Fallo Rodríguez (13913)

Sala III
Causa Nº CPE 82009750/2006/TO1/CFC1

“RODRIGUEZ, Pedro s/recurso de
casación”
Cámara Federal de Casación Penal Registro nro.: 1976/19
///la ciudad de Buenos Aires, a los 17

días del mes de octubre de dos mil diecinueve, se reúnen los
miembros de la Sala Tercera de la Cámara Federal de Casación
Penal, doctores Liliana Elena Catucci, Eduardo Rafael Riggi y
Juan Carlos Gemignani bajo la presidencia de la primera de los
nombrados, asistidos por la Secretaria de Cámara, doctora
Lucía del Pilar Raposeiras, con el objeto de dictar sentencia
en la causa n° CPE 82009750/2006/TO1/CFC1, caratulada
“RODRÍGUEZ, Pedro s/recurso de casación”. Representan al
Ministerio Público Fiscal el doctor Raúl Omar Pleé, por la
parte querellante en representación de AFIP-DGA, los doctores
Ariel Germán y María Julia Ormazabal. Ejerce la asistencia
técnica de Pedro Rodríguez, el Defensor Público, doctor
Guillermo Todarello.
Efectuado el sorteo para que los señores jueces
emitan su voto, resultó que debía observarse el siguiente
orden: doctor Eduardo Rafael Riggi, doctora Liliana E. Catucci
y doctor Juan Carlos Gemignani.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
El señor juez doctor Eduardo Rafael Riggi dijo:
PRIMERO:
1. Las presentes actuaciones llegan a conocimiento de
esta Alzada en virtud del recurso de casación interpuesto a
fs. 3750/3764 y vta. por la parte querellante AFIP-DGA, contra
la resolución dictada por el Tribunal Oral en lo Penal
Económico nº 3 de esta ciudad que resolvió: “I. DECLARAR LA
INCONSTITUCIONALIDAD en el caso concreto del mínimo de la pena
prevista en el art. 865 inc. f) del CA. II.- HACER LUGAR A LA
SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA solicitada por Pedro Rodríguez,
por el término de UN (1) AÑO (arts. 76 bis y 76 ter del CP).
III.- DECLARAR RAZONABLE, en el caso concreto, la suma de un
mil pesos ($1.000) ofrecida en concepto de reparación del
Fecha de firma: 17/10/2019 presunto daño ocasionado. IV.- IMPONER a Pedro Rodríguez las
Firmado por: EDUARDO RAFAEL RIGGI, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: LILIANA E. CATUCCI, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: JUAN CARLOS GEMIGNANI, JUEZ CAMARA CASACION 1
Firmado(ante mi) por: LUCIA DEL PILAR RAPOSEIRAS, SECRETARIA DE CAMARA
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siguientes pautas a cumplir durante el término de suspensión
(art. 27 bis del CP): (…) f) realizar tareas comunitarias en
la Fundación Solidaria, sita en la calle Domingo French 695,
Banfield, provincia de Buenos Aires, por el termino de 1 año,
por doscientas ocho (208) horas (…). g) DONAR la suma de un
mil pesos ($1.000) ofrecida en concepto de reparación del
presunto daño ocasionado, a la Fundación Hospital de Pediatría
“Prof. Dr. Juan P. Garrahan(…)”.
2. El Tribunal de mérito concedió el remedio
impetrado a fs. 3766 y vta., el que fue mantenido en esta
instancia a fs. 3771.
3. El recurrente encauzó sus agravios con sustento en
ambos incisos del artículo 456 del ordenamiento de forma.
En primer lugar, la querella señaló que el a quo ha
incurrido en una errónea interpretación de lo normado en el
artículo 76 bis último párrafo en cuanto concedió la
“probation” en el caso de un delito que prevé pena de
inhabilitación.
Se agravió también de que el tribunal de la instancia
anterior no exigió el cumplimiento del pago del mínimo de la
multa al estimar que se trata de una cuestión cuya competencia
corresponde a la Dirección General de Aduanas; asimismo
consideró irrazonable el monto impuesto en concepto de
reparación por el daño causado.
Por otro lado, entendió que el a quo no logró
demostrar la inconstitucionalidad en el caso concreto del
mínimo de la pena prevista en el art. 865 inc. f) del Código
Aduanero.
Sobre ese punto, explicó que “…de ninguna manera
podemos permitir que la mera impugnación genérica de falta de
proporcionalidad (…) sea justificación suficiente para la
invasión del Poder Judicial a la zona reservada a otro[s]
poderes de acuerdo a la regulación de competencias atribuidas
Fecha de firma: 17/10/2019
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casación”
Cámara Federal de Casación Penal
por la Constitución Nacional.”

Para concluir, el recurrente planteó la arbitrariedad
del fallo cuestionado, y añadió que la resolución atacada
carece de la debida fundamentación, y se aparta del artículo
primero de la CN; y de lo dispuesto en el artículo 123 CPPN.
Por todo lo expuesto, solicitó que se haga lugar a la
impugnación deducida y en consecuencia se case la resolución
recurrida.
Formuló expresa reserva del caso federal.
4. Durante el término de oficina previsto por los
artículos 465 y 466 del Código Procesal Penal de la Nación, se
presentó la parte querellante quien reforzó los fundamentos
vertidos en el recurso de casación.
Por su parte, la defensa oficial solicitó se rechace
el recurso interpuesto por las consideraciones expuestas en la
presentación de fs. 3780/3782 vta., a las que nos remitimos
por razones de brevedad.
5. Cumplidas las previsiones del artículo 468 del
ritual, la causa quedó en condiciones de ser resuelta.
SEGUNDO:
1. Previo a ingresar al tratamiento de la cuestión
traída a estudio de este tribunal, conviene repasar brevemente
las constancias más relevantes del proceso.
En este sentido, consideramos pertinente recordar
que se le imputó a Pedro Rodríguez la presunta comisión del
delito de contrabando de importación de mercadería formalizado
a través de once operaciones por cuenta y orden de la empresa
“LANCARAX S.A”, maniobras que se habría cometido mediante la
presentación de documentación apócrifa y valiéndose
indebidamente de beneficios impositivos otorgados a la
sociedad -exención del pago al impuesto a las ganancias y
reducción en la retención correspondiente al impuesto al valor
Fecha de firma: 17/10/2019 agregado-.
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La defensa solicitó la suspensión del juicio a prueba
mediante la presentación glosada a fs. 3730/3732, conforme lo
prescripto por el artículo 76 bis del Código Penal de la
Nación. Para fundar su planteó solicitó se declare la
inconstitucionalidad en el caso concreto del mínimo de la pena
prevista en el artículo 865 del Código Aduanero.
Por su parte, la querella se opuso a la concesión
del beneficio. En ese sentido entendió que el nombrado
Rodríguez no cumplió con los requisitos objetivos que demanda
el instituto.
A su turno, la representante del Ministerio Público
Fiscal señaló que era el a quo quien debía valorar la
procedencia formal de la inconstitucionalidad respecto del
mínimo de la pena prevista en el art. 865 del Código Aduanero;
no obstante ello, dictaminó en favor del otorgamiento de la
suspensión de juicio a prueba.
2. Así las cosas, el juez de la instancia anterior
resolvió declarar la inconstitucionalidad en el caso concreto
del mínimo de la pena prevista en el art. 865 inc. f) del
Código Aduanero; y concedió la suspensión del juicio a prueba
a favor de Pedro Rodríguez, por el término de un año.
Para resolver como lo hizo el a quo valoró la
proporcionalidad del monto mínimo de la pena del delito
imputado al encartado en relación con la lesión atribuida al
bien jurídicamente tutelado; la carencia de antecedentes
penales, y la anuencia prestada por la señora Fiscal.
TERCERO:
Ahora bien, corresponde, en primer término,
adentrarnos al análisis de los agravios planteados por la
recurrente vinculados a la inconstitucionalidad declarada por
el a quo.
Ello así, dado que resulta evidente que el fundamento
para la procedencia
del beneficio solicitado fue la
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casación”
declaración de inconstitucionalidad en el caso concreto del

mínimo de la pena establecida en el art. 865 del Código
Aduanero, debido a que la escala penal prevista en abstracto
para el delito en trato supera el monto para la procedencia
del instituto normado en el art. 76 bis del Código Penal.
Sin embargo resulta oportuno memorar que “…la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido reiteradamente
que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición
legal es un acto de suma gravedad institucional, ya que las
leyes debidamente sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas
de acuerdo con los mecanismos previstos por la ley
fundamental, gozan de una presunción de legitimidad que opera
plenamente y que obliga a ejercer dicha atribución con
sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la
norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e
indudable. De lo contrario, se desequilibraría el sistema
constitucional de los tres poderes, que no está fundado en la
posibilidad de que cada uno de ellos actúe destruyendo la
función de los otros, sino en que lo haga con la armonía que
exige el cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se
requiere el respeto de las normas constitucionales y del poder
encargado de dictar la ley (C.S.J.N. Fallos: 226:688; 242:73;
285:369; 300: 241 y 1087; 314:424). (cfr. nuestro voto en la
causa nº 6359 “Maciel, Marcelo Fabián”, Reg. 2282/2006).
En ese orden, debemos destacar que la interpretación
realizada por el Tribunal Oral en lo Penal Económico nº 3
resulta contraria a la que hemos seguido inveteradamente.
En efecto, hemos señalado que “… este Tribunal ha
sostenido en la causa n° 59 “Marrero, Miguel Angel s/ recurso
de inconstitucionalidad, que por mandato constitucional (art.
67 inc. 11 Constitución Nacional) [actual artículo 75 inciso
12] es facultad del Congreso Nacional el declarar ciertos
Fecha de firma: 17/10/2019 actos como punibles y fijar las penas de los mismos. Se trata
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de una potestad exclusiva y privativa del Poder Legislativo
que se encuentra exenta -en principio- del control judicial de
constitucionalidad, el cual sólo puede ser ejercido en el caso
concreto y ante una manifiesta e inequívoca contradicción
entre la norma legal y los preceptos de la Carta Magna. En
consecuencia, los órganos que realizan dicho control cuando
declaran la inconstitucionalidad del derecho, lo que hacen es
aplicar la Constitución del Estado como ley suprema y no el
derecho que la contradice, con el efecto de hacer ineficaz en
el caso concreto la disposición impugnada pero sin derogarla,
conservando la norma su validez para el futuro” (reg. 93, del
14/3/94); y que “en aquél sentido, el Superior Tribunal de la
Nación ha señalado que el legislativo es el único órgano de
poder que tiene la potestad de valorar conductas
constituyéndolas en tipos penales reprochables y decidir sobre
la pena que estima adecuada como reproche a la actividad que
se considera socialmente dañosa (conf. C.S.J.N. Fallos:
209:342). Y además, ha reconocido que es ajeno al control
judicial el examen sobre la conveniencia, oportunidad, acierto
o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el
ámbito propio de sus funciones (C.S.J.N. Fallos: 257:127;
293:163; 300:642; 301:341; 314:424).- Se trata pues, de las
llamadas cuestiones o actos políticos, propios de los poderes
políticos -Legislativo y Ejecutivo- y que por tanto no son
justiciables, por ser actos discrecionales de aquellos.
Sostener que todos los actos o cuestiones -aún las políticas-
son justiciables sería establecer el gobierno de los jueces,
cosa inaceptable para el sistema republicano que nos rige”.
Tales consideraciones “constituyen la obligada
derivación de la hermenéutica constitucional realizada por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación del principio de
legalidad establecido por el art. 18 de la Constitución
Nacional; éste desde el punto de vista material, al exigir que
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Sala III
casación”
la conducta y la sanción se encuentren previstas con

anterioridad al hecho por una ley en sentido estricto, pone en
cabeza exclusiva del Poder Legislativo la determinación de
cuáles son los intereses que deben ser protegidos mediante
amenaza penal del ataque que representan determinadas
acciones, y en qué medida debe expresarse dicha amenaza para
garantizar una protección suficiente. Ello es así, porque sólo
aquellos que están investidos de la facultad de declarar que
ciertos intereses constituyen bienes jurídicos y merecen
protección penal, son los legitimados para establecer el
alcance de esa protección mediante la determinación abstracta
de la pena que se ha considerado adecuada (Conf. mutatis
mutandi C.S.J.N. causa: L.119.XXII, “Legumbres S.A. y otros s/
contrabando” rta. el 19 de octubre de 1989). Y desde el punto
de vista formal, el sistema establecido por la Constitución ha
puesto también exclusivamente en cabeza del Poder Legislativo
el ejercicio de las facultades detalladas mediante el inc. 11
del art. 67 de la Ley Fundamental (C.S.J.N. Fallos: 314:424)
(conf. causa “Marrero” ya citada).” (cnfr. causa nº CFP
7321/2014/TO1/CFC6, “Romero, Jonatan Ezequiel y otros s/
recurso de casación”, reg. 622/18, rta. 06/06/18; y causa nº
N° 16.172 del registro de esta Sala, caratulada “Delgado,
Matías Maximiliano y otros s/recurso de casación”, reg.
275/13, rta. 18/03/13 entre otras).
Por lo tanto, entendemos que lo resuelto por el
tribunal de grado, en cuanto declaro la inconstitucionalidad
del mínimo de la pena prevista en el art. 865 del Código
Aduanero, y con ello, otorgó la suspensión del juicio a
prueba, no puede ser convalidado.
Es que conforme la doctrina reseñada, no es posible
declarar la inconstitucionalidad de una norma, como última
ratio del sistema, si no se demuestra -como ocurre en la
Fecha de firma: 17/10/2019 especie-, cuál es la repugnancia que el mínimo legal de la
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norma cuestionada tiene en cada caso concreto con el texto
constitucional, exigencia a todas luces insatisfecha en el
pronunciamiento impugnado.
En consecuencia, afirmada la validez constitucional
de la escala penal prevista en el art. 865 del Código Aduanero
que parte de un mínimo de 4 años de prisión, resulta evidente
que no es posible la aplicación de una pena de ejecución
condicional y por ello la “probation” resulta a todas luces
improcedente (cnfr. cuarto párrafo del art. 76 bis de la ley
de fondo, a contrario sensu).
CUARTO:
1. Si bien lo expuesto resultaría motivo
suficiente para dejar sin efecto lo decidido en el sub
examine; advertimos también la circunstancia de que el delito
de contrabando agravado se encuentra reprimido con pena de
inhabilitación lo que obsta a la procedencia del beneficio.
Conviene subrayar que resulta aplicable la
doctrina fijada por esta Cámara Nacional de Casación Penal en
el Plenario n° 5 in re “Kosuta, Teresa Ramona s/rec. de
casación”, en cuanto estableció que “(n)o procede la
suspensión del juicio a prueba cuando el delito tiene prevista
pena de inhabilitación como principal, conjunta o
alternativa”, criterio que ha sido confirmado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en los fallos M.281.MLIV.
“Magisano, Carlos Alberto s/causa n° 8175” y D.411.XLID.
“Delillo, Karina Claudia s/causa n° 8260”, ambos resueltos el
3 de agosto de 2010.
2. Estas consideraciones no se ven modificadas en
modo alguno por la promesa de auto-inhabilitarse que hiciera
el imputado, en tanto tenemos dicho que aquella resulta
inaceptable (conf. causa “Guido Spano, Carlos s/ recurso de
casación”, rta. el 08/06/2001, reg. Nº 362; y causa nº 3292

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Sala III
casación”
“Sciuba, Horacio Enrique s/ recurso de casación”, rta.

14/06/2001, reg. Nº 374).
3. Por lo demás, si bien es cierto que la oposición
del fiscal fundada es vinculante para el tribunal a la hora de
rechazar una “probation”; no lo es menos que también hemos
afirmado, sin solución de continuidad, que para el caso en que
se cuenta con el beneplácito del representante del Ministerio
Público Fiscal, los jueces tienen amplias facultades para
decidir -fundadamente- la concesión o el rechazo de la medida
solicitada por el imputado (cfr. causa N° 11.546, “Rodríguez,
Pablo Cristian s/ rec. de casación”, reg. 985/10, rta. el
02/07/2010).
En efecto, a nuestro juicio sólo resulta vinculante
para la decisión de los jueces la oposición adecuadamente
fundada del Representante del Ministerio Público Fiscal, pero
no así su consentimiento, pues aún cuando sea prestado, el
tribunal de todas maneras puede rechazar la suspensión del
juicio a prueba si es que no se verifican los supuestos
legales que la tornan procedente.
La solución que propiciamos nos exime del tratamiento
de los restantes puntos de agravio traídos por el recurrente.
QUINTO:
En virtud de todo lo expuesto, habremos de proponer
hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la
querella, anular la resolución de fs. 3742/3748 y, en
consecuencia, reenviar la presente causa al tribunal de origen
a fin de que continúe con la sustanciación del proceso, sin
costas (artículos 456 inciso 1, 470, 530 y 531 del Código
Procesal Penal de la Nación).
Tal es nuestro voto.
La señora juez doctora Liliana Elena Catucci dijo:
Una vez más he de señalar que establecer el mínimo de
Fecha de firma: 17/10/2019 las escalas penales resulta una cuestión propia de otro poder
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del Estado, basado en razones de política criminal, ajena en
este aspecto al Poder Judicial (cfr. in re: “Lirian, Sergio
Daniel s/recurso de casación”, cn° 16.688, reg. n° 218/13 del
12/03/2013; “Scarcelo, Natalia s/recurso de casación”, c. n°
1653/13, reg. n° 1036/14 del 13/06/2014; y “Migueletto, Mario
David s/recurso de casación”, c. n° FCB
94130003/2013/TO1/CFC2, reg. n° 1828/15 del 21/10/2015, entre
muchas otras de esta Sala III de la CFCP).
Es decir que, la determinación de las escalas penales
revela un criterio legislativo, del que queda excluido el
juzgador cuya misión es aplicarlas como la ley manda.
Por lo tanto, en el caso el beneficio de la
suspensión del juicio a prueba resulta improcedente.
En consecuencia, y por compartir en lo sustancial sus
fundamentos, adhiero al voto del doctor Eduardo Rafael Riggi.
El señor juez doctor Juan Carlos Gemignani dijo:
Que por coincidir en lo sustancial con las
consideraciones efectuadas por mis colegas preopinantes,
adhiero a la solución propiciada, sin perjuicio de mi postura
específica en orden a la cuestión de la posibilidad de “auto-
inhabilitarse” que asiste al acusado en casos como el presente
(Confr. mi voto en causa nro. 15.648 de la Sala IV de la
C.F.C.P. “SALERNO, Gonzalo Alfredo s/ recurso de casación”
reg. 410/13 rta. el 22 de marzo de 2013).
Así voto.
En mérito de la votación que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
HACER LUGAR al recurso de casación deducido por la
querella, ANULAR la resolución de fs. 3742/3748 vta. y, en
consecuencia, reenviar al tribunal de origen para que continúe
con la sustanciación del proceso, sin costas. (arts. 456 inc.
1º, 470, 530 y concordantes del Código Procesal Penal de la
Nación).
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Sala III
casación”
Regístrese, notifíquese, hágase saber al Centro de

Información Judicial –CIJ— de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación (Acordada nº 5/2019) y remítase al Tribunal de
Procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

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Fallo Rodríguez (13913)

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///la ciudad de Buenos Aires, a los 17

por la Constitución Nacional.”

declaración de inconstitucionalidad en el caso concreto del

la conducta y la sanción se encuentren previstas con

Fecha de firma: 17/10/2019

“Sciuba, Horacio Enrique s/ recurso de casación”, rta.

Regístrese, notifíquese, hágase saber al Centro de

Fecha de firma: 17/10/2019

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