Casación Causa Demarco

Poder Judicial de la Nación
CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 4

CPE 1373/2014/TO1/6/CFC3
REGISTRO N° 1722/18.4
///nos Aires, 8 de noviembre de 2018.

AUTOS Y VISTOS
Para resolver en la presente causa Nro.
CPE 1373/2014/TO1/6/CFC3 seguida a Fabián Humberto
Demarco acerca del recurso de casación interpuesto a
fs. 52/63 por la doctora Julia Ormazabal, en su
carácter de parte querellante –AFIP DGA-.
Y CONSIDERANDO
I. Que el Tribunal Oral Penal Económico
nro. 2, con fecha 6 de julio de 2018, resolvió: “1)
DECLARAR la inconstitucionalidad del art. 19 de la
ley 26.735.
2) DECLARAR la inconstitucionalidad del
art. 865 del Codigo Aduanero en relación al mínimo
de la escala penal.
3) SUSPENDER el presente juicio a prueba
respecto al imputado Fabián Humberto DEMARCO por el
término de UN (1) AÑO y SEIS (6) MESES, plazo que
comenzará a computarse a partir del inicio de tareas
comunitarias aquí impuestas.” (cfr. fs. 42/51).
II. Que contra dicha resolución, la parte
querellante, doctora Julia Ormazabal, en
representación de la Administración Federal de
Ingresos Públicos –Dirección General de Aduanas-,
interpuso recurso de casación (fs. 52/63), el que
fue concedido (fs. 65/66).
III. La recurrente encuadró la impugnación
presentada por la vía de lo previsto en el inciso 1
del art. 456 del C.P.P.N.
Fecha de firma: 09/11/2018

Firmado por: GUSTAVO MARCELO HORNOS, JUEZ DE CAMARA DE CASACION
Firmado(ante mi) por: SOL M. MARINO, Secretaria de Cámara
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En ese sentido, la parte querellante se
agravió por entender que el a quo no logró demostrar
en concreto la inconstitucionalidad del artículo 19
de la ley 26735. Entendió que toda declaración de
inconstitucionalidad de una norma legal es un acto
de suma gravedad institucional y debe ser
considerado como la última ratio del orden judicial;
por lo que solo puede ser estimable como viable, si
su irrazonabilidad es evidente, por lo que concluyó
que la tacha de inconstitucionalidad resuelta
debería ser revocada.
A su vez expresó que el a quo justificó la
seria y restrictiva decisión de declaración de
inconstitucionalidad de una norma –en este caso el
art. 865 del Código Aduanero- solamente esgrimiendo
que el mínimo legal viola la garantía de
proporcionalidad.
Seguidamente argumentó que “se logra
observar que de ninguna manera podemos permitir que
la mera impugnación genérica de falta de
proporcionalidad, sin relacionar con los fundamentos
de la ley sea justificación suficiente para la
invasión del Poder Judicial a la zona reservada a
otros poderes de acuerdo a la regulación de
competencias atribuidas por la constitución
Nacional.” (cfr. fs. 59).
Por lo demás dijo que “…el Tribunal
fuerza la letra de la ley declarando la
inconstitucionalidad del art. 19 de la ley 26735 y
del art. 865 del Código Aduanero para así poder
aplicar este instituto, y sortear por un lado el

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impedimento expreso del quantum de la pena

estipulado para los delitos de contrabando agravado
(cuatro a diez años) y por otro lado la
imposibilidad de aplicación respecto de los delitos
de contrabando.” (cfr. fs. 61 vta.).
Finalmente concluyó que los fundamentos
expresados por el a quo al momento de resolver la
procedencia del instituto, se sustentaron en una
errónea aplicación e interpretación de la ley
sustantiva (artículo 76 bis del C.P.).
En definitiva, solicitó que se haga lugar
al recurso de casación, y que se case la resolución
recurrida. (cfr. fs. 52/63).
Hizo reserva del caso federal.
IV. Que en la oportunidad prevista en el
art. 465 bis, en función de los arts. 454 y 455 del
C.P.P.N., la doctora Julia Ormazabal, abogada por la
querellante –AFIP DGA- presentó memorial sustitutivo
manteniendo lo expuesto en la presentación casatoria
(fs. 72/82 vta.). Por su parte el Fiscal General
ante esta Cámara doctor Mario Alberto Villar, (fs.
83/87) presentó breves notas solicitando que se haga
lugar al recurso de casación interpuesto por la
querella. Así, quedaron las actuaciones en estado de
ser resueltas (cfr. fs. 88). Radicados los autos en
esta Sala IV (cfr. fs. 71), por verificarse en autos
un supuesto previsto en el art. 30 bis, 2º párrafo,
inc. 2º del C.P.P.N. (cfr. ley 27.384), fue
desinsaculado, por sorteo, para resolver el señor
juez Gustavo M. Hornos.
V. Inicialmente, corresponde señalar que,

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el recurso de casación deducido por la doctora Julia
Ormazabal, en su carácter de parte querellante –AFIP
DGA-, contra la resolución del Tribunal Oral Penal
Economico Nº 2 de esta Ciudad, es formalmente
admisible en los términos del art. 457 del C.P.P.N.
en virtud de la doctrina sentada por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación in re “Menna, Luis
s/recurso de queja”. En dicha oportunidad, nuestro
más Alto Tribunal sostuvo que la resolución que hace
a lugar a la suspensión del juicio a prueba resulta
“[e]quiparable a definitiva puesto que la tutela de
los derechos que se invocan no podría hacerse
efectiva en una oportunidad procesal posterior. Ello
es así dado que la citada decisión impide que el
proceso continúe hasta el dictado de la sentencia
definitiva, con la consecuencia de que se extinguirá
la acción penal al cumplirse las condiciones
establecidas en el cuarto párrafo del citado art. 76
ter.” (C.S.J.N., “Menna, Luis s/recurso de queja”,
causa M 305; T. XXXII, rta. el 25/09/1997).
Asimismo, se encuentra satisfecho el requisito de
temporaneidad que exige el art. 463 del C.P.P.N.
VI. A fin de resolver la cuestión
planteada, conviene hacer una breve reseña de las
constancias de la causa.
En el caso se le imputa a Fabián Humberto
Demarco “…haber intervenido en el ingreso irregular
al territorio nacional del vehículo marca Chevrolet,
modelo Corvette, año 2007, motor nº 175116314, nº
chasis IGIYY36U275116314 y de la motocicleta, marca
“Kawasaki”, modelo ZX-10R, año 2012, nº

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JKAZXCJ14CA010163, a través de la solicitud de

retiro automotores, motociclos y velocípedos usados
nº 12182-672/13 y 12182-675/13 de fecha 18 de marzo
de 2013 peticionadas por el coimputado Ángel Eduardo
Rodríguez, las cuales tenían contenidos
ideológicamente falsos que no permitieron a la
AFIP-DGA advertir que el Sr. Ángel Eduardo Rodríguez
intentaba arrogarse los beneficios establecidos por
las Resoluciones Generales nro. 3109/11 y 1568/92,
que habilitan la importación de los rodados antes
mencionados, con la condición que el ciudadano
argentino con residencia en el extranjero retorne
definitivamente al país. Tal como surge de las
actuaciones, el Sr. Rodríguez, ingreso al territorio
nacional en fecha 14 de marzo de 2013 retornando a
los Estados Unidos el día 28 de marzo del mismo año,
antes de ello el 25 de marzo entregó la posesión de
los rodados a los coimputados Sres. Solla y Demarco,
extendiéndole al primero de ellos poderes especiales
mediante los cuales lo autorizaban, no solo a
efectuar cualquier tipo de gestión sino también a
conducirlos por todo el territorio nacional,
circunstancia que se encontraba expresamente
prohibido por el art. 12 de la Resolución General
1568/1992. Asimismo en relación al tiempo de
permanencia del coimputado Rodríguez en el país,
esto fue solo de treinta días en forma discontinua
en el curso de un año, por cuanto en la fecha 18 de
agosto regresó nuevamente al país egresando el día
31 de agosto, posteriormente retornó el 17 de
diciembre de 2013 para nuevamente egresar el día 19

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de diciembre, todas las fechas antes mencionadas
corresponden al año 2013, lo expresado evidencia la
intención de Rodríguez de no residir en forma
permanente en el territorio nacional. Así entonces
mediante la participación de tres personas, Solla,
Demarco y Rodríguez y consignado declaraciones
juradas ideológicamente falsas, se burló un régimen
de importación especial que les permitió el ingreso
de los vehículos mencionados al inicio.”, hecho que
fue calificado como infracción a los delitos
previsto por los arts. 863 y 864 incs. b) y 865
incs. a) y f) del Código Aduanero (cfr. fs. 42/51).
A fs. 1/12 la defensa de Fabián Humberto
Demarco solicitó la suspensión del juicio a prueba.
Para ello pidió que se declare la
inconstitucionalidad de los arts. 865 del C.A. y 19
de la ley 26.735.
A fs. 38/41 se celebró la audiencia
prevista en el art. 293 del C.P.P.N. oportunidad en
la que la representante del ministerio Publico
Fiscal entendió que correspondía hacer lugar al
planteo de inconstitucionalidad, deducido respecto
del mínimo de pena previsto del art. 865 C.A. y
dictaminó en favor de la concesión de la probation.
El a quo resolvió hacer lugar a la
solicitud de suspensión de juicio a prueba
solicitada por la defensa, y declarar la
inconstitucionalidad del artículo 19 de la ley
26.735 y el artículo 865 del Código Aduanero.
VII. De manera preliminar corresponde
recordar que la declaración de inconstitucionalidad

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de una ley es una de las funciones más delicadas del

ejercicio de la jurisdicción y por su gravedad debe
estimarse como última ratio del orden jurídico (cfr.
Fallos 305:1304), toda vez que las leyes dictadas de
acuerdo con los mecanismos previstos por la
Constitución Nacional, gozan de una presunción de
legitimidad que opera plenamente y que obliga a
ejercer dicha atribución, únicamente cuando la
repugnancia con la cláusula constitucional sea
manifiesta, clara e indudable.
De lo contrario, se desequilibraría el
sistema constitucional de los tres poderes, que no
está fundado en la posibilidad de que cada uno de
ellos actúe destruyendo la función de los otros,
sino que lo haga con la armonía que exige el
cumplimiento de los fines del estado y para lo cual
se requiere el respeto de las normas
constitucionales y del poder encargado de dictar la
ley (Fallos: 226:688; 242:73, 285:369; 314:424,
entre otros).
En virtud de ello, nuestro más alto
Tribunal, en numerosas oportunidades, ha expresado
que resulta ajeno al control judicial el examen
sobre la conveniencia, oportunidad, acierto o
eficacia del criterio adoptado por el legislador en
el ámbito propio de sus funciones (Fallos: 300:642;
301:341; 314:424).
Así, quien alega la inconstitucionalidad
de una norma, debe demostrar de manera concreta y
específica de qué modo la norma viola garantías y
derechos constitucionales.

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El Alto Tribunal ha tenido oportunidad de
establecer que “para determinar la validez de una
interpretación, debe tenerse en cuenta que la
primera fuente de exégesis de la ley es su letra
(Fallos: 304: 1820; 314: 1849), a la que no se le
debe dar un sentido que ponga en pugna sus
disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a
una integral armonización de sus preceptos (Fallos:
313:1149; 327:769). Este propósito no puede ser
obviado por los jueces con motivo de las posibles
imperfecciones técnicas en la redacción del texto
legal, las que deben ser superadas en procura de una
aplicación racional (Fallos: 306:940; 312: 802),
cuidando que la inteligencia que se le asigne no
pueda llevar a la pérdida de un derecho (Fallos:
310: 937; 312: 1484).”
En el caso, el a quo sostuvo que “Tal como
señalé en el antecedente 2422 ‘SCHAFER, Ernesto
Oscar s/contrabando’, no se discute la escala penal
general de una norma en función de una conducta sino
la proporcionalidad de esa escala en un asunto
preciso. Que por ello, el consentimiento brindado
por la Representante del Ministerio Publico Fiscal,
posee fundamentación suficiente con arreglo a las
circunstancias comprobadas de la causa, criterio que
comparto.” (cfr. fs. 47). Por ello, declaró la
inconstitucionalidad del art. 865 del Código
Aduanero.
Ahora bien, en el caso, no ha quedado
demostrada la incompatibilidad de la ley con los
principios fundamentales de la Constitución Nacional

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invocados y aplicados al supuesto en examen tales

como el principio de legalidad, proporcionalidad,
necesidad y razonabilidad de las penas, que
llevarían a declarar la norma inconstitucional.
En efecto, la pena prevista en abstracto
para el delito de contrabando agravado, analizada a
la luz de los específicos planteos formulados por la
defensa y las consideraciones efectuadas al respecto
por el a quo, no se presenta desproporcionada ni
arbitraria, ni ha sido demostrado por la defensa que
la improcedencia de la suspensión del juicio a
prueba en el sub lite genere una distinción
irrazonable entre el delito de contrabando y otras
figuras delictivas en las que la aplicación del
instituto en examen resulta aplicable.
En este sentido, ha considerado el Fiscal
que “los delitos aduaneros importan una grave
afectación al orden público económico, en tanto se
infringe la capacidad de la aduana de ejercer las
facultades de contralor que le acuerda la
legislación sobre las operaciones de comercio
exterior, lo que justifica el diferente tratamiento
dado por la ley a aquellas personas que habrían
infringido la normativa penal aduanero”, por cuanto
se trata de delitos que vulneran intereses
económicos vitales de la sociedad.
Similar razonamiento corresponde efectuar
respecto de las razones de política criminal que han
guiado al legislador a establecer las reglas que
rigen el instituto en análisis.
Es que, cabe señalar que el legislador,

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atendiendo a cuestiones de política criminal –ajenas
al control jurisdiccional– y en el entendimiento de
que, de ese modo y no de otro, se reprimiría en
forma eficaz el delito de que se trata, decidió
disponer la pertinente escala punitiva.
El criterio empleado responde entonces a
una razón objetiva de distinción, que no se presenta
arbitraria, sino fruto de la discreción legislativa,
relativa a cuestiones de política criminal que
pertenecen al ámbito del debate legislativo y
reservado a los otros poderes, y que entonces el
Poder Judicial no puede invadir.
Tampoco ha sido suficientemente demostrado
por el Tribunal a quo que la cláusula prevista por
el art. 19 de la Ley 26.735 que regula las
condiciones de aplicación del instituto de
suspensión de juicio a prueba resulte incompatible
de manera patente y manifiesta con los principios de
igualdad ante la ley y debido proceso, ni que su
aplicación en el caso produzca un supuesto de
arbitrariedad manifiesta como para recurrir a la
declaración de inconstitucionalidad de una norma.
En este sentido, debe señalarse la
posición adoptada por el Ministerio Público Fiscal
ante esta instancia —pese a que esa parte durante la
audiencia fijada a tenor del art. 293 del C.P.P.N.
había propiciado la inconstitucionalidad de dicha
norma— quien sostuvo que “El artículo 19 de la Ley
26.735 responde al momento histórico actual por el
que transita la sociedad y el legítimo y correlativo
interés de ésta de evitar que ciertas acciones, que

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reputa especialmente graves, obtengan una resolución

por fuera del juicio oral y público” (cfr. fs.
91/94).
Así las cosas, conforme a los principios
referidos en los párrafos precedentes, en el caso a
diferencia de lo sostenido de modo abstracto por el
a quo, no se advierte de qué manera se ha visto
lesionada la garantía de proporcionalidad de las
pena invocada por la defensa en sustento del planteo
efectuado. Toda vez que, como se dijo, no ha
analizado el tribunal a quo que la pena en cuestión
conculque en el caso la culpabilidad por el hecho o
que sea concretamente desproporcionada en las
particularidades del caso.
VIII. Efectuadas las presentes
consideraciones, corresponde concluir que resulta
improcedente la concesión del suspensión del juicio
a prueba en favor de Fabián Humberto Demarco dado
que la pena mínima prevista en abstracto para el
delito atribuido al nombrado (contrabando de
importación, agravado por la intervención de tres o
más personas y por la utilización de documentos
adulterados o falsos, necesarios para cumplimentar
la operación aduanera, prevista por los arts. 863 y
864 incs. b) y 865 incs. a) y f) del Código
Aduanero), supera el monto punitivo dispuesto en el
artículo 76 bis del Código Penal.
Por todo lo expuesto, entiendo que
corresponde casar la resolución recurrida y remitir
las actuaciones a la instancia de origen para que
continúe con el trámite.

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En virtud de todo lo expuesto RESUELVO:
I. HACER LUGAR al recurso de casación
deducido a fs. 52/63 por la doctora Julia Ormazabal,
en su carácter de parte querellante –AFIP DGA-,
CASAR y REVOCAR la resolución obrante a fs. 42/51 y
REMITIR las presentes actuaciones al tribunal de
origen para que, con la celeridad del caso, continúe
el trámite del proceso conforme a derecho. Sin
costas en la instancia (C.P.P.N., arts. 474, 475,
segundo párrafo, 530 y 531).
Regístrese, notifíquese y comuníquese
(Acordada 15/13 –Lex 100-, CSJN). Remítase al
Tribunal de origen, sirviendo la presente de atenta
nota de envío.
GUSTAVO M. HORNOS

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