en el año 2009, varias cooperativas como la
Cooperativa de Ahorro y Crédito Guachapala,
la Cooperativa de Ahorro y Crédito Cacique
Curitave, Cooperativa de Ahorro y Crédito
Solidaridad Progreso Oriental y la Cooperativa
de Ahorro y Crédito Sucursal Solano, solicitan
al economista Diego Mora Rivera, realice los
balances financieros, habiendo un problema: el
MIESS (Ministerio de Inclusión Económica y
Social) no tenía sede en Azogues y cuando pre-
sentaban los balances en la ciudad de Cuenca,
como organismo regional, se les indicaba que
era de otra provincia, por lo que estaban im-
posibilitados de presentar balances por varios
años.
- La señora Gloria Guarquila Bermejo, Geren-
te de la Cooperativa de Ahorro y Crédito San
Juan de Pindilig firma el 17 de mayo del 2009,
un acta de compromiso con el economista Die-
go Mora Rivera, en la cual el hoy procesado,
asume como obligación suya, elaborar los ba-
5
Expediente de la Corte Nacional de Justicia, acta de la audiencia de fundamentación del recurso, f. 11
lances financieros de la Cooperativa de los años
2001 a 2009, para presentar en el MIESS. Pero,
sucede que en la Cooperativa aparecen algunos
problemas, que se decía habían sido cometidos
por la gerente durante los años 2006, 2007 y
2008, por lo que el MIESS decide intervenir,
designando al ingeniero Washington Vásquez
Ortiz, como interventor, quien le exigió al eco-
nomista Diego Mora Rivera, en el año 2010,
firme los balances desde el año 2002 al 2009,
que no estaban firmados por los Consejos de
Administración ni Vigilancia, ni la Directiva de
la Cooperativa.
- Existe un acto de mala fe por parte del señor
Washington Vásquez Ortiz, por cuanto él de-
nunció ante la Fiscalía de Azogues, involucrando
al economista Diego Mora Rivera, inicialmente
como coautor del delito, para seguidamente
identificarlo como cómplice y finalmente en la
Sala de lo Penal, Penal Militar,
sentencia dictada por el Tribunal Penal de Azo-
Penal Policial y Tránsito
gues, se le sentenció como encubridor.
- Nadie puede delinquir sin voluntad ni con-
ciencia y, en los años 2006, 2007, 2008, el
economista no tenía ningún nexo laboral con
la Cooperativa de Ahorro y Crédito San Juan
de Pindilig, por lo tanto, no puede responsabi-
lizársele por hechos de terceras personas, pero
los jueces, para llamar a juicio, presumen que el
economista es el contador de la Cooperativa.
- Existe violación a la ley, en la sentencia dictada
por el Tribunal Penal de Azogues, que sancionó
a Diego Fernando Mora Rivera, por el delito de
encubrimiento tipificado en los artículos 157 al
159 del Código Penal.
- Solicitó aclaración de la sentencia de prime-
ra instancia y posteriormente, apelación ante
la Corte Provincial de Justicia de Cañar, para
que se aplique lo establecido en el artículo 41
del Código Orgánico Integral Penal, ya que no
existe la figura del encubrimiento; y, al no cons-
tar como delito el encubrimiento debe aplicarse
el principio universal de derecho nullum crimen
sine lege.
- Los jueces del tribunal a-quo aplicaron el artí-
culo 16.1 del Código Orgánico Integral Penal,
cuando debió aplicarse los artículos 16.2 y 41
ibídem.
Serie XIX
Número 1 231
- Por sus propios y personales derechos, Diego
Fernando Mora Rivera indica que no es el con-
tador de la Cooperativa San Juan de Pindilig,
como lo ha considerado dentro del proceso el
perito nombrado por la Fiscalía, porque en ese
entonces trabajaba como funcionario del FEPP,
administrando recursos que se cobraban de los
créditos a las organizaciones campesinas y nun-
ca faltó ni un centavo. Apoyé en la elaboración
de los estados financieros a la Cooperativa San
Juan de Pindilig, para que no fuera sancionada
por el MIESS. La Gerente de la Cooperativa,
que fue sancionada en otra sentencia, junta-
mente con el Consejo de Administración y
Vigilancia, son quienes se aprovecharon de la
confianza de los socios, sin tomar en cuenta el
principio de confianza.
6.2 Fiscalía General del Estado6
El doctor José García Falconí, delegado del señor
Fiscal General del Estado, respecto a la fundamen-
tación expuesta por el recurrente, en lo principal
manifiesta que:
- La Corte Provincial de Justicia del Cañar, des-
echó el recurso de apelación presentado por el
hoy procesado recurrente y confirmó en todas
sus partes la sentencia condenatoria emitida
por el tribunal a-quo, haciendo un estudio so-
bre el principio de favorabilidad, mismo que no
procede, toda vez que la conducta está tipifi-
cada en el artículo 311 del Código Orgánico
Integral Penal.
- El recurrente interpuso el recurso de casación
con normas del Código Orgánico Integral Pe-
nal, a pesar de que los hechos se cometieron
cuando el Código de Procedimiento Penal aún
estaba vigente a esa época.
- La casación es un recurso técnico y extraordi-
nario, que establece un análisis jurídico exclu-
sivamente entre la sentencia y la ley, a fin de
observar si en la sentencia que dictó la Corte
Provincial de Justicia del Cañar se violó la ley,
ya sea por contravención expresa de su texto,
indebida aplicación y errónea interpretación, lo
cual no ha sucedido, debido a que el defensor
técnico del recurrente solo refirió que no se ha
aplicado el artículo 16.2 del Código Orgánico
Integral Penal, es decir, el principio de favorabi-
6
Ibíd., fs. 11 vta., 12
Serie XIX
232 Número 1
lidad, remitiéndose más a hechos y no a errores
de derecho, los cuales se cometieron cuando
aún estaba vigente el Código Penal.
- No existe violación de la ley en la sentencia
dictada por la Corte Provincial de Justicia del
Cañar; y, no se ha fundamentado el recurso de
casación presentado por Diego Fernando Mora
Rivera, en los términos estrictos que establece
el artículo 349 del Código de Procedimiento
Penal, por lo que solicita se deseche el recurso
de casación.
VII. CONSIDERACIONES JUÍDICAS RES-
PECTO AL DERECHO A RECURRIR Y AL
RECURSO DE CASACIÓN
7.1 La Constitución de la República, en el artículo
76.7.m), establece que: “En todo proceso en el que
se determinen derechos y obligaciones de cualquier
orden, se asegurará el derecho al debido proceso que
incluirá las siguientes garantías básicas: (...) 7. El de-
recho de las personas a la defensa incluirá las siguien-
tes garantías: (...) m) Recurrir el fallo o resolución en
todos los procedimientos en los que se decida sobre sus
derechos.”
7.2 El derecho de recurrir de las decisiones judicia-
les, se encuentra garantizado en el artículo 8.2.h)
de la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos (Pacto de San José) que dice: “Durante el
proceso, toda persona tiene derecho, en plena igual-
dad, a las siguientes garantías mínimas: ... derecho de
recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”.
7.3 La Corte Constitucional, respecto al derecho
a recurrir, en sentencia No. 095-14-SEP-CC, dic-
tada el 4 de junio de 2014, dentro del caso No.
2230-11-EP, ha señalado que:
“La facultad de recurrir del fallo trae consigo la po-
sibilidad de cuestionar una resolución dentro de la
misma estructura jurisdiccional que la emitió, por
ello el establecimiento de varios grados de jurisdicción
para reforzar la protección de los justiciables, ya que
toda resolución nace de un acto humano, susceptible
de contener errores o generar distintas interpretaciones
en la determinación de los hechos y en la aplicación
del derecho (...) Es claro, sin embargo, que el derecho
a recurrir, al igual que todos los demás derechos cons-
titucionales, debe estar sujeto a limitaciones estableci-
das en la Constitución y la Ley, siempre que respondan
a la necesidad de garantizar los derechos de las demás
partes intervinientes, de acuerdo con los principios de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad”
7.4 El Código de Procedimiento Penal, vigente
hasta el 09 de agosto de 2014, aplicable al presente
caso, en el artículo 349 establece:
“Causales.- El recurso de casación será procedente
para ante la Corte Nacional de Justicia, cuando en
la sentencia se hubiera violado la ley, ya por contra-
vención expresa de su texto, por indebida aplicación,
o por errónea interpretación.
No serán admisibles los pedidos tendientes a volver
a valorar la prueba.”. Por su parte, el artículo 324
del Código Adjetivo Penal, consagra el principio de
legalidad de los recursos, en virtud del cual, “las pro-
videncias son impugnables solo en los casos y formas
expresamente establecidos en este Código.”
7.5 En este contexto, cabe indicar, que uno de los
principios que rige la sustanciación del recurso de
casación, es el de taxatividad, en consecuencia, tal
de Justicia, a través de sus Tribunales de Casación,
al definir los parámetros para analizar el recurso de
casación, ha establecido que:
“Ningún recurso de casación podrá ser procedente, si
el recurrente no exterioriza las razones jurídicas de las
que se cree asistido, para elaborar los cargos que pre-
senta al Tribunal. Esta actividad, que se conoce como
argumentación jurídica, consta de tres componentes
básicos: a) Determinación de la parte específica de la
sentencia impugnada, en la cual se encuentra el error
de derecho; b) Confrontación entre el razonamiento
del juzgador sobre la aplicación o interpretación de
una norma jurídica, que se considera ha provocado
un error de derecho, y aquella aplicación o interpre-
tación que estima el recurrente se debería haber reali-
zado; y, c) Explicación de la influencia que ha tenido
el error de derecho, sobre la parte dispositiva de la
sentencia impugnada10”.
7.8 La Corte Constitucional al analizar el recur-

Sala de lo Penal, Penal Militar,

como lo afirma Orlando Rodríguez, “La casación so de casación, en materia penal, en sentencia No.

Penal Policial y Tránsito

procede única y exclusivamente por las causales que
expresamente consagra el sistema jurídico positivo; no
existen causales distintas”7 o como lo sostiene Luis
Tolosa Villabona, la casación solo, “se puede formu-
lar por causales precisas previstas en la ley de forma
expresa8”.
7.6 En este sentido, la contravención expresa del
texto se presenta cuando el juzgador, por omisión
deja de utilizar determinada disposición jurídica,
que es necesaria para la decisión del caso en con-
creto, resolviendo en contra de su mandato; por
su parte, la indebida aplicación, ocurre cuando el
juzgador yerra al resolver un caso en concreto, por
aplicar una norma que no resulta pertinente para la
resolución; y, finalmente, existe errónea interpreta-
ción, cuando el juzgador, aplicando la disposición
pertinente para la resolución del caso en concreto,
le da un sentido y alcance diferente al expresado
por su tenor literal9.
7.7 La Sala Especializada de lo Penal, Penal Mili-
tar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional
001-13-SEP-CC, dictada el 6 de febrero de 2013,
dentro del caso 1647-11-EP, determinó que:
“...al momento de resolver el recurso se debe analizar
únicamente la sentencia objetada por el recurrente,
sin que los jueces tengan competencia para analizar
temas de mera legalidad, que ya fueron resueltos y
discutidos en las instancias inferiores, como por ejem-
plo el análisis de informes periciales, o la procedencia
y valoración de pruebas, ya que si esto fuera así se
desconocería la independencia interna de los jueces
y tribunales de garantías penales garantizada en la
Constitución de la República en el artículo 168 nu-
meral 1 (...)”
7.9 En concordancia con la jurisprudencia señala-
da, varios doctrinarios se han ocupado de definir
al recurso de casación, en similares términos, así,
respecto a la naturaleza y alcance del recurso de ca-
sación, Luis Cueva Carrión señala que: “...el recurso
de casación resuelve la pugna que existe entre la ley y
la sentencia, no entre las partes...”11.

7
Orlando Rodríguez Ch., Casación y Revisión Penal, Temis, Bogotá, 2008, pág. 67.
8
Luis Armando Tolosa Villabona, “Teoría y Técnica de la Casación”, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá-Colombia, 2005, p.
112.
9
Véase jurisprudencia de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de
Justicia, juicio No. 863-2014, que por delito de violación se siguió en contra de Roberto Carlos Aguirre Cuasés.
10
Sentencia dictada por la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de
Justicia, juicio No. 444-2014 que por delito de abuso de confianza se siguió en contra de María Inés Quishpe Pomatoca.
11
Luis Cueva Carrión, La Casación en Materia Penal, Ediciones Cueva Carrión, 2da Edición, Quito, 2007, p. 146

Serie XIX
Número 1 233
Por su parte, Fernando de la Rúa, precisa que: “es
un instituto procesal, un medio acordado por la ley
para impugnar, en ciertos casos y bajo ciertos presu-
puestos, las sentencias de los tribunales de juicio, li-
mitadamente a la cuestión jurídica”12, mientras que,
Fabio Calderón Botero, expresa que: “la casación
penal es un medio extraordinario de impugnación,
de efecto suspensivo, contra sentencias definitivas que
acusan errores de juicio o de actividad, expresamente
señalados en la ley, para que un tribunal supremo y
especializado las anule, a fin de unificar la jurispru-
dencia, proveer a la realización del derecho objetivo,
denunciar el injusto y reparar el agravio inferido”13
y también señala, parafraseando a Piero Calamen-
drei que: “La casación no puede ser atendida sino por
un tribunal especializado, y no implica una tercera
instancia; es una prolongación extraordinaria del jui-
cio para intentar el quebrantamiento del fallo, y no se
basa sobre el derecho a obtener una nueva instancia,
sino sobre el derecho a conseguir la anulación de una
sentencia por determinados vicios inherentes a ella14.”
7.10 De los criterios jurídicos antes expuestos, se
concluye, que el recurso de casación se caracteriza
por su tecnicismo y excepcionalidad, en tanto, se
dirige y limita, a analizar la sentencia de segunda
instancia, a fin de determinar si en ella se ha viola-
do la ley, por alguna de las causales expresamente
determinadas en la normativa adjetiva penal –con-
travención expresa, indebida aplicación, errónea
interpretación-, son solo estos errores “in iudican-
do”, sobre los cuales, le compete pronunciarse al
Tribunal de Casación, sin que tenga competencia,
para resolver y pronunciarse sobre otros errores,
relativos a la tramitación de la causa, conocidos
como errores “in procedendo”, los cuales tienen una
vía de impugnación distinta a la de casación, esto
es, nulidad y apelación, y más aún cuando, en el
actual sistema procesal penal, previo a interponer-
se el recurso de casación, inexorablemente debió
haberse agotado el recurso de apelación –segunda
instancia-, ergo, existe ya un pronunciamiento, so-
bre aspectos relativos a errores en el proceso penal,
y sobre los cuales no cabe volver, al encontrarse ya
12
Fernando de la Rua, El Recurso de Casación, Víctor P. de Zavalía Editores. Buenos Aires, Argentina. Año 1968. p. 20
13
Fabio Calderón Botero, Casación y Revisión en materia penal, Segunda edición, Ediciones librería del profesional, Bogo-
tá, p. 2
14
Ibíd., p. 4
15
Sentencia de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador, Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y
Tránsito, Recurso de Casación, juicio No. 0311-2013-VR, el ciudadano Carlos Lautaro Torres Noboa contra la ciudadana
Martha Cecilia Espín Maya y el ciudadano Lars Jorgen Krarup, de 8 de mayo de 2014. Las 09h00.
Serie XIX
234 Número 1
precluida dicha etapa procesal. Además, debe pre-
cisarse que en sede casación, por imperativo legal,
está prohibido volver a valorar prueba.
VIII. ANÁLISIS DE LA ARGUMENTACIÓN
DEL RECURSO DE CASACIÓN.-
8.1 Para que el recurso de casación, que es de ca-
rácter extraordinario, sea declarado procedente,
requiere que el casacionista cumpla, en su funda-
mentación, de manera irrestricta, con todos los ele-
mentos exigidos legalmente.
Por otra parte, la tecnicidad que caracteriza al re-
curso de casación, impone sobre el recurrente la
necesidad de establecer la causal por la que se ha
violado la ley en la sentencia; criterio que ha sido
ratificado por la Sala Especializada de lo Penal, Pe-
nal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte
Nacional de Justicia, en los siguientes términos:
“Por el principio dispositivo, establecido en los artí-
culos 168.6 de la Constitución de la República y 19
del Código Orgánico de la Función Judicial, es obli-
gación de quien impugna una sentencia vía recurso
de casación, especificar en qué error de derecho ha in-
currido el juzgador al dictar la sentencia, señalando
detalladamente qué norma jurídica, qué artículo de
la ley, ha sido violado y en qué forma, así como deter-
minar cómo esta violación ha incidido en la senten-
cia, tanto que si no se hubiera cometido, otra hubiera
sido la decisión judicial15.”
De conformidad con lo dispuesto en el artículo
349 del Código de Procedimiento Penal, el recurso
de casación es procedente “cuando en la sentencia
se hubiera violado la ley, ya por contravención ex-
presa de su texto, por indebida aplicación, o por
errónea interpretación”. Al ser la casación un re-
curso extraordinario, que requiere una motivación
técnica en su interposición, el recurrente debe se-
ñalar qué norma ha sido violada y encuadrar dicha
violación en alguna de las tres causales previstas en
el artículo ejusdem, por lo que es obligación del re-
currente establecer con exactitud si en la sentencia
impugnada se produjo una violación a la ley por:
a) contravención expresa de su texto; b) indebida
aplicación; o, c) errónea interpretación.
Siendo que cada una de ellas se configura con ele-
mentos específicos, el casacionista debe clarificar
en su exposición en qué tipo de violación a la ley
ha incurrido el tribunal de apelación. No es pro-
cedente, por tanto, acusar la violación, por las tres
causales simultáneamente, de una norma jurídica
invocada en la sentencia. Por ejemplo, indebida
aplicación y errónea interpretación del artículo 86
del Código de Procedimiento Penal; ni puede, así
mismo, exhortar una causal diversa de las expresa-
mente señaladas por la ley.
En el caso sub iúdice, el abogado defensor del re-
currente señor Diego Fernando Mora Rivera, ale-
gó, en la audiencia de fundamentación del recurso,
que: “...Existe violación a la ley en la sentencia dic-
tada por el Tribunal Penal de Azogues; (...) falta de
aplicación del artículo 41 del Código Orgánico In-
tegral Penal; (...) falta de aplicación de los artículos
16.2 y 41 del Código Orgánico Integral Penal (...)”.
Cargos todos, que no son idóneos para acreditar
una violación a la ley en la sentencia objetada, en
tanto: se ha invocado un tipo de violación a la
ley en la sentencia, que no está contemplado en
nuestra legislación; y, en el caso restante, no se ha
identificado qué disposición jurídica de carácter
sustantivo o procesal fue violada, ni el tipo de vio-
lación en el que ha incurrido el tribunal ad-quem,
limitándose a indicar meramente, que se ha viola-
do la ley en la sentencia.
Con su fundamentación, la defensa técnica del re-
currente, se restringió a narrar los hechos que con-
sidera han sido probados en la causa, lo que no
compete a este recurso, que no puede actuar como
una tercera instancia, revisando el elemento fáctico
que ya ha sido establecido por los órganos jurisdic-
cionales que le antecedieron en el conocimiento de
la causa.
En consecuencia, no ha sido precisado por el casa-
cionista: a) La parte del fallo recurrido en el que se
observe el error in iudicando; b) La norma supues-
tamente soslayada, en tanto, la simple mención de
una disposición legal, no es suficiente para cumplir
con esta exigencia, y c) Cómo la supuesta inde-
bida aplicación de la norma procesal, sustantiva o
constitucional, influenció en la decisión final; tal
como le correspondía por imperativo legal, en aras
de que el recurso interpuesto, sea admitido.
16
Gaceta Judicial, Año CV, Serie XVIII. No. 1, p. 186.
En este sentido, la jurisprudencia de la Corte Na-
cional ha señalado que: “Para la procedencia del re-
curso de casación en el ámbito penal, es imprescin-
dible que en la fundamentación se determinen con
certeza los cargos contra la legalidad de la sentencia
impugnada, vale decir, que se especifique la viola-
ción de la norma en cualesquiera de las hipótesis
fijadas en el Art. 349 del Código de Procedimiento
Penal16”.
8.2 Empero, de la insuficiente fundamentación
expuesta por la defensa técnica del procesado re-
currente, en este punto, conviene precisar que el
artículo 358 del Código de Procedimiento Penal,
faculta al Tribunal de Casación, casar de oficio la
sentencia objetada, en concordancia, con el princi-
pio iura novit curia, consagrado en el artículo 140
del Código Orgánico de la Función Judicial, que
expresamente señala:
“La jueza o el juez debe aplicar el derecho que corres-
Sala de lo Penal, Penal Militar,
ponda al proceso, aunque no haya sido invocado por
Penal Policial y Tránsito
las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo,
no podrá ir más allá del petitorio ni fundar su deci-
sión en hechos diversos de los que han sido alegados
por las partes. Esta última disposición no será aplica-
ble cuando en esta forma se puedan vulnerar derechos
reconocidos en la Constitución y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos”.
Dentro de este contexto, el Tribunal de Casación,
procede al estudio del fallo impugnado.
El delito por el que fue condenado el procesado
señor Diego Fernando Mora Rivera, en grado de
encubridor, es el delito de peculado, contenido en
el artículo 257, inciso primero, del Código Penal,
que dice: “Serán reprimidos con reclusión mayor
ordinaria de ocho a doce años, los servidores de
los organismos y entidades del sector público y
toda persona encargada de un servicio público,
que, en beneficio propio o de terceros, hubiere abusa-
do de dineros públicos o privados, de efectos que los
representen, piezas, títulos, documentos, bienes mue-
bles o inmuebles que estuvieren en su poder en virtud
o razón de su cargo, ya consista el abuso en desfalco,
disposición arbitraria o cualquier otra forma seme-
jante. La pena será de reclusión mayor extraordinaria
de doce a dieciséis años si la infracción se refiere a fon-
dos destinados a la defensa nacional”. [Las negrillas
no corresponden al texto].
Serie XIX
Número 1 235
A continuación, el presente Tribunal, efectuará
un estudio de tipicidad del delito prescrito en el
primer inciso del artículo 257 ibídem, para deter-
minar si los hechos probados en juicio, que se des-
criben en los antecedentes de hecho de esta resolu-
ción, pueden ser subsumidos a este delito:
- El verbo rector de este delito es “abusar”, con-
ducta que puede manifestarse a través de desfal-
co, la disposición arbitraria o cualquier forma
semejante.
- El abuso debe favorecer al sujeto activo de la
infracción o a un tercero, lo que implica una
actuación dolosa.
- El sujeto activo del delito es calificado, es decir,
no puede ser cometido por cualquier persona,
sino por una a quien se le hubiera encargado un
servicio público o por un funcionario público.
- En correlación con el apartado que antecede, el
delito debe cometerse en un organismo o enti-
dad del sector público.
En el casi in examine, el abuso se produjo en la
Cooperativa de Ahorro y Crédito San Juan de Pin-
dilig, que por la naturaleza de su creación, es una
institución del sistema financiero nacional privado;
no es, por lo tanto, una entidad o una institución
del sector público, sino una sociedad de derecho
privado. Seguidamente, el señor Diego Fernando
Mora Rivera no era servidor público, ni estaba en-
cargado de un servicio público, el procesado, por
el contrario, se desempeñaba como asesor contable
externo de la Cooperativa.
En consecuencia, el primer inciso del artículo 257
del Código Penal no describe la presunta conducta
punible cometida por el procesado recurrente Die-
go Fernando Mora Rivera. Ahora, es indispensable
precisar que el artículo 257 del Código Penal cons-
ta de siete incisos y, es el inciso cuarto del artículo
257 ibídem, individualizado en la jurisprudencia
ecuatoriana como peculado bancario17. Este tipo
penal subsidiario, sí incluye en el tipo penal, como
sujetos activos, a los funcionarios, administradores,
ejecutivos o empleados de las instituciones del siste-
ma financiero nacional privado; ergo, éste debió ser
el inciso seleccionado para condenar al procesado.
La indebida aplicación, se presenta cuando el
juzgador al resolver, aplica una norma que no se
adecua al caso concreto, es decir, los hechos pro-
bados no se subsumen a la norma aplicada, lo que
da lugar a que se inobserve la disposición jurídica
que verdaderamente correspondía. En definitiva, la
norma seleccionada por el juez no regula los he-
chos fácticos materia de juzgamiento. Esto es jus-
tamente lo que ha ocurrido en el caso in examine,
al haberse condenado al procesado por el artículo
257, inciso primero, del Código Penal.
Continuando con el análisis de los elementos típi-
cos, ahora del peculado bancario, sin ser el objeto
valorar la prueba, conviene resaltar el testimonio
del Ing. Oswaldo Vásquez Ortiz, que consta en el
considerando CUARTO de la sentencia emitida
por la Sala Multicompetente de la Corte Provincial
de Cañar, y que dice:

17
Ecuador, Gaceta Judicial. Año CV. Serie XVII. No. 14., p., 4600.- El delito de peculado se halla tipificado en la legislación
nacional desde 1837, para sancionar a funcionarios y empleados públicos que hayan abusado de dineros públicos entre-
gados a su custodia. Sucesivas reformas extendieron la responsabilidad penal por peculado también a quienes abusen
de fondos privados o de efectos que representen dinero, tales como títulos, documentos y bienes muebles, ya estén en
su poder materialmente, ya en poder de administrarlos en razón del cargo, sea que el abuso implique beneficio personal
o de terceros, determinándose como abuso el desfalco, la disposición arbitraria, la malversación de fondos, y formas
semejantes; habiéndose posteriormente definido las circunstancias en las cuales la malversación constituye peculado,
para después, suprimir la malversación como forma de peculado; y, luego tipificarse el peculado por uso de información
reservada, por uso del personal de las entidades públicas, y el peculado por adjudicación o celebración de contratos
de ejecución de obras públicas o prestación de servicios públicos sin cumplir requisitos legales. En cuanto al sujeto
activo, se amplió la imputabilidad del delito de peculado primeramente a las personas encargadas de prestar un servicio
público; después a los empleados de los bancos y cajas de previsión; más tarde a los dignatarios de elección popular y
en general a todo servidor público, seguidamente a todo servidor bancario que maneje fondos de la entidad en la que
presten sus servicios; a los particulares que sin la calidad de servidores públicos, participen en la comisión del delito
o de sus resultados; y, últimamente a los vocales de directorios o consejos, administradores, funcionarios, ejecutivos
y empleados de todas las instituciones del sistema financiero nacional (no solamente de los bancos) que no tengan el
manejo de fondos, pero hubiesen contribuido al cometimiento del delito, en razón de sus cargos.

Serie XIX
236 Número 1
“...los comentarios recibidos hacen que implique al
procesado como asesor de la Cooperativa pero no en-
cuentra documento que acredite su asesoramiento,
presionándolo a firmar algunos balances para lega-
lizar en el MIES (Sic.) a la institución financiera...”
[El subrayado no pertenece al texto].
En el considerando QUINTO de la misma resolu-
ción, se determina:
“El grado de participación atribuido a la actuación
de Diego Mora rivera relativa a la complicidad, no
tiene asidero, y así lo ha determinado el Tribunal de
primera instancia, ya que en momento alguno se ha
demostrado la participación indirecta o secundaria de
aquel en la ejecución del delito, ni consta evidencia
alguna de que ejerció un rol de responsabilidad in-
mediata o directriz en la Cooperativa San Juan de
Pindilig cuando el delito se desplegaba, por esta ra-
zón, de manera correcta se encasilla su intervención
en el encubrimiento...”. [El subrayado no pertenece
al texto].
Dentro de este orden de ideas, excluida la partici-
pación del procesado señor Diego Fernando Mora
Rivera, en el grado de autor o cómplice, porque
como lo establece el tribunal ad quem, no ejerció
un rol de responsabilidad cuando el delito de pecu-
lado se cometía, resta analizar cómo el Tribunal de
Apelación alcanzó la certeza de la responsabilidad
del procesado, en el grado de encubridor, por el de-
lito de peculado por el que la señora Gloria Narcisa
Guarquila Bermejo, Gerente General de la Coope-
rativa de Ahorro y Crédito Pindilig, fue declarada
culpable en el grado de autora.
El tribunal ad quem, además del compromiso sus-
crito en el 2009 entre el señor Diego Fernando
Mora Rivera y la Cooperativa Pindilig, para lle-
var sus estados financieros; destaca como prueba
de cargo en contra del procesado, el testimonio
del Ing. Oswaldo Vásquez Ortiz, interventor del
MIESS, quien, empero, indicó que el casacionista
señor Diego Fernando Mora Rivera, firmó los ba-
18
“Art. 44.- Son encubridores los que, conociendo la conducta delictuosa de los malhechores, les suministran, habitual-
mente, alojamiento, escondite, o lugar de reunión; o les proporcionan los medios para que se aprovechen de los efectos
del delito cometido; o los favorecen, ocultando los instrumentos o pruebas materiales de la infracción, o inutilizando las
señales o huellas del delito, para evitar su represión y los que, estando obligados por razón de su profesión, empleo, arte
u oficio, a practicar el examen de las señales o huellas del delito, o el esclarecimiento del acto punible, oculten o alteren
la verdad, con propósito de favorecer al delincuente”.
lances de los años 2002 al 2009, porque así él se lo
solicitó, con la finalidad de regularizar legalmente
la situación financiera de la Cooperativa.
El encubrimiento, de conformidad con el artículo
44 del Código Penal18, norma aplicable al caso sub
júdice, se configura cuando el sujeto activo reali-
za actos conducentes a ocultar los instrumentos o
pruebas materiales de la infracción, o inutilizando
las señales o huellas del delito, para evitar su re-
presión. En la presente causa, esos actos dolosos
no han sido suficientemente probados; es decir,
existe duda respecto de la participación del pro-
cesado señor Diego Fernando Mora Rivera, como
encubridor, porque su actuar devino de un reque-
rimiento formulado por un tercero (interventor
del MIESS), que investigaba los hechos.
Al existir duda respecto de la responsabilidad del
procesado como encubridor, el Tribunal de Apela-
Sala de lo Penal, Penal Militar,
ción, debía aplicar lo dispuesto en el artículo 304-
Penal Policial y Tránsito
A del Código Adjetivo Penal, que prescribe:
Art. 304-A.- Reglas Generales.- La sentencia debe ser
motivada y concluirá declarando la culpabilidad o
confirmando la inocencia del procesado; en el primer
caso, cuando el tribunal de garantías penales tenga
la certeza de que está comprobada la existencia del
delito y de que el procesado es responsable del mismo;
y en el segundo caso, si no se hubiere comprobado la
existencia del delito o la responsabilidad del procesa-
do, o cuando existiere duda sobre tales hechos.
La duda descrita en el artículo supra, debe favo-
recer indefectiblemente al procesado, por lo que
corresponde a este Tribunal de Casación, aplicar la
disposición que mejor conviene al caso, apegado a
los hechos materia del presente recurso.
En mérito de lo expuesto, este Tribunal de la Sala
Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Poli-
cial y Tránsito, ADMINISTRANDO JUSTICIA
EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO
DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE
LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA
Serie XIX
Número 1 237
REPÚBLICA, al tenor de lo dispuesto en el artí-
culo 358 del Código de Procedimiento Penal, por
unanimidad, resuelve: Declarar improcedente el
recurso de casación interpuesto por el procesado
Diego Fernando Mora Rivera, por falta de funda-
mentación. De oficio, se casa la sentencia dictada
por la Sala Multicompetente de la Corte Provin-
cial de Justicia de Cañar, por indebida aplicación
del artículo 257, primer inciso, del Código Penal,
debiendo, en su lugar, haberse aplicado el artículo
304-A del Código de Procedimiento Penal; en-
19
“Art. 311.- Absolución.- La sentencia absolutoria no puede estar sujeta a condiciones. Debe ordenar la cesación de todas
las medidas cautelares y resolver sobre las costas”.
Serie XIX
238 Número 1
mendando dicho error de derecho, se ratifica el es-
tado de inocencia del ciudadano Diego Fernando
Mora Rivera y, de conformidad con el artículo 311
del Código de Procedimiento Penal19, déjese sin
efecto todas las medidas cautelares, reales y perso-
nales, que pesen en su contra. Devuélvase el proce-
so al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase.
f ) Dra. Sylvia Sánchez Insuasti, JUEZA NA-
CIONAL PONENTE; Dr. Jorge M. Blum Car-
celén Msc., JUEZ NACIONAL; Dra. Gladys Te-
rán Sierra, JUEZA NACIONAL.
 II
Resolución nro. 511-2016
Juicio nro. 081-2015-JCC
Juicio penal por asesinato, seguido por el acusador particular
Aníbal Ramiro Gordon Salcedo y la Fiscalía General del Estado contra
Gerardo Arturo Ushiña Bolaños
SÍNTESIS
El 29 de agosto de 2013, a las 08h40 la señora Mónica Alexandra Gordon Salazar, llegó
con sus dos hijos hasta las oficinas de Industrias Metálicas Gordon IMG, propiedad de su
padre, donde ocupaba el cargo de Gerente Administrativa; estando con su padre, ingresó
un sujeto desconocido, cuyo nombre es David Rosendo Yela Tufiño, quien sacó un arma
de fuego y disparó contra la señora Mónica Alexandra Gordon Salazar, después de este
hecho salió en precipitada carrera y se subió a un vehículo Hyundai Tucson que estaba
estacionado a pocos metros de la empresa IMGA, vehículo que era conducido por el ciu-
dadano Jonathan Lituma Pacheco. El vehículo fue rentado por Gerardo Ushiña Bolaños,
quien entregó días antes del crimen al señor Jonathan Lituma, la cantidad de $ 4000,00

Sala de lo Penal, Penal Militar,

para pagar al señor David Rosendo Yela Tufiño, con el fin de dar muerte a la señora

Penal Policial y Tránsito

Mónica Alexandra Gordon Salazar. Mediante sentencia de 11 de septiembre de 2014, las
08h31, el Tercer Tribunal de Garantías Penales de Pichincha, declara la culpabilidad de
los procesados David Rosendo Yela Tufiño y Gerardo Arturo Ushiña Bolaños, en calidad
de autores del delito de asesinato, tipificado y sancionado en los Arts. 450 numerales 1)
2) 9) y 42 del Código Penal, vigente al cometimiento de la infracción y les impuso la pena
de veinticinco años de reclusión mayor especial a cada uno así como el pago de costas,
daños y perjuicios. El sentenciado Gerardo Ushiña Bolaños así como el acusador parti-
cular, interponen recursos de apelación y nulidad ante la Sala Especializada de lo Penal
de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, que el 06 de enero de 2015, rechaza los
recursos interpuestos por los sujetos procesales y confirma en todas sus partes la sen-
tencia venida en grado. El sentenciado así como el acusador particular inconformes con
el fallo del ad-quem interponen recursos de casación. El 17 de marzo de 2016, el Tribunal
de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte
Nacional de Justicia resolvió declarar improcedente el recurso de casación planteado
por el recurrente y aceptar el recurso de casación propuesto por la acusación particular;
casando parcialmente la sentencia dictada por el ad quem por contravenir expresamen-
te el texto del artículo 78 de la Constitución de la República, en el sentido de considerar
que, a lugar la reparación integral a la víctima, particularmente en lo referente al daño
inmaterial, bajo los parámetros establecidos en la norma constitucional referida.

RECURSO DE CASACIÓN
Juicio No. 081-2015-JCC
Juez Ponente: Dr. Miguel Jurado Fabara

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA ES- 1.- ANTECEDENTES

PECIALIZADA DE LO MPENAL, PENAL MI- 1.1. Mediante sentencia de 11 de septiembre de
LITAR, PENAL POLICIAL Y TRANSITO. 2014, las 08h31, el Tercer Tribunal de Garan-
Quito, jueves, 17 de marzo de 2016, a las 10h11. tías Penales de Pichincha, declara la culpabi-
VISTOS: lidad de los procesados David Rosendo Yela

Serie XIX
Número 1 239
 Tufiño y Gerardo Arturo Ushiña Bolaños, en
calidad de autores del delito de asesinato, ti-
pificado y sancionado en los art.450 núm. 1)
2)9) y 42 del Código Penal, vigente al come-
timiento de la infracción y les impuso la pena
de veinticinco años de reclusión mayor especial
a cada uno así como el pago de costas, daños y
perjuicios.
1.2. El sentenciado Gerardo Ushiña Bolaños así
como el acusador particular interponen recur-
sos de apelación y nulidad ante la Sala Especia-
lizada de lo Penal de la Corte Provincial de Jus-
ticia de Pichincha, que el 06 de enero de 2015,
las 08h20, rechazan los recursos interpuestos
por los sujetos procesales y confirman en todas
sus partes la sentencia venida en grado.
1.3. El sentenciado así como el acusador particular
inconformes con el fallo del ad-quem interpo-
nen recursos de casación, para ante la Sala Es-
pecializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Po-
licial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia
2.- RESEÑA FÁCTICA
Fue relatada de la siguiente manera por el a-quo:
“El 29 de agosto de 2013, a las 08h40 la señora
Mónica Alexandra Gordon Salazar, había llegado
con sus dos hijos hasta las oficinas de su padre lla-
mada Industrias Metálicas Gordon IMG, mismas
que está ubicada en la calle Alfredo Escudero S25-
201 y calle La Mana, en el sector de Santa Rita
al sur de esta ciudad de Quito y que es de pro-
piedad del señor padre Aníbal Gordon, estando
con su padre en el interior de estas oficinas ingresa
un sujeto desconocido para él en ese momento y
que hoy se conoce es el señor David Rosendo Yela
Tufiño, y sacó un arma de fuego y disparó con-
tra la señora Mónica Alexandra Gordon Salazar,
después de este hecho salió en precipitada carrera
y se subió a un vehículo HYUNDAI TUCSON
color gris que estaba estacionado a pocos metros
de la empresa IMG, vehículo que era conduci-
do por el ciudadano Jonathan Lituma Pacheco,
con él emprende inmediatamente la fuga después
de que se realizara estos disparos en contra de la
humanidad de la señora Mónica Alexandra Gor-
don Salazar, que el vehículo TUCSON, sin pla-
cas color gris fue rentado por Gerardo Ushiña, el
1
Cfr. Cuaderno del Tercer Tribunal de Garantías Penales de Pichincha, fs. 718-719.
Serie XIX
240 Número 1
mismo que entregó días antes del crimen al señor
Jonathan Gustavo Lituma Pacheco, quien ofreció
pagar USD. $ 4000,oo al señor David Yela para
supuestamente efectuar un robo, en razón de que
en la empresa IMG existían faltantes de dinero y
el Contador General tenía problemas y tenía que
justificar porque así lo había dispuesto la señora
Mónica Alexandra Gordon Salazar, quien ocupa-
ba a su vez el cargo de Gerente Administrativa de
la empresa, que estando Jonathan Lituma en el
interior de este vehículo le dice a David Yela, esto
es el día de los hechos que el trabajo por el cual
lo había llevado hasta este lugar consistía en dar
muerte a una mujer que se encontraba en el inte-
rior de la oficina IMG, y previamente a que el au-
tor material de este crimen ingresara a este oficina,
se encontraba y salió del interior de la misma el
señor Gerardo Ushiña, como señal para indicar el
camino a tomar, (...) siendo lamentablemente el
29 de Agosto cruelmente asesinada de sus hijos y
padre en las oficinas de su empresa...”1. (sic)
3.- JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
3.1 El Consejo de la Judicatura mediante Re-
solución No. 08-2015 de fecha 22 de enero de
2015, aprueba la integración de la Corte Na-
cional de Justicia, misma que ejerce jurisdic-
ción a nivel nacional, de conformidad con el
art.182, último inciso, de la Constitución de la
República del Ecuador y 172 del Código Orgá-
nico de la Función Judicial.
3.2 La Sala de lo Penal, Penal Militar, Penal Po-
licial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia
tiene competencia para conocer los recursos de
casación, revisión y los demás que establezca la
ley, en materia penal de conformidad con el art.
184.1 de la Constitución de la República del
Ecuador; así como los arts. 8 y 9 de la Ley Or-
gánica reformatoria del Código Orgánico de la
Función Judicial, publicado en el Suplemento
del Registro Oficial No. 38, de julio de 2013,
que sustituyen a los arts. 183 y 186, de la mis-
ma ley; y, las resoluciones de la Corte Nacional
de Justicia No. 01-2015 y 02-2015 de 25 de
febrero de 2015.
3.3 El tribunal está conformado por el señor
doctor Miguel Jurado Fabara, Juez Nacional
 Ponente, de conformidad con el artículo 141
del Código Orgánico de la Función Judicial,
señor doctor Luis Enrique Villacrés, Juez Na-
cional Y señor doctor Marco Maldonado Cas-
tro, Conjuez Nacional, que actúa con licencia
concedida a la doctora Gladys Terán Sierra,
Jueza Nacional mediante oficio No. 0051-SG-
CNJ-MBZ de fecha de 19 de enero de 2016
suscrita por el doctor Carlos Ramírez Romero,
Presidente de la Corte Nacional de Justicia.
4.- TRÁMITE
De conformidad con la Disposición Transitoria
Primera del Código Orgánico Integral Penal, pu-
blicado en el Registro Oficial No. 180 de 10 de fe-
brero de 2014, corresponde aplicar las normas vi-
gentes al tiempo del inicio del proceso, que para el
caso, in examine, son las contenidas en el Código
Penal así como el Código de Procedimiento Penal.
5.- FUNDAMENTACIÓN Y CONTESTA-
CIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN
Acorde con lo dispuesto en el art.352 del Código
de Procedimiento Penal, en concordancia con el
art.345 ejusdem, se llevó a cabo la audiencia oral,
pública y de contradictorio, en la que los sujetos
procesales expresaron:
5.1 Fundamentación por Parte del recurrente
Gerardo Arturo Ushiña Bolaños, por parte de
su abogado defensor Fernando Narváez Garcés
a) Manifiesta que, ha interpuesto recurso de casa-
ción de la sentencia dictada por la Corte Pro-
vincial de Justicia de Pichincha, a través de la
cual se viola los art.450 Núm. 1)2)9), 30.3 y 4,
del Código Penal así como el art.222 del Códi-
go de Procedimiento Penal.
b) Indica que, su defendido fue sentenciado por
el cometimiento del ilícito previsto en el art.
450 núm. 1) 2) 9) del Código Penal, esto es
con alevosía, lo que se conoce doctrinariamen-
te como actuar sobre seguro buscando ciertas
condiciones para para poder realizar el hecho
delictivo, lo cual dista de la realidad, por cuan-
to el sentenciado Gerardo Ushiña fue acusa-
do como autor intelectual del hecho, por lo
que no podría haber buscado los mecanismos
para actuar con alevosía e incluso de existir un
acuerdo criminal, él llegaría hasta la petición de
hacerlo mas no a la forma de como ejecutar el
acto.
c) Sostiene que, esta agravante es propia del actor
material por lo que, el tribunal ad-quem, inde-
bidamente aplicó la norma contenida en el nu-
meral primero del a art. 450 del Código Penal,
en tanto que, el numeral segundo del mencio-
nado artículo fue violado por cuanto no existió
precio o promesa remuneratoria para la ejecu-
ción del acto, toda vez que, del testimonio del
perito Gonzalo Reyes, parece que se crea un
ítem de cuentas por cobrar “Gerardo Ushiña”,
el cual fue introducido con posterioridad a las
hechos; por tanto, el precio y los pagos que se
realizaron supuestamente desde la empresa y
hacia el señor Chávez tuvieron siempre las ór-
denes del Gerente General.
d) Precisa que, no existe prueba dentro del pro-
ceso que permita establecer que el sentenciado
realizó un pago al señor Yela, más aún que, Fis-
calía desatendió lo prescrito en el art. 222 del
Código de Procedimiento Penal, toda vez que,
se presentó un computador por parte del señor
Gerardo Ushiña para que se realice la extrac-
ción de toda la información epistolar generada
Sala de lo Penal, Penal Militar,
entre el sentenciado y el señor Stalin Gordon,
Penal Policial y Tránsito
en donde constaba las autorizaciones realizadas
para llevar a cabo los pagos, empero, única-
mente se realizó una experticia que se limitó a
extraer la copia de la pantalla de los documen-
tos existentes.
e) Dice que, no se dio paso a la solicitud de infor-
mación a la Superintendencia de Compañías,
sobre los estados financieros de la empresa,
puesto que, ésta Reportó en el año 2012 una
pérdida de $680.000.oo dólares aproximada-
mente y en el año 2013 hasta agosto fue de
$380.000.oo dólares, los cuales fueron imputa-
dos al sentenciado sin que exista prueba plena.
f) Explica que, tampoco se ha demostrado la cir-
cunstancia agravante contemplada en el art.
450.9 del Código Penal, esto es, que el delito se
cometió para facilitar u ocultar otra infracción
punible, por cuanto únicamente se presentó el
testimonio del perito Gonzalo Reyes el cual no
probó el desvío de fondos.
g) Señala que, el ad-quem indebidamente aplicó
las agravantes constantes en el art. 30.3) y 4)
del Código Penal, ya que la primera de ellas no
está determinada para delitos comunes, sino di-
reccionada a organizaciones que trabajan con
gente armada y usan aquellos para cometer
la información; mientras que, la segunda está
encaminada a cometer el hecho aprovechando
el despoblado, en la noche, en pandilla o abu-
sando de la confianza dispensada por el autor;
para el caso juzgado, el hecho criminoso no se
demostró ninguno de estos presupuestos, más
Serie XIX
Número 1 241
 aún que, del testimonio del señor Freddy Ro-
bayo se determinó que al momento en que su-
cedieron los hechos no existía ninguna persona
fuera de las oficinas de Metálicas Gordon, esto
significa que, Gerardo Ushiña jamás pudo abu-
sar de la amistad y confianza de la víctima para
llevarle hacia su victimario.
h) Arguye que, se violó el art. 4 del Código Penal
en concordancia con el art. 76.7 b) de la Cons-
titución de la República, por cuanto el juzgador
al realizar una interpretación extensiva de la ley,
no consideró la presencia de las atenuantes esta-
blecidas en el art. 29.6) y 7) del Código Penal,
con lo cual debió haberse modificado la pena
impuesta conforme lo establece el art. 72 ibí-
dem ocasionando un perjuicio al recurrente.
i) Indica que, dentro de la investigación no se dio
paso a algunas experticias, entre estas, la extra-
dición de la información del computador que
fue entregado por Gerardo Ushiña a las auto-
ridades así como los estados financieros de la
Empresa, prueba con la que, se demostraría la
no responsabilidad del recurrente.
Solicita que, se case la sentencia y se ratifique el es-
tado de inocencia del sentenciado y, en el supuesto
no consentido de que, este Tribunal de Casación
considere que se encuentra probada la responsabi-
lidad de Gerardo Ushiña, se reforme la sentencia
por indebida aplicación de los art. 450. 1) 2) 9) y
30.3) y 4) del Código Penal, por cuanto aquel dis-
late del juzgador, impidió que se modifique la pena
acorde al mandato del art. 72 ibídem al verificarse
la presencia de las atenuantes previstas en el art.
29.6 y 7 del cuerpo de Leyes citado.
5.2 Fundamentación del acusador particular
Aníbal Ramiro Gordon Salcedo, por parte de su
abogado defensor Cristian Molina
a) Manifiesta que, en la sentencia dictada por la
Corte Provincial de Justicia de Pichincha existe
violación al art. 78 de la Constitución de la Re-
pública en concordancia con el art. 309.5 del
Código de Procedimiento Penal, por cuanto el
ad- quem no ha considerado en su fallo la repa-
ración material e inmaterial a que tiene derecho
la víctima.
b) Relata que, si bien el derecho a la vida no pue-
de ser cuantificado, empero, al existir dos ni-
ños que quedaron en la orfandad y que fueron
testigos presenciales del crimen perpetrado en
contra de la señora Mónica Gordon, se debe
establecer un monto de reparación integral.
Serie XIX
242 Número 1
c) Precisa que, la acusación particular considera
que existe una indebida aplicación de los artí-
culos citados.
Finalmente insta a este Tribunal Pluripersonal a
que se case la sentencia y se la reforma en lo que
tiene que ver a la reparación integral.
5.3 Intervención del representante de la Fiscalía
General del Estado, doctor José García Falconí
a) Señala que, el recurso de casación es técnico,
extraordinario y limitado siendo obligación del
recurrente no solo señalar las normas violadas,
sino indicar como aquello influyó en la deci-
sión de la causa, siendo en la especie, visible
que el recurrente Gerardo Ushiña se ha referido
a hechos más no a cuestiones de derecho.
b) Manifiesta que, la presentación expuesta por el
recurrente sentenciado es contradictoria, por
cuanto dice que su defendido es inocente pero
por otro lado, arguye que se aplique las circuns-
tancias atenuantes previstas en el art. 29.6) y 7)
del Código Penal, razón suficiente para que sea
desechado su recurso.
c) Exterioriza que, respecto al recurso de casación
planteado por el acusador particular, avizora
que la sentencia de segunda instancia contra-
viene el art. 78 de la Constitución de la Repú-
blica, por cuanto uno de los derechos que le
asisten a la víctima es la reparación integral, la
cual radica en dos rubros: la parte material con-
sistente en los daños y perjuicios, es decir, daño
emergente y lucro cesante; mientras que, la par-
te inmaterial es el daño subjetivo y objetivo, el
cual no ha sido considerado por el juzgador.
d) Dice que, al ser éste un delito que causó alar-
ma social, que contravino el art. 76.1 del tex-
to constitucional, que dejó a dos niños en la
orfandad debe establecer el derecho a la repa-
ración integral de la víctima en los términos
previstos en el art. 78 de la Constitución de la
República.
Concluye solicitando que, se deseche el recurso
interpuesto por el sentenciado y se acepte el re-
curso propuesto por la acusación particular, por
existir una contravención expresa del art. 78 de
la Constitución de la Republica.
5.4 Intervención del no recurrente David Ro-
sendo Yela Tufiño, por parte de su abogado de-
fensor público Diego Jaya
a) Manifiesta que, el señor David Yela contó con
el patrocinio de la defensoría pública desde la
audiencia de juzgamiento, sin embargo, no
impugnó la sentencia, a lo que se suma que
existe la confesión del hecho imputado, por lo
que en el presente caso, no existe afectación a
sus derechos con las intervenciones realizadas
por Gerardo Ushiña y la acusación particular.
El recurrente acusador particular, al ejercer
su derecho a la réplica a través de su abogado
defensor, expresó:
i. El casacionista actuó con alevosía lo que im-
plica planificar el derecho, por cuanto dentro
de la investigación se demostró que David
Yela fue quien disparó mientras que Gerar-
do Ushiña fue quien le contrató para ejecu-
tar la infracción, lo que le convierte en autor
intelectual.
ii. Precisa que, con respecto a la agravante pre-
vista en el numeral segundo del art.450 del
Código Penal, el recurrente está confundien-
do el tema a una pericia contable cuando el
precio o promesa tiene otra perspectiva, más
aún que, existe la reconstrucción de los he-
chos donde se establece que Jonathan Lituma
ofreció $4.000.oo dólares al autor material
por ejecutar la muerte de la señora Mónica
Gordon, de lo cual se entregó $2.500.oo dó-
lares, hecho que tenía conocimiento del se-
ñor Gerardo Ushiña.
iii. Indica que, respecto al numeral nueve del
art. 450 del Código Penal, está debidamen-
te acreditado en razón de que, en la empresa
Metálica Gordon existía un desfalco por más
de $320.000.oo dólares y éste fue el motivo
por el que se dio muerte a la señora Móni-
ca Gordon; más aún que, del testimonio del
padre de la víctima se estableció que el 29 de
agosto de 2013 se le pidió cuentas al señor
Gerardo Ushiña por cuanto se detectó irregu-
laridades en la parte contable.
iv. Dice que, con respecto a la agravante con-
templada en el art. 30.3) 4) del Código Pe-
nal, se contrató a gente armada para la con-
sumación del delito, más aún que, entre la
víctima y el señor Gerardo Ushiña existió una
relación de amistad por lo que se le contrata
como Gerente Financiero.
v. Finalmente en cuanto a las pericias no prac-
ticadas señala que, este no es el momento
procesal oportuno para analizar lo planteado,
más aún que, el ad-quem declaró la validez
del proceso e incluso el objeto de la pericia
se cumplió a cabalidad lo cual fue ratificado
a través del testimonio del perito solicitado
por la defensa.
Insta a este Tribunal de Casación a que se re-
chace el recurso presentado por el recurrente
sentenciado.
El recurrente sentenciado, al ejercer su derecho a
la réplica a través de su abogado defensor, expresó:
i. El iter criminis de la infracción no se logró
probar dentro de la audiencia de juzgamien-
to, más aún que, la versión depuesta por el
señor David Yela a Fiscalía carece de valor
probatorio, toda vez que, lo único que tiene
valor es el testimonio rendido en juicio.
ii. Explica que, el art. 31.1 del Código de Pro-
cedimiento Penal señala los mecanismos para
determinar daños y perjuicios.
iii. Dice que, no se ha demostrado la forma
como el sentenciado abusó de la confianza de
la víctima, pues esta debe ser principal en la
Sala de lo Penal, Penal Militar,
ejecución del hecho y dentro del acervo pro-
Penal Policial y Tránsito
batorio no existe evidencia que, demuestre
que esa amistad le haya llevado a tomar tal
decisión.
6.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
DE CASACIÓN DE LA SALA ESPECIALIZA-
DA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL
POLICIAL Y TRÁNSITO
6.1 Con respecto al recurso de casación
La casación desde sus orígenes ha sido entendida
como un medio que asegura la sujeción de los juz-
gadores al imperio de la legalidad sustancial y pro-
cesal, lo cual permite una correcta aplicación y ob-
servancia del derecho positivo en las resoluciones
judiciales. Prima facie debemos partir del que el
recurso de casación es extraordinario y de carácter
formal y, su importancia recibe en que el Tribunal
de Casación solo puede pronunciarse sobre la lega-
lidad de la sentencia (errores in iudicando), por lo
que las juezas y jueces están impedidos de realizar
un nuevo examen de la prueba actuada, limitán-
dose a enmendar los posibles errores de derecho
cometidos en el acto de juzgar.
Como bien señala Fabio Calderón Botero “el error
iudicando es de derecho cuando expresa un falso juicio
de valor sobre la norma. Ese juicio erróneo puede re-
caer sobre su existencia, su selección o su hermeneúti-
ca. Se entiende que afecta a su existencia, el error de
tener como vigente un precepto no promulgado o pre-
viamente derogado; que altere su selección el haberse
equivocado en la escogencia de la norma para regular
una situación dada; y, por último, que desvirtúe su
Serie XIX
Número 1 243
hermeneútica, el interpretar incorrectamente su
sentido(...)”2
En nuestra opinión, el recurso de casación en la
forma prevista en nuestra ley positiva, está encami-
nado a corregir yerros intelectivos que se presentan
en el plano normativo de la ley, es decir, errores
de puro derecho, mismos que son atribuibles a los
tribunales de segunda instancia en base a un defec-
to cognoscitivo que se avizora en el raciocinio que
realiza el juzgador.
En este escenario, atendiendo a las características
del instituto de la casación de ser limitado y ex-
traordinario, su procedencia se circunscribe a la
violación de la ley, bajo tres premisas: a) Contra-
vención expresa de su texto, cuyo significado literal
alude a “obrar en contra de lo que está mandado”,
es decir, desatender lo que la norma prescriptiva
manda, prohíbe o permite, cuya violación en el
plano jurídico se sintetiza en los siguientes presu-
puestos: i) desconocimiento de la existencia de la
norma, y, ii) falta de consideración en su ámbito
material de validez: tiempo y espacio. Bajo estas
circunstancias la contravención expresa de la ley,
como bien afirma, Manuel de la Plaza, citado por
Fabio Calderón Botero “por obvias razones, es el
menos frecuente, porque implica desconocimiento
total de circunstancias que el juez debe conocer; y,
eventualmente, puede implicar dolo o inexcusable
ignorancia”; b) indebida aplicación, misma que se
verifica cuando el juzgador en su fallo deja de apli-
car la norma atinente al caso, vale decir, aquella
que regula el supuesto de hecho y la consecuencia
jurídica, y en su lugar emplea una norma que no
es obligatoria ni exigible para el caso en concreto,
lo que se conoce en la jerga jurídica como “error de
subsunción”; y, c) Errónea interpretación, atribui-
ble básicamente a un defecto hermenéutico, que
se presenta en los siguientes supuestos: i) el juz-
gador selecciona el precepto legal correcto pero le
atribuye un significado jurídico equivocado; ii) al
momento de aplicar la norma legal se reduce su ra-
dio de acción y alcance y; iii) al desentrañar su sig-
2
Fabio Calderón Botero, Casación y Revisión en Materia Penal, 2ª ed, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1985 p. 14.
3
Código Penal “art. 450.- Es asesinato y será reprimido con reclusión mayor especial de dieciséis a veinticinco años, el
homicidio que se cometa con alguna de las circunstancias siguientes:
1a.- Con alevosía;
2a.- Por precio o promesa remuneratoria;(...)
9a.- Como de preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito, o para asegurar sus resultados o impunidad; o por no
haber obtenido los resultados que se propuso al intentar el otro hecho punible...”
Serie XIX
244 Número 1
nificado la tarea intelectiva del juzgador le orienta
a derivaciones dilatadas o limitadas.
Bajo estos presupuestos al acudir a sede de casación
el recurrente debe respetar los hechos y la valora-
ción probatoria realizado por los juzgadores de ins-
tancia, derivando su argumentación a cuestiones
de pleno derecho, es decir un examen de legalidad
en la aplicación de la ley penal.
6.2 De la fundamentación de los recursos, y vul-
neración legales invocadas por los recurrentes
Cuando la Corte de Casación analiza las pretensio-
nes expuestas por el recurrente, concentra su estu-
dio en comprobar el cumplimiento de las exigen-
cias formales propias de este medio impugnatorio,
en aras de preservar el carácter extraordinario del
recurso de casación.
En este sentido, el art. 349 del estatuto procesal
vigente a la fecha del hecho, conmina a que el recu-
rrente señale la causal correspondiente, exponiendo
los cargos en sustentación del recurso, el motivo, el
sentido del ataque y los argumentos que servirían
de fundamento para construir su pretensión.
Bajo ese orden de ideas este Tribunal de Casación
advierte que, los ataques formulados por parte del
recurrente sentenciado se encuentran en denunciar
una indebida aplicación por parte del tribunal ad-
quem de los art.450 núm. 1) 2) 9) y 30.3) y 4) del
Código Penal, siendo a su juicio, pertinente la apli-
cación de las normas contenidas en el art.- 29.6)
7) y 72 del cuerpo de leyes citado; mientras que,
la acusación particular pregona un error in iudi-
cando bajo la modalidad de contravención expresa
de los art. 78 de la Constitución de la República y
309.5 del Código de procedimiento Penal. Por lo
anterior, este cuerpo colegiado, como metodolo-
gía para responder los reproches contenidos en el
libelo de las presentaciones, considera pertinente
analizar en el orden inmediatamente anterior.
6.2.1 Sobre la indebida aplicación del art.450
núm. 1) 2) y 9) del Código Penal3
Cuando el ataque en sede de casación se promue-
ve con fundamento en la causal correspondiente a
la indebida aplicación de la ley, es imprescindible
que el recurrente demuestre que el juzgador “efec-
túa una falsa adecuación de los hechos probados
a los supuestos contemplados por la disposición;
luego el error recae en la escogencia de la norma
aplicable”4
Para evaluar el caso in examine, es necesario con-
siderar que, el delito de asesinato en la forma pre-
vista en la legislación penal, constituye una deriva-
ción del tipo penal básico de “homicidio”; el cual
se ejecuta con base a las circunstancias menciona-
das en el art. 450 del Código Penal. De su tenor
literal se desprende que “basta la concurrencia de
una de ellas para elevar la muerte de una persona
a la categoría de asesinato”5. Es así que, dentro del
catálogo de circunstancias que califican al homi-
cidio como asesinato, el ad-quem ha considerado
como probadas las detalladas en los numerales 1)
2) y 9) del art. 450 del Código Penal, vigente a la
fecha de los hechos.
Al respecto vale anotar que, en lo que tiene que ver
a la “alevosía”, ésta existe “cuando el culpable co-
mete cualquiera de los delitos contra las personas
empleando medios, modos o formas que tiendan
directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo
que para su persona pudiera proceder de la defensa
por parte del ofendido”6; por tanto, el juzgador para
su consideración en el plano causal debe constatar
per se, la existencia de los siguientes presupuestos:
i) normativo, por cuanto la alevosía se concreta en
los delitos contra la vida e integridad personal, ii)
objetivo, relacionado al modus operandi en que fue
perpetrada la infracción y, iii) subjetivo en el senti-
do de que, tiende a asegurar la ejecución del ilícito
sin riesgo para su autor eliminando la posibilidad
de defensa del sujeto pasivo.
En efecto de la revisión del fallo impugnado se
avizora que, el ad-quem a través de la valoración
probatoria efectuada, logró determinar que en el
caso sometido a juicio, concurre la existencia de
alevosía por parte del recurrente, lo cual fue plas-
mado bajo el siguiente razonamiento “(...) si bien
la definición doctrinaria de alevosía incluye la
actuación sobre seguro, esta también involucra a
4
Luis Moreno Rivera, La Casación Penal, Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2008. P. 125.
5
Francisco Muñoz Conde, Derecho Penal: Parte Especial, 17ª edición, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p. 47.
6
Gonzalo Quintero Olivares, Parte General del Derecho Penal, 4ª edición, Edit. Aranzadi, Madrid, 2010, p. 793.
7
Manuel Cobo del Rosal y otros, Derecho Penal: Parte Especial, 3ª edición, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 1990, p. 543.
cualquier forma de ejecución del hecho tendiente
a asegurar el delito o lograr su impunidad, es decir
sin riesgo para el autor, que en el caso, se verifi-
ca en el momento en que el procesado realizó el
acto criminal por intermedio de otro ( Yela – autor
material), pretendiendo de esta forma evitar su di-
recta responsabilidad, también observó, aguardó,
planificó el hecho y dio información para que se
consumara con la intervención de otras personas;
además para asegurar el delito sorprendieron a la
víctima y obraron sobre seguro, tratando de evitar
el riesgo...”.
Dicha disquisición jurídica es plenamente compar-
tida por parte de este Tribunal de Casación, por
cuanto la norma aplicada corresponde a la realidad
procesal, ya que el hoy recurrente materialización
su conducta sin exponerse a riesgo alguno, por
cuanto su ejecución corrió a cargo de otra persona,
lo cual, evidencia nítidamente que la finalidad del
Sala de lo Penal, Penal Militar,
casacionista sentenciado era eliminar las posibili-
Penal Policial y Tránsito
dades de defensa del sujeto pasivo.
Bajo este espectro, la siguiente censura que plantea
el casacionista apunta a demostrar una indebida
aplicación de la circunstancia constitutiva de la
infracción prevista en el numeral segundo del art.
450 del Código Penal. No advierte, sin embargo,
que tal postura dista de una argumentación sólida
que lleve a esta Sala de Casación a apreciar un que-
branto en la aplicación de la ley.
En el caso particular, se observa que el tribunal de
segunda instancia respetó la realidad procesal, por
cuanto conforme reza el considerando QUINTO
del fallo impugnado aparece que, el ilícito fue
perpetrado a través de precio o promesa remune-
ratoria, lo cual reviste carácter económico y debe
mediar “una relación causal que va del precio a la
muerte, y no al revés: esto es, la obtención del pre-
cio lo que determinará la verificación del asesina-
to. La ventaja, además, no proviene para el sujeto
activo de la muerte del pasivo, sino que procede
del inductor, a quien beneficiará la acción”7; de tal
forma que, aquella circunstancia permite apreciar
un mayor desvalor sobre el injusto.
Serie XIX
Número 1 245
En efecto, este Tribunal pluripersonal estima que
el móvil para la ejecución de la infracción tuvo
como génesis una motivación económica, la cual
fue llevada a cabo por el recurrente Gerardo Ushi-
ña a través del ofrecimiento de la dádiva al ejecutor
material del hecho criminoso, lo cual es resaltado
plenamente en el fallo impugnado, en donde se de-
talla in extenso, los diversos elementos probatorios
judicializados mismos que se corroboraron a través
de la prueba material, testimonial y documental,
que permitió demostrar la materialidad del com-
portamiento y la responsabilidad del acusado recu-
rrente en el hecho punible que se le imputa.
Señala de igual modo el recurrente que “(...) existe
una indebida aplicación del art. 450 núm. 9 del
Código Penal, por cuanto no se pudo probar una
desviación de fondos”. A través de este argumento
el recurrente pretende desconocer los hechos plas-
mados en el juicio, toda vez que, la circunstancia
constitutiva de la infracción referida, se caracteriza
por la conexión entre el homicidio y otro hecho,
lo cual entraña un enlace ideológico, puesto que,
el hecho de atentar contra la vida de una persona
generado en la mente del autor, se vislumbra como
un medio idóneo y útil para materializar sus ma-
quinaciones delictivas.
Sobre este punto el ad- quem señaló en la sentencia
que “(...) El Tribunal A-quo también mencionó como
circunstancias constitutivas del delito a las contenidas
en los numerales 2 y 9 del artículo 450 del Código Pe-
nal (...) y, la segunda (numeral 9), que se refiere a la
realización del acto para facilitar u ocultar otro delito,
que era el desvío de fondos determinando en la audien-
cia de juzgamiento...”; bajo este escenario resulta
palmario que el recurrente sentenciado tratar de
imponer su hipótesis sin contar con el sustrato ju-
rídico que evidencia una incorrecta aplicación de
norma legal alguna, en este empeño, el actor no
alcanza a advertir que, el caudal probatorio deno-
ta que “(...) existió una cuenta que la empresa abrió a
nombre del señor Gerardo Ushiña, que faltaba valores
por contabilizar y que eso era un perjuicio para la em-
presa, porque todo lo que hizo mediante transferencias
a sus cuentas personales y a terceros con cheques, nada
tenía que ver con la operación contable (...) que en de-
finitiva las transferencias bancarias estaban únicamen-
te a cargo del señor Gerardo Ushiña (...) que abrieron
una cuenta a nombre de Gerardo Ushiña denominadas
cuentas por cobrar, que constaba con unos $280.000.
oo, como faltante a su cargo...”, de tal forma que, el
móvil del asesinato fue efectivamente evitar que, la
hoy occisa tuviera conocimiento del cometimiento
de un presunto desfalco perpetrada a la Empresa
Metálicas Gordon, donde ella fungía como Geren-
te Administrativa.
De esa manera, se observa que el casacionista no
desarrolla el cargo que propone, de conformidad
con lo previsto en el artículo 349 del Código de
Procedimiento Penal, por lo que su pretensión es
desestimada.
6.2.2 Sobre la indebida aplicación del art. 30
núm. 3) y 4) del Código Penal8
En efecto al tratar este reparo es necesario preci-
sar que, dentro del marco de determinación de la
pena, el juzgador se encuentra vinculado a unas
reglas de origen, las cuales trazan su hoja de ruta
en observancia de los postulados de legalidad y
culpabilidad.
De conformidad con estos mandatos, y en atención
a los principios rectores de dosificación punitiva
reglados en nuestra marco constitucional y legal
(dignidad humana-art.4 COIP; libre desarrollo de
la personalidad- art. 66.5 CRE; proporcionalidad
y razonabilidad- art.76.6 CRE), el juzgador al tasar
la pena debe considerar las circunstancias modifi-
cativas de la responsabilidad criminal, ya que no
son “opciones normativas a libre disposición de los
Tribunales, sino que, deben ser tomadas en consi-
deración para disminuir o aumentar la pena”9.

8
Código Penal “art.30. Son circunstancias agravantes, cuando no son constitutivas o modificatorias de la infracción todas
las que aumentan la malicia del acto, o la alarma que la infracción produce en la sociedad o establecen la peligrosidad
de sus autores, como en los casos siguientes: (...) 3o.- Llevarla a cabo con auxilio de gente armada, o de personas que
aseguren la impunidad: o tomando falsamente el título, las insignias o el nombre de la autoridad; o mediante orden falsa
de ésta; o con desprecio u ofensa de los depositarios del poder público; o en el lugar mismo en que se hallen ejerciendo
sus funciones; o donde se celebre una ceremonia religiosa de cualquier culto permitido o tolerado en la República; 4o.-
Ejecutar el hecho punible buscando de propósito en despoblado o la noche; o en pandilla; o abusando de la misma o
de la confianza que se dispense al autor; o con escalamiento o fractura; con ganzúas o llaves falsas y maestras; o con
violencia ...” .
9
Gonzalo Quintero Olivares, Op. Cit., p 781.

Serie XIX
246 Número 1
En este sentido el Código Penal vigente a la fecha
del hecho, contemplaba dos catálogos correspon-
dientes a las circunstancias atenuantes y agravan-
tes, mismas que se encontraban descritas en los
arts. 29 y 30 del cuerpo de leyes citado. El efecto
de estas circunstancias se verifica en que, permiten
al juzgador elevar o reducir el quantum de la pena,
lo cual supone necesariamente mayores garantías
para el sentenciado.
Del análisis de las actuaciones del tribunal ad-
quem, se verifica que el juzgador, llego a la certeza
de la responsabilidad del procesado en el cometi-
miento de la infracción descrita en el art. 450 de la
ley de la materia; razón por la que, es condenado
en el grado de autor o la acción prevista ut supra,
siendo sancionado con una pena, de veinticinco
años de reclusión mayor especial.
Para arribar a tal decisión, el juzgador verificó que
el hecho fue perpetrado con la ayuda de gente ar-
Bajo esta consideración esta. Sala de Casación ob-
serva que, el panorama descrito por el ad-quem, se
ajusta a lo dispuesto en las normas legales censu-
radas, por cuanto resultado palmario que al mo-
mento de la ejecución de la infracción el sentencia-
do Gerardo Ushiña se valió de David Yela- autor
material – el cual según los hechos fijados en las
respectivas instancias, se encontraba armado y al
momento de detonar el arma de fuego, sale en pre-
cipitada carrera del lugar con el fin de no ser descu-
bierto, con lo cual se aseguraría la impunidad del
hecho, es decir, que éste quede sin castigo.
Siendo así, la dosificación punitiva realizada por
el ad-quem se ajusta a los parámetros legales, en
razón de que, al verificarse la concurrencia de más
de una circunstancia agravante contemplada en el
art. 30 del Código Penal, el – quantum de pena a
imponerse no pude sufrir una reducción confor-
me lo prevé el art. 72 ibídem, consecuentemente

Sala de lo Penal, Penal Militar,

mada o de personas que aseguren la impunidad así la sanción impuesta corresponde al grado de repro-

Penal Policial y Tránsito

como abusando de la amistad y/o confianza que
le dispensaba la víctima al autor, lo cual consta en
el considerando QUINTO del fallo impugnado,
bajo el siguiente razonamiento “(...) mientras que la
agravante contenida en el numeral 3 del artículo 30 del
Código Penal, se refiere a la ayuda de gente armada; y,
la agravante que estipula el numeral 4 ibídem, se rela-
ciona, con el abuso de la amistad o la confianza que se
brindó al autor (intelectual), por lo cual tuvo acceso di-
recto a la víctima, pudo realizar la planificación anterior
y ejecutar el hecho ...”.
Lo dicho por el ad-quem en su disquisición per-
mite a este cuerpo colegiado concluir que, las cir-
cunstancias agravantes tienen como característica
principal la incidencia directa en la determinación
de la pena, por cuanto influyen sobre alguno de los
elementos del delito, aumentado su intensidad y
produciendo, en consecuencia, una dilatación del
quantum punitivo, el cual por mandato legal no
puede exceder de treinta y cinco años.10
che del injusto penal.
Con base en lo anterior el cargo propuesto está lla-
mado a no prosperar.
Como corolario a lo expuesto, es de anotar que,
el reproche argüido con respecto a la violación di-
recta del art. 222 A del Código de Procedimiento
Penal11, constituye un alegato de instancia que se
circunscribe a errores in procedendo, lo cual no es
objeto de estudio en sede de casación, más aún
que, este Tribunal de Casación verifica que, en el
desarrollo del proceso se respetó el principio de
igualdad, de tal manera que el procesado se le per-
mitió todo auto de defensa lo cual incita al de-
sarrollo del “Estado constitucional de derecho y
justicia”.
Entonces, las censuras propuestas al no tener la
entidad suficiente para socavar el fallo impugna-
do, son desestimadas, ipso iure, por este cuerpo
colegiado.

10
Código Penal, “art.-85. En caso de concurrencia de varias infracciones, se observarán las reglas siguientes: 3.- Cuando
concurran varios delitos reprimidos con reclusión, se impondrá la pena mayor. Cuando concurran varios delitos reprimi-
dos con reclusión mayor especial, se acumularán las penas por un máximo de treinta y cinco años...”.
11
Código de Procedimiento Penal, “art. 222 A- intervención del ofendido.- El ofendido puede solicitar al Fiscal los actos pro-
cesales que considere necesarios para comprobar la existencia del delito, así como la responsabilidad del procesado. Si
para obtenerlo se requiere la orden judicial, el Fiscal la obtendrá del Juez de garantías penales. Si el Juez de garantías
penales considera que los resultados de la instrucción fiscal no amerita el auto de llamamiento a juicio, podrá activar el
proceso. Para el caso de los delitos penados con reclusión, el Juez de garantías penales tiene la obligación de elevar en
consulta su providencia a la Corte Superior de Justicia, que será confirmada o revocada por el inmediato superior”.

Serie XIX
Número 1 247
6.2.3 Sobre la indebida aplicación de los art. 78
de la Constitución de la República12
Previo a entrar a dilucidar la alegación formulada
esta Corte de Casación considera pertinente reali-
zar las siguientes precisiones.
Como se sabe, los delitos tienen en su tejido social
dos actores nítidamente identificados: autor y víc-
tima13, los cuales han ocupado un papel central en
el derecho penal.
Sin embargo, al retrotraernos a los albores de la
ciencia penal encontramos que la víctima mante-
nía una posición hejemónica por cuanto, monopo-
lizaba el ejercicio de la venganza privada; empero,
debido a la evolución al derecho penal y al ejercer
la titularidad del ius puniendi el Estado, su papel
se reduce ostensiblemente hasta convertirse en un
personaje olvidado.
Bajo este aspectro, la preocupación por la situación
de la víctima cobra importancia a partir de la dé-
cada de los ochenta, donde emerge una rama de
estudio denominada “Victimológia”, la cual abarca
tres áreas de conocimiento: “la información acerca
de las víctimas por medio de las encuestas de victi-
mización; el estudio de los derechos de las víctimas
en el proceso penal; y, la atención asistencial y eco-
nómica de las mismas”14.
En el ámbito interno la preocupación por la vícti-
ma ha sido positivizada por nuestro ordenamiento
jurídico, a tal punto que, la Constitución de la Re-
pública incluye preceptos encaminados a proteger
los derechos de la víctima, siendo uno de ellos, la
figura de la reparación integral.
Al respecto la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en el caso Acebedo Jaramillo y otros vs.
Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Repara-
ciones y Costas. Sentencia de 7 de febrero de 2006.
Serie C No. 144, Párr. 175, ha dicho que:
Las reparaciones, como el término lo indica,
consisten en las medidas que tienden hacer
desaparecer los efectos de las violaciones come-
tidas. Su naturaleza y su monto dependen del
daño ocasionado en los planos tanto material
como inmaterial.
A tono con lo expuesto, la Corte Constitucional
de Ecuador en sentencia No. 135-14- SEP-CC,
Caso No. 1758-11-EP de fecha 17 de septiembre
de 2015, sustenta lo dicho supra, bajo el siguiente
razonamiento:
La concepción de reparación integral, introdu-
cida a partir de la Constitución de 2008 va más
allá de la forma tradicional en la que se entendía
a la remediación de los daños ocasionados por
la vulneración de derechos constitucionales, es
así, que bajo esta figura, se busca alcanzar una
reparación de orden material e inmaterial.
De especial trascendencia resulta lo dicho, por
cuanto la reparación integral desde la cosmovisión
de nuestro texto constitucional, efectiviza el resar-
cimiento pleno de la víctima a través de los distin-
tos medios y recursos previstos en la legislación, lo
cual aúna esfuerzos para concretar los objetivos del
sistema penal.
Para precisar aún más lo dicho, la Corte Constitu-
cional de Colombia en sentencia C-715 / 12 de 13
de septiembre de 2012 bajo la ponencia del doctor
Luis Vargas Silva, ha señalado que:
Acerca del derecho a la reparación, la Corte ha
determinado que (i) las reparaciones tienen que
ser integrales y plenas , de tal manera que en lo
posible se garantice restitutio in integrum, esto es,
la restitución de las víctimas al estado anterior al
echo vulneratorio, y que (ii) de no ser posible
la restitución integral y plena se deben adoptar
medidas tales como indemnizaciones compensa-
torias. Así mismo, (iii) la CIDH ha determinado
que la reparación debe ser justa y proporcional
al daño sufrido, (iv)que debe reparar tanto los
daños materiales como inmateriales, (v) que la
reparación del daño material incluye tanto el
daño emergente como el lucro cesante, así como

12
Constitución de la República, “art. 78.- Las victimas de infracciones penales gozaran de protección especial, se les
garantizará su no revigtimización, particularmente en la obtención y valoración de las pruebas, y se las protegerá de
cualquier amenaza u otras formas de intimidación. Se adoptaran mecanismos para una reparación integral que incluirá,
sin dilaciones, en conocimiento de la verdad de los hechos y la restitución, indemnización, rehabilitación, garantía de no
repetición y satisfacción del derecho violado. Se establecerá un sistema de protección y asistencia a víctimas, testigos
y participantes procesales”.
13
Véase Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, “Art.
1.- “Se entenderá por víctimas las personas que individual o colectivamente hayan sufrido daños, incluidas lesiones
físicas o mentales, sufrimiento emocional, perdida financiera o menos cabo sustancial de sus derechos fundamentales,
como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados miembros, incluida
la que prescribe el abuso del poder”.
14
Ignacio Gómez de la Torre y otros, Op.Cit., p. 577.

Serie XIX
248 Número 1
 medidas de rehabilitación, y (vi) que la repa-
ración de detener un carácter tanto individual
como colectivo, este último a medidas reparato-
rias de carácter simbólico.
Con base en lo procedente podemos decir que,
esta nueva forma de ver la política criminal,
permite inferir que las víctimas tienen intere-
ses adicionales a la reparación económica, los
cuales apuntan al esclarecimiento de la verdad
sobre los crímenes y la aplicación de la justicia
a los responsables.
Justamente del fallo impugnado se observa que
el ad-quem en su resolución se circunscribe a
considerar que “no se ha podido determinar el
monto por daños y perjuicios por lo cual debe apli-
carse lo dispuesto en el numeral 1 del art.31 del Có-
digo de Procedimiento Penal”, pasando por alto
que, a pesar que en esta clase de infracciones
el ideal de la restitutio in integrum, no alcanza
su punto más álguido, se debe mitigar y com-
pensar en la justa medida el daño ocasionado,
alejando la desigualdad y discriminación para
lo cual el juzgador debe considerar no sólo el
aspecto patrimonial o material sino el aspecto
moral entendido como “(...) los sufrimientos y las
aflicciones causados a las víctimas directas a sus alle-
gados, y el menoscabo de valores muy significativos
para las personas, como las alteraciones de carácter
no pecuniario, en las condiciones de existencia de la
víctima o su familia.”15, por lo que, debe disponer
la adopción de las medidas necesarias tendien-
tes a efectivizar este rubro.
Atento a lo expuesto, este juzgador pluriperso-
nal considera que el ad-quem trasgredió la ley
de forma directa, contraviniendo expresamente
el art.78 de la Constitución de la República, al
no considerar en su resolución el aspecto inma-
terial que lleva ínsito la reparación, puesto que,
la misma posee una dimensión integral que “no
puede verse aislada, sino como un conjunto de
acciones destinadas a restituir los derechos de
la víctimas y proporcionar a los beneficiarios
suficientes elementos para mitigar el daño pro-
ducido por las violaciones, promover su rehabi-
litación y compensar las pérdidas”16.
15
Véase Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Bulacio vs Argentina, Sentencia de 18 de septiembre de 2013,
(Fondo, Reparaciones y Costas), párr.90.
16
Carlos Martín Beristain, Díalogos sobre la reparación. Experiencias en el Sistema Interamericana de Derechos Humanos,
Tomo II, IIDH, San José, C.R..2008, p.14.
Bajo estos presupuestos y al verificar per se, que
la sentencia impugnada adolece de un error
in iudicando, este Tribunal de Casación, de la
Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar,
Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional
de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA
EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO
DEL ECUADOR, POR AUTORIDAD DE
LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA
REPÚBLICA, de conformidad con los dis-
puesto en el artículo 358 del Código de Proce-
dimiento Penal, por unanimidad:
RESUELVE
1) Declarar improcedente ve recurso de casa-
ción interpuesto por el recurrente sentencia-
do Gerardo Ushiña Bolaños, al no haberse
demostrado cual es la violación de la ley en la
sentencia recurrida, conforme lo expuesto en
la parte motiva del fallo.
Sala de lo Penal, Penal Militar,
2) Aceptar el recurso de casación propuesto por
Penal Policial y Tránsito
la Acusación Particular, y corrigiendo el error
in iure en que incurre el fallo impugnado, se
casa parcialmente la sentencia dictada por
la Sala Especializada de lo Penal de la Corte
Provincial de Justicia de Pichincha de fecha
06 de enero de 2015, la 08h20, por contra-
venir expresamente el texto del art.78 de la
Constitución de la República, en el sentido
de considerar que, a lugar la reparación in-
tegral a la víctima, particularmente en lo re-
ferente al daño inmaterial, bajo los paráme-
tros establecidos en la norma constitucional
referida.
3) Devuélvase el proceso al Tribunal de origen
para la ejecución de la presente resolución.
Notifíquese, cúmplase, y publíquese. Actúe la
doctora Ximena Quijano Salazar, en calidad
de Secretaria Relatora.
f ) Dr. Miguel Jurado Fabara, JUEZ NACIO-
NAL PONENTE; Dr. Luis Enríquez Villacrés,
JUEZ NACIONAL; Dr. Marco Maldonado Cas-
tro CONJUEZ NACIONAL.
Serie XIX
Número 1 249
 III
Resolución nro. 529-2016
Juicio nro. 176-2015-SSI
Juicio penal por estupro seguido por francisco Cruz Quinatoa Toabanda,
contra Victor Alfonso Daquilema Toabanda
SÍNTESIS
El Tribunal de Garantías Penales de Bolívar, con fecha 13 de noviembre de 2014, dicta
sentencia confirmatoria de inocencia del procesado Víctor Alfonso Daquilema Toaban-
da, por el delito de estupro en la menor D.L.Q.Q., de 15 años de edad, por considerar que
no se ha probado ninguno de los elementos constitutivos del tipo penal acusado. De esta
sentencia el ofendido F.C.Q.Q., interpone recurso de apelación. El Tribunal de la Sala
Especializada de Garantías Penales de la Corte Provincial de Justicia de Bolívar, emite
su sentencia con fecha 22 de enero de 2015, aceptando el recurso de apelación, revoca la
sentencia dictada por el tribunal a-quo y declara la culpabilidad del señor Víctor Alfonso
Daquilema Toabanda en calidad de autor del delito de estupro, tipificado en el artículo
509 del Código Penal y sancionado en el artículo 510 ibídem, imponiéndole la pena de
un año de prisión, disponiendo además el pago de daños y perjuicios en la cantidad de
5.000 dólares. De la referida sentencia, el procesado interpone recurso de casación. El 21
de marzo de 2016, el Tribunal de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal
Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia resolvió declarar improcedente el
recurso de casación planteado por el acusado Víctor Alfonso Daquilema Toabanda, por
cuanto la fundamentación no ha sido clara, y resulta insuficiente, pues no se ha demos-
trado ante el Tribunal, violación a la ley que deba declararse; y se casa de oficio la sen-
tencia en los siguientes puntos: a) Por contravención expresa del artículo 5.2 del Código
Orgánico Integral Penal, pues existe favorabilidad, en cuanto a que el tipo penal previsto
en el artículo 167 ibídem, ha eliminado el elemento seducción del tipo penal estupro, lo
que es favorable para el recurrente; y, b) Por contravención expresa del artículo 11 del
Código de la Niñez y Adolescencia, que obliga a todas las autoridades y en el presente
caso a Jueces y Fiscales a considerar el interés superior del niño, para el caso, la obli-
gación de contar con el criterio de la adolescente sobre la acción, pues se relaciona
con sus derechos sexuales y reproductivos; consecuentemente se casa la sentencia de
oficio por indebida aplicación del artículo 509 del Código Penal y se ratifica el estado de
inocencia del ciudadano Víctor Alfonso Daquilema Toabanda.

RECURSO DE CASACIÓN
Juicio No. 176-2015-SSI
Jueza Ponente: Dra. Sylvia Sánchez Insuasti

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA ES-
PECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL MILI-
TAR, PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO.
Quito, 21 de marzo de 2016.- Las 09H25.-
VISTOS.-
En razón de que el presente juicio penal, versa
sobre un delito de violencia sexual, en atención a
lo dispuesto en el artículo 78 de la Constitución
de la República1, y al principio de privacidad y
confidencialidad, previsto en el artículo 5.20, del

1
Art. 78 “Las víctimas de infracciones penales gozarán de protección especial, se les garantizará su no revictimización,
particularmente en la obtención y valoración de las pruebas, y se las protegerá de cualquier amenaza u otras formas de

Serie XIX
250 Número 1
Código Orgánico Integral Penal2, a lo largo de esta
resolución, el nombre de la víctima y familiares di-
rectos, serán reemplazados por sus iniciales.
1. ANTECEDENTES PROCESALES:
1.1. El Tribunal de Garantías Penales de Bolívar,
con fecha 13 de noviembre de 2014 a las 16:20 ho-
ras, dicta sentencia confirmatoria de inocencia del
procesado Víctor Alfonso Daquilema Toabanda,
por el delito de estupro en la menor D.L.Q.Q., de
15 años de edad, por considerar que no se ha pro-
bado ninguno de los elementos constitutivos del
tipo penal acusado. De esta sentencia el ofendido
F.C.Q.Q., interpone recurso de apelación.
1.2. El tribunal de la Sala Especializada de Ga-
rantías Penales de la Corte Provincial de Justicia
de Bolívar, al que le ha correspondido conocer el
recurso interpuesto, emite su sentencia con fecha
22 de enero de 2015 a las 09:09 horas, aceptando
el recurso de apelación interpuesto, revoca la sen-
cedió a la renovación parcial de un tercio de las
y los integrantes de la Corte Nacional de Justicia
del Ecuador, habiendo designado, mediante reso-
lución N° 341-2014 de 17 de diciembre de 2014,
a siete nuevos Juezas y Jueces Nacionales, quienes
se posesionaron el 26 de enero de 2015. El Pleno
de la Corte Nacional de Justicia en sesión de 28 de
enero de 2015, integró sus seis Salas Especializadas
conforme dispone el artículo 8 de la Ley Orgánica
Reformatoria del Código Orgánico de la Función
Judicial, que sustituyó el artículo 183 del Código
Orgánico de la Función Judicial. La Sala Especia-
lizada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y
Tránsito, mediante sorteo realizado el martes 24
de febrero de 2015, a las 08:39 horas, designó el
tribunal de casación competente para la presente
causa, quedando integrado por la doctora Sylvia
Sánchez Insuasti, como Jueza Nacional Ponente de
conformidad con el artículo 141 del Código Orgá-

Sala de lo Penal, Penal Militar,

tencia dictada por el tribunal a-quo, y declara la nico de la Función Judicial, y los doctores Vicen-

Penal Policial y Tránsito

culpabilidad del señor Víctor Alfonso Daquilema
Toabanda en calidad de autor del delito de estu-
pro, tipificado en el artículo 509 del Código Penal
y sancionado en el artículo 510 ibídem, imponién-
dole la pena de un año de prisión, disponiendo
además el pago de daños y perjuicios en la cantidad
de 5.000 dólares.
1.3. De la referida sentencia, dentro del término
legal interpone recurso de casación el procesa-
do, y una vez que este Tribunal de Casación ha
dado el trámite de ley, corresponde emitir el fallo
respectivo.
2. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL
El Consejo de la Judicatura, de conformidad a lo
dispuesto en el artículo 182 de la Constitución de
la República, en concordancia con el artículo 173
del Código Orgánico de la Función Judicial, pro-
te Robalino Villafuerte y Luis Enríquez Villacrés,
Jueces Nacionales, estos últimos quienes avocan
conocimiento.
3. DEL TRÁMITE
Por cuanto el presente proceso penal se inició an-
tes de la entrada en vigencia del Código Orgánico
Integral Penal, publicado en el Registro Oficial N°
180 del lunes 10 de febrero de 2014, le son aplica-
bles las leyes vigentes a su tiempo, esto es, el Códi-
go de Procedimiento Penal del año 2000, con sus
reformas del 24 de marzo de 2009 y siguientes, en
atención a la Disposición Transitoria Primera del
Código Orgánico Integral Penal3.
4. VALIDEZ PROCESAL
El presente recurso se ha tramitado conforme a lo
establecido en los artículos 75 y 76.3 de la Cons-
titución de la República del Ecuador y las reglas

intimidación. Se adoptarán mecanismos para una reparación integral que incluirá, sin dilaciones, el conocimiento de la
verdad de los hechos y la restitución, indemnización, rehabilitación, garantía de no repetición y satisfacción del derecho
violado. Se establecerá un sistema de protección y asistencia a víctimas, testigos y participantes procesales.”
2
Art. 5 “Principios procesales.- El derecho al debido proceso penal, sin perjuicio de otros establecidos en la Constitución
de la República, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado u otras normas jurídicas, se regirá por los
siguientes principios: (...) 20. Privacidad y confidencialidad: las víctimas de delitos contra la integridad sexual, así como
toda niña, niño o adolescente que participe en un proceso penal, tienen derecho a que se respete su intimidad y la de su
familia. Se prohíbe divulgar fotografías o cualquier otro dato que posibilite su identificación en actuaciones judiciales,
policiales o administrativas y referirse a documentación, nombres, sobrenombres, filiación, parentesco, residencia o
antecedentes penales.”
3
Los procesos penales, actuaciones y procedimientos de investigación que estén tramitándose cuando entre en vigencia
este Código, seguirán sustanciándose de acuerdo con el procedimiento penal anterior hasta su conclusión, sin perjuicio
del acatamiento de las normas del debido proceso, previstas en la Constitución de la República, siempre que la conducta
punible esté sancionada en el presente Código.

Serie XIX
Número 1 251
generales de impugnación dispuestas en los capí-
tulos I y IV del Título Cuarto, Libro Cuarto, del
Código de Procedimiento Penal. Por lo que, al no
existir vicios de procedimiento, ni omisión de so-
lemnidades sustanciales, habiéndose observado las
garantías del debido proceso, este Tribunal declara
la validez de lo actuado.
5. INTERVENCIÓN DE LOS SUJETOS PRO-
CESALES EN LA SUSTANCIACIÓN DEL RE-
CURSO DE CASACIÓN
5.1. VÍCTOR ALFONSO DAQUILEMA TOA-
BANDA4.- El abogado Gilberth Xavier Cabezas
Garzón, en representación del procesado recurren-
te, fundamenta su recurso de casación en los si-
guientes términos:
- Con fecha 20 de enero de 2015, se realizó la
audiencia de apelación en la Sala de la Corte
Provincial de Bolívar, donde los Jueces deci-
dieron revocar la sentencia del tribunal penal
que había ratificado el estado de inocencia de
su cliente, imponiéndole una pena privativa de
libertad de un año.
- Para justificar la pertinencia de este recurso es
necesario hacer notar que los jueces de la Corte
Provincial al dictar la sentencia violaron y apli-
caron de forma errónea e indebida lo siguiente:
De acuerdo al artículo 195 de la Constitución
de la República del Ecuador, el titular de la ac-
ción pública es la Fiscalía; en el presente caso,
la señora Fiscal al estar de acuerdo con la sen-
tencia emitida por parte del Tribunal Penal, no
apeló dicha sentencia sino quien apeló fue el
acusador particular.
- Los señores jueces de la Sala Penal, en uno de
sus mayores puntos de motivación se basan en
que en los delitos sexuales, el consentimiento
dado por la víctima menor de 18 años, es irre-
levante; pero si bien es cierto con el anterior
Código Penal, indicaba que el estupro es la có-
pula con una persona empleando la seducción
o engaño para alcanzar su consentimiento; pero
la Sala pensó que no se trataba de un delito de
estupro sino de un delito de violación.
- Los señores jueces al momento de motivar su
sentencia y resolver, juzgaron a su cliente apli-
cando indebidamente el artículo 5.2) del Códi-
4
Expediente de la Corte Nacional de Justicia, Acta de la audiencia de fundamentación del recurso, f. 10 a 10 vta.
5
Ibídem., f. 10 vta. a 11.
Serie XIX
252 Número 1
go Orgánico Integral Penal, esto es no se tomó
en cuenta el de favorabilidad, en relación a lo
que el verbo rector seducción, fue expulsado
del Código Integral Penal actual, ya que la Fis-
calía intentó probar que su cliente sedujo, pero
nunca logró probar que engañó.
- De fojas 5 del primer cuerpo del expediente,
consta la acusación particular, misma que no se
sigue por el delito de estupro, sino más bien por
el delito de rapto tipificado en el artículo 530
del Código Penal.
- La Corte Provincial, aplicó de indebida forma
el delito por el cual se estaba siguiendo.
5.2. FISCAL GENERAL DEL ESTADO5.- La
doctora Paulina Garcés Cevallos, delegada del se-
ñor Fiscal General del Estado, por el principio de
contradicción, en lo principal manifiesta:
- El abogado de la defensa no ha ubicado su
alegación sobre la sentencia que corresponde,
emitida por la Sala Especializada de Garantías
Penales de la Corte Provincial de Justicia de Bo-
lívar, y corresponde a esta sentencia el análisis
casacional.
- Ha señalado que considera que la Corte actuó
o cometió errores de derecho en forma errónea
e indebida. El artículo 349 del Código de Pro-
cedimiento Penal, establece cómo se maneja la
casación y además determina cuales son las cau-
sales por las que puede proceder un recurso de
casación las mismas que son excluyentes entre
sí, y no concomitantes; por lo tanto una norma
no puede tener a la vez una errónea interpreta-
ción y a la vez indebida aplicación; por lo tan-
to, desde allí parte el equívoco sobre el recurso
casacional.
- Además ha dicho que esta violación legal en
forma errónea e indebida se produce porque
Fiscalía no apeló sino la acusación particular.
Es verdad, sin embargo cabe señalar que en la
audiencia de juicio la Fiscalía sostuvo el come-
timiento del hecho delictivo y hubo acusación
Fiscal, que es la que posteriormente se sostuvo
en la audiencia de apelación.
- Luego ha señalado que existe error en el tipo
penal porque el consentimiento de la vícti-
ma es irrelevante, que la Corte pensó que era
 violación, y que no se tomó en cuenta el prin-
cipio de favorabilidad; pero no explica cómo
esas normas han sido violadas; por qué se viola
el principio de favorabilidad, el Fiscal realizó la
teoría del caso sobre los elementos probatorios
que pudo encontrar en su investigación y, de
acuerdo a la norma constitucional procesal y a
las normas de derecho, de instrumentos inter-
nacionales que han sido suscritos por el Ecua-
dor, la calificación jurídica de todos los hechos
que pone en conocimiento el Fiscal, correspon-
de exclusivamente al Juez, ya que es el único
funcionario facultado para administrar justicia,
no el Fiscal, ni los otros sujetos procesales; más
bien se ha ido hacia cuál ha sido la posición del
Fiscal en las dos etapas.
- No se ha señalado cuáles son los errores, no del
Fiscal sino de la sentencia.
- La casación exige que se haga una comproba-
ción entre lo que está escrito, y se contraste con
las normas constitucionales y legales y es desde
ahí donde parte un error de derecho, y sin em-
bargo no existe esta argumentación.
- Se ha dicho que se confunde el tipo penal, que
no es violación sino estupro, pero revisada la
sentencia de la Sala Especializada de Garantías
Penales de la Corte de Bolívar, y considera que
primero cumple con el estándar de motivación,
pues ha hecho un análisis de los hechos en re-
lación con la prueba que ha sido incorporada,
pero además también en relación con las nor-
mas jurídicas y los principios que se relacionan
al debido proceso y al derecho penal en general,
y luego, no hay confusión de la Sala, esta siem-
pre ha hablado del delito de estupro y sobre él
ha realizado la argumentación y motivación
respectiva.
- Fiscalía estima que bajo los condicionamientos
y las alegaciones formuladas no puede determi-
narse o establecerse que el recurso ha sido fun-
damentado, sino todo lo contrario debería des-
echarse el recurso, ya que no ha existido ningún
tipo cumplimiento de lo dispuesto en el artículo
349 del Código de Procedimiento Penal.
6. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
6.1. Sobre el Derecho a Recurrir.- La Constitu-
ción de la República del Ecuador, en el artículo
76.7, literal m), establece que:
6
Sentencia N° 095-14-SEP-CC, dictada el 4 de junio de 2014, dentro del caso N° 2230-11-EP.
“En todo proceso en el que se determinen derechos
y obligaciones de cualquier orden, se asegurará
el derecho al debido proceso que incluirá las si-
guientes garantías básicas: (...) 7. El derecho de
las personas a la defensa incluirá las siguientes ga-
rantías: (...) m) Recurrir el fallo o resolución en
todos los procedimientos en los que se decida sobre
sus derechos”.
El derecho a recurrir de las decisiones judiciales,
se encuentra garantizado en el artículo 8.2.h) de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San José) que dice:
“Durante el proceso, toda persona tiene derecho,
en plena igualdad, a las siguientes garantías míni-
mas: (...) h) derecho de recurrir del fallo ante juez
o tribunal superior”.
Así también consta en el artículo 14.5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que
prevé que:
Sala de lo Penal, Penal Militar,
“(...) 5. Toda persona declarada culpable de un
Penal Policial y Tránsito
delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio
y la pena que se le haya impuesto sean sometidos
a un tribunal superior, conforme lo prescrito por
la ley”.
La Corte Constitucional, respecto al derecho a re-
currir, ha señalado:
“La facultad de recurrir del fallo trae consigo la
posibilidad de cuestionar una resolución dentro de
la misma estructura jurisdiccional que la emitió,
por ello el establecimiento de varios grados de ju-
risdicción para reforzar la protección de los jus-
ticiables, ya que toda resolución nace de un acto
humano, susceptible de contener errores o generar
distintas interpretaciones en la determinación de
los hechos y en la aplicación del derecho (...) Es cla-
ro, sin embargo, que el derecho a recurrir, al igual
que todos los demás derechos constitucionales,
debe estar sujeto a limitaciones establecidas en la
Constitución y la Ley, siempre que respondan a la
necesidad de garantizar los derechos de las demás
partes intervinientes, de acuerdo con los principios
de idoneidad, necesidad y proporcionalidad”6.
6.2. Naturaleza Jurídica del Recurso de Casa-
ción: La casación es una institución procesal, un
recurso extraordinario, no constituye una nueva
instancia de análisis sobre los hechos presentados
en el caso, sino que realiza únicamente un análisis
in iure de la sentencia de segunda instancia para
Serie XIX
Número 1 253
determinar posibles violaciones a la ley, ya por ha-
ber contravenido expresamente a su texto, o por
existir una indebida aplicación de la misma, o por
haberla interpretado erróneamente, como dispo-
ne el artículo 349 del Código de Procedimiento
Penal7.
El recurso de casación forma parte de los medios
de impugnación que nuestro sistema procesal pe-
nal proporciona a los sujetos procesales para defen-
der el imperio del derecho en las decisiones judi-
ciales, constituye un instrumento protector de los
derechos y garantías fundamentales de las partes
en el ámbito penal. En el Ecuador rige el Estado
constitucional de derechos y justicia, por lo que
el recurso de casación pasa de cumplir la función
de control de la aplicación de la ley por parte de
los tribunales de instancia y la unificación de crite-
rios jurisprudenciales, a la función de la tutela de
la Constitución, de los tratados internacionales de
derechos humanos y de las normas que de manera
formal y material sustentan sus disposiciones.
La casación constituye una de las expresiones del
ejercicio del derecho a la impugnación, garantiza-
do en los artículos 8.2.h) de la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
José), 14.5 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, y 76.7.m) de la Constitución de
la República del Ecuador, referidos anteriormente.
La Corte Constitucional, se pronunció acerca de
la naturaleza técnica y limitada del recurso de casa-
ción de la siguiente manera:
“La casación es un recurso extraordinario que fue
establecido en el ordenamiento jurídico ecuatoria-
no a finales del siglo anterior, cuyo objetivo prin-
cipal es el de analizar si en la sentencia existen vio-
laciones a la ley, ya sea por contravención expresa
de su texto, por indebida aplicación o por errónea
interpretación de la misma. De esta forma, no
debe concebirse al recurso de casación como un re-
curso ordinario más, sino al contrario los usuarios
y operadores de justicia deben tener presente que la
casación es aquel recurso de carácter extraordinario
que únicamente procede respecto de una senten-
cia, mas no una instancia adicional en la cual se
puedan analizar temas de legalidad que ya fueron
resueltos por jueces inferiores8”.
Por su parte, la Sala Especializada de lo Penal, Pe-
nal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte
Nacional de Justicia, a través de sus Tribunales de
Casación, al definir los parámetros para analizar el
recurso de casación, ha establecido que:
“Ningún recurso de casación podrá ser procedente,
si el recurrente no exterioriza las razones jurídicas
de las que se cree asistido, para elaborar los cargos
que presenta al Tribunal. Esta actividad, que se
conoce como argumentación jurídica, consta de
tres componentes básicos: a) Determinación de la
parte específica de la sentencia impugnada, en la
cual se encuentra el error de derecho; b) Confron-
tación entre el razonamiento del juzgador sobre
la aplicación o interpretación de una norma ju-
rídica, que se considera ha provocado un error de
derecho, y aquella aplicación o interpretación que
estima el recurrente se debería haber realizado; y,
c) Explicación de la influencia que ha tenido el
error de derecho, sobre la parte dispositiva de la
sentencia impugnada”9.
Sobre este recurso Luis Cueva Carrión señala que:
“[...] el recurso de casación resuelve la pugna que
existe entre la ley y la sentencia, no entre las par-
tes[...]”10.
Orlando Rodríguez citando a Roxin establece que:
“La casación es un recurso limitado. Permite úni-
camente el control in iure. Esto significa que la si-
tuación de hecho fijada en la sentencia es tomada
como ya establecida (...)”11.
Sobre la misma línea, Claría Olmedo sostiene que:
“La casación constituye una garantía para la me-
jor realización del orden jurídico (...)”12.
Torres Romero y Puyana Mutis precisan que:
“La casación, como un juicio sobre la sentencia
que es, no puede entenderse como una instancia
adicional, no como potestad ilimitada para revisar
el proceso en su totalidad, en sus diversos aspectos

7
“El recurso de casación será procedente para ante la Corte Nacional de Justicia, cuando en la sentencia se hubiera
violado la ley, ya por contravención expresa de su texto, por indebida aplicación, o por errónea interpretación (...)”.
8
Sentencia N° 001-13-SEP-CC, dictada el 06 de febrero del 2013, en el caso N° 1647-11-EP.
9
Sentencia dictada por la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de
Justicia, dentro del caso No. 444-2014.
10
Luis Cueva Carrión, La Casación en Materia Penal, Ediciones Cueva Carrión, 2da Edición, Quito, 2007, p. 146.
11
Orlando A. Rodríguez Ch., Casación y Revisión Penal, Evolución y Garantismo, Temis, Bogotá – Colombia, 2008, pp. 18.
12
Ibídem, pp. 19.

Serie XIX
254 Número 1
 fácticos y normativos, sino como una fase extraor-
dinaria, limitada y excepcional del mismo”13.
Marco Antonio Guzmán, sostiene que:
“La casación es un recurso extraordinario, extre-
mo: se recurre a él cuando respecto al fallo impug-
nado ya no existen más instancias a las que acce-
der. Además, no puede proponerse en todo tipo de
proceso ni contra toda clase de sentencias. No es,
pues, una nueva instancia; no equivale a la terce-
ra instancia: resulta claramente diverso de ella14”.
Fabio Calderón Botero, define al recurso de casa-
ción penal como:
“[...] un medio extraordinario de impugnación,
de efecto suspensivo, contra sentencias definitivas
que acusan errores de juicio o de actividad, expre-
samente señalados en la ley, para que un tribunal
supremo y especializado las anule, a fin de unifi-
car la jurisprudencia, proveer a la realización del
derecho objetivo, denunciar el injusto y reparar el
agravio inferido15”.
De los criterios jurídicos antes expuestos, se co-
lige, que el recurso de casación se caracteriza por
su tecnicismo y excepcionalidad, en tanto, se
dirige y limita, a analizar la sentencia de segun-
da instancia, a fin de determinar si en ella se ha
violado la ley, por alguna de las causales expre-
samente determinadas en la normativa adjetiva
penal, que para el presente caso es el Código de
Procedimiento Penal y no otra ley, esto es contra-
vención expresa de la ley, indebida aplicación, o
errónea interpretación; es respecto a estos errores
“in iudicando”, sobre los cuales, le compete pro-
nunciarse al Tribunal de Casación. Además, debe
precisarse que en sede de casación, por imperativo
legal, está prohibido volver a valorar prueba. De
ahí que, toda alegación que no se subsuma dentro
de los parámetros legales que rigen el recurso de
casación, resulta improcedente, por no ser con-
ducente, para demostrar la violación a la ley en la
sentencia objetada.
7. ANÁLISIS RESPECTO AL RECURSO DE
CASACIÓN PLANTEADO:
13
Ibídem, pp. 20.
14
Marco Antonio Guzmán, “La casación en Ecuador, en especial, la Administrativa y la Civil”, en Revista de la Facultad de
Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales, Editorial Universitaria, Quito, 2008, p. 129.
15
Fabio Calderón Botero, “Casación y Revisión en materia penal”, Segunda Edición, Ediciones Librería del Profesional,
Impreso en Colombia, p. 2.
7.1. Conforme lo analizado anteriormente, se des-
prende que los cargos casacionales pueden ser de
tres clases, esto es contravención expresa de la ley,
indebida aplicación de la misma en la sentencia, o
errónea interpretación de la ley. La Sala Especia-
lizada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y
Tránsito de la Corte Nacional de Justicia, en varios
de sus fallos ha explicado a qué se refieren estas
causales, señalando:
a) Contravención expresa; la cual se presenta
cuando el juzgador ha dejado de utilizar una
norma jurídica para resolver determinado caso
concreto, sin considerar que los hechos que ha
considerado probados, tras la valoración de la
prueba, guardan identidad con el supuesto fáctico
de aplicación de la disposición normativa; b) In-
debida aplicación; que existe cuando el juzgador
ha utilizado una norma jurídica para resolver
determinado caso concreto, sin tomar en cuenta
Sala de lo Penal, Penal Militar,
que los hechos que ha considerado probados tras
Penal Policial y Tránsito
la valoración de la prueba, no guardan identidad
con el supuesto fáctico de aplicación de la disposi-
ción normativa; c) Errónea Interpretación; que se
da, cuando el juzgador ha utilizado una norma
jurídica adecuada para resolver determinado caso
concreto, pero interpretando de forma inadecuada
su sentido y alcance.
7.2. De la fundamentación del recurso.- Dentro
de este contexto, se observa que el recurrente seña-
la que se habría aplicado la ley en forma errónea
e indebida, sin realizar una argumentación jurídi-
ca clara y suficiente que sustente el recurso y que
muestre a este Tribunal de Casación de qué manera
se habría producido error in iudicando en la sen-
tencia, pues señala que habría una indebida aplica-
ción, sin especificar de qué norma, por el hecho de
que Fiscalía no apeló de la sentencia, sino que fue
únicamente acusación particular quien lo hizo; sin
embargo, no hay norma que se hubiera inobserva-
do, que obligue a esta Institución (Fiscalía) a recu-
rrir de los fallos, siendo su facultad ineludible, eso
sí, de acusar cuando considere que se ha cometido
Serie XIX
Número 1 255
una infracción, o de abstenerse de hacerlo en el
caso contrario, situación que sí se ha cumplido en
el presente caso16.
Señala también, que “(...) la Sala pensó que no se
trataba de un delito de estupro sino de un delito de
violación” (sic), sin explicar en forma suficiente el
fundamento de su alegación, a más de omitir cuál
sería la clase de violación a la ley en que el tribunal
ad-quem habría incurrido, ni qué norma de dere-
cho se habría inobservado.
Señala que se ha aplicado indebidamente el artí-
culo 5.2. del Código Orgánico Integral Penal, por
no haberse tomado en cuenta el principio de fa-
vorabilidad, lo que resulta un contrasentido, pues
como se indicó anteriormente, para que exista una
aplicación indebida, se requiere que determinada
norma haya sido aplicada, y en el presente caso re-
fiere el recurrente que por el contrario la norma no
se ha aplicado.
En conclusión, la fundamentación realizada por el
procesado Víctor Alfonso Daquilema Toabanda,
no ha sido clara, a más de ser insuficiente; es decir,
no se ha realizado una argumentación precisa, que
se requería para demostrar al Tribunal de Casación
violación a la ley en la sentencia, por lo que se de-
clara la improcedencia del recurso.
7.3. De la sentencia recurrida.- Por otra parte, re-
visando la sentencia en estudio, encontramos que
el tribunal de apelación, en su sentencia, en el con-
siderando NOVENO, “Análisis de la Sala”, realiza
un breve estudio de lo que constituye el recurso de
apelación y de normas que debe tener en cuenta
para resolver, enuncia mínimamente doctrina refe-
rente a temas de carácter sexual, para luego entrar
en el estudio del acervo probatorio.
En cuanto a las pruebas que ha tomado en cuenta,
en el mismo considerando señala las siguientes:
“5.- La perito médico Myriam Liliana Tierra
Arévalo, quien en su testimonio expone: ‘haber
practicado el reconocimiento médico legal de la
menor D.L.Q.Q., de 15 años y dos meses de edad,
a fecha 18 de febrero del 2014, quien le ha refe-
rido que estaban viviendo con Víctor Daquilema
16
Art. 195 de la Constitución de la República del Ecuador: “La Fiscalía dirigirá, de oficio o a petición de parte, la inves-
tigación preprocesal y procesal penal; durante el proceso ejercerá la acción pública con sujeción a los principios de
oportunidad y mínima intervención penal, con especial atención al interés público y a los derechos de las víctimas. De
hallar mérito acusará a los presuntos infractores ante el juez competente, e impulsará la acusación en la sustanciación
del juicio penal. (...)”.
Serie XIX
256 Número 1
en Durán en la casa de un amigo de él, que ahí
tuvieron relaciones sexuales por su propia volun-
tad, desde el 18 de febrero de forma frecuente; en
el examen general refiere haber encontrado lace-
ración en ángulo anterior de labios menores, rup-
tura blanco nacarada a nivel 8 y 11 de acuerdo
a las manecillas del reloj y concluyen que es una
persona de sexo femenino, de 15 años de edad,
que presenta ruptura antigua de himen más trau-
matismo reciente’.- 6.- Testimonio de la Psicóloga
Clínica: Diana Elizabeth Fierro Pazmiño, quien
expone: ‘haber practicado una valoración psicoló-
gica de D.L.Q.Q., la que refirió que el día martes
18 de febrero del 2014, en horas de la tarde vuelve
a su centro de estudios, se encuentra con su ena-
morado el señor Víctor Daquilema de 23 años de
edad, conversan. En varias ocasiones el sujeto le ha
propuesto salir a vivir juntos a lo que la adolescen-
te se ha negado, sin embargo el 18 de febrero ella
acepta irse con él y en horas de la noche se dirigen
a Durán, sin dar aviso a sus familiares. Comenta
que el sujeto se comunica con un amigo y su espo-
sa quienes les dejan que habiten como cuidadores
de una casa. Dos días después se comunica con su
madre para comunicar la decisión que ha tomado.
Manifiesta que el día que llegan a Durán mantie-
nen relaciones sexuales por cuanto ya viven juntos.
Regresa con sus padres para cumplir con una dili-
gencia el 18 de marzo y volver a donde se encuen-
tra su pareja, sin embargo sus padres insisten en
no dejarla ir, por lo que no se ha comunicado con
el sujeto desde entonces. Refiere que actualmen-
te se siente mal y llora con frecuencia por cuanto
desea regresar al sitio donde está su pareja. En los
resultados de la valoración dice la Psicóloga entre
otras cosas que se denota sintomatología depresiva,
frustración, desaliento, ansiedad y agresividad y
que se hace evidente su inmadurez emocional por
la desarmonía entre el intelecto y la emoción. En
la conclusión manifiesta: que actualmente se evi-
dencia dependencia emocional hacia su pareja y
la separación ha conllevado a tener sintomatología
depresiva” (sic).
Continúa el juzgador de instancia con la enuncia-
ción de lo que constituye el delito de estupro, tan-
to en nuestra legislación, cuanto para la doctrina,
llegando a las siguientes conclusiones:
“Los medios.- Expresamente el Código señala que debe
haberse empleado la ‘seducción’ o el ‘engaño’, para
obtener el consentimiento de la víctima. El primer
término es demasiado amplio, pues se refiere a toda
clase de requerimientos, halagos, ruegos, promesas,
caricias, utilizados para conseguir la aceptación de la
relación sexual. Engaño tiene un sentido más restrin-
gido, pues se refiere siempre a una falsa representación
de la realidad, que puede versar sobre la naturaleza
y consecuencias del acto sexual, sobre la ilicitud del
mismo, sobre la identidad y condiciones del sujeto ac-
tivo, sobre sus propósitos, incluyendo en este caso la
falsa promesa de matrimonio. En todo caso el Código
ecuatoriano exige necesariamente estos medios.
Otros códigos establecen la seducción presunta,
cuando la víctima tiene determinada edad. Una
nueva contradicción genera, en este punto, la refor-
ma a la que se ha hecho tantas veces referencia. En
ella se incluye el artículo ya citado, conforme al cual
el consentimiento dado por la víctima menor de die-
ciocho años es irrelevante. Aplicando esta norma,
una vez establecida la edad, siempre habría el
delito, aunque no se haya empleado la seducción
o el engaño’. Es decir, que el consentimiento propor-
cionado por la ofendida D.L.Q.Q., para mantener
relaciones sexuales voluntarias, con el acusado Víc-
tor Alfonso Daquilema Toabanda, es irrelevante en
el presente delito sexual de estupro, acorde a lo que
dispone el Art. 528.17 del Código Penal, (...); según
la partida de nacimiento de D.L.Q.Q., se establece
que al momento de los hechos tenía 15 años de edad
(fs. 32); motivo por el cual , las argumentaciones rea-
lizadas por el sentenciado Víctor Alfonso Daquilema
Toabanda, en esta Sala, referente a que efectivamente
mantuvo relaciones sexuales con la ofendida fueron
con su consentimiento y de mutuo acuerdo voluntario
y que actualmente se encuentran casados, no se las
considera conforme lo señalado precedentemente, por
cuanto son estrategias tendientes a evadir su respon-
sabilidad” (el resaltado y subrayado no son parte
del texto).
Sobre lo expresado por el tribunal ad-quem, es ne-
cesario realizar las siguientes puntualizaciones; el
17
Carlos Creus, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo I, Editorial Astrea, Sexta Edición, Buenos Aires, 1998, p. 188.
18
El Delito Sexual – El Aborto, Estudios de Derecho Penal Especial, Editorial Jurídica Bolivariana, 1994, pp. 198 a 199.
delito de estupro, para el presente caso, se encuen-
tra tipificado y sancionado en el artículo 509 del
Código Penal, que señala:
“Llámase estupro la cópula con una persona, em-
pleando la seducción o engaño para alcanzar su
consentimiento”
De los hechos fijados, no existe duda alguna de que
existieron las relaciones sexuales entre el acusado
y la menor, esto por la prueba practicada y de lo
manifestado por el procesado y la ofendida, quie-
nes no niegan esta situación; el problema surge al
momento de referirse a los medios empleados para
que este delito se produzca, los cuales son la seduc-
ción o el engaño.
De la norma transcrita se observa que nuestro Có-
digo Penal exigía la presencia de la seducción o el
engaño, siendo el primero de los términos, según
Carlos Creus:
“(...) medios halagadores, expresa o tácitamente
Sala de lo Penal, Penal Militar,
engañosos (pero sin desfigurar el carácter sexual
Penal Policial y Tránsito
del acto) o que implicaran todo un proceso de
convencimiento”17.
En cambio, Fontán Balestra, al referirse al engaño
manifiesta:
“Debe sentarse, en principio, que no todo el enga-
ño es susceptible de tener relevancia como medio
en el estupro. Es necesario que el fraude de que el
sujeto activo se valga, produzca en la mujer una
decisión orientada hacia el acto sexual, por la se-
guridad de las intenciones rectas del que ha de ser
su concubino. (...) Una de las formas más comunes
de engaño y de la que se ocupan la mayoría de los
autores, es la que está constituida por la promesa
de matrimonio, de que se vale el actor, para lograr
el acceso carnal con su supuesta prometida”18.
Contrastados estos conceptos con la sentencia in
examine, encontramos que la Sala de Apelación no
ha hecho referencia a que se hubiere probado el
medio “engaño”; por el contrario, sostiene su deci-
sión en la denominada “seducción presunta” (sic),
limitándose a manifestar que se ha probado que la
víctima, al momento de los hechos tenía 15 años
de edad, y que el consentimiento en esta clase de
delitos es irrelevante, por lo que declara al procesa-
do culpable del delito de estupro.
Conforme consta de la prueba, la menor señala
ante la perito Diana Fierro, Psicóloga Clínica, que
Serie XIX
Número 1 257
el acusado en varias ocasiones le ha propuesto salir
a vivir juntos, a lo que ella se ha negado, hasta que
el día 18 de febrero ha aceptado esta propuesta, es
decir estos hechos reflejan la existencia del medio
seducción, habiendo llegado a mantener relaciones
sexuales entre ellos.
Sin embargo, el Código Orgánico Integral Penal,
al darle el nuevo tratamiento a este delito de estu-
pro, señala en su artículo 167 que:
“La persona mayor de dieciocho años que recu-
rriendo al engaño tenga relaciones sexuales con
otra, mayor de catorce y menor de dieciocho años,
será sancionada con pena privativa de libertad de
uno a tres años”.
Norma de la que se desprende que la nueva ley pe-
nal vigente en el país, ya no contempla como un
medio para la realización de este delito a la seduc-
ción, sino exclusivamente al engaño, el cual en el
caso que se estudia, no se ha probado, claro está,
dicho engaño debe estar encaminado a conseguir
que se dé el núcleo del delito o verbo rector que es
tener relaciones sexuales.
El Código Orgánico Integral Penal establece en su
artículo 5.2, los principios generales que rigen el
proceso penal, y dentro de ellos, el de favorabili-
dad; así, dicha norma prevé:
“Art. 5.- Principios procesales.- El derecho al
debido proceso penal, sin perjuicio de otros esta-
blecidos en la Constitución de la República, los
instrumentos internacionales ratificados por el
Estado u otras normas jurídicas, se regirá por los
siguientes principios: (...)
2. Favorabilidad: en caso de conflicto entre dos
normas de la misma materia, que contemplen
sanciones diferentes para un mismo hecho, se apli-
cará la menos rigurosa aun cuando su promulga-
ción sea posterior a la infracción”.
Respecto al delito de estupro encontramos las nor-
mas previstas en los artículos 509 del Código Pe-
nal y 167 del Código Orgánico Integral Penal, que
prevén:
Art. 167 Código Orgáni-
Art. 509 Código Penal
co Integral Penal
Llámase estupro la có- La persona mayor de die-
pula con una persona, ciocho años que recurrien-
empleando la seducción do al engaño tenga rela-
o engaño para alcanzar ciones sexuales con otra,
su consentimiento. mayor de catorce y menor
de dieciocho años, será san-
cionada con pena privativa
de libertad de uno a tres
años.
Serie XIX
258 Número 1
En efecto, como podemos deducir al comparar los
textos de los artículos en mención, los elementos
que constituyen el tipo penal estupro, se han dis-
minuido en la nueva normativa, eliminándose por
lo tanto de la tipicidad de este delito los mismos,
concretamente el elemento “seducción”, lo cual se
traduce en que la aplicación de la norma prevista
en la nueva ley, resulta más favorable a los infrac-
tores, por lo que correspondía a los juzgadores de
instancia su aplicación, esto en conjunción con el
artículo 16.2 ibídem que dispone:
“Art. 16.- Ámbito temporal de aplicación.-
Los sujetos del proceso penal y las o los juzgadores
observarán las siguientes reglas: (...)
2. Se aplicará la ley penal posterior más benigna
sin necesidad de petición, de preferencia sobre la
ley penal vigente al tiempo de ser cometida la in-
fracción o dictarse sentencia”.
En consecuencia, este Tribunal de Casación en-
cuentra que se ha producido por parte del juzga-
dor ad-quem, una contravención expresa del artí-
culo 5.2 del Código Orgánico Integral Penal, pues
como quedó indicado, existe favorabilidad en la
nueva norma por cuanto el artículo 167 ejusdem,
no contempla como elemento del delito a la seduc-
ción, situación que a claras luces resulta favorable
para el procesado.
Por otra parte, es importante analizar lo que esta-
blece el Código de la Niñez y Adolescencia, en su
artículo 11:
“El interés superior del niño.- El interés supe-
rior del niño es un principio que está orientado
a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de
los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e
impone a todas las autoridades administrativas y
judiciales y a las instituciones públicas y privadas,
el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su
cumplimiento.
Para apreciar el interés superior se considerará la
necesidad de mantener un justo equilibrio entre
los derechos y deberes de niños, niñas y adolescen-
tes, en la forma que mejor convenga a la realiza-
ción de sus derechos y garantías.
Este principio prevalece sobre el principio de di-
versidad étnica y cultural.
El interés superior del niño es un principio de
interpretación de la presente Ley. Nadie podrá
invocarlo contra norma expresa y sin escuchar
previamente la opinión del niño, niña o ado-
lescente involucrado, que esté en condiciones de
expresarla”.
De la disposición legal que se acaba de transcribir,
se desprende que es obligación de las autoridades
públicas, cumplir a cabalidad las normas atinentes
a este principio, en especial teniendo en cuenta el
equilibrio de que habla el artículo en estudio, entre
derechos y deberes u obligaciones; dentro de las
situaciones que prevé esta disposición, se encuen-
tra la obligación de escuchar la opinión del menor,
siempre que el mismo se encuentre en condiciones
de expresarla, es decir en la capacidad psicológica
de entendimiento.
En el presente caso, según se desprende de la prue-
ba, en especial de lo referido por la Psicóloga Clí-
nica Diana Fierro Pazmiño, la menor D.L.Q.Q.,
ha manifestado su deseo de volver con su pareja,
resultando afectada por esta situación de separa-
ción, pues manifiesta la perito que como resultado
de la valoración, muestra “sintomatología depresi-
va, frustración, desaliento, ansiedad y agresividad”,
y “actualmente se evidencia dependencia emocional
hacia su pareja y la separación ha conllevado a tener
sintomatología depresiva”.
La Sala Especializada de Garantías Penales de la
Corte Provincial de Justicia de Bolívar, en su sen-
tencia desatiende lo manifestado por la menor en
cuanto a su deseo de continuar su relación con el
acusado Víctor Alfonso Daquilema Toabanda, con
quien considera que ha establecido una relación de
pareja permanente, así como también desestima lo
manifestado por el procesado en cuando a dicha
relación, considerando únicamente que son estra-
tegias tendientes a evadir la responsabilidad.
Este Tribunal de Casación, entiende que es obli-
gación de Jueces y Fiscales, escuchar a la menor en
sus asuntos de su interés, conforme al artículo 11
del Código de la Niñez y Adolescencia, esto es en
cuanto a sus derechos sexuales y reproductivos; si-
tuación que no se ha cumplido por parte del tribu-
nal ad-quem, el que le ha negado esos derechos que
la ley otorga a la adolescente, por lo que considera
que se ha producido también una contravención
expresa de la norma referida.
En virtud de lo expuesto, ADMINISTRAN-
DO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO
SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTO-
RIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LE-
YES DE LA REPÚBLICA, de conformidad a lo
dispuesto en el artículo 358 del Código de Procedi-
miento Penal, este Tribunal de la Sala Especializada
de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito
de la Corte Nacional de Justicia, por unanimidad,
RESUELVE:
1. Declarar improcedente el recurso de casación
planteado por el acusado VÍCTOR ALFON-
SO DAQUILEMA TOABANDA, por cuanto
la fundamentación no ha sido clara, y resulta
insuficiente, pues no se ha demostrado ante este
Tribunal, violación a la ley que deba declararse.
2. Casar de oficio la sentencia en los puntos ana-
lizados ut supra, esto es: a) Por contravención
expresa del artículo 5.2 del Código Orgánico
Integral Penal, pues existe favorabilidad en
cuanto a que el tipo penal previsto en el artí-
Sala de lo Penal, Penal Militar,
culo 167 ibídem, ha eliminado el elemento se-
Penal Policial y Tránsito
ducción del tipo penal estupro, lo que es favo-
rable para el recurrente; y, b) Por contravención
expresa del artículo 11 del Código de la Niñez
y Adolescencia, que obliga a todas las autori-
dades y en el presente caso a Jueces y Fiscales,
a considerar el interés superior del niño, para
el caso la obligación de contar con el criterio
de la adolescente sobre la acción, pues se re-
laciona con sus derechos sexuales y reproduc-
tivos; consecuentemente, se casa la sentencia
de oficio por indebida aplicación del artículo
509 del Código Penal, y se ratifica el estado de
inocencia del ciudadano VÍCTOR ALFONSO
DAQUILEMA TOABANDA.
3. Ejecutoriada la sentencia, devuélvase el expe-
diente al tribunal que lo remitió a esta Corte,
para los fines legales pertinentes.- Actúe el doc-
tor Carlos Iván Rodríguez García, Secretario
Relator de la Sala.- Notifíquese y Cúmplase.
f ) Dra. Sylvia Sánchez Insuasti, JUEZA NA-
CIONAL PONENTE; Dr. Vicente Robalino Vi-
llafuerte; JUEZ NACIONAL; Dr. Luis Enríquez
Villacrés, JUEZ NACIONAL.
Serie XIX
Número 1 259
 IV
Resolución nro. 675-2016
Juicio nro. 1870-2014-VR
Juicio penal por atentado al pudor, seguido por la Fiscalía General del Estado
contra Charles Wilson Cango Cajamarca
SÍNTESIS
El Tribunal de Garantías Penales con sede en el cantón Loja, provincia de Loja, en sen-
tencia de 16 de mayo de 2014, dictó sentencia confirmando el estado de inocencia del
procesado Charles Wilson Cango Cajamarca, al no haberse establecido de manera sufi-
ciente la existencia material de la infracción y la responsabilidad del mencionado ciu-
dadano, acusado de atentado al pudor. El hecho acusado por la Fiscalía, se presenta
cuando el procesado, quien se desempeñaba como párroco de la Iglesia de Cristo, el día
8 de febrero de 2013 en la casa parroquial de la Iglesia del barrio Motupe, somete al me-
nor NNN, quien se desempeñaba como monaguillo, a la práctica de sexo oral, sin llegar
al acceso carnal, en el mes de abril vuelve a efectuar estos actos sexuales, repitiendo
la acción el 23 de junio de 2013, ocasión en la que el ofendido se defiende. La Fiscalía
presenta recurso de apelación. La Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de
Loja, en sentencia de 29 de octubre de 2015, acepta el recurso interpuesto, revoca la sen-
tencia subida en grado y declara la culpabilidad del procesado como autor del delito de
atentado al pudor, previsto y sancionado en el artículo innumerado agregado al 504 del
Código Penal, en atención al principio de favorabilidad, le impone la pena de siete años
de privación de la libertad contenida en el artículo 170 del Código Orgánico Integral Pe-
nal, por considerarla benigna. El procesado interpone recurso de casación. El 7 de abril
de 2016, el Tribunal de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y
Tránsito de la Corte Nacional de Justicia resolvió declarar improcedente el recurso de
casación planteado.

RECURSO DE CASACIÓN
Juicio No. 1870-2014-VR
Juez Ponente: Dr. Vicente Tiberio Robalino Villafuerte

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL mencionado ciudadano, acusado de atentado al

ECUADOR. SALA ESPECIALIZADA DE LO
PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLI-
CIAL Y TRÁNSITO.
Quito, Distrito Metropolitano, 07 de abril de
2016, las 08h30.-
VISTOS:
1. ANTECEDENTES
1.1. El Tribunal de Garantías Penales con sede en
el cantón Loja, provincia de Loja, en sentencia de
16 de mayo de 2014 las 10h06, dictó sentencia
confirmando el estado de inocencia del procesado
Charles Wilson Cango Cajamarca, al no haber-
se establecido de manera suficiente la existencia
material de la infracción y la responsabilidad del
pudor.
1.2. La Fiscalía presentó recurso de apelación. La
Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia
de Loja, en sentencia de 29 de octubre de 2015,
las 14h25, aceptó el recurso interpuesto, revocó la
sentencia subida en grado, declaró la culpabilidad
del procesado como autor del delito de atentado
al pudor, previsto y sancionado en el artículo in-
numerado agregado al 504 del Código Penal, y en
atención al principio de favorabilidad, le impuso
la pena de siete años de privación de la libertad
contenida en el artículo 170 del Código Orgánico
Integral Penal, por considerarla benigna.
1.3. El procesado interpuso recurso de casación.

Serie XIX
260 Número 1
2. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL sufra una lesión física o daño
El Tribunal de Casación, avocó conocimiento de psicológico permanente o con-
la causa en providencia de 19 de enero de 2015, traiga una enfermedad grave
las 08h30. o mortal, será sancionada con
No se ha impugnado la competencia del Tribunal, pena privativa de libertad de
ni la de quienes la integramos. cinco a siete años.
3. DEL TRÁMITE Si la víctima es menor de seis
años, se sancionará con pena
Por la fecha en que ha iniciado el procesamiento,
privativa de libertad de siete a
corresponde aplicar las reglas vigentes a tal tiempo,
diez años.
esto es la Ley reformatoria al Código de Procedi-
miento Penal y al Código Penal, publicada en el
Por lo tanto no cabe aplicar, en lo que respecta al
Suplemento del Registro Oficial No. 555 de 24 de
tipo penal, los artículos 5.2, 16.2 y 17 del Código
marzo de 2009, en cumplimiento de lo dispuesto
Orgánico Integral Penal, que dicen:
por la Disposición Transitoria Primera del Código “Art. 5.- Principios procesales.- El derecho al debi-
Orgánico Integral Penal, publicado en el Suple- do proceso penal, sin perjuicio de otros establecidos
mento del Registro Oficial No. 180 de 10 de fe- en la Constitución de la República, los instrumentos
brero de 2014; por lo que se fundamentó el recurso internacionales ratificados por el Estado u otras nor-
en audiencia oral, reservada y de contradictorio. mas jurídicas, se regirá por los siguientes principios:
Vigente en su totalidad el Código Orgánico Inte- [...]

Sala de lo Penal, Penal Militar,

gral Penal, desde el 10 de agosto de 2014, respecto 2. Favorabilidad: en caso de conflicto entre dos nor-

Penal Policial y Tránsito

de la tipificación y la punición del acto, encontra-
mos que se mantienen los supuestos fácticos, por
los que se punió al procesado:
Código Orgánico
Código Penal
Integral Penal
Art. ...- Será repri- Art. 170. Abuso sexual.- La
mido con reclusión persona que, en contra de la vo-
mayor ordinaria luntad de otra, ejecute sobre ella
de cuatro a ocho o la obligue a ejecutar sobre sí
años quien someta misma u otra persona, un acto
a una persona me- de naturaleza sexual, sin que
nor de dieciocho exista penetración o acceso car-
años de edad o con nal, será sancionada con pena
discapacidad, para privativa de libertad de tres a
obligarla a realizar cinco años.
actos de naturaleza Cuando la víctima sea menor
sexual, sin que exis- de catorce años de edad o con
ta acceso carnal. discapacidad; cuando la persona
no tenga capacidad para com-
prender el significado del hecho
o por cualquier causa no pueda
resistirlo; o si la víctima, como
consecuencia de la infracción,
mas de la misma materia, que contemplen sancio-
nes diferentes para un mismo hecho, se aplicará la
menos rigurosa aun cuando su promulgación sea
posterior a la infracción.
[...]”
“Art. 16.- Ámbito temporal de aplicación.- Los
sujetos del proceso penal y las o los juzgadores ob-
servarán las siguientes reglas:
[...]
2. Se aplicará la ley penal posterior más benigna sin
necesidad de petición, de preferencia sobre la ley pe-
nal vigente al tiempo de ser cometida la infracción o
dictarse sentencia.
[...]”
“Art. 17.- Ámbito material de la ley penal.- Se
considerarán exclusivamente como infracciones pe-
nales las tipificadas en este Código. Las acciones u
omisiones punibles, las penas o procedimientos pe-
nales previstos en otras normas jurídicas no tendrán
validez jurídica alguna, salvo en materia de niñez y
adolescencia.”
Se ha observado la normativa constitucional1 y
legal2 aplicable a la sustanciación de los recursos
de casación, por lo que se declara válido lo actuado
por este Tribunal.

1
“Art. 184.- Serán funciones de la Corte Nacional de Justicia, además de las determinadas en la ley, las siguientes: (¬) [...]
1. Conocer los recursos de casación, de revisión y los demás que establezca la ley. [...]”
2
COFJ: “Art. 184.-COMPETENCIA.- Las diferentes salas especializadas de la Corte Nacional de Justicia conocerán los
recursos de casación y revisión en las materias de su especialidad y los demás asuntos que se establecen en la ley.”
CPP- “Art. 349.-Causales.- El recurso de casación será procedente para ante la Corte Nacional de Justicia, cuando en
la sentencia se hubiera violado la ley, ya por contravención expresa de su texto, por indebida aplicación, o por errónea
interpretación (¬) No serán admisibles los pedidos a volver a valorar la prueba.”

Serie XIX
Número 1 261
4. LOS HECHOS QUE CONOCIÓ EL TRI-
BUNAL DE APELACIÓN
Conforme consta en la sentencia de apelación, la
Fiscalía expuso:
“TERCERO.- ANTECEDENTES: A) El hecho acu-
sado por la Fiscal Dra. Viviana Ordóñez, se contrae
a lo siguiente; que el presente es un caso de abuso
sexual al menor de 14 años de edad Darío Xavier
Maldonado Pereira, por parte del procesado Charles
Wilson Cango Cajamarca, mismo que se desempeña
como párroco de la Iglesia de Cristo Sacerdote, de la
parroquia Motupe del cantón Loja; que el acusado el
día 08 de febrero de 2013 en la casa Parroquial de la
Iglesia del barrio Motupe, somete al menor Darío Xa-
vier Maldonado Pereira, el mismo que se desempeña-
ba como monaguillo en dicha Iglesia y le practica sexo
oral, sin llegar al acceso carnal, que en el mes de abril
vuelve a efectuar estos actos sexuales por tres ocasio-
nes y se repite el 23 de junio de 2013, que esta vez el
ofendido se defiende y empuja al procesado y regresa
a su casa [...] C).- En el desarrollo del juicio oral y al
momento de fundamentar su apelación, la fiscal alega
que no se ha valorado adecuadamente el testimonio
del ofendido, ya que por parte del Tribunal a quo se
ha indicado que existen presuntas contradicciones en
dicho testimonio, que con esto no concuerda la fisca-
lía, puesto que dicho testimonio es sólido, consistente
y ha sido corroborado por otras personas e incluso
concuerdan con hechos presentados por la misma de-
fensa del procesado; que no se ha tomado en cuenta
la edad del ofendido (13 años) al momento de ser
objeto del primer ataque sexual; que así mismo se ha
desestimado el testimonio de la Dra. Cecilia Hidal-
go, respecto de sus actuaciones como evaluadora en
el presente caso; que se ha manifestado que el menor
ofendido tenía motivos para emprender en un acto
que dañara al procesado, motivado por un presun-
to hecho de cambio habitación y el retiro de una
computadora; que el tribunal a quo hace alusión a la
existencia de dos computadoras que han sido apertu-
radas, sin considerar que solamente en una, como lo
ha acreditado la víctima en su testimonio anticipado
se ha encontrado contenido pornográfico gay y a ho-
ras en que solo su propietario tenía acceso a ella, tal
como lo sostiene la testigo de la defensa Fanny María
Judith Cabrera, la que ha indicado que el acusado se
quedaba solo entre las nueve a diez de la noche en la
casa parroquial. [...] [Sic]
La Corte de Apelaciones luego de analizar la prue-
ba, como es su facultad, concluyó.
“[...] SÉPTIMO: En el presente caso es menester
dejar en claro que no se ha encontrado huellas fí-
sicas por la particularidad de las circunstancias y
medios utilizados por el agresor para el quiebre de
la voluntad de la víctima, y más concretamente de
que no se pueden esperar lesiones cuando el medio
delictivo consiste en una práctica genitálica-bucal,
Serie XIX
262 Número 1
que es lo que dice el menor que ha sufrido por parte
del presunta agresor; por lo tanto, la prueba mate-
rial es en este caso es irrelevante, ya que la presun-
ta víctima manifiesta que fue objeto de abuso por
parte del acusado cuando se encontraba debilitado
por efectos la enfermedad que dice estaba sufrien-
do cuando sucedieron los hechos, y no mediante
el uso de la violencia, es decir no fue sometido en
forma violenta lo que es suficiente se para desechar,
como en efecto desecha esta Sala, que el acusado hu-
biere usado la violencia para someter a su víctima;
OCTAVO: Sin embargo, como la ausencia de hue-
llas o secuelas físicas podría encontrar explicación
en que fue consentido el acto que se juzga, hay que
tener en cuenta la edad de la víctima (trece años),
según consta de la partida de nacimiento fs. 131
de los autos, la misma que da cuenta que el me-
nor Maldonado Pereira Darío Xavier, es nacido el
26 de febrero de 1999, es decir al 8 de febrero de
2013, en que se dice que se produjeron los hechos
tenía 13 años, tornando en irrelevante su consen-
timiento; al no existir huellas se hace necesario va-
lorar el testimonio de la víctima en cuanto afirma
haber sido objeto de atentado contra el pudor por
parte del padre Charles Wilson Cago Cajamarca y
que este le practicó sexo oral aprovechándose que
se encontraba enfermo y que no tenía fuerzas para
defenderse. Con este fin es necesario tener en cuenta
(i) que en este tipo de delitos su testimonio es, de
manera general, de altísimo valor incriminatorio, no
sólo respecto de la responsabilidad del acusado, sino
también respecto de la existencia misma del delito;
(ii) que, siendo la sana crítica el método valorativo
de las pruebas que impone seguir nuestro sistema
procesal y particularmente el Art. 86 del Código
de Procedimiento Penal, la aceptación o no, de un
testimonio como elemento o prueba incriminatoria
o exculpatoria, depende, de manera general, de la
fuerza de convicción que ofrezca por su coherencia
con las reglas de la lógica, con la experiencia común
y, en determinadas circunstancias, con los dictados
de la ciencia; (iii) que, en cuanto a la valoración de
la prueba en casos de delitos sexuales, la doctrina y
la jurisprudencia nacional y extranjera ha señalado
reiteradamente que en estos casos no se puede exigir
testigos directos y que el testimonio del perjudica-
do es importante y de alto valor incriminatorio; (iv)
siendo casi siempre la víctima el único testigo en los
casos de delitos sexuales, es preciso atender a ciertas
cautelas, que son: Ira. Ausencia de incredibilidad
subjetiva, derivada de las relaciones previas entre su-
jeto activo y pasivo (autor y víctima), de las que se
pudiera deducir que el segundo actúa con móviles
de resentimiento o enemistad; 2da. Corroboración
del testimonio de la víctima, con datos que contri-
buyan a la verosimilitud del mismo; y 3ra. Solidez
en las manifestaciones de la víctima, es decir, que
sean persistentes, sin cambios sustanciales, sin am-
bigüedades ni contradicciones: NOVENO: Anali-
zado el testimonio de la víctima bajo la perspectiva
expuesta, es posible concluir que el mismo goza de
credibilidad y fuerza de convicción, y, por lo tanto,
es suficiente como prueba del delito y particular-
mente como prueba de que el acusado le practicó
sexo oral [...]. DÉCIMO: Es decir la Sala encuentra
que el testimonio de la víctima es verdadero, ya que
en el mismo No se encuentran contradicciones ni
motivaciones espurias, así como tampoco encuen-
tra motivos para creer en los dichos de la defensa,
en el sentido de que Dario Xavier Maldonado sea
un chico mentiroso que pretende dañar al acusado,
así como tampoco se encuentra motivos para creer
que el entorno familiar en que vive la víctima sea
el desencadenante para que se invente los hechos
que se juzga; por el contrario se encuentra que la
convivencia del menor en la iglesia Cristo Sacerdote
bajo la regencia del acusado Charles Wilson Cango
Cajamarca, fue negativa, ya este le da de tomar li-
cor, (botella y media de vino) y que incluso este le
sugiere al menor que abandone sus estudios, ya que
por estar dedicado a las actividades laborales como
monaguillo en dicha iglesia había bajado su rendi-
miento en el colegio y en el mes de mayo se retira
del colegio [...] También hay que tomar en cuenta
la carta firmada por Jandry Iñiguez y dirigida a P.
Wilson Cango [...]; esto unido los videos de carácter
pornográfico homosexual encontrados en la compu-
tadora del acusado y que fuera periciada oportuna-
mente, demuestra las inclinaciones sexuales del acu-
sado y corrobora el testimonio del menor ofendido;
DÉCIMO PRIMERO: Atento lo expuesto, esta
Sala concluye que lo probado es un caso de atentado
contra el pudor conforme el Art. 504.1 del Código
Penal, y el acusado debe responder por este delito
por los siguientes motivos: A) Porque esta Sala de-
clara como hechos probados y ciertos que el acusado
realizó actos impúdicos que afectaron el sentimien-
to de moralidad sexual de la víctima; B) Porque
la conducta del acusado se subsume a la hipótesis
prevista en el 504.1 del Código Penal [...] DÉCI-
MO SEGUNDO: Como la pena debe individua-
lizarse bajo criterios de proporcionalidad, teniendo
en cuenta las circunstancias personales del acusado
y la lesividad de la conducta, para hacerlo tiene en
cuenta esta Sala que nos encontramos frente a una
conducta lesiva y gravosa de un sacerdote que ejercía
autoridad sobre un monaguillo que estaba a su servi-
cio y bajo su autoridad, que había dejado la casa de
sus padres para ir a prestar sus servicios en la iglesia
y que además a pedido del propios acusado habría
abandonado sus estudios de colegio; por lo que la
sala observa que existen las agravantes constantes en
el Art. 30.1 numerales 2, 7, 8, 9 y 11 del Código
Penal. Por estas consideraciones, ADMINISTRAN-
DO JUSTICIA EN EL NOMBRE DEL PUEBLO
SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTO-
RIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES
DE LA REPUBLICA, esta Sala de lo Penal, Penal
Militar, Penal Policial y Tránsito, RESUELVE: A).-
Aceptar la apelación interpuesta por la fiscalía; y, B)
Revocar la sentencia subida en grado, declarando
la culpabilidad del acusado CHARLES WILSON
CANGO CAJAMARCA, como autor del delito
de atentado contra el pudor previsto y sancionado
por el Art. 504.1 del Código Penal; pero aplicando
el principio de favorabilidad, le impone la pena de
SIETE AÑOS de privación de la libertad contenida
en el Art. 170 del Código Orgánico Integral Penal,
por ser más benigna; con los efectos del Art. 60 del
Código Penal” [Sic]
5. PLANTEAMIENTOS DE LAS PARTES
5.1. Fundamentación del recurso de casación
propuesto por el ciudadano Charles Wilson
Cango Cajamarca, por parte de su abogado de-
fensor, doctor Galo Ortega Criollo, quien dijo:
Sala de lo Penal, Penal Militar,
i. En la sentencia de la Corte de Apelaciones exis-
Penal Policial y Tránsito
te contravención expresa del texto del artícu-
lo 304-A del Código de Procedimiento Penal,
indebida aplicación del artículo 86 del mismo
cuerpo legal; e, indebida aplicación del artículo
504.1 del Código Penal.
ii. El Primer Tribunal de Garantías Penales de
Loja, dictó sentencia absolutoria a favor de su
defendido; en virtud del recurso de apelación
que dedujo la Fiscalía, la Sala de lo Penal de
la Corte Provincial de Justicia de Loja, la re-
vocó la sentencia subida en grado y dictó una
condenatoria.
iii. Existe una indebida aplicación del artículo
304-A del Código de Procedimiento Penal por
cuanto no se ha comprobado conforme a de-
recho la materialidad de la infracción, ya que
el fallo recurrido se sustenta en el testimonio
rendido por la presunta víctima, el acta reduci-
da a escrito en la que consta el testimonio del
presunto ofendido no contiene las firmas de
responsabilidad de las personas que asistieron a
ese acto.
La Fiscalía omitió reproducir el audio y video
del testimonio anticipado en la audiencia de
juicio, mismo que hubiera servido para verificar
si efectivamente los dichos de la presunta vícti-
ma que constan en este testimonio son los que
verdaderamente manifestó en esa diligencia.
El examen médico legal manifestó que no exis-
ten lesiones traumáticas en el cuerpo del me-
nor, ni tampoco en la regional anal.
Serie XIX
Número 1 263
iv. La teoría del caso del procesado, es que el “me-
nor de edad”, llevado por alguno de los antece-
dentes que se suscitaron en el convento, acusa a
su representado. El victimario en primer lugar
busca ganarse la confianza de la víctima, para
después de ello aprovecharse de esa confianza y
poder cometer su delito, que no es lógico que
en apenas unas horas de haberlo conocido haya
podido abusar del menor.
La supuesta víctima a la fecha de los hechos
tenía catorce años de edad, era un adolescente
deportista “seleccionado de la provincia de Loja
en la especialidad de halterofilia es decir levan-
tamiento de pesas”, por lo que “la condición
física del menor es mucho más fuerte que la del
sacerdote”.
v. “el menor” ha relatado que su defendido le ha-
bría inutilizándolo al darle una sopa, se sintió
incapaz de moverse y el sacerdote le práctico
sexo oral; no es creíble que después de este acto
la supuesta víctima manifestó a sus padres que
él quería irse a vivir en el convento, “esta situa-
ción escapa de la lógica racional, que una per-
sona que está siendo abusado busque ir a vivir
en la casa del presunto agresor”.
“el menor” ha aseverado que en reiteradas oca-
siones fue abusado por el sacerdote, pero nun-
ca expresó esos abusos a otras personas, lo hizo
cuando se le quitó los privilegios como coordi-
nador de monaguillos y se designó a otra perso-
na. La supuesta víctima, fue increpada por par-
te de otros monaguillos de pretender sustraerse
las limosnas de la iglesia, “esto consta debida-
mente comprobado con los testimonios presen-
tados como prueba de descargo”, estos hechos
le obligaron a retirarse de la casa parroquial.
Cuando es retirado del colegio, su madre iba a
castigarlo físicamente por algunos hechos que
se estaban suscitando en su casa, y “para evadir
el castigo físico que le dice a su madre que él
hace esa cosas porque ha sido abusado sexual-
mente por el sacerdote”.
vi. Existe indebida aplicación del artículo 504.1
del Código Penal, para que se configure el de-
lito es trascendental el sometimiento, que no
existió, no se ha probado que se haya sumi-
nistrado sustancias para incapacitar al “joven
deportista”, para luego ser abusado por el sa-
cerdote; en consecuencia no se ha probado la
materialidad de la infracción; por ello, existe
también indebida aplicación del artículo 304-A
del Código de Procedimiento Penal, que exige
Serie XIX
264 Número 1
que los Jueces tengan la certeza de la existencia
material del delito y de la responsabilidad.
vii. En el presente caso cabe una duda razonable,
la falta o insuficiencia de la prueba de culpa-
bilidad equivale a una prueba de confirmación
de la inocencia. La sana crítica que aplican los
Jueces de segunda instancia es ajena y total-
mente confrontable con las reglas de la lógica,
no es creíble el hecho de que una persona que
fue abusada, decida por su propia voluntad y
en contra del criterio de los padres ir a vivir
en la casa del victimario. “no existe la prueba
suficiente para demostrar la materialidad de la
infracción.”
Con estos argumentos, solicitó se case la sentencia
impugnada y se ratifique el estado de inocencia de
su defendido.
5.2. La Fiscalía, contestó:
i. Se ha expuesto que la sentencia dictada por el
Tribunal de Apelación ha contravenido expre-
samente el artículo 304-A del Código de Proce-
dimiento Penal, que se refiere a la motivación;
no existe falta de motivación, en los conside-
randos diez al doce, el Juzgador de instancia
hace el correspondiente análisis y expresa las
cuestiones de hecho y de derecho aplicables al
caso y a la culpabilidad, llegando a establecer
con certeza que el procesado Charles Congo
Cajamarca, es el autor del delito de atentado
al pudor tipificado y sancionado en el artículo
504.1 del Código Penal.
ii. Sobre la existencia de una contravención ex-
presa del artículo 86 del Código de Proce-
dimiento Penal, de la lectura de la sentencia
impugnada se aprecia que los Juzgadores con
lógica, con la experiencia que tienen y con
conocimiento jurídico, llegaron a estable-
cer la existencia tanto de la materialidad de
la infracción como de la responsabilidad del
sentenciado. La materialidad del delito ha
sido expresada y analizada en el considerando
quinto de la sentencia, haciéndolo en virtud
del testimonio anticipado del menor ofendi-
do, “este testimonio conforme lo establece ar-
tículo 44 de la Constitución de la República
del Ecuador, en concordancia con los artículos
11 y 258 del Código de la Niñez y Adolescen-
cia, tiene preeminencia testifical por el prin-
cipio de interés superior del menor; y, de los
hechos cometidos por el sacerdote en contra
del menor que se desempeñaba como su mo-
naguillo, pues afectó a la libertad sexual del
 ofendido al habérsele practicado sexo oral por
cinco ocasiones”.
No es verdad que no existan los elementos de
sometimiento como se ha dicho por parte del
defensor del casacionista; el sacerdote practicó
este delito en contra de un “menor de edad”,
hubo además el intento de llegar a un acceso
carnal, lo cual no fue permitido por el menor.
iii. Se ha indicado por parte de la defensa que exis-
te indebida aplicación del artículo 504.1 del
Código Penal, este artículo establece que existe
atentado al pudor cuando se han realizado ac-
tos de naturaleza sexual sin que exista el acceso
carnal, “para ello se requiere de dos elementos
que son el sometimiento y obligar a la víctima,
que en el presente caso el sacerdote tenía auto-
ridad sobre el menor ofendido que era su mo-
naguillo, por lo que hay que tomar en cuenta
lo que establece el artículo 30.1 numerales 1 y
11 del Código Penal”; si hubo el sometimien-
to, el sacerdote le daba a la víctima regalos, se
le mantuvo albergado al menor en el lugar del
domicilio del sacerdote y se le proporcionada
incluso alimentación.
iv. Los juzgadores analizaron las pruebas de con-
formidad con las reglas de la sana crítica y es-
tablecieron con certeza la existencia material
del delito y la responsabilidad del proceso. La
defensa del recurrente al haberse referido al tes-
timonio de la víctima, a la no reproducción del
audio y video de dicho testimonio y del peri-
taje médico legal, ha pretendido que se vuelva
a revalorizar la prueba, lo que en materia de
casación, está terminantemente prohibido de
conformidad con lo que dispone en el inciso
segundo del artículo 349 del Código de Proce-
dimiento Penal.
v. No existen errores de derecho en la sentencia
impugnada, mucho menos las violaciones a
las normas legales invocadas por la defensa del
procesado.
Solicito que el recurso sea rechazado por
improcedente.
5.3. En réplica, la defensa técnica del recurrente,
dijo:
i. En la teoría del caso de la Fiscalía jamás refi-
rió a un sometimiento derivado de la autoridad
que ejercía el sacerdote respecto de la presunta
víctima sino a un sometimiento por medio del
suministro de sustancias que inhabilitaban el
ejercicio físico de defensa de la presunta vícti-
ma, circunstancia que no fue demostrada.
6. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
Sobre la naturaleza del recurso de casación
6.1. La Constitución de la República del Ecuador
en sus artículos 1, 11, 66, 75, 76, 77, 81, 82, 167
diseña y desarrolla un Estado constitucional de
derechos y justicia, en que el máximo deber del
Estado es respetar y hacer respetar los derechos
humanos, se garantiza los derechos a la vida, a la
igualdad formal y material, a la tutela efectiva, im-
parcial y expedita, al debido proceso y la motiva-
ción, a ser juzgado por jun juez competente, a la
facultad de impugnar las decisiones judiciales, a la
seguridad jurídica de la que una de sus expresiones
es la legalidad, en que la potestad de administrar
justicia emana del pueblo quien la ejerce a través
de los órganos de la Función Judicial y otras auto-
ridades legítimas, y en que el proceso penal es un
medio para la realización de la justicia que debe
atender a principios fundamentales como la lega-
Sala de lo Penal, Penal Militar,
lidad y la mínima intervención penal, y en que las
Penal Policial y Tránsito
resoluciones deben estar motivadas.
6.2. La Constitución de la República del Ecua-
dor garantiza el debido proceso, que implica entre
otros derechos:
“Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen
derechos y obligaciones de cualquier orden, se ase-
gurará el derecho al debido proceso que incluirá las
siguientes garantías básicas:
1.- Corresponde a toda autoridad administrativa o
judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y
los derechos de las partes. [...]
3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un
acto u omisión que, al momento de cometerse, no
esté tipificado en la ley como infracción penal, ad-
ministrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará
una sanción no prevista por la Constitución o la ley.
Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o
autoridad competente y con observancia del trá-
mite propio de cada procedimiento.”
6.3 Sobre el deber de los juzgadores de sujetarse y
garantizar el debido proceso la ex Corte Constitu-
cional para el Periodo de Transición determinó en
la sentencia No. 035-12-SEP-CC, caso 0338-10-
EP, del 8 de marzo del 2012:
“El primero de los subderechos del debido proceso
es el deber de las autoridades administrativas o judi-
ciales de garantizar el cumplimiento de las normas
o los derechos de las partes, constituye un principio
fundamental para garantizar la existencia del Estado
constitucional de derechos y justicia y una garantía
indispensable para evitar la arbitrariedad en las deci-
siones y resoluciones de las autoridades administra-
tivas o judiciales.
Serie XIX
Número 1 265
 Al respecto, el Estado constitucional de derechos y
justicia ‘se dota de una Constitución normativa, que
sujeta todos los poderes a la legalidad, sitúa los dere-
chos fundamentales en el centro del sistema y prevé
para ellos garantías institucionales inéditas’ [...]”
6.4. La ex Corte Constitucional para el Período
de Transición3, en varias de sus sentencias, definió
lo que constituye el debido proceso en un Estado
constitucional de derechos y justicia:
i. Un Estado Constitucional de derechos y justi-
cia es aquel en el cual “[...] la persona humana
debe ser el objetivo primigenio, donde la mis-
ma aplicación e interpretación de la ley sólo sea
posible en la medida que esta normativa se ajus-
te y no contradiga la Carta Fundamental y la
Carta Internacional de los derechos Humanos
[...]”4
ii. “[...]En sentido material, el debido proceso es
el adelantamiento de las etapas del proceso y
el cumplimiento de las distintas actuaciones
judiciales, con sujeción a las garantías consti-
tucionales y legales, como límite de la función
punitiva del Estado (noción formal más cum-
plimiento de los fines y derecho constituciona-
les) [...]Hay debido proceso desde un punto de
vista material, si se respeta los fines superiores
como la libertad, la dignidad humana, la segu-
ridad jurídica y los derechos constitucionales
como la legalidad, la controversia, la celeridad,
la publicidad, la prohibición de la reforma in
pejus y el doble procesamiento por el mismo
hecho etc”5.
iii. La seguridad jurídica es “[...] la garantía cons-
titucional dada a los ciudadanos y ciudadanas
por el Estado, de que sus derechos no serán
violados; si esto ocurriera, se los protegerá. Es
la convicción, la seguridad que tiene el ciuda-
dano y ciudadana de que su situación jurídica
no será, de ninguna manera cambiada más que
por procedimientos establecidos previamente.
Esto quiere decir estar seguros de algo y libre de
cuidados [...]”6.
La Corte Constitucional del Ecuador en fun-
ción desde el 6 de noviembre de 2012, ha
razonado:
“Completando el marco de los derechos constitu-
cionales de protección se encuentra el derecho a la
seguridad jurídica, mismo que se configura como
un valor jurídico implícito y explícito en nuestro or-
denamiento constitucional y legal vigente, en virtud
del cual el Estado provee a los individuos del cono-
cimiento previo de las conductas que son permitidas
y dentro de cuyo marco las personas pueden actuar.
Con respecto a la seguridad jurídica, la Corte Cons-
titucional ha determinado:
Es un principio universalmente reconocido del De-
recho, por medio del cual se entiende como certeza
práctica del derecho, y representa la seguridad de
que se conoce o puede conocer lo previsto como
prohibido, mandado y permitido por el poder pú-
blico, respecto de uno para con los demás y de los
demás para con uno”7.
iv. Para que una resolución sea motivada “[...] se
requiere que sea fundamentada, es decir que se
enuncien las normas o principios jurídicos en
que se basa la decisión [...]”8. Y posteriormente
ha dicho que “La motivación consiste en que
los antecedentes que se exponen en la parte
motiva sean coherentes con lo que se resuelve,
y que nunca puede ser válida una motivación
que sea contradictoria con la decisión [...]9.
Para la Corte Constitucional en funciones des-
de el 6 de noviembre de 2012, una sentencia
está motivada cuando es razonable, lógica y
comprensible:
“De manera complementaria, con respecto al
mismo asunto, mediante sentencia número
227-12-SEP-CC, caso 0227-12-EP, la Corte
Constitucional manifestó lo siguiente:

3
Como intérprete única de la Constitución actual y vigilante del ejercicio pleno de los derechos humanos. Según senten-
cia: “[...]La Corte Constitucional, único intérprete de la actual Constitución, está obligada a interpretar la misma en favor
del ejercicio pleno de los derechos fundamentales y de los derechos humanos, como se ha determinado incluso en su
propia jurisprudencia...” Sentencia 004-09-SCN-CC, caso 0001-08-AN, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 43,
de 8 de octubre de 2009,
4
Sentencia 007-09-SEP-CC, caso 0050-08-EP, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 602, de 01 de junio de 2009.
5
Sentencia dictada en el caso 002-08-CN, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 602, de 01 de junio de 2009.
6
Sentencia 008-09-SEP-CC, caso 0103-09-EP, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 602, de 1 de junio de 2009.
7
Sentencia 030-15-SEP-CC, caso 08-13-EP, de fecha febrero 4 de 2015.
8
Sentencia 0144-08-RA, caso 0144-08-RA, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 615, de 18 de junio de 2009.
9
Sentencia 069-10-SEP-CC, caso 0005-10-EP, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 372, 27 de enero de 2011.

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266 Número 1
 Para que determinada resolución se halle correcta-
mente motivada es necesario que la autoridad que
tome la decisión exponga las razones que el De-
recho le ofrece para adoptarla. Dicha exposición
debe hacérsela de manera razonable, lógica y com-
prensible, así como mostrar cómo los enunciados
normativos se adecúan a los deseos de solucionar
los conflictos presentados. Una decisión razona-
ble es aquella fundada en los principios constitu-
cionales. La decisión lógica, por su lado, implica
coherencia entre las premisas y la conclusión, así
como entre ésta y la decisión. Una decisión com-
prensible, por último, debe gozar de claridad en
el lenguaje, con miras a su fiscalización por parte
del gran auditorio social, más allá de las partes en
conflicto [...]”10
6.5. La Corte Constitucional del Ecuador en sen-
tencia 001-13-SEP-CC, caso 1647-11-EP, de fecha
6 de febrero de 2013, considera al debido proceso:
“[...] es un derecho constitucional consagrado en
el artículo 76 de la Constitución de la República,
contraria. En este sentido, es obligación de todos
los operadores de justicia aplicar las garantías bási-
cas del debido proceso, y específicamente tutelar su
cumplimiento en las diferentes actuaciones judicia-
les, ya que su desconocimiento acarrearía la vulnera-
ción de derechos constitucionales.
Las Corte Constitucional sostiene que: “De esta
manera el debido proceso se constituye en el “axioma
madre”, el generador del cual se desprenden todos y
cada uno de los principios y garantías que el Estado
ecuatoriano se encuentra obligado a tutelar”. Por lo
expuesto, los jueces como garantes del cumplimien-
to de la Constitución y del ordenamiento jurídico,
deben ejercer todas las acciones necesarias para el
cumplimiento y respeto de este derecho.”
6.6. Acerca de sus facultades, la ex Corte Constitu-
cional para el Período de Transición indicó que es
intérprete único de la Constitución actual11, vigi-
lante del ejercicio pleno de los derechos humanos12.
6.7. Sobre lo que implica el recurso de casación la

Sala de lo Penal, Penal Militar,

ex Corte Constitucional para el Período de Tran-
dentro del cual se incluye un conjunto de garantías

Penal Policial y Tránsito

básicas tendientes a tutelar un proceso justo libre
de arbitrariedades en todas las instanciás judicia-
les. Como parte de las garantías de este derecho se
incluye el derecho a la defensa, el mismo que per-
mite a las personas acceder a los medios necesarios
para hacer respetar sus derechos en el desarrollo de
un proceso legal, ya sea demostrando su inocencia
o contradiciendo los hechos alegados por la parte
sición mantuvo un criterio amplio, según el cual
este recurso permite tanto la revisión de los hechos
y del derecho, para así cumplir con la función nor-
mofiláctica y garantizadora del derecho subjetivo
de las partes en litigio13
Ejemplo de esto fue la sentencia 021-12-SEP-CC,
dictada en el caso 0419-11-EP- en que la Corte,
mencionada, criticó la falta de análisis probatorio14

10
Sentencia 030-15-SEP-CC, caso 0849-13-EP, de fecha febrero 4 de 2015.
11
“...La Corte Constitucional, único intérprete de la actual Constitución, está obligada a interpretar la misma en favor del
ejercicio pleno de los derechos fundamentales y de los derechos humanos, como se ha determinado incluso en su propia
jurisprudencia...”
12
Sentencia 004-09-SCN-CC, caso 0001-08-AN, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 43, de 8 de octubre de 2009,
13
En la sentencia 003-09-SEP-CC, caso 0064-08-EP, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 602 ,de 1 de junio de
2009, la Corte indicada, expuso que la doctrina y la jurisprudencia de la casación presentan dos corrientes: Una que
circunscribe las actuaciones del tribunal a los aspectos de Derecho. Y, otra que cuestiona aún los hechos:
“En una interpretación más amplia y circunscrita al recurso de casación en materia penal. Se ha entendido que en
la casación no sólo pueden revisarse cuestiones de hechos, sino que se deben revisar éstos; no hacerlo implicaría
la violación a la garantía de la doble instancia en el proceso penal, reconocida en diversos tratados internacionales
sobre derechos humanos (por ejemplo: Art. 8.2h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Art. 14.5
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Para sostener esta posición se utiliza la teoría alemana de
la Leistungsfahigkeit (o agotamiento de las capacidades de revisión, que sostiene que un tribunal de casación debe
revisar todo lo que le sea posible, quedando solamente excluidas las cuestiones directamente relacionadas al prin-
cipio de inmediación.”
14
Sentencia en la cual luego de valorar las pruebas documentales, testimoniales, periciales, la ex Corte Constitucional para
el periodo de Transición, dijo: “El artículo 304-A (304 numeral 1) del Código de Procedimiento Penal reformado señala en
la parte pertinente: “La sentencia debe ser motivada y concluirá declarando la culpabilidad o confirmando la inocencia
del procesado; en el primer caso, cuando el Tribunal de Garantías Penales tenga la certeza de que está comprobada la
existencia del delito y de que el procesado es responsable del mismo; y en el segundo caso, si no se hubiere comprobado
la existencia del delito o la responsabilidad del procesado, o cuando existiere duda sobre tales hechos”.
En la especie, si bien está acreditado el accidente de tránsito y que el vehículo causante del mismo estaba conducido
por el procesado Iván Gonzalo Ubidia Mejía, que fue detenido, no se ha logrado acreditar cómo se produjo el mismo: si
fue a consecuencia de la explosión de la llanta o la misma explotó a causa del atropellamiento, ya que no hubo testigo
presencial del hecho, y al momento de practicar la pericia en el lugar de los hechos no se encontraron huellas”.

Serie XIX
Número 1 267
En sentencia No. 180-12-SEP-CC, 03 de mayo
del 2012, caso No. 0981-11-EP, la misma Corte,
indicó:
“Previamente a analizar el auto que niega el recurso
de casación, la Corte debe señalar que este es un
recurso previsto para garantizar un mayor grado de
profesionalismo, confiabilidad y especialización en
la administración de justicia, que persigue la celeri-
dad, a la vez eficiencia y mayor grado de certidum-
bre jurídica para los ciudadanos, así ha conceptuado
la Corte al recurso de casación, cuando ha determi-
nado que el mismo: ‘propende la defensa del dere-
cho objetivo, iusconstitutioni, o función normofi-
láctica, velando por su correcta, general y uniforme
aplicación e interpretación, así como la protección
y restauración del derecho subjetivo de las partes en
litigio (iuslitigatoris) cuando los tribunales hubieran
aplicado indebidamente el derecho al caso particular
sometido a su juzgamiento. El recurso de casación
permite enmendar el juicio o agravio inferido a los
particulares, con las sentencias de los tribunales de
primera instancia, y de apelación o de alzada; enton-
ces, la casación busca lograr varios objetivos como
son la uniformidad y generalidad en la aplicación de
la ley y doctrina legal en los distintos Tribunales del
país, hacer justicia en el caso concreto en que una
sentencia hubiere violado el derecho en perjuicio de
algún litigante’ [...]”
6.8. La actual Corte Constitucional, en funciones
desde el 6 de noviembre de 2012, en sentencia No.
001-13-SEP-CC, dictada en el caso No. 1647-11-
EP, 6 de febrero del 2013, publicada en el Suple-
mento del Registro Oficial 904, de 4 de marzo de
2013, abandonó la posición de su antecesora y ha
planteado que:
“El caso sub judice nace de un Juicio Penal, por
lo tanto se remite a los dispuesto en el Código de
Procedimiento Penal, en el cual se determina que
el recurso de casación será procedente cuando en la
sentencia se hubiere violado la ley, ya sea por con-
travención expresa de su texto, o por indebida apli-
cación o errónea interpretación. Además el pedido
no puede fundarse en volver a valorar la prueba,
conforme lo determina el artículo 349 del Código
de Procedimiento Penal de esta forma, se eviden-
cia, una norma que restringe la competencia de los
jueces, de casación en materia penal, limitándolos
únicamente hacia el análisis de las sentencia en refe-
rencia a estas tres circunstancias.
Por lo tanto, al momento de resolver el recurso se
debe analizar únicamente la sentencia objetada por
el recurrente, sin que los jueces tenga competencia
para analizar temas de mera legalidad, que ya fue-
ron resueltos y discutidos en las instancias inferiores,
como por ejemplo el análisis de informes periciales,
o la procedencia y valoración de pruebas, ya que si
Serie XIX
268 Número 1
esto fuera así se desconocería la independencia in-
terna de los jueces y tribunales de garantías penales
garantizada en la Constitución de la República en el
artículo 168 numeral 1 que reza: “Los órganos de la
Función Judicial gozarán de independencia interna y
externa. Toda violación a este principio conllevará res-
ponsabilidad administrativa, civil y penal de acuerdo
con la ley” y específicamente prevista en el Código
de Procedimiento Penal en los artículos 28 y 29 en
los que se les dota de la atribución de llevar acabo la
sustanciación del juicio[...]
Ya en la etapa de impugnación, dentro de la cual,
de ser el caso, se presente un recurso de casación,
se debe analizar la violación de la ley dentro de la
sentencia, más no otros asuntos cuya competencia
como ya se dijo radica en los jueces de garantías
penales [...]”
Disponiendo que la sentencia sea llevada a conoci-
miento de la Fiscalía y del Consejo de la Judicatu-
ra, para los fines pertinentes.
Este criterio lo ha ratificado la Corte Constitucio-
nal en la sentencia No. 008-13-SEP-CC, caso No.
0545-12-EP, de 2 de abril de 2013.
En la sentencia 001-13-12-SEP-CC, dictada en el
caso 1647-11-EP, de 6 de febrero de 2013 la Corte
Constitucional del Ecuador tiene un criterio am-
plio y dice:
“La Corte Constitucional se ha pronunciado en va-
riadas ocasiones respecto a la importancia de este re-
curso, así en la Sentencia N. 0 003-09SEP-CC sos-
tuvo: ‘La casación es un recurso extraordinario que
tiene por objeto anular una sentencia judicial que
contiene una incorrecta interpretación o aplicación
de la ley o que ha sido dictada en un procedimien-
to que no ha cumplido las solemnidades legales. Su
fallo le corresponde a un tribunal superior de justi-
cia, y habitualmente al de mayor jerarquía, como en
nuestro país: la anterior Corte Suprema de Justicia,
actual Corte Nacional de Justicia.’ [...]”.
Decisión con la cual hemos de entender que el re-
curso de casación conlleva al estudio del trámite
por el cual se llegó a emitir la sentencia cuestionada.
Ratificando al Tribunal de Casación la prohibición
de volver a valorar la prueba:
“el caso sub judice nace de un Juicio Penal, por
lo tanto se remite a lo dispuesto en el Código de
Procedimiento Penal, en el cual se determina que
el recurso de casación será procedente cuando en la
sentencia se hubiere violado la ley, ya sea por con-
travención expresa de su texto, o por indebida apli-
cación o errónea interpretación. Además el pedido
no podrá fundarse en volver a valorar la prueba,
conforme lo determina el artículo 349 del Código
de Procedimiento Penal. 6 De esta forma, se evi-
dencia, una norma que restringe la competencia de
 los jueces de casación en materia penal, limitándolos
únicamente hacia el análisis de la sentencia en refe-
rencia a estas tres circunstancias.”
6.9. Sobre el principio de legalidad la ex-Corte
Constitucional para el Periodo de Transición en
sentencia No. 031-10-SEP-CC, caso No. 0649-
09-EP, dijo:
“La Constitución de la República, al establecer las
garantías básicas del debido proceso, determina
en el artículo 76, numeral 3 que “[...] solo se po-
drá juzgar a una persona ante un juez o autoridad
competente y con observancia del trámite propio
de cada procedimiento”. Esta disposición convalida
la vigencia de la seguridad, jurídica que se establece
en la carta magna en el artículo 82, al mencionar
que esta seguridad se fundamenta en el respeto a la
Constitución y en la existencia de normas jurídicas
previas, claras, públicas y aplicadas por las autorida-
des competentes”.
7. SOBRE LA MATERIA DEL RECURSO DE
CASACIÓN
Este Tribunal de Casación, encuentra que el recu-
rrente solamente presentó su solicitud, enumeran-
do de manera general e indiscriminada artículos de
la Constitución y leyes, lo que no agota al requi-
sito de fundamentación, motivo para desestimar
la pretensión, sin embargo, por su derecho a ser
atendido, se contesta, en lo principal, resumiendo
los puntos en:
i. Contravención expresa del texto del artícu-
lo 304-A del Código de Procedimiento Pe-
nal, pues la sentencia no está debidamente
motivada;
ii. Indebida aplicación del artículo 86 del Código
de Procedimiento Penal, por cuanto los jueces
no valoraron la prueba de conformidad a las re-
glas de la sana crítica;
iii. Indebida aplicación del artículo 504.1 del Có-
digo Penal, al no demostrarse los elementos
constitutivos del delito de violación sexual.
8. REFLEXIONES DEL TRIBUNAL DE
CASACIÓN
De conformidad con el principio de economía
procesal, para responder a la solicitud del recurren-
te y pronunciar su decisión en el presente recurso,
el Tribunal de Casación considera, en los cargos se
desarrollan los siguientes temas:
i. De la materia del recurso de casación y la fun-
damentación propuesta por el recurrente.
ii. El deber de motivación de las resoluciones judi-
ciales.
iii. La obligación del juzgador de tomar los hechos
sociales del caso.
iv. Los derechos de las niñas, niños y adolescentes.
v. El derecho a la no revictimización.
vi. El valor del testimonio de la víctima en los de-
litos sexuales.
vii. El derecho a la reparación integral.
8.1. De la materia del recurso de casación y la
fundamentación propuesta por el recurrente.
El Tribunal de Casación considera que la funda-
mentación de la defensa técnica del ciudadano
Charles Wilson Cango Cajamarca, no constituye
fundamentación respecto de la materia del recurso
de casación, por las siguientes razones:
Los cargos del recurrente atacaron a la credibilidad
del testimonio de la víctima, el contenido del exa-
men médico legal, la prueba de cargo y descargo
respecto del sometimiento a la víctima y su edad,
como elementos del tipo penal por parte de la Fis-
calía; pronunciarse respecto de estos cargos exige
del Tribunal de Casación valoración probatoria, lo
Sala de lo Penal, Penal Militar,
que está expresamente prohibido por el artículo
Penal Policial y Tránsito
349 del Código de Procedimiento Penal.
Cabe anotar, que la Corte de Apelaciones, ya se
pronunció respecto de los cargos que ha expresa-
do el recurrente, y llegó a la conclusión de la exis-
tencia material del delito y la responsabilidad del
procesado:
• Sobre la credibilidad de la víctima:
“[...]G).- La Dra. Nancy Cecilia Hidalgo Puchaicela
en su testimonio, refiere que labora como psicóloga
tratante del Sistema de Protección de víctimas y tes-
tigos de la Fiscalía de Loja; que realizó la evaluación
psicológica del menor Darío Xavier Maldonado Pe-
reira, quien acudió acompañado de su madre, que
colaboró en la entrevista y manifestó que iba a la
catequesis pus iba a recibir la confirmación, que un
día a finales de Enero de 2013, un catequista los ha-
bía reunido para presentarles un nuevo párroco, allí
conoció a Charles Wilson Cango Cajamarca quien
le pidió que le ayude en la parroquia, donde perma-
necía todo el día y a veces hasta las diez u once de
la noche, hasta inicios de semana santa, el domingo
de ramos empezaron una pascua juvenil, el sacerdo-
te le dijo si quería quedarse en la parroquia, pidió
permiso a sus padres, su madre estuvo de acuerdo
que efectuara actividades dentro de la parroquia,
para ella eso era muy gratificante y se sentía orgullo-
sa, pensaba que su hijo podía llegar a ser sacerdote,
que relató que se le asignó una habitación y llegaron
otros chicos y chicas, el padre lo invita y se produ-
ce un momento de confusión que no sabe explicar,
se acabó la pascua y se fueron los chicos, que dice
que llegó otro chico llamado Miguel Iñiguez, que
el padre le dio a éste el cuarto que ocupaba Darío
y le dijo que se mude adormir con él, que el padre
Serie XIX
Número 1 269
procedió a bajarle el pantalón y a succionarle el pene
esto sucedió otras veces y cuando estaba enfermo; se
produjo un estado de confusión y su carácter cam-
bió, a raíz de esto el sacerdote le regaló ropa y cosas,
le ofrecía dar dinero cuando lo necesite, le dio una
laptop pero que no se comunique con facebook, le
quitó el celular porque dijo que lo distraía en sus
actividades, su madre tenía que comunicarse con
el sacerdote para poder hablar con él, esto lo sin-
tió como aislamiento, como llegó a bajar en notas,
el sacerdote le dijo que mejor deje el colegio para
que se dedique por completo a las actividades en la
parroquia, aceptó esto y por el mes de Mayo dejó
el Colegio, antes que sucedan estas cosas, había es-
cogido como padrino de confirmación al párroco,
pero luego de los abusos ya no quiere que sea él su
padrino, su madre se sorprendió y ella le retaba que
continúe y que siga ayudándole al sacerdote; refirió
que un domingo después de misa de doce, se sintió
muy cansado por lo que fue a acostarse y se quedó
dormido, ese momento sintió que el padre intentó
bajarle el pantalón y hacerle nuevamente lo mismo
pero que en esta vez reaccionó y lo empujó, el pa-
dre entró al baño, él fue al campanario, se quedó
un momento, luego cogió sus cosas y se fue a su
casa, ya no regresó a la parroquia; señala que el me-
nor se sentía muy mal, tenía mucha vergüenza al
contar estas cosas, se sentía confundido al sentirse
desplazado, al haberle quitado las cosas que le dio,
el sacerdote le había dicho que no cuente a nadie,
que su madre no le iba a creer sino que le creería a
él, también dijo que le contaría a su madre sobre su
conducta, lo que lo ponía en un estado de vulne-
rabilidad; que en alguna ocasión le había contado
esto a una compañera catequista, la que le dijo que
es mejor que les cuente a sus padres; al haber ex-
perimentado esta situación se exacerbaba su estado
de ánimo y emocional, empiezan unos episodios
de rasgos de estrés postraumático, como de re-ex-
perimentación de lo vivido, sueños desagradables,
evitación de lugares y acontecimientos, agresividad,
irritabilidad, afectación a nivel cognitivo, conduc-
tual y afectivo, los recuerdos lo tenían siempre aler-
ta, preocupado, temeroso al hacer las cosas por la
confusión mental; se encuentran muchos elementos
por lo que se puede determinar que el relato es creí-
ble, tiene sentido lógico y coherencia existen detalles
que sólo los pueden indicar quienes han vivido la
experiencia, son elementos fundamentales para dar-
le fiabilidad a su vivencia, con el criterio del CBSA
que es el instrumento que usó en este caso, que los
relatos que cumplen una puntuación de más 25 son
altamente creíbles [...]NOVENO: Analizado el tes-
timonio de la víctima bajo la perspectiva expuesta,
es posible concluir que el mismo goza de credibili-
dad y fuerza de convicción, y, por lo tanto, es su-
ficiente como prueba del delito y particularmente
Serie XIX
270 Número 1
como prueba de que el acusado le practicó sexo oral
por lo siguiente: A) Que no existen elementos a par-
tir de los cuales se pueda pensar que el menor tiene
motivos para perjudicar al acusado; B). Hay prueba
que contribuye a la verosimilitud de su testimonio;
por cuanto existe persistencia y contundencia en la
narración de los hechos a las diferentes personas con
las que ha interactuado sobre el hecho que se juzga,
pues el menor narra con precisión los hechos que se
juzga en su testimonio anticipado, estos mismo he-
chos son sostenidos ante su madre la señora Graciela
Mireya Pereira Uchuari; ante la médico legista Dra.
Maritza Paola Castillo Arias; ante la psicóloga Dra.
Nancy Cecilia Hidalgo Puchaicela. Se suma a lo ex-
puesto el hecho de que las circunstancias de lugar
y tiempo eran precisamente las más favorables para
que se lleve a cabo un abuso sexual, si recordamos
que el hecho ocurre en el interior del convento de
la iglesia de Cristo Sacerdote del barrio Motupe, es
decir en las instalaciones privadas del sacerdote don-
de no había más personas; C) Hay solidez y persis-
tencia en su testimonio; pues, a su señora madre le
narra[...], todo lo dicho es sostenido ante la médico
legista y la psicóloga y estas lo reproducen oportu-
namente durante el juicio; a esto hay que agregar el
testimonio de la menor de 17 años Gabriela Rio-
frío Díaz [...]DÉCIMO: Es decir la Sala encuentra
que el testimonio de la víctima es verdadero, ya que
en el mismo no se encuentran contradicciones ni
motivaciones espurias, así como tampoco encuentra
motivos para creer en los dichos de la defensa, en
el sentido de que Darío Xavier Maldonado sea un
chico mentiroso que pretende dañar al acusado, así
como tampoco se encuentra motivos para creer que
el entorno familiar en que vive la víctima sea el des-
encadenante para que se invente los hechos que se
juzga [...]”. (el subrayado nos corresponde).
• Sobre el contenido médico legal:
“[...] F).- La Dra. Maritza Paola Castillo Arias, en su
condición de Médico Legista de la Fiscalía de Loja
practicó la diligencia de reconocimiento médico-le-
gal en la persona del menor de edad Darío Xavier
Maldonado Pereira, lo hizo previa declaración y
consentimiento informado de la madre del mencio-
nado menor, practicó la valoración médico-legal el
día 08 de Agosto del 2013, a las 10h00, el menor en
ese entonces tenía 14 años de edad, que el menor le
relató que el presunto agresor, el señor Cango que es
el párroco de la parroquia Motupe, que cuando se
desempeñaba como asistente o monaguillo, se sintió
mal de salud, al recostarse en una cama el párroco
le practica sexo oral, posteriormente por tres oca-
siones le practicó sexo oral, se encontraba enfermo,
por lo que no pudo hacer nada, en otra ocasión le
quiso hacer sexo anal pero no llegó a eso, en otra
ocasión le dijo que le practique sexo oral al párro-
co y, finalmente el 23 de Junio del 2013, cuando
 descansaba ya que se encontraba agotado por el
trabajo de monaguillo, el párroco quiso bajarle el
pantalón, pero en esta ocasión se defendió y lo em-
pujó, el padre entró al baño, el fue al campanario y
posteriormente a su casa. Que al realizar el examen
físico no pudo encontrar lesión alguna en la región
genital ni para genital, en la región anal no se en-
contró ningún signo de relación contra natura; que
si se hubiese hecho la pericia el mismo día es posible
que se hubiese encontrado algún indicio o podría
haberse tomado un hisopado y practicar un examen
de ADN; que el reconocido le dijo que la primera
vez había sido a principios del mes de Febrero y que
la última vez fue el 23 de Junio del 2013; que en el
informe se hizo constar que no se han observado
huellas físicas; que en el caso presente si se podría
dejar huellas si el examen se hubiese efectuado el
mismo día del hecho, por tanto no encontró huellas
de manipulaciones; que cuando efectúan el recono-
cimiento se basa en lo que relata el reconocido, por
tanto se da por entendido que es verdad; que el exa-
minado relató que por cinco ocasiones el procesado
le practicó sexo oral y que el menor examinado se
refería al párroco Charles Wilson Cango Cajamarca,
como la persona que le practicó sexo oral [...] En el
presente caso es menester dejar en claro que no se ha
encontrado huellas físicas por la particularidad de
las circunstancias y medios utilizados por el agresor
para el quiebre de la voluntad de la víctima, y más
concretamente de que no se pueden esperar lesiones
cuando el medio delictivo consiste en una práctica
genitálica-bucal. Que es lo que dice el menor que ha
sufrido por parte del presunto agresor; por lo tanto,
la prueba material es en este caso es irrelevante”. (el
subrayado nos corresponde).
• Sobre el sometimiento a la víctima, y su edad.
“[...]la presunta víctima manifiesta que fue objeto
de abuso por parte del acusado cuando se encon-
traba debilitado por efectos la enfermedad que dice
estaba sufriendo cuando sucedieron los hechos, y no
mediante el uso de la violencia, es decir no fue so-
metido en forma violenta lo que es suficiente se para
desechar, como en efecto desecha esta Sala, que el
acusado hubiere usado la violencia para someter a su
víctima; OCTAVO: Sin embargo, como la ausencia
de huellas o secuelas físicas podría encontrar expli-
cación en que fue consentido el acto que se juzga
,hay que tener en cuenta la edad de la víctima (trece
años), según consta de la partida de nacimiento fs.
131 de los autos, la misma que da cuenta que el
menor [...] es nacido el 26 de febrero de 1999, es
decir al 8 de febrero de 2013, en que se dice que
se produjeron los hechos tenía 13 años, tornando
en irrelevante su consentimiento.” (el subrayado nos
corresponde).
En este sentido, la Corte de Apelaciones si consi-
deró los argumentos que ahora el recurrente expo-
ne como fundamento de su impugnación, por lo
que sí recibió una respuesta judicial apropiada a
sus reproches.
El Tribunal de Casación considera que la defen-
sa técnica del recurrente solamente expresa su in-
conformidad con la sentencia condenatoria y el
razonamiento judicial de la Corte de Apelaciones,
no ha expresado de manera adecuada argumentos
que constituyan debido fundamento de las causa-
les de casación por las que interpuso su recurso de
casación.
8.2. El deber de motivación de las resoluciones
judiciales
La Constitución de la República del Ecuador, en
el artículo 76.7.l), establece como una garantía mí-
nima del debido proceso, que las resoluciones de
los poderes públicos deben ser motivadas, no hay
motivación si en la resolución no se enuncian las
normas o principios jurídicos en que se funda y
Sala de lo Penal, Penal Militar,
no se explica la pertinencia de su aplicación a los
Penal Policial y Tránsito
antecedentes de hecho.
La Corte Constitucional del Ecuador, en sentencia
No. 194-14-SEP-CC de fecha 06 de noviembre de
2014, dictada en el caso N. 0380-12-EP, respecto
a los criterios para establecer la motivación de una
resolución, expresó:
“La motivación es una de las garantías del debido
proceso de conformidad a lo previsto en el artículo
76 numeral 7 literal l de la Constitución de la Repú-
blica y refiere a la obligación que en las resoluciones
se enuncien las normas o principios jurídicos sobre
las que se funda, debiendo explicar adecuadamente
la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de
hecho.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en
la sentencia del 21 de mayo del 2013 en el caso Mel-
ba Suárez Peralta vs. Ecuador, manifestó que: “La
motivación es la justificación razonada que permite
llegar a una conclusión. En este sentido, el deber de
motivación es una de las debidas garantías inclui-
das en el artículo 8.1 de la Convención [Americana
de Derechos Humanos] para salvaguardar el debido
proceso”.
Motivar, tal como lo expresó esta Corte Constitucio-
nal mediante su sentencia No. 0016-13-SEP-CC, es
“encontrar la justificación por la cual se pronunció
en determinada forma el juez o jueza que resolvió la
causa puesta a su conocimiento, la cual debe produ-
cirse de manera razonada atendiendo a las circuns-
tancias particulares del caso y apegada a los precep-
tos constitucionales y legales”. En este mismo orden
de ideas, la Corte Constitucional, para el período de
transición, mediante sentencia No. 0227-12-SEP-
CC, estableció los tres elementos o requisitos que
debe contener una resolución para considerarse
Serie XIX
Número 1 271
 constitucionalmente motivada, los cuales son razo-
nabilidad, lógica y comprensibilidad. [...]
Iniciamos así nuestro análisis con el requisito de la
razonabilidad, debiendo ser entendido aquél como
la observancia y aplicación de las normas jurídicas
y las fuentes del derecho en el caso concreto. Una
resolución es razonable cuando se adecúa a lo que
el derecho establece para determinada circunstancia
fáctica; por ello, la Constitución de la República es
clara al expresar que en una resolución motivada
deben enunciarse las normas o principios jurídicos
que la sustentan. Dicho en otras palabras, la razón
del juez se fundamenta en el derecho, sea en las nor-
mas constitucionales o infraconstitucionales, en las
normas internacionales de derechos humanos, en la
jurisprudencia o en la doctrina.
[...]
El segundo requisito es la lógica, expresada como
la apropiada y coherente relación entre las premi-
sas que establece el juzgador en su sentencia, con la
conclusión a la que llega luego de su análisis argu-
mentativo. [...]
Finalmente, hemos de referirnos al último requisito
que compone la garantía de la motivación, es decir
la comprensibilidad, requisito que se refiere a la cla-
ridad en el uso del lenguaje que los jueces aplican
en su sentencia con miras a su fiscalización por el
gran auditorio social y particularmente por las par-
tes procesales involucradas en la causa. La compren-
sibilidad tiene suma importancia como garantía de
la motivación dado que garantiza que los operado-
res de justicia no hagan uso de expresiones o frases
obscuras que impidan comprender adecuadamente
la razón de su sentencia o los motivos jurídicos que
consideraron para emitir determinada decisión.
[...]”.
Para motivar una decisión judicial penal en nuestro
sistema legal del Código de Procedimiento Penal15
se ha establecido a la sana crítica, herramienta que
permite aplicar reglas de la lógica, de la experien-
cia, del conocimiento de la o del juzgador, al caso
sometido a resolución judicial, en base a la verdad
procesal y con aplicación de la ley que contiene a
los hechos.
De la lectura del razonamiento judicial de la Corte
de Apelaciones, ya citado en otros apartados, el Tri-
bunal de Casación encuentra que su construcción
15
No ocurre lo mismo en el modelo del Código Orgánico Integral Penal, en que se recurre al convencimiento más allá de
toda duda razonable.
16
“La Interpretación y Argumentación jurídica, problemas y perspectivas actuales”, Asociación Argentina de Filosofía del
Derecho, Sociedad Española de Filosofía Jurídica y Política. Marcial Pons. Buenos Aires Argentina. 2011, pág. 474.
Serie XIX
272 Número 1
del análisis jurídico en la sentencia reprochada es
razonable, pues explica cómo, con el acervo proba-
torio, la doctrina, y la jurisprudencia, la conducta
del procesado con condena se adecuó al tipo penal
por lo que se punió, estableciendo según la Cons-
titución y la ley, una relación coherente entre los
hechos probados, la conducta del y los supuestos
fácticos previstos en la ley, por lo que se han de-
mostrado los elementos del tipo penal, el lenguaje
utilizado es claro y comprensible.
Por lo tanto no existe falta de motivación en la
sentencia reprochada, por lo que las alegaciones al
respecto son improcedentes.
Así mismo, este Tribunal de Casación no encuen-
tra razón para casar la sentencia de oficio, de con-
formidad con el artículo 358 del Código de Proce-
dimiento Penal.
8.3. La obligación del juzgador de tomar los he-
chos sociales del caso
En “Teoría de la motivación de las resoluciones ju-
diciales y jurisprudencia de casación y electoral “,
Carla Espinoza Cueva sostiene que la motivación
de las resoluciones judiciales:
“[...] en el Ecuador puede ser tratada desde varios
enfoques, tomando en consideración la diversidad
de culturas y tradiciones, sus antecedentes históri-
cos, sociológicos y los trasfondos ideológicos […],
toda decisión judicial debe alcanzar altos niveles de
racionalidad por parte del juez, en los cuales se in-
corporen elementos explícitos, tanto jurídicos como
políticos, descantando la visión del positivismo kel-
seniano estrictamente jurídico. De esta manera se
podrá alcanzar resoluciones más fundamentadas y
coherentes. [...]”.
Rodolfo L. Vigo, en “Argumentación Constitucio-
nal”16, propone que la sentencia se construya, entre
otros, con argumentos sociológicos.
“[...] consiste en traer a colación un dato propor-
cionado por la vida social, como cuando se aduce
a ciertos comportamientos extendidos, juicios de la
moral positiva, relevancia de un problema a tenor
de la mirada genérica de la sociedad, etcétera. Aquel
dato en el que consiste el argumento puede ser de
materia jurídica o extrajurídica, pero lo decisivo que
es visible a los ojos de un observador a un miembro
 de la sociedad en la que se está argumentando. A
modo de ejemplo pensemos en la posibilidad de re-
currir en un discurso jurídico para intentar justificar
una solución a la crisis actual de la familia, a los pro-
blemas habitacionales que se viven en ciertas socie-
dades o a la inseguridad en las que padecen determi-
nados barrios o sectores de la ciudad, etcétera.[...]”
La Constitución de la República, hemos dicho,
diseña y desarrolla un Estado de derechos y justi-
cia, cuyo máximo deber es respetar y hacer respetar
los derechos humanos; la ex Corte Constitucional
para el Período de Transición, sobre esta forma de
organización ha dicho:
“[...] es aquel en el cual “[...] la persona humana
debe ser el objetivo primigenio, donde la misma
aplicación e interpretación de la ley sólo sea posible
en la medida que esta normativa se ajuste y no con-
tradiga la Carta Fundamental y la Carta Internacio-
nal de los Derechos Humanos [...]”17
Sobre el deber de los Estados de respetar y hacer
respetar los derechos fundamentales, la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos ha expuesto:
“164. El artículo 1.1 [...] dicho artículo a cargo de
los Estados Partes los deberes fundamentales de res-
peto y de garantía, de tal modo que todo menoscabo
a los derechos humanos reconocidos en la Conven-
ción que pueda ser atribuido, según las reglas del
Derecho internacional, a la acción u omisión de
cualquier autoridad pública, constituye un hecho
imputable al Estado que compromete su respon-
sabilidad en los términos previstos por la misma
Convención.
165. La primera obligación asumida por los Estados
Partes, en los términos del citado artículo, es la de
“respetar los derechos y libertades” reconocidos en la
Convención. El ejercicio de la función pública tiene
unos limites que derivan de que los derechos huma-
nos son atributos inherentes a la dignidad humana
y, en consecuencia superiores al poder del Estado.
Como ya lo ha dicho la Corte en otra ocasión,
...la protección a los derechos humanos, en espe-
cial a los derechos civiles y políticos recogidos en
la Convención, parte de la afirmación de la exis-
tencia de ciertos atributos inviolables de la per-
sona humana que no pueden ser legítimamente
menoscabados por el ejercicio del poder público.
Se trata de esferas individuales que el Estado no
puede vulnerar o en los que sólo puede penetrar
17
Sentencia 007-09-SEP-CC, caso 0050-08-EP, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 602, de 01 de junio de 2009.
18
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Sentencia de 29 de julio de 1988.
En http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec 04 esp.pdf visitada el 19 de diciembre de 2014.
limitadamente. Así, en la protección de los de-
rechos humanos, está necesariamente compren-
dida la noción de la restricción al ejercicio del
poder estatal (La expresión “leyes” en el artículo
30 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86 del 9
de mayo de 1986. Serie A No. 6, párr. 21).
166. La segunda obligación de los Estados Partes es
la de “garantizar” el libre y pleno ejercicio de los de-
rechos reconocidos en la Convención a toda persona
sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el
deber de los Estados Partes de organizar todo el apa-
rato gubernamental y, en general, todas las estructu-
ras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del
poder público, de manera tal que sean capaces de
asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de
los derechos humanos. Como consecuencia de esta
obligación los Estados deben prevenir, investigar y
sancionar toda violación de los derechos reconoci-
dos por la Convención y procurar, además, el res-
tablecimiento, si es posible, del derecho conculcado
Sala de lo Penal, Penal Militar,
y, en su caso, la reparación de los daños producidos
Penal Policial y Tránsito
por la violación de los derechos humanos.
167. La obligación de garantizar el libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos no se agota con
la existencia de un orden normativo dirigido a ha-
cer posible el cumplimiento de esta obligación, sino
que comparta la necesidad de una conducta guber-
namental que asegure la existencia, en la realidad, de
una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los
derechos humanos. [...]
174. El Estado está en el deber jurídico de preve-
nir, razonablemente, las violaciones de los derechos
humanos, de investigar seriamente con los medios
a su alcance las violaciones que se hayan cometido
dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identi-
ficar a los responsables de imponerles las sanciones
pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada
reparación.
175. El deber de prevención abarca todas aquellas
medidas de carácter jurídico, político, administra-
tivo y cultural que promuevan la salvaguarda de los
derechos humanos y que aseguren que las eventuales
violaciones a los mismos sean efectivamente consi-
deradas y tratadas como un hecho ilícito que, como
tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien
las cometa, así como la obligación de indemnizar a
las víctimas por sus consecuencias perjudiciales.”18
Serie XIX
Número 1 273
La Corte Interamericana de Derechos Humanos,
ha expuesto que el Estado –por tanto los órganos
administradores de justicia-, debe tomar en cuen-
ta las consideraciones particulares, como factores
de desigualdad real de quienes son llevados ante
la justicia o se ven involucrados en el ejercicio pu-
nitivo del Estado, para garantizar la igualdad ante
la justicia, la defensa efectiva de los derechos y el
debido proceso:
“202. Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe
tener en cuenta los factores de desigualdad real
de quienes son llevados ante la justicia. Es así
como se atiende el principio de igualdad ante la
ley y los tribunales y la correlativa prohibición
de discriminación. La presencia de condiciones
de desigualdad real obliga a adoptar medidas de
compensación que contribuyan a reducir o eli-
minar los obstáculos y deficiencias que impidan
o reduzcan la defensa eficaz de los propios inte-
reses. Si no existieran esos medios de compensa-
ción, ampliamente reconocidos en diversas ver-
tientes del procedimiento, difícilmente se podría
decir que quienes se encuentran en condiciones
de desventaja disfrutan de un verdadero acceso
a la justicia y se benefician de un debido proce-
so legal en condiciones de igualdad con quienes
no afrontan esas desventajas.”19(el resaltado nos
corresponde)
“146. Por otra parte, esta Corte ha establecido en la
Opinión Consultiva OC-16/99 que ‘para que exista
‘debido proceso legal’ es preciso que un justiciable
pueda hacer valer sus derechos y defender sus inte-
reses en forma efectiva y en condiciones de igual-
dad procesal con otros justiciables’.”20 (el resaltado
nos corresponde)
En general, la decisión del órgano jurisdiccional no
solo debe cumplir con la exigencia formal de cali-
ficar los hechos probados como un tipo penal y la
imposición de la pena prevista o absolver al proce-
sado del tipo acusado, no se deben olvidar hechos
sociales en pro de la verdad material, que deben ser
tomados en cuenta para que la respuesta de parte
del Estado adquiera justeza.
En el presente caso, el interés del Estado ecuato-
riano debe ser porque se valoren, respeten y pro-
muevan los derechos de niñas, niños y adolescen-
tes, pues según los hechos probados un adolescente
19
Caso Baldeón García Vs. Perú. Sentencia de 6 de Abril de 2006 (Fondo, Reparaciones y Costas).
20
Caso Hilaire, Constantine y Benjamín y otros Vs. Trinidad y Tobago. Sentencia de 21 de junio de 2002 (Fondo Reparaciones
y Costas).
Serie XIX
274 Número 1
fue víctima de una agresión de carácter sexual, y
tal condición debe ser considerada en la respuesta
judicial del Estado.
Según el artículo 35 de la Constitución de la Repú-
blica del Ecuador, la víctima en este delito, está en
doble situación de vulnerabilidad:
“Art. 35.-Las personas adultas mayores, niñas, ni-
ños y adolescentes, mujeres embarazadas, personas
con discapacidad, personas privadas de libertad y
quienes adolezcan de enfermedades catastróficas o
de alta complejidad, recibirán atención prioritaria y
especializada en los ámbitos público y privado. La
misma atención prioritaria recibirán las personas en
situación de riesgo, las víctimas de violencia domés-
tica y sexual, maltrato infantil, desastres naturales o
antropogénicos. El Estado prestará especial protec-
ción a las personas en condición de doble vulnerabi-
lidad.” (el subrayado nos corresponde)
Para que la respuesta judicial, sea acorde a los crite-
rios antes expuestos, la condición de doble vulne-
rabilidad, debe ser tomada en cuenta.
8.4. Los derechos de las niñas y niños y
adolescentes
Según el Código de la Niñez y Adolescencia, artí-
culo 4, son niñas, niños y adolescentes, las perso-
nas que:
“Art. 4.- Definición de niño, niña y adolescente.-
Niño o niña es la persona que no ha cumplido doce
años de edad. Adolescente es la persona de ambos
sexos entre doce y dieciocho años de edad.”
Existe un corpus iure nacional e internacional que
recoge y exige la vigencia de los derechos de las
personas que aún no llegan a la mayoría de edad.
Este cuerpo legal lleva a diseñar procedimientos es-
peciales y especializados en pro de los derechos de
estas personas, sea cuando son víctimas, sea cuan-
do son procesados (si se trata de adolescentes in-
fractores). Esto porque los principios que animan
a estos trámites imponen a las y los operadores de
justicia una serie de obligaciones que no se encuen-
tran en otros procesamientos.
Requiere de operadores de justicia especializados,
que den respuestas idóneas, así manda la Constitu-
ción de la República del Ecuador en su artículo 81:
“La ley establecerá procedimientos especiales y ex-
peditos para el juzgamiento y sanción de los delitos
de violencia intrafamiliar, sexual, crímenes de odio
 y los que se cometan contra niñas, niños, adoles-
centes, jóvenes, personas con discapacidad, adultas
mayores y personas que, por sus particularidades,
requieren una mayor protección. Se nombrarán fis-
cales y defensoras o defensores especializados para el
tratamiento de estas causas, de acuerdo con la ley.”
Las y los operadores de justicia, para efectivizar los
derechos de las niñas, los niños, las y los adolescen-
tes, debemos traspasar la legalidad y formalidad,
construir un modelo humanizado, que se especia-
lice no en la ley sino en decisiones justas, equitati-
vas, moralmente aceptadas:
“Art. 255.- Especialidad.- Establécese la Adminis-
tración de Justicia Especializada de la Niñez y Ado-
lescencia, integrada a la Función Judicial, para el
conocimiento y resolución de los asuntos relaciona-
dos con la protección de los derechos y garantías de
niños, niñas y adolescentes reglados en este Código.
Art. 256.- Principios rectores.- La Administración
de Justicia Especializada de la Niñez y Adolescencia
guiará sus actuaciones y resoluciones con estricto
apego a los principios, derechos, deberes y respon-
sabilidades que se establecen en el presente Código.
Su gestión se inspira, además, en los principios de
humanidad en la aplicación el derecho, priorización
de la equidad por sobre la ritualidad del enjuicia-
miento, legalidad, independencia, gratuidad, mora-
lidad, celeridad y eficiencia.” (Código de la Niñez y
Adolescencia).
La legislación aplicable a los derechos de las niñas,
niños y adolescentes, la encontramos en:
i. La Constitución de la República del Ecuador:
Con respecto a la vulnerabilidad de las niñas,
los niños, las y los adolescentes, atenta su si-
tuación de desarrollo físico e intelectivo, y su
derecho a recibir atención prioritaria:
“Art. 35.- Las personas adultas mayores, niñas, ni-
ños y adolescentes, mujeres embarazadas, personas
con discapacidad, personas privadas de libertad y
quienes adolezcan de enfermedades catastróficas o
de alta complejidad, recibirán atención prioritaria y
especializada en los ámbitos público y privado. La
misma atención prioritaria recibirán las personas
en situación de riesgo, las víctimas de violencia do-
méstica y sexual, maltrato infantil, desastres natu-
rales o antropogénicos. El Estado prestará especial
protección a las personas en condición de doble
vulnerabilidad.”
El derecho de las niñas, los niños, las y los ado-
lescentes, a que se atienda sus casos consideran-
do el interés superior y de manera prevalente:
“Art. 44.- El Estado, la sociedad y la familia promo-
verán de forma prioritaria el desarrollo integral de
las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejer-
cicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio
de su interés superior y sus derechos prevalecerán
sobre los de las demás personas.
Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su
desarrollo integral, entendido como proceso de cre-
cimiento, maduración y despliegue de su intelecto y
de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones,
en un entorno familiar, escolar, social y comunitario
de afectividad y seguridad. Este entorno permitirá
la satisfacción de sus necesidades sociales, afecti-
vo-emocionales y culturales, con el apoyo de políti-
cas intersectoriales nacionales y locales.”
El derecho de las niñas, los niños, las y los ado-
lescentes a que se respeten en su favor todos los
derechos que genera la dignidad humana, y en
particular a tener una familia y a disfrutar de la
convivencia familiar y comunitaria:
“Art. 45.- Las niñas, niños y adolescentes gozarán
de los derechos comunes del ser humano, además
de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y
garantizará la vida, incluido el cuidado y protección
Sala de lo Penal, Penal Militar,
desde la concepción.
Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la
Penal Policial y Tránsito
integridad física y psíquica; a su identidad, nom-
bre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a
la educación y cultura, al deporte y recreación; a la
seguridad social; a tener una familia y disfrutar de
la convivencia familiar y comunitaria, a la partici-
pación social; al respeto de su libertad y dignidad;
a ser consultados en los asuntos que les afecten; a
educarse de manera prioritaria en su idioma y en
los contextos culturales propios de sus pueblos y na-
cionalidades; y a recibir información acerca de sus
progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera
perjudicial para su bienestar.
El Estado garantizará su libertad de expresión y aso-
ciación, el funcionamiento libre de los consejos es-
tudiantiles y demás formas asociativas”
El derecho de las niñas, los niños, las y los ado-
lescentes a protección integral, específicamen-
te, mediante la proscripción de toda forma de
explotación:
“Art. 46.- El Estado adoptará, entre otras, las si-
guientes medidas que aseguren a las niñas, niños y
adolescentes:
1. Atención a menores de seis años, que garantice
su nutrición, salud, educación y cuidado dia-
rio en un marco de protección integral de sus
derechos.
2. Protección especial contra cualquier tipo de
explotación laboral o económica. Se prohíbe el
trabajo de menores de quince años, y se imple-
mentarán políticas de erradicación progresiva
del trabajo infantil. El trabajo de las adolescentes
y los adolescentes será excepcional, y no podrá
conculcar su derecho a la educación ni realizarse
en situaciones nocivas o peligrosas para su salud
Serie XIX
Número 1 275
 o su desarrollo personal. Se respetará, reconocerá
y respaldará su trabajo y las demás actividades
siempre que no atenten a su formación y a su
desarrollo integral.
3. Atención preferente para la plena integración
social de quienes tengan discapacidad. El Esta-
do garantizará su incorporación en el sistema de
educación regular y en la sociedad.
4. Protección y atención contra todo tipo de vio-
lencia, maltrato, explotación sexual o de cual-
quier otra índole, o contra la negligencia que
provoque tales situaciones.
5. Prevención contra el uso de estupefacientes o
psicotrópicos y el consumo de bebidas alcohó-
licas y otras sustancias nocivas para su salud y
desarrollo.
6. Atención prioritaria en caso de desastres, con-
flictos armados y todo tipo de emergencias.
7. Protección frente a la influencia de programas o
mensajes, difundidos a través de cualquier me-
dio, que promuevan la violencia, o la discrimi-
nación racial o de género. Las políticas públicas
de comunicación priorizarán su educación y el
respeto a sus derechos e imagen, integridad y los
demás específicos de su edad. Se establecerán li-
mitaciones y sanciones para hacer efectivos estos
derechos.
8. Protección y asistencia especiales cuando la pro-
genitora o el progenitor, o ambos, se encuentran
privados de su libertad.
9. Protección, cuidado y asistencia especial cuando
sufran enfermedades crónicas o degenerativas.”
El derecho de las niñas, los niños, las y los ado-
lescentes, hijos de personas privadas de liber-
tad, a protección:
“Art. 51.- Se reconoce a las personas privadas de la
libertad los siguientes derechos: [...]
7. Contar con medidas de protección para las niñas,
niños, adolescentes, personas con discapacidad y
personas adultas mayores que estén bajo su cuidado
y dependencia.”
ii. El Código Orgánico de la Niñez y la
Adolescencia:
Es el cuerpo que desarrolla los mínimos pro de-
rechos de niñas, niños y adolescentes:
“Art. 1.- Finalidad.- Este Código dispone sobre la
protección integral que el Estado, la sociedad y la
familia deben garantizar a todos los niños, niñas y
adolescentes que viven en el Ecuador, con el fin de
lograr su desarrollo integral y el disfrute pleno de
sus derechos, en un marco de libertad, dignidad y
equidad.
Para este efecto, regula el goce y ejercicio de los dere-
chos, deberes y responsabilidades de los niños, niñas
y adolescentes y los medios para hacerlos efectivos,
garantizarlos y protegerlos, conforme al principio de
Serie XIX
276 Número 1
interés superior de la niñez y adolescencia y a la doc-
trina de protección integral.”
Las niñas, niños y adolescentes deben ser respe-
tados sin distinción alguna:
“Art. 6.- Igualdad y no discriminación.- Todos los
niños, niñas y adolescentes son iguales ante la ley y
no serán discriminados por causa de su nacimien-
to, nacionalidad, edad, sexo, etnia; color, origen
social, idioma, religión, filiación, opinión política,
situación económica, orientación sexual, estado de
salud, discapacidad o diversidad cultural o cualquier
otra condición propia o de sus progenitores, repre-
sentantes o familiares.
El Estado adoptará las medidas necesarias para eli-
minar toda forma de discriminación.”
“Art. 7.- Niños, niñas y adolescentes, indígenas
y afroecuatorianos.- La Ley reconoce y garanti-
za el derecho de los niños, niñas y adolescentes de
nacionalidades indígenas y afroecuatorianos, a de-
sarrollarse de acuerdo a su cultura y en un marco
de interculturalidad, conforme a lo dispuesto en la
Constitución Política de la República, siempre que
las prácticas culturales no conculquen sus derechos.”
Las y los operadores de justicia hemos de ajus-
tar nuestras decisiones tomando como guía
obligatoria los derechos de las niñas, los niños
las y los adolescentes:
“Art. 11.- El interés superior del niño.- El interés
superior del niño es un principio que está orientado
a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes; e im-
pone a todas las autoridades administrativas y ju-
diciales y a las instituciones públicas y privadas, el
deber de ajustar sus decisiones y acciones para su
cumplimiento.
Para apreciar el interés superior se considerará la
necesidad de mantener un justo equilibrio entre los
derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes,
en la forma que mejor convenga a la realización de
sus derechos y garantías.
Este principio prevalece sobre el principio de diver-
sidad étnica y cultural.
El interés superior del niño es un principio de inter-
pretación de la presente Ley. Nadie podrá invocarlo
contra norma expresa y sin escuchar previamente la
opinión del niño, niña o adolescente involucrado,
que esté en condiciones de expresarla.
“Art. 12.- Prioridad absoluta.- En la formulación y
ejecución de las políticas públicas en la provisión de
recursos, debe asignarse prioridad absoluta la niñez
y adolescencia, a las que se asegurará, además, el ac-
ceso preferente a los servicios públicos y a cualquier
clase de atención que requieran.
Se dará prioridad especial a la atención de niños y
niñas menores de seis años.
 En caso de conflicto, los derechos de los niños, niñas
y adolescentes prevalecen sobre los derechos de los
demás.”
“Art. 13.- Ejercicio progresivo.- El ejercicio de
los derechos y garantías y el cumplimiento de los
deberes y responsabilidades de niños, niñas y ado-
lescentes se harán de manera progresiva, de acuer-
do a su grado de desarrollo y madurez. Se prohíbe
cualquier restricción al ejercicio de estos derechos y
garantías que no esté expresamente contemplado en
este Código.”
“Art. 14.- Aplicación e interpretación más favo-
rable al niño, niña y adolescente.- Ninguna auto-
ridad judicial o administrativa podrá invocar falta
o insuficiencia de norma o procedimiento expreso
para justificar la violación o desconocimiento de los
derechos de los niños, niñas adolescentes.
Las normas del ordenamiento jurídico, mas cláusu-
las y estipulaciones de los actos y contratos en que
intervengan niños, niñas o adolescentes, o que se
refieran a ellos, deben interpretarse de acuerdo al
principio del interés superior del niño.”
iii. La Declaración Universal de los Derechos
Humanos:
Que reconoce la dignidad, para a partir de ella
proclamar la igualdad entre los seres humanos
y el respeto a nuestros derechos, sin ninguna
excepción, resaltando el derecho de los niños a
protección.
“Artículo 1.
Todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos y, dotados como están de razón
y conciencia, deben comportarse fraternalmente los
unos con los otros.”
“Artículo 2.
1.-Toda persona tiene los derechos y libertades pro-
clamados en esta Declaración, sin distinción alguna
de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión po-
lítica o de cualquier otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición.
2.- Además, no se hará distinción alguna fundada
en la condición política, jurídica o internacional del
país o territorio de cuya jurisdicción dependa una
persona, tanto si se trata de un país independiente
como de un territorio bajo administración fiducia-
ria, no autónomo o sometido a cualquier otra limi-
tación de soberanía.”
“Artículo 25
1.-Toda persona tiene derecho a un nivel de vida
adecuado que le asegure, así como a su familia, la
salud y el bienestar, y en especial la alimentación,
el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los ser-
vicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a
los seguros en caso de desempleo, enfermedad, in-
validez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de su
medios de subsistencia por circunstancias indepen-
dientes de su voluntad.
2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cui-
dados y asistencia especiales. Todos los niños, naci-
dos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen
derecho a igual protección social.”
iv. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos:
Con que los Estados asumen el compromiso
de respetar y garantizar los derechos humanos
y a tomar medidas de protección de sus titula-
res, sin discriminación, con especial referencia
cuando se trata de niñas, niños y adolescentes.
“Artículo 2.
1. Cada uno de los Estados Partes en el presente
Pacto se compromete a respetar y garantizar a todos
los individuos que se encuentren en su territorio y
estén sujetos a su jurisdicción, los derechos recono-
cidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de
raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política
Sala de lo Penal, Penal Militar,
o de otra índole, origen nacional o social, posición
Penal Policial y Tránsito
económica, nacimiento o cualquier otra condición
social.
2.- Cada Estado se compromete a adoptar, con arre-
glo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones del presente Pacto, las medidas opor-
tunas para dictar las disposiciones legislativas o de
otro carácter que fueren necesarias para hacer efecti-
vos los derechos reconocidos en el presente Pacto y
que no estuviesen ya garantizados por disposiciones
legislativas o de otro carácter. [...]”
“Artículo 3.
Los Estados Partes en el presente Pacto se compro-
meten da garantizar a hombres y mujeres la igualdad
en el goce de todos los derechos civiles y políticos
enunciados en el presente Pacto.”
“Artículo 10.[…]
3. El régimen penitenciario consistirá en un trata-
miento cuya finalidad esencial será la reforma y la
readaptación social de los penados. Los menores de-
lincuentes estarán separados de los adultos y serán
sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y
condición jurídica.”
“Artículo 14.
1. Todas las personas son iguales ante los tribunales
y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a
ser oída públicamente y con las debidas garantías
por un tribunal competente, independiente e im-
parcial, establecido por la ley, en la substanciación
de cualquier acusación de carácter penal formulada
contra ella o para la determinación de sus derechos u
obligaciones de carácter civil. La prensa y el público
podrán ser excluídos de la totalidad o parte de los
juicios por consideraciones de moral, orden público
o seguridad nacional en una sociedad democrática,
o cuando lo exija el interés de la vida privada de
Serie XIX
Número 1 277
 las partes o, en la medida estrictamente necesaria en
opinión del tribunal, cuando por circunstancias es-
peciales del asunto la publicación pudiera perjudicar
a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en
materia penal o contenciosa será pública, excepto en
los casos en que el interés de menores de edad exija
lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos
matrimoniales o a la tutela de menores. [...]
4. En el procedimiento aplicable a los menores de
edad a efectos penales se tendrá en cuenta esta cir-
cunstancia y la importancia de estimular su readap-
tación social. [...]”
“Artículo 24. .
1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación al-
guna por motivos de raza, color, sexo, idioma, reli-
gión, origen nacional o social, posición económica
o nacimiento, a las medidas de protección que su
condición de menor requiere, tanto por parte de su
familia como de la sociedad y del Estado.
2. Todo niño será inscrito inmediatamente después
de su nacimiento y deberá tener un nombre.
3. Todo niño tiene derecho a adquirir una
nacionalidad.”
v. El Pacto Internacional de Derechos Económi-
cos, Sociales y Culturales:
“Artículo 2.
1. Cada uno de los Estados Partes en el presente
Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por
separado como mediante la asistencia y la coopera-
ción internacionales, especialmente económicas y
técnicas, hasta el máximo de los recursos de que dis-
ponga, para lograr progresivamente, por todos los
medios apropiados, inclusive en particular la adop-
ción de medidas legislativas, la plena efectividad de
los derechos aquí reconocidos.
2. Los Estados Partes en el presente Pacto se com-
prometen a garantizar el ejercicio de los derechos
que en el se enuncian, sin discriminación alguna
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social.
3. Por países en vías de desarrollo, teniendo debi-
damente en cuenta los derechos humanos y su eco-
nomía nacional, podrán determinar en qué medida
garantizarán los derechos económicos reconocidos
en el presente Pacto a personas que no sean nacio-
nales suyos.”
“Artículo 3.
Los Estados Partes en el presente Pacto se compro-
meten a asegurar a los hombres y a las mujeres igual
título a gozar de todos los derechos económicos, so-
ciales y culturales enunciados en el presente Pacto.”
“Artículo 10.
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen
que:
Serie XIX
278 Número 1
1. Se deber conceder a la familia, que es el elemento
natural y fundamental de la sociedad, la más amplia
protección y asistencia posibles, especialmente para
su constitución y mientras sea responsable del cui-
dado y la educación de los hijos a su cargo. El matri-
monio debe contraerse con el libre consentimiento
de los futuros cónyuges.
2. Se debe conceder especial protección a las ma-
dres durante un período de tiempo razonable antes
y después del parto. Durante dicho período, a las
madres que trabajen se les debe conceder licencia
con remuneración o con prestación adecuadas de
seguridad social.
3.- Se deben adoptar medidas especiales de protec-
ción y asistencia en favor de todos los niños y ado-
lescentes, sin discriminación alguna por razón de
filiación o cualquier otra condición.
Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la
explotación económica y social. Su empleo en tra-
bajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales
peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su
desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los
Estados deben establecer también límites de edad
por debajo de los cuales quede prohibido y sancio-
nado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra
infantil.”
“Artículo 12
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen
el derecho de toda persona al disfrute del más alto
nivel posible de salud física y mental.
2. Entre las medidas que deberán adoptar los Esta-
dos Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efec-
tividad de este derecho, figurarán las necesarias para:
a) La reducción de la mortinatalidad y de la mor-
talidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la
higiene del trabajo y del medio ambiente;
c) La prevención y el tratamiento de las enfer-
medades epidémicas, endémicas, profesionales y de
otra índole, y la lucha contra ellas;
d) La creación de condiciones que aseguren a to-
dos asistencia médica y servicios médicos en caso de
enfermedad.”
vi. El Convenio para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales:
“Artículo 5. Derecho a la libertad y a la seguridad.
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la
seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad,
salvo en los casos siguientes y con arreglo al procedi-
miento establecido por la ley: [...]
d) Si se trata del internamiento de un menor en vir-
tud de una orden legalmente acordada con el fin de
vigilar su educación o de su detención, conforme
a derecho, con el fin de hacerle comparecer ante la
autoridad competente.”
 “Artículo 6. Derecho a un proceso equitativo.
1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea
oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo
razonable, por un Tribunal independiente e impar-
cial, establecido por la Ley, que decidirá los litigios
sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil
o sobre el fundamento de cualquier acusación en
materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe
ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la
Sala de Audiencia puede ser prohibido a la prensa
y al público durante la totalidad o parte del proceso
en interés de la moralidad, del orden público o de
la seguridad nacional en una sociedad democrática,
cuando los intereses de los menores o la protección
de la vida privada de las partes en el proceso así lo
exijan o en la medida considerada necesaria por el
Tribunal, cuando en circunstancias especiales la pu-
blicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de
la justicia [...]”
vii. La Declaración Americana de Derechos y De-
beres del Hombre:
“Artículo V. Derecho a la protección a la honra, la
reputación personal y la vida privada y familiar.
Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley
contra los ataques abusivos a su honra, a su reputa-
ción y a su vida privada y familiar.”
“Artículo VI. Derecho a la constitución y a la pro-
tección de la familia.
Toda persona tiene derecho a constituir familia, ele-
mento fundamental de la sociedad, y a recibir pro-
tección para ella.”
“Artículo VII Derecho de protección a la materni-
dad y a la infancia.
Toda mujer en estado de gravidez o en época de lac-
tancia, así como todo niño, tienen derecho a protec-
ción, cuidados y ayuda especiales.”
“Artículo XI. Derecho a la preservación de la salud
y al bienestar. Derecho a la educación.
Toda persona tiene derecho a que su salud sea pre-
servada por medidas sanitarias y sociales, relativas a
la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia
médica, correspondientes al nivel que permitan los
recursos públicos y los de la comunidad.
Asimismo tiene el derecho de que, mediante esa
educación, se le capacite para lograr una digna sub-
sistencia, en mejoramiento del nivel de vida y para
ser útil a la sociedad.
El derecho de educación comprende el de igualdad
de oportunidades en todos los casos, de acuerdo con
los dotes naturales, los méritos y el deseo de aprove-
char los recursos que puedan proporcionar la comu-
nidad y el Estado.
Toda persona tiene derecho a recibir gratuitamente
a educación primaria, por lo menos.”
“Artículo XIII. Derecho a los beneficios de la
cultura.
Toda persona tiene el derecho de participar en la
vida cultural de la comunidad, gozar de las artes y
disfrutar de los beneficios que resulten de los pro-
gresos intelectuales y especialmente de los descubri-
mientos científicos.
Tiene asimismo derecho a la protección de los inte-
reses morales y materiales que le correspondan por
razón de los inventos, obras literarias, científicas y
artísticas de que sea autor.”
“Artículo XXX Deberes paras con los hijos y los
padres.
Toda persona tiene el deber de asistir, alimentar,
educar y amparar a sus hijos menores de edad, y los
hijos tiene el deber de honrar siempre a sus padres
y el de asistirlos, alimentarlos y ampararlos cuando
éstos lo necesiten.”
viii. La Convención Americana sobre Derechos
Humanos y de los Pueblos:
“Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal
[...]
5. Cuando los menores puedan ser procesados, de-
Sala de lo Penal, Penal Militar,
ben ser separados de los adultos y llevados ante tri-
Penal Policial y Tránsito
bunales especializados, con la mayor celeridad posi-
ble, para su tratamiento.”
“Artículo 19. Derechos del Niño
Todo niño tiene derecho a las medidas de protec-
ción que su condición de menor requieren por parte
de su familia, de la sociedad y del Estado.”
ix. La Convención sobre los Derechos del Niño:
Que respalda la dignidad, derecho de toda per-
sona que no haya cumplido dieciocho años de
edad, sin salvaguarda de distinción alguna, en
que cada Estado debe tomar las medidas ne-
cesarias en pro de bienestar de niñas, niños y
adolescentes.
“Art. 1.- Para los efectos de la presente Convención,
se entiende por niño todo ser humano menor de
dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la
ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la ma-
yoría de edad.”
“Art. 2.-
1. Los Estados Partes respetarán los derechos enun-
ciados en la presente Convención y asegurarán su
aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción sin
distinción alguna, independientemente de la raza,
el color, el sexo, el idioma, la religión la opinión
pública o de otra índole, el origen nacional, étnico
o social, la posición económica, los impedimentos
físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del
niño, de sus padres o de sus representantes legales.
2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas
apropiadas para garantizar que el niño se vea prote-
gido contra toda forma de discriminación o castigo
por causa de la condición, las actividades, las opi-
niones expresadas o las creencias de sus padres, o sus
tutores o de sus familiares.”
Serie XIX
Número 1 279
“Art. 3.-
1. En todas las medidas concernientes a los niños
que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades ad-
ministrativas o los órganos legislativos, una consi-
deración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al
niño la protección y el cuidado que sean necesarios
para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos
y deberes de sus padres, tutores u otras personas
responsables de el ante la ley y, con ese fin, toma-
rán todas las medidas legislativas y administrativas
adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las ins-
tituciones, servicios y establecimientos encargados
del cuidado o la protección de los niños cumplan
las normas establecidas por las autoridades com-
petentes, especialmente en materia de seguridad,
sanidad, número y competencia de su personal, así
como en relación con la existencia de una supervi-
sión adecuada.”
“Art. 8.-
1. Los Estados partes se comprometen a respetar el
derecho del niño a preservar su identidad, incluídos
la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares
de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.
2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de al-
gunos de los elementos de su identidad o de todos
ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia
y protección apropiadas con miras a restablecer rá-
pidamente su identidad.”
“Art. 6.-
1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene
el derecho intrínseco a la vida.
2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima
medida posible la supervivencia y el desarrollo del
niño.”
“Art. 9.-
1. Los Estados Partes velarán que el niño no sea se-
parado de sus padres contra la voluntad de estos,
excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las
autoridades competentes determinen, de conformi-
dad con la ley y los procedimientos aplicables, que
tal separación es necesaria en el interés superior del
niño. Tal determinación puede ser necesaria en ca-
sos particulares, por ejemplo, en los casos en que el
niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de
sus padres o cuando estos viven separados y debe
adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia
del niño.
2. En cualquier procedimiento entablado de con-
formidad con el párrafo 1 del presente artículo se
ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad
de participar en el y de dar a conocer sus opiniones.
Serie XIX
280 Número 1
3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño
que esté separado de uno o de ambos padres a man-
tener relaciones personales y contacto directo con
ambos padres de modo regular, salvo si ello es con-
trario al interés superior del niño.
4. Cuando esa separación sea resultado de una me-
dida adoptada por un Estado Parte, como la deten-
ción, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o
la muerte (incluido el fallecimiento debido a cual-
quier causa mientras la persona éste bajo la custo-
dia del Estado) de uno de los padres del niño, o de
ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará,
cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede,
a otro familiar, información básica acerca del para-
dero del familiar o familiares ausentes, a no ser que
ello resultase perjudicial para el bienestar del niño.
Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la
presentación de tal petición no entrañe por si misma
consecuencias desfavorables para la persona o perso-
nas interesadas.”
“Art. 18.-
1. Los Estados Partes podrán el máximo empeño
en garantizar el reconocimiento del principio de
que ambos padres tienen obligaciones comunes en
lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño.
Incumbirá a los padres o, en su caso, a los repre-
sentantes legales la responsabilidad primordial de
la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación
fundamental será el interés superior del niño.
2. A los efectos de garantizar y promover los dere-
chos enunciados en la presente Convención, los Es-
tados Partes prestarán la asistencia apropiada a los
padres y a los representantes legales para el desem-
peño de sus funciones en lo que respecta a la crianza
del niño y velarán por la creación de instituciones,
instalaciones y servicios para el cuidado de los niños.
3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan
tengan derecho a beneficiarse de los servicios e ins-
talaciones de guarda de niños para los que reúnanlas
condiciones requeridas.”
“Art. 19.-
1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
legislativas, administrativas, sociales y educativas
apropiadas para proteger al niño contra toda forma
de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o tra-
to negligente, malos tratos o explotación, incluido
el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo
la custodia de los padres, de un representante legal
o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.
2. Estas medidas de protección deberían compren-
der, según corresponda, procedimientos eficaces
para el establecimiento de programas sociales con
objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño
y a quienes cuidan de el, así como para otras formas
de prevención y para la identificación, notificación,
remisión a una institución, investigación, trata-
miento y observación ulterior de los casos antes des-
critos de malos tratos al niño y, según corresponda,
la intervención judicial.”
“Art. 27.-
1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo
niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo
físico, mental, espiritual, moral y social.
2. A los padres u otras personas encargadas del niño
les incumbe la responsabilidad primordial de pro-
porcionar, dentro de sus posibilidades y medios eco-
nómicos, las condiciones de vida que sean necesarias
para el desarrollo del niño.
3. Los Estados Parte, de acuerdo con las condicio-
nes nacionales y con arreglo a sus medios, adopta-
rán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a
otras personas responsables por el niño a dar efec-
tividad a este derecho y, en caso necesario, propor-
cionarán asistencia material y programas de apoyo,
particularmente con respecto a la nutrición, el ves-
tuario y la vivienda.
4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas
apropiadas para asegurar el pago de la pensión ali-
menticia por parte de los padres u otras personas
que tengan la responsabilidad financiera por el niño,
tanto si viven en el Estado Parte como si viven en
el extranjero. En particular, cuando la persona que
tenga la responsabilidad financiera por el niño resi-
da en un Estado diferente de aquel en que resida el
niño, los Estados Partes promoverán la adhesión a
los convenios internacionales o la concertación de
dichos convenios, así como la concertación de cua-
lesquiera otros arreglos apropiados.”
“Art. 30.- En los Estados Partes en que existan mi-
norías étnicas, religiosas o lingüisticas o personas de
origen indígena, no se negará a un niño que perte-
nezca a tales minorías o que se indígena el derecho
que le corresponde, en común con los demás miem-
bros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a
profesar y practicar su propia religión, o a emplear
su propio idioma.”
“Art. 32.-
1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño
a estar protegido contra la explotación económica y
contra el desempeño de cualquier trabajo que pue-
da ser peligroso o entorpecer su educación o que
sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico,
mental, espiritual, moral o social.
2. Los Estados Partes adoptarán medidas legislati-
vas, administrativas, sociales y educacionales para
garantizar la aplicación del presente artículo. Con
ese propósito y teniendo en cuenta las disposiciones
pertinentes de otros instrumentos internacionales,
los Estados Partes, en particular:
a) Fijarán una edad o edades mínimas para trabajar;
b) Dispondrán la reglamentación apropiada de los
horarios y condiciones de trabajo;
c) Estipularán las penalidades u otras sanciones
apropiadas para asegurar la aplicación efectiva del
presente artículo.”
“Art. 36.- Los Estados Partes protegerán al niño
contra todas las demás formas de explotación que
sean perjudiciales para cualquier aspecto de su
bienestar.”
“Art. 39.- Los Estados Partes adoptarán todas las
medidas apropiadas para promover la recuperación
física y psicológica y la reintegración social de todo
niño víctima de: cualquier forma de abandono, ex-
plotación o abuso; tortura u otra forma de tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes; o conflic-
tos armados. Esa recuperación y reintegración se lle-
varán a cabo en un ambiente que fomente la salud,
el respeto de si mismo y la dignidad del niño.”
x. El Convenio sobre la Edad Mínima para la Ad-
misión al Empleo (Convenio 138 de la Organi-
zación Internacional del Trabajo):
“Art. 1.- Todo Miembro para el cual esté en vigor
el presente Convenio se compromete a seguir una
Sala de lo Penal, Penal Militar,
política nacional que asegure la abolición efectiva
Penal Policial y Tránsito
del trabajo de los niños y eleve progresivamente la
edad mínima de admisión al empleo o al trabajo a
un nivel que haga posible el más completo desarro-
llo físico y mental de los menores.”
“Art. 3.-
1. La edad mínima de admisión a todo tipo de em-
pleo o trabajo que por su naturaleza o las condicio-
nes en que se realice pueda resultar peligroso para la
salud, la seguridad o la moralidad de los menores no
deberá ser inferior a dieciocho años. […]”
“Art. 7.-
1. La legislación nacional podrá permitir el empleo
o el trabajo de personas de trece a quince años de
edad en trabajos ligeros, a condición de que éstos:
a) No sean susceptibles de perjudicar su salud o de-
sarrollo, y,
b) No sean de tal naturaleza que puedan perjudi-
car su asistencia a la escuela, su participación en
programas de orientación o formación profesional
aprobados por la autoridad competente o el aprove-
chamiento de la enseñanza que reciben.
2. La legislación nacional podrá también permitir el
empleo o el trabajo de personas de quince años de
edad por lo menos, sujetas aún a la obligación esco-
lar, en trabajos que reúnan los requisitos previstos en
los apartados a) y b) del párrafo anterior,
3. La autoridad competente determinará las ac-
tividades en que podrá autorizarse el empleo o el
trabajo de conformidad con los párrafos 1 y 2 del
presente artículo y prescribirá el número de horas y
las condiciones en que podrá llevarse a cabo dicho
empleo o trabajo.
4. No obstante las disposiciones de los párrafos 1
y 2 del presente artículo, el Miembro que se haya
acogido a las disposiciones del párrafo 4 del artículo
Serie XIX
Número 1 281
 2 podrá, durante el tiempo en que continúe aco-
giéndose a dichas disposiciones, sustituir las edades
de trece y quince años, en el párrafo 1 del presente
artículo, por las edades de doce y catorce años, y la
edad de quince años, en el párrafo 2 del presente
artículo, por la edad de catorce años.”
xi. El Convenio sobre las Peores Formas de Traba-
jo Infantil (Convenio 182 de la Organización
Internacional del Trabajo):
“Art. 1.- Todo Miembro que ratifique el presente
Convenio deberá adoptar medidas inmediatas y efi-
caces para conseguir la prohibición y la eliminación
de las peores formas de trabajo infantil con carácter
de urgencia.
“Art. 2.- A los efectos del presente Convenio, el tér-
mino ((niño)) designa a toda persona menor de 18
años.”
“Art. 3.- A los efectos del presente Convenio, la
expresión ((las peores formas de trabajo infantil))
abarca:
a) Todas las formas de esclavitud o las prácticas aná-
logas a la esclavitud, como la venta y el tráfico de
niños, la servidumbre por deudas y la condición de
siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el
reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para
utilizarlos en conflictos armados;
b) La utilización, el reclutamiento o la oferta de ni-
ños para la prostitución, la producción de pornogra-
fía o actuaciones pornográficas;
c) La utilización, el reclutamiento o la oferta de ni-
ños para la realización de actividades ilícitas, en par-
ticular la producción y el tráfico de estupefacientes,
tal como se definen en los tratados internacionales
pertinentes; y,
d) El trabajo que, por su naturaleza o por las condi-
ciones en que se lleva a cabo, es probable que dañe
la salud, la seguridad o la moralidad de los niños.”
“Art. 6.-
1. Todo Miembro deberá elaborar y poner en prácti-
ca programas de acción para eliminar, como medida
prioritaria, las peores formas de trabajo infantil.
2. Dichos programas de acción deberán elaborarse y
ponerse en práctica en consulta con las instituciones
gubernamentales competentes y las organizaciones
de empleadores y de trabajadores, tomando en con-
sideración las opiniones de otros grupos interesados,
según proceda.”
“Art. 7.-
1. Todo Miembro deberá adoptar cuantas medidas
sean necesarias para garantizar la aplicación y el
cumplimiento efectivos de las disposiciones por las
que se de efecto al presente Convenio, incluidos el
establecimiento y la aplicación de sanciones penales
o, según proceda, de otra índole.
2. Todo Miembro deberá adoptar, teniendo en
cuenta la importancia de la educación para la eli-
minación del trabajo infantil, medidas efectivas y en
Serie XIX
282 Número 1
un plazo determinado con el fin de:
a) Impedir la ocupación de niños en las peores for-
mas de trabajo infantil;
b) Prestar la asistencia directa necesaria y adecuada
para librar a los niños de las peores formas de tra-
bajo infantil y asegurar su rehabilitación e inserción
social;
c) Asegurar a todos los niños que hayan sido libra-
dos de las peores formas de trabajo infantil, el acceso
a la enseñanza básica gratuita y, cuando sea posible y
adecuado, a la formación profesional;
d) Identificar a los niños que están particularmente
expuestos a riesgos y entrar en contacto directo con
ellos: y,
e) Tener en cuenta la situación particular de las ni-
ñas.
3. Todo Miembro deberá designar la autoridad com-
petente encargada de la aplicación de las disposicio-
nes por las que se dé efecto al presente Convenio.”
Los principios que se encuentran en estos cuerpos
pro derechos de las niñas, niños y adolescentes, en
lo atinente al procesamiento, son:
• De reserva.
• Del interés superior.
• De protección integral.
• De moralidad,
• De igualdad.
• De equidad.
• De especialidad.
• De humanidad
Como anotamos antes, estos principios no solo es-
pecializan el procesamiento, sino que, exigen una
respuesta que vaya mucho más allá de la legalidad
formal.
Los derechos que, para el caso sublite, deben pro-
tegerse a las niñas y los niños, son:
• A la vida digna.
• A la libertad.
• A la protección.
• A la familia y a la convivencia familiar.
• A la integridad.
• A la seguridad.
• A la tutela.
• A la educación.
• Al amor.
Todo lo anterior puede resumirse en que como
mínimo, las niñas, niños y adolescentes tienen de-
recho a vida digna, a que se respete su integridad,
su libertad, su seguridad, a vivir con su familia y
en su entorno propio, a ser amados y protegidos,
a ser atendidos con prioridad, a educarse, a no ser
discriminados ni explotados en ninguna de sus for-
mas, a que se les escuche, a trabajar a partir de una
edad propicia, conforme a sus capacidades y sin
que esto obste su derecho a la educación. A que
el Estado, la familia, la comunidad los proteja, y
a que las autoridades atendamos las cosas que les
interesan, dándoles prioridad.
Esto se frustra si son expuestos a peligros, son mal-
tratados, son explotados, o si el sistema judicial no
reacciona de manera especializada, humanizada.
Es el caso del adolescente víctima del delito que
se persigue.
8.6 El derecho a la no revictimización
Para entender el alcance del derecho a lo no re-
victimización, es necesario revisar el concepto de
víctima.
La Declaración sobre los Principios Fundamentales
de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso
de Poder, adoptada por la Asamblea General de la
Organización de las Naciones unidas en resolución
No. 40/34, de 29 de noviembre de 1985, expuso:
creencias o prácticas, culturales, situación económi-
ca, nacimiento o situación familiar, origen étnico o
social, o impedimento físico.”
Por lo tanto, según el instrumento internacional,
referido, para identificar a las víctimas de un delito
o del abuso de poder, es necesario tomar en cuenta
el efecto dañoso sufrido como efecto de la acción y
omisión tipificada como delito; independientemen-
te si se auto identifica o no como tal, o si interpone
acciones legales en contra del perpetrador. Así mis-
mo, la expresión víctima incluye a los familiares o
personas a cargo que tengan relación inmediata con
la víctima directa y a aquellas personas que hayan
sufrido daño al intervenir en asistencia de la víctima
directa.
Las personas que reúnan los criterios anteriormente
referidos, no pueden ser excluidas como víctimas,
por “raza, color, sexo, edad, idioma, religión, nacio-
nalidad, opinión política o de otra índole, creencias
o prácticas culturales, situación económica, naci-
miento o situación familiar, origen étnico o social,

Sala de lo Penal, Penal Militar,

“A.- Las víctimas de delitos o impedimento físico”. Esta exclusión, implica

Penal Policial y Tránsito

1. Se entenderá por “víctimas” las personas que, in-
dividual o colectivamente, hayan sufrido daños, in-
clusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emo-
cional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de
los derechos fundamentales, como consecuencia de
acciones u omisiones que violen la legislación penal
vigente en los Estados Miembros, incluida la que
proscribe el abuso de poder.
2. Podrá considerarse “víctima” a una persona, con
arreglo a la presente Declaración, independiente-
mente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o
condene al perpetrador e independientemente de
la relación familiar entre el perpetrador y la vícti-
ma. En la expresión “víctima” se incluye además,
en su caso, a los familiares o personas a cargo que
tengan relación inmediata con la víctima directa y
a las personas que hayan sufrido daños al intervenir
para asistir a la víctima en peligro para prevenirla
victimización.
3. Las disposiciones de la presente Declaración serán
aplicables a todas las personas sin distinción alguna,
ya sea de raza, color, sexo, edad, idioma, religión,
nacionalidad, opinión política o de otra índole,
discriminación.
En este sentido, la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos ha manifestado:
“los familiares de las víctimas de violaciones de los
derechos humanos pueden ser, a su vez, víctimas
[,pues] la violación del derecho a la integridad psí-
quica y moral de los familiares de la víctima es una
consecuencia directa de ese fenómeno, que les causa
un severo sufrimiento por el hecho mismo”21
Así mismo, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos,
“ha estimado que se puede declarar la violación del
derecho a la integridad psíquica y moral de fami-
liares directos de víctimas de ciertas violaciones de
derechos humanos [...] aplicando una presunción
iuris tantum respecto de madres y padres, hijas e hi-
jos, esposos y esposas, y compañeros y compañeras
permanentes (‘familiares directos’)”22
Con lo anterior, este Tribunal considera como
víctima de un delito a toda persona que sufre un
daño, ya sea físico, psíquico o patrimonial, como
consecuencia de una acción u omisión tipificada

21
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Blake vs. Guatemala, sentencia de 24 de enero de 1998 (Fondo), párr.
114; Caso Anzualdo Castro Vs. Perú, sentencia de 22 de septiembre de 2009 (Excepción Preliminar, Fondo Reparaciones
y Costas), párr. 105; Caso Radilla Pacheco Vs. Estados Unidos Mexicanos, sentencia de 23 de noviembre de 2009 (Excep-
ciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), párr. 161; Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala, sentencia de 25
de mayo de 2010 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), párr. 220; Caso Rosendo Cantú y otra Vs.
México, sentencia de 31 de agosto de 2010 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), párr. 137.
22
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala, cit. supra, párr. 220; Caso Kawas
Fernández Vs. Honduras, sentencia de 3 de abril de 2009 (Fondo, Reparaciones y Costas), párr. 128.

Serie XIX
Número 1 283
y sancionada como delito por la legislación penal.
En el presente caso, son víctimas del delito el ado-
lescente directamente agredido y su familia.
El derecho a la no revictimización, recogido en el
artículo 78 de la Constitución de la República del
Ecuador, dice:
“Art. 78.- Las víctimas de infracciones penales go-
zarán de protección especial, se les garantizará su no
revictimización, particularmente en la obtención y
valoración de las pruebas, y se las protegerá de cual-
quier amenaza u otras formas de intimidación. Se
adoptarán mecanismos para una reparación integral
que incluirá, sin dilaciones, el conocimiento de la
verdad de los hechos y la restitución, indemniza-
ción, rehabilitación, garantía de no repetición y sa-
tisfacción del derecho violado.
Se establecerá un sistema de protección y asistencia
a víctimas, testigos y participantes procesales.”
El Tribunal de Casación entiende como revictimi-
zación a todo acto, del órgano jurisdiccional, au-
xiliar, de las partes procesales, o de cualquier otra
persona natural o jurídica, que puedan evocar los
hechos traumáticos que vivió la víctima, incluso,
escenas retrospectivas que pueden inducir a la re-
experimentación del acontecimiento traumático,
reviviendo el dolor y la afectación sicológica.
La defensa técnica del recurrente, increpó que el
ofendido mintió en sus versiones y no rindió tes-
timonio ante el Tribunal de Juicio, que es funda-
mental para poder condenar a su defendido. Exigir
que la víctima rinda su testimonio ante el órgano
jurisdiccional, su versión de los hechos, o sea ex-
puesta a múltiples pruebas, constituye revictimiza-
ción, el sistema de justicia debe procurar afectar lo
menos posible a la víctima, garantizar sus derechos
en la práctica de pruebas.
El derecho a la no revictimización, y la situación de
doble vulnerabilidad de niñas, niños y adolescentes
víctimas de delitos sexuales, disposiciones de rango
constitucional, afectan al proceso penal previsto en
la ley, deben ser atendidos, sobre todo en la activi-
dad probatoria y su peso como elemento.
8.7. El valor del testimonio o declaración de la
víctima en los delitos sexuales
De conformidad con lo expresado en el apartado
que antecede, el Tribunal de Casación considera
que la víctima no tiene obligación de concurrir a
declarar si esto la revictimiza, y que el ejercicio de
una acusación particular o el desistimiento de una
denuncia o acusación particular, no afecta al debi-
do proceso.
Serie XIX
284 Número 1
La norma constitucional que prohíbe la revictimi-
zación, establece:
“Art. 78.- Las víctimas de infracciones penales go-
zarán de protección especial, se les garantizará su no
revictimización, particularmente en la obtención
y valoración de las pruebas, y se las protegerá de
cualquier amenaza u otras formas de intimidación.
Se adoptarán mecanismos para una reparación in-
tegral que incluirá, sin dilaciones el conocimiento
de la verdad de los hechos y la restitución, indem-
nización, rehabilitación garantía de no repetición y
satisfacción del derecho violado.” (el resaltado nos
corresponde)
La ex-Corte Constitucional para el Periodo de
Transición en la sentencia No. 016-11-SCN-CC
de 15 de diciembre del 2011, emitida en el caso
0037-09-CN, sobre la norma trascrita, estableció:
“Al respecto, esta Corte Constitucional ha expresa-
do que esta norma constitucional obliga al Estado
ecuatoriano al cumplimiento insoslayable de por lo
menos los siguientes deberes:
a) La promoción y protección de los derechos cons-
titucionales y humanos a través de medios adecua-
dos de justicia; en caso de violación de esos dere-
chos, es deber del Estado investigar los hechos que
rodean tal violación –verdad-;...
d) la reparación material e inmaterial, de daños
causados y, en lo posible, la restitución del derecho
(reparación). En sí, la norma constitucional anali-
zada permite identificar un trato preferente a las
víctimas y hace énfasis en la obtención y valora-
ción de pruebas, constituyendo a la investigación
como un deber de medio o de comportamiento por
parte del Estado, de investigar seriamente los he-
chos, que no se satisface por el solo hecho de investi-
gar, sino que busca producir resultados satisfactorios
a través de la realización de una investigación seria,
la cual debe tener sentido y ser asumida como un
deber jurídico propio, que proporcione información
real de los hechos a las víctimas y sus familiares. Es
así que la actitud procesal que causa incertidumbre
en las víctimas, activa el derecho a la verdad” (las
negrillas son nuestras)
La no revictimización, al obtenerse y valorarse la
prueba, es un derecho de la persona que se ve afec-
tada especialmente por actos contra su integridad
sexual, de acuerdo al mandato constitucional. La
revictimización o doble victimización son aquellas
repetidas situaciones en las que las víctimas, des-
pués de haber sido afectadas por algún delito, se
ven obligadas durante los procesos judiciales, a so-
portar actos que reviven su experiencia, por ejem-
plo, a testificar en repetidas ocasiones, perjudicán-
doseles psicológica y emocionalmente de manera
más profunda y traumática; la revictimización es
especialmente grave en casos de violaciones a los
derechos humanos, delitos de lesa humanidad, tra-
ta de personas, delitos sexuales.
Corresponde al sistema judicial prever mecanismos
adecuados al proceso que eviten dicha revictimiza-
ción, al respecto la ex Corte Constitucional para el
Período de Transición, ha indicado:
“[...] En definitiva, toda vez que el Estado y, particu-
larmente el sistema de justicia, tiene una obligación
positiva de tomar las medidas idóneas, necesarias y
proporcionadas con el fin de garantizar material-
mente los derechos constitucionales, de acuerdo a
una interpretación integral de la normativa consti-
tucional e internacional, los jueces están obligados a
tomar medidas específicas, aun cuando la normativa
no lo establezca formalmente, para poder garantizar
el derecho de niñas, niños y adolescentes a la tutela
judicial efectiva y el acceso a la justicia.”23
“En los casos de delitos contra la integridad sexual
debe entenderse partiendo de las reflexiones de Car-
los Martín Beristain, si tomamos en cuenta que en
el tema de violación de derechos humanos, la in-
fluencia del contexto próximo en los casos de vio-
lencia sexual es determinante, por lo que el grado de
conocimiento o involucramiento de la familia inci-
de en el inicio y desarrollo de un proceso legal. Por
ello, uno de los mayores obstáculos que enfrentan
los perpetradores para ser sancionados, es el mie-
do a que sea de conocimiento público, a la censura
social que sufre la víctima, pues aunque haya sido
objeto de un deplorable hecho, el ambiente cercano
casi siempre prefiere mantenerlo en silencio, pues
corren el riesgo del estigma, de culpabilización y
marginación de su entorno más cercano. La mujer
requiere de tiempo para estar lista sicológicamente,
para hablar de ello o denunciarlo en un ambiente de
confianza y privacidad. La denuncia por violación
sexual supone una visibilizarían de la víctima en su
medio social íntimo y por tanto incide en sus rela-
ciones afectivas o familiares”24.
En lo relacionado a la comparecencia de un adoles-
cente a la audiencia de juzgamiento en caso de de-
litos sexuales, la décimo séptima regla innumerada
añadida a continuación del artículo 528 del Códi-
go Penal, mediante Ley reformatoria del Código
Penal que tipifica los delitos de explotación sexual
23
Ex Corte Constitucional para el Período de Transición, Sentencia No. 010-12-SEP-CC, del 15 de febrero del 2012 en el caso
1277-10-EP.
24
Ex Corte Constitucional para el Período de Transición. Sentencia No. 0004-09-SAN-CC, de 24 de septiembre del 2009, en
el caso No. 0001-OS-AN.
de los menores de edad, publicada en el Registro
Oficial No 45, de 23 de junio de 2005, señala que
en los delitos sexuales el consentimiento dado por
la víctima menor a 18 años de edad, es irrelevante.
Por lo que aún con tal testimonio la situación del
procesado no cambiaría.
8.8. El derecho a la reparación integral
Establecido el concepto de víctima y determinada
en el presente caso, el Tribunal de Casación consi-
dera como víctimas del delito que motivo el proce-
samiento que nos ocupa, a el adolescente directa-
mente agredido y su familia, por lo que es necesario
que este Tribunal de Casación analice el contenido
del derecho a la reparación integral, reconocido en
el artículo 78 de la Constitución de la República
del Ecuador, citada en apartados anteriores.
Según la norma constitucional, la reparación inte-
gral incluye:
i. El conocimiento de la verdad de los hechos;
Sala de lo Penal, Penal Militar,
ii. La restitución;
Penal Policial y Tránsito
iii. La indemnización;
iv. La rehabilitación;
v. La garantía de no repetición; y,
vi. La satisfacción del derecho violado
Sin embargo, estos mecanismos no agotan a la re-
paración integral.
Dentro del sistema internacional de Derechos
Humanos, se encuentra la Declaración sobre los
Principios Fundamentales de Justicia para las Víc-
timas de Delitos y del Abuso de Poder, antes invo-
cada, que incluye entre sus principios a favor de la
víctima:
“[...]
Resarcimiento
8. Los delincuentes o los terceros responsables de su
conducta resarcirán equitativamente, cuando proce-
da, a las víctimas, sus familiares o las personas a su
cargo. Ese resarcimiento comprenderá la devolu-
ción de los bienes o el pago por los daños o pérdi-
das sufridos, el reembolso de los gastos realizados
como consecuencia de la victimización, la pres-
tación de servicios y la restitución de derechos.
9. Los gobiernos revisarán sus prácticas, reglamen-
taciones y leyes de modo que se considere el resar-
cimiento como una sentencia posible en los casos
penales, además de otras sanciones penales.
Serie XIX
Número 1 285
 10. En los casos en que se causen daños considera- violaciones manifiestas de las normas internacio-
bles al medioambiente, el resarcimiento que se exija nales de derechos humanos y de violaciones graves
comprenderá, en la medida de los posible, la reha- del derecho internacional humanitario a interpo-
bilitación del medio ambiente, la reconstrucción de ner recursos y obtener reparaciones, entre las cua-
la infraestructura, la reposición de las instalaciones
les están:
comunitarias y el reembolso de los gastos de reubi-
“VI. Tratamiento de las víctimas
cación cuando esos daños causen la disgregación de
10. Las víctimas deben ser tratadas con huma-
una comunidad.
nidad y respeto de su dignidad y sus derechos
11. Cuando funcionarios públicos u otros agentes
humanos, y han de adoptarse las medidas apro-
que actúen a título oficial o cuasioficial hayan vio-
piadas para garantizar su seguridad, su bienestar
lado la legislación penal nacional, las víctimas serán
físico y psicológico y su intimidad, así como los
resarcidas por el Estado cuyos funcionarios o agen-
de sus familias. El Estado debe velar por que, en la
tes hayan sido responsables de los daños causados.
medida de lo posible, su derecho interno disponga
En los casos en que ya no exista el gobierno bajo
que las víctimas de violencia o traumas gocen de una
cuya autoridad se produjo la acción u omisión victi-
consideración y atención especiales para que los pro-
mizadora, el Estado o gobierno sucesor deberá pro-
cedimientos jurídicos y administrativos destinados
veer al resarcimiento de las víctimas.
a hacer justicia y conceder una reparación no den
Indemnización
lugar a un nuevo trauma.
12. Cuando no sea suficiente la indemnización pro-
[...]
cedente del delincuente o de otras fuentes, los Esta-
IX. Reparación de los daños sufridos
dos procurarán indemnizar financieramente:
15. Una reparación adecuada, efectiva y rápida
a) A las víctimas de delitos que hayan sufrido impor-
tiene por finalidad promover la justicia, reme-
tantes lesiones corporales o menoscabo de su salud
diando las violaciones manifiestas de las normas
física o mental como consecuencia de delitos graves;
internacionales de derechos humanos o las vio-
b) A la familia, en particular a las personas a cargo,
laciones graves del derecho internacional huma-
de las víctimas que hayan muerto o hayan quedado
nitario. La reparación ha de ser proporcional a
física o mentalmente incapacitadas como conse-
la gravedad de las violaciones y al daño sufrido.
cuencia de la victimización.
Conforme a su derecho interno y a sus obligaciones
13. Se fomentará el establecimiento, el reforzamien-
jurídicas internacionales, los Estados concederán re-
to y la ampliación de fondos nacionales para in-
paración a las víctimas por las acciones u omisiones
demnizar a las víctimas. Cuando proceda, también
que puedan atribuirse al Estado y constituyan viola-
podrán establecerse otros fondos con ese propósito,
ciones manifiestas de las normas internacionales de
incluidos los casos en los que el Estado de nacionali-
derechos humanos o violaciones graves del derecho
dad de la víctima no esté en condiciones de indem-
internacional humanitario. Cuando se determine
nizarla por el daño sufrido.
que una persona física o jurídica u otra entidad está
Asistencia
obligada a dar reparación a una víctima, la parte res-
14. Las víctimas recibirán la asistencia material, mé-
ponsable deberá conceder reparación a la víctima o
dica, psicológica y social que sea necesaria, por con-
indemnizar al Estado si éste hubiera ya dado repara-
ducto de los medios gubernamentales, voluntarios,
ción a la víctima.
comunitarios y autóctonos.
[…]
15. Se informará a las víctimas de la disponibilidad
18. Conforme al derecho interno y al derecho in-
de servicios sanitarios y sociales y demás asistencia
ternacional, y teniendo en cuenta las circunstancias
pertinente, y se facilitará su acceso a ellos.
de cada caso, se debería dar a las víctimas de viola-
16. Se proporcionará al personal de policía, de justi-
ciones manifiestas de las normas internacionales de
cia, de salud, de servicios sociales y demás personal
derechos humanos y de violaciones graves del dere-
interesado capacitación que lo haga receptivo a las
cho internacional humanitario, de forma apropiada
necesidades de las víctimas y directrices que garanti-
y proporcional a la gravedad de la violación y a las
cen una ayuda apropiada y rápida.
circunstancias de cada caso, una reparación plena
17. Al proporcionar servicios y asistencia a las víc-
y efectiva, según se indica en los principios 19 a
timas, se prestará atención a las que tengan necesi-
23, en las formas siguientes: restitución, indem-
dades especiales por la índole de los daños sufridos
nización, rehabilitación, satisfacción y garantías
o debido a factores como los mencionados en el pá-
de no repetición.
rrafo 3 supra. 19. La restitución, siempre que sea posible, ha de
La Resolución No. 60/147, aprobada por la Asam- devolver a la víctima a la situación anterior a la
blea General de la Naciones Unidas, el 16 de di- violación manifiesta de las normas internacionales
ciembre de 2005, contiene los Principios y direc- de derechos humanos o la violación grave del dere-
trices básicos sobre el derecho de las víctimas de cho internacional humanitario. La restitución com-

Serie XIX
286 Número 1
prende, según corresponda, el restablecimiento de
la libertad, el disfrute de los derechos humanos, la
identidad, la vida familiar y la ciudadanía, el regreso
a su lugar de residencia, la reintegración en su em-
pleo y la devolución de sus bienes.
20. La indemnización ha de concederse, de for-
ma apropiada y proporcional a la gravedad de la
violación y a las circunstancias de cada caso, por
todos los perjuicios económicamente evaluables
que sean consecuencia de violaciones manifiestas de
las normas internacionales de derechos humanos o
de violaciones graves del derecho internacional hu-
manitario, tales como los siguientes:
a) El daño físico o mental;
b) La pérdida de oportunidades, en particular las de
empleo, educación y prestaciones sociales;
c) Los daños materiales y la pérdida de ingresos, in-
cluido el lucro cesante;
d) los perjuicios morales;
e) Los gastos de asistencia jurídica o de expertos,
medicamentos y servicios médicos y servicios psico-
lógicos y sociales.
21. La rehabilitación ha de incluir la atención
médica y psicológica, así como servicios jurídicos
y sociales.
22. La satisfacción ha de incluir, cuando sea per-
tinente y procedente, la totalidad o parte de las me-
didas siguientes:
a) Medidas eficaces para conseguir que no conti-
núen las violaciones;
b) La verificación de los hechos y la revelación
pública y completa de la verdad, en la medida en
que esa revelación no provoque más daños o ame-
nace la seguridad y los intereses de la víctima, de
sus familiares, de los testigos o de personas que han
intervenido para ayudar a la víctima o impedir que
se produzcan nuevas violaciones;
c) La búsqueda de las personas desparecidas, de las
identidades de los niños secuestrados y de los ca-
dáveres de las personas asesinadas, y la ayuda para
recuperarlos, identificarlos y volver a inhumarlos
según el deseo explícito o presunto de la víctima o
las prácticas culturales de su familia y comunidad;
d) Una declaración oficial o decisión judicial que
restablezca la dignidad, la reputación y los derechos
de la víctima y de las personas estrechamente vincu-
ladas a ella;
e) Una disculpa pública que incluya el reconocimien-
to de los hechos y la aceptación de responsabilidades;
f ) La aplicación de sanciones judiciales o adminis-
trativas a los responsables de las violaciones;
g) Conmemoraciones y homenajes a las víctimas;
h) La inclusión de una exposición precisa de las
violaciones ocurridas en la enseñanza de las normas
internacionales de derechos humanos y del derecho
internacional humanitario, así como el material di-
dáctico a todos los niveles.
23. Las garantías de no repetición han de incluir,
según proceda, la totalidad o parte de las medidas si-
guientes, que también contribuirán a la prevención:
a) El ejercicio de un control efectivo por las autorida-
des civiles sobre las fuerzas armadas y de seguridad;
b) La garantía de que todos los procedimientos civi-
les y militares se ajustan a las normas internacionales
relativas a las garantías procesales, la equidad y la
imparcialidad;
c) El fortalecimiento de la independencia del poder
judicial;
d) La protección de los profesionales del derecho, la
salud y la asistencia sanitaria, la información y otros
sectores conexos, así como de los defensores de los
derechos humanos;
e) La educación, de modo prioritario y permanen-
te, de todos los sectores de la sociedad respecto de
los derechos humanos y del derecho internacional
humanitario y la capacitación en esta materia de los
Sala de lo Penal, Penal Militar,
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, así
Penal Policial y Tránsito
como de las fuerzas armadas y de seguridad;
f ) La promoción de la observancia de los códigos
de conducta y de las normas éticas en particular las
normas internacionales, por los funcionarios públi-
cos, inclusive el personal de las fuerzas de seguridad,
los establecimientos penitenciarios, los medios de
información, el personal de servicios médicos, psi-
cológicos, sociales y de las fuerzas armadas, además
del personal de empresas comerciales;
g) La promoción de mecanismos destinados a preve-
nir, vigilar y resolver los conflictos sociales;
h) La revisión y reforma de las leyes que contribuyan
a las violaciones manifiestas de las normas interna-
cionales de derechos humanos y a las violaciones
graves del derecho humanitario o las permitan.
[...].” (el resaltado nos corresponde)
Del instrumento referido, se desprende que el Es-
tado, y por tanto los órganos jurisdiccionales, tiene
la obligación de tratar a las víctimas con humani-
dad y respeto de su dignidad y sus derechos huma-
nos; y, las víctimas tienen derecho a la reparación
proporcional a los daños sufridos, que en pro de la
justicia, en lo posible, devolver a la víctima a la si-
tuación anterior a la trasgresión a sus derechos; esta
reparación puede darse por restitución, indemni-
zación, rehabilitación, satisfacción y garantías de
no repetición.
La Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos, establece:
Serie XIX
Número 1 287
 “Artículo 63
1. Cuando decida que hubo violación de un derecho
o libertad protegidos en esta Convención, la Corte
dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de
su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asi-
mismo, si ello fuera procedente, que se reparen las
consecuencias de la medida o situación que ha con-
figurado la vulneración de esos derechos y el pago de
una justa indemnización a la parte lesionada.
[...]
Sobre el alcance de la disposición convencional ci-
tada, el desarrollo jurisprudencial de la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos, contiene los
siguientes criterios:
• Caso González y Otras (“campo algodonero”)
vs. México, sentencia de 16 de noviembre de
2009, (excepción preliminar, fondo, reparacio-
nes y costas). Párr. 450.
450. La Corte recuerda que el concepto de “repa-
ración integral” (restitutio in integrum) implica
el reestablecimiento de la situación anterior y la
eliminación de los efectos que la violación pro-
dujo, así como una indemnización como com-
pensación por los daños causados. Sin embargo,
teniendo en cuenta la situación de discriminación
estructural en la que se enmarcan los hechos ocu-
rridos en el presente caso y que fue reconocida por
el Estado (supra párrs. 129 y 152), las reparaciones
deben tener una vocación transformadora de dicha
situación, de tal forma que las mismas tengan un
efecto no solo resutitutivo sino también correctivo.
En este sentido, no es admisible una restitución a la
misma situación estructural de violencia y discrimi-
nación. Del mismo modo, la Corte recuerda que la
naturaleza y monto de la reparación ordenada de-
penden del daño ocasionado en los planos tanto ma-
terial como inmaterial. Las reparaciones no pueden
implicar ni enriquecimiento ni empobrecimiento
para la víctima o sus familiares, y deben guardar re-
lación directa con las violaciones declaradas. Una o
más medidas pueden reparar un daño específico sin
que éstas se consideren una doble reparación.
• Criterio ratificado en el Caso Rodríguez Vera
y otros (Desparecidos del Palacio de Justicia)
Vs. Colombia, sentencia de 14 de noviembre
de 2014, (Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas). Párr. 543 y 544:
“543. La reparación del daño ocasionado por la
infracción de una obligación internacional re-
quiere, siempre que sea posible, la plena restitu-
ción (restitutio in integrum), que consiste en el
restablecimiento de la situación anterior. De no
ser esto factible, como ocurre en la mayoría de los
casos de violaciones a derechos humanos, el Tri-
bunal determinará medidas para garantizar los
derechos conculcados y reparar las consecuen-
Serie XIX
288 Número 1
cias que las infracciones produjeron. Por tanto,
la Corte ha considerado la necesidad de otorgar di-
versas medidas de reparación, a fin de resarcir los
daños de manera integral, por lo que además de las
compensaciones pecuniarias, las medidas de resti-
tución, rehabilitación satisfacción y garantías de no
repetición tienen especial relevancia por los daños
ocasionados.
544. Este Tribunal ha establecido que las reparacio-
nes deben tener un nexo causal con los hechos del
caso, las violaciones declaradas, los daños acredita-
dos, así como las medidas solicitadas para reparar
los daños respectivos. Por lo tanto, la Corte deberá
observar dicha concurrencia para pronunciarse de-
bidamente y conforme a derecho.
[...]
591. La Corte ha desarrollado en su jurisprudencia
el concepto de daño material y los supuestos en que
corresponde indemnizarlo. Este Tribunal ha esta-
blecido que el daño material abarca “la pérdida
o detrimento de los ingresos de las víctimas, los
gastos efectuados con motivo de los hechos y las
consecuencias de carácter pecuniario que tenga
un nexo causal con los hechos del caso”.
[...]
600. La jurisprudencia internacional ha estable-
cido que la sentencia constituye per se una forma
de reparación. No obstante, la Corte ha desarro-
llado en su jurisprudencia el concepto de daño
inmaterial y ha establecido que éste puede com-
prender tanto los sufrimientos y las aflicciones
causados a la víctima directa y a sus allegados, el
menoscabo de valores muy significativos para las
personas, así como las alteraciones, de carácter
no pecuniario, en las condiciones de existencia
de la víctima o su familia.
• Caso de la “Masacre de Mapiripán Vs. Colom-
bia. Sentencia de 15 de septiembre de 2005,
(Fondo, Reparaciones y Costas). Párr. 214:
214. La Corte estima que la reparación integral
de una violación a un derecho protegido por la
Convención no puede ser reducida al pago de
compensación a los familiares de la víctima. En
el presente caso, no obstante, la Corte valora algu-
nos de los resultados alcanzados en dichos procesos
contencioso administrativos, que incluyen algunos
aspectos que abarcan las reparaciones por conceptos
de daño material e inmaterial, los cuales tomará en
cuenta al momento de fijar las reparaciones perti-
nentes, a condición de que lo resuelto en esos pro-
cesos haya hecho tránsito a cosa juzgada y que sea
razonable en las circunstancias del caso.
Por tanto, desde el sistema interamericano de De-
rechos Humanos, la reparación integral implica:
a. En lo posible, el restablecimiento de la si-
tuación anterior y la eliminación de los
 efectos dañosos que produjo la violación de
los derechos de la víctima;
b. La indemnización como compensación por
los daños producidos;
c. La naturaleza y el monto de la reparación
depende del daño ocasionado, tanto en lo
material como en los inmaterial;
i. El daño material es la pérdida o detri-
mento del patrimonio de las víctimas,
motivo de la trasgresión a sus derechos;
e implica la disminución de ingresos,
gastos efectuados con motivo de los he-
chos; y, toda consecuencia de carácter
pecuniario que tenga nexo causal con los
hechos del caso.
ii. El daño inmaterial comprende los sufri-
mientos y aflicciones causados a la vícti-
ma directa y sus allegados, el menoscabo
de valores muy significativos para las
personas, así como alteraciones de ca-
rácter no pecuniario en las condiciones
de existencia de la víctima directa y sus
allegados
d. Las medidas de reparación no pueden im-
plicar ni enriquecimiento ni empobreci-
miento para la víctima o sus familiares;
e. Una o más medidas pueden reparar un
daño específico, sin que se considere doble
reparación;
f. La reparación integral no puede ser redu-
cida al pago de compensación a la víctima
directa y sus familiares.
Las disposiciones de reparación integral, permiten
a la juzgadora o juzgador la emisión de una senten-
cia más justa, en respeto de los derechos de las par-
tes procesales y en atención a la dignidad humana
de las personas involucradas en el procesamiento.
Si bien la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos no define el término dignidad humana a
dignidad de las personas el desarrollo jurispru-
dencial de la misma permite entender tal térmi-
no como un principio rector del Sistema Intera-
mericano de Derechos Humanos, que consiste en
25
En este sentido, cabe revisar el estudio realizado por Luis Amezcua, titulado “Algunos puntos relevantes sobre la dig-
nidad humana en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. Versión digital disponible en la
página web: http:www.corteidh.cr.cr/tablas/r24334.pdf.
26
Sentencia T-881/02, de 17 de octubre de 2002. Expedientes T-542060 y T-602073. En http://www.corteconstitucional.gov.
co/relatoria/2002/t-881-02.htm, visitada el 1 de mayo de 2015.
el respeto y efectivo goce de todos los derechos y
libertades de las personas reconocidos no solo en la
Convención, sino en otros convenios internacio-
nales y en los cuerpos nacionales constitucionales
y legales de los Estados; y en la correspondiente
reparación integral de las víctimas cuyos derechos
y libertades hayan sido vulnerados.25
Cabe citar a la Corte Constitucional de Colombia,
que sobre la dignidad del ser humano, ha dicho:
“10. Para la Sala una síntesis de la configuración
jurisprudencial del referente o del contenido de la
expresión ‘dignidad humana’ como entidad norma-
tiva, puede presentarse de dos maneras a partir de
su objeto concreto de protección y a partir de su
funcionalidad normativa.
Al tener como punto de vista el objeto de protec-
ción del enunciado normativo “dignidad humana”,
la Sala ha identificado a lo largo de la jurisprudencia
de la Corte, tres lineamientos claros y diferenciables:
(i) La dignidad humana entendida como autonomía
Sala de lo Penal, Penal Militar,
o como posibilidad de diseñar un plan vital y de
Penal Policial y Tránsito
determinarse según sus características (vivir como
quiera). (ii) La dignidad humana entendida como
ciertas condiciones materiales concretas de existen-
cia (vivir bien). Y (iii) la dignidad humana entendi-
da como intangibilidad de los bienes no patrimo-
niales, integridad física e integridad moral (vivir sin
humillaciones).
De otro lado al tener como punto de vista la fun-
cionalidad, del enunciado normativo “dignidad
humana”, la Sala ha identificado tres lineamientos:
(i) la dignidad humana entendida como principio
fundante del ordenamiento jurídico y por tanto del
Estado, y en este sentido la dignidad como valor.
(ii) La dignidad humana entendida como principio
constitucional. Y (iii) la dignidad humana entendi-
da como derecho fundamental autónomo [...]”26
En este sentido, entendemos a la dignidad como
una condición inherente del ser humano, expresada
en la libertad de auto determinarse y tomar decisio-
nes sobre sus condiciones de vida, que le permiten
vivir y desarrollarse individualmente como persona
para alcanzar la felicidad, sin que factores externos
afecten de manera negativa tales condiciones y su
proceso de desarrollo. Este valor del ser humano es
reconocido como el máximo derecho, y por tanto,
Serie XIX
Número 1 289
objeto de tutela u protección del estado, en los or-
denamientos jurídicos internacional y nacional.
Las víctimas de infracciones previstas como tipos
penales en la legislación interna han sufrido una
afectación en un bien jurídico, es decir una tras-
gresión a sus derechos, a su dignidad como seres
humanos. Por lo que los criterios sobre reparación
integral de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, anotados anteriormente, sirven para
una aplicación del artículo 78 de la Constitución
de la República del Ecuador, respetuosa de las obli-
gaciones convencionales del Estado y de los dere-
chos humanos de las personas.
Establecido el alcance del derecho a la reparación
integral, previsto en el artículo 78 de la Consti-
tución de la República del Ecuador, corresponde
revisar la sentencia del Tribunal de Apelaciones,
nada dice respecto de las disposiciones de repara-
ción integral,.
Esto trasgrede el derecho de las víctimas a la re-
paración integral, reconocido en el artículo 78 de
la Constitución de la República del Ecuador, pues
comete los siguientes errores:
i. No toma en cuenta los daños materiales, ni
pronuncia se saben o no, entendidos como
el pago de daños y perjuicios (daño emer-
gente y lucro cesantes); tampoco toma en
cuenta pagos compensatorios respecto del
daño material.
ii. No dispone medidas de protección en con-
tra la víctimas, adolescente en situación de
doble vulnerabilidad, por lo que no existe
garantía de no repetición de los hechos de-
lictivos.
iii. Si bien la sentencia, per se, constituye un
medio de reparación, el Tribunal de Ape-
laciones no ha ordenado otros medios que
permitan, en lo posible, la restitución de la
situación previa a la victimización, como la
Serie XIX
290 Número 1
rehabilitación; no solo tomando en cuen-
ta el ámbito material, también el inmate-
rial, comprendido como los sufrimientos
y aflicciones causados a la víctima directa
y sus allegados, y alteraciones de carácter
pecuniario y no pecuniario en las condicio-
nes de existencia de la víctima directa y sus
allegados.
Corresponde a este Tribunal declarar ha lugar el
derecho a la reparación integral de las víctimas.
Como se expresó en esta resolución, a este Tribunal
de Casación le está vedado la valoración probatoria
y del análisis de los hechos, por lo que, declarada la
existencia del derecho a la reparación integral, y es-
tablecidos los parámetros para su aplicación y res-
peto, la determinación e imposición de las medidas
reparatorias corresponde al juzgador competente.
9. RESOLUCIÓN
Por todo lo expuesto, en cumplimiento de las nor-
mas constitucionales y legales anotadas; el princi-
pio de responsabilidad consagrado en el artículo
15 del Código Orgánico de la Función Judicial,
ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE
DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR
Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITU-
CIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, este
Tribunal de Casación de la Sala Especializada de
lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito
de la Corte Nacional de Justicia, por unanimidad,
declara improcedente el recurso de casación plan-
teado por el ciudadano Charles Wilson Cango Ca-
jamarca. Ejecutoriada esta decisión, se devolverá
el expediente a la autoridad de origen para lo que
corresponda en ley. Notifíquese y Cúmplase.-
f ) Dr. Vicente Robalino Villafuerte, JUEZ NA-
CIONAL PONENTE; Dra. Gladys Terán Sie-
rra, JUEZA NACIONAL; Dr. Miguel Jurado
Fabara, JUEZ NACIONAL.
 V
Resolución nro. 1035-2016
Juicio nro. 715-2015-SF
Juicio penal por incitación a la rebelión en la fuerza pública, seguido por la
Fiscalía General del Estado, contra Jorge Naun Cordonez Chazo y otros
SÍNTESIS
El Tercer Tribunal de Garantías Penales de Pichincha, mediante sentencia de fecha 23 de
enero de 2015, declara a los acusados Fabián Gustavo Arcos Pepinos, Jorge Naun Cordo-
nez Chazo y Héctor Ramiro Manosalvas Arias, culpables en calidad de autores del delito
de incitación a la rebelión de la fuerza pública; esto en base a los hechos ocurridos el 30
de septiembre del 2010, en diferentes lugares de la ciudad de Quito, donde se identificó
a los hoy acusados mediante medios de audio y video, en la participación de los acon-
tecimientos que provocaron manifestaciones y revueltas desarrolladas en el Hospital de
la Policía Nacional, regimiento Quito No. 1, exteriores del Ministerio de Defensa y en la
base aérea, produciéndose incluso el cierre de operaciones de vuelos internacionales.
El delito acusado, se encuentra tipificado y sancionado en el inciso primero del artículo

Sala de lo Penal, Penal Militar,

146 del Código Penal, y al efecto, por ser la ley que contiene la pena más benigna frente

Penal Policial y Tránsito

al Código Orgánico Integral Penal, en aplicación del principio de favorabilidad estable-
cido en el artículo 76.5 de la CRE y artículo 5.2 del COIP, se les impone la pena de cinco
años de prisión correccional. Conforme las circunstancias atenuantes legalmente justi-
ficadas y probadas en juicio por parte de los sentenciados Héctor Ramiro Manosalvas
Arias y Fabián Gustavo Arcos Pepinos, se modifica la pena impuesta por la definitiva
de tres años de prisión correccional. Disconformes con esta decisión, los justiciables,
interponen recurso de nulidad y apelación. Con fecha 13 de mayo de 2015, la Sala Penal
de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, resuelve los recursos interpuestos; y,
bajo las siguientes consideraciones: a) sobre el recurso de nulidad: por unanimidad re-
chaza el recurso de nulidad interpuesto por Ramiro Manosalvas y ratifica la validez del
proceso; b) sobre los recursos de apelación: rechaza los mismos y confirma en todas sus
partes la sentencia subida en grado. Los procesados, interponen recurso de casación. El
1 de junio de 2016, el Tribunal de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal
Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia resolvió declarar la nulidad constitu-
cional por infracción al artículo 76.7.l CRE, a partir de la audiencia de apelación.

FALLO DE CASACIÓN
Juicio No. 715-2015-SF
Juez Ponente: Dr. Luis Enriquez Villacrés

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA
ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL
MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO.-
Ciudad de San Francisco de Quito, miércoles 1 de
junio de 2016, las 09h34.-
VISTOS: Este proceso penal tiene como antece-
dente la imputación realizada por el doctor Fran-
cisco Rosero, Agente Fiscal de Pichincha, quien
sostiene:
“el día 30 de septiembre de 2010, en nuestro país
se desarrollaron una serie de actos fraudulentos
tendientes a la desestabilización del gobierno le-
galmente constituido, viviéndose en un verdadero
acto de conmoción social. Estos hechos se desarro-
llaron desde tempranas horas de la mañana y a
través de los medios de comunicación, se pudo
apreciar la medida en que los mismos se venían
desencadenando en distintos puntos de la ciudad

Serie XIX
Número 1 291
 capital, se pudo apreciar los reclamos esgrimidos
por distintos actores sociales que pretendieron en
distintas formas hacer que miembros de las Fuer-
zas Públicas de las Fuerzas Armadas y de la Poli-
cía Nacional se revelen e indisciplinen en contra
de los distintos funcionarios públicos. Los reclamos
fueron esgrimidos en contra del ejecutivo y de los
altos mandos militares, por la promulgación de
una ley que supuestamente desfavorecía a policías
y militares en sus ingresos y perjudicaba sus bo-
nificaciones, condecoraciones y demás beneficios.
Estas manifestaciones y revueltas se concentran en
distintos puntos de la ciudad de Quito, tales como
el Hospital de la Policía Nacional, el Regimien-
to Quito No. 1, los exteriores del Ministerio de
Defensa y en la base Aérea Ecuatoriana, donde
incluso se cierra las operaciones de un aeropuer-
to internacional. Dentro de este contexto y luego
de realizarse un recuento de los daños causados se
logra identificar, a través de imágenes de audio y
video, a aquellos actores sociales que estimularon
aquellas revueltas, las personas que se encuentran
en esta investigación, son los señores FABIÁN
GUSTAVO ARCOS PEPINOS, HÉCTOR
RAMIRO MANOSALVAS ARIAS y JORGE
NAUN CORDONEZ CHAZO.”. (Sic)1
El Juez Sexto de Garantías Penales de Pichincha
con fecha 28 de octubre de 2014, las 08:23, dicta
auto de llamamiento a juicio en contra de los pro-
cesados señores: Fabián Gustavo Arcos Pepinos,
Jorge Naun Cordonez Chazo; y, Héctor Ramiro
Manosalvas Arias, en calidad de presuntos autores
del delito de incitación a la rebelión, tipificado y
sancionado en el artículo 146 del Código Penal an-
terior, en concordancia con el artículo 42 del mis-
mo cuerpo legal. Se mantienen las medidas caute-
lares de carácter personal ordenadas en contra de
los acusados. Se deja constancia que los acusados
Fabián Arcos Pepinos y Héctor Ramiro Manosal-
vas se encuentran privados de la libertad mediante
boletas constitucionales de encarcelamiento; y, con
respecto al procesado Jorge Naun Cordonez Cha-
zo, se encuentra cumpliendo medidas cautelares de
carácter personal de conformidad a lo establecido
en el artículo 160.4 y 10 del Código de Procedi-
1
Imputación realizada por el Dr. Francisco Rosero, Agente Fiscal de Pichincha, en audiencia de juicio y que ha sido trans-
crita por el tribunal adquem al decidir la presente causa.
Serie XIX
292 Número 1
miento Penal, por cuanto la Corte Provincial de
Justicia, ha revocado la orden de prisión, y se ha
dispuesto medidas alternativas a la prisión preven-
tiva. Se dispone la Prohibición de enajenar de los
bienes de los hoy acusados.
El Tercer Tribunal de Garantías Penales de Pichin-
cha, mediante sentencia de fecha 23 de enero de
2015, las 15h55, declara a los acusados Fabián
Gustavo Arcos Pepinos, Jorge Naun Cordonez
Chazo; y, Héctor Ramiro Manosalvas Arias, culpa-
bles en calidad de autores del delito de incitación
a la rebelión de la Fuerza Pública, delito tipificado
y sancionado en el inciso primero del artículo 146
del Código Penal, y al efecto por ser la ley que con-
tiene la pena más benigna frente al Código Orgá-
nico Integral Penal, en aplicación del principio de
favorabilidad establecido en el artículo 76.5 de la
Constitución de la República del Ecuador y artí-
culo 5.2 del Código Orgánico Integral Penal, se les
impone la pena de cinco años de prisión correccio-
nal. Conforme las circunstancias atenuantes legal-
mente justificadas y probadas en el juicio por parte
de los sentenciados Héctor Ramiro Manosalvas
Arias y Fabián Gustavo Arcos Pepinos, se modifica
la pena impuesta por la definitiva de tres años de
prisión correccional; y, al pago de una multa de
cuarenta y cuatro dólares de los Estados Unidos de
Norteamérica, por cada uno de los sentenciados.
Con costas. Se dispone que una vez ejecutoriada
la sentencia se oficie al Consejo Nacional Electoral
con el contenido de la misma, de conformidad con
lo establecido en el artículo 81 del Código de la
Democracia y artículo 64.2 de la Constitución de
la República (CRE). Se ratifican las medidas caute-
lares reales y personales dictadas por el Juez A-quo,
en el auto de llamamiento a juicio respectivo. Se
ordena la prohibición de salida del país del senten-
ciado Jorge Naun Cordonez Chazo.
Disconformes con esta decisión, los justiciables,
interponen recurso de nulidad y apelación. La Sala
Penal de la Corte Provincial de Justicia de Pichin-
cha radica competencia para el conocimiento y
resolución de estos medios impugnatorios y con
fecha 13 de mayo de 2015, las 08h26, resuelve los
recursos de nulidad y apelación presentados por
Héctor Ramiro Manosalvas Arias; y, el de apela-
ción presentado por Jorge Naun Cordonez Cha-
zo, bajo las siguientes consideraciones: a) sobre
el recurso de nulidad: el Tribunal Ad-quem por
unanimidad rechaza el recurso de nulidad inter-
puesto por Ramiro Manosalvas y ratifica la validez
del proceso; b) sobre los recursos de apelación:
rechaza los mismos y confirma en todas sus partes
la sentencia subida en grado.
Dentro del término legal, Héctor Ramiro Mano-
salvas Arias y Jorge Naun Cordonez Chazo, inter-
ponen sendos recursos de casación para ante esta
Corte Nacional de Justicia.
1. COMPETENCIA Y VALIDEZ PROCESAL
La Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar,
Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de
Justicia tiene competencia para conocer los recur-
sos de casación y revisión penal, según los artículos
184.1 de la Constitución de la República del Ecua-
dose de esta manera la garantía del juez imparcial
declarada en los artículos: 14 del Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), 8 de
la Convención Americana Sobre Derechos Huma-
nos (CADH) y 76.7.k CRE.
Este recurso de casación ha sido tramitado confor-
me los artículos 352 y 354 CPP (vigente a la fecha
del procesamiento), en concordancia con el artícu-
lo 76.3 CRE, sin que exista omisión sustancial que
constituya error in procedendo que pueda influir
en la decisión de la causa, por lo que se declara la
validez de todo lo tramitado con ocasión de este
medio impugnatorio.
2. FUNDAMENTACIÓN Y DEBATE DEL
RECURSO
El doctor Aurelio Garófalo, defensor técnico del
señor Jorge Naun Cordonez Chazo, en lo princi-
pal, al fundamentar el recurso de casación mani-
fiesta que:

Sala de lo Penal, Penal Militar,

dor (CRE); artículo 349 y siguientes del Código de (...) “fundamenta su recurso de conformidad al

Penal Policial y Tránsito

Procedimiento Penal (CPP), vigente a la fecha del
procesamiento; artículo 186.1 del Código Orgáni-
co de la Función Judicial (COFJ) y Segunda Dis-
posición Transitoria, en concordancia con la Ley
reformatoria al COFJ, publicada en el Suplemento
del Registro Oficial nro. 38 de 17 de julio de 2013;
y, las resoluciones números 1 y 2 de 2015, dictadas
por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia que
disponen la conformación de las diferentes Salas de
esta alta Corte. Por lo expuesto, integran Tribunal
de Casación, los señores doctores: Luis Enríquez
Villacrés, Juez Nacional Ponente; Edgar Flores
Mier, y, Richard Villagómez Cabezas, Conjueces
Nacionales.2
Órgano jurisdiccional pluripersonal que no ha sido
cuestionado en su integración, por ninguna de las
partes procesales mediante recusación,3 asegurán-
artículo 349 del Código de Procedimiento Penal
vigente a este proceso y, específicamente, al haberse
violado la ley de las causales específicas, esto es, por
contravención expresa de su texto, por indebida
aplicación y errónea interpretación. Agrega que
se viola la ley por la primera causal, es decir, la
contravención expresa de su texto, constante en la
página No. 1 de la sentencia recurrida, expresa-
mente en el numeral 1 que dice Competencia, en
el sentido de que el artículo 226 del Código Or-
gánico de la Función Judicial habla de los jueces
y juezas especializados penales y, de manera espe-
cífica, trata de la competencia (dando lectura de
dicha norma). Dice a continuación que se refiere
a esto porque su representado estuvo a eso de las
10H30 de la mañana al sector de la Recoleta, ya
que es un ex militar, un sargento en servicio pasivo

2
Actúan por licencias legalmente concedidas por el señor doctor Carlos Ramírez Romero, Presidente de la Corte Nacional
de Justicia, a los señores Jueces Nacionales: Jorge Blum Carcelén y Gladys Terán Sierra, respectivamente.
3
De forma que no existe asidero jurídico para el cuestionamiento realizado por el doctor Aurelio Garófalo defensor del
ciudadano Jorge Cordonez Chazo, conforme consta del acta de audiencia de casación que dice:
(...) al no haber sido notificado con su integración a su domicilio judicial por cuanto en la última providencia con la
que fue notificado constan como integrantes la doctora Gladys Terán Sierra, doctora Zulema Pachacama Nieto y
doctor Luis Enríquez Villacrés.
Se le pregunta la disposición legal en la cual basa su recusación y la defensa técnica del recurrente dice desco-
nocerla. Ante esta solicitud, el tribunal suspende la diligencia a fin de que el abogado se inteligencie acerca de su
petición.
Se reinstala la audiencia, el abogado Garófalo toma la palabra y señala que retira su recusación por cuanto el artí-
culo 856 del Código de Procedimiento Civil entre sus numerales no contempla la integración del tribunal, por lo que
pasa a fundamentar su recurso en los siguientes términos” (...)

Serie XIX
Número 1 293
y tiene su cuenta en el Banco Rumiñahui y fue
a retirar fondos en el Ministerio de Defensa; que
entonces como es una persona que ha iniciado ac-
ciones en favor de algunos militares y también por
la cuota de El Nacional que arbitrariamente les
descontaban, los periodistas al salir le abordaron
y le toman declaraciones y él lo hace como ciu-
dadano vertiendo opiniones y se retira, habiendo
sido esa toda su actuación. Prosigue y señala que
para fundamentar la violación antes indicada,
debe indicar que si su representado supuestamente
cometió un delito, la Fiscalía debió iniciar la ac-
ción correspondiente (sea indagación o instrucción
fiscal) y dar a conocer a un juez de esa jurisdicción
territorial, esto es, en la Recoleta, sin embargo, se
inició la indagación previa con el doctor Iván
Ron; que se hace la investigación en alrededor de
año o año y medio y, de un momento a otro el
doctor Francisco Rosero, Fiscal de Administración
Pública, que ya había iniciado este proceso penal
en contra del señor Arcos Pepinos y Manosalvas,
personas que si habían estado efectivamente en el
Regimiento Quito y en el ex aeropuerto Mariscal
Sucre pero que nada tenían que ver con el sargento
Cordonez, y lo vincula en este proceso penal; que
este proceso inició en el Juzgado Sexto de Garan-
tías Penales que está ubicado en Carcelén, de ahí
la afirmación de que el proceso nace muerto por
falta de competencia y jurisdicción en cuanto a
este sujeto procesal, dando lectura al respecto del
artículo 3 de la resolución 052-2012 del Consejo
de la Judicatura que señala en cuanto a la crea-
ción del Juzgado Sexto de Garantías Penales de
Pichincha en razón de su territorio, que será com-
petente en las parroquias de Cotocollao, Poncia-
no, Comité del Pueblo, Carcelén, Pomasqui, San
Antonio de Pichincha, Calacalí, Nono, Iñaquito,
Rumipamba, Jipijapa, Cochapamba, la Concep-
ción, la Kennedy, San Isidro del Inca, Chaupi-
cruz, Pacto, Gualea, Nanegal y Nanegalito, sin
mencionar en ningún momento la parroquia don-
de está ubicada la Recoleta y, por ende, la Corte
avala esta violación expresa del texto del procedi-
miento a seguirse en la página No. 1 que habla
respecto a la competencia. Refiere acto seguido la
indebida aplicación y errónea interpretación de la
ley, pues se condena a su representado (conforme
está tanto en primer nivel cuanto en la sentencia
recurrida en su última página, parte resolutiva)
como autor de incitación a rebelión de la fuerza
pública (Artículo 146 del Código Penal vigente
a la época) pero, como ya lo había señalado su
Serie XIX
294 Número 1
representado emitió criterios como un ciudadano,
sin ninguna autoridad, pues no estaba activo para
la jerarquía correspondiente para poder incitar y
levantar a la fuerza pública (en el caso específi-
co las Fuerzas Armadas); que no es coherente tal
condena pues el sargento Cordonez no tenía poder
de convocatoria para incitar a los miembros de
las Fuerzas Armadas y, es más, la incitación existe
siempre y cuando haya un resultado positivo según
la doctrina y, en el caso, no consta que el jueves 30
de septiembre de 2010 efectivamente haya existi-
do una rebelión. Hace mención al respecto de la
ley sin número de 19 de mayo de 2010 que incor-
pora en ese mismo Código Penal el artículo 602
que en sus cuatro numerales efectivamente habla
de la rebelión, diciendo de ésta que es de quien
se levantare en armas, pero que en el caso de su
defendido en ningún momento ha tenido armas
o intentó levantar en armas a los miembros de la
fuerza pública y que respecto a las demás causales,
no se ajusta en ningún momento al actuar del sar-
gento Cordonez. Sin embargo, agrega el defensor
que el tipo penal por el que se acusó a su defendi-
do con la entrada en vigencia del COIP el 10 de
agosto de 2014, desapareció, por lo que la Corte
Provincial en aplicación de los artículos 5 (princi-
pio de favorabilidad) y 72.2 de dicha normativa,
debió extinguir la pena lo que no ocurrió; que se
afirma que el referido tipo penal se ha subsumido
en la disposición contenida en el artículo 283 in-
ciso 4 del COIP, pero que este tipo penal se refiere
al “ataque o resistencia” que nada tiene que ver
con la conducta del artículo 146 del Código Penal
por el cual se sancionó y juzgó a su representado,
violándose con ello la ley.
(...) expone una cuarta alegación por indebida
aplicación y errónea interpretación, indicando
que el contenido de las declaraciones hechas por su
defendido como mucho deberían ser consideradas
como una contravención de primera clase, cons-
tante en el artículo 393.4 del COIP y no como se
lo está juzgando como incitación a la rebelión de
la fuerza pública.
(...) alega nuevamente la indebida aplicación y
errónea interpretación al condenarse a su represen-
tado por el artículo 146 y al afirmarse en la sen-
tencia recurrida (página 17) que tuvo el dominio
fáctico del resultado típico, lo cual no es real pues
era sargento en servicio pasivo que dio declaracio-
nes, que no manejaba tropa y no tenía jerarquía,
de ahí que mal podía tener el dominio del hecho,
por lo que con ello se violó igualmente la ley.
 Para concluir, reitera que en la sentencia recurri-
da existe una indebida aplicación, errónea inter-
pretación y contravención expresa del texto de la
ley, pide se case la sentencia a favor de su repre-
sentado y se levanten las medidas que pesan en su
contra” (Sic).
El doctor Iván Durazno, al fundamentar recurso
de casación propuesto por Héctor Ramiro Mano-
salvas Arias, expresa que:
(...) “de conformidad al artículo 349 del Código
de Procedimiento Penal corresponde determinar
las causales de violación a la ley, es decir, el in
procedendo y el in iudicando de la sentencia dic-
tada por la Sala Penal de la Corte Provincial de
Justicia de Pichincha con fecha 13 de mayo de
2015. Agrega que son conocidos los hechos fácticos
del denominado 30S del año 2010 y que el proce-
so penal dio inicio a los cuatro años violándose ya
con ello el principio de plazo razonable, es así, que
el Juzgado Sexto el 28 de octubre del 2014 dictó
auto de llamamiento a juicio, el 23 de enero de
2015 se dicta sentencia de tres años de privación
de la libertad en contra de su defendido y, en mayo
de 2015, la Sala de la Corte Provincial ratifica
dicha sentencia. Manifiesta entonces que en la
sentencia recurrida se viola la ley por los argumen-
tos siguientes: por existir contravención expresa del
texto del artículo 76.7.l) de la Constitución de la
República del Ecuador al no cumplirse los están-
dares nacionales e internacionales de la debida
motivación, pues la sentencia en referencia no es
más que una mera transcripción de lo ocurrido en
la audiencia oral llevada a efecto ante la Sala y de
las pruebas presentadas en la etapa de juicio; que
así tampoco cumple con el estándar internacional
de teoría fáctica, probatoria y argumentativa con
doctrina y jurisprudencia constitucional y, los es-
tándares de la lógica, el silogismo y la conclusión
de razonabilidad de las que habla Robert Alexy,
por lo que se incurriría en una nulidad constitu-
cional. Respecto a lo manifestado cita los procesos
415-2011, 1173-2012 y el 563-2011 de la Sala
Penal de la Corte Nacional de Justicia en donde se
dictó la nulidad constitucional por falta de moti-
vación y, refiere también al respecto el caso Apitz
Barrera y otros vs Venezuela como jurisprudencia
internacional.
Continúa su alegación el defensor del recurrente
indicando que se viola la ley por indebida aplica-
ción del artículo 146 del Código Penal en concor-
dancia con el artículo 76.3 de la Constitución de
la República del Ecuador (que refiere al principio
de legalidad procesal); que se viola también por
indebida aplicación el artículo 4 del Código Pe-
nal vigente a la época (interpretación extensiva,
in dubio pro reo), pues la figura jurídica de ese
entonces en que ya no existe delito, es la desa-
gregación del delito del artículo 146 del Código
Penal, esto es, se sentenció a su defendido con ese
delito desagregado del régimen penal ecuatoria-
no, lo que es ratificado por la Sala de la Corte
Provincial.
Refiere además el doctor Durazno que existe erró-
nea interpretación del inciso cuarto del artículo
283 del Código Orgánico Integral Penal, pues
Fiscalía, solicitó la subsunción del referido artí-
culo 283 a lo que era otrora el 146 del Código
Penal, desagregado como ya se dijo del régimen
penal ecuatoriano, explicando acto seguido que
alega una errónea interpretación porque la ley
rige para lo venidero en materia penal, tal como
Sala de lo Penal, Penal Militar,
reza el artículo 7 del Código Civil, de ahí que la
Penal Policial y Tránsito
irretroactividad de la ley va sólo para la favora-
bilidad o la ley más benigna cuando favorece al
procesado.
Alega como cuarto fundamento una errónea
interpretación de las reglas de la prueba de los
artículos 79, 80, 81, 82 y 83 del Código de Pro-
cedimiento Penal lo que en doctrina se conocía
como la doctrina POPI, esto es, la prueba pedi-
da, ordenada, practicada e incorporada conforme
a derecho; que no se refiere a la prueba por no
ser motivo de casación sino a la valoración de la
prueba ilegal, indicando que en la estructura de
la sentencia consta la enunciación entre otros del
testimonio del Cabo Primero Luis Gabriel Ra-
mos Carrión quien dijo no ser perito sino policía
judicial; el de la abogada Marcia Adriana Gó-
mez Sánchez quien conjuntamente con el agente
Chicaiza convenció a uno de los procesados para
traerlo a Ecuador y darle una pena baja si co-
laboraba; de la ingeniera Gilma Ortiz quien
realizó la experticia técnica de dos informes de
investigación pero que también manifestó que
no era perito; y, del señor Xavier Almache quien
afirmó que tampoco era perito sino analista de
Fiscalía. Por último respecto a la valoración de
la prueba, el doctor Durazno se refiere a un CD
que fue incorporado pero que corresponde a otra
instrucción fiscal y que se presentó como prueba
de la entrevista hecha a su patrocinado.
Como quinto fundamento se alega la violación
de la ley por contravenir en forma expresa los
artículos 2 del Código Penal, 2 del Código de
Serie XIX
Número 1 295
 Procedimiento Penal en concordancia con el artí-
culo 76.3 y 4 de la Constitución de la República
del Ecuador; de los artículos 1, 5 y 72 del Código
Orgánico de la Función Judicial que refieren la
favorabilidad o irretroactividad de la ley más fa-
vorable al recurrente; de los artículos 8 y 18 de la
Convención Americana de Derechos Humanos; y,
de los artículos 1 y 10 de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos.
El sexto fundamento expuesto por el doctor Du-
razno es la violación de la ley por contravenir ex-
presamente los principios pro hominen, non bis in
ídem, tutela judicial efectiva, seguridad jurídica
y acceso a la justicia expedita, consecuentemente,
se contraviene los artículos 11.9, 75, 76, 82 y
169 y 1 de la Constitución de la República del
Ecuador, así como el artículo 1 del Código de
Procedimiento Penal, 5 del COIP (fundamen-
talmente el de derecho penal mínimo de sistema
acusatorio).
Por último, la defensa del recurrente alega inde-
bida aplicación del artículo 304-A del Código
de Procedimiento Penal en cuanto a la certeza y,
para concluir dice que al existir violación de la
ley en forma expresa del in procedendo e in iudi-
cando, da como consecuencia el error judicial y
violación del debido proceso, por lo que pide que
en virtud del artículo 358 del Código de Procedi-
miento Penal, el principio iura novit curia, de las
normas constitucionales y los artículos 425 y 425
de la supra constitucionalidad de los instrumentos
internacionales en materia de derechos humanos,
se revise la sentencia impugnada”. (Sic)
De su parte, el señor doctor José García Falconí,
delegado del señor Fiscal General del Estado, en
ejercicio del contradictorio respecto de los sendos
recursos de casación planteados por los justiciables
Cordonez Chazo y Manosalvas Arias, puntualiza
que:
(...) “el Tercer Tribunal de Garantías Penales de
Pichincha dictó una sentencia debidamente mo-
tivada en la que señala que existe con certeza el
delito tipificado y sancionado en el artículo 146
del Código Penal y, la responsabilidad de los hoy
recurrentes como autores de dicho ilícito, por lo
que se les impuso la pena de cinco años de prisión
y, por existir atenuantes, se les bajó a tres años; que
los sentenciados interpusieron recurso de apelación
y nulidad y la Sala de lo Penal de la Corte Pro-
vincial de Justicia de Pichincha desechó el recurso
de nulidad declarando la validez del proceso y,
desechó los recursos de apelación confirmando en
Serie XIX
296 Número 1
todas su partes la sentencia de primer nivel, por lo
que existe doble sentencia condenatoria conforme,
por lo que los mismos sentenciados plantearon re-
cursos de casación. Agrega el doctor García Falco-
ní que el recurso de casación tiene su fundamento
en el artículo 349 del Código de Procedimiento
Penal que señala de manera categórica que es un
recurso técnico, limitado y de naturaleza extraor-
dinaria (porque un proceso normalmente termi-
na en segunda instancia), ya que son los jueces de
segunda instancia los que tienen la capacidad de
valorar pruebas y no así el Tribunal de Casación,
tal como está dispuesto en el segundo inciso del
artículo antes referido así como en las sentencias
de la Corte Nacional y Corte Constitucional. Dice
además que el recurso de casación es una confron-
tación jurídica entre la sentencia de la Corte Pro-
vincial de Justicia y la ley, en el que se determina
si existen errores in iudicando (con el Código de
Procedimiento Penal aplicable al caso y en razón
de que esa normativa legal existe el recurso de nu-
lidad por lo que el proceso llega saneado a la Corte
Nacional de Justicia). Manifiesta que los recu-
rrentes han hecho alegaciones de tercera instancia
(la que desapareció hace décadas en nuestra legis-
lación) y que han fundado su fundamentación en
causales contradictorias, esto es, indebida aplica-
ción y errónea interpretación e incluso se habló de
la contradicción expresa del texto de la ley, lo que
en doctrina se conoce como “casación promiscua”.
Señala también que durante la fundamentación
de los recursos se habló de errores judiciales y que
éstos solo pueden ser analizados vía recurso de re-
visión; que además se hizo el análisis de hechos
cuando en el recurso de casación sólo cabe anali-
zar los errores de derecho y fundamentalmente en
la parte dispositiva de la sentencia impugnada;
que era obligación del recurrente establecer qué
errores de derecho se cometió, qué ley se violentó y
por qué causal, lo que no ha ocurrido.
(...) se refiere a la alegación del principio de fa-
vorabilidad hecha por los recurrentes, dando lec-
tura del artículo 76.5 de la Constitución de la
República y del 5.2 del COIP (aplicado princi-
palmente en casos de narcotráfico), e indica que la
normativa habla de la procedencia de la favorabi-
lidad de contemplarse sanciones diferentes.
En cuanto a la afirmación del doctor Garófalo
respecto a la falta de competencia y jurisdicción,
refiere el doctor García Falconí que la jurisdicción
es la capacidad o facultad de los señores jueces de
administrar justicia, de ahí que todos los jueces
 tienen jurisdicción pero la competencia está limi-
tada por los grados de las personas, la materia y
el territorio, por lo que el juez competente para
conocer en materia penal es el del lugar donde se
cometió el delito, es decir, que el competente es el
juez de garantías penales de Quito por lo que no
cabe tal aseveración.
Recalca que la fundamentación del recurso es erra-
da por cuanto se han señalado dos causales que son
evidentemente contradictorias como causantes de
una infracción de la ley.
En cuanto a la argumentación por parte del doctor
Durazno en la que se refirió que se violó el Pac-
to Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
así como la Convención Americana de Derechos
Humanos, debe indicar que aquellos tienen varias
disposiciones, por lo que era obligación del casa-
cionista especificar las normas transgredidas, por
lo que hizo la misma observación en cuanto a la
alegación de haberse violentado los artículos 75,
76, 82 y 169 de la Constitución de la República.
(...) señala que no se ha justificado en los términos
técnicos que se requieren los recursos interpuestos,
por lo que solicita se desechen los dos recursos de
casación y se disponga que el proceso regrese al juez
de primer nivel a fin de que se cumpla la sentencia
recurrida”. (Sic)
En réplica, Cordonez Chazo insiste que se case la
sentencia, en tanto que Manosalvas Arias señala
que:
“ha recurrido de la sentencia de la Sala de la Cor-
te Provincial de Justicia; que hoy el recurso de ca-
sación se fundamenta de manera oral; que en la
actualidad la hermeneútica es pro hominen no es
persecutoria, ad hominen ni en contra del ser hu-
mano, hoy no puede interpretarse analógicamente
ni extensivamente; que no se ha analizado los he-
chos sino la valoración de la prueba, determinan-
do qué artículos y principios jurídicos consideran
violados”. (Sic)
El ciudadano Gustavo Arcos Pepinos, quien no ha
formulado recurso extraordinario de casación, a
través de su defensora técnica, doctora Olga Pepi-
nos, señala que:
“fue sentenciado a tres años de prisión, aclaran-
do que él voluntaria y públicamente se presen-
tó ante la justicia y, que el Gobierno Nacional
ofreció proteger sus derechos, pero que eso no
ocurrió; que por resolución en la audiencia de
flagrancia se ordenó que cumpliera su pena en
la cárcel No. 4, pero que solo estuvo allí los pri-
meros meses y luego fue trasladado a Latacun-
ga sin ninguna orden judicial; y, que además
su defendido ha sido privado de una serie de
derechos estipulados en la Constitución y los
Tratados Internacionales”. (Sic)
El ciudadano Jorge Naun Cordonez Chazo, en
ejercicio de su derecho a ser escuchado, expresa
que:
(...) “es lamentable que se le pretenda sancionar
por haber emitido expresiones frente a la Recoleta,
entre ellas; que las grandes insurrecciones se dieron
porque se irrespetaron los derechos de las personas,
que el señor Presidente de la República debe ir a
los cuarteles a vigilar la constancia y comporta-
miento de sus miembros, que el señor Ministro de
Defensa tiene que irse del Ministerio porque no
nos ha escuchado y, que esas expresiones no pueden
acarrear de modo alguno en delito. Añade que en
ninguna parte de la resolución se indica que haya
Sala de lo Penal, Penal Militar,
estado en los tres lugares Recoleta, Regimiento
Penal Policial y Tránsito
Quito o aeropuerto; se pregunta por el principio
de proporcionalidad si no estuvo en esos lugares;
que tampoco los testigos pronunciaron su nombre
en dicha resolución y, que lo que pasó es que se le
pretende vincular con un video que fue entrega-
do al señor Fiscal cuando fueron al allanamiento
del señor Fabián Arcos en el año 2014 cuando los
hechos se suscitaron en el 2010 y se pretende san-
cionarlo con la misma cantidad de años. Concluye
indicando que en la página 5 de la resolución por
parte de la defensa del señor Cordonez se manifes-
tó que según la dogmática contemporánea cuando
se baraca con la competencia de autor a varias
personas en la teoría del dominio del hecho, debe
existir una identidad de acción, escenario y tiem-
po y, en el presente caso, existieron tres escenarios:
Regimiento Quito, antiguo Aeropuerto y recoleta,
pero el señor Cordonez no se encontraba en los tres
escenarios sino que únicamente se dieron decla-
raciones frente a la Recoleta, por lo que no existe
identidad de acto, tiempo y acción y, no podría
inculpársele con la misma proporción de la pena.
Que en la misma hoja se indica que el señor Cor-
donez llegó al sector de la Recoleta a eso de las 10
de la mañana y no se determinan las declaraciones
hechas en ese entonces o si tuvo o no una inciden-
cia en el hecho, esto es, sí causaron efecto para una
insurrección o rebelión. Que las declaraciones las
hizo sin armas, fuera del Ministerio y no en los
recintos militares”. (Sic)
Serie XIX
Número 1 297
3. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL
La casación tiene naturaleza anulatoria.4 Se origi-
na en los ordenamientos jurídicos de la revolución
francesa del siglo XVII, mediante la ley número 27
de primero de diciembre de 1790 dictada por la
Asamblea Nacional que creó un Tribunal de casa-
ción para anular aquellos procedimientos violato-
rios expresados en las sentencias.
Mediante casación se analiza el ordenamiento
jurídico y su aplicación por los jueces en el caso
concreto. Es un medio impugnatorio extraordina-
rio que se focaliza en la existencia de un error in
iudicando que se genera por una de las causales del
artículo 349 CPP. Supuestos que se refieren a la
manera en la que el que órgano jurisdiccional apli-
ca el ordenamiento jurídico vigente para resolver
el caso concreto, pudiendo errar en dos áreas de
esta actividad. La primera de estas áreas es la sub-
sunción, que consiste en la adaptación del relato
fáctico obtenido de la valoración probatoria que
ha efectuado el órgano jurisdiccional, al supuesto
de hecho que requiere una norma jurídica para su
aplicación.
De lo cual, son dos los errores que pueden deve-
nir de la subsunción. La falta de aplicación de una
norma jurídica cuyo supuesto de hecho concuerda
con la narración del contenido fáctico; y, la inde-
bida aplicación de una norma de derecho cuyo su-
puesto de aplicación no se ha generado en el caso
sometido al juzgamiento del tribunal de instancia.5
La segunda área del error in iudicando, tiene que
ver con las consecuencias jurídicas que son previs-
tas por la norma, en aquellos casos en los que efec-
tivamente corresponde su aplicación. En esta área
solo puede presentarse la errónea interpretación, y
exige de parte de quien lo propone, la aceptación
de que la norma utilizada para resolver es la correc-
ta, ya que la impugnación que se hace sobre el fallo
se dirige únicamente al sentido y alcance que el ór-
gano jurisdiccional le ha dado a las consecuencias
jurídicas que se devienen de las normas utilizadas
para resolver.
La casación es un instrumento protector de los de-
rechos humanos y de las garantías constitucionales
de los sujetos procesales, que procura alcanzar la
justicia y recuperar la paz social a través del ejer-
cicio del derecho a recurrir, garantizado en el ar-
tículo 76.7.m CRE, en relación con los artículos:
8.2.h CADH6 14.5 PICP.7 A través de la casación
corresponde el examen de la sentencia recurrida,
para determinar posibles violaciones en ella a la
ley, ya por haberse contravenido expresamente a su
texto, ya por indebida aplicación de la misma; o,
por haberla interpretado erróneamente, como dis-
pone el artículo 349 CPP.8
En la especie, confluyen argumentos propios de
casación y otro que ataca la motivación de la sen-
tencia dictada por el tribunal adquem, de modo
que estrictu sensu corresponde aplicar un test de
motivación y superado aquello, de ser procedente,
atender los cargos casacionales propuestos por la
defensa técnica de los ciudadanos Jorge Naun Cor-
donez Chazo y Héctor Ramiro Manosalvas Arias.
El doctor Iván Durazno, defensor de Héctor Rami-
ro Manosalvas Arias, acusa que la sentencia dictada
por la Sala Penal de la Corte Provincial de Justicia
de Pichincha, no cumple el estándar de motiva-
ción dado en el artículo 76.7.l CRE lo que opera, a
su parecer mediante contravención expresa de este
derecho de rango constitucional.
En la especie, el tribunal adquem, conformado por
los doctores Mónica Bravo Pardo, Fabricio Rova-
lino Jarrín y Miguel Narváez, dicta sentencia (por
unanimidad) el día 13 de mayo de 2015, las 08:26,
en que se rechaza el recurso de apelación propuesto
por Jorge Naun Cordonez Chazo y Héctor Ramiro
Manosalvas Arias y, ratifica en todas sus partes la
sentencia venida en grado.

4
Humberto Fernández, La casación en el sistema penal acusatorio, Bogotá, Ed. Leyer, 4ª. ed., s.f., p. 26.
5
Irving Copi y Carl Cohen, Introducción a la Lógica, 1995, Limusa Noriega Editores, 2ª. ed., México, pp. 615-619.
6
Durante el proceso toda persona tiene derecho en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
...derecho de recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior
7
Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya im-
puesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme lo prescrito por la ley.
8
Por tanto, a través de este medio no se puede revalorar la prueba. No obstante, por excepción, cuando el juzgador co-
mete errores de derecho en la valoración de la prueba, procede su corrección, siendo sus objetivos: a) el imperio de la
ley, es decir su aplicación correcta; b) la uniformidad de la jurisprudencia, para que los jueces den igual interpretación a
igual ley y en iguales circunstancias; y, c) la rectificación del agravio inferido a una de las partes procesales.

Serie XIX
298 Número 1
La sentencia del adquem consta de 41 páginas, de
las cuales 17 (35 vta. a 43) que constituyen más del
treinta y dos por ciento del documento escrito, son
una transcripción literal de los asertos de los testi-
gos que han comparecido a juicio y de la prueba
documental actuada por las partes, principalmente
de la Fiscalía General del Estado que por deter-
minación constitucional, tiene el onus probandi
(carga de la prueba) en tratándose de delitos de
acción pública, en que se incluye el de incitación
para la rebelión, tipificado y sancionado por el ar-
tículo 146 CP (ultractivo para este caso) y que en
su parte literal dice:
Art. 146.- El que incitare a la rebelión o indis-
ciplina de la Fuerza Pública, será reprimido con
prisión de dos a cinco años y multa de diecisiete
a cuarenta y cuatro dólares de los Estados Uni-
dos de Norte América.
Si como consecuencia de la incitativa resultare
un conflicto en el cual se produjeren lesiones
a personas, la pena será la reclusión menor de
tres a seis años y multa de cuarenta y cuatro a
ochenta y siete dólares de los Estados Unidos de
Norte América; y si se produjere la muerte de
una o más personas, la pena será de seis a nueve
años de reclusión menor ordinaria y multa de
ochenta y siete a ciento setenta y cinco dólares
de los Estados Unidos de Norte América.
En relación con el caso en examen, se debe consi-
derar que sobre el derecho a la motivación, la Cor-
te Constitucional ha expresado que:
“se articula simbióticamente con el derecho a una
tutela judicial efectiva y obviamente aquello con-
tribuirá a garantizar la seguridad jurídica, den-
tro de un Estado Constitucional, con el objeto de
quienes acuden a los diversos órganos jurisdiccio-
nales en el país, no queden en la indefensión y de
generar la confianza debida en el sistema jurídico
ecuatoriano. Es precisamente a través de la mo-
tivación de las resoluciones judiciales cuando los
jueces y juezas determinan que sus actuaciones se
ha producido con apego a la Constitución y las
leyes que rigen un caso concreto”.9
9
Ecuador. Corte Constitucional. Sentencia No. 003-10-SEP-CC. Registro Oficial 117 de 27 de enero de 2010. En igual sentido,
Ecuador. Corte Constitucional. Sentencia 069-10-SEP-CC, Registro Oficial 372 de 27 de enero de 2011.
10
Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros vs. Venezuela. Sentencia de 5 de agosto de 2008. párr. 77
11
Roberto Lara
Jurisprudencia que es coherente con el estándar in-
ternacional dado por la Corte IDH que sobre este
derecho ha puntualizado que:
“es la exteriorización de la justificación razona-
da que permite legar a la conclusión. El deber de
motivar las resoluciones es una garantía vincula-
da con la correcta administración de justicia, que
protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados
por las razones que el derecho suministra y otorga
credibilidad de las decisiones en el marco de una
sociedad democrática”.10
La motivación debe producir un enlace entre los
hechos atribuidos a los justiciables (contenido fác-
tico), y las normas en este caso penales aplicables al
caso concreto (contenido iure), que deben ser la re-
sultante de la prueba actuada en juicio para su pos-
terior declaración ya sea de condena o absolución.
Es por ello que, este enlace se produce a través de la
subsunción, en que la regla legal, cuidadosamente
Sala de lo Penal, Penal Militar,
formulada, es una premisa del argumento deduc-
Penal Policial y Tránsito
tivo y el enunciado de los hechos con su relación
con esa regla es la segunda premisa. Consecuente-
mente, el resultado de aplicar la regla a los hechos
conducirá a la sentencia.11
En este sentido, los hechos atribuidos a los justi-
ciables consta del considerando sexto intitulado:
ANÁLISIS DEL TRIBUNAL DE LA SALA, par-
ticularmente en el numeral 6.1. MARCO CONS-
TITUCIONAL Y LEGAL, se fijan las normas
constitucionales y legales inherentes al caso y en el
numeral 6.1.2 se transcribe el contenido del artí-
culo 146 CP atribuido a los justiciables. Por tanto,
se sienta la premisa legal, en este caso sustantiva
penal atribuida a los procesados, y, extrañamente,
en modo desordenado, luego el contenido fáctico
atribuido a éstos, para lo cual el tribunal adquem
transcribe la imputación fiscal realiza por el doctor
Francisco Utreras quien sostiene que:
“la Fiscalía probará que en ejercicio de la facultad
conferida por el Art. 195 de la Constitución de la
República y en representación de los intereses de la
sociedad, dentro del proceso que se instruyó en con-
tra de los señores Fabián Gustavo Arcos Pepinos,
Serie XIX
Número 1 299
Héctor Ramiro Manosalvas Arias y Jorge Naun
Cordonez Chazo a quienes Fiscalía les atribuye
el cometimiento del delito tipificado y sancionado
en el artículo 146 del Código Penal en el grado
de autores directos conforme lo determina el Art.
42 Ibídem, normas aplicables en base a lo que
establece la Primera Disposición Transitoria del
Código Orgánico Integral Penal, delito que com-
prometió la paz y la dignidad del Estado ecuato-
riano, que una serie de hechos ilícitos sucedieron
en nuestro país el 30 de septiembre de 2010, en
el decurso del día fueron propagándose hacía otras
provincias del territorio ecuatoriano, que de las
jornadas del 30 de septiembre del año 2010 se
pudo observar que en horas de la mañana una
especie de protesta laboral realizado por agente del
orden público, militares, distintos actores sociales,
incluso por militares en servicio activo y pasivo;
poco a poco fue cambiando de un grito de protesta
laboral cual símil de derechos adquiridos (Sic), a
escenarios que desembocaron hacia lamentables
iter criminis (Sic) que serán recordados como he-
chos oscuros que sucedieron en nuestro país, como
lamentablemente que efectivamente ocurrieron
el día 30 de septiembre del año 2010, que estos
hechos lamentables (Sic) que quedan en la histo-
ria del Ecuador están tendientes a desconocer el
orden y el gobierno legalmente constituido hasta
ese entonces...
... El día 30 de septiembre de 2010, se vivió un
verdadero estado de conmoción social y a través
de los medios de comunicación se pudo observar
como estos desmanes de venían desencadenando
en distintos puntos de la ciudad capital, específi-
camente se ubican estos desmanes, y violencias en
el Hospital de la Policía Nacional... en las afueras
del Ministerio de Defensa... y en la Base Aérea
Ecuatoriana...
... En estos lugares estuvieron presentes los seño-
res Fabián Gustavo Arcos Pepinos, Héctor Ra-
miro Manosalvas Arias y Jorge Naun Cordonez
Chazo...
... Específicamente el señor Fabián Gustavo Arcos
Pepinos estuvo presente en horas de la mañana en
el Regimiento Quito No. 1 realizando una perse-
cución al Presidente de la República hacia el Hos-
pital de la Policía Nacional; cuando el Presidente
de la República ingresó al Hospital de la Policía
Nacional a la Sala de emergencias, en la parte ex-
terna de dicho lugar el señor Fabián Gustavo Ar-
cos Pepinos rodeado de policías en servicio activo
incitó a que en una ambulancia se dé la búsqueda
Serie XIX
300 Número 1
del señor Presidente de la República para que no
lo dejen escapar, porque tal vez se encontraba es-
condido, disfrazado dentro de una ambulancia;
posterior a esto el señor Fabián Arcos Pepinos se
trasladó hasta el sector de La Recoleta donde sa-
ludó con el señor Héctor Ramiro Manosalvas
Arias; en este sector los señores Héctor Ramiro
Manosalvas Arias y Jorge Naun Cordonez Chazo
dieron declaraciones a reconocidos periodistas, y
a medios de comunicación, declaraciones que lo
realizaron en un sector público que es el Parque
de La Recoleta, lugar en el que militares en ser-
vicio activo, completamente uniformados en total
desobediencia al ordenamiento constitucional se
insubordinaron, que el señor Héctor Ramiro Ma-
nosalvas Arias dio declaraciones, dio declaraciones
a la prensa, lugar donde se encontraba rodeado de
un grupo de militares en servicio activo indicando
que existe una ley de personal que les afecta en sus
remuneraciones...
... en ese mismo escenario el señor Jorge Naun
Cordonez Chazo dio declaraciones a medios de
comunicación, rodeados por militares en servicio
activo que se encontraban todos ellos uniforma-
dos, y sublevados, que las declaraciones que él dio
fueron dirigidas a que se tiene que desconocer el
orden constituido...
... luego de que están en La Recoleta los señores,
Héctor Ramiro Manosalvas Arias y Fabián Gus-
tavo Arcos Pepinos, se dirigieron nuevamente a
la Av. Mariana de Jesús lugar en el que se des-
pidieron ambos dirigiéndose con el señor Fabián
Gustavo Arcos Pepinos (Sic) hacia la avenida Oc-
cidental rumbo al norte, se quedó en la Avenida
Carlos V y se dirigió a la Base Aérea Ecuatoriana,
ingresó a este lugar y escuchó el discurso de un alto
funcionario del ejército que expresó que todas las
bonificaciones y condecoraciones, específicamente
los derechos que se les estaba adeudando van a ser
acreditados en los próximos días a sus cuentas; que
con eso terminó prácticamente la jornada de estas
tres personas, el día 30 de septiembre de 2010...
Lo precisado en líneas precedentes constituye los
hechos atribuidos a los justiciables por la Fiscalía
General del Estado, órgano encargado de la perse-
cución penal pública, correspondiendo al tribunal
de apelación, en razón del recurso propuesto por
los procesados, establecer si cabe o no los argumen-
tos esbozados respecto de la condena impuesta a
éstos.
Frente a los hechos atribuidos (acusados) corres-
ponde establecer los hechos probados, para lo cual
el tribunal adquem, mediante subsunción, debe
adecuar el contenido fáctico (hechos) en la nor-
ma sustantiva penal (contenido iure) y para ello
debe analizar la prueba actuada en juicio que debe
conducir necesariamente a la justificación del par
jurídico: delito-responsabilidad de conformidad
con la exigencia prevista en el artículo 85 CPP que
dice: La prueba debe establecer tanto la existencia de
la infracción como la responsabilidad del procesado.
Regla que se replica actualmente en el artículo 453
COIP.12
Para la adecuación de los hechos en la norma sus-
tantiva penal, que en el caso in examine, se trata
del artículo 146 CP, el tribunal debió aplicar un
juicio de tipicidad por el que se establezca los ele-
mentos constitutivos del delito, determinándose
a la luz de la prueba, sujeto activo, sujeto pasivo,
verbo rector, elementos normativos, elementos
descriptivos y pena.
nal, es la Asamblea Nacional, conforme el artículo
120.6 CRE14. En tanto que, el juicio de tipicidad
se relaciona con el principio de legalidad, deter-
minado en el artículo 76.3 CRE15, y su aplicación
al caso concreto por el órgano jurisdiccional que
debe relacionar los hechos imputados (acusados)
por Fiscalía General del Estado, en tratándose de
delitos de acción pública, versus los hechos proba-
dos, para luego emitir una decisión ya sea de con-
dena o absolución.
Mediante el juicio de tipicidad, el órgano jurisdic-
cional coteja los hechos atribuidos versus la norma
penal, determinando en su orden:
a. La existencia del delito a través de sus elemen-
tos constitutivos; (art. 146 CP)
b. La existencia de circunstancias atenuantes (art.
29 CP) y/o agravantes (art. 30 CP) que con-
duzcan a la fijación de la justa medida de la
pena y de modo individual. (art. 76.6 CRE)

Sala de lo Penal, Penal Militar,

En este sentido debe considerarse la relación exis- c. Individualización del grado de participación

Penal Policial y Tránsito

tente entre tipo penal y juicio de tipicidad. El tipo de los procesados, ya sea en calidad de autor
es una figura que resulta de la abstracción efectua- (material e/o intelectual) cómplice y/o encubri-
da por el órgano encargado de legislar13, que en el dor16; (arts. 42 – 44 CP).17
caso ecuatoriano, por determinación constitucio-

12
Art. 453.- Finalidad.- La prueba tiene por finalidad llevar a la o al juzgador al convencimiento de los hechos y circunstan-
cias materia de la infracción y la responsabilidad de la persona procesada.
13
Rafael Márquez Piñero, El tipo penal. Algunas consideraciones en torno al mismo, Universidad Autónoma de México,
Primera reimpresión, 1992, p. 165.
14
Art. 120.- La Asamblea Nacional tendrá las siguientes atribuciones y deberes, además de las que determine la ley:
(...) 6. Expedir, codificar, reformar y derogar las leyes, e interpretarlas con carácter generalmente obligatorio (...)
15
Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho
al debido proceso que se incluirá las siguientes garantías básicas:
(...) 3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado
en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se aplicará una sanción no prevista por la
Constitución o la ley...
16
Jacobo López, Tratado de Derecho Penal, Parte General, España, Editorial Aranzadi, 2010, pp. 153-156. La culpabilidad
tiene doble faceta: como fundamento de la pena y como medida de la pena. Como fundamento de la pena, el principio
de culpabilidad conforma el principio axiomático de que no hay pena sin culpabilidad, lo que significa que no cabe cul-
pabilidad sin que concurra dolo o imprudencia según el delito de que se trate. Como medida de la pena se ha de tener
en cuenta que: a) permite establecer graduaciones; y, b) impide que por fines de prevención se imponga una pena más
grave de la medida de culpabilidad.
17
Jacobo López, op. Cit., pp. 151-156. La pena se fundamenta en la culpabilidad pero no en criterios de prevención. Por ello
la culpabilidad limita la medida de la pena en concreto.
Art. 42.- Se reputan autores los que han perpetrado la infracción, sea de una manera directa e inmediata, sea aconse-
jando o instigando a otro para que la cometa, cuando el consejo ha determinado la perpetración del delito; los que han
impedido o procurado impedir que se evite su ejecución; los que han determinado la perpetración del delito y efectuán-
dolo valiéndose de otras personas, imputables o no imputables, mediante precio, dádiva, promesa, orden o cualquier
otro medio fraudulento y directo; los que han coadyuvado a la ejecución, de un modo principal, practicando deliberada e
intencionalmente algún acto sin el que no habría podido perpetrarse la infracción; y los que, por violencia física, abuso de
autoridad, amenaza u otro medio coercitivo, obligan a otro a cometer el acto punible, aunque no pueda calificarse como
irresistible la fuerza empleada con dicho fin.
Art. 43.- Son cómplices los que indirecta y secundariamente cooperan a la ejecución del acto punible, por medio de actos
anteriores, o simultáneos.
Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un
acto menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del acto que se
pretendió ejecutar.

Serie XIX
Número 1 301
Finalmente la medida de la pena, se desarrolla a
partir de lo que dispone el artículo 76.6 que dice:
En todo proceso en el que se determinen derechos y
obligaciones de cualquier orden, se asegurará el de-
recho al debido proceso que incluirá las siguientes
garantías básicas: ... La ley establecerá la debida pro-
porcionalidad entre las infracciones y las sanciones pe-
nales, administrativas o de otra naturaleza… Limi-
tación constitucional al ius puniendi que luego se
desarrolla en el esquema legal sustantivo18 que es la
base para la dictación de la justa medida de la pena
por el órgano jurisdiccional en el caso concreto.
De ahí que, la proporcionalidad de la pena tiene
una doble dimensión; ya sea como una técnica le-
gislativa (pena en abstracto) o como una facultad
jurisdiccional (pena en concreto).19
En tal sentido, la Corte Constitucional (para el
período de transición) en la sentencia número
006-12-SCN-CC, caso número 0015-11-CN
considera que la proporcionalidad de la pena es
una técnica legislativa que determina la medida
de la sanción privativa de la libertad mediante la
norma sustantiva penal, y dentro de éstos paráme-
tros se debe determinar la medida de la pena con-
siderando un mínimo (piso) y un máximo (techo)
que el Juez debe determinar y motivar en el caso
concreto.20
En la especie, el tribunal de apelación en su senten-
cia, no establece este juicio tipicidad, para racio-
nalizar la decisión puesto que frente a los hechos
atribuidos, corresponde establecer, mediante sub-
sunción, los hechos probados, estableciéndose así
un enlace lógico entre los hechos, derecho, prueba
y conclusiones. Proceso lógico jurídico que en la
especie inexiste como mecanismo de racionaliza-
ción de la decisión judicial del adquem, constando
tan solo en el numeral 6.3.1 intitulado: DE LA
EXISTENCIA DE LA INFRACCIÓN Y LA
RESPONSABILIDAD DE LOS ACUSADOS, la
enumeración de varios medios de prueba actuados
en juicio (testimonios de: Daniel Gómez, Luis Ti-
pantuña, Benito Rolando Masache, Luis Ramos)
sin que se explique conste el razonamiento judicial
sobre la adecuación en el artículo 146 CP.
Acto seguido, el tribunal adquem, en el numeral
6.2 intitulado: DE LA RESPONSABILIDAD,
deja sentados los numerales:
6.2.1 intitulado: Sobre la responsabilidad penal del
procesado HECTOR RAMIRO MANOSALVAS
ARIAS.
6.2.2 Sobre la responsabilidad penal del procesado
JORGE NAUN CORDONEZ CHAZO
Sin embargo, de dejarse, sentados dos numera-
les respecto de los procesados Manosalvas Arias
(6.2.1), y Cordones Chazo (6.2.2) no existe un
razonamiento individualizado de la participación
penal tal y como lo exige el artículo 309.2 CPP
que trata sobre los requisitos de la sentencia y en
lo atinente a la responsabilidad penal de los proce-
sados exige:

Art. 44.- Son encubridores los que, conociendo la conducta delictuosa de los malhechores, les suministran, habitual-
mente, alojamiento, escondite, o lugar de reunión; o les proporcionan los medios para que se aprovechen de los efectos
del delito cometido; o los favorecen, ocultando los instrumentos o pruebas materiales de la infracción, o inutilizando las
señales o huellas del delito, para evitar su represión y los que, estando obligados por razón de su profesión, empleo, arte
u oficio, a practicar el examen de las señales o huellas del delito, o el esclarecimiento del acto punible, oculten o alteren
la verdad, con propósito de favorecer al delincuente.
18
Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal. Colección Estructuras y Procesos. Serie Derecho, Editorial
Trotta, Madrid, 2009, p. 93.
Estos diez axiomas son:
A1. Nulla Poena sine Crimine.
A2. Nullum Crimen sine lege.
A3. Nulla lex (poenalis) sine necessitate.
A4. Nulla Necessitas sine iniuria.
A5. Nulla iniuria sine actione.
A6. Nulla actio sine culpa.
A7. Nulla culpa sine judicio.
A8. Nullum iudicium sine acusatione.
A9. Nulla Acusatione sine probatione.
A10. Nulla Probatio sine defensione.
19
Santiago Mir Puig, Derecho Penal. Parte General, Barcelona, Editorial Repertor, 8ª. ed., 2012, pp. 721. El autor establece
tres formas de determinación de la pena: abstracta, por el asambleísta; judicial, por el órgano jurisdiccional en el caso
concreto; y penitenciaria, en el régimen de cumplimiento de la pena una vez declarada en juicio.
20
Véase el contenido íntegro de la sentencia en: www.corteconstitucional.gob.ec

Serie XIX
302 Número 1
 Art. 309.- Requisitos de la sentencia.- La senten-
cia reducida a escrito, deberá contener:
(...) 2. La enunciación de las pruebas practicadas
y la relación precisa y circunstanciada del hecho
punible y de los actos del acusado que el tribunal
estime probados(...)
Exigencia que es concordante con el artículo 310
ibídem que dice:
Art. 310.- Varios acusados.- Si fueren varios los
acusados, el tribunal de garantías penales debe
referirse en la sentencia a cada uno de ellos, indi-
cando si son autores, cómplices o encubridores, o
declarando, en su caso, la inocencia.
En el caso in examine, esta presupuesto legal no se
cumple por el tribunal de apelación, pues a pesar de
que se enumera a los procesados Manosalvas Arias
y Cordonez Chazo, no consta del razonamiento
judicial: la enunciación de las pruebas practicadas
y la relación precisa y circunstancias del hechos pu-
tualmente dentro el nuevo catálogo de delitos de
la ley posterior (COIP), y una vez resuelto aquello
establecer su contenido (elementos constitutivos,
circunstancias agravantes, circunstancias atenuan-
tes, etc.) y determinar las consecuencias penales
derivadas con atribución o no de responsabilidad
penal en los grados de participación de autoría,
complicidad, encubrimiento previstas anterior-
mente en el CP.
En tal sentido, la sentencia del adquem, al carecer
del juicio de tipicidad para motivar la sentencia,
tampoco racionaliza la aplicación del principio de
favorabilidad en ausencia de este análisis. Conse-
cuentemente, esta decisión judicial no es razona-
ble, lógica ni comprensible, en los términos que ha
establecido la Corte Constitucional, como máximo
intérprete de la Constitución en el Ecuador22. Por
ello, la motivación de las resoluciones judiciales
constituye un conjunto de razonamiento de hecho

Sala de lo Penal, Penal Militar,

nible y de los actos del acusados que el tribunal es- y de derecho realizado por el juzgador, en los cuales

Penal Policial y Tránsito

time probados; y, no hay individualización para los
fines de la determinación de autoría, complicidad
o encubrimiento.
Además, el órgano jurisdiccional deja de pronun-
ciarse sobre la situación jurídica del coprocesado
Fabián Gustavo Arcos Pepinos quien no habría in-
terpuesto recurso alguno, pero exigía un pronun-
ciamiento del tribunal sobre su estatus.
De otro lado, habiéndose precisado que el juicio
de tipicidad sirve para la adecuación de los hechos
en la norma, a la luz de la prueba, para la deter-
minación de condena o absolución, es necesario
puntualizar que este es imprescindible al momento
de resolver, ya sea a petición de parte o ex oficio,
la aplicación del principio de favorabilidad, por el
que debe establecerse en primer lugar, conforme
la primera disposición transitoria COIP21, si la
conducta atribuida a los justiciables, consta ac-
apoya su decisión. Motivar, en el plano procesal,
consiste en fundamentar, exponer los argumentos
fácticos y jurídicos que sustenten la decisión. No
equivale a la mera explicación o expresión de las
causas del fallo, sino a su justificación razonada,
es decir, a poner de manifiesto las razones o argu-
mentos que hacen jurídicamente aceptable la deci-
sión”.23 Por tanto, a diferencia de la obediencia del
pueblo al derecho, la sentencia del juez descansa,
generalmente, sobre el conocimiento del derecho y
la obediencia a él.24 Consecuentemente, en derecho
debe diferenciarse que justificar una decisión no es lo
mismo que explicarla y de que el razonamiento jurí-
dico es básicamente justificativo.25
Conforme lo expresado en líneas precedentes, des-
de la perspectiva del juicio de hecho o culpabilidad,
el tribunal adquem, de forma motivada, conforme
el artículo 76.7.l CRE, debe aplicar el principio

21
PRIMERA: Los procesos penales, actuaciones y procedimientos de investigación que estén tramitándose cuando entre
en vigencia este Código, seguirán sustanciándose de acuerdo con el procedimiento penal anterior hasta su conclusión,
sin perjuicio del acatamiento de las normas del debido proceso, previstas en la Constitución de la República, siempre que
la conducta punible esté sancionada en el presente Código. (énfasis añadido)
22
Ecuador. Corte Constitucional. Sentencia 030-15-SEP-CC, caso 0849-13-EP, 4 de febrero de 2015. En sede ordinaria véase:
Ecuador. Corte Nacional de Justicia, Sentencia de casación nro. 867-2014
23
Roger Zavaleta, Razonamiento Judicial, Interpretación, Argumentación y Motivación de las Resoluciones Judiciales,
2006, ARA Editores, 2ª. Ed., Lima. pp. 369-370.
24
Gustav Radbruch, Introducción a la Filosofía del Derecho, 2005, Fondo de Cultura Económica, 9ª. reimpresión, México, pp.
18,19
25
Manuel Atienza, El Sentido del Derecho, Barcelona, Ariel Derecho, 5ª. ed., 2009, pp. 254-264

Serie XIX
Número 1 303
de razón suficiente26 por el que necesariamente le
corresponde razonar dos elementos: a. el material
probatorio en que se fundan las conclusiones, des-
cribiendo el contenido de cada elemento de prueba
relevante (requisito descriptivo); y, b. valorar este
acervo de forma que luego, sirva para ligar con las
afirmaciones o negaciones que se incorporen en el
fallo (requisito intelectivo).
4. RESOLUCIÓN
Por lo expuesto, este Tribunal de la Sala Especia-
lizada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y
Tránsito de la Corte Nacional de Justicia, ADMI-
NISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL
PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y
POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN
Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, por mayo-
VOTO SALVADO
Juicio No. 715-2015-SF
Juez Ponente: Dr. Luis Enriquez Villacrés
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA
ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL
MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO.
Quito, miércoles 1 de junio de 2016; las 09h34.-
VISTOS:
ANTECEDENTES
El 28 de octubre de 2014, las 08h23, el Juez Sexto
de Garantías Penales de Pichincha, dictó auto de
llamamiento a juicio en contra de Fabián Gusta-
vo Arcos Pepinos, Jorge Naun Cordonez Chazo y
Héctor Ramiro Manosalvas Arias, por presumirlos
autores del delito tipificado y sancionado en el ar-
tículo 146 del Código Penal, en concordancia con
lo dispuesto en el artículo 42 ibídem; por lo que,
confirmó las medidas de carácter real y personal en
contra de los acusados.
El 23 de enero de 2015, las 15h55, el Tercer Tri-
bunal de Garantías Penales de Pichincha, dictó
sentencia condenatoria en contra de los acusados
por considerarlos autores del delito tipificado y
sancionado en el artículo 146 del Código Penal; y,
en aplicación del principio constitucional de favo-
rabilidad, al haber entrado en vigencia el Código
Orgánico Integral Penal se les impuso la pena de
26
Tomás Gálvez, Nuevo Ordenamiento Jurídico y Jurisprudencia, Ideas solución Editorial, Perú, 2015, T.II, p. 279
Serie XIX
304 Número 1
ría, declara la nulidad constitucional por infrac-
ción al artículo 76.7.l CRE, manifestada en la sen-
tencia dictada por el tribunal adquem. Por tanto,
vuélvase al estado en que se realice audiencia de
apelación ante órgano jurisdiccional competente,
luego de lo cual se ha de dictar la sentencia que
en derecho corresponde. La nulidad se la declara
con costas a cargo de los jueces que conformaron
órgano jurisdiccional de apelación y dictaron la
sentencia hoy nulitada. Devuélvase el proceso al
órgano jurisdiccional de origen, para los fines de
ley. NOTIFÍQUESE.
f ) Dr. Richard Villagómez Cabezas. CONJUEZ
NACIONAL; Dr. Edgar Flores Mier. CONJUEZ
NACIONAL; Dr. Luis Enriquez Villacrés. JUEZ
NACIONAL (VOTO SALVADO).
cinco años de privación de la libertad; sin embar-
go, los acusados Fabián Gustavo Arcos Pepinos y
Héctor Ramiro Manosalvas Arias, al haber justi-
ficado circunstancias atenuantes se les impuso la
pena definitiva de tres años; resolución de la cual,
los sentenciados Jorge Naun Cordonez Chazo y
Héctor Ramiro Manosalvas Arias, interpusieron
recursos de nulidad y apelación.
El 13 de mayo de 2015, las 08h26, la Sala Penal
de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, re-
chazó los recursos interpuestos y confirmó la sen-
tencia subida en grado; en tal virtud, los citados
impugnantes presentaron recursos de casación por
no estar conforme con la decisión, para ante la Sala
Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Po-
licial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia.
HECHOS
Fueron relatados en resumen de la siguiente mane-
ra por el a-quo:
Ante la exposición fiscal acusatoria, se verifica que
la presente causa tiene como antecedente los he-
chos ocurrido el 30 de septiembre de 2010, en el
Distrito Metropolitano de Quito, en diferentes lu-
gares de la ciudad, donde se identificó a los hoy
acusados Gustavo Arcos Pepinos, Jorge Naun Cor-
donez Chazo y Héctor Ramiro Manosalvas Arias,
mediante medios de audio y video en la participa-
ción de los acontecimientos que provocaron mani-
festaciones y revueltas desarrolladas en el Hospital
de la Policía Nacional, Regimiento Quito No. 1,
exteriores del Ministerio de Defensa y en la base
aérea produciéndose incluso el cierre de operacio-
nes de vuelos internacionales; por lo tanto, se ini-
ció un proceso investigativo en contra de los pre
mencionados acusados por el delito tipificado y
sancionado en el artículo 146 del Código Penal.
COMPETENCIA
El Consejo de la Judicatura mediante Resolución
No. 08-2015 de fecha 22 de enero de 2015, aprue-
ba la integración de la Corte Nacional de Justicia,
misma que ejerce jurisdicción a nivel nacional, de
conformidad con el art. 182, último inciso, de la
Constitución de la República del Ecuador y 172
del Código Orgánico de la Función Judicial.
La Sala de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial
y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia, tiene
competencia para conocer los recursos de casación,
revisión y los demás que establezca la ley, en ma-
teria penal de conformidad con el art. 184.1 de
la Constitución de la República del Ecuador; así
como los arts. 8 y 9 de la Ley Orgánica Reforma-
toria del Código Orgánico de la Función Judicial,
publicado en el Suplemento del Registro Oficial
No. 38, de 17 de julio de 2013, que sustituyen
a los arts. 183 y 186, de la misma ley; y, las reso-
luciones de la Corte Nacional de Justicia No. 01-
2015 y 02-2015 de 25 de febrero de 2015.
El Tribunal está conformado por el señor doctor
Luis Enríquez Villacrés, Juez Nacional Ponen-
te; señores doctores Edgar Flores Mier y Richard
Villagómez Cabezas, Conjueces Nacionales, por
licencias concedidas, al señor doctor Jorge Blum
Carcelén, Juez Nacional; y, señora doctora Gladys
Terán Sierra, Jueza Nacional, conforme consta en
los oficios No. 524-SG-CNG-MBZ y 505-GS-
CNJ-GMC, suscritos por el señor doctor Carlos
Ramírez Romero, Presidente de la Corte Nacional
de Justicia.
TRÁMITE
De conformidad a la Disposición Transitoria Pri-
mera del Código Orgánico Integral Penal, publica-
do en el Registro Oficial No. 180 de 10 de febrero
de 2014, corresponde aplicar las normas vigentes
al tiempo del inicio del proceso, que para el caso
in examine son las contenidas en el Código Penal y
Código de Procedimiento Penal.
VALIDEZ PROCESAL
El recurso de casación, ha sido tramitado en virtud
de lo dispuesto en el art. 349 del Código Procesal
Penal, en concordancia con lo estipulado en el art.
184 del Código Orgánico de la Función Judicial,
y al no haberse advertido causal que pueda anular
o afectar al mismo, en consecuencia se declara su
validez.
FUNDAMENTACIÓN Y CONTESTACIÓN
DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN
Acorde con lo dispuesto en el art. 352 del Código
de Procedimiento Penal, en concordancia con el
art. 345 ejusdem, se llevó a cabo la audiencia oral,
pública y contradictoria, en la que los sujetos pro-
cesales expresaron:
Fundamentación del recurrente Jorge Naun
Cordonez Chazo, por parte de su abogado
defensor.
a) Se ha contravenido al texto de la ley dentro de
Sala de lo Penal, Penal Militar,
la primera parte de la sentencia recurrida en la
Penal Policial y Tránsito
página 1, atinente a la competencia, bajo el ar-
gumento de que Fiscalía debió iniciar las inves-
tigaciones sometiendo a la jurisdicción de un
juez que se ubique en el sector la Recoleta de
la ciudad de Quito, sin embargo, el proceso se
inició en el Juzgado Sexto de Garantías Penales
de Carcelén.
b) Existe indebida aplicación y errónea interpreta-
ción de la ley, ya que, se sancionó al recurrente
por considerárselo autor conforme el art. 146
del Código Penal, a lo cual, señala que el im-
pugnante simplemente emitió comentarios
como un ciudadano más, sin ninguna autori-
dad, no teniendo poder de convocatoria, no
intentando levantar en armas a los miembros
de la fuerza pública.
c) El tipo penal por el que se sancionó al recurren-
te, con la entrada en vigencia del Código Or-
gánico Integral Penal, se extinguió; por lo que,
la Sala de Apelación en aplicación del princi-
pio de favorabilidad debió extinguir la pena, lo
cual no ocurrió, por cuanto, se ha subsumido la
conducta en el tipo penal descrito en el artículo
283.4 ibídem.
d) Existe indebida aplicación y errónea interpreta-
ción, por considerar que las declaraciones ver-
tidas en el día de los hechos deberían ser san-
cionadas como una contravención de primera
clase constantes en el artículo 393 del Código
citado supra.
Serie XIX
Número 1 305
En virtud de lo argumentado el casacionista solici-
ta se acepte el recurso, concluyendo que no tenía
el dominio del hecho para que sea susceptible de
sanción penal.
Fundamentación del recurrente Héctor Rami-
ro Manosalvas Arias, por parte de su defensa
técnica.
a) En la sentencia recurrida se ha contravenido
al texto de la norma contenida en el artículo
76.7.l) de la Constitución de la República del
Ecuador, por cuanto, el fallo es una mera trans-
cripción de lo ocurrido en audiencia de juicio y
sobre las pruebas evacuadas, sin que exista una
teoría fáctica, probatoria, argumentativa con
doctrina y jurisprudencia constitucional y es-
tándares de lógica y vínculos entre el silogismo
y la razonabilidad; por ende, el fallo objetado
ha incurrido en una nulidad constitucional.
b) Existe una indebida aplicación del artículo 4 y
146 del Código Penal, en concordancia con el
artículo 76.3 de la Constitución de la Repúbli-
ca del Ecuador, pues, la figura jurídica del deli-
to por el que se sancionó al recurrente ha desa-
parecido del nuevo cuerpo normativo vigente.
c) Existe una errónea interpretación del artículo
283 inciso cuarto del Código Orgánico Inte-
gral Penal, ya que, Fiscalía solicitó la subsun-
ción del artículo 146 del Código Penal en la
referida norma citada supra.
d) Se ha interpretado erróneamente las reglas de la
prueba conforme los artículos 76, 80, 81, 82
y 83 del Código de Procedimiento Penal, refe-
rente a la forma de valoración probatoria.
e) Se ha contravenido de forma expresa lo dispuesto
en los artículos 2 citado en el párrafo anterior,
en concordancia a lo determinado en el artícu-
lo 76.3 y 4 de la Constitución de la República
del Ecuador; así mismo, se han vulnerado bajo
el mismo presupuesto casacional los artículos
1, 5 y 72 del Código Orgánico de la Función
Judicial; 8 y 18 de la Convención Americana de
Derechos Humanos; y, 1 y 10 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos.
f ) Se ha contravenido los principios: pro homi-
nem, non bis in ídem, tutela judicial efectiva,
seguridad jurídica y acceso a la justicia, conse-
cuentemente se ha contravenido los artículos
11.9, 75, 76, 82 y 169 de la Carta Magna, 1 y
5 del Código Orgánico Integral Penal.
g) Existe una indebida aplicación de la norma
contenida en el artículo 304-A del Código de
Procedimiento Penal respecto de la certeza del
Serie XIX
306 Número 1
delito, lo que vulnera el debido proceso, en ese
sentido solicita se case la sentencia.
Contestación por parte del delegado del señor
Fiscal General del Estado a la fundamentación
de los recursos propuestos por los casacionistas.
a) El Tercer Tribunal de Garantías Penales de Pi-
chincha dictó una sentencia debidamente mo-
tivada en la que señala que existe con certeza el
delito tipificado y sancionado en el artículo 146
del Código Penal y, la responsabilidad de los
hoy recurrentes como autores de dicho ilícito,
por lo que se les impuso la pena de cinco años
de prisión y, por existir atenuantes, se les redujo
a tres años.
b) El recurso de casación tiene su fundamento en
el artículo 349 del Código de Procedimiento
Penal que señala de manera categórica que es
un recurso técnico, limitado y de naturaleza ex-
traordinaria (porque un proceso normalmente
termina en segunda instancia), ya que, son es-
tos jueces los que tienen la capacidad de valorar
pruebas y no así el Tribunal de Casación, tal
como está dispuesto en el segundo inciso del ar-
tículo antes referido, así como en las sentencias
de la Corte Nacional y Corte Constitucional,
además este recurso es una confrontación jurí-
dica entre la sentencia de la Corte Provincial de
Justicia y la ley, en el que se determina si existen
errores in iudicando (con el Código de Proce-
dimiento Penal aplicable al caso y en razón de
que en esa normativa legal existe el recurso de
nulidad por lo que el proceso llega saneado a la
Corte Nacional de Justicia), en tanto que, los
recurrentes han hecho alegaciones de tercera
instancia (la que desapareció hace décadas en
nuestra legislación) y que han fundado su ar-
gumentación en causales contradictorias, esto
es, indebida aplicación y errónea interpretación
e incluso se habló de la contradicción expresa
del texto de la ley, lo que en doctrina se conoce
como “casación promiscua”.
c) Durante la fundamentación de los recursos
se habló de errores judiciales y que éstos solo
pueden ser analizados vía recurso de revisión;
y, además se hizo el análisis de hechos cuando
en el recurso de casación solo cabe analizar los
errores de derecho y fundamentalmente en la
parte dispositiva de la sentencia impugnada y
era obligación de los recurrente establecer qué
errores de derecho se cometió, qué ley se vio-
lentó y por qué causal, lo que no ha ocurrido.
d) En cuanto a la alegación del principio de favora-
bilidad hecha por los recurrentes, conforme los
artículos 76.5 de la Constitución de la Repú-
blica del Ecuador y del 5.2 del COIP (se aplica
principalmente en casos de narcotráfico), y la
normativa habla de la procedencia de la favo-
rabilidad de contemplarse sanciones diferentes.
e) En cuanto a la afirmación del doctor Garófalo
respecto a la falta de competencia y jurisdic-
ción, la jurisdicción es la capacidad o facultad
de los señores jueces de administrar justicia,
de ahí que todos los jueces tienen jurisdicción
pero la competencia está limitada por los gra-
dos de las personas, la materia y el territorio,
por lo que el juez competente para conocer en
materia penal es el del lugar donde se cometió
el delito, es decir, que el competente es el Juez
de garantías penales de Quito por lo que no
cabe tal aseveración.
f ) En cuanto a la argumentación por parte del
doctor Durazno en la que refirió que se violó el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-
líticos, así como la Convención Americana de
Derechos Humanos, era obligación del casacio-
nista especificar las normas transgredidas, por
lo que hizo la misma observación en cuanto a
la alegación de haberse violentado los artículos
75, 76, 82 y 169 de la Constitución de la Re-
pública del Ecuador.
g) Por lo expuesto no se ha justificado en los tér-
minos técnicos que se requieren los recursos in-
terpuestos, por lo que, solicita se desechen los
dos recursos de casación y se disponga que el
proceso regrese al juez de primer nivel a fin de
que se cumpla la sentencia recurrida.
Intervención del sentenciado Fabián Gustavo
Arcos Pepinos (no recurrente)
Fue sentenciado a tres años de prisión, aclarando
que él voluntaria y públicamente se presentó ante
la justicia y, que el Gobierno Nacional ofreció pro-
teger sus derechos, pero que eso no ocurrió; que
por resolución en la audiencia de flagrancia se or-
denó que cumpliera su pena en la cárcel No. 4,
pero que estuvo allí los primeros meses y luego fue
trasladado a Latacunga sin ninguna orden judicial;
y, que además ha sido privado de una serie de dere-
chos estipulados en la Constitución y los Tratados
Internacionales.
Derecho de última palabra del procesado Jorge
Naun Cordonez Chazo.
a) Es lamentable que se le pretenda sancionar por
haber emitido expresiones frente a la Recole-
ta, entre ellas: que las grandes insurrecciones se
dieron porque se irrespetaron los derechos de
las personas, que el señor Presidente de la Re-
pública debe ir a los cuarteles a vigilar la cons-
tancia y comportamiento de sus miembros, que
el señor Ministro de Defensa tiene que irse del
Ministerio porque no ha escuchado y, que esas
expresiones no pueden acarrear de modo algu-
no en delito.
b) Añade que en ninguna parte de la resolución
se indica que haya estado en los tres lugares
Recoleta, Regimiento Quito o aeropuerto; se
pregunta por el principio de proporcionalidad
si no estuvo en esos lugares; que tampoco los
testigos pronunciaron su nombre en dicha re-
solución y, que lo que pasó es que se le preten-
de vincular con un video que fue entregado al
señor Fiscal cuando fueron al allanamiento del
señor Fabián Arcos en el año 2014, cuando los
Sala de lo Penal, Penal Militar,
hechos se suscitaron en el 2010 y se pretende
Penal Policial y Tránsito
sancionarlo con la misma cantidad de años.
c) En la página cinco de la resolución por parte
de la defensa del señor Cordonez, se mani-
festó que según la dogmática contemporánea
cuando se abarca con la competencia de autor
a varias personas en la teoría del dominio del
hecho, debe existir una identidad de acción, es-
cenario y tiempo y, en el presente caso, existie-
ron tres escenarios: Regimiento Quito, antiguo
Aeropuerto y recoleta, pero el señor Cordonez
no se encontraba en los tres escenarios sino que
únicamente se dieron declaraciones frente a
la Recoleta, por lo que no existe identidad de
acto, tiempo y acción y, no podría inculpársele
con la misma proporción de la pena.
d) En la misma hoja se indica que el señor Cor-
donez llegó al sector de la Recoleta a eso de las
10 de la mañana y no se determinan las decla-
raciones hechas en ese entonces o si tuvo o no
una incidencia en el hecho, esto es, si causaron
efecto para una insurrección o rebelión; y, en
las declaraciones las hizo sin armas, fuera del
Ministerio y no en los recintos militares.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL DE
CASACIÓN DE LA SALA ESPECIALIZADA
DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL
POLICIAL Y TRÁNSITO
Parámetros de análisis del recurso de casación.
Esta impugnación extraordinaria, está dirigida a
enmendar las faltas que afectan al juicio de derecho
contenido en la sentencia de apelación, por su na-
turaleza es de carácter extraordinario, por cuanto,
Serie XIX
Número 1 307
exigen motivos taxativos para su interposición y
admisión, siendo estos, los errores de derecho pro-
ducidos por el juzgador al momento de prescribir
normas jurídicas aplicables al resolver, o a su vez de
haber escogido normas correctas, les ha dado un
estilo y alcance a su texto, que no es el que verda-
deramente tienen. En conclusión, la casación es un
medio de impugnación limitado y taxativo, pues,
su fundamento se ciñe a estrictas causales deter-
minadas en la ley (artículo 349 Código Adjetivo
Penal), fuera de las cuales su consecuencia es la de-
claración de improcedencia del recurso planteado.
Coherente con lo expuesto, Gilberto Martínez
Rave, en la obra “Procedimiento Penal Colombia-
no” quien agrega que el recurso extraordinario de
casación “(...) es el que se utiliza contra sentencias
de segunda instancia que se consideran violatorias
de la ley. No origina una tercera instancia que no
existe; en casación no pueden volverse a debatir los
hechos que ya han sido juzgados en las dos ins-
tancias. Simplemente se trata de un recurso me-
diante el cual se confronta la sentencia con la ley
para concluir si aquella se ciñó a ésta y tiene validez
jurídica.”1. En virtud de aquello, el recurrente debe
realizar una correcta fundamentación del recur-
so interpuesto, para que el Tribunal de Casación
cuente con los medios claros y suficientes para ca-
sar una sentencia con base a las argumentaciones
del casacionista.
Al ser la casación un recurso limitado ha de consi-
derárselo como cerrado, pues solo procede su inter-
posición contra sentencias de asegunda instancia,
cuando se hubiere violado la ley, ya por contraven-
ción expresa de su texto, por indebida aplicación,
o por errónea interpretación, conforme manda el
artículo 349 del Código de Procedimiento Penal,
donde su último inciso determina la prohibición
de valorar nuevamente la prueba, ya que el Tribu-
nal de Casación únicamente debe decidir si en el
fallo impugnado se ha quebrantado un precepto
legal, ya que sólo compete el análisis de la senten-
cia versus la ley.
En vista de lo enumerado precedentemente, las
causales que contiene la norma citada supra, co-
rresponden a las formas en que la sentencia de ape-
lación puede vulnerar la ley, y estas se refieren a:
1
Gilberto Martínez Rave. Procedimiento Penal Colombiano. Editorial Temis. Santa Fe de Bogotá. 1992, p. 457
Serie XIX
308 Número 1
i) contravención expresa de su texto; este tipo de
casual, engloba normas mandatorias, permisivas y
prohibitivas, que regulan la actividad juzgadora,
por el hecho de contener una disposición dirigida
al administrador de justicia; es decir, que la verifi-
carse la transgresión a la ley por este tipo de vulne-
ración, implica que el juez ha actuado en contrario
a lo que la norma del derecho sustantivo, adjetivo
o constitucional le dispone, ya sea desconocién-
dola o aplicándola de forma incompleta. ii) La
indebida aplicación, tiene lugar cuando se utiliza
una norma legal de manera errónea a determinado
caso; hay aquí una norma correcta que se ha deja-
do de aplicar y una incorrecta, que el juzgador ha
seleccionado y atribuido ha determinado caso, y su
convergencia radica en que, el hecho fáctico, no se
encasilla a lo que la norma escogida contiene; y, iii)
errónea interpretación, que se refiere a que el juz-
gador, habiendo tomado aquel precepto jurídico,
incorporado a un artículo del ordenamiento jurí-
dico que es el correcto, la apreciación comprensiva
que el administrador de justicia le da, es distinto
al que verdaderamente la norma enmarca, es decir,
evidencia un error de intelección jurídica del juez.
De esa contextualización, esta impugnación re-
quiere el sustento argumentativo propio de la
fundamentación del recurso de casación, lo que
implica, que aquella facultad es obligatoria y atri-
buida al impugnante, pues, conforme lo determina
el artículo 19 del Código Orgánico de la Función
Judicial, los jueces y juezas han de resolver con-
forme lo expuesto por las partes procesales; es de-
cir, teniendo en consideración que este medio de
impugnación extraordinario se centra específica-
mente a la injerencia que han tenido los errores de
derecho detectados en el fallo objetado, detectados
por parte de quien no se encuentra conforme con
la decisión tomada por la Sala de Apelación.
Esta vía de impugnación, al ser extraordinaria,
para su procedencia, se ha configurado en interés
de la ley, para un control de legalidad de la sen-
tencia recurrida; en vista de aquello, este recurso
constituye un instrumento de protección no sólo
de la aplicación correcta de las normas de derecho,
sino, de aquellas garantías constitucionales y supra
nacionales.
Así mismo, constituye una manifestación del de-
recho de impugnación, garantizado en el artículo
76.7.m) de la Constitución de la República del
Ecuador, en relación al artículo 8.2.h) de la Con-
vención Interamericana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San José), que señala:
“...Durante el proceso, toda persona tiene derecho,
en plena igualdad, a las siguientes garantías míni-
mas: ... h) Derecho de recurrir del fallo ante juez
o tribunal superior.”
Aquella norma, guarda relación con la contienda
en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de dere-
chos Civiles y Políticos, que dispone:
“Toda persona declarada culpable, de un delito
tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la
pena que se le haya impuesto, sean sometidos a un
tribunal superior, conforme lo prescrito por la ley.”
De esa contextualización, en esta vía de impugna-
ción extraordinaria, lo que procede es el examen
del fallo objetado, para determinar posibles vulne-
raciones al ordenamiento jurídico, contenidas en
la parte dispositiva de la sentencia de apelación, ya
sea por contravención expresa al texto de la ley, por
indebida aplicación o por errónea interpretación,
ya que, se trata del estudio de la resolución que se
ha impugnado con el objeto de precisar sí se han
verificado las formas de franqueamiento al derecho
por alguno de los presupuestos casacionales seña-
lados supra.
Por consiguiente la norma que contiene los presu-
puestos casacionales, determina un impedimento
obligatorio que limita las facultades del Tribunal
de Casación, respecto a no volver a reexaminar el
acervo probatorio, ya que ello, es competencia de
los tribunales de instancia; sin embargo, cuando el
administrador de justicia en sede de apelación, co-
mete errores de derecho en la valoración del acervo
probatorio, ha de proceder su corrección mediante
esta vía impugnatoria.
En otro contexto, la casación penal, persigue tres
objetivos: 1. El imperio de la ley; es decir, su apli-
cación correcta. 2. Uniformidad de la Jurispruden-
cia, para que los jueces den igual interpretación
en condiciones análogas; y, 3. La rectificación del
agravio proferido a la parte impugnante.
Frente a aquello, la tecnicidad de lo que constituye
fundamentar el recurso de casación, se vincula, con
la argumentación jurídica que requiere este medio
de impugnación extraordinario, lo que implica
que la parte recurrente ha de precisar tres aspectos
importantes para que prima facie, el Tribunal de
Casación cuente con los medios suficientes para
aceptar la impugnación planteada: a) Señalar que
la norma que se ha alegado como vulnerada, se
justifica con uno de los presupuestos de casación.
b) La parte específica, donde se vislumbra el yerro
cometido, que corresponde a la parte dispositiva
que contiene la motivación de la decisión de ape-
lación; y, c) La carga argumentativa que sustente
la hipótesis planteada por quien recurre, donde se
confronta el razonamiento del juzgador con la co-
rrecta aplicación de la ley.
Sobre las vulneraciones legales y constituciona-
les invocadas por los casacionistas.
En virtud de lo ya analizado, en el caso in examine,
para resolver de una manera motivada los cargos
bosquejados por los sujetos procesales, y una vez
delimitados los argumentos casacionales, este Tri-
bunal, englobará sus alegaciones conforme a lo que
se expone a continuación:
i. Contravención expresa al texto de la ley, atri-
Sala de lo Penal, Penal Militar,
buido a lo siguiente: a) en el caso del recurrente
Penal Policial y Tránsito
Jorge Naun Cordonez Chazo, por no haber sido
juzgado por un juez competente, b) del artículo
76.7.l) de la Constitución de la República del
Ecuador, por ser la sentencia una transcripción
de lo actuado en audiencia de juicio; y, c) de los
artículos 2 del Código de Procedimiento Penal,
en concordancia con el artículo 76.3 y 4 de la
Carta Magna; 1.5, 5 y 72 del Código Orgánico
Integral Penal; 8 y 18 de la Convención Intera-
mericana de Derechos Humanos; 1 y 10 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos;
11.9; 75; 76; 82 y 169 de la Constitución de la
República del Ecuador.
ii. Indebida aplicación de las normas conteni-
das en los artículos 4 y 146 del Código Penal
y 304-A del Código de Procedimiento Penal,
acotado homogéneamente entre los argumen-
tos de casación que el tipo penal por el que se
sancionó a los hoy recurrentes ha desaparecido
del nuevo cuerpo legal entrado en vigencia el
10 de agosto de 2014 (COIP)
iii. Errónea interpretación de los artículos 76, 80,
81, 82 y 83 del Código de Procedimiento Penal
y 283 inciso 4 del Código Orgánico Integral
Penal.
Dentro de la primera categoría, se han subsumido
las alegaciones pertinentes a la falta de competen-
cia, vulneración de normas constitucionales, na-
cionales y supra nacionales; frente a ello, es preciso
recalcar a los impugnantes, que en su fundamen-
tación, no se ha hecho una estructura de cargos
concretos bajo la óptica casacional y el presupuesto
Serie XIX
Número 1 309
invocado, ya que no han señalado cómo es que el
Tribunal de Apelación ha actuado en contrario de
lo que las normas que se sostiene han sido infrin-
gidas vulneraron la ley, ya sea desconociéndolas o
aplicándolas de forma incompleta.
Sumado a lo expuesto, concierne dejar por senta-
do, sobre los artículos citados, que en mérito de las
alegaciones de los impugnantes se consideran vul-
nerados, congregan principios constitucionales, le-
gales y de igualdad, derechos garantizados en con-
venios internacionales y demás normas adjetivas,
sustantivas y adjetivas, que a la luz de las exposicio-
nes argumentativas para fundamentar la causal in-
vocada, no han sido justificadas, capaz de obtener
un concreto mensaje intelectivo que sea propio de
la casación penal, pues se han constreñido a cir-
cunstancias y cuestiones en torno a la competen-
cia, donde aquella connotación ya fue dilucidada
por el Tribunal de Apelación y exteriorizar tal argu-
mento en sede casacional desnaturaliza la esencia
de este medio de impugnación extraordinaria.
En ese orden de explicaciones, habiendo argüido
los recurrentes el aspecto motivacional del fallo,
cabe hacer la siguiente contextualización:
Esta figura constitucional, se encuentra determi-
nada en el artículo 76.7.l) de la Constitución de la
República del Ecuador, que señala: “En todo pro-
ceso en el que se determinen derechos y obligaciones
de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido
proceso que incluirá las siguientes garantías básicas
(...) 7. El derecho de las personas a la defensa inclui-
rá las siguientes garantías: (...) l) Las resoluciones de
los poderes públicos deberán ser motivadas. No ha-
brá motivación si en la resolución no se enuncian las
normas o principios jurídicos en que se funda y no
se explica la pertinencia de su aplicación a los an-
tecedentes de hecho. Los actos administrativos, reso-
luciones o fallos que no se encuentren debidamente
motivados se considerarán nulos. Las servidoras o
servidores responsables será sancionados”. Bajo tal
garantía constitucional, resulta notorio que la mo-
tivación no sólo implica un requisito esencial para
las resoluciones de los órganos públicos, sino que
además, su incumplimiento constituye una causa
de nulidad. En este sentido, la motivación englo-
ba la relación de los hechos con normas jurídicas
2
Sentencia No. 035-12-SEP-CC, de 08 de marzo de 2012, caso No. 0338-10EP.
3
Corte IDH, caso Apitz Barbera y otros vs Venezuela, 5 de agosto de 2008, párrafos 77 y 78.
Serie XIX
310 Número 1
y también la subordinación del poder judicial a
los mandatos constitucionales, en la medida en
que se deben justificar los razonamientos del ór-
gano jurisdiccional por los que se ha llegado a la
resolución adoptada. Al respecto, la sentencia No.
035-12-SEP-CC, dictada por la Corte Constitu-
cional, ha señalado lo siguiente: “(...) el primero de
los subderechos del debido proceso es el deber de las
autoridades administrativas o judiciales de garanti-
zar el cumplimiento de las normas o los derechos de
las partes; constituye un principio fundamental para
garantizar la existencia del Estado constitucional de
derechos y justicia y una garantía indispensable para
evitar la arbitrariedad en las decisiones y resoluciones
de las autoridades administrativas o judiciales (...).
El Estado constitucional de derechos y justicia se dota
de una Constitución normativa, que sujeta todos los
poderes a la legalidad, sitúa los derechos fundamenta-
les en el centro del sistema y prevé para ellos garantías
institucionales inéditas”2.
Por consiguiente, el principio de motivación ata-
ca el abuso del poder público, pues demanda los
fundamentos que justifican la resolución judicial;
y, por ende, otorga certeza y seguridad jurídica a
los sujetos procesales que están en litigio dentro de
una causa. En este contexto, la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos (Corte IDH), en el caso
Apitz Barbera y otros vs. Venezuela, ha dicho lo
siguiente: “la argumentación de un fallo debe mos-
trar que han sido debidamente tomadas en cuenta los
alegatos de las partes y que el conjunto de pruebas ha
sido analizado. Así mismo, la motivación demuestra
a las partes que éstas han sido oídas y, en aquellos
casos en que las decisiones son recurribles, les propor-
ciona la posibilidad de criticar la resolución y lograr
un nuevo examen de la cuestión ante las instancias
superiores. Por todo ello, el deber de motivación es
una de las debidas garantías incluidas en el artículo
8.1 de la Convención para salvaguardar el derecho a
un debido proceso”.3
Bajo tales lineamientos, la sentencia “es el resultado
de una génesis que tiene lugar en dos planos, integrado
por las varias etapas que la ley contempla, y el subje-
tivo, que corresponde a la operación mental efectuada
por el órgano jurisdiccional, en cuyo fondo lógico hay
un silogismo que tiene como premisa mayor la norma
general y abstracta de la ley (contenido jurídico), por
premisa menor los hechos controvertidos (contenido
fáctico) y por conclusión la parte resolutiva del fallo,
que se constituye en mandato concreto, obligatorio
para las partes. Por otra parte, la sentencia constituye
un proceso de valoración jurídica, y de selección de las
normas aplicables al caso, es así que la sentencia debe
ser razonada y fundamentada”4.
Sobre la motivación, el tratadista Fernando de la
Rúa, ha acotado lo siguiente: “La motivación de la
sentencia constituye un elemento intelectual de con-
tenido crítico, valorativo y lógico, que consiste en el
conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en
que el juez apoya su decisión”5. Mientras tanto, los
autores Miguel López Ruiz y Miguel López Olve-
ra, subrayan que: “Las resoluciones son operaciones
mentales o juicios lógicos a través de los cuales se deci-
den las cuestiones planteadas en un proceso. A través
de ellas se compara una pretensión con la norma ju-
rídica aplicable y se emite un juicio sobre la confor-
midad o no con él”.6 En tal virtud, la motivación
implica una agrupación de operaciones mentales
aplicadas mediante la lógica, que deben contener
la solución de todos los puntos sometidos a debate
y que los mismos sean resueltos en arreglo a lo que
el derecho positivo establece. Entonces, las normas
del derecho a aplicarse, son el resultado de un ra-
zonamiento lógico y acertado. Por lo expuesto, se
concluye que la motivación al ser una solución ra-
cional, debe encaminarse en la correcta explicación
lógico-jurídica al momento de resolver; siendo
obligación del juzgador demostrar los hechos con
base a las pruebas debidamente actuadas, para lo
cual debe desarrollarlas, calificarlas y subsumirlas
a la norma jurídica, para que la resolución esté de-
bidamente fundamentada y motivada en derecho.
Teniendo atención a que la ya citada garantía cons-
titucional, ésta comprende tres parámetros (lógica,
razonabilidad y comprensibilidad), según el crite-
rio de la Corte Constitucional; ahora, en el fallo re-
currido, no se constata que alguno de los preceptos
citados se vea vulnerado, por cuanto, la resolución
se encuentra estructurada de la siguiente manera:
Sección dispositiva, donde se desarrolla lo relativo
4
Sentencia de 28 de agosto de 2014, las 13:00, Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la
Corte Nacional de Justicia.
5
DE LA RÚA, Fernando. “Teoría General del Proceso”. Buenos Aires. Ediciones Depalma. 1991. Pág. 146
6
LÓPEZ Ruiz, Miguel y LÓPEZ Olvera, Miguel. “Estructura y estilo en las resoluciones judiciales”. Primera Edición. Editorial
Novum. 2012. Págs. 25-26.
a la competencia, antecedentes de hecho, validez
procesal, y a la actividad jurisdiccional inherente
a la Sala ad quem, donde además, en esta parte se
expone lo relativo al recurso de nulidad interpues-
to, el cual culminó con su desestimación por con-
siderar que el proceso no se ha viciado de yerros
jurídicos capaces de anular la causa.
En la parte considerativa, que sostiene la estructura
que ha de servir al Tribunal de segunda instancia
para arribar a sus conclusiones, se han articulado
aquellos medios probatorios, que enmarcan a:
prueba material, documental y testimonial, debi-
damente citado, contrastándose un análisis amplio
que vislumbra los fundamentos de hecho, de dere-
cho y la subsunción de la normativa aplicable para
resolver el conflicto sometido a conocimiento,
desplegándose además un razonamiento ordena-
do, jurídico y lógico, sustentado con las normas de
derecho pertinentes, para de tal manera constituir
Sala de lo Penal, Penal Militar,
una explicación de por qué se ha llegado a tomar la
Penal Policial y Tránsito
decisión de desechar las impugnaciones propuestas
por los sentenciados; y, en la parte resolutiva, que
no es más que, el vínculo que se extrae de todo
lo argumentado que termina con la conclusión
a la que se ha arribado, como se puede apreciar
de la lectura desde el considerando QUINTO al
SEXTO, de la resolución recurrida, la argumenta-
ción jurídica que en el fallo se expone, constituye
una motivación suficiente que cumple con los es-
tándares nacionales e internacionales, guardando
una armonía entre las premisas de argumentos ju-
rídicos y la decisión final adoptada.
En vista de lo señalado, el cargo referente a la fal-
ta de motivación y respecto de las normas citadas
como infringidas bajo la causal de contravención
expresa al texto de la ley, por las consideraciones
expuestas ut supra, son improcedentes.
El segundo punto que han esbozado los casacionis-
tas, versa sobre la indebida aplicación de las nor-
mas señaladas, lo cual, refleja su inconformidad
con la tipicidad del delito y la certeza; en virtud
de ello, esta causal requiere la carga argumental,
atinente a justificar las razones que guían su ale-
gación, pues se trata de indicar cuál es la norma
Serie XIX
Número 1 311
que debió haberse escogido, para de tal manera
descartar aquella incorrecta que contiene los ele-
mentos objetivos, subjetivos y normativos, que no
se ajustan a los hechos fácticos que se han conside-
rado como probados tras la valoración de la prue-
ba, lo que los recurrentes no han expuesto, más su
limitada argumentación casacional traída a expo-
sición ante este Tribunal, es similar al contenido
explicativo de la sentencia impugnada, pues, en
el considerando 6.2 se ha desarrollado el análisis
referente a que la norma contenida en el artículo
146 del Código Penal, que a criterio del ad quem,
se reproduce en el artículo 283 inciso cuatro del
Código Orgánico Integral Penal; análisis que, al
constituir parte de la motivación de la sentencia,
denota un juicio de tipicidad sobre la conducta
sancionada, toda vez que, ya en el considerando
6.3.1 se expone razonadamente la verificación del
nexo causal entre la materialidad de la infracción y
la responsabilidad de los acusados para determinar
la certeza del ilícito cometido; por consiguiente, el
cargo propuesto respecto de la causal y las normas
referidas como franqueadas, por no haberse justifi-
cado es improcedente.
El último cargo propuesto por los impugnantes
respecto de las normas señaladas como transgre-
didas bajo el sustento casacional de errónea inter-
pretación, corresponden al método de valoración
de la prueba, de lo cual, las referidas normas no
contienen conceptos intelectivos, ya que, son dis-
posiciones que se dirigen a la actividad juzgadora
de la administración de justicia; por consiguiente,
este cargo, respecto de los artículos señalados, no es
congruente con lo que la causal se refiere, ya que,
correspondía a los casacionistas explicar cuál fue el
errado entendimiento de la o las normas que a su
criterio es equivocado, distinto o distorsionado, es
por ello que este tipo de causal reflejan siempre un
error de intelección cometido por el juzgador; lo
que, los impugnantes no han justificado, por con-
siguiente, indefectiblemente el cargo propuesto es
improcedente.
De tales consideraciones, dado lo expuesto, refe-
rente a la valoración probatoria, juicio de tipicidad
y análisis de los argumentos justificativos de los
impugnantes, aquello, implicaría que este Tribunal
7
Código de Procedimiento Penal. Artículo 349.- “(...) No serán admisibles los pedidos tendientes a volver a valorar la
prueba”.
Serie XIX
312 Número 1
realice una nueva valoración del acervo probatorio,
lo que está prohibido por norma expresa; y, al res-
pecto, bajo los principios dispositivo, inmediación,
contradicción y concentración de la prueba, ésta,
fue valorada en el momento procesal oportuno por
el Tribunal de Apelación, en uso de su autonomía,
exclusividad, e independencia como órgano ju-
risdiccional de alzada, con lo cual estableció que
existe tanto la materialidad de la infracción como
la responsabilidad, aplicando las garantías consti-
tucionales de inocencia e in dubio pro reo; siendo
vetado que mediante esta vía casacional, se vuel-
va analizar los hechos fácticos demostrados en la
instancia respectiva, conforme a lo establecido en
el segundo inciso del artículo 349 del Código de
Procedimiento Penal7.
Prohibición que también ha sido establecida por la
Corte Constitucional en la sentencia 001-13-SEP-
CC de 06 de febrero del 2013, emitida dentro
del caso 1647-11-EP: “Por lo tanto, al momento
de resolver el recurso se debe analizar únicamente la
sentencia objetada por el recurrente, sin que los jue-
ces tengan competencia para analizar temas de mera
legalidad, que ya fueron resueltos y discutidos en las
instancias inferiores, como por ejemplo el análisis de
informes periciales, o la procedencia y valoración de
pruebas (...)”; y, por la Corte Nacional de Justicia,
a través de la Sala Especializada de lo Penal, Penal
Militar, Penal Policial y Tránsito, en sentencia que
pone fin al recurso de casación signado con el No.
362-2013: “Para despejar este primer cargo, el cual
estriba en un tema de “valoración de pruebas” (testi-
monios); el cual, bajo el principio de contradicción
e inmediación, corresponde a la esfera exclusiva del
juzgador de instancia (tribunal penal) ante quien se
actúa y obra la prueba tanto de cargo como descargo;
y, reparando en el hecho de que en este escenario (re-
curso de casación) no es admisible pedidos tendientes
a realizar una revalorización de la prueba (art. 349
inc. final CPP); tal cargo deviene en improcedente).
Por consiguiente, y tal como se dejó plenamente
explicado, de ser el caso de que se deba analizar
el método de valoración probatoria, el cual com-
prende: la ciencia, la lógica y la experiencia, en
ninguno de estos casos los casacionistas señalaron
que la sentencia recurrida los haya vulnerado, ni
tampoco plantearon un argumento idóneo que
pueda ser susceptible de aceptar una tesis que se
equipare a ser base de la fundamentación del re-
curso de casación.
En conclusión, los recurrentes no han argüido en
estricto sensu, cargos bajo la óptica casacional en el
marco de lo que la norma procesal que contiene
tales presupuestos exige, pues, lo que se requiere
en este medio de impugnación extraordinario, es
realizar la argumentación jurídica que genera la
verificación de yerros jurídicos bajo causales de ca-
sación que se verifiquen en la sentencia recurrida,
la cual, a la luz del análisis ya expuesto, no disgrega
errores que pudieran ser enmendados vía casación
de oficio, siendo lógica y congruente, por cuanto,
no ha incurrido en carencia de requisitos de fondo
y forma.
En mérito de lo expuesto, este Tribunal de Casa-
ción, de la Sala Especializada de lo Penal, Penal
Militar, Penal Policial y Tránsito, de la Corte Na-
cional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTI-
CIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERA-
NO DEL ECUADOR, POR AUTORIDAD DE
LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA
REPÚBLICA, por unanimidad:
RESUELVE
1) De conformidad a lo dispuesto en el artículo
358 del Código de Procedimiento Penal, decla-
rar la improcedencia de los recursos de casación
interpuestos por los recurrentes Jorge Naun
Cordonez Chazo y Héctor Ramiro Manosalvas
Arias, por no haber fundamentado los mismos
conforme a lo dispuesto en el artículo 349 del
cuerpo de leyes citado supra, por las argumen-
taciones resolutivas expuestas a lo largo de la
presente resolución.
2) Notifíquese, cúmplase, publíquese y devuélvase
el proceso a la Sala de origen para los fines lega-
les pertinentes.
f ) Dr. Luis Enríquez Villacrés, JUEZ NACIO-
NAL PONENTE (VOTO SALVADO); Dr.
Sala de lo Penal, Penal Militar,
Edgar Flores Mier, CONJUEZ NACIONAL;
Penal Policial y Tránsito
Dr. Richard Villagómez Cabezas, CONJUEZ
NACIONAL.
Serie XIX
Número 1 313
 VI
Resolución nro. 1101-2016
Juicio nro. 0285-2015-NMA
Juicio penal por atentado al pudor, seguido por la Fiscalía General del Estado
contra Edwin Damián Rodríguez Figueroa
SÍNTESIS
De la denuncia presentada por el señor Alexis Francisco Casabona Coello, se llega a
tener conocimiento que el día 29 de septiembre del 2013, a las 00h15 aproximadamente,
mientras se encontraba hospedado en el Hotel Arena Caliente del cantón Playas con 70
personas, en un retiro evangélico, lo fueron a despertar para indicarle que un sujeto ha-
bía subido hasta el tercer piso del hotel, entrando en la habitación donde se encontraban
hospedadas cinco chicas de la congregación; de las cuales habían bajado al hall del
hotel tres adolescentes, quedándose dormidas dos; lo que había sido aprovechado por el
sujeto, quien ingresó a la habitación donde empezó a morbosear y manosear a la menor
de 14 años A.V.V.B., hecho que fue observado por otra adolescente de nombres J.E.S.P.
quien alerta sobre lo ocurrido a las demás personas que se encontraban en las diferentes
habitaciones, saliendo el sujeto en precipitada carrera, logrando ser detenido por el re-
cepcionista y el guardia del hotel. Mediante sentencia de 6 de febrero de 2014, las 14h00,
el Undécimo Tribunal de Garantías Penales del Guayas, ratifica el estado de inocencia
del procesado Edwin Damián Rodríguez Figueroa acusado del cometimiento del delito
de atentado al pudor tipificado en el Art. 504.1 del Código Penal vigente a la fecha de la
infracción, dejando sin efecto las medidas cautelares personales y reales dictadas en el
auto de llamamiento a juicio. El Fiscal Segundo de lo Penal de General Villamil Playas,
interpone recurso de apelación ante la Sala Especializada Penal de la Corte Provincial
de Justicia del Guayas, que el 6 de febrero de 2015, las 13h44, acepta el recurso inter-
puesto y revoca la sentencia dictada por el Tribunal Undécimo de Garantías Penales
del Guayas y, en su lugar dicta sentencia declarando la culpabilidad del acusado Edwin
Damián Rodríguez Figueroa, por considerarlo autor del delito de atentado al pudor tipifi-
cado en el Art. 504.1 del Código Penal, vigente a la fecha de la infracción, imponiéndole
una pena de cuatro años de privación de libertad. El sentenciado inconforme con el fallo
del ad-quem interpone recurso de casación. El 24 de junio de 2016, el Tribunal de la Sala
Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional
de Justicia resuelve declarar improcedente el recurso de casación interpuesto por el
recurrente Edwin Damián Rodríguez Figueroa y casar de oficio la sentencia dictada por
el ad quem, por contravenir expresamente el texto del Art. 78 de la Constitución de la
República, en el sentido de considerar que, a lugar la reparación integral a la víctima,
particularmente en lo referente al daño material e inmaterial, bajo los parámetros esta-
blecidos en la norma constitucional referida.

RECURSO DE CASACIÓN
Juicio No. 0285-2015-NMA
Juez Ponente: Dr. Miguel Jurado Fabara

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA VISTOS:

ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL 1.- ANTECEDENTES
MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO. 1.1. Mediante sentencia de 06 de febrero de
Quito, viernes 24 de junio del 2016, las 08h00.- 2014, las 14h00, el Undécimo Tribunal de

Serie XIX
314 Número 1
 Garantías Penales del Guayas, ratifica el esta-
do de inocencia del procesado Edwin Damián
Rodríguez Figueroa acusado del cometimiento
del delito de atentado al pudor tipificado en el
art. 504.1 del Código Penal vigente a la fecha
de la infracción, dejando sin efecto las medidas
cautelares personales y reales dictadas en el auto
de llamamiento a juicio.
1.2. El Abogado Xavier Espinoza Esteves, Fis-
cal Segundo de lo Penal de General Villamil
Playas, interpone recurso de apelación ante la
Sala Especializada Penal de la Corte Provincial
de Justicia del Guayas, que el 06 de febrero de
2015, las 13h44, acepta el recurso de apelación
interpuesto por Fiscalía y consecuentemen-
te revoca la sentencia dictada por el Tribunal
Undécimo de Garantías Penales del Guayas y,
en su lugar dicta sentencia declarando la culpa-
bilidad del acusado Edwin Damián Rodríguez
encontraba descansando en una de las habitacio-
nes del Hotel, lo fueron a despertar para indicarle
que un sujeto había subido hasta el tercer piso del
Hotel, procediendo a entrar a la habitación donde
se encontraban hospedados cinco chicas de la con-
gregación; de las cuales había bajado al Hall del
hotel tres adolescentes y se encontraban dormidas
dos en la habitación, lo que ha sido aprovecha-
do por este sujeto, quien ingreso a la habitación
y procedió a morbosear y manosear a la adoles-
cente de 14 años de nombres A.V.V.B1, quien se
encontraba dormida, lo que fue observado por
otra adolescente de nombres J.E.S.P quien alerta
a los demás adolescentes que se encontraban en las
demás habitaciones sobre este hecho, saliendo este
sujeto en precipitada carrera logrando ser detenido
por el recepcionista y el guardia del Hotel...”2. [sic]
3.- JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
3.1 El Consejo de la Judicatura mediante Re-

Sala de lo Penal, Penal Militar,

Figueroa, por considerarlo autor del delito de solución No. 08-2015 de fecha 22 de enero de

Penal Policial y Tránsito

atentado al pudor tipificado en el art. 504.1 del
Código Penal, vigente a la fecha de la infrac-
ción, imponiéndole una pena de cuatro años
de privación de libertad. Con costas, daños y
perjuicios.
1.3. El sentenciado inconforme con el fallo del
ad-quem interpone recurso de casación, para
ante la Sala Especializada de lo Penal, Penal
Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte
Nacional de Justicia.
2.- RESEÑA FÁCTICA
Fue relatada de la siguiente manera por el ad-
quem:
“De la denuncia presentada por el señor Alexis
Francisco Casabona Coello, se expresa lo siguiente:
se encontraba hospedado en el Hotel Arena Ca-
liente del cantón Playas, ubicado en la Avenida
Guayaquil y Paquisha con 70 personas en un reti-
ro evangélico desde el 28 de septiembre del 2013,
más resulta que el 29 de septiembre del 2013, a las
00h15 aproximadamente en circunstancias que se
2015, aprueba la integración de la Corte Na-
cional de Justicia, misma que ejerce jurisdic-
ción a nivel nacional, de conformidad con el
art. 182, último inciso, de la Constitución de la
República del Ecuador y 172 del Código Orgá-
nico de la Función Judicial.
3.2 La Sala de lo Penal, Penal Militar, Penal
Policial y Tránsito de la Corte Nacional de
Justicia, tiene competencia para conocer los
recursos de casación, revisión y los demás que
establezca la ley, en materia penal de conformi-
dad con el art. 184.1 de la Constitución de la
República del Ecuador; así como los arts. 8 y 9
de la Ley Orgánica Reformatoria del Código
Orgánico de la Función Judicial, publicado en
el Suplemento del Registro Oficial No. 38, de
17 de julio de 2013, que sustituyen a los arts.
183 y 186, de la mima ley; y, las resoluciones
de la Corte Nacional de Justicia No. 01-2015 y
02-2015 de 25 de febrero de 2015.

1
Se omite el nombre de la víctima a fin de proteger su identidad y privacidad en atención al principio de interés superior
del niño, consagrado en el art. 44 de la Constitución de la República del Ecuador, y desarrollado in extenso por los ins-
trumentos internacionales suscritos y ratificados por nuestro país, y que hacen parte del bloque de constitucionalidad
(art. 426 CRE). Al respecto el Código de la Niñez y Adolescencia en su art. 317 al referirse a la garantía de reserva señala
que “se respetará la vida privada e intimidad del adolescente en todas las instancias del proceso. Las causas en que
se encuentre involucrado un adolescente se tramitarán reservadamente (...). Se prohíbe cualquier forma de difusión de
informaciones que posibiliten la identificación del adolescente o sus familiares [...]”.
2
Cfr. Cuaderno de la Corte Provincial de Justicia del Guayas. fs. 5.

Serie XIX
Número 1 315
 3.3 El Tribunal está conformado por el señor
doctor Miguel Jurado Fabara, Juez Nacional
Ponente, de conformidad con el artículo 141
del Código Orgánico de la Función Judicial,
señora doctora Gladys Terán Sierra, Jueza Na-
cional y el señor doctor Richard Villagómez
Cabezas, Conjuez Nacional, que actúan por
licencia concedida al doctor Vicente Robali-
no Villafuerte, Juez Nacional mediante oficio
No. 0038-SG-CNJ-MBZ de fecha 18 de enero
de 2016 suscrito por el doctor Carlos Ramírez
Romero, Presidente de la Corte Nacional de
Justicia.
4.- TRÁMITE
De conformidad con la Disposición Transitoria
Primera del Código Orgánico Integral Penal, pu-
blicado en el Registro Oficial No. 180 de 10 de
febrero de 2014, corresponde aplicar las normas
vigentes al tiempo del inicio del proceso, que para
el caso, in examine, son las contenidas en el Código
Penal así como el Código de Procedimiento Penal.
5.- FUNDAMENTACIÓN Y CONTESTA-
CIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN
Acorde con lo dispuesto en el art. 352 del Código
de Procedimiento penal, en concordancia con el
art. 345 ejusdem, se llevó a cabo la audiencia oral,
reservada y de contradictorio, en la que los sujetos
procesales expresaron:
5.1 Fundamentación por parte del recurren-
te Edwin Damián Rodríguez Figueroa, por
parte de su abogado defensor Milton Toral
Cevallos
a) Manifiesta que, si bien en sede de casación no
existe la posibilidad de que se valores la prueba
el juzgador debe enmendar errores d derecho,
siendo en la especie visible una contravención
expresa de los arts. 504.1 del Código Penal, 85,
88 y 143 del Código de Procedimiento Penal
así como el art. 97 de la Ley de Registro Civil,
Identificación y Cedulación.
b) Indica que, el fallo del ad-quem contraviene el
texto de los arts. 76.7 l) de la Constitución de la
República y 304-A del Código Adjetivo Penal,
por falta de motivación ya que existe una rei-
teración innecesaria de testimonios de policías
que actuaron posteriormente al cometimiento
de la infracción, lo cual hace a la resolución
ininteligible; más aún que, al realizar las con-
sideraciones jurídicas y fácticas en tres líneas
concluye inmediatamente en el considerando
quinto que, los hechos se encuentran probados
sin realizar valoración alguna.
Serie XIX
316 Número 1
c) Sostiene que, en lo que respecta al tipo penal
incoado los juzgadores lo desarrollan a través
de la doctrina, denotando que a priori ya tenían
consignado que norma jurídica iban a aplicar,
lo cual es una irregularidad que se devela en
el considerando 5.4 del fallo impugnado, en
donde señalan que los hechos probados en el
presente proceso se subsumen en el delito de
atentado al pudor.
d) Precisa que, constituye parte del tipo penal que
el sujeto pasivo sea menor de dieciocho años,
lo cual es acreditado por el Tribunal de Alzada
a través de testimonios de personas y policías
referenciales y da por probado lo prescrito en
el art. 97 de la Ley de Registro Civil, Identifi-
cación y Cedulación que manifiesta que la ma-
nera de acreditar la identidad personal de los
habitantes es la cédula de ciudadanía, lo cual
contraviene la ley.
e) Dice que, al no probarse la edad de la víctima
a través de su cédula de ciudadanía, el juzga-
dor debía absolver a su defendido, empero, da
por probado su minoría de edad a través de
testimonios.
f ) Explica que, la víctima al encontrarse dormida
no podía percatarse de lo que sucedía en el lu-
gar de los hechos, deviniendo la condena por
el solo testimonio de una testigo directa quien
dice que el acusado empezó a morbosear a la
víctima, dicción que no está contemplada en el
diccionario de la Real Academia de la Lengua.
g) Señala que, la supuesta víctima no acudió a la
audiencia y que el juzgador estableció una con-
dena teniendo como soporte testimonios refe-
renciales, más aún que, la Sala concluye que el
acusado estaba consiente el día de los hechos
cuando de su testimonio se desprende que, en-
contró una puerta abierta en donde había una
cama y se recostó para posteriormente entrar al-
gunas personas que decían que estaba borracho.
h) Arguye que, el Tribunal de Alzada al estable-
cer el nexo causal entre el acto y el resultado
desatiende lo establecido en el art. 88 del Có-
digo de Procedimiento Penal, por cuanto no se
encuentra comprobada conforme a derecho la
existencia material de la infracción, las presun-
ciones no se basan en hechos probados sino en
referenciales lo cual permite arribar a una con-
clusión incoherente.
i) Indica que, el ad-quem tomo como prueba de
incriminación el testimonio del acusado, a pe-
sar de que, éste constituye un medio de defensa,
 lo cual contraviene el art. 143 del Código de
Procedimiento Penal; más aún que, el acto de-
nunciado no constituye delito.
Solicita que, se case la sentencia y se ratifique el
estado de inocencia del sentenciado puesto que, el
hecho acusado no constituye delito.
5.2 Intervención del representante de la Fis-
calía General del Estado, doctor Marco Na-
vas Arboleda
a) Manifiesta que, el recurrente pretende que se
valore prueba en sede de casación lo cual no es
pertinente, ha indicado que se han violentado
normas de procedimiento, tales como art. 85,
88, 134 y 304 del Código de Procedimiento
Penal, sin precisar la forma como se transgredió
las mismas.
b) Relata que, Fiscalía presentó todas las prue-
bas de cargo y descargo a través de las cuales
se comprobó la materialidad de la infracción y
la responsabilidad del acusado, puesto que, se
acreditó que el acusado había tocado las partes
íntimas de la adolescente atentando contra su
pudor.
c) Precisa que, el hecho imputado fue visto por
una compañera de cuarto cuyo relato es unívo-
co y concordante; en donde señala que el acu-
sado atentó contra el pudor de la ofendida para
posteriormente salir corriendo del lugar, siendo
detenido por el guardia y el representante del
hotel
d) Dice que, este acto reprochable atentó contra
el bien jurídico protegido sustentado en los art.
44 y 66.3 a) de la Constitución de la Repúbli-
ca. Refiere que el procesado se le garantizó un
debido proceso acorde al art. 76, 168.6 y 169
del texto constitucional siendo la sentencia im-
pugnada debidamente motivada.
Finalmente insta a que este Tribunal Pluriper-
sonal deseche el recurso propuesto y confirme
en todas sus partes el fallo recurrido.
El recurrente sentenciado, al ejercer su derecho a
al réplica a través de su abogado defensor, expresó:
i) No se está pidiendo una nueva valoración pro-
batoria puesto que, el error de derecho en la
sentencia está dado por la calificación jurídica
toda vez que, en el fallo impugnado no se esta-
blece que partes íntimas fueron tocadas.
3
Fabio Calderón Botero, Casación y Revisión en Materia Penal, 2ª ed., Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1985, p.
14.
ii) Explica que, existen contradicciones en el testi-
monio dela única testigo, quien dice que entró
y la vio dormida a la víctima y más adelante
indica que la vio asustada y al salir se percata
que el acusado le empezaba a morbosear.
6.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
DE CASACIÓN DE LA SALA ESPECIALIZA-
DA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL
POLICIAL Y TRÁNSITO
6.1 Con respecto al recurso de casación
La casación desde sus orígenes ha sido entendi-
da como un medio que asegura la sujeción de los
juzgadores al imperio de la legalidad sustancial y
procesal, lo cual permite una correcta aplicación y
observancia del derecho positivo en las resolucio-
nes judiciales. Prima facie debemos partir de que el
recurso de casación es extraordinario y de carácter
formal y, su importancia reside en que el Tribunal
de Casación sólo puede pronunciarse sobre la lega-
Sala de lo Penal, Penal Militar,
lidad de la sentencia (errores in iudicando), por lo
Penal Policial y Tránsito
que las juezas y jueces están impedidos de realizar
un nuevo examen de la prueba actuada, limitán-
dose a enmendar los posibles errores de derecho
cometidos en el acto de juzgar.
Como bien señala Fabio Calderón Botero “el error
in iudicando es de derecho cuando expresa un falso
juicio de valor sobre la norma. Ese juicio erróneo pue-
de recaer sobre su existencia, su selección o su herme-
neútica. Se entiende que afecta su existencia, el error
de tener como vigente un precepto no promulgado o
previamente derogado; que altere su selección, el ha-
berse equivocado en la escogencia de la norma para
regular una situación dada; y, por último, que desvir-
túe su hermeneútica, el interpretar incorrectamente
su sentido [...]”3.
En nuestra opinión, el recurso de casación en la
forma prevista en la ley positiva, está encaminado
a corregir yerros intelectivos que se presentan en el
plano normativo de la ley, es decir, errores de puro
derecho, mismos que son atribuibles a los tribu-
nales de segunda instancia, con base a un defecto
cognoscitivo que se avizora en el raciocinio que
realiza el juzgador.
En este escenario, atendiendo a las características
del instituto de la casación de ser limitado y extraor-
dinario, su procedencia se circunscribe a la viola-
ción de la ley, bajo tres premisas: a) Contravención
Serie XIX
Número 1 317
expresa de su texto, cuyo significado literal alude a
“obrar en contra de lo que está mandado”, es decir,
desatender lo que la norma prescriptiva manda,
prohíbe o permite, cuya violación en el plano ju-
rídico se sintetiza en los siguientes presupuestos: i)
desconocimiento de las existencia de la norma, y,
ii) falta de consideración en su ámbito material de
validez: tiempo y espacio. Bajo estas circunstancias
la contravención expresa de la ley, como bien afir-
ma, Manuel de la Plaza, citado por Fabio Calderón
Botero “por obvias razones, es el menos frecuente,
porque implica desconocimiento total de circuns-
tancias que el juez debe conocer; y, eventualmente,
puede implicar dolo o inexcusable ignorancia”; b)
Indebida aplicación, misma que se verifica cuando
el juzgador en su fallo deja de aplicar la norma ati-
nente al caso, vale decir, aquella que regula el su-
puesto de hecho y la consecuencia jurídica, y en su
lugar emplea una norma que no es obligatoria ni
exigible para el caso en concreto, lo que se conoce
en la jerga jurídica como ”error de subsunción”; y,
c) Errónea interpretación, atribuible básicamente a
un defecto hermeneútico, que se presenta en los si-
guientes supuestos: i) el juzgador selecciona el pre-
cepto legal correcto pero le atribuye un significado
jurídico equivocado; ii) al momento de aplicar la
norma legal se reduce su radio de acción y alcance
y; iii) al desentrañar su significado la tarea intelec-
tiva del juzgador le orienta a derivaciones dilatadas
o limitadas.
Bajo estos presupuestos al acudir a sede de casación
el recurrente debe respetar los hechos y la valora-
ción probatoria realizado por los juzgadores de ins-
tancia, derivando su argumentación a cuestiones
de pleno derecho, es decir un examen de legalidad
en la aplicación de la ley penal.
6.2 De la fundamentación de los recursos
y vulneraciones legales invocadas por el
recurrente
Cuando la Corte de Casación analiza las pretensio-
nes expuestas por el recurrente, concentra su estu-
dio en comprobar el cumplimiento de las exigen-
cias formales propias de este medio impugnatorio,
4
Código Penal, “art. 504.1.- Será reprimida con reclusión mayor ordinaria de cuatro a ocho años, quien someta a una per-
sona menor de dieciocho años de edad o con discapacidad, para obligarla a realizar actos de naturaleza sexual, sin que
exista acceso carnal”.
5
Orlando Rodríguez, Casación y Revisión Penal, ed. Temis, Bogotá, 2008, p. 235.
Serie XIX
318 Número 1
en aras de preservar el carácter extraordinario del
recurso de casación.
En este sentido, el art. 349 del estatuto procesal,
vigente a la fecha del hecho, conmina a que el recu-
rrente señale la causal correspondiente, exponiendo
los cargos en sustentación del recurso, el motivo, el
sentido del ataque y los argumentos que servirían
de fundamento para construir su pretensión.
Bajo ese orden de ideas este Tribunal de Casación
advierte que, los atques formulados por parte del
recurrente sentenciado se centran en denunciar una
contravención expresa, por parte del tribunal ad-
quem de los art. 76.7 l) de la Constitución de la
República, 504.1 del Código Penal, 85, 88, 143 y
304-A del Código de Procedimiento Penal y 97 de
la Ley de Registro Civil, Identificación y Cedula-
ción. Por lo anterior, este cuerpo colegiado, como
metodología para responder los reproches conteni-
dos en el libelo de la pretensión, considera perti-
nente analizar en el orden inmediatamente anterior.
6.2.1 Sobre la contravención expresa del art.
504.1 del Código Penal4
Cuando el recurrente basa su pretensión en la
contravención expresa de la ley, está en la obliga-
ción de demostrar que “el juzgador ha ignorado la
existencia de una norma jurídica inequívocamente
aplicable al caso sub iudice”5, ya sea porque no exis-
te o estima que está vigente pero no la aplica, para
lo cual, debe explicitar la forma y el contenido de
su censura, de tal manera que, este cuerpo colegia-
do pueda desentrañar como aquel yerro intelectivo
influyó en la decisión de la causa y afectó la justicia
material del caso concreto.
En el caso que nos ocupa, el libelista denuncia que
los hechos que motivaron el enjuiciamiento penal
no se ajustan a la descripción típica contenida en
el art. 504.1 del Código Penal, vigente al cometi-
miento de la infracción, por lo que corresponde en
sensu estricto dilucidar los elementos que integran
el ilícito incoado para así verificar si el juzgador
incurrió en un desliz intelectivo.
Es de resaltar que la conducta típica endilga-
da al acusado y conforme a la ley interpretativa
incorporado por el art. 9 de la Ley reformatoria
del Código Penal, publicado en el Suplemento del
Registro Oficial No. 350, de 06 de septiembre de
20066, gravita sobre los siguientes presupuestos:
i) La ejecución de un acto de naturaleza sexual sin
acceso carnal;
ii) Que recae directamente sobre la corporeidad
física del sujeto activo, pasivo calificado o de
un tercero;
iii) Que tiene como medio comisivo la violencia
física, moral, el engaño o cualquier otra forma
de inducción que atenta contra la voluntad ex-
presa o presunta de la víctima.
iv) Realizado con conocimiento y voluntad por
parte del sujeto activo.
A tono con lo dicho, resulta pertinente hacer un
alto en la disquisición expuesta para precisar lo
enunciado ut supra.
i) Acto de naturaleza sexual
iii) Medio comisivo
Aunque el precepto legal no lo requiere de modo
explícito, la ley interpretativa al artículo que
contiene el ilícito incoado, menciona como
medios para la ejecución de la infracción a la
violencia física, amenazas o cualquier forma de
inducción o engaño, a través de la cual el sujeto
activo somete u obliga a la víctima a realizar un
acto de naturaleza sexual.
iv) Ejecución de la infracción a título de dolo
El autor debe tener conocimiento de llevar a cabo
un acto de naturaleza sexual y la voluntad de
realizarlo con una persona de dieciocho años o
discapacitado.
Del caso concreto
Desde este punto de vista nos corresponde como
Tribunal de casación verificar per se, el acto denun-
ciado y su subsunción a la norma penal incoada
por el Tribunal de Alzada.

Sala de lo Penal, Penal Militar,

De la redacción de la norma que contiene la Al respecto, es dable recordar que la categoría de

Penal Policial y Tránsito

descripción típica se desprende que, acto de
naturaleza sexual es todo comportamiento que
lleva una connotación de esta índole, ejecutado
sobre la corporeidad física del sujeto activo, pa-
sivo o de un tercero sin que exista acceso carnal.
ii) Sujeto pasivo calificado
Efectivamente el tipo penal en comento estable-
ce como condición sine qua non, que la acción
delictiva recaiga sobre persona menor de die-
ciocho años7 o con discapacidad; puesto que, el
legislador pretende proteger el aprovechamien-
to de la inmadurez sexual de la víctima, esto es
“su falta de competencia para desempeñar el rol
específico que le incube en el libre, voluntario y
consiente trato sexual”8.
la tipicidad:
“[...] es un proceso valorativo de atribución de
un ámbito o situación concretos a la descrip-
ción abstracta de ellos contenida en un tipo le-
gal. El tipo penal es continente de una hipotéti-
ca violación de la norma prohibitiva si es delito
de acción, o de la norma de mandato, si es de
omisión. La norma expresa una instrucción en
forma de prohibición o mandato...”9
Siendo así, la configuración del tipo penal presu-
pone la existencia de todos los elementos descrip-
tivos, normativos y subjetivos que confluyen en la
delimitación en abstracto de la conducta, puesto
que, la falta de uno de ellos presupone per se un
atipicidad del hecho criminoso.

6
“Art. 1.- Interprétese el artículo innumerado incorporado por el artículo 9 de la Ley Reformatoria al Código Penal que
Tipifica los Delitos de Explotación Sexual de los Menores de Edad, publicada en el Registro Oficial No. 45, de 23 de junio
del 2005, en el sentido que: “Los elementos constitutivos de las conductas que estuvieron tipificadas hasta el 22 de junio
del 2005, en los artículos 505, 506 y 507 del Código Penal, que sancionaban los actos ejecutados en contra de la integridad
sexual de las personas menores de edad, pero sin acceso carnal, consideradas como atentado al pudor, no se han eli-
minado, están subsumidas en el artículo que se interpreta, desde que éste se encuentra en vigencia”. Las palabras “so-
meta”; y, “obligarla”, que contiene este artículo, se entenderán como actos momentáneos o permanentes para doblegar
la voluntad de la víctima y/o como la realización de acciones con las que se pretende conseguir o se consiga, mediante
violencia física, amenazas o cualquier forma de inducción o engaño dirigida a que una persona menor de dieciocho años
de edad o discapacitada, acepte u obedezca y realice los actos de naturaleza sexual, sin que exista acceso carnal, sea
en el propio cuerpo de la víctima, en el cuerpo de un tercero o en el cuerpo del sujeto activo”.
7
Código de la Niñez y Adolescencia, “art. 4.- Definición de niño, niña y adolescente.- Niño o niña es la persona que no ha
cumplido doce años de edad. Adolescente es la persona de ambos sexos entre doce y dieciocho años de edad”.
8
Gustavo Alberto Arocena, Ataques a la integridad sexual, Edit. Astrea, Buenos Aires, 2012, p. 68.
9
Juan Bustos Ramírez y Hernán Hormazábal Malarée, Nuevo sistema de derecho penal, Edit. Trotta, Madrid, 2004, p. 76.

Serie XIX
Número 1 319
 A partir de esa condición tenemos que, la censura
propuesta por el recurrente se centra en cuestionar
que el tipo penal acusado no se configura en su
vertiente objetiva ni subjetiva, lo cual no respon-
de a la realidad procesal, toda vez que, a partir de
las explicaciones del ad-quem se tiene que, el hoy
acusado el día 28 de septiembre de 2013 a eso de
las 24h00 aproximadamente, ingresa en el interior
de la habitación signada con la numeración 308,
del Hotel “Arena Caliente”, del cantón Playas, en
donde se encontraba dormida la víctima y procede
a tocarle sus partes íntimas, hecho que es avistado
por la adolescente J.E.S.P, quien al percatarse de la
conducta antijurídica pidió ayuda a otras personas
que se encontraban en el lugar.
Lo dicho en precedencia es apoyado por el cau-
dal probatorio actuado en juicio, constante en el
acápite SEGUNDO del fallo impugnado, esto es
testimonios de los policías Jimmy Andrés Armijos
Vicente, quien elaboró el informe de investigación
y realizó las entrevistas a las adolescentes A.V.V.B
y J.E.S.P, víctima y testigo presencial del hecho en
su orden; Marcos Vinicio Cárdenas Calle, quien al
encontrarse de patrullaje por el sector en que ocu-
rrieron los hechos se entrevistó con los jóvenes que
tenían en su poder al acusado y quienes le mani-
festaron la dinamia de lo acontecido; Víctor Hugo
Leiva Pesantez, quien realizó las investigaciones
respecto a la detención del acusado; Alexis Fran-
cisco Casabona Coello, persona que estaba a cargo
del grupo de jóvenes evangélicos, quien afirma lo
manifestado por la víctima; de igual manera, el tes-
timonio de la adolescente J.E.S.P, testigo presen-
cial del hecho, quien refiere haber observado que el
sentenciado le tocó las partes íntimas a la víctima.
Bajo esta óptica tenemos que, el juzgador procedió
a realizar una adecuada reconstrucción fáctica del
hecho a través del caudal probatorio afirmado por
los sujetos procesales, para posteriormente elabo-
rar el correspondiente juicio de derecho, el cual se
sustenta en la existencia de un acto de naturaleza
sexual momentáneo ejecutado por el acusado –to-
camiento de las partes íntimas de la ofendida-, per-
petrado en contra de la víctima A.V.V.B., menor
de dieciocho años-tópico que será desarrollado a
posteriori-, aprovechándose que se encontraba dor-
mida en la habitación del hotel “Arena Caliente”
del cantón Playas, lo cual lo llevó a cabo con co-
nocimiento y voluntad de lesionar el bien jurídico
protegido.
Con base a lo expuesto podemos afirmar que, la
construcción de la sentencia impugnada subsume
adecuadamente los hechos denunciados en el tipo
penal escogido, puesto que, no arroja duda alguna
de la concurrencia de tales elementos típicos.
Siendo así la censura propuesta es desestimada.
6.2.2 Sobre la contravención expresa de los
art. 76.7 l) de la Constitución de la Repú-
blica10 y 304-A del Código de Procedimiento
Penal11
Las normas aludidas guardan relación con la ga-
rantía constitucional inherente a la motivación,
que no es sino “la exteriorización por parte del juez
o tribunal de la justificación racional de determi-
nada conclusión jurídica”12.
Para el efecto, la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, en el caso Apitz Barbera y otros
(“Corte Primera de lo Contencioso Administrati-
vo”) vs Venezuela, de 05 de agosto de 2008, párra-
fo 77, ha dicho que:

10
Constitución de la República, “art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier
orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: [...] 7) El derecho de las
personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: 1) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser moti-
vadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no
se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos
que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán
sancionados...”.
11
Código de Procedimiento Penal, “art. 304-A.- Reglas Generales.- La sentencia debe ser motivada y concluirá declarando
la culpabilidad o confirmando la inocencia del procesado; en el primer caso, cuando el tribunal de garantías penales
tenga la certeza de que está comprobada la existencia del delito y de que el procesado es responsable del mismo; y
en el segundo caso, si no se hubiere comprobado la existencia del delito o la responsabilidad del procesado, o cuando
existiere duda sobre tales hechos”.
12
Fernando Díaz Cantón, La motivación de la sentencia penal y otros estudios, 1ª edición, Editores del Puerto, Buenos Aires,
2005, p. 99.

Serie XIX
320 Número 1
 El deber de motivar las resoluciones es una garantía
vinculada con la correcta administración de justicia,
que protege el derecho de los ciudadanos a ser juz-
gados por las razones que el Derecho suministra, y
otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el
marco de una sociedad democrática.
Por su parte, la Corte Constitucional del Ecuador
mediante sentencia No. 092-13-SEP-CC, dicta-
da dentro del caso No. 0538-11-EP, ha identifi-
cado tres parámetros que debe respetar toda de-
cisión judicial a fin de no soslayar la garantía de
motivación:
La exposición por parte de la autoridad judicial con
respecto a la decisión adoptada debe hacérsela de
forma: i. Razonable, es decir que sea fundada en los
principios constitucionales ii. Lógica, lo cual impli-
ca una coherencia entre las premisas y la conclusión;
y, iii) Comprensible, es decir que el fallo goce de
claridad en el lenguaje. (lo resaltado fuera del texto
de origen).
Los argumentos expuestos no hacen más que,
proyectar la dinámica de la motivación, la cual
se forja a través de dos inferencias: inductiva y
deductiva. “En la primera se refleja el soporte ra-
cional de la valoración de la prueba y la concor-
dancia de dicha valoración con el hecho determi-
nado en consecuencia. Por la segunda se aprecia si
la norma sustantiva que se dice aplicable ha sido
interpretada en forma correcta, así como si dicha
norma ha sido bien aplicada en el caso al hecho
en concreto”13.
Bajo estos parámetros encontramos que, el ad-
quem en la estructura del fallo impugnado con-
sidera probada la materialidad de la infracción y
la responsabilidad del sentenciado. Conforme a
los argumentos allí plasmados, este Tribunal de
Casación, observa que la sentencia recurrida, en
su acápite QUINTO, abarca el análisis pertinen-
te del caudal probatorio actuado por los sujetos
procesales, mismo que cohesiona con la teoría
del caso presentada por Fiscalía y, que permitió
al juzgador arribar a la certeza de la existencia del
delito y la responsabilidad del procesado.
13
Ibídem, p. 100.
14
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002 párrafos 42 y 56
15
Cuaderno de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, fs. 10.
Vale destacar que el Tribunal de Apelación realiza
un ejercicio hermenéutico acorde al interés supe-
rior del niño, niña o adolescente, puesto que, sus
derechos tienen relevancia constitucional e inter-
nacional toda vez que, “el ejercicio pleno de sus
derechos deben ser considerados como criterios
rectores para la elaboración de normas y la aplica-
ción de éstas en todos los órdenes relativos a la vida
del niño”14.
Bajo esta óptica el ad-quem en su raciocinio aplicó
las disposiciones legales a la luz del interés supe-
rior del niño, niña o adolescente, denotando en el
armazón de su sentencia los postulados emanados
por la Convención sobre los Derechos del Niño,
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí-
ticos así como el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales y demás instru-
mentos internacionales que velan por la protección
de la víctima.
Sala de lo Penal, Penal Militar,
En estas circunstancias el fallo del ad-quem no
Penal Policial y Tránsito
contraviene principio constitucional alguno, por
cuanto las valoraciones adoptadas atienden la justi-
cia material del caso, tampoco, existe una incorrec-
ta aplicación de las premisas mayor (disposición le-
gal) y menor (hechos fácticos), lo cual se demuestra
en la conclusión arribada, ya que acorde al texto de
la sentencia recurrida “[...] si existen hechos pro-
bados de la existencia del delito y de la responsa-
bilidad del acusado por la presencia de testimonios
directos y testimonios indirectos que dan cuenta
de cómo se cometió el delito y que el procesado
es responsable de esos actos...”15. Finalmente dicha
decisión tanto en su forma como en su contenido
es clara y precisa, lo cual permite desentrañar su
verdadero sentido.
En efecto, la censura propuesta denota una apre-
ciación propia del plexo probatorio que carece de
idoneidad para socavar la legalidad del fallo, pues-
to que, el recurrente lo que pretende es trastocar y
cambiar la realidad de la decisum adoptada, a través
de galimatías que desconocen la motivación plas-
mada en sentencia.
En consecuencia, el cargo no prospera.
Serie XIX
Número 1 321
 6.2.3 Sobre la contravención expresa de los
art. 85, 88 y 143 del Código de Procedimien-
to Penal16
El recurrente en su exposición ha centrado su di-
senso en temas probatorios, los cuales fueron ya
resueltos por los tribunales de instancia, pasando
por alto que, en sede de casación la argumentación
debe estar dirigida a cuestiones de pleno derecho,
es decir un examen de legalidad en la aplicación de
la ley penal.
Es así que, conforme lo expuesto supra, el Tribu-
nal de Alzada acorde al caudal probatorio actuado
arribó al grado de certeza de que, el acusado co-
metió un acto de naturaleza sexual en contra de la
adolescente A.V.V.B, el cual consistió en tocamien-
tos en las partes íntimas de la ofendida, teniendo
como medio comisivo el aprovechamiento de que,
la víctima se encontraba dormida para ejecutar el
atentado al bien jurídico protegido.
Para arribar a tal conclusión el Tribunal de ape-
lación toma como basamento la prueba directa,
la cual aunada al restante conjunto probatorio y
valorada conforme a las reglas de la sana crítica,
permitió reconstruir la conducta denunciada en
su realidad óntica, en razón de que, el examen
lógico racional proyectado por el juzgador en la
sentencia impugnada destierra cualquier atisbo de
incertidumbre.
De igual manera, al censura esbozada sobre el valor
del testimonio del procesado constituye un desati-
no, puesto que como se dijo, en sede de casación
está vetado el análisis de la prueba, la cual fue ju-
dicializada y valorada por los juzgadores a-quo y
ad-quem, más aún que, el tribunal de Alzada, para
arribar a la decisum aplica el principio de unidad
probatoria, lo cual es acorde a la dinámica del siste-
ma acusatorio que rige en nuestra legislación.
En este camino el argumento esbozado por el ca-
sacionista resulta insuficiente.
6.2.4 Sobre la contravención expresa del art.
97 de la Ley de Registro Civil, Identificación
y Cedulación17
Como se dejó manifestado en el acápite 6.2.1 de
la presente sentencia, corresponde al juzgador
verificar que las características de una acción se
subsuman en un tipo penal. Bajo este esquema el
juzgador debe constatar que, el hecho sometido a
juicio de reproche contenga todos los elementos
que fundamentan el injusto y los cuales se dan en
el mundo objetivo y subjetivo.
Si se examina la estructura de un tipo penal do-
loso tenemos que, éste trasunta bajo los siguientes
presupuestos:
i) Tipo Objetivo.-
· Sujeto activo.- Es quien realiza el tipo
penal.
· Sujeto pasivo.- Es el titular del bien jurídi-
co lesionado por el delito.
· Objeto material.- Es sobre lo que recae físi-
camente la acción típica.

16
Código de Procedimiento Penal, “art. 85.- Finalidad de la prueba.- La prueba debe establecer tanto la existencia de la
infracción como la responsabilidad del procesado:
Art. 88.- Presunción del nexo causal.- Para que de los indicios se pueda presumir el nexo causal entre la infracción y sus
responsables, es necesario:
1.Que la existencia de la infracción se encuentre comprobada conforme a derecho;
2. Que la presunción se funde en hechos reales y probados y nunca en otras presunciones; y,
3. Que los indicios que sirvan de premisa a la presunción sean:
a) Varios;
b) Relacionados, tanto con el asunto materia del proceso como con los otros indicios, esto es, que sean concordantes
entre sí;
c) Unívocos, es decir que, todos conduzcan necesariamente a una sola conclusión; y,
d) Directos, de modo que conduzcan a establecer lógica y naturalmente;
Art. 143.- Valor del testimonio.- El acusado no podrá ser obligado a declarar en contra de sí mismo, pero podrá solicitar
que se reciba su testimonio en la etapa del juicio, ante el tribunal de garantías penales. Su testimonio servirá como medio
de defensa y de prueba a su favor, pero de probarse la existencia del delito, la admisión de culpabilidad hecha en forma
libre y voluntaria, dará al testimonio del acusado el valor del prueba contra él. Si así lo solicitare de manera expresa el
acusado, su testimonio podrá presentarse bajo juramento. En todo caso, antes de comenzar la declaración, se debe
comunicar detalladamente al acusado el acto que se le atribuye, un resumen de los elementos de prueba existentes y del
tipo de infracción que se le imputa.”.
17
Ley de Registro Civil, Identificación y Cedulación, “art. 97.- Documento que acredita la identidad personal.- La identidad
personal de los habitantes de la República se acreditará mediante la cédula de identidad o la de identidad y ciudadanía,
que serán expedidas por las Jefaturas de Registro Civil o en el correspondiente documento de identificación si se tratare
de extranjeros, y de las impresiones digitales, palmares o plantares, según el caso”.

Serie XIX
322 Número 1
 · Objeto jurídico.- Equivale al bien jurídico
protegido.
· Conducta.- Dentro de la cual se encuentra
el verbo rector que destaca la acción u omi-
sión penalmente relevante.
· Elementos normativos.- “Que son aquellos
cuya significación no es posible determinar
sin acudir a una segunda interpretación,
que se hará unas veces con ayuda de otras
ramas del Derecho y otras mediante una
valoración social que realiza el intérprete”18
ii) Tipo subjetivo.-
· Dolo.- Conocimiento y voluntad de la
realización del tipo penal. Abarca dos ele-
mentos: (i) cognitivo que se refiere al conoci-
miento que debe haber tenido el autor para
obrar con dolo y (ii) volitivo que resume las
condiciones bajo las cuales es posible afir-
mar que el autor quiso lo que sabía.
Lo dicho resulta pertinente por cuanto el casacio-
nista en su exposición ataca el hecho de que, no
se configuró el injusto denunciado, toda vez que,
no se comprobó la calidad de sujeto pasivo de la
víctima, lo cual a su criterio contraviene la norma
contenida en el art. 97 de la Ley de Registro Civil,
Cedulación e Identificación que manifiesta que la
identidad de una persona se comprueba a través de
la cédula de identidad.
Al respecto vale decir que, el Código de Proce-
dimiento Penal, vigente a la fecha de los hechos,
preveía en el libro segundo, titulado la prueba y
su valoración, capítulo I principios fundamenta-
les, como clases de prueba en materia penal a las
materiales, testimoniales y documentales; por lo
tanto, el juzgador para llevar a cabo el engarce de
los elementos constitutivos del delito con el mate-
rial probatorio actuado se vale de cualquiera de los
medios de prueba referidos a través de los cuales le
permite arribar a un grado de certeza.
Ahora bien, los delitos de carácter sexual cometi-
dos en niños, niñas o adolescentes se seguimiento
de las pautas constitucionales y legales, requieren
de un estudio que este a tono con el principio
constitucional consagrado en el art. 44 de la Cons-
18
Gonzalo Quintero Olivares. Parte General del Derecho Penal, Edit. Aranzadi, Cuarta Edición, Madrid, 2010, p. 318.
19
Constitución de la República, “art. 44.- El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo
integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de
su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas (...)”.
titución de la República19, puesto que, la afecta-
ción de su propio plan de vida sexual genera un
desequilibrio físico, psíquico y espiritual que reper-
cutirá en su flanco de dignidad personal.
Bajo estos derroteros sucede que, si bien la calidad
de sujeto pasivo del delito, en el caso in examine al
ser calificado, requiere que aquello sea demostrado
procesalmente a fin de lograr la adecuación típi-
ca; empero su justificación no sólo puede ser acre-
ditada a través de prueba documental, vale decir
cédula de identidad, sino que el juzgador tiene la
posibilidad legal de avalar aquel elemento objetivo
del tipo penal a través de otros medios probatorios
contemplados en el legislación procesal, todo ello
con base al principio del interés superior del niño,
niña o adolescente, que impone a los administra-
dores de justicia brindar una mayor protección a
sus derechos.
A tono con esta tesitura resulta completamente vá-
Sala de lo Penal, Penal Militar,
lido la comprobación de cualquier elemento cons-
Penal Policial y Tránsito
titutivo del tipo penal con base a prueba material,
documental o testimonial, siempre y cuando se
respete los principios de oralidad, contradicción e
inmediación; más aún que, al tratarse de ilícitos
cometidos en contra de grupos de atención priori-
taria, la valoración de la prueba por parte del juez
debe atenerse a no soslayar los derechos del menor.
La aceptación de lo dicho, nos lleva a considerar
que el ad-quem, no se equivoca en la aplicación
del derecho, toda vez que, conforme lo plasma en
el fallo impugnado, la acreditación de la calidad
de sujeto pasivo en el delito incoado se encuentra
procesalmente justificada, así:
“[...] c) el Tribunal a-quo en el considerando 12 de la
sentencia recurrida ha expresado que: “En la especie,
en el caso que se analiza no se ha probado que el ciu-
dadano Edwin Damián Rodríguez Figueroa, haya
cometido el delito de atentado al pudor en contra de
la señorita A.V.V.B, quien según la Fiscalía es menor
de edad, pero en la audiencia de juicio no se de-
mostró dicha alegación...”; incurriendo en un error
de interpretación, puesto que la premisa “la Fiscalía
no demostró que era menor de edad”, no tiene un
sustento fáctico, porque la premisa no se encuentra
Serie XIX
Número 1 323
 construida sobre las unidades de análisis presentadas
en juicio (medios probatorios). Más bien si existen
elementos que fueron recolectados por el Policía
Nacional Jimmy Andrés Armijos Vicente, quien se
entrevistó con la víctima A.V.V.B quien le manifestó
que: “durante la noche se había quedado durmiendo
en la habitación después de ducharse ya que al haber
estado durante todo el día en la playa estaba can-
sada; luego entraron varias compañeras a la habita-
ción, las que se ducharon y se bajaron nuevamente;
en el transcurso del tiempo se quedó dormida, que
presuntamente ingresó un tipo que no sabía quién
era que estaba con aliento a licor y empezaba a tocar
sus partes íntimas, llegando otra adolescente, la que
al ver eso fue corriendo a avisar; ella se despierta y
ve que el individuo sale corriendo...”. Con lo que se
determina que la víctima su fue identificada, por el
Agente Investigador que este le considero como me-
nor ofendido, y que los hechos sucedieron cuando
estaba dormida. También existen elementos recolec-
tados por el agente investigador, el Cabo Segundo
de Policía VÍCTOR HUGO LEIVA PESÁNTEZ,
tales como la denuncia presentada por el ciudadano
Alexis Francisco Casabona Coello, en la que señala
que la adolescente A.V.V.B; tiene 14 años de edad;
entrevista con la adolescente A.V.V.B, receptada
ante la Dinapen quien refiere tener 14 años de edad;
y presentado en su informe de investigación que
fue incorporado a juicio durante a su testimonio
(...) Con lo que se determina objetivamente que si
existieron suficientes elementos que dan cuenta que
la víctima fue identificada como A.V.V.B que fue
reconocida como una adolescente por testigos que
si estuvieron presentes y tomaron contacto aquella
noche en que incurrieron los hechos. Por lo que no
es correcto la conclusión que llega el Tribunal al sos-
tener que no se ha demostrado que la víctima sea
menor de edad...”20[sic]
Por lo tanto, este cuerpo colegiado comparte la
disquisición realizada por el Tribunal de apelación,
en el sentido de que, la calidad de sujeto pasivo de
la infracción se encuentra plenamente demostrada,
sin que exista error de derecho alguno al momento
de aplicar la ley.
En consecuencia el cargo formulado se desestima.
6.2.5 Casación de oficio
Considera la Sala de Casación, que entre las ins-
tituciones que contemplaba el Código de Proce-
dimiento Penal, vigente a la fecha, es de singular
importancia la “casación de oficio”, avistada en la
máxima procesal prevista en el art. 358 del Código
Adjetivo Penal, que en su texto dice “[...] Si la sala
observare que la sentencia ha violado la ley, admi-
tirá la casación, aunque la fundamentación del re-
currente haya sido equivocada”.
Lo anterior resulta evidente, por cuanto el afán del
legislador es evitar efectos perniciosos en la legali-
dad de una sentencia, para así establecer la estruc-
tura del proceso y la protección de los derechos y
garantías constitucionales.
Es así que, en el caso sub lite, se observa de manera
ostensible una violación directa de la ley, bajo la
modalidad de contravención expresa del art. 78 de
la Constitución de la República21 en concordancia
con el art. 309.5 del Código de Procedimiento Pe-
nal22, por cuanto el ad-quem, no toma en conside-
ración el daño material e inmaterial generado por
la infracción.
En este contexto, es posible sostener que la víctima
del delito, mantiene indemne su derecho a la repa-
ración integral, conforme lo establecido en el art.
78 del texto constitucional, por lo que el órgano
jurisdiccional que conozca la acción legal, le co-
rresponde hacer efectiva las medidas de reparación
contempladas prima facie en la ley.

20
Cfr. Cuaderno de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, fs. 8 a 9.
21
Constitución de la República, “art. 78.- Las víctimas de infracciones penales gozarán de protección especial, se les
garantizará su no revictimización, particularmente en la obtención y valoración de las pruebas, y se las protegerá de
cualquier amenaza u otras formas de intimidación. Se adoptarán mecanismos para una reparación integral que incluirá,
sin dilaciones, el conocimiento de la verdad de los hechos y la restitución, indemnización, rehabilitación, garantía de no
repetición y satisfacción del derecho violado. Se establecerá un sistema de protección y asistencia a víctimas, testigos
y participantes procesales”.
22
Código de Procedimiento Penal, “art. 309.- Requisitos de la sentencia.- La sentencia reducida a escrito, deberá contener:
(...) 5) La condena a pagar los daños y perjuicios ocasionados por la infracción en la determinación del monto económico
a ser pagado por el sentenciado al ofendido haya o no presentado acusación particular...”.

Serie XIX
324 Número 1
Toda vez que el ad-quem en su resolución, no ha
determinado los rubros materiales e inmateriales,
pasando por alto que, a pesar de que en esta clase
de infracciones el ideal de la restitutio in integrum,
no alcanza su punto más álgido, se debe mitigar y
compensar en la justa medida el daño ocasionado,
alejando la desigualdad y discriminación para lo
cual, el juzgador debe considerar no sólo el aspecto
patrimonial o material sino el aspecto moral, en-
tendido como “[...] los sufrimientos y las afliccio-
nes causadas a las víctimas directas y sus allegados,
y el menoscabo de valores muy significativos para
las personas, como las alteraciones, de carácter no
pecuniario, en las condiciones de existencia de la
víctima y su familia.”23, por lo que, debe disponer
la adopción de las medidas necesarias tendientes a
efectivizar estos valores.
Bajo estos presupuestos y al verificar per se, que la
sentencia impugnada adolece de un error in iudi-
cando, este Tribunal de casación, de la Sala Espe-
cializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y
Tránsito, de la Corte Nacional de Justicia, ADMI-
NISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL
PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, POR
AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y
LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, de conformi-
dad con lo dispuesto en el artículo 358 del Código
de Procedimiento Penal, por mayoría:
VOTO SALVADO
Juicio No. 0285-2015
Juez Ponente: Dr. Richard Villagómez Cabezas
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA
ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL
MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO.
Ciudad de San Francisco de Quito, viernes 24 de
junio del 2016, las 08h00.-
VISTOS: El presente enjuiciamiento tiene como
antecedente los hechos suscitados el día 29 de sep-
tiembre de 2013, y que conforme denuncia realiza-
da por Alex Francisco Casabona Coello, se circuns-
cribe a lo siguiente:
“...se encontraba hospedado en el Hotel Arena
Caliente del cantón Playas (Prov. Del Guayas),
23
Véase Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Bulacio vs Argentina, Sentencia de 18 de septiembre de 2013,
(Fondo, reparaciones y Costas), párr. 90
RESUELVE
1) Declarar improcedente el recurso de casación
interpuesto por el recurrente sentenciado Ed-
win Damián Rodríguez Figueroa, al no haberse
demostrado violación de la ley en la sentencia
recurrida, conforme lo expuesto en la parte mo-
tiva del fallo.
2) Casar de oficio la sentencia dictada por la Sala
Especializada de lo Penal de la Corte Provincial
de Justicia del Guayas de fecha 06 de febrero de
2015, las 13h44, por contravenir expresamen-
te el texto del art. 78 de la Constitución de la
República, en el sentido de considerar que, a
lugar la reparación integral a la víctima, parti-
cularmente en lo referente al daño material e
inmaterial, bajo los parámetros establecidos en
la norma constitucional referida.
3) Devuélvase el proceso al Tribunal de origen
para la ejecución de la presente resolución.
Sala de lo Penal, Penal Militar,
Notifíquese, cúmplase y publíquese. Actúe la doc-
Penal Policial y Tránsito
tora Ximena Quijano Salazar, en calidad de Secre-
taria Relatora.
f ) Dr. Miguel Jurado Fabara, JUEZ NACIONAL
PONENTE; Dra. Gladys Terán Sierra, JUEZA
NACIONAL; Dr. Richard Villagómez Cabezas,
CONJUEZ NACIONAL (VOTO SALVADO).
ubicado en la Avenida Guayaquil y Paquisha con
70 personas en un retiro evangélico desde el 28 de
septiembre del 2013, más resulta que el 29 de sep-
tiembre del 2013, a las 00h15 aproximadamente
en circunstancias que se encontraba descansando
en una de las habitaciones del Hotel, lo fueron
a despertar para indicarle que un sujeto (Edwin
Damián Rodríguez Figueroa) había subido has-
ta el tercer piso del Hotel, procediendo a entrar
a la habitación donde se encontraban hospeda-
dos cinco chicas de la congregación; de las cuales
había bajado al Hall del hotel tres adolescentes
Serie XIX
Número 1 325
 y se encontraban dormidas dos en la habitación,
lo que ha sido aprovechado por este sujeto, quien
ingresó a la habitación y procedió a morbosear y
manosear a la adolescente de 14 años de iniciales
A.V.V.B1, quien se encontraba dormida, lo que
fue observado por otra adolescente de nombres
Julissa Serrano Pilligua quien alerta a los demás
adolescentes que se encontraban en las demás ha-
bitaciones sobre este hecho, saliendo este sujeto en
precipitada carrera logrando ser detenido por el
recepcionista y el guardia del Hotel.” (Sic.)
Con estos antecedentes, la Fiscalía General del Es-
tado (FGE), dicta resolución de inicio de instruc-
ción fiscal en contra del ciudadano Edwin Damián
Rodríguez Figueroa a quien le atribuye el come-
timiento del delito tipificado y sancionado en el
artículo 504.1 del Código Penal (CP) y al haberse
calificado judicialmente el inicio del proceso, se
dispone la prisión preventiva del justiciable.
Tramitada que ha sido la etapa de instrucción en
la que se ha practicado actos de investigación para
el esclarecimiento de los hechos atribuidos a Ro-
dríguez Figueroa, FGE emite, en audiencia pre-
paratoria, dictamen acusatorio en su contra, y la
señora Jueza Décimo Octava Multicompetente del
Guayas, con sede en el cantón Playas, con fecha
20 de noviembre del 2013; las 15:53, dicta auto
de llamamiento a juicio en contra del procesado
Edwin Damián Rodríguez Figueroa, considerando
que, de los resultados de la instrucción fiscal, se
desprenden presunciones graves y fundadas sobre
la existencia del delito y la participación del acu-
sado, en calidad de presunto autor del delito tipi-
ficado y sancionado en el artículo 504.1, Capítulo
II, título VIII, libro II, CP, vigente a la fecha de la
perpetración del delito. Se ratifica la prisión pre-
ventiva dictada en contra de Edwin Damián Ro-
dríguez Figueroa. De conformidad con lo señalado
en el artículo 193 del Código de Procedimiento
Penal (CPP), se ordena la prohibición de enajenar
los bienes del acusado por la cantidad de $3,000.
oo, (tres mil dólares de los Estados Unidos de Nor-
teamérica), oficiándose en tal sentido a las autori-
dades correspondientes.
Radicada la competencia para fines de la etapa de
juicio y una vez que se ha practicada los medios de
prueba presentados por las partes procesales, el Tri-
bunal Undécimo de Garantías Penales del Guayas,
con fecha 6 de febrero de 2014, las 14h00, dicta
sentencia en que confirma el estado de inocencia
de Edwin Damián Rodríguez Figueroa, dejándo-
se sin efecto todas las medidas cautelares persona-
les y reales dictadas en contra de éste y se ordena
su inmediata libertad. Se declara que la denuncia
presentada por el señor Alexis Francisco Casabona
Coello, no es ni maliciosa ni temeraria.
Disconforme con esta decisión, FGE interpone re-
curso de apelación para ante la Sala Especializada
Penal de la Corte Provincial de Justicia de Guayas,
que el día 6 de febrero de 2015, las 13h44, revoca
la sentencia dictada por el tribunal aquo y decla-
ra al acusado Edwin Damián Rodríguez Figueroa,
autor del delito tipificado en el artículo 504.1
CO, imponiéndole la pena de cuatro años de pri-
vación de libertad. Sobre la aplicación del princi-
pio de favorabilidad, el tribunal adquem, aplica
la normativa vigente al momento del inicio de la
instrucción fiscal, considerando que ésta es menos
gravosa frente al Código Orgánico Integral Penal
(COIP) considerando que esta conducta cometida

1
A fin de evitar su exposición pública y que perjudique a su desarrollo personal, social e integral, se omite los nombres
de la menor ofendida en la presente sentencia; la ofendida será identificada con las iniciales de sus nombres y apellidos
(A.V.V.B.), considerando que las sentencias de casación son de reproducción pública en la Gaceta Judicial. En conse-
cuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 CRE que señala: “El Estado, la sociedad y la familia promoverá
de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes y asegurarán el ejercicio pleno de sus dere-
chos; se atenderá al principio de su interés superior y de sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas”.
En el mismo sentido, se expresa el artículo 1 del Código de la Niñez y Adolescencia, cuya finalidad es la protección inte-
gral que el Estado, la sociedad y la familia, están obligados a garantizar a todas las niñas, niños y adolescentes que viven
en el Ecuador, para lograr su desarrollo integral y el pleno disfrute de sus derechos en un marco de libertad, dignidad y
equidad. Al efecto, regula el goce y ejercicio de esos derechos, derechos y responsabilidades, así como los medios para
hacerlos efectivos, garantizarlos, protegerlos, conforme al principio del interés superior y la doctrina de protección inte-
gral prescrito en el artículo 50 ibídem, como el artículo 52, que se refiere a las prohibiciones relacionadas con el derecho
a la dignidad e imagen; y las prohibiciones de los numerales 3 y 4, que tiene que ver con “La publicación o exhibición de
noticias, reportajes, crónicas...” así como “La publicación o exhibición de imágenes y grabaciones o referencias escritas
que permitan la identificación de víctimas de maltrato, abuso sexual…”; el artículo 53 que precautela el derecho a que
se respete la intimidad de su vida privada y familiar...”.

Serie XIX
326 Número 1
en contra de una adolescente (menor de edad), en
la actualidad se encuentra integrada en el artículo
170.2 ibídem, que sanciona con una pena priva-
tiva de libertad, más gravosa, de 5 a 7 años. Con
costas, daños y perjuicios.
Dentro del término legal, Edwin Damián Rodrí-
guez Figueroa, interpone recurso de casación para
ante esta Corte Nacional de Justicia.
1. COMPETENCIA Y VALIDEZ PROCESAL
La Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar,
Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional
de Justicia tiene competencia para conocer los
recursos de casación y revisión, según los artícu-
los: 184.1 de la Constitución de la República del
Ecuador (CRE)2; 349 y siguientes del Código de
Procedimiento Penal (CPP), vigente a la fecha del
procesamiento; 186.1 del Código Orgánico de la
Función Judicial (COFJ) y Segunda Disposición
Transitoria3, en concordancia con la Ley reforma-
en la decisión de la causa, por lo que se declara la
validez de lo actuado con ocasión de este medio
impugnatorio.
2. FUNDAMENTACIÓN Y DEBATE DEL
RECURSO
El doctor Milton Toral Cevallos, defensor de Ed-
win Rodríguez Figueroa, al fundamentar el recur-
so de casación interpuesto, en lo principal, señala
que:
“No existe posibilidad que el Tribunal valore
prueba, pero sí, que examine el pronuncia-
miento del juez al momento de fallar, las nor-
mas jurídicas que habían sido en nuestro crite-
rio violadas, al momento de la sentencia, en
cuanto al art. 504.1, no se trata de indebida
aplicación, si no de violación por contravenir
expresamente a su texto, haciendo la funda-
mentación del recurso, presentado el jueves 19
de febrero del 2015, en la Corte de Justicia de

Sala de lo Penal, Penal Militar,

toria al Código Orgánico de la Función Judicial, Guayaquil, particularmente hacemos mención

Penal Policial y Tránsito

publicada en el Suplemento del Registro Oficial
nro. 38 de 17 de julio de 2013; y, las resoluciones
números 1 y 2 de 2015, dictadas por el Pleno de la
Corte Nacional de Justicia que disponen la confor-
mación de las deferentes Salas de esta alta Corte.
Por lo expuesto, integran Tribunal de Casación, los
señores doctores: Miguel Jurado Fabara y Gladys
Terán, Juez Nacional Ponente, Jueza Nacional; y,
Richard Villagómez Cabezas, Conjuez Nacional.4
Ninguna de las partes procesales ha cuestionado
la integración de este órgano jurisdiccional pluri-
personal, asegurándose de esta manera la garantía
del juez imparcial declarada en los artículos: 14 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(PIDCP), 8 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (CADH), y, 76.7.k CRE.
Este recurso de casación ha sido tramitado confor-
me lo artículos 352-354 CPP (vigente a la fecha
del procesamiento), en concordancia con el artícu-
lo 76.3 CRE, sin que exista omisión sustancial que
constituya error in procedendo que pueda influir
a que existe violación de la ley, por contravenir
a su texto en cuanto al art. 85, se refiere a la fi-
nalidad de la prueba y en qué momento debe
ser incorporada al proceso, también la violación
de la ley en la sentencia, por contravención de
la norma del art. 88 del mismo Código de Pro-
cedimiento Penal. La garantía suprema que tie-
ne el acusado o procesado, señalada en el art.
143 del Código de Procedimiento Penal así
como el art. 97, también por contravenir a su
texto de la Ley del Registro Civil Identificación
y Cedulación, el art. 304 vuelvo al Código de
Procedimiento Penal, en cuanto que la senten-
cia debe ser motivada, incorporo al art. 124 va-
lor probatorio del testimonio propio del mismo
Código de Procedimiento Penal, hay una reite-
ración innecesaria de testimonios de policías
que actuaron posteriormente al cometimiento
de la infracción, la necesidad de motivar un fa-
llo debe ser como está prevista en la norma, el
art. 304 del Código de Procedimiento Penal,

2
Art. 184 COFJ.- Serán funciones de la Corte Nacional de Justicia, además de las determinadas en la ley, las siguientes:
1. Conocer los recursos de casación, de revisión y los demás que establezca la ley...
3
Art. 186 COFJ.- Competencia de la Sala de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito.- La Sala Especializada de lo
Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito conocerá:
1.Los recursos de casación y revisión en materia penal, incluida la penal tributaria y penal aduanera…
4
Actúa por licencia concedida al señor doctor Vicente Robalino Villafuerte, Juez Nacional, conforme el oficio suscrito por
el señor doctor Carlos Ramírez Romero, Presidente de la Corte Nacional de Justicia.

Serie XIX
Número 1 327
establece que la sentencia debe ser motivada,
adicional a la motivación constitucional que
exige la carta magna en el art. 76 numeral 7 le-
tra L. el fallo da causa de razón, es virtualmente
inentendible, ininteligible, se destaca del fallo
de la sala de instancia de la Corte de Justicia de
Guayaquil en lo pertinente de sus consideracio-
nes jurídicas y fácticas que realiza la sala respec-
to al recurso de apelación, ni bien iniciado el
proceso que está en el folio dos, carilla inversa,
empieza sus consideraciones, jurídicas y fácticas
y de inmediato al omine de que inicia su consi-
deración fáctica, en este considerando quinto,
ya concluye que el Tribunal de Garantías Pena-
les a penas a tres líneas de haber iniciado sus
consideraciones jurídicas y fácticas, el Tribunal
de instancia tenia competencia y capacidad
efectiva para declarar probados los hechos refe-
ridos ha establecido sin ninguna valoración, no
hay motivación del fallo, dice expresamente,
tenía competencia y capacidad efectiva para de-
clarar probados los hechos referidos, por lo que
la sala no los acepta, por encontrarlos en pugna
con la lógica jurídica y con los estándares acep-
tables del razonamiento, por lo que correspon-
de realizar el pertinente análisis jurídico y de
facto, que fundamente la decisión judicial, eso
no se ve comúnmente en fallos de magistrados
o Jueces, al menos aquí en la Corte Nacional,
tiene su estructura, tiene la exposición de los
hechos, entre las consideraciones fácticas y así
es como debe ser, en cuanto al tipo penal acusa-
do, el atentado contra el pudor, desarrolla aho-
ra si doctrina, en la carilla reversa de la página 2
del fallo, ya inicia el 504 dice es el que será re-
primido por reclusión mayor ordinaria, la doc-
trina así ha establecido que cuando Jueces en-
tran a resolver, parece que tienen ya conseguido
a priori cual es la norma jurídica, es una gran
irregularidad, lo que no está bien que con base
de esta estimación a priori ya determine cuál es
la norma penal que sanciona el acto con el que
termina condenando posteriormente y estable-
ce que se someta, será reprimido con reclusión
mayor ordinaria de 4 a 8 años, quien someta a
una persona menor de 18 años de edad o con
discapacidad para obligarla a realizar actos de
naturaleza sexual, sin que existiera acceso car-
nal, hasta que el 5.4 después de la doctrina,
vuelve a señalar en el presente caso esta sala a
determinado que los hechos probados en el
presente proceso se subsumen en el delito de
Serie XIX
328 Número 1
atentado al pudor, tipificado en el art. 504.1
del Código Penal y la ley interpretativa, el Tri-
bunal no tomo en cuenta que los hechos se sub-
sumen en el delito de atentado al pudor lo cual
se desprende de la sentencia impugnada, la ca-
lificación del delito, en el origen de fallo esta-
blece el Tribunal de instancia quien someta a
una persona menor de 18 años de edad o con
discapacidad, para obligarla a realizar actos de
naturaleza sexual, someta u obligar verbos rec-
tores, parte del tipo persona menor de 18 años
de edad o con discapacidad y de actos de natu-
raleza sexual, ahí está el parlamento del tipo
penal descrito por el legislador, cuando habla-
mos de menor de 18 años de edad el Tribunal al
calificar el tipo deja dicho cosas a través de per-
sonas o policías referenciales que llegaron des-
pués de los incidentes acusados y da por proba-
do lo que la ley del art. 97 la Ley de Registro
Civil Identificación y Cedulación dice que la
manera de acreditar la identidad personal de los
habitantes de la República es la cédula de iden-
tidad o de la identidad y ciudadanía que serán
expedidas por la Jefatura Registro Civil Identi-
ficación y Cedulación eso es la ley, contraviene
la ley en su texto expreso por que la sala en el
momento de calificar la conducta, viola esta
norma porque dice que con relación a los testi-
monios presentados incorporados al proceso de
los policías Jimmy Andrés Armijos Vicente,
Víctor Hugo Leiva Pesantes, el denunciante
Alexis Francisco Casabona, Marco Vinicio Cár-
denas Calle, la persona ofendida según los Jue-
ces de instancia, acreditan la minoría de 18
años de edad a través de los testimonios y dicen
expresamente, Andrés Armijos Vicente, así lo
copia en la sentencia la sala, determina que la
víctima fue identificada por el agente investiga-
dor, que la considero como menor ofendida, es
la prueba que admite la sala, violando el texto
que obliga a los ciudadanos del país, ha acredi-
tar su identidad, hay violación expresa, viola-
ción inicial en este texto, porque la sala debien-
do exigir el documento formal para acreditar la
edad de una persona , dice que esta fue acredi-
tada a través de testimonio de policías que la
consideraban una adolescente, luego de estable-
cer estos hechos dice con lo que se determina
objetivamente que si existieron suficientes ele-
mentos que dan cuenta que la víctima fue iden-
tificada como adolescente, viola la ley por testi-
gos que sí estuvieron presentes y tomaron
contacto ella en ese momento, si el Tribunal
exige lo que le ordena la ley no viola y por ende
al fallar debía decir no consta acreditada la mi-
noría de 18 años de la persona ofendida y por
tal se absuelve o se ratifica el estado de inocen-
cia del procesado, debe calzar el tipo penal que
describe la ley con el hecho que subsume el tri-
bunal, sigue diciendo ya en reverso del folio 3,
parte baja, esta sala encuentra que la conducta
de la víctima, que se demuestra que es menor
de edad, encontrándose dormida no puede per-
catarse de lo que sucedía en el lugar pues si exis-
ten testigos directos de los hechos, dice que
comenzaba a morbosear (Sic), ese testigo direc-
to de los hecho en los cuales posteriormente el
Tribunal sustenta la declaración de culpabili-
dad y condena, lo único que dice empezaba a
morbosear (Sic), no es un verbo sancionado por
la real academia de la lengua, que debemos en-
tender por morbosear (Sic) la sala no lo dice,
incumple la norma del Código Penal, que de-
termina que debe ser obligada a realizar actos
de naturaleza sexual, ese morbosear (Sic) por
mucho que lo podamos entender comúnmen-
te, no está registrado por la real academia de la
lengua española, y obviamente a los efectos ju-
rídicos no los podemos tampoco aceptar, pero
no solo eso, con esto pretende el Tribunal zan-
jar que la persona supuestamente ofendida no
comparezca a la audiencia, no comparece a la
audiencia la menor y hablamos entonces de
una sombra por eso es que ya esto es de cosecha
personal se establece que la prueba de la mino-
ría de 18 años, está acreditada por los policías,
testigos referenciales que actuaron después de
esos incidentes, pero aquí dice que todo esto se
encuentra soportado en el juicio, por el acusado
Edwin Damián Rodríguez Figueroa quien dijo,
yo encontré una puerta abierta y eso es verdad
lo que dice, había una cama y me acosté boca
abajo, con los brazos estiradas, pasaron unos
minutos cuando entraron unas personas que
decían esta borracho, con lo que la sala conclu-
ye objetivamente que el acusado sí estuvo muy
consiente, del tiempo que permaneció en el lu-
gar y que para él, solo fue unos minutos, pero
eso no es lo que se está discutiendo, tenía que
decir si que los actos de morboseo (Sic), que le
envigan, por que dejan como una verdad evi-
dente en líneas arriba, que así lo ha dicho una
testigo que considera directa, que esos actos son
de naturaleza sexual y que debían necesaria-
mente ser calificados por el tribunal, lo cual no
hace, cuando entra el nexo causal determinado
en el art. 88 del Código de Procedimiento Pe-
nal, dice para esta sala si existen hechos proba-
dos de la existencia del delito y la responsabili-
dad del acusado por la presencia de testimonios
directo e indirecto que dan cuenta de cómo se
cometió el delito y que el procesado es respon-
sable de esos actos, y aquí incumple nuevamen-
te con la ley el Tribunal, debía aplicar lo que le
ordena el art. 88 presunción del nexo causal, es
necesario que la existencia de la infracción se
encuentre comprobada conforme a derecho, si
el tipo la exigencia de la descripción que el le-
gislador hace a lo que acabamos de referirnos
no están ni siquiera mencionados como tales en
la sentencia del fallador, entonces no existe in-
fracción que se encuentre comprobada confor-
ma a derecho, que la presunción se funde en
Sala de lo Penal, Penal Militar,
hechos reales y probados y nunca en otras pre-
Penal Policial y Tránsito
sunciones y lo que precisa el tribunal aquí, es
injertar su presunción en otras presunciones,
que no están probadas, de los policías a los que
la misma sala dice que son referenciales, violan-
do esta norma, llega a la conclusión coherente
con lo que acaba de decir, pero incoherente con
lo que dice la ley y la viola flagrantemente, por-
que establece cuales son los requisitos que de-
ben cumplirse no es discrecional, incumple la
norma, no se cumplía el tipo, como entonces
existe la materialidad de la infracción compro-
bada conforme a derecho, al establecer esta ma-
nera o llegar estas conclusiones pasa por agredir
un elemental principio que habla de la presun-
ción de inocencia, de los sujetos procesados, y
establece lo que era declaración del procesado,
que si llego estuvo ahí, no lo atendieron en el
inicio para ingresar al hotel, estaba ebrio, sube
queriendo acostarse, era ya 12 de la noche, en-
cuentra una puerta abierta y se acuesta, pero
eso lo toma al revés cuando el testimonio en
este caso del procesado, sirve como medio de
prueba de la defensa, viola nuevamente la ley y
lo deja en estado de indefensión, nos referimos
en el recurso de casación en el art. 76 letra A, en
todo proceso que se determina derechos y obli-
gaciones, de cualquier orden se asegurara el de-
recho al debido proceso que incluirá las si-
guientes garantías básicas, nadie podrá ser
juzgado ni sancionado por un acto u omisión
que al momento de cometerse no este tipifica-
do en la Ley como infracción, la violación del
Serie XIX
Número 1 329
 art. 143 del testimonio del acusado que lo que
el a dicho le incrimina para sancionarlo y decir
hubo atentado contra el pudor, ese acto del
504, no existe la norma, la tipicidad, la conduc-
ta del que llega a establecerse en el art. 504 ese
acto no está tipificado en la ley como delito y
por tanto mal hizo el juzgador al sancionarlo
con esta norma del 504 nos vinculamos con na-
die puede ser privado del derecho a la defensa
en ninguna etapa o grado del procedimiento,
en que momento la sala de instancia agrede este
principio, cuando va sobre el testimonio que
decía yo llegue, me acosté boca abajo y después
de unos minutos unas personas me alborota-
ban, me quisieron coger y tuve que salir en ese
momento que es el momento supremo del pro-
ceso, como es el fallo o la sentencia y cuando el
procesado no puede decir nada, lo deja en inde-
fensión y pasa por todas estas normas agravián-
dolas, avasallándolas, arremetiendo contra un
derecho elemental, si no hubiera dicho eso la
sala, si hubiera considerado estas normas, que
las viola expresamente, debió decir el testimo-
nio del acusado es un medio de prueba, no hay
prueba, además no existe más prueba que lo
incrimine y por lo tanto no es posible un enjui-
ciamiento, y menos en los términos como lo
están haciendo con una reclusión ordinaria ma-
yor de 4 años, sin sustento, sin apoyo jurídico
alguno, pido acto de justicia, casen el fallo y
dicten el que corresponde, entre otras cosas, y
esta es la grave violación, no está tipificado la
actividad o el hecho de entrar a un hotel pre-
tenderse hospedar no está tipificado eso como
una infracción”. (Sic)
Por su parte, el doctor Marco Navas Arboleda, de-
legado del señor Fiscal General del Estado, al ejer-
cer el contradictorio, señala que:
“De conformidad con el art. 349 del Código de
Procedimiento Penal inciso 2 en esta audien-
cia se ha tratado de valorar las pruebas que ya
fueron tomadas en consideración dentro del
proceso y eso no está permitido que se valore la
prueba nuevamente, además se ha indicado que
se ha violentado el procedimiento, que ha habi-
do contradicción expresa de su texto del art. 85,
88, 1343 y 304 del Código de Procedimiento
Penal, pero no indica en que forma a incidido
la violación de estos artículos para dictar sen-
tencia por parte de la sala correspondiente de
la sentencia que es atacada en este momento, la
Fiscalía por su parte presento todas las pruebas
Serie XIX
330 Número 1
de cargo correspondientes dentro del proceso,
las mismas que fueron pedidas, ordenadas, ju-
dicializadas e incorporadas al expediente, me-
diante las cuales se probó la materialidad de la
infracción y la responsabilidad del sentencia-
do, sin embargo debo aclarar que en primera
instancia el Tribunal Undécimo sin tomar en
consideración estas pruebas, pues dicto senten-
cia de inocencia del procesado, corrigiendo la
sala correspondiente esta sentencia y dictando
cuatro años de reclusión en contra del procesa-
do, se ha indicado que mucho se ha tomado en
consideración la palabra morbosear, dejemos a
un lado lo que dice morbosear, pero también se
dice dentro del proceso que ha tocado las partes
íntimas de la niña y eso si es atentar contra el
pudor de la adolescente, se ha dicho que sola-
mente entro al hotel, vio una cama y se acos-
tó boca abajo, pero lo que no se dice, ahí no
habría ningún inconveniente si se acostó solo,
como dice el señor abogado habría una contra-
vención, pero el problema es que no se acostó
solo, se acostó junto a una niña, que estaba dur-
miendo, que se encontraba totalmente exhaus-
ta y cansada después de haber pasado un día en
la playa, y empezó a manosearla sus partes ín-
timas, fue visto por una compañía de cuarto y
obviamente ella aviso a los compañeros y com-
pañeras que se encontraban en el hotel Arena
Caliente de Playas y es ahí que hacen bulla y el
señor se da cuenta que estaba haciendo mal esta
situación ahí y sale corriendo, siendo detenido
por el guardia y el representante del hotel en la
parte baja y llega la policía, obviamente lo toma
preso, es decir se ha comprobado que existió
el atentado al pudor en contra de la niña, la
versión es congruente es unívoca concordante
y clara rendida por la otra menor que estaba
junto en la habitación, con estos antecedentes
se ha violentado el bien jurídico protegido sus-
tentado en el art. 44 de la Constitución Política
en concordancia con 66.3.A de la misma, por
su parte el sentenciado dentro del proceso tuvo
un debido proceso, conforme lo estipula el art.
76 de la Constitución Política en concordancia
con el art. 168.6 y 169 de la carta magna, así
como la respectiva seguridad jurídica constante
en el art. 82 ibídem, se indica que no está debi-
damente motivada la sentencia, pero si se revisa
el considerando quinto de la sentencia atacada,
encontraremos de que se encuentra debida-
mente fundamentada y motivada la sentencia
 y en tal virtud Fiscalía no ha estado de acuerdo
con la exposición realizada por el señor aboga-
do del recurrente, en consecuencia solicita que
se ratifique la sentencia subida en consulta y
se declare improcedente el recurso de casación
planteado”. (Sic)
En ejercicio de réplica, el recurrente Rodríguez Fi-
gueroa, puntualiza que:
“No se está pidiendo valoración, me he refe-
rido exclusivamente a lo que está en el fallo,
el doctor Jorge Zabala Baquerizo, en su obra
el Proceso Penal, distingue entre un error de
derecho por omitir una circunstancia que rela-
ciona al procesado con el delito, y el error que
se encuentre en la calificación de esa interven-
ción establecida en la sentencia, el error que se
encuentra en la calificación, no he pedido que
revisen el acervo probatorio ni están en condi-
ciones de hacerlo, dice el doctor Jorge Zabala
3. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL
La casación es un medio impugnatorio extraordi-
nario que se focaliza en la sentencia de un error
in iudicando que se genera por una de las causales
del artículo 349 CPP. Supuestos que se refieren a
la manera en la que el órgano jurisdiccional apli-
ca el ordenamiento jurídico vigente para resolver
el caso concreto, pudiendo errar en dos áreas de
esta actividad. La primera de estas áreas es la sub-
sunción, que consiste en la adaptación del relato
fáctico obtenido de la valoración probatoria que
ha efectuado el órgano jurisdiccional, al supuesto
de hecho que requiere una norma jurídica para
su aplicación. De lo cual, son dos los errores que
pueden devenir de la subsunción: la falta de apli-
cación de una norma jurídica cuyo supuesto de
hecho concuerda con la narración del contenido
fáctico; y, la indebida aplicación de una norma
de derecho cuyo supuesto de aplicación no se ha

Sala de lo Penal, Penal Militar,

Baquerizo si se expresa en la sentencia que el generado en el caso sometido al juzgamiento del

Penal Policial y Tránsito

Juez tiene la certeza que Ticio es culpable del
delito de homicidio, sin establecer en el fallo,
cual es el acto ejecutado por Ticio, que llevo al
joven a formar su certeza, ese es el caso, porque
no dicen que partes íntimas, si así se tratara,
fueron tocadas, hablan es de morbosear (Sic), se
comete el error de derecho por violación de la
ley al contravenir el texto de la misma que exige
para condenar que el agente al actuar al actuar
adecue su conducta a una norma punitiva, esto
es he hablado de la calificación de la infracción
y así lo he enfatizado yo no estoy pidiendo que
revisen el acervo probatorio, si ustedes logran y
eso les pido además, leer lo que dice el fallo no
el juicio, es más ni lo miramos si quiera, pero
si lo que dice el fallo, en cuanto a que no hay
contradicción entre las versiones de la única
testigo que dice que entro, aquí lo establece el
Tribunal, y está en el fallo, que dice que entro y
la vio dormida, después esta mismo testigo dice
que la vio asustada, dice que le toco las partes
íntimas, y luego dice cuando salí la empezaba a
morbosear (Sic), no es verdad pues que existen
parte íntimas tocadas”. (Sic)
tribunal de instancia.5 La segunda área del error
in iudicando, tiene que ver con las consecuencias
jurídicas que son previstas por la norma, en aque-
llos casos en los que efectivamente corresponde
su aplicación. En esta área solo puede presentar-
se la errónea interpretación, y exige de parte de
quien lo propone, la aceptación de que la nor-
ma utilizada para resolver es la correcta, ya que la
impugnación que se hace sobre el fallo se dirige
únicamente al sentido y alcance que el órgano
jurisdiccional le ha dado a las consecuencias ju-
rídicas que devienen de las normas utilizadas para
resolver.
La casación es un instrumento protector de los
derechos humanos y de las garantías constitucio-
nales de los sujetos procesales, que procura alcan-
zar la justicia y recuperar la paz social a través del
ejercicio del derecho de impugnación, garantiza-
do en el artículo 76.7.m CRE, en relación con el
artículo 8.2.h CADH,6 norma que guarda con-
cordancia con el artículo 14.5 PIDCP.7 A través
de casación corresponde el examen de la sentencia
recurrida, para determinar posibles violaciones a
la ley, ya por contravención, indebida aplicación

5
Roberto Lara. Argumentación Jurídica e Investigación en Derecho, en Observar la Ley. Ensayos sobre la Metodología de
la Investigación Jurídica, Colección Estructuras y Procesos, Serie Derecho, 2006, Editorial Trotta, España, p. 69. Irving
Copi y Carl Cohen, Introducción a la Lógica, 1995, Limusa Noriega Editores, 2ª. Edición, México, pp. 615-619.
6
Art. 8.2.h CADH.- Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
“...derecho de recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior.
7
Art. 14.1 PIDCP.- Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que
se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme lo prescrito por la ley.

Serie XIX
Número 1 331
o errónea interpretación, conforme el artículo
349 CPP.8
La casación, principalmente, tiene función nomo-
filáctica, para asegurar la aplicación uniforme del
principio de legalidad (sustantiva-adjetiva), para
evitar la disparidad o divergencia de criterios inter-
pretativos entre los diversos órganos jurisdicciona-
les9, corresponde tal facultad a la Corte Nacional
de Justicia (órgano jurisdiccional de cierre) en el
que la defensa del derecho objetivo (ius constitu-
tionis) tiene preferencia sobre la justicia del caso
concreto (derecho subjetivo de las partes, ius liti-
gatoris). Es por ello que cuando se casa una senten-
cia, su efecto rescisorio, realiza el derecho subjetivo
derivado del ius constitutionis (derecho objetivo).
En la especie, la sentencia cuestionada es la dictada
por la Sala Especializada Penal de la Corte Provin-
cial de Justicia de Guayas, que el día 6 de febrero
de 2015, las 13h44, acepta el recurso de apelación
formulado por FGE, revoca la sentencia dictada
por el tribunal aquo y declara al acusado Edwin
Damián Rodríguez Figueroa, autor del delito ti-
pificado en el artículo 504.1 CP, imponiéndole la
pena de cuatro años de privación de libertad.
Los cargos que formula la defensa técnica de Ro-
dríguez Figueroa se circunscriben objetivamente a
dos puntos: la inmotivación de la sentencia dictada
por el adquem; y, error in iudicando por contra-
vención expresa de los arts. 504.1 CP y 97 de la
Ley de Registro Civil Identificación y Cedulación;
y, 88 CPP:
La conducta atribuida, por el tribunal adquem, al
ahora recurrente es la prevista en el artículo 504.1
CP, ultractivo, que dice:
“Será reprimido con reclusión mayor ordinaria de
cuatro a ocho años, quien someta a una persona
menor de dieciocho años de edad o con discapaci-
dad, para obligarla a realizar actos de naturaleza
sexual, sin que exista acceso carnal”.
Ahora bien, precisada la conducta que se atribuye
a Rodríguez Figueroa, su defensa técnica escoge,
para la fundamentación del recurso la contraven-
ción expresa de la ley. Causal que se encuentra ta-
xativamente prevista en el artículo 349 CPP y que
8
Por tanto, a través de este medio no se puede revalorar la prueba. Por ello los objetivos de la casación se contraen a tres:
a) el imperio de la ley, es decir su aplicación correcta; b) la uniformidad de la jurisprudencia, para que los jueces den
igual interpretación a igual ley y en iguales circunstancias; y, c) la rectificación del agravio inferido a una de las partes
procesales.
9
Teresa Armenta, Lecciones de Derecho Procesal Penal, Marcial Pons, 4ª. Ed., Barcelona, 2009, p. 278
Serie XIX
332 Número 1
se enfoca en una deficiente subsunción cuando el
juzgador dota a la norma, en este caso, sustantiva
penal de un contenido que no tiene.
El argumento casacional de Rodríguez Figueroa
Rodríguez se enlaza luego, cuando a particular pa-
recer, no estaría probada la condición etaria de la
víctima, al no haberse justificado con la cédula de
identidad o ciudadanía.
Los elementos constitutivos del tipo penal previsto
en el artículo 504.1 CP, en su orden exigen:
Un sujeto activo no calificado, cuando por el prin-
cipio de legalidad no se requiere una condición
especial del agente; en tanto que, el sujeto pasivo
del delito (la víctima) puede tener dos condiciones:
ya sea menor de 18 años de edad o persona con
discapacidad.
En este punto, la condición etaria de la víctima
(minoría de edad, conforme denominación arcai-
ca) es uno de los elementos constitutivos del tipo
penal. De modo que, en ausencia de este elemen-
to, no se configuraría el tipo penal atribuido al
justiciable.
Para establecer un concepto de minoría de edad,
opera remisión al Código Civil (CC) que en su ar-
tículo 21 establece que:
“Llámase infante o niño el que no ha cum-
plido siete años; impúber el varón que no ha
cumplido catorce años y la mujer que no ha
cumplido doce; adulto el que ha dejado de
ser impúber; mayor de edad, o simplemente
mayor, el que ha cumplido veintiún años;
y menor de edad, o simplemente menor, el
que no ha llegado a cumplirlos”.
Mientras que, para el mismo concepto, el Código
de la Niñez y Adolescencia (CNA), corpus juris de
reciente data a diferencia del CC, en su artículo 4
dice:
“Definición de niño, niña y adolescente.-
Niño o niña es la persona que no ha cum-
plido doce años de edad. Adolescente es la
persona de ambos sexos entre doce y diecio-
cho años de edad”.
La aseveración de que la edad de la víctima (elemen-
to constitutivo del tipo penal) solo puede probarse
mediante cédula de identidad o d ciudadanía, al
tenor de lo que dispone el artículo 97 de la Ley
General de Registro Civil, Identificación y Cedu-
lación10 carece de validez y eficacia, puesto que,
de operar aquello se estaría frente a una forma
de prueba tasada, rezago del sistema inquisitivo,
cuando nuestro sistema procesal es eminentemen-
te acusatorio-adversarial, y por tanto se rige por el
numerus apertus o principio de libertad probato-
ria, previsto desde antes en el artículo 84 CPP11 y
hoy en artículo COIP12
De forma que, la interpretación que el recurrente
da al artículo 97 de la Ley General de Registro Ci-
vil, Identificación y Cedulación, es sesgada, esto es,
para favorecer su posición, realizándose una aplica-
ción extensiva (prohibida en materia penal) pues-
to que la cédula de identidad o ciudadanía, según
sea, sirve para establecer la identidad de su titular
y no únicamente para probar la edad conforme el
al testimonio de la víctima, quien, acorde con el
razonamiento judicial, no ha comparecido a ren-
dir versión peor aún testimonio anticipado (inciso
tercero del art. 112 CPP13) o testimonio en juicio
conforme el inciso primero del artículo 112 CPP
en concordancia con el artículo 79 ibídem.14
En este sentido, la jurisprudencia ha establecido
de modo reiterado que el testimonio de la víctima,
en tratándose de delitos sexuales, es imprescindible
debido a la clandestinidad en que se suscita esta
clase de injustos penales en que la víctima se cons-
tituye en fuente primaria de la forma en que se sus-
citó el delito y la responsabilidad penal del agente
que lo provocó.15
El tribunal adquem construye el razonamiento
judicial y luego las conclusiones prescindiendo de
la víctima (de su testimonio), toma el informe del
agente investigador, policía Nacional Jimmy An-
drés Armijos, quien habría entrevistado a la adoles-

Sala de lo Penal, Penal Militar,

planteamiento de Rodríguez Figueroa quien crea, cente ofendida, y, luego se transcribe un segmento

Penal Policial y Tránsito

mediante esta forma de interpretar, una suerte
de prueba tasada, ajena al sistema procesal penal
ecuatoriano que reconoce y garantiza el numerus
apertus, esto es la libertad probatoria de las partes,
en tanto tal actividad no riña con la CRE y la ley.
Cuando el tribunal de apelación realizad el juicio
de tipicidad, por el que, mediante subsunción, ade-
cua los hechos (contenido fáctico) en el tipo penal
del artículo 504.1 CP (Contenido iure) prescinde
de tal entrevista (contenido en el informe de inves-
tigación), suscitándose en el numeral quinto, in-
titulado: CONSIDERACIONES JURÍDICAS Y
FÁCTICAS QUE REALIZA LA SALA RESPEC-
TO DEL RECURSO DE APELACIÓN, (Sic),
error in iudicando por contravención expresa del
inciso segundo del artículo 119 CPP que taxativa-
mente manda que:

10
Art. 97.- Documento que acredite la identidad personal.- La identidad personal de los habitantes de la República se
acreditará mediante la cédula de identidad o la de identidad y ciudadanía, que serán expedidas por las Jefaturas de
Registro Civil, Identificación y Cedulación, a base de los datos de filiación constantes en las actas de Registro Civil o en
el correspondiente documento de identificación si se tratare de extranjeros, y de las impresiones digitales, palmares o
plantares, según el caso.
11
Art. 84.- Objeto de la prueba.- Se pueden probar los hechos y circunstancias de interés para el caso. Las partes proce-
sales tienen libertad para investigar y practicar pruebas siempre y cuando no contravengan la Ley y derechos de otras
personas.
12
Art. 454.- Principios.- El anuncio y práctica de la prueba se regirá por los siguiente principios:
(...) 4. Libertad probatoria.- Todos los hechos y circunstancias pertinentes al caso, se podrán probar por cualquier
medio que no sea contrario a la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos, los instrumen-
tos internacionales ratificados por el Estado y demás normas jurídicas (..)
13
(...) Como excepción, los jueces de garantías penales pueden recibir y practicar los testimonios urgentes de personas
enfermas, personas que van a salir del país, de las víctimas de violencia sexual y de aquellos que demuestren que no
pueden concurrir al tribunal de garantías penales en la etapa del juicio(...)
14
Art. 79.- Regla general.- Las pruebas deben ser producidas en el juicio, ante los tribunales de garantías penales co-
rrespondientes, salvo el caso de las pruebas testimoniales urgentes, que serán practicadas por los jueces de garantías
penales.
Las investigaciones y pericias practicadas durante la instrucción Fiscal alcanzarán el valor de prueba una vez que sean
presentadas y valoradas en la etapa de juicio.
15
Art. 119.- Recepción.- La prueba testimonial de recibirá en la etapa del juicio ante el tribunal de garantías penales (...)
Ecuador. Corte Nacional de Justicia. Procesos penales: 19-2012; 297-2011; 991-2012; 87-2011; 1004-2012; 373-2011; 1109-
2012; 1209-2012; 54-2012; 816-2011; 1248-2012; 821-2011; 1534-2012; 1546-2012; 1017-2011; 1587-2012; 1248-2015

Serie XIX
Número 1 333
 (...) Los partes informativos, informes peri-
ciales, versiones de los testigos y cualquier
declaración anterior se podrá usar en el jui-
cio con los únicos objetivos de refrescar la
memoria y sacar a relucir contradicciones,
siempre bajo prevención de que no sustitu-
ya al testimonio; no serán admitidos como
prueba (...)
Razonamiento que luego desemboca en la parte
resolutiva de la decisión, en una conclusión equí-
voca, cuando se declara la existencia del delito y
la responsabilidad penal del justiciable, al no estar
siquiera cumplidos los elementos constitutivos del
tipo penal (tipicidad) para la subsecuente atribu-
ción de responsabilidad en ausencia de las catego-
rías dogmáticas de antijuricidad, culpabilidad, y,
pena.
4. RESOLUCIÓN
Por lo expuesto, este Tribunal de la Sala Especia-
lizada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y
Tránsito de la Corte Nacional de Justicia, ADMI-
NISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL
PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y
POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN
16
Art. 309.- Requisitos de la sentencia.- La sentencia reducida a escrito, deberá contener:
(...) 6. La existencia o no de una indebida actuación por parte del fiscal o defensor. En tal caso se notificará con la sen-
tencia al Consejo de la Judicatura para el trámite correspondiente; y, (...)
Serie XIX
334 Número 1
Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, declara im-
procedente el recurso de casación formulado por la
defensa técnica de Edwin Damián Rodríguez Fi-
gueroa. No obstante, ex oficio, con fundamento en
el artículo 358 CPP, se declara error iu iudicando
por contravención expresa del artículo 19 CPP, por
lo que se ratifica el estado de inocencia del justicia-
ble Edwin Damián Rodríguez Figueroa conforme
se deja explicado ut supra. De conformidad con
el artículo 309.6 CPP16, en concordancia con los
artículos 130.6 y 9 COFJ se declara la incorrección
de la actuación del Abogado Milton Toral Zeba-
llos, defensor del procesado recurrente, quien ha
inasistido, pese a estar notificado en legal y debida
forma, a reinstalación de audiencia de casación.
Por tanto, ofíciese al Consejo de la Judicatura dan-
do a conocer este particular. Devuélvase el proceso
al órgano jurisdiccional de origen, para los fines de
ley. NOTIFÍQUESE.-
f ) Dr. Miguel Jurado Fabara, JUEZ NACIO-
NAL; Dra. Gladys Terán Sierra, JUEZA NA-
CIONAL; Dr. Richard Villagómez Cabezas,
CONJUEZ NACIONAL. (VOTO SALVADO).
 VII
Resolución nro. 1175-2016
Juicio nro. 678-2016
Juicio penal por lesiones propuesto por la Fiscalía General del Estado
y la acusadora particular Bertha de Lourdes Pozo Toro
contra María José Quiñónez Cortez
SÍNTESIS
El 24 de marzo de 2016, las 10h54, el Tribunal Penal de Garantías Penales de Sucumbíos,
declaró la culpabilidad de María José Cortez Quiñónez por considerarla autora del delito
tipificado y sancionado en el artículo 465 del Código Penal de lesiones; en tal virtud y
considerando circunstancias atenuantes en favor de la acusada, el impuso la pena mo-
dificada de treinta días de prisión correccional, multa de veinte dólares de los Estados
Unidos de Norteamérica y quinientos dólares por concepto de daños y perjuicios ocasio-
nados a la víctima; fallo del cual, la acusadora particular Bertha de Lourdes Pozo Toro
y la representante de la Fiscalía, interpusieron recursos de apelación. El 25 de abril de
2016, la Sala Única de la Corte Provincial de Justicia de Sucumbíos, aceptó en parte de

Sala de lo Penal, Penal Militar,

los recursos interpuestos; en tal sentido, reformó la sentencia subida en grado y condenó

Penal Policial y Tránsito

a la acusada a la pena de un año de prisión, al pago de mil quinientos dólares de los Es-
tados Unidos de Norteamérica y por reparación integral disculpas públicas; resolución
de la cual, la sentenciada interpuso recurso de casación. El 28 de septiembre de 2016,
el Tribunal de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito
de la Corte Nacional de Justicia resolvió aceptar el recurso de casación interpuesto por
María José Cortez Quiñónez y casa la sentencia dictada por el ad quem; y, enmendando
el error de derecho, declara a la recurrente culpable del delito tipificado y sancionado
en el artículo 463, inciso segundo del Código Penal, por lo que se le impone la pena de
cincuenta y ocho días de privación de la libertad, más el pago de daños y perjuicios ya
dispuestos por el tribunal de segunda instancia.

RECURSO DE CASACIÓN
Juicio No. 678-2016
Juez Ponente: Dr. Luis Enriquez Villacrés

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA
ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL
MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO.
Quito, miércoles 28 de septiembre del 2016, las
10h18.-
VISTOS:
ANTECEDENTES
El 24 de marzo de 2016, las 10h54, el Tribunal
Penal de Garantías Penales de Sucumbíos, decla-
ró la culpabilidad de María José Cortez Quiñónez
por considerarla autora del delito tipificado y san-
cionado en el artículo 465 del Código Penal de
lesiones; en tal virtud y considerando circunstan-
cias atenuantes en favor de la acusada, le impuso
la pena modificada de treinta días de prisión co-
rreccional, multa de veinte dólares de los Estados
Unidos de Norteamérica y quinientos dólares por
concepto de daños y perjuicios ocasionados a la
víctima; fallo del cual, la acusadora particular Ber-
tha de Lourdes Pozo Toro y la representante de la
Fiscalía, interpusieron recursos de apelación.
El 25 de abril de 2016, las 15h50, la Sala Única de
la Corte Provincial de Justicia de Sucumbíos, acep-
tó en parte los recursos interpuestos; en tal sentido,
reformó la sentencia subida en grado y condenó a
la acusada a la pena de un año de prisión, al pago
de mil quinientos dólares de los Estados Unidos
de Norteamérica y por reparación integral discul-
pas públicas; resolución de la cual, la sentenciada
interpuso recurso de casación, para ante la Sala

Serie XIX
Número 1 335
Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Po-
licial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia.
Agréguese al proceso el escrito presentado por
Bertha de Lourdes Pozo Toro y téngase en cuen-
ta la casilla y dirección electrónica: 1042 y oval-
diviesoc@hotmail.com, que señala para recibir
notificaciones.
COMPETENCIA
El Consejo de la Judicatura mediante Resolución
No. 08-2015 de fecha 22 de enero de 2015, aprue-
ba la integración de la Corte Nacional de Justicia,
misma que ejerce jurisdicción a nivel nacional, de
conformidad con el art. 182, último inciso, de la
Constitución de la República del Ecuador y 172
del Código Orgánico de la Función Judicial.
La Sala de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial
y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia, tiene
competencia para conocer los recursos de casación,
revisión y los demás que establezca la ley, en ma-
teria penal de conformidad con el art. 184.1 de
la Constitución de la República del Ecuador; así
como los arts. 8 y 9 de la Ley Orgánica Reforma-
toria del Código Orgánico de la Función Judicial,
publicado en el Suplemento del Registro Oficial
No. 38, de 17 de julio de 2013, que sustituyen
a los arts. 183 y 186, de la misma ley; y, las reso-
luciones de la Corte Nacional de Justicia No. 01-
2015 y 02-2015 de 25 de febrero de 2015.
El Tribunal está conformado por el señor doctor
Luis Enríquez Villacrés, Juez Nacional Ponente,
señor doctor Miguel Jurado Fabara, Juez Nacio-
nal, quien por encontrarse con licencia legalmente
concedida, actúa en su reemplazo la señora doctora
Magaly Soledispa Toro, Conjueza Nacional, con-
forme consta en el oficio No. 000-SG-CNJ-MBZ,
suscrito por el doctor Carlos Ramírez Romero,
Presidente de la Corte Nacional de Justicia; y, se-
ñora doctora Gladys Terán Sierra, Jueza Nacional.
TRÁMITE
De conformidad con la Disposición Transitoria
Primera del Código Orgánico Integral Penal, pu-
blicado en el Registro Oficial No. 180 de 10 de
febrero de 2014, corresponde aplicar las normas
vigentes al tiempo del inicio del proceso, que para
el caso in examine son las contenidas en el Código
Penal y Código de Procedimiento Penal.
VALIDEZ PROCESAL
El recurso de casación, ha sido tramitado en virtud
de lo dispuesto en el art. 349 del Código Proce-
sal Penal, en concordancia con el artículo 184 del
Código Orgánico de la Función Judicial, y al no
Serie XIX
336 Número 1
haberse advertido causal que pueda anular o afec-
tar al mismo, en consecuencia se declara su validez.
FUNDAMENTACIÓN Y CONTESTACIÓN
DEL RECURSO DE CASACIÓN
Acorde con lo dispuesto en el art. 352 del Códi-
go de Procedimiento Penal, en concordancia con
el art. 345 ejusdem, se llevó a cabo la audiencia
oral, pública y de contradictorio, en la que los su-
jetos procesales intervinieron en el día y hora de la
audiencia.
Fundamentación de la defensa técnica por parte
de la recurrente María José Cortez Quiñónez.
a) No se logró establecer plenamente la infrac-
ción; en el considerando octavo del fallo recu-
rrido, ya que, se hace referencia a un informe
médico legal emitido por el doctor Carlos Ma-
cías Avilés, en el que se establece que la señora
ofendida tiene una incapacidad de 4 a 8 días,
pero, posteriormente a los tres meses del primer
informe se vuelve a realizar otro en el cual se
determinó una incapacidad de más de 30 días.
b) En tal sentido, existe una indebida aplicación
del artículo 465 segundo inciso del Código Pe-
nal, por cuanto hay una duda de que las lesio-
nes del segundo informe hubiesen sido como
consecuencia de las primeras; por consiguiente,
la pena aplicable para la procesada sería la del
artículo 463 del Código Penal, por el delito de
lesiones sancionado hasta 8 días. Por lo que so-
licita se case la sentencia.
Ante la réplica concluyó señalando que la discapa-
cidad que posee la acusadora particular es congéni-
ta y la procesada no sabía de aquello.
Contestación por parte del delegado del señor
Fiscal General del Estado a la fundamentación
de los recursos propuestos por los sentenciados.
a) La indebida aplicación procede cuando el juz-
gador de instancia hubiese aplicado una norma
distinta al caso. La Sala Penal de la Corte Pro-
vincial de Sucumbíos sí ha aplicado la norma
que corresponde al caso, artículo 465 inciso se-
gundo del Código Penal porque efectivamente
existen lesiones en contra de la agraviada, quien
tiene una discapacidad del 55%.
b) En el recurso de casación no se admite revalo-
rización de prueba, puesto que se ha referido
al informe médico legal, mismo que debía sólo
analizarse en la etapa correspondiente; además,
se ha manifestado que se ha aplicado la agravan-
te del artículo 30.1 del Código Penal, también
se aplica los artículos 85, 35 de la Constitución
 de la República del Ecuador, y se estima que no
se ha violentado el artículo 82 ibídem. Por lo
manifestado se solicita que rechace el recurso
de casación.
Contestación por parte de la defensa técnica de
la acusadora particular, Bertha de Lourdes Pozo
Toro, que en lo principal manifestó:
a) El recurso de casación es improcedente porque
no reúne los requisitos de ley, puesto que es un
recurso extraordinario, especial y técnico como
así lo ha manifestado la doctrina y la jurispru-
dencia. El artículo 349 del Código de Procedi-
miento Penal manifiesta que si en la sentencia
se hubiese violado la ley, se deben manifestar
los errores de derecho, solamente en tres casos
ya sea por contravención expresa de la ley, por
indebida aplicación y por haberse interpretado
erróneamente. La recurrente ha manifestado
que se han violado las normas jurídicas, pero
no manifiesta como han sido violadas y qué dis-
posiciones legales deberían ser aplicables.
b) La casacionista se refiere a las pruebas sobre el
informe médico legal, en el cual, en el primer
informe habla sobre una incapacidad física de 4
a 8 días y en el segundo informe de 30 días, esto
se realizó por el resultado de las lesiones. En
relación a las pruebas, no constituye transgre-
sión a la ley, puesto que el caudal probatorio es
privativa del juzgador, ya que es quien tiene la
potestad de emitir su juicio de valor, de confor-
midad a los artículos 86, 305, 309 numeral 2
del Código de Procedimiento Penal en relación
con el artículo 167 de la Constitución de la Re-
pública del Ecuador; por lo tanto, no se puede
fundarse en la valoración de la prueba por ex-
presa prohibición del artículo 349 del Código
de Procedimiento Penal.
c) El artículo 73 del Código Penal solo es apli-
cable si no existen agravantes, lo que en el
presente caso si constan y han sido probadas,
como son la alevosía, ensañamiento, crueldad,
y discapacidad de la víctima. El artículo 44 del
COIP dispone que se le imponga la pena máxi-
ma, aumentado en un tercio. Este delito se lo
realizó bajo las circunstancias del artículo 450
del Código Penal. Por lo tanto, solicita que se
case y que se le imponga la pena correspondien-
te de tres años de prisión.
1
Gilberto Martínez Rave. Procedimiento Penal Colombiano. Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1992, pág. 457
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL DE
CASACIÓN DE LA SALA ESPECIALIZADA
DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL
POLICIAL Y TRÁNSITO
Parámetros de análisis del recurso de casación.
Esta impugnación extraordinaria, está dirigida a
enmendar los errores que afectan al juicio de dere-
cho contenido en la sentencia de apelación, por su
naturaleza es de carácter extraordinario; es un me-
dio de impugnación limitado y taxativo, pues, su
fundamento se ciñe a estrictas causales determina-
das en la ley (artículo 349 Código Adjetivo Penal),
fuera de las cuales su consecuencia es la declaración
de improcedencia del recurso planteado.
Coherente con lo expuesto, Gilberto Martínez
Rave, en la obra Procedimiento Penal Colombia-
no, agrega que el recurso extraordinario de casa-
ción “es el que se utiliza contra sentencias de segunda
instancia que se consideran violatorias de la ley. No
Sala de lo Penal, Penal Militar,
origina una tercera instancia que no existe; en casa-
Penal Policial y Tránsito
ción no pueden volverse a debatir los hechos que ya
han sido juzgados en las dos instancias. Simplemente
se trata de un recurso mediante el cual se confronta la
sentencia con la ley para concluir si aquella se ciñó a
ésta y tiene validez jurídica.”1). En virtud de aque-
llo, el casacionista debe realizar una correcta fun-
damentación del recurso interpuesto, para que el
Tribunal de Casación cuente con los medios claros
y suficientes para casar una sentencia con base a las
argumentaciones del impugnante.
Al ser la casación un recurso limitado ha de conside-
rárselo como cerrado, pues solo procede su interpo-
sición contra sentencias de segunda instancia, cuan-
do se hubiera violado la ley, ya por contravención
expresa de su texto, por indebida aplicación, o por
errónea interpretación, conforme manda el artículo
349 del Código de Procedimiento Penal, donde su
último inciso determina la prohibición de valorar
nuevamente la prueba, ya que el Tribunal de Casa-
ción únicamente debe decidir si en el fallo impug-
nado se ha quebrantado un precepto legal, ya que
sólo compete el análisis de la sentencia versus la ley.
En ese sentido, las causales por las cuales procede
el recurso de casación se encuentran determinadas
en el artículo 349 del Código de Procedimiento
Penal, que corresponden a las formas en que la
sentencia de apelación puede vulnerar la ley, y se
refieren a lo siguiente:
Serie XIX
Número 1 337
i) Contravención expresa de su texto; este tipo de
causal, engloba normas mandatorias, permi-
sivas y prohibitivas, que regulan la actividad
juzgadora, por el hecho de contener una dispo-
sición dirigida al administrador de justicia; es
decir, que la verificarse la transgresión a la ley
por este tipo de vulneración, implica que el juez
ha actuado en contrario a lo que la norma del
derecho sustantivo, adjetivo o constitucional le
dispone, ya sea desconociéndola o aplicándola
de forma incompleta.
ii) La indebida aplicación, tiene lugar cuando se
utiliza una norma legal de manera errónea a de-
terminado caso; hay aquí una norma correcta
que se ha dejado de aplicar y una incorrecta,
que el juzgador ha seleccionado y atribuido a
determinado caso, y su convergencia radica en
que, el hecho fáctico, no se encasilla a lo que la
norma escogida contiene.
iii) Errónea interpretación, que se refiere a que
el juzgador, habiendo tomado aquel precepto
jurídico, incorporado a un artículo del orde-
namiento jurídico que es el correcto, la apre-
ciación comprensiva que el administrador de
justicia le da, es distinto al que verdaderamente
la norma enmarca, es decir, evidencia un error
de intelección jurídica del juez.
Así mismo, esta vía de impugnación constituye
una manifestación del derecho de impugnación,
garantizado en el artículo 76.7.m) de la Consti-
tución de la República del Ecuador, en relación al
artículo 8.2.h) de la Convención Interamericana
sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), que
señala:
“...Durante el proceso, toda persona tiene derecho,
en plena igualdad, a las siguientes garantías míni-
mas: ... h) Derecho de recurrir del fallo ante juez
o tribunal superior.”
Aquella norma, guarda relación con la contienda
en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de De-
rechos Civiles y Políticos, que dispone:
“Toda persona declarada culpable, de un delito
tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la
pena que se le haya impuesto sean sometidos a un
tribunal superior, conforme lo prescrito por la ley.”
De esa contextualización, en esta vía de impugna-
ción extraordinaria, lo que procede es el examen
del fallo recurrido, para determinar posibles vulne-
raciones al ordenamiento jurídico, contenidas en
la sentencia de apelación, ya que, se trata de un
estudio con el objeto de precisar si se han verifica-
do las normas de franqueamiento al derecho por
Serie XIX
338 Número 1
alguno de los presupuestos casacionales señalados
supra.
Sobre las vulneraciones legales invocadas.
En virtud de lo ya analizado, en el caso in examine,
la recurrente, ha argumentado como núcleo de su
fundamentación que en la sentencia impugnada
existe una indebida aplicación de la norma conte-
nida en el artículo 465, inciso segundo del Código
Penal y lo que debió aplicarse es lo dispuesto en el
artículo 463 ibídem y que se considere el principio
de favorabilidad.
Para que se consideren cumplidos los elementos
objetivos de la tipicidad respecto de la infracción
acusada y determinar que aquel acto cometido es
antijurídico tanto en el aspecto formal como mate-
rial, necesariamente aquello debe establecerse por
medio del acervo probatorio; en tal virtud, y dejan-
do en claro que este Tribunal no realiza un nuevo
juicio de valor sobre las pruebas actuadas, se cons-
tata que en la sentencia recurrida, el Tribunal ad
quem, ha creado su convencimiento sobre el nexo
causal conforme a lo siguiente:
“8.2. Del Informe Médico del Dr. Carlos Macías
Avilés, es irrefutable que la víctima presenta zona
de hiperalgesia o dolor de moderada intensidad para
los movimientos en región dorsal lumbar sacra, que
según elemento de diagnóstico particular presenta
Xifoescoliosis Dorso Lumbar más Cérvido Dorsalgia
que son diagnósticos de enfermedad congénita que se
encuentran en tratamiento pero se presentan aumen-
tados o exacerbados como secuelas o complicaciones
al recibir agresión caída contacto con objeto contuso
contundente patadas en el piso que ha ocasionado el
incremento de la curvatura de la columna vertebral
de 2 grados en su enfermedad que mide 22 grados
y antes de la agresión media 20 grados por lo que
presenta irritabilidad neuromuscular aumentada en
la columna vertebral cervical, dorsal, lumbar sacra.
Por lo que concluye que dichas lesiones son provenien-
tes de la acción agresión física de un objeto contuso
contundente (manos, patadas, caída, empujones) que
le determinan una enfermedad e incapacidad física
para el trabajo con reposo de más de 30 días desde la
fecha de su producción. La víctima señorita María
Victoria Tapia Pozo, que según el informe médico tie-
ne 20 años 7 meses de edad, en su testimonio ratifica
en forma clara y pormenorizada las circunstancias en
que se desenvolvieron los hechos del 11 de julio del
2015, que concuerda con las afirmaciones conteni-
das en el testimonio de la madre de la víctima, seño-
ra Bertha de Lourdes Pozo Toro (a la vez acusadora
particular), así como con los informes presentados por
los profesionales médicos Dr. Carlos Macías y Dra.
Johanna Margarita Brito Villamarín, quien atendió
a María Victoria Tapia Pozo en el Centro de Salud
de Cascales inmediatamente después de sucedidos los
hechos y que indica que la víctima presenta varias
escoriaciones, hematomas y lesiones eritematosas po-
siblemente causadas por un objeto contuso; a todo
ello se suma el testimonio del Policía Wilson Santiago
Yanqui Crespo, quien realizó el Informe de Recono-
cimiento del Lugar de los hechos antes referidos por
lo cual y en efecto, se ha justificado y comprobado la
existencia de la infracción. En cuanto a la responsa-
bilidad de la procesada María José Cortez Quiñonez,
ésta se encuentra debidamente probada con los testi-
monios de la propia víctima María Victoria Tapia
Pozo, de su madre y acusadora a la vez señora Ber-
tha de Lourdes Pozo Toro, de su hermana de crianza
Mercy Marilú Ilves Sacoto, quienes dan cuenta por-
menorizada y concordante de las circunstancias en
que ocurrieron los hechos, que además se corroboran
con los testimonios de los Policías señores Leonardo
Fabián Vera Arana y Alexander Fredy Coello Miran-
da, y que dan cuenta que efectivamente María José
Cortez Quiñonez estando con su hija Ortega Cortez
Nathaly Esthefany procedió a agredir a María Victo-
ria Tapia Pozo quien le había reclamado el pago de
una deuda, propinándole golpes, arañazos, haladas
de cabello, patadas, fruto de lo cual se ha caído tra-
yendo como consecuencia lesiones físicas que han inci-
dido en la curvatura de su columna vertebral que ha
aumentado en dos centímetros pues anteriormente por
una enfermedad congénita denominada Xifoescoliosis
Dorso Lumbar ésta presentaba una curvatura de 20
grados y hoy es de 22 grados.” (Sic.)
A raíz de tal cita, se puede determinar que el valor
probatorio para estructurar un razonamiento sobre
la verificación material de la infracción se ha cons-
treñido respecto del informe médico legal elabora-
do por el doctor Carlos Macías Avilés, sin embar-
go, conforme se aprecia del fallo objetado, dentro
del considerando SEXTO, numeral 8, consta el
testimonio del referido médico legal, quien habría
practicado un primer informe que dio un resultado
de incapacidad física y para el trabajo de 4 días, en
tal virtud, lo detallado por el mencionado médico,
dio cuenta al tribunal ad quem, la existencia mate-
2
Jairo Parra Quijano, Manual de Derecho Probatorio. Décimo Octava Edición. Bogotá-Colombia. 2014. p. 6
3
Ibídem 3. p. 135.
rial de la infracción por la delimitación del informe
pericial debidamente acreditado, conforme se des-
prende de la lectura al citado considerando, lo cual
genera que el razonamiento de la Sala de Apelación
en cuanto a su conclusión no guarde ilación con el
ámbito de análisis del conjunto probatorio.
Por lo dicho, “La convicción del juez debe haberse
formado libremente, teniendo en cuenta los hechos
aportados al proceso por los medios probatorios y de
acuerdo con las reglas de la sana crítica. De ahí la im-
portancia de que se cumplan todas las reglas estableci-
das en la ley, para que se pueda hablar de formación
libre del convencimiento”2.
Respecto a la referida cita, los elementos objetivos
del tipo penal que se constituyó como probados
por la Sala de segunda instancia son:
· Sujeto activo: la acusada del delito de
lesiones.
· Sujeto pasivo: la víctima del injusto penal
Sala de lo Penal, Penal Militar,
· Verbo rector: herir o golpear.
Penal Policial y Tránsito
En esa contextualización, para que se consideren
que los referidos elementos se ajustan a la conducta
de la procesada, debe hacerse un juicio de tipici-
dad, sostenido en el acervo probatorio, el cual “...
está constituido por aquellos hechos que es necesario
probar, por ser los supuestos de las normas jurídicas
cuya aplicación se discute en un determinado proceso.
Lo anterior significa que la noción de tema de prueba
resulta concreta, ya que no se refiere sino a los hechos
que se deben investigar en cada proceso.”3
Ahora bien, en el objetado fallo el valor probatorio
se ha enfocado sobre el segundo informe médico
legal, para de tal manera ser contrastado con el res-
to de prueba y con ello demostrar que los elemen-
tos típicos del delito sancionado son atribuibles
de imputación a la conducta de la recurrente; sin
embargo, y conforme se dejó explicado en párrafos
anteriores, la incapacidad física y para el trabajo
indicada en el primer informe, debidamente ac-
tuado, que concluyó luego del diagnóstico de las
lesiones sufridas por la víctima, fue de cuatro días,
la que no excede de ocho, lo cual, no fue observado
ni dilucidado por el tribunal de segunda instancia,
y aquello se configura en un error de derecho, en
tal sentido, el determinar que los elementos fác-
ticos analizados tras la valoración de la prueba se
Serie XIX
Número 1 339
ajustan a lo dispuesto en el segundo inciso de la
norma contenida en el artículo 465 del Código Pe-
nal, constituye una indebida aplicación del citado
precepto legal, ya que, la norma que se debía apli-
car es la contenida en el artículo 463 del Código
Penal, con la consecuencia punitiva del segundo
inciso, que sumado a ello, la incapacidad del sujeto
pasivo forma parte de uno de los elementos cons-
titutivos contenidos en el artículo 450.10 ibídem.
En otro contexto, delimitada la norma debida que
se debió considerar, cabe mencionar que en cuan-
to a la favorabilidad que fue solicitada como parte
de la fundamentación del recurso de casación, no
es procedente, por cuanto, el artículo 152.1 del
Código Integral Penal que reproduce el delito de
lesiones, dispone: “La persona que lesione a otra será
sancionada de acuerdo con las siguientes reglas: 1. Si
como resultado de las lesiones se produce en la víctima
un daño, enfermedad o incapacidad de cuatro a ocho
días, será sancionado con pena privativa de libertad
de treinta a sesenta días”; y, tomando en cuenta que
existe una circunstancia agravante, conforme el ar-
tículo 47.11 ibídem, “Cometer la infracción en per-
juicio de niñas, niños y adolescentes, adultos mayores,
mujeres embarazadas o personas con discapacidad”,
con base a lo dispuesto en el artículo 44 tercer inci-
so, del cuerpo de leyes citado que señala: “Si existe
el menos una circunstancia agravante no constituti-
vas o modificatorias de la infracción, se impondrá la
pena máxima prevista en el tipo penal, aumentada
Serie XIX
340 Número 1
en un tercio.”, habría que aumentar la dosificación
punitiva, lo cual no le es favorable a la recurrente.
DECISIÓN
En virtud de las consideraciones que anteceden,
ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE
DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR
Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITU-
CIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, este
Tribunal de Casación de la Sala Especializada de lo
Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito, de la
Corte Nacional de Justicia, conforme lo dispuesto
en el artículo 358 del Código de Procedimiento
Penal, acepta el recurso de casación interpuesto
por María José Cortez Quiñónez y casa la senten-
cia dictada el 25 de abril de 2016, las 15h50, por
la Sala Única de la Corte Provincial de Justicia de
Sucumbios; y, enmendando el error de derecho,
declara a la recurrente culpable del delito tipificado
y sancionado en el artículo 463, inciso segundo del
Código Penal, por lo que se le impone la pena de
cincuenta y ocho días de privación de la libertad,
más el pago de daños y perjuicios ya dispuestos
por el tribunal de segunda instancia. Notifíquese,
cúmplase, publíquese y devuélvase el proceso a
la Sala de origen para los fines legales pertinentes.
f ) Luis Enríquez Villacrés, JUEZ NACIONAL
PONENTE; Dra. Gladys Terán Sierra, JUE-
ZA NACIONAL; Dra. Magaly Soledispa Toro,
CONJUEZA NACIONAL.
 VIII
Resolución nro. 1959-2016
Juicio nro. 1443-2015
Juicio penal por asesinato, seguido por la acusadora particular
Fanny Alcívar Cevallos y la Fiscalía General del Estado
contra Emerson Alejandro Villacrés Gavilanes
SÍNTESIS
El Séptimo Tribunal de Garantías Penales de Ambato, dicta sentencia condenatoria en
contra de Emerson Alejandro Villacrés Gavilánez, el día viernes 3 de julio del 2015, las
09h55, como autor responsable del delito tipificado y sancionado en el Art. 450.1.4 y 5 del
Código Penal, en concordancia con el Art. 31 ibídem, imponiéndole la pena de veinticinco
años de reclusión mayor especial; delito de asesinato que se suscitó fruto de las relacio-
nes de poder existentes entre el victimario Emerson Alejandro Villacrés Gavilánez y la
víctima María Elizabeth Cedeño Alcívar, quienes habían convivido durante algún tiempo,
fruto de cuya relación tuvieron una hija en común. De esta sentencia, el procesado inter-
pone recurso de apelación y se adhiere al mismo la acusadora particular, representada

Sala de lo Penal, Penal Militar,

por el Defensor Público de Tungurahua. La Sala Penal de la Corte Provincial de Tungu-

Penal Policial y Tránsito

rahua, el día 4 de septiembre del 2015, rechaza el recurso de apelación interpuesto por
improcedente y de oficio reforma la sentencia recurrida disponiendo “el comiso espe-
cial del vehículo de placas TBB-1633, por cuanto de la prueba actuada se concluye que
si bien no es el objeto de la infracción, sin embargo, el mismo ha servido para cometerla,
conforme lo señala el Art. 65 del Código Penal; confirmándose en lo demás la sentencia
subida en grado. De la referida sentencia, interponen recurso de casación el procesado,
la Fiscalía y la acusadora particular. El 24 de octubre de 2016, el Tribunal de la Sala Es-
pecializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de
Justicia resolvió declarar improcedente el recurso de casación planteado.

RECURSO DE CASACIÓN
Juicio No. 1443-2015
Juez Ponente: Dr. Jorge Blum Carcelén

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA
ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL
MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO.
Quito, lunes 24 de octubre del 2016, las 11h00.-
VISTOS: La Sala Penal de la Corte Provincial de
Tungurahua, el día 4 de septiembre del 2015, las
14h30, rechaza el recurso de apelación interpuesto
por el sentenciado y recurrente señor Emerson Ale-
jandro Villacrés Gavilánez, y de oficio reforma la
sentencia recurrida y dispone “el comiso especial del
vehículo de placas TBB-1633, por cuanto de la prue-
ba actuada se concluye que si bien no es el objeto de
la infracción sin embargo, el mismo ha servido para
cometerla, conforme lo señala el Art. 65 del Código
Penal; confirmándose en lo demás la sentencia subida
en grado.” Aceptado a trámite el recurso de casa-
ción y habiéndose cumplido con la audiencia oral,
pública y contradictoria que establece el Art. 352
del Código de Procedimiento Penal, a la que con-
currieron el doctor Gonzalo Realpe Raza, defensor
del procesado Emerson Alejandro Villacrés Gavilá-
nez; la acusadora particular Fanny Liliana Alcívar
Cevallos, acompañada de la defensora pública Ma-
ría Eugenia Lagos López; en calidad de delegado
del señor Fiscal General del Estado, el doctor José
García Falconí, cumplido con el trámite previsto
en el artículo 358 del Código de Procedimiento
Penal y siendo el estado de la causa el de resolver
por escrito, se considera:
PRIMERO.- JURISDICCIÓN Y COMPETEN-
CIA.- El Consejo de la Judicatura, conforme a lo
dispuesto en la Constitución de la República del

Serie XIX
Número 1 341
Ecuador, Art. 182; Art. 173 del Código Orgánico [...] Se acepta la acusación particular y como me-
de la Función Judicial, y por resolución No. 341- dida de reparación integral de conformidad con el
2014 renovó parcialmente un tercio de las y los Art 78 de la Constitución la República del Ecua-
integrantes de la Corte Nacional de Justicia del dor, se le condena al sentenciado al pago de ochenta
mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica
Ecuador, designó a las y los juezas y jueces quienes
(80.000,oo USO), en beneficio de la niña Mónica
remplazarán en sus funciones a las y los salientes. Alejandra Villacrés Cedeño, de cinco años de edad
El 26 de enero de 2015, el Consejo de la Judicatura [...] valor que se fija tomando como referencia el
posesionó a las y los juezas/ces, que se integran a la salario básico unificado del trabajador vigente, los
Corte Nacional de Justicia del Ecuador; mediante años que le faltan hasta cumplir su mayoría de edad,
Resolución 01-2015, de 28 de enero de 2015, con- por lo que se debe incluir los gastos de educación,
formó sus seis Salas Especializadas, según le faculta alimentación, vestuario, salud, las necesidades pro-
la Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico pias de una niña de tan corta edad, así como su pro-
de la Función Judicial, Art. 183, publicado en el yecto de vida, dineros que deberán ser depositado en
Suplemento del Registro Oficial No. 38, de 17 de una libreta de ahorros a su nombre, los mismos que
deberán ser administrados por su tutor legalmente
julio de 2013.
designado [...]”
La Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar,
El procesado Emerson Alejandro Villacrés Ga-
Penal Policial y Tránsito, en sesión de 28 de enero
vilánez solicita ampliación y aclaración de varios
de 2015, dio cumplimiento a lo dispuesto por el
puntos de la sentencia dictada por el Tribunal de
Pleno de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador,
Garantías Penales con sede en el cantón Ambato;
en la Resolución 02-2015, resultado de lo cual el
y, la acusadora particular Fanny Liliana Alcívar
presente Tribunal, queda integrado por el doctor
Cevallos, amparada en el Art. 282 del Código de
Jorge M. Blum Carcelén. Juez Nacional Ponente,
Procedimiento Civil, norma supletoria del Código
de conformidad con el Art. 141 del Código Or-
de Procedimiento Penal, solicita aclaración de la
gánico de la Función Judicial, el doctor Luis En-
resolución emitida.
ríquez Villacrés, Juez Nacional y la Sylvia Sánchez
El Fiscal Dr. Ferdinand Ocampo Rivadeneira, me-
Insuasti.
diante escrito presentado el 14 de julio de 2015, a
Por licencia concedida a la doctora Sylvia Sánchez
las 15h42, indica al Tribunal con respecto al nu-
Insuasti, Jueza Nacional, actúa en su remplazo la
meral 23 del pedido de aclaración y ampliación
doctora Zulema Pachacama Nieto, Conjueza Na-
de la sentencia, “se debe negar la devolución de la
cional, conforme consta en el oficio No. 1251-SG-
camioneta, por cuanto de la misma debe disponerse
CNJ-MMV, de fecha 08 de septiembre de 2016,
la incautación para proceder al pago de la reparación
suscrito por el señor doctor Carlos Ramírez Ro-
integral de la víctima, a más de que sobre el particu-
mero, Presidente de la Corte Nacional de Justicia.
lar jamás fue pedido dentro del desarrollo de la au-
SEGUNDO. VALIDEZ PROCESAL
diencia, por no lo que no fue objeto de discusión.”
Examinado el trámite del recurso de casación. no
El Tribunal de Garantías Penales, con fecha 14 de
se observa omisión de solemnidad sustancial algu-
julio del 2015, las16h30, ante el pedido de desis-
na que pudiera invalidar o acarrear la nulidad, por
timiento de la aclaración de la sentencia, por par-
cuanto fue presentado dentro del plazo establecido
te del procesado, el Tribunal la acepta, señalando:
en artículo 350 del Código de Procedimiento Pe-
“[...] se la acepta por no contravenir disposición legal
nal y fue celebrada la audiencia de conformidad
alguna.” En lo que respecta a los pedidos de am-
con el Art. 353 ibídem, por lo que este Tribunal de
pliación del procesado y aclaración de la acusadora
Casación declara su validez.
particular, el órgano jurisdiccional determina: “En
TERCERO. ANTECEDENTES
el caso que nos ocupa, el fallo objeto de la ampliación
El Séptimo Tribunal de Garantías Penales de Am-
y aclaración es completamente claro e inequívoco, en
bato, dicta sentencia condenatoria en contra de
el cual se ha citado las normas legales pertinentes. Por
Emerson Alejandro Villacrés Gavilánez, el día vier-
lo expuesto se niegan los pedidos de ampliación y acla-
nes 3 de julio del 2015, las 09h55, como autor
ración solicitados.”
responsable del delito tipificado y sancionado en el
El procesado, interpone recurso de apelación, el
Art 450.1.4 y 5 del Código Penal, en concordancia
que le es concedido, por el Tribunal de Garantías
con el Art. 31 ibídem, imponiéndole la pena de
Penales del cantón Ambato. La acusadora particu-
VEINTICINCO AÑOS DE RECLUSIÓN MA-
lar, representada por el doctor Orlando Medina
YOR ESPECIAL.

Serie XIX
342 Número 1
Escobar, Defensor Público de Tungurahua, se ad-
hiere al recurso de apelación de Emerson Alejandro
Villacrés Gavilánez, el mismo que le es denegado,
por improcedente.
La Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justi-
cia de Tungurahua, con fecha 4 de septiembre de
2015, las 14h30 dicta sentencia y:
[...] rechaza el recurso de apelación interpuesto por
el sentenciado recurrente señor EMERSON ALE-
JANDRO VILLACRÉS GAVILANES. De oficio se
reforma la sentencia recurrida y se dispone el comiso
especial del vehículo de placas TBB-1633, por cuan-
to de la prueba actuada se concluye que si bien no
es el objeto de la infracción, sin embargo, el mismo
ha servido para cometerla, conforme lo señala el Art.
65 del Código Penal; confirmándose en lo demás la
sentencia subida en grado [...] Se deja de esta ma-
nera ratificada la resolución que en forma verbal se
lo hizo en la audiencia oral y pública llevada a cabo
ante este Tribunal.
CUARTO.- FUNDAMENTACIÓN DEL RE-
CURSO PROPUESTO POR EMERSON ALE-
JANDRO VILLACRÉS GAVILÁNEZ.
4.1. El casacionista Emerson Alejandro Villacrés
Gavilánez, a través de su defensa técnica, ejerci-
da por el doctor Gonzalo Realpe Raza, expresa en
síntesis:
Que, interpone casación porque en la sentencia ex-
pedida existe errónea interpretación de los artícu-
los 323 inciso segundo, 77.14 de la Constitución
y artículo 143 del Código de Procedimiento Penal
artículo 65 del Código Penal indebida aplicación
del artículo 31 ibídem. Además acusa e impugna la
sentencia por falta de motivación.
Indica, que “ya se le imputa al procesado de un
delito futuro, estamos frente a un delito presun-
tamente cometido el 16 de mayo de 2014, es de-
cir tres meses antes de la entrada en vigencia del
COIP por lo que al procesado se le debía juzgar
con el Código Penal y Código de Procedimiento
Penal [...]”
Arguye, que en la motivación de la sentencia, se
habla del cometimiento de femicidio, “que la doc-
trina la considera como la muerte de la mujer ocasio-
nada por un hombre, están hablando de femicidio, es
decir se adelantan a un nuevo tipo penal que estaba
por entrar en vigencia en el país, tres meses después de
la sentencia.”
Afirma, existe violación de la ley, por errónea in-
terpretación del artículo 143 Código de Procedi-
miento Penal, cuando en la sentencia los jueces del
testimonio del acusado manifiestan: “[...] Respecto
del testimonio del acusado, testimonio éste que
constituye medio de defensa y prueba a favor con-
forme el artículo 143 del Código de Procedimien-
to Penal pero al haberse probado la existencia de
la infracción constituye un medio de prueba en su
contra, por lo que se ha comprobado conforme a
derecho que el justiciable fue la última persona que
estuvo con la víctima en la madrugada del deceso,
esto es, el 16 de mayo de 2014” (Sic)
Manifiesta, que los jueces de la Sala de la Corte
de Apelación infringen el artículo 143, por erró-
nea interpretación, cuando dan por hecho que el
acusado ha admitido su participación en el ilícito,
cuando esto no es así, los juzgadores han dado por
hecho que su cliente ha admitido la culpa [...] en
otra parte la Sala manifiesta que esa es una prueba
irrefutable porque ha admitido la culpabilidad del
hecho.” (Sic)
Expresa, que existe además errónea interpretación
del artículo 65 del Código Penal, y que es viola-
Sala de lo Penal, Penal Militar,
torio a la norma constitucional 323.2., “[...] que
Penal Policial y Tránsito
prohíbe el comiso de bienes de manera irregular y
arbitraria como lo están haciendo los jueces de la
Corte Provincial”. (Sic)
Dice, se quebranta el artículo 77.14 de la Cons-
titución, en razón que el único recurrente ha sido
Emerson Alejandro Villacrés Gavilanes, y que la
norma constitucional prohíbe a los juzgadores em-
peorar la situación jurídica del procesado, que en
el caso la Sala rechaza el recurso de apelación de
su cliente, cuando debieron confirmar en todas sus
partes la sentencia venida en grado, paro no em-
peorar la situación jurídica del sindicado.
Señala, que el vehículo que se comisa, es el único
bien que posee su cliente, que aparte de que se le
impone una pena desproporcionada se le quita el
único bien que tiene, «de manera ilegal y arbitra-
ria, empeorándole la situación jurídica y econó-
mica del procesado lo que está prohibido por la
Constitución y lo que es más, dicen de oficio, no se
dieron cuenta que el único recurrente era su cliente
[...]”
Sostiene, que existe indebida aplicación del artí-
culo 31, cuando en el considerando 5.8, afirman
que el procesado y la víctima han mantenido una
relación de convivencia, y que fruto de ello han
procreado una hija en común, En razón a que nun-
ca en la audiencia se probó conforme a derecho
“que la víctima María Elizabeth Cedeño, haya sido
conviviente de Emerson Alejandro Villacrés Ga-
vilánez, el hecho que hayan tenido una relación
pasajera sentimental, no se puede interpretar de
manera extensiva, lo que está prohibido, no quiere
Serie XIX
Número 1 343
decir que el hecho de haber procreado una hija en
común quiera decir que era la conviviente.
Relata, que el procesado recurrente, mantenía una
relación de noviazgo con otra persona, quien en la
audiencia de juicio dio a conocer este hecho, que
por otro lado existe una demanda de alimentos en-
tablada por la víctima al procesado, en la que se
evidencia que ella era soltera y que no habitaban
un lugar común, de ahí que haya sido citado en
una dirección distinta a la de la víctima.
Alega, que para que exista una convivencia se re-
quiere de una cantidad de requisitos jurídicos,
como el haber estado viviendo por más de dos años
de manera ininterrumpida, compartir el mismo
hogar, y dentro del proceso no se ha probado que
la existiera; que lo que tienen en común es una hija
y que jamás fueron convivientes. Que en esa razón
los Jueces de la Corte Provincial están haciendo
una aplicación indebida del artículo 31 Código Pe-
nal, sin tener ningún elemento jurídico, ni prueba
de la que se desprenda que existía una relación de
esa naturaleza, informa que dentro del proceso el
sindicado aportó una gran cantidad de prueba con
la que demostró que no existía la misma.
Discurre, que la única razón para imponer una
pena tan desproporcionada a su cliente, fue la apli-
cación del artículo 31 del Código Penal, cuando
no existía ningún prueba de convivencia con la víc-
tima, quien era una trabajadora de la discoteca de
propiedad del recurrente, que constan en el juicio,
certificaciones del Instituto de Seguridad Social.
Solicita casar la sentencia por: “[...] ser ilegal, en-
mendar estos errores en derecho, bajarle la pena
desproporcionada e injusta que se le ha impuesto a
su cliente y ordenar la devolución del vehículo de
propiedad de éste, que está ilegalmente detenido
en los patios de la policía judicial, ya que en estos
delitos no cabe el decomiso, más aún cuando en la
sentencia de primer nivel los Jueces no se pronun-
ciaron sobre el vehículo.”
4.2. CONTRADICCIÓN POR PARTE DEL
DOCTOR JOSÉ GARCÍA FALCONI, DELE-
GADO DEL SEÑOR FISCAL GENERAL DEL
ESTADO, quien expresa:
La sentencia emitida por el Tribunal de Garantías
Penales de Ambato, se encuentra debidamente mo-
tivada, en la que se señala que existe certeza tanto
del delito de asesinato tipificado y sancionado en el
artículo 450 del Código Penal, circunstancias 1.4
y 5; como la responsabilidad del procesado, hoy
recurrente, como autor de este ilícito que terminó
con la vida de una persona, madre de una menor
Serie XIX
344 Número 1
de edad, al que se le impone una pena de veinticin-
co años de reclusión mayor especial, más el pago de
80.000,oo dólares, en concepto de daños y perjui-
cios a favor de la hija común, que de esta sentencia
interpone recurso de casación el sentenciado y la
Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia
de Tungurahua desecha la apelación y dicta senten-
cia con fecha 4 de septiembre de 2015.
Sostiene, que efectivamente este hecho se cometió
antes de la vigencia del Código Orgánico Integral
Penal, y que el fundamento para el recurso de ca-
sación, está previsto en el artículo 349 del Código
de Procedimiento Penal y el Art. 184 de la Cons-
titución de la República, cuando en la sentencia
se hubiere violado la ley, ya por contravención ex
presa de su texto, indebida aplicación o errónea in-
terpretación, recurso que es técnico y limitado y en
el que no se puede valorar la prueba nuevamente.
Indica que la defensa técnica del recurrente “ha
escogido la causal de errónea interpretación del
artículo 323, inciso 2 de la Constitución de la Re-
pública, que este inciso no existe.
Dice, que la errónea interpretación, es una de las
causales más difíciles de probar, que el recurren-
te debe comprobar que se aplicó correctamente la
norma y que el juzgador la interpretó mal, que se
debe hacer un análisis de la tipicidad, legalidad, del
sujeto activo, pasivo, circunstancias normativas,
circunstancias descriptivas y de la pena, lo que no
se ha escuchado en esta audiencia.
Dice, la fiscalía, que la defensa técnica del proce-
sado se ha limitado a decir que existe errónea in-
terpretación del artículo 323 y se refirió exclusiva-
mente a los hechos, y que el recurso de casación no
se refiere a los hechos, el recurso de casación proce-
de tan solo por errores de derecho en la sentencia.
Expresa, que también se refirió a la actuación del
fiscal y dicho funcionario no tiene jurisdicción, no
tiene la facultad de administrar justicia, de dictar
sentencias, que esa es un facultad exclusiva de los
jueces.
Exterioriza, que en la última parte de la interven-
ción del doctor Realpe, indica que existe indebida
aplicación del artículo 31 del Código Penal, para
justificar esta causal, el recurrente debe justificar
cuál era la disposición legal que debió aplicar-
se, “eso no escuchamos, lo que ha hecho es un
alegato.”
Señala, que se ha manifestado a que la sentencia
no reúne los requisitos del artículo 76.7.1) de la
Constitución de la República, la Fiscalía que re-
presenta a la sociedad ecuatoriana considera que
reúne los requisitos mínimos de motivación la sen-
tencia dictada por la Sala de lo Penal de la Corte
Provincial de Justicia de Ambato, porque cumple
con los requisitos de razonabilidad, lógica y com-
prensibilidad.
Considera, que el impugnante no ha justificado
de forma técnica como lo establece el artículo 349
del Código de Procedimiento Penal, el recurso de
casación interpuesto, además, precisa que no existe
violación de la ley en la sentencia dictada por la
Sala de lo Penal de la Corte Penal de Tungurahua,
por lo que solicita que se deseche el recurso de ca-
sación, y se disponga se devuelva el proceso al Tri-
bunal de origen, a fin de que se cumpla con el fallo
emitido por la Sala de Apelación.
4.3. CONTRADICCIÓN POR PARTE DE LA
ACUSADORA PARTICULAR SEÑORA FAN-
NY LILIANA ALCÍVAR CEVALLOS, represen-
tada por la defensora pública, doctora María
Eugenia Lagos López, quien expresa:
Indica, la doctora Lagos López, que la sentencia
emitida por la Corte Provincial de Tungurahua, re-
úne todos los requisitos de motivación, compren-
sión, lógica y razonabilidad, que no existe errónea
interpretación de ninguno de los artículos mencio-
nados por los recurrentes, ni de ley alguna.
Manifiesta, que dentro del proceso doloroso que
ha vivido la madre de la fallecida, se ha hecho justi-
cia, se ha juzgado conforme el artículo 450 del Có-
digo ‘Penal, se han comprobado las agravantes que
llevaron a motivar tanto al Tribunal Penal de Tun-
gurahua como a la Corte Provincial y concluir que
el procesado es el responsable del asesinato e impo-
ner la pena correspondiente, por lo que solicita se
deseche el recurso interpuesto por el recurrente y
se confirme la sentencia en todas sus partes.
4.4. Contrarréplica por parte del recurrente Vi-
llacrés Gavilánez Emerson Alejandro.
Manifiesta, que Fiscalía afirma que no existe el in-
ciso segundo del artículo 323 de la Constitución,
que en la Constitución dice, que se prohíbe toda
forma de confiscación. Que existe errónea inter-
pretación del artículo 143 del Código de Procedi-
miento Penal.
Que no se está refiriendo a la prueba, que está de-
terminando exactamente qué artículos de la ley y
la Constitución han sido vulnerados, por errónea
interpretación los artículos: 143, 65, 77.14 de la
Constitución; y, por indebida aplicación el artículo
31 del Código Penal, que en la parte resolutiva de
la sentencia los jueces pueden apreciar que los jue-
ces se extralimitaron en sus funciones al reformar
la sentencia de oficio, sin haber sido recurrida por
parte de la acusadora particular.
Solicita en esa virtud, que los jueces del Tribunal
de Casación, conocedores del derecho y garantistas
de los derechos de los procesados, case la sentencia
y se imponga una pena menor a la impuesta, ya
que la pena viola el artículo 31 del Código Penal
e infringe los artículos 76 y 77 de la Constitución
de la República.
QUINTO.- ASPECTOS JURÍDICOS Y
DOCTRINARIOS
El recurso de casación, tiene el carácter de extraor-
dinario y se limita únicamente al examen de la
sentencia atacada, para determinar los errores de
derecho, que no pueden ser otros que los previs-
tos en las causales del artículo 349 del Código de
Procedimiento Penal, sin que sea posible realizar
una nueva valoración de la prueba, conforme se
Sala de lo Penal, Penal Militar,
encuentra consignado en el segundo inciso de la
Penal Policial y Tránsito
norma adjetiva antes referida.
En este contexto la norma legal invocada establece
que “será procedente para ante la Corte Nacional
de Justicia, cuando en la sentencia se hubiere vio-
lado la ley, a).- “Ya por contravención expresa de
su texto” entendiéndose, cuando de las normas que
se aplicó al caso en conflicto resulten efectos con-
trarios a su hipótesis; esto es “que el juez incurre
en error en aplicar la norma que regula un caso
concreto” (Orlando, A. Rodríguez, “Casación y Re-
visión Penal”, Bogotá- Colombia, Editorial Temis
S.A, 2008, p 234); b). “Por indebida aplicación”,
si la norma invocada en la decisión se integra con
presupuestos no relacionados al caso que se juzga y
consecuentemente se ha dejado de aplicar la norma
que jurídicamente correspondía, es decir cuando:
el juez, al proferir la sentencia, la funda en una nor-
ma que no es la aplicable al caso, dejando de aplicar
la que corresponde; de manera que el error recae en
la adecuación de la norma a un caso concreto; aplica
la que no lo regula. Esto acarrea la inaplicación de
la norma sustancial que corresponde realmente. Es
en otras palabras cuando el sentenciador realiza una
falsa adecuación de los hechos probados a los presu-
puestos que contempla el dispositivo legal y deja de
lado el precepto que está llamado a ser aplicado. Es
un “error de adecuación, de selección”, y se produce
cuando la norma aplicada, que tiene validez jurídi-
ca, no regula, no recoge los hechos probados y juz-
gados, cuando estos no se adecuan ni corresponden
a ella. En el caso de condenar por un delito agrava-
do, cuando en realidad la condena debe ser por un
tipo penal simple; o, al contrario... (ibid, 239);
Serie XIX
Número 1 345
c).- “Por errónea interpretación”, de lo que se des-
prende que si la norma que utilizó el juzgador no
es aplicable al tema de conflicto:
Es un error de entendimiento, de significado, de
interpretación equivocada de la norma selecciona-
da y aplicable que le hace producir consecuencias
al caso concreto que no tiene, le da más o menos
alcance del que realmente tiene, o le da efectos que
le son contrarios. Así el juez selecciona correctamen-
te la norma y la adecúa al caso, pero al interpretar
el precepto le atribuye un sentido que no tiene o le
asigna efectos distintos o contrarios a su contenido.
(lbid,240).
Lino Enrique Palacio, con mucho acierto señala
que:
La vía del recurso de casación no procede para pro-
vocar un nuevo examen crítico de los medios pro-
batorios en que se apoya la sentencia, por cuanto el
valor de las pruebas están prefijados o predetermi-
nados de antemano y corresponde, por lo tanto, a la
apreciación del Tribunal de juicio la determinación
del grado de convencimiento que aquellas puedan
producir, sin que dicho Tribunal deba justificar por
qué otorga mayor o menor mérito a una prueba que
a otra. (Lino Enrique Palacio, Los Recursos en el Pro-
ceso Penal, Abeledo Perrot, Buenos Aires-Argentina,
2001,115)
La Corte Constitucional se ha pronunciado en va-
riadas ocasiones respecto a la importancia de este
recurso, así en la Sentencia Nº 003-09-SEP-CC
sostuvo:
La casación es un recurso extraordinario que tiene
por objeto anular una sentencia judicial que contie-
ne una incorrecta interpretación o aplicación de la
ley o que ha sido dictada en un procedimiento que
no ha cumplido las solemnidades legales. Su fallo le
corresponde a un tribunal superior de justicia, y ha-
bitualmente al de mayor jerarquía, como en nuestro
país: la anterior Corte Suprema de Justicia, actual
Corte Nacional de Justicia.”(Sentencia No. O03-
09-SEP-CC de 14 de mayo de 2009., dictada den-
tro del caso No. 0064-08-EP.)
Por otra parte, previo a examinar la sentencia re-
currida tenemos que referirnos al debido proceso,
como un derecho que tienen los sujetos procesa-
les y que los administradores de justicia tenemos
la obligación de respetar haciendo materialmente
realizables las garantías para un proceso justo.
La ex Corte Constitucional para el Periodo de
Transición, en varias de sus sentencias definió lo
que constituye el debido proceso, la seguridad ju-
rídica y la motivación en un Estado constitucional
de derechos y justicia:
Serie XIX
346 Número 1
i) Un Estado Constitucional de derechos y justicia es
aquel en el cual “(...) la persona humana debe ser
el objetivo primigenio, donde la misma aplicación
interpretación de la ley sólo sea posible en la medida
que esta normativa se ajuste y no contradiga la Carta
Fundamental y la Carta Internacional de Derechos
Humanos (…)” (Sentencia 007-09-SEP-CC,caso
0050-08-EP, publicada en el Suplemento del Regis-
tro Oficial 602, de 01 de junio del 2009.)
ii) (...) En sentido material, el debido proceso es el ade-
lantamiento de las etapas del proceso y el cumpli-
miento de las distintas actuaciones judiciales, con
sujeción a las garantías constitucionales y legales,
como límite de la función punitiva del Estado (no-
ción formal más cumplimiento de los fines y dere-
cho constitucionales) (...) Hay debido proceso des-
de un punto de vista material, si se respeta los fines
superiores como la libertad, la dignidad humana, la
seguridad jurídica y los derechos constitucionales
como la legalidad, la controversia, la celeridad, la
publicidad, la prohibición de la reforma in pejus,
y el doble procesamiento por el mismo hecho etc.
(Sentencia 002-08-CN, publicada en el Suplemento
del Registro Oficial 602, 01 de junio del 2009.)
iii) La seguridad jurídica es:
“(...) la garantía constitucional dada a los ciudada-
nos y ciudadanas por el Estado, de que sus derechos
no serán violados; si esto ocurriera, se los protegerá.
Es la convicción, la seguridad que tiene el ciuda-
dano y ciudadana de que su situación no será, de
ninguna manera cambiada más que por procedi-
mientos establecidos previamente. Esto quiere decir
estar seguros y libre de ciudadanos (...).” (Sentencia
008-09-SEP-CC, caso 0103-09-EP, publicada en el
Suplemento del Registro Oficial 602, de 1 de junio
de 2009).
iv) Para que una resolución sea motivada: “La mo-
tivación consiste en que los antecedentes que se ex-
ponen en la parte motiva sean coherentes con lo que
se resuelve, y que nunca puede ser válida una moti-
vación que sea contradictoria con la decisión (...)”
(Sentencia 069-10-SEP-CC, caso 0005-10-EP, pu-
blicada en el Suplemento del Registro Oficial 372,
27 de enero del 2011.)
SEXTO. SOBRE LAS ALEGACIONES DE
LOS SUJETOS PROCESALES.-
6.1. Para el efecto, este Tribunal considera perti-
nente el análisis de la acusación a la sentencia por
falta de motivación, porque una sentencia carente
de este requisito, tiene como consecuencia la decla-
ratoria de nulidad de la misma.
6.1.1.- Falta de motivación. El Art. 76.7.I) de
la Constitución de la República el Ecuador,
preceptúa:
 “Las resoluciones de los poderes públicos debe-
rán ser motivadas. No habrá motivación si en la
resolución no se enuncian las normas o principios
jurídicos en que se funda y no se explica la pertinen-
cia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los
actos administrativos, resoluciones o fallos que no se
encuentren debidamente motivados se consideraran
nulos. Las servidoras o servidores responsables serán
sancionados.”
La Corte Constitucional, con relación a la obliga-
ción de motivar las resoluciones del poder público,
ha dispuesto:
“La motivación constituye la enunciación de la nor-
mativa legal y la explicación de la pertinencia de su
aplicación en el caso concreto, todo Jo cual conlleva-
rá a justificar la decisión de la autoridad competen-
te, siendo un deber sustancial del juzgador motivar
adecuadamente sus resoluciones, fallos o actos ad-
ministrativos.[...] Esta Corte, en reiteradas decisio-
nes, ha señalado que el derecho a la motivación se
cumple con la presencia de tres elementos, que son:
a) Razonabilidad que comprende la enunciación de
normas o principios jurídicos en los que se funda la
decisión de los jueces, en este caso el artículo 344
del Código de Procedimiento Penal, derogado por
el Código Orgánico Integral Penal; b) Lógica, im-
plica que exista coherencia entre las premisas y la
conclusión; en el caso concreto constituye premisa
mayor la enunciación normativa, esto es, el artículo
344 del derogado Código de Procedimiento Penal,
y premisa menor consiste en el análisis que realizan
los jueces, la aplicación al caso concreto relacionada
con la normativa expuesta, [...] el último elemento
de la motivación es c) La comprensibilidad, esto es,
que se encuentre en un lenguaje claro, que sea de
fácil entendimiento.”1
Mientras que la Corte Constitucional para el pe-
ríodo de Transición, en una de sus resoluciones, ha
expresado:
“Para que determinada resolución se halle correcta-
mente motivada es necesario que la autoridad que
tome la decisión exponga las razones que el Derecho
le ofrece para adoptarla. Dicha disposición deber
hacérsela de manera razonable, lógica y compren-
sible, así como mostrar cómo los enunciados nor-
mativos se adecuan a los deseos de solucionar los
conflictos presentados. Una decisión razonable es
aquella fundada en los principios constitucionales.
1
Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No. 037-15-SEP-CC, caso No. 0387-13-EP
2
Corte Constitucional del Ecuador, para el período de transición, sentencia No. 227-12-SEP-cc caso No. 1212-11-EP
3
Orlando Rodríguez Choconta, Casación y Revisión Penal, (Bogotá: Editorial Temis, S.A. 2008,322
4
Jorge, Blum Carcelén, En: Ratio Decidendi, Obiter Dicta en las Sentencias Penales ( Ecuador: Corte Nacional de Justicia,
2014,15)
La decisión lógica, por su lado, implica coherencia
entre las premisas y la conclusión, así como entre
ésta y la decisión. Una decisión comprensible, por
último, debe gozar de claridad en el lenguaje, con
miras a su fiscalización por parte del gran auditorio
social, más allá de las partes en conflicto.”2
El tratadista Orlando A. Rodríguez Chocontá, res-
pecto de la motivación expresa:
“La motivación, requisito formal que en la sentencia no
se puede omitir, constituye también el elemento emi-
nentemente intelectual, de contenido crítico, valorativo
y lógico. Es e! conjunto de razonamientos de hecho y
de derecho en los cuales el organismo judicial apoya su
decisión. Es la ratio decidendi que debe estar fundada,
y los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la
resolución, expuestos”3
Respecto a la motivación, la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo
“han señalado que la motivación de las resoluciones
judiciales en general y de las sentencias en particular
Sala de lo Penal, Penal Militar,
forma parte del bloque del debido proceso y que en esa
Penal Policial y Tránsito
medida, obliga al juzgador a expresar en sus senten-
cias aquellas razones en las que se basa su resolución.”4
6.1.2. Este Tribunal considera contrario a lo im-
pugnado por el recurrente, que la sentencia emiti-
da por la Sala de lo Penal de Tungurahua, cumple
con los parámetros que esta Corte como el máxi-
mo órgano de la justicia ordinaria ha establecido
para que una sentencia sea motivada, al igual que
lo ha expresado en su momento la Corte Cons-
titucional, en cuanto a la obligatoriedad que tie-
nen los jueces de emitir una sentencia motivada,
considerada asi cuando esta es lógica, razonable y
comprensible, en la que se analicen los hechos, a
la luz de la sana crítica, en la que se enlacen los
hechos y éstos sean subsumidos en el tipo penal
que corresponde, determinándose en este caso que
efectivamente los hechos suscitados corresponden,
encajan en el tipo penal de homicidio agravado
(asesinato), contemplado en el artículo 450.1.4 y
5 del Código Penal, y la agravante prevista en el
artículo 31 ibídem.
Además se constata que ha cumplido con el con-
trol de convencionalidad a la que está llamado
todo órgano de administración de justicia del país,
Serie XIX
Número 1 347
en razón a los innúmeros instrumentos internacio-
nales que ha suscrito y ratificado Ecuador, entre
ellos los de derechos humanos, citando para el
efecto la Declaración Universal de Derechos Hu-
manos, artículo 3; y los específicos con respecto
al derecho a una vida sin violencia y el derecho a
la igualdad y no discriminación que se encuentran
garantizados en la Convención Belem do Pará y la
Convención sobre todas las formas de discrimina-
ción contra la mujer, (CEDAW), respectivamente;
la Declaración sobre la Eliminación de la violencia
contra la Mujer, Resolución de la Asamblea Gene-
ral 48/104, de 20 de diciembre de 1993.
6.1.3. Errónea interpretación de los artículos 323,
inciso segundo; 77.14 de la Constitución de la Re-
pública del Ecuador, y artículo 143 del Código de
Procedimiento Penal.
La errónea interpretación dice Rodríguez Chocon-
ta es:
[...] un error de entendimiento, de significado, de
interpretación equivocada de la norma selecciona-
da y aplicable que le hace producir consecuencias al
caso concreto que no tiene o le asigna efectos distin-
tos o contrarios a su contenido[...] No es que el juez
no haya seleccionado correctamente la norma ; no
es que ésta no sea la aplicable al caso, sino que selec-
cionada correctamente y es aplicable, la interpreta
erróneamente, en una clara felonía a su teleología.5
Del análisis de la resolución impugnada, se observa
que el ataque a la resolución por errónea interpre-
tación del artículo 77.14 de la Constitución de la
República que preceptúa; “14. Al resolver la im-
pugnación de una sanción, no se podrá empeorar
la situación de la persona que recurre.”, no tiene
asidero, esta norma constitucional, no ha sido si-
quiera mencionada en la sentencia recurrida, por
tanto su objeción debía encausarla por otra cau-
sal, y no ésta, en la que la doctrina dice que Se
produce cuando una norma ha sido correctamente
aplicada, pero que el juzgador yerra al interpretarla
que no es el caso; es más la sentencia ha sido con-
firmada en todas sus partes, y de oficio lo que ha
hecho la Sala de apelación, es ordenar el comiso
especial del vehículo: “[...] por cuanto de la prueba
actuada se concluye que si bien no es el objeto de la
infracción, sin embargo , el mismo ha servido para
cometerla, conforme lo señala el Art. 65 del Códi-
5
Orlando Rodríguez. 240
Serie XIX
348 Número 1
go Penal; confirmándose en lo demás la sentencia
subida en grado.” (sic)
Por esta misma causal y referente al comiso especial
del vehículo, atribuye a la sentencia de la infracción
del artículo 323 “inciso segundo” de la Constitu-
ción. De lo que se infiere que el procesado, asiente
que el juez acertó en la elección de la norma, pero
que la interpretó erróneamente.
De otra parte, el artículo 323 de la Constitución
de la República del Ecuador, se encuentra precep-
tuado en el Capítulo Sexto (Trabajo y Produc-
ción), Sección Segunda (Tipos de Propiedad), que
preceptúa:
Con el objeto de ejecutar planes de desarrollo so-
cial, manejo sustentable del ambiente y bienestar
colectivo, las instituciones del Estado, por razones
de utilidad pública o interés social y nacional, po-
drán declarar la expropiación de los bienes, pre-
via Justa valoración, indemnización y pago de
conformidad con la ley. Se prohíbe toda forma de
confiscación.
Norma constitucional que tiene que ver con la ex-
propiación de los bienes, por parte de las institu-
ciones, con el fin de declararlas de utilidad pública
o interés social y nacional con el objeto de ejecutar
planes de desarrollo social, manejo sustentable del
ambiente y bienestar colectivo; y, declarar la ex-
propiación de los bienes, previa justa valoración,
indemnización [...] Se prohíbe toda forma de
confiscación’’; de lo que se infiere, que el artículo
citado por la defensa técnica del procesado, para
contradecir a la sentencia, es desacertado, en razón
a que el comiso del vehículo que ordena la Sala de
Apelación, se lo declara conforme al artículo 65
del Código Penal que prevé en el Capítulo de las
Penas, el Comiso Especial, pero de forma alguna
fundamentado en el artículo 323 de la Constitu-
ción, por la naturaleza del mismo.
En lo atinente al artículo 143 del Código de Pro-
cedimiento Penal , la defensa técnica expresa.”[...]
los jueces de la Sala de la Corte de Apelación in-
fringen e l artículo 143, por errónea interpretación,
cuando dan por hecho que el acusado ha admitido
su participación en el ilícito, cuando esto no es así,
los juzgadores han dado por hecho que su cliente
ha admitido la culpa.’’
El ataque a la sentencia por errónea interpretación,
debe ceñirse a los parámetros de esta causal, esto
es, que la norma siendo correctamente selecciona-
da por el juzgador, sin embargo, su interpretación
es errónea. Rodríguez Choconta , en su obra indica
que esta causal se perfecciona: “[...] no porque el
juez no haya seleccionado correctamente la nor-
ma; no es que ésta no sea aplicable al caso, sino
que seleccionada correctamente y es aplicable, la
interpreta erróneamente en una clara felonía a su
teleología [...]».
Al encausar su impugnación el recurrente por esta
causal, asume su apropiada aplicación, pero erró-
nea la interpretación dada por los juzgadores; esto
es acepta que el testimonio de su defendido al ha-
berse probado la existencia del delito su admisión
de culpabilidad hecha en forma libre y voluntaria,
da al testimonio del acusado el valor de prueba
contra él (énfasis fuera del texto), cuando abier-
tamente impugna su participación en el asesinato
de María Elizabeth Cedeño Alcívar, tipificado y
sancionado en el artículo 450. 1.4 y 5 del Código
Penal; constituyendo su argumento contradicto-
rio, en cuya virtud, este Tribunal de Casación, lo
rechaza.
6.1.4. El casacionista, a través de su defensa téc-
nica señala: «Los Jueces de la Corte Provincial están
haciendo una aplicación indebida del artículo 31
Código Penal, sin tener ningún elemento jurídico, ni
prueba de la que se desprenda que existía una rela-
ción de convivencia, informa que dentro del proceso el
sindicado aportó una gran cantidad de prueba con la
que demostró que no había tal convivencia.”
La indebida aplicación, de acuerdo a la técnica de
la casación, se perfecciona como lo dice el tratadis-
ta Rodríguez Choconta cuando:
El juez al proferir la sentencia, la funda en una nor-
ma que no es aplicable al caso, dejando de aplicar la
que corresponde; de manera que el error recae en la
adecuación de la norma a un caso concreto; aplica
la que no lo regula. Esto acarrea la inaplicación de
la norma sustancial que corresponde realmente. [...]
el sentenciador realiza una falsa adecuación de los
hechos probados a los supuestos que contempla el
dispositivo legal y deja de lado el precepto que está
llamado a ser aplicado [...] Es un error de adecua-
ción de selección”, y se produce cuando la norma
6
Orlando A. Rodríguez, 239
7
Ibid., 239.
aplicada, que tiene validez jurídica, no regula, no
recoge los hechos probados y juzgados, cuando estos
no se adecuan ni corresponden a ella.”6
Citado por el tratadista antes nombrado, Álvaro
Pérez Vives, al referirse a la indebida aplicación
dice:
No se trata que una ley suficientemente explícita
deje de ser aplicada al caso pertinente; tampoco de
que una ley obscura fue interpretada en el sentido
menos conforme a su verdadero espíritu, sino que
lisa y llanamente que un texto, cuyo contenido na-
die discute, ha sido aplicado a un caso que le es
manifiestamente extraño o se le ha hecho producir
efectos no contemplados en la norma7
De los conceptos expuestos, se evidencian dos pre-
supuestos: 1. Que la norma con la que se subsu-
mieron los hechos, no es la aplicable al caso; y 2.
Que producto de ello la disposición sustancial que
la regula fue inaplicada, que es cuando se perfec-
Sala de lo Penal, Penal Militar,
ciona la proposición jurídica completa, respecto de
Penal Policial y Tránsito
esta causal.
El recurrente, expuso la norma que consideró fue
indebidamente aplicada, mas, no señaló cuál era la
norma que debía haber sido aplicada, incumplien-
do por tanto con la proposición jurídica completa.
Por otro lado, porque la Sala de instancia, en su re-
solución, en base del acervo probatorio, constitui-
do fundamentalmente a la prueba testimonial ha
llegado al total convencimiento de una relación de
convivencia entre la víctima y su victimario, fruto
de la cual procrearon una hija, por lo que no ha lu-
gar a la alegación de indebida aplicación del artícu-
lo 31 del Código Penal; porque fue precisamente
en razón de esta relación de poder y subordinación,
lo que produjo constantes maltratos, violencia físi-
ca y psicológica y finalmente su muerte.
6.2. La Constitución reconoce y garantiza la in-
violabilidad de la vida, la integridad personal, la
igualdad forma l, la libertad entre otros derechos,
establecidos en los artículos 66, numerales 1, 3, 4;
y 29 a. b. c. d ., en que se garantiza el derecho al
acceso a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y
expedida, artículo 75, como parte de los derechos
de protección, debiendo aplicarse los principios de
inmediación y celeridad, sin que las partes en li-
tigio queden en la indefensión y asegurándoles el
Serie XIX
Número 1 349
derecho al debido proceso, reglas señaladas en el
artículo 76, en que las partes en igualdad de con-
diciones, ejercen todos y cada uno de los derechos
establecidos en la norma suprema.
El Art. 450, del Código Penal, vigente a la época
del hecho materia de análisis dice: ‘’Es asesinato
y será reprimido con reclusión mayor especial de
dieciséis a veinticinco años, el homicidio que se
cometa con alguna de las circunstancias siguien-
tes”, refiriéndose a diez en total, de tal forma que
si cualquiera de ellas está presente, el tipo penal
es de asesinato, que es uno de los elementos que
configura la acción típica, antijurídica y culpable.
En este caso, con solo una de ellas , se configuraba
el asesinato , esto es con la alevosía, pasando las dos
restantes “ensañamiento” y haber “imposibilitado
a la víctima para defenderse” a ser circunstancias
agravantes no constitutivas, como acertadamente
lo señala el doctor Jorge Zavala Baquerizo , cuando
expresa:
[...] La calidad de elemento de la calificante es sin-
gular, pues basta que una de ellas se impregne en el
homicidio para que éste se convierta en asesinato,
con exclusión de cualquiera de las otras circunstan-
cias previstas en el art. 450 que se hubieren presen-
tado, las cuales en este caso, pierden su calidad de
circunstancias constitutivas y pasan a ser las comu-
nes circunstancias agravantes “no constitutivas” de
infracción [...] En efecto si bien es cierto que el pre-
dicho art. 450, como se ha dicho, comprende veinte
hipótesis de asesinato, no se puede pasar por alto
la afirmación contemplada en el primer inciso, esto
es, el que dice que si se comete el delito “con algu-
na de las circunstancias”, allí enunciadas, surge el
asesinato, lo que significa decir, en buen romance,
que basta una sola de dichas circunstancias para que
se estructure el delito de asesinato; y cuando éste
se comete con “algunas” de esas circunstancias, una
de ellas opera como constitutiva y las demás, como
agravantes, si están expresamente consideradas
como tales en el art.30”8
Francisco Muñoz Conde al hablar del tipo y la an-
tijuridicidad manifiesta:
La antijuridicidad es un juicio negativo de valor
que recae sobre un comportamiento humano y
que indica que ese comportamiento es contrario
a las exigencias del ordenamiento jurídico [...] sin
embargo, no todo comportamiento antijurídico es
8
Jorge Zavala Baquerizo, Delitos contra las personas, (Guayaquil: Edino, Tomo II, 1997, p25-26)
9
Francisco Muñoz Conde, Teoría General del Delito, (Colombia: Editorial Temis, Bogotá,40)
10
Jorge Zavala Baquerizo,p.17-44).
Serie XIX
350 Número 1
penalmente relevante. Por imperativo del principio
de legalidad, solo los comportamientos antijurídi-
cos que, además, son típicos pueden dar lugar a
una reacción jurídico-penal.9
La Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justi-
cia, determina que el tipo penal es el de asesinato,
por las circunstancias constitutivas 1. Alevosía ;
4.con ensañamiento y 5. Cuando se ha imposibi-
litado a la víctima para defenderse; que son objeti-
vas, y que en este caso, convierten la muerte, no en
un homicidio simple, sino en el de asesinato de la
víctima María Elizabeth Cedeño Alcívar.
Muñoz Conde, cuando se refiere al tipo penal de
asesinato expone:
[...] pero el asesinato tipificado en el Art. 139, aun-
que podría considerarse una mera derivación cualifi-
cada de homicidio, ofrece tales peculiaridades, tanto
en su tipicidad, como en la pena que se le asigna
[...] que, en el plano técnico-jurídico, debe conside-
rarse un delito autónomo e independiente del tipo
básico. [...] De modo general se puede decir que los
tipos cualificados o privilegiados solo añaden cir-
cunstancias agravantes o atenuantes al tipo básico,
pero no modifican los elementos fundamentales. El
tipo autónomo constituye, por el contrario, una es-
tructura jurídica unitaria, con un contenido y un
ámbito de aplicación propios, con un marco penal
autónomo, etc.
El maestro ecuatoriano Jorge Zavala Baquerizo
dice:
El asesinato es uno de los delitos que más conmue-
ve la conciencia social, no solo por el hecho de te-
ner como objeto material a la persona, sino porque
para cometer el homicidio se hace uso de ciertos
medios, o el agente actúa por especiales motivos o
fines que demuestran un gran desprecio por la vida
humana. De allí es que, desde épocas muy remotas
se ha previsto esta conducta como merecedora de
graves y crueles penas.10
El origen etimológico de alevosía, dice Zavala Ba-
querizo, citando a César Camargo Hernández:
[...] tiene su origen en la gótica “levian”, que sig-
nifica obrar a traición, o en la sajona “laeva”, equi-
valente a traidor, de lo que se infiere que, desde el
punto de vista etimológico, la alevosía es sinónimo
de traición, lo que, en efecto, así fue considerado
hasta que con el desarrollo de los tiempos. fue ad-
quiriendo su independencia [...] Carrara también
 identifica la alevosía con la traición [...] Nosotros
nos pronunciamos por la posición intermedia, esto
es, pensamos que siendo la alevosía, como lo es, el
aprovechamiento que el agente hace de la indefen-
sión en que se encuentra la víctima, su naturaleza
radica sobre dos beses: la subjetiva, porque el agen-
te debe tener conciencia de que el paciente se en-
cuentra indefenso, aunque no hubiera sido él el que
hubiera provocado tal indefensión; y, además debe
existir objetivamente el estado de indefensión11
Mientras que para diferenciar entre alevosía e in-
sidia dice:
El no crea la situación desventajosa de la víctima,
como en la insidia: él utiliza la situación que le
brindan las especiales circunstancias del momento.
Por eso la alevosía puede concurrir sin dolo preme-
ditado. Lo fundamental del acontecimiento alevo-
so es que el agresor se dé cuenta de la que víctima
esté desprevenida y en incapacidad de rechazar el
mal que la amenaza, y sin embargo, la mata en esas
condiciones.
El diccionario de la Lengua Española define a la
alevosía como: “Cautela para asegurar la comisión
de un delito contra las personas, sin riesgo para el
delincuente.’’ Es circunstancia agravante de la res-
ponsabilidad criminal y la segunda acepción, trai-
ción y perfidia.
En el Código no existe definición de este térmi-
no, Cerezo Mir, catedrático de la Universidad de
Zaragoza, mencionado por Manuel Arias Eibe en
artículo de su autoría, indica:
Para la apreciación de la alevosía no es necesario
que el agente haya buscado y elegido de propósi-
to ex ante los medios modos o formas de ejecución
tendentes a asegurarla con la eliminación del riesgo
de reacción ele la víctima, sino que basta con que el
sujeto meramente aproveche tales medios, modos o
formas de ejecución, que sin haberlos buscado, se le
presente, y los emplee o utilice encaminados al ase-
guramiento del hecho sin peligro para su persona.12
En el Diccionario de Derecho Penal y Criminolo-
gía de Goldstein se dice:
Cautela para asegurar la comisión de un delito con-
tra las personas sin riesgos para el autor [...] en si
una figura o tipo de delito, sino una circunstancia de
11
Ibíd.,39-42
12
Manuel José Arias Eibe, Las circunstancias agravantes de la Alevosía (Revista Electrónica de Ciencias Penales y Crimi-
nología) ISSN 1695-0194, fecha de consulta 23 de septiembre de 2016.
13
Raúl Goldstein, Diccionario de Derecho Penal y Criminología, (Argentina: Editorial Astrea,1998)57-58
14
Jorge Zavala Baquerizo, p.92-93
15
Ibíd., 98
16
104.
él, cuyo efecto es calificarlo o agravarlo aumentando
su cantidad política por la mayor imposibilidad de
defensa que el modo de comisión alevoso implica.
La alevosía aumenta la pena, no por una razón que
solo ataña a la cantidad de aquélla, sino porque agra-
va la infracción en sí misma considerada: se castiga
más porque se imputa mayor criminalidad.13
Circunstancia 4. Con ensañamiento, aumentando
deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.
A criterio del tratadista ecuatoriano, doctor Jorge
Zavala Baquerizo “Es pues, la condición ejecutiva
de matar vaya acompañada de un “aumento” de
dolor, deliberadamente propuesto, en forma tal
que la conducta activa salga de lo límites norma-
les que el golpe letal debe normalmente causar. El
“aumento” de sufrimiento equivale a que ese “plus”
era innecesario en el caso concreto.”14 Especial del
ensañamiento, de lege data”
Haciendo referencia a otro tratadista, El doctor
Zavala Baquerizo, expresa:
Sala de lo Penal, Penal Militar,
“Para Ricardo Nuñez, “el ensañamiento “es un
Penal Policial y Tránsito
modo cruel de matar”. En esta corta frase no está
significando la naturaleza del ensañamiento. El
agente debe tener el propósito de matar cruelmen-
te; debe existir esa finalidad, esa voluntad, el agente
debe matar con ensañamiento, esto es, con la con-
ciencia de “causar el mayor daño y dolor posibles
a quien ya no está en condiciones de defenderse”15
5. Cuando se haya imposibilitado a la víctima para
defenderse. Es cuando el victimario pone al ofen-
dido (víctima) en el trance de no poder defenderse.
Jorge Zavala Baquerizo dice: “[...] el elemento que
estudiamos exige una actividad del agente como
cuestión previa a matar, esto es, exige que el ofen-
sor para matar sin riesgo alguno a la víctima, ponga
a esta en tal situación que la defensa por parte de
ella se reduzca a lo mínimo.”16
Éstas, son las circunstancias con las que, el Tribunal
de la Sala de lo Penal de Apelación de Tungurahua,
considera se ha configurado el delito de asesinato
de la joven madre María Elizabeth Cedeño Alcívar;
hecho delictivo que se suscitó fruto de las relacio-
nes de poder, existentes entre el victimario Emérito
Alejandro Villácres Gavilánez y la víctima María
Serie XIX
Número 1 351
Elizabeth Cedeño Alcívar, quienes habían convi-
vido durante algún tiempo, fruto de cuya relación
tuvieron una hija en común.
Conclusión a la que ha llegado este Tribunal de Ca-
sación, al examinar la sentencia recurrida de la que
se desprende que la víctima de este hecho, recibió
maltratos, físicos y psicológicos constantes; de ahí
que la resolución a la que llega la Sala de lo Penal
de la Corte Provincial de Tungurahua, en base a los
hechos que fueron puestos para su conocimiento,
en el que se evidencia un continnum de violen-
cia, entendido éste como ciclos de intimidación,
que para Leonor Walker, psicóloga estadouniden-
se, tiene tres etapas: “[...] la primera denominada
aumento de la tensión, la segunda denominada in-
cidente agudo de agresión y la última denominada
arrepentimiento y comportamiento cariñoso. Estas
etapas se repiten una y otra vez, disminuyendo el
tiempo entre una y otra.”
Y que tiene como fin asegurar el dominio de la víc-
tima, manifestándose en violencia física y psicoló-
gica, clara manifestación de violencia de género,
y que conforme el control de convencionalidad,
hizo bien la Sala de Apelación, en valerse de estos
instrumentos, para definir y evidenciar, estos ac-
tos que terminaron con la vida de María Elizabeth
Cedeño.
La Corte lnteramericana de Derechos Humanos, al
respecto del control de convencionalidad expresa:
a) Consiste en verificar la compatibilidad de las nomas
y demás prácticas internas con la CADH, la juris-
prudencia de la Corte IDH y los demás tratados
interamericanos de los cuales el Estado sea parte; b)
Es una obligación que corresponde a toda autori-
dad pública en el ámbito de sus competencias; c)
Para efectos de determinar la compatibilidad con la
CADH, no sólo debe tomar en consideración el tra-
tado, sino que también la jurisprudencia de la Corte
IDH y de los demás tratados interamericanos de los
cuales el Estado sea parte; d) Es un control que debe
ser realizado ex officio por toda autoridad pública; y
e) Su ejecución puede implicar la supresión de nor-
mas contrarias o a la CADH o bien a su interpre-
tación conforme a la CADH, dependiendo de las
facultades de cada autoridad pública.” (cuadernillo
de Jurisprudencia de la Corte lnteramericana de
Derechos Humanos No.7, Control de Convencio-
nalidad, p.3) www.corteidh.or.cr/tablas/r33825.pdf
De tal forma que todo Tratado, Jurisprudencia de
la CIDH, así como los Tratados internacionales e
interamericanos, deben ser tomados en cuenta, y
así lo hizo la Sala de lo Penal de la Corte Provin-
cial de Tungurahua, como también se fundó en
Serie XIX
352 Número 1
la Constitución como norma suprema base, que
prohíbe la violencia en general y en particular la
violencia contra las mujeres.
La Convención Sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer, adop-
tada por la Asamblea General de Naciones Unidas,
el 18 de octubre de 1979 y suscrita por el Ecuador
el 17 de julio de 1980 y aprobada por e l Congreso,
R.O. No. 108 , de 27 de 1981 , en el Preámbulo
indica:
[...] la discriminación contra la mujer viola los prin-
cipios de la igualdad de derecho del respeto de la
dignidad humana, que dificulta la participación de
la mujer, en las mismas condiciones que el hombre,
en la vida política, social, económica y cultural de
su país, que constituye un obstáculo para el au-
mento del bienestar en la sociedad y de la familia y
que entorpece el pleno desarrollo de las posibilida-
des de la mujer para prestar servicio a su país y a la
humanidad.
En el artículo 1, la CEDAW, expresa lo que debe
entenderse como discriminación contra la mujer,
preceptuando:
A los efectos de la presente convención, la expre-
sión “discriminación contra la mujer” denotará
toda distinción, exclusión o restricción basada en
el sexo que tenga por objeto o por resultado me-
noscabar o anular el reconocimiento, goce o ejer-
cicio por la mujer, independientemente de estado
civil, sobre la base del a igualdad del hombre y la
mujer, de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en las esferas política, económica,
social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.
(Derechos de la Mujeres, Principales instrumentos,
UNIFEM, Quito, 2006)
La Declaración sobre la Eliminación de la Violen-
cia contra la Mujer define la violencia contra la
mujer, en el artículo 1
Para los efectos de la presente Declaración, por
“violencia contra la mujer” se entiende todo acto de
violencia basado en la pertenencia al sexo femenino
que tenga o pueda tener como resultado un daño o
sufrimiento físico, sexual o sicológico para la mujer,
así como las amenazas de tales actos, la coacción o la
privación arbitraria de la libertad, tanto si se produ-
ce en la vida pública como en la privada.
En e l Art. 2, s e puntualizan los actos que consti-
tuyen violencia así dice:
a) La violencia física, sexual y sicológica que se produzca
en la familia, incluidos los malos tratos, el abuso se-
xual de la niñas en el hogar, la violencia relacionada
con la dote, la violación por el marido, la mutilación
genital femenina y otra prácticas tradicionales noci-
vas para la mujer, los actos de violencia perpetrados
 por otros miembros de la familia y la violencia rela-
cionada con la explotación;
b) La violencia física, sexual y sicológica perpetrada
dentro de la comunidad en general, inclusive la vio-
lación, el abuso sexual, el acoso y la intimidación
sexuales en el trabajo, en instituciones educacionales
y en otros lugares, la trata de mujeres y la prostitu-
ción forzada :
c) La violencia física, sexual, sicológica perpetrada o to-
lerada por el Estado, donde quiera que ocurra.
Mientras que en e l Art. 4.c. Conmina por la obli-
gación convencional que tienen al haber suscrito
estos instrumentos, a condenar cualquier manifes-
tación de violencia que se ejerza contra las mujeres,
la aplicación de todos lo medios apropiados y sin
demora de una política encaminada a eliminar la
violencia, para cuyo fin deberán:
4.c Proceder con la debida diligencia a fin de pre-
venir, investigar y, conforme a la legislación nacio-
nal castigar todo acto de violencia contra la mujer,
ya se trate de actos perpetrados por el Estado o por
particulares.
La Convención Interamericana para Prevenir, San-
cionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer,
“Convención Belem Do Pará’’, en su preámbulo
señala:
‘’Afirmando que la violencia contra la mujer consti-
tuye una violación de los derechos humanos y las li-
bertades fundamentales y limita total o parcialmen-
te a la Mujer e! reconocimiento, goce y ejercicio de
tales derechos y libertades [...] Preocupados porque
la violencia contra la mujer es una ofensa a la dig-
nidad humana y una manifestación de las relaciones
de poder históricamente desiguales entre mujeres y
hombres ...”
En el Art. 1 de la Convención precisa lo que
debe concebirse como violencia contra la mujer,
señalando:
“[...] debe entenderse por violencia contra la mujer
cualquier acción o conducta, basada en su género,
que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual
o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público
como en el privado.”; en el Art. 2 se indica que la
violencia contra la mujer incluye la violencia físi-
ca, sexual y psicológica, detallando en los literales
a, b y c., los ámbitos en que esta puede producir-
se, precisando en el a. que tenga lugar dentro de la
familia o unidad doméstica o en cualquier relación
interpersonal, ya sea que e l agresor comparta o haya
compartido el mismo domicilio que la mujer, y que
comprenda entre otros, violación, maltrato y abuso
17
(UNIFEM Derechos de las Mujeres, Principales Instrumentos Internacionales, Quito, 2006, 142 a 144)
sexual” ( lo resaltado no corresponde al texto). El
Art. 4 dice que toda mujer tiene derecho al recono-
cimiento, goce, ejercicio y protección de todos los
derechos humanos, comprendidos dentro de estos
en el a: el derecho a que se respete su vida, y en el b.
el derecho a que se respete su integridad física, psí-
quica y moral. Y como deberes de los Estados en el
art 7.b. Se conmina a los Estados “actuar con la debi-
da diligencia para prevenir, investigar y sancionar la
violencia contra la mujer; c. incluir en su legislación
interna normas penales, civiles y administrativas, así
como las de otra naturaleza que sean necesarias para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la
mujer y adoptar medidas administrativas apropiadas
que sean del caso.’’17
La Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos, Parte I, Capítulo I en Deberes de los Estados
y Derechos Protegidos, en el Art. 1.1., determina:
“Los Estados Partes en esta Convención se compro-
meten a respetar los derechos y libertades recono-
cidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejerci-
Sala de lo Penal, Penal Militar,
cio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción,
Penal Policial y Tránsito
sin discriminación alguna [...] Art. 4. Derecho a la
Vida 1.Toda persona tiene derecho a que se respete
su vida. Este derecho estará protegido por la ley y,
en general, a partir del momento de la concepción.
Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.”
De lo transcrito en líneas precedentes, Ecuador
tiene la obligación de aplicar esta normativa, ade-
más de incluir en su legislación normas y leyes
acordes con estos postulados, que tienen como fin
erradicar la violencia contra las mujeres, en todas
sus formas, a fin de que su vida se encuentre libre
de ella, de tal manera que le permita desarrollarse
en armonía, seguridad, igualdad, con las mismas
oportunidades que los hombres, libre de discrimi-
nación. Tratados Internacionales, que de acuerdo
a lo prescrito en los Arts. 11.3 y 426 de la Consti-
tución de la República del Ecuador, son de directa
e inmediata aplicación, no pudiendo alegarse falta
de norma jurídica para justificar su violación, más
cuando, la Constitución de la República, tiene
como eje transversal la garantía de los derechos, y
en el tema de la violencia contra las mujeres, ha
partido del principio de igualdad, como base para
romper con los estereotipos, ha hecho énfasis en
condenar cualquier forma de violencia que se ejer-
za con las niñas y mujeres por su género, así, en el
Art. 35 estipula:
Serie XIX
Número 1 353
 Las personas adultas mayores, niñas, niños y ado-
lescentes, mujeres embarazadas, personas con dis-
capacidad, personas privadas de libertad y quienes
adolezcan de enfermedades catastróficas o de alta
complejidad, recibirán atención prioritaria y espe-
cializada en los ámbitos público como privado. La
misma atención prioritaria recibirán las personas
en situación de riesgo, las víctimas de violencia do-
méstica y sexual, maltrato infantil, desastres natu-
rales o antropogénicos. El Estado prestará especial
protección a las personas en condición de doble
vulnerabilidad.
El Art. 66.3.b) prescribe:
“Se reconoce y garantizará a las personas; 3.EI de-
recho a la integridad personal, que incluye:
a) La integridad física, psíquica, moral y sexual.
b) Una vida libre de violencia en el ámbito público y
privado. El Estado adoptará las medidas necesarias
para prevenir, eliminar y sancionar toda forma de
violencia, en especial la ejercida contra las muje-
res, niñas, niños y adolescentes, personas adultas
mayores, personas con discapacidad y contra toda
persona en situación de desventaja o vulnerabilidad;
idénticas medidas se tomarán contra la violencia, la
esclavitud y la explotación sexual.”
Los Arts. 78 y 81 de la Constitución son específi-
cos y son los que deben servir de pauta a los admi-
nistradores de justicia, respecto al tema de violen-
cia de género. Así, en el 78, se dice:
78. Las victimas de infracciones penales gozarán de
protección especial, se les garantizará su no revictimi-
zación, particularmente en la obtención y valoración de
las pruebas, y se las protegerá de· cualquier amenaza u
otras formas de intimidación. Se adoptarán mecanismos
para una reparación integral que incluirá, sin dilaciones,
el conocimiento de la verdad de los hechos y la restitu-
ción, indemnización, rehabilitación, de no repetición y
satisfacción del derecho violado [...].
81. La ley establecerá procedimientos especiales y expe-
ditos para el juzgamiento y sanción de los delitos de vio-
lencia intrafamiliar, sexual, crímenes de odio y los que
se cometan contra niñas, niños, adolescentes, jóvenes,
personas con discapacidad. adultas mayores y personas
que por sus particularidades, requieren una mayor pro-
tección. Se nombrarán fiscales y defensoras o defensores
especializados para el tratamiento de estas causas, de
acuerde con la Ley.
La Ley 103 contra la Violencia a la mujer y a la
familia, promulgada en el año 1995, R.O. 839, de
11 de diciembre de 1995, última reforma de 10
18
(Lucy Blacio Pereria, La Violencia contra la mujer, una Realidad, en la Revista Ensayos Penales, Edición No. 1, Febrero
2013,10)
Serie XIX
354 Número 1
febrero de 2014, en sus Arts. 2 y 3 disponen lo que
se considera violencia intrafamiliar en el Art 2 y en
el 3, quienes son considerados miembros del nú-
cleo familiar, ampliando el ámbito lo que permite
la sanción a personas que hayan mantenido alguna
relación afectiva, con la persona ofendida.
“2. Se considera violencia intrafamiliar toda acción u
omisión que consista en maltrato físico, psicológico o
sexual, ejecutado por un miembro de la familia en con-
tra de la mujer o de más integrantes del núcleo fami-
liar [...]3. Se consideran miembros el núcleo familiar el
cónyuge, a la cónyuge, a la pareja en unión de hecho
o unión libre, conviviente, ascendientes, descendientes,
hermanas, hermanos, parientes hasta el segundo grado
de afinidad y personas con las que se mantengan, o haya
mantenido vínculos familiares, íntimos, afectivos, con-
yugales, de convivencia, noviazgo o cohabiten.”
La ex Jueza de la Corte Nacional de Justicia, Lucy
Blacio Pereira , respecto tema dice:
“la violencia física ‘’Esta forma de agresión se materiali-
za en acciones que causan daño físico a la persona que la
recibe, y puede llegar hasta el asesinato de la víctima [...]
violencia psicológica. Esta forma de violencia se mate-
rializa en agresiones que tienen como propósito deni-
grar, controlar y bloquear la autonomía de la víctima.
Esta incluye el aislamiento de la víctima de familiares y
amigos; celos excesivos; burla; discriminación; desvalo-
rización o crítica permanente [...] amenaza de muerte,
abandono, control económico, hostigamiento y acoso;
actos violentos contra terceras personas, animales u ob-
jetos con el propósito de intimidar [...]”18
Un caso que es paradigmático en cuanto a la vio-
lencia de género y que forma parte de la jurispru-
dencia de la Comisión lnteramericana de Derecho
Humanos ClDH, es el de María da Penha Maia,
quien quedará parapléjica, después de una serie de
actos lesivos a su integridad, por parte de su cónyu-
ge, y que no tuviera una respuesta oportuna por los
organismos estatales, ni cuando se suscitaron estos
acontecimientos, ni la CIDH, tuvo contestación
del Estado, cuando fue requerido, lo que eviden-
cia que la violencia de género por parte del Estado
Brasileño, fue subestimada, no se le dio la impor-
tancia que tenía. La Comisión declaró respecto a
este hecho:
[...] el Estado violó en perjuicio da Penha Maia Fe-
mandes los derechos y garantías judiciales y a la pro-
tección judicial, garantizados por los artículos 8 y 25 de
la Convención American a de, en concordancia con la
obligación general de respetar y garantizar los derechos,
prevista en el artículo 1.1 ) de dicho instrumento y en
los artículos II y XVII de la Declaración, así como en el
artículo 7 de la Convención Belém do Pará”.19
Concluyó la Comisión, dando el alcance que mere-
ce este tipo de violencia ejercida contra las mujeres:
Esta violación ocurre como parte de un patrón discrimi-
natorio respecto a la tolerancia de la violencia doméstica
contra las mujeres en Brasil por ineficacia de la acción
judicial. La Comisión recomienda al Estado que lleve
a cabo una investigación sería, imparcial y exhaustiva
para determinar la responsabilidad penal del autor del
delito de tentativa de homicidio en perjuicio de la señor
Fernades y para determinar si hay otros hechos o accio-
nes de agentes estatales que hayan impedido el procesa-
miento rápido y efectivo del responsable; recomienda
también la reparación efectiva y pronta de la víctima,
asi como la adopción de medidas en el ámbito nacional
para eliminar esta tolerancia estatal frente a violencia
doméstica contra mujeres.20
De expuesto y de la normativa que ha sido deta-
llada precedentemente, queda claro que el Estado
ecuatoriano al ser signatario de diversos Instru-
mentos Internacionales, sobre derechos- humanos
y los específicos en materia de derechos y garantías
para las mujeres, está obligado internacionalmente
a aplicar estas reglas, tanto más que en la Consti-
tución y en leyes secundarias se aborda y tipifica
el tema de violencia de género, la que fue aplica-
da tal como correspondía en este caso de extrema
crueldad.
Este Tribunal, por los hechos probados a los que se
refiere la sentencia de apelación y expresiones ver-
tidas en la audiencia de casación, se concluye que
la muerte de María Elizabeth Cedeño Alcívar, se
suscitó como producto de las relaciones de poder
existentes, fruto de una sociedad patriarcal, en la
que las mujeres son vistas y tratadas como posesión
y pertenencia de sus parejas, es decir, no como per-
sonas, y sobre las cuales se ejerce violencia de toda
índole, la que en muchas ocasiones como en este
caso, tiene como corolario, la muerte y de la forma
más infame, sin que se haya reparado por parte del
hechor, que esa persona era la madre de una tierna
niña, que además era su hija.
19
Haydée Birgin, Acceso a la Justicia como garantía de igualdad,(Argentina: CEADEL, Editorial Biblos, Colección Identidad,
Mujer y Derecho, Argentina) 196
20
Ibíd.,197-198
21
Marcos, Fernández y Jean Chrisophe Rampal, La Ciudad de las Muertas, la Tragedia de Ciudad de Juárez,(España: De-
bate,2008)45
Julia Monárrez Fragoso respecto a estas muertes y
citada en la obra escrita por Marcos Fernández y
Jean Christophe Rampal, dice: “El asesinato mi-
sógino de mujeres por parte de los hombres. Un
fenómeno social vinculado al sistema patriarcal en
el que las mujeres quedan expuestas a ser muertas,
sea porque son mujeres, sea porque no lo son como
deberían serlo.’’21
Esta es una de las manifestaciones más evidente, y
de absoluta crueldad, en la que se revela la discri-
minación contra las mujeres; y, si bien la violencia
no había sido observada como una manifestación
de discriminación, a partir del año 1992, en la
Recomendación 19 de la Convención sobre la Eli-
minación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer (CEDAW), se insta a los gobiernos
a que adopten medidas preventivas y de protección
en materia de violencia contra las mujeres, ya que
considera esta violencia como una forma más de
Sala de lo Penal, Penal Militar,
discriminación.
Penal Policial y Tránsito
La Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer
(Beijing, 1995) reconoce que la eliminación de la
violencia contra la mujer es esencial para la igual-
dad, el desarrollo y la paz y asigna por primera vez
responsabilidades a los Estados por los actos de
violencia contra las mujeres. En el párrafo 118 de
esta conferencia, se establece que el origen de esta
violencia específica: “es la manifestación de las rela-
ciones de poder históricamente desiguales entre muje-
res y hombres! que han conducido a la dominación de
la mujer por el hombre. la discriminación contra la
mujer y la interposición de obstáculos contra su pleno
desarrollo”. El subrayado es nuestro.
La junta de Galicia, Vicepresidencia y consejería
de Presidencia y Administración Pública de Justi-
cia, secretaría general de igualdades, al hacer refe-
rencia a la discriminación y la violencia de género
expresa:
La discriminación de las mujeres y la violencia de
género (como la manifestación más brutal de las
desigualdades entre hombres y mujeres) es un pro-
blema que traspasa fronteras y que está presente
en la mayor parte de los países del mundo con la
Serie XIX
Número 1 355
particularidad de que las vivencias del maltrato
son enormemente parecidas en todos los lugares y
culturas [...]22
De lo analizado, se establece que el accionar de
Emerito Alejandro Villacrés Gavilánez, es el de
asesinato, por habérselo cometido con alevosía,
conforme lo establece el artículo 450.1 del Có-
digo Penal, pero además con las circunstancias
genéricas previstas en los numerales 4 y 5 de la
norma penal antes referida, que se refieren al
ensañamiento y por haber imposibilitado a la
víctima para defenderse, en concordancia con
la agravante 31 ibídem, con las que se justifican
la atrocidad y perversidad del acto, la alarma
que este hecho produce en la sociedad y la pe-
ligrosidad de su autor, lo que conllevó a que la
Sala Penal de la Corte Provincial de Tungura-
hua, le imponga la pena de veinte y cinco años
de reclusión especial, en la sentencia emitida el
4 de septiembre de 2015, y al no existir error de
derecho, en los términos consagrados en el ar-
tículo 349 del Código de Procedimiento Penal,
se declara improcedente el recurso planteado
por el recurrente.
7. RESOLUCIÓN
Por todo lo expuesto, y en cumplimiento de las nor-
mas constitucionales y legales, así como de las de
22
(igualdade.xunta.es/es/contet/que-es-la-violencia-de-gener)
Serie XIX
356 Número 1
orden internacional anotadas, ADMINISTRAN-
DO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO
SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTO-
RIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LE-
YES DE LA REPÚBLICA, por unanimidad este
Tribunal de Casación de la Sala Especializada de lo
Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la
Corte Nacional de Justicia, rechaza por improce-
dente el recurso planteado por Emerito Alejandro
Villacrés Gavilánez, autor material e intelectual
de la muerte de María Elizabeth Cedeño Alcívar,
por el delito tipificado y sancionado en el artícu-
lo 450.1.4 y 5 del Código Penal, en concordancia
con el articulo 31 ibídem, confirmándose de esta
forma la sentencia expedida por la Sala de lo Penal
de la Corte Provincial de Justicia de Tungurahua,
debiendo cumplir la pena de 25 años de reclusión
especial, que le ha sido impuesta por el Tribunal
de instancia. Ejecutoriada la presente sentencia,
devuélvase al Tribunal de instancia para el cumpli-
miento de la pena. Notifíquese y cúmplase.
f ) Dr. Jorge M. Blum Carcelén, JUEZ NACIO-
NAL PONENTE; Dr. Luis Enríquez Villacrés,
JUEZ NACIONAL; Dra. Zulema Pachama Nie-
to, CONJUEZA NACIONAL.
 IX
Resolución nro. 2296-2016
Juicio nro. 1395-2015
Juicio penal por violación, seguido por la Fiscalía General del Estado
contra Juan Carlos Cuaritongo Valle
SÍNTESIS
Mediante denuncia realizada por la madre de la víctima E.J.Y.C. de trece años de edad,
ante las autoridades policiales del cuartel Modelo, se llega a tener conocimiento de que
la menor E.J.Y.C desapareció desde el día 23 de agosto del 2013, cuando salió a vender
la lotería desde la mañana y no llegó hasta el día siguiente. Tuvo conocimiento de que
era frecuentada por el señor Juan Carlos Cauritongo Valla de 20 años de edad, por lo
que decidieron buscarla en casa del padre del señor Cauritongo, donde fue encontrada.
El Noveno Tribunal de Garantías Penales del Guayas, el 21 de abril del 2015; las 14h05
declara a Juan Carlos Cuaritongo Valla, responsable en el grado de autor del delito de
violación, tipificado y en el artículo 512 numerales 1 y 3 y sancionado en el artículo 513
primera parte, ambos del Código Penal; imponiéndole la pena de dieciséis años de re-

Sala de lo Penal, Penal Militar,

clusión mayor especial. El acusado interpone recurso de nulidad y apelación. La Sala

Penal Policial y Tránsito

Especializada de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, resuelve negar
el recurso de apelación interpuesto y confirmar en todas sus partes la sentencia dictada
por el tribunal a quo. El procesado, inconforme con la sentencia interpone recurso de
casación. El 5 de diciembre de 2016, el Tribunal de la Sala Especializada de lo Penal,
Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia resolvió declarar
improcedente el recurso de casación planteado, dejando en firme la sentencia venida en
grado; se declara ha lugar la reparación integral.

RECURSO DE CASACIÓN
Juicio No. 1395-2015
Juez Ponente: Dr. Jorge Blum Carcelén

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA
ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL
MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO.
Quito, lunes 5 de diciembre del 2016, las 11h30.-
VISTOS: La Sala Especializada de lo Penal de la
Corte Provincial de Justicia del Guayas, “resuelve
negar el recurso de apelación interpuesto y confir-
mar en todas sus partes la sentencia dictada por el
tribunal a quo; y, declara a JUAN CARLOS CAU-
RITONGO VALLE culpable en el grado de autor
del delito de violación tipificado en el artículo 512
numerales 1 y 3 del Código Penal; y, reprimido
en el artículo 513 ibídem., imponiéndole la pena
de DIECISÉIS AÑOS DE PRIVACIÓN DE LI-
BERTAD.[...]”
Aceptado a trámite el recurso de casación y habién-
dose cumplido con la audiencia oral, reservada y
contradictoria que establece el artículo 352 del
Código de Procedimiento Penal, a la que concu-
rrieron: por parte del procesado recurrente Juan
Carlos Cauritongo Valle, el doctor Patricio Estuar-
do Torres Amaguaya y en representación del señor
Fiscal General del Estado la doctora Paulina Gar-
cés; cumplido con el trámite previsto en el artículo
358 del Código de Procedimiento Penal y siendo
el estado de la causa el de dictar sentencia por es-
crito, para hacerlo se considera:
PRIMERO.- JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA:
El Consejo de la Judicatura, en cumplimiento a lo
dispuesto por la Constitución de la República del
Ecuador en su artículo 182, por el Código Orgá-
nico de la Función Judicial en el artículo 173, y
por la Resolución No. 341- 2014, renovó parcial-
mente un tercio de las y los integrantes de la Corte

Serie XIX
Número 1 357
Nacional de Justicia del Ecuador, y designó a las y
los siete juezas y jueces quienes remplazan en sus
funciones a las y los salientes.
El 26 de enero de 201 5 el Consejo de la Judicatura
posesionó a las y los juezas y jueces que se integran
a la Corte Nacional de Justicia del Ecuador.
El Pleno de la Corte Nacional de Justicia del Ecua-
dor, mediante Resolución 01-2015, de 28 de ene-
ro de 2015, conformó sus seis Salas especializadas
según le faculta el Código Orgánico de la Función
Judicial en su artículo 183, sustituido por la Ley
Orgánica Reformatoria al Código Orgánico de la
Función Judicial, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial No. 38, de 1 7 de julio de 2013.
La Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Pe-
nal Policial y Tránsito, en sesión de 28 de enero del
2015, dio cumplimiento con lo dispuesto por el
Pleno de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador
en la Resolución No 02-2015, resultado de lo cual,
el presente Tribunal de casación, queda integrado
por el doctor Jorge Blum Carcelén, Juez Nacional
Ponente, de conformidad al artículo 141 del Códi-
go Orgánico de la Función Judicial, doctora Glad-
ys Terán Sierra y el doctor Luis Enríquez Villacrés,
Jueces Nacionales, siendo competentes para cono-
cer y resolver el recurso de casación planteado.
Por licencia concedida al doctor Luis Enríquez
Villacrés, Juez Nacional, actúa en su remplazo la
doctora Zulema Pachacama Nieto, Conjueza Na-
cional, conforme consta en el oficio No. 1057-SG-
CNJ-MBZ, de fecha 01 de agosto de 2016, sus-
crito por el señor doctor Carlos Ramírez Romero,
Presidente de la Corte Nacional de Justicia.
SEGUNDO.- VALIDEZ PROCESAL
Examinado el trámite de recurso de casación, no se
observa omisión de solemnidad sustancial alguna
que pudiera invalidar o acarrear su nulidad, por
cuanto fue presentado dentro del plazo establecido
en el artículo 350 del Código de Procedimiento
Penal, habiéndose celebrado la audiencia oral, re-
servada y de contradictorio que señala el artículo
352 Ibídem, por lo que este Tribunal de Casación
declara la validez de lo actuado.
TERCERO.- ANTECEDENTES
Se llega a tener conocimiento del hecho materia
del enjuicia miento por la denuncia realizada por
la madre de la niña, en la que indica:
Es el caso señor Fiscal que mi hija E.J.Y.C., de trece
años de edad ha desaparecido desde el día de ayer 23
de agosto del 2013, ella salió a vender lotería desde
la mañana y hasta la presente fecha no ha llegado
a nuestra casa. Tenemos entendido que había un
Serie XIX
358 Número 1
hombre de nombres Juan Carlos Cauritongo Valla
de 20 años de edad quien la frecuentaba y fuimos a
buscarla en la casa del padre de este sujeto quien a la
vez salió grosero y nos insultó, por lo que solicito se
sigan los trámites de ley pertinentes.”
El Noveno Tribunal de Garantías Penales del Gua-
yas, el 21 de abril del 2015; las 14h05, mediante
sentencia escrita:
“[...] declara a JUAN CARLOS CAURITONGO
VALLA, de nacionalidad ecuatoriana, de 21 años de
edad, de estado civil soltero, domiciliado en Bastión
Popular, Bloque 2, mz. 677, solar 23, de oficio em-
pleado, de instrucción secundaria y de religión cató-
lico, RESPONSABLE en el grado de AUTOR del
delito de VIOLACIÓN, tipificado y en el artículo
512, numerales 1 y 3; y sancionado en el artículo
513 primera parte, ambos del Código Penal; y le
impone la pena de DIECISÉIS AÑOS DE RE-
CLUSIÓN MAYOR ESPECIAL, [...] Sin atenuan-
tes que considerar, pues no concurre ninguna de las
determinadas en el artículo innumerado agregado a
continuación del artículo 29 del Código Penal.”
El acusado interpone recurso de nulidad y apela-
ción, correspondiéndole el conocimiento a la Sala
Especializada de lo Penal de la Corte Provincial de
Justicia del Guayas, la que emite sentencia escrita
en la que se resuelve: “[...] negar el recurso de apela-
ción interpuesto y confirmar en todas sus partes la
sentencia dictada por el Tribunal A quo; y, declara
a JUAN CARLOS CAURITONGO VALLE cul-
pable en el grado de Autor del delito de Violación,
tipificado en el Art. 512 numeral 1 y 3 del Código
Penal y reprimido en el artículo 513 del mismo
cuerpo legal, imponiéndole la pena de DIECISÉIS
AÑOS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD.”
El procesado, inconforme con la sentencia interpo-
ne recurso de casación.
CUARTO.- ARGUMENTOS Y FUNDAMEN-
TACIÓN EN LA AUDIENCIA ORAL, RESER-
VADA Y DE CONTRADICTORIO:
Según lo dispuesto en el artículo 352 del Código
de Procedimiento Penal, en concordancia con el
artículo 345 ibídem, se llevó a cabo la audiencia
oral, reservada y de contradictorio, en la que los
sujetos procesales expresaron:
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO POR
PARTE DEL RECURRENTE
El doctor Patricio Torres, en representación del
procesado Juan Carlos Cauritongo Valle, en sín-
tesis manifestó:
Que su cliente es un indígena de la provincia de
Chimborazo, parroquia Licto, perteneciente a la
comunidad de Santa Rosa Tzetzeñag, que han sido
violados sus derechos, contemplados en la Consti-
tución de la República del Ecuador (Art. 1) y en el
Convenio 169 de la OIT, sobre los derechos de los
pueblos indígenas.
Informa, que han sido omitidas solemnidades pro-
cesales, entre estos, el artículo 330 numeral 3 del
Código de Procedimiento Penal, “al haber violado
el trámite previsto por la ley”, violación que influye
en la decisión de la causa. Así también los artículos
331 ibídem, en relación con el artículo 5 de este
cuerpo legal.
Advierte, que su patrocinado ha sido juzgado por
las autoridades de la comunidad, ya que se demos-
tró dentro de la instrucción fiscal que pertenecía a
la comunidad indígena, Santa Rosa, provincia de
Chimborazo.
Indica, que se ha hecho la petición que sea juzgado
de acuerdo con las costumbres y tradiciones indí-
genas, en relación con el delito de violación.
Exterioriza, que existe una resolución de la Asam-
blea de Comuneros de Santa Rosa Tzetzeñag, para
determinar el castigo de acuerdo con sus costum-
bres y tradiciones; que ha sido presentado a la jueza
de primera instancia, en razón de que ella no era
competente para sustanciar estos delitos, conforme
lo determina el artículo 344.c. del Código Orgáni-
co de la Función Judicial. (non bis ídem).
Alega, que el Tribunal de Alzada, tampoco consi-
deró esa resolución de las autoridades indígenas,
que se ha violado un derecho constitucional pre-
visto en el artículo 344.c del Código Orgánico de
la Función; que se ha infringido lo resuelto por las
autoridades indígenas.
CONTRADICCIÓN FISCAL
La doctora Paulina Garcés Cevallos, repre-
sentante del señor Fiscal General del Estado
expresa:
Existe un error conceptual al considerar que la ju-
risdicción indígena puede atravesar las jurisdiccio-
nes del país, al respecto existe una clara definición
en el artículo 343 del Código Orgánico de la Fun-
ción Judicial al que hizo relación, que refiere que
las autoridades de comunidades indígenas, pueblos
y nacionalidades, ejercerán funciones jurisdiccio-
nales, cuando existe el ejercicio de una función ju-
risdiccional efectivamente hay un ámbito de com-
petencia. (Sic)
El señor Cuaritongo es un indígena, de un sector
de Chimborazo, pero él vivía en Guayaquil y los
hechos se suscitaron en esa ciudad, así que no tiene
que ver con la jurisdicción indígena este delito.
El artículo 343 del Código Orgánico de la Función
Judicial dispone que las autoridades de la jurisdic-
ción indígena aplican normas y procedimientos
propios para la solución de conflictos internos,
solo delitos internos, no para este tipo de delitos,
y que no se puede alegar derecho propio o con-
suetudinario para justificar o dejar de sancionar la
violación de derechos de las mujeres, lo cual enerva
todo lo aquí manifestado.
Exterioriza, que el abogado defensor “ha leído la
norma de acuerdo a lo que considera, le puede con-
venir, ha hecho relación a los artículos 330 y 331
del Código Procesal Penal aplicable a este caso, sin
considerar que esas normas pertenecen al recurso
de nulidad y ahora estamos tratando un recurso de
casación, no son compatibles, son absolutamente
diferentes, por lo tanto, las argumentaciones que
se han realizado tienen relación con el recurso de
nulidad y no de casación.
Sala de lo Penal, Penal Militar,
Manifiesta, que la objeción que dice el recurrente
Penal Policial y Tránsito
“se ha hecho a la señorita Jueza de primera ins-
tancia”, al considerar que no era competente para
conocer el delito por el que está siendo juzgado;
el trámite, de acuerdo a las propias decisiones de
la Corte Constitucional y la Organización Inter-
nacional del Trabajo, establece que el jefe de la
comunidad es el que pide la competencia, no un
abogado, “realmente existen errores conceptuales
sobre lo que es la justicia indígena, y cuál es el cam-
po de actuación.
Dice, es necesario establecer cuál es el marco bajo
el cual se desarrolla la justicia indígena, y en este
caso no es aplicable bajo ningún punto de vista.
Solicita, que al no existir una adecuada fundamen-
tación, conforme lo establece el artículo 349 del
Código de Procedimiento Penal, se deseche el re-
curso de casación, norma que exige que en vía ca-
sacional, primero fije cuál es la violación de la ley,
a través de las tres causales previstas en esta nor-
ma, es decir cómo, o de qué forma se la vulneró,
que esto debía haberse objetado, que al no darse
cumplimiento a esta exigencia mínima, no existe
fundamentación respecto de estos temas y que por
tanto no concurre tampoco ningún error de dere-
cho que permita la casación de oficio.
QUINTO.- CONSIDERACIONES DEL
TRIBUNAL:
El recurso de casación, es eminentemente técnico y
extraordinario, debiendo el casacionista en su fun-
damentación señalar el error de derecho que con-
tiene la sentencia atacada, que es la emitida por la
Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia
Serie XIX
Número 1 359
del Guayas, correspondiendo indicar cómo se ha
producido la violación a la ley y de qué forma ésta
ha influido en la decisión de la causa; para lo cual
debe centrar su exposición en señalar alguna de las
causales que establece el artículo 349 del Código
de Procedimiento Penal, ya sea por contravención
expresa de su texto, por indebida aplicación o por
errónea interpretación; y al señalar únicamente la
violación a la ley, sin especificar en qué modalidad
se produjo, lo vuelve inviable en casación, toda vez
que, al ser un recurso eminentemente formal y ri-
guroso requiere del tecnicismo, y la especificidad
que le son propios.
Sobre lo que constituye el recurso de casación, la
Corte Constitucional se ha pronunciado en varias
ocasiones, así e n la Sentencia No 003-09-SEP-
CC, en el caso 0064-08-Sep., sostuvo:
La casación es un recurso extraordinario que tiene
por objeto anular una sentencia judicial que con-
tiene una incorrecta interpretación o aplicación de
la ley o que ha sido dictada en un procedimiento
que no ha cumplido las solemnidades legales. Su
fallo le corresponde a un tribunal superior de jus-
ticia, y habitualmente al de mayor jerarquía, como
en nuestro país: la anterior Corte Suprema de Justi-
cia, actual Corte Nacional de Justicia. (Sentencia N”
003·09-SEP-CC de 14 de mayo del 2009, dictada
dentro del Caso N” 0064-08-SEP.)
El profesor Claus Roxin, sobre el recurso de casación
señala que: “es un recurso limitado. Permite única-
mente el control in iure. Esto significa que la situa-
ción de hecho fijada en la sentencia es tomada como
ya establecida y sólo se investiga si el tribunal inferior
ha incurrido en una lesión al Derecho material o for-
mal” (Claus Roxin, Derecho Procesal Penal. (Buenos
Aires: Editores del Puerto s.r.l., 2000) p.466.
El Código Penal en el artículo 512 define el tipo
penal de violación como: “Violación es el acceso
carnal, con introducción parcial o total del miembro
viril, por vía vaginal, anal o bucal, con personas de
uno u otro sexo, en los siguientes casos: 1. Cuando
la víctima fuere menor de catorce años; 2. Cuando
la persona ofendida se hallare privada de la razón o
del sentido, o cuando por enfermedad o por cualquier
otra causa no pudiera resistirse; 3. Cuando se usare
violencia, amenaza o intimidación”.
El artículo 513 del Código Penal establece: “El delito
de violación será reprimido con reclusión mayor de
dieciséis a veinticinco años, en el caso primero del ar-
tículo anterior; y con reclusión mayor extraordinaria
de doce a dieciséis años, en los casos segundo y tercero
del mismo artículo”.
Serie XIX
360 Número 1
En relación a ello, la Constitución de la Repúbli-
ca, de forma mandatoria prescribe en el Art. 35,
que las personas víctimas de violencia sexual, entre
otras, deberán ser protegidas de manera especial
por el Estado.
El Art. 66.3.b) ibídem dispone:
“Se reconoce y garantizará a las personas; 3. El de-
recho a la integridad personal, que incluye:
a. La integridad física, psíquica, moral y sexual.
b. Una vida libre de violencia en el ámbito públi-
co y privado. El Estado adoptará las medidas
necesarias para prevenir, eliminar y sancionar
toda forma de violencia, en especial la ejercida
contra las mujeres, niñas, niños y adolescentes,
personas adultas mayores, personas con disca-
pacidad y contra toda persona en situación de
desventaja o vulnerabilidad; idénticas medidas
se tomarán contra la violencia, la esclavitud y la
explotación sexual.”
Los Arts. 78 y 81 de la Constitución son específi-
cos y sirven de pauta a los administradores de justi-
cia, respecto al tema de violencia de género.
78. Las víctimas de infracciones penales gozarán de
protección especial, se les garantizará su no re-
victimización, particularmente en la obtención
y valoración de las pruebas, y se las protegerá
de cualquier amenaza u otras formas de inti-
midación. Se adoptarán mecanismos para una
reparación integral que incluirá, sin dilaciones,
el conocimiento de la verdad de los hechos y
la restitución, indemnización, rehabilitación,
garantía de no repetición y satisfacción del de-
recho violado [...].
81. La ley establecerá procedimientos especiales y
expeditos para el juzgamiento y sanción de los
delitos de violencia intrafamiliar, sexual, críme-
nes de odio y los que se cometan contra niñas,
niños, adolescentes, jóvenes, personas con dis-
capacidad, adultas mayores y personas que por
sus particularidades, requieren una mayor pro-
tección. Se nombrarán fiscales y defensoras o
defensores especializados para el tratamiento de
estas causas, de acuerdo con la Ley.
El delito de violación es una de las formas más
ignominiosas de violencia contra la mujer, el he-
cho punible que se analiza se produjo contra una
niña de trece años, atentándose así contra el bien
jurídico protegido que es su indemnidad sexual,
tomando en consideración que por la edad de la
víctima (13 años), en ella no se encuentran aún
desarrollados ciertos rasgos de su personalidad, ni
la madurez suficiente para optar o decidir sobre su
sexualidad.
En los delitos de violencia sexual, el bien jurídico
protegido de manera general es la libertad sexual
de las personas, pero el maestro Francisco Muñoz
Conde pondera:
(...) más cuando la víctima es una niña, niño o
adolescente, se debe mirar que también se ve vul-
nerado su desarrollo integral1 Su personalidad, su
integridad sexual y su proyecto de vida. En este
tipo de delitos, nuestra legislación es más severa
cuando la víctima es menor de 14 años. Un niño,
niña o adolescente es indemne sexualmente, por
carecer de autonomía para determinar su compor-
tamiento en el ámbito sexual.”2, (subrayado nos
pertenece.)
El tratadista antes mencionado, enfatiza en otra de
sus obras:
[...] Una problemática especial presentan estos deli-
tos cuando recaen sobre menores o deficientes men-
tales. Mantener que en estos casos es la “libertad
sexual” el bien jurídico protegido no deja de ser un
eufemismo o una forma como otra cualquiera de
alterar el significado de las palabras, sin tener para
nada en cuenta la realidad. Si algo caracteriza a las
personas que se encuentran en esa situación (p.ej.,
menor de doce años, oligonofrénico profundo, etc.)
es carecer de autonomía para determinar su com-
portamiento en el ámbito sexual. (Francisco Muñoz
Conde, Berdugo Gómez de la Torre y M. García
Arán, “La reforma Penal de 1989”, p.271 httos://dis-
pace:usc.esbitstream/10347/4214/1pg.268-297,30
de agosto de 2016.)
El profesor, destaca también:
Una problemática especial presentan estos delitos
cuando recaen sobre menores o deficientes men-
tales. Mantener que, en estos casos es la “libertad
sexual” el bien jurídico protegido no deja de ser un
eufemismo o una forma como otra cualquiera de
alterar el significado de las palabras, sin tener para
nada en cuenta la realidad. Si algo caracteriza a las
personas que se encuentran en esa situación (p.ej.,
menor de doce años, oligonofrénico profundo,
1
Convención de los derechos del Niño, art. 27.1.- Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida
adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.
2
Al respecto Francisco Muñoz Conde, al analizar el bien jurídico protegido de los Delitos contra la libertad e indemnidad
sexuales, señala que en nuestro ámbito cultural existe una especie de consenso no escrito sobre la “intangibilidad” o
“indemnidad” que frente a la sexualidad de terceros debe otorgarse a los menores o incapaces, Derecho Penal, Parte
Especial. 17” ed. Tirant lo Blanch, 2009, p. 191-197.
etc.) es carecer de autonomía para determinar su
comportamiento en el ámbito sexual.” (Francisco
Muñoz Conde, Berdugo Gómez de la Torre y M.
García Arán, “La reforma Penal de 1989”, p.271
https://dispace:usc.esbitstream/10347/4214/
lpg.268-297, 30 de agosto de 2016)
En ese sentido la Convención sobre los Derechos
del Niño, establece en el artículo 19:
“Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
legislativas, administrativas, sociales y educativas
para proteger al niño contra toda forma de per-
juicio o abuso físico o mental, descuido o trato
negligente, malos tratos o explotación, incluido el
abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la
custodia de los padres, de un representante legal o
de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”.
En la observación General N° 3, el Comité de
los Derechos del Niño recomendó y solicitó a los
Estados:
Sala de lo Penal, Penal Militar,
[...] ...Los actos de violencia, induidas la violación
Penal Policial y Tránsito
y otros abusos sexuales, pueden producirse en el
seno de la familia natural o adoptiva o ser perpe-
trados por personas que desempeñan funciones
específicas con niños, en particular maestros y em-
pleados de instituciones que trabajan con niños,
tales como las prisiones y los establecimientos que
se ocupan de las enfermedades mentales y otras
discapacidades. En virtud de los derechos del niño
que se consagran en el artículo 1 9 de la Conven-
ción, los Estados Partes tienen la obligación de
proteger a los niños de toda forma de violencia y
malos tratos, ya sea en el hogar, en la escuela, en
otras instituciones o en la comunidad”.
La Convención lnteramericana para Prevenir, San-
cionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer
“Convención Belém Do Pará”, en su artículo 1 men-
ciona que para los efectos de esta Convención debe
entenderse por violencia contra la mujer: “Cualquier
acción o conducta, basada en su género, que cause
muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico
a la mujer, tanto en el ámbito público”. (La Conven-
ción de Belem do Pará, fue ratificada por el Ecuador el
30 de junio de 1995.)
Serie XIX
Número 1 361
El mismo cuerpo legal, en su artículo 2 menciona
que: “Se entenderá que violencia contra la mujer in-
cluye la violencia física, sexual y psicológica:
a. Que tenga lugar dentro de la familia o unidad
doméstica o en cualquier otra relación interperso-
nal, , ya sea que el agresor comparta o haya com-
partido el mismo domicilio que la mujer y que
comprende entre otros, violación, maltrato y abuso
sexual;...
c. Que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus
agentes, donde quiera que ocurra”.
En los delitos sexuales, por las condiciones en que
se producen, el testimonio de la víctima es funda-
mental, la Corte Nacional de Justicia ha dictado
varias sentencias y se ha pronunciado sobre este
punto de derecho expresando:
“Debido a la naturaleza del delito sexual, que se per-
petra en la clandestinidad, el testimonio de la víc-
tima es relevante, ya que opera en conjunto con las
demás pruebas, constituyéndose en base y prueba para
establecer el nexo causal entre la materialidad de la
infracción y su responsable”. (Fallos de Triple Reitera-
ción, En “Colección Gestión Jurisprudencial”, Serie:
Cuadernos de Trabajo, (Quito: Corte Nacional de
Justicia, Gaceta judicial, 2014, p. 365)
Por lo que, la doctrina en temas de carácter sexual,
es reiterativa en sostener, que los delitos sexuales se
comenten en reserva y sin testigos por ello, el testi-
monio rendido por la víctima es trascendental para
arribar a una sentencia condenatoria, como opina
el tratadista español Manuel Miranda Estrampes:
“...La convicción judicial, como fin de la prueba, no
depende de un mayor o menor número de pruebas, en
este caso de testigos, sino de la adecuación y fuerza de
convicción de la prueba practicada, con independen-
cia de su número. Por otro lado, se admite que dicho
testigo único pueda ser la propia víctima o perjudi-
cada por el delito”. (Manuel, Miranda, La Mínima
Actividad Probatoria en el Proceso Penal, Barcelona:
Editorial Bosch. 1997, p. 184)
En el caso Fernández Ortega y otros contra Mé-
xico, sentencia de 30 de Agosto de 2010, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos señala en el
párrafo 119 de dicha resolución:
119. La Corte, siguiendo la jurisprudencia interna-
cional y tomando en cuenta lo dispuesto en dicha
Convención, ha considerado anteriormente que la
violencia sexual se configura con acciones de natu-
raleza sexual que se cometen contra una persona
sin su consentimiento, que además de comprender
la invasión física del cuerpo humano, pueden in-
cluir actos que no involucren penetración o incluso
Serie XIX
362 Número 1
contacto físico alguno [...] En particular, la viola-
ción sexual constituye una forma paradigmática de
violencia contra las mujeres cuyas consecuencias,
incluso, trascienden a la persona de la víctima.”
Mientras que en el párrafo 124, se dice:
Adicionalmente, este Tribunal ha reconocido
que la violación sexual es una experiencia su-
mamente traumática que tiene severas conse-
cuencias y causa gran daño físico y psicológico
que deja a la víctima “humillada física y emo-
cionalmente”, situación difícilmente superable
por el paso del tiempo, a diferencia de lo que
acontece en otras experiencias traumáticas. De
ello se desprende que es inherente a la viola-
ción sexual el sufrimiento severo de la víctima,
aun cuando no exista evidencia de lesiones o
enfermedades físicas. En efecto, no en todos los
casos las consecuencias de una violación sexual
serán enfermedades o lesiones corporales. Las
mujeres víctimas de violación sexual también
experimentan severos daños y secuelas psicoló-
gicas y aun sociales.”
Con relación a los cargos puntualmente formula-
dos, este Tribunal de Casación, advierte.
1. La casación como se ha dejado sentado es un
recurso extraordinario, que para ser viable debe
contener los requisitos establecidos en el artí-
culo 349 del Código de Procedimiento Penal,
pues no se trata de un alegato de tercera ins-
tancia; por este medio de impugnación solo es
posible atacar a la sentencia cuando en aquella
resolución exista errores in iudicando, por con-
travención expresa de su texto, indebida aplica-
ción, o errónea interpretación.
2. Respecto del quebrantamiento del artículo
344.c del Código Orgánico de la Función Judi-
cial, en primer orden, se observa que en ningu-
na parte de la fundamentación, cumple con lo
previsto en el artículo 349 del Código de Pro-
cedimiento Penal, esto es, establecer una de las
causales que esta norma contempla, lo propio
ocurre con todas las normas que ha indicado
han sido infringidas, no existe determinación
de causal, lo que impide que este Tribunal en-
tre a analizar sus alegaciones, por carecer de los
verdaderos fundamentos de derecho, que en
este caso son las causales.
3. El artículo 344.c del Código Orgánico de la
Función Judicial preceptúa: e) Non bis in ídem
“Lo actuado por las autoridades de la justicia
indígena no podrá ser juzgado ni revisado por
los jueces y juezas de la Función Judicial ni por
 autoridad administrativa alguna, en ningún es-
tado de las causas puestas a su conocimiento, sin
perjuicio del control constitucional”
Norma mandataria que determina que una per-
sona no puede ser juzgada dos veces por la mis-
ma causa, garantía del debido proceso, prevista
en el artículo 76.7.i) de la Constitución de la
República del Ecuador, que preceptúa: “Nadie
podrá ser juzgado más de una vez por la mis-
ma causa y materia. Los casos resueltos por la
justicia indígena deberán ser considerados para
este efecto”.
Principio que se encuentra determinado en la
Declaración Universal de los Derechos Hu-
manos, en el artículo 14. 7; mientras que en
la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos en el artículo 8.4.
Es lo que la doctrina llama normas o princi-
pios de carácter inderogable, uno de los cuales
efectivamente es que una persona no puede ser
juzgada dos veces por la misma causa.
Al respecto Ornar Huertas Díaz manifiesta en
alusión al Derecho Internacional de Derechos
Humanos: “[...] ciertos principios, derechos Y
garantías del debido proceso que son de carác-
ter inderogable, y que por su naturaleza jurídi-
ca, su contenido esencial y por la función de
protección que desempeñan, bajo ninguna cir-
cunstancia se pueden anular, suspender, limitar,
afectar o restringir.” (Huertas Díaz Ornar, En:
El Derecho al Debido Proceso y a las Garantías
Judiciales en la Dimensión Internacional de los
Derechos Humanos, Bogotá: Grupo Editorial
Ibañez, 2007, p. 47)
Tres son los elementos constitutivos del prin-
cipio non bis ídem y que lo configuran como
tal: Identidad de la persona (eadem persona);
Identidad de la cosa (eadem res); causa de per-
secución (eadem causa petendi).
Mas, de la causa puesta a conocimiento de este
Tribunal, lo único que existe, es la aseveración
de la defensa técnica del procesado, quien in-
dica que éstos han sido actos conocidos por
la Asamblea de la Comunidad; de lo que no
3
Art. 345. Declinación de competencia.- Las juezas y jueces que conozcan de la existencia de un proceso sometido al
conocimiento de las autoridades indígenas, declinarán su competencia, siempre que exista petición de la autoridad indí-
gena en tal sentido. A tal efecto se abrirá un término de probatorio de tres días en el que se demostrará sumariamente la
pertenencia de tal invocación, bajo juramento de la autoridad indígena de ser tal [...]
existe constancia alguna en ninguna parte del
proceso.
De tal forma que, se vuelve inverosímil lo refe-
rido por la defensa técnica del acusado en la au-
diencia de casación, de que el caso de violación
que hoy se analiza, ha llegado a conocimiento
de la Asamblea de la Comunidad, de lo que,
además, insístase en decirlo, no existe constan-
cia en ninguna parte del proceso que se exami-
na; lo que si se verifica es la denuncia realizada
por la madre de la víctima ante las autoridades
policiales del cuartel Modelo, resultado de lo
cual, el recurrente ha sido procesado y poste-
riormente sentenciado.
4. Con relación a la omisión de las solemnidades
procesales artículos 330.3 del Código de Pro-
cedimiento Penal, 331 ibídem, en correspon-
dencia con el artículo 5, de este cuerpo legal, el
legislador ha previsto cada uno de los recursos
Sala de lo Penal, Penal Militar,
para que las partes, que creyeren lesionados sus
Penal Policial y Tránsito
derechos, los propongan, para cuyo efecto, de-
berán hacerlo en el momento procesal debido y
con argumentos sólidos y valederos; pretender,
a través del recurso de casación, insistir en la
nulidad del proceso, por violación de trámite
no es procedente, más aun cuando ésta ya ha
sido resuelta en las instancias, en las que se ha
concluido que la justicia ordinaria es la llama-
da a conocer de esta causa, al comprobarse que
la pretendida declinación de competencia por
parte de la defensa del procesado, no se había
producido, en razón a que ésta no fue solicitada
por ninguna autoridad indígena, conforme así
lo instituye el artículo 345 C.O.F.J)3.
5. La Constitución de la República, en el artículo
1 declara que el Ecuador “es un Estado consti-
tucional de derechos y justicia, social, demo-
crático, soberano, independiente, unitario, in-
tercultural, plurinacional y laico [...] “; y, los
administradores de justicia, están en el deber
de respetar y hacer respetar todos estos postula-
dos, entre ellos los de interculturalidad y plura-
lismo, cuya dimensión abarca la diversidad de
costumbres, formas de vida, el derecho propio,
Serie XIX
Número 1 363
 prácticas ancestrales de las distintas nacionali-
dades de las que está compuesto el Ecuador; sin
embargo, no es menos cierto que no se puede
atentar contra los derechos fundamentales re-
conocidos en la Constitución de la República;
como tampoco los derechos humanos garanti-
zados en los diversos instrumentos internacio-
nales de los que el Ecuador es suscriptor.
Precisamente, el Convenio 169 de la Organi-
zación Internacional del Trabajo, prevé en su
artículo 8.2 que los pueblos tendrán el derecho
de conservar sus costumbres e instituciones
propias, “siempre que éstas no sean incompati-
bles con los derechos fundamentales definidos
por el sistema jurídico nacional ni con los de-
rechos humanos internacionalmente reconoci-
dos” (énfasis fuera del texto), mientras que en
el artículo 9 se preceptúa: “En la medida en que
ello sea compatible con el sistema jurídico na-
cional y con los derechos internacionalmente
reconocidos, deberán respetarse los métodos
a los que los pueblos interesados recurren tra-
dicionalmente para la represión de los delitos
cometidos por sus miembros.”(subrayado fuera
del texto).
De las normas transcritas de este Convenio,
se puede establecer, que se reconoce efectiva-
mente el derecho de los pueblos, a conservar
sus costumbres, tradiciones e instituciones,
entre éstos, su derecho propio y los métodos
de represión en los delitos cometidos por sus
miembros, siempre que no sean incompatibles
con los derechos fundamentales definidos por
el sistema jurídico nacional, los derechos hu-
manos y los reconocidos internacionalmente.
La Corte Constitucional del Ecuador, en la senten-
cia de No. 113-14-SEP-CC, Caso No. 731-10-EP,
ha resuelto:
El ejercicio jurisdiccional de las autoridades indí-
genas debe ser respetado, sin embargo, los dere-
chos de los pueblos y nacionalidades indígenas, al
igual que los derechos que amparan a todas las per-
sonas, no son absolutos, lo que equivale a decir que
no existen derechos ilimitados; esto es, el derechos
de crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho
propio o consuetudinario, así como la facultad de
ejercer administración de justicia en casos de con-
flictos internos de la comunidad, están garantiza-
dos en tanto y en cuanto no se coloquen al margen
de los convenios internacionales de derechos hu-
manos y de la Constitución de la República del
Ecuador.”
Serie XIX
364 Número 1
El Ecuador desde el 2008, conforme al nuevo pa-
radigma de Estado constitucional de derechos y
justicia, posee como eje transversal los derechos,
éstos conforme al artículo 11.3., son de directa e
inmediata aplicación por y ante cualquier servido-
ra o servidor público, administrativo o judicial; y,
de acuerdo a lo determinado en el numeral 6, de
esta norma constitucional, todos los principios y
los derechos son: inalienables, irrenunciables, in-
divisibles, interdependientes y de igual jerarquía.
De tal forma que deben ser respetados y protegidos
tanto los derechos de los pueblos y nacionalida-
des indígenas, como también los de las mujeres,
que son la otra parte de la población mundial; con
mucha más razón, en este caso, en el que se atenta
a la dignidad y derechos humanos de la víctima,
una niña de trece años, con una de las formas más
execrables de violencia que se puede ejercer contra
una mujer, el de violación.
La Convención Interamericana para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra la mujer
“Convención Belem Do Pará”, en su preámbulo,
segundo párrafo, enfatiza que la violencia contra
las mujeres, constituye precisamente una violación
de los derechos humanos, mientras que en el terce-
ro subraya que la violencia es una ofensa a la digni-
dad humana”, además, que ésta trasciende “todos
los sectores de la sociedad independientemente
de su clase, raza o grupo étnico, nivel de ingresos,
cultura, nivel educacional, edad o religión y afecta
negativamente a sus propias bases.”
El artículo 343 del Código Orgánico de la Fun-
ción Judicial, preceptúa: “Las autoridades de las
comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas
ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en
sus tradiciones ancestrales y su derecho propio o
consuetudinario, dentro de su ámbito territorial”
(énfasis fuera del texto).
El hecho materia de casación se suscita, el 23 de
agosto de 2013, en la ciudad de Guayaquil, lugar
de residencia tanto de la víctima como del procesa-
do Juan Carlos Cuaritongo Valla, del que consta en
su cédula, nacido en la ciudad de Guayaquil, quien
se encuentra radicado en esta urbe, y pese a que su
defensa técnica haya expuesto que se trata de “un
indígena de Riobamba, Chimborazo, parroquia
Licto, perteneciente a la comunidad d e Santa Rosa
de Tzetzeñag, durante todo el proceso el hoy acusa-
do o1 su defensa técnica, de acuerdo a la resolución
de la Sala de lo Penal de la Corte Provincial del
Guayas, no ha demostrado su pertenencia a nacio-
nalidad, pueblo o comunidad indígena o que dicha
nacionalidad estuviera organizada en la ciudad de
Guayaquil, bajo sus costumbres, tradiciones ances-
trales, y derecho propio; lo que, era fundamental
para que pueda acogerse a éste y con el trámite pro-
pio para este tipo de jurisdicción; de otra parte, en
el artículo 343 ibídem, se determina: “No se podrá
alegar derecho propio o consuetudinario para jus-
tificar o dejar de sancionar la violación de derechos
de las mujeres.”; lo que se encuentra en concor-
dancia con el artículo 57.10 de la Constitución de
la República del Ecuador, que preceptúa: “Crear,
desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio o
consuetudinario, que no podrá vulnerar derechos
constitucionales, en particular de las mujeres, ni-
ñas, niños y adolescentes.” (subrayado fuera del
texto), de tal forma que existen dos circunstancias
que en este tipo penal de violación, hay que ob-
servar: que se vulneró el derecho de una niña, la
que por mandato constitucional debía ser protegi-
da y amparada, independientemente de que quien
lo cometiera fuera o no un ciudadano indígena, y
que, además, forma parte del grupo de atención
prioritaria, conforme así lo determina la Consti-
tución de la República en su artículo 35, y en este
caso de doble vulnerabilidad no solo por su edad,
sino porque fue víctima de violencia sexual; y en
razón a este mandato constitucional; y, conforme
el artículo 44 ibídem, tanto al Estado, la sociedad
y la familia, les corresponde, asegurar el ejercicio
pleno de sus derechos, atendiéndose al principio
de su interés superior, determinándose además que
“[...] sus derechos prevalecerán, sobre los de las de-
más personas.”; en este caso sobre los derechos del
infractor Juan Carlos Cuaritongo Valla.
Asimismo, si bien, el artículo 171 de la Constitu-
ción de la República, instituye el derecho de los
pueblos indígenas para ejercer funciones jurisdic-
cionales, con base a sus tradiciones ancestrales y su
derecho propio dentro de su ámbito territorial, y
las autoridades aplicarán normas y procedimientos
para la solución de sus conflictos internos, no es
menos cierto que éstos no podrán ser contrarios:
“[...] a la Constitución y a los derechos humanos
reconocidos en los instrumentos internacionales.”,
en este caso reitérese en decirlo, se quebrantó los
derechos de la niña E.J.Y.C, al haberse afectado el
bien jurídico de su indemnidad sexual.
La Sala de lo Penal del Guayas, ha comprobado el
ilícito, a través del acervo probatorio, entre estos:
los testimonios del médico legista, la psicóloga clí-
nica, la madre de la niña y el testimonio urgente de
la víctima E.J.Y.C, rendido en la Cámara de Ges-
sell, y del cual los juzgadores indican: “ [...] testi-
monio que, por haber sido practicado en legal y
debida forma, se constituye en una prueba directa
del delito, se tiene que señalar que el testimonio
de la víctima de abuso sexual tiene en sí mismo
e l valor de prueba para enervar la presunción de
inocencia, siempre que se efectúe con las debidas
garantías de manera tal que el involucrado pueda
desvirtuar el relato de la denunciante [...]”, criterio
con el que este Tribunal de Casación coincide, en
razón de que en este tipo de delitos, por lo general,
no existen testigos presenciales del hecho, por la
naturaleza de los mismos y porque para irrogarlo
buscan que la víctima se encuentre desprotegida,
sola, anulan su voluntad, ya sea ejerciendo fuerza
o intimidación.
Los órganos de la administración de justicia, son
los llamados a sancionar a través de sus resolu-
Sala de lo Penal, Penal Militar,
ciones, todo acto lesivo, que perjudique, lesione,
Penal Policial y Tránsito
violente o menoscabe de cualquier forma, sea esta
física, sexual, psicológica o patrimonial la vida de
las mujeres, y es en razón de este mandato consti-
tucional, legal y convencional, que hechos como
éstos no pueden quedar impunes y deben ser casti-
gados con el rigor que la ley exige.
En tal virtud, este Tribunal de Casación señala
que no ha existido la transgresión, de los artículos
planteados referente a la aplicación de la justicia
indígena y su derecho propio; la, presente causa
se la ha tramitado conforme la normativa consti-
tucional, legal y procesal que corresponde; por lo
cual, el procesado ejerció a plenitud el derecho a
la defensa, quien ha sido juzgado mediante leyes
previamente establecidas y por jueces competen-
tes e imparciales, quienes del análisis probatorio,
llegaron a la certeza de que el recurrente es autor
del delito de violación, por lo que no procede lo
alegado por su defensa técnica, en cuanto a que se
trata de un doble juzgamiento, y que se ha que-
brantado el principio non bis idem; a ser juzgado
por la justicia indígena, de acuerdo con los princi-
pios de interculturalidad y pluralismo jurídico, en
razón de que, insístase en decirlo, atentó contra la
indemnidad sexual, e integridad psicológica de la
niña víctima E.J.Y.C.; y, en cuyas circunstancias,
y conforme a lo prescrito por el Código Orgánico
de la Función Judicial, “No se podrá alegar dere-
cho propio o consuetudinario”, tanto más, que la
violación sexual, está concebida como una de las
formas más extremas de violencia ejercida contra
Serie XIX
Número 1 365
las mujeres, y con mucha más razón si se trata de
una niña; y que, por el mandato de la Constitu-
ción, y los diversos Instrumentos Internacionales,
debe ser protegida, por lo que este tipo de delitos,
no pueden quedar en la impunidad.
De otra parte, no ha logrado justificar, en todo el
juicio, la petición de declinación de competencia,
por parte autoridad indígena alguna, tal cual lo
previsto en el artículo 345 del Código Orgánico
de la Función Judicial, que es la base para que se
produzca la misma.
SEXTO.- RESOLUCIÓN.
Por las consideraciones antes indicadas, la funda-
mentación del recurso de casación no ha podido
demostrar los errores de derecho que se dice ado-
lece la sentencia recurrida, en los términos de las
causales establecidas en artículo 349 del Código de
Procedimiento Penal, por lo que este Tribunal de la
Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal
Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia,
ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOM-
BRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUA-
Serie XIX
366 Número 1
DOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTI-
TUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA,
por unanimidad, declara improcedente el recurso
interpuesto por Juan Carlos Cuaritongo Valla, de-
jando en firme la sentencia venida en grado, en la
que se declara al procesado, responsable en el grado
de autor del delito de violación, tipificado en el
artículo 512.1 y 3 del Código Penal, y reprimido
en el artículo 513 ibídem, imponiéndole la pena
de dieciséis años de reclusión mayor especial. Ha
lugar a la reparación integral, conforme lo estable-
ce el artículo 78 de la Constitución de la República
del Ecuador, en la que el juez de ejecución debe-
rá tomar en consideración tanto el daño material
como Inmaterial causado a la víctima. Cúmplase,
notifíquese y devuélvase.
f ) Dr. Jorge M. Blum Carcelén, JUEZ NACIO-
NAL PONENETE; Dra. Gladys Terán Sierra,
JUEZA NACIONAL; Dra. Zulema Pachacama
Nieto, CONJUEZA NACIONAL.
 X
Resolución nro. 2404-2016
Juicio nro. 1519-2015
Juicio penal por falso testimonio, seguido por el acusador particular
Guillermo Arturo Gross Albornoz y la Fiscalía General del Estado
contra Diego Fernando Jaramillo Borja
SÍNTESIS
El 11 de marzo de 2015, a las 14h46, el Tercer Tribunal de Garantías Penales de Pichin-
cha ratificó el estado de inocencia del señor Diego Fernando Jaramillo Borja. La Corte
Provincial de Justicia de Pichincha, el 8 de septiembre de 2015, a las 14h15, declara al
señor Diego Fernando Jaramillo Borja responsable, del delito tipificado y sancionado
en el artículo 354 del Código Penal (perjurio) en calidad de autor, imponiéndole la pena
modificada de cuatro meses de privación de la libertad. El acusador particular Guillermo
Artuiv Gross Albornoz y el procesado Diego Femando Jaramillo Borja inconformes con la
sentencia interponen recurso de casación. El martes 20 de diciembre de 2016, las 15h47,
la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Transito de la Corte Na-

Sala de lo Penal, Penal Militar,

cional, casa la sentencia recurrida, con la finalidad de corregir los errores de derecho,

Penal Policial y Tránsito

ratificando el estado constitucional de inocencia del señor Diego Fernando Jaramillo
Borja.

RECURSO DE CASACIÓN
Juicio No. 1519-2015
Jueza Ponente: Dra. Gladys Terán Sierra

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL
ECUADOR.- SALA ESPECIALIZADA DE LO
PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLI-
CIAL Y TRÁNSITO.
Quito, martes 20 de diciembre de 2016; las
15h47.-
VISTOS:
Una vez agotado el trámite legal pertinente y por
ser el estado de la causa el de dictar sentencia por
escrito, para hacerlo, se considera:
1. ANTECEDENTES
1.1 Contenido de la sentencia impugnada con
relación al objeto del proceso penal
El acusador particular Guillermo Arturo Gross Al-
bornoz y el procesado Diego Femando Jaramillo
Borja, interponen recurso de casación contra la
sentencia dictada por la Corte Provincial de Justi-
cia de Pichincha, el 8 de septiembre de 2015, a las
14h15, que declara al último de los mencionados
responsable, en calidad de autor, del delito tipifi-
cado y sancionado en el artículo 354 del Código
Penal (perjurio), imponiéndole la pena modificada
de cuatro meses de privación de la libertad; deci-
sión mediante la que se revoca el fallo de primer
nivel, dictado por el Tercer Tribunal de Garantías
Penales de Pichincha, el 11 de marzo de 2015, a
las 14h46, que inicialmente ratifico el estado de
inocencia del acusado.
Como conclusión fáctica de los hechos litigiosos,
quedó expresado lo siguiente en el fallo de segunda
instancia:
...el Dr. Diego Femando Jaramillo Borja, al com-
parecer el 20 de noviembre del 2009, a las 11h55
[...] ante el juez Décimo Séptimo de lo Civil de Pi-
chincha, esto es ante una autoridad pública, al ser
interrogado sobre si la firma y rúbrica que constan
en el documento de 2 de julio [d]el 2003 [...] era o
no su firma y rubrica ha indicado “no son suyas”,
habiendo precedido al juramento como es el caso de
la advertencia de faltar a la verdad; afirmación dada
por el hoy procesado que no son sus firmas y rú-
bricas contrastada con el testimonio rendido por el
Capt. De Policía Cristian Esteban Rengifo Dávila,
efectuado en la audiencia de juzgamiento, se deter-
mina que no es verdad dicha afirmación, y al con-
trario se determina que la firma y rúbrica impuesta
en el documento [...] le pertenece al Dr. Diego Fer-
nando Jaramillo Borja, esto es, que mintió, faltó a

Serie XIX
Número 1 367
 la verdad ante la autoridad pública, constituyendo vista del documento, en frente de la persona de
un juramento viciado por falsedad, toda vez que al quien se dice lo ha firmado, para que responda
rendir el juramento la persona se compromete a de- si efectivamente es su signatura la que cons-
cir la verdad dentro de un proceso, más en caso de ta inserta allí. En lo relativo al caso concreto,
no decir la verdad, se comete el delito de perjurio
manifestó que estuvo presente en el reconoci-
cuando precede el juramento como es el caso que
miento de la firma del doctor Diego Jaramillo,
nos ocupa...
respecto a un certificado de trabajo de fecha 2
Para justificar estas afirmaciones, el juzgador de
de julio del 2003, quien respondió, sin la pre-
apelación se valió, en lo principal, de los siguientes
sencia de su abogado y ante el requerimiento
medios probatorios:
del Juez Décimo Séptimo de lo Civil del cantón
• Testimonio del policía Cristian Esteban Ren-
Rumiñahui, que la grafía constante en el men-
gifo Dávila, quien manifestó estar acreditado
tado escrito no le pertenecía.
como perito del Consejo de la Judicatura, es-
• Testimonio de José Ramón Jaramillo Villagó-
pecificando que en el año 2009 se dio el pro-
mez, ayudante judicial del Juzgado Décimo
ceso de transición de los peritos que pasaban
Séptimo de lo Civil del cantón Rumiñahui,
de formar parte de la Fiscalía, a la mentada ins-
quien mencionó que el procedimiento para el
titución administrativa de la Función Judicial,
reconocimiento de firma y rúbrica involucra la
por lo que “... estaba autorizado para intervenir
advertencia de las penas del delito de perjurio
hasta enero del año 2010, siendo que en esa
por parte del juez, el respectivo juramento y la
época se le otorgó la acreditación por el Con-
firma en el acta de reconocimiento. En lo rela-
sejo de la Judicatura”. Añadió, que efectuó el
tivo a la especie, indicó que el 20 de noviembre
reconocimiento grafotécnico del certificado de
de 2009, compareció el doctor Femando Jara-
fecha 2 de julio del 2003, en el que suscribe el
millo a la mentada dependencia judicial, sin su
doctor Femando Jaramillo y en cuyo texto se
abogado, con la finalidad de reconocer la firma
menciona que el doctor Gross Albornoz Gui-
impresa en un certificado de trabajo de fecha 2
llermo Arturo, es socio propietario de la clíni-
de julio de 2003, respondiendo ante el reque-
ca MedicValle, desempeñándose como Jefe de
rimiento del juzgador, que no era su firma la
Emergencias, con un ingreso mensual de tres
constante en el precitado documento.
mil dólares americanos. Concluyó, tras la res-
• Testimonio del acusador particular, doctor
pectiva pericia, que el documento fue firmado
Guillermo Arturo Gross Albornoz, quien ma-
efectivamente por el doctor Diego Femando Ja-
nifestó que trabajaba con el doctor Diego Ja-
ramillo, conclusión a la que llegó tras comparar
ramillo en la clínica MedicValle, por lo que
la firma inserta en el mentado documento, con
en el año 2003, le solicitó un certificado que
otros instrumentos indubitados, como cheques
requería para obtener un seguro internacional
y muestras testigo. Añadió, que la pericia la
de jubilación, otorgándoselo el ahora recurren-
efectuó dentro de la fase de indagación previa,
te, tras haberlo redactado en su computadora
correspondiente a la causa Nro. 1322-2009,
personal. Luego de transcurridos algunos años,
por uso de documento falso.
con la finalidad de aclarar su posición en la
• Testimonio del policía Segundo Francisco Pau-
precitada institución de salud, le solicitó judi-
car Ñacata, quien efectuó el reconocimiento del
cialmente al doctor Jaramillo que reconozca su
lugar de los hechos, esto es, el Juzgado Décimo
firma y rúbrica, en el certificado que le había
Séptimo de lo Civil del cantón Rumiñahui, di-
extendido en el año 2003, con la novedad de
ligencia tras la que logró constatar la existencia
que al darse la diligencia de reconocimiento,
del proceso Nro. 912-2009, relativo a un reco-
quien ahora se encuentra procesado afirmó que
nocimiento de firma.
la firma constante en el documento antedicho
• Testimonio del doctor Ángel Fernando Granja
no era suya. Luego de lo sucedido, el doctor
Lanas, Secretario del Juzgado Décimo Séptimo
Jaramillo le planteo un juicio por uso doloso de
de lo Civil del cantón Rumiñahui, quien ex-
documento falso, dentro del que se elaboró una
presó que las diligencias de reconocimiento de
pericia para determinar a quién le correspondía
firma se llevan a efecto con o sin la presencia
la firma estampada en el certificado de trabajo
del abogado defensor de quien efectúa el men-
emitido el año 2003, tras la que se concluyó
tado acto procesal, y consisten en la puesta a la
que correspondía al doctor Diego Jaramillo.

Serie XIX
368 Número 1
• Testimonio del procesado Diego Jaramillo Bor-
ja, quien expreso que dentro de la diligencia de
reconocimiento de firma y rúbrica ante el Juz-
gado Décimo Séptimo de lo Civil del cantón
Rumiñahui, no se le permitió contar con su
abogado defensor, y que en lo relativo al docu-
mento que se le puso a la vista (certificado de
trabajo), dijo que era falso en cuanto a su con-
tenido, porque el doctor Guillermo Gross no es
dueño de la clínica MedicValle en ninguna de
sus partes.
1.2 Sustanciación del recurso de casación
A la presente sentencia, que pone fin al recurso de
casación interpuesto por el acusado, le anteceden
los siguientes actos procesales, que denotan su
validez:
• Providencia dictada por la Sala Penal de la Cor-
te Provincial de Justicia de Pichincha, en la que
se admitió a trámite los recursos de casación in-
terpuestos por el acusador particular Guillermo
Arturo Gross Albornoz y el procesado Diego
Fernando Jaramillo Borja.
• Sorteo de la causa Nro. 1519-2015, efectuado
por la Presidencia de la Sala Especializada de lo
Penal, Penal Militar, Penal Policial y Transito de
la Corte Nacional de Justicia, mediante el que
se radicó la competencia en el Tribunal de Ca-
sación integrado por la doctora Gladys Teran
Sierra, Jueza Nacional Ponente; y, los doctores
Miguel Jurado Fabara y Vicente Robalino Vil-
lafuerte, Jueces Nacionales.
• Oficio Nro. 463-SG-CNJ, a través del cual se
hace conocer que el doctor Marco Maldonado
Castro, Conjuez Nacional, asumió el despacho
del doctor Vicente Robalino Villafuerte, Juez
Nacional, en razón de su sensible fallecimiento.
• Excusa del doctor Miguel Jurado Fabara, Juez
Nacional, en razón de enemistad manifiesta
mantenida con el acusador particular, doctor
Guillermo Arturo Gross Albornoz, la que tras
haber sido concedida por el resto del Tribunal
de Casación, provoco que sea reemplazado,
mediante sorteo efectuado por la Presidencia
de la Corte Nacional de Justicia, por el doctor
Edgar Flores Mier, Conjuez Nacional.
• Audiencia oral, publica y contradictoria de
fundamentación del recurso, en la que fueron
escuchados: personalmente, el procesado Die-
go Femando Jaramillo Borja, así como también
su defensor, doctor Emiliano Donoso; doctor
Patricio Almeida Torres, defensor del acusador
particular, Guillermo Gross Albornoz; y, doc-
tora Paulina Garcés delegada del señor Fiscal
General del Estado.
1.3 Cargos planteados en la fundamentación
por el acusador particular Guillermo Arturo
Gross Albornoz
Durante la audiencia oral, pública y contradictoria
de fundamentación del recurso, el doctor Patricio
Edmundo Almeida Torres, defensor de la acusa-
ción particular, esgrimió el siguiente cargo en con-
tra de la sentencia impugnada:
• Si especificar causal de casación ni norma ju-
rídica vulnerada, el abogado de la acusación
particular manifestó que en la sentencia im-
pugnada, existió falta de motivación e inade-
cuada valoración de la prueba, al momento de
establecer las atenuantes de conducta ejemplar
anterior y posterior al cometimiento del delito,
en favor del procesado, lo que causo una des-
Sala de lo Penal, Penal Militar,
proporcionada reducción de la sanción corres-
Penal Policial y Tránsito
pondiente, de tres años de privación de la liber-
tad, a únicamente cuatro meses. Añadió, que
en ninguna parte del fallo recurrido se enuncia
cuáles son los hechos de los que devienen las
atenuantes concedidas, sin considerarse además
que el delito juzgado es doloso y se cometió con
agravantes (las que no se especifican por parte
del recurrente).
Como consecuencia de su argumentación, el de-
fensor del acusador particular solicito que se case la
sentencia, en lo relativo a la pena, con la finalidad
de que se imponga una pena sin modificación al
recurrente.
1.4 Contestación del recurso por parte de la Fis-
calía General del Estado.
Durante la audiencia oral, publica y contradictoria
de fundamentación del recurso, la doctora Paulina
Garcés, delegada del señor Fiscal General del Esta-
do, contestó de la siguiente forma a la argumenta-
ción efectuada por la acusación particular:
• No se identificó la sentencia que se impugna
ni la causal de casación, a través de la que se
pretende justificar la interposición del recurso.
En consecuencia de su intervención, la delegada
del señor Fiscal General del Estado solicitó que se
deseche el recurso de casación presentado por la
acusación particular.
1.5 Contestación del recurso por parte del pro-
cesado Diego Fernando Jaramillo Borja
Durante la audiencia oral, pública y contradictoria
de fundamentación del recurso, el doctor Emiliano
Serie XIX
Número 1 369
Donoso, defensor privado del procesado, dio con-
testación al recurso interpuesto por la acusación
particular, en los siguientes términos:
• No se individualizó la sentencia impugnada.
• No se especificó la causal de casación utilizada
para impugnar la sentencia.
• Se establece como causal la inadecuada valora-
ción de la prueba, que no consta como tal en
el artículo 349 del Código de Procedimiento
Penal.
• Se ratificó la inocencia del procesado en dos au-
diencias distintas de juicio, dada la manera en
la que se ha desenvuelto el presente proceso.
• Las atenuantes de conducta ejemplar anterior
y posterior al delito, se adaptan a lo previsto
en los artículos 29 y 72 del Código de Proce-
dimiento Penal, por lo que se destruye el argu-
mento generado por la acusación particular.
• Los articulo 76 y 77 de la Constitución de la
República, así como el artículo 8 de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos,
establecen el principio del non reformatio in
pejus, según el que sería imposible una agrava-
ción de la sanción.
En consecuencia de su intervención, la defensa del
procesado solicitó que el recurso de casación pre-
sentado por la acusación particular sea declarado
improcedente.
1.6 Cargos planteados en la fundamentación
por el procesado Diego Fernando Jaramillo
Borja
Durante la audiencia oral, publica y contradictoria
de fundamentación del recurso, el doctor Emilia-
no Donoso, defensor privado del procesado, esgri-
mió los siguientes cargos en contra de la sentencia
impugnada:
• Contravención expresa del artículo 76.7.I)
de la Constitución de la República.- El abo-
gado defensor del procesado, indicó que en la
sentencia impugnada: a) No se determina los
elementos de tipicidad, antijuridicidad y culpa-
bilidad de la conducta imputada al procesado;
b) No se establece el verbo rector que fue activa-
do por la conducta del procesado; c) Se efectúa
una incorrecta determinación del bien jurídico
protegido, al establecerse como tal a la correc-
ta administración de justicia; d) En el análisis
del tipo subjetivo, se presume la existencia del
dolo, sin que exista una mención concreta de
alguna prueba que, habiéndose practicado en la
audiencia de juzgamiento sirva para sustentar
tal conclusión
Serie XIX
370 Número 1
• Violación, sin especificar causal, del artículo
76.3 de la Constitución de la República, así
como de los artículos 195, 196, 197 y 198
del Código de Procedimiento Civil.- El de-
fensor del procesado mencionó que la diligen-
cia de reconocimiento de firma y rúbrica que
dio inicio al actual proceso penal, se llevó a
cabo con juramento, pese a que las normas ju-
rídicas pertinentes no mencionan tal requisito
como necesario para su práctica.
• Violación, sin especificar causal, del artículo
76.7, numerales e) y g), de la Constitución
de la República.- El asesor jurídico del ahora
recurrente, manifestó que la diligencia de reco-
nocimiento de firma y rúbrica se llevó a efecto
sin la presencia del abogado defensor del señor
Diego Fernando Jaramillo Borja, por lo que
tal profesional del derecho no pudo informar-
le a su cliente de las responsabilidades penales
devenidas del falso testimonio y del perjurio.
Añadió, que en la sentencia se establece que el
procesado fue interrogado por el Juez Décimo
Séptimo de lo Civil del cantón Rumiñahui, por
lo que en atención a la primera de las normas
constitucionales citadas, debía contar con un
abogado.
• Violación, sin especificar causal, del artí-
culo 199 del Código de Procedimiento Ci-
vil.- El abogado del procesado expresó que el
documento reconocido era una carta dirigida
a terceros, por lo que no procedía sobre ella el
reconocimiento de firma y rúbrica, al tenor de
la norma legal citada.
• Errónea interpretación de los artículos 79,
80, 83, 85, 86, 87, 88, 90, 91, 95, 96 y 98 del
Código de Procedimiento Penal.- El profesio-
nal del derecho que representa al impugnante
procesado, estableció que la vulneración de las
precitadas normas devino de que: a) El certi-
ficado original del que se efectuó el reconoci-
miento de firma y rúbrica, así como el resto de
la prueba documental de la que se vale el tribu-
nal de segundo nivel, nunca fue incorporada al
proceso, durante la audiencia de juzgamiento;
b) Se considera como prueba válida un peritaje
efectuado en una indagación previa que no per-
tenece al actual proceso, sin siquiera incorporar
el informe del perito al expediente; c) La inva-
lidez del traslado de la prueba pericial, dejó al
testimonio rendido por el policía Rengifo como
una mera declaración, que en virtud del artícu-
lo 123 del Código de Procedimiento Penal, no
 podía determinar, por sí sola, la responsabilidad
del procesado; d) El testimonio rendido por el
Secretario del Juzgado Décimo Séptimo de lo
Civil del cantón Rumiñahui, solo corrobora
que el reconocimiento fue hecho sin el abogado
del procesado; y, e) El testimonio del acusado es
utilizado como prueba en su contra, sin tomar
en consideración que es un mecanismo de de-
fensa a su favor.
• Indebida aplicación de los artículos 42 y 353
del Código, así como del artículo 312 del
Código de Procedimiento Penal.- Esto lo ale-
ga el abogado del procesado, como derivación
del resto de vulneraciones legales expuestas.
En virtud de su intervención, el defensor del pro-
cesado recurrente solicitó que se declare la nulidad
de la sentencia por falta de motivación; subsidia-
riamente, que se ratifique la inocencia del procesa-
do, en virtud de los errores de fondo que contiene
la sentencia impugnada.
1.7 Contestación del recurso por parte de la Fis-
calía General del Estado
Durante la audiencia oral, pública y contradictoria
de fundamentación del recurso, la doctora Paulina
Garcés, delegada del señor Fiscal General del Esta-
do, contestó de la siguiente forma a la argumenta-
ción efectuada por el procesado:
• Tanto el acusador particular como el procesado
han coincidido en solicitar la nulidad por fal-
ta de motivación, pedido con el que la Fiscalía
está de acuerdo, dado que la ratio decidendi del
fallo se encuentra desarrollada en pequeños y
breves párrafos, que no acaba de explicar la fun-
damentación detrás de las decisiones del juzga-
dor de apelación.
En consecuencia de su intervención, la delegada
del señor Fiscal General del Estado solicite que se
declare la nulidad, por falta de motivación, del fa-
llo de segundo nivel.
1.8 Contestación del recurso por parte del
acusador particular Guillermo Arturo Gross
Albornoz
Durante la audiencia oral, publica y contradictoria
de fundamentación del recurso, el doctor Emiliano
Donoso, defensor privado del procesado, dio con-
testación al recurso interpuesto por la acusación
particular, en los siguientes términos:
• Pese a que indico que existía falta de motiva-
ción respecto de los atenuantes, el resto de la
sentencia de apelación si se halla motivada, en
tanto se explica los razonamientos en virtud de
los cuales se llega a la decisión de condena.
• Ya se resolvió en instancias inferiores sobre la
acreditación del policía Rengifo como perito
del Consejo de la Judicatura.
• Se especifica en la sentencia impugnada que el
documento original sobre el que se ejecutó el
reconocimiento de firmas, consta incorporado
al expediente.
• Para efectuar la diligencia de reconocimiento
de firma y rubrica, no se necesita la presencia
de abogado defensor.
En consecuencia de su intervención, el abogado de
la acusación particular solicito que se declare im-
procedente el recurso de casación presentado por
el procesado.
1.9 Intervención personal del procesado Diego
Fernando Jaramillo Borja
En uso de su derecho a ser oído, reconocido en
el artículo 76.7.c) de la Constitución de la Repú-
blica, intervino ante este Tribunal de Casación el
Sala de lo Penal, Penal Militar,
procesado Diego Femando Jaramillo Bola, quien
Penal Policial y Tránsito
manifestó que no cometió ningún delito, solicitan-
do que se rectifique su situación jurídica, que por
este proceso le ha perjudicado en cinco años de su
vida personal y familiar.
2. ASPECTOS JURÍDICOS RELEVANTES A
SER EXAMINADOS POR EL TRIBUNAL DE
CASACIÓN
2.1 Competencia
Este órgano jurisdiccional, es competente para co-
nocer de la presente causa, en virtud de lo estable-
cido en los artículos 184.1 de la Constitución de
la República; 160.1 y 186.1 del Código Orgánico
de la Función Judicial; y, 30.1 y 349 del Código de
Procedimiento Penal.
Efectuado el sorteo de ley, además de los actos
procesales que constan descritos en el numeral 1.2
supra, este Tribunal de Casación ha quedado inte-
grado por la doctora Gladys Teran Sierra, Jueza Na-
cional Ponente; y, los doctores Marco Maldonado
Castro y Edgar Flores Mier, Conjueces Nacionales.
2.2 Orden de resolución de los recursos y cargos
presentados
En virtud de la existencia de dos recursos de ca-
sación en la presente causa, este órgano jurisdic-
cional considera necesario establecer el siguiente
orden en el que se los va a resolver:
• Análisis, en primer lugar, del recurso del proce-
sado, en tanto se basa en la totalidad de la sen-
tencia impugnada, atacando su declaratoria de
culpabilidad, lo que eventualmente podría de-
venir, de ser aceptado alguno de sus cargos, en
una ratificación de su inocencia, que tornaría
Serie XIX
Número 1 371
 inútil la resolución del recurso del acusador
particular.
• Análisis, posterior, del recurso del acusador par-
ticular, ya que únicamente se basa en el monto
de la pena que se le debería imponer al procesa-
do y podría verse truncado, si se acepta alguno
de los cargos del procesado, dirigidos a ratificar
su inocencia.
2.3 Análisis de los cargos propuestos por el pro-
cesado Diego Fernando Jaramillo Borja
2.3.1 Contravención expresa del artículo 76.7.1)
de la Constitución de la República
Este Tribunal de Casación ya se ha pronunciado en
anteriores fallos que el cargo de falta de motivación
puede y debe ser tratado en esta sede, con anterio-
ridad al análisis de cualquier argumentación rela-
tiva a la aplicación o interpretación de la ley por
parte de los juzgadores de apelación, y ello, debido
a que:
...la casación es una confrontación entre la legisla-
ción vigente y la sentencia de última instancia, por
lo que la falta de motivación en esta última, inevita-
blemente imposibilitara la labor analítica del órgano
jurisdiccional encargado de resolverla, al no contar
con los razonamientos del juzgador de apelación
que lo han llevado a decidir de una u otra manera1.
Empero, si bien se puede tratar un cargo como el
actual en esta sede, es necesario fijar los límites de
la competencia del Tribunal de Casación, y para
ello, se debe hacer una distinción entre las cate-
gorías de falta de motivación y motivación errada:
...no se puede tomar como circunstancias iguales
o similares a la falta de motivación y a la motiva-
ción errada; diferenciamos los dos conceptos de la
siguiente manera: a) La falta de motivación se da
porque de plano esta es inexistente, o porque uno
de los elementos que la presuponen, va sea los fun-
damentos de hecho o de derecho, faltan al revisar
el fallo de juzgador; en estos casos, es aplicable el
artículo 76.7.1) de la Constitución de la República,
para anular el fallo impugnado y volver a dictar otro
que cumpla con la garantía de motivación otorgada
a las partes procesales, ya que precisamente la nor-
ma constitucional determina a los fundamentos de
hecho y de derecho como elementos indispensables
de esta institución jurídica; b) cuando la motivación
está presente en el fallo, porque el juzgador ha ex-
1
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA, Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Transito. Sentencia que
pone fin al recurso de casación signado con el Nro. 402-2015. Estado Ecuatoriano Vs. Nicola Villacrés (Peculado).
2
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA, Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Transito. Sentencia que
pone fin al recurso de casación signado con el Nro. 608-2013. Estado Ecuatoriano Vs. Lasso el al. (Plagio).
Serie XIX
372 Número 1
presado los resultados de la valoración probatoria
y ha aplicado sobre ellos el derecho que ha creído
pertinente, la norma constitucional deja de tener
aplicación con la finalidad de anular el fallo, aunque
estos sean errados, pues no prevé la posibilidad de
efectuar esta actividad, en una sentencia en la que
los argumentos del juzgador estén alejados de la rea-
lidad fáctica que han demostrado las pruebas, o del
sentido y alcance que ha sido determinado por el
legislador, para las normas jurídicas que ha aplicado
el órgano jurisdiccional al resolver el caso; en estos
supuestos, lo que se configuran son errores de hecho
y de derecho, que si bien recaen sobre la motivación,
no la vuelven inexistente, sino errónea, falencias que
pueden ser resueltas mediante el recurso de apela-
ción ( para los errores de hecho), o el de casación (
para los errores de derecho), pero no por la declara-
toria de nulidad prevista en el artículo 76.7.1) de la
Constitución2 (énfasis fuera del texto).
Establecido lo anterior, la actividad de este órga-
no jurisdiccional se debe limitar a constatar si el
fallo impugnado contiene fundamentos fácticos y
jurídicos, lo que se procede a efectuar a continua-
ción, tomando en consideración su numeral sexto,
denominado “Análisis y Valoración del Tribunal de
Alzada”:
• Fundamentos fácticos.- El análisis del Tribu-
nal de Apelación, en cuanto a los hechos del
caso, inicia en el numeral 6.2, en donde se des-
cribe la conducta que le es imputada al acusa-
do; luego de ello, en el numeral 6.3.1, el juz-
gador de segundo nivel plantea el argumento
principal en el que basará su análisis, al mani-
festar que existió una indebida valoración de la
prueba por parte del Tribunal de Juzgamiento.
Una vez fijado lo anterior, en el numeral 6.3.2,
se relata el contenido de los medios probatorios
de los que se valdrá el juzgador de segunda ins-
tancia, para justificar sus conclusiones fácticas;
lo que es seguido con el análisis de las pruebas
con las que se llega a establecer la materialidad
del delito, así como la responsabilidad del pro-
cesado, lo que se efectúa, respectivamente, en
los numerales 6.4.1.1 y 6.4.2; además, se añade
en el numeral 6.4.1.2, la respuesta a ciertos ar-
gumentos específicos del procesado, respecto a
 la falta de validez del peritaje y testimonio efec-
tuados por Cristian Esteban Rengifo Dávila.
• Fundamentos Jurídicos.- El Tribunal de Ape-
lación inicia su análisis jurídico en las primeras
líneas del numeral 6.2, en donde describe cinco
elementos que considera constitutivos del de-
lito de perjurio; para luego, en el numeral 6.5,
complementar esta información con un análisis
de la lesividad del tipo penal imputado. Tras
este análisis general de los elementos de la ti-
picidad, el juzgador de segundo nivel ocupa los
numerales 6.6.1 y 6.6.2, para adecuar a ellos los
hechos a los que otorga la categoría de ciertos;
y, finalmente, en el numeral 6.7 efectúa una
descripción del sistema de la sana crítica y sus
reglas, con la finalidad de exteriorizar los meca-
nismos jurídicos de los que se valió para valorar
la prueba.
Descrito lo anterior, este órgano jurisdiccional
considera que existe motivación en el fallo impug-
nado, según los parámetros establecidos en el artí-
culo 76.7.l) de la Constitución de la República, en
tanto en ella si se “... enuncian las normas o princi-
pios jurídicos en que se funda, dando una descrip-
ción clara del contenido del tipo penal imputado y
cada uno de sus elementos; así también, se cuenta
con la argumentación respecto a “... la pertinencia
de su aplicación a los antecedentes de hecho”, pues
como se dijo supra, existe dentro del fallo un ejer-
cicio de subsunción en el que se considera la forma
en la que los hechos que se dan como ciertos, en-
cuadran en la descripción normativa utilizada para
calificar jurídicamente la conducta del procesado.
Por lo expuesto, se declara improcedente este pri-
mer cargo planteado por el procesado recurrente,
más aún cuando su contenido se refiere a falencias
que deberían haberse argüido como errores in iudi-
cando, propios del recurso de casación, y no como
una falta de motivación, ya que como se dijo al
inicio de este sub-análisis, tal concepto difiere del
de motivación errada, que no se resuelve con una
declaratoria de nulidad del fallo impugnado.
2.3.2 Violación, sin especificar causal, del artí-
culo 767, numerales e) y g), de la Constitución
de la República.
3
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA, Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Transito. Sentencia que
pone fin al recurso de casación signado con el Nro. 276-2013. Estado Ecuatoriano Vs. Naanch Mashinkiash (Violacion).
Para fundamentar este cargo, la defensa del pro-
cesado recurrente manifestó que la diligencia de
reconocimiento de su firma y rubrica, efectuada en
sede civil, no tiene valor alguno al haber sido desa-
rrollada sin la presencia de quien entonces fungía
como abogado de Diego Fernando Jaramillo Bor-
ja. Se ha elegido esta alegación para ser resuelta en
segundo lugar, en tanto la configuración del tipo
penal de perjurio, que se le imputa al acusado, re-
quiere de la validez del citado acto preparatorio de
reconocimiento, en tanto de haber sido ilegalmen-
te practicado, todos los elementos probatorios de-
venidos de aquel (que son la mayoría en este caso)
compartirían esta característica, y por tanto, tam-
bién su invalidez.
Se debe especificar que este tipo de cargos, dirigi-
dos a cuestionar la legalidad de la prueba produ-
cida y no su valoración, pueden ser conocidos en
esta sede por el Tribunal de Casación, según la in-
Sala de lo Penal, Penal Militar,
terpretación que se le ha dado al texto del Código
Penal Policial y Tránsito
de Procedimiento Penal (norma aplicable al tenor
de la Disposición Transitoria Primera del COIP):
…[e]l componente del examen probatorio (legali-
dad), viene establecido por la aplicación de normas
jurídicas a la producción de los medios de prueba,
y sobre los errores de derecho que pueda cometer el
juzgador de instancia al fijar su sentido y alcance,
tiene total potestad correctiva este órgano jurisdic-
cional, ya que tales falencias recaen sobre la natura-
leza misma del recurso3.
Aclarado lo anterior, es posible retomar el tópico
de la asistencia letrada, y lo primero que se debe
decir al respecto, es que la razón por la que se re-
quieren abogados dentro de un proceso judicial, es
que si bien este conjunto de actos se erige, dentro
de la sociedad, como la forma de heterocompo-
sición mas importante para solucionar conflictos
intersubjetivos, la obtención de ese resultado de-
pende en la mayoría, sino en todos los casos, de la
aplicación de un complejo entramado de normas
jurídicas, sobre las que el común de las personas
desconoce cómo interpretar su sentido y alcance;
los abogados, en el sentido expuesto, logran brin-
dar, “...un conocimiento técnico para la defensa de
los derechos [...] obten[iéndose] [con su interven-
ción] una más correcta conducción del proceso, en
Serie XIX
Número 1 373
beneficio de la parte, y también en el del mejor
desenvolvimiento del trámite, en aras de la más co-
rrecta administración de la justicia”4.
Si bien existen sistemas jurídicos en los que la pre-
sencia del abogado no resulta un requisito sine qua
non, permitiéndose la intervención directa de los
interesados dentro del proceso, excepto en aque-
llos casos en los que “... así lo exija el interés de
la justicia”5, nuestro ordenamiento jurídico no se
encuadra dentro de esta tendencia, sino en la de la
mayoría de países de Latinoamérica, en los que las
excepciones para la obligatoriedad de la defensa le-
trada son escasas o inexistentes; lo que se comprue-
ba, a nivel constitucional, con la simple lectura del
artículo 76.7.g) de la norma jurídica suprema, que
dispone como una garantía del derecho a la defen-
sa de las personas, “[en] procedimientos judiciales,
ser asistido[s] por una abogada o abogado de su
elección o por defensora o defensor público...”.
Para buscar las excepciones a las que se hace refe-
rencia en el párrafo anterior, es necesario dirigirse
al artículo 327 del Código Orgánico de la Función
Judicial, que dispone:
Art. 327 COFJ.- En todo proceso judicial necesa-
riamente intervendrá un abogado en patrocinio de
las partes, excepto en los procesos constitucionales
y en los que se sustancien ante las juezas y jueces
de paz, sin perjuicio del derecho a la autodefensa
contemplado en el código de Procedimiento Penal.
La excepción respecto a las acciones constituciona-
les, deviene directamente de la Constitución, que
en su artículo 86.2.c), determina que en ellas “[n]
o será indispensable el patrocinio de un abogado,
en tanto se busca la simplificación del trámite y, en
ellas, los jueces encargados de resolverlas están au-
torizados a utilizar el iura novit curia de una mane-
ra amplia, supliendo cualquier defecto técnico que,
en su intervención, pudiesen tener los accionantes.
En cuanto al ámbito penal, la excepción hace refe-
rencia al Código de Procedimiento Penal, en espe-
cífico a su artículo 12, que dispone que “[l]a Jueza
o Juez de Garantías Penales o el Tribunal de Ga-
rantías Penales pueden autorizar que el procesado
se defienda por sí mismo”, siendo esta excepción
parcial, en tanto la norma citada se complemen-
4
VÉSCOVI, Enrique. Teoría General del Proceso. Editorial Temis. Bogotá, Colombia. Año 2006. Pág. 192.
5
ORGANIZACION DE LAS NACIONES UNIDAS, Comité de Derechos Humanos. Comunicaciones Nos. 839, 840 y 841/1998,
aprobadas mediante dictamen de 16 de julio de 2001. Mansaraj, Tamba, Sesay, et al Vs. Sierra Leona. Párr. 7.10.
6
DEVIS HECHANDIA, Hernando. Nociones Generales de Derecho Procesal Civil Editorial Temis. Bogotá, Colombia. Año
2009. Pág. 153.
Serie XIX
374 Número 1
ta al establecer que “[e]n ese caso, el defensor se
debe [rá]: limitar a controlar la eficacia de la de-
fensa técnica”; es decir, a actuar como una especie
de asesor en la formulación de la teoría del caso del
procesado.
Por último, la excepción relativa a los jueces de
paz deviene también de la Constitución, que en
su artículo 189 dispone que, en los conflicto so-
metidos a su competencia, “[n]o será necesario el
patrocinio de abogada o abogado”, ya que no son
resueltos, necesariamente, con el uso de los tecni-
cismos de la ley, sino de acuerdo a la equidad (lo
más justo para el caso concreto), y en aplicación de
“... mecanismos de conciliación, dialogo, acuerdo
amistoso y otros practicados por la comunidad...”
, es por ello que la precitada norma constitucional
establece que incluso a los propios jueces de paz;
no les será exigido ser profesionales en Derecho.
Analizado lo anterior, se nota que un recono-
cimiento de firma y rubrica no se encuadra en
ninguna de las excepciones planteadas supra, sin
embargo, la objeción que se hace por parte de la
acusación particular, prefiere ignorar este criterio y
centrarse en el hecho de que el mentado acto juris-
diccional no se puede clasificar como un proceso
judicial, sino como un simple acto preparatorio de
aquellos previstos en el artículo 64 del Código de
Procedimiento Civil, dirigido únicamente a la ob-
tención anticipada de prueba, en aras del eventual
inicio de una acción en contra de quien se practica
o de un tercero.
Sobre lo dicho supra, el Tribunal de Casación debe
reconocer que, como tal, un reconocimiento de fir-
ma y rubrica no se encuadra dentro de la denomi-
nación generalmente aceptada de proceso judicial,
pues si bien este tipo de diligencias involucran una
serie de actos ordenados y consecutivos, controla-
dos por una autoridad jurisdiccional y regulados
por la legislación, carecen del elemento trascen-
dental de tener como finalidad “... la declaración,
la defensa o realización coactiva de los derechos
que pretendan tener las personas privadas o públi-
cas, en vista de su incertidumbre o de su descono-
cimiento o insatisfacción...”6
En aras de ahondar en el razonamiento anterior, es
preciso hacer una necesaria diferenciación entre los
términos proceso judicial y procedimiento judicial;
para lo cual, el Tribunal de Casación aclara que en-
tre ellos existe una relación de continente y conte-
nido, en la que el proceso judicial está concebido
como el mecanismo mediante el que consigue “...
la declaración o ejecución del derecho [de quien
lo propone]”7, mientras que el procedimiento se
refiere a los diversos grupos de actuaciones concre-
tas que se efectúan dentro del primero, y que son
necesarias para obtener el mentado fin, pudiendo
de hecho existir varios procedimientos dentro de
un solo proceso, tales como el de tramitación de
un recurso, obtención de una prueba, solución de
un incidente, inter alia.
Explicado lo anterior, se observa que la naturaleza
del reconocimiento de firma y rubrica es la de un
procedimiento judicial, pues consiste en un con-
junto de actos tendientes a conseguir un elemento
de prueba, que se estima necesario para justificar la
posición de quien participa en un proceso judicial;
siendo lo especial de este tipo de actuaciones, el que
la legislación permite que su práctica se anticipe al
inicio del proceso, en tanto el elemento de prueba
que se busca obtener es, en algunas ocasiones, tras-
cendental para tomar la decisión de accionar o abs-
tenerse de hacerlo, sin que este adelantamiento de
actividad jurisdiccional despoje al reconocimiento
de su calidad de procedimiento judicial, pues pese
a efectuárselo extra-proceso, sigue consistiendo en
“... una serie de actos coordinados entre sí, hacia el
efecto final propuesto”8.
Tras esta conclusión, lo que corresponde determi-
nar es si esta clase de diligencias previas al inicio de
un proceso, se encuentran también vinculadas por
la necesidad de que los intervinientes en su desa-
rrollo, sean asistidos por un abogado; y, para ello,
se deben tomar en consideración, en primer lugar,
los artículos 76.7.g) de la Constitución, así como
el artículo 327 del Código Orgánico de la Función
Judicial, de los cuales, una somera revisión inicial
podría llevar a una respuesta negativa sobre el pro-
blema planteado, ya que:
• Si bien el artículo 76.7.g) de la Constitución de
la República menciona que la garantía de la de-
7
RICO PUERTA, Luis Alonso. Teoría General del Proceso. Editorial Comlibros. Medellín, Colombia. Año 2006.Pág. 635.
8
Idem.
fensa técnica se aplica para “procedimientos ju-
diciales”, también establece como regla general
que el debido proceso es aplicable “[e]n todo
proceso en el que se determinen derechos”.
• En cuanto al artículo 327 del Código Orgáni-
co de la Función Judicial, resulta más claro en
limitar que el patrocinio profesional de las cau-
sas resulta una obligación “[e]n todo proceso
judicial...’.
Sin embargo, esta primera interpretación tiene que
ser contrastada con el hecho de que la expedición
de la Constitución del 2008 cimentó !a idea del
control de convencionalidad, que obliga al juzga-
dor a valerse de los tratados internacionales de los
derechos humanos, así como de la jurisprudencia
de los órganos supranacionales autorizados para
interpretarlos, en aras de resolver casos como el
actual, en el que se discuten temas importantes
como las garantías del debido proceso y el derecho
Sala de lo Penal, Penal Militar,
a la defensa. Lo dicho, deviene inclusive de dispo-
Penal Policial y Tránsito
sición expresa contenida en el artículo 424, segun-
do inciso, de la Constitución de la Republica, que
determina que “... los tratados internacionales de
derechos humanos ratificados por el Estado que re-
conozcan derechos más favorables a los contenidos
en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier
otra norma jurídica o acto del poder público”.
Siguiendo la ilación lógica planteada supra, y ate-
niéndose al ámbito que le resulta más cercano, el
Tribunal de Casación considera necesario valerse
de la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos y, principalmente, de la jurisprudencia de
la Corte Interamericana (órgano autorizado para
su interpretación) con la finalidad de resolver el ac-
tual problema, sobre el que la primera considera-
ción que se debe hacer, es el espectro de aplicación
del debido proceso, institución jurídica que ha me-
recido el siguiente pronunciamiento del mentado
órgano jurisdiccional internacional:
Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se
titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se li-
mita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino
al conjunto de requisitos que deben observarse en
las instancias procesales a efectos de que las personas
estén en condiciones de defender adecuadamente
sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado
que pueda afectados. Es decir, cualquier actuación u
Serie XIX
Número 1 375
 omisión de los órganos estatales dentro de un pro-
ceso, sea administrativo, sancionatorio o jurisdiccio-
nal, debe respetar el debido proceso legal9.
De lo citado, se desprende que el ámbito de pro-
tección del debido proceso es amplio según la ju-
risprudencia interamericana, abarcando inclusive
actuaciones administrativas, lo que sería suficiente
para considerar que una actuación judicial como
los actos preparatorios, controlada por una autori-
dad con más poder coercitivo (que inclusive puede
ordenar la comparecencia con la fuerza pública de
quien debe realizarlos), se vería cobijada por las
garantías de la institución en estudio, pese a no
encontrarse efectuada dentro de un proceso juris-
diccional como tal.
La amplitud de protección que queda expuesta su-
pra, encuentra también su asidero en la garantía de
la asistencia letrada y la interpretación que sobre
ella ha efectuado la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, en el siguiente sentido:
Los literales d) y e) del artículo 8.2 establecen el de-
recho del inculpado de defenderse personalmente o
de ser asistido por un defensor de su elección y que,
si no lo hiciere, tiene el derecho irrenunciable de ser
asistido por un defensor proporcionado por el Es-
tado, remunerado o no según la legislación interna.
A este respecto, y en relación con procedimientos
que no se refieren a la materia penal, el Tribunal ha
señalado previamente que las circunstancias de un
procedimiento particular, su significación, su carác-
ter y su contexto en un sistema legal particular, son
factores que fundamentan la determinación de si la
representación legal es o no necesaria para el debido
proceso10.
En definitiva, este órgano jurisdiccional llega a la
conclusión de que la protección que ofrece el de-
bido proceso, es lo suficientemente amplia como
para extenderse a los actos preparatorios que ante-
ceden a un proceso judicial; y, en lo que tiene que
ver a la defensa letrada en específico, se deslinda de
lo citado, que deberá considerarse las circunstan-
cias específicas de cada caso, que, en la especie, son
como siguen:
9
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Fondo, Reparaciones y Costas.
Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Párr. 124.
10
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Párr. 145.
11
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Sentencia de 17 de noviembre de 2009. Fondo, Reparaciones y
Costas. Caso Barrero Leiva Vs. Venezuela. Párr. 61.
12
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Fondo, Reparaciones y
Costas. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Párr. 178.
Serie XIX
376 Número 1
• El acto preparatorio de reconocimiento, en la
materia procesal civil, implica la aceptación de
que la firma estampada en un documento le
pertenece a la persona a quien se lo hace reco-
nocer, la que tras este acto puede quedar sujeta
a responsabilidades civiles y penales. Respecto
al primer tipo de responsabilidad citada, de-
pendiendo del tipo de obligación que conste
en el documento, la puesta en efecto del reco-
nocimiento puede volverlo un título ejecutivo,
según el artículo 413 del Código de Procedi-
miento Civil; mientras que en cuanto a la se-
gunda, el tipo penal por el que se ha dado inicio
a este proceso (perjurio) es un claro ejemplo, en
tanto su supuesto de aplicación se basa en faltar
a la verdad, a sabiendas, al “... declarar, confe-
sar, o informar ante la autoridad pública...”. En
el sentido expuesto, queda claro que la diligen-
cia puede comprometer, tras su desarrollo, los
derechos patrimoniales e inclusive la libertad de
la persona contra quien se efectúa, motivo tras-
cendente para exigir la presencia de un abogado
que la asesore.
• El acto de reconocimiento de firma y rubrica
se desarrolla, usualmente, como prueba dentro
de los procesos judiciales, en los que los inter-
vinientes cuentan con asistencia letrada de pro-
fesionales que, precisamente, tienen como una
de sus tareas el control crítico y de legalidad
en la producción de pruebas”11; de esta forma,
resulta lógico que aunque previo al inicio del
proceso, estas diligencias preparatorias provean
de las mismas garantías con las que contarían
durante la causa, a quienes intervienen en ellas,
incluyendo la defensa técnica. Por sobre ello,
se debe recordar que el principio de contra-
dicción, aplicable a este caso, busca que “... en
todo proceso [...] concurr[an] los elementos
necesarios para que exista el mayor equilibrio
entre las partes, para la debida defensa de sus
intereses y derechos”12, lo que no se consegui-
ría si se imposibilita a quien debe efectuar un
 reconocimiento de firmas el estar acompañado
de su abogado, mientras que se obliga al solici-
tante del acto a comparecer a través de su de-
fensa, como efectivamente lo hace el artículo
1007 del Código de Procedimiento Civil.
• Por sobre estos puntos generales, se debe recor-
dar que el acto preparatorio de reconocimiento
de firma y rúbrica, se intentó utilizar en este
proceso penal como un medio probatorio, por
lo que su legalidad no solo que debe estar suje-
ta a las reglas procesales civiles sino también a
las penales, en razón de que el artículo 83 del
Código de Procedimiento Penal, establece que
“[l]a prueba solo tiene valor si ha sido pedida,
ordenada, practicada e incorporada al juicio
conforme a las disposiciones de este Código”.
Tomando esto en consideración, el Tribunal de
Casación afirma que se vuelve aún más impor-
tante el principio de contradicción, pues en el
ámbito penal, el segundo artículo innumerado,
agregado a continuación del articulo 5 ejusdem,
determina como parte integrante del mismo al
derecho de intervenir en la formación de las
pruebas, lo que solo se podrá lograr con la pre-
sencia del abogado defensor durante la práctica
del reconocimiento, ya que es dicho profesional
el que brinda el asesoramiento necesario sobre
los requisitos que las normas procesales exigen
para la validez de los medios probatorios.
• Ya en lo que respecta al caso concreto, el Tri-
bunal de Casación observa que la intervención
de Diego Jaramillo Borja en el acto de reco-
nocimiento de su firma, se vio afectada por la
falta de un defensor técnico que lo asesore, im-
pidiéndosele con ello contestar adecuadamente
las actuaciones de quien ahora funge como acu-
sador particular, así como del juzgador civil que
estuvo encargado del desarrollo de la antedicha
diligencia preparatoria. De forma específica, es
posible apuntar hacia dos circunstancias con-
cretas en las que la falta de conocimientos jurí-
dicos afectaron al procesado: a) En varias partes
de su sentencia, el juzgador de apelación hace
referencia a que el reconocimiento de firma y
rubrica fue efectuado “... habiendo precedido
el juramento, solemnidad que no resultaba
aplicable para este tipo de diligencias, ya que
no consta prevista en las normas que controlan
su desarrollo; esto es, los artículos 64, 65, 195,
196, 197 y 198 del Código de Procedimiento
Civil, de cuyo contenido no se le podía exigir
conocimiento a Diego Jaramillo Borja, en tan-
to no es abogado; y, b) También en el fallo de
apelación, se hace referencia al testimonio del
procesado, dentro del que se explica, que la
negativa de dicho sujeto procesal a reconocer
como suya la firma inserta en el denominado
“certificado de ingresos” del acusador particu-
lar, devino de que “... estaba leyendo un do-
cumento falso, que el contenido es falso, que
no ha tenido sociedad con nadie, que Medic-
valle es persona natural...”, cuestiones que no
deberían haber influido en su manifestación de
voluntad, en tanto el artículo 195 del Código
de Procedimiento Civil claramente dispone
que en el reconocimiento de firmas, no resul-
ta “... necesario que se declare ser verdadera la
obligación, o cierto el contenido del documen-
to”, confusión que tampoco le puede ser atri-
buida al procesado, al no ser un profesional del
derecho.
Sala de lo Penal, Penal Militar,
Expuestos los razonamientos que anteceden, este
Penal Policial y Tránsito
Tribunal de Casación concluye que, al menos para
efectos de la causa que ahora se conoce, era nece-
sario que se permita al procesado Diego Jaramillo
Borja contar con su abogado, durante el recono-
cimiento de la firma estampada en el documento
que el fallo impugnado denomina “certificado de
ingresos”, lo que al no haber ocurrido, determina
la invalidez de dicha diligencia, según lo dispuesto
por el artículo 76.4 de la Constitución de la Re-
publica, que determina: “Las pruebas obtenidas o
actuadas con violación de la Constitución o la ley
no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia
probatoria”. La garantía constitucional vulnerada
en este caso, es la contenida en el artículo 76.7.g)
ejusdem (defensa técnica), interpretada al tenor
de lo dispuesto en la jurisprudencia devenida de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a
la que los órganos jurisdiccionales nacionales nos
vemos vinculados, según lo dispuesto en el artículo
424, segundo inciso, de la norma jurídica suprema.
Habiéndose determinado la ilegalidad del recono-
cimiento de la firma de Diego Jaramillo Borja, es
procedente afirmar que el juzgador de segundo ni-
vel ha cometido, al emitir su fallo, una contraven-
ción expresa del artículo 76, numerales 4 y 7.g), de
la Constitución de la República, que termina por
afectar, también, la posibilidad de encuadramiento
de la conducta del procesado al tipo penal conte-
nido en el artículo 354 del Código Penal, en tanto
tal subsunción dependía de la validez que ahora ha
perdido la anteriormente mencionada diligencia
preparatoria, causándose en el fallo una segunda
Serie XIX
Número 1 377
contravención expresa, esta vez, del citado artículo
de la norma sustantiva penal.
Los efectos de estos errores de derecho tienen inci-
dencia en la parte resolutiva del fallo impugnado,
en tanto permiten revertir la decisión judicial de
una condena a una ratificación de la inocencia del
procesado Diego Jaramillo Borja, lo que no solo
torna innecesaria la respuesta al resto de cargos que
tal sujeto procesal propuso durante la audiencia de
fundamentación, sino también de aquellos cons-
tantes en el recurso de casación propuesto por el
acusador particular Arturo Gross, ya que ellos se
basan en aumentar una pena privativa de la liber-
tad que resulta inexistente tras la absolución del
procesado.
3. RESOLUCIÓN
En atención al desarrollo jurídico efectuado en lí-
neas anteriores, este Tribunal de la Sala Especializa-
da de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tran-
sito de la Corte Nacional, “ADMINISTRANDO
JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SO-
Serie XIX
378 Número 1
BERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORI-
DAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES
DE LA REPÚBLICA”, al tenor del artículo 358
del Código de Procedimiento Penal, casa la sen-
tencia dictada por la Sala Penal de la Corte Provin-
cial de Justicia del Pichincha, el 8 de septiembre
de 2015, a las 14h15, con la finalidad de corregir
los errores de derecho contenidos en su texto; en
específico, la contravención expresa de los artículos
76, numerales 4 y 7.g), de la Constitución de la
República y 354 del Código Penal. En consecuen-
cia de lo anterior, se ratifica el estado de inocen-
cia del procesado Diego Femando Jaramillo Borja
y, por tanto, se deja sin efecto todas las medidas
cautelares dispuestas por los jueces y tribunales de
instancia.- Notifíquese y Cúmplase.-
f ) Dra. Gladys Terán Sierra, JUEZA NACIO-
NAL PONENTE; Dr. Edgar Flores Mier, CON-
JUEZ NACIONAL; Dr. Marco Maldonado Cas-
tro, CONJUEZ NACIONAL.
 XI
Resolución nro. 2446-2016
Juicio nro. 964-2015
Juicio penal por abuso de confianza, seguido por la Fiscalía General del Estado
contra Lema Naula María Elena
SÍNTESIS
El Tribunal Primero de lo Penal de la Provincia de Cañar, el 1 de abril de 2015, a las 10h27,
declaró sentencia condenatoria en contra de Lema Naula María Elena como autora del
delito tipificado y sancionado en el artículo 560 del Código Penal (abuso de confianza),
imponiéndole la pena modificada de un año de privación de la libertad. La Sala Multi-
competente de la Corte Provincial de Pichincha de Justicia de Cañar, el 30 de junio de
2015, a las 17h11, modifica el fallo de primer nivel, y, ratifica el estado de inocencia de la
señora Lema Naula María Elena. El fiscal de la causa, doctor Jorge Vélez Rodas, interpo-
ne recurso de casación. El viernes 23 de diciembre del 2016, las 14h52, la Sala Especia-
lizada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Transito de la Corte Nacional, casa la
sentencia recurrida, por haberse contravenido el texto del artículo 560 del Código Penal,

Sala de lo Penal, Penal Militar,

declarando a la procesada María Elena Lema Naula responsable del delito de abuso de

Penal Policial y Tránsito

confianza, tipificado y sancionado en el artículo 560 del Código Penal en calidad de au-
tora, a quien se le impone la pena de un año de privación de la libertad.

RECURSO DE CASACIÓN
Juicio No. 964-2015
Jueza Ponente: Dra. Gladys Terán Sierra

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL
ECUADOR.- SALA ESPECIALIZADA DE LO
PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLI-
CIAL Y TRÁNSITO.
Quito, viernes 23 de diciembre del 2016, las
14h52.-
Una vez agotado el trámite legal pertinente y por
ser el estado de la causa el de dictar sentencia por
escrito, para hacerlo, se considera:
1. ANTECEDENTES
1.1 Contenido de la sentencia impugnada con
relación al objeto del proceso penal
El fiscal de la causa, doctor Jorge Vélez Rodas, in-
terpone recurso de casación en contra de la sen-
tencia dictada por la Sala Multicompetente de la
Corte Provincial de Justicia de Cañar, de 30 junio
de 2015, a las 17h11, que ratifica el estado de ino-
cencia de la procesada María Elena Lema Naula,
modificando de esta forma el fallo de primer nivel,
emitido por el Tribunal Primero de lo Penal de di-
cha provincia, el 1 de abril de 2015, a las 10h27,
en cuya parte dispositiva, inicialmente, se la decla-
ró autora del delito tipificado y sancionado en el
artículo 560 del Código Penal (abuso de confian-
za), imponiéndole la pena modificada de un año
de privación de la libertad.
Respecto a la decisión adoptada en segunda ins-
tancia, consta el siguiente razonamiento en el fallo
impugnado:
... de la especie no se encuentra que la procesada, de
manera fraudulenta hubiere disparado o distraído
los dineros recibidos de Petroecuador, es decir, que
los haya malgastado o que se haya aprovechado de
ellos, aún más cuando de su propia declaración se
desprende [...] que ella si está dispuesta a entregar el
dinero a sus mandantes, pero siempre y cuando un
perito liquidador, establezca la cantidad a entregar,
luego de una operación lógica de suma y resta de
los haberes por ella erogados en el ejercicio de su
mandato; de lo analizado se puede colegir que no
ha existido entonces un uso diferente a lo dispuesto
en el mandato, peor aún en forma fraudulenta, pues
no se ha probado del proceso que María Elena lema
Naula, haya hecho mal uso del supuesto dinero, el
cual ni siquiera ha sido demostrado que no existe
en su cuenta bancaria, donde Petroecuador proce-
dió a depositarlo. Por lo que, en sentido amplio, la
relación existente entre el resultado y la acción, que

Serie XIX
Número 1 379
 permite afirmar que aquel ha sido producido por
esta, no se encuentra que se ha dado; es decir, el
nexo causal no se encuentra justificado, pues no se
ha verificado que el resultado del delito imputado a
la procesada, se haya producido como producto de
su acción, ya que para ello, era necesario determinar
si aquella -la procesada- aparece ligada a ésta por una
relación de causalidad, de tal manera que se pueda
predicar la existencia de un vinculo que causa efecto
entre uno y otra. Un aspecto que el Tribunal toma
en consideración, radica precisamente en el texto de
la norma legal, de la que se colige claramente que en
el tipo penal de abuso de confianza debe demostrarse
además que los bienes deben haber sido entregados
a la procesada, lo cual efectivamente no se encuentra
demostrado, es decir, no se encuentra probado que
los cincuenta y seis mil con ochenta y nueve dólares
hayan sido entregados por parte de quienes fungen
en calidad de ofendidos, pues es necesario recalcar
que ese dinero es producto del cumplimiento de lo
dispuesto en el mandato, del cual, según lo dispues-
to en el Art. 2059, el mandatario está obligado a dar
cuenta de su administración.
1.2 Sustanciación del recurso de casación
A la presente sentencia, que pone fin al recurso de
casación interpuesto por a Fiscalía, le anteceden los
siguientes actos procesales, que denotan su validez:
• Providencia dictada por la Sala Multicompe-
tente de la Corte Provincial de Justicia de Ca-
ñar, en la que se admitió a trámite el recurso de
casación interpuesto por el fiscal de la causa,
doctor Jorge Vélez Rodas.
• Sorteo de la causa Nro. 964-2015, efectuado
por la Presidencia de la Sala Especializada de lo
Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de
la Corte Nacional de Justicia, mediante el que
se radicó la competencia en el Tribunal de Ca-
sación integrado por la doctora Gladys Terán
Sierra, Jueza Nacional Ponente; y, los doctores
Jorge Blum Carcelén y Miguel Jurado Fabara,
Jueces Nacionales.
• Audiencia oral, pública y contradictoria de fun-
damentación del recurso, en la que fueron es-
cuchados: la doctora Paulina Garcés, delegada
del señor Fiscal General del Estado; y, el doctor
Wilson Camino, defensor público de la proce-
sada María Elena Lema Naula.
1.3 Cargos planteados en la fundamentación
por la Fiscalía General del Estado
Durante la audiencia oral, pública y contradictoria
de fundamentación del recurso, la doctora Paulina
Garcés, delegada del señor Fiscal General del Esta-
do, esgrimió Los siguientes cargos en contra de la
sentencia del Tribunal de Apelación:
Serie XIX
380 Número 1
• Contravención expresa del artículo 560 del
Código Penal.- La delegada de la acusación
pública manifestó, que al momento de adecuar
los hechos del caso al tipo penal imputado a la
procesada, los juzgadores de segundo nivel afir-
maron que uno de los elementos constitutivos
de la infracción no había sido demostrado, en
tanto no fueron las víctimas quienes entrega-
ron el dinero a la procesada, sino Petroecuador.
En este análisis, el error del juzgador, a criterio
de Fiscalía, recae en que no se tomó en consi-
deración que los perjudicados le otorgaron un
poder general a la acusada, para que obtenga el
dinero que Petroecuador les adeudaba, pactan-
do además que debía serles devuelto tras esta
primera diligencia, por lo que al no haberse
cumplido con lo que estipulaba el mandato, en
tanto la procesada se apropió del dinero de las
víctimas, procedía la aplicación del tipo penal
de abuso de confianza.
• Contravención expresa del artículo 76.7.1)
de la Constitución de la República.- La de-
legada del señor Fiscal General del Estado,
expresó que el fallo impugnado no guarda la
lógica necesaria para cumplir con los paráme-
tros de motivación fijados por la norma jurídica
suprema, ya que carece de una estructuración
sistemática y ordenada que permita arribar a
conclusiones razonables.
Como consecuencia de su argumentación, la dele-
gada del Fiscal General del Estado, sin pronunciar
petición subsidiaria, solicita que se declare la nuli-
dad de la sentencia impugnada, puesto que carece
de motivación.
1.4 Contestación del recurso por parte de la
procesada María Elena Lema Naula
Durante la audiencia oral, pública y contradictoria
de fundamentación del recurso, el doctor Wilson
Camino, defensor público de la procesada, esgri-
mió los siguientes argumentos para dar contesta-
ción al recurso de casación planteado por la acusa-
ción pública:
• No existe vulneración del artículo 560 del Có-
digo Penal, pues el Tribunal de Apelación es
claro en manifestar que no se probó que la pro-
cesada hubiese disipado de manera fraudulen-
ta, los dineros obtenidos de Petroecuador. Ade-
más, al ser el dinero producto de un mandato,
según el artículo 2059 del Código Civil, se te-
nía que efectuar la rendición de cuentas previo
a la entrega del dinero, que es lo que solicita la
procesada que se efectúe, para poder obtener el
pago por su intervención como mandataria.
• No se indicó, al momento de fundamentar el
recurso, el considerando del fallo en que se en-
cuentra el error, ni en qué influyó al momento
de resolver la causa.
• Respecto a la falta de motivación, no podría
ser declarada en este caso, puesto que la sen-
tencia impugnada cumple con los estándares
dela Constitución, fijados en el artículo 76.7.1)
de su texto; además, reúne las característica de
razonabilidad, lógica y comprensibilidad, nece-
sarias para cimentar la validez del fallo.
En virtud de la contestación que se describe supra,
la defensa de la procesada solicita que el recurso de
casación interpuesto por la acusación pública sea
declarado improcedente.
2. ASPECTOS JURÍDICOS RELEVANTES A
SER EXAMINADOS POR EL TRIBUNAL DE
CASACIÓN
2.1 Competencia
Este órgano jurisdiccional, es competente para co-
nocer de la presente causa, en virtud de lo estable-
cido en los artículos 184.1 de la Constitución de
la República; 160.1 y 186.1 del Código Orgánico
de la Función Judicial; y, 30.1 y 349 del Código de
Procedimiento Penal.
Efectuado el sorteo de ley, además de los actos
procesales que constan descritos en el numeral 1.2
supra, este Tribunal de Casación ha quedado in-
tegrado por la doctora Gladys Terán Sierra, Juez
Nacional Ponente; y, los doctores Jorge Blum Car-
celén y Miguel Jurado Fabara, Jueces Nacionales.
2.2 Análisis de los cargos propuestos por la Fis-
calía General del Estado
2.2.1 Contravención expresa del artículo 76 7 1)
de la Constitución de la República
Este Tribunal de Casación ya se ha pronunciado
en anteriores fallos, en el sentido de que el cargo
de falta de motivación puede y debe ser tratado en
esta sede, con anterioridad al análisis de cualquier
argumentación relativa a la aplicación o interpreta-
ción de la ley por parte de los juzgadores de apela-
ción, y ello, debido a que:
...la casación es una confrontación entre la le-
gislación vigente y la sentencia de última ins-
1
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA, Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito. Sentencia que
pone fin al recurso de casación signado con el Nro. 402-2015. Estado Ecuatoriano Vs. Nicola Villacrés (Peculado).
2
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA, Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito. Sentencia que
pone fin al recurso de casación signado con el Nro. 608-2013. Estado Ecuatoriano Vs. Lasso et al. (Plagio).
tancia, por lo que la falta de motivación en esta
última, inevitablemente imposibilitará la labor
analítica del órgano jurisdiccional encargado de
resolverla, al no contar con los razonamientos
del juzgador de apelación que lo han llevado a
decidir de una u otra manera1.
Empero, si bien se puede tratar un cargo como el
actual en esta sede, es necesario fijar los límites de
la competencia del Tribunal de Casación, y para
ello, se debe hacer una distinción entre las cate-
gorías de falta de motivación y motivación errada:
...no se puede tomar como circunstancias iguales
o similares a la falta de motivación y a la motiva-
ción errada; diferenciamos los dos conceptos de
la siguiente manera: a) La falta de motivación se
da porqué de plano esta inexistente, o por que
uno de los elementos que la presuponen, ya sea
los fundamentos de hecho o de derecho, faltan
al revisar el fallo de juzgador; en estos casos, es
aplicable el articulo 76.7.1) de la constitución de la
Sala de lo Penal, Penal Militar,
Republica, para anular el fallo impugnado y volver
Penal Policial y Tránsito
a dictar otro que cumpla con la garantía de motiva-
ción otorgada a las partes procesales, ya que precisa-
mente la norma constitucional determina a los fun-
damentos de hecho y de derecho como elementos
indispensables de esta institución jurídica; b) Cuan-
do la motivación está presente en el fallo, porque el
juzgador ha expresado los resultados de la valoración
probatoria y ha aplicado sobre ellos el derecho que
ha creído pertinente, la norma constitucional deja
de tener aplicación con la finalidad de anular el fa-
llo, aunque estos sean errados, pues no prevé La po-
sibilidad de efectuar esta actividad, en una sentencia
en la que los argumentos del juzgador estén alejados
de la realidad fáctica que han demostrado las prue-
bas, o del sentido y alcance que ha sido determinado
por el legislador, para las normas jurídicas que ha
aplicado el órgano jurisdiccional al resolver el caso;
en estos supuestos, lo que se configuran son errores
de hecho y de derecho, que si bien recaen sobre la
motivación, no la vuelven inexistente, sino errónea,
falencias que pueden ser resueltas mediante el recur-
so de apelación (para los errores de hecho), o el de
casación (para los errores de derecho), pero no por la
declaratoria de nulidad prevista del artículo 767.1)
de la Constitución2 (énfasis fuera del texto).
Serie XIX
Número 1 381
Establecido lo anterior, la actividad de este órgano
jurisdiccional se debe limitar a constatar si el fallo
impugnado posee fundamentos fácticos y jurídi-
cos, lo que se procede a efectuar a continuación,
tomando en consideración su contenido.
Respecto a los fundamentos fácticos del juzgador
de segundo nivel, este órgano jurisdiccional obser-
va que se encuentran en los considerandos séptimo
y noveno de su sentencia. En el primero de los con-
siderandos nombrados, el juzgador describe el con-
tenido de todos los medios probatorios practicados
en la audiencia de juzgamiento; mientras que en
el segundo, establece las conclusiones que de esos
elementos de prueba logra extraer, con relación al
primero de los presupuestos necesarios para dictar
una decisión de condena, esto es, la materialidad
de la infracción.
En cuanto al mentado presupuesto de condena,
el juzgador de apelación determina que “...no se
encuentra que la procesada, de manera fraudulen-
ta, hubiere disipado o distraído los dineros recibi-
dos de Petroecuador...”; que “...no se ha probado
[...] que María Elena Lena Naula, haya hecho un
mal uso del supuesto dinero, el cual ni siquiera ha
sido demostrado que no existe en su cuenta ban-
caria...”; y, “...que no se encuentra probado que los
cincuenta y seis mil con ochenta y nueve dólares
hayan sido entregados
por parte de quienes fungen en calidad de ofendi-
dos, pues [...] ese dinero es producto del cumpli-
miento del mandato...”. Estas conclusiones proba-
torias, son las que han servido de “...antecedentes
de hecho...”, en términos del articulo 76.7.1) de la
Constitución de la República, para que el Tribunal
de Apelación efectúe su ejercicio de subsunción,
y permiten afirmar que existe una motivación
fáctica.
Ya en cuanto a la motivación jurídica de la senten-
cia recurrida, consta en su integridad en el consi-
derando noveno, en el que el juzgador de segun-
do nivel empieza por describir los elementos que
configuran el tipo penal de “abuso de confianza”,
enfatizando en el verbo rector como elemento de la
tipicidad objetiva. Luego de este análisis, el órgano
jurisdiccional de apelación establece que las con-
clusiones probatorias mencionadas supra, impiden
considerar a la conducta imputada como un “abuso
de confianza”, en tanto hay elemento constitutivos
del delito que no constan como probados; entre
ellos, que la procesada “...de manera fraudulenta
hubiere disipado o distraído los dineros recibidos
de Petroecuador...”, y, “...que los bienes deb[í]an
Serie XIX
382 Número 1
haber[le] sido entregados...”, con lo que cumple la
actividad de “...enuncia[r] las normas [...] en que
se funda...”, principalmente el artículo 560 del Có-
digo Penal, así como de “...explicar la pertinencia
de su aplicación...”, o en este caso, de su no aplica-
ción al caso concreto.
Una vez desarrollado el examen que antecede, este
órgano jurisdiccional constata que existe funda-
mentación en el fallo que se impugna, por lo que
resulta imposible declarar su nulidad constitucio-
nal, con base al artículo 76.7.1) de la Constitución
de la República, lo que determina la improceden-
cia del primer cargo planteado por la Fiscalía Ge-
neral del Estado.
2.2.1 Contravención expresa del artículo 560
del Código Penal
Para fundamentar este cargo, la delegada del señor
Fiscal General del Estado manifestó que el análi-
sis de adecuación típica efectuado por el Tribunal
de Apelación es errado, pues se centra en que las
víctimas no entregaron personalmente el dinero
a la procesada, sino que lo hizo Petroecuador. En
tal sentido, no se toma en cuenta, a criterio de la
acusación pública, que entre las mentadas partes
existía un mandato que obligaba a la acusada a de-
volver el dinero de las víctimas, una vez que éste
hubiese sido entregado por Petroecuador, lo que
convierte a su conducta en una infracción punible.
Este órgano jurisdiccional, en razón de la funda-
mentación del cargo, considera adecuado, en pri-
mer lugar, citar el contenido del artículo 560 del
Código Penal, que tipifica el delito de abuso de
confianza:
Art. 560 CP.- El que fraudulentamente hu-
biere distraído o disipado en perjuicio de otro,
efectos, dinero, mercancías, billetes, finiquitos,
escritos de cualquier especie, que contengan
obligación o descargo, y que le hubieren sido
entregados con la condición de restituirlos, o
hacer de ellos un uso o empleo determinado,
será reprimido con prisión de uno a cinco años
y multa de ocho a dieciséis dólares de los Esta-
dos Unidos de Norteamérica.
De estos elementos constitutivos del delito, el juz-
gador de segundo nivel, en el considerando nove-
no de su fallo, se cuestiona la existencia de tres de
ellos:
• El elemento de la entrega del dinero, en tanto
establece que “...no se encuentra probado que
los cincuenta y seis mil con ochenta y nueve
dólares hayan sido entregados por parte de
quienes fungen en calidad de ofendidos...”.
• El elemento de la disipación o la distracción
de los fondos, puesto que la procesada “...si está
dispuesta a entregar el dinero a sus mandantes,
pero siempre y cuando un perito liquidador,
establezca la cantidad a entregar, luego de una
operación lógica de suma y resta de los haberes
[...] erogados en el ejercicio de su mandato…”.
• El elemento del fraude, en tanto “...no se ha
probado del proceso que María Elena Lema
Naula, haya hecho un mal uso del supuesto di-
nero, el [que] ni siquiera ha sido demostrado
que no existe en su cuenta bancaria, donde Pe-
troecuador procedió a depositario”.
Identificados los puntos por los que el juzgador de
segundo nivel considera que la conducta de la pro-
cesada no se adapta al tipo penal de abuso de con-
fianza, es menester de este órgano jurisdiccional
comprobar su validez, empezando por el elemento
de la entrega, que el juzgador de segundo nivel ar-
guye no existió, en tanto no fueron las victimas de
la infracción quienes le entregaron el dinero a la
procesada, sino la empresa pública Petroecuador.
Al respecto, el Tribunal de Casación observa un
error en la interpretación que el Tribunal de Ape-
lación le da al elemento en estudio, en tanto sus
miembros opinan que esta acción solo se pue-
de ejecutar, como elemento del delito estudiado,
cuando, personalmente, la víctima coloca sus bie-
nes a cuidado del infractor, lo que no resulta cierto,
pues “[l]a entrega puede haberse hecho a través de
varios títulos o modalidades, que implican en todo
caso la obligación de restituir el bien o darle el uso
acordado”3.
Siguiendo la ilación lógica planteada supra, el
mandato otorgado en favor de María Elena Lema
Naula guarda las características de una entrega,
en el sentido dado por el tipo penal analizado, ya
que a través del mentado negocio jurídico, se ha
autorizado a un deudor de los mandantes, a que
entregue el valor adeudado a la procesada, con la
finalidad de que ella lo restituya a los acreedores en
partes iguales; es decir, que si bien la entrega del
dinero no se efectuó personalmente de mandante
3
ALBÁN GÓMEZ, Ernesto. Manual de Derecho Penal, Tomo II Parte Especial. Ediciones Legales. Quito, Ecuador. año 2011.
Pág. 450.
4
TORRES CHÁVEZ, Efraín. Breves Comentarios al Código Penal, Tomo IV’. Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito,
Ecuador. Año 2012. Pág. 142.
5
ldem.
a mandatario, contó con la confianza y aprobación
del titular de su propiedad, en aras de buscar un fin
específico de restitución.
En definitiva, lo importante del elemento de la
entrega no es que sea de propia mano, sino que
mediante ella el infractor quede obligado con la
víctima a cuidar aquello que es entregado, ya sea
porque es necesario restituirlo o porque existe una
finalidad específica a cumplirse, escenario al que se
adaptan en perfecta forma los mandatos, en tanto
ellos implican, según el artículo 2020 del Código
Civil, que “...una persona confí[e] la gestión de
uno o más negocios a otra...”, como en este caso ha
sido el cobro de la deuda de las victimas por parte
de la procesada, para luego del pago entregársela
a ellas.
Comprobada la existencia de este primer requisito,
corresponde determinar si entregados los bienes de
las víctimas, la procesada los disipó o distrajo; para
Sala de lo Penal, Penal Militar,
ello, es necesario aclarar que al referirse al primer
Penal Policial y Tránsito
verbo mencionado, el tipo penal en análisis im-
plica “...[m]alversar, despilfarrar [o] desvanecer”4,
mientras que el segundo, se utiliza para dar a en-
tender las actividades de “[m]alversar, defraudar
[o] cambiar de fin u objeto arbitrariamente”5. Ex-
plicado lo anterior, queda claro que la conclusión
a la que llega el juzgador de apelación es errada, al
afirmar que “...no se encuentra que la procesada
[...] hubiere disipado o distraído los dineros reci-
bidos de Petroecuador...”, pues de la propia sen-
tencia impugnada, en su considerando séptimo, se
desprende que la procesado afirmó que “...ten[ía]
gastos...”, y que si bien en un inicio “...les iba a dar
cinco mil dólares a cada uno [de los mandantes]
[...] por los gastos que se dieron no pud[o] dar-
los...”, lo que termina por adaptar su conducta al
verbo disipar, en tanto de la imposibilidad de pago
deviene que “... los cincuenta y seis mil con ochen-
ta y nueve dólares [...] producto del cumplimiento
de lo dispuesto en el mandato...”, que se mencio-
nan en el considerando noveno del fallo recurrido,
ya no están en poder de la procesada, al haber sido
gastados por ella.
Serie XIX
Número 1 383
Cumplido este segundo requisito para la adapta-
ción de la conducta de la procesada al tipo penal
que se le imputa, solo resta verificar si la disipación
cometida por María Elena Lema Naula fue fraudu-
lenta; en tal sentido, corresponde especificar que
“... la palabra debe entenderse como sinónimo de
dolosamente. Es decir, que el sujeto activo, a sa-
biendas, distrae o disipa los bienes que se le entre-
gó...”6, elemento subjetivo que seguirá existiendo
pese a la validez del negocio jurídico inicial, pues
precisamente la característica trascendental que
diferencia al abuso de confianza de la estafa, es la
legitimidad con la que se entrega la cosa disipada o
distraída, devenida de que “... por lo general existe
algún vínculo entre el sujeto activo y el pasivo...”7
En vista de lo anterior, se encuentra error también
en la conclusión del Tribunal de Apelación sobre
la inexistencia del fraude, pues tal elemento se des-
prende de que:
• Según lo citado supra, el dinero de las victimas
ya no se encuentra en manos de la procesada,
por los “gasto” que alega haber tenido; pese a
ello, ha intentado convencer a los sujetos pa-
sivos del delito de que la razón por la que no
se les entregaba el dinero, es que ella pretendía
iniciar un juicio de rendición de cuentas, lo que
no solo no les devolvería el dinero ya disipado,
sino que resultaba de imposible accionar para
María Elena Lema, en tanto los artículos 660 al
665 del Código de Procedimiento Civil (norma
que hubiese sido aplicable a la fecha de come-
timiento de los hechos) determinan que la per-
sona a la que se le puede exigir rendir cuentas,
por estar a cargo de negocios ajenos, es el sujeto
pasivo en esta clase de juicios.
• Ya en cuanto a los “gastos de la procesada”, en el
considerando séptimo de su fallo, el propio juz-
gador de segundo nivel hace constar que duran-
te el relato de María Elena Lema, ella dijo que
era “... pobre, sola [y que] ten[ía] gastos...”, por
lo que al no haberle pagado sus mandantes el
valor que le representó llevar adelante el man-
dato, se valió para solventarlos de los cincuenta
6
ALBÁN GÓMEZ, Ernesto. Óp. Cit. Supra. Pág. 450.
7
PÉREZ BORJA, Francisco. Apuntes para el Estudio del Código Penal, Tercera Parte, Tomo II Corporación de Estudios y
Publicaciones. Quito, Ecuador. Año 2009. Pág. 135.
Serie XIX
384 Número 1
y seis mil ochenta y nueve dólares pagados por
Petroecuador; en otras palabras, utilizó el dine-
ro de las víctimas a libre disposición, como si
fuera suyo.
De lo explicado, se desprende que la procesada,
escudándose en la falta de inicio de acciones pro-
cesales de las que ni siquiera era titular, ha evitado
devolver el dinero pertenecientes a sus mandantes,
para poder utilizarlo en solventar sus gastos perso-
nales, en claro conocimiento del perjuicio que les
estaba causando a los sujetos pasivos de la infrac-
ción, por lo que se tiene por justificado el último
requisito necesario para la aplicación del articulo
560 del Código de Procedimiento Penal al caso
concreto; lo que al no haberse efectuado, deviene
en una contravención expresa de su texto y en la
aceptación del cargo propuesto por la Fiscalía Ge-
neral del Estado.
3. RESOLUCIÓN
En atención al desarrollo jurídico efectuado en lí-
neas anteriores, este Tribunal de la Sala Especializa-
da de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Trán-
sito de la Corte Nacional, “ADMINISTRANDO
JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SO-
BERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORI-
DAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES
DE LA REPÚBLICA”, al tenor del articulo 358
del Código de Procedimiento Penal, casa la senten-
cia dictada por la Sala Multicompetente de la Cor-
te Provincial de Justicia de Cañar, el 30 de junio
de 2015, a las 17h11, por haberse contravenido
en ella el texto del artículo 560 del Código Penal;
y, para solventar este error de derecho, se declara a
la procesada María Elena Lema Naula responsable
penalmente, en calidad de autora del delito de
abuso de confianza, tipificado y sancionado en la
antedicha norma jurídica, imponiéndole, en con-
secuencia, la pena de un año de privación de la
libertad. Como forma de reparación a las víctimas,
se ordena que la procesada les entregue la cantidad
de cincuenta y seis mil ochenta y nueve dólares de
los Estados Unidos de América, que deberá ser di-
vidida para entregárselas en partes iguales, más los
intereses que se hayan generado desde que debía
efectuarse el pago a los entonces mandantes, hasta
la actualidad.- Una vez ejecutoriado este fallo, de-
vuélvase el expediente al órgano jurisdiccional de
origen.- Notifíquese y Cúmplase.
f ) Dra. Gladys Terán Sierra, JUEZA NACIO-
NAL PONENTE; Dr. Miguel Jurado Fabara,
JUEZ NACIONAL; Dr. Jorge BIum Carcelén,
JUEZ NACIONAL.

Sala de lo Penal, Penal Militar,

Penal Policial y Tránsito

Serie XIX
Número 1 385
SALA DE LO LABORAL
DE LA CORTE NACIONAL
DE JUSTICIA
 I
Resolución nro. 389-2015
Juicio nro. 102-2016
Juicio laboral por despido intempestivo, propuesto por:
Luis Alberto Barrera Martinez, en contra de:
“Dirección Distrital de Salud Nro. 14 D01, de Morona Santiago”
SÍNTESIS
El señor Luis Alberto Barrera Martínez, propone la demanda contra el DIRECCIÓN DIS-
TRITAL DE SALUD NRO. 14 D01, DE MORONA SANTIAGO, arguye que laboró para la en-
tidad demandada y que se lo despidió de su trabajo, por lo que demanda el pago de las
indemnizaciones laborales, el juez de primera instancia analizadas las pruebas acep-
ta parcialmente la demanda formulada por el actor y dispone que la entidad demanda-
da pague al actor despido intempestivo, desahucio y los intereses serán calculados al
momento de la correspondiente liquidación. Inconformes con esta resolución la parte
demandada, Procuraduría General del Estado y el actor, interponen recurso de apela-
ción, el juez de instancia luego de un análisis rechaza las apelaciones interpuestas y
absolviendo la consulta, confirma la sentencia emitida por la Jueza A-quo, sin costas ni
honorarios que regular. Inconformes con esta resolución el actor, la entidad demandada
y la Procuraduría General del Estado interponen recursos de casación, siendo admiti-
do a trámite únicamente el recurso propuesto por la Procuraduría General del Estado,
quien fundamenta su recurso en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, este
Tribunal llega a la conclusión que el desahucio practicado al actor es improcedente e
ineficaz, pues el primer contrato de trabajo tenía el plazo mínimo de un año y si no se
produjo la notificación del desahucio por parte del empleador con al menos treinta días
de anticipación, a esa fecha el contrato pasó a ser indefinido, tanto más la Ley prohíbe
suscribir más de un contrato a tiempo fijo. Por lo que se desechan los cargos formulados

Sala de lo Laboral
a través de la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación. Por las consideraciones
que anteceden no casa la sentencia dictada por la Sala Única de la Corte Provincial de
Morona Santiago.

RECURSO DE CASACIÓN
Juicio No. 102-2016
Jueza Ponente: Dra. Paulina Aguirre Suárez

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL na Vance Mafla, en calidad de Ministra de Salud

ECUADOR.- SALA DE LO LABORAL.-
Quito, lunes 1 de febrero del 2016, las 10H00.-
VISTOS: En el juicio de trabajo seguido por Luis
Alberto Barrera Martínez en contra de la Direc-
ción Distrital de Salud No.14 D01 a través de la
Sra. Olga María Amboya Chuto, en calidad de Di-
rectora Distrital de Salud No. 14 D01; del doctor
Oswaldo Suárez Díaz, en calidad de Director Pro-
vincial de Salud de Morona Santiago; del doctor
Marco Vinicio Freire Argudo, en calidad de Coor-
dinador Zonal de Salud No. 6; de la doctora Cari-
Pública; y del Procurador General del Estado. La
parte actora, demandada y el Procurador General
del Estado, interponen recursos de casación de la
sentencia dictada por la Única Sala de la Corte
Provincial de Justicia de Morona Santiago de 10 de
diciembre de 2014, las 13h58, que rechaza las ape-
laciones interpuestas y confirma la sentencia emiti-
da por la jueza a-quo. Mediante auto de 26 de oc-
tubre de 2015 a las 15h18, la Dr. Alejandro
Arteaga Garcia, Conjuez de lo Laboral de la Corte
Nacional de Justicia, admite a trámite únicamente

Serie XIX
Número 1 389
el recurso de casación de la Procuraduría General
del Estado; encontrándose en estado de resolver,
para hacerlo se considera: PRIMERO: Competen-
cia: Este Tribunal de la Sala es competente para
conocer el recurso de casación en virtud de las dis-
posiciones de los artículos 184 numeral 1 de la
Constitución de la República del Ecuador, 191.1
del Código Orgánico de la Función Judicial y 1 de
la Ley de Casación, por lo que corresponde a este
Tribunal la resolución del recurso de casación, en
virtud del sorteo realizado conforme a lo previsto
en el artículo 183, inciso quinto del Código Orgá-
nico de la Función Judicial, como consta de la ra-
zón que obra del expediente.- Integra el Tribunal el
señor Dr. Carlos Ramírez Romero, conforme el of.
No. 15-SG-CNJ de 12 de enero de 2016.-
SEGUNDO.- Fundamentos del recurso de casa-
ción: El recurso de casación motivo de este análisis
se fundamenta en la causal primera del artículo 3
de la Ley de Casación. La norma que considera in-
fringida es el artículo 41 del Código Orgánico Mo-
netario y Financiero. En estos términos fija el obje-
to del recurso y, en consecuencia, lo que es materia
de análisis y decisión de la Sala de Casación en
virtud del principio dispositivo consagrado en el
artículo 168.6 de la Constitución de la República
y regulado por el artículo 19 del Código Orgánico
de la Función Judicial. El recurso de casación se
fundamenta en los siguientes cargos: 2.1.-
CAUSAL PRIMERA: El recurrente alega que el
Tribunal Ad quem, no ha considerado el artículo
41 del Código Orgánico Monetario y Financiero y
que su aplicación es importante, ya que las Institu-
ciones del sector público realizan sus pagos me-
diante el sistema de pagos interbancarios del Banco
Central del Ecuador; y que todo servidor público
sujeto a la LOSEP y trabajadores amparados por el
Código del Trabajo, reciben su sueldo o remunera-
ción mediante el sistema de pago interbancario, no
por opción sino por imperativo legal, ya que no es
facultativo para las Instituciones del Estado, depo-
sitar o dar personalmente tales valores. Que, la
fundamentación de los jueces de instancia, se basa
en que no se ha depositado los valores correspon-
dientes a la liquidación por desahucio del ex traba-
jador; pero de la verificación del expediente de des-
ahucio consta que existía la disponibilidad
presupuestaria y que se ha enviado la información
al Banco Central, pero si el depósito no ha llegado
en el tiempo previsto, no es por culpa de la Direc-
ción Distrital de Salud, ya que quien debía finali-
zar con la transacción económica era el Banco
Serie XIX
390 Número 1
Central del Ecuador; y por lo tanto no se puede
condenar al pago de indemnizaciones por despido
intempestivo. Que, siendo indispensable conside-
rar en la sentencia dicho artículo y de haberse apli-
cado correctamente, se habría considerado que la
Dirección Distrital de Salud No. 14 D01 es un
ente del sector público que, además de cumplir
con las obligaciones del Código del Trabajo, tiene
que acatar las disposiciones de las leyes orgánicas
que regulan su funcionamiento, por ello al enviar
la información al Banco Central, demuestra que se
ha cumplido a cabalidad con el pago de desahucio
en el término previsto. Que, además con la aplica-
ción de este artículo hubiera devenido como con-
clusión que el desahucio surtió los efectos legales y
que por lo tanto no existe despido intempestivo del
trabajador, debido a que se terminó la relación la-
boral por cumplimiento del plazo pactado en el
contrato; cancelando el rubro de desahucio. Que,
la Sala de Instancia de manera errada pretende que
la entidad demandada cancele dos veces un valor
que ya ha sido depositado al trabajador.
TERCERO.- Del recurso de casación: El recurso
de casación es extraordinario y formalista, esto sig-
nifica que solamente procede en casos excepciona-
les debidamente delimitados por la ley, y debe
cumplir además, con ciertos elementos formales
para su procedencia; este recurso tiene como fina-
lidad el control de la legalidad de las sentencias de
instancia, para la defensa de la normatividad jurí-
dica objetiva y la unificación de la jurisprudencia,
en orden a un interés público; y la reparación de
los agravios inferidos a las partes por el fallo recu-
rrido, en la esfera del interés particular del recu-
rrente. El tratadista Humberto Fernández Vega,
señala que: “El recurso de casación, en su base po-
lítica y jurídica, tiene por objeto velar por la recta y
genuina aplicación e interpretación de la ley, corri-
giendo la infracción de la misma, y logrando en
esta misión, al ser ejercida por un mismo y sólo
tribunal, la uniformidad de la jurisprudencia. Esta
finalidad de interés público, el respeto de la ley,
sobrepasa en importancia a aquella otra de orden
privado, cual es la reparación de los agravios que se
pueden inferir a las partes con las resoluciones vio-
latorias de la ley”. (Fernández Humberto, El recur-
so extraordinario de Casación Penal, Leyer Edito-
rial, Bogotá - Colombia, pág. 79).- El autor Luis
Armando Tolosa Villabona señala respecto a la ca-
sación que: “..., el marco filosófico político de la
Casación en general, permite deducir que este re-
curso no sólo en Colombia, sino en el derecho
occidental, tiene como finalidad la defensa de las
garantías fundamentales en cuanto pretende de-
fender el principio de legalidad y el debido proceso
frente a la arbitrariedad de las decisiones judiciales
en la aplicación de la ley material o procesal.” (To-
losa Luis, Teoría y Técnica de la Casación, Edicio-
nes doctrina y Ley Ltda., Bogotá - Colombia,
2005, pág. 87). CUARTO.- Análisis del recurso de
casación. Motivación: Conforme el mandato con-
tenido en el artículo 76, numeral 7, letra 1) de la
Constitución de la República, las resoluciones de
los poderes públicos deberán ser motivadas. No
habrá motivación, dice esa disposición constitu-
cional, si en la resolución no se enuncian las nor-
mas o principios jurídicos en que se funda o no se
explica la pertinencia de su aplicación a los antece-
dentes de hecho establecidos en el proceso.- La fal-
ta de motivación y por lo mismo de aplicación de
la norma constitucional en referencia ocasiona la
nulidad de la resolución.- En materia de casación
la obligación de motivar el fallo está circunscrita a
que el Tribunal de Casación debe expresar con ra-
zonamientos jurídicos apropiados y coherentes,
sustentados en el ordenamiento legal vigente y en
principios del derecho, las razones o motivos por
los cuales considera que el fallo impugnado por
esta vía extraordinaria no ha infringido normas le-
gales, no ha incurrido en los errores que se acusan
por parte del recurrente al amparo de alguna de las
causales de casación y por ende, no es procedente
casar la sentencia de instancia, o por el contrario,
cuando la sentencia impugnada infringe la ley, ha
incurrido en alguno de los motivos o causales de
casación, procede casar el fallo; en resumen, la mo-
tivación en casación debe contemplar los funda-
mentos para casar o no la sentencia recurrida. El
tratadista Michele Taruffo sobre la motivación ex-
presa:... “el <contenido mínimo esencial> de la
motivación equivale a lo que ha sido definido
como justificación en primer grado. En síntesis, la
misma comprende: 1) la enunciación de las elec-
ciones realizadas por el juez en función de: identi-
ficación de las normas aplicables, verificación de
los hechos, calificación jurídica del supuesto, con-
secuencias jurídicas que se desprende de la misma;
2) el contexto de vínculos de implicación y de co-
herencia entre estos enunciados, (...); 3) la califica-
ción de los enunciados particulares sobre la base de
los criterios de juicio que sirven para valorar si las
elecciones del juez son racionalmente correctas. La
necesidad de estas tres categorías de requisitos para
la existencia de la motivación podría justificarse
analíticamente, pero es suficiente recordar lo que
se ha sostenido en materia del modelo general de la
motivación; lo único que falta añadir es que todos
estos requisitos son necesarios, porque la ausencia
de uno solo de ellos es suficiente para imposibilitar
el control externo, por parte de los diferentes des-
tinatarios de la motivación, en torno del funda-
mento racional de la decisión.” (Taruffo Michele,
La motivación de la sentencia civil, Editorial Trot-
ta, Madrid, 2011, págs. 407-408). Cumpliendo
con la obligación constitucional de motivación an-
tes señalada, este Tribunal de la Sala fundamenta
su resolución en el análisis que se expresa a conti-
nuación: 4.1.- ANÁLISIS DE LA CAUSAL
PRIMERA: La causal primera del artículo 3 de la
Ley de Casación, procede por: “Aplicación indebi-
da, falta de aplicación o errónea interpretación de
normas de derecho, incluyendo los precedentes ju-
risprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto,
que hayan sido determinantes de su parte disposi-
tiva.”.- Corresponde a los errores que en Doctrina
se conocen como “in judicando”, es decir, de juz-
gamiento, cuando ha existido en el fallo la viola-
ción directa de la norma sustantiva o de preceden-
tes jurisprudenciales obligatorios. La infracción de
una norma de derecho se produce cuando el juzga-
dor no ha efectuado la correcta subsunción de los
hechos en el contenido hipotético, abstracto o ge-
nérico de la norma; cuando la jueza, juez o tribu-
Sala de lo Laboral
nal de instancia da por ciertos determinados he-
chos materia de la litis, realiza un ejercicio de
lógica jurídica al establecer si aquellos encajan o no
en la hipótesis de la disposición legal que sería apli-
cable al caso y las consecuencias que aquella ha es-
tablecido, para sustentar su decisión. Esta causal
contempla tres diferentes tipos de infracción, que
son autónomos e independientes entre sí, por ello
el casacionista deberá identificarlos con absoluta
precisión; estos son: a) aplicación indebida, que se
produce cuando el juzgador elige una norma que
no corresponde al caso que se está juzgando, que
no se relaciona con los hechos materia de la litis; b)
falta de aplicación, es un error de omisión, ya que
el vicio consiste en que el juzgador no aplica la nor-
ma que efectivamente corresponde al caso materia
del litigio; y, c) errónea interpretación está consti-
tuida por una equivocación de hermenéutica jurí-
dica, en tal caso el juez ha elegido correctamente la
norma aplicable al caso, pero al interpretarla le da
un sentido y alcance que no tiene, que es contrario
al texto de la Ley, dando como resultado una con-
secuencia distinta a la prevista en la norma. Es
Serie XIX
Número 1 391
importante señalar que bajo esta causal no corres-
ponde analizar los hechos, ni las pruebas; pues se
parte de la base de la correcta estimación de ambos
por el Tribunal de instancia. Otro aspecto impor-
tante en esa causal, es que el error sea relevante en
la decisión de la causa, es decir, que si no hubiere
incurrido en la equivocación, el resultado en la
sentencia habría sido distinto.- 4.1.2.- Con respec-
to a la causal primera de casación, la recurrente
manifiesta que en la sentencia de segunda instancia
se ha dejado de aplicar la norma del artículo 41 del
Código Orgánico Monetario y Financiero que dis-
pone: “Operaciones financieras del sector público
no financiero. Las instituciones, organismos y em-
presas del sector público no financiero deberán
efectuar por medio del Banco Central del Ecuador,
o las cuentas de este, todos los pagos que tuvieren
que hacer, así como todas las operaciones financie-
ras que requieran, de acuerdo con las regulaciones
y excepciones que dicte la Junta de Política y Regu-
lación Monetaria y Financiera. Las entidades del
sector público no financiero no podrán realizar in-
versiones financieras, con excepción del ente rector
de las finanzas públicas, las entidades de seguridad
social, los Gobiernos Autónomos Descentraliza-
dos, y la Corporación de Seguros de Depósitos y
Fondo de Liquidez, salvo autorización expresa de
la Junta. Las operaciones cursadas por las institu-
ciones públicas o empresas públicas, a través del
Banco Central del Ecuador, como agente financie-
ro del Estado, ya sea en el país o en el exterior, son
de naturaleza pública. La inobservancia de lo dis-
puesto en este artículo será sancionada de acuerdo
a la ley.” Al respecto, este Tribunal de Casación
considera que la norma antes transcrita es clara al
disponer que todo pago o transacción financiera
que deban realizar las instituciones, organismos y
empresas del sector público no financiero, deberá
hacérselo a través del Banco Central del Ecuador;
lo cual significa que en este caso la consignación de
la liquidación que por desahucio debió efectuar la
parte empleadora, cuando se trate de una institu-
ción pública, necesariamente se realizará a través
del Banco Central del Ecuador; pero observando
lo que al respecto ordena imperativamente el inci-
so segundo del artículo 185 del Código del Traba-
jo, esto es, que dentro del plazo de treinta días con-
tados desde la notificación con el desahucio, el
empleador deberá consignar el valor de la liquida-
ción practicada por el inspector del trabajo; sin que
esta disposición establezca excepción alguna, caso
contrario, el desahucio no tendrá efecto legal algu-
Serie XIX
392 Número 1
no; en consecuencia, el contrato individual de tra-
bajo a plazo fijo, pasará a constituir un contrato a
plazo indefinido, con todas las garantías que aque-
llo significa para el trabajador; de modo que, cuan-
do a pesar de que el desahucio perdió efecto legal,
el empleador procede a separar de su empleo al
trabajador, como ocurre en el presente caso, se pro-
duce el despido intempestivo. Por lo tanto, no es
suficiente que la institución pública tuviere los re-
cursos presupuestarios suficientes y haya remitido
la información al Banco Central del Ecuador como
afirma el recurrente, si el pago de la liquidación no
se efectúa dentro del plazo previsto en el artículo
185 del Código del Trabajo. Además, en el presen-
te caso, no existe constancia procesal de que el Mi-
nisterio de Salud Pública, a través de la Dirección
Distrital del Salud No. 14 D01, hubiere realizado
oportunamente los trámites necesarios para la con-
signación de la liquidación que correspondía al tra-
bajador, como inapropiadamente afirma el recu-
rrente, sino copias certificadas de las planillas de
pago de sueldos a los trabajadores a contrato desde
octubre de 2011 a diciembre de 2013. Por otra
parte, es necesario señalar que en el presente caso
existen tres contratos de trabajo sucesivos celebra-
dos entre el Ministerio de Salud Pública y el ex
trabajador, Luis Alberto Barrera Martínez, el pri-
mero un contrato de trabajo a prueba celebrado
por el plazo de dos meses, diecinueve días, desde el
17 de octubre de 2011 al 31 de diciembre de ese
año; un segundo contrato a plazo fijo de un año
desde el 3 de enero al 31 de diciembre de 2012; y,
un tercer contrato también a plazo fijo de un año
desde el 1 de enero al 31 de diciembre de 2013.-
Sobre el particular, este Tribunal de Casación con-
sidera: a) De conformidad con lo previsto en el
artículo 14 del Código del Trabajo vigente a la épo-
ca en que se estableció la relación laboral (octubre
de 2011), el tiempo mínimo de duración de todo
contrato por período fijo o a tiempo indefinido,
será de un año, estableciendo esa norma en los ca-
sos de excepción: por obra cierta, eventuales, oca-
sionales, etc. Por su parte el artículo 15 del Código
del Trabajo, dispone que en todos los contratos a
los que se refiere el inciso primero del artículo an-
terior, cuando se celebren por primera vez, podrá
señalarse un período de prueba con una duración
máxima de 90 días; y que vencido ese plazo, se en-
tenderá que continúa vigente el contrato por el
tiempo que faltare hasta completar un año. En
consecuencia, de acuerdo con las disposiciones le-
gales antes señaladas, todo contrato de trabajo (con
las excepciones allí establecidas), a plazo fijo, tiene
una duración mínima de un año, aun cuando en el
contrato se estipule lo contrario; pudiendo estable-
cerse en ese contrato un período de prueba no ma-
yor a noventa días, concluido el cual, el contrato
continuará vigente por el tiempo que faltare hasta
completar el año. De acuerdo con la normatividad
antes señalada, el primer contrato que celebraron
las partes que va del 17 de octubre al 31 de diciem-
bre de 2011, por mandato legal tiene el plazo mí-
nimo de un año, esto es hasta el 17 de octubre de
2012, con un período de prueba que venció el 31
de diciembre de 2011 según lo estipula el propio
contrato y expresamente lo dispone el artículo 14
del Código del Trabajo, y si no se produjo la noti-
ficación de desahucio por parte del empleador, el
Ministerio de Salud Pública, manifestando su vo-
luntad de prescindir de los servicios del trabajador,
con al menos treinta días de anticipación a esa fe-
cha, el contrato automáticamente, por disposición
de la ley, pasó a ser por tiempo indefinido, tanto
más la ley prohíbe suscribir más de un contrato a
tiempo fijo , lo que si ocurre en el presente caso. En
consecuencia, el desahucio practicado el 29 de
agosto de 2013 es improcedente e ineficaz, pues el
contrato pasó a ser a tiempo indefinido.- Por la
motivación expresada, se desechan los cargos for-
mulados a través de la causal primera del artículo 3
de la Ley de Casación. DECISIÓN: Por las consi-
deraciones que anteceden, este Tribunal de la Sala
Laboral de la Corte Nacional de Justicia, ADMI-
NISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL
PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y
POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN
Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, NO CASA
la sentencia dictada por la Única Sala de la Corte
Provincial de Morona Santiago, el 10 de diciembre
de 2014 a las 13h58.- NOTIFÍQUESE Y
CÚMPLASE.-
f ) Dra. Paulina Aguirre Suárez, JUEZA NA-
CIONAL; Dr. Merck Benavides Benalcázar,
JUEZ NACIONAL; Dr. Carlos Miguel Ramírez
Romero, JUEZ NACIONAL.
Sala de lo Laboral
Serie XIX
Número 1 393
 II
Resolución nro. 0198-2016
Juicio nro. 1162-2014
Juicio laboral de impugnación de resolución de Visto Bueno y
Despido Intempestivo, propuesto por: GASTON FORTUNATO SARANGO RODRIGUEZ,
en contra de: “COLEGIO SAN GABRIEL DE QUITO”
SÍNTESIS
El actor manifiesta que ha prestado los servicios para la entidad demandada, en calidad
de Profesor, que laboró desde el 2 de mayo de 1998 hasta el 8 de junio de 2011, que su ho-
rario de trabajo fue de 07h00 a 14h00 de lunes a viernes y los sábados cuando se le reque-
ría, que no le han cancelado los beneficios de ley, que la entidad demandada presentó
una solicitud de visto bueno, por la cual el actor la impugna la resolución de visto bueno
a fin de que en sentencia sean condenados al pago de varios rubros que detalla en su
demanda. El juez de instancia acepta parcialmente la demanda y ordena que la parte de-
mandada pague al actor la cantidad de $14.590,60 (CATORCE MIL QUINIENTOS NOVEN-
TA DÓLARES CON 60/100), valor que asciende los rubros mandados a pagar en el consi-
derando cuarto y quinto de esta resolución. En la etapa de ejecución de la sentencia, de
ser el caso, se calcularán los intereses del Art. 614 del Código del Trabajo en los rubros
que corresponda. Inconformes con esta resolución los accionados interponen recurso de
apelación, el demandado estuvo obligado a demostrar que cumplió con sus obligaciones
laborales para con el accionante, al no existir dicho justificativo, corresponde ordenar
el pago de la parte proporcional de décima tercera y cuarta remuneraciones; y los 8 días
del mes de junio del 2011, con el triple de recargo. Con respecto a las vacaciones de los
meses de julio y agosto del 2011 se las niega en razón de haber concluido la relación la-
boral el 08 de junio del 2011, se niega el pago de utilidades, por falta de prueba, con estos
antecedentes el tribunal ad quem, acepta parcialmente el recurso de apelación y refor-
ma la sentencia venida en grado, disponiendo que la entidad demandada pague al actor $
1.335,02, por haberes laborales con intereses, de conformidad con lo dispuesto en el Art.
614 del Código del Trabajo, Con costas, fijándose en el 5% de la cuantía. Inconforme con
esta resolución el actor interpone recurso de casación y fundamenta su recurso en las
causales primera y tercera del artículo 3 de la Ley de Casación; argumenta que se han
transgredido las siguientes normas de derecho: Arts. 11, numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8; 326
numerales 2 y 3 de la Constitución de la República, 4, 5, 7, 172 numeral 3, 185, 188, 621 y
636 del Código del Trabajo; Arts. 113, 114, 115 y 121 del Código de Procedimiento Civil. En
el caso de estudio la notificación de petición de visto bueno al trabajador, se ha efectua-
do en un tiempo superior al previsto en el Art. 636 del Código del Trabajo, y no como se
afirma en la sentencia dictada por el Tribunal ad quem, de tal manera, que la acción de
visto bueno se encontraba prescrita, por lo tanto de conformidad con la Resolución de 8
de marzo de 1990, publicada en el R.0. 412 de 6 de abril del mismo, no dictada por la Corte
Suprema de Justicia, que establece: “en los casos que el Juez del Trabajo desechare
en su fallo el visto bueno concedido por el inspector del ramo, es procedente el pago de
indemnizaciones por despido o abandono, según el caso, a favor de quien las hubiere
reclamado, previa la impugnación de lo resuelto por el funcionario administrativo de
trabajo”, por lo que el accionante tiene derecho a percibir la indemnización y bonifica-
ción previstas en los Arts. 188 y 185 del Código del Trabajo, para cuyo efecto se tendrá
como tiempo de servicios y remuneración, los establecidos por los jueces de alzada, de
acuerdo al juramento deferido es decir desde el 2 de mayo de 1998 hasta el 8 de junio del

Serie XIX
394 Número 1
del 2011 y como última remuneración USD. 750,00, en consecuencia al verificarse la trans-
gresión de las normas alegadas por el recurrente.- Se procede a efectuar el cálculo de
los siguientes rubros: Despido intempestivo de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 188 del
Código del Trabajo; bonificación por desahucio de conformidad al Art. 185 ibídem. Por lo
que este Tribunal de la Sala de lo Laboral casa parcialmente la sentencia.

RECURSO DE CASACIÓN
Juicio No. 1162-2014
Juez Ponente: Dr. Merck Benavides Benalcázar

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA 5, 6, 7 y 8; 326 numerales 2 y 3 de la Constitución

DE LO LABORAL.-
Quito, jueves 31 de marzo del 2016, las 14h51.
VISTOS: El actor Gastón Fortunato Sarango Ro-
dríguez; interpone recurso de casación de la sen-
tencia dictada por la Sala Laboral de la Corte Pro-
vincial de Justicia de Pichincha, que reforma la de
primer nivel y dispone el pago de la cantidad de
USD. 1.335,02, por concepto de haberes labora-
les; dentro del juicio laboral que sigue en contra
del Colegio San Gabriel de Quito.
I miento inexorable de los requisitos y formalidades
JURISDICCION Y COMPETENCIA
El Pleno de la Corte Nacional de Justicia en Reso-
luciones Nos. 01-2015 y 02-2015 de fecha 28 de
enero de 2015 integró sus seis Salas Especializadas
de la Corte Nacional de Justicia conforme lo dis-
de la República; 4, 5, 7, 172 numeral 3, 185, 188,
621 y 636 del Código del Trabajo; artículos 113,
114, 115 y 121, del Código de Procedimiento Ci-
vil. Fundamenta su recurso en las causales primera,
y tercera del artículo 3 de la Ley de Casación.
III
CONSIDERACIONES DOCTRINARIAS
El recurso de casación es un medio de impugna-
ción extraordinario esencialmente formalista y,
por tal razón, exige para su procedencia el cumpli-
establecidas en la Ley de Casación. El tratadista
colombiano, Luis Armando Tolosa Villabona,
conceptualiza a este medio de impugnación, como
aquel que “ [...] pretende quebrar, anular y romper
una providencia violatoria de la ley sustancial o de

pone el artículo 183 sustituido por el artículo 8
de la Ley Reformatoria del Código Orgánico de la
Función Judicial publicado en el R.O. Suplemento
38 de 17 de julio de 2013. La Sala Especializada de
lo Laboral de la Corte Nacional tiene competencia
para conocer y resolver los recursos de casación en
los proceso laborales según lo dispuesto en el artí-
culo 184.1 de la Constitución de la Republica y
191 del Código Orgánico de la Función Judicial,
así como del sorteo que obra del expediente (fs.5).
Este Tribunal de la Sala de lo Laboral se encuentra
integrado por: doctor Merck Benavides Benalcá-
zar, Juez Ponente; doctora María del Carmen Espi-
noza Valdiviezo, Jueza Nacional; y, doctor Alfonso
Asdrúbal Granizo Gavidia, Juez Nacional.
II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE
CASACIÓN
El casacionista manifiesta, que los señores Jueces
de la Sala Laboral de la Corte Provincial de Justicia
de Pichincha, han transgredido las siguientes nor-
mas de derecho: artículos 11, numerales 1, 2, 3, 4,
Sala de lo Laboral
la ley procesal [...] Por lo tanto, el recurso de Casa-
ción es un medio de impugnación extraordinario por
motivos específicamente establecidos en la Ley y cuyo
conocimiento está atribuido a un órgano judicial su-
premo [...] con el fin de anular, quebrar o dejar sin
valor, por razones procesales sustanciales inmanentes,
sentencias que conculcan el derecho objetivo, y que
tienen errores in iudicando, errores facti in iudicando
o errores procesales. Se interpone también para en-
mendar, excepcionalmente, sentencias que infringen
las garantías fundamentales de las personas”. (Teoría
y Técnica de la Casación, Ediciones Doctrina y Ley
Ltda., segunda edición, Bogotá-Colombia, 2008,
pág. 13.). Por su parte, el Tribunal de Casación
para decidir, tiene que centrar su análisis en los
cargos o cuestionamientos formulados en el escri-
to contentivo del recurso. Pues como bien señala,
el jurista ecuatoriano Santiago Andrade Ubidia:
“Los motivos o causales, según lo denomina nuestra
ley, para la interposición del recurso de casación es-
tán limitadas y taxativamente señaladas en la ley, por
lo que al ser restrictivos no es admisible ampliarlas

Serie XIX
Número 1 395
analógicamente; la actividad del órgano jurisdic-
cional está limitada a las causales que, establecidas
previamente por la ley, han sido invocadas en forma
expresa el recurrente. [...]”. Es decir, esta actividad
jurisdiccional asumida por el más alto Tribunal
de la Justicia Ordinaria, mediante el ejercicio del
control de constitucionalidad y legalidad, su fina-
lidad es garantizar la defensa del derecho objetivo
y la seguridad jurídica, así como la unificación de
la jurisprudencia a través del desarrollo de prece-
dentes jurisprudenciales fundamentados en fallos
de triple reiteración. El artículo 6 de la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos, Pacto
de San José de Costa Rica, al referirse al derecho
al trabajo dispone: “1. Toda persona tiene derecho al
trabajo, el cual influye la oportunidad de obtener los
medios para llevar una vida digna y decorosa a través
del desempeño de una actividad lícita libremente es-
cogida o aceptada... De tal manera, que el derecho
al trabajo es de carácter universal, ya que todas las
personas deben tener acceso a una fuente laboral
lícita, la cual les permitirá obtener los recursos eco-
nómicos para satisfacer sus necesidades y por ende
vivir con dignidad.
IV
4.1.- ANÁLISIS DEL CASO EN RELACIÓN A
LAS IMPUGNACIONES PRESENTADAS.-
Este Tribunal de Casación, acorde al mandamiento
contenido en el artículo 76. 7, literal l) de la Cons-
titución de la República, que establece: “Las resolu-
ciones de los poderes públicos deberán ser motivadas.
No habrá motivación si en la resolución no se enun-
cian las normas o principios jurídicos en que se funda
y no se explica la pertinencia de su aplicación a los
antecedentes de hecho. Los actos administrativos, reso-
luciones o fallos que no se encuentren debidamente
motivados se considerarán nulos. Las servidoras o ser-
vidores responsables serán sancionados”; observa que
la falta de motivación acarrea la nulidad de la reso-
lución judicial. Por lo que, al emitir su pronuncia-
miento debe hacerlo sustentado en el ordenamien-
to legal vigente, así como, en los principios
generales del derecho, a efectos de garantizar la se-
guridad jurídica, y que las partes sientan esa certi-
dumbre que otorga el obtener una sentencia moti-
vada. La Corte Constitucional para el Período de
Transición, en la sentencia No. 048-11-SEP-CC,
del caso No. 1252-10-EP, respecto a la motivación
señaló: “Este derecho de motivación se articula plena-
mente con el derecho a una tutela judicial efectiva, y
obviamente aquello contribuirá a garantizar la segu-
ridad jurídica dentro de un estado constitucional, con
Serie XIX
396 Número 1
el objeto de que quienes acuden a los diversos órganos
jurisdiccionales en el país no queden en la indefen-
sión, y de generar la confianza debida en el sistema
jurídico ecuatoriano; empero, este derecho no significa
exclusivamente acceder a los órganos jurisdiccionales,
sino que una vez ejercitado aquel derecho, los jueces
deben guiar sus actuaciones diligentemente en aras de
alcanzar la tan anhelada justicia, y es precisamente a
través de la motivación de las resoluciones judiciales
cuando los jueces determinan que sus actuaciones se
han producido con apego a la Constitución y a las
leyes que rigen un caso en concreto. [...]”. El tratadis-
ta Fernando de la Rúa, sostiene que: “El juzgador
debe tener en cuenta los requisitos necesarios para que
la motivación de la sentencia sea adecuada. Para que
la fundamentación sea válida, debe ser, a la vez, ex-
presa, clara, completa, legítima y lógica. La sentencia
está formada por una serie eslabonada de argumen-
tos, razonamientos y decisiones que culminan en la
conclusión final, la cual constituye el dispositivo en
que se expresa el concreto mandato jurisdiccional. En
ese camino, el Juez debe plantearse sucesivos interro-
gantes (cuestiones), emitiendo sobre cada uno de ellos
una respuesta afirmativa o negativa (conclusiones).
Cada conclusión constituye el precedente sobre el cual
se resolverá la cuestión siguiente, hasta llegar a la
principal, cuya respuesta constituirá la decisión. Para
ello, el deber de resolver todas las cuestiones se presenta
ahora también como un aspecto del contenido de la
motivación, en tanto cada conclusión o decisión debe
ser fundamentada. En todos los casos, esa fundamen-
tación debe reunir los caracteres expresados...”. (Fer-
nando de la Rúa, Teoría General del Proceso, De-
palma, Buenos Aires, 1991, pág. 150). Por
consiguiente, cumpliendo con la disposición cons-
titucional anteriormente señalada, luego de anali-
zar el recurso de casación, la sentencia impugnada,
y confrontarla con el ordenamiento jurídico vigen-
te, limita su examen a los cargos o cuestionamien-
tos formulados en el escrito de casación. En aten-
ción al orden lógico en que deben analizarse las
causales, se comienza por la causal tercera para
proseguir con la primera de ser pertinente, y para
hacerlo se considera: 4.1.1.- PRIMER CARGO.-
CAUSAL TERCERA.- Esta causal del artículo 3
de la Ley de Casación, tiene que ver con la inter-
pretación y aplicación de las normas reguladoras
de la prueba en la apreciación de los hechos, a fin
de que prevalezca la apreciación que debe hacerse
de acuerdo a derecho y no a la que con criterio
subjetivo, efectuara el tribunal, apartándose de la
sana crítica, exigiendo para su configuración, la
concurrencia de los siguientes requisitos: 1. Identi-
ficación del medio de prueba que a criterio del re-
currente ha sido erróneamente valorado en la sen-
tencia (confesión de parte, instrumentos públicos
o privados, declaraciones de testigos, inspección
judicial, dictamen de peritos o intérpretes, y cual-
quier otra prueba admitida por la ley). 2. Determi-
nación de la norma procesal sobre valoración de la
prueba que a su criterio ha sido infringida. 3. De-
mostración, lógica jurídica del modo en que se
produjo el quebranto; y, 4. Identificación de la
norma sustantiva que se ha aplicado erróneamente
o no se ha aplicado como resultado del yerro en el
que se ha incurrido al realizar la valoración de la
prueba. El recurrente alega al sustentar la causal
tercera, que el tribunal ad quem, no analizó que el
acto que se pretende sancionar está totalmente
prescrito de conformidad con el artículo 636 del
Código del Trabajo, pues el demandado solicitó
visto bueno el 26 de mayo de 2011, siendo que el
acto que se pretende sancionar se cometió el 28 de
abril de 2011, es decir, presentó la solicitud de vis-
to bueno dos días antes de que esta falta prescribie-
ra aun tomando en cuenta lo que dispone el artícu-
lo 636 con respecto a la causal tercera del artículo
172 del Código del Trabajo; por lo que a criterio
del casacionista, en atención a lo dispuesto por el
Código del Trabajo y la Resolución dictada por el
Pleno de la Corte Suprema de Justicia, publicada
en el R.O. N° 365 de 21 de julio de 1998, el visto
bueno al haberse presentado dos días antes de pres-
cribir, deviene en improcedente. Reafirma el recu-
rrente, que de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 19 inciso segundo de la Ley de Casación,
constituyen precedentes jurisprudenciales obliga-
torios y vinculantes para la interpretación y aplica-
ción de las leyes, los fallos de triple reiteración, en
consecuencia de conformidad con la Constitución
de la República del Ecuador, parte que el debido
proceso debe ser observado por los jueces, tribuna-
les y autoridades administrativas. (Menciona algu-
nos fallos, con los cuales pretende justificar que la
resolución del inspector de trabajo, es ineficaz jurí-
dicamente). Añade el recurrente, que la aplicación
indebida de las normas jurídicas que fueron deter-
minantes al momento de resolver la presente im-
pugnación en favor de quien nunca se defendió,
condujeron a la Sala a la aplicación indebida de
normas sustantivas tales como: artículos 4, 5, 7 del
Código del Trabajo; artículo 76 de la Constitución
de la República, en cuanto al debido proceso, y
que tampoco se aplicó los artículos 11 y 326
ibídem, lo que influyó en que dejara de percibir lo
señalado en los artículos 185 y 188 del Código del
Trabajo. Asimismo alega que se ha producido apli-
cación indebida de los artículos 11 numerales 1, 2,
3, 4, 5, 6, 7 y 8; 326 numerales 2 y 3 de la Consti-
tución de la República; 4, 5, 7, 172 numeral 3,
185, 188, 621 y 636 del Código del Trabajo; artí-
culos 113, 114, 115 y 121 del Código de Procedi-
miento Civil, por cuanto considera que no ha va-
lorado la prueba conforme lo ordena el artículo
115 ibídem, y, lo que es más, solo toma en consi-
deración la apelación propuesta por el demandado
y sin que éste haya aportado prueba que demuestre
sus asertos.- Que no se tomó en consideración
pruebas como la rebeldía en que incurrió el de-
mandado, la declaratoria de confeso por no asistir
a la audiencia definitiva con lo cual se demostró
que la impugnación hecha al trámite de visto bue-
no no está bajo las normas de legalidad, y peor de
justicia, pues la resolución de visto bueno apareja-
da al proceso no se encuentra motivada ni acorde a
la realidad de los hechos el tiempo de servicio, los
roles de pago con lo cual demostró cuál era su re-
muneración, en definitiva no tomó en cuenta
pruebas debidamente aportadas como ordenan los
artículos 113 y 114 del Código Adjetivo Civil.
Añade, que presentó copias debidamente certifica-
das de todo lo sucedido dentro del trámite de visto
bueno del cual se desprende que: “Las denuncias en
Sala de lo Laboral
las cuales se basó la resolución no son documentos pú-
blicos por no estar reconocidas las firmas y rubricas de
los supuestos denunciantes. b) Tampoco dentro de la
investigación se receptaron testimonios que afirmen
que el supuesto autor de dichos actos fue el deman-
dante de la causa. c) Las redacciones de las supuestas
denuncias son elaboradas para que el supuesto denun-
ciante las firme y haga suya una denuncia que no le
consta de verdad pues en una de ellas se afirma que se
encontraban en el departamento tal y que se le señalo
al autor de la demandado (sic) como el responsable de
dicho cobro, es decir no se afirma en la denuncia que
a esta persona se le entrego dichos valores y que él se
haya dispuesto de los mismos etc”; y finalmente, que
los demandados pese a estar en legal y debida for-
ma citados, no han comparecido a la audiencia
preliminar ni a la definitiva, razón por la cual fue-
ron declarados confesos, con lo que a criterio del
casacionista probó la existencia de la relación labo-
ral y el despido intempestivo. Que respecto del va-
lor de la confesión ficta existen fallos de triple rei-
teración (cita algunas sentencias).- Al respecto, este
Tribunal de Casación, realiza las siguientes
Serie XIX
Número 1 397
puntualizaciones: a) El artículo 115 del Código de
Procedimiento Civil, establece que: “La prueba
deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las
reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemni-
dades prescritas en la ley sustantiva para la existencia
o validez de ciertos actos. El juez tendrá obligación de
expresar en su resolución la valoración de todas las
pruebas producidas.”; y, por su parte los artículos
113 y 114 del mismo cuerpo legal, establecen la
obligación del actor de probar los hechos que ha
propuesto afirmativamente en el juicio y que ha
negado la contraparte; así como, la obligación de
probar los hechos que se alegan. Es importante en
el caso sub lite dejar anotado, que la falta de com-
parecencia por parte del demandado a la audiencia
preliminar, de conciliación, contestación a la de-
manda y formulación de pruebas, implica que no
contestó la demanda, lo que al tenor del artículo
580 del Código del Trabajo, se tendrá como: “nega-
tiva pura y simple de los fundamentos de la demanda
y se procederá en rebeldía, situación que será conside-
rada para el pago de costas judiciales. [...]”, corres-
pondiéndole por tanto, la carga de la prueba al ac-
tor. El tratadista Azula Camacho, respecto a la
carga de la prueba, señala: “se considera como una
regla de conducta para las partes, por concretarse a
observarla mediante la realización de todas las actua-
ciones necesarias para establecer los hechos que apoyan
su derecho en el proceso, sean las pretensiones o excep-
ciones; mientras que para el juzgador es una regla de
juicio, por indicarle la forma como le corresponde
pronunciarse y, concretamente, decidir en contra de la
parte sobre la cual gravita”. (AZULA CAMACHO,
Jaime, (2008), “Manual de Derecho Procesal”,
Tomo VI, Tercera edición, Editorial Temis S.A.,
Bogotá-Colombia, págs. 45-46). En el caso sub ju-
dice, el accionante precisamente a efecto de cum-
plir con la carga probatoria, y debido a que impug-
nó la resolución de visto bueno, incorporó al
proceso el trámite administrativo que se llevó a
efecto en la Inspectoría del Trabajo de Pichincha.
b) En este orden de ideas, es necesario señalar que
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 172
del Código del Trabajo, el empleador puede dar
por terminado el contrato de trabajo, previo el vis-
to bueno por cualquiera de las causales determina-
das en esta norma jurídica, entre éstas la del nume-
ral 3: “Por falta de probidad o por conducta inmoral
del trabajador”, como así ocurrió en el caso de la
especie. No obstante de acuerdo a lo dispuesto en
el artículo 183 del mismo cuerpo normativo, la re-
solución de visto bueno constituye un mero infor-
Serie XIX
398 Número 1
me, mismo que una vez impugnado ante los jueces
del trabajo, debe ser analizado con criterio judicial,
en conjunto con las otras pruebas incorporadas al
proceso. Cabe mencionar que el visto bueno es una
institución jurídica que “se configura en un trámite
administrativo-laboral por el cual se solicita, funda-
mentado en determinadas causas, la calificación de la
causa justa para la terminación de la relación laboral,
sea por parte del empleador como por el trabajador, y
por tanto, para generar, como efecto jurídico, no la
terminación del contrato de trabajo por sí mismo,
sino la facultad de dar por terminada la relación la-
boral existente por la parte que lo solicitó, es decir
propiciar una forma de “despido legal” (González
Carlos Martín, en el Diccionario de Derecho La-
boral, Abogada Alexandra Herrera B. y doctor Al-
berto Jhayya S., Corporación de Estudios y Publi-
caciones, Quito, págs. 183-184). De ahí que el
trabajador en uso de la facultad conferida en la ley,
impugnó ante los jueces del trabajo la resolución
del Inspector del Trabajo, por cuanto consideró
que la misma es ilegal, ya que se encontraba pres-
crita la acción del empleador para peticionar el vis-
to bueno en su contra, entre otras cosas. b) Ahora
bien, el artículo 636 literal b) del Código del Tra-
bajo, dispone que: “Prescriben en un mes estas accio-
nes: b) La de los empleadores para despedir o dar por
terminado el contrato con el trabajador; y,”, tiempo
que debe empezar a computarse al tenor de la Re-
solución obligatoria dictada por la Corte Suprema
de Justicia, el 01 de julio de 1998, R.O. 365 de 21
de julio de 1998: “desde la fecha en que el empleador
o su representante tuvo conocimiento de los hechos.”.
El tribunal ad quem en el considerando SÉPTI-
MO del fallo impugnado, refiriéndose a ésta pres-
cripción especial, argumenta en la parte pertinente
que: “el tiempo para que opere la prescripción libera-
toria de la acción de visto bueno según la Resolución
dictada por la Corte Suprema de Justicia y publicada
en el R.O. N° 365 de 21 de julio de 1998, es a partir
de la fecha en que el empleador a su representante
(sic) tuvo conocimiento de los hechos y en este caso, se
comprobó que esto sucedió el 28 de abril del 2011 y
dicha solicitud fue presentada y notificada al ac-
cionante, antes de que se cumpla el mes que refiere el
Art. 636 literal b) del Código del Trabajo.” (La negri-
ta nos pertenece), sin embargo, el casacionista alega
por su parte, la prescripción de la solicitud de visto
bueno amparado en el artículo 636 del Código del
Trabajo, por lo que para efectuar el control de lega-
lidad y a su vez garantizar la seguridad jurídica, se
procede a verificar procesalmente lo acusado por el
casacionista, evidenciándose en el presente caso lo
siguiente: 1.- Que el empleador tuvo conocimien-
to de los hechos que se le imputa al trabajador, el
28 de abril de 2011, como así se afirma en la soli-
citud de visto bueno.- 2.- La petición de visto bue-
no, fue presentada ante el Inspector del Trabajo, el
24 de mayo de 2011.- Siendo que con fecha 26 de
mayo de 2011, a las 08h20, Mery Guillen Ordo-
ñez, Inspectora de Trabajo de Pichincha, en provi-
dencia de fecha “26 de mayo de 2011, a las 08h20”,
señala en lo principal: “previo a admitir a trámite se
dispone: 1).- De acuerdo a lo que establece el Art. 69
inc. 2do del Código de Procedimiento Civil, dentro
del término de tres días el actor presente original o
copia certificada del documento que justifique en de-
recho la calidad en la que comparece, conforme lo es-
tablecido el Art. 68 numeral 3 ibídem. Hecho que
sea, se atenderá conforme se solicita.- NOTIFIQUE-
SE. f )”, particular que se notifica en la misma fecha
al casillero judicial señalado por Rolando Calle
(empleador), cumpliendo con la exigencia en men-
ción, el 01de junio de 2011, por lo que en provi-
dencia de fecha 02 de junio de 2011, a las 10h00,
la señora inspectora señala: “[...] El escrito presenta-
do por la parte actora dando cumplimiento con lo
solicitado agréguese al expediente, por estar de acuer-
do con la ley se la acepta al trámite.- En lo principal
atendiendo el mismo se dispone: 1) En aplicación al
Art. 183, 545, atribución 5ta, y 621 del Código del
Trabajo, con la copia de la solicitud de Visto Bueno
que antecede y esta providencia notifíquese al traba-
jador en la dirección en ella mencionada, concedién-
dole el término de dos días para que conteste y previ-
niéndole la obligación que tiene de señalar casillero
judicial, con su contestación o sin ella realícese las
investigaciones de Ley.- 2) A pedido de la parte em-
pleadora luego de cumplir con las formalidades deter-
minadas en el artículo 622 del Código del Trabajo,
esto es el haber consignado el valor de USD $701,63
Dólares Americanos, equivalente a un mes de remu-
neración, esta autoridad dispone la suspensión inme-
diata de labores de (la) señor (a) GASTON FORTU-
NATO SARANGO RODRÍGUEZ, hasta la
terminación del presente trámite. 3) Tómese en cuen-
ta el Casillero Judicial señalado por el actor y la auto-
rización otorgada a su Abogado.- NOTIFIQUESE”,
providencia con la que se notificó al trabajador,
conforme consta de la razón (fs. 23 vta.), que ex-
presamente dice: “Hoy miércoles 08 de junio de
2011, siendo las 12H38 minutos, notifiqué Personal-
mente al señor GASTON FORTUNATO SARAN-
GO RODRIGUEZ, con la petición de VISTO
BUENO, presentada por R.P. ROLANDO CALLE
S.J., con la providencia que antecede y en el lugar se-
ñalado para el efecto.-CERTIFICO.- f ) Dra. Paola
Andrea Espíndola Cevallos”, en consecuencia, la no-
tificación con la petición de visto bueno al trabaja-
dor, se ha efectuado en un tiempo superior al pre-
visto en el artículo 636 del Código del Trabajo, y
no como se afirma en la sentencia dictada por el
tribunal ad quem, de tal manera, que la acción de
visto bueno se encontraba prescrita, por lo tanto de
conformidad con la Resolución de 8 de marzo de
1990, publicada en el R.O. 412 de 06 de abril del
mismo, dictada por la Corte Suprema de Justicia,
que establece: “en los casos en que el Juez de Trabajo
desechare en su fallo el visto bueno concedido por el
inspector del ramo, es procedente el pago de indemni-
zaciones por despido o abandono, según el caso, a fa-
vor de quien las hubiere reclamado, previa la impug-
nación de lo resuelto por el funcionario administrativo
de trabajo”; por lo que el accionante tiene derecho
a percibir la indemnización y bonificación previs-
tas en los artículos 188 y 185 del Código del Tra-
bajo, para cuyo efecto se tendrá como tiempo de
servicios y remuneración, los establecidos por los
jueces de alzada, de acuerdo al juramento deferido,
esto es desde el 02 de mayo de 1998 hasta el 08 de
junio del 2011 y como última remuneración USD.
750,00, en consecuencia, y al verificarse la trans-
gresión de las normas alegadas por el recurrente, se
Sala de lo Laboral
procede a efectuar el cálculo de los siguientes ru-
bros: Despido intempestivo de acuerdo con lo dis-
puesto en el artículo 188 del Código del Trabajo:
USD. 750 x 14 años (la fracción de un año se ten-
drá como año completo de acuerdo a la norma en
referencia) = USD.10.500,00; bonificación por
desahucio de conformidad con el artículo 185 ibí-
dem USD. 750 (25%) = USD. 187.50 x 13 años =
USD. 2.437,50 TOTAL: USD. 12.937,50. c) En
cuanto a que no se valoró la confesión ficta de los
demandados, con la cual a criterio del recurrente
ha probado la relación laboral y que la terminación
de la misma, se produjo por despido intempestivo;
este Tribunal de Casación, observa que sí bien este
medio de prueba no fue analizado por parte de los
juzgadores de alzada, lo cual constituye una omi-
sión, no resulta trascendente y por tanto no incide
en la decisión de la causa, en tanto no obliga a los
juzgadores a tomar en consideración la confesión
ficta de los demandados, pues el artículo 581 inci-
so cuarto del Código del Trabajo, dispone: “ En
caso de declaratoria de confeso de uno de los conten-
dientes deberá entenderse que las respuestas al
Serie XIX
Número 1 399
interrogatorio formulado fueron afirmativas en las
preguntas que no contravinieren la ley, a criterio del
juez, y se refieran al asunto o asuntos materia del li-
tigio. [...]” (La negrita nos pertenece), disposición
legal, de la que se advierte que la confesión ficta, es
analizada de acuerdo al criterio del juzgador en re-
lación con los otros medios de prueba, por consi-
guiente no existe la vulneración de los fallos de
triple reiteración que alega infringidos el casacio-
nista. 4.1.2.- SEGUNDO CARGO.- CAUSAL
PRIMERA.- La causal primera procede por “Apli-
cación indebida, falta de aplicación o errónea inter-
pretación de normas de derecho, incluyendo los prece-
dentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o
auto que hayan sido determinantes de su parte dispo-
sitiva”, contiene un vicio in iudicando, esto es,
cuando el juez o jueza de instancia, elige mal la
norma, utiliza una norma impertinente o cuando
se le atribuye a una norma de derecho un significa-
do equivocado, es decir, el error alegado viola di-
rectamente los conceptos de una ley sustantiva,
debiendo hacerse abstracción sobre las conclusio-
nes a las que ha llegado el tribunal de alzada en
materia probatoria; pues esta causal conlleva el re-
conocimiento tácito del casacionista de su confor-
midad con esas conclusiones fácticas, haciendo
improcedente en la causal primera la censura sobre
el análisis probatorio. Con sustento en esta causal
el casacionista manifiesta: “Aplicación indebida de
las normas jurídicas aplicables al momento de dictar
el fallo toda vez que la Sala al resolver en fallo la
presente causa dice “CUARTO: Procesalmente y con-
forme disponen los artículos 113 y 114 del Código de
Procedimiento Civil, las partes están obligadas a jus-
tificar sus asertos, en el caso, la parte actora se ha ra-
tificado en su libelo inicial, por haberse declarado la
rebeldía y confeso el demandado no aporta prueba ni
alegato alguno” [...] de lo trascrito se desprendería que
quien hubiere presentado apelación a la sentencia se-
ría la parte actora y no es así pues quien apela es la
parte demandada la misma que en su escueto escrito
de apelación se limita a decir: “De conformidad con
lo dispuesto en el Art 328 del Código de Procedimien-
to civil (sic) en concordancia con el artículo 334 del
mismo cuerpo legal, [...]”aquí cabe dos refecciones
(sic) jurídicas la primera 1.- El Código de Procedi-
miento Civil es Ley Supletoria y aplicable siempre y
cuando no exista norma dentro del Código del Traba-
jo y en el presente caso la apelación se encuentra seña-
lada en el artículo 609 de dicha norma legal [...] 2.-
La parte demandada en su escrito de apelación invoca
dos normas del Código de Procedimiento Civil Ley
Serie XIX
400 Número 1
supletoria y no invoca la norma del Código del Traba-
jo que se debió mencionar en dicho escrito de apela-
ción (Código del Trabajo) es decir no se invocó la nor-
ma correcta pues esta norma solo se la aplica a falta de
la otra que si se encuentra señalada en la Ley tal cual
dispone el artículo síes (sic) del Código del Trabajo
[...] Por otra parte la parte accionada en este juicio
jamás realizó una explicación jurídica sobre los he-
chos que impugno la sentencia pues de autos no apa-
rece que la demandada haya presentado siquiera una
alegación en derecho para demostrar las causas por las
que apela la Sentencia dictada por el Juez de Primer
nivel, lo cual deja en duda la aplicación de las nor-
mas de derecho aplicables en el presente caso pues se ha
de entender que la Sala debió analizar la apelación
propuesta por la parte demandada y no hacer una
valoración de la prueba presentada por el Actor de la
demanda [...]”. Siendo por tanto el punto principal
de su reclamo, el hecho de que el tribunal de alza-
da, no debió resolver la apelación, por cuanto ésta
fue presentada con sustento en el artículo 328 del
Código de Procedimiento Civil, no se estableció
cual es el motivo de su inconformidad, y porque
no debió resolverse este recurso tomando en consi-
deración la prueba que fuera aportada por el actor.
A lo que este Tribunal de Casación, considera: a)
El artículo 609 del Código del Trabajo, establece
que: “Las sentencias que expidan los jueces de trabajo
serán susceptibles del recurso de apelación ante la
Corte Superior del distrito, cuando la cuantía del jui-
cio determinada por el actor sea superior a un mil
dólares. El actor podrá interponer recurso de apela-
ción, sea cual fuere la cuantía de la causa, cuando se
rechace en todo o en parte su demanda. Si así lo hicie-
re, la otra parte podrá adherirse al recurso hasta den-
tro de tres días de notificada con la providencia que lo
conceda.”, norma que guarda concordancia con lo
dispuesto en el artículo 323 del Código de Proce-
dimiento Civil, que prevé: “Apelación es la reclama-
ción que alguno de los litigantes u otro interesado
hace al juez o tribunal superior, para que revoque o
reforme un decreto, auto o sentencia del inferior”, por
lo que el hecho de que la parte demandada haya
invocado esta última disposición legal, para inter-
poner el recurso de apelación, y que éste haya sido
concedido por el juez de primer nivel para ante el
superior, no lesiona derecho alguno de la parte ac-
tora, pues el demandado se encontraba en su dere-
cho de apelar de una sentencia que causa agravio a
sus intereses. A lo que hay que añadir, que en aten-
ción al principio iura novit curia el cual supone que
“el juez conoce el derecho”, como regla fundamental
de la denominada lex artis (reglas del oficio), prin-
cipio que ha sido recogido en el artículo 140 del
Código Orgánico de la Función Judicial, que esta-
blece: “La jueza o el juez debe aplicar el derecho que
corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado
por las partes o lo haya sido erróneamente. [...]”, en
relación con lo dispuesto en el artículo 280 del Có-
digo de Procedimiento Civil, que dice: “Los jueces
están obligados a suplir las omisiones en que incurran
las partes sobre puntos de derecho”, en consecuencia
los juzgadores tienen el deber de subsanar los erro-
res de derecho en los que pueden incurrir las par-
tes, sin que esto constituya una violación al princi-
pio dispositivo. b) En cuanto al cuestionamiento
que realiza el casacionista en el sentido de que, la
apelación propuesta por el demandado debió ser
fundamentada, se advierte al recurrente que con-
forme al procedimiento oral laboral, concretamen-
te en observancia de lo dispuesto en el artículo 609
del Código del Trabajo, no se exige a las partes fun-
damentar el recurso de apelación, pues de no deli-
mitar el recurso a un punto en específico de des-
acuerdo, se entiende que se está impugnando la
totalidad del fallo que es materia de apelación, en
la parte que le es desfavorable, por lo que en aten-
ción a lo que prescribe el artículo 612 ibídem, la
Sala de lo Laboral de la Corte Provincial, debe fa-
llar por el mérito de lo actuado. En consecuencia,
al carecer de sustento jurídico los ataques efectua-
dos a la sentencia de segunda instancia, con susten-
to en la causal primera del artículo 3 de la Ley de
Casación se los desecha. Por lo expuesto, este Tri-
bunal de la Sala de lo Laboral, ADMINISTRAN-
DO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO
SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTO-
RIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LE-
YES DE LA REPÚBLICA, casa parcialmente la
sentencia emitida por la Sala Laboral de la Corte
Provincial de Justicia de Pichincha, de fecha 19 de
junio de 2014, a las 10h42, en el sentido de que
procede a favor del actor señor Gastón Fortunato
Sarango Rodríguez el pago de la indemnización
por despido intempestivo y bonificación por des-
ahucio determinadas en los artículos 188 y 185 del
Código del Trabajo, las cuales han sido liquidadas
en el presente fallo en el numeral 4.1.1 literal b),
en la cantidad de USD. 12.937,50. En lo demás al
no ser motivo de casación, se estará a lo resuelto en
la sentencia de segunda instancia. Por licencia del
Doctor Oswaldo Almeida Bermeo, actúe en cali-
dad de Secretario el Doctor Segundo Ulloa Tapia.
Notifíquese y devuélvase.-
f ) Dr. Merck Benavides Benalcázar, JUEZ NA-
CIONAL; Dra. María del Carmen Espinoza
Valdiviezo, JUEZA NACIONAL; Dr. Alfonso
Asdrúbal Granizo Gavidia, JUEZ NACIONAL.
Sala de lo Laboral
Serie XIX
Número 1 401
 III
Resolución nro. 260-16
Juicio nro. 1073-2013
Juicio laboral seguido por Karina Veronica Chavez Garces en
contra de la Fundación FUNDAEM COPEI
SÍNTESIS
En el juicio que por reclamaciones laborales sigue KARINA VERÓNICA CHÁVEZ GARCÉS,
en contra de la FUNDACIÓN FUNDAEM COPEI.- La parte actora, manifiesta que ha venido
prestando sus servicios para la entidad demandada, bajo la modalidad de contratación
por horas y luego desde mayo del 2003 con un contrato indefinido, pero su patrono le
hacía facturar variando el valor de pago de hora.-Que el Mandato 8 eliminó la contrata-
ción por horas, sin embargo siguió laborando bajo la modalidad por contrato por horas,
perjudicándole en su remuneración. Que junto a sus compañeros presentaron una soli-
citud, para conformar un sindicato, lo que derivó para que su empleador les despida del
trabajo, y que en el caso de la actora, se encontraba en estado de gestación. El juez del
Trabajo, una vez analizada la documentación agregada al proceso admite parcialmente
la demanda y dispone que la institución demandada pague a la actora lo que dispone el
Art. 188 del Código del Trabajo, Despido intempestivo; Art. 187 dirigentes sindicales; Art.
154. Despido a la mujer embarazada, décima tercera y cuarta remuneración, más intere-
ses. Inconforme con esta resolución la accionante y el Delegado de la Procuraduría Ge-
neral del Estado, interponen recurso de apelación, el mismo que luego de analizar dicha
resolución, este Tribunal ordena que se cancele los siguientes rubros: 1.- Indemnización
por despido intempestivo; 2.-Bonificación por desahucio; 3.-Décima tercera remunera-
ción; 4.- Décimo cuarta remuneración; 5.- Vacaciones; 6.-Indemnización contenida en
el Art. 187 del Código del Trabajo, (Dirigentes Sindicales); Indemnización dispuesta por
el Art. 154 del Código del Trabajo (indemnización a la mujer embarazada); Garantía de
estabilidad contenida en el Mandato Constituyente No. 8; Estabilidad normada en el Art.
172, numeral 6, del Código del Trabajo; valores a los que se deben agregar los intereses
normados en el Art. 614 del Código del Trabajo, cuando el presente fallo se encuentre
ejecutoriado por ministerio de la Ley. Se niegan los demás reclamos. Sin costas ni ho-
norarios que regular en esta instancia. Inconforme con esta resolución los demandados
y la Procuraduría General del Estado, interponen recursos de casación; los demandados
consideran que se han infringido varias normas constitucionales y de derecho.- Por su
parte la Procuraduría General del Estado alega como infringidas normas Constituciona-
les y legales; fundamenta su recurso en la causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casa-
ción. En el presente caso, este Tribunal observa que (FUDAEM) al haber despedido a la
actora, luego de haberse reunido en asamblea general los trabajadores de FUNDAEM y
haber notificado al inspector de trabajo la decisión de constituirse en sindicato, confor-
me consta del expediente, ha actuado contraviniendo la prohibición del artículo 452 del
Código del Trabajo, por lo tanto, la actora que ostentaba además la calidad de dirigente
sindical, se encontraba al amparo de lo dispuesto tanto en el artículo 187, como en el ar-
tículo 452 del mismo cuerpo legal, por lo tanto es procedente el pago de la indemnización
dispuesta por el Tribunal Ad quem, es decir el equivalente a la remuneración de un año,
por lo que se corrige el error de cálculo.- Este Tribunal manifiesta que las disposiciones
del Mandato Constituyente N° 8, no son aplicables al case sub examine, en virtud de que
la actora del presente juicio era trabajadora a tiempo indefinido de FUNDAEM desde
el mes de mayo del 2003, por lo que tal hecho no se subsume de manera adecuada a

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402 Número 1
las normas legales invocadas, que garantizan a los trabajadores tercerizados o interme-
diados una estabilidad laboral, sin que este sea el caso de la actora, por lo que no prece-
de la indemnización por estabilidad laboral prevista en el referido mandato y dispuesta
en el considerando séptimo de la sentencia dictada por el Tribunal Ad quem. Para efectos
de cuantificar los rubros que deben cancelarse a la actora lo siguiente: se considera
como inicio de la relación laboral bajo la modalidad de contrato indefinido de trabajo,
desde el 1 de mayo del 2003, como fecha de terminación el 11 de julio del 2008 por despido
intempestivo y como última remuneración el valor de 926.07, cuyo cálculo y desglose es
como sigue: por despido intempestivo de conformidad con el artículo 188 del Código del
Trabajo; bonificación por desahucio, según el artículo 185 Ibídem; Décima tercera remu-
neración; Décima Cuarta Remuneración;Vacaciones; garantía para dirigentes sindicales
según lo previsto en el artículo 187 de la Codificación del Código del Trabajo del 2005 más
el recargo del 50% ; Indemnización por despido a la mujer embarazada según el artículo
154 de la Codificación del Código del Trabajo; remuneración por los 11 días de julio de
2008; recargo del Art. 94 del Código del Trabajo. No se dispone el pago de la garantía de
estabilidad prevista en el Mandato Constituyente 8; ni la indemnización por estabilidad
del trabajador prevista en el artículo 172 numeral 6 de la Codificación del Código del Tra-
bajo.- La Sala Especializada de lo Laboral, una vez revisada y analizada la resolución del
Tribunal, casa parcialmente la sentencia.

RECURSO DE CASACIÓN
Juicio No. 1073-2013
Juez Ponente: Dr. Alfonso Asdrúbal Granizo Gavidia

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA Trabajo; y en razón del auto de fecha 24 de marzo

ESPECIALIZADA DE LO LABORAL.
Quito, jueves 28 de abril del 2016, las 09h53.-
VISTOS: En el juicio oral de trabajo que sigue Ka-
rina Verónica Chávez Garcés en contra de la Fun-
dación FUNDAEM COPEI, el 7 de noviembre de
2012, a las 16h09, la Primera Sala de lo Laboral,
Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial de Jus-
ticia del Guayas, dicta sentencia y en los términos
de la misma, confirma el fallo recurrido, que decla-
ra parcialmente con lugar la demanda. Inconfor-
mes con esta resolución los demandados y la Pro-
curaduría General del Estado, interponen los
respectivos recursos de casación; y encontrándose
la causa en estado de resolver, para hacerlo se con-
sidera: PRIMERO: COMPETENCIA.- Este Tri-
bunal de la Sala de lo Laboral de la Corte Nacional
de Justicia es competente para conocer y decidir el
recurso de casación, en atención al Oficio N°
106-SG-CNJ, de 01 de febrero de 2016 y al ampa-
ro de lo dispuesto en los artículos 184.1 de la
Constitución de la República; 184 y 191.1 del Có-
digo Orgánico de la Función Judicial, artículo 1 de
la Ley de Casación, artículo 613 del Código del
Sala de lo Laboral
de 2015, a las 09h21, emitido por la Sala de Con-
jueces de lo Laboral de la Corte Nacional de Justi-
cia en el cual se analizan los recursos y se los admi-
te a trámite por cumplir los requisitos de
procedencia, oportunidad, legitimación y formali-
dades exigidas por el artículo 6 de la ley de la ma-
teria. SEGUNDO: FUNDAMENTOS DEL RE-
CURSO.- Los recurrentes consideran que en la
sentencia dictada por la Primera Sala de lo Laboral,
Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial de Jus-
ticia del Guayas, se han infringido las siguientes
normas constitucionales y de derecho: Los deman-
dados: José Luis Rosado Caicedo, Moisés Tacle
Galárraga y Mario Fernando Luces Noboa, señalan
el artículo 76 numerales 1 y 7 de la Constitución
Política de la República; artículo 2 del Mandato
Constituyente No. 8, Disposición Transitoria Se-
gunda y en la Disposición Final Tercera; artículo
217 del Código Orgánico de la Función Judicial;
el Reglamento de Aplicación del Mandato Consti-
tuyente 8, en su Disposición Transitoria Segunda
noveno inciso; el artículo 10 segundo inciso del
Código del Trabajo; artículo 17 incisos sexto y

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Número 1 403
octavo y 452 del mismo cuerpo legal; artículo 568
Sic; Decreto 200 R.O. 55 del 2 de abril de 2007,
que reformó al Reglamento para la Contratación
Laboral por horas; Ley Orgánica de Servicio Civil
y Carrera Administrativa y de Unificación y Ho-
mologación de la Remuneración del Sector Públi-
co, en su artículo 3; artículo 346 y 349 del Código
de Procedimiento Civil; el Estatuto de FUNDAEM
y reforma; sentencias ejecutoriadas de segunda ins-
tancia de los juicios laborales Nos.: 736-09, 887-
09, 767-10, 268-11 seguidos por los actores Eric
Jiménez Franco, Tomás Peñafiel Sánchez y Carlos
Montero Torres, en su orden, contra los mismos
demandados y por los mismos hechos del presente
proceso. Fundamentan sus recursos apoyados en
las causales primera, segunda y tercera del Art. 3 de
la Ley de Casación. Por su parte la Procuraduría
General del Estado alega como infringidas las si-
guientes normas: artículo 114 del Código de Pro-
cedimiento Civil; artículo 76 numerales 1 y 7 de la
Constitución Política de la República; artículo 217
del Código Orgánico de la Función Judicial; artí-
culo 2 del Mandato Constituyente No. 8, Disposi-
ción Transitoria Segunda y en la Disposición Final
Tercera; el artículo 10 segundo inciso del Código
del Trabajo, artículo 17 incisos sexto y octavo y
458 del mismo cuerpo legal; artículo 452 Sic; De-
creto 200 R.O. 55 del 2 de abril de 2007, que re-
formó al reglamento para la contratación laboral
por horas; Ley Orgánica de Servicio Civil y Carre-
ra Administrativa y de Unificación y Homologa-
ción de la Remuneración del Sector Público, en su
artículo 3; artículo 346 y 349 del Código de Pro-
cedimiento Civil; sentencia ejecutoriada 767-10-3
seguida por Tomás Andrés Peñafiel Sánchez contra
los mismos demandados y contra los mismos he-
chos. Fundamenta su recurso en la causal tercera
del artículo 3 de la Ley de Casación. TERCERO:
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL
RECURSO DE CASACIÓN.- Tomando en
cuenta algunos criterios valiosos de la doctrina se
advierte: que Manuel de la Plaza, al tratar sobre el
concepto y fines de la casación considera que: “... el
Estado necesitaba de un órgano que en su calidad de
Juez supremo, colocado en la cima de las organizacio-
nes judiciales, mantuviese su cohesión, su disciplina y
hasta su independencia; pero entonces, como ahora,
precisaba también, como garantía positiva de certi-
dumbre jurídica, que ante el evento, más que posible,
de la multiplicidad de interpretaciones, un órgano
singularmente capacitado para esa función, impri-
miese una dirección única a la interpretación de las
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normas jurídicas, cualesquiera que fuese su rango;
cuidarse de evitar que no se aplicasen o fuesen indebi-
damente aplicadas, y procurase, a la par, que a pre-
texto de interpretarlas, no se desnaturalizase por error,
su alcance y sentido, de tal modo que, en el fondo, y
por uno u otro concepto, quedasen infringidas...” (La
Casación Civil, Editorial Revista de Derecho Pri-
vado, Madrid, 1944, pp. 10 y 11). A su vez, Ricar-
do Véscovi, al referirse a la naturaleza y fin de la
casación expresa: “Luego de una evolución histórica
en la que se ha producido alguna alteración en sus fi-
nalidades iniciales (Supra Cap. I) hace ya un siglo
que, la más relevante doctrina sobre el tema, asigna a
nuestro Instituto, estas dos finalidades esenciales: la
defensa del Derecho objetivo y la unificación de la
jurisprudencia” (La Casación Civil, Primera Edi-
ción, Montevideo, Ediciones IDEA, 1979, p. 25).
Por su parte, el tratadista Santiago Andrade Ubi-
dia, al abordar sobre la Casación y el Estado de
Derecho, entre otros aspectos, manifiesta: “La fun-
ción de la Casación es construir el vehículo a través
del cual el Estado, por intermedio de su Corte Supre-
ma de Justicia, realiza el control de la actividad de los
jueces y tribunales de instancia en su labor jurisdic-
cional, velando porque los mismos se encuadren en el
ordenamiento jurídico. Labor de naturaleza funda-
mentalmente pública...”. (La Casación Civil en el
Ecuador, Andrade y Asociados, Fondo Editorial,
Quito, 2005, p. 17). En este contexto, Galo García
Feraud, al determinar los propósitos del recurso de
casación, reitera que ésta surge “... como un recurso
que pretende defender el derecho objetivo contra cual-
quier tipo de abuso de poder desde el ejercicio de la
potestad jurisdiccional; esa defensa del derecho objeti-
vo ha sido llamada por algunos tratadistas como No-
mofilaquia, que naturalmente se refiere a eso, a la
defensa de la norma jurídica objetivamente conside-
rada (...) otra de las finalidades que persigue el recur-
so de casación es la uniformidad jurisprudencial y,
naturalmente, hacia ese punto se dirigen los esfuerzos
del mayor número de legislaciones que recogen este
tipo de recurso...” (La casación, estudio sobre la Ley
No. 27 Serie Estudios Jurídicos 7, Quito, 1994, p.
45). Sin embargo de ello al expedirse la Constitu-
ción de 2008 y conceptualizar que el Ecuador es
un Estado Constitucional de derechos y justicia,
democrático, soberano, independiente, unitario,
intercultural, plurinacional y laico, cambió radical-
mente el marco en el que se ha desenvuelto la ad-
ministración de justicia en forma tradicional y exi-
ge que juezas y jueces debamos garantizar en todo
acto jurisdiccional los principios de supremacía de
la Constitución y de los derechos fundamentales
de los justiciables; por tanto, es necesario tener en
cuenta como señala la Corte Constitucional, en la
sentencia No. 66-10-SEP-CC, caso No. 0944-09-
EP, Registro Oficial Suplemento No. 364, de 17 de
enero del 2011, p. 53 que, “El establecimiento de la
casación en el país, además de suprimir el inoficioso
trabajo de realizar la misma labor por tercera oca-
sión, en lo fundamental, releva al juez de esa tarea, a
fin de que se dedique únicamente a revisar la consti-
tucionalidad y legalidad de una resolución, es decir,
visualizar si el juez que realizó el juzgamiento vulne-
ró normas constitucionales y/o legales, en alguna de
las formas establecidas en dicha Ley de Casación...”.
Por tanto, siendo el recurso de casación de carácter
extraordinario y formalista, por su naturaleza jurí-
dica únicamente procede en casos excepcionales
cuyos límites impone la ley y es así que a partir de
esta conceptualización este recurso debe cumplir
su rol de control de legalidad de las sentencias de
instancia y con ello precautelar, de una parte, la
defensa del derecho objetivo; y de otra, propiciar la
unificación de la jurisprudencia mediante el desa-
rrollo de un sistema de precedentes jurisprudencia-
les fundamentados en fallos de triple reiteración.
CUARTO: ANÁLISIS DEL CASO CON RELA-
CIÓN A LAS IMPUGNACIONES PRESEN-
TADAS.- Este Tribunal de Casación, luego del
análisis de los libelos acusatorios y de la sentencia
expedida por el Tribunal Ad quem, en confronta-
ción con el ordenamiento jurídico, procede a reali-
zar el siguiente análisis: 4.1.- CAUSAL
SEGUNDA.- Según el artículo 3 numeral 2 de la
Ley de Casación, éste recurso puede fundarse por
“Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea
interpretación de normas procesales, cuando hayan
viciado el proceso de nulidad insanable o provocado
indefensión, siempre que hubieren influido en la deci-
sión de la causa y que la respectiva nulidad no hubie-
re quedado convalidada legalmente”. Tomando en
cuenta los criterios constantes en la doctrina y la
jurisprudencia, en lo relacionado con la causal
mencionada, son dos los principios que configuran
esta causal, de una parte, el principio de especifici-
dad, y de otra, el principio de trascendencia. De
conformidad con el principio de especificidad, las
causales de nulidad están puntualizadas taxativa-
mente en la Ley, lo cual lleva a concluir que no hay
nulidad procesal fuera de las señaladas por la Ley.
En nuestra legislación el principio de especificidad
se materializa al haberse regulado los motivos para
declarar la nulidad del modo que contemplan los
artículos 346 y 1014 del Código de Procedimiento
Civil, relacionados con las omisiones de solemni-
dades sustanciales comunes a todos los juicios e
instancias y los casos de violación del trámite co-
rrespondiente a la naturaleza del asunto o al de la
causa que se está juzgando y otros específicos.
Humberto Murcia Ballén al tratar sobre el carácter
taxativo de las nulidades procesales al referirse so-
bre el principio de especificidad expresa que “... no
hay defecto capaz de estructurar nulidad adjetiva sin
ley que expresamente lo establezca. Por cuanto se trata
de reglas estrictas, no susceptibles del criterio de ana-
logía para aplicarlas, los motivos de nulidad, ora sean
los generales para todos los procesos o ya los especiales
que rigen sólo en algunos de éstos, resultan, pues limi-
tativos y, por consiguiente, no es posible extenderlos a
informalidades diferentes...”. (Recurso de Casación
Civil, 4ta Edición actualizada, Ediciones Jurídicas
Gustavo Ibáñez, Vocatio In Jus, Bogotá-Colombia,
p. 528.) Así mismo, por el principio de trascen-
dencia, la violación de trámite no basta para pro-
ducir la nulidad procesal, pues es condición básica
que la violación debe ser como su término lo indi-
ca trascendental, esto es, que influya en la decisión
de la causa y por tanto, que el proceso no pueda
cumplir con su misión, tanto porque falten los pre-
supuestos procesales de la acción o del procedi-
miento, cuanto porque se ponga a una de las partes
en condición de indefensión, al punto que, tales
Sala de lo Laboral
vicios eliminen en su esencia el proceso de modo
que se esté simplemente ante una apariencia de
proceso. 4.1.1. Los demandados, al amparo de esta
causal alegan “FUNDAEM, es una institución pú-
blica, y como tal el juez competente para conocer las
causas que se sustancien en contra de ella, es el Tribu-
nal de lo Contencioso Administrativo (...)” señalan-
do a continuación “la incompetencia del juez de
trabajo para conocer esta causa (...)” pues manifiesta
que por disposición de los estatutos de la Funda-
ción aprobados por Acuerdo Ministerial No. 453
del Ministerio de Educación y Cultura, al Dr.
Moisés Tacle Galarraga le correspondió asumir la
Presidencia, por la calidad que tiene de Rector en
la Escuela Superior Politécnica del Litoral ESPOL,
y al Msc Ed. Mario Fernando Luces Noboa, Rec-
tor del COPOL, por decisión del Directorio de la
Fundación, asumió las funciones de Director Eje-
cutivo y Secretario de la Fundación de ayuda a la
Educación Media FUNDAEM, demostrando de
esta manera que aquello les da la calidad de funcio-
narios servidores del sector público, por así corres-
ponderle la sectorización de la Escuela Politécnica
Serie XIX
Número 1 405
del Litoral ESPOL y sus instituciones anexas, cues-
tión que no ha sido desconocida para la actora,
pues en la demanda solicita que se considere la par-
ticipación del señor Procurador General del Estado
o de su delegado; adicionalmente manifiestan los
recurrentes que de los recursos que la Fundación
obtiene para sus inversiones y costos operacionales,
el excedente está destinado a donación exclusiva-
mente para la ESPOL, lo cual a decir de la parte
demandada deviene en el vicio de falta de aplica-
ción de las garantías constitucionales consagradas
en la Constitución en los artículos 1 y 7; así como
de los artículos 10 y 568 del Código del Trabajo; el
artículo 3 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y
Carrera Administrativa y las sentencias ejecutoria-
das de segunda instancia ya indicadas. 4.1.2.- En
el caso sub examine y en relación a la acusación de
los demandados de pertenecer a FUNDAEM al
sector público alegando la incompetencia de los
jueces laborales para resolver el presente caso, este
Tribunal considera pertinente hacer referencia a la
sentencia No. 030-14-SEP-CC, CASO No. 0410-
10-EP, dictada por la Corte Constitucional, la mis-
ma que luego de realizar un análisis de los estatutos
de la Fundación de Ayuda a la Educación Media
(FUNDAEM) expresa: “Por otro lado, respecto a la
determinación del régimen jurídico al que se encon-
traba sometida la relación laboral existente entre el
actor del juicio laboral y FUNDAEM, la Corte
Constitucional en la misma sentencia antes referida,
No. 010-11-SEP-CC del 18 de agosto de 2011, esta-
bleció: ´En primer lugar, queda claro que la Funda-
ción de Ayuda a la Educación Media (FUNDAEM)
no forma parte del Sistema Nacional de Educación
Superior, por tanto la relación laboral con sus emplea-
dos, de ninguna manera puede estar sometida a la Ley
de Educación Superior´, en base a que ´la Fundación
de Ayuda a la Educación Media (FUNDAEM) no es
una entidad, institución, ni organismo del sector pú-
blico, ya que no cumple ninguna de las condiciones
previstas en el Art. 225 de la Constitución de la Re-
pública, por el contrario, es una persona jurídica de
derecho privado´, y que ´la referida fundación no es
una institución en la que la ESPOL ni otra institu-
ción pública tenga mayoría de acciones, ni haya apor-
tado bienes en un valor que represente el 50% de su
capital”; en la misma sentencia se hace referencia a
que “la Empresa FUNDAEM (COPEI), con RUC
0991341889001 se encuentra registrada en la plata-
forma del IESS y aporta como institución privada”.
En consecuencia, la Fundación de Ayuda a la Edu-
cación Media (FUNDAEM), no es una entidad,
Serie XIX
406 Número 1
institución ni organismo del sector público, tam-
poco forma parte del Sistema Nacional de Educa-
ción Superior, es decir, es una persona jurídica de
derecho privado, que mantiene con sus empleados
una relación laboral regulada por el Código de Tra-
bajo, razón por la que está impedida de someter a
sus trabajadores a un régimen distinto, siendo
inaplicable la Ley de Educación Superior al caso
motivo del presente análisis, y por lo tanto los jue-
ces del trabajo son los competentes para conocer y
resolver el presente conflicto, por lo que el cargo
alegado deviene en improcedente. 4.2.- CAUSAL
TERCERA.- La causal tercera del artículo 3 de la
Ley de Casación procede por: “Aplicación indebi-
da, falta de aplicación o errónea interpretación de los
preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la
prueba, siempre que hayan conducido a una equivo-
cada aplicación o a la no aplicación de normas de
derecho en la sentencia o auto”. 4.2.1. De la cita ex-
puesta se desprende que no corresponde al Tribu-
nal de Casación revalorizar la prueba, ni juzgar los
motivos que sirvieron en el proceso de convicción
del Tribunal Ad-quem para dictar el fallo, en este
sentido la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de
la Corte Suprema de Justicia expresó: <<La valora-
ción o apreciación probatoria, o sea la determinación
de la fuerza de convicción de los medios probatorios
incorporados al proceso, es una atribución reservada a
los jueces y tribunales de instancia; la potestad del tri-
bunal de casación se reduce a controlar o fiscalizar
que en esa valoración no se hayan aplicado indebida-
mente o dejado de aplicar o interpretado erróneamen-
te normas procesales que regulan la valoración de la
prueba, yerros que han conducido o traído como con-
secuencia transgresión de normas sustantivas o mate-
riales. El yerro en la valoración probatoria se da en los
siguientes casos: 1.- Cuando se valora un medio de
prueba que no está incorporado en el proceso, es decir,
el juzgador se inventa ese medio de prueba. En este
aspecto hay que tomar en cuenta que el juzgador debe
valorar las piezas agregadas al proceso “lo que no está
en el proceso no está en el mundo”. 2.- Cuando se
omite valorar un medio de prueba que está incorpora-
do en el proceso que es de importancia para la decisión
de la causa. 3.- Cuando se valora medios de prueba
que no han sido pedidos, presentados o practicados de
acuerdo con la ley; esto es, con trasgresión del artículo
121 del Código de Procedimiento Civil. (...) Para
que sea tomado en cuenta el cargo de tal causal, el
recurrente en su formulación debe cumplir éstos re-
quisitos: 1) Identificar con exactitud el medio de
prueba específico que, a su juicio ha sido valorado
defectuosamente (declaración testimonial, instrumen-
to público o privado, confesión judicial, inspección
judicial, informe pericial) mejor aún si se señala la
foja procesal en que se haya agregado dicha prueba. 2)
Identificar con exactitud la norma procesal que regu-
la la valoración de la prueba que, a juicio del recu-
rrente no ha sido aplicada, o ha sido aplicada indebi-
damente o ha sido interpretada erróneamente. No
valen las enunciaciones genéricas de normas que regu-
lan determinada materia o, luego de identificar un
artículo de determinado cuerpo legal, agregar “y si-
guientes”. 3) Demostrar con lógica jurídica el nexo o
vinculación entre los medios de prueba y las normas
procesales que regulan la valoración, que han condu-
cido al yerro alegado. 4) Identificar con exactitud la
norma sustancial o material que como consecuencia
del yerro probatorio ha sido aplicada indebidamente
o no ha sido aplicada (...)>>. (La Casación Civil en
el Ecuador, Andrade & Asociados, Fondo Edito-
rial, Quito-Ecuador, 2005, pp. 157-158). 4.2.2.
Al amparo de esta causal los recurrentes: Ing. José
Luis Rosado Caicedo y Dr. Carlos Alberto Vera,
Procurador Judicial de Moisés Tacle Galárraga y
Mario Fernando Luce Noboa, señalan que existe
“errónea aplicación” del artículo 115 del Código de
Procedimiento Civil que se refiere a la obligación
de los jueces de apreciar la prueba en conjunto, de
acuerdo con las reglas de la sana crítica, en concor-
dancia con el artículo 593 del Código del Trabajo
que dice: “Criterio judicial y juramento deferido.-
En general, en esta clase de juicios, el juez y los tribu-
nales apreciarán las pruebas conforme a las reglas de
la sana crítica, debiendo deferir al juramento del tra-
bajador cuantas veces éste necesite probar el tiempo de
servicios y la remuneración percibida, siempre que del
proceso no aparezca otra prueba al respecto, capaz y
suficiente para comprobar tales particulares”, mani-
festando que del proceso obran documentos que
determinan que la remuneración que percibía la
demandante era de USD $303.74 y alega que “(...)
la Sala no considera la prueba documental y le da
valor al juramento deferido (...)”. En torno a esta
alegación, se debe precisar que el cargo formulado
por los recurrentes relativo a la “errónea aplicación”
no está prevista como tal en el artículo 3 numeral
3 de la Ley de Casación, puesto que los errores que
la citada norma prevé son: “aplicación indebida”,
“falta de aplicación” o “errónea interpretación”,
siendo cada uno de ellos excluyentes entre sí, por
lo que los recurrentes no han logrado puntualizar
el vicio o yerro de manera correcta; sin embargo de
cual, es necesario insistir en que la valoración de la
prueba es una actividad reservada a los jueces de
instancia, conforme lo ha señalado la Corte Cons-
titucional del Ecuador, en la sentencia N°
101-13-SEP-CC, caso No. 0403-2013-EP, que fue
publicado en el Registro Oficial No. 161 de 14 de
enero de 2014 y en el cual entre otros aspectos pre-
cisa: <<La casación es un recurso extraordinario que
tiene por objeto anular una sentencia judicial que
contiene una incorrecta interpretación o aplicación de
la ley o que ha sido dictada en un procedimiento que
no ha cumplido las solemnidades legales...” (...) “En-
tonces, al ser el recurso de casación de carácter extraor-
dinario la Corte Nacional de Justicia no tiene la fa-
cultad para valorar la prueba o estudiar los
argumentos sostenidos por las partes durante la sus-
tanciación de la causa pues, es un recurso que se fun-
damenta en el análisis sobre la legalidad de la
sentencia recurrida. Al respecto, existen varios pro-
nunciamientos emitidos por la Corte Constitucional,
en el sentido de que la casación, al ser un recurso ex-
traordinario, debe cumplir con ciertos condiciona-
mientos tanto para su presentación y su resolución y
parte de ellos no es la valoración de la prueba...>>,
criterio emitido por el máximo órgano de interpre-
tación y justicia en materia constitucional, que ha
establecido el límite de actuación de los jueces ca-
sacionistas, en cuanto a la valoración de la prueba.
Por tanto, se considera que el Tribunal Ad quem ha
apreciado los documentos del acervo probatorio en
Sala de lo Laboral
conjunto, confrontando las diversas pruebas en la
“búsqueda de la verdad”, como sostiene Michele
Taruffo (Ensayo publicado en el Diario La Ley, N°
7887-2012, Cuadernos de Probática y Derecho
Probatorio), de acuerdo a las reglas de la sana críti-
ca, que ha decir de Eduardo J. Couture: “Las reglas
de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto
entendimiento humano. En ella interfieren las reglas
de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez.
Unas y otras contribuyen de igual manera a que el
magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testi-
gos, de peritos, de inspección judicial, de confesión en
los casos en los que no es lisa y llana) con arreglo a la
sana razón y a un conocimiento experimental de las
cosas. El juez que debe decidir con arreglo a la sana
crítica, no es libre de razonar a voluntad, discrecio-
nalmente, arbitrariamente. Esta manera de actuar no
sería sana crítica, sino libre convicción. La sana críti-
ca es la unión de la lógica y de la experiencia, sin ex-
cesivas abstracciones de orden intelectual, pero tam-
bién sin olvidar esos preceptos (...) tendientes a
asegurar el más certero y eficaz razonamiento” (Fun-
damentos del Derecho Procesal Civil, Ediciones
Serie XIX
Número 1 407
Depalma, Argentina-Buenos Aires, Tercera edi-
ción, 1958, pp. 270-271). En este ámbito Juan
Isaac Lovato en concordancia con la cita anterior,
al tratar sobre las pruebas legales, haciendo referen-
cia a manera de resumen sobre el criterio del autor
y la aplicación a nuestro sistema legal sostiene que
los sistemas de valoración de la prueba pueden re-
ducirse a dos: el de la prueba legal o tasada, y el de
la prueba libre; que en el sistema de la prueba libre,
es el juez quien en cada caso fija el valor de los
medios de prueba presentados en el juicio y que
bien se puede descomponer también el sistema de
la prueba libre en dos aspectos, esto es, el uno, el de
las reglas de la sana crítica, y el otro el de la libre
convicción del juez. En este marco conceptual sos-
tiene el autor en referencia “Que el sistema de las
reglas de la sana crítica no significa, no es ni puede ser
un sistema de arbitrariedad, puesto que el juez, al
decidir de acuerdo con esas reglas, no es libre de razo-
nar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente.
Que las reglas de la sana crítica son, ante todo, las
reglas del correcto entendimiento humano. En ellas
interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la
experiencia del juez. Que el sistema de apreciación de
la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica
es la lógica apreciación de ciertas conclusiones empíri-
cas de que todo hombre se sirve para moverse en la
vida(...)”. (Programa Analítico de Derecho Proce-
sal Civil ecuatoriano, Tomo Sexto, Editorial Uni-
versitaria, Quito-Ecuador, 1967, pp. 234-235).
Criterios estos que mantienen concordancia con lo
expuesto en la jurisprudencia española al sostener
en el caso SAP Madrid 10a 29.1.00. “Respecto de la
valoración de la prueba tanto la doctrina como la ju-
risprudencia suelen concluir que el instrumento a uti-
lizar para ello es la de las máximas de experiencia.
Pues bien, de entre los distintos sistemas que la doctri-
na propone en torno a la prueba de los hechos consti-
tutivos del derecho alegado por las partes contendien-
tes en un proceso, deben destacarse el de la prueba
legal o tasada, que impone al Juzgador un determina-
do criterio de valoración, aún en contra de su convic-
ción, y el de la libre apreciación de la prueba al tenor
del cual el juez pondera el conjunto de las pruebas
practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto de
debate extrayendo a ellos que le merezcan la califica-
ción de ciertos a los efectos de dictar sentencia (...)”.
Estos criterios son complementados en otros fallos
de la misma jurisprudencia española y que en resu-
men hacen referencia a que la “libre valoración es la
valoración lógica, conforme con las máximas de la
experiencia y las reglas de la sana crítica” (La Prueba
Serie XIX
408 Número 1
Civil, José Gabriel Llobregat y Guadalupe Buitrón
Ramírez, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp.
115 y 116); por tanto el proceso de valoración de
la prueba es una atribución jurisdiccional autóno-
ma de juezas, jueces o tribunales de instancia a
consecuencia de lo cual los tribunales de casación
cumplen la función de fiscalizar o controlar que en
los procesos de valoración del tribunal ad quem no
se haya transgredido normas de derecho que regu-
lan la valoración de la prueba; por lo que no corres-
ponde a este Tribunal de Casación analizar los he-
chos ni las pruebas constantes en el presente
proceso ya que por el principio de la soberanía ju-
risdiccional que tiene el tribunal de segunda ins-
tancia y el principio de independencia judicial, se
parte del concepto de que ha existido una correcta
apreciación tanto de los hechos como de las prue-
bas por el indicado Tribunal. 4.2.3. En el caso sub
examine, este Tribunal de Casación observa que la
sentencia dictada por el ad quem, en los conside-
randos quinto, sexto, octavo y noveno analiza las
pruebas presentadas por las partes procesales, y de
manera puntual en el considerando noveno valora
los documentos que constan a fs. 68 (rol del mes
de mayo del 2008) y fs. 87 y 88 (factura emitida
por la trabajadora y detalle de pago), para estable-
cer la remuneración percibida por la trabajadora,
esto es USD$926.07, valoración que ha sido reali-
zada de conformidad con lo previsto en el artículo
593 del Código del Trabajo y las reglas de la sana
crítica, sin que proceda el cargo formulado por la
parte recurrente. Al amparo de la misma causal,
alegan “errónea aplicación” del numeral 6 del artí-
culo 172 del Código del Trabajo, reiterando el
error de los casacionistas en la determinación del
vicio alegado como se dejó explicado, es preciso
aclarar que en este artículo se encuentran determi-
nadas las causas por las cuales el empleador puede
solicitar el visto bueno ante el inspector del traba-
jo, para dar por terminado el contrato de trabajo,
para lo cual el legislador ha previsto 7 causas taxa-
tivamente dispuestas: “Art. 172.- Causas por las que
el empleador puede dar por terminado el contrato.- El
empleador podrá dar por terminado el contrato de
trabajo, previo visto bueno, en los siguientes casos: 1.
Por faltas repetidas e injustificadas de puntualidad o
de asistencia al trabajo o por abandono de éste por un
tiempo mayor de tres días consecutivos, sin causa justa
y siempre que dichas causales se hayan producido den-
tro de un período mensual de labor; 2. Por indiscipli-
na o desobediencia graves a los reglamentos internos
legalmente aprobados; 3. Por falta de probidad o por
conducta inmoral del trabajador; 4. Por injurias gra-
ves irrogadas al empleador, su cónyuge o conviviente
en unión de hecho, ascendientes o descendientes, o a
su representante; 5. Por ineptitud manifiesta del tra-
bajador, respecto de la ocupación o labor para la cual
se comprometió; 6. Por denuncia injustificada contra
el empleador respecto de sus obligaciones en el Seguro
Social. Más, si fuere justificada la denuncia, quedará
asegurada la estabilidad del trabajador, por dos años,
en trabajos permanentes; y, 7. Por no acatar las medi-
das de seguridad, prevención e higiene exigidas por la
ley, por sus reglamentos o por la autoridad competen-
te; o por contrariar, sin debida justificación, las pres-
cripciones y dictámenes médicos”. De lo transcrito se
desprende de forma meridiana que el trámite de
visto bueno es un trámite administrativo, su proce-
dimiento se encuentra determinado en el artículo
621 del Código del Trabajo, conforme el cual, la
aceptación o negativa se obtiene de parte de la au-
toridad administrativa, mediante resolución que la
emitirá luego de la investigación que realice sobre
el fundamento de la solicitud; en el presente caso,
el recurrente ha invocado la causal sexta; por lo
tanto, para que el Tribunal Ad quem al dictar sen-
tencia haya determinado la infracción al numeral 6
del artículo 172 del Código del Trabajo, previa-
mente debió existir un proceso administrativo de
visto bueno, en el cual se hubiere probado que el
trabajador antes de que termine la relación laboral
presentó una denuncia justificada de que su em-
pleador no ha cumplido con sus obligaciones pa-
tronales frente al Seguro Social, y que aquella de-
nuncia provocó que el empleador tramite el visto
bueno en su contra, denuncia que de ser justificada
le habría otorgado al trabajador el derecho que re-
clama; presupuesto que en el presente caso, al no
haberse concretado, no tiene sustento legal y por lo
tanto, no procede la indemnización por estabilidad
del trabajador por dos años. 4.2.4. Por su parte la
Procuraduría General del Estado al amparo de la
causal tercera, alega la aplicación indebida del artí-
culo 114 del Código de Procedimiento Civil, y
contrae su objeción a dos aspectos, al señalar: a)
Que “Los señores jueces han incumplido con su obli-
gación constitucional y legal de motivar coherente-
mente, el fallo que recurrimos (...)”, con lo cual se ha
infringido el artículo 76 de la Constitución en sus
numerales 1 y 7 letra l); b) Que los señores jueces
“(...) no han valorado toda la prueba presentada por
la parte demandada (...)”, manifestando la recu-
rrente que en este contexto que “FUNDAEM es
una institución pública (...) que nos lleva a determi-
nar la incompetencia del juez del trabajo para cono-
cer y resolver este proceso” y en líneas subsiguientes
agrega que “(...) la prueba ha sido ignorada y eso
equivale a no valorarla(...)”. En base a estas alega-
ciones este Tribunal de casación señala que el artí-
culo 114 del Código de Procedimiento Civil, a su
tenor legal prevé: “Cada parte está obligada a probar
los hechos que alega, excepto los que se presumen con-
forme a la ley Cualquiera de los litigantes pueden ren-
dir pruebas contra los hechos propuestos por su adver-
sario”, observándose que esta norma prevé la
obligación de las partes procesales de demostrar sus
pretensiones y excepciones, sin que la misma se
constituya en una regla de valoración de la prueba,
lo cual torna en improcedente el cargo formulado,
sin embargo en referencia a las objeciones presen-
tadas por la Procuraduría, se debe precisar que
FUNDAEM es una persona jurídica de derecho
privado y no una institución del sector público,
conforme consta en el análisis efectuado por este
Tribunal en el numeral 4.1.2 del considerando
cuarto de esta sentencia. En cuanto a las alegacio-
nes de tipo constitucional, se debe señalar que el
artículo 76 se refiere a las garantías básicas que ase-
guran el derecho al debido proceso, determinando
en el numeral 1 que “Corresponde a toda autoridad
administrativa o judicial, garantizar el cumplimien-
to de las normas y los derechos de las partes”; y en el
numeral 7 letra l) “Las resoluciones de los poderes
Sala de lo Laboral
públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación
si en la resolución no se enuncian las normas o prin-
cipios jurídicos en que se funda y no se explica la per-
tinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho.
Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no
se encuentren debidamente motivados se consideraran
nulos. Las servidoras o servidores responsables serán
sancionados”, normas que no son de valoración de
la prueba y que por lo tanto no pueden ser analiza-
das al amparo de esta causal, observándose de to-
dos modos que en la sentencia dictada por el Tri-
bunal Ad quem contra la que se deduce el presente
recurso extraordinario de casación, consta que los
demandados han comparecido a juicio, han con-
testado la demanda y han presentado las pruebas
de descargo que han considerado pertinentes; tam-
bién se observa que los jueces de segunda instancia
han dictado sentencia (fs. 59, 60 y 61 vta.), la mis-
ma que reúne los requisitos de validez que la ley
establece, sin que se observe que existan decisiones
contradictorias o incompatibles con la resolución,
con lo cual se ha garantizado los derechos de las
partes y particularmente el derecho al debido
Serie XIX
Número 1 409
proceso previsto en el artículo 76 de la norma su-
prema, lo que lleva a concluir que el cargo alegado
por el casacionista con referencia a los artículos
76.1 y 7 letra l), no procede. 4.3.- CAUSAL
PRIMERA.- Esta causal se configura en los casos
de: “Aplicación indebida, falta de aplicación o erró-
nea interpretación de normas de derecho, incluyendo
los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la
sentencia o auto, que hayan sido determinantes en su
parte dispositiva”; está reservada a los errores de juz-
gamiento conocidos como “in iudicando”, cuando
se acusa a la sentencia de violación directa de la
norma sustantiva, de precedentes jurisprudenciales
obligatorios en donde los reproches probatorios
son inadmisibles, pues ocurre cuando no se ha sub-
sumido adecuadamente los hechos fácticos proba-
dos, admitidos, dentro de la hipótesis normativa a
que corresponde, porque se ha aplicado una norma
jurídica que no corresponde, porque no se ha apli-
cado la que corresponde, o porque aplicando la
que corresponde se ha interpretado de manera
errada al momento de emitir el fallo. Por tanto, se
trata de tres tipos de transgresión, esto es, a) Apli-
cación indebida que se configura cuando la norma
ha sido entendida rectamente en su alcance y signi-
ficado; más se la ha utilizado para un caso que no
es el que ella contempla y que según Humberto
Murcia Ballén: “Emana, pues, la indebida aplica-
ción, no del error sobre la existencia y validez de la
ley, sino del yerro en que incurre el juzgador al rela-
cionar la situación fáctica controvertida en el proceso
y el hecho hipotetizado por la norma que aplica” (Re-
curso de Casación Civil, 4ta Edición, ediciones
Jurídicas Gustavo Ibañez, Vocatio in Ius, Bogotá,
1996, p. 322) o como señaló La Primera Sala de lo
Civil y Mercantil, al decir: “Cuando el Juzgador en-
tiende rectamente la norma, pero la aplica a un su-
puesto fáctico diferente del hipotético contemplado en
ella. Incurre de esta manera en un error consistente en
la equivocada relación del precepto con el caso contro-
vertido”. (Dr. Santiago Andrade, La Casación Civil
en el Ecuador, Andrade y Asociados, Fondo Edito-
rial, Quito, 2005, p. 183). b) Falta de aplicación,
se produce en el momento que quien juzga no apli-
ca la norma que corresponde al caso que se está li-
tigando, por lo que se conoce a este error como de
omisión; de ahí que la misma Primera Sala de lo
Civil y Mercantil al referirse a esta clase de trans-
gresión expresó: “Cuando el juzgador deja de aplicar
en el caso controvertido normas sustanciales que ha
debido aplicar, y que de haberlo hecho, habrían deter-
minado que la decisión en la sentencia sea distinta a
Serie XIX
410 Número 1
la acogida”. (ob. cit. p. 183); y, c) Errónea interpre-
tación, que tiene lugar cuando siendo la norma
cuya transgresión se señala la pertinente para el
caso, quien juzga le da un sentido y alcance que no
tiene, que es contrario al espíritu de la ley y por ello
La Sala de lo Civil y Mercantil referida señaló que
se produce este vicio de juzgamiento: “Cuando el
juzgador incurre en un yerro de hermenéutica jurídi-
ca al interpretar la norma, atribuyéndole un sentido
y alcance que no tiene” (ob. cit. p. 183). En este
sentido Humberto Murcia Ballén expresa: “Muy
distinta a las dos anteriores es la esencia de la viola-
ción por interpretación errónea de la ley. No se trata,
en esta clase de quebranto, como ocurre en las dos
atrás analizadas, de un yerro de <<diagnosis jurídi-
ca>>, o de uno de relación entre el hecho específico
concreto y el hecho hipotetizado por la norma jurídi-
ca, sino de un error acerca del contenido de ésta”. (ob.
cit. p. 324). Por tanto, quien interpone un recurso
de casación debe tener presente al momento de
fundamentarlo que toda norma sustancial tiene
dos partes: un supuesto y una consecuencia y de no
contenerlo se complementa con otra u otras nor-
mas, para así formar una proposición jurídica
completa en la que se distinga claramente el su-
puesto hecho y por tanto el efecto jurídico respec-
tivo, y que sobre ello el Dr. Santiago Andrade Ubi-
dia sostuvo: <<Respecto a la causal primera, también
es imprescindible realizar la “proposición jurídica
completa”; no es suficiente señalar una norma de de-
recho sustantivo, sino que deberá examinarse si ella
contiene una proposición jurídica.” (ob. cit. p. 203)
y para que ello ocurra es necesario que se precisen
todas las disposiciones legales que la constituyen;
de modo que si se fundamenta el recurso en esta
causal, se debe puntualizar el vicio o yerro, tenien-
do en cuenta que éstos son independientes y se ex-
cluyen entre sí; y el no identificarlo o escoger el
incorrecto, el recurso puede no surtir los efectos
que la o el recurrente espera. 4.3.1.- Al amparo de
esta causal la parte demandada alega la falta de
aplicación del artículo 452 del Código del Trabajo
que prevé: “Salvo los casos del artículo 172, el em-
pleador no podrá despedir a ninguno de sus trabaja-
dores, desde el momento en que éstos notifiquen al
respectivo inspector del trabajo que se han reunido en
asamblea general para constituir un sindicato o comi-
té de empresa, o cualquier otra asociación de trabaja-
dores, hasta que se integre la primera directiva. Esta
prohibición ampara a todos los trabajadores que ha-
yan o no concurrido a la asamblea constitutiva. De
producirse el despido, no se interrumpirá el trámite de
registro o aprobación de la organización laboral. Para
organizar un comité de empresa, la asamblea deberá
estar constituida por más del cincuenta por ciento de
los trabajadores, pero en ningún caso podrá consti-
tuirse con un número inferior a treinta trabajadores.
Las asambleas generales para la organización de las
restantes asociaciones de trabajadores, no están sujetas
al requisito del cincuenta por ciento, a que se refiere el
inciso anterior”, y sin realizar análisis alguno y me-
nos aún fundamentar su acusación, se remite al
voto salvado emitido por uno de los señores jueces
del Tribunal Ad quem, en cuyo considerando sex-
to, manifiesta que del proceso no aparece “(...) que
el empleador haya sido notificado por el Inspector del
Trabajo con la conformación de esa Asociación sindi-
cal, por lo que no procede disponer el pago de las in-
demnizaciones establecidas en los Arts. 187 y 233 del
Código del Trabajo (...)”. 4.3.2 Los señores jueces
de segunda instancia, en el considerando quinto de
la sentencia de mayoría señalan: “Con los instru-
mentos de fs. 40 a 52 se ha probado fehacientemente
que al momento de la realización del despido intem-
pestivo acusado, los trabajadores de la entidad de-
mandada se habían reunido en asamblea general
para constituir la Asociación Sindical de Profesores y
Trabajadores de la Fundación de Ayuda a la Educa-
ción Media FUNDAEM (COPEI), de la cual la ac-
tora ejercía las funciones de dirigente en calidad de
vocal (fs. 41vta.), por lo que es procedente ordenar el
pago de la indemnización contenida en el Art. 187
del Código del Trabajo, con el recargo legal pertinen-
te”. El artículo 187 Ibídem, vigente a la fecha de la
relación laboral decía: “Garantías para dirigentes
sindicales.- El empleador no puede despedir intempes-
tivamente ni desahuciar al trabajador miembro de la
directiva de la organización de trabajadores. Si lo hi-
ciera, le indemnizará con una cantidad equivalente a
la remuneración de un año, sin perjuicio de que siga
perteneciendo a la directiva hasta la finalización del
período para el cual fue elegido. Esta garantía se ex-
tenderá durante el tiempo en que el dirigente ejerza
sus funciones y un año más y protegerá, por igual, a los
dirigentes de las organizaciones constituidas por tra-
bajadores de una misma empresa, como a los de las
constituidas por trabajadores de diferentes empresas,
siempre que en este último caso el empleador sea noti-
ficado, por medio del Inspector del Trabajo, de la elec-
ción del dirigente, que trabaje bajo su dependencia.
El monto de la indemnización mencionada se dividi-
rá y entregará por iguales partes a la asociación a que
pertenezca el trabajador y a éste. En caso de que el
empleador incurriera en mora de hasta treinta días en
el pago, el trabajador podrá exigir judicialmente, y si
la sentencia fuere condenatoria al empleador, éste de-
berá pagar, además de la indemnización, el recargo
del cincuenta por ciento del valor de ella, en beneficio
exclusivo del trabajador. El juez retendrá, de oficio, y
entregará los fondos a sus destinatarios en las propor-
ciones y formas indicadas, así no hubiere intervenido
la asociación en el litigio; pero ésta puede disponer
que el saldo recaudado se invierta, en todo o en parte,
en asistir al dirigente despedido. Sin embargo, el em-
pleador podrá dar por terminado el contrato de traba-
jo por las causales determinadas en el artículo 172”.
4.3.3. En el presente caso, este Tribunal observa
que la Fundación de Ayuda a la Educación Media
(FUNDAEM) al haber despedido a la señora Kari-
na Verónica Chávez Garcés, luego de haberse reu-
nido en asamblea general los trabajadores de
FUNDAEM y haber notificado al inspector de
trabajo la decisión de constituirse en sindicato,
conforme consta del expediente a fs. 40, ha actua-
do contraviniendo la prohibición del artículo 452
del Código del Trabajo, por lo tanto, la actora que
ostentaba además la calidad de dirigente sindical
(vocal), se encontraba al amparo de lo dispuesto
tanto en el artículo 187, como en el artículo 452
del mismo cuerpo legal, por lo tanto es procedente
el pago de la indemnización dispuesta por el Tribu-
nal Ad quem, esto es con una cantidad equivalente
a la remuneración de un año, que corresponde a
Sala de lo Laboral
(926.07 x 12) = 11.112,84, por lo que se corrige el
error de cálculo. 4.3.4.- Apoyados en la misma
causal, la parte demandada acusa que la relación
laboral con la actora estuvo bajo el régimen de la
contratación por horas legalmente vigente hasta el
30 de abril de 2008, que entró en vigencia el Man-
dato Constituyente No. 8 que elimina esta clase de
contratos, siendo estos hechos probados y acepta-
dos por la misma actora, por lo que consideran que
“(...) todas las obligaciones patronales como vacacio-
nes y fondos de reserva se encontraban incluidos en los
valores cancelados al actor por concepto de sus remu-
neraciones (...) Inclusive, se encontraban incorpora-
das aquellas remuneraciones periódicas como la déci-
mo tercera y décimo cuarta remuneraciones, por lo
que todas estas fueron canceladas hasta el 30 de abril
del 2008 (...) por lo que solamente nos hubiera corres-
pondido cancelar y finiquitar las partes proporciona-
les que correspondían a dichos rubros (...)” e invocan
el vicio de “aplicación indebida” del artículo 2,
Transitoria Segunda y Disposición Final Tercera
del Mandato Constituyente No. 8; Transitoria Se-
gunda, inciso noveno del Reglamento de
Serie XIX
Número 1 411
Aplicación; y, artículo 17 incisos sexto y octavo del
Código del Trabajo. Respecto a esta acusación, se
observa que la actora Karina Verónica Chávez Gar-
cés, en su demanda señala que: “Desde el 20 de
agosto de 1999 fui contratada y he venido prestando
mis servicios lícitos y personales en calidad de PRO-
FESORA DE INGLES, para mi patrono LA FUN-
DACION DE AYUDA A LA EDUCACION ME-
DIA –FUNDAEM- (COPEI), al principio bajo la
modalidad de contratación por horas y luego desde
Mayo del 2003, bajo contrato de trabajo indefinido
(...)”. Los demandados en sus recursos de casación
han afirmado explícitamente lo siguiente: “(...) la
relación laboral con el actor estuvo bajo el régimen de
la contratación por horas, lo cual estuvo legalmente
permitido y fundamentado en base al Art. 17 del Có-
digo del Trabajo, así como al Capítulo de la INTER-
MEDIACIÓN LABORAL Y DE LA TERCERIZA-
CIÓN DE SERVICIOS COMPLEMENTARIOS
ibídem, agregado por el Art. 1 de la Ley 2006-48,
R.O. 298-S, 23-VI-2006, que estuvo vigente duran-
te la relación laboral con el actor, hasta el 30 de abril
del 2008 (...)” [fs. 12/14], sin embargo del expe-
diente no consta la prueba pertinente, esto es el
contrato escrito obligatorio que demuestre que la
relación laboral entre FUNDAEM y la actora, se
pactó por horas, de conformidad con lo previsto en
el artículo 19 de la Codificación del Código del
Trabajo, con lo cual se han producido los efectos
previstos en el artículo 40 Ibídem que dice: “Dere-
chos exclusivos del trabajador.- El empleador no po-
drá hacer efectivas las obligaciones contraídas por el
trabajador en los contratos que, debiendo haber sido
celebrados por escrito, no lo hubieren sido; pero el tra-
bajador si podrá hacer valer los derechos emanados de
tales contratos. En general, todo motivo de nulidad
que afecte a un contrato de trabajo sólo podrá ser ale-
gado por el trabajador”, en consecuencia, al no ha-
ber demostrado los demandados que la relación
laboral entre las partes litigantes se fundamentó en
un contrato de trabajo por horas, la alegación for-
mulada respecto al Mandato Constituyente N° 8 y
su Reglamento de Aplicación, deviene en improce-
dente, debiendo señalar que tampoco es proceden-
te considerar como tiempo de servicios la fecha
indicada por la actora en su juramento deferido,
pues si bien es cierto ingresó a prestar sus servicios
el 20 de agosto de 1999, ha sido ella misma quien
en su demanda ha ratificado que lo hizo bajo la
modalidad de contratación por horas, hasta el mes
de mayo de 2003 en que fue contratada por tiem-
po indefinido, por lo tanto se tiene como fecha de
Serie XIX
412 Número 1
inicio de la relación laboral el 1 de mayo de 2003
(y no la del juramento deferido como lo ha hecho
el Tribunal Ad quem) y como fecha de termina-
ción de la relación laboral, la del despido intem-
pestivo, esto es el 11 de julio del 2008, por lo que
en consideración al tiempo de trabajo, deben reli-
quidarse los valores dispuestos a pagar en senten-
cia. En este contexto jurídico y en relación al pago
de la indemnización por estabilidad laboral, dis-
puesta en el Considerando Séptimo de la sentencia
de mayoría, es necesario precisar que el referido
Mandato Constituyente en la parte pertinente del
artículo 2 que elimina y prohíbe la contratación
laboral por horas señala: “Con el fin de promover el
trabajo, se garantiza la jornada parcial prevista en el
artículo 82 del Código del Trabajo y todas las demás
formas de contratación contemplada en dicho cuerpo
legal, en la que el trabajador gozará de estabilidad y
de la protección integral de dicho cuerpo legal (...)”,
que en relación a la disposición contenida en la
Transitoria Segunda del mismo Mandato, que
dice: “Los trabajadores que se encontraban laborando
bajo la modalidad de contrato por horas por más de
180 días con anterioridad a la aprobación de este
mandato serán contratados de manera obligatoria
bajo las distintas modalidades previstas en el Código
del Trabajo según lo establecido en el artículo 2 del
presente mandato”. En tal sentido, este Tribunal
manifiesta que las disposiciones del Mandato
Constituyente N° 8, no son aplicables al caso sub
examine, en virtud de que la actora del presente
juicio era trabajadora a tiempo indefinido de
FUNDAEM desde el mes de mayo del 2003, por
lo que tal hecho no se subsume de manera adecua-
da a las normas legales invocadas, que garantizan a
los trabajadores tercerizados o intermediados una
estabilidad laboral, sin que este sea el caso de la
actora, por lo que no procede la indemnización
por estabilidad laboral prevista en el referido man-
dato y dispuesta en el considerando séptimo de la
sentencia dictada por el Tribunal Ad quem. 4.4.
Para efectos de cuantificar los rubros que deben
cancelarse a la actora de este juicio, se toma como
inicio de la relación laboral bajo la modalidad de
contrato indefinido de trabajo, desde el 1 de mayo
del 2003, como fecha de terminación el 11 de julio
del 2008 por despido intempestivo y como última
remuneración el valor de 926.07, cuyo cálculo y
desglose es como sigue: por despido intempestivo
de conformidad con el artículo 188 del Código del
Trabajo (926.07 x 6) = USD. $ 5.556,42; bonifica-
ción por desahucio, según el artículo 185 Ibídem $
1.157,60; Décimo tercera remuneración $
1.042,12; Décimo Cuarta Remuneración $
670,70; Vacaciones $ 839,73; garantía para diri-
gentes sindicales según lo previsto en el artículo
187 de la Codificación del Código del Trabajo del
2005 más el recargo del 50% ($926.07 x 12 +
5556,42) = 16.669,26; Indemnización por despi-
do a la mujer embarazada según el artículo 154 de
la Codificación del Código del Trabajo ($926.07 x
12) = 11.112,84; remuneración por los 11 días de
julio de 2008 ($339,56); recargo del Art. 94 del
Código del Trabajo ($339,56 x 3) = 1018,68, TO-
TAL: $ 38.406,91. No se dispone el pago de la
garantía de estabilidad prevista en el Mandato
Constituyente 8; ni la indemnización por estabili-
dad del trabajador prevista en el artículo 172 nu-
meral 6 de la Codificación del Código del Trabajo,
de conformidad con el análisis constante en los
numerales 4.2.4 y 4.3.3. Por todo lo expuesto, este
Tribunal ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN
NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL
ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA
CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA RE-
PÚBLICA, en los términos de este fallo, casa par-
cialmente la sentencia dictada por la Primera Sala
de lo Laboral, Niñez y Adolescencia de la Corte
Provincial de Justicia del Guayas, el 7 de noviem-
bre de 2012 a las 16h09, y dispone que la deman-
dada Fundación de Ayuda a la Educación Media
FUNDAEM COPEI en las personas de Mario Lu-
ces Noboa, Moisés Tacle Galarraga y José Luis Ro-
sado Caicedo, cancelen a la actora Karina Verónica
Chávez Garcés, la suma de TREINTA Y OCHO
MIL CUATROCIENTOS SEIS DOLARES
CON 91/100 ($38.406,91), más los intereses en
los rubros que corresponda, que se calcularán al
momento de ejecutoriar la sentencia, conforme la
disposición del artículo 614 del Código del Traba-
jo. Sin costas ni honorarios que regular.- Notifí-
quese y devuélvase.-
f ) Dr. Alfonso Asdrúbal Granizo Gavidia, JUEZ
NACIONAL; Dra. Paulina Aguirre Suárez,
JUEZA NACIONAL; Dra. Rosa Álvarez Ulloa,
CONJUEZA NACIONAL.
Sala de lo Laboral
Serie XIX
Número 1 413
 IV
Resolución nro. 345-2016
Juicio nro. 186-2012
Juicio laboral por pago de beneficios de jubilación patronal, propuesto por:
Guillermo Arturo Bernal Fajardo, en contra de: Fabián Carrasco Castro,
representante legal de la Universidad de Cuenca
SÍNTESIS
En el juicio de procedimiento oral que sigue el actor Guillermo Arturo Bernal Fajardo,
en contra de la Universidad de Cuenca, manifiesta que prestó sus servicios para la de-
mandada Universidad de Cuenca, desde el 20 de mayo de 1982 hasta el 7 de julio de 2010,
fecha en la que presentó su renuncia voluntaria para acogerse a los beneficios de la ju-
bilación, en su demanda argumenta que sus empleadores le cancelaron una indemniza-
ción pero que fue inferior a la establecida en el Mandato Constituyente Nro. 2 y ratificada
en el Art. 20 del Contrato Colectivo de Trabajo. El Juez del Trabajo, una vez analizada la
demanda, declara parcialmente con lugar la presente acción, disponiendo que la enti-
dad demandada pague al actor la diferencia entre lo pagado y lo que le corresponde en
virtud de lo establecido en el inciso segundo del Art. 8 del Mandato Constituyente Nro. 2.-
Inconforme con esta resolución la entidad demandada interpone recurso de apelación,
el mismo que se lo desecha, y confirma la resolución subida en grado y se declara par-
cialmente con lugar la presente acción, disponiendo que la entidad demandada pague la
diferencia entre lo pagado y lo que le corresponde al actor, en virtud de lo establecido en
el Mandato Constituyente Nro. 2. Inconforme con esta resolución la entidad demandada
interpone recurso de casación, fundamenta su recurso en la causal primera del Art. 3 de
la Ley de Casación. Este Tribunal de Casación, al referirse a la contestación de la de-
manda presentada por los legitimados pasivos que ratifican haber cancelado los valores
reclamados al actor de este juicio, sin que este Tribunal pueda pronunciarse al respecto,
por lo que casa la sentencia dictada por la Sala de lo Laboral de la Corte Provincial y
declara sin lugar la demanda.

RECURSO DE CASACIÓN
Juicio No. 186-2012
Juez Ponente: Dr. Alfonso Asdrúbal Granizo Gavidia

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA
ESPECIALIZADA DE LO LABORAL.
Quito, jueves 26 de mayo de 2016; las 09h49.-
VISTOS: En el juicio oral de trabajo seguido por
Guillermo Arturo Bernal Fajardo en contra de Fa-
bián Carrasco Castro por sus propios derechos y
por los que representa en su calidad de Represen-
tante Legal de la Universidad de Cuenca y de la
Procuraduría General del Estado, la parte deman-
dada inconforme con la sentencia expedida el 11
de enero del 2012, a las 09h24, por la Sala Especia-
lizada de lo Laboral, de la Niñez y Adolescencia de
la Corte Provincial de Justicia del Azuay, en tiempo
oportuno interpone Recurso de Casación, encon-
trándose la causa en estado de resolución, para ha-
cerlo se hacen las siguientes consideraciones:
PRIMERO: COMPETENCIA.- Este Tribunal de
la Sala de lo Laboral de la Corte Nacional de Justi-
cia es competente para conocer y resolver el recur-
so de casación al amparo de lo dispuesto en el artí-
culo 184.1 de la Constitución de la República; los
artículos 184 y 191.1 del Código Orgánico de la
Función Judicial; el Art. 1 de la Ley de Casación; el
Art. 613 del Código del Trabajo; y en razón del
auto de fecha 29 de mayo de 2013, a las 10h27,
emitido por la Sala de Conjueces de lo Laboral de
la Corte Nacional de Justicia en el cual se analiza el
recurso y se lo admite a trámite. SEGUNDO:

Serie XIX
414 Número 1
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El casacio-
nista fundamenta su recurso en la causal primera
del artículo 3 de la Ley de Casación y considera
infringidas las siguientes normas: artículos 226 de
la Constitución de la República del Ecuador; artí-
culo 8 inciso segundo del Mandato Constituyente
2; Disposición Transitoria Segunda del Decreto
Ejecutivo 1701 de 30 de abril de 2009; y, Resolu-
ción 2009-00200 SENRES del 12 de agosto de
2009. TERCERO: ALGUNAS CONSIDERA-
CIONES SOBRE EL RECURSO DE CASA-
CIÓN: Tomando en cuenta algunos criterios va-
liosos de la doctrina se advierte: que Manuel de la
Plaza, al tratar sobre el concepto y fines de la casa-
ción considera que: “... el Estado necesitaba de un
órgano que en su calidad de juez supremo, colocado
en la cima de las organizaciones judiciales, mantuvie-
se su cohesión, su disciplina y hasta su independencia;
pero entonces, como ahora, precisaba también, como
garantía positiva de certidumbre jurídica, que ante el
evento, más que posible, de la multiplicidad de inter-
pretaciones, un órgano singularmente capacitado
para esa función, imprimiese una dirección única a la
interpretación de las normas jurídicas, cualesquiera
que fuese su rango; cuidase de evitar que no se aplica-
sen o fuesen indebidamente aplicadas, y procurase, al
par, que a pretexto de interpretarlas, no se desnatura-
lizase por error, su alcance y sentido, de tal modo, que,
en el fondo, y por uno u otro concepto, quedasen in-
fringidas...” (La Casación Civil, Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1944, pp. 10 y 11).
A su vez, Ricardo Véscovi, al referirse a la naturale-
za y fin de la casación, expresa: “Luego de una evo-
lución histórica en la que se ha producido alguna al-
teración en sus finalidades iniciales (Supra Cap.I)
hace ya un siglo que, la más relevante doctrina sobre
el tema, asigna a nuestro Instituto, estas dos finalida-
des esenciales: la defensa del Derecho objetivo y la
unificación de la jurisprudencia (La Casación Civil,
Primera Edición, Montevideo, Ediciones IDEA,
1979, p. 25). Por su parte, el tratadista Santiago An-
drade Ubidia, al abordar sobre la Casación y el Esta-
do de Derecho, entre otros aspectos, manifiesta: “La
función de la Casación es constituir el vehículo a tra-
vés del cual el Estado, por intermedio de su Corte Su-
prema de Justicia, realiza el control de la actividad de
los jueces y tribunales de instancia en su labor juris-
diccional, velando porque los mismos se encuadren en
el ordenamiento jurídico. Labor de naturaleza fun-
damentalmente pública...”. (La Casación Civil en el
Ecuador, Andrade y Asociados, Fondo Editorial,
Quito, 2005, p. 17). En este contexto, Galo García
Feraud, al determinar los propósitos del recurso de
casación, reitera que ésta surge “(...) como un recur-
so que pretende defender el derecho objetivo contra
cualquier tipo de abuso de poder desde el ejercicio de
la potestad jurisdiccional; esa defensa del derecho ob-
jetivo ha sido llamada por algunos tratadistas como
Nomofilaquía, que naturalmente se refiere a eso, a la
defensa de la norma jurídica objetivamente conside-
rada (...) otra de las finalidades que persigue el recur-
so de casación es la uniformidad jurisprudencial, y,
naturalmente, hacia ese punto se dirigen los esfuerzos
del mayor número de legislaciones que recogen este
tipo de recurso (...)” (La Casación, estudio sobre la
Ley No. 27 Serie Estudios Jurídicos 7, Quito,
1994, p. 45). Sin embargo de ello al expedirse la
Constitución de 2008 y conceptualizar que el
Ecuador es un Estado Constitucional de derechos
y justicia, democrático, soberano, independiente,
unitario, intercultural, plurinacional y laico, cam-
bió radicalmente el marco en el que se ha desen-
vuelto la administración de justicia en forma tradi-
cional y exige que juezas y jueces debamos
garantizar en todo acto jurisdiccional los princi-
pios de supremacía de la Constitución y de los de-
rechos fundamentales de los justiciables; por tanto,
es necesario tener en cuenta como señala la Corte
Constitucional, en la sentencia No. 66-10-CEP-
CC, caso No. 0944-09-EP, Registro Oficial Suple-
mento No. 364, de 17 de enero del 2011, p. 53
Sala de lo Laboral
que, “El establecimiento de la casación en el país,
además de suprimir el inoficioso trabajo de realizar la
misma labor por tercera ocasión, en lo fundamental,
releva al juez de esa tarea, a fin de que se dedique
únicamente a revisar la constitucionalidad y legali-
dad de una resolución, es decir, visualizar si el juez
que realizó el juzgamiento vulneró normas constitu-
cionales y/o legales, en alguna de las formas estableci-
das en dicha Ley de Casación”. Por tanto, siendo el
recurso de casación de carácter extraordinario y
formalista, por su naturaleza jurídica únicamente
procede en casos excepcionales cuyos límites impo-
ne la ley y es así que a partir de esta conceptualiza-
ción este recurso debe cumplir su rol de control de
legalidad de las sentencias de instancia y con ello
precautelar, de una parte, la defensa del derecho
objetivo; y de otra, propiciar la unificación de la
jurisprudencia mediante el desarrollo de un siste-
ma de precedentes jurisprudenciales fundamenta-
dos en fallos de triple reiteración. CUARTO:
ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO CON RE-
LACIÓN A LAS IMPUGNACIONES PRE-
SENTADAS.- Del estudio realizado por este
Serie XIX
Número 1 415
Tribunal del libelo acusatorio, la sentencia del Tri-
bunal de Alzada en confrontación con el ordena-
miento jurídico y la jurisprudencia, corresponde a
esta Sala analizar la única causal invocada por el
recurrente, que se refiere a un vicio in iudicando
por violación directa de las normas sustantivas
aplicables al caso sub examine. 4.1. ANÁLISIS
DE LA CAUSAL PRIMERA DEL ARTÍCULO
3 DE LA LEY DE CASACIÓN.- Esta causal se
configura en los casos de: “Aplicación indebida, fal-
ta de aplicación o errónea interpretación de normas
de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudencia-
les obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido
determinantes de su parte dispositiva”; está reservada
a los errores de juzgamiento conocidos como “in
iudicando”, cuando se acusa a la sentencia de vio-
lación directa de la norma sustantiva, de preceden-
tes jurisprudenciales obligatorios en donde los re-
proches probatorios son inadmisibles, pues ocurre
cuando no se ha subsumido adecuadamente los
hechos fácticos probados, admitidos, dentro de la
hipótesis normativa a que corresponde, porque se
ha aplicado una norma jurídica que no correspon-
de, porque no se ha aplicado la que corresponde, o
porque aplicando la que corresponde se ha inter-
pretado de manera errada al momento de emitir el
fallo. Por tanto, se trata de tres tipos de transgre-
sión, esto es, a) Aplicación indebida que se confi-
gura cuando la norma ha sido entendida rectamen-
te en su alcance y significado; más se la ha utilizado
para un caso que no es el que ella contempla y que
según Humberto Murcia Ballén: “Emana, pues, la
indebida aplicación, no del error sobre la existencia
y validez de la ley, sino del yerro en que incurre el
juzgador al relacionar la situación fáctica contro-
vertida en el proceso y el hecho hipotetizado por la
norma que aplica” (Recurso de Casación Civil, 4ta
Edición, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, Vo-
catio in Ius, Bogotá, 1966, p. 322) o como señaló
La Primera Sala de lo Civil y Mercantil, al decir:
“Cuando el Juzgador entiende rectamente la nor-
ma, pero la aplica a un supuesto fáctico diferente
del hipotético contemplado en ella. Incurre de esta
manera en un error consistente en la equivocada
relación del precepto con el caso controvertido”.
(Dr. Santiago Andrade, La Casación Civil en el
Ecuador, Andrade y Asociados, Fondo Editorial,
Quito, 2005, p. 183). b) Falta de aplicación, se
produce en el momento que quien juzga no aplica
la norma que corresponde al caso que se está liti-
gando, por lo que se conoce a este error como de
omisión; de ahí que la misma Primera Sala de lo
Serie XIX
416 Número 1
Civil y Mercantil al referirse a esta clase de trans-
gresión expreso: “Cuando el juzgador deja de apli-
car en el caso controvertido normas sustanciales
que ha debido aplicar, y que de haberlo hecho, ha-
brían determinado que la decisión en la sentencia
sea distinta a la acogida”. (ob. cit. p. 183); y, c)
Errónea interpretación, que tiene lugar cuando
siendo la norma cuya transgresión se señala la per-
tinente para el caso, quien juzga le da un sentido y
alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de
la ley y por ello La Sala de lo Civil y Mercantil re-
ferida señaló que se produce este vicio de juzga-
miento: “Cuando el juzgador incurre en un yerro
de hermenéutica jurídica al interpretar la norma,
atribuyéndole un sentido y alcance que no tiene”
(ob. cit. p. 183). En este sentido Humberto Mur-
cia Ballén expresa: “Muy distinta a las dos anterio-
res es la esencia de la violación por interpretación
errónea de la ley. No se trata, en esta clase de que-
branto, como ocurre en las dos atrás analizadas, de
un yerro de <<diagnosis jurídica>>, o de uno de
relación entre el hecho especifico concreto y el he-
cho hipotetizado por la norma jurídica, sino de un
error acerca del contenido de ésta”. (ob. cit. p.
324). Por tanto, quien interpone un recurso de ca-
sación debe tener presente al momento de funda-
mentarlo que toda norma sustancial tiene dos par-
tes: un supuesto y una consecuencia y de no
contenerlo se complementa con otra u otras nor-
mas, para así formar una proposición jurídica
completa en la que se distinga claramente el su-
puesto de hecho y por tanto el efecto jurídico res-
pectivo, y que sobre ello el Dr. Santiago Andrade
Ubidia sostuvo: <<Respecto a la causal primera,
también es imprescindible realizar la “proposición
jurídica completa”: no es suficiente señalar una
norma de derecho sustantivo, sino que deberá exa-
minarse si ella contiene una proposición jurídica.”
(ob. cit. p. 203) y para que ello ocurra es necesario
que se precisen todas las disposiciones legales que
la constituyen; de modo que si se fundamenta el
recurso en esta causal, se debe puntualizar el vicio
o yerro, teniendo en cuenta que éstos son indepen-
dientes y se excluyen entre sí, y el no identificarlo o
escoger el incorrecto, el recurso puede no surtir los
efectos que la o el recurrente espera. 4.1.1. El de-
mandado al amparo de esta causal, alega que el tri-
bunal ad-quem, ha incurrido en “aplicación inde-
bida” del artículo 8 inciso segundo del Mandato
Constituyente No 2, manifestando que el referido
mandato: “(...) está desarrollado en Disposición
Transitoria segunda del Decreto Ejecutivo N 1701 de
fecha 30 de abril de 2009, que ordena a la SENRES,
establecer los montos correspondientes a las indemni-
zaciones por renuncia voluntaria para acogerse a la
jubilación de los servidores públicos, a efectos de que
tengan una adecuada compensación por los años de
servicio”; alega también la “falta de aplicación” del
artículo 226 de la Constitución de la República del
Ecuador, de la Disposición Transitoria Segunda del
Decreto Ejecutivo 1701 de 30 de abril de 2009 y,
de la Resolución SENRES 2009-00200, publicada
el 12 de agosto de 2009, señalando que “El articu-
lado transcrito en líneas anteriores es pertinente a la
especie pero sin embargo no ha sido aplicado. (...) En
Derecho Público todo lo que no está expresamente
permitido se entiende prohibido por mandato del Art.
226 de la Constitución de la República (...) Por lo
expuesto el actuar público administrativo de la Uni-
versidad de Cuenca, se ha sometido al principio de
legalidad, y al monto, cálculo y procedimiento previs-
to para el efecto (...) Las resoluciones del poder consti-
tuyente no pueden prolongarse más allá de la confor-
mación e instalación del poder constituido, el Decreto
Ejecutivo 1701 y Resolución SENRES 2009-00200,
emitidas por autoridad competentes en ejercicio de sus
funciones no CONTRADICE ni afecta el Mandato
Constituyente N. 2; sino por el contrario lo regula”.
4.1.2. El Tribunal Ad-quem, en el considerando
octavo de la sentencia dice: <<La Sala, en casos
análogos, se ha pronunciado en el sentido que los
Mandatos Constituyentes, son de rango superior, y
que son de obligatorio cumplimiento, tanto más, que
se debe aplicar el principio base del derecho laboral
“in dubio pro operario”. El propio Mandato en su
Art. 9 establece una “prohibición” al disponer: “Las
disposiciones contenidas en el presente Mandato
Constituyente serán de obligatorio cumplimiento y en
tal virtud, este no será susceptible de queja o impug-
nación, acción de amparo, demanda, reclamo o cual-
quier otra acción judicial o administrativa... “.Con
tal disposición, no se puede pretender que una resolu-
ción de la SENRES como la que viene aplicando la
entidad demandada, esté sobre las disposiciones del
Mandato Constituyente. El trabajador ha laborado
por el lapso de 28 años, desde el 20 de mayo de 1982
hasta el 7 de julio del 2010. En el año 2010 el salario
mínimo unificado era de doscientos cuarenta dólares
mensuales, que multiplicado por las siete remunera-
ciones por cada año de servicio, daba un rubro de $
1.680.00 por año, lo cual multiplicado por un total
de veinte y ocho años, de acuerdo con lo dispuesto en
el Art. 8 del mandato Constituyente No. 2, da un
valor total de indemnización de cuarenta y siete mil
dólares con cuarenta centavos ($ 47.040,00) (Sic). El
ex trabajador, al momento de su retiro voluntario de
la Universidad de Cuenca ha recibido la suma de tre-
ce mil novecientos cincuenta y dos dólares ($
13.952,00). Considerando que el Mandato tantas
veces mencionada se refiere a que la remuneración “...
será de siete (7) salarios mínimos básicos unificados
del trabajador privado por cada año de servicio y has-
ta un monto máximo de doscientos diez (210) sala-
rios mínimos básicos unificados del trabajador priva-
do en total.” El trabajador tendría derecho a la
diferencia entre lo pagado y lo que le corresponde en
virtud de la disposición del Mandato No. 2, Art. 8
como se viene analizando (...)”. 4.1.3. En este con-
texto, el problema surge, según lo manifestado por
el recurrente en el escrito de casación, por la inde-
bida aplicación del inciso segundo del artículo 8
del Mandato Constituyente, que dispone: “Las au-
toridades laborales velarán por el derecho a la estabi-
lidad de los trabajadores. Salvo en el caso de despido
intempestivo, las indemnizaciones por supresión de
puesto o terminación de relaciones laborales del perso-
nal de las instituciones con templadas en el artículo 2
de este Mandato, acordadas en contratos colectivos,
actas transaccionales, actas de finiquito y cualquier
otro acuerdo bajo cualquier denominación, que esti-
pule pago de indemnizaciones, bonificaciones o con-
tribuciones por terminación de cualquier tipo de rela-
ción individual de trabajo, será de hasta siete (7)
Sala de lo Laboral
salarios mínimos básicos unificados del trabajador
privado por cada año de servicio y hasta un monto
máximo de doscientos diez (210) salarios mínimos
básicos unificados del trabajador privado en total”. Al
respecto, este Tribunal observa que la sentencia
dictada por Ad-quem, en la parte resolutiva “(...)
declara parcialmente con lugar la presente acción, dis-
poniendo que la entidad demandada, en la persona
de su Rector el Ing. Fabián Carrasco Castro, pague al
actor la diferencia entre lo pagado y lo que le corres-
ponde en virtud de lo establecido en el inciso segundo
del Art. 8 del Mandato Constituyente N° 2 (...)”, lo
cual no guarda conformidad con el pronuncia-
miento emitido por el Pleno de la Corte Constitu-
cional de Transición, en la sentencia No
004-10-SAN-CC, Caso No 0069-09, publicada
en el Registro Oficial N° 370 de 25 de enero del
2011 Primer Suplemento, que claramente señala
que la disposición constante en el inciso segundo
del artículo 8 del Mandato Constituyente No 2,
está “(...) orientada a garantizar la estabilidad de los
trabajadores amparados por el Código del Trabajo,
preserva el reconocimiento de las indemnizaciones
Serie XIX
Número 1 417
establecidas en ese mismo cuerpo legal para el caso de
terminación de la relación laboral producida de ma-
nera intempestiva por decisión del empleador (...). De
esta manera los trabajadores que se encuentran ampa-
rados únicamente por el Código del Trabajo, en caso
de despido intempestivo, reciben las indemnizaciones
allí previstas, y quienes estén amparados por conve-
nios de cualquier naturaleza que establezcan recono-
cimientos por terminación de relaciones labora les,
percibirán los valores establecidos en la norma en
mención (...) “(Lo subrayado nos pertenece). En el
caso sub examine, se observa que el legitimado ac-
tivo en la demanda planteada señala “(...) Que pres-
té mis servicios lícitos y personales para la UNIVER-
SIDAD DE CUENCA, desde el 20 de mayo de 1982
hasta el 7 de julio de 2010, fecha en la que presenté
mi renuncia voluntaria para acogerme a los benefi-
cios de la jubilación (...)” (Lo resaltado y subrayado
nos pertenece), por lo tanto el caso objeto de estu-
dio no se subsume al inciso segundo del artículo 8
del Mandato Constituyente N° 2, ya que no se ha
vulnerado el derecho a la estabilidad del trabaja-
dor, sino que ha sido aquel quien ha presentado su
renuncia voluntaria al cargo para acogerse a los be-
neficios de la jubilación. La sentencia N°
004-10-SAN-CC antes citada, señala que el Man-
dato Constituyente N° 2, estableció valores máxi-
mos a percibir por concepto de indemnizaciones y
liquidaciones por eventos que significan la desvin-
culación de los servidores públicos de sus respecti-
vas instituciones, ya sea por supresión de partidas,
renuncia voluntaria o retiro voluntario para aco-
gerse a la jubilación, de los funcionarios, servidores
públicos y personal docente del sector público;
precisando en el primer inciso del artículo 8 del
referido mandato que “(...) los montos indemnizato-
rios existentes a la fecha de emisión del Mandato N°
2 continuaban vigentes, en tanto que aquellos que
superaban los límites máximos previstos en el mencio-
nado instrumento, se modificaban de acuerdo a los
límites máximos en él preceptuados (...)”, es decir
que este Mandato en concordancia con lo previsto
el Mandato N° 4, “(...) no altera las normas ya exis-
tentes para el cálculo de liquidaciones e indemniza-
ciones, excepto aquellas que excedan los montos máxi-
mos fijados en el artículo 8 del referido mandato”,
por lo tanto esta norma no sustituye ni deroga las
disposiciones legales referentes a liquidaciones o
indemnizaciones ya existentes, concluyéndose que
en la praxis existe la posibilidad de percibir canti-
dades menores y nunca mayores a las previstas, por
lo que la pretensión del accionante carece de argu-
Serie XIX
418 Número 1
mentos lógicos y razonables para establecer la pro-
cedencia del pago de la indemnización prevista en
esta norma, se debe reiterar y enfatizar que el artí-
culo 8 del Mandato Constituyente N° 2, no genera
el derecho para los trabajadores, a exigir el pago de
los rubros que en él se establecen, pues es una nor-
ma que determina los montos máximos a los que
las instituciones estatales enumeradas en el artículo
2 ibídem se deben sujetar, cuando suscriben con-
tratos colectivos, actas transaccionales, actas de fi-
niquito o cualquier otro acuerdo, en el que se esti-
pula el pago de indemnizaciones, bonificaciones o
contribuciones por terminación de las relaciones
laborales (excepto en la modalidad de despido in-
tempestivo que está regulada en el Mandato Cons-
tituyente No. 4) con los obreros de dichas entida-
des; en consecuencia, la norma dispone que el
monto por retiro voluntario para acogerse a la ju-
bilación, será de “hasta” siete salarios mínimos uni-
ficados del trabajador privado por cada año de ser-
vicio, no pudiendo exceder de 210 salarios
mínimos unificados del trabajador privado en to-
tal, pero ello no significa que la liquidación debe
realizarse con el cálculo de 7 salarios mínimos uni-
ficados por cada año de servicio, por lo que al actor
no le corresponde el pago de ninguna diferencia al
amparo de lo dispuesto en el artículo 8 del Manda-
to Constituyente, pues aquel determina el límite
máximo, mas no un mínimo para el cálculo. De lo
expuesto se concluye que el tribunal de segunda
instancia ha incurrido en un error al haber aplica-
do el inciso segundo del artículo 8 del Mandato
Constituyente antes referido, pues como ha queda-
do señalado en líneas precedentes, la relación labo-
ral entre las partes ha concluido por renuncia pre-
sentada por el actor para acogerse a la jubilación,
por lo que se advierte que le asiste razón al recu-
rrente, pues, el Tribunal Ad-quem ha cometido el
yerro alegado, prosperando el cargo. 4.1.4. En re-
ferencia a la falta de aplicación de las siguientes
normas: artículo 226 de la Constitución de la Re-
pública del Ecuador que señala “Las instituciones
del Estado, sus organismos, dependencias, las servido-
ras o servidores públicos y las personas que actúen en
virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las
competencias y facultades que les sean atribuidas en la
Constitución y la ley. Tendrán el deber de coordinar
acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer
efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos
en la Constitución”; Disposición Transitoria Segun-
da del Decreto Ejecutivo 1701 de 30 de abril de
2009, publicado en el Registro Oficial N° 592 del
18 de mayo de 2009 que dice: “La SENRES, de
conformidad con la planificación señalada en el artí-
culo 8 del Mandato Constituyente No. 2, establecerá
los montos correspondientes a las indemnizaciones por
renuncia voluntaria para acogerse a la jubilación de
los servidores públicos, a efectos de que tengan una
adecuada compensación por sus años de servicio”; y,
de la Resolución SENRES 2009-00200 de 12 de
agosto de 2009, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial N° 9 de 21 de agosto de 2009, que
fija los valores para jubilaciones de los servidores
públicos que se acojan a los beneficios de la jubila-
ción, de conformidad a lo establecido en el Decre-
to Ejecutivo 1701 , se observa que el tribunal ad-
quem en el considerando séptimo de la sentencia,
luego de realizar un análisis del artículo 8 del Man-
dato Constituyente N° 2 señala: “En consecuencia,
toda cláusula de los contratos colectivos, actas transac-
cionales o similares que determinen valores por in-
demnizaciones o bonificaciones por terminación de
relaciones laborales, han sido sustituidas por la referi-
da norma del Mandato Constituyente. Por lo tanto,
su aplicación es inexorable y obligatoria en considera-
ción a que todos somos iguales ante la ley y está prohi-
bida toda forma de discriminación, incluida especial-
mente la indemnizatoria y salarial (...)”: texto que
se opone al pronunciamiento emitido por la Corte
Constitucional conforme quedó señalado en el
análisis realizado en el numeral 4.1.3 de esta sen-
tencia, pues la pretensión del actor de que se le pa-
gue la cuantía máxima fijada en el artículo 8 del
referido mandato, no es pertinente, pues los mon-
tos indemnizatorios existentes a la fecha de emi-
sión del Mandato No 2 continuaban vigentes, en
tanto que aquellos que superaban los límites pre-
vistos en el mencionado instrumento, se modifica-
ban sometiéndose a los términos en él preceptua-
dos, sin que de manera alguna se hayan alterado las
normas ya existentes para el cálculo de liquidacio-
nes e indemnizaciones. Sin embargo de lo expues-
to, es necesario precisar que en el considerando
tercero de la sentencia impugnada consta que el
actor presentó la renuncia voluntaria para acogerse
a los beneficios de la jubilación por lo que se “(...)
se le entregó la cantidad de trece mil novecientos cin-
cuenta y dos dólares de los E.U.A. (USD$ 13952,00)
cantidad inferior a lo establecido en el Mandato
Constituyente N° 2 (...)”, lo cual se corrobora en el
considerando sexto de la misma, al referirse a la
contestación a la demanda presentada por los legi-
timados pasivos que ratifican haber cancelado di-
cho valor, empero no consta del expediente el acta
transaccional, acta de finiquito o cualquier otro
acuerdo, que permita establecer la forma en que se
llegó a cuantificar los $ 13.952 dólares que fueron
cancelados al actor de este juicio, sin que el Tribu-
nal Casacionista pueda pronunciarse al respecto.
Por las razones que anteceden, este Tribunal de la
Sala Especializada de lo Laboral, ADMINIS-
TRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL
PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y
POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN
Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, en los tér-
minos de este fallo casa la sentencia dictada por la
Sala, de la Niñez y Adolescencia de la Corte Pro-
Sala de lo Laboral
vincial de Justicia del Azuay, expedida el 11 de ene-
ro del 2012, a las 09h24, y declara sin lugar la de-
manda. Notifíquese y devuélvase.-
f ) Dr. Alfonso Asdrúbal Granizo Gavidia, JUEZ
NACIONAL; Dr. Merck Benavides Benalcázar,
JUEZ NACIONAL; Dra. María del Carmen Es-
pinoza Valdivieso, JUEZA NACIONAL.
Serie XIX
Número 1 419
 V
Resolución nro. 350-2016
Juicio nro. 1747-2014
Juicio laboral por pago de rubros laborales pendientes,
propuesto por: Grey Diocelina Farias Basurto,
en contra de: “Empresa Confecciones Gazzella”
SÍNTESIS
La actora Grey Diocelina Farias Basurto, manifiesta que laboró desde el 5 de marzo de
1985 en la empresa de Confecciones Gazella, en calidad de costurera con un contrato a
destajo, de conformidad con lo que determina el Art. 16 del Código del Trabajo bajo la
dependencia y órdenes del señor José Armando Balseca Molina, propietario y Gerente
de la Empresa mencionada, que durante el tiempo de trabajo le han venido cancelando
por concepto de remuneración, diferentes cantidades en relación con el número de pie-
zas confeccionadas y de conformidad con la producción, valores mensuales, que varían,
al inicio con la cantidad de trescientos mil sucres hasta que terminó sus relaciones de
trabajo el 15 de mayo de 2011 con la cantidad de doscientos setenta dólares, que no se le
canceló los décimos tercer y cuarto sueldos, vacaciones y utilidades , por lo que deman-
da el pago de dichos rubros más el despido intempestivo. El juez del Trabajo, al analizar
que no existió subordinación o dependencia con la actora, no existiendo relación labo-
ral entre las partes y consecuentemente rubro alguno que deba disponerse su pago se
desecha la presente acción, sin costas ni honorarios que regular. Inconforme con esta
resolución la parte actora y la demandada interponen recurso de apelación, deduciendo
el Tribunal ad quem, que el accionante no aporta prueba que demuestre que entre ella y
el accionado a quien ha demandado en la presente causa haya existido relación de ca-
rácter laboral, por lo que la excepción alegada por el demandado es procedente a conse-
cuencia de lo cual no se ha constituido en forma legal el legitimado pasivo, por lo cual se
niega el recurso de apelación interpuesto por la actora y en términos de esta sentencia
se acoge la adhesión presentada por la parte demandada, por inexistencia de la relación
laboral. Inconforme con esta resolución la parte actora interpone recurso de casación y
fundamenta su recurso en las causales primera, tercera y quinta del artículo 3 de la Ley
de Casación; la actora ha demostrado la existencia de la relación laboral con la enti-
dad demandada, existiendo constancia del inicio de la relación laboral como también
los comprobantes de egreso, prueba documental presentada por la actora y emitidos en
su empresa con lo que queda demostrado que la parte actora trabajó para la empresa
demandada bajo la modalidad de contrato a destajo, según ha demostrado en el libelo
de su demanda y el juramento deferido. En cumplimiento de la Resolución de la Corte
Suprema de Justicia publicada en el R.O. Nro.138 de 1 de marzo de 1999, se procede a
cuantificar los rubros que se ordena pagar, para lo cual se tiene como tiempo de servicio
desde noviembre de 2000 al 08 de abril del año 2011 y como remuneraciones los salarios
mínimos y básicos establecidos en el país, siendo su última remuneración USD$. 270,00,
se procede pagar al actor, varios rubros como: décima tercera y cuarta remuneración
correspondiente a noviembre de 2000 hasta abril de 2011, vacaciones, fondos de reserva,
más el 50% de recargo.- Casa la sentencia dictada por los Jueces Multicompetentes de
la Corte Provincial de Justicia de Santo Domingo de los Tsáchilas.

Serie XIX
420 Número 1
 RECURSO DE CASACIÓN
Juicio No. 1747-2014
Jueza Ponente: Dra. Rosa Jacqueline Álvarez Ulloa
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL
ECUADOR.- SALA ESPECIALIZADA DE LO
LABORAL.
Quito, martes 31 de mayo de 2016, las 10h23.-
VISTOS.- En el juicio de trabajo que sigue Grey
Diocelina Farías Basurto, contra José Armando
Balseca Molina en calidad de Gerente General y
Propietario de la Empresa de Confecciones Gazze-
lla; la actora interpone recurso de casación contra
la sentencia dictada por los jueces de la Sala Mul-
ticompetente de la Corte Provincial de Justicia de
Santo Domingo de los Tsáchilas el 03 de septiem-
bre de 2014 a las 08h11, que niega el recurso de
apelación interpuesto y confirma el fallo de prime-
ra instancia que desecha la demanda. Los conjueces
de la Sala Laboral de la Corte Nacional de Justicia
en auto de 27 de marzo de 2015 a las 11h05, ad-
miten a trámite el recurso de casación. De ahí que,
luego del sorteo correspondiente realizado el 16 de
abril de 2015 a las 09h52, radicó la competencia y
al encontrarse en estado de resolver, se considera:
PRIMERO: JURISDICCIÓN Y COMPETEN-
CIA.- Este Tribunal de la Sala Especializada de lo
Laboral de la Corte Nacional de Justicia, integrado
mediante sorteo por los doctores Merck Benavides
Benalcázar, María del Carmen Espinoza Valdivie-
zo y Rosa Álvarez Ulloa en virtud del oficio No.
106-SG-CNJ de 01 de febrero de 2016, son com-
petentes para conocer y resolver el presente recurso
de casación, de conformidad por lo dispuesto en
los artículos 184.1 de la Constitución de la Re-
pública, 184 y 191.1 del Código Orgánico de la
Función Judicial, 1 de la Ley de Casación y 613 del
Código de Trabajo.
SEGUNDO: MOTIVACIÓN: La Constitución
de la República del Ecuador en el artículo 76 ha
dispuesto que: “En todo proceso en el que se deter-
minen derechos y obligaciones de cualquier orden, se
asegurará el derecho al debido proceso que incluirá
las siguientes garantías básicas: (...) 7. El derecho de
las personas a la defensa incluirá las siguientes garan-
tías: (...) 1) Las resoluciones de los poderes públicos
deberán ser motivadas. No habrá motivación si en
la resolución no se enuncian las normas o principios
jurídicos en que se funda y no se explica la pertinen-
cia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los
actos administrativos, resoluciones o fallos que no se
encuentren debidamente motivados se considerarán
nulos. Las servidoras o servidores responsables serán
sancionados.”
La jurisprudencia emitida por la Corte Constitu-
cional del Ecuador en la sentencia N°. 024-13-SEP-
CC, dentro del caso N°. 1437-11-EP, determinó
que: “(...) Corresponde a los jueces realizar un aná-
lisis preciso, claro y articulado entre los fundamentos
fácticos y los derechos, pues no es suficiente mencionar
los principios o derechos violentados, sino que es nece-
sario determinar cómo y de qué forma se vinculan los
hechos con las normas aplicables al caso concreto. Por
tanto, la motivación no es solo un elemento formal,
como requisito obligatorio de toda manifestación de
autoridad pública, sino que constituye un elemento
sustancial que expresa la garantía del derecho al debi-
do proceso, pues permite a las partes conocer el razo-
namiento lógico del juez y por tanto comprender las
razones jurídicas por las que se ha llegado a un fallo
determinado”.
En este mismo sentido, dicha Magistratura Cons-
titucional se pronunció determinando criterios
que permiten entender la debida y adecuada moti-
Sala de lo Laboral
vación dentro del fallo N°. 227-12- SEP-CC, en el
caso N°. 1212-11-EP, de la siguiente forma: “Para
que determinada resolución se halle correctamente
motivada es necesario que la autoridad que tome la
decisión exponga las razones que el Derecho le ofrece
para adoptarla. Dicha exposición debe hacérsela de
manera razonable, lógica y comprensible, así como
mostrar cómo los enunciados normativos se adecúan a
los deseos de solucionar los conflictos presentados. Una
decisión razonable es aquella fundada en los prin-
cipios constitucionales. El fallo lógico, por su lado,
implica coherencia entre las premisas y la conclusión,
así como entre ésta y la decisión. Una decisión com-
prensible, por último, debe gozar de claridad en el
lenguaje, con miras a su fiscalización por parte del
gran auditorio social, más allá de las partes en conflic-
to.” En virtud de lo expuesto, se puede considerar
que los argumentos y las razones empleadas por los
jueces para sustentar la sentencia se han convertido
en la garantía más importante para el cumplimien-
to del oficio del juez, pues un adecuado ejercicio
racional de la garantía de la motivación es lo que
Serie XIX
Número 1 421
les permite mostrar, tanto a las partes involucradas
en un proceso como a la sociedad entera, que el
fallo alcanzado resulta justificado y fundado en el
marco del ordenamiento jurídico que rige el thema
decidendum, que sus valoraciones y estándares de
juicio son conducentes a dicho ordenamiento, o
bien, que el fallo no ha sido producto de alguna
arbitrariedad, sino conforme a la realización de la
justicia.
Respecto de la motivación Miguel Carbonell, pa-
rafraseando a Michell Taruffo manifiesta: “la fun-
damentación debe ser específica al caso de que se trate
y la motivación explícita, de fácil comprensión para
el gobernado, por lo que, de no satisfacer este último
requisito formal (coherencia), que consigna mediante
expresiones abstractas, genéricas o a través de signos,
fórmulas o claves, que el destinatario del acto tenga
que interpretar, porque siendo equívocas esas expresio-
nes pueden hacerlo incurrir en error y puesto que for-
mularían defectuosamente su defensa, lo que equivale
a colocarlo en estado de indefensión”. Acerca de esta
obligatoriedad el jurista Michelle Taruffo expresa:
“(...) este desplazamiento de perspectiva es evidente:
la óptica “privatista” del control ejercido por las partes
y la óptica “burocrática” del control ejercido por el
juez superior se integran en la óptica “democrática”
del control que debe poder ejercerse por el propio pue-
blo en cuyo nombre la sentencia se pronuncia”. (La
Obligación de Motivación de la Sentencia Civil, edi-
torial Trotta, Madrid-España, 2011, p.361).
Cumpliendo con la obligación de motivación antes
señalada, éste Tribunal de la Sala de lo Laboral de
la Corte Nacional de Justicia, fundamenta su reso-
lución en el análisis que se expresa a continuación:
TERCERO: CONSIDERACIONES DOCTRI-
NARIAS SOBRE EL RECURSO DE CASA-
CIÓN.- Es indispensable iniciar conceptualizando
la expresión “recurso” constituido por “aquellos
medios de impugnación que trasladan el conocimien-
to del asunto a otro órgano judicial superior distinto
al que dictó la resolución que se pretende impugnar,
definiendo de tal forma al recurso de casación como
un medio de impugnación de una resolución carente
de firmeza, que viabiliza la reparación jurídica, ma-
terial y moral de la insatisfacción ocasionada a quien
no obtuvo un acto judicial conforme a sus aspiraciones
de justicia.” (Fairén Guillen, Doctrina General del
Derecho Procesal. Hacia una teoría y la Ley Procesal,
editorial Bosch, Barcelona España, 1990, p. 479).
Respecto de la institución jurídica que nos ocupa
y específicamente en materia laboral, el tratadista
José Ignacio Ugalde González ha manifestado que
Serie XIX
422 Número 1
“el recurso de casación laboral es un recurso extraordi-
nario cuyo propósito básico consiste en la defensa del
ordenamiento jurídico, así como en la uniformidad
de la jurisprudencia, y en todo ello tutelando los de-
rechos de los litigantes al resolver el conflicto litigioso
planteado. Este recurso permite en el orden jurisdic-
cional laboral, combatir la protección de la norma
jurídica con la protección de los derechos de los liti-
gantes.” (El recurso de casación laboral, editorial La
Ley, España, 2009, p. 32).
En esta misma línea, es importante recalcar que
esta judicatura tiene a bien realizar el respecti-
vo control de legalidad del fallo cuestionado en
atención a lo dispuesto en el artículo 76 numeral
tercero de la Constitución de la Republica, espe-
cificando que el recurso de casación, sólo procede
en los casos taxativamente establecidos en la ley,
esto es por causales in judicando o también conoci-
dos como vicios de juicio del tribunal o infracción
de fondo; por causales in procedendo o vicios de
actividad o infracción en las formas, de ahí que,
las resoluciones emitidas por instancias inferiores
puedan ser revisadas por esta Sala evitando generar
agravio a las partes procesales. A través del recurso
de casación se protege el derecho constitucional a
la igualdad en aplicación de la Ley y la seguridad
jurídica contenidos en los artículos 11 numeral 2
y 82 de la Constitución de la República, lo que
equivale a afirmar que mediante este recurso se in-
tenta obtener una interpretación homogénea del
Derecho en todo el territorio nacional o lo que es
lo mismo, la uniformidad de la jurisprudencia.
En el recurso de casación se produce un verdadero
debate entre la sentencia y la ley, por lo que a decir
de Víctor Julio Usme Perea: “(...) la naturaleza del
recurso de casación, no hay duda que es netamente
dispositiva, lo que obliga al recurrente a presentar
argumentos concretos y precisos encaminados a de-
mostrar la manera como el juzgador violó la norma,
acreditando con razones persuasivas , más no con un
discurso tipo alegato propio de las instancias, la vul-
neración de la ley sustancial en la sentencia impugna-
da”. (Recurso de Casación Laboral, Enfoque Jurispru-
dencial, Grupo Editorial Ibañez, Bogotá, 2009, p.
102). La casación es un recurso cuya procedencia
exige el cumplimiento de los requisitos previstos
para el efecto en la Ley que lo regula, de manera
que el control de legalidad de los fallos impugna-
dos por parte del Tribunal de Casación está supe-
ditado a que el recurrente al formular su ataque
contra la sentencia recurrida, satisfaga dichos re-
quisitos y las condiciones legalmente establecidas,
la Corte de Casación está sujeta a los límites que
los recurrentes fijan al deducir el recurso.
CUARTO: FUNDAMENTO JURIDICO.- La
actora de la causa estima que los jueces de la Se-
gunda Sala de lo Laboral, de la Niñez y Adolescen-
cia de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, al
dictar el fallo han infringido las siguientes normas
de derecho: artículos 76 numerales 1 y 7 literal i);
169, 172 y 326 numeral 2 de la Constitución, ar-
tículos 5 y 8 del Código de Trabajo, artículos: 114,
115, 273, 274 y 276 del Código de Procedimiento
Civil, infracciones que las denuncia al amparo de
las causales: primera, tercera y quinta del artículo 3
de la Ley de Casación.
QUINTO: ANÁLISIS DE LOS CARGOS FOR-
MULADOS.- En virtud del principio dispositivo
contemplado en el artículo 168 numeral 6 de la
Constitución de la República del Ecuador, en con-
cordancia con el artículo 19 del Código Orgánico
de la Función Judicial, son los recurrentes quienes
fijan los límites del análisis y decisión del Tribunal
de Casación.
Fundada en la causal quinta del artículo 3 de la
Ley de Casación, la impugnante aduce que de la
revisión del expediente judicial se colige que los
jueces de la Sala Multicompetente de la Corte Pro-
vincial de Justicia de Santo Domingo de los Tsá-
chilas, han fundamentado su decisión en conjetu-
ras y supuestos, más no en la realidad procesal, ni
en la documentación anexa al expediente, lo cual
deteriora los derechos laborales y constitucionales
de la accionante, al omitir explicar los argumentos
jurídicos y fácticos por los cuales, decidieron resol-
ver de tal forma el fallo recurrido; vulnerando la
garantía de la motivación contenida en el artículo
76 numeral 7 literal l) de la Constitución en con-
cordancia con los artículos 273, 274 y 275 del Có-
digo del Procedimiento Civil, que disponen que la
resolución deberá resolver todos los puntos traba-
dos en la litis con claridad, en mérito del proceso
sobre la base de los principios de justicia universal,
por lo que considera que la decisión cuestionada es
contradictoria con la prueba presentada.
La casacionista aduce además que, los jueces de
apelación no han valorado las pruebas reprodu-
cidas por su parte, por lo que invoca la falta de
aplicación de preceptos jurídicos relacionados con
la valoración de la prueba, contenido en el artículo
115 inciso primero del Código de Procedimiento
Civil, que faculta a los juzgadores de instancia la
valoración en conjunto del acervo probatorio bajo
los lineamientos de la sana crítica y las solemnida-
des sustanciales que la norma sustantiva tiene para
ello establecido, enmarcando este recurso en la
causal tercera del artículo 3 de la Ley de Casación.
Respecto de la causal primera, no existe la co-
rrespondiente fundamentación, únicamente su
enunciación.
SEXTO.- Al confrontar el texto de la sentencia
con el memorial de censura y con el ordenamiento
jurídico, de acuerdo a estas impugnaciones y con
la finalidad de realizar el control de legalidad, este
Tribunal realiza el siguiente análisis:
6.1.- CARGO BAJO LA CAUSAL QUINTA.-
Del análisis del recurso interpuesto, respetando el
orden que debe primar en el examen de los car-
gos de casación, por razones lógicas y de técnica
jurídica, este Tribunal empieza el estudio por la
causal quinta; la misma que procede: “Cuando la
sentencia o auto no contuviere los requisitos exigidos
por la Ley o en su parte dispositiva se adopten decisio-
nes contrarias o incompatibles”. Tenemos por tanto
dos vicios de casación que podría presentarse en el
fallo: el primero se relaciona con los requisitos de
fondo y forma de toda sentencia; la motivación es
el requisito de fondo, por ello, el Juez se ve conmi-
nado a establecer las normas legales o principios
jurídicos en los que sustenta su pronunciamiento,
mientras que en la forma se refiere a los requisitos
que exigen los artículos 275 y 287 del Código de
Procedimiento Civil. El segundo vicio, opera fren-
Sala de lo Laboral
te a sentencias contradictorias o incompatibles, en
las cuales no existe una lógica entre la parte reso-
lutiva y los argumentos determinados en la parte
considerativa, por tanto, el fallo se torna incom-
patible y no es posible su ejecución. Al respecto, el
Dr. Santiago Andrade Ubidia, sostiene que “Debe
entenderse que estos vicios deben emanar del simple
análisis del fallo cuestionado y no de la confrontación
entre este, la demanda y la contestación, el fallo casa-
do será incongruente cuando se contradiga a sí mismo,
en cambio será inconsistente cuando la conclusión del
silogismo no esté debidamente respaldada por las pre-
misas del mismo; el recurrente deberá efectuar el aná-
lisis demostrativo de la incongruencia o inconsistencia
acusadas a fin de que el tribunal de casación pueda
apreciar si existe o no el vicio alegado.” (ANDRADE
UBIDIA, Santiago. La Casación Civil en el Ecua-
dor. Fondo Editorial Andrade y Asociados. 2005.
p. 15 y16).
6.1.1.- La recurrente impugna el fallo de apelación
por cuanto aduce que los jueces de la Sala Multi-
competente de la Corte Provincial de Justicia de
Santo Domingo de los Tsáchilas, fundamentan su
Serie XIX
Número 1 423
decisión en conjeturas y supuestos, no en la reali-
dad procesal, deteriorando los derechos laborales y
constitucionales de la accionante, al omitir explicar
los argumentos jurídicos y fácticos por los cuales,
decidieron resolver de determinada forma el fallo
recurrido; vulnerando así la garantía de la motiva-
ción contenida en el artículo 76 numeral 7 literal
l) de la Constitución de la República del Ecuador.
6.1.2.- Le corresponde a este tribunal de casación
verificar si el fallo impugnado incurre en falta de
motivación debiendo tener en cuenta las disposi-
ciones de los artículos 273, 274 y 276 del Código
de Procedimiento Civil, al resolver todos puntos
trabados en la litis mediante los cuales se debe pro-
ceder al análisis de fondo expuesto por los jueces de
apelación quienes fundamentan su decisión en los
artículos 8 del Código de Trabajo y hacen referen-
cia a los artículos 113 y 114 del Código de Proce-
dimiento Civil, teniendo en cuenta que dicho fallo
cumple con: a) La parte expositiva: por cuanto en
el contenido en los considerandos tercero y cuarto
se realiza una descripción de los antecedentes del
caso y la fundamentación y adhesión del recurso
de apelación; b) La parte considerativa: se enmar-
ca en el considerando quinto el cual contiene las
explicaciones realizadas por los jueces de la Sala
Multicompetente de la Corte Provincial de Justi-
cia de Santo Domingo de los Tsáchilas, y; c) La
parte resolutiva expuesta en el considerando sexto
mediante el cual niegan el recurso confirmando la
sentencia dictada por el juez de primera instancia.
Ahora bien a fin de comprobar si los argumentos
expuestos en la parte considerativa no son con-
tradictorios con la parte resolutiva; este tribunal
recoge los argumentos expuestos por los jueces a
quo: “(...) se determina la inexistencia de la relación
laboral entre la actora y el demandado y por ende no
existe obligaciones laborales pendientes de pago, por
consiguiente no se reconoce relación laboral debido a
que no se cumplen con los elementos constitutivos de
la misma en su totalidad, es decir, existe el acuerdo de
las partes y la prestación de servicios lícitos y personales
más no concurren la relación de dependencia o subor-
dinación ya que la actora no se encontraba bajo el
direccionamiento constante u órdenes del demandado
por lo tanto no estaba bajo subordinación; así mismo
no existe remuneración ya que la actora no percibía
un sueldo fijo o salario fijo, sino en base a las obras de
costura entregadas y canceladas por el demandado.”
Lo expuesto permite concluir que no se verifica la
infracción que se acusa, puesto que la motivación
expuesta por el tribunal es determinante, sin em-
Serie XIX
424 Número 1
bargo la recurrente en sus argumentos disiente con
el criterio expuesto por los juzgadores, en tal virtud
no procede el cargo acusado.
6.2.- CARGO BAJO LA CAUSAL TERCERA.-
La causal tercera del artículo 3 de la Ley de la ma-
teria permite censurar la sentencia por “Aplicación
indebida, falta de aplicación o errónea interpretación
de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración
de la prueba, siempre que hayan conducido a una
equivocada aplicación o a la no aplicación de nor-
mas de derecho en la sentencia o auto”; esta causal
“... se refiere a lo que la doctrina denomina violación
indirecta de la norma sustantiva. Para que prospere
la casación por esta causal, el recurso debe cumplir
estos requisitos concurrentes: 1.- Identificar en forma
precisa el medio de prueba que, a su juicio, ha sido
erróneamente valorado en la sentencia (confesión de
parte, instrumentos públicos o privados, declaraciones
de testigos, inspección judicial y dictamen de peritos
o de intérpretes, determinados); 2.- Señalar, asimis-
mo con precisión, la norma procesal sobre valoración
de la prueba que ha sido violada; 3.- Demostrar con
lógica jurídica en que forma ha sido violada la nor-
ma sobre valoración del medio de prueba respectivo;
y 4.- Identificar la norma sustantiva o material que
ha sido aplicada erróneamente o no ha sido aplicada
por vía de consecuencia del yerro en la valoración pro-
batoria....”. (Corte Suprema de Justicia: Res. No.
193-2003, de 10 de septiembre de 2003; Res. No.
197-2003, de 11 de septiembre de 2003; y, Res.
217-2003, de 20 de octubre de 2003); lo cual se
da cuando se yerra en la valoración del acervo pro-
batorio, ya sea al tasar un medio de prueba que no
está incorporado al proceso, al omitir valorar un
medio de prueba que está incorporado al proceso y
que es de importancia para la decisión de la causa,
o cuando se valoran medios de prueba que no fue-
ron pedidos, presentados o practicados de acuerdo
con la ley; pero los cargos que se formulen para ser
admisibles deben ser concretos, completos y exac-
tos, por lo que se descartan los cargos vagos o in
genere, en que no se demuestre cómo, cuándo y en
qué sentido se incurrió en la infracción que acusa.
Sobre la falta de aplicación de los preceptos jurídi-
cos invocados por la recurrente, Devis Echandia,
expresa: “La violación por falta de aplicación de la
norma legal ocurre cuando siendo clara y aplicable al
caso, el Tribunal se abstuvo de aplicarla en su totali-
dad o parciamente, por lo cual se lesionó un derecho
o se dejó de aceptar una excepción, según la parte que
haya recurrido. La falta de aplicación debe ocurrir a
pesar de que los hechos regulados por la norma estén
probados, el tribunal así lo reconozca y el recurrente
no lo discuta en el cargo, pues no lo están, la norma
no puede ser aplicada y su violación es imposible por
este motivo, y si están probados pero el tribunal lo
desconoce, se tratará de un error acerca de su prueba
e indirectamente de violación de la norma legal, lo
que configura un motivo diferente. También puede
ocurrir, si el tribunal considera que los hechos no es-
tán probados y el recurrente no discute esa conclusión,
sino la falta de aplicar consecuencialmente las normas
sustanciales que determine...” (Compendio de Dere-
cho Procesal, t. 1, Teoría General del Proceso, Pág.
412); y en relación a la no aplicación de normas de
derecho, Carlos Calderón y Rosario Alfaro dicen:
“La inaplicación de normas de derechos material (...)
constituye el desconocimiento de la norma de derecho
material en su existencia, validez o significado” (La
Casación Civil en el Perú, edit. Normas Legales,
Trujillo, Perú, 2001, p. 112); desconocimiento que
pasa más por la aptitud y preparación del magistra-
do, quien debe manejar las distintas instituciones
jurídica para determinar que norma resulta aplica-
ble a un caso concreto.
6.2.1.- La casacionista aduce que los jueces de ape-
lación no han valorado las pruebas reproducidas
por su parte constante en el expediente judicial
haciendo referencia a los recibos, confesiones ju-
diciales de los testigos, del demandado y la confec-
ción ficta de la actora; por lo que invoca la falta de
aplicación de preceptos jurídicos relacionados con
la valoración de la prueba, contenido en el artículo
115 inciso primero del Código de Procedimien-
to Civil, que faculta a los juzgadores de instancia
realizar la valoración en conjunto del acervo pro-
batorio bajo los lineamientos de la sana crítica y las
solemnidades sustanciales que la norma sustantiva
tiene para ello establecido, enmarcando este recur-
so en la causal tercera del artículo 3 de la Ley de
Casación.
6.2.2.- En virtud de lo manifestado por la recu-
rrente corresponde hacer referencia a los razona-
mientos realizados por los jueces de la Sala Mul-
ticompetente de la Corte Provincial de Justicia de
Santo Domingo de los Tsáchilas, que en su parte
considerativa contenida en el considerando quin-
to expresó: “(...) el presupuesto fundamental en esta
clase de juicios es la existencia del contrato de trabajo
en los términos del Art. 8 del Código Laboral, en el
caso sub lite la actora dirige su demanda en contra de
Balseca Molina José Armando en calidad de Propie-
tario y Gerente General de la empresa de confecciones
“GAZZELLA”. Al contestar la demanda el accio-
nado, entre otras excepciones alegan inexistencia de
relación laboral y falta de legitimo contradictor. Al
respecto del análisis del proceso y la normativa res-
pectiva se advierte: (...) 2.- Que el demandado alega
la inexistencia de la relación laboral debido a que se
manifestó en la audiencia efectuada ante el Inspector
de Trabajo, en la que la actora expresó, que no cum-
plía con un horario de trabajo que las obras de confec-
ción las realizaba en su domicilio y que se le cancelaba
de acuerdo a la entrega de las obras y por ende alega
la improcedencia de la demanda; 3) De la confesión
judicial que rinde la actora dentro de la Audiencia
Definitiva al responder la pregunta 10, manifiesta:
“Exprese bajo juramento rendido si es verdad, que us-
ted en la Inspectoría de Trabajo reconoció no haber
tenido horario de trabajo mientras confeccionaba las
prendas de vestir? R: Bueno eso sí pero no porque no
tenía horario, tenía que trabajar fuerte porque me lla-
maban y querían la ropa, a veces había mucho apuro
y yo tenía que amanecerme trabajando (...) Exprese si
es verdad, que jamás se le canceló ninguna remune-
ración, solo cobraba por las prendas confeccionadas?
R: Sí (...) Verdad que usted nunca ha trabajado en
las instalaciones de CONFECCIONES GAZZE-
LLA? R: No, en mi casa; por lo tanto se determina
la inexistencia de la relación laboral entre la actora y
el demandado y por ende no existen obligaciones la-
borales pendientes de pago.” Siendo menester tener
en cuenta que en el desarrollo de este considerando
Sala de lo Laboral
el Tribunal a quo, se limita a transcribir la confe-
sión judicial de la demandada, omitiendo exponer
los razonamientos mediante los cuales excluyen de
dicho análisis la prueba documental y testimonial
aportada al proceso por la actora de la demanda
laboral, lo que claramente evidencia una actuación
arbitraria por parte de los juzgadores.
Resulta indispensable determinar la situación labo-
ral mediante la cual la recurrente desempeñaba sus
labores como costurera de la empresa de Confeccio-
nes Gazzella, pues si bien los artículos 12 y 16 del
Código de Trabajo establecen que los contratos pue-
den ser expresos cuando el empleador y el empleado
pactan las condiciones en las que se desarrollará la
labor de forma verbal o escrita, en el caso sub ju-
dice bajo la modalidad a destajo, que involucra un
trabajo por unidades de obra cuya remuneración se
pacta para cada una de ellas, sin tomar en cuenta el
tiempo invertido en la labor; lo que implica clara-
mente que la trabajadora no se sujeta a un horario
preestablecido y a un lugar determinado para el co-
rrecto desempeño de su quehacer, lo cual no necesa-
riamente debe ser proporcionado por el empleador.
Serie XIX
Número 1 425
Para, Stephen Robbins los “contratos de trabajo a
destajo tienen como particularidad el pago de una
suma fija por cada unidad de producción termina-
da. Cuando un empleado no recibe un salario base
y cobra sólo lo que produce, su plan de remunera-
ción es a destajo puro; siendo así que mientras más
trabaje mayor será su ganancia”. (Comportamiento
Organizacional, décima edición, editorial Pearson
Educación, México, pp. 199).
En este mismo orden de ideas, el artículo 19 del
Código Laboral en su literal c), dispone que los
contratos cuya modalidad es a destajo que superen
un año deben realizarse por escrito, sin embargo
el principio de la primacía de la realidad el cual ha
sido recogido por la Corte Nacional de Justicia en
sus múltiples fallos ha determinado que: “se puede
establecer que en materia laboral, no es un requisito
para la existencia de la relación laboral el contrato
escrito, disposición que tiene como punto de partida
el principio de la primacía de la realidad, al suponer
que en casos de discrepancia entre lo que ocurre en
la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos,
deben estarse a lo primero, a que la existencia de una
relación de trabajo depende, en consecuencia, no de
lo que las partes hubieren pactado, sino de la situa-
ción real en que el trabajador se encuentre realizando
sus actividades. Ahora bien, parafraseando a Scelle,
la aplicación del derecho del trabajo depende cada
vez menos de una relación jurídica subjetiva, cuan-
to de una situación objetiva, cuya existencia es in-
dependiente del acto que condiciona su nacimiento”.
Por tanto, es deber de los jueces tener en cuenta
la realidad en la que se ha perfeccionado la rela-
ción laboral la misma que en atención a la dispo-
sición del artículo 8 del Código Laboral, describe
como elementos del contrato individual de traba-
jo: el acuerdo de voluntades entre los contratan-
tes, la prestación de servicios lícitos y personales;
la dependencia o subordinación; y, el pago de una
remuneración.
En el caso sub examine, de la confesión judicial
rendida por el demandado se desprende que acepta
que le conoce a la actora y que le otorgaba piezas
para la confección, manifiesta además que por ar-
mar dichas piezas le pagaba por obra realizada. Lo
cual, permite determinar que existió un acuerdo
entre la actora y el demandado que consistía en
la entrega de un determinado número de piezas
cosidas, estando dicha actividad relacionada direc-
tamente con el fin de la empresa de confecciones
Gazzella, lo cual constituye una actividad lícita y
personal por cuanto la actora en su confesión ju-
Serie XIX
426 Número 1
dicial reconoce que trabajaba en su casa con el ob-
jeto de cumplir la labor a ella encomendada, sin
la ayuda de otras costureras, es decir, se justifica la
existencia de la relación laboral bajo la modalidad
a destajo, la misma que no fue negada por el em-
pleador. Incurriendo de esta manera el Tribunal ad
quem en la infracción del artículo 115 del Código
de Procedimiento Civil que conduce o la vulnera-
ción del artículo 8 del Código de Trabajo.
El tratadista mexicano Mario de la Cueva al anali-
zar respecto de los elementos de la subordinación
y el salario ha manifestado: que el elemento de la
subordinación sirve para diferenciar la relación de
trabajo de otras prestaciones de servicios (...) ex-
presa que la Ley había consignado dos elementos
para configurar el contrato de trabajo; la dirección
y la dependencia, de los cuáles el primero servía
para designar la relación técnica que se da entre el
trabajador y el patrono, que obliga a aquél a prestar
el trabajo siguiendo los lineamientos, instrucciones
y órdenes que reciba, en tanto el segundo se refería
a la relación económica que se creaba entre el pres-
tador de trabajo y el que lo utilizaba, una situación
de hecho consistente en que la subsistencia del tra-
bajador depende del salario que percibe. (...) ii El
salario como elemento de la relación de trabajo:
Sabemos que la relación jurídica nace por el he-
cho de la prestación del trabajo personal subordi-
nado; por lo tanto, para su existencia es suficiente
la presencia de un trabajador y un patrono, y el
inicio de la prestación de un trabajo, aunque no se
hayan determinado el monto y la forma de pago
del salario. De lo que deducimos que el salario, si
bien en el campo de la teoría es un elemento cons-
titutivo de la relación, en la vida de ella aparece a
posteriori, como una consecuencia de la prestación
del trabajo (...)”. (El Nuevo Derecho Mexicano de
Trabajo. Cuarta Edición. Editorial Porrua. S.A.
México. pp. 201-204).
Aplicando lo expuesto, al análisis de la causal invo-
cada la señora Grey Diocelina Farías Basurto, re-
cibía en la empresa de Confecciones GAZZELLA
la ropa – piezas que debía armar cumpliendo los
requerimientos del empleador pues así lo expre-
sa el demandado en su confesión judicial, con lo
que claramente se evidencia que en efecto existió
una subordinación y en consecuencia una remu-
neración, la cual ha sido presentada como prueba
documental de la actora constante a fojas 4-50 del
expediente de primera instancia, las mismas que
no fueron tomadas en cuenta a la hora de resolver
la litis, por lo que, se ha verificado el yerro de falta
de aplicación de la disposición legal contenida en
el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.
6.3.- CARGO BAJO LA CAUSAL PRIMERA.-
Si bien la recurrente en el numeral 3 de su recurso
hace alusión a la determinación de las causales en
las que fundamenta su recurso enuncia en el literal
a) la causal primera del artículo 3 de la Ley de Ca-
sación, sin embargo en el desarrollo de su recurso
no realiza alegaciones respecto de dicha causal, al
no existir determinación de las normas sustantivas
infringidas, por lo que no procede realizar el co-
rrespondiente análisis.
SÉPTIMO.- Confrontada la impugnación con la
argumentación de la sentencia cuestionada, este
Tribunal procede a casar la sentencia, consecuen-
temente, en aplicación de lo previsto en el inciso
primero del Art. 16 de la Ley de Casación que dice:
“Si la Corte Suprema de Justicia encuentra proceden-
te el recurso, casará la sentencia o auto de que se trate
y expedirá el que en su lugar correspondiere, y por
el mérito de los hechos establecidos en la sentencia o
auto.”, esta Sala procede a dictar sentencia de mé-
rito, para cuyo efecto considera:
7.1.- Este Tribunal de Casación es competente
para resolver la presente causa, en virtud de lo dis-
puesto en el Art. 184 numeral 1 de la Constitución
de la República del Ecuador y en los Arts. 1 y 16 de
la Ley de Casación.
7.2.- No se ha omitido solemnidad sustancial al-
guna que haya influido o pudiere influir en la de-
cisión de la causa, por lo que se declara la validez
del proceso.
7.3.- De la demanda de la actora señora Grey Dio-
celina Farías Basurto, se deduce la afirmación de
haber prestado sus servicios lícitos y personales en
calidad de costurera bajo la modalidad de contrato
a destajo para el señor José Armando Balseca Moli-
na en calidad de Gerente General y Propietario de
la Empresa de Confecciones Gazzella desde 5 de
marzo de 1985 hasta el 15 de mayo del 2011, fecha
en la que aduce fue despedida siendo su última re-
muneración doscientos setenta dólares de Estados
Unidos de Norteamérica. En tal virtud demandó a
su patrono el pago de catorce rubros que constan
en el libelo de su demanda.
7.4.- Citado legalmente el demandado designó a
su abogado defensor y señala casillero judicial para
recibir sus futuras notificaciones. En la Audiencia
Preliminar ha comparecido el abogado defensor del
demandado y presenta como excepción a la deman-
da: “alega inexistencia de relación laboral y falta de le-
gitimo contradictor”; solicita como prueba confesión
judicial de la actora y repreguntar a los testigos de
la accionante. Trabada así la Litis, posteriormente
se realiza la Audiencia Definitiva, a la que asiste la
actora Grey Diocelina Farías Basurto con su aboga-
do patrocinador Ab. Rodolfo Santillan Andrade; y,
el Ab. Milton Estuardo Campoverde Paladines, y el
demandado José Armando Balseca Molina. Se reci-
be la confesión judicial y el juramento deferido de
la actora; se reciben los testimonios de los testigos
presentados por la actora, quienes son repregunta-
dos por el abogado del demandado. De igual forma
se recibe la confesión judicial del demandado y los
testimonios de los testigos presentados por este, las
partes presentan sus alegatos en derecho. Conclui-
do el trámite el señor Juez de la Unidad Judicial
Civil, Mercantil y Laboral del Cantón Santo Do-
mingo en fallo del 20 de mayo de 2014 a las 15h31,
desecha la presente acción.
7.5.- La señora Grey Diocelina Farías Basurto ha
probado la relación laboral con la empresa deman-
dada, con la confesión judicial del demandado
quien claramente ha expresado que le daba piezas
para su confección a la actora, que la frecuencia
con la que le contrataba era indistinta y quien re-
conoce los comprobantes de egreso - prueba do-
cumental presentada por la actora, como emitidos
en su empresa, con lo que ha quedado demostrado
que la actora trabajó para la empresa Confecciones
Gazzella en calidad de costurera bajo la modalidad
Sala de lo Laboral
a destajo, existiendo constancia del inicio de la re-
lación laboral tal y como se desprende de los com-
probantes de egreso con fecha 30 de noviembre de
2000 hasta el 08 de abril de 2011, fecha en la que
no volvió la trabajadora a la empresa, siendo su úl-
tima remuneración percibida la cantidad de dos-
cientos setenta dólares mensuales (US$. 270,00)
según ha manifestado en el libelo de su demanda y
en el juramento deferido.
7.6.- Probada la relación laboral la carga de la
prueba se invierte y corresponde a la parte emplea-
dora demostrar que ha cumplido con las obliga-
ciones previstas en el artículo 42.1. del Código de
Trabajo (contrato verbal), al no haberlo hecho, se
dispone el pago de los siguientes rubros: a) el pago
de la décimo tercera remuneración desde el mes
de noviembre de 2000 a 8 de abril del 2011; b) el
pago de la décimo cuarta remuneración desde el
mes de noviembre de 2000 al 08 de abril de 2011;
c) el pago de vacaciones anuales que le correspon-
den por los años 2001 a 2011; d) por cuanto no
consta que la actora haya sido afiliada al Instituto
Ecuatoriano de Seguridad Social, procede el pago
Serie XIX
Número 1 427
de los fondos de reserva de los años 2001 a 2011
con el interés respectivo.
7.7.- En razón de que no se ha justificado, NO
PROCEDE el pago por concepto de: despido in-
tempestivo, el triple del recargo de la última remu-
neración, utilidades, bonificación complementaria
y compensación por el alto costo de la vida, jubi-
lación patronal.
7.8.- En cumplimiento de la Resolución de la Cor-
te Suprema de Justicia publicada en el R.O. No.
138 de 1 de marzo de 1999, se procede a cuantifi-
car los rubros que se ordenan pagar, para lo cual se
tienen como tiempo de servicio desde noviembre
de 2000 al 08 de abril de 2011, y como remune-
raciones percibidas los salarios mínimos y básicos
establecidos en el país; siendo la última remune-
ración US$. 270,00. Haberes: 1) Décima tercera
remuneración correspondiente de noviembre de
2000 hasta abril de 2011, por un valor total de
$1034,04; 3) Décima cuarta remuneración co-
rrespondiente a noviembre de 2000 hasta abril de
2011, por un valor total de $ 1175,38; 4) Vaca-
ciones de los años 2000 al 2011 dan un total de
$1034.04; 5) Fondos de reserva, correspondien-
te a los años 2001 a 2011 dan un subtotal de $
1411.53 más el 50% de recargo según lo dispone
el artículo 202 Código de Trabajo ($705.76), dan
un total de $5360.75.
SÉPTIMO: FALLO.- En orden a todo lo ex-
puesto, este Tribunal de la Sala Especializada
de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia,
ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE
DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR
Serie XIX
428 Número 1
Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITU-
CIÓN Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA,
CASA la sentencia dictada por los jueces de la Sala
Multicompetente de la Corte Provincial de Justi-
cia de Santo Domingo de los Tsáchilas, de 03 de
septiembre de 2014 a las 08h11, y ordena que el
demandado José Armando Balseca Molina, por sus
propios derechos y como representantes de la de
la empresa de Confecciones Gazzella, paguen a la
actora la cantidad de CINCO MIL TRESCIEN-
TOS SESENTA DÓLARES DE ESTADOS
UNIDOS DE NORTEAMERICA CON SE-
TENTA Y CINCO CENTAVOS (US$. 5360.75)
valor al que ascienden los rubros que se ordenan
pagar. El Juez de Origen, en la etapa de ejecución
deberá calcular los intereses en los haberes a los que
se refiere el artículo 614 del Código de Trabajo,
aplicando la tasa de interés legal vigente a la fecha
de esta sentencia que se constituye en definitiva al
haberse casado la de segunda instancia. Conforme
a lo dispuesto en el artículo 588, inciso último del
Código del Trabajo se condena en costas a la parte
demandada, regulándose los honorarios del aboga-
do de la actora en el 5% del valor que se ordena
pagar.- Notifíquese y devuélvase.
f ) Dra. Rosa Jacqueline Álvarez Ulloa, CON-
JUEZA NACIONAL; Dra. María Del Car-
men Espinoza Valdiviezo, JUEZA NACIO-
NAL; Dr. Merck Benavides Benalcazar, JUEZ
NACIONAL.
 VI
Resolución nro. 368-2016
Juicio nro. 228-2016
Juicio laboral por jubilación patronal, propuesto por:
José Nolberto Llumitasig, en contra de:
“Cuerpo de Ingenieros del Ejército”
SÍNTESIS
El actor José Nolberto Llumitasig, demanda al Cuerpo de Ingenieros del Ejército y al
Procurador General del Estado, señalando que laboró como ayudante de equipo pesado
con un horario de 6h00 a 18h00 de lunes a domingo, veintidós días de trabajo y siete
de descanso, percibiendo como remuneración USD 445,00 laborando por un lapso de
31 años 10 meses, que solicita el pago de la jubilación patronal de conformidad con lo
que determina el Art. 216 del Código del Trabajo, las décimas terceras, décimas cuartas
pensiones jubilares, costas procesales e intereses desde el 01 de noviembre de 1979,
hasta el 31 de julio del año 2013, fecha en la que concluyó la relación laboral. El juez
de primer nivel analizados los documentos y pruebas agregadas al proceso acepta par-
cialmente la demanda propuesta por el actor y ordena a la entidad demandada pague al
actor: cálculo de pensión jubilar mensual que deberá ser cancelada, promedio de los
cinco últimos años conforme la certificación del IESS, multiplicado por el 5%, factor
multiplicado por los años de servicio dividido para la coeficiente de edad (68 años a la
fecha), que deberá cancelarse mensualmente de por vida y hasta un año después de la
muerte del ex trabajador, más las remuneraciones adicionales de ley, tomando en con-
sideración la separación del trabajador 31 de julio de 2013, a la presente fecha tenemos
al mes de septiembre de 2015, pago de la décima tercera remuneración a septiembre
del 2015, pago por décima cuarta remuneración a septiembre del 2015 y las pensiones
jubilares que sigan venciendo en forma mensual y vitalicia hasta el año posterior al fa-

Sala de lo Laboral
llecimiento del actor, al igual que las décimas tercera y cuarta pensiones jubilares. Se
pagarán los intereses de conformidad con lo que determina en el Art. 614 del Código del
Trabajo, los mismos que se calcularán al momento de la sentencia. De conformidad con
lo que determina el Art. 610 del Código del Trabajo elévese esta sentencia en consulta al
superior. Inconforme con esta resolución la entidad demandada y el Delegado de la Pro-
curaduría General del Estado, interponen recurso de apelación, el Tribunal de instancia
ratifica que para el cálculo de la jubilación patronal, se toma en cuenta el promedio de
remuneración de los últimos cinco años de servicio y dividido para el coeficiente por la
edad, lo que da como resultado la pensión jubilar mensual, y a la cual deben agregarse
las décimas terceras y décimas cuartas pensiones jubilares. La liquidación realizada
por el juez de instancia, es correcta y se la confirma, por lo que se rechazan los recur-
sos de apelación interpuestos por la parte demandada y la Procuraduría General del
Estado. Queda atendida la consulta solicitada por el juez a quo y en los términos de esta
sentencia confirma la sentencia subida en grado. Inconforme con el Tribunal de apela-
ción el demandado interpone recurso de casación, fundamenta su recurso en la causal
primera del Art. 3 de la Ley de Casación, las normas que considera infringidas son Arts.
39 numeral 5 y 183 de la Constitución Política de la República del año 1998, vigente a la
época de la terminación de la relación laboral y el Art. 7 del Código Civil. El Tribunal
de Casación de la Corte Nacional de Justicia considera que para la determinación del
derecho de jubilación patronal, se tomará en cuenta todo el tiempo de servicio para el
empleador, en condición de obrero, como lo establece el Art. 216 del Código del Trabajo,

Serie XIX
Número 1 429
en consecuencia el Tribunal ad quem, aplica correctamente la normativa pertinente al
caso, sin que se evidencia las infracciones acusadas por el recurrente, por lo expresado
se desechan los cargos propuestos por la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación
y en consecuencia no casa la sentencia.
RECURSO DE CASACIÓN
Juicio No. 228-2016
Jueza Ponente: Dra. Paulina Aguirre Suárez
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL
ECUADOR.- SALA ESPECIALIZADA DE LO
LABORAL.
Quito, jueves 2 de junio del 2016, las 14h45.-
VISTOS: En el juicio laboral seguido por Jose
Nolberto Llumitasig en contra del Cuerpo de In-
genieros del Ejército, en la persona de su represen-
tante legal, General de Brigada Pedro Antonio
Mosquera Burbano, a quien demanda también por
sus propios derechos; y del Procurador General del
Estado; la parte demandada formula recurso de ca-
sación de la sentencia dictada por la Sala de lo La-
boral de la Corte Provincial de Justicia de Pichin-
cha, el 11 de diciembre del 2015, las 10h27, que
confirma la sentencia de primera instancia que
acepta parcialmente la demanda.- El recurso se en-
cuentra en estado de resolver, para el efecto el Tri-
bunal hace las siguientes consideraciones:
PRIMERO: Competencia: Este Tribunal de la Sala
es competente para conocer el recurso de casación
en virtud de las disposiciones de los artículos 184
numeral 1 de la Constitución de la República del
Ecuador, 191.1 del Código Orgánico de la Fun-
ción Judicial y 1 de la Ley de Casación. Admitido
a trámite el recurso por la Dra. Consuelo Heredia
Yerovi, Conjueza de la Sala de lo Laboral de la Cor-
te Nacional de Justicia, mediante auto de 7 de
marzo de 2016, las 09h48, corresponde a este Tri-
bunal la resolución del recurso de casación, en vir-
tud del sorteo realizado conforme a lo previsto en
el artículo 183, inciso quinto del Código Orgánico
de la Función Judicial, como consta de la razón
que obra del expediente.- SEGUNDO.- Funda-
mentos del recurso de casación: El recurso de casa-
ción interpuesto por el Comandante del Cuerpo
de Ingenieros del Ejército motivo de este análisis se
fundamenta en la causal primera del artículo 3 de
la Ley de Casación. Las normas que considera in-
fringidas son: artículos 39 numeral 5 y 183 de la
Constitución Política de la República de 1998, vi-
gente a la época de la terminación de la relación
Serie XIX
430 Número 1
laboral; y, del artículo 7 del Código Civil. En estos
términos fija el objeto del recurso y, en consecuen-
cia, lo que es materia de análisis y decisión de la
Sala de Casación en virtud del principio dispositi-
vo consagrado en el artículo 168.6 de la Constitu-
ción de la República y regulado por el artículo 19
del Código Orgánico de la Función Judicial. El
recurso de casación se fundamenta en los siguien-
tes cargos: 2.1.- CAUSAL PRIMERA: La parte
recurrente alega en primer término que en la sen-
tencia impugnada no se aplica lo dispuesto en el
artículo 183 de la Constitución Política de la Re-
pública de 1998, vigente al momento de la rela-
ción contractual, al considerar erróneamente a un
ex empleado civil de las Fuerzas Armadas como
trabajador amparado por las normas del Código
del Trabajo. Que se dejó de aplicar esa norma que
prescribía un ordenamiento jurídico propio para
las Fuerzas Armadas, dentro del cual se encuentra
la Ley de Personal de las Fuerzas Armadas, que
contiene normas que regulan las relaciones de los
empleados civiles y las Instituciones de las Fuerzas
Armadas, como es el caso del actor. Posteriormente
el Reglamento de la Ley Orgánica de Servicio Civil
y Carrera Administrativa y de Unificación y Ho-
mologación de las Remuneraciones del Sector Pú-
blico, vigente desde el 11 de enero de 2007, inclu-
ye en el literal j) del artículo 1, al Personal Civil de
la Fuerza Pública y diferencia a los servidores pú-
blicos regidos por la LOSSCA y los trabajadores
regidos por el Código del Trabajo; manifestando
que, los empleados civiles del Cuerpo de Ingenie-
ros del Ejército no estaban amparados por el Códi-
go del Trabajo, por lo que la jubilación patronal
solo está amparada desde el año 2007. Expresa que
no es legalmente posible que se otorgue un benefi-
cio al accionante aplicando una norma que no es-
taba vigente a la fecha de su ingreso a la Institu-
ción, pues la relación contractual se regía por la
Ley de Personal de las Fuerzas Armadas y el Regla-
mento de Empleados Civiles vigente al año de
1979, fecha de ingreso del actor; tanto así que esa
Ley y Reglamento no contemplan indemnizacio-
nes a sus empleados civiles por despido intempes-
tivo.- Con fundamento en esta misma causal, el
recurrente alega la errónea interpretación del artí-
culo 35 numeral 9 de la Constitución de la Repú-
blica de 1998, el cual establece que las institucio-
nes del Estado que ejerzan actividades que no se
puedan delegar al sector privado, las relaciones con
sus servidores se regularán por el derecho adminis-
trativo, con excepción de las relacionadas con sus
obreros que estarán amparadas por el derecho del
trabajo, y que las Fuerzas Armadas ejercen activi-
dades estratégicas y de seguridad nacional que no
se pueden delegar al sector privado, por lo tanto,
las relaciones con sus empleados civiles se regula-
ban por la Ley de Personal de las Fuerzas Armadas
y no por el Código del Trabajo. Como tercer cargo
el recurrente expresa que en la sentencia se ha deja-
do de aplicar el artículo 7 del Código Civil, cuan-
do se aplica retroactivamente el reconocimiento de
un derecho contemplado en el Código del Trabajo
sin tomar en cuenta que ese derecho para los em-
pleados civiles de las Fuerzas Armadas se estableció
a partir de la publicación del Decreto Ejecutivo
No. 2474 con el Reglamento de la Ley de Servicio
Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y
Homologación de las Remuneraciones del Sector
Público y fue aplicable por ley, con la publicación
de la Ley de Defensa Nacional de 19 de enero de
2007. TERCERO.- Del recurso de casación: El re-
curso de casación es extraordinario y formalista,
esto significa que solamente procede en casos ex-
cepcionales debidamente delimitados por la ley, y
debe cumplir además, con ciertos elementos for-
males para su procedencia; el recurso de casación
tiene como finalidad el control de la legalidad de
las sentencias de instancia, para la defensa de la
normatividad jurídica objetiva y la unificación de
la jurisprudencia, en orden a un interés público; y
la reparación de los agravios inferidos a las partes
por el fallo recurrido, en la esfera del interés parti-
cular del recurrente. El Tratadista Humberto Mur-
cia Ballén, sobre el objeto de la casación señala:
“Tradicionalmente se le ha asignado a la casación
como objetivo la anulación de las sentencias profe-
ridas con violación de las reglas de derecho, o sea
que dicho recurso corresponde al poder que tiene
el Tribunal Supremo para asegurar el respeto a las
leyes por los jueces; y desde este punto de vista la
casación es una institución política que responde a
un interés social evidente. En efecto, es esencial a
todo régimen político que la ley sea estrictamente
obedecida e interpretada de la misma manera en
todo el territorio nacional. De ahí que la más rele-
vante doctrina sobre el tema le haya asignado al
instituto en comento, hace ya cerca de dos siglos,
esta finalidad esencial: la defensa del derecho obje-
tivo y la unificación de la jurisprudencia” (Recurso
de Casación Civil, Segunda Edición, Ediciones Ju-
rídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2005, pág. 73). El
Dr. Santiago Andrade Ubidia al abordar sobre la
Casación y el Estado de Derecho, entre otros as-
pectos, manifiesta: “La Función de la Casación es
constituir el vehículo a través del cual el Estado,
por intermedio de su Corte Suprema de Justicia,
realiza el control de la actividad de los jueces y tri-
bunales de instancia en su labor jurisdiccional, ve-
lando porque los mismos se encuadren en el orde-
namiento jurídico. Labor de naturaleza
fundamentalmente pública...”. (La Casación Civil
en el Ecuador, Andrade y Asociados, Fondo Edito-
rial, Quito, 2005, p. 17).- CUARTO.- Análisis del
recurso de casación. Motivación: Conforme el
mandato contenido en el artículo 76, numeral 7,
letra 1) de la Constitución de la República, las re-
soluciones de los poderes públicos deberán ser mo-
tivadas. No habrá motivación, dice esa disposición
constitucional, si en la resolución no se enuncian
las normas o principios jurídicos en que se funda o
no se explica la pertinencia de su aplicación a los
Sala de lo Laboral
antecedentes de hecho establecidos en el proceso.-
La falta de motivación y por lo mismo de aplica-
ción de la norma constitucional en referencia oca-
siona la nulidad de la resolución.- En materia de
casación la obligación de motivar el fallo está cir-
cunscrita a que el Tribunal de Casación debe ex-
presar con razonamiento jurídicos apropiados y
coherentes, sustentados en el ordenamiento legal
vigente y en principios del derecho, las razones o
motivos por los cuales considera que el fallo im-
pugnado por esta vía extraordinaria no ha infringi-
do normas legales, no ha incurrido en los errores
que se acusan por parte del recurrente al amparo de
alguna de las causales de casación y por ende, no es
procedente casar la sentencia de instancia, o por el
contrario, cuando la sentencia impugnada infringe
la ley, ha incurrido en alguno de los motivos o cau-
sales de casación, procede casar el fallo; en resu-
men, la motivación en casación debe contemplar
los fundamentos para casar o no la sentencia recu-
rrida. El tratadista Michele Taruffo sobre la moti-
vación expresa:...”el <contenido mínima esencial>
de la motivación equivale a lo que ha sido definido
Serie XIX
Número 1 431
como justificación en primer grado. En síntesis, la
misma comprende: 1) la enunciación de las elec-
ciones realizadas por el juez en función de: identi-
ficación de las normas aplicables, verificación de
los hechos, calificación jurídica del supuesto, con-
secuencias jurídicas que se desprende de la misma;
2) el contexto de vínculos de implicación y de co-
herencia entre estos enunciados, (...); 3) la califica-
ción de los enunciados particulares sobre la base de
los criterios de juicio que sirven para valorar si las
elecciones del juez son racionalmente correctas. La
necesidad de estas tres categorías de requisitos para
la existencia de la motivación podría justificarse
analíticamente, pero es suficiente recordar lo que
se ha sostenido en materia del modelo general de la
motivación; lo único que falta añadir es que todos
estos requisitos son necesarios, porque la ausencia
de uno solo de ellos es suficiente para imposibilitar
el control externo, por parte de los diferentes des-
tinatarios de la motivación, en torno del funda-
mento racional de la decisión.” (Taruffo Michele,
La motivación de la sentencia civil, Editorial Trot-
ta, Madrid, 2011, págs. 407-408). Cumpliendo
con la obligación constitucional de motivación an-
tes señalada, este Tribunal de la Sala fundamenta
su resolución en el análisis que se expresa a conti-
nuación: 4.1.- ANÁLISIS DE LA CAUSAL
PRIMERA: La causal primera del artículo 3 de la
Ley de Casación, procede por: “Aplicación indebi-
da, falta de aplicación o errónea interpretación de
normas de derecho, incluyendo los precedentes ju-
risprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto,
que hayan sido determinantes de su parte disposi-
tiva.”.- Corresponde a los errores que en Doctrina
se conocen como “in judicando”, es decir, de juz-
gamiento, cuando ha existido en el fallo la viola-
ción directa de la norma sustantiva o de preceden-
tes jurisprudenciales obligatorios. La infracción de
una norma de derecho se produce cuando el juzga-
dor no ha efectuado la correcta subsunción de los
hechos en el contenido hipotético, abstracto o ge-
nérico de la norma; cuando la jueza, juez o tribu-
nal de instancia da por ciertos determinados he-
chos materia de la litis, realiza un ejercicio de
lógica jurídica al establecer si aquellos encajan o no
en la hipótesis de la disposición legal que sería apli-
cable al caso y las consecuencias que aquella ha es-
tablecido, para sustentar su decisión. Esta causal
contempla tres diferentes tipos de infracción, que
son autónomos e independientes entre sí, por ello
el casacionista deberá identificarlos con absoluta
precisión; estos son: a) aplicación indebida, que se
Serie XIX
432 Número 1
produce cuando el juzgador elige una norma que
no corresponde al caso que se está juzgando, que
no se relaciona con los hechos materia de la litis; b)
falta de aplicación, es un error de omisión, ya que
el vicio consiste en que el juzgador no aplica la nor-
ma que efectivamente corresponde al caso materia
del litigio; y, c) errónea interpretación está consti-
tuida por una equivocación de hermenéutica jurí-
dica, en tal caso el juez ha elegido correctamente la
norma aplicable al caso, pero al interpretarla le da
un sentido y alcance que no tiene, que es contrario
al texto de la Ley, dando como resultado una con-
secuencia distinta a la prevista en la norma. Es im-
portante señalar que bajo esta causal no correspon-
de analizar los hechos ni las pruebas, pues se parte
de la base de la correcta estimación de ambos por
el Tribunal de instancia. Otro aspecto importante
en esta causal, es que el error sea relevante en la
decisión de la causa, es decir, que si no hubiere in-
currido en la equivocación, el resultado en la sen-
tencia habría sido distinto.- 4.1.1.- En el presente
caso con respecto a los cargos propuestos por la
causal primera, este Tribunal advierte: a) El artícu-
lo 183 de la anterior Constitución del Estado defi-
ne la constitución, misión y objetivos de la Fuerza
Pública, que estarán regulados por la ley.- La Ley
de Personal de las Fuerzas Armadas, a la que alude
el recurrente, fue reformada mediante Ley No.
2007-75 promulgada en el Registro Oficial No.5
de 22 de enero de 2007; sustituyéndose los artícu-
los 4 y 5 y eliminándose los artículos 15, 16 y 17,
normas que regulaban la situación del personal ci-
vil que laboraba en las Instituciones de las Fuerzas
Armadas, de tal manera que aquellos empleados
civiles pasaron a estar regulados por la Ley Orgáni-
ca de Servicio Civil y Carrera Administrativa y
Unificación y Homologación de Remuneraciones
del Sector Publico, en el caso de los servidores pú-
blicos y por el Código del Trabajo, para el caso de
los obreros; por lo tanto, al modificarse el régimen
jurídico relativo al personal civil que presta sus ser-
vicios en las Instituciones de las Fuerzas Armadas,
es el nuevo régimen legal el que será aplicable a ese
personal, porque así lo ha establecido la ley. Es in-
admisible la pretensión del recurrente que para el
caso del accionante se apliquen las normas legales
vigentes a la época en que fueron contratados sus
servicios (noviembre de 1979) como si este régi-
men debería permanecer inmutable durante todo
el tiempo de existencia de la relación laboral y no
fueren aplicables al actor las reformas legales que se
hubieren introducido en esa materia. Las leyes
contienen mandatos que rigen desde su promulga-
ción y en lo futuro, de tal manera que si es volun-
tad del legislador modificar la situación de las rela-
ciones jurídicas de los empleados y trabajadores en
general, la nueva normatividad es la que será apli-
cable a cada caso en consideración a los hechos que
motivan el reclamo y no las disposiciones que estu-
vieron vigentes a la fecha en que la persona ingresó
a prestar sus servicios en alguna de las Instituciones
de las Fuerzas Armadas.- Cuando se produce un
conflicto individual de trabajo originado en la ter-
minación unilateral de la relación laboral, el régi-
men jurídico aplicable es el que está vigente a la
fecha en que se da la ruptura de esa relación; de-
biendo entonces el juzgador aplicar las normas ju-
rídicas pertinentes al momento en que se ha pro-
ducido el supuesto fáctico que motiva la demanda,
sin que aquello implique la aplicación de normas
jurídicas con efecto retroactivo, como equivocada-
mente asevera el recurrente, cuando expresa que en
el asunto materia de esta causa, se debió emplear
disposiciones ya derogadas que estuvieron vigentes
cuando se contrataron los servicios del actor, por lo
que carece de fundamento la acusación de falta de
aplicación del inciso primero del artículo 7 del Có-
digo Civil. b) En lo referente a la errónea interpre-
tación del artículo 35 numeral 9 de la Constitu-
ción Política del Estado, es necesario aclarar que el
Cuerpo de Ingenieros del Ejército, creado median-
te Decreto Ejecutivo No. 134, publicado en el Re-
gistro Oficial No. 30 de 14 de octubre de 1968,
tiene por objetivo la ejecución de obras civiles en
coordinación con otras Secretarias de Estado, por
tanto, su tarea no es estrictamente de carácter mili-
tar, tanto más que el actor se desempeñaba como
Ayudante de Equipo Pesado, funciones que corres-
ponden específicamente a las de un obrero; y es
una actividad que no está directamente vinculada
con cuestiones estratégicas ni seguridad nacional,
que es una de las misiones que ejercen las Fuerzas
Armadas a través de su personal militar en servicio
activo; en consecuencia, el Cuerpo de Ingenieros
del Ejército no realiza actividades que no puedan
ser asumidas total o parcialmente por el sector pri-
vado. c) No se evidencia que en el fallo de segundo
nivel se hubiere aplicado retroactivamente la ley,
en contravención a la regla primera del artículo 7
del Código Civil, pues al momento en que se pro-
dujo la terminación de la relación laboral, la nor-
ma aplicable es el artículo 326.16 de la Constitu-
ción de la República que dispone: “El derecho al
trabajo se sustentará en los siguientes princi-
pios:16. En las instituciones del Estado y en las
entidades de derecho privado en la que haya parti-
cipación mayoritaria de recursos públicos, quienes
cumplan actividades de representación, directivas,
administrativas o profesionales, se sujetarán a las
leyes que regulan la administración pública. Aque-
llos que no se incluyen en esta categorización esta-
rán amparados por el Código del Trabajo.” El actor
venía desempeñándose como Ayudante de Equipo
Pesado, que está considerada como actividades
propias de un obrero sujeto al derecho laboral,
conforme la disposición del artículo 10 del Código
del Trabajo. El Decreto Ejecutivo No. 225, publi-
cado en el Registro Oficial No. 123 de 4 de febrero
del 2010, que reformo el Decreto Ejecutivo No.
1701 de 30 de abril del 2009, en su numeral
1.1.1.4, aclara este tema cuando dispone: “Por la
naturaleza de las actividades que realizan, son tra-
bajadores sujetos al Código del Trabajo: conserjes,
auxiliares de enfermería, auxiliares de servicios, te-
lefonistas, choferes, operadores de maquinaria y
equipo pesado e industrial, ayudantes de las cate-
gorías indicadas en este numeral, guardias, perso-
nal de limpieza, mensajeros, técnicos en relación a
las actividades descritas en este párrafo, recaudado-
res de recursos económicos del sistema de trans-
porte y otros de similar naturaleza.”.- Finalmente,
se debe considerar que para la determinación del
derecho a la jubilación patronal, se ha de conside-
Sala de lo Laboral
rar todo el tiempo de servicio para el empleador, en
condición de obrero, conforme lo establece el artí-
culo 216 del Código del Trabajo.- En consecuen-
cia, el Tribunal ad quem, aplica correctamente la
normatividad pertinente al caso, sin que se eviden-
cie las infracciones acusadas por el recurrente; por
lo expresado, se desechan los cargos propuestos por
la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casa-
ción. DECISIÓN: Por las consideraciones que an-
teceden, este Tribunal de la Sala Laboral de La
Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO
JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SO-
BERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORI-
DAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES
DE LA REPÚBLICA, NO CASA la sentencia dic-
tada por la Sala de lo Laboral de la Corte Provincial
de Justicia de Pichincha, el 11 de diciembre de
2015, las 10h27.- NOTIFÍQUESE Y
CÚMPLASE.-
f ) Dra. Paulina Aguirre Suárez, JUEZA NA-
CIONAL; Dr. Alfonso Asdrúbal Granizo Gavi-
dia, JUEZ NACIONAL; Dra. María del Carmen
Espinoza Valdiviezo, JUEZA NACIONAL.
Serie XIX
Número 1 433
 VII
Resolución nro. 0612 -2016
Juicio nro. 2030-2015
Juicio laboral de impugnación del Acta de Finiquito y Pago de Pensiones Jubilares,
propuesto por: TITO ALONSO HARO HARO, en contra de:
“EMPRESA DE TRANSMISIÓN ELÉCTRICA TRANSELECTRIC S.A.
MINISTERIO DE ELCATRICIDAD Y ENERGÍA Y OTROS”
SÍNTESIS
El actor Tito Alonso Haro Haro, presenta la demanda en contra de: “EMPRESA DE TRANS-
MISIÓN ELÉCTRICA TRANSELECTRIC S.A. MINISTERIO DE ELETRICIDAD Y ENERGÍA Y
OTROS”, En su demanda manifiesta que al finalizar la vida jurídica de INECEL, el 31 de
marzo de 1999, le despidieron de su trabajo por parte del liquidador de INECEL, en liqui-
dación, que no fue incorporado a ninguna de las empresas eléctricas creadas, contravi-
niendo lo establecido en la Ley de Régimen del sector eléctrico, que firmaron una acta
de finiquito, la misma que no es pormenorizada ni se liquidan los rubros a que tiene de-
recho, que en el acta de finiquito se hace mención a que el rubro de jubilación patronal
mejorada se hará constar en la respectiva liquidación, no obstante no se recibirá dicho
beneficio, se hace constar que en la liquidación recibida consta el rubro de la jubilación
mejorada, que mediante decreto ejecutivo se dispone al Ministerio de Energía y Minas
el cierre contable, presupuesto y técnico de INECEL con los mecanismos para manejo
de los bienes con los que contaba dicha entidad, que, impugna por ilegal y por contener
afirmaciones falsas; el juez de primera instancia luego de un análisis a cada una de las
pruebas aportadas, admite que la resolución del conflicto se soluciona justamente en la
ratificación del actor en su voluntad de suscribir el acta de finiquito, en la que se liqui-
dan valores y se ceden posibles obligaciones entre las partes, el actor reconoce que ha
suscrito el acta de finiquito, con la que se puso fin a la relación laboral, por lo que siendo
el punto central del reclamo, el juzgado desecha la demanda por improcedente. Incon-
forme con esta resolución el actor interpone recurso de apelación al que se adhiere el
Ministerio de Electricidad y Energía Renovable, en tal virtud la relación laboral concluyó
con la firma del Acta de Finiquito, legalmente celebrada, cumpliendo con la disposición
del Art. 595 del Código del Trabajo, pues es pormenorizada y celebrada ante el Inspector
del Trabajo y tiene plena validez jurídica, por lo que es improcedente la impugnación de
la misma, observándose que el trabajador no ha demostrado que su voluntad de suscri-
birla, adolezca de un vicio del consentimiento a los que se refiere el Art. 1467 del Código
Civil, en virtud de lo descrito este Tribunal adquem, desecha el recurso de apelación
interpuesto por la accionante, la adhesión del Ministerio de Electricidad y Energía Re-
novable y en los términos de esta sentencia confirma la subida en grado. Inconforme con
esta resolución el actor interpone recurso de casación, fundamenta su recurso en las
causales primera y tercera del Art. 3 de la Ley de Casación. Argumenta que los señores
Jueces de la Sala han infringido las siguientes normas de derecho: Art. 35 numerales 4
y 5 de la Constitución Política de 1998, 1, 11 numerales 2 y 6, 326 numeral 2 y 13, 426 de
la Constitución de la República, 4 y 5 del Código del Trabajo, 1483 y 1561 del Código Ci-
vil, 115, 117, 176 y 274 del Código de Procedimiento Civil; 9, 19 y 23 del Código Orgánico
de la Función Judicial; 3 numerales 1 y 2 de la Ley Reformatoria del Sector Eléctrico
que declara la liquidación del Instituto Ecuatoriano de Electrificación INECEL, R.O.S.
Nro. 37 de 20 de septiembre de 1998; Fallos Jurisprudenciales. De lo anotado se colige

Serie XIX
434 Número 1
que a la fecha de la terminación de la relación laboral es decir el 31 de marzo de 1999,
la regla tercera del Art. 216 no se encontraba vigente, por lo tanto no era posible la tran-
sacción en cuanto a la pensión jubilar, en consecuencia al evidenciar el vicio de falta de
aplicación de precedentes jurisprudenciales mencionados en el proceso y acogiendo el
criterio emitido por la Corte Constitucional en un caso similar al presente caso se proce-
de a casar la sentencia emitida por los jueces de alzada, correspondiendo el análisis de
la pretensión del actor para cuyo efecto se toma como tiempo de servicios el establecido
en la sentencia de alzada comprendido en el período desde 4 de noviembre de 1974 has-
ta el 31 de marzo de 1999, es decir por más de 24 años, 4 meses, 27 días que estipula la
cláusula 97 del Cuarto Contrato Colectivo de Trabajo celebrado entre INECEL y el Comité
de Empresa Nacional Único de los Trabajadores CETI. Al no existir constancia proce-
sal respecto de las remuneraciones percibidas por el Trabajador en los últimos cinco
años, se estará a las mínimas vigentes en cada año. Por lo expuesto, este Tribunal de la
Sala de lo Laboral, (...) casa la sentencia y, aceptando parcialmente la demanda ordena
que el Procurador General del Estado, en su calidad de representante legal del Estado
Ecuatoriano, a través del Ministro de Electricidad y Energía Renovable, en virtud de que
la Subsecretaría de Electrificación es una dependencia directa del indicado Ministerio,
pague al accionante, la cantidad de NUEVE MIL SESENTA Y CUATRO DOLARES DE LOS
ESTADOS UNIDOS DE NORTE AMERICA con 36/100 ctvs. (USD. 9.064,36), por concepto de
pensiones jubilares mensuales y adicionales establecidas en la Ley.

RECURSO DE CASACIÓN
Juicio No. 2030-2015
Juez Ponente: Dr. Merck Benavides Benalcázar

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA
DE LO LABORAL.
Quito 15 septiembre 2016, las 12h49.-
VISTOS: En el juicio laboral seguido por Tito
Alonso Haro Haro, en contra de Empresa de
Transmisión Eléctrica TRANSELECTRIC S.A.,
Ministerio de Electricidad y Energía y Otros, el
tribunal de la Sala Laboral de la Corte Provincial
de Justicia de Pichincha, dictó sentencia el 6 de
agosto de 2015, las 13h28, en la que desecha el
recurso de apelación interpuesto por el accionante,
la adhesión del Ministerio de Electricidad y Ener-
gía Renovable, y en los términos de esa sentencia
confirma la subida en grado, es decir, que rechaza
la demanda por improcedente. Inconforme con
esta decisión, el actor interpone recurso de casa-
ción, mismo que fue admitido por la doctora Ja-
neth Santamaría Acurio, Conjueza Nacional de
la Sala de lo Laboral, en auto de 10 de mayo de
2010, las 15h36, por las causales primera y tercera
del artículo 3 de la Ley de Casación. Encontrán-
dose la causa en estado de resolver, para hacerlo se
considera:
Sala de lo Laboral
I
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
El Pleno de la Corte Nacional de Justicia en Reso-
luciones Nos. 01-2015 y 02-2015 de fecha 28 de
enero de 2015 integró sus seis Salas Especializadas
de la Corte Nacional de Justicia conforme lo dispo-
ne el artículo 183 sustituido por el artículo 8 de la
Ley Reformatoria del Código Orgánico de la Fun-
ción Judicial publicado en el R. O. Suplemento 38
de 17 de julio de 2013. La Sala Especializada de
lo Laboral de la Corte Nacional tiene competen-
cia para conocer y resolver los recursos de casación
en los procesos laborales según lo dispuesto en los
artículos 184.1 de la Constitución de la República
y 191.1 del Código Orgánico de la Función Judi-
cial, así como del sorteo que obra del expediente
(fj.42). Este Tribunal de la Sala de lo Laboral se
encuentra integrado por: doctor Merck Benavides
Benalcázar, Juez Ponente; doctor Alfonso Asdrúbal
Granizo Gavidia, Juez Nacional; y, doctora Paulina
Aguirre Suárez, Jueza Nacional.

Serie XIX
Número 1 435
 II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE
CASACIÓN
El recurrente amparado en las causales primera y
tercera del artículo 3 de la Ley de Casación, ma-
nifiesta en su recurso, que los señores jueces de la
sala de apelación, en la sentencia impugnada, han
infringido las siguientes normas de derecho: artí-
culos 35 numerales 4 y 5 de la Constitución Políti-
ca de 1998; 1, 11 numerales 2 y 6, 326 numeral 2
y 13, 426 de la Constitución de la República; 4 y
5 del Código del Trabajo; 1483 y 1561 del Código
Civil; 115, 117, 176 y 274 del Código de Procedi-
miento Civil; 9, 19 y 23 del Código Orgánico de la
Función Judicial; 3 numerales 1 y 2 de la Ley Re-
formatoria de la Ley de Régimen del Sector Eléc-
trico que declara la liquidación del Instituto Ecua-
toriano de Electrificación INECEL, R.O.S. N° 37
de 20 de septiembre de 1998; fallos jurispruden-
ciales: sentencia de la Corte Suprema de Justicia,
de 14 de mayo de 1981, Gaceta Judicial S. XIII,
No. 13, pág. 2987-88; sentencia Segunda Sala de
lo Laboral y Social de 7 de octubre de 2003, R.O.
273 de 13 de febrero de 2004, juicio 84-2000 M,
Gálvez E. Valdivieso; sentencia de la Corte Supre-
ma Justicia de 29 de septiembre de 1960 (GJ, S.
IX No. 7, pág. 948); fallo de la Primera Sala de lo
Laboral y Social de la Corte Suprema de Justicia de
18 de junio de 1997, dentro del juicio laboral in-
coado por la abogada Yolanda Vinueza Carrera en
contra de INECEL; fallo de la Corte Suprema de
Justicia de marzo de 1994, así como fallos dictados
que reconocen a los trabajadores del ex – INECEL,
la indemnización establecida en la cláusula 17 del
contrato colectivo de trabajo, y el beneficio de la
jubilación patronal.
III
CONSIDERACIONES DOCTRINARIAS DEL
RECURSO DE CASACIÓN
El recurso de casación es un medio de impugna-
ción extraordinario esencialmente formalista y,
por tal razón, exige para su procedencia el cumpli-
miento inexorable de los requisitos y formalidades
establecidas en la Ley de Casación. El tratadista
colombiano, Luis Armando Tolosa Villabona,
conceptualiza a este medio de impugnación, como
aquel que “ [...] pretende quebrar, anular y romper
una providencia violatoria de la ley sustancial o de la
ley procesal [...] Por lo tanto, el recurso de Casación es
un medio de impugnación extraordinario por motivos
específicamente establecidos en la Ley y cuyo conoci-
Serie XIX
436 Número 1
miento está atribuido a un órgano judicial supremo
[...] con el fin de anular, quebrar o dejar sin valor,
por razones procesales sustanciales inmanentes, sen-
tencias que conculcan el derecho objetivo, y que tienen
errores in iudicando, errores facti in iudicando o erro-
res procesales. Se interpone también para enmendar,
excepcionalmente, sentencias que infringen las garan-
tías fundamentales de las personas”. (Teoría y Técnica
de la Casación, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., se-
gunda edición, Bogotá-Colombia, 2008, pág. 13.).
Por su parte, el Tribunal de Casación para decidir,
tiene que centrar su análisis en los cargos o cues-
tionamientos formulados en el escrito contentivo
del recurso. Pues como bien señala, el jurista ecua-
toriano Santiago Andrade Ubidia: “Los motivos o
causales, según lo denomina nuestra ley, para la in-
terposición del recurso de casación están limitadas y
taxativamente señaladas en la ley, por lo que al ser
restrictivos no es admisible ampliarlas analógicamen-
te; la actividad del órgano jurisdiccional está limita-
da a las causales que, establecidas previamente por la
ley, han sido invocadas en forma expresa el recurrente.
[...]”. Es decir, esta actividad jurisdiccional asumi-
da por el más alto Tribunal de la Justicia Ordinaria,
mediante el ejercicio del control de constituciona-
lidad y legalidad, su finalidad es garantizar la de-
fensa del derecho objetivo y la seguridad jurídica,
así como la unificación de la jurisprudencia a tra-
vés del desarrollo de precedentes jurisprudenciales
fundamentados en fallos de triple reiteración. El
artículo 23 de la Declaración Universal de Dere-
chos Humanos, establece que: “Toda persona tiene
derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a
condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a
la protección contra el desempleo. Toda persona tiene
derecho, sin discriminación alguna, a igual salario
por trabajo igual. Toda persona que trabaja tiene de-
recho a una remuneración equitativa y satisfactoria,
que le asegure, así como a su familia, una existencia
conforme a la dignidad humana y que será completa-
da, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de
protección social. Toda persona tiene derecho a fundar
sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus in-
tereses.”: así también en la Declaración de la OIT
relativa a los principios y derechos fundamentales
en el trabajo y su seguimiento, se ha establecido
que: 2.- Declara que todos los Miembros, aun cuando
no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen un
compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la
Organización de respetar, promover y hacer realidad,
de buena fe y de conformidad con la Constitución, los
principios relativos a los derechos fundamentales que
son objeto de esos convenios, es decir: (a) La libertad
de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento
efectivo del derecho de negociación colectiva; (b) la
eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u
obligatorio; (c) la abolición efectiva del trabajo infan-
til; y (d) la eliminación de la discriminación en mate-
ria de empleo y ocupación.” Es decir, que el derecho
al trabajo es de carácter universal, ya que todas las
personas deben tener acceso a una fuente laboral
lícita, la cual les permitirá obtener los recursos eco-
nómicos para satisfacer sus necesidades y por ende
vivir con dignidad.
IV
4.1.- ANÁLISIS DEL CASO EN RELACIÓN A
LAS IMPUGNACIONES PRESENTADAS.-
MOTIVACIÓN: Este Tribunal de Casación, acor-
de al mandamiento contenido en el artículo 76. 7,
literal l) de la Constitución de la República, que
establece: “Las resoluciones de los poderes públicos de-
berán ser motivadas. No habrá motivación si en la
resolución no se enuncian las normas o principios ju-
rídicos en que se funda y no se explica la pertinencia
de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos
administrativos, resoluciones o fallos que no se en-
cuentren debidamente motivados se considerarán nu-
los. Las servidoras o servidores responsables serán san-
cionados”; observa que la falta de motivación
acarrea la nulidad de la resolución judicial. Por lo
que, al emitir su pronunciamiento debe hacerlo
sustentado en el ordenamiento legal vigente, así
como, en los principios generales del derecho, a
efectos de garantizar la seguridad jurídica, y que las
partes sientan esa certidumbre que otorga el obte-
ner una sentencia motivada. La Corte Constitucio-
nal para el Período de Transición, en la sentencia
No. 048-11-SEP-CC, del caso No. 1252-10-EP,
respecto a la motivación señaló: “Este derecho de
motivación se articula plenamente con el derecho a
una tutela judicial efectiva, y obviamente aquello
contribuirá a garantizar la seguridad jurídica dentro
de un estado constitucional, con el objeto de que quie-
nes acuden a los diversos órganos jurisdiccionales en el
país no queden en la indefensión, y de generar la con-
fianza debida en el sistema jurídico ecuatoriano; em-
pero, este derecho no significa exclusivamente acceder
a los órganos jurisdiccionales, sino que una vez ejerci-
tado aquel derecho, los jueces deben guiar sus actua-
ciones diligentemente en aras de alcanzar la tan an-
helada justicia, y es precisamente a través de la
motivación de las resoluciones judiciales cuando los
jueces determinan que sus actuaciones se han produ-
cido con apego a la Constitución y a las leyes que rigen
un caso en concreto. [...]”. El tratadista Fernando de
la Rúa, sostiene que: “El juzgador debe tener en
cuenta los requisitos necesarios para que la motiva-
ción de la sentencia sea adecuada. Para que la funda-
mentación sea válida, debe ser, a la vez, expresa, cla-
ra, completa, legítima y lógica. La sentencia está
formada por una serie eslabonada de argumentos,
razonamientos y decisiones que culminan en la con-
clusión final, la cual constituye el dispositivo en que se
expresa el concreto mandato jurisdiccional. En ese ca-
mino, el Juez debe plantearse sucesivos interrogantes
(cuestiones), emitiendo sobre cada uno de ellos una
respuesta afirmativa o negativa (conclusiones). Cada
conclusión constituye el precedente sobre el cual se re-
solverá la cuestión siguiente, hasta llegar a la princi-
pal, cuya respuesta constituirá la decisión. Para ello, el
deber de resolver todas las cuestiones se presenta ahora
también como un aspecto del contenido de la motiva-
ción, en tanto cada conclusión o decisión debe ser fun-
damentada. En todos los casos, esa fundamentación
debe reunir los caracteres expresados...”. (Fernando
de la Rúa, Teoría General del Proceso, Depalma,
Buenos Aires, 1991, pág. 150). Por consiguiente,
cumpliendo con la disposición constitucional an-
teriormente señalada, luego de analizar el recurso
de casación, la sentencia impugnada, y confrontar-
la con el ordenamiento jurídico vigente, limita su
Sala de lo Laboral
examen a los cargos imputados a la sentencia bajo
las causales primera y tercera del artículo 3 de la
Ley de Casación. 4.1.1.- CAUSAL TERCERA.-
Esta causal del artículo 3 de la Ley de Casación,
tiene que ver con la interpretación y aplicación de
las normas reguladoras de la prueba en la aprecia-
ción de los hechos, a fin de que prevalezca la apre-
ciación que debe hacerse de acuerdo a derecho y no
a la que con criterio subjetivo, hiciera el tribunal,
apartándose de la sana crítica, exigiendo para su
configuración, la concurrencia de los siguientes re-
quisitos: 1. Identificación del medio de prueba que
a criterio del recurrente ha sido erróneamente valo-
rado en la sentencia (confesión de parte, instru-
mentos públicos o privados, declaraciones de testi-
gos, inspección judicial, dictamen de peritos o
intérpretes, y cualquier otra prueba admitida por la
ley). 2. Determinación de la norma procesal sobre
valoración de la prueba que a su criterio ha sido
infringida. 3. Demostración, lógica jurídica del
modo en que se produjo el quebranto; y, 4. Identi-
ficación de la norma sustantiva que se ha aplicado
Serie XIX
Número 1 437
erróneamente o no se ha aplicado como resultado
del yerro en el que se ha incurrido al realizar la va-
loración de la prueba. Con cargo a esta causal, el
recurrente acusa que en la sentencia impugnada no
se consideró ni valoró la prueba que solicitó y que
fue legalmente actuada en el proceso, y con la cual
demostró que las reclamaciones formuladas en su
demanda, relativas al pago de la indemnización
contemplada en la cláusula 99 del cuarto contrato
colectivo único de trabajo INECEL-CETI, por no
haber sido insertado en TRANSELECTRIC S.A.,
en lugar de la indemnización de 8.5 veces su sueldo
básico mensual por cada año de servicios de
INECEL que le fuera cancelada; el pago de la jubi-
lación prevista en el artículo 219 del Código del
Trabajo y la cláusula 97 del referido instrumento
contractual, y los recargos e intereses de los artícu-
los 94 y 611 del Código del Trabajo, y los recargos
contemplados en la cláusula 19 del contrato colec-
tivo de trabajo. Que la no valoración de dicha
prueba constituye una evidente violación de los
artículos 115, 117 y 176 del Código de Procedi-
miento Civil, así como de los artículos 19 y 23 del
Código Orgánico de la Función Judicial, en cuan-
to a la necesidad de que se considere la prueba ac-
tuada. Que entre las pruebas que no han sido valo-
radas por los jueces de primer y segundo nivel, se
destacan: los numerales 1 y 2 de la cláusula segun-
da del convenio suscrito el 18 de diciembre de
1996, entre INECEL –CETI; numeral 9 del Pro-
cedimiento para la Terminación de Relaciones La-
borales del Personal de INECEL y el Comité de
Empresa Nacional Único de los Trabajadores de
INECEL de 7 de abril de 1998, infringiendo lo
dispuesto en el artículo 176 del Código del Traba-
jo; numeral 4 del Procedimiento para la Aplicación
de la cláusula 99 del cuarto contrato colectivo de
trabajo; acta transaccional suscrita ante el Director
Nacional de Mediación Laboral del Ministerio de
Trabajo, de 14 de agosto de 1999 entre INECEL
–CETI; acta compromiso de 19 de marzo de 1999;
artículo 17 del cuarto contrato colectivo único de
trabajo INECEL-CETI, que no se considera el
contenido de la liquidación pormenorizada de ha-
beres e indemnizaciones, cuyo monto le fue paga-
do después de varios meses de suscrita el acta de
finiquito, de la que se desprende que ha laborado
por más de 20 años de servicio, por lo que conside-
ra debió aplicarse el artículo 219 del Código del
Trabajo, sin que en la misma exista constancia so-
bre el monto y la forma de cálculo del haber indi-
Serie XIX
438 Número 1
vidual de dicha jubilación patronal mejorada. Que
INECEL se obligó a insertar a sus trabajadores a
las empresas constituidas conforme a la Ley de Ré-
gimen del Sector Eléctrico, por ello los trabajado-
res procedieron a suscribir el acta de finiquito,
compromiso que fue incumplido por el fondo de
solidaridad, pese a que dichas disposiciones con-
tractuales estuvieron vigentes hasta el 31 de marzo
de 1999, la sala laboral ignora y hace caso omiso, a
lo prescrito en el numeral 9 del Procedimiento
para la Terminación de las Relaciones Laborales del
Personal INECEL y en el numeral 3 del Acta Tran-
saccional, y que no se distinguió dos situaciones, la
primera relativa a la incorporación de los trabaja-
dores a las empresas constituidas por INECEL con
una indemnización de 8.5 sueldos básicos por cada
año de servicios; y, la segunda, referente al pago de
la indemnización estipulada en la cláusula 17 del
Contrato Colectivo de Trabajo a favor de los traba-
jadores que no fueron incorporados en las empre-
sas indicadas, inaplicando el artículo 274 del Códi-
go de Procedimiento Civil, ya que no se repara,
que no es lo mismo la situación de sus compañeros
que fueron insertados en una de las empresas de
INECEL, recibiendo el pago de 8.5 sueldos bási-
cos por cada año de servicio en dicha entidad. Que
no se ha valorado la cláusula 97 del Contrato Co-
lectivo de Trabajo, que se refiere a la jubilación pa-
tronal a cargo de INECEL, disposición que nada
tiene que ver con la artificiosa “jubilación patronal
mejorada del trabajador en aplicación del artículo
219 del Código del Trabajo” contemplada en el
acta de finiquito. Que no se ha considerado el Acta
de Resoluciones No. 25/96 de 5 de diciembre de
1996, que también establece la jubilación patronal
a cargo de INECEL. Finalmente aduce que se ha
inaplicado el artículo 176 del Código de Procedi-
miento Civil, puesto que se sostiene la validez del
acta de finiquito, afirmándose que no tiene dere-
cho al beneficio de la jubilación patronal, recono-
cida a su favor por INECEL en el mismo instru-
mento. 4.1.4.- PRIMER CARGO.- Al respecto,
este tribunal de casación, puntualiza lo siguiente:
a) La causal tercera para su configuración, exige
que el recurrente establezca la denominada propo-
sición jurídica completa, esto es que de manera
clara el casacionista determine cuáles son las nor-
mas jurídicas sustanciales que han sido violentadas
como producto de la transgresión de preceptos ju-
rídicos aplicables a la valoración de la prueba, cues-
tión que omite el recurrente al fundamentar su
recurso.- b) Sin embargo, frente al hecho de que el
recurso de casación fue admitido, y a efecto de
evitar una posible vulneración de la tutela judicial
efectiva y acceso a la justicia, regulados en el artícu-
lo 75 de la Constitución de la República, este tri-
bunal analiza la impugnación del casacionista res-
pecto de la valoración probatoria efectuada por los
jueces de alzada, así tenemos: El artículo 115 del
Código de Procedimiento Civil, impone a los jue-
ces la obligatoriedad de valorar los medios proba-
torios incorporados al proceso a la luz de las reglas
de la sana crítica, las cuales tienen relación con el
análisis lógico jurídico que realiza el juzgador, así
como su experiencia y el conocimiento de la nor-
mativa jurídica aplicable al caso concreto; y, por
otra parte, que la prueba sea vista como un todo,
en aplicación del “principio de unidad de la prue-
ba”, que en palabras de Jaime Azula Camacho:
“[...] consiste en la actividad intelectual que debe rea-
lizar el juzgador de instancia analizando y conjugan-
do los diversos elementos probatorios, y a través de la
cual llega al convencimiento homogéneo, sobre el cual
habrá de edificar su fallo estimatorio o desestimatorio:
que son ciertas las alegaciones de hecho en que el de-
mandante basa sus pretensiones o el demandado sus
defensas; o que no lo son” (AZULA CAMACHO,
Jaime, (2008), “Manual de Derecho Procesal”,
Tomo VI, Tercera edición, Editorial Temis S.A.,
Bogotá-Colombia, pág. 7). Mientras el artículo
117 del Código de Procedimiento Civil, establece
que “Sólo la prueba debidamente actuada, esto es
aquella que se ha pedido, presentado y practicado de
acuerdo con la ley, hace fe en juicio”, disposición le-
gal que guarda armonía con lo dispuesto en el artí-
culo 76, numeral 4 de la Constitución de la Repú-
blica, que establece: “Las pruebas obtenidas o
actuadas con violación de la Constitución o la ley no
tendrán validez alguna y carecerán de eficacia proba-
toria”, normas jurídicas que tienen por objeto ga-
rantizar a las partes intervenir en el proceso en
igualdad de condiciones, oportunidades, y medios
de prueba, es decir, no ponerlos en situación de
desventaja al valorar prueba que no ha cumplido
con las formalidades previstas en la ley para su va-
lidez. Los artículos 9, 19 y 23 del Código Orgáni-
co de la Función Judicial, en su orden tratan de los
principios de imparcialidad; dispositivo, inmedia-
ción, concentración; y del principio de tutela judi-
cial efectiva de los derechos. Ahora bien, el recu-
rrente acusa que los jueces de alzada en su sentencia
no valoran ciertas pruebas, tales como: el acta de
finiquito; liquidación pormenorizada de haberes e
indemnizaciones y el acta de compromiso de 19 de
marzo de 1999, que sustenta el acta de finiquito de
29 de marzo del mismo año, cuestión que carece
de sustento jurídico, en tanto el tribunal ad quem
en el considerando CUARTO de la sentencia im-
pugnada, analiza jurídicamente el acta de finiquito
así como la liquidación de haberes, estándole pro-
hibido a este tribunal de casación, volver a valorar
la prueba, y mucho menos juzgar las razones que
formaron la convicción de la misma, como preten-
de el casacionista, pues como en reiteradas ocasio-
nes ha señalado la Sala de lo Laboral de la Corte
Nacional de Justicia, la valoración de la prueba es
una atribución exclusiva de los jueces y tribunales
de instancia, correspondiéndole al tribunal de ca-
sación únicamente verificar el cargo acusado ya sea
por falta de aplicación, aplicación indebida o erró-
nea interpretación de preceptos de valoración de la
prueba, que a su vez hayan ocasionado la transgre-
sión de normas sustanciales o materiales. En lo que
respecta a la falta de valoración del acta compromi-
so de fecha 19 de marzo de 1999, se observa, que
los jueces de alzada en su sentencia al analizar el
acta de finiquito, es lógico que también lo hicieron
con pleno conocimiento de la existencia del acta
compromiso de 19 de marzo de 1999, de tal mane-
ra, que si bien en la sentencia expresamente no ha-
cen alusión al acta compromiso, aquello no incide
Sala de lo Laboral
en el fondo del asunto, pues los juzgadores de alza-
da al examinar el acta de finiquito y liquidación de
haberes, concluyen que al trabajador se le ha can-
celado los rubros que le correspondían. Por las ar-
gumentaciones esgrimidas en este fallo, y al verifi-
carse que no se ha producido la transgresión de las
normas legales que se acusa, se desecha el cargo con
sustento en la causal tercera del artículo 3 de la Ley
de Casación. 4.1.5. SEGUNDO CARGO.- CAU-
SAL PRIMERA.- Esta causal del artículo 3 de la
Ley de Casación, procede cuando el juzgador de
instancia incurre, en falta de aplicación, aplicación
indebida, o errónea interpretación de normas de
derecho, lo que implica que se configure un error
de juicio, que atenta a la esencia y contenido de la
norma de derecho y de los precedentes jurispru-
denciales obligatorios. El tratadista Murcia Ballén,
respecto de la violación directa de la norma, señala:
“Como lo anticipamos, la violación directa de la nor-
ma sustancial se da cuando ésta se infringe derecha o
rectamente, vale decir, sin consideración a la prueba
de los hechos. Emana, por tanto, de los errores sobre la
Serie XIX
Número 1 439
existencia, validez y alcance del precepto legal que
trascienden a la parte resolutiva del fallo...”. (MUR-
CIA BALLÉN, Humberto, Recurso de Casación
Civil, sexta edición, Ediciones Jurídicas Gustavo
Ibáñez, 2005, pág. 354.). El recurrente con susten-
to en esta causal alega, que en el fallo impugnado
se ha incurrido en falta de aplicación de los artícu-
los 35 de la Constitución Política de 1998; 11 nu-
meral 6, 326 numeral 2 de la Constitución de la
República; 4 del Código del Trabajo, por cuanto se
niega el derecho a la indemnización constante en la
cláusula 17 del contrato colectivo de trabajo, la ju-
bilación patronal a cargo de INECEL estipulada
en la cláusula 97 del mencionado instrumento
contractual, la jubilación determinada en el artícu-
lo 219 del Código del Trabajo (actual 216 CT), y
los recargos e intereses objeto de su demanda.-
Que el acta de finiquito de marzo de 1999, se refie-
re a una jubilación patronal mejorada del trabaja-
dor en aplicación del artículo 219 del Código del
Trabajo, figura diferente a la jubilación patronal a
cargo de INECEL, prevista en la cláusula 97 del
Cuarto Contrato Colectivo Único de Trabajo
INECEL-CETI.- Que el haber de la jubilación pa-
tronal mejorada en aplicación del artículo 219 del
Código del Trabajo, no se halla pormenorizado,
determinado ni detallado en su liquidación de ha-
beres como se afirma en el acta de finiquito, tanto
es así que no se conoce cuál es el monto del haber
individual de la anotada jubilación patronal que
supuestamente le ha pagado INECEL, la forma de
cálculo de este beneficio y si se encuentra ajustado
a lo dispuesto en el artículo 219 del Código del
Trabajo.- Que el acta compromiso suscrita el 19 de
marzo de 1999, que sustenta el acta de finiquito de
INECEL, se obligaron a pagar los 8.5 sueldos bási-
cos por cada año de servicio en INECEL en tres
partes, por lo que desde el punto de vista de los
principios, no se puede admitir que la indemniza-
ción de INECEL se obligó a cancelar la totalidad,
sea cubierta por el trabajador con los recursos de su
jubilación patronal. Que es evidente que la inser-
ción en TRANSELECTRIC S.A., la indemniza-
ción contemplada en la cláusula 17 del Cuarto
Contrato Colectivo Único de Trabajo, por no ha-
ber sido insertado en la empresa, la jubilación pa-
tronal a cargo de INECEL prevista en la cláusula
97 del citado instrumento contractual y la jubila-
ción patronal determinada en el artículo 219 del
Código del Trabajo, constituyen derechos irrenun-
ciables e intangibles al amparo del artículo 35 de la
Serie XIX
440 Número 1
Constitución Política de 1998, 326 numeral 2; 11
numeral 6 de la actual Constitución de la Repúbli-
ca y 4 del Código del Trabajo, más todavía cuando
ha prestado servicios por más de 23 años, por lo
que al tenor de la cláusula 97 del contrato colecti-
vo, tiene derecho a la jubilación patronal mejora-
da. Finalmente argumenta que se ha incumplido
con el artículo 19 de la Ley de Casación, para cuyo
efecto cita algunos fallos dictados por la Corte Su-
prema de Justicia.- Al respecto, este tribunal de
casación considera: a) El artículo 595 del Código
del Trabajo, establece que: “El documento de fini-
quito suscrito por el trabajador podrá ser impugnado
por éste, si la liquidación no hubiere sido practicada
ante el inspector del trabajo, quien cuidará de que sea
pormenorizada”, norma legal que tiene por objeto
salvaguardar los derechos del trabajador, otorgan-
do la posibilidad de impugnar el acta de finiquito
cuando ésta no haya sido celebrada ante la autori-
dad administrativa correspondiente, o no se en-
cuentre pormenorizada. Sobre este tema, la juris-
prudencia existente señala, que el acta de finiquito
también puede ser impugnada cuando: “Aunque
esté pormenorizada y el acta haya sido suscrita ante el
Inspector de Trabajo contenga un evidente error de
cálculo y se trate de corregirlo, o que implique renun-
cia a los derechos del trabajador”. (Rep. Jur. T. XLI-
II, 1997, pág. 134). En el caso sub lite, el tribunal
ad quem en el considerando CUARTO examina el
acta de finiquito, celebrada entre las partes el 31 de
marzo de 1999, en la que el trabajador y la Institu-
ción INECEL convinieron de mutuo acuerdo en
dar por terminadas las relaciones laborales, confor-
me lo previsto en el numeral 2 del artículo 169 del
Código del Trabajo, procediéndose a la cancela-
ción de la liquidación de conformidad con el acta
de compromiso suscrita el 19 de marzo de 1999,
razón por la cual se le entregó al accionante los ru-
bros determinados en la cláusula tercera de la men-
cionada acta de finiquito, cuyo detalle de los valo-
res liquidados se encuentra en el anexo a ese
documento, es decir la relación laboral concluyó
por mutuo acuerdo, razón por la cual no fue con-
siderada para integrar las nuevas empresas que se
crearían en atención a lo previsto en la Ley de Ré-
gimen del Sector Eléctrico, sin que por tanto exista
despido intempestivo como alega en su recurso de
casación, por lo que no es posible otorgar la in-
demnización contemplada en el artículo 17 del
Cuarto Contrato Colectivo de Trabajo. b) En lo
concerniente al reclamo del casacionista, de que la
sala de apelación transgredió disposiciones legales
y constitucionales constantes en su recurso, al no
disponer el pago de la jubilación patronal mejora-
da; este tribunal considera, necesario destacar que
la Sala de lo Laboral de la Corte Nacional de Justi-
cia, en casos similares se ha pronunciado respecto
de la improcedencia del pago de la jubilación pa-
tronal mensual vitalicia, bajo el argumento de que
en el monto reconocido a través del acta de finiqui-
to, está incluido el pago de la jubilación patronal
mejorada, criterio que sostiene la sala de apelación
en la sentencia recurrida. Sin embargo, la Corte
Constitucional con fecha 07 de junio de 2012, en
la sentencia 218-12-SEP-CC, caso No. 0201-11-
EP, en la acción extraordinaria propuesta por la
señora Rosa Victoria Calo, en contra de la senten-
cia dictada el 20 de diciembre de 2010, las 10h00,
por la Segunda Sala de lo Laboral de la Corte Na-
cional de Justicia, dentro del juicio laboral No.
653-07, que por jubilación patronal siguió en con-
tra del Ministerio de Energía y Minas, en su cali-
dad de ex trabajadora de INECEL, se pronuncia:
“El derecho de jubilación patronal que por menos
de 25 años y conforme al Código del Trabajo hu-
biera implicado el pago de jubilación patronal pro-
porcional y que por la contratación colectiva del ex
INECEL implica el pago la jubilación patronal
total, en aplicación estricta de las leyes que norman
el Derecho del Trabajo, fallos de triple reiteración
que son precedentes jurisprudenciales obligatorios
y armonizando la Constitución de 1998 con la del
Estado Constitucional de Derechos, puede ser ob-
jeto de convenio, contratación, venta o cualquier
otra forma similar o, tal derecho, ha de servir para
amparar los años de vida que le queden al trabaja-
dor, recibiendo mensualmente la consiguiente
pensión jubilar vitalicia y, tal proceder, ¿es violato-
rio de derechos constitucionales? Es la interrogante
a ser solventada. Al respecto, ni constitucional ni
legalmente, ni antes ni ahora, el derecho de jubila-
ción puede ser objeto de tal posibilidad, es decir,
materia de negociación, porque la pensión se ins-
cribe en la estricta y obediente aplicación de las
normas que conforman la vida del derecho del tra-
bajo, tanto que la jurisprudencia ha ordenado que
la pensión jubilar sea de tracto sucesivo, esto es,
que debe cumplirse de manera periódica, y tal me-
dida -negociación- sin duda alguna afecta derechos
constitucionales laborales y es atentatoria -en la
casuística- al Derecho Público.”. Ahora bien, el ar-
tículo 219 del Código del Trabajo, vigente a la fe-
cha en que terminó la relación laboral entre las
partes (31 de marzo de 1999), no establecía como
una de las formas de garantizar el derecho a la jubi-
lación patronal la entrega de un fondo global, y en
efecto como bien afirma la Corte Constitucional
en la sentencia anteriormente citada, existe juris-
prudencia de las Salas de lo Laboral de la Corte
Suprema de Justicia (triple reiteración), en el senti-
do de que no es posible la transacción, esto es el
pago de un fondo global como actualmente si lo
prevé el artículo 216 del Código del Trabajo, por-
que se consideraba que la jubilación al ser de tracto
sucesivo, debe ser cancelada de forma mensual, por
lo que se ordenaba el pago de las pensiones jubila-
res mensuales vencidas, monto al cual se imputaba
el valor recibido en concepto de transacción. La
regla tercera del artículo 219 del Código del Traba-
jo, fue reformado mediante Ley publicada en el
R.O. No. 144 de 18 de agosto de 2000, norma que
se encuentra vigente en el artículo 216 del Código
del Trabajo, permitiendo efectuar el pago de la
pensión jubilar a través de un fondo global, en
atención a los parámetros establecidos en la regla
tercera. De lo anotado, se puede colegir que a la
fecha en que concluye la relación laboral 31 de
marzo de 1999, la regla tercera del artículo 216 no
se encontraba vigente, por lo tanto no era posible
la transacción en cuanto a la pensión jubilar. En
consecuencia al evidenciarse el vicio de falta de
Sala de lo Laboral
aplicación de precedentes jurisprudenciales antes
mencionados, y acogiendo el criterio emitido por
la Corte Constitucional en un caso similar al que
se examina en el presente caso, se casa la sentencia
emitida por los jueces de alzada, correspondiendo
el análisis de la pretensión del actor, para cuyo
efecto se toma como tiempo de servicios el estable-
cido en la sentencia de alzada, comprendido en el
período desde 4 de noviembre de 1974 hasta el 31
de marzo de 1999, es decir por más de 24 años, 4
meses, 27 días que estipula la cláusula 97 del Cuar-
to Contrato Colectivo de Trabajo celebrado entre
INECEL y el Comité de Empresa Nacional Único
de los Trabajadores CETI. Al no existir constancia
procesal respecto de las remuneraciones percibidas
por el trabajador en los últimos cinco años, se esta-
rá a las mínimas vigentes en cada año, así tenemos:
S/ 6312.000, promedio: S/ 1262.400 el 5%
63.120 x 24 años de servicios) =1514.800: 7,5553
(coeficiente de 55 años) a la fecha en que concluye
la relación laboral) = S/ 200.495,01 (pensión
anual):12 = S/ 16707,91.- pensiones vencidas
Serie XIX
Número 1 441
desde abril de 1999 a junio de 2001 = S/ 451116,57
siendo su equivalente en dólares USD. 18.04.-
Pensiones a partir del 2 de julio de 2001 (R.O. No.
359-02-07) USD. 30 (por cuanto no existe cons-
tancia procesal de que tenga derecho a doble jubi-
lación) hasta junio de 2016 = USD. 5.400,00 To-
tal pensiones hasta junio de 2016 = USD. 5.418,04.
Décimo tercera pensión de abril de 1999 a no-
viembre de 2015 (fecha hasta la cual es exigible la
obligación) = USD. 433.28. Décimo cuarta pen-
sión jubilar desde abril de 1999 hasta agosto de
2015 (fecha hasta la cual es exigible la obligación)
= USD. 3.213,04.- Décima quinta y sexta pensio-
nes jubilares hasta la fecha en que estuvieron vi-
gentes (R.O.S. No. 34-13-03-00) = USD. 2; y
USD. 8 respectivamente. SUMA TOTAL de pen-
siones vencidas: USD. 9.064,36. Por lo expuesto,
este Tribunal de la Sala de lo Laboral, ADMINIS-
TRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL
PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y
POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN
Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, casa la sen-
tencia emitida por el tribunal de la Sala de lo Labo-
ral de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha,
el 6 de agosto de 2015, las 13h28; y, aceptando
Serie XIX
442 Número 1
parcialmente la demanda ordena que el Procura-
dor General del Estado, en su calidad de represen-
tante legal del Estado Ecuatoriano, a través del
Ministro de Electricidad y Energía Renovable, en
virtud de que la Subsecretaría de Electrificación es
una dependencia directa del indicado Ministerio,
pague al accionante, la cantidad de NUEVE MIL
SESENTA Y CUATRO DÓLARES DE LOS ES-
TADOS UNIDOS DE NORTE AMÉRICA con
36/100 ctvs. (USD. 9.064,36), por concepto de
pensiones jubilares mensuales y adicionales venci-
das. La pensión jubilar mensual queda establecida
en la cantidad de USD. 30.00 más las pensiones
adicionales establecidas en la Ley. De conformidad
con el artículo 614 del Código del Trabajo, el juez
de origen al momento de ejecutar el fallo calcule
los intereses por ser de aquellos rubros que los ge-
neran. Actúe el Dr. Segundo Ulloa Tapia como se-
cretario relator encargado. Notifíquese y
devuélvase.-
f ) Dr. Merck Benavides Benalcázar, JUEZ NA-
CIONAL; Dra. Paulina Aguirre Suárez, JUEZA
NACIONAL; Dr. Alfonso Asdrúbal Granizo
Gavidia, JUEZ NACIONAL.
 VIII
Resolución nro. 625-2016
Juicio nro. 569-2014
Juicio laboral por despido intempestivo, propuesto por:
Pedro Jesús Rivera Silva, en contra de:
“Ingenio Isabel Marpua propiedad de la Empresa La Familiar S.A.”
SÍNTESIS
El actor PEDRO JESÚS RIVERA SILVA, presenta la demanda en contra de: “INGENIO
ISABEL MARÍA LA FAMILIAR S.A.”, manifiesta que su empleador le adeuda a la fecha de
su despido los siguientes rubros: los beneficios del XIII contrato colectivo, el desahucio,
horas extraordinarias y otros en los que se incluirán las indemnizaciones de Ley. El Juez
de primera instancia, declara con lugar la demanda y ordena que el demandado pague
varios rubros laborales como: Estabilidad mínima, desahucio, despido intempestivo, ho-
ras extraordinarias, jubilación patronal del sueldo, el porcentaje que señala el Art. 3 del
XIII Contrato Colectivo de Trabajo, mora de acuerdo al Art. 94 del Código del trabajo, a
este valor se le descontará el valor que fue cancelado en el acta de finiquito.- Incon-
forme con esta resolución el demandado interpone recurso de apelación, el mismo que
confirma la resolución venida en grado, pero la reforma en el sentido, de que el Tribunal
ad quem, ordena a la parte accionada pague a favor del actor: por despido intempestivo,
por desahucio, valor al cual el juez de primer nivel al momento de liquidar adicione la
liquidación por la jubilación patronal de acuerdo al numeral 4 del acápite tercero de esta
resolución. Inconforme con esta resolución la entidad demandada interpone recurso de
casación, quien fundamenta en las causales primera y tercera del Art. 3 de la Ley de Ca-
sación. Con respecto al reclamo del actor al pago de la jubilación patronal prevista en
el Art. 216 del Código del Trabajo, no tiene fundamento, debido a la aceptación que éste
hace dentro de su confesión judicial, de que ya recibe su pensión jubilar, percibiendo

Sala de lo Laboral
mensualmente mediante cheques de la empresa por el valor de $ 58,00 dólares de los Es-
tados Unidos de América, por lo que este Tribunal de Casación acepta el cargo impugna-
do en contra de la sentencia del Tribunal de alzada por indebida aplicación del artículo
216 del cuerpo legal citado, casa la sentencia dictada por la Sala Multicompetente de la
Corte Provincial de Justicia de los Ríos con sede en el cantón Babahoyo, en los términos
que constan en los numerales 4.1.6. y 4.2 de este fallo, al no proceder el pago de los ru-
bros por despido intempestivo, desahucio, jubilación patronal ni fondo global; se declara
sin lugar la demanda de conformidad con el Art. 12 de la Ley de Casación se dispone se
entregue la totalidad de la caución a la parte demandada.

RECURSO DE CASACIÓN
Juicio No. 569-2014
Jueza Ponente: Dra. Rosa Jacqueline Álvarez Ulloa

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL propiedad de la empresa La Familiar S.A., repre-

ECUADOR.– SALA DE LO LABORAL.
Quito, miércoles 28 de septiembre del 2016, las
08h45.-
VISTOS: En el juicio laboral que sigue Pedro Je-
sús Rivera Silva en contra del Ingenio Isabel María
sentada por el Ing. Carlos Ponce Guzmán; tanto
actor como demandada interponen recurso de
casación de la sentencia dictada el 26 de febrero
de 2014, a las 11h13 por los Jueces del Tribunal
de la Sala Multicompetente de la Corte Provincial

Serie XIX
Número 1 443
de Justicia de los Ríos con sede en el cantón Ba-
bahoyo; sentencia que reforma el fallo de primer
nivel ordenando el pago de la indemnización por
despido intempestivo, bonificación por desahucio
y fondo global de jubilación patronal. Encontrán-
dose en estado de resolver, se considera:
PRIMERO: ANTECEDENTES.-
1.1.- DECISIÓN IMPUGNADA.- La Sala Mul-
ticompetente de la Corte Provincial de Justicia
de los Ríos, en la sentencia manifiesta: “... 2.2.-
El mismo actor informó en su demandada que se
acogió a la jubilación; pero, en el acta transaccio-
nal de finiquito de fs. 81 a 82, se desprende de
la revisión de dicha acta se desprende que el actor
fue el que renunció en forma voluntaria, pero de
la revisión procesal no se encuentra la carta de re-
nuncia voluntaria realizada y firmada por el actor,
por ello, queda en pie el despido intempestivo que
el actor reclama, a más de lo expuesto, el despido
intempestivo reclamado con la confesión judicial
tácita o ficta del demandado el que fue declara-
do confeso en la audiencia definitiva de acuerdo al
pliego de preguntas que fue dictado por el abogado
de la parte actora en la misma audiencia definitiva
(acta de fs. 85 a 88 y vta.). De lo cual se obtiene
la justificación del despido intempestivo, confor-
me la valoración que se realiza de dicha diligen-
cia dentro del entorno procesal, en los términos
de los Arts. 581 del Código del Trabajo y 131 del
Código de Procedimiento Civil y la jurisprudencia
establecida en los fallos de triple reiteración que
expidió la Primera Sala de lo Laboral y Social de
la ex Corte Suprema de Justicia, publicados en la
Gaceta Judicial Serie XVI, No. 14, páginas 3905
a 3907; [...] 4. Jubilación patronal y fondo global
por jubilación.- Por cuanto el demandante laboró
o prestó sus servicios continuada e ininterrumpi-
damente, por más de cuarenta y dos años, se en-
cuentra incurso en lo previsto en el inciso séptimo
del Art. 188 del Código del Trabajo, tiene derecho
a la parte proporcional de la jubilación patronal, de
acuerdo a las normas contenidas en el Art. 216 del
mismo Código, y conforme a lo previsto en el Art.
219 ibídem, por lo que se ordena que los deman-
dados entreguen a favor del demandante el fondo
global por jubilación que deberá ser debidamente
acreditado y practicado por el Juez a quo, de acuer-
do a las reglas previstas en el referido Art. 216, re-
cabando previamente los datos y más condiciones
necesarios para su determinación y pago; [...] Por
lo analizado anteriormente, y por la prevalencia de
las normas supremas contenidas en el Art. 325 y
Serie XIX
444 Número 1
Art. 326 numerales 1, 2 y 3 de la Constitución vi-
gente y arts. 5, 6 y 7 del Código del Trabajo, y por
lo que analizó y valoró el Juez de Primer Nivel, esta
Sala Multicompetente con sede en Babahoyo de la
Corte Provincial de Justicia de Los Ríos, ADMI-
NISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL
PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y
POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN
Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, Confirma la
resolución venida en grado, pero, la Reforma en
el sentido, de que esta sala ordena a la parte ac-
cionada pague a favor del actor: 1.- Por despido
intempestivo: $6,300; 2.- Por desahucio: $1,575;
valores que sumados dan un total de: siete mil
ochocientos setenta y cinco ($7,875) valor al cual
el juez de primer nivel, al momento de liquidar
adicione la liquidación por la jubilación patronal
de acuerdo a lo que se ordena en el numeral 4 del
acápite TERCERO.- De esta resolución. Sin costas
y sin honorarios profesionales que regular en este
nivel. Cúmplase y notifíquese...” (Sic)
1.1.1.- Las partes procesales solicitan aclaración de
la sentencia, pedido que es atendido mediante pro-
videncia de 14 de marzo de 2014, las 15h42.
1.1.2.- La actora y demandada, dentro del térmi-
no, interponen recursos de casación.
1.1.3.- El Tribunal de Conjueces de la Sala Laboral
de la Corte Nacional de Justicia, mediante auto de
28 de octubre de 2014, las 11h07, admite a trámi-
te el recurso propuesto por la accionada e inadmite
el del accionante.
1.2.- NORMAS ALEGADAS DENTRO DEL
RECURSO DE CASACIÓN.- La empresa de-
mandada manifiesta que las normas legales y pro-
cesales que considera infringidas son: artículos 216
del Código de Trabajo, artículos 123, 131, 273 y
274 del Código de Procedimiento Civil y artículo
27 del Código Orgánico de la Función Judicial.
1.3.- CARGOS ADMITIDOS.- Se admite a trá-
mite los cargos formulados por la accionada con
fundamento en las causales primera y tercera del
artículo 3 de la Ley de Casación.
SEGUNDO: CONSIDERACIONES DEL
TRIBUNAL:
2.1.- JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.-
Este Tribunal de la Sala Especializada de lo La-
boral de la Corte Nacional de Justicia, integrado
mediante resorteo por los doctores Paulina Aguirre
Suárez, Alfonso Asdrúbal Granizo Gavidia y Rosa
Jacqueline Álvarez Ulloa, en virtud del oficio No.
106-SG-CNJ de 01 de febrero de 2016, es compe-
tente para conocer y resolver el presente recurso de
casación, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 184.1 de la Constitución de la República,
184 y 191.1 del Código Orgánico de la Función
Judicial, 1 de la Ley de Casación y 613 del Código
del Trabajo.
2.2.- MOTIVACIÓN: La Constitución de la Re-
pública del Ecuador en el artículo 76 ha dispuesto
que: “En todo proceso en el que se determinen de-
rechos y obligaciones de cualquier orden, se ase-
gurará el derecho al debido proceso que incluirá
las siguientes garantías básicas: (...) 7. El derecho
de las personas a la defensa incluirá las siguientes
garantías: (...) l) Las resoluciones de los poderes
públicos deberán ser motivadas. No habrá motiva-
ción si en la resolución no se enuncian las normas
o principios jurídicos en que se funda y no se ex-
plica la pertinencia de su aplicación a los antece-
dentes de hecho. Los actos administrativos, resolu-
ciones o fallos que no se encuentren debidamente
motivados se considerarán nulos. Las servidoras o
servidores serán responsables serán sancionados.”
La jurisprudencia emitida por la Corte Constitu-
cional del Ecuador en la sentencia N°. 024-13-SEP-
CC, dentro del caso N°. 1437-11-EP, determinó
que: “(...) Corresponde a los jueces realizar un aná-
lisis preciso, claro y articulado entre los fundamen-
tos fácticos y los derechos, pues no es suficiente
mencionar los principios o derechos violentados,
sino que es necesario determinar cómo y de qué
forma se vinculan los hechos con las normas apli-
cables al caso concreto. Por tanto, la motivación no
es solo un elemento formal, como requisito obliga-
torio de toda manifestación de autoridad pública,
sino que constituye un elemento sustancial que
expresa la garantía del derecho al debido proceso,
pues permite a las partes reconocer el razonamien-
to lógico del juez y por tanto comprender las ra-
zones jurídicas por las que se ha llegado a un fallo
determinado”.
En este mismo sentido, dicha Magistratura Cons-
titucional se pronunció determinando criterios
que permiten entender la debida y adecuada mo-
tivación dentro del fallo N°. 227-12-SEP-CC, en
el caso N°. 1212-11-P, de la siguiente forma: “Para
que determinada resolución se halle correctamente
motivada es necesario que la autoridad que tome
la decisión exponga las razones que el Derecho le
ofrece para adoptarla. Dicha exposición debe ha-
cérsela de manera razonable, lógica y comprensible,
así como mostrar cómo los enunciados se adecúan
a los deseos de solucionar los conflictos presenta-
dos. Una decisión razonable es aquella fundada en
los principios constitucionales. El fallo lógico, por
su lado, implica coherencia entre las premisas y la
conclusión, así como entre ésta y la decisión. Una
decisión comprensible, por último, debe gozar de
claridad en el lenguaje, con miras a su fiscalización
por parte del gran auditorio social, más allá de las
partes en conflicto.” En virtud de lo expuesto, se
puede considerar que los argumentos y las razones
empleadas por los jueces para sustentar la senten-
cia se han convertido en la garantía más importan-
te para el cumplimiento del oficio del juez, pues
un adecuado ejercicio racional de la garantía de la
motivación es lo que les permite mostrar, tanto a
las partes involucradas en un proceso como a la
sociedad entera, que el fallo alcanzado resulta jus-
tificado y fundado en el marco del ordenamiento
jurídico que rige el thema decidendum, que sus
valores y estándares de juicio son conducentes a
dicho ordenamiento, o bien, que el fallo no ha sido
producto de alguna arbitrariedad, sino conforme a
la realización de la justicia.
Respecto de la Motivación Taruffo manifiesta: “la
fundamentación debe ser específica al caso de que
se trate y la motivación explícita, de fácil compren-
sión para el gobernado, por lo que no se satisface
este último requisito formal, si se consigna me-
diante expresiones abstractas, genéricas o a través
de signos, fórmulas o claves, que el destinatario
del acto tenga que interpretar, porque siendo equí-
Sala de lo Laboral
vocas esas expresiones pueden hacerlo incurrir en
error y formular defectuosamente su defensa, lo
que equivale a colocarlo en estado de indefensión”
(La Motivación de la Sentencia Civil, Editorial Lo-
renzo Córdova Vianello México, Tribunal Electo-
ral del Poder Judicial de la Federación, 2006, pág.
12). Acerca de esta obligatoriedad el mismo jurista
expresa: “(...) este desplazamiento de perspectiva es
evidente: la óptica “privatista” del control ejercido
por las partes y la óptica “burocrática” del control
ejercido por el juez superior se integran en la óptica
“democrática” del control que debe poder ejercerse
por el propio pueblo en cuyo nombre la sentencia
se pronuncia”. (La Obligación de la Motivación de
la Sentencia Civil, editorial Trotta, Madrid-Espa-
ña, 2011, p. 361). Cumpliendo con la obligación
de motivación antes señalada, éste Tribunal de la
Sala de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia,
fundamenta su resolución en el análisis que se ex-
presa a continuación:
2.3.- CONSIDERACIONES DOCTRINARIAS
SOBRE EL RECURSO DE CASACIÓN.- Re-
sulta indispensable iniciar conceptualizando la
Serie XIX
Número 1 445
expresión “recurso” constituido por “aquellos
medios de impugnación que trasladan el conoci-
miento del asunto a otro órgano judicial superior
distinto al que dictó la resolución que se pretende
impugnar, definiendo de tal forma al recurso de
casación como un medio de impugnación de una
resolución carente de firmeza, que viabiliza la re-
paración jurídica, material y moral de la insatisfac-
ción ocasionada a quien no obtuvo un acto judi-
cial conforme a sus aspiraciones de justicia” (Fairén
Guillen, Doctrina General del Derecho Procesal.
Hacia una teoría y la Ley Procesal, editorial Bosch,
Barcelona España, 1990, p. 479).
Respecto a la institución jurídica que nos ocupa
y específicamente en materia laboral, el tratadista
José Ignacio Ugalde González ha manifestado que
“el recurso de casación laboral es un recurso ex-
traordinario cuyo propósito básico consiste en la
defensa del ordenamiento jurídico, así como en la
uniformidad de la jurisprudencia, y en todo ello
tutelando los derechos de los litigantes al resolver
el conflicto litigioso planteado. Este recurso per-
mite en el orden jurisdiccional laboral, combatir la
protección de la norma jurídica con la protección
de los derechos de los litigantes.” (El recurso de
casación laboral, editorial La Ley, España, 2009,
p. 32).
En eta misma línea, es importante recalcar que
esta judicatura procederá el respectivo control de
legalidad del fallo cuestionado en atención a lo
dispuesto en el artículo 76 numeral tercero de la
Constitución de la República, especificando que
el recurso de casación, sólo procede en los casos
taxativamente establecidos en la ley, esto es por
causales in judicando o también conocidos como
vicios de juicio del tribunal o infracción de fondo;
por causales in procedendo o vicios de actividad o
infracción en las formas, de ahí que, las resolucio-
nes emitidas por instancias inferiores puedan ser
revisadas por esta Sala evitando generar agravio a
las partes procesales. A través del recurso de casa-
ción se protege el derecho constitucional a la igual-
dad en aplicación de la Ley y al seguridad jurídica
contenida en los artículos 11 numeral 2 y 82 de
la Constitución de la República, lo que equivale a
afirmar que mediante este recurso se intenta obte-
ner una interpretación homogénea del Derecho en
todo el territorio nacional o lo que es lo mismo, la
uniformidad de la jurisprudencia.
En el recurso de casación se produce un verdade-
ro debate entre la sentencia y la ley, por lo que a
decir de Víctor Julio Usme Perea: “(...) la natura-
Serie XIX
446 Número 1
leza del recurso de casación, no hay duda que es
netamente dispositiva, lo que obliga al recurrente
a presentar argumentos concretos y precisos enca-
minados a demostrar la manera como el juzgador
violó la norma, acreditando con razones persuasi-
vas, más no con un discurso tipo alegato propio
de las instancias, la vulneración de la ley sustancial
en la sentencia impugnada”. (Recurso de Casación
Laboral, Enfoque Jurisprudencial, Grupo Editorial
Ibañez, Bogotá, 2009, p. 102). La casación es un
recurso cuya procedencia exige el cumplimiento de
los requisitos previstos para el efecto en la Ley que
lo regula, de manera que el control de la legalidad
de los fallos impugnados por parte del Tribunal
de Casación está supeditado a que la recurrente al
formular su ataque contra la sentencia recurrida,
satisfaga dichos requisitos y las condiciones legal-
mente establecidas, la Corte de Casación está suje-
ta a los límites que los recurrentes fijan al deducir
el recurso.
TRES.- EXAMEN DE LOS CARGOS AD-
MITIDOS.- En virtud del principio dispositivo
contemplado en el artículo 168, numeral 6 de la
Constitución de la República del Ecuador, en con-
cordancia con el artículo 19 del Código Orgánico
de la Función Judicial, y con el objeto de examinar
el cumplimiento con el principio de tutela judi-
cial efectiva, sin salirnos de la esfera de la casación,
corresponde a este Tribunal revisar la sentencia de
alzada en relación a las alegaciones realizadas por la
recurrente, de lo que se tiene lo siguiente:
3.1.- CAUSAL TERCERA.- La recurrente mani-
fiesta que la interpretación errónea de los preceptos
jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, ha
conducido a la equivocada aplicación de preceden-
tes jurisprudenciales obligatorios, en lo que respec-
ta a la confesión ficta del demandado y con ello a
la existencia del despido intempestivo, al tomar la
declaratoria de confeso como prueba plena y vá-
lida por el tribunal de alzada. Además indica que
la jurisprudencia señalada sobre la confesión ficta
por los jueces ad quem no basta como mecanismo
idóneo para verificar el despido intempestivo.
3.2.- CAUSAL PRIMERA.- Bajo esta causal la
casacionista indica que ha existido indebida aplica-
ción del artículo 216 del Código del Trabajo, que
prevé el pago de la jubilación patronal, así como las
reglas para su cálculo. En este sentido la indebida
aplicación según manifiesta la accionada radica en
la liquidación que ordena la Corte Provincial de
Justicia al Juez A quo para el pago del fondo global
de pensión jubilar.
3.1.1.- IDENTIFICACIÓN DEL PROBLEMA
JURÍDICO.- Con la fundamentación presentada
por la impugnante, los problemas jurídicos a resol-
ver consisten en:
a) Verificar si mediante la confesión ficta del de-
mandado se configura el despido intempestivo.
b) Y, ¿el accionante tiene derecho al pago del fon-
do global establecido en la sentencia impugna-
da, a pesar de no haber sido demandado?
4.- ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO.-
4.1.- La empresa recurrente invoca la causal tercera
del artículo 3 de la Ley de Casación, la cual tiene
como principio fundamental, el de tutelar la au-
tonomía de la que gozan los jueces de instancia al
examinar los hechos, actividad que es limitada para
este tribunal de casación. Sin embargo, la ley atri-
buye al tribunal de casación la posibilidad de revisar
la apreciación que los jueces de instancia hubieren
hecho de los medios de la prueba, únicamente, si al
hacerlo violaron los preceptos jurídicos que rigen
esta actividad valorativa, fundamentando su reso-
lución bajo pruebas actuadas contraviniendo la ley
o concediendo eficacia probatoria a aquellos que
no lo han tenido. Encontrándonos por la presente
causal, con la infracción indirecta de la norma ju-
rídica substancial, en el cual el vicio de aplicación
indebida, falta de aplicación o errónea interpreta-
ción del precepto jurídico aplicable a la valoración
de la prueba ha generado la aplicación equivocada
o inaplicación de otra norma de derecho; sin que
baste citar el precepto infringido, sino señalando
también la norma sustantiva que ha sido violada
como resultado de la infracción al momento de
valorar la prueba, cabe tener presente que los cri-
terios valorativos del Juzgador que han ocasionado
la insatisfacción del recurrente, no constituyen per
se un elemento para oponer el recurso de casación,
la ley expresamente exige para ello, se infrinjan
las disposiciones jurídico positivas que regulan la
apreciación de la prueba, demostrando que esta es
absurda o que ha existido una evidente arbitrarie-
dad; obligando aquello al recurrente a precisar el
elemento lógico o principio de la sana crítica que
se ha vulnerado, y que el juez estaba obligado a
aplicar y explicar cómo dicho error produjo el vicio
que se alega; por ello es necesario que el recurrente:
a) explique en qué consiste individualmente cada
prueba mal apreciada o dejada de apreciar; b) de-
termine los preceptos jurídicos supuestamente vio-
lados en esa valoración de la prueba; c) precise si la
violación de la norma ha sido por aplicación inde-
bida, falta de aplicación o errónea interpretación;
y, d) indique como tal violación ha conducido a
una equivocada aplicación o a la no aplicación de
normas de derecho que hayan sido determinantes
de la parte dispositiva de la sentencia.
4.1.1.- En el caso sub judice, la casacionista mani-
fiesta que se han interpretado incorrectamente los
artículos 123 y 131 del Código de Procedimiento
Civil, que señalan los requisitos para que la confe-
sión constituya prueba, esto es, rendida ante el juez
competente y que se la realice de manera explícita
conteniendo la contestación pura y llana de los he-
chos preguntados. Y en el caso de que la persona
llamada a comparecer a rendir la confesión judicial
no se presentare no obstante las prevenciones del
artículo 127 del mismo cuerpo legal o si compare-
ciendo se negare a prestar la confesión o no quisiere
responder o lo hiciere de modo equivoco u oscuro,
resistiéndose a explicarse con claridad, el juez po-
drá declararla confesa, quedando a su libre criterio
el dar a la confesión tácita el valor de prueba según
las circunstancias que haya rodeado al acto.
4.1.2.- Sobre la alegación de la impugnante, se
observa en le sentencia de la Corte Provincial de
Justicia, lo siguiente: “TERCERO. Análisis, valo-
ración y fundamentación. (...) 2.2.- El mismo ac-
tor informó en su demandada que se acogió a la ju-
bilación; pero, en el acta transaccional de finiquito
de fs. 81 a 82, se desprende de la revisión de dicha
Sala de lo Laboral
acta se desprende que el actor fue el que renunció
en forma voluntaria, pero de la revisión procesal
no se encuentra la carta de renuncia voluntaria rea-
lizada y firmada por el actor, por ello, queda en
pie el despido intempestivo que el actor reclama,
a más de lo expuesto, el despido intempestivo re-
clamado con la confesión judicial tácita o ficta del
demandado el que fue declarado confeso en la au-
diencia definitiva de acuerdo al pliego de preguntas
que fue dictado por el abogado de la parte actora
en la misma audiencia definitiva (acta de fs. 85 a
88 y vta.). De lo cual se obtiene la justificación
del despido intempestivo, conforme la valoración
que se realiza de dicha diligencia dentro del entor-
no procesal, en los términos de los Arts. 581 del
Código del Trabajo y 131 del Código de Procedi-
miento Civil y la jurisprudencia establecida en los
fallos de triple reiteración que expidió la Primera
Sala de lo Laboral y Social de la ex Corte Suprema
de Justicia, publicados en la Gaceta Judicial Serie
XVI, No. 14, páginas 3905 a 3907; 3. Primacía
constitucional y de la realidad social.- En este caso
Serie XIX
Número 1 447
de singular controversia en virtud de la tenaz ne-
gativa de los demandados, la Sala ha reflexionado
y aplica la primacía de una realidad como uno de
los principios imperante en materia del derecho
del trabajo y que sirven de inspiración del derecho
positivo en esta rama, pues la relación laboral recla-
mada fluye como un hecho real que se advierte de
los recaudos procesales en conectividad con otros
y reiterados casos laborales, y por ello esa realidad
procesal débase apartar de cuestiones meramente
formales y por lo mismo no acceder a quien preva-
lezca la injusticia y sobretodo una injusticia social
y aplicarse consecuentemente la supremacía de las
normas constitucionales vigentes.”
4.1.3.- Al respecto este tribunal de casación consi-
dera, que como se indicó anteriormente, el princi-
pio de la causal tercera es tutelar la autonomía de
la que gozan los jueces de instancia para examinar
los hechos, lo que no está en la esfera de los jueces
de Casación; así se ha manifestado la Corte Cons-
titucional en la sentencia N.° 028-14-SEP-CC que
resuelve el caso N.° 1926-12-EP; destacando que:
“esta Corte reitera que en el recurso de casación
está prohibido actuar prueba o admitir incidentes,
pues al hacerlo se desconocería la naturaleza jurídi-
ca propia de dicho recurso, que es realizar un aná-
lisis de la sentencia frente a la ley, lo que implica
que no se puede discutir acerca de las pretensiones
que originaron el litigio que produjo aquella sen-
tencia”. Sin embargo la ley le atribuye al Tribunal
de la Corte Nacional de Justicia, la posibilidad de
examinar la apreciación que los jueces de instancia
hubieren hecho de los medios de la prueba, úni-
camente, si al hacerlo se han violado los preceptos
jurídicos que gobiernan la actividad valorativa, ci-
mentando su resolución en pruebas actuadas con-
traviniendo la ley o concediendo eficacia probato-
ria a aquellos que no lo han tenido.
4.1.4.- Este Tribunal de casación considera que, en
materia laboral, la valoración de la confesión ficta
está normada en el inciso cuarto del artículo 581
del Código de Trabajo que señala: “En caso de de-
claratoria de confeso de uno de los contendientes
deberá entenderse que las respuestas al interrogato-
rio formulado fueron afirmativas en las preguntas
que no contravinieren la ley, a criterio del juez, y
se refieran al asunto o asuntos materia del litigio.
Idéntica presunción se aplicará para el caso de que
uno de los litigantes se negare a cumplir con una
diligencia señalada por el juez, obstaculizare el ac-
ceso a documentos o no cumpliere con un manda-
Serie XIX
448 Número 1
to impuesto por el juez, en cuyo caso se dará por
cierto lo que afirma quien solicita la diligencia”.
La confesión judicial es la declaración que se rea-
liza respondiendo al interrogatorio en contra de sí
mismo, prueba que se evacúa en la audiencia defi-
nitiva y que trae como consecuencia, en caso de no
presentarse la persona llamada a declarar, que se to-
men como afirmativas las respuestas del interroga-
torio formulado por la otra parte, siempre que tales
preguntas no contravinieran la ley y se refieran al
asunto materia del litigio, sin que se establezca al-
guna otra condición para dar fuerza probatoria a
la confesión ficta, como lo manifiesta la accionada
al decir “...según las circunstancias que hayan ro-
deado al acto...” por lo que, “...no le otorga con-
tundencia alguna”, refiriéndose a la confesión ficta
según lo analiza la recurrente.
4.1.5.- La doctrina ha determinado que la confe-
sión ficta, es un medio de prueba artificial de con-
vicción que tiene la misma fuerza que las confesio-
nes reales y verdaderas en la medida en que de un
lado, no exista dentro proceso prueba en contrario,
y de otro, que se cumplan los requisitos previstos
en la ley para la validez de toda prueba, al respecto
Lino Enrique Palacio sostiene: “La confesión ficta
produce los mismos efectos que la confesión expre-
sa en cuanto hace a la admisión de hechos conte-
nidos en la posición o posiciones de que se trate,
pero, a diferencia de aquella, es susceptible de des-
virtuarse mediante prueba en contrario” (Manual
de Derecho Procesal Civil, décimo octava edición,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, pág. 466).
4.1.6.- En esta misma línea, se ha pronunciado la
Sala Especializada de lo Laboral de la Corte Na-
cional de Justicia, en el juicio No. 0858-2010,
resolución No. 0229-2013-SL, de 30 de abril de
2013: “...según lo dispuesto en el inciso último de
la norma referida, las respuestas dadas a las pre-
guntas formuladas por el demandante deben con-
siderarse afirmativas, en este caso contenido en las
posiciones 7 y 8, respectivamente al tenor de las
cuales se les ha interrogado a los demandados al
decir: “7. Diga el confesante como es verdad quien
le interroga laboró desde el 05 de diciembre del
2005 hasta el 20 de octubre de 2007 para Moderna
Alimentos S.A.”; y, “8. Diga el confesante como es
verdad que quien le interroga prestaba sus servicios
desde las 04h00 hasta las 17h00 de lunes a sábado
ininterrumpidamente”, han de entenderse que son
afirmativas, con lo cual se establece que entre las
partes ha existido relación laboral...”, elementos
probatorios que dan cuenta razonada de que efec-
tivamente entre las partes existió relación laboral.
Es preciso señalar que la confesión ficta, ha sido
tratada ampliamente por la jurisprudencia, dada la
presunción de certeza de los hechos a cargo de una
de las partes que, habiendo sido citada no compa-
rece, constituye una presunción legal de veracidad
de los hechos, en aplicación del artículo 581 del
Código del Trabajo.”
Y de la resolución No. 0137-2013-SL de 07 de
marzo de 2013, dictada por un Tribunal de la Cor-
te Nacional de Justicia cuando expusó: “...En resu-
men, los demandados en base a la confesión ficta,
no solo asumen la existencia de la relación laboral,
sino que también reconocen el despido intempesti-
vo del que fue víctima la accionante, pues la actora
en el pliego de absoluciones en las preguntas N°.
4, 5, 6, 8 y 9, hace mención directa a la relación
laboral y al despido, probándose, además, que los
accionados son propietarios de Almacenes Kathe-
rine, ubicado en la calle Villamil 2010 y Abdón
Calderón de la ciudad de Guayaquil, hechos que
confrontados con la hipótesis de defensa planteada
por los accionados en el sentido de no conocer a
LIRES DEL ROCIO RIVERA PILAY, y no tener
ningún tipo de relación con ella, es falsa, y busca
desconocer y vulnerar los derechos legales y cons-
titucionales de la trabajadora, como el previsto en
el numeral 17 del Art. 66 de la Constitución de la
República, en relación con el Art. 8, del Código
del Trabajo,...”.
De lo que se advierte que la confesión ficta trae
consecuencia a criterio del juzgador, aceptar como
afirmativas las preguntas objeto de interrogatorio,
siempre y cuando, para la verificación del hecho
discutido en la Litis se encuentren los hechos cone-
xos dentro de las preguntas y la petición de la de-
claración de confeso. En el caso sub judice dentro
del interrogatorio realizado al accionado no consta
ninguna pregunta que confirme los hechos de un
posible despido intempestivo. La primera pregunta
textualmente dice: “... Diga el confesante como es
verdad que entre su representada La Familiar S.A.
y el Comité de Empresa de los Trabajadores del
Ingenio Isabel María se celebró el Décimo Tercer
Contrato Colectivo Vigente a la fecha en que mi
empleadora dio por terminada nuestras relacio-
nes de trabajo de manera unilateral.” De lo que se
refleja que se interroga sobre varios hechos, con-
traviniendo lo que establece el segundo inciso del
artículo 131 ibídem que señala que cada pregunta
que se realizare contendrá un solo hecho.
En este mismo sentido como se ha pronunciado
reiteradamente la jurisprudencia sobre el despido
intempestivo, es un hecho que ocurre en un mo-
mento y lugar determinado, además que quien lo
alega debe justificar el día, la hora y las circunstan-
cias en que ocurrió; por lo mismo este tribunal de
casación encuentra que el tribunal ad quem al va-
lorar esta pregunta dentro de la confesión ficta no
lo hace de forma correcta, sino más bien de manera
absurda y arbitraria, sin guardar correspondencia
con las normas legales expuestas, pues no se ob-
serva que pueda servir para demostrar el despido
intempestivo como se expuso en líneas anteriores,
lo que conlleva a la violación de los preceptos jurí-
dicos que gobiernan la actividad valorativa, pues se
ha concedido eficacia probatoria a pruebas que no
la han tenido (confesión ficta).
Si bien es cierto la confesión judicial fue realizada
ante autoridad judicial competente, se evidencia la
errónea interpretación de los artículos 123 y 131
del Código de Procedimiento Civil, por lo que mal
hizo el Tribunal de la Corte Provincial de Justicia
de Los Ríos otorgar valor probatorio a dicha pre-
gunta dentro de la confesión ficta, en consecuen-
cia el yerro alegado por errónea interpretación se
constata, ya que según la empresa recurrente a la
equivocada aplicación en la sentencia de los pre-
cedentes jurisprudenciales publicados en la Gaceta
Judicial No. 14 Serie XVI, 203 (Juicio. No. 41-99;
Sala de lo Laboral
Juicio No. 325-98 y Juicio No. 349-98), por ende
el cargo es aceptado.
4.2.- CARGO BAJO LA CAUSAL PRIMERA.-
La causal primera del artículo 3 de la Ley de Ca-
sación imputa vicio in iudicando esto es cuando
el juez de instancia elige mal la norma, utiliza una
norma impertinente, o atribuye a una norma de
derecho un significado equivocado; procura igual-
mente proteger la esencia y contenido de las nor-
mas de derecho que constan en los códigos o leyes
vigentes, incluidos los precedentes jurisprudencia-
les, recayendo por tanto sobre la pura aplicación
del derecho; lo que, el vicio de juzgamiento con-
templado en esta causal se da en tres casos 1) cuan-
do el juzgador deja de aplicar las normas sustanti-
vas al caso controvertido y que, al haberlo hecho,
habría determinado que la decisión en la sentencia
sea distinta; 2) cuando el juez entiende rectamen-
te la norma pero la aplica a un supuesto fáctico
diferente del hipotético contemplado en ella, in-
curriendo así en un error en la equivocada rela-
ción del precepto con el caso controvertido; y, 3)
cuando el juzgador incurre en yerro hermenéutica
Serie XIX
Número 1 449
jurídica, al interpretar la norma atribuyéndole un
sentido y alcance que en realidad no lo tiene. El
error por la causal primera debe ser únicamente
en la parte dispositiva, nunca en la considerativa,
pues para los efectos de la causal alegada, se entien-
de que está perfectamente constituido y por ello
le merece conformidad; así “Al invocar la causal
primera, la recurrente está reconociendo que el tri-
bunal de instancia acertó en las conclusiones sobre
los hechos contenidos en las pruebas” (Andrade
Santiago, La Casación Civil en el Ecuador, edit
Andrade, Quito, 2005, p 195) por lo que, el juz-
gador no tiene la posibilidad de realizar una nueva
valoración de la prueba ni fijar nuevamente hechos
ya establecidos que se dan por aceptados, pues la
esencia de esta causal es demostrar jurídicamente
la vulneración de normas de derecho por parte del
juzgador al dictar sentencia.
4.2.1.- En la especie el recurrente indica que el ac-
tor como obra en el proceso percibe su jubilación
patronal mensual conforme lo establecido en la ley,
confirmado por el mismo dentro de la confesión
judicial realizada. Sin embargo dentro de la senten-
cia del Tribunal de la Corte Provincial de Justicia
de Los Ríos, los jueces de alzada ordenan el pago
del fondo global por jubilación al indicar: “4. Jubi-
lación patronal y fondo global por jubilación.- Por
cuanto el demandante laboró o prestó sus servi-
cios continuada e ininterrumpidamente, por más
de cuarenta y dos años, se encuentra incurso en
lo previsto en el inciso séptimo del Art. 188 del
Código del Trabajo, tiene derecho a la parte pro-
porcional de la jubilación patronal, de acuerdo a
las normas contenidas en el Art. 216 del mismo
Código, y conforme a lo previsto en el Art. 219
ibídem, por lo que se ordena que los demandados
entreguen a favor del demandante el fondo global
por jubilación que deberá ser debidamente acredi-
tado y practicado por el Juez a quo, de acuerdo a
las reglas previstas en el referido Art. 216, recaban-
do previamente los datos y más condiciones nece-
sarios para su determinación y pago ...” (El énfasis
nos pertenece). En ese sentido la empresa recurren-
te manifiesta que existe aplicación indebida de los
artículos 216, 273 y 274 del Código de Procedi-
miento Civil al otorgar el pago de fondo global, al
no ser este rubro solicitado en la demanda y no ser
materia del litigio.
El séptimo inciso del artículo 188 del Código del
Trabajo determina que el trabajador que ha labo-
rado bajo la dependencia del empleador por más
Serie XIX
450 Número 1
de veinte años y menos de veinticinco y que haya
sido despedido intempestivamente del trabajo, tie-
ne derecho al pago de la jubilación patronal pro-
porcional. En este sentido a un trabajador que ha
laborado por más de cuarenta y dos años, no le co-
rrespondería una jubilación proporcional como in-
dica el tribunal de alzada, sino jubilación patronal
vitalicia conforme los numerales 1 y 2 del artículo
216 del Código del Trabajo; pronunciamiento en
el que se verifica la indebida aplicación de las nor-
mas alegadas.
El artículo 216.3 del Código de Trabajo menciona
al respecto: “...el trabajador jubilado podrá pedir
que el empleador le garantice eficazmente el pago
de la pensión o, [...] podrá pedir que el empleador
le entregue directamente un fondo global sobre la
base de un cálculo debidamente fundamentado y
practicado que cubra el cumplimiento de las pen-
siones mensuales y adicionales determinados en la
ley, a fin de que el mismo trabajador administre
este capital por su cuenta. [...] El acuerdo de las
partes deberá constar en acta suscrita ante notario
o autoridad competente.”
El accionante en su demanda no solicita el pago
del fondo global, y la empresa demandada al con-
testar la demanda tampoco propone pagarle dicho
rubro, por lo que al no existir acuerdo de las partes
como lo señala la norma invocada no es obligación
de la accionada pagarlo, sin embargo los jueces de
alzada ordenan el pago del fondo global al traba-
jador, con lo que se corrobora la pretensión ale-
gada por el recurrente al evidenciar la aplicación
indebida de los artículos 273 y 274 del Código de
Procedimiento Civil.
4.2.2.- La Corte Constitucional en relación al de-
recho a la jubilación se ha pronunciado: “...Esta
Corte manifiesta que desconocer o limitar el dere-
cho de una pensión jubilar vitalicia de un adulto
mayor a las que se refiere el artículo 216 del Có-
digo del Trabajo, conlleva someterlo a condiciones
eventuales carencias de medios de subsistencia y de
poder gozar de un status de tranquilidad en una
etapa respetable de la vida de todo ser humano,
cuando también los derechos de los trabajadores
son irrenunciables, y que todo ello guarda relación
directa con los derechos a la dignidad de las per-
sonas, reconocidos y plasmados en nuestro texto
constitucional y en tratados y convenios inter-
nacionales sobre derechos humanos.” (Sentencia
Corte Constitucional para el período de transición
No. 39-11-SEP-CC, caso No. 671-10-EP). En el
presente caso, el reclamo del actor al pago de la
jubilación patronal prevista en el artículo 216 del
Código de Trabajo, no tiene fundamento, debido
a la aceptación que éste hace dentro de su confe-
sión judicial de que ya recibe su pensión jubilar,
percibiendo mensualmente mediante cheques de
la empresa el valor de USD 58,00 dólares de los
Estados Unidos de América; por lo que, este tribu-
nal de casación acepta el cargo imputado en contra
de la sentencia del tribunal de alzada, por indebida
aplicación el artículo 216 del cuerpo legal citado.
En orden a todo lo expuesto, este Tribunal ADMI-
NISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL
PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y
POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN
Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, CASA la
sentencia dictada por la Sala Multicompetente de
la Corte Provincial de Justicia de Los Ríos con sede
en el cantón Babahoyo de 26 de febrero del 2014,
a las 11h13, en los términos que constan en los
numerales 4.1.6 y 4.2 de este fallo, al no proceder
el pago de los rubros por despido intempestivo,
desahucio, jubilación patronal ni fondo global;
se declara sin lugar la demanda.- De conformi-
dad con el artículo 12 de la Ley de Casación se
dispone se entregue la totalidad de la caución a la
parte demandada.- Actúa la Dra. Patricia Velasco
Mesías como secretaria encargada.- Notifíquese y
devuélvase.
f ) Dra. Rosa Jacqueline Álvarez Ulloa, CON-
JUEZA NACIONAL; Dra. Paulina Aguirre
Suárez, JUEZA NACIONAL; Dr. Alfonso As-
drúbal Granizo Gavidia, JUEZ NACIONAL.
Sala de lo Laboral
Serie XIX
Número 1 451
 IX
Resolución nro. 690-2016
Juicio nro. 908-2013
Juicio laboral seguido por
Juicio laboral por despido intempestivo, propuesto por:
Manuel Cruz Atariguana Angamarca, en contra de:
“Gobierno descentralizado del Cantón San Juan Bosco”
SÍNTESIS
El actor Manuel Cruz Atariguana Angamarca, propone demanda laboral en contra del
Gobierno Descentralizado del Cantón San Juan Bosco, manifiesta que ha venido labo-
rando desde el 03 de abril de 2000, hasta el 03 de enero de 2012, fecha en que fue impe-
dido a laborar, y que considera se trata de despido intempestivo, argumenta que per-
teneció al Sindicato de obreros del Municipio del Gobierno Autónomo del Cantón San
Juan Bosco, por lo que demanda a su empleador al pago de despido, desahucio y otras
indemnizaciones que le adeudan. El juez de primera instancia determina que no existió
despido intempestivo, por lo que declara sin lugar la demanda en todas sus partes. El
actor inconforme con esta resolución interpone recurso de apelación, el mismo que se
lo acepta parcialmente, ordenando a la entidad demandada pague al actor por concepto
de indemnizaciones laborales por concepto de despido intempestivo e indemnizaciones
laborales, más los intereses del Art. 614 del Código del Trabajo. Inconforme con la re-
solución de segunda instancia el actor interpone recurso de casación, fundamenta su
recurso en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, este Tribunal luego de un
análisis, considera que al accionante le asisten a más de la indemnización por despido
intempestivo (Art. 188 del Código del Trabajo) fijado en la sentencia de apelación, los
rubros correspondientes a: Bonificación por desahucio (Art. 185 Código del Trabajo), in-
demnizaciones por despido o desahucio ilegales (Art. 455 del Código del Trabajo). Por lo
que este Tribunal procede a casar la sentencia recurrida.

RECURSO DE CASACIÓN
Juicio No. 908-2013
Jueza Ponente: Dra. María del Carmen Espinoza Valdiviezo

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL e indemnización por despido y desahucio ilegales

ECUADOR.- SALA DE LO LABORAL.
Quito, jueves 27 de octubre del 2016, las 08h43.-
VISTOS:
1. ANTECEDENTES:
1.1. Relación de la causa:
El señor Manuel Cruz Atariguana Angamarca, ha
comparecido ante la jurisdicción laboral del can-
tón Limón Indanza, demandando a su ex emplea-
dor, el Gobierno Autónomo Descentralizado del
cantón San Juan Bosco, el pago de varios haberes
laborales, a saber –los que importan a este fallo-:
indemnización por despido intempestivo (art. 188
CT), bonificación por desahucio (art. 185 ídem),
(art. 455 ídem).
El accionante ha recibido sentencia contraria a su
pretensión en primera instancia, mientras que en
segunda, revocando aquel pronunciamiento, se
ordena indemnizar al trabajador únicamente por
concepto del art. 188 del Código de Trabajo.
1.2. Actos de sustanciación del recurso extraor-
dinario de casación:
De esa decisión de última instancia, dictada por
la Sala Única de la Corte Provincial de Justicia de
Morona Santiago, el 15.05.13; las 13h49, los su-
jetos procesales, han interpuesto sendos recursos
extraordinarios de casación.

Serie XIX
452 Número 1
1.2.1. El expediente ha sido recibido en este nivel
procesal el 21.06.13. Mediante auto de 19.12.13,
el tribunal de conjueces encargado del estudio de
admisibilidad de los recursos, ha rechazado aquel
que fuera interpuesto por el Gobierno Autónomo
Descentralizado de San Juan Bosco, mientras que
por el contrario, ha considerado pertinente el que
fuera planteado por el actor.
En esta razón, con fecha 05.02.14, se realiza el pri-
mer sorteo a efectos de integrar el tribunal de la
Sala de lo Laboral de esta corporación, encargado
de su conocimiento y resolución de fondo, corres-
pondiéndole a la doctora Paulina Aguirre Suárez, y
a los doctores Merck Benavides Benalcázar, y Jorge
Blum Carcelén en calidad de ponente.
En virtud de la Resolución N° 02-2015 emitida
por el Pleno de esta Corte Nacional de Justicia,
mediante la cual se realiza una nueva conforma-
ción de las distintas Salas de esta corporación, se
realiza nuevo sorteo el 10.02.15, quedando con-
formado el tribunal encargado de la resolución
del recurso de casación, por las doctoras María del
Carmen Espinoza Valdiviezo, en calidad de ponen-
te, Paulina Aguirre Suárez, y por el doctor Merck
Benavides Benalcázar.
1.2.2. Precisa además manifestar que en medio
de los dos sorteos, esto es, con fecha 10. 02. 14,
la institución pública accionada, interpuso acción
extraordinaria de protección de aquel auto que ne-
gara su recurso de casación. La garantía jurisdiccio-
nal interpuesta, ha sido inadmitida por parte de la
Corte Constitucional del Ecuador, mediante auto
de 24.06.14; las 15:18.
1.3 Cargos admitidos en contra de la sentencia
impugnada:
El recurrente plantea su recurso extraordinario de
casación, con base en la causal primera del art. 3
de la ley de casación; especificando que en el fallo
censurado se han cometido los vicios de:
• Falta de aplicación de los arts. 185, 188, 453 y
455 del Código de Trabajo.
• Errónea interpretación del art. 452 ibídem, y
finalmente,
• Falta de aplicación de los siguientes precedentes
jurisprudenciales:
Expediente 310, Registro Oficial 597 de
15.06.02; Expedientes 6, 36 y 39 publicados
en el Registro Oficial 598 de 17.06.02
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL:
2.1. Competencia:
El Tribunal de la Sala es competente para conocer
los recursos de casación interpuestos, con base en
lo previsto en los arts. 184.1 de la Constitución
de la República del Ecuador, 191.1 del Código
Orgánico de la Función Judicial, 1 de la Ley de
Casación y 613 del Código del Trabajo. En esta
virtud y de acuerdo al sorteo realizado cumplien-
do lo dispuesto por el 183 de la codificación que
rige a esta Corporación, corresponde la resolución
de la presente causa a las juezas y juez nacionales
que suscriben, nombrados y posesionados por el
Consejo Nacional de la Judicatura, mediante reso-
lución número 004-2012 de 26 de enero de 2012;
y designadas por el pleno para actuar en esta Sala
de lo Laboral, por resolución No. 03-2013 de 22
de julio de 2013, relativo al cambio en la integra-
ción de las Salas de la Corte Nacional de Justicia;
así como por Resolución No. 001-2015 de 28 de
enero de 2015.
2.2. Fundamentos del recurso extraordinario de
casación:
2.2.1. El actor en calidad de recurrente, para apo-
yar sus acusaciones, manifiesta que el tribunal de
apelación yerra cuando razona en sentido que el
art. 452 del Código de Trabajo instituye una in-
demnización únicamente a favor de los trabaja-
dores desahuciados y no a quienes fueran intem-
pestivamente despedidos. En esta misma línea de
análisis, señala que el art. 455 ibídem ha sido inob-
servado, pues este mandato legal, es claro al seña-
lar que la indemnización de la que se trata el art.
Sala de lo Laboral
452, ha de hacerse extensiva tanto a los trabajado-
res que hayan sido desahuciados como a aquellos
que fueren despedidos. Esto es así –dice-, porque
el razonamiento del tribunal de apelación, sería el
correcto, entonces se estaría dando una licencia
indiscriminada a los empleadores para despedir a
todos aquellos trabajadores que pretendan formar
parte de una asociación laboral, durante el lapso de
tramitación de la asociación, cosa que precisamen-
te constituye objeto de protección legal.
Continúa su fundamentación señalando asimis-
mo, que interpretar el art. 452 de la codificación
laboral, en el sentido que este mandato solo pro-
tegería a los trabajadores que se encuentren en
trámite de asociación sindical para no ser desahu-
ciados, y no a los trabajadores que sufran despi-
do intempestivo, entraña una vulneración del
derecho constitucional de asociación laboral, así
como también, una lectura contraria al principio
constitucional pro operario, habida cuenta que si
se acepta la interpretación de los operadores jurí-
dicos de alzada, el derecho de asociación laboral se
vería truncado.
Serie XIX
Número 1 453
 [...] la ley no puede premiar al empleador que des- era menester aplicar el artículo 453 del Código de
pide y por el contrario sancionar a quien desahucia, Trabajo [...]2 (resaltado y negritas originales).
pues la teoría de los jueces de la Sala Única de la 2.2.3. Finalmente, el casacionista acusa la inaplica-
Corte Provincial de Justicia de Morona Santiago se ción de los arts. 185 y 188 del Código de Trabajo,
convertiría en patente de corso para evadir el pago de argumentando que el juzgador plural de alzada, no
indemnizaciones laborales despidiendo a los trabaja-
dispone el pago de la bonificación por desahucio
dores para así evitar la existencia de sindicatos [...]1
(art. 185 CT), bajo el argumento que ordenar la
En reforzamiento de lo expuesto, indica que la
entrega este rubro, constituiría una doble indemni-
jurisprudencia acusada por él como inobservada,
zación por el mismo hecho: despido intempestivo,
corrobora su posición. Finaliza su exposición – con
lo cual, dicen los operadores jurídicos, solo puede
respecto a este punto- señalando que la forma de
establecerse vía legal o contractual, y que el caso
interpretación de la disposición acusada infringida,
bajo estudio no se enmarca en ninguno de ellos.
al ser textual, vulnera el sentido proteccionista del
Considera el casacionista que existe un nuevo yerro
derecho laboral, así como el art. 326.3 de la Cons-
por parte del tribunal de apelación, pues el rubro
titución de la República.
establecido en el art. 185 del Código de Trabajo,
2.2.2. De otro lado y en relación con lo anterior,
no es una indemnización por despido intempes-
manifiesta el casacionista, que existe falta de apli-
tivo, sino una bonificación, y que por tanto, un
cación del art. 453 del Código de Trabajo, pues
empleador no puede ser eximido de pagar este con-
además del yerro anterior en el que incurre el tri-
cepto laboral, a pretexto de haber pagado una in-
bunal de apelación, comete otro cuando señala
demnización por despido intempestivo, hecho que
que no ordena el pago de la indemnización del art.
doctrinariamente se conoce como un delito labo-
452, por cuanto ya se constituyó la primera direc-
ral, y por el cual, el patrono ha de ser sancionado.
tiva del Sindicato de Trabajadores del Municipio
Concluye señalando que a más de la indemniza-
de San Juan Bosco..., consideración que confunde
ción por despido, le corresponde la bonificación
entre lo que es la directiva provisional y la primera
por desahucio –a contrario sensu de lo que dice el
directiva.
fallo impugnado-, porque esta doble sanción labo-
Aunado a esto, indica el casacionista, que la norma
ral, tiene sustento en la ley, aseveración esta que
acusada como no aplicada (art 453 CT), es clara al
ha sido emitida por la propia Corte Nacional de
establecer un tiempo de protección de cinco días
Justicia en la Gaceta Judicial LXXIII. Serie XI. Nº
posteriores a la aprobación de los estatutos; en este
6. p. 789.
sentido, -dice- el Ministerio de Relaciones Labo-
2.3. PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER:
rales aprobó los estatutos y concedió personería
De los cargos acusados en contra de la sentencia
jurídica al sindicato de trabajadores del Municipio
de apelación, así como de la fundamentación del
San Juan Bosco, recién con fecha 16.05.16, mien-
recurso de casación, se tiene el siguiente escenario:
tras que el despido intempestivo a que fuera sujeto,
El actor manifiesta que al haber sido despedido
se produjo el 03.01.12, fecha dentro de la cual se
intempestivamente por la institución demandada
encontraba vigente la protección legal de prohibi-
durante el periodo de tramitación del sindicato de
ción de despido o desahucio a aquellos trabajado-
trabajadores, le correspondía además de la boni-
res en trámite de constitución de una agremiación
ficación por desahucio (art. 185 CT), las indem-
sindical.
nizaciones por despido intempestivo (art. 188) y
De otro lado, señala que:
[...] hay confusión respecto de la directiva provisio- la de prohibición de desahucio y despido de los
nal con la primera directiva, toda vez que al mo- trabajadores a sindicarse (art. 452), rubros que no
mento de llevarse a cabo la asamblea de constitución han sido cubiertos por el Gobierno Autónomo
del sindicato se conformó la directiva provisional, descentralizado de San Juan Bosco.
mientras que la primera directiva se puede confor- De ahí se tiene que existen tres cuestiones a solu-
mar únicamente cuando se haya concedido perso- cionar por este órgano jurisdiccional:
nería jurídica al sindicato, por lo que en este caso

1
Recurso extraordinario de casación, folios 29-­34 del cuaderno de segunda instancia.
2
Ibídem.

Serie XIX
454 Número 1
1) ¿La norma contenida en el art. 452 del Có-
digo de Trabajo establece una protección le-
gal a los trabajadores en trámite de constitu-
ción de un sindicato, únicamente para no ser
desahuciados?
2) ¿Cuál es el periodo de protección que contem-
pla la disposición del art 453 del Código de
Trabajo? y ¿el trabajador se encontraba dentro
del plazo de amparo?; y finalmente.
3) ¿La orden de pago de la bonificación por des-
ahucio (art. 185 CT), es asimilable a la indem-
nización por despido intempestivo (art. 188
ibídem), de modo tal que se pueda afirmar
que existe doble indemnización por un mismo
hecho?
2.4. RESOLUCIÓN MOTIVADA DEL PRO-
BLEMA JURÍDICO:
2.4.1. Hechos probados en la sentencia
recurrida:
Como es sabido, a propósito de la causal primera
del art. 3 de la ley de casación, el tribunal de con-
trol, no puede alterar ya los hechos fijados en la
sentencia que se impugna, toda vez que esta causal
entraña la infracción directa de una norma sustan-
tiva –error de derecho-, yerro que se produce ya sea
por falta o indebida aplicación o por errónea inter-
pretación de la norma, al momento de subsumirla
a los hechos fijados; de ahí que en estricta técnica
casacional, cuando se acusa causal primera, como
en el caso, el operador casacional parte de la certeza
que el quejoso se encuentra satisfecho a plenitud
con las premisas fácticas del fallo recurrido, no así
con la adecuación de la norma abstracta a aquel
escenario.
Una vez dicho esto, corresponde entonces conocer,
cuáles son los elementos fácticos que el tribunal ad
quem, ha dado por ciertos en su pronunciamiento:
SEXTO: De la documentación presentada y repro-
ducida en la audiencia de prueba tanto por parte
del actor y demandado como son los contratos de
trabajo que obran de 1 a 14 y de 44 a 64 del pri-
mer expediente se colige que el trabajador ha venido
siendo contratado por la parte demandada, a través
de varios contratos a plazo fijo, en calidad de obrero
con intervalos de tiempo para prestar sus servicios
durante los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004,
2005, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, lo cual ha
sido corroborado con la certificación emitida por la
GAD Municipal de San Juan Bosco, con lo que se
ha demostrado que el accionante ha laborado bajo
subordinación y dependencia por más de dos años
para la parte demandada. Si bien los contratos de
prestación de servicios suscritos entre el accionante
y la parte demandada no son continuos, los cuales
contravienen lo establecido en el Art. 14 del Código
de Trabajo, que establece que el tiempo de duración
mínimo de este tipo de contratos, es de un año. Del
análisis de la documentación presentada por la par-
te demandada y actora como son los contratos de
trabajo, se desprende claramente, que el trabajador
desde el año 2000 con intervalos de tiempo ha la-
borado hasta el año 2011, es decir ha prestado sus
servicios por más de dos años en calidad de obrero
prestando sus servicios a la Municipalidad del Can-
tón San Juan Bosco, a través de contratos a plazo
fijo, por ende al haber laborado por más de dos años
bajo esta modalidad, la ley le otorga estabilidad la-
boral, por lo que de conformidad con lo dispuesto
en el Art. 184 del Código de Trabajo cuando dice:
‘En los contratos a plazo fijo, cuya duración no po-
drá exceder de dos años no renovables, su termina-
ción deberá ser notificada con menos treinta días
de anticipación y de no hacerlo así se convertirá en
contrato por tiempo indefinido’, es decir por haber
transcurrido más del tiempo establecido en el Art.
184 del código de la materia, el actor adquirió esta-
bilidad laboral [...] el trabajador no solo ha laborado
durante el año 2011, sino que este viene prestando
sus servicios desde el año 2000 mediante contratos
a prueba y a plazo fijo para prestar sus servicios en
el Departamento de Obras Públicas del Gobierno
Autónomo Descentralizado del Cantón San Juan
Bosco, es decir las labores que se realiza dentro del
departamento de obras públicas, no son ocasionales
como pretende hacernos creer la parte demandada, sino
Sala de lo Laboral
que las actividades a realizarse son estables o perma-
nente, durante todo esos años prestando servicios a la
comunidad de la jurisdicción de dicho cantón (San
Juan Bosco) y no ocasionales, ya que de ser como ma-
nifiesta la parte demandada; los Departamentos de
Obras Públicas dentro de los Gobiernos Autónomos
Descentralizado Municipales deberían desparecer; y
cuando los Municipios pretende realizar una obra
ocasional se lo hace a través de la contratación pú-
blica; y no es susceptible que la misma institución li-
cite, contrate y ejecute la obra. SÉPTIMO: La parte
demandada pretende hacer creer, que el accionante
ha sido contratado para realizar varias obras ciertas,
pero sin embargo analizados los contratos celebra-
dos entre el accionante y el accionado, contradice
al espíritu mismo, y más aún, atacan a la naturaleza
del contrato de obra cierta, el cual se encuentra de-
finido en el art. 16 del Código de Trabajo: ‘El con-
trato es por obra cierta, cuando el trabajador toma
a su cargo la ejecución de una labor determinada
por una remuneración que comprende la totalidad
de la misma, sin tomar en consideración el tiempo
que se invierta para ejecutarla’; en suma el contra-
to de obra cierta tiene las siguientes características:
1.- El trabajador toma a su cargo la labor de una
Serie XIX
Número 1 455
 obra determinada; dentro de esta causa no se ha ve-
rificado esta condición sine qua non para que sea un
contrato de obra cierta, ya que la EJECUCIÓN de las
obras las tiene el Departamento de Obras Públicas del
Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal del
Cantón San Juan Bosco, lo cual es corroborado con la
documentación que obra de fojas 149 a 150 del primer
cuaderno [...]; por lo tanto de qué contrato de obras
ciertas, está hablando la parte demandada?, si el eje-
cutor de las obras no es el actor, sino la propia parte
demandada ósea la Municipalidad. 2.- La forma de
REMUNERACIÓN en los contratos de obra cierta
comprende la totalidad de la ejecución de la obra;
dentro de esta causa se colige claramente que den-
tro del contrato de trabajo, celebrado entre la parte
actora y demandada (trabajadora y empleadora) la
remuneración mensual como por ejemplo 236.000
sucres mensuales en el año 2000; 19,16 dólares en
el 2001; 29,16 dólares el 2002, 2003, 2004, hasta
364,61 dólares en el 2011, etc., es decir no se le ha
pagado al actor un determinado monto por la eje-
cución de la obra total; 3. Para que constituya un
contrato de obra no se toma en cuenta el tiempo
para la ejecución de dicha obra, pero sin embargo
en los contratos de trabajo celebrados entre la partes
litigantes, se ha establecido un determinado tiempo
para la ejecución de las supuestas obras; por lo tanto
la excepción planteada por la parte demandada de que
ha existido un contrato de obra, se la desecha ya que
el contrato laboral celebrado entre las partes no es un
contrato de trabajo a tiempo fijo ya que por las constan-
tes renovaciones laborales a través de ciertas argucias
ha hecho que los contratos de trabajo sean indefinidos
cuyo resultado final es la estabilidad laboral del actor
y al haberse despedido al trabajador bajo estas circuns-
tancias, como es que el contrato a plazo fijo se volvió
indefinido, ha operado el despido intempestivo por
parte del Gobierno Autónomo Descentralizado Muni-
cipal del Cantón San Juan Bosco [...] por lo que en
aplicación del principio de supremacía constitucio-
nal establecida en el Art. 424 en relación con el art.
326 numeral 3 de la Constitución [...] este Tribunal
considera que se ha probado el despido intempestivo
dentro de esta causa por lo que concede a favor del
actor el pago de este rubro y dispone pagar el valor
de CUATRO MIL DIEZ CON SETENTA Y UN
DOLARES, ($4.010,71).3 (cursivas no originales).
Como se ve, el fallo bajo cuestionamiento da por
cierto dos hechos, y que como se dijo, son ya in-
controvertibles: a) el accionante trabajó para la ins-
titución demandada a partir del año 2000, bajo la
3
Sentencia de apelación, folio 21-­28 del cuaderno de segunda instancia.
Serie XIX
456 Número 1
modalidad a plazo fijo, para convertirse en indefi-
nido a partir del año 2002, hasta el 2011; b) perci-
bió como última remuneración, la suma de USD $
364.61 y, c) la forma de terminación de la relación
laboral, se ha dado por despido intempestivo de la
institución demandada en contra del ex trabajador,
hoy accionante.
2.4.2. ¿La norma contenida en el art. 452 del
Código de Trabajo establece una protección
legal a los trabajadores en trámite de constitu-
ción de un sindicato, únicamente para no ser
desahuciados?
El texto legal considerado como erróneamente in-
terpretado, prescribe:
Art. 452.- Prohibición de desahucio y de despido.- Sal-
vo los casos del artículo 172, el empleador no podrá
desahuciar a ninguno de sus trabajadores, desde el mo-
mento en que éstos notifiquen al respectivo inspector
del trabajo que se han reunido en asamblea general
para constituir un sindicato o comité de empresa, o
cualquier otra asociación de trabajadores, hasta que se
integre la primera directiva. Esta prohibición ampara
a todos los trabajadores que hayan o no concurrido
a la asamblea constitutiva.
De producirse el despido o el desahucio, no se interrum-
pirá el trámite de registro o aprobación de la organiza-
ción laboral.
Para organizar un comité de empresa, la asamblea
deberá estar constituida por más del cincuenta por
ciento de los trabajadores, pero en ningún caso po-
drá constituirse con un número inferior a treinta
trabajadores.
Las asambleas generales para la organización de las
restantes asociaciones de trabajadores, no están su-
jetas al requisito del cincuenta por ciento, a que se
refiere el inciso anterior. (cursivas no originales).
Mientras que el tribunal de apelación realiza la si-
guiente interpretación de la disposición en cita:
NOVENO: El accionante ha demandado el pago de
la indemnización prevista en el Art. 455 del Código
de Trabajo, artículo que está relacionado con el artí-
culo 452 ibídem [...] del contenido de esta norma se
denota claramente que dicho artículo si bien consta
dentro del título de prohibición de desahucio o despido;
analizado el texto mismo de la norma la prohibición
refiere únicamente al desahucio, circunstancia que no
ha ocurrido en este caso, ya que ha operado otra
figura que no está contemplado en el artículo que se
analiza; como es el despido intempestivo, es decir el
legislados a pesar de que su espíritu era incluir a estas
 dos figuras jurídicas como el desahucio y el despido in-
tempestivo se olvidó de incluir el despido intempestivo
dentro del texto del Art. 452 del Código de Trabajo,
y como Administradores de Justicia debemos está a lo
dispuesto en la norma siempre y cuando no se violente
derechos constitucionales, por lo que se niega el pago de
este rubro [...]
De lo transcrito podemos extraer algunos elemen-
tos relevantes para el análisis: A pesar que la dispo-
sición en cita, en su inciso segundo es clara cuando
establece “De producirse el despido o el desahucio, no
se interrumpirá el trámite de registro o aprobación
de la organización laboral”, y que el propio tribu-
nal ad quem, señala que la finalidad de la norma
es la de prohibición de despido desahucio a los tra-
bajadores en trámite de sindicalización, terminan
realizando –según aseveran- una interpretación li-
teral del texto normativo. Es decir, en contra de la
teleología de la disposición acogen la literalidad del
inciso primero, y excluyen al accionante de la pro-
tección de la norma por haber sido este despedido
y no desahuciado.
Para solucionar el escenario anterior, resulta perti-
nente además de lo ya dicho, conocer el contenido
de la disposición del art. 455 de la propia codifi-
cación laboral, que establece: “Indemnización por
desahucio y despido ilegales.- El empleador que
contraviniere la prohibición del artículo 452 de
este Código, indemnizará al trabajador desahuciado
o despedido con una suma equivalente al sueldo o
salario de un año.”
La manera adecuada de interpretar la disposición
del texto normativo del art. 452 del Código de
Trabajo, es a través de los métodos sistemático
y finalista, pues de la lectura integral de las nor-
mas transcritas,4 se desprende –como el propio ad
quem reconoce- que el legislador ha definido en
forma inconfundible la protección de prohibición
de desahucio o despido a todos aquellos trabajado-
res que se encuentran por sindicalizarse, claro está,
bajo las condiciones que la propia ley señala.
Esto es así además, porque resultaría indeseado
para el derecho laboral, que el legislador configure
un ámbito de protección para que los trabajadores
en trámite de sindicalización solo a no ser desahu-
ciados, y no para quienes fueran despedidos, pues
4
Ver arts. 440 ss del Código del Trabajo, Título V. Capítulo I denominado “De las asociaciones de trabajadores”.
esta lectura de la norma además de ser restricti-
va y aislada, potencia el absurdo bajo el cual, el
empleador puede despedir a los trabajadores por
agremiarse, pero no desahuciarlos. El método de
interpretación del ad quem, a más de contravenir
el principio constitucional de desarrollo progresivo
de los derechos (art. 11.8 CRE), que es de obliga-
torio cumplimiento por parte de los operadores ju-
rídicos, atenta –como bien razona el casacionista-
contra uno de los derechos de mayor importancia
dentro del derecho laboral, como es el de libertad
de asociación de los trabajadores (art. 326.7 CRE).
Además de lo analizado, como bien señala el re-
currente, en los tres expedientes 6, 36 y 39 pu-
blicados en el Registro Oficial 598 de 17.06.02,
de la ex Corte Suprema de Justicia, coincide con
lo analizado por este órgano jurisdiccional. En los
tres pronunciamientos, se repite textualmente el
mismo criterio, donde se lee:
QUINTO.- El artículo 459 (actual 452) del –Códi-
go del Trabajo puntualiza la garantía del trabajador
para no ser ni despedido, ni desahuciado, cuando el
empleador ha sido notificado por el Inspector del
Trabajo con la decisión de los trabajadores de cons-
tituir un sindicato o cualquier otra asociación. El
artículo 462 (actual 455) del propio cuerpo de leyes,
cuantifica la sanción en caso de contravenir la nor-
ma legal invocada. Consta de fojas 45 del proceso la
certificación otorgado por la Inspectoría del Trabajo
de Zamora Chinchipe, que demuestra que efectiva-
Sala de lo Laboral
mente se encontraba en trámite la Documento con
posibles errores digitalizado de la publicación ori-
ginal. Favor verificar con imagen. No imprima este
documento a menos que sea absolutamente necesa-
rio. Registro Oficial N° 598 – Lunes 17 de Junio del
2002 – 17 ‘formación del Sindicato Único de Traba-
jadores del I. Municipio del Cantón Palanda’ y que
los demandados fueron notificados oportunamente.
Además el argumento sostenido por los casacionis-
tas en el sentido de que cuando fueron citados con
la demanda, ya se hallaba aprobada el Estatuto de la
Organización Sindical, carece de fundamento legal,
puesto que la prohibición de desahuciar o despedir
a ninguno de sus trabajadores, desde el momento en
que éstos, han notificado al respectivo Inspector del
Trabajo que se han reunido en Asamblea General
para constituir un comité de empresa, sindicado o
cualquier otra asociación de trabajadores; y, como
queda determinado, tan pronto hicieron conocer
Serie XIX
Número 1 457
 al Inspector del Trabajo, se produjo el despido por
consiguiente, no tiene sustento legal el argumento
de los demandados [...]
En consecuencia, ha lugar el cargo de errónea in-
terpretación del art. 452 del Código de Trabajo, así
como el de falta de aplicación del art. 455 ibídem,
y de los pronunciamientos de la ex Corte Suprema
de Justicia, acusados como inobservados.
2.4.3. ¿Cuál es el periodo de protección que
contempla la disposición del 453 Código de
Trabajo? ¿El trabajador se encontraba dentro
del plazo de amparo?
Ahora bien, una vez definido lo anterior, esto es i)
que efectivamente el accionante fue despedido; y,
ii) que el legislador ha establecido prohibición de
despido y desahucio a aquellos trabajadores en trá-
mite de sindicalización, corresponde conocer cuál
es el plazo de protección legal bajo análisis.
El tribunal de apelación, además de usar el criterio
anteriormente señalado para negar la indemniza-
ción de la que trata el art. 452 de la codificación
laboral, determina que:
NOVENO: El accionante ha demandado el pago de
la indemnización prevista en el Art. 455 del Código
de Trabajo, artículo que está relacionado con el artí-
culo 452 ibídem [...] del contenido de esta norma se
denota claramente que dicho artículo si bien consta
dentro del título de prohibición de desahucio o despido;
analizado el texto mismo de la norma la prohibición
refiere únicamente al desahucio, circunstancia que no
ha ocurrido en este caso, ya que ha operado otra
figura que no está contemplado en el artículo que se
analiza; como es el despido intempestivo, es decir el
legislador a pesar de que su espíritu era incluir a estas
dos figuras jurídicas como el desahucio y el despido in-
tempestivo se olvidó de incluir el despido intempestivo
dentro del texto del Art. 452 del Código de Trabajo,
y como Administradores de Justicia debemos está a lo
dispuesto en la norma siempre y cuando no se violente
derechos constitucionales, por lo que se niega el pago de
este rubro [...] Otra razón por la que no se manada a
pagar este rubro, es debido a que ya se constituyó la
primera directiva del Sindicato de Trabajadores del
Municipio de San Juan Bosco.- Con respecto al pago
de costas judiciales no se fija ni se ordena el pago de
estas, pues existe prohibición legal expresa, constan-
te en el Art. 285 del Código de Procedimiento Civil,
que refiere que el Estado no puede ser sancionado en
costas. En virtud de lo expuesto, esta Sala, ADMI-
NISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL
5
Sentencia de apelación. Ibídem.
Serie XIX
458 Número 1
PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR
AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS
LEYES DE LA REPÚBLICA, acepta parcialmente
el recurso de [...] Y DECLARA parcialmente con
lugar la demanda, por lo que este Tribunal dispone
que la parte demandada esto es, El Gobierno Autó-
nomo Descentralizado del Cantón San Juan Bosco,
pague al señor MANUEL CRUZ ATARIGUANA
ANGAMARCA por concepto de indemnizaciones
laborales, la cantidad de CUATRO MIL DIEZ
CON SETENTA Y UN DOLARES, ($ 4.010,71).
Por concepto de despido intempestivo de conformi-
dad con lo dispuesto en el tercer inciso del Art. 188
del Código del Trabajo [...] (cursivas no originales)5
Los arts. 444, 452 del Código de Trabajo, y 453
ibídem, este último acusado como inaplicado, en
su orden disponen:
Art. 444.- Registro de asociaciones profesiona-
les o sindicatos.- Recibida la documentación en
el Ministerio de Trabajo y Empleo, el Ministro, en
el plazo máximo de treinta días, ordenará el registro
del nombre y características del sindicato o asociación
profesional en el libro correspondiente de la Dirección
Regional del Trabajo.
En caso de que el Ministro no hubiere cumplido
con lo dispuesto en el inciso anterior o en el artículo
siguiente, quedará de hecho reconocida la persone-
ría jurídica del sindicato o asociación profesional.
Art. 452.- Prohibición de desahucio y de despi-
do.- Salvo los casos del artículo 172, el empleador
no podrá desahuciar a ninguno de sus trabajadores,
desde el momento en que éstos notifiquen al res-
pectivo inspector del trabajo que se han reunido
en asamblea general para constituir un sindicato o
comité de empresa, o cualquier otra asociación de
trabajadores, hasta que se integre la primera direc-
tiva. Esta prohibición ampara a todos los trabaja-
dores que hayan o no concurrido a la asamblea
constitutiva.
De producirse el despido o el desahucio, no se in-
terrumpirá el trámite de registro o aprobación de la
organización laboral.
[...]
Art. 453.- Discusión y aprobación de estatutos.
El proceso de discusión y aprobación de los estatu-
tos de una organización de trabajadores y de desig-
nación de la primera directiva no podrá durar más de
treinta días contados desde la fecha en que se hubiere
verificado la notificación al inspector de trabajo, salvo
el caso de que el Ministerio de Trabajo y Empleo no
hubiere procedido al registro de los estatutos dentro de
este plazo. Si esto sucediere, el tiempo de protección se
 extenderá hasta cinco días después de aquel en que se
aprueben los estatutos (cursivas no originales).
De los textos transcritos se infiere con claridad,
una obligación para cada ente, por el lado del Mi-
nisterio de Relaciones Laborales, recibida la notifi-
cación de un grupo de trabajadores con intención
de conformar una asociación sindical, tiene el pla-
zo de 30 días para proceder a la aprobación de los
estatutos, y al consecuente registro de la asociación
sindical, hechos estos que dotan de personería jurí-
dica a la asociación sindical, claro está una vez que
se haya verificado el cumplimiento de los requisi-
tos legales.6 Mientras que por el lado del posible
sindicato, asimismo, en el mismo plazo de 30 días
contados a partir de la notificación al Ministerio,
la agremiación, ha de designar su primera directi-
va, entiéndase por tanto que hasta que esto suce-
da, se ha nombrado con anterioridad una directiva
provisional.
A lo señalado, se crean dos excepciones, a saber, si
el Ministerio de Relaciones Laborales no aprueba
los estatutos, ni registra la agremiación sindical en
30 días –desde la notificación-, entonces: a) no se
puede nombrar la primera directiva en 30 días; y,
b) el periodo de protección legal de prohibición
de despido y/o desahucio se extenderá en cinco
días posteriores a que la autoridad administrativa
apruebe los estatutos.
En el caso bajo estudio, la notificación a la inspec-
En consecuencia, en aplicación de las normas la-
borales transcritas, se tiene que el accionante, en la
flecha de despido, se encontraba durante el plazo
de protección laboral que la ley establece, por tan-
to, procede también la acusación de inaplicación
del art. 453 del Código de Trabajo.
2.4.4. ¿La orden de pago de la bonificación por
desahucio (art. 185 CT), es asimilable a la in-
demnización por despido intempestivo (art.
188 ibídem), de modo tal que se pueda afirmar
que existe doble indemnización por un mismo
hecho?
Finalmente, el casacionista acusa la inaplicación
de los arts. 185 y 188 del Código de Trabajo, ar-
gumentando que el juzgador plural de alzada, no
dispone el pago de la bonificación por desahucio
(art. 185 CT), bajo el argumento que ordenar la
entrega este rubro, constituiría una doble indem-
nización por el mismo hecho. Así el juzgador plu-
ral de alzada, entrega el siguiente criterio:
OCTAVO: La parte accionante ha demandado el
pago de la bonificación por el rubro de desahucio
[...] el Art. 188 inciso 8 determina que las indem-
nización despido intempestivo puede ser mejoradas
por mutuo acuerdo entre las partes, más aún la Se-
gunda Sala de lo Laboral de la Corte Suprema de
Justicia ha resuelto en fecha 26 de febrero del 2009,
que la acumulación de indemnizaciones por despido
intempestivo y bonificación por desahucio solo cabe
cuando la ley o el contrato individual o colectivo

tora de trabajo con la intención de formar el sin-
dicato del que forma parte el accionante, se realiza
el 23.08.11, mientras que el órgano ministerial,
procede a la aprobación de los estatutos y registro
del sindicato, recién con fecha 16.05.12.7 Se debe
recordar además, que el despido del trabajador, se
produjo el 03.01.12.
Sala de lo Laboral
lo dispongan expresamente’, criterio que constituye
fallos de triple reiteración emitido el 30 de junio del
2009 y publicado el 6 de agosto del 2009. Por lo
que este Tribunal en aplicación de la Constitución
de la República [...] en el numeral 3 del Art. 76 [...]
que dice: ‘nadie podrá ser juzgado y sancionado por
un acto u omisión que al momento de cometerse no
este tipificado como infracción penal, administrativa

6
Art. 443.- Requisitos para la constitución de asociaciones profesionales o sindicatos.- Para los efectos contemplados
en el artículo anterior los fundadores, en número no menor de treinta al tratarse de trabajadores, o de tres al tratarse de
empleadores, deben remitir al Ministerio de Trabajo y Empleo, en papel simple, los siguientes documentos:
1. Copia del acta constitutiva con las firmas autógrafas de los concurrentes. Los que no supieren firmar dejarán impresa
la huella digital;
2. Dos copias del acta determinada en el ordinal anterior, autenticadas por el secretario de la directiva provisional;
3. Tres ejemplares de los estatutos del sindicato o asociación profesional, autenticados asimismo por el secretario de la
directiva provisional, con determinación de las sesiones en que se los haya discutido y aprobado;
4. Nómina de la directiva provisional, por duplicado, con indicación de la nacionalidad, sexo, profesión, oficio o especia-
lidad, lugar o centro del trabajo y domicilio de cada uno de ellos; y,
5. Nómina de todos los que se hubieren incorporado al sindicato, asociación profesional o comité de empresa, con pos-
terioridad a la asamblea general reunida para constituirlos, con especificación del lugar de su residencia, la profesión,
oficio o especialidad y el lugar de trabajo de los integrantes.
7
Ver folios 125-127 y 135 del segundo cuaderno de primera instancia.

Serie XIX
Número 1 459
 o de otra naturaleza, ni se le aplicara una sanción no
prevista por la Constitución o la ley... Norma cons-
titucional que está en relación con lo dispuesto en el
Art. 11 de la Constitución numeral 3 cuando dice:
“Los derechos y garantías establecidos en la consti-
tución y en los instrumentos internacionales de de-
rechos humanos serán de directa e inmediata aplica-
ción… Para el ejercicio de los derechos y garantías
constitucionales no se exigirán condiciones o requi-
sitos que no estén establecidos en la Constitución y
la ley’. En base a lo expuesto en este considerando
el Tribunal cree improcedente el pago por el rubro del
desahucio.8 (cursivas no originales).
Como se ve, el órgano de alzada si dispone el pago
de la indemnización por despido intempestivo
conforme el art. 188 de la codificación laboral, ra-
zón por la cual, se desecha la acusación de inobser-
vancia de esta regla; debe recordar el casacionista,
que no puede imputar la falta de aplicación de una
disposición normativa que efectivamente si ha sido
aplicada.
Ahora bien, en el fallo de apelación se niega el ru-
bro del que trata el art. 185 ibídem, bajo el argu-
mento que este se convertiría en una doble indem-
nización por el mismo hecho, para ello, “dicen”
apoyar su tesis en jurisprudencia.
Corresponde recordar al tribunal de apelación, que
para basar su pronunciamiento en jurisprudencia,
debe señalar en forma precisa y exacta cuál es el
fallo al que se está refiriendo para apoyar su deci-
sión, así no solo permite el control de los diferen-
tes órganos jurisdiccionales, sino también cumple
con el propósito de publicidad para el control de
la sociedad en general. Con los simples datos de
las fechas que entrega, sin mencionar el número de
fallo, expediente, gaceta o cualquier otro detalle, el
confrontamiento con esos supuestos “precedentes”
se vuelve imposible de realizar, con lo cual, el argu-
mento de apelación, se vuelve deleznable, máxime
que la jurisprudencia para ser aplicada, debe cum-
plir por el principio de igualdad, con los mismos o
al menos análogos patrones fácticos, jurídicos y de
criterio con el caso a resolver y en el que se quiera
aplicar el criterio jurisprudencial.
Más allá de lo dicho, el tribunal de apelación ye-
rra nuevamente al asimilar la bonificación por des-
ahucio con la sanción por despido intempestivo, pues
8
Sentencia de apelación, ibídem.
Serie XIX
460 Número 1
mientras esta es una sanción para el empleador que
irrespete el derecho de estabilidad laboral, al rom-
per en forma arbitraria la relación laboral, y que
por tanto procede solo en casos de despido intem-
pestivo; aquella en cambio, es un derecho de todo
trabajador a recibir una mejora adicional a la liqui-
dación que le corresponde por el hecho de haber
prestado sus servicios lícitos y personales para un
mismo empleador por más de un año. Por tanto, la
bonificación por desahucio no es un rubro sancio-
natorio como la indemnización por despido.
Aunado a lo anterior, la bonificación por desahu-
cio, proviene del beneficio que se le debe al tra-
bajador por haber prestado sus servicios lícitos y
personales por el tiempo de un año o más, mien-
tras que como ya se dijo, la indemnización por des-
pido intempestivo, es un rubro por resarcimiento
del derecho a la estabilidad laboral arbitrariamente
desconocido, por tanto, uno y otro rubro, si bien
son independientes, son perfectamente compati-
bles; así, una persona que ha trabajado por más de
un año para un mismo patrono y termina su rela-
ción laboral por justa causa, le ha de corresponder
la bonificación por desahucio y no la de despido;
pero si su relación laboral termina por despido in-
tempestivo, le ha de corresponder además de la in-
demnización de la que trata el art. 188 del Código
de Trabajo, la bonificación por desahucio.
A parte de este análisis, el tribunal desconoce el
contenido del inciso quinto del art. 188 del Có-
digo de Trabajo, que establece “El cálculo de estas
indemnizaciones se hará en base de la remunera-
ción que hubiere estado percibiendo el trabajador
al momento del despido, sin perjuicio de pagar las
bonificaciones a las que se alude en el caso del artículo
185 de este Código.” Es decir, que de una lectura
simple de este mandato, se deduce que la propia ley
es la fuente que permite el pago de los dos rubros.
En este contexto, procede entonces el cargo de
falta de aplicación del art. 185 de la codificación
laboral, por lo que, se deben liquidar los valores a
que el accionante tiene derecho.
2.5. Liquidación de haberes:
Como se advirtió en los considerando anteriores,
al accionante le asisten a más de la indemnización
por despido intempestivo (art. 188 CT) fijado en
la sentencia de apelación, por USD $ 4.010.71, los “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOM-
rubros correspondientes a: BRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUA-
• Bonificación por desahucio (art. 185 CT). DOR Y, POR AUTORIDAD DE LA CONSTI-
• Indemnización por despido o desahucio ilega- TUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”,
les (art. 455 CT). casa la sentencia recurrida, y que fuera dictada el
En este contexto, se proceden a liquidar dichos va- 15 de mayo de 2013; las 13h49, por la Sala Única
lores, para esto se tiene como elementos de cálculo de la Corte Provincial de Justicia de Morona San-
los siguientes: tiago. Sin costas ni multa.
• Última remuneración, diciembre de 2011, 3.2.- Debiéndose pagar al accionante por concep-
USD $ 364.61 to de indemnización por despido intempestivo de
• Años de servicio despido intempestivo 12.9 acuerdo al art. 188 del Código de Trabajo, boni-
• Años de servicio despido para bonificación por ficación por desahucio conforme el 185 ibídem, e
desahucio 11. indemnización por despido ilegales por mandato
del art. 455 de la misma codificación, la cantidad
Despido intempestivo 364.61 * 12= 4.375.32 total de USD $ 9.753.31.
Bonificación por (364.61*11) 1002.67 3.3. Con el ejecutorial, devuélvase el expediente
desahucio 25% en forma inmediata al tribunal de origen. Sin cos-
Despido ilegal art. 364.61 * 12 4.375.32
tas ni multa. Actúe el Dr. Segundo Ulloa Tapia en
455 CT meses= calidad de Secretario Relator Encargado de la Sala.
Notifíquese.
Total 9.753.31
f ) Dra. María del Carmen Espinoza Valdivie-
zo, JUEZA NACIONAL; Dra. Paulina Aguirre
3. DECISIÓN EN SENTENCIA:
Suárez, JUEZA NACIONAL; Dr. Merck Benavi-
3.1. Por las consideraciones expuestas en los
des Benalcázar, JUEZ NACIONAL.
considerandos que anteceden, este Tribunal de
la Sala Laboral de la Corte Nacional de Justicia,

Sala de lo Laboral

9
Se tienen 12 años de servicio, toda vez que al ser despedido los primeros días de enero del 2012, teniendo en cuenta que
el inciso cuarto del art. 188 del Código de Trabajo, establece que la fracción de un año, será considerada como un año
completo.

Serie XIX
Número 1 461
SALA DE LO CIVIL
Y MERCANTIL
DE LA CORTE NACIONAL
DE JUSTICIA
 I
Resolución nro. 123-2016
Juicio nro. 739-2015
Juicio ordinario por reivindicación propuesto por la señora
Martha Florencia Sucuzhañay Yascaribay
contra María Dolores Guamán Chimbay
SÍNTESIS
La actora alega que es propietaria de un terreno rústico y casa en él construida. Que ha
solicitado a la actual poseedora, señora María Dolores Guamán Chimbay, que se lo resti-
tuya, pero no lo ha hecho. La demandada contesta, alega que existe litis pendencia, cosa
juzgada, ilegitimidad de personería, falta de derecho de la actora. Reconviene y solicita
se declare a su favor la prescripción, pago de inversión en adquisición del predio, mejo-
ras, construcción, dotación de servicios. Se comprueba la litis pendencia, no existe cosa
juzgada. La demandada posee el bien desde hace más de quince años, así demuestra
además con sus títulos; el título presentado por la actora es de hace un año. Se declara
sin lugar la acción por falta de título. La actora presenta recurso de apelación. El Tribu-
nal de apelación encuentra que el título escriturario de la actora es válido como uno de
los requisitos para que opere la acción reivindicatoria. El Tribunal de apelación sostiene
que existió mala fe en la posesión; y que no es procedente reconvenir la prescripción.
Acepta el recurso de apelación. Se dispone entrega del bien. Inconforme, la demandada
presenta recurso de casación, el cual es aceptado parcialmente, por la causal quinta.
Señala que se declaró nula la escritura por medio de la cual se transfirió el bien; pero
que los dueños del bien lo transfirieron a otra persona, lo cual le generó indefensión. El
Tribunal en su análisis señala que una vez declarada la nulidad de un contrato de com-
praventa se debe restituir las cosas a su estado anterior, restituciones mutuas. Añade
que existen dos procesos con identidad subjetiva, identidad de pretensión e identidad
en el derecho reclamado; con lo que se concluye la existencia de cosa juzgada. En tal
virtud, casa la sentencia y rechaza la demanda.

RECURSO DE CASACIÓN
Juicio No. 739-2015

Sala de lo Civil
y Mercantil
Juez Ponente: Dr. Wilson Efraín Andino Reinoso

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL con lugar a la acción reivindicatoria, disponiendo

ECUADOR.- SALA ESPECIALIZADA DE LO
CIVIL Y MERCANTIL.
Quito, jueves 9 de junio del 2016, las 16h23.-
VISTOS:
María Dolores Guamán Chimbay, en el juicio or-
dinario de reivindicación que en su contra sigue
Martha Florencia Sucuzhañay Yascarabay, inter-
pone recurso de casación de la sentencia dictada
por la Sala Multicompetente de la Corte Provincial
de Justicia del Cañar, el 22 de mayo de 2015, las
14h12, la que aceptó el recurso de apelación inter-
puesto por Martha Florencia Sucuzhañay Yascari-
bay, revocó el fallo de primera instancia y declaró
que la demandada entregue el bien materia de la
litis. Para resolver se considera:
PRIMERO
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
1.1. La casacionista considera que se han infrin-
gido en los artículos 1707 y 1757 del Código
Civil y 297 del Código de Procedimiento Civil.
La doctora Beatriz Suárez Armijos Conjueza
de la Corte Nacional de Justicia ha aceptado
parcialmente el recurso de casación, solo por
la causal quinta del artículo tres de la Ley de
Casación.

Serie XIX
Número 1 465
1.2. La recurrente alega, que el artículo 1707 del
Código Civil establece que:
“Cuando dos o más personas han contratado
con un tercero, la nulidad declarada a favor de
una de ellas no aprovechará a las otras”. Y seña-
la que, aunque la sentencia dictada el 8 de julio
de 2008 declara la nulidad de un título, ésta se
vuelve inejecutable porque quien fuera dueño
de este terreno ya lo vendió a otra persona. El
tercer vendedor ya lo transfirió a un cuarto que
es la actual demandada.
Indica que en el considerando noveno de la
sentencia recurrida, los señores jueces hacen un
análisis equivocado y falseando la verdad asegu-
rando que: “En el caso que estamos analizando
la posesión no es un derecho, es un hecho. Más,
la posesión de buena fe se da cuando alguien
tiene la posesión de una cosa no robada, no per-
dida y que no está en discusión. La demandada
sabía que el predio materia de esta acción ha
estado en constante controversia desde su ad-
quisición, conforme se determina de la prueba
documental que han incorporado los litigan-
tes”. En efecto después del año 2008, en que se
dictó la nulidad del contrato de compraventa
celebrada en el año 1995, se inicia un juicio de
reivindicación propuesto por José Sucuzhañay
en contra de María Dolores Guamán, la misma
que adquirió el lote de terreno con justo título
y buena fe. La prueba presentada por la actora
en este juicio, sirve para desechar la demanda,
como bien lo hizo el señor Juez Primero de lo
Civil de Cañar, el 19 de agosto de 2013 y para
iniciar el juicio penal en contra de Martha Flo-
rencia Sucuzhañay por la mala fe con la que
actuó, tanto para obtener la nulidad de la escri-
tura celebrada en 1995, así como en la celebra-
ción de la escritura de compra del terreno en el
año 2012. Por lo tanto existe falta de aplicación
del artículo 1707 del Código Civil.
Sobre la validez de los títulos presentados seña-
la la recurrente, que en efecto el artículo 1757
del Código Civil dispone: “Si alguno vende se-
paradamente una misma cosa a dos personas, el
comprador que haya entrado en posesión será
preferido tal (sic) otro. Si ha hecho la entrega
a los dos, aquel a quien se haya hecho primero
será preferido. Si no se ha entregado a ninguno,
prevalecerá el título más antiguo.”
Alega que en el Considerando Cuarto de la
sentencia dictada en primera instancia, de
manera clara y precisa el juzgador trae la ju-
Serie XIX
466 Número 1
risprudencia y la doctrina relativa a la falta de
derecho de la actora y para asegurar la decisión
se señala: “(...) el caso que nos lleva al análisis
sería de aquellos en los que tanto la actora y
la demandada alegan ser dueñas del inmueble
objeto de la reivindicación”. Juan Larrea Hol-
guín, menciona “en la acción reivindicatoria
quien alega ser propietario tiene que demos-
trar que le corresponde el derecho de dominio;
y lo adquirió por un título traslativo, también
deberá probar que quien se lo transfirió era
realmente propietario, ya que nadie da lo que
no tiene ni transfiere un derecho que no tiene”.
Es decir en el caso, en que tanto la actora y la
demandada presenten al mismo tiempo títulos
de propiedad y cada uno defiendan la legitimi-
dad de los suyos, el juzgador está en el deber de
examinar y resolver, dentro del mismo proceso
iniciado en la acción de reivindicación, cual es
el válido y el eficaz para producir la tradición.
La Corte Suprema de Justicia, ha señalado que:
“ si los títulos del actor y demandado arran-
can un mismo causante, se aplicará el artículo
1757 del Código Civil; pero si los títulos ema-
nan de autores diferentes y se remontan a más
de quince años, se preferirá a quien se halle en
posesión del bien (...) si ninguno alcanza a los
quince años, la fecha de los títulos respectivos
no cuenta, porque nada dice que el causante
que otorgó el título más antiguo haya sido el
verdadero dueño, las presunciones que pueden
inferirse de los títulos en combate se neutra-
lizan, pues son de igual valor. Por lo tanto, al
tener ambos títulos igual valor, debe preferirse
a quien, a más de ostentar un título de domi-
nio válido, se encuentra en posesión actual del
inmueble, ya que la posesión acompañada de
justo título merece la protección del ordena-
miento legal para la paz social y la seguridad
jurídica.” La Corte Provincial de Justicia ase-
gura que se ha declarado la nulidad absoluta de
la escritura celebrada en 1995, y que por tanto
las posteriores escrituras también son nulas. La
escritura otorgada el 19 de enero de 1998, no
ha sido declarada nula y la nulidad que se co-
noce recién fue en el año 2013.
Menciona que el artículo 297 del Código de
Procedimiento Civil, establece categórica-
mente que: “La sentencia ejecutoriada surte
efectos irrevocables respecto de las partes que
siguieron el juicio o de sus sucesores en de-
recho. En consecuencia no podrá seguirse un
nuevo juicio cuando en los dos juicios hubiere
tanto identidad subjetiva, constituida por la
intervención de las mismas partes, como iden-
tidad objetiva, consistente en que se demande
la misma cosa, cantidad o hecho, fundándose
en la misma causa, razón o derecho”. La actora
de este proceso, es la hija de los señores José
Joaquín Sucuzhañay Campos y María Dolo-
res Yascaribay Yascaribay. Estos cónyuges en el
año 1995 vendieron el tote de terreno, motivo
de este juicio a su hijo José Joaquín Sucuzha-
ñay Yascaribay. Estos mismos cónyuges a sa-
biendas que ellos vendieron el terreno hace ya
más de 17 años, ahora intentan recuperar el
terreno. La Sala Multicompetente de la Corte
Provincial de Justicia de Cañar, hace un aná-
lisis sobre la litis pendencia y la cosa juzgada
interpretando erróneamente lo dispuesto en el
artículo 297 del Código de Procedimiento Ci-
vil. En esta serie de errores, la Sala olvidó que
la actora en el presente juicio es sucesora de
sus padres y que por consiguiente estaba pro-
hibida de iniciar el nuevo juicio, en la que hay
identidad subjetiva. Por tanto en la sentencia
que se recurre existe falta de aplicación de los
artículos 1707 y 1757 del Código Civil, así
como errónea interpretación del artículo 297
del Código de Procedimiento Civil.
La recurrente acusa que la Sala ha adoptado
una decisión contradictoria e incompatible,
no entendieron que nulidad declarada de la
escritura de venta efectuada en el año 1995
no beneficia a las realizadas en 1997 y 1998.
Solo si se hubiera aplicado el artículo 1707
del Código Civil, la Sala tuviera la convicción
de que la nulidad inscrita en el año 2013 no
perjudica la validez de la escritura celebrada
en 1998. Si se aplicaba el artículo 1757 del
Código Civil, la Corte concluyera que los dos
títulos traslaticios de dominio que consta en
autos, el preferente es el celebrado en 1998. Y
si se interpretaba en la forma que corresponde
el artículo 297 del Código de Procedimiento
Civil se aceptaría las excepciones de litis pen-
dencia y cosa juzgada que fueron propuestas
en tiempo oportuno. Finalmente aduce que se
la ha privado de su derecho a la defensa y se
la ha dejado en indefensión. No se aplicó el
artículo 76 numeral 7 literal 1) de la Consti-
tución de la República del Ecuador.
SEGUNDO
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Jurisdicción y competencia
Este Tribunal tiene jurisdicción en virtud de que
los jueces que lo integramos fuimos constitucio-
nalmente designados mediante Resolución N°.
004-2012 de 25 de enero del 2012, ratificados me-
diante Resolución del Pleno de la Corte Nacional
de Justicia N°. 01-2015 de 28 de enero de 2015.
Y la competencia, en mérito a lo dispuesto por los
artículos 184.1 de la Constitución de la Repúbli-
ca del Ecuador; 190.1 del Código Orgánico de la
Función Judicial; 1 de la Ley de Casación.
2. Naturaleza y objeto del recurso de casación
El recurso de casación, es un recurso extraordi-
nario, formal, limitado y axiomático que procede
únicamente contra sentencias o autos que pongan
fin a los procesos de conocimiento, además contra
providencias expedidas en su ejecución. La Consti-
tución de la República establece en el artículo 184
que una de las funciones de la Corte Nacional de
Justicia es conocer los recursos de casación. Su pro-
pósito es restaurar el imperio de la ley transgredida
en la sentencia o auto en garantía del debido pro-
ceso (artículo 76, Constitución de la República del
Ecuador). La Constitución de acuerdo a los artícu-
los 1, 11, 66, 75, 76, 77, 81, 82, 167 diseña y de-
sarrolla un estado constitucional de derechos y jus-
ticia que garantiza los derechos fundamentales de
los justiciables, la Corte Nacional al ser el máximo
Tribunal de Justicia Ordinaria realiza un control de
legalidad, su rol es el de desarrollar los precedentes
jurisprudenciales con fundamento en los fallos de
triple reiteración garantizando la efectiva vigencia
de todos los derechos, acorde a lo que manda la
Constitución. “La defensa del Derecho, perseguida
Sala de lo Civil
y Mercantil
a través de la correcta aplicación de la ley en los fa-
llos judiciales, es la finalidad primera; y la igualdad
ante la ley” (Enrique Vescovi, La Casación Civil,
Pag. 25). Calamandrei “ define a la casación como
un instituto consistente en un órgano único en el
Estado (Corte de casación) que , a fin de mantener
la exactitud y la uniformidad de la interpretación
jurisprudencial dada por los tribunales al derecho
objetivo, examina, sólo en cuanto a la decisión de
las cuestiones de derecho, las sentencias de los jue-
ces inferiores cuando las mismas son impugnadas
por los interesados mediante un remedio judicial
(recurso de casación), utilizable solamente con-
tra las sentencias que contenga error de derecho
en la solución de mérito”. (Citado por Hernando
Serie XIX
Número 1 467
Morales, Técnica de Casación Civil, pag. 37). Fi-
nalmente Roxin señala que: “La casación es un re-
curso limitado. Permite únicamente el control in
iure. Esto significa que la situación de hecho fijada
en la sentencia es tomada como ya establecida y
solo se investiga si el tribunal inferior ha recurrido
en una lesión al derecho material o formal” (Roxin,
Claus, Derecho Procesal Penal, 12va. Edición Bue-
nos Aires: Editora del Puerto, 2000, página 466).
En la actualidad “En el Ecuador y en algunos paí-
ses de América Latina se ha afincado el Neocons-
titucionalismo y ha provocado un cambio cuali-
tativo en el pensar y en el actuar jurídico: se ha
construido otro marco jurídico-político dentro
del cual tenemos que actuar, razonar y elaborar los
juicios lógicos y axiológicos para desarrollar la ac-
tividad jurídica, con la calidez humana que debe
primar en la relaciones de este tipo. Este nuevo
marco está constituido por el denominado Neo-
constitucionalismo. Hoy existe otra óptica y otra
lógica para comprender y aplicar el Derecho: la
del Neoconstitucionalismo y, específicamente para
América Latina, por el Noeconstitucionalismo
Latino Américano. Hoy existe otra óptica y otra
lógica para comprender y aplicar el Derecho: La
del Neocontitucionalismo y, por tanto la organi-
zación del poder político como la del poder judi-
cial y otros poderes e instituciones estatales, deben
responder a esta nueva realidad” (Cueva Carrión,
Luis, La Casación en Materia Civil, 2da edición,
Ediciones Cueva Carrión, Ecuador, 2011 pag.32).
Se ha de tener en cuenta que en materia de ca-
sación la parte relativa con la fundamentación, se
asimila a un ejercicio de comparación y contraste
entre las normas que fueron empleadas como pre-
supuestos de derecho en el fallo cuestionado que
pronunció el Tribunal, y las de quien recurre señala
debieron haberse empleado y, demostrar con cla-
ridad que, efectivamente, la normativa expresada
por el casacionista es la idónea o apropiada para
juzgamiento del caso en cuestión. A decir de Hum-
berto Murcia Ballén, quien recoge el criterio ex-
puesto por Toboada Roca: “... son aún mayores las
dificultades, porque, además de tener que expre-
sarse con claridad y precisión la pretensión proce-
sal, hay que cumplir unos determinados requisitos
de designación de la vía impugnada que se utiliza,
norma concreta que se reputa infringida, modo o
forma que se supone cometida esa infracción legal,
con separación absoluta, enumerada y ordenada de
las diversas tesis impugnativas con que se pretende
combatir los supuestos básicos de la sentencia re-
Serie XIX
468 Número 1
currida...” (Humberto Murcia Ballén, La Casación
Civil, Editorial Temis, Bogotá, 1997, Pag.604).
3. Problema jurídico planteado
Son dos los principales problemas jurídicos que ha
planteado la casacionista. Determinar los efectos
jurídicos de la declaratoria de nulidad del contrato
de compraventa celebrado en el año 1995. Y esta-
blecer si existe cosa juzgada.
4. Análisis motivado
4.1 Se argumenta por la recurrente la causal quinta
imputable al fallo de instancia. Esta causal, hace
referencia a casos en que: “Cuando la sentencia
o auto no contuvieren los requisitos exigidos por
la ley o en su parte dispositiva se adoptaren de-
cisiones contradictorias o incompatibles”. Uno de
los requisitos exigidos es, sin duda, la motivación
contemplada en los artículos 274 del Código de
Procedimiento Civil, y 76.7 letra l de la actual
Constitución. En referencia al numeral 7 literal l)
del artículo 76 de la Constitución determina que:
“Las resoluciones de los poderes públicos deberán
ser motivadas. No habrá motivación si en la reso-
lución no se enuncian las normas o principios ju-
rídicos en que se funda y no se explica la pertinen-
cia de su aplicación a los antecedentes del hecho”.
De la Rúa en su libro, Teoría General del Proceso
sostiene que la motivación debe ser lógica, es de-
cir que deberá responder a las leyes que presiden
el entendimiento humano, por lo tanto debe ser
coherente, lo que significa que los razonamientos
expresados en la sentencia estarán constituidos por
un conjunto de razonamiento armónico, sin con-
tradicciones lo que a su vez deriva en que la moti-
vación sea congruente, tanto en sus afirmaciones,
deducciones y conclusiones, sin dejar lugar a dudas
sobre el alcance y significado. (De la Rúa, Fernan-
do: Teoría General del Proceso, Depalma, Buenos
Aires Argentina, 1991, Pag 146). Eugenio Florián,
citado por Fernando de la Rúa, señala que la sen-
tencia “no ha de ser un acto de fe, sino un acto de
convicción razonada” ( De la Rúa Fernando, Teo-
ría general del proceso, Buenos Aires, Ediciones
Depalma, 1991 Pag. 146.) Para Chiovenda la sen-
tencian “Es el pronunciamiento sobre la deman-
da de fondo y más exactamente, la resolución del
juez que afirma existente o inexistente la voluntad
concreta de ley deducida en el pleito.” (Chioven-
da José Derecho Procesal Civil, México, Cárdenas
Editor, 1990, Pág.299.) Fernando Díaz Cantón,
señala que la motivación es: “la exteriorización por
parte del juez o tribunal de la justificación racional
de determinada conclusión jurídica” (Maer Julio,
Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Editorial
del Puerto, 1996, Pág. 59.) La motivación es un
presupuesto de control casacional, además de ser
una garantía del debido proceso consagrada en la
Constitución. La motivación se debe justificar y
rendir cuenta de los razonamientos a la solución
que se ha tomado, es por eso que la referencia a
fallos anteriores no es suficiente para justificar una
decisión, la cuestión de la motivación y la senten-
cia en el derecho se presenta como una garantía
constitucional. Por lo tanto, la falta de motivación
en una sentencia causará la nulidad del fallo.
4.2 La casacionista señala en su recurso, que el 8
de julio de 2008 se declaró nula la escritura pú-
blica de compraventa celebrada el día 10 de julio
de 1995, ante el Notario Tercero del cantón Azo-
gues, a través de la cual se transfirió el bien materia
de la litis. Sin embargo quien era dueño de este
bien lo vendió a otra persona y un tercer vendedor
lo transfirió a la actual demandada, dejándola en
indefensión.
En relación al caso, el artículo 1697 del Código
Civil establece que es nulo todo acto o contrato
que le falte alguno de los requisitos que la ley
prescribe para el mismo acto o contrato según
sea su especie y la calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa. La nu-
lidad absoluta puede ser declarada por un juez,
aún sin petición de parte (artículo 1698 CC) y
la nulidad relativa no puede ser declarada por
un juez sino sólo a petición de parte (artículo
1700 CC). El artículo 1704 Código en refe-
rencia establece: “La nulidad pronunciada en
sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada, da a
las partes derecho para ser restituidas al mismo
estado en que se hallarían sino hubiese existi-
do el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo
prevenido sobre el objeto o causa ilícita. En las
restituciones mutuas que hayan de hacerse los
contratantes en virtud de este pronunciamien-
to, será cada cual responsable de la pérdida de
las especies o de su deterioro, de los intereses
y frutos y del abono de las mejoras necesarias,
útiles o voluptuarias, tomándose en considera-
ción los casos fortuitos y la posesión de buena
o mala fe de las partes; todo según las reglas
generales, y sin perjuicio de lo dispuesto en el
siguiente artículo.”
De lo expuesto, se puede señalar, que toda nu-
lidad declarada judicialmente produce efectos
de cosa juzgada, y confiere el derecho a las par-
tes de restituir las cosas a su estado anterior, lo
que quiere decir, que las cosas vuelven a como
estaban antes de que hubiera existido el acto o
contrato declarado nulo, pero se debe destacar
que una vez que es declarado nulo un contrato,
existe el derecho de las restituciones mutuas, es
decir el pago de mejoras, la restitución de las
especies o de lo que se haya pagado por aque-
llo. Cada parte será responsable así mismo de la
pérdida de las especies que se haya producido
por culpa. En un contrato de compraventa que
se declara posteriormente la nulidad, es obliga-
ción de la parte a quien se le hizo la entrega de
la cosa, restituirla, y así también es obligación
de la otra parte realizar los respectivos pagos
por mejoras o la devolución del dinero pagado.
Sobre la falta de aplicación del artículo 1707 del
Código Civil, el que establece que cuando dos
o más personas han contratado con un tercero,
la nulidad declarada a favor de una de ellas no
aprovechará a las otras. Luis Claro Solar al res-
pecto nos ejemplifica que “ (...) si Pedro, Juan y
Antonio han celebrado con Diego un contrato
nulo o rescindible y Antonio, que demandó la
declaración de nulidad, ha obtenido sentencia
que acepta su demanda y declara la nulidad, el
acto será nulo para él en virtud de esa sentencia;
pero Pedro y Juan no podrían invocar la misma
sentencia para que el acto o contrato se repu-
te nulo respecto de ellos también: La sentencia
no tiene fuerza sino entre Antonio y Diego que
fueron las partes que litigaron únicamente.”
(Explicación del Derecho Civil chileno. Vo-
lumen 2, 1979, Pág. 633). La referida norma
es aplicable cuando los contratantes son varias
personas, vendedoras o compradores y cuando
uno de ellos demanda la nulidad, la obligación
Sala de lo Civil
y Mercantil
no deja de subsistir respecto a los otros (vende-
dores o compradores ); Norma que no es apli-
cable al caso en resolución.
4.3. Sobre la falta de aplicación del artículo 1757
del Código Civil, el cual determina que: “Si alguno
vende separadamente una misma cosa a dos perso-
nas, el comprador que haya entrado en posesión
será preferido al otro. Si ha hecho la entrega a los
dos, aquél a quien se haya hecho primero será pre-
ferido. Si no se ha entregado a ninguno, prevale-
cerá el título más antiguo.” Este artículo tampoco
es aplicable al caso en estudio, pues se refiere a los
asuntos en que un mismo vendedor ha entregado
la cosa a dos personas al mismo tiempo. “En con-
secuencia, aun cuando la segunda venta es válida
(art. 1815 Código Civil), el único que adquiere el
Serie XIX
Número 1 469
dominio de las mercaderías es aquél a quien pri-
mero se transfirió el conocimiento. “(Juan Carlos
Varela Morgan, El Acreditivo, Editorial Jurídica de
Chile, 1960, Pág.82). En este caso, no es un mis-
mo vendedor el que ha transferido el bien materia
de la litis a la demandada y a la actora, por lo tanto
tampoco es aplicable el artículo 1757 del Código
Civil.
4.4. La casacionista argumenta que existe violación
del artículo 297 del Código de Procedimiento, el
que establece que : “ La sentencia ejecutoriada sur-
te efectos irrevocables respecto de las partes que
siguieron el juicio o de sus sucesores en el derecho.
En consecuencia, no podrá seguirse nuevo juicio
cuando en los dos juicios hubiere tanto identidad
subjetiva, constituida por la intervención de las
mismas partes, como identidad objetiva, consis-
tente en que se demande la misma cosa, cantidad
o hecho, fundándose en la misma causa, razón o
derecho. Para apreciar el alcance de la sentencia, se
tendrá en cuenta no sólo la parte resolutiva, sino
también los fundamentos objetivos de la misma.”
Dice la parte accionada que al haber seguido los
padres de la actora, antiguos dueños del bien mate-
ria de la litis, un juicio de reivindicación en contra
de la demandada, la demandante no podía seguir
nuevamente un juicio de reivindicación. Alegación
que este Tribunal de Casación encuentra proce-
dente, porque en primer lugar la referida norma
señala que la sentencia surte efectos irrevocables
respecto de las partes que siguieron el juicio o de
sus sucesores en el derecho.
Un sucesor es un continuador de un derecho. Es-
criche citado por Cabanellas dice sobre los suce-
sores que: (...) tomándolas de principios romanos,
expone estas normas sobre los sucesores en general:
1a quien sucede en el derecho o propiedad de otro
debe usar del mismo derecho que él ; 2a el sucesor
no puede ser de mejor condición que su actor ; 3a
lo que el autor no hubiera podido perjudicar , no
debe dañar tampoco al sucesor ; 4a lo que daña a
los contratantes, daña igualmente a sus sucesores.
(Cabanellas Guillermo, Diccionario Enciclopédi-
co de Derecho Usual, Editorial Heliasta, Argen-
tina, Tomo VII, Pág. 558). En la presente litis se
ha de hacer referencia a la sucesión de ínter vivos,
que es: “ el traspaso de una cosa de una persona a
otra, o la cesión de derechos u obligaciones entre
dos sujetos, para surtir efecto en vida de ambos,
y por lo común de presente o sin larga dilación.
Tal es la finalidad de numerosos contratos; con la
compraventa, la donación, permuta, el comodato,
Serie XIX
470 Número 1
la cesión de derechos”. (Ob. Cit. Pág. 555). En
suma, de lo expuesto se puede concluir que exis-
te cosa juzgada ya que en este caso la actora, es
sucesora de los derechos de sus padres a través de
la compraventa que han realizado entre estos, en
consecuencia la Corte Provincial de Justicia de Ca-
ñar, ha interpretado sin una adecuada motivación
y en forma incorrecta el artículo 297 del Código
de Procedimiento, cuando señalan que: “(...) no
obstante examinadas las sentencias que pusieron
fin al primer proceso reivindicatorio, si bien se en-
cuentra que existe identidad de causa y de objeto,
no se encuentra que correspondan a las mismas
personas pues los actores en dicho proceso son los
ciudadanos: JOSE JOAQUIN SUCUZHAÑAY
CANTOS Y MARIA DOLORES YASCARIBAY
YASCARIBAY, y en la especie la actora es: MAR-
THA FLORENCIA SACUZHAÑAY YASCARI-
BAY, constituya cosa juzgada material frente a los
hoy demandantes; ya que en el pronunciamiento
este, que solo puede vincular a las personas respec-
to a las cuales se dio una situación personalísima;
pues la cosa juzgada alegada, que surge de la ve-
rificación de la ausencia de este presupuesto ma-
terial tiene un marco de relatividad personal que
impide extender sus efectos a personas distintas a
aquéllas que fueron sujetos de la decisión (...)”, sin
tomar en cuenta que es mandato constitucional lo
establecido en el artículo 76.7 literal l): “ En todo
proceso en el que se determinen derechos y obliga-
ciones de cualquier orden se asegurará el derecho al
debido proceso, que incluirá la siguientes garantías
básicas: (...) 7. El derecho de las personas a la de-
fensa incluirá las siguientes garantías:(...) i) Nadie
podrá der juzgado más de una vez por la misma
causa y materia. Los casos resueltos por la jurisdic-
ción indígena deberán ser considerados para este
efecto”, este es un principio que se encuentra tam-
bién consagrado en Tratados Internacionales como
el Pacto Internacional de Derechos (artículo 14.7)
y la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos (artículo 8.4). Pues, no se puede juzgar dos
veces (non bis in ídem) sobre un mismo asunto, y
menos aun cuando existe cosa juzgada.
La cosa juzgada “(...) podría definirse, entonces,
como un objeto que ha sido motivo de un juicio
(...) (Eduardo Couture, Fundamentos del Derecho
Procesal Civil, Editorial B de F, Pág. 326), “(...)
La cosa juzgada es el fin del proceso. Sin proce-
so no hay cosas juzgada, pero sin cosa juzgada no
hay proceso llegado a su fin (...)” (Ob. cit. Pág.
335). “La cosa juzgada integra el orden jurídico,
en sentido normativo, en grado de generalidad
decreciente. La Constitución se desarrolla en la
legislación: la legislación se desarrolla en la cosa
juzgada. Está es, como se ha dicho, no solo la ley
del caso concreto, sino la justicia prometida en la
Constitución. El derecho de la cosa juzgada, he-
mos sostenido, no es un derecho meramente decla-
rado. Siempre existe, entre el derecho de la ley y el
derecho de la sentencia, un cúmulo de diferencias
que hacen de éste una cosa distinta de aquél. No
sólo la certidumbre, que es ya de por si un quid
novum con respecto a la ley, sino también la parti-
cularidad de la decisión proferida, la cual excluye,
por si sola, todas las otras interpretaciones y apli-
caciones posibles que el juez pudo haber hecho y
no lo hizo.” (Ob. Cit. Pág. 336). La ley prevé que
los juicios tengan un fin, si no fuera así se viviría en
un continuo estado de inseguridad y miedo. Para
que exista cosa juzgada deben concurrir tres ele-
mentos y que son los siguientes: 1) La identidad
subjetiva eaedem personae, esta se produce cuan-
do intervienen las mismas partes que siguieron un
juicio o sus sucesores en el derecho, que es justa-
mente el caso en estudio; 2) La identidad objetiva
o eadem res, consiste en que se demanda la misma
cosa cantidad o hecho, fundándose además en la
misma causa, razón o derecho, en este caso se ha
demandado por dos ocasiones la reivindicación del
bien materia de la litis; y finalmente tenemos la
3) identidad de la causa de pedir o eadem causa
petendi, y es cuando el hecho jurídico material
que sirve de fundamento al derecho reclamado
debe ser el mismo, igualmente fundándose en la
misma causa, razón o derecho, es decir, en palabras
más simples es el ¿por qué reclama? Esta Sala de lo
Civil y Mercantil respecto al tema en forma clara y
concreta ha señalado sobre la cosa juzgada que es
: “(...) el derecho constitucional a no ser juzgado
más de una vez por la misma causa y materia y la
institución de la Cosa Juzgada, reúnen en sí, los
siguientes presupuestos objetivos comunes: misma
causa y materia. La causa en materia civil es uno
de los elementos constitutivos del vínculo jurídi-
co denominado obligación. La causa es el motivo
que lleva a las partes a la realización de un acto
o la celebración de un contrato , no puede haber
obligación sin una causa establece el art. 1483 del
Código Civil, para determinarla debemos estable-
cer el porqué de la obligación, que no se refiere a
la razón sicológica esencialmente personal de cada
una de las partes en el vínculo obligacional, sino a
la causa próxima, la razón legal inmediata y directa
del contrato, aquella que ha movido a cada parte a
obligarse (...)” (Véase sentencia de casación dictada
en el juicio N° 004-2011). En el caso en estudio
claramente han concurrido los tres requisitos para
que opere la cosa juzgada: 1) La identidad subje-
tiva, está dada, pues al ser la actora, sucesora del
derecho de sus padres en su calidad de vendedores,
ha propuesto esta demanda de reivindicación; 2)
en ambos juicios, el seguido por los padres de la
actora y el planteado por ella, lo que se demanda es
la reivindicación del mismo bien; 3) así mismo en
ambos juicios el derecho reclamado es igual. Por lo
tanto, efectivamente existe una errónea interpreta-
ción del artículo 297 del Código de Procedimien-
to Civil, como ya se señaló, volviendo incluso la
demanda improcedente conforme queda expuesto,
toda vez que la parte demandada se ha excepciona-
do con la existencia de cosa juzgada.
TERCERO
DECISIÓN
Por las motivaciones expuestas, este Tribunal de
Casación de la Sala de lo Civil y Mercantil de la
Corte Nacional de Justicia, “ADMINISTRAN-
DO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO
SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AU-
TORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS
LEYES DE LA REPÚBLICA”, de conformidad
con lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley de
Casación, CASA la sentencia de 22 de mayo de
2015, las 14h12, dictada por la Corte Provincial de
Sala de lo Civil
y Mercantil
Justicia de Cañar, en consecuencia por existir cosa
juzgada, se rechaza la demanda. Conforme lo pre-
visto por el artículo 12 de la referida Ley, devuél-
vase la caución a la parte accionada. Notifíquese y
devuélvase, para los fines de ley.
f ) Dr. Wilson Andino Reinoso, JUEZ NACIO-
NAL; Dra. María Rosa Merchán Larrea, JUEZA
NACIONAL; Dr. Eduardo Bermúdez Coronel,
JUEZ NACIONAL.
Serie XIX
Número 1 471
 II
Resolución nro. 125-2016
Juicio nro. 684-2015
Juicio por cobro de tarjeta de crédito seguido por PACIFICARD S.A.,
contra Jorge Enrique Zurita Mora
SÍNTESIS
La entidad emisora de tarjeta de crédito, pretende el cobro por consumos. El demandado
no contestó. En su demanda no explica cómo se ha obtenido la cantidad reclamada, por
lo cual se la declara sin lugar. La sentencia de apelación confirma en todas sus partes la
de primer nivel, por no demostrar los consumos realizados. Inconforme con tal decisión,
la entidad actora presenta recurso de casación, fundamentado en las causales primera,
segunda y tercera del artículo tres de la Ley de Casación. Se lo admite únicamente por la
causal primera. Alega que existe un contrato suscrito entre las partes y que el demanda-
do aceptó los estados de cuenta, que además no fueron impugnados en etapa de prueba
ni objetados su legitimidad. Al realizar el análisis, el Tribunal señala que el contrato
de tarjeta de crédito es un contrato de adhesión y hace una distinción entre el objeto
del contrato y las obligaciones que nacen del contrato. Añade que fue obligación de la
entidad actora, adjuntar los estados de cuenta que contengan: detalle pormenorizado
de consumos en moneda nacional o extranjera, fecha de realización, número de nota de
cargo, nombre del establecimiento afiliado e importe, tipo de cambio, de ser el caso. Sin
embargo la entidad no anexa este detalle; razón por la cual no casa la sentencia.

RECURSO DE CASACIÓN
Juicio No. 684-2015
Juez Ponente: Dr. Eduardo Bermúdez Coronel

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA
DE LO CIVIL Y MERCANTIL.
Quito, miércoles 22 de junio de 2016, a las 12h35.-
VISTOS.- (684-2015): 1. JURISDICCIÓN Y
COMPETENCIA: En virtud de que los Jueces
Nacionales que suscribimos hemos sido debida-
mente designados por el Consejo de la Judicatura
de Transición mediante Resolución No. 004-2012
de 25 de enero de 2012 y, el Pleno de la Corte
Nacional de Justicia, mediante Resolución 01 de
28 de enero de 2015, nos designó para integrar
esta Sala Especializada, y conforme el acta de sor-
teo que obra del cuaderno de casación somos
competentes para conocer de esta causa, en los tér-
minos de los Arts. 184.1 de la Constitución de la
República, 190.1 del Código Orgánico de la Fun-
ción Judicial y 1 de la Ley de Casación. Se integra
este Tribunal con la actuación de la señora Docto-
ra Beatriz Suárez Armijos, Conjueza de esta Corte
Nacional de Justicia, que subroga al señor Juez
Nacional Doctor Wilson Andino Reinoso, con-
forme oficio No. 0827-SG-CNJ-MBZ, de 15 de
junio de 2016, suscrito por el señor Presidente de
la Corte Nacional de Justicia, Doctor Carlos Ra-
mírez Romero. 2. ANTECEDENTES: Sube el
proceso a esta Sala en virtud del recurso de casa-
ción activado por el señor José Eduardo Cheing
Flores en calidad de Procurador Judicial del Banco
del Pacífico S.A. contra la sentencia proferida por
la Sala Especializada de lo Civil de la Corte Pro-
vincial de Justicia del Guayas, el 16 de julio de
2015, las 09h27, y notificada a los sujetos proce-
sales con fecha 17 de julio de 2015 las 08h45,
confirmando en todas sus partes la sentencia veni-
da en grado, que declara sin lugar la demanda,
dentro del juicio verbal sumario que sigue contra
Jorge Enrique Zurita Mora.- 3. FUNDAMEN-
TOS DEL RECURSO: El casacionista aduce que
en el fallo que impugna se han infringido las nor-
mas contenidas en los Arts. 66 numeral 16 y 82 de

Serie XIX
472 Número 1
la Constitución de la República; Arts. 1561 y
1562 del Código Civil; Arts. 38, 45 numerales 3 y
4; 103, 113, 114, 115, 116, 117, 121 inciso pri-
mero, 131; y, 194.4 del Código de Procedimiento
Civil; y, 164 del Código de Comercio. Funda-
menta el recurso en las causales primera, segunda
y tercera del Art. 3 de la Ley de Casación. Uno de
los señores Conjueces de esta Sala Especializada lo
admitió parcialmente desde que inaceptó los car-
gos “por falta de aplicación de normas procesales
de los Arts. 38 y 45 numerales 3 y 4; 103, 121,
131 y 194.4 del Código de Procedimiento Civil,
afianzada en la causal segunda; y “por falta de apli-
cación de los preceptos jurídicos aplicables a la
valoración de la prueba contenidas en los Arts.
113, 114, 115, 116, 117, 121 inciso primero y
131 del Código de Procedimiento Civil, afianzada
en la causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casa-
ción”. Las normas constitucionales alegadas por el
recurrente, si bien no se encuentran analizadas en
la procedibilidad del recurso, estas se encuentran
inaceptadas, desde que se lo admitió únicamente
por los Arts. 1561 y 1562 del Código Civil; y, 164
del Código de Comercio, con cargo en la causal
primera del Art. 3 de la ley mencionada supra, en
auto de 8 de diciembre de 2015, a las 10h46, y en
virtud de haberse fijado los límites dentro de los
cuales se constriñe el recurso, para resolver, se
puntualiza: 4. CONSIDERACIONES RESPEC-
TO DEL RECURSO DE CASACIÓN: La casa-
ción es un medio de impugnación extraordinario
y público; es recurso limitado desde que la ley lo
contempla para impugnar, por su intermedio, sólo
determinadas sentencias. Consecuencia de dicha
limitación “...es el carácter eminentemente forma-
lista de este recurso, que impone al recurrente, al
estructurar la demanda con la cual lo sustenta, el
inexorable deber de observar todas las exigencias
de la técnica de casación, a tal punto que el olvido
o desprecio de ellas conduce a la frustración del
recurso y aún al rechazo in limine del correspon-
diente libelo” (Humberto Murcia Ballén, Recurso
de Casación Civil, Ediciones Jurídicas Gustavo
Ibáñez, sexta edición, Bogotá, 2005, p. 91). El ob-
jetivo fundamental de la casación es atacar la sen-
tencia que se impugna para invalidarla o anularla
por los vicios de fondo o forma de los que puede
adolecer, hecho que se verifica a través del coteja-
miento riguroso y técnico de la sentencia con el
ordenamiento jurídico vigente, lo que permite en-
contrar la procedencia o no de las causales invoca-
das. Este control de legalidad está confiado al más
alto Tribunal de Justicia Ordinaria, que en el ejer-
cicio de ese control, así como el de constituciona-
lidad, lo que busca es garantizar la defensa del de-
recho objetivo en procura de la seguridad jurídica,
pilar fundamental en el que se sustenta el Estado
constitucional de derechos y justicia, la igualdad
de los ciudadanos ante la ley, la unificación de la
jurisprudencia a través del desarrollo de preceden-
tes jurisprudenciales fundamentados en fallos de
triple reiteración, y, la reparación, por la justicia
del caso concreto, de los agravios irrogados a las
partes con ocasión de la providencia recurrida (la
función dikelógica de la casación así lo entiende
en cuanto acceso a la tutela jurisdiccional y la con-
secuente respuesta motivada y justa, Arts. 1 y 75
de la Constitución de la República). La visión ac-
tual de la casación le reconoce una triple finalidad:
la protección del ius constitutionis y la defensa del
ius litigatoris, proyectados por la salvaguarda del
derecho objetivo, la unificación jurisprudencial, y,
la tutela de los derechos de los sujetos procesales.
Cabe la compatibilización de estas tres finalidades
una en función de las otras, pues debe funcionar
en forma subordinada y armónica sin prevalencia
de una respecto de la otras. La casación es recurso
riguroso, ocasionalmente restrictivo y formalista,
por lo que su interposición debe sujetarse necesa-
ria e invariablemente a los requisitos previstos en
la ley.- 5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
EN RELACIÓN A LAS IMPUGNACIONES
PRESENTADAS: 5.1. PRIMER Y ÚNICO
CARGO ADMITIDO, CAUSAL PRIMERA:
5.1.1. Por este error in judicando se imputa al fa-
llo impugnado violación directa de normas de de-
recho sustantivo y de los precedentes jurispruden-
Sala de lo Civil
y Mercantil
ciales obligatorios, por su aplicación indebida,
falta de aplicación o errónea interpretación en la
sentencia o auto, que hayan sido determinantes de
su parte dispositiva. Este vicio de juzgamiento
concurre cuando: 1.- El juzgador deja de aplicar la
norma sustantiva al caso controvertido, por abso-
luto desconocimiento de la misma o por ignorar el
rango o preferencia que tiene en relación con
otras, por ignorancia acerca de su naturaleza pro-
pia y la posibilidad de que pueda omitirse o modi-
ficarse por voluntad de las partes. 2.- Por aplica-
ción indebida, por el error que ocurre al subsumir
los hechos establecidos en la norma y al precisar
las circunstancias de hecho que son relevantes
para que la norma entre en juego (yerro de
Serie XIX
Número 1 473
diagnosis jurídica), puede también surgir el error
al establecer la diferencia o semejanza que media
entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto;
y, 3.- El juzgador incurre en yerro de hermenéuti-
ca, de interpretación jurídica, al errar acerca del
contenido de la norma, “... del pensamiento laten-
te en ella, por insuficiencia o exceso en el juicio del
juzgador y de acuerdo con las doctrinas sobre in-
terpretación de la leyes” (Manuel de la Plaza, la
Casación Civil, Ed. Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1944, p. 218). Con la sentencia se con-
vierte, en el caso específico, en voluntad concreta
la voluntad abstracta del legislador que contiene la
ley. La sentencia es decisión y como tal el resulta-
do del razonamiento o juicio del juez, en la que
existen premisas y conclusión. La sentencia con-
tiene un mandato con fuerza impositiva que vin-
cula y obliga; convierte por tanto la regla general
contenida en la ley en mandato concreto para el
caso determinado. Mediante la sentencia el juez
pone fin a la instancia o al proceso en definitiva,
pronunciándose en decisión expresa, precisa y
motivada sobre la cuestión controvertida decla-
rando el derecho de las partes. La sentencia viene
a ser “... el acto jurídico procesal emanado del juez
y volcado en un instrumento público, mediante el
cual ejercita su poder-deber jurisdiccional, decla-
rando el derecho de los justiciables, aplicando al
caso concreto la norma legal a la que previamente
ha subsumido los hechos alegados y probados por
las partes, creando una norma individual que dis-
ciplinará las relaciones recíprocas de los litigantes,
cerrando el proceso e impidiendo su reiteración
futura” (Aldo Bacre, Teoría General del Proceso,
Tomo II, Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1980, p.
146). La sentencia constituye fuente reguladora
de la situación jurídica controvertida, la que en
cuanto manifestación trascendete del ejercicio ju-
risdiccional, debe ser acatada por las partes y res-
petada por terceros. En este acto procesal el juez
aplica la norma sustancial que regula el caso con-
trovertido, norma que, clásicamente, se la enten-
dió como la que señala y define los derechos sub-
jetivos, reales y personales, y precisa las obligaciones
de las personas. Las normas de derecho sustancial,
es decir, aquellas que proveen al sujeto de una
pauta de conducta determinada, a las que Hart las
llama primarias (H. L. A. Hart, El concepto de
derecho, Editora Nacional, México D.F. 1980, p.
101), son creadas en la expectativa optimista de
que van a ser cumplidas espontáneamente. Tienen
Serie XIX
474 Número 1
este carácter “...las que, frente a la situación fáctica
en ellas contempladas, declaran, crean, modifican
o extinguen relaciones jurídicas entre las partes
implicadas en la hipótesis legal” (Jorge Cardoso
Isaza, Manual Práctico de Casación Civil, Temis
Bogotá 1984, p. 106). Para que pueda alegarse la
causal primera como motivo de casación, es nece-
sario que las normas que se dicen infringidas ten-
gan esa naturaleza, pues si no son sustanciales las
que se dicen quebrantadas, no puede concurrir el
motivo primero de casación. El juez, a fallar, esta-
blece una comparación entre el caso controvertido
y la o las normas de derecho que reglen esa rela-
ción; si encuentra que los hechos y la relación ju-
rídica sustancial conflictiva encajan, subsume en
el supuesto de hecho de la norma y entonces apli-
ca su efecto jurídico. Por ello que la doctrina ale-
mana, refiriéndose al error que se comete al aplicar
a los hechos una regla que no corresponde, lo lla-
ma defecto de subsunción y que actúa “... cuando
se llega a una defectuosa calificación de los hechos
a los que se les hace jugar una disposición que no
se identifica con su verdadera esencia; sea porque
su supuesto legal es otro, o porque se prescinde de
esgrimir la regla que conviene a su contenido”
(Juan Carlos Hitters, ibídem, p. 273). Cabe pun-
tualizar que es el juzgador el que busca la norma
sustituyendo a las partes que no llegan o no pue-
den adecuarse espontáneamente al orden jurídico,
sustitución que va encuadrada “... desde un punto
de vista sistemático, en una relación de suprema-
cía y no en una relación de mera suplencia, supre-
macía que encuentra su propia justificación es-
tructural en la potestad jurisdiccional de la cual el
juez está investido” (Ferruccio Tommaseo, citado
por Juan José Monroy Palacios, La tutela procesal
de los derechos, Palestra Editores, Lima, 2004, p.
114).- 5.1.2. En el caso in examine el recurrente
puntualiza que en la sentencia impugnada existe
falta de aplicación de las normas de derecho con-
tenidas en los Arts. 1561 y 1562 del Código Civil
y Art. 164 del Código de Comercio en razón de
que: “En el considerando Tercero, los señores jue-
ces de la sala especializada establecen, entre otras
cosas, que el demandado suscribió un convenio
para la emisión de la tarjeta de crédito Mastercard,
al efecto hacemos notar que con dicho contrato el
actor ha comprobado la relación crediticia origen
de la obligación pretendida. En base a la relación
contractual, se le emitió la tarjeta de crédito con el
objeto de obtener de los establecimientos afiliados
a este sistema de servicios, bienes de consumo,
mercadería en general y avances de dinero en efec-
tivo, los mismos que conforme lo pactado se evi-
denciarán mediante estados de cuenta que serían
enviados periódicamente al tarjetahabiente para
su revisión y aprobación... tales estados de cuenta
son prueba fahacientes de la relación contractual y
de la deuda que mantiene el demandado, por lo
cual, de ninguna manera la Sala Civil del Guayas
podía desconocer arbitrariamente esa relación ju-
rídica entre las partes, dictando una ilegal senten-
cia que inaplica e inobserva normas legales y nor-
mas procesales, desconociendo y haciendo caso
omiso de la voluntad de las partes en perjuicio de
la Corporación Financiera Nacional única accio-
nista del Banco del Pacífico S.A. ... La falta de
aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la
valoración de la prueba, por parte de los señores
jueces de la Sala Especializada de lo Civil de la
Corte Provincial de Justicia del Guayas, perjudica
enormemente los intereses de mi representada...
Queda evidenciado que conforme al contrato que
es ley para las partes, el demandado Jorge Enrique
Zurita Mora, aceptó y dio su conformidad plena a
los estados de cuenta y más aún cuando no fueron
impugnados en la etapa de prueba ni objetados en
su legitimidad... al haber la Sala Especializada Ci-
vil del Guayas confirmado la sentencia que decla-
ró sin lugar la demanda, basada en quien certifica
los estados de cuenta no está autorizado para ello,
la Sala omitió aplicar las normas legales de los
Arts. 1561 y 1562 del Código Civil”. 5.1.3. La
obligación es una especie del deber jurídico, pues
toda obligación es un deber jurídico, pero no todo
deber jurídico es una obligación. El deber jurídico
es: “La necesidad de observar voluntariamente
una conducta conforme a lo que prescribe una
norma de derecho ya en favor de la colectividad ya
de persona determinada” (Ernesto Gutiérrez y
González en Víctor Cevallos Vásquez, Contratos
Civiles y Mercantiles. Tomo I, Editorial Jurídica
del Ecuador, Quito-Ecuador, p. 33). Se define a la
obligación como el vínculo jurídico que coloca a
una persona determinada en la necesidad de dar,
hacer o no hacer alguna cosa en beneficio de otra.
Entre los elementos de las obligaciones son dos los
sujetos de aquella: acreedor, que es el sujeto activo
de la relación, con potestad para exigir una presta-
ción; y, deudor, que es el sujeto pasivo al que le
corresponde el deber de cumplir la prestación. El
contrato, una modalidad de convención, crea o
transfiere derechos y obligaciones, o dicho en
otras palabras, genera obligaciones que se tradu-
cen o catalogan como derechos personales o crédi-
tos. “Si el acuerdo o concurso de voluntades tiene
por objeto crear obligaciones, recibe el nombre
específico de contrato. Podemos definirlo como la
convención generadora de obligaciones o bien el
acuerdo de voluntades de dos o más personas des-
tinado a crear obligaciones” (Arturo Alessandri
Rodríguez, De los Contratos, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago (sin año de la edición) pp. 4 y 5).
En materia contractual, la voluntad es soberana,
es ella la que los genera. El contrato nace del
acuerdo de voluntades, y es ese acuerdo el que,
salvas ciertas restricciones por razones de orden
público o de moral o con el propósito de proteger
a los incapaces, determina con entera libertad los
efectos que el contrato ha de producir y la exten-
sión y duración del mismo. Los contratos pueden
clasificarse en diversas formas, según sea el aspecto
desde el cual se les considere, entre ellas el contra-
to de adhesión. Si bien el Código Civil en su Libro
IV De las Obligaciones en General y de los Con-
tratos no lo contempla, no por eso dejan de co-
rresponder a la realidad por las consecuencias jurí-
dicas que de ellas se desprenden. El contrato de
adhesión consiste en: “... el consentimiento que
da un sujeto para ser sometido a las cláusulas de
una convención y en consecuencia significa el acto
de aceptación de reglas contractuales sin discusión
sobre su validez. En la doctrina de los contratos de
adhesión, se considera que de antemano ya están
establecidas las cláusulas principales del contrato,
por imposición de una de la partes y sin que se
haga lugar a una discusión de su contenido ni
quepa la posibilidad de discutirlo” (Enciclopedia
Sala de lo Civil
y Mercantil
Jurídica Omeba, Tomo I, Editorial Bibliográfica
Argentina, Buenos Aires-Argentina, 1954, p.
469). Los contratos de adhesión, en cuanto el
contenido de las cláusulas contractuales es redac-
tado por una de las partes, sin la participación de
la otra, “Su característica es la ausencia de nego-
ciaciones preliminares entre los contratantes…
uno de ellos impone ‘la ley del contrato’ al otro,
cuyo único papel es aceptarla o rechazarla. El con-
tratante a quien se le propone el contrato se limita
a adherir a las condiciones ofrecidas, que, de ordi-
nario se hallan consignadas en formularios impre-
sos de tipo uniforme, sin poder eliminar ninguna
y, a veces, sin siquiera conocerlas” (Arturo
Alessandri. op. cit. p. 40).- 5.1.4. Los contratos de
Serie XIX
Número 1 475
tarjeta son contratos de adhesión a los que se apli-
ca la doctrina relativa a su interpretación y ejecu-
ción. Se consolidan al amparo del principio de
autonomía de la voluntad. “La relación jurídica
contractual que nace entre el emisor y el titular de
la tarjeta de crédito se ampara en un contrato de-
nominado de emisión de tarjeta. En su virtud, el
emisor concede al titular la facultad de disfrutar
de diversos servicios, principalmente financieros,
la mayoría de los cuales se activan o utilizan me-
diante un instrumento denominado tarjeta de
pago” (Carles Barutel Manaut, Las Tarjetas de
Pago y Crédito, Editorial BOSCH S.A. Barcelo-
na-España, 1997, p. 304). Es un contrato comple-
jo de características propias que establece una rela-
ción triangular entre un comprador, un vendedor
y una entidad financiera, posibilitando al primero
la adquisición de bienes y servicios que ofrece el
segundo, mediante la promesa previa formulada a
la entidad emisora de abonar el precio de sus com-
pras en un plazo dado por esta última, la que se
hará cargo de la deuda abonando inmediatamente
el importe al vendedor previa deducción de las co-
misiones que hayan estipulado entre ambos.
Cuando el titular de la tarjeta de crédito financiera
la presenta para obtener la prestación de bienes,
servicios, dinero o financiación por un lapso pac-
tado, lo consigue porque dispone del crédito, al
exhibir un documento de presentación con el que
demuestra que es titular legítimo y competente
para hacer valer con eficacia el crédito incorpora-
do, previa su identificación, bien entendido que
los bienes y servicios adquiridos los consigue sin
pagar suma alguna en el momento de obtenerlos,
no de la entidad financiera sino de los productores
o intermediarios adheridos y de acuerdo con “...
un negocio jurídico bilateral prexistente celebrado
entre la entidad financiera y los obligados a la
prestación, negocio jurídico subyacente, básico o
fundamental, como el celebrado por el titular de
la tarjeta de crédito con la entidad financiera, del
cual trae causa la tarjeta de crédito, pero que no es
la causa fuente del título o documento probatorio
y legitimante, sino la declaración unilateral del
contenido volutivo vinculante y recepticia dirigi-
da a persona cierta, de la entidad financiera que
crea y emite la tarjeta de crédito, y si es esto cierto,
no cabe duda de que se aprecia la existencia de un
negocio jurídico unilateral financiero, distinto de
los negocios básicos, fundamentales y subyacentes
celebrados entre la entidad financiera y el tenedor
Serie XIX
476 Número 1
de la tarjeta de crédito, y aquella y el proveedor de
bienes y servicios” (Luis Muñoz, Contratos y Ne-
gocios Jurídicos Financieros, Tomo II, Editorial
Universidad, Buenos Aires-Argentina, 1981, pp.
729 y 730). 5.1.5. En el caso sub lite, el recurren-
te asegura que existe falta de aplicación de los
Arts. 1561 y 1562 del Código Civil y 162 del Có-
digo de Comercio, respecto del fallo dictado por
los señores Jueces de la Sala Especializada de lo
Civil de la Corte Provincial de Justicia del Guayas,
que confirma la sentencia venida en grado que de-
clara sin lugar la demanda, por cuanto: “...perju-
dica los intereses de mi representada, ya que cons-
ta un convenio de emisión de la tarjeta MasterCard,
cuya autenticidad no ha sido impugnada en su
legitimidad, ni enervada por la accionada; y, por
consiguiente obliga a las partes en los términos y
condiciones que se encuentran en el reverso del
documento Convenio para la Emisión y Uso de la
Tarjeta de Crédito Mastercard, el mismo que corre
de autos, y que está firmado por el ahora deman-
dado en señal de aceptación...”. En la especie no
cabe duda que existe un contrato de emisión y uso
de la tarjeta de crédito MasterCard celebrado en-
tre Pacificard S.A., hoy Banco del Pacífico S.A. y el
señor Jorge Enrique Zurita Mora y cuyo objeto
fue poner en manos del usuario una disponibili-
dad de crédito para ser utilizada con determinados
fines, adquisición de bienes de consumo, merca-
dería en general, avances en efectivo, entre otros.
Sin embargo en este punto es necesario hacer la
distinción entre el objeto del contrato y el objeto
de las obligaciones que nacen del contrato. El ob-
jeto del contrato es crear obligaciones a cargo de
cada una de las partes, obligaciones que se entien-
den como “El vínculo jurídico en virtud del cual
una persona debe realizar una prestación en pro-
vecho de otra” (Guillermo Ospina Fernández en
Hernando Sarmiento Ricaurte, La Tarjeta de Cré-
dito, Editorial Temis, Bogotá-Colombia, 1973, p.
51). Además, el objeto de estas obligaciones son
las prestaciones que cada una de las partes debe
realizar en beneficio recíproco; prestaciones que
pueden ser: de dar, hacer o no hacer. Fue de obli-
gación de la entidad financiera demandante, con-
forme el Art. 18.6 del Reglamento para el funcio-
namiento de las operaciones de las compañías
emisoras u administradoras de tarjetas de crédito y
de los departamentos de tarjetas de crédito de las
instituciones financieras (Superintendencia de
Bancos, Resolución No. SB-JB-96-0083, R.O.
No. 9 de 22 de agosto de 1996) que dispone que
la Institución autorizada deberá entregar mensual-
mente al tarjetahabiente, en forma física, el estado
de cuenta de su tarjeta de crédito mismo que con-
tendrá obligatoriamente al menos la siguiente in-
formación: “Detalle pormenorizado de los consu-
mos en moneda nacional o moneda extranjera
especificando su fecha de realización, número de
la nota de cargo, nombre del establecimiento afi-
liado e importe, tipo de cambio, de ser el caso”.
En la especie, la parte actora adjunta a la demanda
los estados de cuenta en donde únicamente se
hace constar el monto total adeudado por el de-
mandado, sin detallar o precisar de manera por-
menorizada conforme lo exige la norma citada el
importe de los bienes y servicios adquiridos por el
tarjetahabiente. No afecta, por lo comentado, al
fallo impugnado la no aplicación de las normas de
derecho alegada por el recurrente, pues su incum-
plimiento de esas exigencias antes puntualizadas
torna improcedente su demanda y recurso. Ade-
más cabe puntualizar que el casacionista de modo
expreso aduce existir falta de aplicación de precep-
tos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba
en la sentencia de última instancia. Por la causal
primera del Art. 3 de la Ley de Casación, se acusa
la violación directa de ley sustantiva, por lo que no
cabe ninguna consideración respecto de los he-
chos ni hay lugar a análisis probatorio de la clase
que fuere, pues se parte del entendido de la correc-
ta estimación de ambos realizada por el órgano
jurisdiccional de segunda instancia. Le correspon-
de a este Tribunal de Casación, en el ámbito de la
causal primera, velar por la recta inteligencia y la
debida aplicación de las leyes sustanciales y no re-
visar una vez más las cuestiones de hecho y de de-
recho ventiladas en los grados del juicio. La nece-
saria consecuencia es desechar el cargo.- 6.
DECISIÓN: Este Tribunal de la Sala de lo Civil y
Mercantil de la Corte Nacional de Justicia, AD-
MINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE
DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR
Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITU-
CIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no
casa la sentencia proferida por la Sala Especializa-
da de lo Civil y Mercantil de la Corte Provincial
de Justicia del Guayas el 16 de julio de 2015, a las
09h27. Sin costas ni multas. Notifíquese y
devuélvase.-
f ) Dr. Eduardo Bermúdez Coronel, JUEZ NA-
CIONAL; Dra. María Rosa Merchán Larrea,
JUEZA NACIONAL; Dra. Beatriz Suárez Armi-
jos, CONJUEZA NACIONAL.
Sala de lo Civil
y Mercantil
Serie XIX
Número 1 477
 III
Resolución nro. 131-2016
Juicio nro. 538-2015
Juicio por terminación de contrato de Asociación en cuentas de participación
iniciado por Construcciones Pérez Valencia S.A., a través de
Lucio Ramiro Pérez Yánez en su calidad de Gerente General y representante legal,
contra Transportes de Materiales de Construcción TRANSMACOSA CÍA. LTDA.,
en la persona de Héctor Manuel Freire Vasco, Gerente y representante legal
SÍNTESIS
El actor manifiesta que existió un contrato de asociación entre las partes, sin embargo
la empresa demandada no cumplió su parte, por lo que no se pudo iniciar la explotación
minera para la cual se asociaron. El actor no logra justificar en qué consiste el incum-
plimiento; así como tampoco que haya realizado trabajos, o si cumplió con el aporte de
sus obligaciones, por lo que, acogiendo el axioma “la mora purga la mora” se desecha
la demanda. La sentencia de apelación concluye que la Asociación no puede subsistir,
por lo que acepta el recurso, revoca el fallo, acepta parcialmente y declara disuelta la
Asociación y dispone que en cuerda separada se proceda a la liquidación de las opera-
ciones anteriores a esta sentencia. La compañía actora presenta recurso de casación,
fundamentado en las causales cuarta y quinta. El Tribunal observa que la sentencia es-
tuvo debidamente motivada. Agrega que la resolución del contrato es típica de contratos
bilaterales y solo en casos de incumplimiento culposo. El actor no logra demostrar el
incumplimiento culposo por parte de la demandada; por lo que se desecha el cargo. Para
que en los contratos bilaterales un contratante quede constituido en mora, es imprescin-
dible que el otro cumpla o se allane a cumplir, lo cual no ha ocurrido. Por lo expuesto, no
casa la sentencia.

RECURSO DE CASACIÓN
Juicio No. 538-2015
Juez Ponente: Dr. Eduardo Bermúdez Coronel

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA ción Judicial y 1 de la Ley de Casación. Integra el

DE LO CIVIL Y MERCANTIL.
Quito, viernes, 24 de junio de 2016, a las 10h10.-
VISTOS.- (538 - 2015): 1. JURISDICCIÓN Y
COMPETENCIA: En virtud de que los Jueces
Nacionales que suscribimos hemos sido debida-
mente designados por el Consejo de la Judicatura
de Transición mediante Resolución No. 004-2012
de 25 de enero de 2012 y, el Pleno de la Corte
Nacional de Justicia, mediante Resolución 01 de
28 de enero de 2015, nos designó para integrar
esta Sala Especializada, y conforme el acta de sor-
teo que obra del cuaderno de casación somos com-
petentes para conocer de esta causa, en los térmi-
nos de los Arts. 184.1 de la Constitución de la
República, 190.1 del Código Orgánico de la Fun-
Tribunal la señora Conjueza Nacional, Dra. Bea-
triz Suárez Armijos, en subrogación del Dr. Wilson
Andino Reinoso, en mérito del oficio No.
0827-SG-CNJ-MBZ de 15 de junio de 2016, sus-
crito por el señor Presidente de la Corte Nacional
de Justicia.- 2. ANTECEDENTES: Sube el proce-
so a esta Sala en virtud del recurso de casación ac-
tivado por Lucio Ramiro Pérez Yánez, en calidad
de Gerente General y Representante Legal de la
Compañía Construcciones Pérez Valencia S.A.,
contra la sentencia proferida por la Sala de lo Civil
y Mercantil de la Corte Provincial de Justicia de
Pichincha, en la causa ordinaria por terminación
de contrato, propuesta por el ahora recurrente con-
tra TRANSPORTE DE MATERIALES DE

Serie XIX
478 Número 1
CONSTRUCCIÓN TRANSMACOSA CIA.
LTDA., el 21 de agosto de 2014, las 08h52, y pe-
tición de aclaración proferida el 4 de noviembre de
2014, las 10h06, que acepta el recurso de apela-
ción, se revoca el fallo recurrido, y se admite par-
cialmente la demanda, declarando disuelta la aso-
ciación cuentas en participación conformada entre
las compañías Construcciones Pérez Valencia S.A.
y Transporte de Materiales de Construcción Trans-
macosa Cía. Ltda., disponiendo se proceda a la li-
quidación comprendiendo el inventario y la parti-
ción.- 3. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El
casacionista aduce que en el fallo que impugna se
han infringido las normas constitucionales conte-
nidas en el Art. 76.7. l. de la Constitución de la
República del Ecuador, Arts. 1500, 1505, 1551,
1553, 1554, 1561, 1562, 1567 numeral 2 y 1961
del Código Civil, Arts. 269, 273, 274, 276 y 280
del Código de Procedimiento Civil; Arts. 19, 23,
27, 129.3, 130.4 y 140 del Código Orgánico de la
Función Judicial. Fundamenta el recurso en las
causales cuarta y quinta del Art. 3 de la Ley de
Casación. Uno de los señores Conjueces de esta
Sala Especializada lo admitió a trámite en auto de
18 de enero de 2016, las 12h13, y en virtud de
haberse fijado los límites dentro de los cuales se
constriñe el recurso, para resolver, se puntualiza: 4.
CONSIDERACIONES RESPECTO DEL RE-
CURSO DE CASACIÓN: 4.1. La casación es un
medio de impugnación extraordinario y público;
es recurso limitado desde que la ley lo contempla
para impugnar, por su intermedio, sólo determina-
das sentencias. Consecuencia de dicha limitación
“...es el carácter eminentemente formalista de este
recurso, que impone al recurrente, al estructurar la
demanda con la cual lo sustenta, el inexorable de-
ber de observar todas las exigencias de la técnica de
casación, a tal punto que el olvido o desprecio de
ellas conduce a la frustración del recurso y aún al
rechazo in limine del correspondiente libelo”
(Humberto Murcia Ballén, Recurso de Casación
Civil, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, sexta
edición, Bogotá, 2005, p. 91). El objetivo funda-
mental de la casación es atacar la sentencia que se
impugna para invalidarla o anularla por los vicios
de fondo o forma de los que puede adolecer, hecho
que se verifica a través del cotejamiento riguroso y
técnico de la sentencia con el ordenamiento jurídi-
co vigente, lo que permite encontrar la proceden-
cia o no de las causales invocadas. Este control de
legalidad está confiado al más alto Tribunal de Jus-
ticia Ordinaria, que en el ejercicio de ese control,
así como el de constitucionalidad, lo que busca es
garantizar la defensa del derecho objetivo en pro-
cura de la seguridad jurídica, pilar fundamental en
el que se sustenta el Estado constitucional de dere-
chos y justicia, la igualdad de los ciudadanos ante
la ley, la unificación de la jurisprudencia a través
del desarrollo de precedentes jurisprudenciales
fundamentados en fallos de triple reiteración, y, la
reparación, por la justicia del caso concreto, de los
agravios irrogados a las partes con ocasión de la
providencia recurrida (la función dikelógica de la
casación así lo entiende en cuanto acceso a la tute-
la jurisdiccional y la consecuente respuesta motiva-
da y justa, Arts. 1 y 75 de la Constitución de la
República). La visión actual de la casación le reco-
noce una triple finalidad: la protección del ius
constitutionis y la defensa del ius litigatoris, pro-
yectados por salvaguarda del derecho objetivo, la
unificación jurisprudencial, y, la tutela de los dere-
chos de los sujetos procesales. Cabe la compatibili-
zación de estas tres finalidades una en función de
las otras, pues debe funcionar en forma subordina-
da y armónica, sin prevalencia de una respecto de
la otras. La casación es recurso riguroso, ocasional-
mente restrictivo y formalista, por lo que su inter-
posición debe sujetarse necesaria e invariablemente
a los requisitos previstos en la ley.- 5. ANÁLISIS
DEL CASO CONCRETO EN RELACIÓN A
LAS IMPUGNACIONES PRESENTADAS:
5.1. PRIMER CARGO, NORMAS CONSTI-
TUCIONALES: Cuando se acusa violación de las
disposiciones constitucionales, este cargo debe ser
analizado en primer lugar por el principio de su-
Sala de lo Civil
premacía constitucional establecido en los Arts.
424 y 425 de la Constitución de la República, nor- y Mercantil
ma suprema del Estado y fuente fundamental y
fundamentadora del ordenamiento jurídico, a la
cual ha de ajustarse todo el ordenamiento infra-
constitucional y las actuaciones de jueces, autori-
dades públicas y ciudadanos. No basta con alegar
que se ha violado, in genere, un derecho funda-
mental, sino que debe expresarse en forma concre-
ta y precisa la manera como ha ocurrido. En la es-
pecie, el recurrente incurre en ese defecto. A pesar
de ella este Tribunal precisa que, la Constitución
de la República del Ecuador, entre las garantías de
los derechos de protección, prevé: Art. 76.7.l).-
“Las resoluciones de los poderes públicos deberán
Serie XIX
Número 1 479
ser motivadas. No habrá motivación si en la resolu-
ción no se enuncian las normas o principios jurídi-
cos en que se funda y no se explica la pertinencia
de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los
actos administrativos, resoluciones o fallos que no
se encuentren debidamente motivados se conside-
raran nulos”. 5.1.1. Su ubicación, dentro de la par-
te dogmática e integrada a las garantías procesales
como derivación del principio de la inviolabilidad
de la defensa en juicio, connota que protege un
derecho fundamental de inexcusable observancia
en toda resolución, administrativa o judicial, en
que se decida derechos y obligaciones. La motiva-
ción es una necesidad y una obligación que ha sido
puesta en relación con la tutela judicial efectiva y
los recursos. Es derecho de carácter público y natu-
raleza subjetiva desde que son titulares todos quie-
nes acceden a los tribunales y órganos de la admi-
nistración pública en procura de la tutela judicial
de sus intereses, y además es deber porque es vin-
culante para los administradores de justicia y auto-
ridades de la administración, en cuanto la motiva-
ción se concreta como criterio diferenciador entre
racionalidad y arbitrariedad a través del proceso
intelectual que lleva a resolver en determinado sen-
tido. La articulación de un razonamiento justifica-
tivo en la sentencia representa el fundamento de la
motivación, en cuanto explicación de lo hecho o
resuelto con motivo o suficiente razón. Fernando
de la Rúa dice de la motivación de la sentencia que
“Constituye un elemento intelectual, de contenido
crítico, valorativo y lógico, que consiste en el con-
junto de razonamientos de hecho y de derecho en
que el juez apoya su decisión” (Teoría General del
Proceso. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1991,
p. 46). La motivación es elemento fundamental en
el control de la arbitrariedad, en efecto, ella sirve
para justificar y rendir cuentas de los razonamien-
tos y de la lógica formal por los que se ha llegado a
la resolución, “...sirve para demostrar que el fallo es
justo y por qué es justo, y para persuadir a la parte
vencida que su condena ha sido el necesario punto
de llegada de un meditado razonamiento y no el
fruto improvisado de la arbitrariedad y fuerza”
(Piero Calamandrei, citado por Guash Fernández,
El Hecho y el Derecho en la Casación Civil, J. M.
Bosch, Barcelona, 1998, p. 450). El Código de
Procedimiento Civil, Art. 280, prevé, “En las sen-
tencias y en los autos que decidan algún incidente
o resuelvan sobre la acción principal, se expresará
Serie XIX
480 Número 1
el asunto que va a decidirse y los fundamentos o
motivos de la decisión...”. El precepto procesal se
refiere, como se ve, al contenido de la motivación.
La doctrina al respecto señala que una adecuada
motivación de la sentencia debe ser expresa, clara,
completa, legítima y lógica (Fernando de la Rúa,
op. cit., p. 150). Expresa, pues que el juez no pue-
de omitir la motivación remitiéndose a otras reso-
luciones o a constancias del proceso, el juzgador
está en la obligación de señalar las razones por las
que decide; al respecto, el Art. 276 inciso segundo
del Código citado advierte “No se entenderá cum-
plido este precepto en los fallos de segunda instan-
cia por la mera referencia a un fallo anterior”. Cla-
ra, en cuanto el razonamiento del juzgador no este
expresado en forma ambigua ni anfibológica. Ese
razonamiento debe ser comprensible a fin de que
se lo pueda examinar e impugnar. Completa, por-
que debe abarcar los hechos y el derecho. En cuan-
to a los hechos se debe considerar las pruebas in-
troducidas en el proceso, mencionándolas
expresamente y sometiéndolas a la valoración críti-
ca. El juzgador debe establecer las conclusiones de
hecho, lo que a su vez atañe la fundamentación en
derecho pues que así vendrá a consistir la base de
aplicación de la norma. Cabe tener presente que
las reglas jurídicas por lo general son hipotéticas,
esto es, establecen un presupuesto de hecho, deter-
minan una relación de causa-efecto, y, fijan la obli-
gación o sanción consecuentes. Los hechos son el
sustento de la aplicación normativa por el proceso
de subsunción, por ello que para motivar la senten-
cia en aquellos el juzgador debe demostrarlos, para
sustentarla en derecho debe describirlos y justificar
en el texto legal la conclusión jurídica. Legítima,
porque la motivación debe sustentarse en pruebas
válidamente actuadas; si la sentencia se apoya en
prueba viciada y que no se haya subsanado el vicio
invalidante, estará defectuosamente motivada,
como igualmente acontece si se sirve de pruebas
que no han sido incorporadas al proceso (inven-
ción), que no han respetado el principio de contra-
dicción o se sirve el juez de su conocimiento perso-
nal u omite la consideración de prueba esencial
incorporada de modo legal al expediente (preteri-
ción). Lógica, en cuanto el juzgador debe seguir un
proceso secuencial en el iter de su razonamiento
observando las reglas fundamentales de la lógica, la
psicología y la experiencia (las reglas de la sana crí-
tica). La motivación es operación lógica que se
sustenta en la certeza por lo que el juez debe obser-
var los principios o reglas fundamentales del pen-
samiento que son de la coherencia y la derivación
así como los principios de identidad, contradic-
ción, tercero excluido y razón suficiente. La cohe-
rencia de los pensamientos conlleva la concordan-
cia entre sus elementos; en tanto que por la
derivación, cada pensamiento proviene de otro con
el cual está relacionado, con la excepción de que se
trate de un principio, es decir de un juicio que no
es derivado sino el punto de partida para otros. De
la regla fundamental de la coherencia se establecen
los principios formales del pensamiento: 1) De
identidad, si en un juicio el concepto-sujeto es
idéntico, total o parcial, al concepto-predicado, es
necesariamente verdadero. 2) De contradicción,
dos juicios opuestos entre sí, contradictoriamente,
no pueden ser ambos verdaderos. 3) Del tercero
excluido, dos juicios opuestos entre sí contradicto-
riamente no pueden ser ambos falsos, pues uno de
ellas es verdadero; y, 4) De la razón suficiente, todo
juicio, para ser verdadero, requiere de una razón
suficiente que justifique lo que en el juicio se afir-
ma o se niega, con la pretensión de que sea verdad.
La motivación para ser lógica debe tener las carac-
terísticas de coherencia (las afirmaciones, deduc-
ciones y conclusiones deben guardar relación y
concordancia entre sí), no contradicción (no cabe
emplear en el razonamiento juicios contrastantes
entre sí, que al oponerse, se anulan) y, además,
debe ser inequívoca (los elementos del raciocinio
no deben dar lugar a dudas respecto de su alcance,
significado y conclusiones). La Corte Constitucio-
nal en referencia a la motivación de las resolucio-
nes de los órganos jurisdiccionales, expresa que, “...
constituye una garantía esencial para evitar la arbi-
trariedad y lograr el cumplimiento efectivo de las
decisiones adoptadas... la exposición por parte de
la autoridad judicial con respecto a la decisión
adoptada debe hacérsela de forma: i. Razonable, es
decir que sea fundada en los principios constitu-
cionales; ii. Lógica, lo cual implica una coherencia
entre las premisas y la conclusión, y, iii. Compren-
sible, es decir que el fallo goce de claridad en el
lenguaje. Por lo expuesto, no hay duda que la ne-
cesidad de que las resoluciones judiciales sean mo-
tivadas deriva tanto del derecho al debido proceso,
como de la esencia de la actividad jurisdiccional en
donde prevalecen principios como la independen-
cia e imparcialidad de los jueces. El incluir la ga-
rantía de la motivación de las resoluciones dentro
del derecho al debido proceso constitucional, pro-
cura garantizar que toda actuación judicial sea jus-
tificada dentro de los derechos fundamentales de
nuestra Constitución, pues solo así la decisión ju-
dicial alcanzará un sentido de justicia” (Sentencia
No. 092-13-SEP-CC, de 30 de octubre de 2013.
R.O.S. No. 130 de 25 de noviembre de 2013). Son
fines de la motivación: 1) Garantizar el control de-
mocrático difuso sobre los fundamentos y legali-
dad de la decisión, 2) Que responda a una determi-
nada interpretación y aplicación del Derecho, 3)
Que los sujetos procesales tengan la información
necesaria para impugnar la decisión, 4) Que el Tri-
bunal de Casación cuente con la información ne-
cesaria para vigilar la correcta interpretación y apli-
cación del Derecho, y, 5) En cuanto evidencia que
su razón de ser es la aplicación razonada de las nor-
mas que se consideran pertinentes al caso y que
den suficiente sustento a la decisión adoptada. Se
puntualiza que la motivación de la sentencia es el
canal de su legitimación. Toda impugnación supo-
ne una crítica contra lo decidido, lo que resulta
imposible cuando no se conocen las razones en que
se funda. La sentencia recurrida cumple con los fi-
nes de la motivación por lo que se desestima la acu-
sación. 5.2. SEGUNDO CARGO, CAUSAL
QUINTA: 5.2.1. Corresponde analizar como se-
gundo cargo la causal quinta del Art. 3 de la Ley de
Casación. Sostiene el casacionista que la sentencia
recurrida “...en el numeral 8 del fallo que motiva
este recurso, en una evidente aplicación indebida
de los Arts. 280 del Código de Procedimiento Ci-
vil y 140 del Código Orgánico de la Función Judi-
cial, se ha procedido a suplir una supuesta omisión
Sala de lo Civil
de derecho, al encasillar ilegalmente al contrato de
asociación o cuentas en participación celebrado y Mercantil
entre mi representada con la Compañía demanda-
da, dentro del ámbito determinado en el Art. 1961
del Código Civil, que trata sobre la sociedad de
hecho, que es diametralmente opuesto a la natura-
leza del contrato celebrado, que basa su existencia
jurídica en el último inciso del Art. 2 de la Ley de
Compañías. Del mismo modo, en el numeral 9 del
fallo materia del presente recurso, se cita el conte-
nido del Art. 423 de la Ley de Compañías y algu-
nos criterios doctrinarios para determinar las parti-
cularidades de la sociedad accidental o de cuentas
en participación y el tratamiento que ha de darse
durante su existencia jurídica. Más, en el presente
Serie XIX
Número 1 481
caso, pese a la existencia del contrato, jamás empe-
zó a regir el mismo de acuerdo con el objeto social
convenido, en virtud de que la Compañía deman-
dada, previa a la ejecución del objeto social pacta-
do en el contrato, debía cumplir con los compro-
misos y aportes acordados en la cláusula quinta del
contrato y ante la renuncia en el cumplimiento de
lo convenid, mi representada conforme a derecho
con la acción de resolución o terminación de con-
trato, la misma que tiene pleno sustento en lo dis-
puesto en los Arts. 1505 y 1554 del Código Civil.
En cuanto a lo señalado en el numeral 10 del fallo
que motiva este recurso, coincide con los señala-
mientos expuestos en los antecedentes de la causal
cuarta de este recurso, pero que al ser comparado
con la parte resolutiva del fallo, existe un divorcio
total entre lo señalado en dicho numeral, con la
parte resolutiva o decisoria del fallo (sic). No cabía
que se haya declarado erróneamente ‘la disolución
de la asociación o cuentas en participación confor-
mada entre mi representada y la compañía deman-
dada y peor que se haya dispuesto que en cuaderno
separado se proceda a la liquidación de las opera-
ciones anteriores a esta sentencia, que comprende-
rá el inventario y la partición’, en lugar de declarar-
se la terminación o resolución del contrato, que en
definitiva constituye el único punto sobre el que se
trabó la litis, constituyendo una decisión contra-
dictoria, incompatible y atentatoria al principio
dispositivo consagrado en el Art. 19 del Código
Orgánico de la Función Judicial”. 5.2.2. El Art. 3
de la Ley de Casación prevé que el recurso de casa-
ción sólo podrá fundarse en las siguientes causales:
“... 5ta. Cuando la sentencia o auto no contuvieren
los requisitos exigidos por la ley o en su parte dis-
positiva se adoptan decisiones contradictorias o
incompatibles”. El precepto transcrito establece
defectos en la estructura del fallo en cuanto incum-
ple los requisitos exigidos por la ley, y evidencia la
contradicción o incompatibilidad en su parte dis-
positiva. La contradicción debe ser de tal naturale-
za que haga imposible el cumplimiento del fallo
por excluirse las decisiones entre sí. “...la causal
requiere que en la parte resolutiva de la sentencia
aparezcan disposiciones o declaraciones contrarias,
o que hagan imposible la operancia simultánea de
ellas, como si una afirma y la otra niega, una decre-
ta la resolución del contrato y otra el cumplimien-
to, o una ordena la reivindicación y otra declara la
prescripción adquisitiva, o una reconoce la obliga-
Serie XIX
482 Número 1
ción y otra el pago.... es natural que la contradic-
ción deba encontrarse en la parte resolutiva, como
dice la ley, pues las contradicciones en la parte mo-
tiva carecen de incidencia, porque lo que obliga de
las providencias judiciales es la resolución” (Her-
nando Morales Molina, Técnica de casación civil,
Bogotá, Ediciones Rosaristas, 1983, p. 196). La
razón o fundamento de esta causal se encuentra en
el hecho de que la contradicción en las resolucio-
nes de la sentencia hace imposible la ejecución si-
multánea de todas ellas. En efecto, “¿No es antité-
tico acaso reconocer la existencia de una obligación
y condenar por lo tanto al demandado a satisfacer-
la, con el reconocimiento simultáneo de inexisten-
cia de esa misma obligación y la consecuencial li-
beración del deudor?. Ante mi mente no aparece ni
el menor asomo de duda que impida respuesta
afirmativa al interrogante. Porque en eventos como
el presente el juez ha querido y no querido al mis-
mo tiempo, o sea, que coetáneamente ha estableci-
do la certeza de la existencia de dos voluntades
concretas de ley que recíprocamente se anulan o
extinguen en la práctica: no es posible ejecutar una
obligación que se ha declarado extinguida por
prescripción, y al mismo tiempo liberar al deudor
que judicialmente, en la misma sentencia, se ha
condenado a pagarla en cantidad y plaza determi-
nados” (Humberto Murcia Ballén, op. cit., p. 545).
El mismo autor, puntualizando la trascendencia de
las contradicciones señala: “...no basta que haya
entre las disposiciones del mismo fallo una contra-
dicción cualquiera, sino que deben presentar una
incompatibilidad de tal envergadura, tan absoluta
y notoria que no sea factible saber cuál es el genui-
no mandata jurisdiccional que debe ser objeto de
cumplimiento, que no se trata de meras impreci-
siones, alguna de las cuales obedecen a un simple
lapsus calami” (op. cit. p. 545).- 5.2.3. El Art. 274
del Código de Procedimiento Civil dispone: “En
las sentencias y en los autos se decidirán con clari-
dad los puntos que fueren materia de la resolución,
fundándose en la ley y en los méritos del proceso;
a falta de ley, en precedentes jurisprudenciales obli-
gatorios, y en los principios de justicia universal” y
el Art. 278 ejusdem, prescribe: “En las sentencias y
en los autos que decidan algún incidente o resuel-
van sobre la acción principal, se expresará el asunto
que va a decidirse y los fundamentos o motivos de
la decisión...” El recurrente en su argumentación
no debe trastocar la indispensable autonomía o
segmentación que debe existir entre cada una de
las causales de casación invocadas; así como le co-
rresponde efectuar la identificación precisa y exacta
de la norma o normas de derecho que se alegan
infringidas e incorporar la fundamentación que se
adapta eficientemente al caso concreto, diferen-
ciándolas equilibradamente unas de otras, a fin de
conducir al tribunal de casación a detectar la pro-
bable inconsistencia que se alega existir en el fallo.
“La argumentación debe hacerse con sindéresis,
con lógica (...). Si, por ejemplo, una sentencia tie-
ne dos fundamentos de derecho llamados A y B, la
argumentación debe estar dirigida contra ambos
motivos. Si sólo se ataca uno de los fundamentos,
digamos A., y el fallo se puede sostener solo por B.,
la fundamentación será deficiente, incompleta y
diminuta, y por tanto el recurso improcedente.
Que objeto tendría analizar un aspecto de derecho
de la sentencia, si el otro que es suficiente para sos-
tenerla ha sido consentido” (Manuel Sánchez-Pala-
cios Paiva. El Recurso de Casación Civil. Cuarta
edición, Jurista Editores E.I.R.L. Lima, 2009. p.
227).- 5.2.4. El recurrente afirma que: “... se ha
procedido a suplir una supuesta omisión de dere-
cho, al encasillar ilegalmente el contrato de asocia-
ción o cuentas en participación celebrado entre mi
representada con la Compañía demandada, dentro
del ámbito determinado en el Art. 1961 del Códi-
go Civil, que trata sobre la sociedad de hecho, que
es diametralmente opuesto a la naturaleza del con-
trato celebrado, que basa su existencia jurídica en
el último inciso del Art. 2 de la Ley de Compa-
ñías”. Una de las diferencias esenciales entre una
sociedad civil y una sociedad comercial estriba en
la forma de constitución. Las sociedades comercia-
les exigen invariablemente una escritura pública y
la inscripción en el registro correspondiente. En
cambio, la formación de sociedades civiles no exige
escritura pública, lo que implica que puede consti-
tuirse mediante documento privado. “La Sociedad
o compañía es un contrato en que dos o más per-
sonas estipulan poner algo en común, con el fin de
dividir entre si los beneficios de que ellos proven-
gan...” Art. 1957 del Código Civil. Entre las espe-
cies de Compañías de comercio la Ley reconoce,
además, la compañía accidental o cuentas en parti-
cipación, Art. 2 de la Codificación de la Ley de
Compañías. La asociación en participación “...es
aquella en la que un comerciante da a una o más
personas participación en las utilidades o pérdidas
de una o más operaciones o de todo su comercio.
Puede también tener lugar en operaciones mercan-
tiles hechas por no comerciantes”, Art. 423 ibí-
dem. Estas asociaciones “...están exentas de las for-
malidades establecidas para las compañías. A falta
de contrato por escritura pública, se pueden pro-
bar por los demás medias admitidos por la ley mer-
cantil...”, Art. 428 ejusdem. El reconocimiento
que la propia ley hace respecto de la compañía ac-
cidental o cuentas en participación al encontrarse
exenta de las formalidades establecidas para las
compañías, la clasifica de acuerdo con su naturale-
za en una sociedad civil. La razón de ella se basa en
no tener personalidad jurídica ni patrimonio pro-
pio e independiente de las asociadas. La sociedad
puede morir antes de nacer legalmente si los socios
solidarios o administradores no han dado cumpli-
miento a la obligación convenida en el contrato.
La sociedad que se rige como un contrato de dere-
cho civil puede disolverse entre otros eventos: “Si
alguno de los socios falta, por su hecho o culpa, a
la promesa de poner en común las cosas a la que se
ha obligado en el contrato, los otros tendrán dere-
cho para dar por disuelta la sociedad” Art. 2005
del Código Civil. “La disolución, entendida como
la circunstancia en cuya virtud la sociedad se extin-
gue y entra en la etapa de liquidación, asume varias
modalidades entre ellas: i) La parcial, que solo ata-
ñe a uno o varios socios, sin que implique la de la
sociedad que continúa, por tanto su existencia le-
gal, y ocurre, entre otras causas, por no efectuar el
aporte...” (Jaime Azula Camacho, Manual de De-
recho Procesal, Tomo V, Procesos de Liquidación,
Segunda Edición, Editorial Temis S.A. Bogotá -
Colombia, 2004, p. 102). La disolución no supone
Sala de lo Civil
la extinción inmediata de la sociedad sino su trán-
sito a su liquidación. “La disolución es voluntaria y Mercantil
cuando resulta del acuerdo de los socios; es judicial
cuando se produce por la declaración del juez a
quien se ha sometido la decisión del pleito” (Enci-
clopedia Jurídica Omeba, Tomo VIII, Editorial
Bibliográfica Argentina, Buenos Aires-Argentina,
p. 973). La resolución del contrato alegada por el
recurrente es ajena a la figura legal celebrada entre
las partes, la resolución “...es una vicisitud extinti-
va que priva de eficacia a un negocio jurídico, con
efecto retroactivo, y opera de manera automática o
por voluntad unilateral de uno de los contratantes,
ante el acaecimiento de un hecho sobreviniente
previsto en la ley o en el mismo contrato. La
Serie XIX
Número 1 483
resolución actúa -en principio- hacia el pasado, re-
trotrayendo las cosas a su estado anterior a la cele-
bración del negocio jurídico...” (Héctor Lafaille,
Alberto J. Bueres, Jorge A. Mayo, Derecho Civil.
Contratos, Tomo II, 2da Edición Actualizada y
Ampliada, La Ley, Ediar, 2009, Buenos Aires-Ar-
gentina, p. 445). La resolución del contrato es típi-
ca de los contratos bilaterales y sólo para cosas de
incumplimiento culposo. En la especie, el actor no
ha logrado demostrar como en efecto consta de fo-
jas 9 - 40 del cuaderno de primera instancia el in-
cumplimiento culposo por la parte demandada en
cuanto a volumen de trabajos realizados, instala-
ciones, acceso construido, precio actual de la obra,
materia de la presente acción. En tal virtud al ser
imprecisa la alegación del casacionista se desecha
esta imputación. Son claros, precisos, los concep-
tos jurídicos que sostienen la construcción legal en
que se asienta la sentencia de mérito impugnada y
como lo dispone el Art. 274 del Código de Proce-
dimiento Civil. Es decir pone de manifiesto las ra-
zones para decidir obedeciendo así al legítimo inte-
rés de los justiciables y de la comunidad en
conocerlas. Cumple, de este modo con los fines de
la motivación: i) Garantizar el control democrático
difuso sobre los fundamentos y legalidad de la de-
cisión; ii) Que se pueda demostrar que la decisión
judicial responde a una determinada interpreta-
ción y aplicación del Derecho; iii) Que las partes
tengan la información necesaria para recurrir de la
decisión; y, iv) Que los tribunales jerárquicamente
superiores tengan la información necesaria para vi-
gilar la correcta interpretación y aplicación del De-
recho.- 5.3. TERCER CARGO: CAUSAL
CUARTA: 5.3.1. El Art. 3, causal cuarta de la Ley
de Casación señala: “EI recurso de casación sólo
podrá fundarse en las siguientes causales: ...Resolu-
ción, en la sentencia o auto, de lo que no fuera
materia de litigio u omisión de resolver en ella to-
dos los puntas de la litis”. Manifiesta el censor res-
pecto de esta causal: “Las partes recurrimos a la
celebración de este contrato debido a la corta dura-
ción de su objeto o finalidad social, esto es, em-
prender actividades de explotación de materiales
de construcción y transporte de los mismos, pero
que tiene pleno asidero legal y existencia jurídica
en el último inciso del Art. 2 y Sección 15a de la
Codificación de la Ley de Compañías en vigencia,
por lo que dicho contrato constituye ley para las
partes al tenor de lo previsto en el citado Art. 1561.
Serie XIX
484 Número 1
Pese a que en el referido contrato no se estipularon
los plazos para que las partes cumplamos con los
compromisos y aportes convenidos, imperativa-
mente quedamos sometidos a la aplicación del nu-
meral 3 del Art. 1567 del Código Civil, esto es ser
reconvenidos recíprocamente en cualquier tiempo,
para la eficacia y ejecución del objeto social acorda-
do (sic). Mi representada con fundamento en los
Arts. 1500, 1505, 1554, 1561, 1567 numeral 3 del
Código Civil demando la resolución del contrato
en referencia y en sentencia se le condene a la com-
pañía incumplida: Al pago de la totalidad de los
valores invertidos de por parte de mi representada
(sic). Los Jueces del Tribunal de la Sala Única de lo
Civil y Mercantil, aceptaron el recurso de apela-
ción ‘declarando disuelta la sociedad o cuentas en
participación...disponiendo que en cuaderno sepa-
rado se proceda a la liquidación de las operaciones
anteriores a esta sentencia...’ lo cual constituye un
error judicial o yerro in procedendo, que da origen
al evidente vicio de incongruencia en la sentencia,
conocido por la doctrina como extra petita, que
procede de la incompatibilidad e inconsonancia
que resulta al comparar la parte resolutiva del fallo
con los asuntos materia de la litis”.- 5.3.2. La cau-
sal cuarta del Art. 3 de la Ley de Casación, recoge
los vicios de ultra y extra petita, así como el de citra
petita o mínima petita mismos que implican in-
consonancia o incongruencia resultante del cotejo
de confrontación de la parte resolutiva del fallo
con las pretensiones de la demanda y las excepcio-
nes propuestas. Los jueces y tribunales al resolver
sobre lo principal deben atenerse a los puntos ob-
jeto de la traba de la litis, Art. 273 del Código de
Procedimiento Civil, que son los que determinan
el sentido y alcance de pretensión y excepción
oportunamente aducidas, es decir la identidad ju-
rídica entre lo que se pide y se resuelve. El princi-
pio de congruencia contemplado en el antes citado
precepto adjetivo “...consiste en la concordancia
que debe existir entre el pedimento formulado por
las partes y la decisión que sobre él tome el juez.
Puede adoptar dos modalidades: la interna y la ex-
terna. 1°. La externa –que es la propiamente di-
cha– se refiere a la concordancia o armonía entre la
demanda y la sentencia que se pronuncia sobre
ella... 2°. La interna es la que mira a la concordan-
cia entre la parte motiva y la resolutiva de la sen-
tencia” (Jaime Azula Camacho, Curso de Teoría
General del Proceso, Librería Jurídica Wilches,
tercera edición, Bogotá, 1986, p. 93). El defecto de
incongruencia resulta de la comparación entre el
objeto de la demanda, del petitum, la excepción y
la parte dispositiva de la sentencia. “Se configura el
vicio de congruencia cuando: a) Ultra petitum, la
sentencia excede el contenido de la pretensión u
oposición, concediendo o negando más de lo recla-
mado por las partes. Se da una agregación oficiosa
a los contenidos esenciales del thema decidendum:
el órgano resuelve todas las cuestiones planteadas
pero, además, otra u otras no propuestas; b). Citra-
petitum, la que omite considerar y decidir una pre-
tensión, o cualquier petición, alegación o argu-
mento oportunamente propuesto, conducente
para la adecuada solución del litigio y que el juzga-
dor no haya desechado implícitamente o hubiera
quedado desplazado en virtud del contenido del
pronunciamiento; c) Extrapetitum, son las resolu-
ciones que por modificar lo pretendido, haciendo
sustituciones en su causa petendi, o en la persona
que deduce o contra quien se deduce, o en su obje-
to inmediato o mediato, termina juzgando una
pretensión distinta a la correctamente sometida a
decisión. Por ella puede afirmarse que si el deman-
dante modifica, altera o transforma todos, alguno
o algunos de los elementos de la pretensión, hay
mutación en la demanda, y si esa modificación,
transformación o alteración la hace el juez, hay in-
congruencia extra petita” (Gladis E. De Midón, La
Casación, Control de Juicio de Hecho, Rubin-
zai-Culzoni Editores, Santa Fé, 2001, pp. 391, 427
y 471). Entre las acepciones que de congruencia
trae el Diccionario de la Lengua de la Real Acade-
mia Española, constan “1. Conveniencia, coheren-
cia, relación lógica. 2. Conformidad de extensión,
concepto y alcance entre el fallo y las pretensiones
de las partes formuladas en el juicio” (Vigésima
Primera Edición, Madrid, 1992, p. 382). Aldo Ba-
cre dice que congruencia es la “...conformidad que
debe existir entre la sentencia y la o las pretensio-
nes que constituyen el objeto del proceso, más la
oposición o defensa enarboladas que delimitan ese
objeto” (Teoría General del Proceso. Tomo III.,
Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 427).
Debe haber conformidad entre sentencia y lo pedi-
do por las partes (en demanda, contestación y re-
convención de ambas, inclusive) en cuanto a per-
sonas, objeto y causa, desde que no puede
apartarse de los términos en que quedó planteada
la litis en la relación procesal. En esta línea, Devis
Echandía comenta que congruencia “Es el princi-
pio normativo que delimita el contenido de las re-
soluciones judiciales que deben proferirse, de
acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones
formuladas por las partes (en lo civil, laboral, y
contencioso-administrativo) ...para el efecto de
que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las
pretensiones o imputaciones y excepciones o de-
fensa oportunamente aducidas, a menos que la ley
otorgue facultades especiales para separarse de
ellas. Tiene extraordinaria importancia este princi-
pio, pues se liga íntimamente con el derecho cons-
titucional de defensa, ya que éste exige que el ajus-
ticiado en cualquier clase de proceso conozca las
pretensiones o las imputaciones que contra él o
frente a él se han formulado, por lo que la viola-
ción de la congruencia implica la de aquel dere-
cho... actividad probatoria, las excepciones o sim-
ples defensas y las alegaciones, se orientan
lógicamente por las pretensiones, imputaciones,
excepciones y defensas formuladas en el proceso”
(Teoría General del Proceso, Editorial Universi-
dad, tercera edición, Buenos Aires, 2002, p. 76).
Se debe tener en cuenta que, con la contestación a
la demanda se integra la relación procesal, lo que
conlleva dos efectos fundamentales: a) quedan fija-
dos los sujetos de la relación, actor y demandado,
y, b) las cuestiones sometidas al pronunciamiento
del juez. El defecto procesal por incongruencia,
debe resultar de la comparación entre la súplica de
la demanda y la parte dispositiva de la sentencia.-
5.3.3. Manifiesta el recurrente que: “...pese a que
el referido contrato no se estipularon los plazos
para que las partes cumplamos con los compromi-
sos y aportes convenidos, imperativamente queda-
Sala de lo Civil
mos sometidos a la aplicación del numeral 3 del
Art. 1567 del Código Civil; esto es, a ser reconve- y Mercantil
nidos recíprocamente en cualquier tiempo...”. El
tercer numeral de esta norma sustancial señala: “EI
deudor está en mora: 3) En los demás casos, cuan-
do el deudor ha sido judicialmente reconvenido
por el acreedor”. Para que el deudor quede consti-
tuido en mora y responda de los perjuicios ocasio-
nados al acreedor, es necesario que éste, mediante
un acto formal que se denomina requerimiento o
reconvención (reconvenir es hacer cargos, formula-
rios, a una persona) exija de aquel el cumplimiento
de la obligación. Tal requerimiento, que puede ser
contractual o extracontractual, es el acto por el
cual el acreedor manifiesta al deudor que el
Serie XIX
Número 1 485
incumplimiento de la obligación le perjudica. “La
manera usual o corriente de hacer esta interpela-
ción, según la ley, es señalando en el contrato un
plazo para que el deudor cumpla su obligación. El
señalamiento de un plazo importa una interpela-
ción expresa y anticipada y el no cumplimiento de
la obligación en ese plazo va a producir un perjui-
cio al acreedor” (Arturo Alessandri Rodríguez, De-
recho Civil. Teoría de las Obligaciones, Ediciones
Librería del Profesional, Bogotá, Colombia, 1983,
p. 105). La reconvención extracontractual, acto
posterior del acreedor, debe ser judicial, “...pues es
necesario que el acreedor formule los cargos judi-
cialmente, es decir, exija al deudor el cumplimien-
to de la obligación por vía judicial” (Arturo Ales-
sandri Rodríguez, op, cit., p. 109). En la especie, si
bien el actor reconvino judicialmente el cumpli-
miento de la obligación ante el Juzgado Vigésimo
Cuarto de lo Civil de Pichincha, no ha logrado
demostrar en qué consiste el incumplimiento del
referido contrato que afirma se encuentra en mora
la parte demandada. Tampoco ha justificado el
cumplimiento de sus aportaciones al que estaba
obligado en la cláusula quinta del referido contra-
to. Entre los efectos de la mora, se encuentra el
derecho del acreedor para exigir indemnización de
Serie XIX
486 Número 1
perjuicios, efecto fundamental y característico pre-
visto por el Art. 1569.2 del Código Civil. Pero
conforme su Art. 1568, para que en los contratos
bilaterales uno de los contratantes quede constitui-
do en mora es imprescindible que el otro, por su
parte, cumpla o se allane a cumplir lo convenido,
lo que no ha ocurrido en ese negocio jurídico. Los
Arts. 1500 y 1505 ibídem, no tienen aplicación
por las consideraciones antes expuestas. Por tal
motivo se desechan los cargos invocados por el
censor.- 6. DECISIÓN: En consecuencia, este Tri-
bunal de Casación de la Sala de lo Civil y Mercan-
til de la Corte Nacional de Justicia, ADMINIS-
TRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL
PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y
POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN
Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la
sentencia proferida por la Sala Civil y Mercantil de
la Corte Provincial de Justicia de Pichincha el 21
de agosto de 2014, las 08h52. Sin costas ni multas.
Notifíquese y devuélvase.-
f ) Dr. Eduardo Bermúdez Coronel, JUEZ NA-
CIONAL; Dra. María Rosa Merchán Larrea,
JUEZA NACIONAL; Dra. Beatriz Suárez Armi-
jos, CONJUEZA NACIONAL.
 IV
Resolución nro. 170-2016
Juicio nro. 666-2015
Juicio ordinario por reivindicación, propuesto por Blanca Alejandrina Sánchez Torres,
contra Mario Rodrigo Serrano Camposano y Concepción Lucila León Coronel
SÍNTESIS
Dentro del juicio ordinario por reivindicación de inmueble que sigue Blanca Alejandrina
Sánchez Torres, contra Mario Rodrigo Serrano Camposano y Concepción Lucila León Co-
ronel, acumulando a la acción reivindicatoria propuesta por los antecesores del derecho
de la demandante en contra de Verónica Patricia Serrano León, la actora presenta recur-
so de casación contra la sentencia que aceptó la apelación y declaró sin lugar la deman-
da, al considerar que existe cosa juzgada, por haberse propuesto por los antecesores del
derecho de la actual titular del dominio, en juicio reivindicatorio sobre el mismo inmue-
ble, acción que se declaró sin lugar y cuyos efectos afectan directamente a la deman-
dante. Alega que la sentencia se refiere en forma vaga a la excepción de litis pendencia
y a la cosa juzgada, las llega a considerar como sinónimas. Del análisis realizado por
el Tribunal, concluye que la sentencia examinada no contiene los requerimientos para
que se haya admitido la Litis pendencia; que la acción reivindicatoria propuesta por los
herederos de Pintado contra Verónica Patricia Serrano, no procede porque la demanda-
da no es la poseedora del inmueble; que los poseedores son los cónyuges Serrano León,
demandados en la segunda causa. En tal virtud, casa la sentencia y emite la de mérito.
Existe identidad objetiva, pero no identidad de los sujetos demandados (en el primer
proceso se atribuye la posesión a Verónica Patricia Serrano León, en el segundo, a los
cónyuges Serrano León), por lo que se desecha la excepción de litis pendencia. Sobre la
excepción de prescripción de la acción, no alegada como reconvención, ni justificada,
la alegación por simple decurso del tiempo no opera, por lo que se la desecha. Tampoco
se configura la cosa juzgada, así como tampoco la falta de derecho de la actora. Por lo
expuesto, acepta la acción reivindicatoria propuesta por Blanca Alejandrina Sánchez
Torres, y dispone que los demandados Mario Rodrigo Serrano Camposano y Concepción
Lucila León Coronel, restituyan el inmueble.

Sala de lo Civil
RECURSO DE CASACIÓN
Juicio No. 666-2015 y Mercantil
Jueza Ponente: Dra. María Rosa Merchán Larrea

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA ES-
PECIALIZADA DE LO CIVIL Y MERCANTIL.
Quito, miércoles 31 de agosto del 2016, las
08h15.-
VISTOS:
ANTECEDENTES
En el juicio ordinario que por reivindicación de un
inmueble, sigue Blanca Alejandrina Sánchez Torres
en contra de Mario Rodrigo Serrano Camposano
y Concepción Lucila León Coronel, acumulado a
la acción reivindicatoria propuesta por los antece-
sores del derecho de la demandante en contra de
Verónica Patricia Serrano León, la actora, interpo-
ne recurso de casación, impugnando la sentencia
dictada por los jueces de la Sala Civil, Mercantil,
Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Pro-
vincial de Azuay; la que acepta el recurso de ape-
lación interpuesto por los demandados y declara
sin lugar la demanda, al considerar que existe cosa
juzgada, por haberse propuesto por los anteceso-
res del derecho de la actual titular del dominio del
inmueble un juicio reivindicatorio sobre el mismo

Serie XIX
Número 1 487
inmueble; acción que se declaró sin lugar y cuyos
efectos afectan a la demandante en razón de la ins-
cripción de la demanda en el libro correspondiente
del Registro de la Propiedad.
Concedido el recurso por el tribunal de instancia,
y remitidos los expedientes al órgano jurisdiccional
competente de esta Corte Nacional de Justicia, la
Conjueza de esta Sala de lo Civil y Mercantil, en
la cual por sorteo se radicó la competencia para
admisibilidad, los acepta a trámite, especificando
que, la casación se funda en la causal 5 del artículo
3 de la Ley de Casación, con la acusación de falta
de requisitos en la sentencia, por inobservancia de
lo dispuesto en el literal l) del numeral 7 del artícu-
lo 756 de la Constitución de la República.
Efectuado el traslado con el contenido del recurso,
y sin contestación al mismo, procede su resolución
y para hacerlo este Tribunal considera:
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Invocando la causal 5 del artículo 3 de la Ley de
Casación, la recurrente acusa a la sentencia de vul-
neración de los artículos 76.7.l) de la Constitución
de la República; 8, 108 (numerales 1 y 4) 109 (nu-
merales 2 y 6) 273, 274, 297, y 1000 del Código
de Procedimiento Civil.
Alega que la sentencia impugnada no contiene los
requisitos de Ley, que esta se refiere en forma vaga
e imprecisa a la excepción dilatoria de litis pen-
dencia y a la perentoria de cosa juzgada, a las que
llega a considerar como sinónimas, sin determinar
la normativa que las regula y las consecuencias jurí-
dicas de cada una de ellas, que para ello señala que
se han violado los artículos 1000 y 1001 del Códi-
go de Procedimiento Civil; y que, los demandados
Mario Rodrigo Serrano y Concepción Lucila León
Coronel, opusieron entre otras las excepciones de
litis pendencia y cosa juzgada, señalando con res-
pecto a esta que “... 8. Alega cosa juzgada, porque el
título de dominio en el que se basa su posesión y dominio
fue objeto de un juicio de nulidad absoluta contra uno de
sus antecesores del derecho en cuyo juicio fueron actores los
mismos sujetos que aparecen como vendedores en la escri-
tura que se exhibe para demandar” términos con los
cuales se trabó la litis.
Argumenta que la consecuencia lógica de la litis-
pendencia y la acumulación de autos consta en la
sentencia de primera instancia que declaró sin lugar
la demanda presentada por los hermanos Pintado
Sangurima en contra de Verónica Serrano y que
declaró con lugar la propuesta por la demandante
en contra de Mario Serrano y Concepción López.
Que el tribunal de segunda instancia, transgre-
Serie XIX
488 Número 1
diendo los principios de congruencia y dispositivo,
decide de oficio que la violación del artículo 1000
del Código de Procedimiento Civil acarrea como
consecuencia cosa juzgada, excepción no alegada,
en los términos que infiere el tribunal, el que, en
respeto a los principios de congruencia y disposi-
tivo, establecidos en su orden, en el artículo 274
del Código de Procedimiento Civil; 19 del Códi-
go Orgánico de la Función Judicial, y 168.6 de la
Constitución de la República debió motivar sobre
la excepción de litis pendencia, que cosa juzgada
no existe en el proceso, ya que las dos demandas
se tramitaron concomitantemente, se acumularon,
en las dos no existió sentencia anterior, y entre las
dos no hay identidad subjetiva y que, por ello, el
tribunal olvida lo dispuesto en el artículo 297 del
código en referencia, cuyos presupuestos no se ad-
vierten en la sentencia impugnada para que pue-
da hablarse de cosa juzgada, puesto que no existe
entre los dos juicios de reivindicación identidad
subjetiva (mismas partes) y en ningún de ellos,
una sentencia anterior, los dos se acumularon y
decidieron al mismo tiempo. Que por violación al
artículo 1000, no existe litis pendencia ni nulidad
de escritura.
Señala que el primer proceso lo iniciaron sus ante-
cesores en el derecho de propiedad, los hermanos
Pintado Sangurima en contra de Verónica Serrano,
persona mayor de edad, cuyos derechos son distin-
tos a los de los cónyuges Mario Serrano y Concep-
ción León, contra quienes la recurrente propuso
la acción. Asevera que la sentencia dictada en el
proceso seguido por los hermanos Pintado Sangu-
rima en contra de Verónica Serrano, no procedió
porque ésta no era la poseedora del inmueble, y
que la decisión a la que se llega no aprovecha ni
perjudica a los demandados Mario Serrano y Con-
cepción León, y que con respecto a la demandante,
le deja sin acción contra Verónica Serrano, quien
no es la poseedora del inmueble.
Que, el tribunal sin motivar respecto de la excep-
ción presentada, declaró la excepción de cosa juz-
gada por causa distinta a la alegada, que la supuesta
violación de los artículos 1000 y 1001 del Código
de Procedimiento Civil no es causa para que ope-
ren al mismo tiempo estas dos excepciones contra-
dictorias entre sí. Señala que la excepción de cosa
juzgada opuesta por los demandados, se refiere a
la existencia de una sentencia anterior ejecutoria-
da que declaró sin lugar la demanda de nulidad
absoluta de escritura deducida por los herederos
de Celso Pintado contra Verónica Patricia Serrano
León; herederos que constan como vendedores en
la escritura que Blanca Alejandrina Sánchez Torres
exhibe para demandar; al respecto sostiene que los
jueces están impedidos a pretexto de interpretar los
hechos invocados por las partes a otorgar a dichos
hechos alcances distintos a los que las partes les han
dado, ni aún con aplicación del principio iura no-
vit curia, porque ello implicaría una innovación en
la causa pretendi, que deviene en incongruencia.
Que la naturaleza diversa de estas excepciones las
hacen incompatibles, porque para la litis penden-
cia, no debe haber sentencia sobre lo pretendido,
en tanto que para la cosa juzgada es requisito la
existencia de una sentencia ejecutoriada con ante-
rioridad a la demanda, y dictada con identidad de
objeto, sujeto y causa, pero además se debe con-
siderar la índole del pronunciamiento, si ha sido
fallado formalmente o de fondo, pues, si en el fa-
llo no se ha concedido o negado la pretensión, no
puede haber cosa juzgada.
Aduce que, “La cosa juzgada tiene límites objetivos y
subjetivos, los primeros se refieren al “thema decidendum’’,
en cuanto a que su fuerza se extienden a las cuestiones li-
tigiosas amparadas por la cosa juzgada tanto en los funda-
mentos de la sentencia, como en su parte dispositiva. En
cuanto a los límites subjetivos, la cosa juzgada no puede
oponerse al que no ha tenido oportunidad de estar en el
juicio: res inter alios judicata, aliis nec nocere nec prodesse
potest (lo que ha sido juzgado entre dos personas no apro-
vecha ni perjudica a terceros) la resolución se limita a las
partes, es cerrada, inmodificable, aun cuando hay excep-
ciones, como en el caso de las obligaciones solidarias o en
las sentencias de estado civil que revisten autoridad de cosa
juzgada erga omnes”.
Que en tal razón por la inconsistencia e incon-
gruencia en la sentencia deviene en inmotivada.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
1.1. Corresponde el conocimiento de esta causa al
Tribunal que suscribe, constituido por Jueza y Jue-
ces Nacionales, nombrados y posesionados por el
Consejo de la Judicatura, en forma constitucional,
mediante resolución número 004-2012 de 25 de
enero de 2012; ratificados por el Pleno para actuar
en esta Sala de lo Civil y Mercantil, por resolución
de 28 de enero de 2015; su competencia para co-
nocer el recurso de casación interpuesto se funda-
menta en lo dispuesto en los artículos 184.1 de la
Constitución de la República del Ecuador, 190.1
del Código Orgánico de la Función Judicial y 1
de la Ley de Casación. Actúan los Doctores Darío
Velástegui Enríquez y Óscar Enríquez Villareal, en
virtud de los oficios números 1102-SG-CNJ-MBZ
de fecha 10 de agosto de 2016, y 1047-SG-CNJ-
MBZ de fecha 28 de julio de 2016, respectivamen-
te, por licencia concedida a los titulares.
2. PROBLEMA JURÍDICO QUE DEBE RE-
SOLVER EL TRIBUNAL
2.1. ¿$i la sentencia impugnada incurre en falta
de motivación, y vulnera el artículo 76.7.l) de la
Constitución de la República y los artículos 273,
274, 297 y 1000 del Código de Procedimiento Ci-
vil, al no explicar de forma lógica las razones por
las cuales acepta la excepción de cosa juzgada, con
sustento en hechos diversos a los alegados y al mis-
mo tiempo la excepción de litis pendencia, con-
fundiéndolas entre sí?
3. CRITERIOS JURÍDICOS QUE SUSTEN-
TAN EL ANÁLISIS DE LOS FUNDAMENTOS
DEL RECURSO
3.1. La Constitución de la República del Ecuador,
al configurar las garantías básicas del debido pro-
ceso y el derecho a la defensa, en el artículo 76.7.l)
incluye la obligación de motivar las resoluciones
de los poderes públicos. La Corte Constitucional
para el período de transición, en la sentencia N°
227-012-SEP-CC, caso 1212-11-EP, señaló “Para
que determinada resolución se halle debidamente moti-
vada es necesario que la autoridad que tome la decisión
exponga las razones que el derecho le ofrece para adoptarla.
Dicha exposición debe hacérsela de manera razonable, lógi-
ca y comprensible, así como demostrar como los enunciados
normativos se adecuan a los deseos de solucionar los conflic-
tos presentados. Una decisión razonable es aquella fundada
en los principios constitucionales. La decisión lógica por su
lado, implica coherencia entre las premisas y la conclusión,
así entre ésta y la decisión. Una decisión comprensible por
último debe gozar de claridad en el lenguaje con miras a su
fiscalización por parte del gran auditorio social, más allá
Sala de lo Civil
de las partes en conflicto.”
3.2. Constituye otra garantía básica del debido y Mercantil
proceso el derecho a no ser juzgado más de una
vez por la misma causa y materia; la Cosa Juzgada,
característica conferida por el ordenamiento jurídi-
co a la sentencia ejecutoriada, en virtud de la cual
lo resuelto por un juez, no puede ser revisado por
otro, tiene el carácter de inmutable, cuando más
allá de la identidad objetiva y subjetiva, la acción
se sustenta en la misma causa, razón y derecho, en
virtud de lo cual, en aplicación de la garantía cons-
titucional referida, cuando aquella aparezca de ma-
nifiesto en un proceso, debe ser declara por el juz-
gador, de oficio o a petición de parte; para apreciar
lo cual, se debe tener en cuenta, no solo la parte
Serie XIX
Número 1 489
resolutiva del fallo, sino también los fundamentes
objetivos del mismo. (artículo 297 del Código de
Procedimiento Civil).
3.3. La Litispendencia, es un medio de defensa
procesal a través del cual el demandado evidencia
que en la misma u otra judicatura se tramita simul-
táneamente otro proceso de la misma naturaleza,
con identidad subjetiva o de personas, y objetiva
(objeto litigioso y causa para pedir).
3.4. La acumulación de autos es una solución pro-
cesal, que evita se tramiten por separado dos o más
procesos que por diversas circunstancias mantie-
nen entre sí conexidad, procede en los casos previs-
tos en el artículo 108 del Código de Procedimiento
Civil.
3.5. La jueza o el juez debe aplicar el derecho que
corresponda al proceso, aunque no haya sido in-
vocado por las partes o lo haya sido erróneamente;
sin embargo, no podrá ir más allá del petitorio ni
fundar su decisión en hechos diversos de los que
han sido alegados por las partes. Artículo 140 del
Código Orgánico de la Función Judicial.
3.6. La legitimación en causa presupone que quien
entabla una acción sea el titular del derecho so-
metido a la resolución jurisdiccional y el deman-
dado la persona llamada por la ley a contradecir
la demanda mediante las excepciones (legitimo
contradictor). En la acción reivindicatoria, la legi-
timación en causa consiste, respecto de la parte de-
mandante, conforme a lo dispuesto en los artículos
933 y 937 del Código Civil, que en ésta radique la
titularidad del dominio, solo ello le da la aptitud
para que, por sentencia de fondo o de mérito, se
resuelva si existe o no el derecho subjetivo preten-
dido; y con respecto a la parte demandada que ésta
sea la poseedora, con aptitud para contradecir el
derecho reclamado y ser compelido a restituir el
bien según lo pretendido en la demanda.
4. ANÁLISIS MOTIVADO DE LOS FUNDA-
MENTOS DEL RECURSO
4.1. La recurrente, con sustento en la causal 5 del
artículo 3 de la Ley de Casación, acusa a la senten-
cia de no contener los requisitos exigidos en la Ley,
entre ellos el de motivación, previsto en el artícu-
lo 76.7.l) de la Constitución y en el artículo 130
del Código Orgánico de la Función Judicial; alega
que la sentencia no está motivada, al referirse en
forma vaga e imprecisa a la excepción dilatoria de
litis pendencia y a la perentoria de cosa juzgada, las
que confunden al resolver en forma incongruente y
extender los resultados de un proceso a otro por la
misma causa pero entre otros contendientes.
Serie XIX
490 Número 1
4.2. Este Tribunal, siguiendo la concepción cons-
titucional y legal de la motivación, ha señalado en
reiteradas ocasiones que, motivar una decisión ju-
dicial implica explicar razonadamente el porqué de
la aplicación o no de una norma de derecho a la
pretensión, las excepciones, los hechos del proceso
y la prueba, a través de un argumento justificativo
que responda a las reglas de la lógica y la experien-
cia; que, sea autosuficiente y comprensible, con-
gruente con la pretensión y las excepciones.
4.3. Examinada la sentencia impugnada, se esta-
blece que, ésta en un solo momento resuelve la litis
en los dos procesos: a) el que por reivindicación
siguen los herederos de Celso Abdón Pintado en
contra de Verónica Patricia Serrano León; b) el
propuesto por la compradora del mismo inmueble
Blanca Alejandrina Sánchez Torres, en contra de
los cónyuges Serrano León; y, para hacerlo, aplica
al segundo de ellos los efectos del artículo 1000 del
Código de Procedimiento Civil, (cosa juzgada) ge-
nerados en el primer juicio, sin explicar cómo ope-
ra la identidad subjetiva prevista en el artículo 297
del Código de Procedimiento Civil, con respecto
a los demandados en el segundo proceso, para que
–la cosa juzgada- opere con respecto a ellos, con-
fundiéndola además con la excepción de litis pen-
dencia, que es la que aceptan al señalar en la parte
final del considerando QUINTO, literal h) de la
sentencia, “es procedente la excepción sexta de litis pen-
dencia y también el contenido del punto quinto del funda-
mento de su apelación de los demandados( ... )” cuando
además el escrito de apelación de los demandados
(fs. 349) se limita a la interposición del recurso y
el de concreción (fs. 6 del cuaderno de segunda
instancia) no está estructurado por puntos, y más
bien, debió dar lugar a que justificada la titulari-
dad del dominio por Blanca Alejandrina Sánchez
Torres, y alegado también esto por los demandados
Serrano León, se analicen los títulos y el derecho.
4.3.1. El artículo 100 del Código de Procedimien-
to Civil, al referirse a las excepciones, señala: “Las
dilatorias más comunes son, o relativas al juez, como la de
incompetencia; o al actor, como la de falta de personería,
por incapacidad legal o falta de poder; o al demandado,
coma la de excusión u orden; o al modo de pedir, como la de
contradicción o incompatibilidad de acciones; o al asunto
mismo de la demanda, como la que se opone contra una
petición hecha antes del plazo legal o convencional; o a la
causa o al modo de sustanciarla, como cuando se pide que
se acumulen los autos para no dividir la continencia de la
causa. o que a ésta se dé otra sustanciación.”: sin nominar
expresamente a la litispendencia, cuya aceptación
no produce efectos de cosa juzgada, más bien
precautela que, con la tramitación de dos juicios
idénticos, se vulnere de alguna forma aquella ins-
titución (la de la cosa juzgada). La jurisprudencia,
en base a la doctrina respecto de la litispendencia,
ha expresado “Nuestra legislación adjetiva, no establece
la existencia de la excepción que en la práctico judicial se la
conoce con el nombre de litispendencia, menos puede tratar
sobre su amplitud y sentido jurídico; pero los Juzgados y
Tribunales, supliendo la omisión y urgidos por lo necesidad
de salvar esa laguna, atentas las reglas 6a. y 7a. del art.
18 del Código Civil, ha decidido numerosas ocasiones que
para que proceda dicha excepción es indispensable que con-
curran los requisitos determinados en el numeral 1o. de los
arts. 109 y 110 del Código de Procedimiento Civil, es decir
que entre los dos juicios exista identidad subjetiva y objeti-
va, tal como lo prescribe el art. 319 del mismo Código de
Procedimiento Civil, es decir que entre los dos juicios exista
identidad de personas, cosas y acciones; Gaceta Judicial.
Año LVIII. Serie VIII. No. 10. Pág. 1001 (Quito, 19
de Enero de 1956)”; otra sentencia sostiene: “Sobre
la excepción de litis pendencia deducida por PETROCO-
MERCIAL, se anota: Según el doctor Víctor Manuel Pe-
ñaherrera, la litis pendencia es el hecho de estar pendiente,
es decir promovido y sin resolución definitiva, un litigio.
Si en este estado se promueve de nuevo el mismo litigio, el
demandado tiene derecho a que no se le siga este último jui-
cio, y este derecho constituye la excepción de litis pendencia.
Tiene relación íntima con la excepción de la cosa juzga-
da, cuyas características están determinadas por el artículo
301 del Código de Procedimiento Civil. Por la excepción
de cosa juzgada se propone impedir que se siga de nuevo un
litigio ya terminado, y por la excepción de litis pendencia
impedir que se siga de nuevo un litigio que está pendiente.
Para que prospere la excepción de litis pendencia, los dos
juicios deben ser idénticos, esto es, han de ser las mismas
personas la misma cosa que se demanda, las mismas causas
por las cuales se demanda y la calidad con la que inter-
vienen las partes. La necesidad de que no exista litis pen-
dencia se funda en tres razones principales: En el principio
de economía procesal, que exige que se eviten dos procesos
sobre un mismo litigio; en la necesidad de evitar dos senten-
cias diversas y aún contradictorias sobre el mismo litigio,
y finalmente en que sería injusto obligar al demandado a
defenderse en dos procesos diversos respecto de una misma
pretensión. La carga de la prueba sobre la excepción de litis
pendencia recae en quien la alega. (Gaceta Judicial. Año
CIII. Serie XVII. No. 10. Página 3011. Quito, 30
de Enero de 1975). (Ver también: Gaceta Judicial.
Año XC. Serie XV. No. 9. Pág. 2581. (Quito, 16
de julio de 1990); Gaceta Judicial. Año CIII. Serie
XVII. No. 10. Página 3348, (Quito, 26 de agosto
de 2002, Quito, 7 de Mayo de 1925); Gaceta Ju-
dicial. Año XXXIII. Serie V. Nro. 122. Pág. 2922.
Quito, 24 de Octubre de 1934); razonamiento
sostenido a lo largo del tiempo, sustentado en es-
tudios doctrinarios que señalan la necesidad de la
existencia de esta triple identidad, dado que, esta
excepción tiene íntima vinculación con la de cosa
juzgada, pues por su naturaleza, la litis pendencia,
consiste en la existencia de otro proceso en curso
(sin sentencia), en conocimiento de distinto juzga-
dor, su propósito es impedir que prospere un se-
gundo proceso que podría, de proseguir su cauce,
dejar sin efecto o producir sentencia contradictoria
dictada en proceso anterior, para tal excepción se
exigen los mismos requisitos que en la cosa juzgada
material: identidad de sujetos, objeto y causa de
pedir, porque de ser aceptada, la sentencia recaída
en el primer proceso incoado, pasa en autoridad de
cosa juzgada para el segundo, que en consecuencia
se suspende esperando resolución dictada en el pri-
mero, así se expresa el órgano de justicia ordinaria
“La acumulación supone la sustanciación simultánea de
dos causas en un sólo proceso, en los casos del Art. 109; en
la litis – pendencia, por el contrario, la excepción tiende a
eliminar un nuevo juicio, por impedirlo el ya iniciado que
debe llegar a su término: c) surge la excepción de litis-pen-
diente cuando en los dos respectivos juicios hay identidad
de personas, cosas y acciones, como diría el primer caso del
Art. 110: Gaceta Judicial. Año LVIII. Serie VIII. Nro.
6. Pág. 593 (Quito, 12 de Marzo de 1954).
Lino Enrique Palacio, al tratar sobre ella señala:
“Hay litispendencia cuando existe otro proceso pendiente
entre las mismas partes, en virtud de la mismo causa y por
el mismo objeto. Se infiere, de tal concepto, que el funda-
mento de la excepción de litispendencia reside en la nece-
sidad de evitar que uno misma pretensión sea juzgada dos
veces, con la consiguiente inoperancia de lo actividad judi-
cial que esa circunstancia necesariamente comporta. Apar-
te de la concurrencia de la triple identidad, son requisitos
de la excepción de litispendencia: 1o) Que el primer proce-
so se tramite ante otro tribunal competente, o aun ante el
mismo tribunal. De allí que lo excepción no sea procedente
si en el proceso invocado para fundarla ha recaído decla-
Sala de lo Civil
y Mercantil
ración de incompetencia que se encuentra firme o se ha
operado la caducidad de la instancia. 2o) Que el traslado
de la demanda del primer proceso haya sido notificado. 3o)
Que ambos procesos sean susceptibles de sustanciarse por los
mismos trámites (no cabe, por ejemplo, en un juicio ordi-
nario, fundarla en la existencia de un juicio ejecutivo, ni
viceversa). 4o) Que las partes actúen con la misma calidad
en ambos procesos. La admisión de la excepción de litis-
pendencia, en el caso de mediar identidad de partes, causa
y objeto, determina la ineficacia del proceso iniciado con
posterioridad. Pero aun en el supuesto de no concurrir las
tres identidades, cuando, por razones de conexidad, exista
la posibilidad de que se dicten sentencias contradictorias,
de oficio o a petición de parte formulada al contestar la de-
manda, o posteriormente por incidente que cabe promover
hasta que el proceso quede en estado de sentencia, puede
obtenerse la acumulación de procesos.
Serie XIX
Número 1 491
El artículo 108 del Código de Procedimiento Civil
dispone: “Se decretará la acumulación de autos, cuando
se la solicite por parte legítima, en los casos siguientes: 1.-
Cuando la sentencia que hubiere de dictarse en uno de los
procesos cuya acumulación se pide, produciría en el otro
excepción de cosa juzgada; 2.- Cuando en un juzgado
haya pleito pendiente sobre lo mismo que sea obje-
to del que después se hubiere promovido; 3.- Cuando
haya un juicio de concurso, al que se hallen sujetos los asun-
tos sobre que versen los procesos cuya acumulación se pida;
y, 4.- Cuando, de seguirse separadamente los pleitos,
se dividiría la continencia de la causa.” (resaltado del
tribunal); el que debe interpretarse conjuntamente con
el 109 “Se divide la continencia de la causa: 1.- Cuando
hay en los pleitos, propuestos separadamente, identidad de
personas, cosas y acciones; 2.- Cuando hay identidad de
personas y cosas, aun cuando las acciones sean diversas; 3.-
Cuando hay identidad de personas y acciones, aun cuando
las cosas sean diversas; 4.- Cuando hay identidad de ac-
ciones y cosas, aun cuando las personas sean diversas;
5.- Cuando las acciones provienen de una misma causa,
aunque sean diversas las personas y las cosas; y, 6.- Cuando
la especie sobre que se litiga está comprendida en el género
que ha sido materia de otro pleito.”
La acumulación como una modificación proce-
dimental, tiene el propósito de reunir procesos
iniciados de manera separada, pero que guardan
conexidad, a fin de que se sustancien conjunta-
mente y sean decididos en una única sentencia,
ello implica que las causas han de ser analizadas, si
bien simultáneamente, con independencia, porque
las justificaciones y argumentos de las pretensiones
(reivindicación) de las partes en cada relación pro-
cesal, pueden diferir y hallar asidero legal, así, que,
han de ser resueltas al mismo tiempo pero consi-
derando las particularidades según sea el derecho
que les ampare. Para la acumulación de acciones,
no es necesario que existan dos juicios idénticos,
ésta procede para evitar se divida la continencia de
la causa, según el numeral 4 del artículo 109 del
Código de Procedimiento Civil, cuando hay iden-
tidad de acciones y cosas, aun cuando las personas
sean diversas. En la cosa juzgada y la litis penden-
cia se regla la observancia y coexistencia de la tri-
ple identidad a la que se ha referido este fallo en
el acápite anterior; en tanto que, la acumulación,
prospera en todos los casos en que se divide la con-
tinencia de la causa.
Como ya se señaló, en la sentencia examinada no
se establecen estos requerimientos de identidad
necesarios para que se haya admitido la excepción
de litis pendencia, con sustento en una norma que
regula una excepción diferente, la de cosa juzgada,
Serie XIX
492 Número 1
cuya aceptación produce como efecto una senten-
cia inhibitoria que no analiza el litigio en el fondo.
La sentencia en análisis, deja establecido que la ac-
ción reivindicatoria propuesta por los herederos de
Pintado contra Verónica Patricia Serrano, no pro-
cede, porque la demandada no es la poseedora del
inmueble, (falta de legitimo contradictor) ya que
en el juicio se ha probado que la posesión la man-
tienen los cónyuges Serrano León, demandados en
la segunda causa, sin que en uno y otro caso se haya
resuelto el fondo del litigo, en el primero por falta
de legítimo contradictor, y en el segundo, porque
se sostiene que el primero ha producido sobre éste
efectos de cosa juzgada, ocurriendo como conse-
cuencia que no haya una sentencia de fondo que
resuelva la acción reivindicatoria; pues en ninguna
parte se ha pronunciado el Tribunal sobre el por-
qué la acción reivindicatoria no procede contra los
reales poseedores del inmueble, que reconociendo
su posesión alegan también la titularidad del do-
minio, el que no fue objeto de análisis alguno.
No explicada con lógica la procedencia de la excep-
ción de litis pendencia y aplicada a ella las normas
que regulan la cosa juzgada, la sentencia dictada
en la causa, deviene en inmotivada e incumple con
un requisito constitucional y legal en su estructura,
enmarcándose en el vicio previsto en la causal 5 del
artículo 3 de la Ley de Casación, y por la forma de
aplicarlos vulnera además los artículos 297 y 1000
del Código de Procedimiento Civil; razón por la
cual, este Tribunal al considerar fundamentado el
cargo lo acepta, y declara la nulidad de la sentencia
recurrida a costa del Tribunal de jueces de la Sala
Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales
de la Corte Provincial de Justicia del Azuay que la
pronunciaron, y en su lugar en atención a la dis-
posición contenida en el artículo 16 de la Ley de
Casación, dicta sentencia sustitutiva y para hacerlo
considera:
PRIMERO: El proceso se ha tramitado con suje-
ción a las garantías básicas del debido proceso, y en
su desarrollo no se han omitido solemnidades sus-
tanciales que puedan influir en la decisión, ni se ha
violentado el procedimiento propio del juicio ordi-
nario, por lo que se declara su validez; decretada la
acumulación de acciones en providencia de 15 de
septiembre de 2010, las 08h01, y no impugnada
la sentencia inhibitoria que resuelve el litigio entre
los herederos Pintado Sangurima y Verónica Patri-
cia Serrano León, aceptando la excepción de falta
de legítimo contradictor, con el argumento de que
la demandada, no es la poseedora del inmueble, y
que se ha probado que lo son Mario Rodrigo Serra-
no y Concepción Lucila León, corresponde resol-
ver 1a acción reivindicatoria propuesta por Blanca
Alejandrina Sánchez Torres en contra de Mario
Rodrigo Serrano y Concepción Lucila León.
SEGUNDO. No discutidas la singularización del
predio objeto de la reivindicación, ni la posesión
de los demandados sobre él y agregada al proce-
so en copia certificada, la escritura que contiene el
contrato de compraventa del inmueble y el certifi-
cado del Registrador de la Propiedad que da fe de
que la titularidad del dominio del bien inmueble
reclamado la tiene la demandante Blanca Alejan-
drina Sánchez Torres, corresponde, analizar las
excepciones opuestas por los demandados Mario
Rodrigo Serrano y Concepción Lucila León Coro-
nel, a saber 1) Negativa pura y simple de los funda-
mentos de hecho y de derecho; 2) Improcedencia
de la demanda; 3) Falta de derecho de la actora; 4)
Ilegitimidad de personería activa y pasiva; 5) Plus
petición; 6) Litis pendencia; al respecto sostienen:
que el bien inmueble fue adquirido por la deman-
dante mediante pacto colusorio, sabiendo que so-
bre él hay litigio pendiente, planteado en contra de
una de las antecesoras del dominio de este predio;
que la escritura en la que se basa la demanda se la
obtuvo contraviniendo el artículo 1000 del Códi-
go de Procedimiento Civil; 7). Prescripción de la
acción, la actora no se encuentra en posesión del
predio desde hace más de diez años, que como ad-
quirentes de él se ha respetado el tracto sucesivo de
la compraventa de los antecesores en el derecho; 8)
Alega cosa juzgada por cuanto el título de dominio
en el que se basa la posesión y dominio fue objeto
de un juicio de nulidad absoluta contra uno de los
antecesores en el derecho, en cuyo juicio fueron
actores los mismo sujetos que aparecen como ven-
dedores en la escritura que se exhibe como título
de dominio en que se basa la infundada demanda.
En virtud de los efectos que las excepciones pro-
puestas podrían ejercer sobre el proceso, correspon-
de resolver previamente la que promueve nulidad
por ilegitimidad de personería (artículo 346.3) que
la jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia
ha distinguido plenamente de la de falta de legíti-
mo contradictor. La primera tiene relación con la
capacidad legal para comparecer a juicio, atribuida
a toda persona que puede obligarse por sí mismo,
sin la autorización de otro; no señalada en la con-
testación en la demanda una causa de incapacidad
que afecte a una de las partes procesales, la excep-
ción no tiene sustento, por lo que se la desecha;
así como se desecha la excepción de negativa pura
y simple al haberse opuesto excepciones concretas
a la acción.
Respecto de la excepción de litis pendencia, con
sustento en que hay un litigio pendiente que si-
guen los herederos de Celso Abdón Pintado Coro-
nel, en contra de una antecesora del dominio del
predio, obra del expediente el proceso instaurado
por los indicados herederos en contra de Verónica
Patricia Serrano al que, se acumuló el litigio que
se resuelve; al respecto, tal como se dejó sentado,
para que proceda esta excepción debe verificarse
triple identidad en los dos juicios en trámite, sub-
jetiva, (partes procesales), en el objeto (lo que se
pretende), y en la causa razón o derecho, para pe-
dir; en este caso, si bien existe identidad objetiva,
reivindicación del mismo inmueble, y la causa para
pedir, el dominio (transferido de los herederos Pin-
tado a Alejandrina Sánchez Torres), no la hay con
respecto a la identidad en los sujetos demandados;
más cuando la posesión es un hecho material que
genera derechos y no un derecho transmisible; en
el primer proceso el hecho de la posesión se la atri-
buye a Verónica Patricia Serrano, y en el segundo a
los cónyuges Serrano León, de modo que, faltando
el requisito de identidad subjetiva se desecha la ex-
cepción de litis pendencia.
Alegan los cónyuges demandados que la acción
reivindicatoria formulada ha prescrito, por cuanto,
hace más de diez años la actora no se encuentra en
posesión del predio; alegación de prescripción ex-
tintiva de la acción, prevista en los artículos 2414 y
2415 del Código Civil, que en su orden disponen:
“La prescripción que extingue las acciones y dere-
chos ajenos exige solamente cierto lapso, durante
Sala de lo Civil
y Mercantil
el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Se
cuenta este tiempo desde que la obligación se haya
hecho exigible.” y, “Este tiempo es, en general, de
cinco años para las acciones ejecutivas y de diez
para las ordinarias.”.
Al respecto, este Tribunal señala que la acción rei-
vindicatoria prevista para proteger el derecho de do-
minio frente a terceros poseedores, por disposición
del artículo 2417 del Código Civil, se extingue por
la prescripción adquisitiva del mismo derecho, no
alegada aquella como reconvención, ni justificada
su declaratoria en sentencia, en otro proceso, la ale-
gación de prescripción de la acción reivindicatoria
de un inmueble por el simple decurso del tiempo,
no opera, por lo que se la desecha.
Serie XIX
Número 1 493
Con respecto a la excepción de cosa juzgada, con
fundamento en que el título de dominio en el cual
los demandados basan su posesión, fue objeto de
un juicio de nulidad absoluta contra uno de sus
antecesores en el derecho, en el que fueron actores
los vendedores en la escritura que exhibe la actora
en esta causa, obra del expediente la copia certifica-
da una sentencia ejecutoriada que declaró sin lugar
la acción de nulidad absoluta de un contrato de
compraventa, fundada en que la venta de cosa aje-
na vale, sin perjuicio del derecho de los verdaderos
dueños, en la que, además se señala que no opera la
tradición porque para que ella produzca efectos es
necesario que el tradente sea el verdadero dueño de
la cosa y que si no lo es, no se adquiere por medio
de la tradición otros derechos que los trasmisibles
del mismo tradente sobre la cosa entregada. En la
que además, se deja sentado que quien vendió el
inmueble a verónica Patricia Serrano León, antece-
sora en la venta efectuada a los demandados, no era
el dueño del inmueble. Sentencia que goza de las
características de cosa juzgada respecto de la vali-
dez del contrato suscrito entre Miguel Ángel León
Coronel y Verónica Patricia Serrano León; pero
que no afecta el derecho de propiedad del verdade-
ro dueño, mientras no se extinga por el transcurso
del tiempo, según dispone el artículo 1754 del Có-
digo Civil; entonces, no impide que los verdaderos
dueños del inmueble entable acción reivindicatoria
contra los poseedores de aquel; razón por la cual se
desecha la excepción de cosa juzgada.
La excepción de plus petitio supone acusar a quien
promueve la litis, de solicitar deliberada e intencio-
nalmente más de lo que efectivamente se le debe;
de pedir demás, con total abuso; lo que implica
también un reconocimiento de la existencia de la
obligación, más no en los términos demandados;
en general esta excepción es relativa a la cantidad
o las deudas en numerario y es importante para la
fijación de costas. En esta causa, tal excepción no
es procedente, pues no se ha justificado que el ac-
tor haya demandado más de lo que legítimamente
puede pedir a través de esta acción de dominio.
Respecto a la excepción de la falta de derecho en
la actora para entablar la acción, esta carece de sus-
tento frente al título escriturario y el certificado
del Registro de la Propiedad sobre su inscripción
además del historial de dominio que da cuenta del
tracto de la misma por más de cincuenta años, con
todos sus antecedentes debidamente inscritos; en-
tonces aquella no prospera. Procediendo se analice
Serie XIX
494 Número 1
el título de propiedad en el que los demandados
sostienen basan su posesión, para compararlo con
el de la actora y establecer el que efectivamente fija
el dominio a favor de una de las partes en litigio;
constan incorporados en el proceso el historial del
dominio y copias de los contratos de compraventa
a través de las cuales los demandados compran el
inmueble; detallándose en el certificado del Regis-
tro de la Propiedad, que los accionados han com-
prado el inmueble a Tedi o Teddy Santiago Carpio
y éste a Verónica Patricia Serrano León, quien lo
adquiere de Miguel Ángel León Coronel sin ante-
cedentes de dominio, ni vendedor conocido. Re-
sultando que, Miguel Ángel León Coronel, al no
ser el dueño del inmueble que vendió a Verónica
Patricia Serrano León, nada transfirió a favor de
ésta y los subsiguientes compradores; pues el ar-
tículo 698 del Código Civil establece que “Si el
tradente no es verdadero dueño de la cosa que
se entrega por él o a su nombre, no se adquiere
por medio de la tradición otros derechos que los
transmisibles del mismo tradente”. La actora basa
su dominio en un contrato contenido en una es-
critura pública debidamente inscrita en el Registro
de la Propiedad, el 14 de enero de 2010, con un
historial de dominio justificado desde 1964; en-
tonces, la propiedad del predio en posesión de los
demandados es de su dominio exclusivo.
TERCERO. Son requisitos exigidos para la proce-
dencia de la acción reivindicatoria, al tenor de lo
dispuesto en el artículo 933 del Código Civil: La
titularidad de dominio de la reclamante sobre la
cosa singular o cuota determinada, que se preten-
de reivindicar; la que debidamente identificada es
exactamente la misma en la que el demandado se
encuentra en posesión. No discutidas en el litigio
la singularización del inmueble, y alegada por los
propios demandados la posesión con sustento en
un título de propiedad, que no ha transferido a su
favor el dominio del predio, así como no probadas
la excepciones, y demostrada la titularidad del do-
minio del predio reclamado por la demandante a
su favor, procede la acción reivindicatoria.
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal de la Sala
Especializada de lo Civil y Mercantil de la Cor-
te Nacional de Justicia, “ADMINISTRANDO
JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SO-
BERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTO-
RIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LE-
YES DE LA REPÚBLICA”, aceptando la acción
reivindicatoria propuesta por Blanca Alejandrina
Sánchez Torres, dispone que los demandados Ma-
rio Rodrigo Serrano Camposano y Concepción
Lucila León Coronel, restituyan a la actora el in-
mueble singularizado en la demanda, en el plazo
de treinta días y en los términos previstos en el artí-
ACLARACIÓN / AMPLIACIÓN
Juicio No. 666-2015
Jueza Ponente: Dr. María Rosa Merchán Larrea
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA ES-
PECIALIZADA DE LO CIVIL Y MERCANTIL.
Quito, jueves 15 de septiembre del 2016, las
09h29.-
VISTOS: (Juicio 666-2015)
Para resolver los recursos horizontales de aclara-
ción y ampliación interpuestos por Mario Rodrigo
Serrano Camposano y Concepción Lucila León
Coronel, este Tribunal considera necesario realizar
las siguientes precisiones:
1. El artículo 282 del Código de Procedimiento Ci-
vil dispone que: “La aclaración tendrá lugar si la sen-
tencia fuere obscura; y la ampliación cuando no se hubiere
resuelto alguno de los puntos controvertidos, o se hubiere
omitido decidir sobre frutos, intereses o costas. La negativa
será debidamente fundamentada” (Sic).
2. Del numeral CUARTO del escrito presentado
por los demandados, se desprende que solicitan
“(...) se sirvan ´aclarar´ en atención al ´Principio Cons-
titucional´ que el Ecuador es un estado constitucional de
Derecho y de justicia, en relación con el ´Principio de
Congruencia´ que incidencia directa tiene la procedencia
de la excepción de Lites Pendencia y/o Cosa Juzgada ale-
gada y producida por los accionados con las formalidades
de Ley, frente con la pretensión de la Actora que se susten-
ta en el Art. 3 causal 5 de la Ley de Casación, esto es la
falta motivación del fallo recurrido.;” (Sic) Al respecto,
este Tribunal considera pertinente señalar, que en
el considerando 4.2. de la sentencia dictada en la
presente causa, se ha dejado sentado que la moti-
vación implica explicar razonadamente el porqué
de la aplicación o no de una norma de derecho a
la pretensión, las excepciones, los hechos del pro-
ceso y la prueba; y que, al no haberse explicado
con lógica la procedencia de la excepción de litis
pendencia y haberse aplicado a ella las normas que
culo 949 del Código Civil. Sin costas. Notifíquese
y devuélvase.-
f ) Dra. María Rosa Merchán Larrea, JUEZA NA-
CIONAL; Dr. Rómulo Darío Velástegui Enrí-
quez, CONJUEZ NACIONAL; Dr. Oscar René
Enríquez Villarreal, CONJUEZ NACIONAL.
regulan la cosa juzgada, la sentencia de segunda
instancia resultaba inmotivada.
3. Con respecto a la “aclaración y ampliación” acer-
ca del porqué no se expresó y/o pronunció este Tri-
bunal sobre “la procedencia del Abandono en Casación
cuyo escrito fue presentado antes de que se dicte sentencia.”
(Sic), en necesario precisar, que si bien el artículo
245 del Código Orgánico General de Procesos, dis-
pone que procede el abandono del proceso “en pri-
mera instancia, segunda instancia o casación cuando todas
las partes que figuran en el proceso hayan cesado en su
prosecución durante el término de ochenta días, contados
desde la fecha de la última providencia recaída en alguna
gestión útil para dar curso progresivo a los autos” (Las ne-
grillas nos pertenecen), la Ley de Casación, norma
vigente al momento de la interposición del recurso,
y en base a la cual resolvió este Tribunal, establece
que, admitido el recurso por la Sala competente de
la Corte Nacional de Justicia (Conjueces), se corre-
rá traslado a la contraparte concediendo el término
de cinco días para que lo conteste fundamenta-
damente, luego de lo cual, el Tribunal designado
por sorteo para resolver la causa, deberá dictar la
Sala de lo Civil
y Mercantil
sentencia respectiva, sin que durante la tramitación
del recurso pueda solicitarse la práctica de pruebas
o aceptarse incidentes; entonces, encontrándose
la causa en estado de resolver, y no dependiendo
de las partes la prosecución de la causa, no existía
motivo alguno para declarar el abandono solicita-
do. En consecuencia, al no existir puntos obscu-
ros o no resueltos, la petición presentada se torna
improcedente.
f ) Dra. María Rosa Merchán Larrea, JUEZA
NACIONAL. Dr. Eduardo Bermúdez Coronel,
JUEZ NACIONAL. Dr. Wilson Andino Reino-
so, JUEZ NACIONAL.
Serie XIX
Número 1 495
 V
Resolución nro. 247-2016
Juicio nro. 870-2015
Juicio por indemnización por daños y perjuicios causados por
daños ambientales propuesto por Katerine Endara Romero,
Carlos Ladin Paredes e Iván Muela Racines contra la Empresa Metropolitana
de Alcantarillado y Agua Potable de Quito, en la persona de su
Gerente General, Ing. Juan Antonio Neira Carrasco
SÍNTESIS
Los actores demandan a la Empresa Metropolitana de Alcantarillado y Agua Potable de
Quito por el deterioro a la salud y al medio ambiente incluyendo la biodiversidad. Daños
y perjuicios que devienen de la grave omisión de tomar medidas correctivas, para evitar
el suministro de agua con arsénico a las poblaciones de las Parroquias de Tumbaco y
Guayllabamba, en proporciones superiores a las permitidas por las normas INEN ( como
referencia histórica se sostiene que la Organización Mundial de la Salud, en 1993, reco-
mendó la presencia máxima de 10 microgramos de arsénico por litro, dato ratificado por
el INEN mediante Acuerdo en el año 2005). Se rechaza la demanda por improcedente, y
por falta de derecho ya que la acción tendiente a reparación de daños debe ser impul-
sada por quien recibió directamente el daño, tanto más cuando no está justificada la
existencia de daño alguno. Inconforme la parte actora interpone recurso de apelación;
cuya sentencia confirma la de primer nivel por falta de legitimación. Ante tal resolución,
los actores presentan recurso de casación, el cual lo fundamentan en la causal primera.
Del análisis realizado, el Tribunal afirma que los actores si estaban legitimados en la
causa, en virtud de la Ley de Gestión Ambiental (artículos 41, 42 y 43) en armonía con el
artículo 91 de la Constitución de la República del Ecuador; ya que no solo los afectados
directamente están legitimados para presentar este tipo de acciones de daño ambiental.
Añade que cualquier persona natural, jurídica o grupo humano puede ejercer las ac-
ciones previstas en la ley para la protección del medio ambiente. En esa virtud casa la
sentencia y emite la de mérito. Señala que los actores se encuentran legitimados, por lo
tanto les correspondía probar el daño causado es decir cuándo y en qué forma se afectó
la salud epidemiológica o toxicológica de los moradores de Tumbaco y Guayllabamba, lo
cual no ha sucedido en el presente caso, ya que de los hechos expuestos no se evidencia
la existencia de daños en la población. De este modo se vuelve acertada la excepción de
improcedencia de la demanda. En tal virtud, declara sin lugar la demanda.

RECURSO DE CASACIÓN
Juicio No. 870-2015
Juez Ponente: Dr. Wilson Efraín Andino Reinoso

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL En el juicio verbal sumario que por indemniza-
ECUADOR.- SALA ESPECIALIZADA DE LO ción de daños ambientales sigue Katerine Enda-
CIVIL Y MERCANTIL. ra Romero, Carlos Manuel Landin Pérez e Iván
Quito, martes 20 de diciembre del 2016, las Muela Racines, en contra de la empresa Metropo-
16h00.- litana de Alcantarillado y Agua Potable de Quito
VISTOS: (EMAAP-Q), Gerente General Ingeniero Juan

Serie XIX
496 Número 1
Antonio Neira Carrasco y Procurador General del
Estado. Katerine Endara Romero y Carlos Manuel
Landin Pérez proponen recurso de casación, me-
diante el cual impugnan la sentencia dictada por la
Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Provincial
de Justicia de Pichincha, el 8 de julio de 2015, las
10h59, la que desecha el recurso de apelación y
confirma la sentencia subida en grado, que rechaza
la demanda
PRIMERO
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
1.1. Los casacionistas consideran que se han in-
fringido los artículos 41, 42 y 43 de la Ley de
Gestión Ambiental; 3 numeral 11,11 numeral
3,66 numeral 2, 364 numeral 4,276 numeral
4 y 411 de la Constitución de la República.
Sustentan su recurso en la causal primera del
artículo tres de la Ley de Casación.
1.2 Señalan que la Sala de lo Civil y Mercantil de
la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, ha
interpretado erróneamente los artículos 41, 42
y 43 de la Ley Gestión Ambiental, ya que los
señores Carlos Landin Paredes, Iván Muela Ra-
cines y Katerine Endara Romero (procuradora
común), están actuando en representación de la
comunidad, y por tanto, si se encuentran legiti-
mados para actuar en esta causa.
1.3 Manifiestan que el Tribunal ad quem, en forma
errónea señaló en la sentencia, motivo del pre-
sente recurso, que por cuanto esta acción no es
constitucional no es posible analizar los hechos,
infringiendo así los artículos 11 numeral 3, y 3
numeral 1 de la Constitución de la República.
1.4 Recalcan, que los Jueces de instancia no han
realizado una correcta interpretación del artícu-
lo 43 de la Ley de Gestión Ambiental (la parte
actora si cumplía con los requisitos para pre-
sentar la acción), y del artículo 411 de la Cons-
titución de la República, al no haber dictado
sentencia de mérito.
SEGUNDO
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Jurisdicción y competencia
Este Tribunal tiene jurisdicción en virtud de que
los jueces que lo integramos fuimos constitucio-
nalmente designados mediante Resolución N°
004-2012 de 25 de enero del 2012, ratificados me-
diante Resolución del Pleno de la Corte Nacional
de Justicia N°. 01-2015 de 28 de enero de 2015.
Y la competencia, en mérito a lo dispuesto por los
artículos 184.1 de la Constitución de la Repúbli-
ca del Ecuador; 190.1 del Código Orgánico de la
Función Judicial; 1 de la Ley de Casación.
2. Naturaleza y objeto del recurso de casación
El recurso de casación, es un recurso extraordi-
nario, formal, limitado y axiomático que procede
únicamente contra sentencias o autos que pongan
fin a los procesos de conocimiento, además contra
providencias expedidas en su ejecución. La Cons-
titución de la República del Ecuador establece en
el artículo 184 que una de la funciones de la Cor-
te Nacional de Justicia es conocer los recursos de
casación.
Su propósito es restaurar el imperio de la ley trans-
gredida en la sentencia o auto en garantía del de-
bido proceso (artículo 76, Constitución de la Re-
pública del Ecuador). La Constitución de acuerdo
a los artículos 1, 11, 66, 75, 76, 77, 81, 82, 167
diseña y desarrolla un estado constitucional de de-
rechos y justicia que garantiza los derechos funda-
mentales de los justiciables, la Corte Nacional al
ser el máximo Tribunal de Justicia Ordinaria reali-
za un control de legalidad, su rol es el de desarrollar
los precedentes jurisprudenciales con fundamento
en los fallos de triple reiteración, garantizando la
efectiva vigencia de todos los derechos, acorde a lo
que manda la Constitución. “La defensa del Dere-
cho, perseguida a través de la correcta aplicación de
la ley en los fallos judiciales, es la finalidad primera;
y la igualdad ante la ley” (Enrique Vescovi, La Ca-
sación civil, Pág. 25).
Calamandrei “define a la casación como un instituto
consistente en un órgano único en el Estado (Corte de
casación) que, a fin de mantener la exactitud y la unifor-
midad de la interpretación jurisprudencial dada por los
tribunales al derecho objetivo, examina, sólo en cuanto
a la decisión de las cuestiones de derecho, las sentencias
de los jueces inferiores cuando las mismas son impug-
Sala de lo Civil
y Mercantil
nadas por los interesados mediante un remedio judicial
(recurso de casación), utilizable solamente contra las
sentencias que contenga error de derecho en la solución
de mérito”. (Citado por Hernando Morales, Técnica de
Casación Civil, Pág. 37).
En la actualidad “En el Ecuador y en algunos países
de América Latina se ha afincado el Neoconstitucio-
nalismo y ha provocado un cambio cualitativo en el
pensar y en el actuar jurídico: se ha construido otro
marco jurídico-político dentro del cual tenemos que
actuar, razonar y elaborar los juicios lógicos y axiológi-
cos para desarrollar la actividad jurídica, con la calidez
humana que debe primar en las relaciones de este tipo.
Este nuevo marco está constituido por el denominado
Neoconstitucionalismo y, específicamente para América
Latina, por el Neoconstitucionalismo latinoamericano.
Serie XIX
Número 1 497
Hoy existe otra óptica y otra lógica para comprender
y aplicar el Derecho: la del Neoconstitucionalismo y,
por tanto la organización del poder político como la del
poder judicial y otros poderes e instituciones estatales,
deben responder a esta nueva realidad” (Cueva Carrión,
Luis, La Casación en Materia Civil, 2da edición, Edi-
ciones Cueva Carrión, Ecuador, 2011. Pág. 32).
Se ha de tener en cuenta que en materia de casa-
ción, la parte relativa con la fundamentación, se
asimila a un ejercicio de comparación y contraste
entre las normas que fueron empleadas como pre-
supuestos de derecho en el fallo cuestionado que
pronunció el Tribunal, y las de quien recurre señala
debieron haberse empleado y, demostrar con cla-
ridad que, efectivamente, la normativa expresada
por el casacionista es la idónea o apropiada para el
juzgamiento del caso en cuestión.
A decir de Humberto Murcia Ballén, quien recoge
el criterio expuesto por Toboada Roca: “...son aún
mayores las dificultades, porque, además de tener
que expresarse con claridad y precisión la preten-
sión procesal, hay que cumplir unos determinados
requisitos de designación de la vía impugnada que
se utiliza, norma concreta que se reputa infringida,
modo o forma que se supone cometida esa infrac-
ción legal, con separación absoluta, enumerada y
ordenada de las diversas tesis impugnativas con
que se pretende combatir los supuestos básicos de
la sentencia recurrida...” (Humberto Murcia Ba-
llén, La Casación Civil, Editorial Temis, Bogotá,
1997, Pág. 604).
3. Problema jurídico planteado
El problema jurídico formulado por los accionan-
tes, es determinar si ¿los casacionistas se encuen-
tran legitimados en la causa?
4. Análisis motivado
En el caso que nos ocupa, los señores Katerine En-
dara Romero e Ing. Carlos Manuel Landin Paredes
señalan que el presente proceso lo han iniciado por
daños y perjuicios ocasionados a la salud y al medio
ambiente de las parroquias de Tumbaco y Guaylla-
bamba en contra de la Empresa Metropolitana de
Alcantarillado y Agua Potable de Quito, por el su-
ministro de agua contaminada con arsénico. Basan
su pretensión en la Ley de Gestión Ambiental.
A fin de dilucidar el problema jurídico planteado,
es necesario realizar algunas puntualizaciones, en
torno al significado de la legitimación en la cau-
sa, la que según Hernando Devis Echandía, en su
libro Teoría General del Proceso: “(...) En dos gru-
pos pueden clasificarse las opiniones de los autores: en
Serie XIX
498 Número 1
el primero tenemos los que explican la legitimación en
causa como la titularidad del derecho o relación jurí-
dica sustancial objeto del proceso; en el segundo, los
que reclaman una separación entre las dos nociones y
aceptan que puede existir la primera sin que exista la
última (...)” (Hernando Devis Echandía, Teoría General
del Proceso, Buenos-Aires Pág. 253). El referido autor,
además señala que: “(...) tener legitimación en la causa
consiste en ser la persona que, de conformidad con la
ley sustancial, puede formular o contradecir las preten-
siones contenidas en la demanda o en la imputación
penal, por ser el sujeto activo o pasivo de la relación
jurídica sustancial pretendida o del objeto ilícito penal
imputado, que deben ser objeto de la decisión del juez,
en el supuesto de que aquélla o éste existan; o en ser el
sujeto activo o pasivo de una relación jurídica sustan-
cial que autorice para intervenir en el proceso ya inicia-
do(...) (Obra citada, Pág. 269).
Miguel Rojas, respecto a la legitimación en la causa
dice que: “(...) No todos los que tengan interés para
obrar habrán de ser admitidos a participar en la activi-
dad jurisdiccional. Sólo lo pueden hacer los autorizados
por el ordenamiento. A esta autorización jurídica que el
ordenamiento confiere para intervenir en la actividad
jurisdiccional se le llama legitimación en la causa (...)”
(Miguel Enrique Rojas Gómez, la Teoría del Proceso,
Bogotá Universidad del Externado de Colombia, 2002,
Pág. 112).
De lo expuesto, podemos concluir que la legitima-
ción en la causa es aquella que surge de la titulari-
dad de un derecho (vincula la intervención del su-
jeto en el proceso). Esta puede ser activa o pasiva.
Es activa cuando el demandante es el autorizado
por la ley para perseguir judicialmente un derecho,
y es pasiva cuando el demandado es la persona lla-
mada a contradecir, y contra el que se hace valer
un derecho.
La legitimación en la causa no es presupuesto de
validez procesal, si es necesaria para dictar una
sentencia de mérito, por lo tanto la falta de esta
impide al juzgador pronunciar una sentencia de
fondo. El juez en estos casos dictará una sentencia
de carácter interlocutorio o inhibitoria.
Devis Echandía enseña que: “(...) estar legitimado en
la causa significa tener derecho a exigir que se resuelva
sobre las peticiones formuladas en la demanda, es decir,
sobre la existencia o inexistencia del derecho material
pretendido, ya por medio de sentencia favorable o des-
favorable. De consiguiente, cuando una de las partes ca-
rece de esa calidad, no será posible adoptar una decisión
de fondo, y el juez deberá limitarse a declarar que se
halla inhibido para hacerlo (...)” (obra citada de Devis
Echandía, pág. 255).
Entonces, de acuerdo a lo manifestado por este
autor, si alguien no posee la titularidad de un de-
recho, no puede exigir que se dicte una sentencia
de fondo, este es justamente el problema expuesto
en el recurso. En el presente caso, los actores han
formulado una demanda de daños y perjuicios por
afectación a la salud y al medio ambiente, debido a
la contaminación ocurrida en el agua potable que
era distribuida a los habitantes de las parroquias de
Tumbaco y Guayllabamba, ante lo cual la Corte
Provincial de Justicia de Pichincha, en la resolu-
ción dictada el 8 de julio de 2015, señala que los
actores no se encuentren legitimados para deman-
dar una reparación pecuniaria, pues no son las per-
sonas directamente afectadas.
Conforme lo expuesto, y contrario al criterio de
la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Provin-
cial de Justicia, esta Sala considera que los actores
si se encontraban legitimados para proponer este
tipo de acción, por las razones que se expone a
continuación:
1 El artículo 41 de la Ley de Gestión Ambiental
establece que con el fin de proteger los derechos
ambientales individuales o colectivos se conce-
de la acción pública a las personas naturales,
jurídicas o grupo humano para denunciar la
violación de las normas de medio ambiente. El
artículo 42 del referido cuerpo legal determina
que toda persona podrá ser oída en los procesos
penales, civiles o administrativos que se inicien
por infracciones de carácter ambiental. Y a con-
tinuación el artículo 43 ibídem determina que
están legitimados para interponer este tipo de
acciones (las civiles), las personas naturales, ju-
rídicas o grupos humanos, vinculados por un
interés común y afectados directamente por la
acción u omisión dañosa y por tanto podrán
interponer acciones por daños y perjuicios por
el deterioro causado a la salud y al medio am-
biente, incluyendo la biodiversidad.
Al respecto, si bien el artículo 43 de la Ley de Ges-
tión Ambiental, determina claramente que en el
ámbito civil, por daños al medio ambiente, la legi-
timación activa será de quienes tengan un interés
común y los afectados directamente por la acción
u omisión que cause deterioro a la salud y al medio
ambiente, en el presente caso se ha dejado de to-
mar en cuenta el contexto constitucional, pues, no
solo los afectados directamente están legitimados
para presentar este tipo de acciones.
Recordemos que, una norma debe ser interpre-
tada en forma integral, y a la luz de la Constitu-
ción, pues a partir de ésta es que se determina la
estructura de un Estado y se garantizan derechos.
Una norma debe siempre ser examinada dentro
del contexto constitucional, a fin de no restringir
derechos.
De ahí que, se debe tomar en cuenta el artículo
91 de la Constitución Política del Ecuador, vigente
a la época de la presentación de la demanda, que
determinaba:
“El Estado, sus delegatarios y concesionarios,
serán responsables por los daños ambientales,
en los términos señalados en el Art. 20 de esta
Constitución. Tomará medidas preventivas en
caso de dudas sobre el impacto o las consecuen-
cias ambientales negativas de alguna acción u
omisión, aunque no exista evidencia científica
de daño. Sin perjuicio de los derechos de los
directamente afectados, cualquier persona na-
tural o jurídica, o grupo humano, podrá ejercer
las acciones previstas en la ley para la protec-
ción del medio ambiente.”(lo subrayado nos
corresponde).
De lo referido, claramente se puede establecer que
de acuerdo a la Constitución Política del Ecuador,
cualquier persona, sin perjuicio de los afectados sea
una persona natural o jurídica o grupo humano
puede ejercer las acciones previstas en la ley para la
protección del medio ambiente.
Wilton Guaranda Mendoza, en el libro titulado
“Acciones jurídicas para establecer responsabilida-
des por daño ambiental en el Ecuador”, respecto a
la legitimación activa en los procesos de daño am-
biental realiza un análisis, en el que indica que de
acuerdo a la Ley de Gestión Ambiental solo son
Sala de lo Civil
y Mercantil
legitimados activos, aquellas personas afectadas
directamente por un daño a la salud o al medio
ambiente, sin embargo considera a que de acuerdo
al contexto constitucional actual (el que no difiere
de la anterior Constitución), todo ciudadano está
legitimado para intentar este tipo de acciones.
Al respecto señala: “(...) vale decir entonces que mien-
tras la Constitución establece una legitimación activa
amplia en materia de acciones legales, la ley de gestión
ambiental restringe esta posibilidad a las personas vin-
culadas por un interés común y afectados directamente
por la acción u omisión dañosa. Con la anterior Cons-
titución que establecía que sin perjuicio de los derechos
de los directamente afectados, cualquier persona natural
o jurídica, o grupo humano, podrá ejercer las acciones
previstas en la ley para la protección del medio ambiente,
Serie XIX
Número 1 499
esta situación se tornó limitante para el ejercicio popu-
lar de la reparación ambiental pues de conformidad con
esta disposición de la Ley de Gestión Ambiental, para
su ejercicio requería que el accionante demuestre tener
un vínculo con el daño, es decir, ser afectado directo o
tener un interés común. Con la vigente Constitución,
esta situación parece estar clara, y se resuelve aplicando
el orden jerárquico de las normas, establecido en el ar-
tículo 425 de la Constitución, el mismo que establece:
Art. 425.- El orden jerárquico de aplicación de las nor-
mas será el siguiente: La Constitución; los tratados y
convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes
ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas dis-
tritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los
acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisio-
nes de los poderes públicos. En caso de conflicto entre
normas de distinta jerarquía, la Corte Constitucional,
las juezas y jueces, autoridades administrativas y servi-
doras y servidores públicos, lo resolverán mediante la
aplicación de la norma jerárquica superior. La jerarquía
normativa considerará, en lo que corresponda, el prin-
cipio de competencia, en especial la titularidad de las
competencias exclusivas de los gobiernos autónomos
descentralizados. Concordante con este criterio, algu-
nas resoluciones del Tribunal y la Corte Constitucional,
se han pronunciado en el sentido de que en vista de que
existe Acción Pública que otorga la facultad a cualquier
persona para presentar acciones por daño ambiental,
estas no requieren demostrar un interés directo en la
acción, pues ha de entenderse que los derechos ambien-
tales son difusos, por lo tanto cualquier persona al otro
extremo de la ciudad puede sentirse afectada por la ac-
ción contaminante, este criterio es importante, debido
a que se debe entender que los jueces no deberían des-
echar demandas si es que el demandante no demuestra
ser dueño de la finca, o el grupo no demuestra tener
personería jurídica por la cual comparece, o las perso-
na jurídica no demuestra ser la propietaria del espacio
en el cual reclama la indemnización y reparación del
daño ambiental. Los pronunciamientos de la Corte y el
Tribunal Constitucional se complican aplicar cuando se
trata de procesos civiles en donde priman los criterios de
legalidad y tipicidad de la norma, sin embargo es preci-
so anotar que ante la interposición de una demanda de
esta naturaleza se pueden dar dos escenarios de resolu-
ción o sentencia: El primero que los jueces al resolver el
caso, deciden admitir la demanda y declarar válido el
procedimiento, por lo cual estarían aplicando de forma
directa la Constitución, privilegiando el interés del bien
jurídico protegido (ambiente) por sobre las cuestiones
formales, evitando de este modo que se prolongue el
daño ocasionado y generando un verdadero cambio en
Serie XIX
500 Número 1
la actitud que debe tener un juez dentro del moderno
estado constitucional de derechos y justicia. El segundo
escenario, es que el Juez resuelva la inadmisión de la
demanda por falta de legitimidad activa, lo cual incu-
rriría en una aplicación restrictiva del derecho, pues se
estaría aplicando la norma positiva general y secundaria
por sobre la norma constitucional, lo cual sería un claro
desacato de los principios de interpretación constitucio-
nal establecidos en el artículo 3 numerales 1 y 2 y el
artículo 4 numerales 2 y 7 dela Ley orgánica de Ga-
rantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, que
generaría un retroceso en el principio de progresividad y
no regresividad en la aplicación del contenido de los de-
rechos”(Wilton Guaranda Mendoza, Acciones jurídicas
para establecer responsabilidades por daño ambiental en
el Ecuador, Fundación Regional de Asesoría en Dere-
chos Humanos INREDH, 2010, Pág. 227).
Ricardo Crespo Plaza, experto en daño ambiental,
en su artículo titulado “La responsabilidad objetiva
por daños ambientales y la inversión de la carga de
la prueba en la nueva Constitución” sobre la legi-
timación de las acciones de daño ambiental señala
que:
“El artículo 399(397) de la Constitución de Mon-
tecristi regula sobre este tema dentro del artículo
sobre la legitimación genérica, es decir, el derecho
de cualquier ciudadano para acudir a los jueces
competentes para demandar por daños ambienta-
les aunque no se tenga interés directo. La excep-
ción del interés directo se sustenta en el hecho de
que lo que se reclama son derechos colectivos o di-
fusos que no corresponden solo a la víctima sino a
todo el conglomerado social.”
Así también, esta Sala de lo Civil y Mercantil de
la Corte Nacional de Justicia en el juicio No. 174-
2012 Aguinda versus Chevron señaló que:
“(...) la característica del daño ambiental es un interés
de todos, tema ampliamente desarrollado en los Estados
Unidos, es decir corresponde a los derechos difusos, y
que la actual Constitución de la República del Ecuador
sobre la legitimación genérica en el artículo 397, nu-
meral primero señala: “1. Permitir a cualquier persona
natural o jurídica, colectividad o grupo humano, ejercer
las acciones legales y acudir a los órganos judiciales y
administrativos, sin perjuicio de su interés directo, para
obtener de ellos la tutela efectiva en materia ambiental,
incluyendo la posibilidad de solicitar medidas cautelares
que permitan cesar la amenaza o el daño ambiental ma-
teria de litigio…”. Por tanto, son intereses generales por
ser los intereses de todos los sujetos que forman parte
de la colectividad o de una amplia parte de ella y que la
doctrina considera corresponden a un conjunto plural
de personas absolutamente indeterminadas e indetermi-
nables, que sólo tendrá entidad jurídica en tanto grupo,
y sin que exista entre ellas vínculo jurídico alguno, sino
más bien un vínculo de hecho. Como sostiene Monte-
ro Aroca citado por José Tam Pérez en su obra Proceso,
Poder Jurisdiccional y Tutela Procesal Efectiva, Págs. 96 y
97, “Frente a los colectivos, esos otros intereses (los difu-
sos) se caracterizan porque corresponden a una serie de
personas que están absolutamente indeterminadas, no
existiendo entre ellas vínculo jurídico alguno, de modo
que la afectación a todas ellas deriva sólo de razones de
hecho contingentes, como ser consumidores de un mis-
mo producto, vivir en el mismo lugar”. Luego precisa
este doctrinario “Tiene que quedar claro así que el inte-
rés difuso no es el que puede centrarse en una categoría
o profesión respecto de la que existe una persona jurí-
dica que asume (...) la defensa del interés colectivo; el
interés difuso supone que no es posible identificar a las
personas físicas implicadas y que no existe un ente, sea o
no persona jurídica, que pueda afirmar (legítimamente)
que agrupa a todas aquellas personas físicas. Esta situa-
ción de indeterminación es la que origina los problemas
en torno a la legitimación. Es indudable que cada uno
de los sujetos afectados puede ejercitar su derecho subje-
tivo propio (...) dando lugar a un proceso, pero también
lo es que esa legitimación individual ordinaria es insufi-
ciente para dar solución al problema común e, incluso,
que pueda ser inconveniente para la misma. De ahí que
primero doctrinal y luego ya en el plano legal hubiera
de tenderse a encontrar mejores maneras de tutelar pro-
cesalmente esos intereses”.
Toda esta corriente, de los derechos difusos y la
legitimación genérica expuesta en esta resolu-
ción es acogida en Latinoamérica, por ejemplo,
la Corte Constitucional de Colombia, (Sentencia
T-466/03) sobre el tema ha señalado que:
“(...) El texto recomendado reconoce la conveniencia de
que la ley regule el ejercicio de las acciones populares, a
la vez que le atribuye una autonomía que no excluye el
recurso de acciones individuales de estirpe individual.
Impide además, eventuales condicionamientos por par-
te de la ley, cuando el instrumento sea desarrollado por
el legislador. Todo ello con el fin de legitimar a cualquier
persona para actuar en defensa de la sociedad protegien-
do así tanto intereses que la doctrina engloba hoy bajo el
significativo rótulo de “difusos”, como también los pro-
pios del actor”. Ahora bien, la jurisprudencia constitu-
cional ha analizado con bastante amplitud el contenido,
la finalidad y características de las acciones populares
a que se refiere el artículo 88 de la Carta Política y, ha
establecido que se trata de acciones encaminadas a la
protección de los derechos colectivos de la comunidad,
razón por la cual pueden ser promovidos por cualquier
persona a nombre de la comunidad cuando se presen-
ten un daño o amenaza a un derecho o interés común,
sin más requisitos que los establecidos por la ley para el
efecto.”
Esta Corte Nacional de Justicia, en el juicio verbal
sumario No. 999-2009 que siguió la Red Amazó-
nica por la Vida contra la Compañía de Oleoducto
de Crudos Pesados OCP, indicó respecto a la legiti-
mación activa que: “(...) OCTAVO. La excepción
de falta de legitimación activa no procede dentro
de este proceso, mas si se considera lo que establece
el Art. 42 de la Ley de Gestión Ambiental que fija
la mayor amplitud para proponer una acción de
este tipo, la que goza de garantía Constitucional.
(...)”.
De lo manifestado se puede concluir, que es inexac-
to el razonamiento de la Corte Provincial de Justi-
cia de Pichincha al considerar que solo las personas
afectadas directamente en un daño ambiental son
las legitimadas a reclamar en este tipo de acciones,
evidenciándose que ha existido una violación del
artículo 43 de la Ley de Gestión Ambiental, ya que
éste ha sido interpretado erróneamente y en forma
aislada, sin el contexto constitucional señalado en
esta resolución. En esta virtud, conforme a lo que
determina el artículo 16 de la Ley de Casación, se
dicta la siguiente sentencia de mérito de acuerdo a
los hechos establecidos en el fallo que se casa:
TERCERO
De la validez del proceso
El trámite verbal sumario dado a la causa es el
previsto por la ley, observándose las garantías del
debido proceso, por lo que se declara la validez
procesal, careciendo de sustento legal alguno la ex-
cepción a este respecto alegada y de ninguna ma-
Sala de lo Civil
y Mercantil
nera probada.
De la demanda
Katerine Endara Romero, Carlos Landín Paredes
e Iván Muela Racines, por sus propios y persona-
les derechos comparecen ante la Corte Superior de
Justicia de Quito y demandan a la Empresa Metro-
politana de Alcantarillado y Agua Potable de Qui-
to (EMAAPQ), vinculados a la Unidad de Gestión
del Agua y al Departamento de Gestión Ambien-
tal, daños y perjuicios de acuerdo a lo que establece
la Ley de Gestión Ambiental, por la contamina-
ción en el agua con arsénico, la que era distribuida
en Tumbaco y Guayllabamba.
Contestación a la demanda
En la audiencia de conciliación y contestación a
la demanda. La EMMAP-Q propuso las siguientes
Serie XIX
Número 1 501
excepciones: 1) Negativa de los fundamentos de
hecho y de derecho; 2) Falta de competencia; 3)
Falta de derecho de los actores; 4) No se allana
a ninguna nulidad. La Procuraduría General del
Estado señala que: 1) no se allana a ninguna nu-
lidad; 2) Niega los fundamentos de hecho y de de-
recho expuestos en la demanda; 3) Improcedencia
de la demanda; 4) Falta de derecho de los acto-
res; 5) Incompetencia del juez; 6) Ilegitimidad de
personería.
En la antedicha diligencia, las partes no llegan a un
acuerdo que ponga fin a esta causa, ratificándose
en los argumentos expuestos tanto en la demanda
y contestación respectivamente.
Competencia del Juez
El juzgador, previo a entrar al análisis del fondo
del asunto debe mirar su competencia, debido a
que la parte accionada y la Procuraduría General
del Estado alegan falta de competencia e incom-
petencia del juez, se ha de declarar que, principio
democrático fundamental es que la soberanía radi-
ca en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento
de la autoridad, y se ejerce a través de los órganos
del poder público y de las formas de participación
directa previstas en la Constitución (artículo 1
CRE), y que, la potestad de administrar justicia
emana del pueblo y se ejerce por los órganos de la
Función Judicial y de los demás órganos y funcio-
nes establecidos en la Constitución(artículo 167
CRE). Esto es, que se administra justicia por los
Tribunales y juzgados establecidos por la Constitu-
ción y las leyes vigentes en los asuntos que son de
su jurisdicción y competencia, en este caso la Ley
de Gestión Ambiental, y siendo la competencia del
juez un presupuesto procesal, es decir una forma-
lidad necesaria para iniciar y tramitar válidamente
un proceso, el Presidente de la Corte Superior de
Justicia de Quito (hoy Corte Provincial de Justicia)
es competente para conocer y resolver la presente
acción de indemnización de daños ambientales.
Problema jurídico
Trabada la controversia con las pretensiones del
accionante y la contestación del demandado, el
problema jurídico a resolver es, determinar si exis-
te o no daño a la salud en los pobladores de las
parroquias de Tumbaco y Guayllabamba, por la
contaminación del agua con arsénico.
Los daños ambientales
“Daño, en sentido jurídico, constituye todo me-
noscabo, pérdida o detrimento de la esfera jurídi-
ca patrimonial o extrapatrimonial de la persona
(damnificado), el cual provoca la privación de un
Serie XIX
502 Número 1
bien jurídico, respecto del cual era objetivamente
esperable su conservación de no haber acaecido el
hecho dañoso. Bajo esta tesitura no hay responsa-
bilidad civil si no media daño, así como no existe
daño si no hay damnificado.
El daño ambiental: “(...) es toda acción, omisión,
comportamiento, acto, que altere, menoscabe, tras-
torne, disminuya o ponga en peligro inminente al-
gún elemento constitutivo del concepto ambiente,
o bien, cualquier menoscabo o vulneración de los
bienes ambientales (dentro de los que se compren-
den tanto los recursos bióticos como abióticos), del
paisaje como expresión figurada del ambiente y de
la vida, salud y bienes de los seres humanos que
se producen como consecuencia de toda contami-
nación que supere los límites de asimilación y de
nocividad que pueda soportar cada uno de estos”.
(Mario Peña Chacón, Daño responsabilidad y re-
paración ambiental, Veracruz, México, agosto de
2005.)
Mosset Iturraspe dice que el daño ambiental es la
degradación del medio ambiente, como toda le-
sión o menoscabo al derecho individual o colectivo
de conservación de la calidad de vida, porque se
estimó que esta calidad de vida era el bien jurídico
tutelado. (Jorge Mosset Iturraspe, Responsabilidad
por daños, Buenos Aires, Argentina, Ed. Rubinzal
– Culzoni, 1999, Pág. 14)
La responsabilidad por daño ambiental es objetiva,
“quien contamina paga”, es la premisa bajo la cual
se fundamenta este tipo de responsabilidad, en que
la carga de la prueba es trasladada a aquél que es
acusado de la contaminación, lo que importa es el
resultado, “(...) En materia ambiental la responsa-
bilidad subjetiva no funciona por lo que la doctri-
na y muchos sistemas jurídicos acuden a la teoría
de la responsabilidad objetiva también llamada de
riesgo, frente a hechos derivados de la actividad in-
dustrial que, aunque no hayan sido causados por
culpa, deben ser respondidos por alguien que ha
obtenido provecho de la actividad dañosa. Por lo
tanto se responde ante un hecho objetivo: el daño.
(...) La responsabilidad objetiva establece una ex-
cepción a la regla general basada en la responsabili-
dad subjetiva o por culpa. En el caso de la respon-
sabilidad objetiva se presume la culpa del deman-
dado pues la demostración de la responsabilidad se
centra exclusivamente en la ocurrencia de un daño
o de la producción de un riesgo que causa un per-
juicio o peligro no solo a la víctima sino a toda la
sociedad.” (Ricardo Crespo Plaza, La responsabili-
dad objetiva por daños ambientales y la inversión
de la carga de la prueba en la nueva Constitución,
en revista Flacso Sede-Ecuador: Pág. 2).
Se precisa señalar que pese a ser en la responsabi-
lidad objetiva la carga de la prueba trasladada al
acusado de la contaminación, es también deber de
la víctima solo el acreditar el daño y la persona que
lo causó, mas no es incumbencia de éste probar la
responsabilidad del autor del daño.
En lo que respecta a los daños colectivos Tomas
Hutchinson dice que: “(...) son los llamados daños
con consecuencias colectivas o para la comunidad,
pues son experimentados por el entorno y afectan
a un conjunto o grupo de personas que como con-
secuencia del deterioro ambiental sufren un perjui-
cio común o grupal (...)” (Jorge Mosset Iturraspe,
y otros, Daño Ambiental, Tomo II, Rubinzal-Cul-
zoni Editores, Buenos Aires, Pág. 20).
Por lo tanto de acuerdo a lo detallado, en el pre-
sente no se ha demostrado la existencia del daño,
concretamente el deterioro de la salud de los
moradores de las parroquias de Tumbaco y Guay-
llabamba, pues de acuerdo a los hechos expuestos
en la sentencia, no se evidencia a personas con de-
terminada sintomatología (vinculadas por su do-
micilio o lugar de trabajo), y que ésta sea producto
de la supuesta contaminación del agua con arséni-
co en las parroquias referidas. A pesar de que en el
proceso se han realizado varios peritajes, en nin-
guno de estos se establece de forma clara quiénes
han sido afectados por la supuesta contaminación
del agua.
Es así que, el doctor Felipe Mosquera, médico
del Subcentro de Salud de Tumbaco, señala en su
informe que no existen afectados por la supuesta
contaminación del agua potable en la parroquia de
Tumbaco, y para llegar a esta conclusión se han
tomado 1985 muestras.
De las declaraciones testimoniales presentadas por
la parte accionante, se dice en forma general que
han sido afectados los moradores de Guayllabam-
ba, pero no se establece quiénes ni qué forma. De
la confesión judicial rendida por la accionante Ka-
terine Endara Romero, quien dice que un tío de
ella ha muerto por cáncer, pero desconoce las cau-
sas. Este tipo de evidencias, expuestas en la senten-
cia que se recurre, son vagas, obscuras y sobre todo
no cumplen con el fin de demostrar la efectiva
existencia de un daño a la salud de los pobladores,
no existe nexo causal entre lo uno y lo otro (entre
el daño y la afectación), volviendo de este modo
improcedente a la demanda.
Jorge Mosset Iturraspe, señala que el: “(...) “daño
colectivo o comunitario no consiste, por cierto, en
una simple suma de daños individuales, sino en un
daño actual y concreto desde el punto de vista de
la colectividad que lo sufre; el daño, que es úni-
co, afecta simultáneamente y coincidentemente al
grupo que lo padece. Esta cuestión afecta la cali-
dad de vida que debe asegurarse a toda la sociedad”
(Jorge Mosset Iturraspe, y otros, Daño Ambiental,
Tomo II, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Ai-
res, Pág. 118).
Entonces en la comunidad que se dice que existe
afectación se debe determinar quiénes han sido da-
ñados, cómo, cuándo, en qué tiempo, cuáles han
sido sus afectaciones a la salud (de la colectividad),
de tal forma que el juez no tenga duda respecto a
que ha existido una causa y efecto (nexo causal).
Sin embargo, de “(...) particular complejidad es la
cuestión de la relación causal en algunos daños am-
bientales. La falta de inmediación especial y tem-
poral de la fuente del perjuicio, la multiplicidad
de fuentes emisoras, la interdisciplinariedad de las
investigaciones para establecer la causa, dificultan
la prueba. Sobre la base de esta dificultad, la ley
japonesa el 5 de octubre de 1973 crea presuncio-
nes de responsabilidad para quienes habitan un
área contigua al establecimiento contaminante.
Así logra aliviarse la carga probatoria de la víctima,
que sólo debe acreditar que padece la enfermedad
y que vive en el área, sin necesidad de acreditar que
la causa de su enfermedad está en la contaminación
que provoca la fuente; por ejemplo, quien prueba
que contrajo asbestosis y que vive en la cercanía
de una fábrica de amianto no tiene que aportar
ninguna otra probanza. Esto lleva a la necesidad
de examinar la prueba de la relación causal entre
Sala de lo Civil
y Mercantil
la acción y el daño de una manera particular (...)
Carlos Alberto Parella y otro, Responsabilidad por
daños al Medio Ambiente, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá, Pág. 267).
Entonces, si la salud de los moradores de las parro-
quias de Tumbaco y Guayllabamba se encontraba
afectada, era necesario determinar su residencia, el
daño a la salud en forma colectiva, y la contami-
nación que supuestamente ha existido en el agua
potable.
En materia de daños ambientales como se señaló,
la responsabilidad es objetiva, “(...) basta demos-
trar el daño ocasionado y la relación de causalidad
entre el daño y la acción del Estado generadora de
contaminación o detrimento del medio ambiente
Serie XIX
Número 1 503
(...) (Oscar Darío Amaya Navas y otros, Respon-
sabilidad por daños al Medio Ambiente, Univer-
sidad Externado de Colombia, Bogotá, Pág. 25).
Para que proceda una acción indemnizatoria por
daños ambientales deben confluir los siguientes re-
quisitos: 1) El sujeto responsable; 2) La base de la
responsabilidad (riesgo, actividad peligrosa); 3) los
daños indemnizables, en este punto es necesario
no sólo la existencia de un daño sino la relación
con la acción u omisión del sujeto responsable; 4)
los sujetos del derecho a la indemnización y que
sea acreedor de la reparación (Véase en la obra ci-
tada de Oscar Darío Amaya Navas, Pág. 27-31).
Si bien los comparecientes están legitimados para
esta causa, en base a la defensa de los derechos di-
fusos, como se señaló ut supra, era necesario probar
la contaminación ambiental que produjo una afec-
tación a la salud en forma epidemiológica y/o tóxi-
ca de los habitantes de Tumbaco y Guayllabamba,
tal como se indicó en líneas anteriores, y que no ha
sucedido en el presente caso.
Al respecto se puntualiza que:
“(...) para que haya lugar a la responsabilidad no
basta que se haya sufrido un daño real en su pa-
trimonio, evaluable económicamente, individua-
lizado y antijurídico; es necesario, además, que
exista una relación de causalidad entre la lesión y
la conducta atribuida a la Administración o al par-
ticular, en el caso de que sea cualquiera de éstos el
autor del daño ambiental colectivo, y no un factor
extraño, como el hecho de la víctima, el hecho de
un tercero o la fuerza mayor. El requisito de la cau-
salidad como elemento constitutivo del instituto
resarcitorio, al igual que el daño, es unánimemen-
te reconocido por la doctrina y la jurisprudencia
tanto en el Derecho Privado como en el Adminis-
trativo. Por ello, para la viabilidad de la responsa-
bilidad patrimonial del Estado se exige que el daño
Serie XIX
504 Número 1
o lesión sufrida por el reclamante sea consecuencia
del funcionamiento normal o anormal de los servi-
cios públicos en una relación de causa a efecto, sin
una intervención extraña que pueda alterar el nexo
causal. Según se construya la responsabilidad –por
culpa u objetiva- el significado de la causalidad di-
ferirá, pues en un caso ha de exigirse que el daño
se enlace con la culpa, que exista una relación de
causa a efecto entre la culpa y el perjuicio, o al me-
nos entre el comportamiento anormal y el perjui-
cio; en el otro, en cambio, el vínculo de causalidad
debe existir entre el hecho y el daño (...)” (Tomas
Hutchinson, Daño Ambiental, Rubinzal-Culzoni
Editores, Buenos Aires, Pág. 54)
En el caso en estudio, y de los hechos expuestos
en la sentencia que se recurre, no se evidencia la
existencia de daños en la población de las parro-
quias de Tumbaco y Guayllabamba por la conta-
minación de arsénico en el agua, volviendo de este
modo acertada la excepción de improcedencia de
la demanda.
Para finalizar se señala, en resumen, que al no ha-
berse comprobado afectación en la salud en forma
colectiva, provocada supuestamente por el consu-
mo del agua con arsénico, no existe deber de resar-
cimiento. Por estas motivaciones, este Tribunal de
la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Nacional
de Justicia, “ADMINISTRANDO JUSTICIA,
EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO
DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE
LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA
REPÚBLICA”, declara sin lugar la demanda. Sin
costas ni honorarios que regular. Notifíquese y de-
vuélvase, para los fines de ley.
f ) Dr. Wilson Andino Reinoso, JUEZ NACIO-
NAL; Dra. María Rosa Merchán Larrea, JUEZA
NACIONAL; Dr. Eduardo Bermúdez Coronel,
JUEZ NACIONAL.
SALA DE LA FAMILIA,
NIÑEZ, ADOLESCENCIA Y
ADOLESCENTES
INFRACTORES DE LA CORTE
NACIONAL DE JUSTICIA
 I
Resolución nro. 096-2016
Juicio nro. 303-2015
Juicio de declaración de paternidad propuesto por
Mayra Alexandra Atancuri Siavichay,
en contra de Luis Gustavo Quito Mendieta
SÍNTESIS
La actora, comparece ante el Juez Cuarto de lo Civil de Cuenca y manifiesta que su
nacimiento fue producto de relaciones extramatrimoniales entre sus padres, sin que
haya sido reconocida por su padre. Con fundamento en la Convención Americana de
Derechos Humanos, la Constitución de la República, el Código Civil y el Código de
Procedimiento Civil, demanda en juicio ordinario la declaratoria judicial de su pater-
nidad. Luego de aceptada a trámite la demanda, en la etapa de prueba la actora ha
solicitado un examen de ADN cuya conclusión es que el demandado es el padre de la
menor, en consecuencia, el señor Juez Cuarto de lo Civil de Cuenca declara con lugar
la demanda y establece la paternidad del demandado Luis Gustavo Quito Mendieta.
Dentro del término legal, el demandado apela de la sentencia, y solicita nuevo perita-
je de ADN; sin embargo la diligencia no se desarrolla por inasistencia de las partes
procesales. El Tribunal de apelación observa que la toma de muestras y el examen de
ADN, cumplen con los requisitos normativos que garantizan la seguridad jurídica en
cuanto a la legalidad del mismo y manifiesta que la carga procesal referida a la falta
de probidad de esta experticia, no ha sido desarrollada de manera adecuada por la
defensa técnica del demandado. Dice el Tribunal, que los argumentos esgrimidos por
el apelante no han logrado desvirtuar la validez del examen de ADN, por lo cual se
desecha el recurso y confirma la sentencia subida en grado. El demandado presenta
recurso de Casación, fundamenta su recurso en la causal 2 del artículo 3 de la Ley de
Casación acusando a la sentencia de falta de aplicación del artículo 1012 del Código
de Procedimiento Civil, en relación con los artículos 11 numerales 4 y 5, 76.7 literales
a), b) y c), y 82 de la Constitución de la República.- Este Tribunal considera que el no
cumplimiento de la Junta de Conciliación en segunda instancia, ni el acta que regis-
tre su no realización, no son de trascendencia para la decisión de la causa, por lo
cual NO CASA la sentencia.

Adolescencia y Adolescentes Infractores

Sala de la Familia, Niñez,

Serie XIX
Número 1 507
 RECURSO DE CASACIÓN
Juicio No. 303-2015
Jueza Ponente: Dra. María Rosa Merchán Larrea
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL
ECUADOR.- SALA DE LA FAMILIA, NI-
ÑEZ, ADOLESCENCIA Y ADOLESCENTES
INFRACTORES.
Quito, jueves 7 de abril del 2016. Las 09h30.-
VISTOS: (303-2015)
ANTECEDENTES
En el juicio ordinario que por declaración de pa-
ternidad sigue Mayra Alexandra Atancuri Siavi-
chay en contra de Luis Gustavo Quito Mendieta,
el demandado interpone Recurso de Casación
impugnando la sentencia dictada el 20 de no-
viembre de 2015, las 09h10, por la Sala de la Fa-
milia, Mujer, Niñez, Adolescencia y Adolescentes
Infractores de la Corte Provincial de Justicia del
Azuay, la que, al desechar el recurso de apelación,
confirma el fallo de primer nivel que declaró con
lugar la demanda.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Con fundamento en la causal 2 del artículo 3
de la Ley de Casación, el recurrente, acusa a la
sentencia de falta de aplicación del artículo 1012
del Código de Procedimiento Civil, en relación
con los artículos 11 numerales 4 y 5, 76.7 lite-
rales a), b) y c), y 82 de la Constitución de la
República; y, 23 del Código Orgánico de la Fun-
ción Judicial, argumentando que, a la presente
acción, debía dársele el trámite que en derecho
corresponda, precautelando una tutela efectiva,
imparcial y expedita de los derechos e intereses
de las partes, consagrando los principios de sim-
plificación, uniformidad, eficacia, inmediación,
celeridad, publicación, contradicción y economía
procesal, acción que además, dice, se enmarca so-
bre el principio consagrado en el artículo 1 de
la Constitución de la República. Agrega que, la
presenta causa, en segunda instancia “debía ven-
tilarse conforme las reglas y normas vigentes en el
Código de Procedimiento Civil” (Sic). Que, luego
de haber concretado los puntos a que se contra-
jo el recurso, y corrido traslado a la contrapar-
te, “correspondía [...], a petición de parte, debido
a que el enjuiciamiento civil no es oficioso, solici-
tar que, previo la apertura del término probatorio,
convocar a las partes a una Junta de Conciliación”
Serie XIX
508 Número 1
(Sic), la que, sostiene, debía desarrollarse, previo
a continuar con la tramitación de la causa. Que,
el cumplimiento de la junta de conciliación, es
obligatoria, ya que, permite a las partes llegar a un
acuerdo que dé solución al conflicto; etapa proce-
sal que además, dice, no puede saltarse por la sola
decisión del juzgador, sino que debe ser cumplida
imperativamente.
Fijados así los términos objeto del recurso, que-
da delimitado el ámbito de análisis y decisión de
este Tribunal de Casación, en virtud del princi-
pio dispositivo consagrado en el artículo 168.6
de la Constitución de la República, normado por
el artículo 19 de la Ley Orgánica de la Función
Judicial.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
1.1. Corresponde el conocimiento de esta causa,
al Tribunal que suscribe, constituido por Juezas
Nacionales, nombradas y posesionadas por el
Consejo de la Judicatura, en forma constitucional
mediante resolución número 004-2012 de 25 de
enero del 2012; ratificadas por el Pleno para ac-
tuar en esta Sala de la Familia, Niñez, Adolescen-
cia y Adolescentes Infractores, por resolución No.
01-2015 de 28 enero de 2015; su competencia
para conocer el recurso de casación interpuesto
se fundamenta en lo dispuesto en los Arts. 184.1
de la Constitución de la República del Ecuador,
189.1 del Código Orgánico de la Función Judi-
cial y 1 de la Ley de Casación.
2. DE LA CASACIÓN Y SUS FINES
2.1. En el ordenamiento jurídico ecuatoriano, el
recurso de casación, en la forma que lo estructura
la Ley, constituye un recurso de carácter limitado,
extraordinario y formal; limitado, porque proce-
de solo contra sentencias y autos que ponen fin a
procesos de conocimiento y contra providencias
expedidas en su ejecución; extraordinario, por-
que se lo puede interponer solo por los motivos
que expresamente se señalan como causales para
su procedencia; y, formal, porque debe cumplir
obligatoriamente con determinados requisitos.
De las causales que delimitan su procedencia,
devienen sus fines, el control de legalidad de las
sentencias y autos susceptibles de recurrirse, con-
trol de legalidad que se materializa en el análisis
de la adecuada aplicación de las normas de dere-
cho objetivo, procedimental y precedentes juris-
prudenciales obligatorios, a la situación subjetiva
presente en el proceso, para la unificación de la
jurisprudencia.
3. PROBLEMA JURÍDICO QUE DEBE RE-
SOLVER EL TRIBUNAL
3.1. Al Tribunal, en virtud de los puntos de los
puntos a los cuales el recurrente contrae su recur-
so, le corresponde resolver:
3.1.1. Si en un proceso tramitado en la vía ordi-
naria, la no actuación de la junta de conciliación
en segunda instancia, previa la apertura del térmi-
no de prueba, influye en la decisión de la causa o
vulnera algún derecho de las partes, de tal forma
que produzca la nulidad de la causa.
4. PUNTOS DE DERECHO BAJO LO
CUALES EL TRIBUNAL REALIZARÁ SU
ANÁLISIS
4.1. La Constitución de la República, garantiza,
la tutela judicial efectiva de los derechos e intere-
ses de las partes; y el derecho a la defensa como
componente básico del debido proceso.
La tutela Judicial efectiva de los derechos e intere-
ses de las partes, se materializa en un proceso que
se desenvuelve con garantías básicas, proscribe la
indefensión, culmina con una decisión que refleja
el valor justicia, y cumple con los requisitos de
motivación previstos en la Constitución y en la
Ley; y, que ejecutada satisface además el derecho
“a acceder a bienes y servicios públicos y privados de
calidad, con eficiencia, eficacia y buen trato (...)”.
Artículo 66. 25 de la Constitución.
4.2. Entre las normas de derecho procesal y las de
derecho material o sustantivo, hay un vínculo de
medio a fin, en virtud del cual, las primeras son
el instrumento para la realización de las segun-
das, por ello la Constitución de la República en
su artículo 169, establece que el sistema procesal
es un medio para la realización de la justicia, de-
biendo entenderse que las normas procesales han
de adecuarse en su aplicación y eficacia al derecho
material el que jamás puede sacrificarse por inter-
pretaciones excesivas del ritualismo procesal.
4.3. El proceso judicial, no es, ni puede ser un
fin por sí mismo ha de servir como vía de conoci-
miento de la verdad, supuesto indispensable para
alcanzar su finalidad, la realización del derecho
material.
4.4. La nulidad procesal, tiene como objeto ge-
nérico remediar la violación de vicios procesales
específicos y trascendentales que, señalados en la
Constitución, o la ley procesal como garantías
básicas del debido proceso; solemnidades sustan-
ciales o violaciones de trámite, influyan en la de-
cisión de la causa o produzcan indefensión. Hugo
Alsina, sostiene “donde hay indefensión hay nuli-
dad; si no hay indefensión no hay nulidad”. (Trata-
do Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y
Comercial. Tomo I. Segunda Edición. Ediciones
Ediar. Buenos Aires Argentina 1963)
5. ANÁLISIS MOTIVADO DE LOS FUNDA-
MENTOS QUE SUSTENTAN EL RECURSO
5.1. Invocando la causal 2 del artículo 3 de la Ley
de Casación, que configura los vicios de “Falta de
aplicación, indebida aplicación o errónea interpre-
tación de normas procesales, cuando hayan viciado
el proceso de nulidad insanable o provocado inde-
fensión, siempre que hubieren influido en la decisión
de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere
quedado convalidada legalmente;”, el recurrente,
acusa a la sentencia de falta de aplicación del ar-
tículo 1012 del Código de Procedimiento Civil,
en relación con los artículos 11 numerales 4 y 5,
76.7 literales a), b) y c), y 82 de la Constitución
de la República; y, 23 del Código Orgánico de la
Función Judicial, alegando que, no podía conti-
nuarse con la tramitación de la causa, mientras no
se cumpla con la diligencia de junta de concilia-
ción, la que, sostiene, debió ser convocada, previo
a la concesión del término probatorio.
5.1.1. El Código de Procedimiento Civil, en su
artículo 1012 es imperativo al disponer que, el
juez de primera o de segunda instancia, previa
la concesión del término de prueba convocará a
las partes a junta de conciliación, señalando día y
hora para ello, junta que no podrá postergarse ni
continuarse por más de una vez y en la que, pro-
curará por todos los medios aconsejados pruden-
temente por la equidad, que las partes procesales
Adolescencia y Adolescentes Infractores
lleguen a un avenimiento.
Sala de la Familia, Niñez,
5.1.2. En la especie, obran del cuaderno de se-
gunda instancia, las providencias emitidas por el
juez de sustanciación de la Sala de Familia, Ni-
ñez, Adolescencia y Adolescentes Infractores de
la Corte Provincial de Justicia del Azuay, convo-
cando de oficio a los sujetos procesales, por dos
ocasiones, a junta de conciliación, en aplicación
de lo dispuesto en el artículo 1012 del Código
de Procedimiento Civil, norma, que el recurrente
Serie XIX
Número 1 509
acusa como no aplicada. Cierto, que por desidia
de los sujetos procesales actora y demandado, la
diligencia conciliatoria no se cumple; y que, el
Tribunal, recibió la causa a prueba, cumpliendo
con sus obligaciones jurisdiccionales, para hacer
efectivo el principio de celeridad, previsto en el
artículo 20 del Código Orgánico de la Función
Judicial.
5.1.3. La junta de conciliación no se encuentra
prevista expresamente en el parágrafo 2º, Sección
1ª, Título II, del Libro II del Código de Proce-
dimiento Civil, referente a la sustanciación del
juicio ordinario en segunda instancia, constitu-
yéndose en virtud de lo dispuesto en el artículo
1012 del Código de Procedimiento Civil, una
segunda oportunidad de avenimiento de las par-
tes procesales, que en este caso renuentes a ella la
desaprovecharon.
5.1.4. La diligencia conciliatoria adquiere im-
portancia en la medida de que a través de ella,
las partes procesales, con la intervención del juez
pueden concluir el proceso, de manera amigable,
transigiendo sus intereses; pero su negativa a asis-
tir a ella, no constituye más que un ejercicio de
la autonomía de sus voluntades, en cuyo acata-
miento, un proceso judicial en el que se discute
un componente básico del derecho a la identidad
de la demandante no puede detenerse más allá de
lo previsto en la norma; la no evacuación de la
diligencia, no es decisoria en el desarrollo del pro-
ceso y su resolución, y la posibilidad de realizarse
precluyó cuando las partes procesales, sin recla-
mar su cumplimiento, intervinieron en defensa
de sus derechos evacuando en segunda instancia
las pruebas que consideraron pertinentes.
El Código Orgánico de la Función Judicial, en
su artículo 20, dispone que la administración de
justicia será rápida y oportuna, tanto en la trami-
tación como en la resolución de la causa, y en la
ejecución de lo decidido. “Por lo tanto, en todas
las materias, una vez iniciado un proceso, las jue-
zas y jueces están obligados a proseguir el trámite
dentro de los términos legales, sin esperar petición
de parte, salvo los casos en los que la ley disponga
lo contrario.” Entonces, convocada por dos oca-
siones la diligencia conciliatoria, y no cumplida
por el ningún interés de las partes en transigir, la
continuación del trámite, no es más que el aca-
tamiento estricto de una disposición imperativa.
El no cumplimiento de la diligencia, en segunda
Serie XIX
510 Número 1
instancia, no es de trascendencia para la decisión
de la causa, y menos aún, el acta que deja cons-
tancia de su no realización; la aseveración del re-
currente de que, es necesaria el acta de la junta de
conciliación para continuar con el desarrollo del
proceso, y que no efectuada ésta, se ha producido
una violación de trámite que ocasiona nulidad in-
sanable, carece de fundamento, para que, la viola-
ción de trámite propio de la naturaleza del asunto
o de la causa, produzca nulidad es necesario que
la violación incida en la decisión de la causa, y
aquello, no ocurre, lo trascendental en un juicio
de investigación de la paternidad con examen de
ADN, que así lo establece, sin duda, no radica
en la junta de conciliación; como resulta inofi-
cioso ocuparse de un escrito de desistimiento de
la acción, sin el reconocimiento de la firma en el
estampada.
5.1.5. Con respecto a la acusación de que, la no
realización de la junta de conciliación, en segun-
da instancia, vulnera los derechos consagrados en
los artículos 11 numerales 4 y 5; 76.7 literales a),
b) y c), y 82 de la Constitución de la Repúbli-
ca; y el 23 del Código Orgánico de la Función
Judicial, este Tribunal, señala: Que en materia
de garantías y derechos constitucionales, como
el derecho a la identidad del que forma parte la
filiación, los jueces están obligados a aplicar la
norma y la interpretación que más favorezca a su
efectiva vigencia, y que frente a este y otros dere-
chos constitucionales, los formalismos procesales
exagerados, no operan. Que, en un proceso, en el
que se ha actuado con defensa técnica, en todas
las etapas y grados del procedimiento y en el que,
se ha contado con el tiempo y lo medios adecua-
dos para ejercerla en igualdad de condiciones, la
alegación de vulneración del derecho a la defensa
no tiene sustento en la no evacuación de una di-
ligencia conciliatoria con un fin específico, que
no se realizó entre otras razones por la inasisten-
cia del recurrente y no por falta de convocatoria
judicial. El artículo 82 de la Constitución de la
República dispone “El derecho a la seguridad jurí-
dica se fundamenta en el respeto a la Constitución
y en la existencia de normas jurídicas previas, cla-
ras, públicas y aplicadas por las autoridades com-
petentes.”; entendiéndose entonces por derecho
a la seguridad jurídica, la certeza, de que las au-
toridades, entre ellas juezas y jueces, enmarcarán
sus actuaciones y decisiones en el ordenamiento
jurídico preexistente, apartados de toda forma de
arbitrariedad. En el ordenamiento procesal civil
ecuatoriano, no se incluye una norma que señale
que la junta de conciliación, efectuada en primera
instancia, convocada reiteradamente en segunda,
y no efectuada por renuencia de las partes, es cau-
sa de nulidad e influya en la decisión de la causa,
por la trascendencia que su repetición en segunda
instancia tiene en el desarrollo del proceso, por lo
que, por no trascendente y específica, su omisión,
no produce nulidad procesal. Consiguientemen-
te, al no existir violación de trámite, ni vulnera-
ción de las normas acusadas como infringidas,
éste Tribunal desecha el cargo.
DECISIÓN
Por las consideraciones expuestas, este Tribunal
de la Sala Especializada de la Familia, Niñez,
Adolescencia y Adolescentes Infractores de la
Corte Nacional de Justicia, “ADMINISTRAN-
DO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO
SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AU-
TORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS
LEYES DE LA REPÚBLICA”, NO CASA la
sentencia dictada el 20 de noviembre de 2015,
las 09h10, por la Sala de la Familia, Mujer, Ni-
ñez, Adolescencia y Adolescentes Infractores de la
Corte Provincial de Justicia del Azuay, en el juicio
ordinario que por declaración de paternidad sigue
Mayra Alexandra Atancuri Siavichay en contra de
Luis Gustavo Quito Mendieta. Sin costas. Notifí-
quese y devuélvase los expedientes de instancia.
f ) Dra. María Rosa Merchán Larrea, JUEZA
NACIONAL; Dra. María del Carmen Espino-
za Valdiviezo, JUEZA NACIONAL; Dra. Car-
men Alba del Rocío Salgado Carpio, JUEZA
NACIONAL.
Adolescencia y Adolescentes Infractores
Sala de la Familia, Niñez,
Serie XIX
Número 1 511
 II
Resolución nro. 114-2016
Juicio nro. 17761-2015-0236
Juicio por exclusión de bienes, propuesto por Lucía Humberta Niola Veliz,
en contra de Domitila Isabel Mora Narváez y José Genaro Niola Reinoso
SÍNTESIS
LUCÍA HUMBERTA NIOLA VELIZ, comparece en juicio ordinario de Exclusión de Bienes y
manifiesta que dentro de juicio especial de Inventarios y Avalúo de los bienes que perte-
necieron a la disuelta sociedad conyugal que mantuvieron Domitila Isabel Mora Narváez
y José Genaro Niola Reinoso, se ha incluido un bien de su legítima propiedad, por lo que,
solicita se lo excluya de dicho inventario.- El Juez de primera instancia, acepta con lugar
la demanda y manda se excluya el predio rústico “Nuevo Porvenir” del Inventario de la
sociedad conyugal.- Inconforme con esta sentencia, la señora Domitila Isabel Mora Nar-
váez, interpone recurso de Apelación, alegando Falsedad del título de adjudicación otor-
gado por el INDA en favor de José Genaro Niola Reinoso y como consecuencia Nulidad
de la Donación en favor de la accionante, su hija.- El Tribunal de Apelación, en aplica-
ción de las reglas de la sana crítica, considera que los excónyuges Niola Reinoso-Mora
Narváez estaban separados desde hace muchos años atrás, antes que el INDA adjudique
bienes inmuebles rurales y que la accionante no ha presentado acción de nulidad ante el
tribunal de lo Contencioso, igualmente considera que el bien controvertido no pertenece
a la sociedad conyugal, por lo que se niega la apelación de la señora Domitila Isabel
Mora Narváez. Frente a esta decisión y luego de solicitar una aclaración a la sentencia,
la misma que es negada, presenta dentro de término, recurso extraordinario de Casación,
funda el recurso interpuesto en las causales primera y quinta del artículo 3 de la Ley de
Casación. El Tribunal por SENTENCIA DE MAYORÍA resuelve NO CASAR la sentencia
dictada en virtud de que la recurrente no ha precisado en que momento de la sentencia
se comete el vicio de interpretación errónea y cuál es la interpretación adecuada de la
norma, lo que deja sin piso la acusación demostrando únicamente su disconformidad
con la valoración probatoria, lo que no es impugnable en casación.

RECURSO DE CASACIÓN
Juicio No. 17761-2015-0236
Jueza Ponente: Dra. María Rosa Merchán Larrea

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL váez, interpone recurso de casación, impugnando

ECUADOR.- SALA DE LA FAMILIA, NI-
ÑEZ, ADOLESCENCIA Y ADOLESCENTES
INFRACTORES.
Quito, miercoles 27 de abril del 2016, las 11h30.-
VISTOS:
ANTECEDENTES
En el juicio ordinario seguido por Lucia Humber-
ta Niola Veliz, reclamando el dominio de un bien
inmueble incluido en el inventario de bienes de la
disuelta sociedad conyugal que la tenían formada
José Genaro Niola Reinoso y Domitila Isabel Mora
Narváez; la demandada Domitila Isabel Mora Nar-
la sentencia dictada el 21 de Agosto de 2015, las
11h01, por los jueces de la Sala de Familia, Mujer,
Niñez, Adolescencia y Adolescentes Infractores de
la Corte Provincial de Justicia de El Oro, la que
confirma la sentencia de primer nivel que ordena
la exclusión del bien reclamado.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Señala la recurrente, que “en lo referente a la causal
1ra. del artículo 3 de la Ley de Casación, “relaciona-
da a la errónea interpretación de normas de derecho
incluyendo precedentes jurisprudenciales obliga-
torios, en la sentencia, que han sido determinantes

Serie XIX
512 Número 1
de su parte dispositiva,” los artículos 76.7 .l), 69.3
y 324 de la Constitución de la República, cuyo
texto transcribe, normas constitucionales con las
que alega se demuestra que constitucionalmente
está reconocida la sociedad conyugal; agrega que
los jueces provinciales invocando disposiciones le-
gales como las de los artículos 139 y 189. 1 del
Código Civil y la jurisprudencia contenida en la
Gaceta Judicial Serie XV #2, pág. 403, expresan
que la sociedad conyugal que tenía formada la re-
currente terminó por divorcio debidamente inscri-
to el 17 de septiembre de 2004, por así disponerlo
expresamente el artículo 128 ibídem. Refiere que
la Sala de Apelación analiza cómo está constituido
el haber de la sociedad conyugal y los bienes que
ingresan a ella, luego de disuelta de acuerdo al ar-
tículo 168 ibídem, para posteriormente referirse a
un caso similar contenido en un fallo de la Corte
Suprema de Justicia, mencionando el artículo 50
de la Ley de Desarrollo Agrario, para manifestar
que con su ex cónyuge Genaro Niola Reinoso, du-
rante la sociedad conyugal mantuvieron la pose-
sión del bien inmueble denominado “El Porvenir”,
ubicado en la parroquia El Cambio, cantón Ma-
chala, provincia El Oro, lo cual ha demostrado con
prueba suficiente, y que sin embargo, su cónyuge
esperó divorciarse para después de cinco años pedir
su adjudicación al Estado Ecuatoriano; que su ex
cónyuge calculó mal el paso del tiempo y se hizo
adjudicar antes de transcurridos los cinco años que
exige la Ley de Desarrollo Agrario; que ante todo
esto, luego de un inexplicable análisis, la Sala en
el Considerando 6.9 dice que no se ha justifica-
do procesalmente que José Genaro Niola Reino-
so haya embarazado injustamente la adjudicación
del predio motivo de la controversia y que casi en
su totalidad han transcurrido los cinco años desde
la inscripción del divorcio (17 de septiembre de
2014) hasta la fecha de adjudicación por parte del
INDA (5 de agosto de 2009), que por eso la Sala
nunca se pronunció acerca de la aclaración solicita-
da a la sentencia recurrida, sobre el término CASI,
así como la palabra SEPARADOS. Que lo expues-
to, lleva a la conclusión que “los honorables jueces
provinciales erróneamente interpretaron las normas
de derecho incluyendo los precedentes jurisprudencia-
les obligatorios en la sentencia en desacuerdo”, lo cual
ha sido determinante en su parte dispositiva.
Señala que “respecto a la causal 5ta del Art. 3 de la
Ley de Casación, referente al hecho de que en la parte
dispositiva de la sentencia se han adoptado decisiones
contradictorias quisiera hacer un análisis mayor, sin
embargo lo escueto de su parte dispositiva simplemen-
te me hace repetir las disposiciones legales invocadas
en el literal anterior, pues resulta contradictorio que
analizando detalladamente las normas jurídicas, ju-
risprudenciales, probatorias, en forma contraria la
Sala se pronuncie negando mi recurso de apelación
interpuesto. Lo expuesto en esta causal es un rechazo
al criterio de la Sala sobre su opinión relacionada a la
sana crítica y a la motivación de su sentencia, inclui-
da la escasa parte dispositiva de la misma, lo cual me
impide hacer un mayor análisis” sic.
Fijados así los términos objeto del recurso, queda
delimitado el ámbito de análisis y decisión de este
Tribunal de Casación, en virtud del principio dis-
positivo consagrado en el Art. 168.6 de la Cons-
titución del Ecuador, normado por el Art. 19 del
Código Orgánico de la Función Judicial.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
1.1. Corresponde el conocimiento de esta causa al
Tribunal que suscribe, constituido por Juezas Na-
cionales, nombradas y posesionadas por el Consejo
de la Judicatura, en forma constitucional, median-
te resolución número 004-2012 de 25 de enero de
2012; ratificados por el Pleno para actuar en esta
Sala de la Familia, Niñez, Adolescencia y Adoles-
centes Infractores, por resolución de 28 de enero
de 2015; su competencia para conocer el recurso
de casación interpuesto se fundamenta en lo dis-
puesto en los artículos 184.1 de la Constitución de
la República del Ecuador, 189 del Código Orgáni-
co de la Función Judicial y 1 de la Ley de Casación.
2. DE LA CASACIÓN Y SUS FINES
2.1. En el ordenamiento jurídico ecuatoriano, el
recurso de casación, en la forma que lo estructura
la Ley, constituye un recurso de carácter limitado,
extraordinario y formal. Limitado, porque proce-
de solo contra sentencias y autos que ponen fin a
procesos de conocimiento y contra providencias
expedidas en su ejecución; extraordinario, por-
que se lo puede interponer solo por los motivos
que expresamente se señalan como causales para
Adolescencia y Adolescentes Infractores
su procedencia; y, formal, porque debe cumplir
Sala de la Familia, Niñez,
obligatoriamente con determinados requisitos. De
las causales que delimitan su procedencia, devie-
nen sus fines, el control de legalidad de las sen-
tencias y autos susceptibles de recurrirse, control
de legalidad que se materializa en el análisis de la
adecuada aplicación de las normas de derecho ob-
jetivo, procedimental y precedentes jurisprudencia
les obligatorios, a la situación subjetiva presente en
el proceso, para la unificación de la jurisprudencia.
Serie XIX
Número 1 513
 3. PROBLEMA JURÍDICO QUE DEBE
RESOLVER EL TRIBUNAL
3.1. ¿Si el Tribunal de instancia al emitir la senten-
cia, interpretó erróneamente las normas constitu-
cionales que garantizan el derecho a la motivación,
y a la igualdad de los cónyuges en la toma de de-
cisiones en la administración de la sociedad con-
yugal, y las reglas del Código Civil que la regulan?
4. CRITERIOS JURÍDICOS BAJO LOS
CUALES EL TRIBUNAL REALIZARÁ
SU ANÁLISIS
4.1. Para resolver, este Tribunal considera necesario
dejar sentado su criterio sobre los siguientes temas:
4.1.1. El Derecho, se manifiesta en normas jurí-
dicas que se expresan mediante palabras, las que
utilizadas en la estructura de una disposición legal,
podrían darle un sentido oscuro o dudoso, quizá
apartado del que quiso impregnarlo el legislador;
cuando aquello ocurre, debe interpretarse la norma
para esclarecer su sentido.
4.1.2. La acusación de interpretación errónea de
una norma de derecho, supone que al texto legal
en el que se contiene la norma, al ser aplicado en
la sentencia se le ha dado un sentido diverso a su
literalidad, o al del espíritu que la inspiró, por lo
que, la fundamentación para la procedencia de esta
acusación, requiere que se argumenten los motivos
por los cuales se considera que existe interpreta-
ción errónea y cuál sería la interpretación correcta
de la norma, que se acusa como vulnerada por este
vicio.
4.1.3. Cuando el sentido de la norma es claro, las
reglas de interpretación de la Ley, disponen no des-
atender su tenor literal a pretexto de consultar su
espíritu.
4.1.4. Las palabras plasmadas en el texto de la
norma deben entenderse en su sentido natural y
obvio, según su uso general, siempre que el legisla-
dor no las haya definido expresamente para ciertas
materias, entonces deberá dárseles su sentido legal.
5. ANÁLISIS MOTIVADO DE LOS
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
5.1. En Casación, la causal que se invoca en sus-
tento de una acusación en contra de la sentencia,
constituye la razón legal de la impugnación y el
límite impuesto por el recurrente para el ejercicio
del control de legalidad que debe realizar el Tribu-
nal de Casación. La causal 1 del artículo 3 de la
Ley de la materia, en la que el actor fundamenta su
acusación, debe invocarse cuando por uno de los
vicios previstos en ella, se ha vulnerado una norma
Serie XIX
514 Número 1
de derecho sustancial y/o precedentes jurispruden-
ciales obligatorios, y siempre que tal vulneración
haya sido determinante en la parte dispositiva de
la sentencia.
5.2. Sin argumentar las razones, por las cuales,
considera que en la sentencia el Tribunal de Instan-
cia, interpretó erróneamente los artículos 76.7.1,
69.3 y 324 de la Constitución, luego de transcribir
los textos legales, la recurrente sostiene que con las
normas en referencia demuestra que constitucio-
nalmente está reconocida la sociedad conyugal; que
el vínculo matrimonial que lo unía con su cónyuge
terminó por divorcio inscrito el 17 de septiembre
del 2004; que con su cónyuge mantuvieron pose-
sión pacifica del predio denominado El Porvenir,
lo cual siempre fue negado por su cónyuge quien
con argucias trataba de hacer creer que eso no era
cierto y que el predio era arrendado, por lo que no
permitía el ingreso de sus hijos, lo cual constituye
un claro embarazo para su adquisición y goce, lo
que demuestra con el hecho de esperar divorciarse
para luego pedir la adjudicación al Estado. Que la
sentencia en el considerando 6.9 señala que no se
ha justificado procesalmente que José Genaro Nio-
la Reinoso haya embarazado injustamente la adju-
dicación del predio motivo de la controversia y que
casi en su totalidad han transcurrido los cinco años
desde la inscripción del divorcio.
De lo señalado, el Tribunal no puede obtener las
razones de la recurrente para considerar que en la
sentencia de segunda instancia, hay una interpreta-
ción errónea de las normas constitucionales que ga-
rantizan el derecho a la motivación de la sentencia,
garantía básica del debido proceso y la igualdad de
los cónyuges en la toma de decisiones con respecto
a los bienes de la sociedad conyugal, pues que de
su contenido más bien se obtiene que el Tribunal
de Apelación entiende claramente en que consiste
la obligación de motivar una decisión judicial, para
lo cual, transcribe el artículo 4.9 de la Ley Orgá-
nica de Garantías Jurisdiccionales y Control Cons-
titucional y una definición doctrinaria respecto a
la misma, las cuales encuadran perfectamente en
la concepción de la Motivación, contenida en el
artículo 76.7.l) de la Constitución; de la sentencia
en análisis, no obra expresión alguna del Tribunal,
que denote una interpretación errada de las dispo-
siciones constitucionales que garantizan la igual-
dad de los cónyuges en la toma de decisiones para
la administración de la sociedad conyugal o de la
sociedad de bienes, y como aquella no se especifica
en el libelo del recurso de casación, este Tribunal,
no puede efectuar el análisis que correspondería sí,
la recurrente hubiese precisado en que momento
de la sentencia se comete el vicio de interpretación
errónea y cuál es la interpretación adecuada de las
normas; por lo expuesto, se desecha el cargo de
vulneración de normas constitucionales, por erró-
nea interpretación.
5.3. De igual manera, la recurrente omite señalar
las razones por las cuales considera que el Tribunal
de instancia interpretó erróneamente en la sen-
tencia las normas contenidas en los artículos 128,
139, 167.1, 168 y 189.1 del Código Civil y 50 de
la Ley de Desarrollo Agrario, y cuál es el sentido
correcto o el verdadero alcance de las mismas, sin
ligarlas a los hechos del proceso, como pretende la
recurrente, al sostener “Ante todo esto, luego de un
apreciable análisis, inexplicablemente la Sala en el
CONSIDERANDO 6.9 dice que no se ha justificado
procesalmente que el señor José Genaro Nioto Reinoso
haya embarazado injustamente la adjudicación del
predio motivo de la controversia” cuando, el texto del
artículo 168 del Código Civil efectivamente dispo-
ne que, “Se reputan adquiridos durante la sociedad
los bienes que durante ella debieron adquirirse por
uno de los cónyuges, y que de hecho no se adquirieron
sino después de disuelta la sociedad, por no haberse
tenido noticias de ellos, o por haberse embarazado
injustamente su adquisición goce”, desprendiéndose
de las propias expresiones de la recurrente, que el
Tribunal hizo un análisis apreciable, de las normas
y concluyó que no se probaron sus presupuestos,
entre ellos que, el cónyuge que adquirió para sí el
inmueble, que luego donó, haya embarazado in-
justamente su posesión o goce a la sociedad con-
yugal; más si se tiene en cuenta, que según afirma
la demandada Domitila Isabel Mora Narváez, en
la escritura pública, agregada de fs. 143 a 146 de
los autos, otorgada para la emisión del poder espe-
cial y de procuración judicial, a favor del Abogado
Mauro Guerra Flores, quien actúa a su nombre,
el abandono que sirve de sustento al divorcio se
produjo en febrero del año 1975; esto es en los he-
chos, la sociedad conyugal, con aporte común de
los cónyuges concluyó treinta y siete años antes de
que la ruptura de relaciones conyugales se legalice a
través de la sentencia de divorcio y treinta y nueve
años antes de su inscripción; por lo que, en aplica-
ción a lo dispuesto en el artículo 116 del Código
Civil, para la liquidación de la sociedad conyugal,
no se deben tomar en cuenta los bienes que hubie-
re adquirido el cónyuge agraviado, con su trabajo
exclusivo, los que se consideran como patrimonio
personal; sabiéndose que, la causal de abandono
por más de tres años, vigente a la fecha de presen-
tación de la demanda, no requería para su presen-
tación, ser el cónyuge agraviado. Sin que, con las
acusaciones fundamentadas en la causal de viola-
ción directa de normas de derecho le sea permitido
a este Tribunal de Casación analizar si se probó o
no el embarazo de la posesión o goce del inmueble
a la sociedad conyugal; ni, si para la adjudicación
del predio por parte del INDA se cumplieron o
no los cinco años de posesión que prevé el artículo
50 de la Ley de Desarrollo Agrario, por parte del
único cónyuge que adquirió el bien.
5.4 Con respecto a la acusación con fundamento
en la causal 5 del artículo 3 de la Ley de Casación,
referente a la adopción de decisiones contradicto-
rias en la parte dispositiva de la sentencia, la recu-
rrente se limita a señalar, que lo escueto de la parte
dispositiva del fallo le lleva repetir las disposiciones
legales invocadas en el literal anterior, pues resulta
contradictorio que analizando detalladamente las
normas jurídicas, jurisprudenciales, probatorias,
en forma contraria la Sala se pronuncie negando
su recurso de apelación; agrega que lo expuesto en
esta causal es un rechazo al criterio de la Sala sobre
su opinión relacionada a la sana crítica y a la mo-
tivación de su sentencia, incluida la escasa parte
dispositiva de la misma, lo cual le impide hacer
un mayor análisis. Sin señalar en que consiste la
contradicción contenida en la parte dispositiva de
la sentencia, y menos fundamentarla, pues señala
que se hace un análisis adecuado de las normas
y negar el recurso de apelación, a más de dejar
sin piso la acusación de interpretación errónea de
normas de derecho, solo demuestra disconformi-
dad con esta casual.
DECISIÓN
Por las consideraciones expuestas, este Tribunal de
la Sala Especializada de la Familia, Niñez, Ado-
lescencia y Adolescentes Infractores de la Cor-
te Nacional de Justicia, “ADMINISTRANDO
Adolescencia y Adolescentes Infractores
JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SO-
Sala de la Familia, Niñez,
BERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORI-
DAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES
DE LA REPÚBLICA”, resuelve NO CASAR la
sentencia dictada por el Tribunal de la Sala de la
Familia, Mujer, Niñez, Adolescencia y Adolescen-
tes Infractores de la Corte Provincial de Justicia de
El Oro, en la reclamación de dominio propuesta
por Lucía Humberta Niola Veliz contra Domitila
Isabel Mora Narváez y José Genaro Niola Reinoso.
Serie XIX
Número 1 515
Notifíquese y devuélvase los cuadernos de
instancia.
f ) Dra. María Rosa Merchán Larrea, JUEZA
NACIONAL; Dra. María del Carmen Espinoza
VOTO SALVADO
Juicio No. 236-2015
Jueza Ponente: Dra. Rocio Salgado Carpio
SALA DE LA FAMILIA, NIÑEZ, ADOLES-
CENCIA Y ADOLESCENTES INFRACTORES
Quito, miercoles 27 de abril del 2016, las 11h30.
VISTOS:
l.- ANTECEDENTES.- Domitila Isabel Mora
Narváez, interpone recurso de casación de la
sentencia dictada por la Sala de Familia, Mujer,
Niñez, y Adolescencia de la Corte Provincial de
Justicia de El Oro, 21/08/2015; las llh01; fallo
que rechaza el recurso de apelación presentado, y
confirma la sentencia subida en grado, que acepta
la demanda propuesta por Lucía Humberta Niola
Veliz, y en consecuencia, se excluye el bien inmue-
ble denominado “Nuevo Porvenir” del inventario
de bienes de la disuelta sociedad conyugal, forma-
da entre José Genaro Niola Reinoso y Domitila
Isabel Mora Narváez. El recurso de casación, es
admitido en auto de 1/12/2015, las 14h48, por
el Dr. Edgar Wilfrido Flores Mier, Conjuez de la
Sala Especializada de la Familia, Niñez, Adoles-
cencia y Adolescentes Infractores de la Corte Na-
cional de Justicia.
2.- COMPETENCIA.- Corresponde el cono-
cimiento de esta causa, al Tribunal que suscribe
constituido por juezas nacionales, nombradas y
posesionadas por el Consejo Nacional de la Judi-
catura, mediante resolución número 004-2012 de
26/01/2012; y designadas por el Pleno de la Cor-
te Nacional de Justicia, para actuar en esta Sala
Especializada de la Familia, Niñez, Adolescencia
y Adolescentes Infractores, mediante Resolución
No. 01-2015 de 28/01/2015. Su competencia para
conocer los recursos de casación, se fundamenta en
los artículos 184.1 de la Constitución de la Repú-
blica del Ecuador, en relación con los artículos 183
y 189 del Código Orgánico de la Función Judicial,
1
Ver Suplemento del R.O. No 38 del 17 de julio 2013.
Serie XIX
516 Número 1
Valdiviezo, JUEZA NACIONAL; Dra. Carmen
Alba del Rocío Salgado Carpio, JUEZA NA-
CIONAL (VOTO SALVADO).
reformados por los artículos 8 y 111; , y 1 de la Ley
de Casación.
3. FUNDAMENTOS EL RECURSO.-
La recurrente fundamenta su recurso en las cau-
sales primera, y quinta del artículo 3 de la Ley de
Casación.
3.1.- Bajo la causal primera sostiene:
Si bien la sentencia recurrida se fundamenta pri-
mero, en los arts. 76, numeral 7, literal l) de la
Constitución, acerca de la motivación; 69.3, ibí-
dem sobre la igualdad de derechos en la toma de
decisiones para la administración de la sociedad
conyugal; y 324, ibídem, sobre la igualdad de de-
rechos y oportunidades entre los cónyuges en el
acceso a la propiedad y toma de decisiones para
la administración de la sociedad conyugal; a con-
tinuación en el art. 139 del Código Civil, sobre
que el matrimonio da lugar a la sociedad conyugal,
definiéndola; después se ampara en jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia “donde claramente
se puede establecer un caso similar al que se encuentra
en estudio”; y por último en el artículo 50 de la Ley
de Desarrollo Agrario que prevé la adjudicación en
favor de los posesionarlos de las tierras rústicas si se
comprueba una tenencia ininterrumpida mínima
de cinco años, sin embargo indica “Ante todo esto,
luego de un apreciable análisis, inexplicablemente la
Sala en el Considerando 6.9 dice que no se ha justi-
ficado procesalmente que el señor José Genaro Niola
Reinoso haya embarazo injustamente la adjudicación
del predio motivo de la controversia y que CASI en
su totalidad han transcurrido los cinco años desde
la inscripción del divorcio (17 de Septiembre 2014)
hasta la fecha de adjudicación por parte del INDA (5
Agosto de 2009) ...”.
3.2.- Bajo la causal quinta sostiene:
“Resulta contradictorio que analizando detallada-
mente las normas jurídicas, jurisprudenciales, proba-
torias, en forma contraria la Sala se pronuncie negan-
do mi recurso de apelación interpuesto...”.
4.- NATURALEZA DE LA CASACIÓN.- Recur-
so extraordinario, que implica la posibilidad de ex-
tinguir trascendentes actos jurisdiccionales como
las sentencias y autos definitivos, provenientes por
lo general, de un tribunal superior, decisiones pro-
tegidas por presunciones de acierto y legalidad; el
ejercicio de la casación está, de un lado, restringi-
do, pues no todas las sentencias son susceptibles
del mismo, y, de otro, sometido a estrictas previ-
siones y requisitos legales y jurisprudenciales. En
desarrollo o de tal marco, una vez más, debe la Sala
reiterar que la demanda de casación debe avenirse
al rigor técnico que su planteamiento y demostra-
ción exigen, acatando las reglas legales y desarrollo
jurisprudencia! fijado para su procedencia, pues
un acto procesal de esta naturaleza y categoría está
sometido en su formulación a una técnica lógi-
co-jurídica especial y rigurosa, que, al incumplir-
se, conduce a que el recurso extraordinario resulte
inestimable, imposibilitando el estudio de fondo
de los cargos o dando al traste con los mismos. Ha
de insistirse también, en que éste medio extraordi-
nario de impugnación no constituye una tercera
instancia, y, no le otorga competencia a la Corte
para juzgar el pleito con el objeto de resolver a cuál
de los litigantes le asiste la razón, puesto que la la-
bor de la Corte Nacional, siempre que el recurren-
te sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar
la sentencia con el objeto de establecer si el juez
de apelaciones, al proferirla, vulneró o no la ley
sustancial que estaba obligado cumplir para recta-
mente llegar a la verdad. Actividad jurisdiccional
confiada al más alto Tribunal de la Justicia Ordina-
ria, que en el ejercicio del control de constitucio-
nalidad y legalidad, busca garantizar la defensa del
derecho objetivo, en aras de la seguridad jurídica,
principio fundante del estado Constitucional de
derechos y justicia; la igualdad de los ciudadanos
y ciudadanas ante la ley, así como la unificación de
la jurisprudencia a través del desarrollo de prece-
dentes jurisprudenciales fundamentados en fallos
de triple reiteración .
5. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.-
5.1.- Como se advierte de la fundamentación del
recurso, la censura, tanto bajo la causal quinta
como la primera, se centra en la incongruencia que
presenta la sentencia, al afirmar que el Tribunal
adquem luego de un apreciable análisis normativo,
jurisprudencial y probatorio, en forma contraria
concluye que no se ha justificado que su ex cónyu-
ge haya embarazado injustamente la adjudicación
del predio motivo de la controversia y que CASI en
su totalidad han transcurrido los cinco años para
la adjudicación de dicho bien; yerro que pertenece
a la causal quinta y no primera, la que contempla
vicios o errores in iudicando por aplicación inde-
bida, falta de aplicación o errónea interpretación
de normas de derecho, incluyendo los preceden-
tes jurisprudenciales obligatorios en la sentencia o
auto, siempre que hayan sido determinantes de su
parte dispositiva; sin embargo, una vez admitido
el recurso y en garantía del derecho constitucional
a la tutela judicial efectiva, este Tribunal procede
a su análisis respecto a la causal quinta invocada,
que comprende el problema jurídico planteado vía
casación.
5.2.- LA CAUSAL QUINTA: Contempla vicios
in procedendo, “Cuando la sentencia o auto no
contuvieren los requisitos exigidos por la ley o en su
parte dispositiva se adopten decisiones contradictorias
o incompatibles”; este yerro es conocido por la doc-
trina como “CASACIÓN EN LA FORMA”, tiene
que ver con los vicios que afectan la estructura, la
coherencia y congruencia o relación lógica del fa-
llo. Sobre lo primero: “los requisitos que atañen a
la estructura de la sentencia son los siguientes: a) ele-
mentos subjetivos o individualización de los sujetos a
quienes alcance el fallo; b) enunciación de las preten-
siones; e) motivación de la sentencia, que configura el
tema más amplio y trascendental de estas reflexiones,
d) parte resolutiva; e) fecha y firma” (énfasis fuera de
texto) (DE LA RUA, Fernando, “Teoría General
del Proceso”, Ediciones Depalma, Buenos Aires,
1991, pág. 144); sobre lo segundo, la contradic-
ción o incompatibilidad en la parte resolutiva del
fallo, tiene que ver cuando existe afirmación simul-
tanea de una decisión y su contraria; causal que
comprende vicios de incongruencia (falta de cohe-
rencia o lógica, cuando la sentencia se contradice a
Adolescencia y Adolescentes Infractores
si misma) e inconsistencia (inconsonancia, cuando
Sala de la Familia, Niñez,
la conclusión del silogismo no está respaldada por
sus premisas); si bien la causal quinta enmarca es-
tos yerros en la parte dispositiva de la sentencia,
no es menos cierto que no es posible desligarla de
su parte considerativa, pues en ella, se exponen las
razones por las que se llega a la conclusión, con-
formando de este modo, una unidad armónica
lógico-jurídica que al escindirla, corre el riesgo de
alterar su verdadero sentido.
Serie XIX
Número 1 517
5.3.- SENTENCIA RECURRIDA:
i) En el considerando tercero el juez plural invoca
principios constitucionales, jurisprudenciales y/o
doctrina aplicada “para resolver el caso”, así luego de
invocar el artículo 76.7.l de la Constitución sobre
la motivación, y respaldarse en jurisprudencia na-
cional sobre esta garantía, determina los problemas
jurídicos: cómo debe entenderse la sociedad con-
yugal, los bienes que la constituyen y deben inven-
tariarse y los que deben excluirse. En el conside-
rando cuarto define la sociedad conyugal, artículos
139 y 189.1, 105.4 y 191 del Código Civil; refiere
jurisprudencial patrimonio social conformado por
bienes muebles e inmuebles adquiridos a título
oneroso, obtenidos en el matrimonio “durante la
sociedad conyugal”, y cita los artículos: 69.3 y 324
CRE, que destacan la igualdad de derechos y opor-
tunidades en el acceso a la propiedad y en la toma
de decisiones para la administración de la sociedad
conyugal; en el considerando quinto, señala los
bienes que deben excluirse, según el artículo 167;
y los que deben inventariarse de conformidad con
el 157 del CC, y 168, ibídem; sobre esto último,
subraya que el legislador toma en cuenta el caso de
bienes que si bien se adquirieron una vez disuelta
la sociedad conyugal, entran al haber de la misma,
por no haber tenido noticia de ellos o haberse emba-
razado injustamente su adquisición; insiste en este
punto amparándose en jurisprudencia de la Corte
Suprema (Exp. 126, R.O. 148, 15/08/2003), que
concluye que el cónyuge no tuvo la posesión del
bien raíz antes del matrimonio, sino cuando estuvo
vigente el régimen de la sociedad conyugal, siendo
así que, obtiene la prescripción después de haberse
disuelto la sociedad, señalando que el bien inmue-
ble cuyo dominio adquiere no lo poseía a título
de señor, sino, que era de la sociedad conyugal; y,
cuando obtiene la prescripción adquisitiva de do-
minio lo hace tratando de excluir a su cónyuge,
por lo que fundamentándose en el artículo 168
CC, consideran que el bien inmueble fue adqui-
rido dentro de la sociedad , “y el hecho del que el
cónyuge...pretendió ignorar a la cónyuge, no por ello
la puede excluir del bien raíz...”.
ii) En el considerando Sexto, fija los hechos:
• El matrimonio de los cónyuges duró desde el
16 de junio de 1957 hasta el 17 de septiembre
de 2004, fecha en la que se inscribió el divorcio,
conforme el artículo 128 CC.
• Que en el juicio de inventario, en primer nivel,
se excluye el bien raíz del inventario y avalúo de
la disuelta sociedad conyugal, y tres meses antes
Serie XIX
518 Número 1
de la sentencia el señor Niola Reinoso, dona a
su hija el bien en cuestión.
• En segunda instancia se reforma la sentencia y
se incluye el inmueble, por cuanto en el inven-
tario no procede la exclusión sino que es ne-
cesario un trámite en cuerda separada; así las
cosas, Lucia Humberta Niola Veliz reclama el
dominio del bien, por considerar que Niola
Reinoso se lo donó en forma oportuna.
• Adjudicación del INDA 5/08/2009 a favor de
José Genaro Niola Reinoso (escritura de pro-
tocolización) del predio rustico; se analiza el
artículo 50 de la Codificación de la Ley de De-
sarrollo Agrario: el INDA, “legalizará median-
te adjudicación en favor de los posesionarlos, las
tierras rusticas de su propiedad, cuando se com-
pruebe una tenencia ininterrumpida mínima de
cinco años...”, concluye que “si nos retrotraemos
CINCO AÑOS de tenencia ininterrumpida, ob-
tenemos que la misma se inició ANTES de que se
inscriba la sentencia de divorcio en el Registro Ci-
vil ... por lo que aparentemente se inició la tenen-
cia del inmueble mientras el matrimonio todavía
surtía efectos”.
• La demandada sostiene que el referido bien
pertenece a la sociedad conyugal, administrada
por su ex cónyuge por más de 40 años; para
determinar esa aseveración el juez plural, valora
la confesión judicial de aquella, “cuyas preguntas
apuntan a sostener que desde el mes de febrero de
1975 están separados y que por ende, el predio
motivo de la Litis no ha estado en posesión de la
sociedad conyugal, respondiendo la confesante que
ha vivido en la referida finca por el lapso de unos
cuatro años cuando se casó y que su ex cónyuge
no realizó ningún trámite para obtener la escri-
tura de propiedad de la hacienda. Confrontada
esta confesión judicial con la rendida por el se-
ñor José Genaro Niola Reinoso responde que ha
mantenido la posesión del predio bananero por
aproximadamente 40 años (año de 1969, si con-
sideramos que la confesión judicial fue rendida el
29 de diciembre del 2009), es decir, DURANTE
la vigencia de la sociedad conyugal formada entre
los señores José Genaro Niola Reinoso y Domitila
Isabel Mora Narváez”.
• Se enmarca para resolver en el artículo 168 CC:
“No se ha justificado procesalmente que el señor
José Genaro Niola Reinoso haya embarazado in-
justamente la adjudicación del predio motivo de
la controversia, enunciándose que los ex cónyuges
Niola Reinoso-Mora Narváez están separados
 desde el año 1 975, y que los cinco años que exige
el INDA para adjudicar una propiedad rústica,
casi en su totalidad discurrió luego de inscrito
el divorcio, sin que la recurrente haya activado
durante tantos años, mecanismos legales tendien-
tes a cuestionar la adjudicación realizada por el
INDA...”.
• Concluye: “...en aplicación de las reglas de la
sana crítica, considerando que los ex cónyuges
Niola Reinoso -Mora Narváez estaban separados
desde hace mucho años atrás, que el INDA adju-
dica bienes inmuebles rurales cuando se justifica
posesión por cinco años (los mismos que han trans-
currido casi en su totalidad en estado de divorcia-
do) y que la accionante no ha presentado acción
de nulidad ante el tribunal de lo Contencioso, el
Tribunal considera que el bien controvertido no
pertenece a la sociedad conyugal y que como tal
el titular del mismo es el señor José Genaro Niola
Reinoso...”.
5.4.- Este Tribunal, advierte de la sentencia recurri-
da una serie de argumentos, razonamientos y deci-
siones relacionadas entre sí, que sirven de sustento
para resolver el caso; el análisis de la norma que da
cuenta de la igualdad de derechos y oportunidades
en el acceso a la propiedad y en la toma de decisio-
nes para la administración de la sociedad conyugal,
así como la de los bienes que deben inventariarse
y los que deben excluirse; la referencia al artículo
168 CC, que reconoce que hay bienes que se ad-
quirieron después de disuelta la sociedad conyugal,
pero que entran a su haber, a la luz de la jurispru-
dencia de la Corte Suprema (Exp. 126, R.O.148,
15/08/2003) que indica que el cónyuge no tuvo la
posesión del bien raíz antes del matrimonio, sino
cuando estuvo vigente el régimen de la sociedad
conyugal, por tanto, el dominio del bien adquirido
por el cónyuge, pertenecía a la sociedad conyugal,
dado que al obtener la prescripción adquisitiva de
dominio, lo hace tratando de ignorar a su cón-
yuge; establece la duración del matrimonio: 16 de
junio de 1957 hasta el 17 de septiembre de 2004;
continúa con la línea argumentativa, para tomar
en cuenta que tres meses antes de la sentencia de
primera instancia, Niola Reinoso, realiza a favor de
su hija la donación del bien ; además, confronta el
2
Así también, conforme con la norma en cita, se ha pronunciado la Corte Constitucional del Ecuador, recurso extraordina-
rio de protección 28, R.O.S: 209, 21/03/2014.
artículo 50 de la Codificación de la Ley de Desa-
rrollo Agrario con la fecha de protocolización de la
adjudicación, realizada por el INDA a favor de se-
ñor Niola Reinoso, y concluye: “si nos retrotraemos
CINCO AÑOS de tenencia ininterrumpida, obtene-
mos que fa misma se inició ANTES de que se inscriba
fa sentencia de divorcio en el Registro Civil ... por lo
que aparentemente se inició la tenencia del inmue-
ble mientras el matrimonio todavía surtía efectos”;
congruente con esta premisa, y luego de cotejar las
confesiones judiciales, concluye que la posesión de
dicho bien fue durante la vigencia de la sociedad
conyugal de José Genaro Niola Reinoso y Domitila
Isabel Mora Narváez; razonamiento acorde con la
línea argumentativa desarrollada, sin embargo,
para la conclusión toma una línea diferente: lue-
go de invocar el artículo 168 CC, señala que no se
ha justificado procesalmente que el señor José Gena-
ro Niola Reinoso haya embarazado injustamente la
adjudicación del inmueble; que los ex cónyuges están
separados desde el año 1975; y que los cinco años que
exige el INDA para adjudicar una propiedad rústi-
ca, casi en su totalidad discurrió luego de inscrito el
divorcio; indicando que tampoco la accionante ha
presentado acción de nulidad ante el tribunal de
lo Contencioso, por lo que considera que el bien
controvertido no pertenece a la sociedad conyu-
gal, siendo el titular del mismo el señor Niola Rei-
noso, se resuelve negar el recurso de apelación y
confirmar la sentencia de primer nivel; conclusión
desacertada, pues no explica por qué, pese a que
la posesión del bien inicia durante la sociedad con-
yugal, y, reconociendo que parte de los cinco años
empleados en el trámite de adjudicación (INDA)
incluyen a la todavía existente sociedad conyugal,
concluye que no se ha probado el embarazo, crite-
rio que rompe con la coherencia de la sentencia,
pues no concuerda con las reflexiones precedentes
sobre las cuales debía resolver la cuestión, configu-
rándose el yerro alegado, razón por lo que se casa
la sentencia y una vez detalladas las incongruencias
entre las partes considerativa y resolutiva, se dicta
Adolescencia y Adolescentes Infractores
una conforme a lo dispuesto en el artículo 16, “por
Sala de la Familia, Niñez,
el mérito de los hechos establecidos en la sentencia”2;
en los siguientes términos:
Serie XIX
Número 1 519
5.5.- SOBRE EL ARTÍCULO 168 DEL CÓDI-
GO CIVIL:
5.5.1.- Uno de los efectos del matrimonio es la
constitución de la sociedad conyugal en todos los
casos en los que los cónyuges no han pactado, ex-
presamente, separación de bienes; la sociedad con-
yugal se disuelve por: terminación del matrimo-
nio; sentencia que concede la posesión definitiva
de los bienes del desaparecido; sentencia judicial,
a pedido de cualquiera de los cónyuges; y por la
declaración de nulidad del matrimonio (artículo
189 CC), consiguientemente, la sociedad conyu-
gal inicia el día de la celebración del matrimonio y
termina el día de su disolución.
5.5.2.- Una vez disuelta la sociedad conyugal, en-
tra en estado de liquidación, para ello el ordena-
miento jurídico, prevé el cumplimiento de reglas
y procedimientos para el reparto equitativo de los
bienes sociales; como parte de la tutela de los dere-
chos de los cónyuges, la ley prevé pautas a observar
para definir el carácter social de los bienes y para
su exclusión.
5.5.3.- En este marco, el artículo 68 CC, señala:
“Se reputan adquiridos durante la sociedad los bienes
que durante ella debieron adquirirse por uno de los
cónyuges, y que de hecho no se adquirieron sino des-
pués de disuelta la sociedad, por no haberse tenido no-
ticia de ellos, o por haberse embarazado injustamente
su adquisición o goce ...”.
5.5.4.- Precepto que define la condición tempo-
ral, para el ingreso de los bienes a la sociedad con
prescindencia de la época de la adquisición del do-
minio; bienes que por no haberse tenido noticia
de ellos, o por existir embarazos injustos que im-
pidieron su adquisición o goce oportuno, se los
adquirió después de disuelta la sociedad conyugal;
de igual modo los bienes adquiridos durante la so-
ciedad conyugal, por una causa o título anterior
a ella, pertenecen al cónyuge adquirente de con-
formidad con el artículo 167 ibídem, aplicando el
mismo criterio, esto es, se da preferencia al título o
causa de la adquisición.
5.5.5.- En ese sentido se ha pronunciado la juris-
prudencia comparada:
3
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL, M. P. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ, sentencia del 25 de
agosto de 2011, haciendo referencia a la sentencia del 17 de enero de 2006, exp. 2850; reiterada en sentencia del 10 de
agosto de 2010, exp. C-11 001-3110-015-1994-04260-01.
Serie XIX
520 Número 1
“Para determinar el carácter de un bien no se atiende
a la época de la adquisición del dominio sino a aque-
lla en que se genera la causa o título que la produce
(...) De ahí que los inmuebles adquiridos en virtud
de un título oneroso generado durante la sociedad (...)
pertenecen a ella, aunque la adquisición efectiva haya
sido el motivo que la retardó: por no haberse tenido
noticia de los bienes, por habérsela embarazado injus-
tamente, por olvido, descuido o negligencia, falta de
tiempo, caso fortuito, etc. (...)”, consecuentemente,
la causa generadora de la adquisición deviene de
la época en que estuvo vigente3; por lo tanto, no
interesa el momento en que ingresan los bienes en
el patrimonio del cónyuge que aparece como titu-
lar, sino cuál es la fuente, no inmediata, que expli-
ca la presencia del bien en el patrimonio.
5.5.6.- Ahora bien, el artículo 168 del Código
Civil contempla presupuestos para incorporar los
bienes a la sociedad conyugal, una vez disuelta
ésta: no haberse tenido noticia de ellos, o por haberse
embarazado injustamente su adquisición o goce; la
RAE define el termino embarazar como: “Impedir,
estorbar o retardar algo”, es decir que, la dilación del
acto de adquisición constituye un embarazo injus-
to opuesto a la sociedad conyugal; en este caso, se
trata de la posesión mantenida del predio bananero
por aproximadamente 40 años, año de 1969, es decir,
DURANTE la vigencia de la sociedad conyugal, po-
sesión advertida por el juez plural, y no de los cin-
co años que de forma embarazosa buscó Niola sean
contados, a partir del divorcio, tiempo que preten-
de acomodar al mínimo requerido por el INDA
para la adquisición del bien raíz, demostrando su
intención de privar del derecho a su ex cónyuge
y excluir, indebidamente, el bien de la sociedad
conyugal, de tal manera que, por aplicación del
artículo 168 del Código Civil se llega a la solución
legal, es decir a reputarlo como adquirido durante
la sociedad conyugal; bien cuya legalización debió
tramitarse señalando la verdadera fecha del inicio
de la posesión esto es 1969, y no haber retardado,
injustificadamente, (embarazado) los trámites de la
adjudicación, e ignorado a su ex cónyuge para su
beneficio.
5.6.- SOBRE LA ADJUDICACIÓN DEL BIEN
POR PARTE DEL INDA: El juez plural, refie-
re a la Ley de Desarrollo Agrario, en lo que tiene
que ver con el requisito de los cinco años para la
adjudicación del bien, y afirma como hecho no
controvertido la fecha de disolución de la sociedad
conyugal (misma que es la de la inscripción del di-
vorcio): 17 de septiembre de 2004, sin embargo,
concluye que este tiempo casi en su totalidad se ha
cumplido; desconociendo norma expresa que favo-
rece solo a una de las partes al no cumplirse con los
cinco años; presupuesto legal, cuya inobservancia
afecta el principio de legalidad, pero además, de-
muestra según advierte el adquem que parte del
período de los cinco años de posesión que alega
tuvo el demandado, están dentro de la vigencia de
la sociedad conyugal.
5.7.- SOBRE LA SEPARACIÓN DE LOS
CÓNYUGES:
5.7.1.- Este Tribunal aclara que el hecho de que los
cónyuges se encuentren separados en nada afecta al
régimen de la sociedad conyugal; primero porque
como se ha visto, no es una causa para su diso-
lución; segundo, nuestro ordenamiento jurídico
prevé causales inculpatorias para el divorcio, sus-
tentadas en el incumplimiento de los deberes con-
yugales, lo que implica que una vez probadas, uno
de los cónyuges adquiere la calidad de culpable y el
otro de agraviado.
5.7.2.- La doctrina refiere a este tipo de divorcio
como divorcio sanción, puesto que el legislador ha
establecido sanciones para el cónyuge que hubiere
incurrido en una de las causales del artículo 110
del Código Civil, así: 1) no se le confiará el cuida-
do de los hijos (artículo 108, numeral 4 del Códi-
go Civil) ; 2) no tendrá derecho a que se le entre-
gue la quinta parte de los bienes del otro cónyuge
para su congrua sustentación, a excepción de los
casos previstos en la causal 8 y en el inciso segundo
de la causal 11 del artículo 110, ibídem (artículo
112, ibídem ); 3) el cónyuge inocente podrá revo-
car las donaciones que hubiere hecho al culpado, a
4
Jackeline Contreras Díaz, Derechos Patrimoniales de la Mujer FLACSO-ECUADOR - 2011, p.5. El estudio se inició en el
2009 con la realización de cuarenta grupos focales, con 23 organizaciones, mayoritariamente de mujeres; y 58 entrevistas
con informantes claves en notarias, juzgados, registros de la propiedad y grupos de abogados y abogadas, entre otros,
desarrollado en tres provincias del Ecuador: Pichincha, Azuay y Manabí. Con base en esta información, se diseñó y se
aplicó una encuesta a 2892 hogares. Esta muestra de hogares es representativa de todo el país y se puede desagregar
para la región Costa y Sierra, y por áreas urbana y rural.
excepción de los casos previstos en la causal 8 y en
el inciso segundo de la causal 11 del artículo 110,
ibídem (artículo 114, ibídem); y, 4) en caso de que
el divorcio sea por abandono, para la liquidación
de la sociedad conyugal no se tomarán en cuenta
los bienes que hubiera adquirido el cónyuge agra-
viado, con su trabajo exclusivo (artículo 116, ibí-
dem), sin hacer diferencia si se trata del abandono
previsto en el inciso primero o en el segundo de la
causal 11 articulo 110 ibídem. Sobre este último
punto, el tribunal adquem, únicamente, da cuenta
de la separación de los cónyuges, sin que se haya
definido la calidad de agraviado/a (cosa que solo es
posible luego del divorcio por abandono); solo así,
una vez demostrada esta condición, los bienes ad-
quiridos por el trabajo exclusivo de aquel o aquella,
se excluirán de la liquidación de la sociedad con-
yugal, no así los bienes del cónyuge que produjo el
agravio por abandono.
5.8.- SOBRE LA OBLIGACIÓN DE
IMPUGNACIÓN:
5.8.1.- El ad quem, considera, para excluir el bien
de la sociedad conyugal que Domitila Isabel Mora
Narváez, no presentó acción de nulidad ante el tri-
bunal de lo Contencioso, dejando entrever que su
omisión la perjudicó; sin tomar en cuenta factores
sociales, económicos e institucionales que condi-
cionan la propiedad de los activos de las mujeres y,
que afectan la igualdad patrimonial entre mujeres
y hombres. Investigaciones sobre activos y desigual-
dad de género4, dan cuenta que:
“...las mujeres ecuatorianas no siempre ejercen sus de-
rechos patrimoniales, lo cual implica que no siempre
adquieren, mantienen ni acumulan bienes y algunas
veces los pierden. Las acciones que amenazan y (pro-
vocan violación de los derechos de propiedad se co-
noce como violencia patrimonial... -que a su vez, es
una forma de violencia económica- entre las formas
de violencia contra la mujer -junto con la violencia
física, verbal, psicológica y sexual-. Su inclusión ha
sido invocada por varias organizaciones internacio-
nales, como la Organización Panamericana de la
Adolescencia y Adolescentes Infractores
Sala de la Familia, Niñez,
Serie XIX
Número 1 521
Salud (OPS), por lo menos desde hace una década,
dado que la violencia patrimonial está a menudo
relacionada con otras formas de violencia, y porque
en sí misma constituye una violación a los derechos
humanos de la mujer”.
5.8.2.- Estos estudios dejan ver que la violencia
patrimonial en contra de las mujeres se produce
por:
“... falta de conocimiento legal y también porque ellas
pocas veces utilizan los mecanismos de protección legal
disponibles para la propiedad individual o conjunta.
Tampoco reciben asesoría legal adecuada y oportuna.
Además las normas sociales hacen que las mujeres que
se preocupan por su patrimonio son vistas como “in-
teresadas”, porque hay la concepción que “uno se casa
por amor y no para cuidar un patrimonio... Cuando
preguntamos en la encuesta, ¿legalmente cuando está
casado/a o en unión de hecho, los bienes que com-
pra con sus ingresos propios, de quién son? 92% Res-
pondieron que los bienes que se compran pertenecen
a la pareja (respuestas correctas). 8% Respondieron
que las cosas que compran con sus ingresos durante el
matrimonio/unión es suyo, o no sabían la respuesta
(respuestas incorrectas). A pesar de que la mayoría de
entrevistados acertaron con la respuesta que todo lo
comprado con los ingresos propios cuando se está casa-
do o en unión de hecho es de la pareja, al considerar
el estado civil, los hombres y las mujeres divorciadas
y separadas presentaron la menor incidencia en dar
la respuesta legalmente acertada, como se indica en
el Gráfico N.° 1. Esto podría ser un reflejo de menor
conocimiento legal o alternativamente reflejar la ex-
5
Ibídem, pp. 8,13.
Serie XIX
522 Número 1
periencia personal de estas personas; por ejemplo, al
momento de la ruptura de la relación, que la propie-
dad conjunta de sus bienes no fue reconocida..”5.
5.8.3.- La garantía de la vigencia de los principios
constitucionales, solo será posible si se reconoce la
desigualdad real en el ejercicio de los derechos; des-
igualdad, atribuible a la imposición social y cultu-
ral de estereotipos que definen diferencias, etique-
tan y establecen jerarquías entre los seres humanos.
Solo un análisis cuidadoso de los hechos permitirá
determinar prácticas encubiertas y naturalizadas en
una realidad diversa; solo entonces se podrá garan-
tizar a las mujeres y a los hombres la igualdad sus-
tancial, particularmente, en las relaciones de pareja
y en aquellas que abarcan al régimen matrimonial
y, sociedad de bienes en el Ecuador.
6.- DECISIÓN: Por lo expuesto, sin que sean ne-
cesarias otras consideraciones, este Tribunal de la
Sala Especializada de la Familia, Niñez y Adoles-
cencia de la Corte Nacional de Justicia, ADMI-
NISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL
PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y
POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN
Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, declara sin
lugar la demanda propuesta por Lucia Humberta
Niola Veliz. Sin honorarios que regular.- Notifí-
quese y devuélvase.-
f ) Dra. Rocío Salgado Carpio, JUEZA NACIO-
NAL; Dra. María del Carmen Espinoza Valdi-
viezo; JUEZA NACIONAL; Dra. María Rosa
Merchán Larrea, JUEZA NACIONAL.
 III
Resolución nro. 199-2016
Juicio nro. 17761-0028-2015
Juicio por impugnación de paternidad, propuesto por
Manuel Jesús Ángel Ulloa Ulloa, en contra de Rosa Elvira Ríos Palomeque
SÍNTESIS
MANUEL JESÚS ANGEL ULLOA ULLOA, en su demanda expone que durante su estadía
en los Estados Unidos, su cónyuge ha inscrito a un niño como su hijo. Afirma que a
más de que se está violentando derechos del niño, como es conocer a su padre y madre
biológicos, se ha cometido un ilícito. El reconocimiento se ha efectuado en la ciudad de
Cuenca, falsificando y alterando documentos públicos, por lo que una vez que se deter-
mine que no es su hijo, se deberá enviar las piezas procesales a la Fiscalía.- Admitida
a trámite la demanda de IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD, la parte demandada no
deduce excepciones, se allana a la demanda, por lo que la litis se traba con la negativa
pura y simple de los fundamentos de la demanda.- Para resolver, el juez observa que el
legítimo contradictor es el hijo menor de edad, que al ser impúber, el allanamiento que
hace su madre es totalmente ineficaz. Precautelando el derecho a la identidad estable-
cido en normas constitucionales e internaciones se declara sin lugar la demanda. El
actor, presenta recurso de apelación de la sentencia dictada. El Tribunal de apelación,
considera que la controversia debe sustanciarse a la luz del interés superior del niño.
En el análisis de las pruebas aportadas por el actor, deduce que éste, ha ingresado al
país dos años antes de presentar esta acción de impugnación de paternidad; que no se
ha podido realizar la prueba de ADN por falta de comparecencia de la madre y el menor;
según la historia clínica de la madre, no consta que ésta haya sido tratada de un parto; no
se prueba la fecha en que el actor dice haber salido del país; según la fecha de su regre-
so, queda justificado que debió haber convivido durante este tiempo en compañía de su
cónyuge y el niño, esto es, dos años antes de la demanda; tampoco aparece en los autos
nada que deslegitime las afirmaciones de la cónyuge, sobre el hecho de que él sí tuvo
conocimiento de que se iba a inscribir como propio al niño; por estas consideraciones, el
tribunal rechaza el recurso de apelación interpuesto por el actor, confirmando la resolu-
ción dictada por el Juez Aquo.- El actor interpone Recurso de Casación, aduciendo que
el tribunal de alzada ha cometido el yerro de errónea interpretación del artículo 66.28 de
la Constitución de la República y lo fundamenta en la causal primera del art. 3 de la Ley
de Casación.- El Tribunal de Casación considera que los operadores jurídicos de instan-
cia, confunden abierta e inopinadamente dos temas: uno es la presunción legal de pa-
ternidad contenida en el art. 233 del Código Civil, y otro, el de la paternidad establecida
mediante un acto voluntario de reconocimiento. Luego de un profundo análisis jurídico,
social y doctrinario, el Tribunal estima que en este caso, por las sensibles situaciones
Adolescencia y Adolescentes Infractores

que se describen, declara que el actor no es el padre del niño, pero éste podrá conservar
Sala de la Familia, Niñez,

el apellido paterno si así lo desea, solo para efectos de ser conocido y reconocido en la
sociedad, mas no como vínculo de filiación. Con VOTO DE MAYORÍA se resuelve el caso
en el sentido indicado, presentándose un VOTO CONCURRENTE.

Serie XIX
Número 1 523
 RECURSO DE CASACIÓN
Juicio No. 17761-0028-2015
Jueza Ponente: Dra. María del Carmen Espinoza Valdiviezo
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL
ECUADOR.- SALA DE LA FAMILIA, NI-
ÑEZ, ADOLESCENCIA Y ADOLESCENTES
INFRACTORES.
Quito, martes 5 de julio del 2016, las 08h44.-
VISTOS:
1. ANTECEDENTES:
El señor Manuel Jesús Ulloa Ulloa, ha compareci-
do ante la jurisdicción de Familia, Niñez, y Ado-
lescencia del Azuay, impugnando la paternidad del
hijo que dice haber sido inscrito unilateralmente
por su esposa, como hijo de ambos, pues en la fe-
cha de inscripción del niño, él se encontraba fuera
del país. Por estas razones, sobre la base del art.
251.2 de la codificación sustantiva civil, plantea
acción de impugnación de paternidad en contra
del niño NN, procesalmente representado por su
madre, la señora Rosa Elvira Ríos Palomeque.
En las dos instancias posibles el actor ha recibi-
do pronunciamientos contrarios a su pretensión;
razón por la cual, ha interpuesto recurso extraor-
dinario de casación del fallo de última instancia
pronunciado por el tribunal de la Sala de la Fa-
milia, Mujer, Niñez y Adolescencia y Adolescentes
Infractores de la Corte Provincial de Justicia del
Azuay, el 15.01.2015; las 15h40.
Una vez admitido a trámite por parte del órgano
de conjueces, el recurso pasa a este tribunal de jue-
zas nacionales para su conocimiento y resolución
de fondo; y, para hacerlo se considera:
2. COMPETENCIA:
Este Tribunal es competente para conocer y resolver
en materia de casación, en virtud de lo dispuesto en
el artículo 184.1 de la Constitución de la Repúbli-
ca, en relación con los Artículos 183 y 189 Código
Orgánico de la Función Judicial reformados por los
artículos 8 y 11;1 artículo 1 de la Ley de Casación y,
conforme las Resoluciones dictadas por el Consejo
1
Ver suplemento del R.O. N°. 38 del 17 de julio 2013.
2
Ver recurso extraordinario de casación, folios 14 del cuaderno de segunda instancia.
Serie XIX
524 Número 1
de la Judicatura de Transición No 004-2012 de 25
de enero de 2012; y, la emitida por el Pleno de la
Corte Nacional de Justicia N°. 01-2015 de 28 de
enero 2015, respecto a la nueva conformación de la
Salas de este Órgano Jurisdiccional.
3. NORMAS DE DERECHO INFRINGIDAS,
CAUSALES ALEGADAS POR EL CASACIO-
NISTA, Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
3.1. El recurso extraordinario de casación, encuen-
tra su fundamento en la causal primera del art. 3
de la Ley de Casación, alegando que se ha cometi-
do el yerro de errónea interpretación del art. 66.28
de la Constitución de la República.
3.2. El argumento presentado por el casacionista es
muy puntual y escueto, en el sentido de manifestar
que el contenido de la disposición constitucional
acusada como infringida, ha sido considerada en
forma parcial, pues en el fallo recurrido se anali-
za únicamente el derecho a la identidad del niño,
obviando el examen acerca del derecho a la pro-
cedencia familiar. Agrega que, el tribunal de alza-
da infringe la norma constitucional (art. 66.28),
habida cuenta que él no es el padre biológico del
niño; que de permanecer en el mundo jurídico la
filiación como hasta ahora, se trastoca el derecho a
la identidad del niño, ya que tendría que “crecer,
desarrollarse y vivir con una identidad falsa y fami-
liar también impuesta por quienes arbitrariamente
así lo impusieron (sic)”2
En esa misma línea de análisis, sostiene que si bien
el tribunal de apelación defiende el derecho a la
identidad del niño por las consecuencias que im-
plicaría el despojo de su identidad, olvidan que re-
sultaría más gravoso aún, el hecho que el niño viva
con “una identidad falsa, con apellidos impuestos”
y sin conocer de dónde proviene. Continúa mani-
festando que habiéndose negado la acción, se le está
privando al niño del amor y cariño que brindan los
progenitores biológicos, “ya que en la misma sen-
tencia [...] s[e] analizan los maltratos que el niño
esta sufriendo por parte del supuesto padre”3
4. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER:
Del estudio exhaustivo del recurso de casación y de
la sentencia bajo cuestionamiento, se tiene que el
presente caso adquiere una gran relevancia jurídica
debido a las múltiples situaciones fácticas que apa-
recen del fallo recurrido, y por los intereses discu-
tidos del niño cuya paternidad se ha impugnado.
En esta razón, el tribunal de casación, siguiendo su
línea jurisprudencial en la que ha manifestado su
clara posición de defensa del derecho a la identidad
del niño en la parte concerniente al estado civil,
tener un nombre y un apellido, así como a pertene-
cer a una familia, y ha considerado para el efecto,
la mayor trascendencia del concepto de identidad
social, antes que la biológica, así como la adecuada
justificación constitucional del plazo de caducidad
para el inicio de la acción de impugnación de pa-
ternidad, corresponde entonces dilucidar, si en el
presente caso, en atención al principio de interés
superior de niñas y niños, resulta o no pertinente
denegar la acción de impugnación de paternidad
planteada.
Para cumplir este cometido, se realizará un estudio
de las circunstancias fácticas que rodean el caso;
los elementos de fuente legal, constitucional y
convencional jurídicamente pertinentes; y la juris-
prudencia de este órgano en relación íntima con
el principio del interés superior de niñas y niños.
5. RESOLUCIÓN MOTIVADA DEL PRO-
BLEMA JURÍDICO:
5.1. Cuestiones previas:
Como se vio en los antecedentes del presente fallo,
el actor basa su demanda en el art. 251 del Código
Civil. Se debe tener en cuenta que esta disposición
legal rige para las acciones de “impugnación de re-
conocimiento”, en donde el reconocimiento de un
hijo/a se ha producido por el acto libre y voluntario
del que se creyere padre o madre del niño, es decir
de hijos/as concebidos fuera de matrimonio. La ac-
ción de “impugnación de paternidad” en cambio,
difiere de la anterior, toda vez que es la propia ley
civil, la que crea una ficción con respecto a los hi-
jos/as concebidos dentro de matrimonio, esto es, la
presunción por la cual, el marido se imputa padre
del niño/a que ha nacido.4
Esta diferenciación de acciones, tiene sentido si se
analiza a quien le corresponde la legitimidad activa
para interponer una u otra acción; así, el Pleno de
esta Corporación jurisdiccional, ha emitido la Re-
solución N° 05-2014, en la que se ha manifestado
que la acción de impugnación del reconocimiento
realizado en forma libre y voluntaria, no le corres-
ponde al reconociente, por la naturaleza misma del
acto de reconocimiento; por tanto, este deberá si
pretende desvanecer la filiación del hijo/a, plantear
acción de nulidad del acto de reconocimiento, para
la cual, necesariamente ha de probar tanto el vicio
del consentimiento, ya sea por error, fuerza o dolo;
y además, a través de la prueba científica de ADN,
la exclusión del vínculo paterno5. Por otro lado,
y en casos de hijos habidos dentro de matrimo-
nio, sobre quienes pesa la presunción de ser hijos/
as del marido de la madre, si se trata de reclamar
esa paternidad, entonces ha de realizarse dicha im-
pugnación dentro de los plazos previstos en la ley
civil, que se encontraba vigente previas las últimas
reformas. Ambos criterios, han sido expuestos por
este organismo en miramiento de la defensa de la
identidad social del menor de edad, antes que la
preferencia de la verdad biológica; sin embargo,
se ha manifestado también, que sobre la base del
principio de interés superior del niño/a, ha de ana-
lizarse con acuciosidad cada caso concreto.
En el presente caso, el actor, partiendo de la premi-
sa que su esposa ha inscrito unilateralmente como
hijo suyo al niño Alex Manuel Ulloa Ríos, plan-
tea su demanda con fundamento el art. 251 del
Adolescencia y Adolescentes Infractores
Sala de la Familia, Niñez,

3
Ibídem.
4
Art. 236.- Toda reclamación del marido contra la paternidad del hijo concebido por su mujer durante el matrimonio, debe-
rá hacerse dentro de los sesenta días, contados desde aquel en que tuvo conocimiento del parto.
La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo hará presumir que lo supo inmediatamente, a menos de pro-
barse que, par parte de la mujer, ha habido ocultación del parto.
Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumirá que lo supo inmediatamente después de su vuelta
al lugar de la residencia de la mujer; salvo el caso de ocultación, mencionada en el inciso precedente.
5
Corte Nacional de Justicia, Resolución N° 123-16, de 03.05.2016, juicio 105-15.

Serie XIX
Número 1 525
Código Civil, norma que como se acaba de ver,
sirve de fundamento para la acción de impugna-
ción de reconocimiento de hijos concebidos fuera
de matrimonio, y no de aquellos cuya inscripción
se produjo como consecuencia de la presunción de
paternidad que opera a favor de los hijos habidos
dentro de un matrimonio. Esta deficiencia procesal
y conceptual, no fue advertida por ninguno de los
operadores jurídicos de las dos instancias de grado
inferior, y que bien pudieron corregir de conformi-
dad con el principio iura novit curia; y al no haber-
lo hecho, como se verá más adelante han caído en
la misma confusión que el actor, al no diferenciar
entre una y otra acción.
5.2. Del acto jurisdiccional recurrido:
Previo al estudio propiamente dicho del fallo re-
currido, es necesario manifestar que este contiene
varios puntos y niveles de análisis yuxtapuestos sin
cuidado formal alguno, por lo que este tribunal
emitirá su pronunciamiento siguiendo un orden
que considera apropiado para su correcto desarro-
llo y comprensión. Así en primer lugar se hará refe-
rencia al criterio que se adopta en el fallo recurrido
respecto de la acción de impugnación de paterni-
dad planteada, para continuar con los hechos que
el tribunal define como debidamente probados, y
finalmente conocer la posición del tribunal respec-
to a la decisión tomada en relación con el análisis
que se hace del principio de interés superior de ni-
ñas y niños.
5.2.1. Sobre la acción planteada:
El tribunal de apelación realiza un amplio análi-
sis sobre la acción de impugnación de paternidad,
para concluir que el reconocimiento del niño cuya
filiación se reprocha, es irrevocable por parte del
propio reconociente, quien sólo podrá invalidar
su declaración de voluntad, -dice- vía nulidad del
acto. En la parte pertinente del fallo, se lee:
QUINTO.- 5.1.- La impugnación de la paterni-
dad es un proceso que se origina cuando se duda
respecto a la veracidad de la paternidad de una
persona, cuando un niño nace bajo el matrimonio
de sus padres o estando estos en unión marital de
hecho se presume la paternidad, sin embargo esta
presunción admite prueba en contrario, pues la
impugnación de la paternidad, lo que busca es
que el juez deje sin efecto la filiación supuesta-
mente existente. En el proceso de impugnación
de la paternidad juega un papel fundamental
la prueba científica [...] de ADN, [...] sin em-
bargo en el caso concreto no se cuenta con los
resultados de esta prueba, pues no han com-
Serie XIX
526 Número 1
parecido en el día y hora señalados la señora
Rosa Elvira Ríos y el niño Alex Manuel Ulloa
Ríos. No se ha demostrado en el proceso que
MANUEL JESÚS ÁNGEL ULLOA ULLOA
no haya estado en desacuerdo en inscribir al
niño NN como hijo propio, pues a decir de
ROSA ELVIRA RIOS PALOMEQUE, este es-
taba perfectamente enterado de los hechos que
habían sucedido con relación al niño, al punto
que él desde los Estados Unidos envió su cédula
para que se facilite la inscripción, es decir no se
ha probado en el proceso de manera clara y categó-
rica que se haya producido algún vicio de consen-
timiento en la inscripción del niño [...] La natu-
raleza del acto de reconocimiento voluntario ya
ha sido materia de análisis por parte de la Corte
Nacional de Justicia, por lo que cabe referirnos
a la Resolución 05-2014 de aplicación obliga-
toria, publicada en el Suplemento del Registro
oficial No. 346 del 2 de octubre de 2014 Que a
la letra dispone ‘EI reconocimiento voluntario
de hijos e hijas tiene el carácter de irrevocable
- el reconociente sólo puede impugnar el acto
del reconocimiento por vía de nulidad del acto,
demostrando que al momento de otorgarlo, no
se ha verificado la concurrencia de los requisi-
tos indispensables para su validez – la ausencia
de vínculo consanguíneo con el reconocido a
través de la práctica del examen de ADN, no
constituye prueba para el juicio de impugna-
ción de reconocimiento, en que no se discute
la verdad biológica’ [...] ‘EI reconocimiento
voluntario, que es el que interesa al caso que
se juzga, es un acto jurídico lícito, de derecho
familiar, no negocial, que tiene como finalidad
esencial establecer una relación jurídica paterno
- filial. Para unos, es un acto jurídico declara-
tivo, porque reconoce una realidad biológica;
para otros, es un acto constitutivo de estado,
porque la sola realidad biológica no configura
el vínculo jurídico mientras no se integre con
el reconocimiento con la sentencia judicial que
lo establezca. Pero, sea cual fuera su naturaleza
jurídica, lo cierto es que el reconocimiento es
un acto unilateral, porque basta la sola volun-
tad del reconociente; puro y simple, porque no
tolera ni admite condiciones, plazos o moda-
lidades, esto es, cláusulas que alteren, modifi-
quen, limiten o restrinjan sus efectos legales,
individuales y personal, porque la paternidad
solamente puede ser reconocida por el padre; y,
por último, es irrevocable, aunque establecido
 por testamento se revoque éste, y en cuanto a la
viabilidad de las personas para ser reconocidas
como hijos extramatrimoniales, pueden serlo
no sólo las de existencia actual; sino también
los hijos que están en el vientre de la madre o
por nacer, y aún los fallecidos’ [...] Para con-
cluir, de lo expuesto ut supra, la impugnación
del reconocimiento no le pertenece al padre o
madre que voluntariamente ha reconocido a un
hijo como suyo, por tratarse de un acto jurídico
unilateral, que puede ser ejecutado, directa y
personalmente [...] De lo transcrito se deduce
que el actor no es el titular para impugnar la
paternidad del niño NN, el derecho de conocer
su realidad biológica, es propio del niño NN
quien la podrá ejercer en el momento oportu-
no, en calidad de titular del mismo. 5.2.- El
Código Civil, establece las normas que regulan
la relación de los hijos concebidos dentro del
matrimonio, en el artículo 233 y siguientes, al
prescribir que: el hijo que nace después de ex-
pirados los ciento ochenta días subsiguientes al
matrimonio, se reputa concebido en él, y tiene
por padre al marido. Esta norma está referida
a los plazos mínimos y máximo de gestación,
y en particular a la concepción de conformi-
dad con el Art. 62 ibídem, al determinar que,
si al marido fue imposible tener trato íntimo
con su mujer en el período de la concepción,
podrá impugnarla. Ahora bien, esta imposibi-
lidad podría deberse a la ausencia, privación
de libertad, enfermedad, accidente, separación
de hecho, pero en cualquiera de estos casos la
prueba recae en el marido, pues, en este supues-
to la presunción pater is tiene plena vigencia.
En consecuencia, frente al caso que nos ocupa, la
acción de impugnación de la paternidad tiene por
objeto desvirtuar la presunción legal consignada
en el Art. 233 del Código Civil, esto es, que el hijo
que nace después de expirados los ciento ochenta
días subsiguientes al matrimonio, “... se reputa
concebido en él, y tiene por padre al marido...”.
En cuanto, a la legitimación activa para iniciar
un proceso de impugnación de paternidad, la
norma del Art. 235 ibídem señala, como titular
6
Ver sentencia de segunda instancia, folios 134-140.
7
Art. 233.- El hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, se reputa concebi-
do en él, y tiene por padre al marido.
de la misma, al marido; por lo que, nadie podrá
reclamar contra la paternidad del hijo concebido
durante el matrimonio, sino el marido mismo.
Por su parte, el Art. 236 ibídem, señala, que;
toda reclamación del marido contra la paterni-
dad del hijo concebido por su mujer durante el
matrimonio, deberá hacerse dentro de los se-
senta días, contados desde aquel en que tuvo
conocimiento del parto. 5.3.- De las conside-
raciones realizadas anteriormente el Tribunal
obtiene las siguientes deducciones, MANUEL
JESÚS ÁNGEL ULLOA ULLOA, no mantiene
afecto hacia el niño NN [...] 5.4.- El niño NN
ya se encuentra orientado, incluido, o formando
parte de un status social, económico, cultural en el
que se formó prácticamente desde su nacimiento,
con su nombre, con su familia; no se puede inte-
rrumpir o romper ese entorno o esa realidad en la
que se encuentra inmerso, quitándole su identidad
que ella tiene como suya.6 (Mayúsculas omitidas,
cursivas no originales)
Como se ve, el tribunal de apelación en un primer
pronunciamiento, bien expresa que en razón de la
presunción legal contenida en el art. 233 del Códi-
go Civil7 el niño demandado tiene como padre al
demandante, necesitando –dicen los juzgadores–
para desvanecer esa presunción, una prueba cien-
tífica de ADN, que excluya el vínculo de filiación
entre las dos personas. Luego de esta aserción, da
un giro a su análisis, y señalan que el acto del re-
conocimiento voluntario es un acto personalísimo
irrevocable, para esto, refieren a la Resolución N°
05-2014, emitida por el Pleno de esta Corte Na-
cional de Justicia.
Los operadores jurídicos de instancia, confunden
abierta e inopinadamente los temas, pues una cosa
es la paternidad fijada a propósito de la presunción
legal contenida en el art. 233 de la codificación
sustantiva civil, por la cual, el hijo/a nacido luego
de 180 días del matrimonio, se presume hijo del
marido; y otra situación distinta es, la paternidad
establecida mediante un acto voluntario de reco-
Adolescencia y Adolescentes Infractores
nocimiento, en el que una persona, reconociente,
Sala de la Familia, Niñez,
declara ser padre del hijo/a. Si se pretende desva-
necer el vínculo de filiación paterna en el primer
Serie XIX
Número 1 527
caso, el marido –que se ha presumido padre– ha
de intentar acción de impugnación de paternidad,
dentro del plazo previsto para el efecto; mientras
que en el segundo evento, el que se declaró padre,
ha de intentar acción de nulidad del acto de reco-
nocimiento; precisamente este es el sentido de la
resolución del pleno que se cita en el fallo de apela-
ción, el cual debe ser correctamente entendido por
los operadores jurídicos para cada caso puesto a su
conocimiento; no se puede aplicar un precedente
jurisprudencial que trata sobre acciones de diversa
índole, como en el caso, se ha traído a colación el
precedente dictado para acciones de impugnación
de reconocimiento voluntario, cuando el asunto
trata de impugnación de paternidad. Si se trata de
citar el precedente como una guía conceptual, más
no porque se adecua fáctica y jurídicamente al caso
que se juzga, el operador jurídico hade ser minu-
cioso en así señalarlo.
Así las cosas, el caso entonces versa sobre impugna-
ción de paternidad sujeto a las normas contenidas
en el art. 233 y siguientes del Código Civil.
5.2.1.1. De los plazos de caducidad:
El art. 236 del Código Civil vigente a la fecha de
presentación de la demanda, prescribía:
Art. 236.- Toda reclamación del marido contra
la paternidad del hijo concebido por su mujer
durante el matrimonio, deberá hacerse dentro
de los sesenta días, contados desde aquel en que
tuvo conocimiento del parto.
La residencia del marido en el lugar del naci-
miento del hijo hará presumir que lo supo in-
mediatamente, a menos de probarse que, por
parte de la mujer, ha habido ocultación del
parto.
Si al tiempo del nacimiento se hallaba el mari-
do ausente, se presumirá que lo supo inmedia-
tamente después de su vuelta al lugar de la resi-
dencia de la mujer; salvo el caso de ocultación,
mencionada en el inciso precedente. (cursivas
de la Sala)
Dentro del juicio de impugnación de paternidad
N° 077-15, Resolución N° 034-2016, de 3 de fe-
brero de 2016, este tribunal, por voto de mayoría,
8
Cualquier juez o tribunal, en las causas que conozca, podrá declarar inaplicable, de oficio o a petición de parte, un pre-
cepto jurídico contrario a las normas de la Constitución o de los tratados y convenios internacionales, sin perjuicio de
fallar sobre el asunto controvertido.
Esta declaración no tendrá fuerza obligatoria sino en las causas en que se pronuncie. El juez, tribunal o sala presentará
un informe sobre la declaratoria de inconstitucionalidad, para que el Tribunal Constitucional resuelva con carácter ge-
neral y obligatorio.
Serie XIX
528 Número 1
ha manifestado que, la disposición que se acaba de
transcribir, ha sido objetada sobre su constitucio-
nalidad primero, y objeto de reforma por parte del
órgano legislativo después. En primer lugar, y en
aplicación del art. 274 de la Constitución Política
de la República de 1998,8 la citada disposición fue
declarada inaplicable dentro de un caso concreto
por impugnación de paternidad y remitida al Tri-
bunal Constitucional de ese entonces, para pro-
nunciamiento de constitucionalidad que adquiera
carácter general y vinculante en dimensión erga
omnes. La Corte Constitucional para el período de
transición, conoció la causa signada con el número
de caso 0006-2008-DI, publicada en el Registro
Oficial Suplemento 607 de 08.06.09, en el que
entre otras cosas, sostuvo la constitucionalidad de
la disposición por cuanto el plazo previsto para la
caducidad de la acción defiende los derechos de ni-
ños, niñas y adolescentes, pues coadyuva a preser-
var su identidad. En segundo lugar, a propósito de
una acción extraordinaria de protección, se cues-
tionó nuevamente la constitucionalidad del plazo
de sesenta días facultados por la ley sustantiva civil
para impugnar la paternidad de hijo/as concebi-
dos dentro de matrimonio, -en que opera la pre-
sunción de filiación paterna de quien conste como
marido de la madre (art. 233 CC).- Dentro de esta
causa signada con el caso No. 0561-12-EP, senten-
cia No 131-15-SEP-CC, publicada en el Registro
Oficial Suplemento No 513 de 02.06.15, la Corte
Constitucional del Ecuador, declaró la inconstitu-
cionalidad sustitutiva de la disposición en marras,
bajo la concepción de que “se debe propugnar que
la paternidad asignada tenga un sustento en la rea-
lidad fáctica de las relaciones humanas y no solo en
una presunción legal que proviene únicamente de
un estatus formal o legal”, modulando el conteni-
do del art. 236 CC, en el texto que sigue:
Art. 236.- Toda reclamación del marido contra
la paternidad del hijo concebido por su mujer
durante el matrimonio deberá estar acompaña-
da de elementos, pruebas o indicios suficientes
que justifiquen la existencia de una duda razo-
nable. En esta clase de procesos, con el objeto
 de esclarecer la verdad biológica, la autoridad
jurisdiccional competente deberá ordenar la
práctica de las pruebas biológicas que sean ne-
cesarias y, por su lado, las partes procesales es-
tán obligadas a acatar las disposiciones judicia-
les relacionadas a la práctica de dichas pruebas.
En tercer lugar, y sin embargo de lo manifestado,
la Asamblea Nacional, mediante Registro Oficial
Suplemento No. 526 de 19 de junio de 2015,
introduce reformas al Código Civil en general y
afecta el art. 236 de ese cuerpo legal en particular,
-lo que significa implícitamente, que se derogó la
disposición sustitutiva expuesta por la Corte Cons-
titucional días atrás- y dentro del art 233 ibídem,
establece:
Art. 233.- El hijo que nace después de expi-
rados los ciento ochenta días subsiguientes al
matrimonio, se reputa concebido en él, y tiene
por padre al marido, quien podrá impugnar la
paternidad mediante el examen comparativo de
los patrones de bandas o secuencias de ácido
desoxirribonucleico (ADN).
Esta presunción se extenderá al conviviente en
los casos de unión de hecho que reúna los re-
quisitos previstos en este Código.
5.2.1.2. La protección y preservación de la filia-
ción implica el respeto al derecho a tener una fa-
milia, a la personalidad jurídica, al libre desarrollo
de la personalidad, así como a la dignidad humana,
toda vez que se encuentra en juego el estado civil
de las personas como uno de los atributos de la
personalidad que permiten su identificación indi-
vidual y social.
Como se ve, debido a la importancia y sensibilidad
de la disposición inicial contenida en el art. 236
del Código Civil, es que ha sido objeto de pro-
nunciamientos incluso contradictorios por parte
del máximo órgano de justicia constitucional del
país, y de reforma por parte del órgano encargado
de legislar; en este sentido, y teniendo en cuenta la
importancia actual de la prueba pericial de ADN,
en razón de la certeza que entrega acerca de la filia-
ción de las personas, es que por parte de la Corte
9
Tribunal Constitucional de España, Sentencia 138/2005, de 26 de mayo de 2005, dentro de la cuestión de inconstituciona-
lidad 929/1996, disponible en http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/docs/BOE/BOE-T-2005-10545.pdf.
10
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-160-13, disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relato-
ria/2013/T-160-13.htm.
11
Ibídem.
Constitucional y de la Asamblea Nacional, se ha
pretendido prevalecer la verdad fáctica antes que la
verdad/identidad social.
La discusión y el debate sobre este asunto, ya se
ha dado en otros países, por ejemplo en España y
Colombia, el debate constitucional ha dado como
resultado el criterio por el cual la existencia de un
plazo para el ejercicio de la acción de impugnación
de paternidad de hijo/as habidos dentro de ma-
trimonio, ha sido declarado constitucionalmente
valido, así, el Tribunal Constitucional español, ha
dicho que:
[...] el establecimiento de un plazo de caduci-
dad para el ejercicio de la acción de impugna-
ción de la paternidad matrimonial, además de
presentar una conexión evidente con el recono-
cimiento tácito (tacens consentit si contradicendo
impediré poterat), tiende a preservar un valor o
principio constitucional, como es el de la segu-
ridad jurídica en las relaciones familiares y la
estabilidad del estado civil de las personas, así
como a proteger a los intereses de los hijos (art.
39.1 y 2 CE). Así lo impone la primacía del
interés de los menores [...]9
En Colombia también se ha manifestado que el
establecimiento de un plazo razonable para dedu-
cir acción de impugnación de paternidad matri-
monial, (en que opera la presunción) es constitu-
cional10. Lo que en ambos casos se ha reprochado
desde el punto de vista constitucional –teniendo
disposiciones muy similares a la nuestra en cuanto
la presunción de paternidad y al plazo de impugna-
ción– es el momento exacto a partir del cual debe
contarse como inicio del plazo para el ejercicio de
la acción impugnatoria; así, en Colombia se ha di-
cho que el plazo de 140 días que prevé la ley para la
caducidad de la acción que tratamos, debe princi-
piar desde que el padre tuvo conocimiento que no
es el padre biológico, “[...] el término de caducidad
de la acción de impugnación de la paternidad en
todos los casos es de 140 días, ‘siguientes a aquel
en que tuvieron conocimiento de que no es el padre o
Adolescencia y Adolescentes Infractores
madre biológico”11.
Sala de la Familia, Niñez,
Serie XIX
Número 1 529
5.2.2. Del interés superior niño/a:
El principio del interés superior de niñas y niños,
ha constituido la base sobre la cual ha girado la
doctrina de la protección integral, y que la Con-
vención Internacional de los Derechos del Niño,
ha elevado a rango de norma fundamental, en cuya
consecuencia las legislaciones nacionales han recep-
tado esta noción como una norma que contiene un
principio estructurante del ordenamiento jurídico,
asimismo se ha erigido en un principio guía-rector
de interpretación por parte de toda autoridad12, en
aquellos cosas en los que derechos de niñas, niños
y adolescentes se encuentren discutidos.
Ahora bien, tanto la doctrina como la jurispruden-
cia han encontrado grandes dificultades a la hora
de definir con exactitud qué es interés superior de
niñas y niños, por ella, se ha dicho acertadamente
que la noción del interés superior, es un principio
indeterminado que entrega un gran margen de dis-
creción al intérprete, quien a través del análisis de
las particularidades de cada caso, ha de saber darle
un contenido más o menos concreto.
Sin embargo de lo dicho, se puede manifestar a
grandes rasgos que “[...] el interés superior del
niño es la plena satisfacción de sus derechos. El
contenido del principio son los propios derechos;
interés y derechos, en este caso, se identifican.”13
Ahora bien, pensar que el solo reconocimiento de
derechos a favor de este grupo humano, supone
per se, la concretización del principio de interés
superior, resulta peligroso e inexacto, pues el solo
reconocimiento de derechos puede alcanzarse con
prescindencia del principio, así la propia Conven-
ción sobre los derechos del niño, como la Cons-
titución, y el Código de la Niñez y Adolescencia,
reconocen un amplio catálogo de derechos a favor
de niños, niñas y adolescentes. En tal virtud, el
reconocimiento de derechos a favor de la niñez y
adolescencia, ha de ir necesariamente acompañado
por una teoría de la autonomía, que posibilite el
ejercicio individual de los derechos; de esta forma
se pueden distinguir entonces, dos categorías, el
reconocimiento, y goce de derechos, y el nivel de
autonomía por parte de los y las niñas y adolescen-
tes, para ejercerlos por sí mismos.
Por lo dicho hasta aquí, este órgano estima que
acierta el tribunal de instancia, al hacer suya, -sin
citar- la doctrina de la jurisprudencia de la Corte
Constitucional de Colombia, por la cual,
[...] el interés superior del menor no constituye
un ente abstracto, desprovisto de vínculos con
la realidad concreta, sobre el cual se puedan for-
mular reglas generales de aplicación mecánica.
AI contrario: el contenido de dicho interés, que
es de naturaleza real y relacional,15 solo se pue-
de establecer prestando la debida consideración
a las circunstancias individuales, únicas e irre-
petibles de cada menor de edad, que en tanto
sujeto digno, debe ser atendido por la familia,
la sociedad y el Estado con todo el cuidado que
requiere su situación personal [...]16
A pesar de la amplitud intrínseca de la noción del
interés superior, y que obliga al análisis concreto y
particular de cada caso, se pueden determinar al
menos dos parámetros generales a tener en cuen-
ta por toda autoridad jurisdiccional al momento
de definir qué significa el principio del que trata-
mos, en asuntos bajo su conocimiento; estos dos
parámetros son: i) consideraciones fácticas, que
a su vez implica una lectura integral de todas las
particularidades que rodean al caso concreto; y, ii)
consideraciones jurídicas, que supone el estudio
del ordenamiento jurídico aplicable, para la con-
secución del desarrollo armónico e integral de me-
nores de edad.17

12
Miguel Cillero Bruñol, “EI interés superior del niño en el marco del Convenio Internacional sobre los Derechos del Niño”,
en Ramiro Ávila Santamaría y María Belén Corredores Ledesma, (edit), Derechos y Garantías de la Niñez y Adolescencia,
Quito, 2010, p. 97, disponible en http://www.unicef.org/ecuador/Derechos-garantias-ninez.pdf.
13
Ibídem, p. 99.
14
Domingo A. Lovera Parmo, “Nino, Adolescente y Derechos Constitucionales: De la protección a la autonomía”, en Miguel
Cillero, director, Justicia y Derechos del Niño, Número 11, disponible en http://www.unicef.org/argentina/spanish/Justi-
cia _y Derechos 11_ web.pdf.
15
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-408 de 1995 (Ponente, Eduardo Cifuentes Muñoz) En esta sentencia se de-
cidió conceder el amparo de tutela solicitado por una abuela materna en nombre de su nieta, para que se le garantizara
a ésta el derecho a visitar a su madre recluida en prisión, puesto el padre de la menor le impedía hacerlo.
16
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-397 de 2004 (Ponente, Manuel Cepeda Espinosa).
17
Ibídem.

Serie XIX
530 Número 1
En definitiva entonces, se puede afirmar que el
principio de interés superior, no solo entraña el
reconocimiento y defensa de los derechos consti-
tucionales de niñas y niños, sino que además se
debe garantizar que el ejercicio de esos derechos, se
los realice por parte de sus titulares, en la medida
que estos se encuentren en la capacidad de hacerlo,
pues no puede retrocederse al paradigma ya supe-
rado de la situación irregular, basado en la “incapa-
cidad” o “carencia” de los niños/as, en cuya razón
los adultos/as son quienes deciden desde fuera que
es lo mejor para niños, niñas y adolescentes.
La más especializada doctrina coincide en seña-
lar que el interés superior del menor, se carac-
teriza por ser: (1) real, en cuanto se relaciona
con las particulares necesidades del menor y
con sus especiales aptitudes físicas y sicológicas;
(2) independiente del criterio arbitrario de los
demás y, por tanto, su existencia y protección
no dependen de la voluntad o capricho de los
padres, en tanto se trata de intereses jurídica-
mente autónomos; (3) un concepto relacional,
pues la garantía de su protección se predica
frente a la existencia de intereses en conflicto
cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado
por la protección de los derechos del menor;
(4) la garantía de un interés jurídico supremo
consistente en el desarrollo integral y sano de la
personalidad del menor.18
Por tanto, el principio de interés superior ha de
poder ser conciliado, como aquel que garantice y
contribuya al desarrollo armónico, estable e inte-
gral de niñas, niños y adolescentes; así entonces, el
interés superior de niñas y niños, solo ha de verse
traducido en la práctica cuando se produzca una
satisfacción integral de sus derechos.
5.2.3. De las circunstancias fácticas:
El tribunal de apelación, luego de manifestar la
imposibilidad de realización de la prueba de ADN
entre los sujetos procesales, entre varias otras cir-
cunstancias, que da por ciertas en su fallo, indica:
CUARTO [...] En esta instancia, [...] de la lec-
tura de las pruebas aportadas por el actor se de-
duce que efectivamente ha ingresado al Ecua-
dor el 25 de septiembre del año 2010 (fs. 110 y
118), dos años antes de presentar esta acción de
18
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-408 de 1995.
impugnación de paternidad [...] Consta a fojas
120 que no se puede realizar la prueba de ADN
por la falta de comparecencia de Rosa Ríos y
Alex Ulloa, además a fojas 122 a 126 se incor-
pora la historia clínica de Rosa Elvira Ríos Pa-
lomeque, en la que no consta haber sido tratada
de un parto. Con los documentos que el actor
adjunta con relación a su estadía en los Esta-
dos Unidos, no queda determinada la fecha en la
que él dice haber salido del país, no existe prueba
suficiente de aquello, por lo que el Tribunal no
tiene la certeza de lo afirmado por MANUEL
JESÚS ÁNGEL ULLOA ULLOA, cuanto sí que
ha ingresado al país en el mes de septiembre del
año 2010, esto es dos años antes de presentar
esta acción, por lo que está plenamente justifi-
cado que el debió haber convivido durante este
tiempo en compañía de ROSA ELVIRA RIOS
PALOMEQUE y del niño NN, [...] A fojas 82
consta una denuncia de ROSA ELVIRA RIOS
PALOMEQUE al comisario de policía del
cantón Gualaceo con fecha 7 de diciembre de
2011, dando a conocer actos de violencia en su
contra por parte de MANUEL JESÚS ÁNGEL
ULLOA ULLOA, y pide que se dicten medidas
de amparo para precautelar su seguridad y la
de su hijo NN, de fojas 87 a 92 se incorpora un
informe Psicológico del niño NN, del que se pue-
de obtener datos pavorosos del comportamiento de
MANUEL JESÚS ÁNGEL ULLOA ULLOA en
contra del niño NN, la psicóloga Andrea Malo
relata sus impresionantes conclusiones partien-
do del hecho de que MANUEL JESÚS ÁN-
GEL ULLOA ULLOA, es actor de actos vio-
lentos en contra de ROSA RIOS y de ALEX
MANUEL, quien por resistirse a pagar pensión
alimenticia por cuanto convive con otra pareja,
ha involucrado en este problema a los familiares
biológicos de NN, haciéndoles llegar tanto a él
como a ROSA ELVIRA RIOS amenazas cons-
tantes, motivo por el cual el niño se encuentra en
un estado psicológico grave, al punto de expresar
Adolescencia y Adolescentes Infractores
frases como: ‘Si me van a hacer eso entonces yo me
Sala de la Familia, Niñez,
mato, ya hasta le he dicho a mi mami que veamos
un día que el río esté bien crecido ella me abraza
y nos lanzamos, porque yo ya no quiero me sigan
Serie XIX
Número 1 531
 molestando’. Así mismo relata la psicóloga que
el niño le transmitió hechos como los que vi-
vió junto a MANUEL ULLOA ULLOA, quien
cuando tenía ‘iras les sacaba de la casa y hacía que
duerman en el piso’, y lo que hasta causa pavor
de la maldad humana, cuando el niño detalla a
la psicóloga lo siguiente: ‘Siempre me hacía co-
mer brócoli y coliflor hasta las 10h10, me metía la
comida en la boca y como ya tenía mucha comida,
arrojaba entonces me hacía que coma el vomita-
do, mientras mi mami estaba afuera porque· no le
dejaba entrar a estar conmigo’. (frases que causan
enorme impacto emocional en estos juzgadores).
Así mismo de este informe psicológico se des-
prenden hechos narrados por la señora ROSA
ELVIRA RIOS PALOMEQUE que manifies-
ta que su cónyuge MANUEL JESÚS ÁNGEL
ULLOA ULLOA estuvo al tanto de los hechos
de la inscripción de NN por cuanto inclusive
voluntariamente envió su cédula de identidad
desde los Estados Unidos para que proceda con
la inscripción del niño, cuyas afirmaciones no
se encuentran desvirtuadas en el proceso, así
como la psicóloga deduce que los actos de vio-
lencia e impugnación de la paternidad surgen
a raíz del divorcio de la pareja donde nace una
obligación de pagar pensiones alimenticias por
parte de MANUEL ULLOA en favor de NN
[...] 5.3.-De las consideraciones realizadas ante-
riormente el Tribunal obtiene las siguientes de-
ducciones, MANUEL JESÚS ÁNGEL ULLOA
ULLOA, no mantiene afecto hacia el niño NN
[...] 5.4.- El niño NN ya se encuentra orien-
tado, incluido, o formando parte de un status
social, económico, cultural en el que se formó
prácticamente desde su nacimiento, con su
nombre, con su familia; no se puede interrumpir
o romper ese entorno o esa realidad en la que se
encuentra inmerso, quitándole su identidad que
él la tiene como suya. (Cursivas y subrayado no
originales)
De lo que se acaba de transcribir, se puede colegir
lo siguiente: Por un lado, el tribunal de apelación,
relata una serie de hechos vejatorios provocados
por el padre del niño hacia este último, circuns-
tancias que han causado consternación a los opera-
dores jurídicos, manifestando además que el niño
no se desenvuelve dentro de un ambiente de afecto
con respecto a quien figura como su padre. De otro
lado, sostiene que la defensa y conservación del de-
recho a la identidad del niño, es primordial en el
asunto bajo estudio y desecha la demanda.
Como se ve, el tribunal de alzada ni siquiera trata
de realizar un enlace entre las premisas fácticas y la
decisión final. Tampoco existe un análisis de como
los maltratos inducidos par el padre del niño en su
contra influyen en su desarrollo armónico, ni en los
posibles daños a los que el niño puede ser expues-
to, al conservar una filiación basada en el desafecto
y en el maltrato tanto físico como psicológico.
En el caso bajo estudio, el niño demandado, que
previo a la fecha de expedición de la sentencia de
segunda instancia, tenía más de nueve años de
edad, luego de los actos de abuso que se han rela-
tado en el fallo en comentario y que posiblemente
se configuran en un ilícito penal,19 ni siquiera es
llamado a ser escuchado directamente por parte del
tribunal ad quem, y lo q resulta peor, ni siquiera
se ha tomado en cuenta, su opinión indirectamen-
te expresada durante una entrevista sicológica, en
la que el niño, exterioriza su deseo de “quitarse la
vida junto con su madre”, si la situación de mal-
trato persiste.
La crudeza de los eventos de maltrato provocados
por el demandante en contra de su hijo, no solo
que ponen en grave riesgo la integridad física del
niño, sino que además, han alterado su equilibrio
sicológico y emocional, cuando manifiesta su de-
seo de quitarse la vida, situación que muestra su
grave estado psicoemocional. Estas situaciones, sin
duda alguna, no contribuyen al desarrollo armóni-
co e integral del menor de edad. El peligro inmi-

19
Delitos de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar
Art. 155.- Violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar.- Se considera violencia toda acción que consista en
maltrato, físico, psicológico o sexual ejecutado por un miembro de la familia en contra de la mujer o demás integrantes
del núcleo familiar.
Se consideran miembros del núcleo familiar a la o al cónyuge, a la pareja en unión de hecho o unión libre, conviviente,
ascendientes, descendientes, hermanas, hermanos, parientes hasta el segundo grado de afinidad y personas con las
que se determine que el procesado o la procesada mantenga o haya mantenido vínculos familiares, íntimas, afectivos,
conyugales, de convivencia, noviazgo o de cohabitación.

Serie XIX
532 Número 1
nente y la gravedad de los actos de los que el niño
dice ser víctima, y que sin pudor alguno, el propio
padre en su escrito de casación, en su afán deses-
perado por que excluyan de su apellido al niño de-
mandado, reconoce cuando dice “en la misma sen-
tencia ustedes si analizan los maltratos que el niño
está sufriendo por parte del supuesto padre [...]”20
constituyen el escenario insoslayable sobre los que
se ha adoptar la decisión final en el presente caso.
5.3. Consideraciones finales:
Cuando este tribunal, ha manifestado su posición
de defensa del derecho a la filiación paterna de
hijos/as cuya paternidad se pretende desvanecer
posterior a los plazos establecidos en la ley civil
(vigente previa las reformas de junio 2015), ha en-
tendido que lo que está protegiendo en un plano
inmediato es el equilibrio emocional del niño, que
un plano mediato contribuirá para un mejor desa-
rrollo personal que se ha de ver reflejado en la so-
ciedad. La defensa que este tribunal ha realizado en
la conservación de los nombres y apellidos de las y
los niños, ha encontrado sustento en su derecho
al libre desarrollo de la personalidad en la medi-
da que desposeerlos de su identidad, supondría un
grave traspié en su desarrollo integral. En esta línea
de análisis, se puede decir que el derecho de iden-
tidad es defendido dentro de las condiciones que
el ordenamiento jurídico prevé, en aquellos casos,
en que niños, niñas y adolescentes, se encuentren
en pleno goce y ejercicio de este derecho, y que su
conservación y fortalecimiento, contribuyen con
su armónico y adecuado desenvolvimiento íntimo,
personal y social.
En el sub lite, sucede todo lo contario, pues la
conservación del vínculo de filiación del niño con
respecto a su padre, está provocando graves tras-
tornos emocionales y psicológicos en el niño, si-
tuación que desde el punto de vista de su interés
superior es inaceptable (arts. 44 CRE, 3.1 y 9 de
la Convención sobre los derechos del niño). En el
marco de las circunstancias específicas que se juz-
gan, conservar el vínculo filiatorio del niño con su
padre, resulta altamente perjudicial para el ejerci-
cio de otros derechos del niño, como son estudio,
alimentación, recreación, salud, etc., que le permi-
20
Recurso extraordinario de casación, folios 141 del cuaderno de apelación.
tan desarrollarse en un ambiente sano y adecuado
capaz de potencializar sus virtudes.
Este tribunal estima, que en el presente caso por
las sensibles situaciones que se han descrito, la de-
cisión de conservar el derecho de filiación del se-
ñor Manuel Jesús Ángel Ulloa Ulloa, con el niño
NN, colocan en grave peligro la integridad física
y emocional del niño; razón por la cual, pese a
que la acción de impugnación de paternidad ha
sido planteada fuera del plazo previsto por la ley
vigente a la fecha de presentación de la demanda;
considerando el alto interés superior del niño, y
el deber del Estado, y la sociedad, de amparar su
bienestar, y tomar en cuenta su opinión, se declara
que el señor Manuel Jesús Ángel Ulloa Ulloa, no
es el padre del niño NN, quien podrá conservar el
apellido paterno, si así lo desea, solo para efectos de
ser conocido y reconocido en la sociedad, mas no
como vínculo de filiación.
Esta decisión se toma con base en las siguientes
consideraciones fácticas jurídicas:
Fácticas: (1) Resistencia a la realización de la prue-
ba de ADN, por parte de la madre personalmente,
y en representación de su hijo. (2) Las varias y con-
cordantes declaraciones de la madre del niño en
que manifiesta que el actor no es el padre biológico
del menor de edad. (3) Los graves actos de maltra-
to físico y sicológico proferidos por quien consta
como padre del niño.
Jurídicas: (1) El deber del Estado, la sociedad y la
familia de proteger a niños., niñas y adolescentes
de todo maltrato y de procurar su desarrollo inte-
gral (arts. 44 CRE, Preámbulo y 3.1. de la Con-
vención internacional sobre los derechos del niño;
y 1 CNA). (2) Interés superior de niñas y niños
(arts. 44 CRE, 3.1. Convención sobre los derechos
del niño y 11 CNA). (3) El derecho de los niños/
niñas a la integridad física y psíquica en respeto a su
dignidad humana, (arts. 45 CRE y 51 lit. b) CNA).
5.3.1. Al adecuarse los hechos relatados por el niño
recogidos por el tribunal ad quem, y reproducidos
en el punto 5.2.3. del presente fallo, a la definición
Adolescencia y Adolescentes Infractores
de maltrato dada por el legislador, en el Código de
Sala de la Familia, Niñez,
la Niñez y Adolescencia,
Serie XIX
Número 1 533
 TITULO IV
DE LA PROTECCIÓN CONTRA EL MAL-
TRATO, ABUSO, EXPLOTACIÓN SE-
XUAL, TRÁFICO Y PERDIDA DE NIÑOS,
NIÑAS Y ADOLESCENTES
Art. 67.- Concepto de maltrato.- Se entiende
por maltrato toda conducta, de acción u omi-
sión, que provoque o pueda provocar daño a la
integridad o salud física, psicológica o sexual
de un niño, niña o adolescente, por parte de
cualquier persona, incluidos sus progenitores,
otros parientes, educadores y personas a car-
go de su cuidado; cualesquiera sean el medio
utilizado para el efecto, sus consecuencias y el
tiempo necesario para la recuperación de la
víctima. Se incluyen en esta calificación el tra-
to negligente o descuido grave o reiterado en
el cumplimiento de las obligaciones para con
los niños, niñas y adolescentes, relativas a la
prestación de alimentos, alimentación, aten-
ción médica educación o cuidados diarios; y
su utilización en la mendicidad.
Maltrato psicológico es el que ocasiona per-
turbación emocional, alteración psicológica o
disminución de la autoestima en el niño, niña
o adolescente agredido. Se incluyen en esta
modalidad las amenazas de causar un daño en
su persona o bienes o en los de sus progenito-
res, otros parientes o personas encargadas de
su cuidado.
[...]
Este tribunal, dispone, que se remitan copias cer-
tificadas de la causa, a la fiscalía del Azuay para su
investigación; además, la o el juzgador de ejecu-
ción deberá disponer dentro del presente caso, las
medidas de protección que se estimen adecuadas
en defensa del bienestar del niño demandado.
6. DECISIÓN EN SENTENCIA:
6.1. En virtud de las consideraciones expuestas
a lo largo del presente fallo, este Tribunal Único
Serie XIX
534 Número 1
de la Familia, Niñez, Adolescencia y Adolescentes
Infractores, con base en el principio de interés su-
perior; así como por la obligación de protección
de los derechos de niñas y niños, con el objeto de
alcanzar su bienestar y desarrollo armónico,
6.2. “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN
NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL
ECUADOR Y, POR AUTORIDAD DE LA
CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA RE-
PÚBLICA”, casa la sentencia recurrida, y que
fuera emitida por el tribunal de la Sala de la Fa-
milia, Mujer, Niñez, Adolescencia y Adolescentes
Infractores de la Corte Provincial de Justicia del
Azuay, el 15 de enero de 2015; las 15h40;
6.3. Conforme el análisis del considerando 5.3.
del presente fallo, se declara que el accionante, se-
ñor Manuel Jesús Ángel Ulloa Ulloa, no es el pa-
dre biológico del menor de edad NN, quien po-
drá conservar el apellido paterno, si así lo desea,
solo para efectos de ser conocido y reconocido en
la sociedad, mas no como vínculo de filiación.
Confiéranse las copias necesarias para la margi-
nación de lo resuelto, en la partida de nacimiento
respectiva, y que tiene el siguiente detalle: Tomo
I, Página 356, Acta 356, efectuada el 8 de marzo
de 2007, en el Registro Civil del Azuay.
6.4. Por secretaría cúmplase con lo dispuesto en
el considerando 5.3.1.
6.5. Asimismo, el o la jueza de ejecución, debe-
rá disponer las medidas de protección necesarias
con el objeto de precautelar el bienestar integral
del niño. Con el ejecutorial devuélvase el expe-
diente a la jurisdicción de origen. Sin Costas ni
multa. Notifíquese.
f ) Dra. María del Carmen Espinoza Valdiviezo,
JUEZA NACIONAL; Dra. María Rosa Mer-
chán Larrea, JUEZA NACIONAL; Dra. Rocío
Salgado Carpio JUEZA NACIONAL, VOTO
CONCURRENTE.
 VOTO CONCURRENTE
Juicio No. 0028-2015
Jueza Ponente: Dra. Rocio Salgado Carpio
SALA ESPECIALIZADA DE LA FAMILIA, NI-
ÑEZ, ADOLESCENCIA Y ADOLESCENTES
INFRACTORES.
Quito, martes 5 de julio del 2016, las 08h44.-
VISTOS: (No. 0028-2015)
Concurro con mi voto a la decisión de la sentencia
emitida por el Tribunal Único de la Sala de la Fa-
milia, Niñez, Adolescencia y Adolescentes Infrac-
tores de la Corte Nacional de Justicia en el Caso
No. 0028-2015, en la que creo pertinente agregar
lo siguiente.
1.- CONSIDERACIONES PREVIAS:
1.1.- SOBRE LA PROCEDIBILIDAD Y PROS-
PERIDAD DE LA ACCIÓN DE IMPUGNA-
CIÓN DE LA PATERNIDAD.-
1.1.1.- La caducidad, plazo prefijado, forma parte
de los requisitos de procedibilidad y prosperidad
de la acción; consiguientemente, si al momento de
dictar sentencia el Juez o Jueza determina que ha
operado esta institución jurídica, simplemente la
declara sin entrar al fondo de la cuestión debatida,
lo que configura cosa juzgada formal, no material;
la cosa juzgada formal supone la inimpugnabili-
dad de la sentencia, pero, la posibilidad de iniciar
“otro juicio que permita la obtención de un resultado
distinto al alcanzado en el anterior juicio tramitado
entre las mismas partes”1.
1.1.2.- Así las cosas, la Corte Suprema de Justi-
cia, subraya la obligación de aplicar el principio
del interés superior; en esta virtud, las resoluciones
sobre filiación de menores dictadas sin la prueba
del ADN, no causan autoridad de cosa juzgada
sustancial (Resolución de Triple Reiteración 0, Re-
copilación 1998 de 01-ene.-1998).
1.1.3.- La Corte Constitucional del Ecuador, en
sentencia No. 131-15-SEPCC (R.O.S. No. 513,
2/06/2015), elimina el plazo para la caducidad de
la acción de impugnación de la paternidad previs-
to en el artículo 236 del Código Civil (sentencia
posterior al inicio del presente caso); ahora bien,
1
CNAT Sala III Expte n° 3357/04 sent. 87720 28/4/06 «Parra, Gabriel c/ ADECCO Recursos Humanos Argentina SA s/ despi-
do» (Porta. Eiras.)
2
Ley Reformatoria al Código Civil, R.O.S. No. 526, 19/06/2015.
el máximo Tribunal de justicia Constitucional no
modula los efectos temporales de su resolución,
debemos entender, por tanto, que rige para lo ve-
nidero; no obstante, como se sostiene ut supra,
los casos de filiación pueden causar cosa juzgada
formal o material; en los primeros se deja abierta
la posibilidad de volver a presentar nuevamente la
acción, criterio reforzado tanto par la Corte Cons-
titucional como por la Asamblea2, al eliminar el
plazo para la caducidad de la acción de impugna-
ción de la paternidad al no existir impedimento
constitucional ni legal para volver a interponerla,
en vigencia del artículo 233 CC:
“EI hijo que nace después de expirados los ciento
ochenta días subsiguientes al matrimonio, se re-
puta concebido en él, y tiene por padre al ma-
rido, quien podrá impugnar la paternidad me-
diante el examen comparativo de los patrones de
bandas o secuencias de ácido desoxirribonucleico
(ADN)...”.
1.1.4.- En este orden de ideas, los jueces y juezas
como garantes de derechos, en un escenario de vi-
gencia del estado constitucional de derechos y jus-
ticia, la tutela judicial efectiva, derecho consagrado
en la Constitución de la República, artículo 75,
en concordancia con lo dispuesto en el artículo 23
del Código Orgánico de la Función Judicial, cobra
significativa importancia pues, refuerza el derecho
de las y los ciudadanos de acceder a los órganos
de administración de justicia, para hacer valer sus
derechos e intereses, y obtener de ellas pronuncia-
miento que, garantice su vigencia y efectividad.
1.1.5.- Los principios de celeridad y eficiencia en
la administración de justicia, recogidos en los artí-
culos 18 y 20 del Código Orgánico de la Función
Judicial, garantizan a las y los ciudadanos ecuato-
Adolescencia y Adolescentes Infractores
rianos el no permanecer en estado de indefinición
jurídica, más del tiempo estrictamente necesario,
Sala de la Familia, Niñez,
por tanto, el trámite deberá concluir dentro del
menor tiempo posible, con el pronunciamiento
Serie XIX
Número 1 535
del fondo de la cuestión debatida; más aún, en te-
mas de filiación en los que se debate el derecho a
la identidad, derecho/principio que compromete
el núcleo duro de los derechos de los niños/as, su
interés superior exige reforzar la debida diligencia.
1.1.6.- En ocasión anterior la Sala, ha sostenido:
“5 .7.- El tema de la filiación trasciende el ámbito
legal, y, si bien el artículo 7.2 del CC apunta: “el
estado civil adquirido conforme a la ley vigente
en la fecha de su constitución subsistirá, aunque
dicha ley deje de regir; pero las obligaciones y
derechos inherentes a él se subordinaran a la ley
posterior, ora constituya nuevos derechos u obli-
gaciones o modifique o derogue los antiguos...”;
el mismo artículo en el inciso 4 prescribe: “Las
personas que bajo el imperio de una ley hubieren
adquirido la condición de hijos, conservarán esa
condición, gozarán de todas las ventajas, y estarán
sujetas a todas las obligaciones que las impusiere
una ley posterior”. Este Tribunal, acoge el criterio
del constitucionalista argentino Germán Bidart
Campos: “en cuestiones vinculadas con la filiación
y legitimación, el techo no está constituido por el
Código Civil (pues por encima)... está la Consti-
tución y están los tratados internacionales,...dere-
chos que ni la ley ni los jueces pueden resolver sin
subir un peldaño más arriba...” (Bidart Campos,
Las realidades biológicas y las normas jurídicas),
es decir, las reglas se subordinan a los principios
en un estado constitucional de derechos y justicia3.
1.2.- SOBRE LA PRESUNCIÓN DEL MARI-
DO COMO PADRE:
Sobre la presunción de la paternidad del marido,
contenida en el artículo 233 del Código Civil, en
relación con el artículo 246, ibídem, esta Jueza, se
ha pronunciado en el voto salvado, juicio no. 192-
2014:
• “... las presunciones de matrimonialidad son
fruto de una clasificación superada de recono-
cimiento o no de derechos entre hijos nacidos
dentro de matrimonio (hijos legítimos y por
tanto con protección total a nivel jurídico) o
fuera de él (hijos ilegítimos, y por ende sujetos
a la vulneración y distinción discriminatoria
de sus derechos). Distinción producto de una
concepción del matrimonio como fuente de la
familia legítima y objeto principal de la regula-
ción del derecho de familia, otorgándole carác-
ter de sagrado, depositando en el: “el valor de la
tradición y de las creencias de una nación...ante
todo subordinar la norma jurídica a la moral, a
la recta razón y a las verdades trascendentes de
la religión”4. Matrimonio basado en postulados
del cristianismo y particularmente en el Dere-
cho Canónico. Presunción de paternidad que
respondía “a las costumbres y moralidad de una
época en que la protección a la familia matri-
monial era absoluta y por encima de cualquier
otra forma de organización social. Anterior-
mente la dificultad probatoria para determinar
la paternidad o no del marido, obligó a crear
sistemas de impugnación de paternidad cerra-
dos, y cuya legitimación activa era dada exclu-
sivamente al marido”5, de ahí que contra ésta
presunción no cupiese prueba en contrario[...]
en el contexto de un estado constitucional de
derechos y justicia que reconoce la prevalencia e
importancia del vínculo padre-hijo/a, por sobre
la relación conyugal y, el desarrollo de la cien-
cia; la presunción de la paternidad del marido,
pierde fuerza, admite prueba en contrario y no
es de obligatoria aplicación, en razón de que se
puede establecer la filiación de muchas formas
y con mayor certeza, elementos que convierten
a esta presunción en simplemente legal”.
1.3.- EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPE-
RIOR DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCEN-
TES, artículo 44 de la Constitución:
Este principio fundamental en materia de niñez
y adolescencia6, tomado del artículo 3.1 de la

3
Juicio 0077-2015, voto salvado ponente Rocío Salgado, y Juicio 0182-2015
4
J. LARREA HOLGUIN, Compendio de Derecho Civil del Ecuador, Quito, Corporación de estudios y publicaciones, 1968,
pag. 258.
5
Eva Camacho Vargas, Jueza de Familia, Primer Circuito Judicial de San José y Magistrada Suplente de la Sala Segunda
de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, La filiación matrimonial y la presunción de paternidad del marido, http://
www.poderjudicial.go.cr/salasegunda/index.php/revista/revista-1?id=21
6
El Comité de los Derechos del Niño, considera al interés superior, en una triple dimensión, derecho sustantivo, principio
interpretativo fundamental y/o norma de procedimiento. (Comité de los derechos del niño, 62° periodo de sesiones, docu-
mento CRC/C/CG/mayo 2013).

Serie XIX
536 Número 1
Convención sobre los Derechos del Niño, y 11 del
Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, es la
directriz para subrayar el reconocimiento y la obli-
gación del estado, la familia y la sociedad toda, en
la tutela y garantía del ejercicio pleno de todos los
derechos de los niños, niñas y adolescentes en re-
conocimiento de su condición de sujetos de plenos
derechos, y, en la protección especial atendiendo
a su condición de seres humanos en desarrollo.
Noción relacional que, palmariamente, impone su
prevalencia en caso de conflicto con derechos de
igual jerarquía, por sobre los de las madres, los pa-
dres, la sociedad y el estado; consecuentemente, los
jueces y juezas están obligados a privilegiarlos y tu-
telarios de forma efectiva en todo proceso judicial
o administrativo; la jurisprudencia internacional
señala que, “no basta afirmar que el niño es sujeto de
derecho, importa que él lo sepa, inclusive para el de-
sarrollo de su responsabilidad”7, dejando claro, que
las decisiones que se tomen deben ser traducidas en
acciones que garanticen condiciones de dignidad
en correspondencia con su condición especial y se
materializaran en calidad de vida, de forma tal, que
ellos/ellas lo sientan y lo perciban en la cotidiani-
dad; este principio, vertebrador de la doctrina de la
protección integral, sintetiza la obligación del esta-
do, la familia y la sociedad en la tutela y garantía
del ejercicio pleno de todos los derechos para este
grupo humano de atención prioritaria.
2.- SOBRE EL DERECHO A LA IDENTIDAD:
2.1.- El artículo 66.28 de la Constitución señala:
• Artículo 66.- Se reconoce y garantizará a las per-
sonas: 28. El derecho a la identidad personal y
colectiva, que incluye tener nombre y apellido,
debidamente registrados y libremente escogidos; y
conservar, desarrollar y fortalecer las característi-
cas materiales e inmateriales de la identidad, tales
como la nacionalidad, la procedencia familiar, las
manifestaciones espirituales, culturales, religiosas,
lingüísticas, políticas y sociales.
Este principio/Derecho, encuentra su fundamento
axiológico en la dignidad humana y presupone una
multiplicidad compleja de aspectos y elementos
vinculados, unos de carácter psicológico, somático,
otros espirituales y/o culturales, religiosos, ideoló-
7
Corte I.D.H.: Opinión consultiva OC-17/2002, de 28 de agosto de 2002.
8
Fernandez Sessarego, en Andres Gil Domínguez, María Victoria Fama y Marisa Herrera, Derecho Constitucional de Fami-
lia, Tomo II, Ediar, 2006, pag. 708.
gicos, políticos, etc., con predominio de unos sobre
otros. Para el jurista peruano Fernández Sessarego,
se trata de un “conjunto de atributos y características
que permiten individualizar a la persona en socie-
dad, que perfilan el “ser uno mismo” el ser diferente a
los otros constituye, entonces, la identidad personal...
la identidad, no obstante ser unitaria, presenta dos
vertientes. Una estática, inmodificable o con tenden-
cia a no variar... conformada por el genoma humano,
las huellas digitales, los signos distintivos de la perso-
na, como su nombre, imagen, estado civil, su edad y
fecha de nacimiento etc; y otra dinámica, mutable
en el tiempo...que se refiere, en cambio, al despliegue
temporal y fluido de la personalidad, constituida por
los atributos y características de cada persona, desde
los éticos, religiosos y culturales hasta los ideológicos,
políticos y profesionales”8.
2.2.- En acuerdo con lo transcrito, se advierte que
el Tribunal plural recorta la identidad al circuns-
cribirla a uno solo de los elementos: el nombre, si
bien es cierto que éste, la nacionalidad, la imagen,
el emplazamiento en un estado familiar, su identi-
dad genética, forman parte de la identidad estática,
permiten la identificación de los sujetos, no pode-
mos reducirla a ésta, pues al ignorar sus creencias,
valores, aptitudes, relaciones, metas, que pueden
integrarse en un plan de vida a la luz del libre de-
sarrollo de su personalidad (identidad dinámica),
se presenta una noción fracturada de este derecho
que perfila el SER, y se corre el riesgo de provocar
un análisis parcial e incompleto.
3.- SOBRE LA FILIACIÓN EN RELACIÓN
CON EL DERECHO A LA IDENTIDAD
3.1.- La Sala se ha pronunciado sobre la filiación,
como el conjunto de relaciones jurídicas determi-
nadas por la paternidad y la maternidad que vincu-
la a padres y madres con los hijos/as; relaciones que
se establecen por diferentes caminos, trasciende el
ámbito legal y extiende el debate hacia los princi-
pios constitucionales que coexisten, y, muchas ve-
ces entran en contradicción: por una parte la ver-
dad biológica y de otra la protección de la familia; la
Adolescencia y Adolescentes Infractores
vida familiar, no solo basada en el matrimonio y/o
Sala de la Familia, Niñez,
en la convivencia, pues puede resultar de otros fac-
tores que establezcan una relación constante que
Serie XIX
Número 1 537
genere vínculos familiares de facto9, consiguiente-
mente: “el concepto de identidad filiatoria como pura
referencia a su presupuesto biológico no es suficiente
para definir, por sí mismo, la proyección dinámica de
la identidad filiatoria”10.
3.2.- En esta línea, doctrinariamente se recalca
en la necesidad de lograr la mayor concordancia
posible entre las diferentes verdades que, como ha
venido sosteniendo este Tribunal, configuran la
identidad, siguiendo el pensamiento de Malaurie:
la verdad afectiva, (verdadero padre es el que ama),
la sociológica (que genera posesión de estado); la de
la voluntad individual (para ser padre o madre es
necesario quererlo); la del tiempo, (cada nuevo día la
paternidad o maternidad vivida vivifica y refuerza el
vínculo)11, asunto que es, sin duda, uno de los más
importantes retos del derecho de familia, pues son
verdades claves en la constitución de la identidad
de las personas, y deben ser ponderadas al momen-
to de la aplicación del derecho al caso real.
3.3.- En consecuencia, como se ha acentuado12, lo
que habría que atender son las circunstancias fác-
ticas de cada caso, es decir, habría que considerar
la edad del hijo/hija, la conformación del grupo
familiar en el cuál esta inserto/a, las relaciones
familiares previas, y cualquier otra circunstancia,
que mejor concilie todos los intereses en juego, si
9
SENTENCIA 182-15, Jueza Ponente Rocío Salgado.
10
Eduardo Zannoni, “Adopción plena y derecho a la identidad personal. La verdad biológica: Nuevo paradigma en el Dere-
cho de Familia?”, LL, 1998-C-1179.
11
Malaurie, Philippe. En la semanine juridique 26/03/2003.
12
Juicio 0077-2015, voto salvado ponente Rocío Salgado, y Juicio 0182-2015 voto de mayoría, ponente Rocío Salgado.
Serie XIX
538 Número 1
el hijo/hija goza de posesión de estado respecto de
su padre biológico, o si el hijo/hija es tratada como
tal por el marido de la madre, a la luz del interés
superior del niño, niña y adolescentes, y el derecho
a la identidad, principio fundante de la dignidad
humana.
4.- EN EL CASO CONCRETO
4.1.- En este caso, el mantener una paternidad
simplemente formal, producto de una presunción
legal, vulnera el principio del interés, o mejor in-
terés del niño; es obligación de los juzgadores apli-
car este principio para hacer realidad la vigencia y
efectividad de todos sus derechos, en este marco
debe prevalecer la verdad material frente a la pater-
nidad formal; privilegiando la estabilidad emocio-
nal y psicológica del niño, puesto que es el actor el
que no solo impugna la paternidad, sino la persona
con acciones violentas físicas y psicológicas ha sus-
citado el desarrollo de estados de ansiedad e ideas
suicidas en el niño, lo que indudablemente rompe
toda posibilidad de establecer y mantener la más
mínima relación, menos la paternofilial.
f ) Dra. Rocío Salgado Carpio, JUEZA NACIO-
NAL (VOTO CONCURRENTE); Dra. María
Rosa Merchán Larrea, JUEZA NACIONAL;
Dra. María del Carmen Espinoza Valdiviezo,
JUEZA NACIONAL.
 IV
Resolución nro. 297-2016
Juicio nro. 142-2016
Juicio por impugnación de paternidad, propuesto por Segundo Eduardo Paca Chauca,
en contra de Martha Mercedes Paca Villa
SÍNTESIS
SEGUNDO EDUARDO PACA CHAUCA, acude a demandar la impugnación de paternidad
de su hija. Dentro del término legal probatorio el actor ha solicitado que se lleve a cabo
el examen de ADN, sin embargo de lo cual, no acudieron ni la demandada ni su hija,
lo que hace presumir que su intención fue ocultar la verdad. En la parte resolutiva, se
acepta la demanda de Impugnación de Reconocimiento de la Paternidad, aclarando que
la sentencia es de carácter eminentemente formal y no material.- La demandada, apela
de la sentencia ante la Corte Provincial de Justicia de Chimborazo, en cuya sentencia
el Tribunal expresa que la Corte Constitucional ha señalado que la realización de una
prueba ordenada legalmente por un juez no es una prerrogativa discrecional de las par-
tes, sino una obligación. Luego del análisis realizado, el Tribunal de instancia concluye
que la acción de investigación de la paternidad en la que se requiere prueba de ADN,
no puede depender de la voluntad del demandado a realizarse o no la pericia médica,
pues de ser así, se convertiría en un exceso del derecho, por estas y otras razones se
rechaza el recurso de apelación presentado.- Frente a este resultado, la demandada,
interpone RECURSO DE CASACIÓN e invoca las causales primera y tercera del artículo
3 de la Ley de Casación. Por la causal primera alega aplicación indebida de normas de
derecho; y, por la causal tercera, alega que el juzgador debió aplicar las normas del
Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia y del Código Civil. El Tribunal de Casación,
entre los argumentos de su análisis expresa, en sentencia de mayoría, que la acción de
impugnación de reconocimiento voluntario de la niña, no se enmarca dentro de la línea
jurisprudencial trazada por ese tribunal de justicia. Sobre la irrevocabilidad del acto de
reconocimiento voluntario, a diferencia de la acción de nulidad de este acto cuando se
encuentra viciado por falta de los requisitos para su validez, señala que dicha acción le
pertenece al padre, con la carga de probar, de qué manera el error, la fuerza o el dolo,
vició su consentimiento y en forma coadyuvante, la exclusión de su paternidad a través
de la prueba científica del ADN, legalmente practicada. En tal virtud, CASA la sentencia
y declara sin lugar la demanda por improcedente.
Adolescencia y Adolescentes Infractores
Sala de la Familia, Niñez,

Serie XIX
Número 1 539
 RECURSO DE CASACIÓN
Juicio No. 142-2016
Jueza Ponente: Dra. María del Carmen Espinoza Valdiviezo
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL
ECUADOR. SALA DE LA FAMILIA, NI-
ÑEZ, ADOLESCENCIA Y ADOLESCENTES
INFRACTORES.
Quito, miércoles 5 de octubre del 2016, las 16h47.-
VISTOS:
1. ANTECEDENTES
1.1 Relación de la causa:
El señor Segundo Eduardo Paca Chauca, de estado
civil soltero, ha comparecido ante la jurisdicción
del cantón Alausí –impugnando la paternidad- de
la menor Janeth Elena Paca Paca, representada por
el curador que se designe o por su madre Martha
Mercedes Paca Villa, obteniendo en segunda ins-
tancia sentencia confirmatoria de la dictada en pri-
mer nivel, que acepta la demanda de –impugna-
ción de reconocimiento de la paternidad-1
1.2 Inconforme con la decisión dictada por el tri-
bunal de la Sala Especializada de lo Civil, de la
Corte Provincial de Justicia de Chimborazo, el 21
de enero de 2016; las 14h43, la demandada inter-
pone recurso de casación, el que ha sido admitido
a trámite en auto dictado el 15 de junio de 2016;
las 15h36, por la señora conjueza nacional Dra.
Janeth C. Santamaría Acurio, razón por la cual ac-
cede previo sorteo legal de la causa a este tribunal
único de la Sala para su conocimiento y resolución
de fondo.
1.3 Cargos admitidos en contra de la sentencia
impugnada:
Los cargos admitidos en contra de la sentencia, se
encuentran fundamentados en los numerales 1 y 3
del art. 3 de la Ley de Casación (en adelante LC).
Por causal primera, aplicación indebida de las nor-
mas de derecho contenidas en el artículo innume-
rado 10 del Código de la Niñez y Adolescencia
(en adelante CONA); arts. 66.28, 169, 172 inciso
primero de la Constitución de la República (en
adelante CRE), en concordancia con el art. 334
1
Ver sentencias de primera y segundas instancias, fs. 62-65; 44-45 de los respectivos expedientes.
2
Ver suplemento del R.O. N° 38 del 17 julio 2013.
Serie XIX
540 Número 1
del Código de Procedimiento Civil (en adelante
CPC).
Y por causal tercera, que no se ha considerado lo
que disponen los arts. 44 y 45 CRE y se ha deja-
do de aplicar la Resolución N° 05-2014, emitido
por la Corte Nacional de Justicia, publicada en el
Suplemento del Registro Oficial N° 346, de 2 de
octubre de 2014.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL DE
LA SALA
En conocimiento del tribunal único de la Sala,
para resolver se considera:
2.1 COMPETENCIA:
Este Tribunal es competente para conocer y re-
solver en materia de casación en virtud de lo dis-
puesto en el artículo 184.1 CRE, en relación con
los artículos 183 y 189 COFJ, reformados por los
artículos 8 y 11;2 artículo 1 LC y, conforme las Re-
soluciones dictadas por el Consejo de la Judicatu-
ra de Transición N° 004-2012 de 25 de enero de
2012; y, la emitida por el Pleno de la Corte Nacio-
nal de Justicia N° 01-2015, de 28 de enero 2015,
respecto a la nueva conformación de la Salas de
este Órgano Jurisdiccional.
2.2 Fundamentos del recurso de casación
interpuesto:
2.2.1 Por causal primera del art. 3 LC:
Alega aplicación indebida de normas de derecho
que han sido determinantes en la parte dispositiva
de la sentencia que confirma la subida en grado
y acepta la impugnación de reconocimiento de la
paternidad en contra de su hija menor de edad,
manifiesta que la sentencia invoca el artículo in-
numerado 10 CONA, art. 66. 28, 169 y 172 inci-
so primero CRE, en concordancia con el art. 334
CPC; considera que al encontrarse prohibido por
la Constitución, no se puede obligar a una niña
a realizarse el examen de ADN; ni establecer que
la negativa a la práctica de este examen, sirve de
fundamento para descartar su filiación, pues con-
sidera que el derecho a la identidad no pertenece
solo a la niñez y adolescencia.3
2.2.2 Por causal tercera de la Ley de Casación:
Alega que el juzgador debió aplicar las normas del
CONA, del Código Civil, y que hay falta de aplica-
ción de preceptos de preceptos jurídicos aplicables
a la valoración de la prueba, que han conducido a
una equivocada aplicación de normas de derecho
en la sentencia; se refiere al pronunciamiento de
la Corte Provincial, respecto a la falta del examen
de ADN; y cita como infringidas los arts. 44 y 45
CRE y la Resolución N° 05-2014 emitida por la
Corte Nacional de Justicia, publicada en el S.R.O.
N.° 346 de 2 de octubre de 2014.
3. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER:
De conformidad con el cuadro procesal expuesto
ante este Órgano de Justicia, al tribunal de casa-
ción le corresponde en primer lugar dilucidar lo re-
lacionado con el ejercicio de la acción de impugna-
ción intentada. Al efecto, nos permitimos formular
la siguiente interrogante, que resume el problema
jurídico planteado a través del recurso interpuesto:
¿Cuáles son los presupuestos legales de proceden-
cia de la acción de impugnación del reconocimien-
to voluntario de un hijo/a; y cuales cuando se ale-
ga como fundamento vicios en el consentimiento
prestado para la celebración del acto?
4. RESOLUCIÓN FUNDAMENTADA DEL
PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO:
4.1 Examen de los cargos que se formulan por
causal tercera de la Ley de Casación:
Corresponde iniciar el análisis de los cargos que se
formulan por causal tercera, al respecto se subraya,
que esta causal trata sobre los errores de derecho
o violación indirecta de la Ley, que se produce
cuando el juzgador/a aplica en forma indebida, no
aplica, o realiza una interpretación errada de nor-
mas jurídicas expresas que regulan la valoración
de la prueba. Sin embargo no es suficiente la acu-
sación de un error, sino que además haya servido
de medio para que en la sentencia se produzca la
violación indirecta de una norma sustantiva; en re-
lación a la naturaleza del recurso y en lo atinente a
esta causal, se precisa, que los hechos fijados en la
sentencia de apelación en principio son inamovi-
3
Ver recurso de casación fs. 51 del expediente de segunda instancia.
4
Murcia Ballen, Humberto. Recurso de Casación Civil, Sexta Edición, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, 2005, pág. 354.
bles, pues esta labor pertenece en forma exclusiva
al tribunal de instancia, salvo que existan errores de
juicio en el razonamiento probatorio, que lleven a
establecer en la sentencia conclusiones alejadas de
la realidad fáctica.
Examinados los cargos que se formulan con fun-
damento en esta causal vemos, que no existe en
el planteamiento del recurso, -la proposición ju-
rídica completa-, pues si bien se enuncian normas
sustantivas supuestamente infringidas, no se deter-
mina ningún precepto jurídico de valoración de la
prueba que haya servido de medio para su vulnera-
ción, condición indispensable que exige la técnica
casacional, sin la cual este tribunal por el principio
dispositivo, se ve impedido de subsanar las defi-
ciencias anotadas, pues es el recurrente quien fija
el objeto del recurso materia de análisis de este tri-
bunal, relevándonos por esta razón de su examen.
4.2. Examen de los cargos que se formulan por
causal primera de la Ley de Casación:
4.2.1 Acerca de la causal primera del art. 3 LC:
Al interponer el recurso con fundamento en la
causal primera del art. 3 LC, no corresponde re-
visar el ejercicio de valoración probatoria realizada
por el tribunal de apelación, pues a propósito de
la infracción directa de la norma sustantiva que
contempla esta causal, el órgano jurisdiccional de
control casacional, parte de la premisa por la cual,
el quejoso se encuentra en plena concordancia con
las conclusiones fácticas a las que llega el tribunal
de segunda instancia, no así con la subsunción de
ese cuadro fáctico a la norma sustantiva, razón por
la cual, los hechos en este nivel, son ya incontro-
vertidos; y el análisis del tribunal se encaminará a
verificar si se ha producido el vicio de aplicación
indebida de normas de derecho alegado por quien
recurre. A propósito de esta causal de casación,
en la doctrina se ha expresado. “Como lo anticipa-
mos, la violación directa de la norma sustancial se da
cuando estas infringe derecha o rectamente, vale decir,
sin consideración a la prueba de los hechos. Emana,
por tanto, de los errores sobre la existencia, validez y
Adolescencia y Adolescentes Infractores
alcance del precepto legal que trasciende a la parte
Sala de la Familia, Niñez,
resolutiva del fallo (...)4
Serie XIX
Número 1 541
4.2.2 Sobre los cargos que se formulan a la sen-
tencia, al amparo de esta causal de casación:
Los cargos que fundamentan esta causal por apli-
cación indebida de normas de derecho, artículo in-
numerado 10 CONA, art. 66. 28, 169 y 172 inciso
primero CRE, en concordancia con el art. 334 CPC,
encuentran justificación en que, de acuerdo con la
Constitución según su decir, no se puede obligar a
una niña a realizarse el examen de ADN; ni esta-
blecer que la negativa a la práctica de este examen
constituye suficiente fundamento para descartar la
filiación, pues considera, que el derecho a la identi-
dad no pertenece solo a la niñez y adolescencia.
Las normas invocadas en su orden prescriben lo
siguiente: el art. 10 CONA, enmarcado dentro del
Título V, “DEL DERECHO A ALIMENTOS”,
en relación a la obligación del presunto progeni-
tor, en lo pertinente dice: a) En el evento de existir
negativa por parte del demandado o demandada a
someterse a las prueba científicas de ADN que el
Juez/a disponga, se presumirá de hecho la filiación
o relación de parentesco en el caso de los demás
parientes consanguíneos, con el alimentario (...);
el art. 66. 28, CRE, dentro de los derechos de li-
bertad, consagra el derecho a la identidad personal;
por otra parte, los arts. 169 y 172 inciso primero
ibídem, tratan sobre el sistema procesal los fines y
principios en los que se inspira; las obligaciones y
responsabilidades de los servidores/as judiciales en
el ejercicio de sus funciones; y por último el art.
334 CPC, se refiere a las facultades del juez/a ante
quien se recurre, disposición que por lo visto, no
podía al acusarse por esta causal porque no se trata
de una norma de derecho sino procesal, por tanto
la excluimos de nuestro análisis.
4.3 RESOLUCIÓN FUNDAMENTADA DEL
PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO:
4.3.1 Sobre los hechos que quedaron fijados en
el fallo cuestionado:
Antes de entrar a analizar las impugnaciones al
fallo, corresponde conocer cuáles son los hechos
que debidamente probados quedaron establecidos
en la sentencia impugnada, y cuál el ejercicio de
aplicación normativa realizada por el tribunal de
apelación a ese cuadro fáctico.
5
Sentencia N° 131-15-SEP-CC.
6
Resolución N° 252-2014 dictada dentro del juicio Ordinario N° 0179-2014.
Serie XIX
542 Número 1
Con este fin, procedemos a confrontar los cargos
presentados a la sentencia con el ordenamiento ju-
rídico vigente, a fin de establecer los hechos en los
que al subsumir las normas invocadas, los juzga-
dores de instancia resolvieron rechazar el recurso
de apelación interpuesto por la demandada y con-
firmar con su razonamiento la sentencia subida en
grado.
Al respecto tenemos que en la sentencia, luego de
citar los antecedentes de este caso, que para efecto
de nuestro análisis los resumimos en:
i) El señor Segundo Eduardo Paca Chauca, ha pre-
sentado demanda de “impugnación de la paterni-
dad” de la menor Janeth Elena Paca Paca; citada
legalmente la madre y representante legal Martha
Mercedes Paca Villa, comparece a juicio contestan-
do la demanda, y alega que,-el actor reconoció a su
hija pues sabía que era suya; que la demanda es una
represalia por el juicio de alimentos que le sigue; y
que la menor nació dentro del tiempo establecido
en el art. 62 CC; formulando al efecto, entre otras
excepciones las siguientes: negativa simple de los
fundamentos; e improcedencia de la acción.
ii) A continuación, en la parte del análisis del tri-
bunal, en el considerando “SEXTO” de la senten-
cia, se relieva el incumplimiento reiterado de la
demandada respecto a la práctica del examen de
ADN ordenado en las dos instancia, se cita al res-
pecto una sentencia emitida por la Corte Cons-
titucional, en relación a –la obligatoriedad de la
práctica de una prueba ordenada legalmente por
un juez-5, y el art. 83.1 CRE; un fallo dictado por
este órgano de justicia, en el que al analizar la nor-
mativa que regula la prueba científica de ADN, se
concluye según la cita en que, “(...) la acción de
investigación de paternidad en la que se requiere
prueba de ADN, sobre la base del derecho a la
identidad, como parte inescindible a la dignidad
humana, no puede depender de la voluntad del de-
mandado a realizarse o no la pericia médica, pues
de ser así, se convertiría en un exceso del derecho,
lo que en contraste con la amplitud y significancia
del derecho a la identidad, no tiene cabida.”6
iii) Con este respaldo se concluye en que, -la ne-
gativa deliberada de cumplir con las órdenes judi-
ciales se presume indicio en su contra. Con estas
consideraciones según su decir, precautelando el
derecho a la identidad previsto en el art. 66.28
CRE, definido por la Corte Constitucional en la
sentencia 025-10-SCN-CC; lo dicho por la Sala
de la Cámara Nacional de Apelaciones de lo Civil
de Argentina, en el fallo de 30 de marzo de 1999,
respecto al –derecho a conocer la identidad de ori-
gen-, amparándose en lo que disponen los arts.
169 y 172 inciso primero y segundo CRE en con-
cordancia con el art. 334 CPC, dictan sentencia
que rechaza el recurso de apelación interpuesto por
la demanda, y confirman la dictada en primer nivel
que acepta la demanda.7
4.3.2 Respecto a la denominación de la acción
intentada “impugnación de la paternidad”:
Corresponde dilucidar en primer lugar en el plano
jurídico, la implicancia de la denominación de ac-
ción incoada -impugnación de la paternidad-.
De lo expuesto en el considerando anterior, si bien
el tribunal de instancia no advierte ni analiza en su
fallo los errores en los que incurre el accionante,
en cuanto a la determinación de la acción que in-
tenta, -IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD-; y
los fundamentos de derecho en los que se ampara,
arts. 238, 252, 253- 4 y 5 CC, que en su orden se
refieren a: presunción de no paternidad, tratándo-
se hijos concebidos en matrimonio; y declaración
judicial de la paternidad o maternidad de los hijos
que no han sido reconocidos voluntariamente, que
no concuerdan con este caso.
No es menos cierto, que por los datos sobre el es-
tado civil que consignan las partes –solteros-8, y
los fundamentos de hecho en los que se sustenta
la demanda, es evidente que no se trata de una ac-
ción de impugnación de paternidad, prevista para
el caso de los hijos nacidos dentro del matrimonio
(art. 233 y siguientes CC); ni declaratoria judicial
de la paternidad o maternidad, prevista para el caso
de los hijos que no han sido reconocidos volunta-
riamente por su padre o madre (art. 252 y siguien-
tes CC), como indistintamente y sin ningún cui-
dado se plantea; pues el accionante lo que sostiene
es, que de la corta relación amoroso y sexual que
mantuvo con la madre de la demandada, nació una
hija menor de edad a la fecha, como consta de la
partida de nacimiento que adjunta.
7
Ver sentencia dictada en segunda instancia fs. 44 y 45 del expediente.
8
Ver demanda y copia de cedula de identidad fs. 6, 7 y 11 de expediente de primera instancia.
Que después, ha llegado a su conocimiento, que
su pareja mantenía relaciones sexuales con otros
hombres, hecho que ha generado dudas de que la
hija sea suya, por lo que impugna la paternidad,
encontrándose habilitado para hacerlo, pues su de-
seo es establecer la realidad biológica de dicha hija,
lo cual es posible hacerlo con precisión absoluta
mediante el examen de ADN practicado legalmen-
te, siendo imprescindible esta prueba para que el
resultado sea decisivo, no deje lugar a dudas y per-
mita establecer de forma cierta la identidad de la
citada hija.
Visto así, al tribunal de instancia no le causó mayor
dificultad entender, que al tratarse de una hija ex-
tramatrimonial, reconocida por su padre, de acuer-
do a los fundamentos fácticos en los que se sustenta
la demanda, lo que en realidad se perseguía era la
impugnación del reconocimiento voluntario de su
hija, como prevé el art. 251 CC, tan cierto es esto,
que al proferir sentencia confirmatoria, se ratifica
aquella que en su parte resolutiva dispuso, -aceptar
la demanda de IMPUGNACIÓN DEL RECO-
NOCIMIENTO DE LA PATERNIDAD-, pro-
puesta por el accionante.
Por otra parte, de los fundamentos de hecho no se
pueda establecer, que dicha impugnación la plan-
tea por la vía de la nulidad del acto, por la presen-
cia de algún vicio del consentimiento, por tanto
nuestro examen se limitará a analizar la acción
como está presentada.
Es decir el error o equivocación en la denomina-
ción de la acción deducida por el padre “IMPUG-
NACIÓN DE PATERNIDAD”, y los fundamen-
tos de derecho arts. 238, 252, 253- 4, y 5, CC,
a través del análisis efectuado por los juzgadores
de instancia, dentro del marco constitucional y
legal reseñado en el considerando anterior, quedó
implícitamente subsanado, por tanto, no amerita
por parte de este tribunal de la Sala, realizar correc-
ción adicional alguna en cuanto la naturaleza de la
acción incoada, impugnación de reconocimiento
voluntario, pues esta ha quedado correctamente
Adolescencia y Adolescentes Infractores
identificada y definida, tanto para las partes como
Sala de la Familia, Niñez,
para los jueces/as de instancia; sin que en este nivel
se advierta vulneración del derecho a la defensa, a
causa de esta confusión o error en el que incurre el
accionante.
Serie XIX
Número 1 543
Cuestión distinta es, la certeza del análisis efectua-
do por el tribunal de apelación tratándose de este
tipo de acciones, y los fundamentos jurídicos en
los que se ampara, para decidir despojarle a una
niña reconocida voluntariamente por su padre, de
su identidad y filiación, aspectos que los analizare-
mos a continuación, en relación a los cargos que se
formulan a la sentencia.
4.4 Examen puntual de los cargos presentados
contra la sentencia, por causal primera del art.
3 LC:
Fijados los hechos probados en la sentencia, en los
que el tribunal de apelación considera se subsume
las normas invocadas; subsanado por otra parte,
el error en la denominación de la acción, y deses-
timados los cargos presentados por causal tercera
por deficiencias en su formulación, nuestro análisis
se centrará exclusivamente en las censuras que fun-
damentan la causal primera de la Ley de Casación.
4.4.1 La recurrente sostiene como tesis en casa-
ción, concordante con su excepción de improce-
dencia de la acción, que los juzgadores de instancia
en la sentencia, aplican en forma indebida las nor-
mas de derecho de los arts. 10 CONA 66, 28, 169
y 172 inciso primero CRE, situación que según su
decir, ha sido determinante de la parte dispositiva
de la sentencia, que confirma la subida en grado y
acepta la impugnación de reconocimiento de pa-
ternidad de su hija, pues considera que de acuer-
do con la Constitución, no se puede obligar a una
niña a realizarse el examen de ADN, -ni establecer
que la negativa a su práctica, constituye suficiente
fundamento para descartar la filiación-.
4.4.2 Analizada la sentencia efectivamente se veri-
fica, que el principal argumento que esgrimen los
juzgadores de instancia, para confirmar la subida
en grado que acepta la demanda de –impugnación
de reconocimiento-, se basa como lo expresan en
el considerando “SEXTO.- “en que, la negativa o
renuencia reiterada de la demandada a someterse a
los resultados de la prueba científica de ADN, dis-
puesta en este caso tanto por el juez de primer nivel
como por el tribunal de la Sala, de acuerdo con el
art. 10 a) CONA trae como consecuencia la –pre-
sunción de no paternidad-, al expresar que “Como
9
Ver fallo de segunda instancia fs. 44 y 45.
10
Ver Resolución N° 162-2014, dictada en el juicio N° 091-2014, jueza ponente Dra. María Rosa Merchán Larrea.
Serie XIX
544 Número 1
queda expuesto, la demandada señora Martha
Mercedes Paca Villa, incumplió lo ordenado por
Jueces competentes por CINCO OCASIONES,
(...)”9
Criterio que no tiene ningún sentido jurídico, ni
guarda relación con el contenido de la norma cita-
da, pues al contrario de lo que se sostiene, lo que
está previsto como presupuesto en relación al de-
recho a alimentos, es una presunción positiva de
paternidad al establecer que, “En el evento de existir
negativa por parte del demandado o demandada a so-
meterse a las pruebas científicas de ADN que el Juez/a
disponga, se presumirá de hecho la filiación o relación
de parentesco (...)”, y no de manera inversa –pre-
sunción positiva, como consecuencia de un hecho
negativo-, (no paternidad).
Al respecto y en relación con este punto de análisis,
-negativa a la práctica de la prueba de ADN- en
los juicios que como este se impugna el reconoci-
miento voluntario de hijos/as, esta Sala en un caso
anterior emitió pronunciamiento en el que dejó
establecido lo siguiente:
(...) sin que su negativa produzca efecto jurídico
alguno, pues el artículo innumerado 10 de la Ley
Reformatoria al Capítulo V de Alimentos del Có-
digo de la Niñez y la Adolescencia, constituye una
prueba tasada que tiene por objeto establecer la
filiación como efecto de la negativa a la práctica
de esta prueba científica para fundamentar la im-
posición de una pensión alimenticia, no se puede
aplicar de manera inversa. La presunción positiva,
como consecuencia de un hecho negativo, implica
el suponer como cierto el hecho desconocido de la
paternidad o maternidad, presunción positiva que
no puede trastocarse por voluntad de las partes o el
juez en presunción negativa, para destruir la validez
jurídica de un acto legalmente realizado como el re-
conocimiento voluntario de paternidad, que resulta
un hecho conocido. Este Tribunal, deja estableci-
da la improcedencia de la aplicación de la regla
de presunción de filiación por negativa al examen
de ADN, para destruir la filiación establecida en
forma legal.10
Tampoco halla respaldo ni concuerda con el fallo
emitido por este órgano de justicia como equi-
vocadamente se sostiene, pues como se lee en la
transcripción del fragmento que se trae en cita, lo
expuesto es aplicable para un caso distinto al que
se analiza, -acción de investigación de paternidad-,
es decir, cuando lo que se pretende establecer es
la paternidad o maternidad del hijo/a, que no ha
sido reconocido voluntariamente por su padre o
madre11; cuestión distinta a esta acción en la que se
persigue alterar una filiación legalmente estableci-
da mediante el reconocimiento voluntario de una
hija, prevista en el art. 251 del Código Civil, de ahí
que en el contexto analizado en el fallo que se cita,
se concluye,
“(...) consecuentemente, debe entenderse que esta
negativa constituye, por un lado, un vínculo frente
a la ausencia de consentimiento a realizársela; y por
otro lado, una garantía del derecho a la identidad
que no pertenece solo a la niñez y adolescencia, sino
a todos los seres humanos. En este contexto se con-
cluye, que la acción de investigación de paternidad
en la que se requiere prueba de ADN, sobre la base
del derecho a la identidad como parte inescindible
a la dignidad, no puede depender de la voluntad del
demandado a realizarse o no la pericia médica, pues
de ser así, se convertiría en un exceso del derecho, lo
que en contraste con la amplitud y significancia del
derecho a la identidad, no tiene cabida.”12
4.4.3 Adicionalmente a la motivación expuesta
para estimar los cargos a la sentencia, a continua-
ción precisamos dejar sentado el criterio de mayo-
ría expuesto por este tribunal en un fallo anterior,
respecto a este debate jurídico13, y entregar razones
sobre el asunto de fondo que pesa sobre el recurso.
4.4.3.1 En la sentencia se pierde vista y no se ana-
lizan los presupuestos que deben concurrir para
cada una de las acciones que derivan del reconoci-
miento voluntario, -impugnación del reconocimien-
to voluntario de los hijos/as o impugnación del acto de
reconocimiento por nulidad, cuando no concurren los
requisitos de validez-, que por el interés o derecho
que se pretenden proteger, comportan situaciones
jurídicas diferentes, tratándose de un tema sensible
que reviste cierta complejidad, en cuanto se invo-
lucra el derecho a la identidad en este caso de una
niña, en contraposición al derecho del presunto
padre; tema que por relevancia y trascendencia en
las relaciones de familia y en la vida de las personas
11
Ver art 252 y siguientes del Código Civil.
12
Ver Resolución Nª 252-2014 dictada dentro del juicio ordinario N° 0179-2014, jueza ponente María del Carmen Espinosa V.
13
Ver fallo de mayoría N° 123-2016, dictado dentro del juicio N° 105-2015, de 3 de mayo de 2016, CNJ-SFNAA.
14
Resolución N° 05-2014, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 346 de 02 de octubre de 2014, emitida por el
Pleno de la Corte Nacional de Justicia.
involucradas, este órgano de justicia lo ha diluci-
dado a través de fallos reiterados a los que se refiere
la fundamentación del recurso, que constituyen
jurisprudencia obligatoria y vinculante, y que se
hallan enmarcados en la línea de pronunciamien-
tos de la doctrina y jurisprudencia nacional e inter-
nacional, que por la importancia y para una mejor
comprensión, transcribimos a texto completo, dice
la resolución emitida por el Pleno de la Corte Na-
cional de Justicia a la que nos estamos refiriendo:
RESUELVE:
Artículo 1.- Confirmar el criterio expuesto por la
Sala Especializada de la Familia, Niñez, Adolescen-
cia y Adolescentes Infractores de la Corte Nacional
de Justicia y aprobar el informe elaborado; en con-
secuencia, declarar la existencia del siguiente prece-
dente jurisprudencial obligatorio por la triple reite-
ración de fallos sobre un mismo punto de derecho:
PRIMERO.- El reconocimiento voluntario de hijos
e hijas tiene el carácter de irrevocable
SEGUNDO.- El legitimado activo del juicio de im-
pugnación de reconocimiento es el hijo/a y/o cual-
quier persona que demuestre interés actual en ello,
excepto el reconociente, quien solo puede impug-
nar el acto del reconocimiento por vía de nulidad
del acto, acción que ha de prosperar, en tanto logre
demostrar que, al momento de otorgarlo, no se ha
verificado la concurrencia de los requisitos indispen-
sables para su validez; la ausencia de vínculo con-
sanguíneo con el reconocido a través de la práctica
del examen de ADN, no constituye prueba para el
juicio de impugnación de reconocimiento, en que
no se discute la verdad biológica (cursivas fuera de
texto)14
4.4.3.2 Del contenido de la referida Resolución
podemos establecer, que si bien el reconocimiento
voluntario tiene el carácter de irrevocable respecto
del reconociente porque la acción pertenece al hi-
jo/a o a cualquier persona que demuestre interés
actual, quienes se encuentran legitimados en for-
ma activa como únicos titulares de este derecho, y
como en este proceso no se discute la verdad bioló-
gica, no interesa el resultado del examen de ADN
que descarte el vínculo consanguíneo de conformi-
Adolescencia y Adolescentes Infractores
dad con lo previsto en el art. 251 CC.
Sala de la Familia, Niñez,
Serie XIX
Número 1 545
Sin embargo, el reconociente no está privado del
derecho a impugnar el reconocimiento por una
vía distinta a la señalada, la de la nulidad del acto,
siempre que demuestre dice la resolución que
analizamos, que al otorgarlo se han inobservado u
omitido los requisitos indispensables para su vali-
dez, requisitos que no son otros sino aquellos que
en forma general la ley establece para todo acto o
declaración de voluntad, como prevé la normativa
civil:
Art. 1461.- Para que una persona se obligue a otra
por un acto o declaración de voluntad es necesario:
1. Que sea legalmente capaz;
2. Que consienta en dicho acto o declaración, y su con-
sentimiento no adolezca de vicio;
3. Que recaiga sobre un objeto lícito; y,
4. Que tenga una causa lícita.
Art. 1467.- Los vicios de que puede adolecer el consen-
timiento son: error, fuerza y dolo.
Art. 1471.- El error acerca de la persona con quien
se tiene intención de contratar no vicia el consenti-
miento, salvo que la consideración de esta persona sea
la causa principal del contrato.
Art. 1472.- La fuerza no vicia el consentimiento,
sino cuando es capaz de producir una impresión
fuerte en una persona de sano juicio, tomando en
cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como
fuerza de este género todo acto que infunde a una
persona justo temor de verse expuestos ella, su cón-
yuge o alguno de sus ascendiente o descendientes, a
un mal irreparable y grave (cursiva fuera de texto)
Art. 1473.- Para que la fuerza vice el consentimien-
to no es necesario que ejerza el que es beneficia-
do por ella; basta que se haya empleado la fuerza
por cualquiera persona, con el fin de obtener el
consentimiento.
En relación al caso que analizamos, los preceptos
legales citados en forma clara establecen los requi-
sitos necesarios que deben concurrir para que una
persona se obligue a otra por un acto o declara-
ción de voluntad, entre otros, que sea capaz y que
consienta en dicho acto o declaración, y que su
consentimiento no este viciado de error, fuerza o
dolo; para que el error acerca de la persona vicie
el consentimiento, se requiere que recaiga sobre
esa persona por ser ella la causa principal que lo
motiva; y en relación a la fuerza, vicia el consenti-
miento cuando es capaz de producir, bien sea por
el beneficiario o a través de cualquier persona, una
impresión fuerte o infundir justo temor en el otor-
gante, de tal gravedad por las consecuencias que de
ella se derivan; error, fuerza o dolo que procesal-
mente justificados, provocan como consecuencia
la nulidad del acto y dan derecho a perseguir su
Serie XIX
546 Número 1
declaratoria a través del ejercicio de la respectiva
acción de nulidad.
4.4.3.3 Criterios para el desarrollo de la línea
jurisprudencial trazada, en materia de reconoci-
miento voluntario de hijos e hijas:
Al respecto y en relación al caso que analizamos,
en la línea de la jurisprudencia vinculante estable-
cida por este órgano de justicia (Resolución N°
05-2014), para una mejor compresión y desarrollo
de la misma, es imprescindible emitir un pronun-
ciamiento que partiendo de los antecedentes que
sirvieron de base inicial, destaque y diferencie los
presupuestos que deben concurrir para el ejercicio
de una u otra acción a las que hacemos referencia,
y que podemos enunciarlas de la siguiente manera:
i) En relación a la impugnación del reconocimiento
voluntario de hijos e hijas, dejamos sentado como
criterios los siguientes: que este reconocimiento
tiene el carácter de irrevocable; que el legitima-
do activo, titular del derecho en este juicio, es el
hijo/a o cualquier persona que demuestre interés
actual en ello, excepto el reconociente; consiguien-
temente, si en esta contienda no se discute la ver-
dad biológica sin la verdad social, para preservar la
identidad adquirida por medio del reconocimiento
voluntario, el resultado del examen de ADN que
establezca la ausencia de vínculo consanguíneo
con el reconocido, no constituye prueba legal en
contrario.
ii) Por otra parte, al establecer la excepción en el
sentido que, -el reconociente solo puede impugnar el
acto del reconocimiento por vía de la nulidad-, deja-
mos a su vez sentado y lo desarrollamos en este fallo
el siguiente criterio, que el legitimado activo en la ac-
ción de nulidad del acto de reconocimiento voluntario
de un hijo/a, es el reconociente (padre o madre),quien
para que prospere la acción necesariamente deberá de-
mostrar a cabalidad, el vicio que afecta su consenti-
miento (error, fuerza, dolo), y en forma coadyuvante,
la exclusión de su paternidad a través de la prueba
científica de ADN legalmente practicada; agregamos,
en todos los casos incluida la fuerza, tratándose de
relaciones de familia que difieren sustancialmente con
lo que sucede en otra clase de negocios jurídicos, pues
para establecer la verdad biológica de un hijo/a, esta
necesariamente debe contrastarse con la ciencia, por
las consecuencias jurídicas que derivan de los nexos
de consanguinidad en las relaciones paterno-filiales
(filiación y derechos afines).
4.4.3.4. En este contexto, se verifica que las con-
clusiones a las que llega el tribunal de instancia
para confirmar la sentencia subida en grado, que
acepta la demanda de impugnación del reconoci-
miento de la paternidad, efectivamente infringe
por aplicación indebida, el artículo innumerado
10. a) CONA; y al no enmarcar su actuación en
la Constitución y la ley (art. 172 CRE), vulnera el
derecho a la identidad de la niña demandada, con-
sagrado en el art. art. 66.28 CRE, pues se destruye
sin más su filiación legalmente establecida, a través
del reconocimiento voluntario.
Preceptos invocados por la casacionista como fun-
damento del recurso de casación interpuesto, que
se consuman al prever de manera inversa una –pre-
sunción positiva, como consecuencia de un hecho
negativo-; previsión que al no contener esta nor-
ma, conforme el criterio expuesto en el fallo antes
referido, que en relación a este caso lo reiteramos
en el sentido que, -es improcedente la aplicación
de la regla de presunción de filiación por negativa
al examen de ADN, para destruir la filiación esta-
blecida en forma legal-15.
Al contrario sensu, en las acciones de declaración ju-
dicial de la paternidad o maternidad o investigación
de la paternidad o maternidad-, en las que a efecto
de establecer la filiación, se disponga la práctica de
esta prueba, debe entenderse que la negativa consti-
tuye por un lado, un vínculo frente a la ausencia de
consentimiento a realizársela; y por otro lado, una
garantía del derecho a la identidad, que no puede
depender de la voluntad del demandado/a a reali-
zarse o no la pericia médica, pues de ser así, se con-
vertiría en un exceso del derecho, lo que en contras-
te con la amplitud y significancia del derecho a la
identidad, no tiene cabida-;16 en armonía con lo que
al respecto prevé el art. 263 CC que dice: “Cuando
se trate de exámenes o reconocimiento de personas,
podrán practicarse peritajes radiológicos, hematoló-
gicos y de otra naturaleza. La renuencia de la parte a
estos exámenes será apreciada por el juez como indicio
en contra de ella.” (cursiva fuera de texto)
El análisis desarrollado por el tribunal de la Sala
para aceptar la acción de impugnación del reco-
nocimiento voluntario de la niña, no se enmarcan
15
Ver Resolución N° 162-2014, dictada en el juicio N° 091-2014, jueza ponente Dra. María Rosa Merchán Larrea.
16
Ver Resolución N° 252-2014 dictada dentro del juicio ordinario N° 0179-2014, jueza ponente María del Carmen Espinoza V.
dentro de la línea jurisprudencial trazada por este
tribunal de justicia, sobre la irrevocabilidad del
acto de reconocimiento voluntario respecto del
reconociente, a diferencia de la acción de nulidad
de este acto cuando se encuentre viciado por falta
de requisitos necesarios para su validez, acción que
pertenece al padre, con la carga de probar, de qué
manera el error, la fuerza o el dolo empleados por
la madre, vició su consentimiento y en forma coad-
yuvante, la exclusión de su paternidad a través de la
prueba científica de ADN legalmente practicada.
En el caso que analizamos reiteramos, la negativa
a la práctica de la pericia de ADN o la ausencia de
vínculo consanguíneo con el reconocido, por las
razones expuestas, no constituye prueba para des-
cartar la filiación en el juicio de impugnación de
reconocimiento voluntario, en que no se discute la
verdad biológica y la legitimación activa la tiene la
hija y no el padre, como desacertadamente sostie-
nen los señores jueces de instancia en la sentencia
cuestionada.
7. DECISIÓN EN SENTENCIA:
Por las consideraciones expuestas a lo largo del
presente fallo, este Tribunal Único de la Familia,
Niñez, Adolescencia y Adolescentes Infractores,
“ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOM-
BRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUA-
DOR Y, POR AUTORIDAD DE LA CONSTI-
TUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”,
CASA la sentencia recurrida, dictada el 21 de ene-
ro de 2016; las 14h43, por el tribunal de la Sala
Especializada de lo Civil, de la Corte Provincial de
Justicia de Chimborazo y declara sin lugar la de-
manda por improcedente. Sin costas, honorarios
ni multa que regular. Con el ejecutorial, devuélvase
los expedientes al tribunal de origen. Notifíquese.
f ) Dra. María del Carmen Espinoza Valdivie-
zo, JUEZA NACIONAL; Dra. Rocío Salgado
Carpio, JUEZA NACIONAL VOTO CONCU-
RRENTE; Dra. María Rosa Merchán Larrea,
JUEZA NACIONAL.
Adolescencia y Adolescentes Infractores
Sala de la Familia, Niñez,
Serie XIX
Número 1 547
 VOTO CONCURRENTE
Juicio No. 0142-2016
Jueza Ponente: Dra. Rocío Salgado Carpio
SALA ESPECIALIZADA DE LA FAMILIA, NI-
ÑEZ, ADOLESCENCIA Y ADOLESCENTES
INFRACTORES.
Quito, a miércoles 5 de octubre del 2016, las
16h47.-
VISTOS: (0142-2016)
1.- ANTECEDENTES.- Martha Mercedes Paca
Villa, como madre y representante legal de la niña,
interpone recurso de casación contra la senten-
cia, dictada por la Sala Especializada de lo Civil
de la Corte Provincial de Justicia de Chimborazo
(21/01/2016; las 14h43) fallo, que rechaza el re-
curso de apelación de la demanda, y confirma en
todas sus partes la sentencia venida en grado, que
acepta la demandada de impugnación del recono-
cimiento de la paternidad propuesta por Segundo
Eduardo Paca Chauca. El recurso de hecho y por
consiguiente el de casación, es admitido a trámite
el 15/06/2016, las 15h36, por la Dra. Janeth Ce-
cilia Santamaría Acurio, Conjueza ponente de la
Sala Especializada de la Familia, Niñez, Adolescen-
cia y Adolescentes Infractores de la Corte Nacional
de Justicia.
2.- COMPETENCIA.- Corresponde el cono-
cimiento de esta causa, al Tribunal que suscribe
constituido por juezas nacionales, nombradas y
posesionadas por el Consejo Nacional de la Judi-
catura, mediante resolución número 004-2012 de
26/01/2012; y designadas por el Pleno de la Cor-
te Nacional de Justicia, para actuar en esta Sala
Especializada de la Familia, Niñez, Adolescencia
y Adolescentes Infractores, mediante Resolución
No. 01-2015 de 28/01/2015. Su competencia para
conocer los recursos de casación, se fundamenta en
los artículos 184.1 de la Constitución de la Repú-
blica del Ecuador, en relación con los artículos 183
y 189 del Código Orgánico de la Función Judicial,
reformados por los artículos 8 y 11;1 y 1 de la Ley
de Casación.
3.- NATURALEZA DE LA CASACIÓN.- Recur-
so extraordinario, que implica la posibilidad de ex-
tinguir trascendentes actos jurisdiccionales como
1
Ver Suplemento del R.O. No. 38 del 17 de julio 2013.
Serie XIX
548 Número 1
lo son las sentencias y autos definitivos, prove-
nientes por lo general, de un tribunal superior, las
cuales están protegidas por presunciones de acier-
to y legalidad; el ejercicio de la casación está, de
un lado, restringido, pues no todas las sentencias
son susceptibles del mismo, y, de otro, sometido a
estrictas previsiones y requisitos legales y jurispru-
denciales. En desarrollo de tal marco, una vez más
debe la Sala reiterar que la demanda de casación
debe avenirse al rigor técnico que su planteamiento
y demostración exigen, acatando las reglas legales
y desarrollo jurisprudencial fijado para su proce-
dencia; pues, un acto procesal de esta naturaleza
y categoría está sometido en su formulación a una
técnica lógico-jurídica especial y rigurosa, que, al
incumplirse, conduce a que el recurso extraordina-
rio resulte inestimable, imposibilitando el estudio
de fondo de los cargos. Ha de insistirse, también,
en que éste medio extraordinario de impugnación
no constituye una tercera instancia, y por tanto,
no le otorga competencia a la Corte para juzgar el
pleito y resolver a cuál de los litigantes le asiste la
razón, puesto que la labor de la Corte Nacional,
siempre que el recurrente sepa plantear la acusa-
ción, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto
de establecer si el juez de apelaciones, al proferirla,
vulneró o no la ley sustancial que estaba obligado a
aplicar para rectamente dirimir el conflicto. Activi-
dad jurisdiccional confiada al más alto Tribunal de
la Justicia Ordinaria, que en el ejercicio del control
de constitucionalidad y legalidad, lo que busca es
garantizar la defensa del derecho objetivo, en aras
a la seguridad jurídica, principio fundamental del
estado constitucional de derechos y justicia; la
igualdad de los ciudadanos y ciudadanas ante la
ley, así como la unificación de la jurisprudencia a
través del desarrollo de precedentes jurisprudencia-
les fundamentados en fallos de triple reiteración.
4.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO.-
La casacionista halla fundamento en las causales
primera y tercera del artículo 3 de la Ley de Casa-
ción; por la causal tercera, acusa:
• Falta de aplicación de normas del Código Or-
gánico de la Niñez y Adolescencia, Código Ci-
vil y de preceptos jurídicos, aplicables a la valo-
ración de la prueba, que han conducido a una
equivocada aplicación de normas de derecho en
la sentencia.
• Que, la Corte Provincial dice, que no se ha
practicado el examen de ADN, pero además
agrega que tratándose de asuntos filiatorios no
existe en el ámbito civil, disposición alguna
acerca de la prueba de ADN, tampoco el le-
gislador ha realizado reformas ni ha desarrolla-
do una ley civil, que contenga configuraciones
normativas acerca de esta prueba, por tanto co-
rresponde contextualizar la norma en cita (art.
innumerado 10 CONA), más allá de su ámbito
subjetivo de aplicación, sin embargo la censora
argumenta que no se ha considerado lo que dis-
ponen los artículos 44 y 45 de la Constitución
de la República.
• Se dejó de aplicar la resolución No. 05-2014,
de la Corte Nacional de Justicia publicada en
el R.O.S. No. 346, de fecha 2 de octubre de
2014, que indica en el considerando PRIME-
RO: “El reconocimiento voluntario de hijos e
hijas tiene el carácter de irrevocable”;
• No se ha considerado lo que disponen los artí-
culos 248 y 250 reformados del Código Civil,
publicado en el Segundo Suplemento del Re-
gistro Oficial No. 526, de 19 de junio de 2015.
4.2.- Por la causal primera:
• Aplicación indebida de normas de derecho y
que han sido determinantes para la parte dis-
positiva de la Sentencia, que acepta la impug-
nación del reconocimiento de la paternidad
propuesta, para este efecto invocan el artículo
innumerado 10 del CONA; artículos 66.28,
169 y 172, inciso primero de la Constitución
de la República, en concordancia con el artí-
culo 334 del Código de Procedimiento Civil,
cuando “no se puede obligar a una niña menor
de edad, a que se presente para realizar el exa-
men de ADN, cosa que está prohibido por nuestra
constitución...”.
• Agrega que los jueces consideran que “frente a
la renuencia, a practicarse esta prueba científi-
ca, debe entenderse que esta negativa, constituye
un vínculo frente al consentimiento de realizarse
(sic) y por otro lado una garantía del derecho a
la identidad, que no pertenece solo a la niñez y
adolescencia”.
5.- PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER.-
5.1.- Analizado el recurso, se advierte que si bien
el censor realiza su ataque bajo la causal prime-
ra y tercera, dentro de esta última, invoca yerros
que pertenecen a la causal primera, la que tiene
relación con los llamados vicios in iudicando, por
aplicación indebida, falta de aplicación o errónea
interpretación de norma de derecho sustantivo,
incluyendo los precedentes jurisprudenciales obli-
gatorios en la sentencia o auto, siempre que hayan
sido determinantes de su parte dispositiva; al con-
trario de la causal tercera, que tiene que ver con la
interpretación y aplicación de las normas regulado-
ras de la prueba en la apreciación de los hechos. De
otro lado, bajo la causal primera alega aplicación
indebida del artículo innumerado 10 del CONA,
censura que pertenece a la causal tercera y no pri-
mera por las razones expuestas; sin embargo una
vez admitido el recurso de casación, y en vista que
el Tribunal de casación no está facultado a desistir
del análisis por defectos de forma en la calificación
del recurso –doble calificación- para garantizar el
derecho a la tutela judicial efectiva, este Tribunal
procede a su análisis planteando los siguientes pro-
blemas jurídicos:
5.1.2.- ¿Cuál es la acción de impugnación de filia-
ción que corresponde cuando se alegan vicios en el
consentimiento en el acto de reconocimiento?
5.1.3.- ¿Cuál es la pertinencia de la pericia cien-
tífica de ADN, para resolver la impugnación del
reconocimiento voluntario de un hijo/a?
6.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
SOBRE EL PRIMER PROBLEMA JURÍDICO,
6.1.- La sentencia del juez plural, en el conside-
rando Tercero dice: “De la revisión del proceso se
establece claramente que: a) Que el señor Segundo
Eduardo Paca Chauca ha presentado demanda de
‘impugnación de la paternidad’; luego en éste y los
siguientes considerandos, da cuenta de las veces en
la que a petición del actor se fijó día y hora para la
realización de la prueba de ADN, sin que se haya
cumplido con lo ordenado. En el considerando
Adolescencia y Adolescentes Infractores
sexto, refiere a la sentencia No. 131-15-SEP-CC,
Sala de la Familia, Niñez,
que trata sobre la obligatoriedad de realización
de la prueba; además, cita el artículo 83.1 de la
Constitución de la República, acerca del deber y
responsabilidad de acatar la Constitución, la ley y
las decisiones legítimas de autoridad competente;
adicionalmente, con fundamento en la resolución
No. 252- 2014- Corte Nacional de Justicia, señala
que la codificación civil no contiene disposición
alguna acerca de la prueba científica de ADN, por
Serie XIX
Número 1 549
ello el artículo innumerado 10 del CONA “es la
única disposición dentro del ordenamiento jurídico,
que prevé como se debe proceder frente a la renuencia
a practicarse la prueba científica de ADN, consecuen-
temente debe entenderse que esta negativa constituye,
por un lado, un vínculo frente a la ausencia de con-
sentimiento a realizársela; y por otro lado una ga-
rantía del derecho a la identidad que no pertenece
solo a la niñez y adolescencia, sino a todos los seres
humanos”, concluye: “La acción de investigación de
paternidad en la que se requiere prueba de ADN,
sobre la base del derecho a la identidad como parte
inescindible a la dignidad humana, no puede depen-
der de la voluntad del demandado a realizarse o no
la pericia médica”, por lo que en base a ella señala
que “En consecuencia la negativa deliberada de (no)
cumplir con las órdenes judiciales se presume indicio
en su contra” resolviendo rechazar el recurso de ape-
lación, y “confirmar la sentencia subida en grado, por
el razonamiento de la Sala”.
6.2.- Si bien, como lo advierte el juez plural el ac-
tor impugna la paternidad, no es menos cierto que
en su demanda señala ser soltero, al igual que la
demandada, y que al mantener con ella una “rela-
ción amorosa y sexual, nació una hija... Después de
este poco tiempo de relación sentimental, ha llegado a
mis oídos que mi pareja mantenía relaciones sexua-
les con otros hombres hecho que ha llevado a un sin
número de dudas de que la menor...no es mi hija”,
por lo que, fundamentado en los artículos 238 CC
(norma aplicable a la filiación matrimonial), 252, y
253 numerales 4 y 5 (normas aplicables a la decla-
ración judicial de la paternidad),”y más pertinentes
del Código Civil” demanda la “impugnación de la
paternidad”.
6.3.- Por las circunstancias fácticas expuestas, la
pretensión del actor debió fundamentarse en las
normas que regulan la impugnación del reconoci-
miento (filiación extramatrimonial); sin embargo,
el Tribunal ad quem tenía el deber-poder de hacer
una interpretación objetiva para salvar los errores
de mera expresión, en que el demandante incurrió
y, corregir para aplicar lo que corresponde a la luz
del principio jura novit curia, pues no es la norma
la que individualiza y define la pretensión, sino los
hechos afirmados en la medida de su idoneidad
para producir un determinado efecto jurídico.
2
Resolución No. 162-2014, dentro del Juicio No. 091-2014, ponencia de la Jueza María Rosa Merchán Larrea.
Serie XIX
550 Número 1
6.4.- En este caso el juez plural, no solo que no
advierte la confusión del actor, sino que cae en la
misma, y fija la ‘impugnación de la paternidad’,
como la pretensión del caso; desacertadamente cita
jurisprudencia pertinente para la investigación de
la paternidad, cuando lo que debía era corregir el
error de mera expresión y enmarcar la acción en
la impugnación de reconocimiento voluntario de
la paternidad, vía nulidad del acto por vicios del
consentimiento en este caso el error, por así haber
sido alegado en los fundamentos de hecho de la
demanda; omisión que evidentemente influye en
la decisión.
7.- SOBRE EL SEGUNDO PROBLEMA
JURÍDICO
7.1.- El juez plural erróneamente, se ha dicho ya,
fundamenta su decisión en jurisprudencia respec-
to al artículo innumerado 10 del CONA, norma
que no es aplicable en este caso, por las razones
expuestas en el considerando anterior; en relación
con esta disposición normativa, este tribunal se ha
pronunciado:
• “...Solicita además, el actor, se lleve a efecto una
nueva prueba de ADN entre las partes procesales,
la que, no se cumple por la no concurrencia de
la demandada a su práctica, sin que su negati-
va produzca efecto jurídico alguno, pues, el ar-
tículo innumerado 10 de la Ley Reformatoria al
Capítulo V de Alimentos del Código de la Niñez
y la Adolescencia, constituye una prueba tasada
que tiene por objeto establecer la filiación como
efecto de la negativa a la práctica de esta prueba
científica para fundamentar la imposición de una
pensión alimenticia, no se puede aplicar de ma-
nera inversa. La presunción positiva, como conse-
cuencia de un hecho negativo, implica el suponer
como cierto el hecho desconocido de la paternidad
o maternidad, presunción positiva que no puede
trastocarse por voluntad de las partes o el juez en
presunción negativa, para destruir la validez jurí-
dica de un acto legalmente realizado como el reco-
nocimiento voluntario de paternidad, que resulta
un hecho conocido. Este Tribunal, deja establecida
la improcedencia de la aplicación de la regla de
presunción de filiación por negativa al examen de
ADN, para destruir la filiación establecida en for-
ma legal.”2
Es decir que la presunción de paternidad que con-
templa la norma en cita no sirve para destruir el
estado civil (filiación jurídica), precautelando de
ese modo el interés superior de niñas, niños y
adolescentes.
7.2.- En ese sentido, la doctrina mantiene una lí-
nea uniforme respecto del reconocimiento de la fi-
liación considerándola como el acto jurídico por el
que una persona manifiesta su voluntad de admitir
la paternidad o maternidad de un hijo/a y señala
para ésta las siguientes características: a) unilateral;
b) formal y expreso y c) irrevocable, aunque, sujeto
a impugnación. Nuestra legislación, expresamente
se refiere a la naturaleza jurídica del reconocimien-
to voluntario, y sostiene que es un acto libre y vo-
luntario del padre o madre que reconoce (artículo
248 Código Civil).
7.2.1.- Este Tribunal recuerda que la voluntad tie-
ne importancia capital en el derecho civil “como ex-
presión concreta de la iniciativa individual…(la que)
efectivamente genera, modifica, transforma, aniqui-
la, extingue los derechos y las situaciones jurídicas,
pero no por el solo imperio del libre albedrío, sino en
cuanto es conducta humana reglada por el derecho...
La voluntad individual aparece en todas las institu-
ciones...”3 y, en el caso del reconocimiento de un
hijo, se trata de un acto jurídico unilateral “libre y
voluntario” del padre que reconoce.
7.2.2.- Ahora bien, para que una persona se obli-
gue por un acto o declaración de voluntad se re-
quiere del concurso de los siguientes requisitos:
“que sea legalmente capaz; que consienta en dicho
acto o declaración, y que su consentimiento no
adolezca de vicio; que recaiga sobre un objeto lí-
cito; y, que tenga una causa lícita” (artículo 1461
C.C); por ello, la voluntad debe estar libre de vi-
cios del consentimiento (artículo 1467 Código Ci-
vil); del error: vicio causado por el conocimiento
equivocado de una cosa o de un hecho, basado en
la ignorancia o incompleto conocimiento; de la
fuerza: falta de libertad física o moral, y del dolo:
falta de conocimiento provocado, el engaño; debe
tener objeto y causa ilícita; caso contrario, el orde-
namiento jurídico, como forma de sanción prevé
3
Luis Moisset de Espanés,”El hecho jurídico voluntario”, en http://www.cea.unc.edu.ar/acaderc/doctrina/artículos/el-he-
cho-jurídico-voluntario.
4
Acido desoxirribonucleico, compuesto orgánico que contiene la información genética de un ser vivo.
5
Juicio No. 041-2013, Juicio 032-2013, JUICIO No. 062-2013, Juicio No. 056-2013, Juicio 064-2013.
la nulidad del acto; sin que la ley considere como
causa de impugnación de ese reconocimiento el
cambio de voluntad.
7.2.3.- En este orden de ideas, la pericia de ADN4,
es el medio de prueba científico adecuado para
establecer la investigación y búsqueda de la pa-
ternidad biológica, y por tanto idónea en los jui-
cios de impugnación de la paternidad (filiación
matrimonial), no así cuando como en este caso,
la filiación ha quedado definida jurídicamente a
través del reconocimiento voluntario, y lo que se
impugna es éste acto, bajo el supuesto de adolecer
de vicios que afectan su validez. Meridianamente,
entonces, en la filiación extramatrimonial, el acto
de reconocimiento, lleva implícita la admisión, y
lo que jurídicamente se valora es la voluntad de
reconocer, o la decisión de admitir la paternidad,
desvinculándola de la acreditación de la relación
biológica. A la luz de lo expuesto, el cargo prospera
por aplicación indebida del artículo innumerado
10 literal a) CONA.
7.3.- La resolución No. 05-2014, de la Corte Na-
cional de Justicia, publicada en el Registro Oficial
Suplemento 346 de 02/10/2014, recoge la norma-
tiva analizada y la línea jurisprudencial trazada por
la Sala de la Familia de la Corte Nacional de Justi-
cia5; así en el Juicio No. 82-2012, Resolución No.
86-2012, de 25 de abril de 2012, jueza ponente
Rocío Salgado Carpio, subraya de forma nítida la
irrevocabilidad del reconocimiento voluntario de
la filiación, y señala la posibilidad de impugnarla
solo vía nulidad del acto, de conformidad con los
artículos 1697 y siguientes CC.
7.3.1.- En el Juicio No. 394-2012, Resolución No.
31-2013, de 26 de febrero de 2013 jueza ponente
Rocío Salgado Carpio, nuevamente se toma el cri-
terio de la Sala:
• “... la impugnación del acto del reconocimiento,
exige demostrar que para su otorgamiento no con-
currieron los requisitos previstos por el Art. 1461
del Código Civil... En la especie, el actor, admi-
te... que al tiempo en que hizo el reconocimiento
Adolescencia y Adolescentes Infractores
del niño (AAGF) tenía conocimiento que no era su
hijo biológico, lo que descarta la existencia tanto de
Sala de la Familia, Niñez,
error como de dolo, por lo que alude al ejercicio de
Serie XIX
Número 1 551
presiones, amenazas y falsas promesas por parte de
la demandada para obligarle a otorgar tal reconoci-
miento, sin embargo los recaudos procesales no dan
cuenta del empleo, por parte de la demandada, de
fuerza tal, capaz de viciar el consentimiento del ac-
tor, sin que pueda admitirse como fuerza el simple
temor reverencial, esto es el solo temor de desagra-
dar a las personas, ya que este no basta para viciar el
consentimiento, según lo dispuesto por Art. 1472
ibídem...el ejercicio de los derechos que franquea al
reconocido el acto del reconocimiento respecto de
quienes figuran en calidad de padres (art. 247 CC),
especialmente cuando éste aún es menor de edad, no
pueden verse limitados por ofertas, promesas, con-
tratos, etc., realizados entre terceros, puesto que se
encuentran ligados con los derechos y obligaciones
que surgen de las relaciones de familia, que tienen
que ver básicamente con la satisfacción de las nece-
sidades elementales del ser humano...salud, vivien-
da, educación, recreación, alimentos, etc., derechos
humanos fundamentales, todos ellos se encuentran
consagrados por la Constitución de la República, y
por varios instrumentos y tratados internacionales,
por lo que, resulta ingenuo pensar que, para alcan-
zar la impugnación del reconocimiento, se subraye,
la supuesta oferta de la demandada Blanca Julieta
Falconí Samaniego de abstenerse a presentar de-
manda por alimentos, puesto que ella no es titular
de los referidos derechos y siendo estos como son,
inalienables, irrenunciables e imprescriptibles (y)
Por otra parte…deja entrever la predisposición del
reconociente a incumplir las obligaciones que asu-
mió respecto de él, al momento de que a sabiendas
que no era su hijo, lo reconoció por tal, obligacio-
nes a las que no puede sustraerse y que no se limi-
tan, como equivocadamente cree el accionante, al
pago de una pensión de alimentos...En la especie, el
accionante ha direccionado sus esfuerzos a probar el
hecho de que no es padre biológico del niño AAGF,
como si se tratara de una acción de impugnación
de paternidad cuando en realidad es una acción de
impugnación de reconocimiento...Por otra parte, la
paternidad, no constituye el hecho controvertido
en la presente causa, por cuanto tanto actor como
demandada han reconocido desde el momento de
formular la demanda y contestarla, respectivamen-
te, que el niño AAGF no es hijo biológico de los li-
tigantes... la Ley le reserva al reconocido la facultad
de “impugnar en cualquier tiempo” dicho reconoci-
miento (Art. 250 del Código Civil), puesto que es
él y ningún otro, el dueño de la acción que le per-
mitirá buscar o reivindicar la paternidad o materni-
dad de sus progenitores biológicos, sustentado en la
exigibilidad del derecho a la identidad, reconocido
como un derecho fundamental, en nuestra Consti-
tución y el Derecho Internacional de los Derechos
Serie XIX
552 Número 1
Humanos… derecho que conjuntamente con la li-
bertad, la integridad, la verdad, la calidad de vida y
otros, constituyen el núcleo de la dignidad humana
a cuya preservancia está obligado el Estado ecuato-
riano (Art. 66, numeral 28 CRE)...”
7.3.2.- En este marco, el artículo 1, considerando
primero del fallo de triple reiteración (resolución
No. 05-2014), remarca para el reconocimiento vo-
luntario de hijos e hijas que tiene el carácter de
irrevocable:
- “El legitimado activo del juicio de impugnación de
reconocimiento es el hijo/a y/o cualquier persona que
demuestre interés actual en ello, excepto el recono-
ciente, quien solo puede impugnar el acto del re-
conocimiento por vía de nulidad del acto, acción
que ha de prosperar, en tanto logre demostrar
que, al momento de otorgarlo, no se ha verificado
la concurrencia de los requisitos indispensables
para su validez; la ausencia de vínculo consan-
guíneo con el reconocido a través de la práctica
del examen de ADN, no constituye prueba para
el juicio de impugnación de reconocimiento, en
que no se discute la verdad biológica” (subrayado
fuera de texto).
7.3.3.- La resolución en cita, deja claro que la prác-
tica de la pericia de ADN, no es relevante en los
juicios de impugnación de reconocimiento, pues
no se discute la verdad biológica; para viabilizar
la nulidad del acto de reconocimiento, la prueba
debe dirigirse a respaldar por qué y cómo, se esti-
ma, que el acto de voluntad ha sido viciado, esto
es, deberá ser demostrada la relación de causalidad
entre el vicio en el consentimiento y la declaración
impugnada.
7.4.- Así las cosas, el actor debía enmarcar los me-
dios de prueba en los artículos 1697 y 1698 del CC,
y, circunscribirlos a los vicios del consentimiento,
elemento clave para el reconocimiento, pues como
se ha dicho, este acto debió haber sido realizado
libre de vicios o condiciones (artículo 1467 ibí-
dem), tanto en su formación (entendimiento, de-
liberación, decisión), como en su exteriorización
(ejecución y asunción de responsabilidades). En
esta misma línea, en el mundo jurisdiccional las
alegaciones deben ser respaldadas, en este caso, la
prueba debió centrarse en el vicio alegado: el error;
la pericia genética de ADN, constituye, únicamen-
te un elemento coadyuvante en los casos en los que
se alega error, o dolo; vicios que afectan singular-
mente el consentimiento, la voluntad en la etapa
de reflexión; no así en la fuerza que se impone a
la voluntad en la etapa de ejecución del acto, aun
cuando el autor sea consciente que no es el proge-
nitor del reconocido6.
7.4.1.- En este caso, de la sentencia recurrida, se
advierte que el reconociente toma como eje verte-
brador de la justificación de su pretensión los múl-
tiples petitorios, para la práctica de la pericia de
ADN, la misma que no se realiza por la reiterada
inasistencia de la demandada; sin embargo, olvida
acreditar el error, vicio del consentimiento en el
que basa su pretensión.
7.5.- En esta misma línea, es importante subrayar
que el artículo 69 de la Constitución, protege los
derechos de las personas integrantes de las familias,
promueve la maternidad y paternidad responsa-
bles; obliga al padre y la madre a velar por el cuida-
do integral de los derechos de los hijos e hijas, sin
considerar antecedentes de filiación o adopción ya
quienes, en ningún momento, se les exigirá decla-
ración sobre su calidad, ni se hará referencia a ella
en ningún documento; nada más contrario a dicho
mandato el que la filiación por reconocimiento vo-
luntario, quede al arbitrio del reconocedor y a que
éste mantenga buenas relaciones con la madre de
un hijo biológico de ella y reconocido por él.
7.5.1. Complementando, en el ordenamiento ju-
rídico el artículo 250 alegado como inaplicado de
CC. Inciso 37, declara que: la ausencia del vínculo
consanguíneo con el reconocido no constituye prueba
para la impugnación del reconocimiento en que no
se discute la verdad biológica; norma que si bien no
es aplicable al caso, pues responde a la reforma de
junio del 2015, exime de duda el tema de la ver-
dad biológica, pues la Carta Mayor deja clara la
posición del estado ecuatoriano al asumir que las
familias se constituirán por vínculos jurídicos o de
hecho y, específicamente contempla situaciones en
las cuales se permite la filiación no biológica, los
casos de adopción, por ejemplo.
7.6.- De otro lado está el reconocimiento por com-
placencia, ampliamente estudiado y discutido en la
doctrina española, figura que ha dado lugar a posi-
ciones jurisprudenciales contrapuestas; extraemos
el criterio de uno de los miembros del Tribunal
Supremo:
6
Reconocimiento de complacencia, esto es, cuando los intervinientes en ese acto formal están de acuerdo o admiten (si
bien no lo explicitan –pues ello sería hasta contradictorio con su voluntad emitida-), que la verdad biológica no coincide
con el designio de ese acto, porque, ambos, están conscientes de que su contenido no se correspondía con la verdad
material. (sentencia 669/2004-Tribunal español).
7
R.O.S. 526, 19 junio 2015.
8
Sentencia 318/2011, de 04 de julio de 2011. Tribunal Supremo, Madrid, España.
“Tenemos una reiterada jurisprudencia que estimo
equivocada y, peor aún, contraria al sentido jurídi-
co, a la realidad social y al ordenamiento vigente.
En palabras llanas y en síntesis, el caso lo resolvemos
en forma verdaderamente sangrante: un hombre se
enamora de una mujer soltera que tiene un hijo re-
conocido sólo por ella, de una relación anterior; él,
en el calor de su enamoramiento reconoce a aquel
hijo como suyo, a sabiendas que no lo es; más tarde,
se extingue aquel amor y rompe, como si fuera un
simple papel, aquel reconocimiento y, con ello, el
estado civil de aquel niño (o ya chico o ya hombre).
En otras palabras, su reconocimiento depende exclu-
sivamente de la voluntad del reconocedor; cuando
el reconocedor se pelea con la mujer, se separa y se
termina la posesión de estado con el reconocido ¿Se
aplica realmente el párrafo primero del artículo 140
del Código Civil alegando el reconocedor que no es
padre (lo que es cierto) prescindiendo que lo sabía y
aceptaba cuando reconoció (lo que también es cier-
to)?. La realidad social y el ordenamiento entiendo
que no lo admiten y espero que la Sala –más pronto
o más tarde- cambie el criterio que ahora ha mante-
nido en el pleno e impida este desaguisado. Amén”8.
8. DECISIÓN EN SENTENCIA: Por las razones
expuestas, además porque de la sentencia recurrida
no consta ningún elemento que permita contra-
pesar el carácter irrevocable del reconocimiento
y la indisponibilidad del estado civil a la luz del
interés superior del niño, este Tribunal de la Sala
Especializada de la Familia, Niñez, Adolescencia
y Adolescente Infractores de la Corte Nacional de
Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN
NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL
ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA
CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA RE-
PÚBLICA, casa la sentencia dictada por la Sala
Especializada de lo Civil de la Corte Provincial de
Justicia de Chimborazo, (21/01/2016; las 14h43)
y desecha la demanda por falta de prueba. Sin cos-
tas ni multas.- Notifíquese.
f ) Dra. Rocío Salgado Carpio, JUEZA NACIO-
NAL VOTO CONCURRENTE; Dra. María del
Carmen Espinoza Valdiviezo, JUEZA NACIO-
Adolescencia y Adolescentes Infractores
NAL; Dra. María Rosa Merchán Larrea, JUEZA
Sala de la Familia, Niñez,
NACIONAL.
Serie XIX
Número 1 553