Unidad 1 Hsjurid C

Sumario │
CONTENIDO DE
LA HISTORIA DEL
1
UNIDAD
DIDÁCTICA
DERECHO: FUENTES
E INSTITUCIONES.
DERECHO PRIMITIVO
PRESENTACIÓN Y OBJETIVOS
1. Introducción a la historia del derecho

2. Historia y derecho
2.1. Periodificación de la historia del derecho
3. Fuentes
3.1. Tipos de fuentes
3.1.1. Fuentes directas e indirectas
3.1.2. Fuentes escritas y no escritas
3.1.3. Fuentes materiales o auxiliares
4. Instituciones
5. Derecho primitivo
5.1. Fuentes
5.2. Organización social
5.3. Organización política
CONCEPTOS BÁSICOS A RETENER

EJERCICIOS VOLUNTARIOS
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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│ Sumario
HISTORIA DEL SISTEMA JURÍDICO
 PRESENTACIÓN Y OBJETIVOS
Presentación
Esta primera Unidad didáctica de la disciplina de Historia del Sistema Jurídico nos
va a situar en la identidad de la misma.
El estudiante deberá, a lo largo del curso, aprender las diez Unidades didácticas de
que consta la asignatura, asimilando todos los conocimientos teóricos y prácticos que se
proporcionan en cada una de las mismas. Por ser este conjunto de Unidades didácticas
(10) reducido será difícil desechar parte de su información; pues si antiguamente se utili-
zaban manuales muy extensos de los cuales el estudiante podía seleccionar la información
más relevante, el actual sistema de formación, basado en las directrices del Plan Bolonia
y del EEES (Espacio Europeo de Educación Superior), nos ha llevado a reducir en gran
medida los materiales de conocimiento (manuales, Unidades didácticas, etc.) a compen-
dios jurídicos cortos en extensión y quizás más densos en conocimientos y contenidos.
Además de los conocimientos teóricos, el estudiante deberá trabajar los materia-

les que le proponga su profesor: así, la consulta de otros manuales de la disciplina para
epígrafes concretos, o de fragmentos de textos jurídicos, o la elaboración de ejercicios
[algunos obligatorios (AEC) y otros que se relacionan al final de cada Unidad didáctica
serán de carácter voluntario].
Esta primera Unidad didáctica nos introduce en el marco de la asignatura Historia

del Sistema Jurídico, tradicionalmente denominada Historia del Derecho Español y de
las Instituciones, específicamente en sus dos directrices básicas: qué son las fuentes del
derecho y las instituciones jurídicas.
Objetivos
En esta Unidad didáctica se va a conocer:
• El porqué de la existencia de esta asignatura en el plan de estudios del grado

en Derecho; el porqué de su relativa reciente existencia; el porqué de su im-
partición tradicionalmente en el primer curso de la carrera o grado en Derecho.
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Contenido de la historia del derecho:

T. de Montagut e I. Sánchez de Movellán fuentes e instituciones. Derecho primitivo
• Qué es una fuente del derecho. Cuáles son las fuentes del derecho y las ins-
tituciones jurídicas que estudia la historia del sistema jurídico. Se aprenderá
a diferenciar una institución jurídica de carácter público de una privada.
• En qué consistió el derecho primitivo. Sus formas de vida sociales y sus
«normas» jurídicas.
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│ Sumario
1. INTRODUCCIÓN A LA HISTORIA DEL DERECHO
Para hablar de historia del derecho, de la historia del sistema jurídico, debemos de-
finir su contenido. Algunas definiciones de la disciplina por diferentes maestros de la
misma son:
La historia del derecho «estudia el origen y las transformaciones del derecho

a través del tiempo» (García Gallo)1.
«La historia del derecho español comienza con la aparición de las fuentes es-
critas que contienen noticias jurídicas y termina en los tiempos actuales...»
pues en ese momento engarzarían otras disciplinas jurídicas (Galo Sánchez)2.
En definitiva, la historia del derecho es la historia del pasado, de una multiplici-

dad de sistemas jurídicos que se han sucedido en el tiempo hasta llegar al actual sistema
jurídico español.
El objetivo prioritario de la historia del derecho ha sido y es conocer la pluralidad de

sistemas jurídicos que ha tenido España desde la antigüedad hasta la actualidad (época
constitucional). Cada país tiene su propia historia del derecho. Aunque esta se haya po-
dido conformar por derechos extranjeros, llega un momento que es propia. Un ejemplo
de esta afirmación se materializa en la recepción en España del derecho romano, trans-
formado y vulgarizado, este derecho fue integrado como un derecho propio peninsular
dando paso al sistema jurídico hispanorromano. Cuando se aborde la explicación de dicho
derecho será obligado analizar las características fundamentales del derecho romano ori-
ginal (clásico) para comprender su adaptación y conversión en el ordenamiento jurídico
hispano en la época de dominación romana.
1 García Gallo, A.: Manual de historia del derecho español I. El origen y la evolución del derecho, Artes
Gráficas y Ediciones SA, Madrid, 1979, pág. 15.
2 Sánchez, G.: Curso de historia del derecho. Introducción y fuentes, Instituto Editorial Reus, Madrid,
1952, págs. 5 y 6.
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Cada etapa histórica se ha regido por unas normas «jurídicas» que observaban sus
ciudadanos para convivir.
Como disciplina científica autónoma en la carrera jurídica podemos centrar el na-

cimiento de la historia del derecho en el siglo XIX1.
Como disciplina individualizada la historia del derecho aparece relativamente tarde

en la carrera jurídica. Debemos situarnos en el siglo XIX, momento en que nace en Ale-
mania la Escuela Histórica del Derecho considerada el antecedente directamente relacio-
nado con la disciplina, pues en sí mismo no se propuso elaborar una historia del derecho,
sino ahondar en el estudio historicista de la disciplina civil, aunque en la práctica dicho
estudio sobrepasó la esfera civil. En esta época, realizadas ya las primeras codificacio-
nes en Europa, dos insignes juristas del momento, Thibaut y Savigny defendieron la ne-
cesidad de codificar el derecho, refiriéndose específicamente a la materia civil, pero en
un sentido tan amplio que abordaba todo el derecho privado, además del penal y el pro-
cesal. Ante esta iniciativa Savigny propugnaba a través de la Escuela Histórica del De-
recho y frente al racionalismo jurídico imperante, un análisis histórico del derecho, «un
derecho basado en la tradición jurídica del pueblo»2.
A raíz del Real Decreto de 2 de noviembre de 1883 se introduce en las facultades

de derecho españolas la asignatura de Historia del Derecho Español, que hasta ese mo-
mento formaba parte del derecho civil a modo de introducción.
De hecho, la historia del derecho español no adquirirá su rango jurídico hasta el

siglo XIX, momento en el cual diversos juristas e historiadores españoles elaboraron las
primeras obras de relatos histórico-jurídicos. Sirven de ejemplo:
• Ensayo histórico-crítico sobre la antigua legislación y principales cuerpos

legales de los reynos de León y de Castilla, de Francisco Martínez-Marina.
Madrid, 1808.
• Historia del derecho español, de Juan Sempere Guarinos. Madrid, 1822-
1823.
• Historia del derecho romano, Historia general del derecho español, de
Eduardo de Hinojosa (1887).
1 Tomás y Valiente, F.: Manual de historia del derecho español, Ed. Tecnos, Madrid, 2002, pág. 36.
2 Zambrana Moral, P.: Historia jurídica: valoraciones crítico-metodológicas, consideraciones doctrinales

alternativas y espacio europeo, Talleres editoriales Cometa, SA, Zaragoza-Barcelona, 2006, pág. 32.
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Con Eduardo de Hinojosa (1852-1919) se inicia el estudio científico de la his-

toria del derecho en España; de su estancia como investigador en Alemania,
conociendo el núcleo de la Escuela Histórica del Derecho y sus métodos de
estudio, importa a España dichos conocimientos.
Hinojosa será uno de los primeros en elaborar un manual de la nueva discipli-
na, Historia general del derecho español (1887).
Fue maestro de otros tres insignes académicos: Claudio Sánchez Albornoz,
José María Ramos Loscertales y Galo Sánchez Sánchez. Sus discípulos, más
adelante también convertidos en maestros de la disciplina, crearon el Anuario
de Historia del Derecho Español (AHDE), principal revista histórico-jurídica que
continua editándose hoy en día.
Hinojosa fue un investigador «meticuloso, máximo especialista en la historia de
las instituciones visigodas y medievales» (García Gallo)1.
No debemos desdeñar a otros juristas del momento como Pérez Pujol, Gibert o
Sánchez de la Vega.
La procedencia y especialidad de estos primeros maestros de la historia del derecho

fue diversa, pues algunos provenían de disciplinas como el derecho romano, el derecho
canónico, la historia, el derecho político, el derecho administrativo, etc., aportando así
una concepción histórico-jurídica desde su propio ámbito de conocimiento. De ahí que
las primeras obras sobre la historia del derecho fueran heterogéneas, algunas de ellas
generalistas por abordar todo el derecho, u otras, por el contrario, muy específicas. Con
el tiempo los discípulos de Hinojosa así como otros juristas e historiadores del derecho
fueron orientando sus obras hacia la elaboración de un manual general o curso de la his-
toria del derecho español.
También de esta época inicial de la disciplina es el nacimiento de las diferentes

escuelas de historia del derecho, que a su vez se fueron ramificando y aportando nue-
vas perspectivas de análisis de la disciplina.
Esta misma corriente emprendedora de la historia del derecho español fue seguida
por autores extranjeros como Mommsen –concretando sus estudios en las fuentes his-
1 Peláez, M.J. (editor y coordinador): Diccionario crítico de juristas españoles, portugueses y latino-
americanos, vol. I, págs. 415 a 420.
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panorromanas–, Ficker –estudiando los usos o Usatges de Barcelona–, Desdevises du

Dezert –analizando la España del Antiguo Régimen–, o el profesor Lea –historiador es-
pecializado en el estudio de la Inquisición–1.
2. HISTORIA Y DERECHO
Cuando hablamos de historia del derecho a priori podría parecer que se intentan
aunar dos disciplinas diferenciadas, historia y derecho. La historia del derecho es
eminentemente jurídica, como su nombre indica, pero también es muy cierto que el
historiador del derecho para realizar una correcta investigación de las fuentes e insti-
tuciones jurídicas de un sistema normativo necesita conocer el contexto histórico: los
acontecimientos del momento en que se elaboraron las normas jurídicas que él estu-
dia. La historia sirve al historiador del derecho para comprender el marco en que se ha
gestado el sistema jurídico que se propone estudiar; el tipo de sociedad, la cultura, la
economía, la geografía, etc., todos ellos son conocimientos propios de los historiado-
res y que resultarán de gran utilidad al jurista para entender por qué se aprobó cierta
norma jurídica en un momento determinado.
Historia y derecho se complementan tanto para el jurista como para el historiador

stricto sensu.
2.1. PERIODIFICACIÓN DE LA HISTORIA DEL DERECHO
Debemos tomar como fecha de inicio del estudio de la historia del derecho español
la etapa primitiva, donde estas sociedades se regían por usos y costumbres sociales, es
decir, por un «derecho» básicamente consuetudinario. Se estudiarán sucintamente las
características más llamativas de esta etapa, y su justificación radica en la escasez de
fuentes jurídicas de dicha época. De ahí que vayamos a decantarnos y detenernos más
en el estudio de sistemas jurídicos de los que poseemos más datos conocidos, a través
de hechos o fuentes comprobables, y que además, han resultado de mayor trascenden-
cia para la historia del derecho español, como pudo ser, por ejemplo, el sistema jurídi-
co hispanorromano, y otros posteriores.
1 Sánchez, G.: Curso de historia de derecho..., págs. 9 a 12.
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Iniciaremos el estudio de la historia del sistema jurídico a partir del derecho de

Roma, y su traslado y aplicación a la Hispania conquistada. La historia del derecho es-
pañol o la historia de los diferentes sistemas jurídicos españoles ha ido innegablemente
asociada a las comunidades sociales que han vivido en nuestro territorio, con voluntad
propia de asentamiento o por conquista. De tal forma que cuando Roma expande sus
dominios y llega a Hispania, esta acoge y aplica su derecho; otras invasiones peninsula-
res también añadirán su derecho a sus conquistas y así veremos por ejemplo los códigos
visigodos y su aplicación.
La historia del sistema jurídico español va a ir indefectiblemente unida a los cam-

bios sociales que experimente la península y a los derechos que pretendan aplicar en la
misma los pueblos invasores que se irán sucediendo en el tiempo. Ello no será obstáculo
para que España reciba a su vez las influencias de otros derechos, extranjeros –por ejem-
plo europeos–, y los adapte y acoja también en el derecho interno español.
La periodificación en el estudio de la historia del sistema jurídico que se seguirá

combina, de un lado, las etapas utilizadas por los historiadores propiamente dichas (Edad
Antigua, Media, Moderna y Contemporánea) y, de otro lado, el estudio de los diversos
ordenamientos jurídicos:
• España primitiva.
• Sistema jurídico hispanorromano (s. III a. C. - 476 d. C.).
• La Hispania visigoda (ss. V-VIII).
• La Hispania musulmana (711-1492). En esta época utilizaremos también
las acepciones históricas para subdividir el estudio del derecho entre los si-
glos VIII-XII, comúnmente conocido como etapa Altomedieval –de «dis-
persión normativa» (Lalinde) y localismo jurídico–, para luego adentrarnos
en la sociedad señorial y la Baja Edad Media (ss. XIII-XV). Se hará espe-
cial referencia dentro de esta etapa al estudio del derecho común (s. XI) (ius
commune).
• La Edad Moderna (ss. XV-XVIII) se integraría en este periodo histórico-ju-
rídico tan amplio. Dentro de esta vasta época se analizará la monarquía auto-
ritaria, el derecho de Indias, a partir de la colonización de América, así como
el traslado de las normas jurídicas españolas a los territorios conquistados.
• La Edad Contemporánea. Los siglos XVIII-XX engloban desde el estudio
de la monarquía absoluta del siglo XVIII a los movimientos de Codificación
y Constitucionalismo del XIX y XX, precedentes inmediatos de nuestro or-
denamiento jurídico actual, basado en una Constitución y compartimentan-
do las diferentes ramas de derecho en códigos.
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• La Constitución española actual de 1978 configura un modelo de Estado

integrado por 17 comunidades autónomas, que constituyen una plurali-
dad de nacionalidades y regiones, pero este estudio pormenorizado de la
norma suprema, la Constitución, corresponde a otra disciplina (derecho
constitucional).
3. FUENTES
La disciplina de Historia del Derecho aúna en sus contenidos formativos ambos

componentes: las fuentes del derecho y las instituciones jurídicas.
La historia del derecho se elabora a partir de un sustrato real, como son las normas
jurídicas que ha habido y se han aplicado a lo largo de los tiempos. Estas normas jurí-
dicas son producidas por la sociedad, que ha regulado mediante ellas aquellas situacio-
nes o relaciones que ha considerado importantes1.
La historia del derecho debe comprender el estudio de las fuentes del derecho y
de las instituciones jurídicas. Siguiendo un orden racional, primero se debe acudir a las
fuentes de cada sistema jurídico y dentro de estas encontraremos la regulación de sus
elementos o instituciones.
¿De dónde extrae la historia del derecho su base, los hechos que le dan vida? De las
fuentes del derecho. Y en ellas vamos a encontrar tanto «fuentes» propiamente dichas
–de donde beberá el historiador del derecho en sus investigaciones–, como estructuras
jurídicas determinadas del derecho, instituciones jurídicas.
¿Cuáles son esas fuentes?
Actualmente no cuesta entender que la fuente primordial del derecho es la ley. Hoy
en día la norma absoluta y suprema es la Constitución vigente que se aprobó en 1978.
Dicha ley se elaboró por una asamblea constituyente y fue aprobada democráticamen-
te por el pueblo español. Las leyes son normas escritas, al alcance del conocimiento de
todos, creando así seguridad jurídica al ciudadano.
1 García Gallo, A.: Atlas histórico-jurídico, Procuraduría General de Justicia del D.F., México, 1997,
pág. 5.
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La costumbre se erige hoy como fuente supletoria (2.º lugar de aplicación) de la

ley, se acudirá a ella a falta de ley. La costumbre, a diferencia de la ley, es una fuente
insegura pues normalmente, y más en tiempos pasados, no se plasmaba por escrito, de-
biéndose probar su uso cuando se invocaba como fuente del derecho.
Los principios generales del derecho se consideran actualmente fuente del de-
recho, en principio posicionada en tercer lugar de aplicación. Cabe señalar que la am-
plitud de conceptos que los integran sirven para informar a las dos fuentes jurídicas
anteriores.
La jurisprudencia complementará, si es necesario, las fuentes enunciadas ante-

riormente.
En definitiva, actualmente, el Código Civil español establece cuáles son las fuentes
del derecho así como el orden de aplicación de las mismas de la forma siguiente:
Artículo 1 del Código Civil:
1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los
principios generales del derecho.
2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango su-
perior.
3. La costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea
contraria a la moral o al orden público y que resulte probada.
Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declara-
ción de voluntad tendrán la consideración de costumbre.
4. Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o cos-
tumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.
5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de
aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del
ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial
del Estado.
6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina
que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y apli-
car la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
7. Los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo
caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes
establecido.
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Pero en el derecho del pasado, precisamente el que va a estudiar la historia del

derecho, no existió siempre un ordenamiento jurídico escrito, impreso y fácilmente
accesible a toda la sociedad, donde se relacionaran las diferentes fuentes del derecho
que lo regían.
En la etapa primitiva debieron existir unas «normas de convivencia» que hoy en-
cuadraríamos en un concepto genérico de jurídicas, pero que escasamente han llegado
a nuestros días para proceder a su estudio, ni sabemos con exactitud de su aplicación,
de su carácter coercitivo, etc., y en su mayoría intuímos que fueron «normas consue-
tudinarias» –basadas en las costumbres, transmitidas oralmente y, por tanto, de im-
posible localización física–. Las costumbres en los sistemas jurídicos más antiguos
fueron la fuente principal del derecho. Con el tiempo estas costumbres se transforma-
rán en formas escritas adoptando además, por el devenir de los tiempos, la categoría
de leyes. En los sistemas jurídicos históricos «las sentencias y la jurisprudencia judi-
cial» tuvieron una gran importancia y relevancia como fuentes del derecho de la que
carecen hoy en día.
A medida que avanzamos en el tiempo, por ejemplo en la etapa romana, ya dispo-

nemos de más fuentes; desde las llamadas constituciones de los príncipes –que debemos
interpretar como sinónimo de las leyes actuales–, las leyes «rogadas» de las asambleas,
las leyes datae de los magistrados, hasta la interpretación de la costumbre por parte de
los juristas, los senadoconsultos, etc., todas ellas han sido fuentes propias del derecho
romano.
Cada época histórica ha poseído sus fuentes jurídicas propias, así como ha estable-
cido la prioridad en la aplicación de las mismas. Los diferentes ordenamientos jurídicos
que se han aplicado en España han establecido el orden de importancia y de aplicación
(prelación) de las fuentes, enumerando cuál de ellas se aplicará en primer lugar, cuál de
forma subsidiaria en caso de no existir la primera y así sucesivamente hasta intentar po-
seer un ordenamiento jurídico completo, que resuelva cualquier cuestión jurídica.
Los autores materiales de dichas fuentes variarán de una época a otra. Así, de forma
generalizada, la ley es elaborada por el «gobernante», sea este un rey, una asamblea, etc.;
la costumbre la crea el pueblo; las sentencias y la doctrina jurídica la elaboran jueces, y
la doctrina de los autores los juristas.
Actualmente es clara la forma generalizada de elaboración de las leyes, en el Con-

greso de los Diputados u otra asamblea con potestad para ello.
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3.1. TIPOS DE FUENTES
La historia del derecho, para estudiar los sistemas jurídicos pasados, en especial los
más antiguos, ha debido recurrir a diversos tipos de fuentes.
Las fuentes de conocimiento del derecho antiguo1 se basaron en:
1. Los restos de textos u objetos que en su momento histórico tuvieron un

carácter jurídico, como 1) códigos, leyes, redacciones de costumbres, etc.,
2) obras de literatura jurídica, 3) terminología de la época, refranes, 4) do-
cumentos prácticos –de notarios, formularios, escritos de funcionarios, etc.–
y 5) restos –monedas, sellos, símbolos de la época, etc.–.
2. Las huellas que nos han llegado de dichas civilizaciones, como por ejem-
plo 1) las formas de vida (política, social, económica, etc.), 2) los hechos
materiales atisbados en las fronteras establecidas entre un pueblo y otro, o
la parcelación de las tierras, etc. y 3) los restos arqueológicos que interpre-
tamos de los monumentos conservados –funerarios, conmemorativos, etc.–,
inscripciones, cuadros o pinturas.
3.1.1. Fuentes directas e indirectas
Los restos y huellas expuestos pueden haber llegado a nuestros días o bien:
• De forma directa porque se han conservado, por ejemplo una ley o un có-
digo, o bien,
• De forma indirecta, pues no tenemos los originales de tales fuentes y sí unas
copias o reproducciones de los mismos, o sabemos de su existencia cierta
por los relatos literarios, históricos de algunos autores, por ejemplo las di-
versas versiones posteriores de un código, de algún Fuero o costumbre, etc.
Del estudio de los diversos sistemas jurídicos pasados se han vislumbrado como
fuentes directas del derecho a: la ley, la costumbre, las sentencias de los jueces y la
doctrina de los juristas –cuando esta ha sido considerada como tal– (Escudero)2. Dichas
1 García Gallo, A.: Atlas..., pág. 2.
2 Escudero, J.A.: Curso de historia del derecho. Fuentes e instituciones político-administrativas, Solana e
Hijos, SA, Madrid, 2003.
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Sumario │

fuentes integran normas jurídicas que son de obligado cumplimiento por los ciudadanos.
Estas fuentes del derecho suelen estar estratificadas en su aplicación, es decir, según el
momento histórico en que nos encontremos se dará una mayor relevancia a la ley como
primera fuente del derecho donde se deberá acudir en primer lugar para resolver cual-
quier conflicto, o a la costumbre –momento histórico en que el derecho consuetudina-
rio es prácticamente el único existente, pues no hay ley escrita–. En la época medieval
las costumbres tuvieron valor de leyes. Hoy en día es de fácil entendimiento: existe una
norma suprema, con categoría de ley, la Constitución, y de ella depende el resto del
ordenamiento jurídico. Cada parcela del derecho posee su propia legislación –así, los
diferentes Códigos Civil, Penal, Mercantil, etc., recogen de forma individualizada un
determinado campo del derecho.
Las leyes son elaboradas y aprobadas por un Parlamento en representación del pue-
blo español y después ratificadas por él. La costumbre actualmente tiene poca relevancia
y es difícil de probar –premisa que establece nuestro ordenamiento para poderse aplicar–.
Las fuentes indirectas, como su nombre indica, no provienen de los órganos que
tienen potestad para elaborar las fuentes directas. Estas fuentes tienen un «rango menor»
dentro del ordenamiento jurídico pues las fuentes directas abarcan casi todo el ordena-
miento jurídico. Un ejemplo de fuente indirecta lo constituye la literatura jurídica –enten-
diendo esta de forma amplia, abarcando desde los tratados de juristas hasta las crónicas
históricas–. Su importancia o relevancia dentro del ordenamiento jurídico ha dependido
y sigue dependiendo del orden de aplicabilidad que le otorgue el legislador.
3.1.2. Fuentes escritas y no escritas
Otra clasificación de las fuentes es la que considera las fuentes jurídicas escritas y
no escritas. Esta clasificación pierde sentido hoy en cuanto que prácticamente el sistema
jurídico de un Estado está plenamente escrito. Pero en la historia del sistema jurídico las
fuentes no escritas del pasado fueron lo habitual. Estas pudieron ser orales, como la cos-
tumbre en sus inicios, considerada antiguamente primera fuente del ordenamiento jurídico.
Las costumbres se han transmitido oralmente durante mucho tiempo. El problema

estribará en su prueba. También las fuentes jurídicas no escritas añaden la dificultad de
concretar su datación original toda vez que muchas de ellas han sido recopiladas en épo-
cas posteriores, y lo fueron con base en la tradición oral conocida.
Las fuentes escritas pueden subdividirse en dos categorías: manuscritas o impre-

sas. Las fuentes manuscritas, como su nombre indica, pertenecen a una época anterior
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│ Sumario
al descubrimiento de la imprenta. Podemos encontrarlas en diferentes elementos físi-

cos como maderas, bronces, papiros, etc., debiéndose proceder para su correcto estu-
dio a analizar su origen, veracidad, así como datar la obra para ver si esta es original
de su tiempo o es una copia posterior; en este caso se deberá comprobar y compulsar
su reproducción fidedigna con relación a la obra original.
La imprenta supuso una «revolución» en el conocimiento. Pues la posibilidad de

multiplicar los ejemplares de una obra (fuente escrita) supuso un avance científico para
todas las disciplinas y no solo la jurídica. Pero en el ámbito del derecho acercó las obras
de juristas de otros países a los españoles y viceversa. También en ello se debe ser cauto;
la copia e impresión de obras debía corresponderse con su original. El análisis de obras
impresas por primera vez, con anterioridad al año 1500 (los denominados incunables)
o con posterioridad a dicha fecha, podía contener errores y ofrecer así conocimientos
no coincidentes con el texto original. La labor investigadora del historiador del derecho
también incluye este aspecto, por ejemplo el rastreo de las ediciones de una obra y su
comparación con el original del jurista-autor.
Tarea del investigador del derecho será localizar dichas fuentes jurídicas, proce-
der a su ordenación y reconstrucción, examen de su aplicación, análisis jurídico en su
contexto, interpretación del texto propiamente dicho hasta obtener unas conclusiones y
poder emitir un juicio crítico1.
3.1.3. Fuentes materiales o auxiliares
Otro tipo de fuentes de conocimiento son las denominadas materiales y acudimos a

ellas de forma auxiliar pues suponen un aporte muy útil al historiador del derecho cuan-
do este se halla ante el estudio de sistemas jurídicos antiguos. Estas fuentes van desde la
arqueología, la lengua, la numismática, la sigilografía, la etnología, la epigrafía, paleo-
grafía, diplomática, heráldica, geografía, estadística e incluso la informática actualmente.
4. INSTITUCIONES
La historia del derecho aborda el estudio de los diferentes sistemas jurídicos basán-
dose en las fuentes jurídicas y las instituciones organizativas de los mismos.
1 Zambrana Moral, P.: Historia jurídica..., pág. 20.
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¿Qué se entiende por «institución jurídica»?

Cualquier elemento jurídico de entidad autónoma suficiente que forme parte de
un ordenamiento jurídico.
Las instituciones jurídicas son de todo el derecho, no de una disciplina determinada

del derecho. Las instituciones jurídicas pueden pertenecer al ámbito privado del derecho
o al del derecho público. El derecho privado regula las relaciones entre particulares, y
el derecho público se encarga de regular las relaciones entre el Estado y los ciudadanos,
entre la organización política que gobierna y las personas gobernadas.
La historia del derecho como tal disciplina integra el estudio de todas las institu-
ciones jurídicas, las de carácter público y privado, de los diversos ordenamientos que
ha habido en España. Lo cierto es que al ser esta disciplina impartida a los estudiantes
en el primer curso del grado en Derecho todavía estos no han podido conocer las diver-
sas variantes del derecho, del derecho público y privado. Por ello, tradicionalmente los
manuales de la disciplina de Historia del Derecho se han decantado por el estudio de las
instituciones de carácter público dejando en un segundo plano las privadas; y dentro de
las instituciones jurídicas públicas las instituciones político-administrativas han resultado
las más fáciles de interrelacionar con las fuentes jurídicas de un ordenamiento concreto:
por ejemplo las leyes –parte principal de cualquier ordenamiento jurídico– y fuente del
derecho y el análisis de las Cortes o del municipio –como institución jurídica–.
El derecho privado por excelencia, el civil, posee instituciones jurídicas fundamen-

tales como el matrimonio, la familia, los bienes, o cada uno de los contratos que existen.
Por la magnitud de conocimientos que implicaría el estudio de todas las instituciones ju-
rídicas públicas y privadas de historia del derecho se hará una selección de las mismas;
se hará hincapié en las de carácter público dejando para la Unidad didáctica final (Uni-
dad didáctica 10) el estudio de las instituciones jurídicas privadas de mayor importancia
para la historia del derecho.
5. DERECHO PRIMITIVO
La falta de fuentes jurídicas donde buscar unas primeras conductas, pautas o «nor-
mas» sociales, hacen difícil el estudio de esta época. En la península convivieron di-
ferentes pueblos primitivos de los que se ha tenido noticia a través, sobre todo, de los
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│ Sumario
descubrimientos arqueológicos. Las fuentes de conocimiento de que disponemos para

saber de sus costumbres se centran en los relatos de los escritores griegos y latinos, que
en tiempos posteriores a la época primitiva narraron la vida y sociedad de dichos pueblos.
Situándonos en la España prerromana (hacia el año 1000 a. C.) sabemos de la

existencia en nuestra península de colonos griegos, fenicios y cartagineses.
Los griegos denominaron Iberia a una parte del territorio peninsular, donde este
hacía frontera con el río Ebro (iber).
Otros pueblos convivieron en la península, así íberos –asentados en el actual

Levante– (dentro de ellos encuadraríamos a la colectividad de los tartesos), celtas –situa-
dos en el noroeste– y celtíberos (producto del mestizaje de las dos etnias anteriormente
citadas); otras poblaciones fueron los vetones, bacheos, lusitanos, carpetanos, etc., asen-
tados en diversas zonas de la península.
Todos ellos vivieron en la península antes de la invasión romana.
5.1. FUENTES
Sobre las «fuentes jurídicas del derecho prerromano» solo nos han llegado algu-
nos documentos de «hospitalidad» escritos en lengua indígena o en latín. Debemos así
remitirnos a las «fuentes no jurídicas» y estas son las obras de escritores griegos como
Hesiodo, Herodoto o Platón, entre otros.
Específicamente, de las «costumbres» de estas sociedades prerromanas sabemos a

través de fuentes indirectas y bastante inseguras como son: los relatos de los escritores
señalados anteriormente, algunas fuentes antropológicas, epigráficas, numismáticas, ar-
queológicas (inscripciones en materiales duros y antiguos como la piedra, huesos, metales,
madera, etc.). Dichos relatos no constituyen una fuente de conocimiento del todo fiable
ya que además de ser escritos de tiempo inmemorial, de difícil lectura e interpretación,
incluso se duda de la veracidad del contenido de los mismos, pues algunos de sus auto-
res, escritores griegos y latinos, no estuvieron nunca en Hispania y contaron lo que se les
había transmitido o relatado. Destacamos entre estos relatos los de Polibio (s. II a. C.),
Estrabón, Diodoro de Sicilia, Tito Livio (s. I a. C.) y Apiano (s. II d. C.).
Destaca entre estos relatos la obra general Geografía del griego Estrabón de Ama-
sia; en esta obra se halla el «Mito de Tartessos», un texto del que se deducen connota-
ciones «jurídicas» que pudo poseer esta sociedad primitiva asentada en la península.
22 www.udima.es
Sumario │

En dicho relato se nos narran unos hechos acontecidos durante el reinado de los reyes
Gárgoris y Habis y se describe cómo era y cómo vivía la sociedad tartesa en esta época
primitiva.
Estrabón de Amasia (s. I a. C.) fue autor de la obra Geografía compuesta de

diecisiete volúmenes que recogen documentos geográficos del mundo cono-
cido. El volumen tercero lo dedicó a Iberia. Han llegado a nosotros las copias
medievales que se hicieron de algunos de sus manuscritos.
Los tartesios, sociedad situada en el valle del Guadalquivir, formaron la sociedad

primitiva más avanzada. El mito sobre los tartesios nos cuenta unos hechos acontecidos
en la época de la monarquía del rey Gárgoris, el cual, tras una relación incestuosa, en-
gendró a su hijo Habis. Interesan al historiador del derecho los aspectos jurídico-polí-
ticos extraíbles del relato: así la concepción de un «Estado» monárquico, la existencia
de unas normas de conducta, la escritura milenaria que se intuye en dicha sociedad, el
descubrimiento de la apicultura por el monarca, la división de las tareas agrícolas, etc.
La veracidad del relato es una cuestión todavía no dilucidada.
El relato del escritor griego Estrabón es una fuente indirecta del derecho, pues está
claro que no supone ninguna fuente jurídica en sí. Además es una obra literaria con una
débil fiabilidad de la «fuente» pues Estrabón para su redacción se inspiró en otras fuen-
tes, como fue la obra del escritor romano Justino, que a su vez había compendiado la
obra de Trogo Pompeyo, Historia Universal.
Parece innegable que las sociedades primitivas se rigieron por un «derecho consue-
tudinario» basado en usos y costumbres. Los principios que inspiraron estos comporta-
mientos provenían del sentir popular y este difícilmente ha quedado recogido1. Debió
de tener mucha importancia en estas comunidades el componente religioso, específica-
mente los mitos y las deidades.
En todos los pueblos primitivos el derecho se halló íntimamente ligado a los sen-
timientos religiosos.
1 García Gallo, A.: Curso de historia del derecho español I. Introducción e historia de las bases de
formación del derecho, de las fuentes y del derecho público, t. I, Gráfica Administrativa, Madrid, 1950,
pág. 18 y ss.
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│ Sumario
De estas colectividades prerromanas señalamos su heterogeneidad de etnias, de usos

sociales, donde no existen unas normas comunes de comportamiento. Debemos men-
cionar la posible existencia de una sociedad patriarcal, donde el hombre cazador tendría
una cierta primacía en el clan llegando a ostentar poderes especiales, de dirigente de la
tribu, con poderes mágicos –relación con los dioses–; otras fuentes, en cambio, nos in-
forman de la existencia de un sistema de matriarcado en los pueblos del norte de la pe-
nínsula. De nuevo es Estrabón quien relata las costumbres de los cántabros, sociedad en
que predominó la mujer como «gobernadora» del clan familiar.
(...) «así entre los cántabros es el hombre quien dota a la mujer y son las mu-
jeres quienes heredan y las que se preocupan de casar a sus hermanos (...)
esto constituye una especie de ginecocracia, régimen que no es ciertamente
civilizado». Estrabón, Geografía, III, 4, 18.
Otras fuentes de conocimiento no jurídicas de la etapa primitiva han sido:
a) Las obras históricas: Polibio escribió una Historia de Roma. De este autor
sabemos que residió un tiempo en España.
b) Los informes de las autoridades romanas y sus documentos oficiales. De
estos documentos cabe señalar los de Diodoro de Sicilia, Tito Livio, autor
de Historia de Roma, Apiano, Floro, Silio Itálico o Plutarco.
c) Obras de geografía como las de Posidonio, Estrabón, Trogo Pompeyo o
Justino1.
5.2. ORGANIZACIÓN SOCIAL
En estas sociedades primitivas existió una organización social, en tribus, grupos

sociales afines y ligados por vínculos de parentesco, grandes familias (gens-gentilita-
tes), así como pudieron darse relaciones de vecindad de unos grupos tribales con otros.
La gens sería una organización formada por un conjunto de familias vinculadas entre sí
1 García Gallo, A.: Atlas..., pág. 15.
24 www.udima.es
Sumario │

por antepasados comunes. De las diversas gentilitates (familias) dependían los clientes,
que eran personas libres que colaboraban con toda la gens o con personas concretas de
la misma –patronos– a cambio de protección1.
Los diversos pactos o acuerdos entre una gens y otra nos llevan a hablar de unas «in-
cipientes instituciones jurídicas de carácter público» como fueron la clientela, la devotio
ibérica o la hospitalidad. Podemos interpretar estas figuras como pequeños «tratados»
de solidaridad o reconocimiento de miembros de una etnia o tribu por otra.
Por medio de la clientela una persona, un extraño, a una gens es admitido como
cliente de esta por un patrono al que debe sumisión; este a cambio le otorgará protección.
Si la clientela se realiza entre dos gentilitates diferentes recibe el nombre de hospi-

talidad y encarna unas relaciones de igualdad y hospitalidad recíprocas. Estas relaciones
parece que se dieron en las sociedades célticas.
Los íberos hicieron uso de una clientela específica, la clientela militar o devotio, la
cual suponía un pacto vital cliente-patrono por el cual el cliente o devoto se comprome-
te a ofrecer su vida si su jefe o patrono, que es a su vez militar y político, resulta muerto
en campaña bélica.
La devotio fue una figura jurídica que ya existía en Roma.
La verdadera esencia de la fides ibérica era, como ha visto Viñas Mey la consa-
gración religiosa al caudillo por virtud de orientaciones religioso-colectivas y del
influjo tan peculiar del sentido religioso en la vida pública y militar de los hispa-
nos. Livio percibió claramente la influencia de las grandes personalidades sobre
los hispanos y su importancia para establecer vínculos de clientelas al escribir:
«cum maiestas inesset tum fides» (XXVIII, 35). El pacto de clientela surge como
resultado del buen comportamiento de los generales con los indígenas.
El legado indoeuropeo en la Hispania romana, José María Blázquez Martínez,
pág. 327.
1 Fernández de Buján, A.: Derecho público romano y recepción del derecho romano en Europa, Civitas,
Madrid, 2000, págs. 64 y 65.
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│ Sumario
5.3. ORGANIZACIÓN POLÍTICA
La organización política varió de unos pueblos a otros asentados en nuestra pe-

nínsula, presumiéndose una república aristocrática en los pueblos del interior, con
la existencia de dos consejos. En las zonas de levante y sur la forma del Estado fue la
monarquía encarnada en la figura de un rey, sin que tengamos conocimiento cierto de
si este rex era electo –es decir, elegido cada vez, sin tener que pertenecer a una estirpe
determinada o clan social– o por herencia –sistema basado en líneas sucesorias de pa-
rentesco y primogenitura–.
Los consejos o asambleas reunían de una parte a los individuos de las clases aristo-
cráticas o nobles y de otra al resto de hombres libres. Se supone que esta sociedad estaba
estratificada por el nacimiento, por la edad –los ancianos fueron «venerables» en épocas
pasadas valorándose su sabiduría– o por la tenencia de propiedades. El resto de población,
es decir, la mayoría de la sociedad, fueron cultivadores de tierras o pastores. Se habla
en los relatos que nos han llegado de la existencia de esclavos en estas sociedades, sus-
trato social al que normalmente accedieron los guerreros vencidos y hechos prisioneros.
Además de las sociedades de los celtas, íberos, celtíberos y colonos –griegos y feni-
cios– asentados en la España primitiva, debemos mencionar de forma especial a la colonia
cartaginesa por ser esta sociedad la que dará entrada en España a los invasores romanos.
Cartago, fue una ciudad del norte de África que poseía colonias en España. Toda
colonia, en principio, seguía las directrices de su metrópoli –ciudad a la que pertenecía
y de la que provenían sus gentes–, en su forma de gobernarse políticamente y en sus es-
tructuras sociales.
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Sumario │

 CONCEPTOS BÁSICOS A RETENER
• Historia del derecho, pudiéndose elegir entre las diferentes definiciones

que proponen los maestros de la disciplina. Por ejemplo: la historia del de-
recho es la historia de la experiencia jurídica del pasado; es el estudio de
una multiplicidad de sistemas jurídicos que se han sucedido en el tiempo
hasta llegar al actual sistema jurídico español.
• Periodificación del estudio de los sistemas jurídicos españoles. Etapa
primitiva o prerromana, sistema jurídico hispanorromano (s. III a. C.-476
d. C.), la Hispania visigoda (ss. V-VIII), la Hispania musulmana (711-1492).
Se hará especial referencia dentro de esta etapa al estudio de los orígenes
(s. XI) y desarrollo del derecho común (s. XI) (ius commune). La Edad Mo-
derna (ss. XV-XVIII) –dentro de esta vasta época se analizará la monarquía
autoritaria, el derecho de Indias, a partir de la colonización de América, así
como el traslado de las normas jurídicas españolas a los territorios conquis-
tados–; los siglos XVIII-XX engloban el estudio de la monarquía absoluta
del siglo XVIII, así como los movimientos de Codificación y Constitucio-
nalismo, precedentes inmediatos de nuestro ordenamiento jurídico actual,
basado en una Constitución y compartimentando las diferentes ramas del
derecho en códigos.
• La Historia del derecho comprende el estudio de las fuentes del derecho y
de las instituciones jurídicas públicas y privadas. Las fuentes del derecho
establecidas en el artículo 1 del Código Civil actual. Las diferentes fuen-
tes jurídicas de los sistemas jurídicos españoles. Las instituciones jurídicas
pueden pertenecer al ámbito privado del derecho o al del derecho público.
El derecho privado regula las relaciones entre particulares, y el derecho pú-
blico las relaciones entre el Estado y los ciudadanos.
• Cada época histórica y su sistema jurídico han poseído sus fuentes ju-
rídicas propias, así como han establecido la prioridad que había que dar
en la aplicación de las mismas (prelación). Los diferentes ordenamientos
jurídicos que se han aplicado en España han contenido, explícitamente o se
ha podido intuir de ellos, un orden de aplicación de las fuentes jurídicas de
los mismos.
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│ Sumario
 EJERCICIOS VOLUNTARIOS
Tras el estudio de esta Unidad didáctica, el estudiante puede hacer, por su cuenta,
una serie de ejercicios voluntarios, como los siguientes:
1. Busca un fragmento interesante de algún jurista o historiador español del

siglo XIX o XX y coméntalo. Sitúa al autor y obra en su contexto.
2. Análisis del «Mito de Tartessos». Texto de Estrabón de Amasia, de su obra
Geografía III, 1, 6.
3. Examen de las fuentes del derecho. Análisis y conceptualización de una o varias.
 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Básica
ESCUDERO, J.A.: Curso de historia del derecho. Fuentes e instituciones político-administrativas, Ma-
drid: Solana e Hijos, SA, 2003.
GARCÍA GALLO, A.: Manual de historia del derecho español I. El origen y la evolución del derecho,
Madrid: Artes Gráficas y Ediciones, SA, 1979.
TOMÁS y VALIENTE, F.: Manual de historia del derecho español, Madrid: Ed. Tecnos (cualquier edi-
ción a partir de la del 2002).
Nota: el alumno solo deberá seleccionar uno de los manuales propuestos.
En la red
Es interesante ver y utilizar las bibliotecas que poseen libros y otros fondos digitalizados (en nuestro caso nos
interesan fuentes escritas muy antiguas). Así por ejemplo la web de la biblioteca Cervantes. En ella se puede
encontrar una copia medieval de la obra de Estrabón, Geografía que se ha trabajado en esta Unidad didáctica.
www.cervantesvirtual.com.
Avanzada
GARCÍA GALLO, A.: Atlas histórico-jurídico, México: Procuraduría General de Justicia del D.F., 1997.
ZAMBRANA MORAL, P.: Historia jurídica: valoraciones crítico-metodológicas, consideraciones doc-
trinales alternativas y espacio europeo, Zaragoza-Barcelona: Talleres editoriales Cometa, SA, 2006.
28 www.udima.es

Unidad 1 Hsjurid C

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Sumario │

1. Introducción a la historia del derecho

CONCEPTOS BÁSICOS A RETENER

HISTORIA DEL SISTEMA JURÍDICO

Además de los conocimientos teóricos, el estudiante deberá trabajar los materia-

Esta primera Unidad didáctica nos introduce en el marco de la asignatura Historia

En esta Unidad didáctica se va a conocer:

• El porqué de la existencia de esta asignatura en el plan de estudios del grado

Contenido de la historia del derecho:

HISTORIA DEL SISTEMA JURÍDICO

1. INTRODUCCIÓN A LA HISTORIA DEL DERECHO

La historia del derecho «estudia el origen y las transformaciones del derecho

En definitiva, la historia del derecho es la historia del pasado, de una multiplici-

El objetivo prioritario de la historia del derecho ha sido y es conocer la pluralidad de

Contenido de la historia del derecho:

Como disciplina científica autónoma en la carrera jurídica podemos centrar el na-

Como disciplina individualizada la historia del derecho aparece relativamente tarde

A raíz del Real Decreto de 2 de noviembre de 1883 se introduce en las facultades

De hecho, la historia del derecho español no adquirirá su rango jurídico hasta el

• Ensayo histórico-crítico sobre la antigua legislación y principales cuerpos

2 Zambrana Moral, P.: Historia jurídica: valoraciones crítico-metodológicas, consideraciones doctrinales

HISTORIA DEL SISTEMA JURÍDICO

Con Eduardo de Hinojosa (1852-1919) se inicia el estudio científico de la his-

La procedencia y especialidad de estos primeros maestros de la historia del derecho

También de esta época inicial de la disciplina es el nacimiento de las diferentes

Contenido de la historia del derecho:

panorromanas–, Ficker –estudiando los usos o Usatges de Barcelona–, Desdevises du

Historia y derecho se complementan tanto para el jurista como para el historiador

2.1. PERIODIFICACIÓN DE LA HISTORIA DEL DERECHO

1 Sánchez, G.: Curso de historia de derecho..., págs. 9 a 12.

HISTORIA DEL SISTEMA JURÍDICO

Iniciaremos el estudio de la historia del sistema jurídico a partir del derecho de

La historia del sistema jurídico español va a ir indefectiblemente unida a los cam-

La periodificación en el estudio de la historia del sistema jurídico que se seguirá

Contenido de la historia del derecho:

• La Constitución española actual de 1978 configura un modelo de Estado

La disciplina de Historia del Derecho aúna en sus contenidos formativos ambos

¿Cuáles son esas fuentes?

HISTORIA DEL SISTEMA JURÍDICO

La costumbre se erige hoy como fuente supletoria (2.º lugar de aplicación) de la

La jurisprudencia complementará, si es necesario, las fuentes enunciadas ante-

Artículo 1 del Código Civil:

Contenido de la historia del derecho:

Pero en el derecho del pasado, precisamente el que va a estudiar la historia del

A medida que avanzamos en el tiempo, por ejemplo en la etapa romana, ya dispo-

Actualmente es clara la forma generalizada de elaboración de las leyes, en el Con-

HISTORIA DEL SISTEMA JURÍDICO

3.1. TIPOS DE FUENTES

Las fuentes de conocimiento del derecho antiguo1 se basaron en:

1. Los restos de textos u objetos que en su momento histórico tuvieron un

3.1.1. Fuentes directas e indirectas

1 García Gallo, A.: Atlas..., pág. 2.

Contenido de la historia del derecho:

3.1.2. Fuentes escritas y no escritas

Las costumbres se han transmitido oralmente durante mucho tiempo. El problema

Las fuentes escritas pueden subdividirse en dos categorías: manuscritas o impre-

HISTORIA DEL SISTEMA JURÍDICO

al descubrimiento de la imprenta. Podemos encontrarlas en diferentes elementos físi-

La imprenta supuso una «revolución» en el conocimiento. Pues la posibilidad de

3.1.3. Fuentes materiales o auxiliares

Otro tipo de fuentes de conocimiento son las denominadas materiales y acudimos a

1 Zambrana Moral, P.: Historia jurídica..., pág. 20.