REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE CARTAGO.

Auto I.S.I. No. 283.

Rad. 2023-00011.
SPOA. 76-147-60-00170-2023-00335 (14856)
Cartago, Valle, catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2.023)

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO.

Resolver el recurso de apelación promovido por la Fiscalía 29 Local, en contra de la decisión del Juzgado
Quinto Municipal de Cartago que declaró ilegal la captura del señor Cristian Andrés Giraldo Mosquera por el
delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones —Arma
clase traumática tipo pistola—y dispuso su libertad.

2.- PARA RESOLVER SE CONSIDERA. -

2.1.- Competencia.- Atendiendo lo dispuesto en el numeral primero del artículo 36, 42 y 43 del Código de
Procedimiento Penal, este Despacho es el competente para conocer y resolver el recurso de apelación contra
la decisión adoptada por un Juzgado Penal Municipal de este circuito judicial.

2.2.- Problema jurídico.- Según lo expuesto por la Defensa debe resolverse si debe mantenerse o revocarse
la decisión que declaró ilegal la captura del señor Cristian Andrés Giraldo Mosquera por el delito de
Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, Accesorios, partes o municiones (Art. 365 del C.P).;
por cuanto no existió tipicidad ya que se trató de un arma clase traumática.

2.3.- Antecedentes relevantes. -

La Fiscalía solicitó legalizar la captura del señor Cristian Andrés Giraldo Mosquera realizada el día 24 de
abril de 2023 dentro de este Circuito Judicial, luego de un registro voluntario realizado por las autoridades de
Policía en la calle 1 con carrera 6 vía pública, junto con la incautación de un arma de fuego tipo traumático.
Según dijo, dicho procedimiento se ajustó a la ley, pues de conformidad con el Decreto 2535 de 1993, la ley
2197 de 2002 y el Decreto 1417 de 2021 que reglamentaron el porte de armas traumáticas, existe un
procedimiento de marcaje y registro para este tipo de elementos, además, su porte está sujeto a autorización
o permiso, por lo tanto, ante la ausencia de tales requisitos se configuró la conducta punible, y por ende, se
debe impartir legalidad a los procedimientos.

La defensa se opuso a la solicitud, pues consideró que portar un arma traumática no constituye delito, por lo
tanto, la captura y la incautación fueron procedimientos ilegales.

El juzgador de instancia consideró ilegal los procedimientos de captura e incautación, pues al valorar los
elementos materiales probatorios estableció que se trató de un arma traumática cuyo porte no fue previsto
por el legislador como delito. Precisó que no hay lugar a declarar que la actuación de la policía fue producto
del error, o del dolo, ya que sólo con posterioridad al análisis por parte del juez de garantías se concluyó que
constituye una situación ilegal por falta de tipicidad.

La Fiscalía interpuso recurso de apelación en contra de la decisión que declaró ilegal el procedimiento de
captura en flagrancia, porque según su particular criterio, la conducta punible prevista en el artículo 365 del
CP, remite a las definiciones previstas en el Decreto 2535 de 1993, es decir, deben tenerse en cuenta las
reglamentaciones indicadas en la ley y los decretos. Así, el arma hallada al señor Cristian Andrés Giraldo
Mosquera, tiene las características para adecuarse a la conducta punible. Además, como se acreditó con los
elementos materiales probatorios esta persona no contaba con permiso, ni se encuentra que haya realizado
el trámite para el registro de la misma.

La Defensa en su intervención como no recurrente, solicitó a la segunda instancia confirmar la decisión de

declarar ilegal el procedimiento de captura, ya que la conducta de portar un arma traumática no está
contemplada en la ley como delito. Las consecuencias para el indiciado al no haber realizado el trámite de
registro y permiso de porte de un arma traumática, sólo puede implicar una sanción administrativa y el
congreso es el único facultado para crear delitos, de donde, a la fecha de la actuación de la Fiscalía, tal
conducta no ha sido tipificada como tal.

El juzgado concede el recurso de apelación, expresando que no hay lugar a realizar la imputación hasta tanto
la segunda instancia no adopte una decisión con respecto a la legalidad de la captura.

3.- CASO CONCRETO.-

La decisión de instancia declaró ilegal la captura del señor Cristian Andrés Giraldo Mosquera, realizada el
día 24 de abril de 2023 por la policía de vigilancia, porque portar un arma traumática no es típico de ningún
delito en Colombia. Como esa fue la razón de su aprehensión en presunta flagrancia por el contenido del art.
365 del CP, consideró inexistente la flagrancia del art. 301 del CPP.

La Fiscalía insistió ante esta instancia a través del recurso de apelación para reclamar que su particular tesis
sea avalada.

El punto medular de su queja entonces es si el señor Cristian Andrés Giraldo Mosquera fue capturado en
flagrancia frente al delito del art. 365 del CP. O sea que la premisa a revisar es si fue cumplido el estándar
de conocimiento de la expresión delito contenida en el art. 301 del CPP frente a los eventos allí señalados,
de cara al punible mencionado: fabricación, tráfico, porte o tenencia ilegal de armas de fuego, accesorios,
partes o municiones. Lo anterior, siempre aparejado al principio de limitación funcional.

En ese orden de ideas partiremos de reiterar nuestra postura en decisiones anteriores 1 sobre el estándar de
conocimiento reclamado para capturar a una persona, constantemente menospreciado por el ente acusador
en los primeros compases del proceso penal. Veamos:

“(…) es el grado de causa probable —que es distinto al de probabilidad de verdad— el fundamento

entonces al que se refiere el art. 301 del CPP y por ende, decimos ahora, el que reclama el art. 308
ibídem, cuando de la flagrancia se trata. Es en ese punto donde reformulamos nuestra comprensión del
asunto pues aunque distinguíamos entre causa probable como conocimiento más cercano a la sospecha
e impropio de la inferencia razonable, tal intelección no era del todo exacta pues:

“Así, desde el derecho comparado, en United States v. Watson2, 423 U.S. 411 (1976), se tiene que la policía
puede llevar a cabo arrestos sin orden judicial —entiéndase flagrancia— si tiene motivos fundados o causa
probable de que una persona ha cometido un delito aún cuando no lo haya presenciado. Tal estado del
conocimiento —sin perjuicio de la discusión acerca de la verdad que interesa al proceso penal— debe ser
equivalente al necesario para librar una orden de arresto —de captura— pues no podría rebajarse el estándar
de conocimiento para una u otra forma de restricción a la libertad de locomoción. Al respecto veamos cómo se
reflexionara en la doctrina, con apoyo en el precedente comparado:

“La Corte Suprema ha hecho hincapié en que no puede relajarse el estándar de causa probable para el arresto sin
orden judicial… pues de otra manera el ciudadano cumplidor de la ley quedaría a merced de los agentes del orden
público3.

Sean o no sean los requisitos de confiabilidad y particularidad de la información, a base de la cual pueda actuar el
agente, más estrictos cuando no hay orden de arresto, seguramente no pueden ser menos estrictos que cuando se
obtiene una orden de arresto. De otra manera el principal incentivo que existe para procurar una orden de arresto se
destruiría.

1 Auto ISI 198 del 29 de agosto de 2022; I.S.I 183 del 23 de agosto de 2022; I.S.I 182 del 22 de agosto de 2022; I.S.I 001 del 18 de enero de 2021,
2 CHIESA Aponte, Ernesto L. PROCEDIMIENTO CRIMINAL Y LA CONSTITUCIÓN. Etapa Investigativa. Puerto Rico. Ed. SITUM. 2017.
3 Vease Brinegar v. Unites Stated, 338 U.S. 160, 176, (1949) y Wong sung v United States, 371 U.S: 471, 479 (1963), en ob.cit.
 Esto significa que, en términos de grado de probabilidad, la causa probable para arresto sin orden judicial no puede
ser menor a la requerida para una orden judicial de arresto. De ahí que el Tribunal Supremo, en repetidas ocasiones,
haya sostenido que la expresión “motivos fundados”… “es equivalente o sinónimo de causa probable”

La causa probable significa creencia con fundamento razonable que es más que mera sospecha. “Existe causa
probable cuando los hechos y circunstancias dentro del conocimiento de los oficiales y de los que tiene información
razonablemente confiable, son en sí mismos suficientes para sostener, en un hombre de razonable cuidado, la creencia
de que se ha cometido o está siendo cometido un delito. No es suficiente la creencia subjetiva de buena fe del agente;
se trata de la creencia de un hombre de razonable cuidado o prudencia.

(…)

Esta exigencia debe entenderse en el sentido cuantitativo, esto es, en el grado o quantum de probabilidad requerido.

(…)

Para determinar si el funcionario tenía los motivos fundados para el arresto sin orden…:

“es indispensable analizar la información que le constaba a este y el cuadro fáctico que éste tenía ante sí al momento
del arresto para, entonces, determinar si esos hechos pudieron llevar a una persona prudente y razonable a creer que
la persona arrestada había cometido o iba a cometer, la ofensa en cuestión. Es decir, la determinación sobre la validez
del motivo fundado y la legalidad del subsiguientes arresto, sin orden, de la persona, se hará con base en criterios
de razonabilidad”

Si ello es así en la sistemática procesal foránea cuyo lenguaje incluso trajimos a la Ley 906 de 2004,
acorde con la metodología propuesta por el legislador patrio, la regla 297 del CPP indica que se requieren
motivos razonablemente fundados de que la persona es autor o participe de un delito para dictarle orden
de captura. Esos motivos deben apoyarse en las evidencias señaladas en el art. 221 ídem siempre que
ofrezcan verosimilitud; a su vez, dichos medios cognoscitivos pueden ser, según la regla 220, todos los
previstos en el CPP —art. 275 y otros—, que requieren, igualmente, arrojar el mismo estándar de verdad
o conocimiento: el razonable para concluir que se sabe del autor o participe de un delito. Y esa es la
misma fórmula usada en el art. 308 del CPP cuando reclama inferencia razonable de autoría y
participación, categorías transversales a todas las normas citadas pero que además aparecen en los art.
29 y 30 del CP.

Todo lo anterior significa que no se puede bajo cualquier excusa ser privado de la libertad por la policía
nacional en procedimientos de rutina, ya de vigilancia o por labores preventivas, y que, cuando de la
flagrancia se trata, deben obrar bajo ese mismo estándar de convencimiento necesario para librar orden
de captura, formular imputación e imponer medida de aseguramiento: el de inferencia razonable. Y ello
por supuesto debe estar respaldado en evidencias, como aquellas descritas en el art. 275 del CPP,
cumpliendo con el postulado 276 y 277 siguientes y por esa vía, con el contenido del manual de policía
judicial y los artículos 205 y 208 del CPP, con el fin de asegurar la mejor evidencia para las decisiones
que se toman en fases preliminares y de investigación del proceso, así como permitir su examen conforme
al principio de mismidad en el juzgamiento. Es que el proceso penal en condiciones ideales es uno solo
una vez se activa la indagación —principio de unidad procesal vs sus excepciones— porque el principio
de progresividad no es una excusa para considerar que de nada importan los primeros compases de los
actos de investigación.”

Precisado lo anterior, tenemos que en el caso de la especie el informe de captura en flagrancia contiene la
siguiente versión relevante sobre lo sucedido con el señor Giraldo Mosquera:

“al realizarle un registro voluntario a persona, se le haya dentro de un bolso tipo (canguro) 01 arma de fuego traumática de
marca Ekol Firat Magnum Calibre 9 mm PA. Con numero serial EF-19110732, con 01 proveedor, para misma y al verificarle
los cartuchos se le encuentran 01 cartucho en la recamara de la pistola: calibre 9mm, 07 cartuchos calibre 9mm, dentro
de su proveedor de los cuales 02 de ellos se encuentran modificados por tal fin se le incauta el arma de fuego
traumática con sus cartuchos entre ellos los 02 cartuchos modificados”

Las demás evidencias (reporte de inicio, FUNC, acta de incautación, etc) se circunscriben a repetir tales
afirmaciones: que fue capturado portando un arma de fuego traumática y munición de la misma en calidad
en cantidad de 8 cartuchos, 2 de ellos modificados sin especificar en qué consistió la modificación.
Adicionalmente, se verificó telefónicamente que no tendría permiso para portar armas de fuego:

Finalmente, la prueba de campo realizada por el CTI sobre el arma incautada, según la conclusión del
presunto perito en balística arrojó la siguiente conclusión:

Sin embargo, sobre las razones de sus conclusiones ninguna mención se advierte en el cuerpo del estudio
de la evidencia:

Con las anteriores condiciones evidenciarias debemos dirigirnos al contenido de las normas que establecen
la definición de armas de fuego enmarcables en el art. 365 del CP, para lo cual resulta útil el precedente
judicial en la materia:

“se tiene que el legislador: (i) en el Decreto 2535 de 1993 estableció diversas categorías de armas de fuego, en orden a
regular los permisos de porte o tenencia; (ii) dentro de esas categorías incluyó la de “armas prohibidas”; (iii) entre las armas
prohibidas están las “hechizas”; (iv) en cuanto a las “armas de uso civil”, diferenció las de defensa personal, las deportivas
y las de colección; y (v) algunas armas deportivas coinciden en sus características físicas con las de defensa personal e
incluso con armas de uso privativo de las fuerzas armadas.

En cuanto a las armas hechizas y su posible categorización como armas deportivas se tiene que: (i) el concepto de arma
deportiva depende de las características del arma y, principalmente, de la sujeción del deportista a las reglas dispuestas
para mantener el control sobre el uso de ese tipo de artefactos, entre los que se destacan la asociación a un club y la
vigilancia permanente de la Federación Colombiana de Tiro y Caza, sin perjuicio de la supervisión de las autoridades
militares competentes; (ii) en todo caso, debe obtenerse permiso para su tenencia, el que solo puede recaer sobre armas
importadas o fabricadas por el Estado; y (iii) bajo estas condiciones, las armas hechizas no pueden ser catalogadas como
armas deportivas, no solo por su origen, sino además porque hacen parte del grupo de “armas prohibidas”, consagrado en
el artículo 14 del Decreto 2535 de 1993.
 Y, en cuanto a la penalización: (i) en el artículo 365, en su primer inciso, se sanciona el porte ilegal de armas de defensa
personal –que es una de las categorías de armas de uso civil-; (ii) en el inciso segundo, se sancionó uno de los tipos de
“armas prohibidas” –las hechizas-; (iii) en el inciso tercero, numeral 6º, se estableció como circunstancia de mayor
punibilidad (la pena se duplicará) “cuando las armas o municiones hayan sido modificadas en sus características de
fabricación u origen, que aumenten su letalidad”; (iv) en el artículo 366 se sancionó la fabricación, tráfico o porte de armas
(…) de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas (…); y (xii) en el inciso segundo de esta norma se consagró
la misma circunstancia de mayor punibilidad que se acaba de mencionar, cuando las características de fabricación u origen
del arma son alteradas para incrementar su letalidad, lo que bien puede suceder por cambios artesanales.”4

Por su parte, el Decreto 2535 de 1993, acorde con las razones citadas, indica:

“ARTICULO 6o. DEFINICION DE ARMAS DE FUEGO. Son armas de fuego las que emplean como agente impulsor del
proyectil la fuerza creada por expansión de los gases producidos por la combustión de una sustancia química.
Las armas pierden su carácter cuando sean total y permanentemente inservibles y no sean portadas.

ARTICULO 7o. CLASIFICACION. Para los efectos del presente Decreto, las armas de fuego se clasifican en:
a) Armas de guerra o de uso privativo de la Fuerza Pública;
b) Armas de uso restringido;
c) Armas de uso civil.”

ARTICULO 10. ARMAS DE USO CIVIL. Son aquellas, que con permiso de autoridad competente, pueden tener o portar
los particulares, y se clasifican en:
a) Armas de defensa personal;
b) Armas deportivas;
c) Armas de colección.
Jurisprudencia Vigencia

ARTICULO 11. ARMAS DE DEFENSA PERSONAL. Son aquellas diseñadas para defensa individual a corta distancia. Se
clasifican en esta categoría:
a) Revólveres y pistolas que reúnan la totalidad de las siguientes características:
- Calibre máximo 9.652mm. (.38 pulgadas).
- Longitud máxima de cañón 15.24 cm. (6 pulgadas).
- En pistolas, funcionamiento por repetición o semiautomática.
- Capacidad en el proveedor de la pistola no superior a 9 cartuchos, a excepción de las que originalmente sean de calibre
22, caso en el cual se amplía a 10 cartuchos.
b) Carabina calibre 22 S, 22 L, 22 L.R., no automáticas;
c) Las escopetas cuya longitud de cañón no sea superior a 22 pulgadas.

Mientras tanto, la legislación a la cual hizo referencia el apelante, señala lo siguiente:

a).- El Decreto 1417 de 2021, indicó en sus considerandos que: “las armas traumáticas son dispositivos
destinados a propulsar uno o varios proyectiles de goma o de otro tipo que pueden causar lesiones, daños,
traumatismos y amenaza, y por sus características deben ser consideradas como armas al tenor de lo
establecido en el artículo 6 del Decreto Ley 2535 de 1993.”, por lo cual, acudió a concepto de la Federación
Colombiana de Tiro y Caza Deportiva mediante Circular 006 del 12 de agosto de 2020, donde señaló:

"se debe tener en cuenta que las armas traumáticas o de letalidad reducida coinciden con la definición legal de arma de
fuego, toda vez que funcionan a partir de la deflagración de la pólvora, y expulsan un proyectil sin importar el material del
cual esté fabricado, pero no son armas deportivas, pues no están clasificadas por la ley como tales,

De igual modo, determinó que:

ARTÍCULO 2.2.4.3.6. Armas traumáticas. Las armas traumáticas se clasificarán como:

1. Todas las armas traumáticas cuyas características correspondan a las tipologías establecidas en el artículo 8 del
Decreto Ley 2535 de 1993 se considerarán armas de guerra o de uso privativo de la Fuerza Pública.

2. Todas las armas traumáticas cuyas características correspondan a las tipologías establecidas en el artículo 9 del
Decreto Ley 2535 de 1993 se considerarán armas de uso restringido.

3. Todas las armas Traumáticas cuyas características correspondan a las tipologías establecidas en el artículo 11 del
Decreto Ley 2535 de 1993 se considerarán armas de uso civil de defensa personal.

4
Rad. 51.967 de 2020.
Y así mismo, dispuso un plazo de 8 meses después de entrada en vigencia para el marcaje de dichas armas,
del cual, vale resaltar, estaba sometido a condición de que “entre en funcionamiento y operación el
procedimiento que para ello establezca INDUMIL”, a partir del cual, se tendrían 8 meses adicionales para
pedir el permiso para su tenencia o porte, sin determinar cuándo debía ser expedido. Veamos:

ARTÍCULO 2.2.4.3.7. Permiso para la tenencia y/o porte de armas traumáticas de uso civil de defensa personal. Los
particulares, previo permiso de autoridad competente, podrán tener y/o portar las armas traumáticas de uso civil que están
establecidas en el numeral 3 del artículo 2.2.4.3.6. del presente Decreto, y conforme a las cantidades autorizadas en los
artículos 22 y 23 del Decreto Ley 2535 de 1993.

ARTÍCULO 2.2.4.3.8. Procedimiento de Marcaje o registro durante la Transición. Los ciudadanos interesados en legalizar
y definir la situación jurídica sobre armas traumáticas con ocasión al presente Decreto, a iniciativa de los mismos serán los
responsables de entregar a la Industria Militar las armas traumáticas de uso civil de defensa personal establecidas en el
numeral 3 del artículo 2.2.4.3.6. del presente Decreto,

PARÁGRAFO 1. En un plazo de ocho (8) meses contados a partir de la publicación del presente decreto, prorrogables por
ocho (8) meses más, la autoridad competente será la responsable de recoger las armas traumáticas de uso civil de defensa
personal establecidas en el numeral 3 del artículo 2.2.4.3.6. del presente Decreto, que se encuentran en poder de la
ciudadanía, de los importadores y de los servicios de vigilancia y seguridad privada, a fin de agotar el procedimiento de
marcaje y registro de las mismas.

PARÁGRAFO 2. En todo caso, dentro de los ocho (8) meses siguientes a la publicación del presente Decreto, la Industria
Militar -INDUMIL y el Departamento de Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del Comando General de las
Fuerzas Militares, establecerán el procedimiento de marcaje y registro.

PARÁGRAFO 3. El procedimiento de marcaje o registro del arma traumática hará parte del trámite de permiso de porte
y/o tenencia establecido en el artículo 2.2.4.3.7. del presente Decreto.

ARTÍCULO 2.2.4.3.10. Tiempos establecidos para el marcaje o registro de las armas traumáticas. Las personas naturales
o jurídicas que tengan armas traumáticas deberán realizar el marcaje de estas ante la autoridad competente en un plazo
de ocho (8) meses contados a partir de que entre en funcionamiento y operación el procedimiento que para ello establezca
INDUMIL. Después de dicho proceso, contarán con ocho (8) meses adicionales para presentar la solicitud de permiso de
tenencia y/o porte, este término se contará a partir del marcaje y registro de cada arma traumática.

b).- Sin embargo, la Ley 2197 del 25 de enero de 2022, vigente desde de la fecha de su publicación y que
deroga las disposiciones que le sean contrarias y las normas que la modifiquen o adicionen, corregida por el
Decreto 207 de 2022, retomó la materia señalando lo siguiente:

ARTÍCULO 28. Definición y clasificación. Para efectos del presente título se presentan las siguientes definiciones y
clasificaciones de las armas, elementos y dispositivos menos letales:
a) Definiciones:
1. Armas, elementos y dispositivos menos letales. Son elementos de carácter técnico o tecnológico, que por su capacidad
y características están concebidos para controlar una situación específica, sobre una persona o grupo de personas,
generando incomodidad física o dolor.
2. Accesorios de armas, elementos y dispositivos menos letales. Hace referencia a los utensilios, herramientas o elementos
auxiliares que son utilizados para optimizar el desempeño de un arma menos letal, los cuales dependen del conjunto
principal.
3. Partes de armas, elementos y dispositivos menos letales. Son piezas que integran un conjunto de mecanismo que
cumplen una función o acción general para el funcionamiento de un arma menos letal.
4. Municiones para armas, elementos y dispositivos menos letales. Corresponde a la unidad de carga diseñada para ser
empleada en las armas, elementos y dispositivos menos letales, necesaria para su funcionamiento unidades, las cuales
generan en una persona incomodidad física o dolor.
b) Clasificación:
1. Energía cinética. Elemento diseñado para influir en el comportamiento de una persona, generando incomodidad física
o dolor mediante el impacto no punzante o perforante; así mismo entiéndase la energía cinética como la energía que se
genera por el movimiento.
2. Neumáticas o de aire comprimido. Utilizan como fuerza impulsora del proyectil la originada por la expansión de un gas
comprimido.
3. Fogueo. Utilizan un cartucho que carece de proyectil, el cual genera ruido similar al de un arma de fuego.
PARÁGRAFO 1. Otras clasificaciones. Son todas aquellas no contempladas en la clasificación anterior que se enmarcan
dentro de la definición de que trata el literal "a" del presente Artículo.
PARÁGRAFO 2. Facultad reglamentaria. Facúltese al Gobierno Nacional, para que en la medida en que surjan nuevas
armas, elementos y dispositivos menos letales no clasificadas en la presente Ley reglamente su porte de conformidad con
lo aquí previsto.

(…)
 ARTÍCULO 38. PERIODO DE TRANSICIÓN PARA EL REGISTRO NACIONAL DE ARMAS, ELEMENTOS Y
DISPOSITIVOS MENOS LETALES. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las personas naturales o jurídicas
tendrán doce (12) meses para iniciar el trámite de formalización del porte de armas, elementos y dispositivos menos letales
ante el DCCAE, o quien haga sus veces, so pena de proceder a su incautación.
PARÁGRAFO 1o. Los poseedores de armas, elementos y dispositivos menos letales, que se hubiesen adquirido antes de
la expedición de la presente ley, deberán realizar el registro en un plazo no mayor a doce (12) meses. En el evento de no
llevarse a cabo, deberán ser entregadas al DCCAE, o quien haga sus veces, para que previo concepto se proceda a la
destrucción por parte de Indumil. Asimismo, cuando no se entregue se procederá a la incautación.
PARÁGRAFO 2o. En caso de que el arma, elemento y dispositivo menos letales, se posea sin el aval para su
comercialización, ni el uso por parte del Gobierno nacional, deberá ser entregada en un plazo no mayor a doce (12) meses
al DCCAE, o quien haga sus veces, para que previo concepto se proceda a la destrucción por parte de Indumil.

c).- A instancias, entendemos, del art. 38 de dicha Ley, se produjo el Decreto 1563 de 2022 del 5 de agosto
de 2022, en donde para lo que aquí importa resaltar, se justificó como razones de su expedición lo siguiente:

Que la Ley 2197 de 2022, dispuso en sus artículos 30,31 Y 35, la facultad del Gobierno para regular las armas, municiones,
elementos y dispositivos menos letales, así como los requisitos para la expedición del respectivo permiso, que debe otorgar
el Estado a través del Departamento Control Comercio de Armas y Explosivos.

Que el incremento en el porte de las armas, elementos y dispositivos menos letales, en Colombia ha sido creciente desde
el año 2017 hasta el año 2022, incautándose 24.456 elementos de estos, entre armas neumáticas, de aire comprimido y
de fogueo así como 308 armas de electrochoque, 265 spray, así como fusiles, pistolas y munición, en conductas punibles
como hurtos, lesiones, contrabando, tráfico de estupefacientes, entre otros.

Que debe tenerse en cuenta que… durante el año 2021, se presentó un aumento en la incautación de armas menos
letales, según el reporte del Registro Nacional de Medidas Correctivas, creado en la Ley 1801 de 2016.

Que las armas traumáticas, en virtud de su funcionamiento físico y químico, fueron catalogadas como armas de fuego
menos letales, teniendo en cuenta que las mismas emplean el mismo principio de funcionamiento de las armas de fuego,
el cual consta de combustión de una sustancia química para expulsar el proyectil, según concepto de fecha 19 de mayo
de 2021, emitido por la Jefatura de Policía Científica y Criminalística de la Dirección de Investigación Criminal e INTERPOL,
recogido en la parte considerativa del Decreto 1417 de 2021, no serán clasificadas en la presente reglamentación.

Que mediante comunicación oficial Nro. GS-2022-047633-CIARA -GRURA, de fecha 04/04/2022, la Dirección de
Investigación Criminal e INTERPOL, a través del Laboratorio de Balística Forense y la Oficina de Asuntos Jurídicos y
Derechos Humanos, presentaron el Informe Técnico Armas, Elementos y Dispositivos Menos Letales, en el cual se
describe la clasificación que se debe controlar.

Que ante la necesidad de disminuir el riesgo de la utilización de las armas, municiones, elementos y dispositivos menos
letales como medio para afectar la convivencia y seguridad ciudadana, se hace necesario clasificar y reglamentar el porte
de estas armas, así como la importación, exportación y comercialización por parte del Estado.

Con tal motivación se reguló lo siguiente:

“ARTÍCULO 2.2.4.5.3. Armas, municiones, elementos y dispositivos menos letales. Las armas, municiones, elementos y
dispositivos menos letales se clasificarán según su funcionamiento y características, como se enuncia en los artículos
siguientes, así como el cumplimiento de requisitos para el porte, la comercialización, importación y exportación, en los
términos establecidos en el presente decreto.
(…)
ARTÍCULO 2.2.4.5.11. Procedimiento de obtención de permiso de porte de Armas y dispositivos menos letales. Las
personas naturales o jurídicas para la obtención del permiso de porte de las armas y dispositivos menos letales deberán
seguir el siguiente procedimiento:
Marcaje. La Industria Militar dentro de los seis (6) meses posteriores a la entrada en vigencia del presente Decreto,
procederá a iniciar el marcaje de las armas o dispositivos menos letales, que los ciudadanos a iniciativa propia interesados
en definir la situación jurídica sobre las mismas, entreguen, conforme al siguiente procedimiento:
1. Inscribirse en los canales de atención definidos por el Departamento Control Comercio de Armas, Municiones y
Explosivos.
2. Para la realización del marcaje, se verificarán los antecedentes judiciales del solicitante.
3. Los puntos de entrega de las armas y dispositivos menos letales serán establecidos por la Industria Militar.
4. Presentarse ante la Industria Militar con la solicitud de marcaje previa inscripción.
5. Una vez recibida el arma por parte de la Industria Militar en los puntos establecidos, se procederá al marcaje de armas
y dispositivos menos letales menos letales, en el cual mínimo se debe contemplar:
5.1. Características de cada una de las armas y dispositivos menos letales.
5.2. Datos de contacto del titular de la misma.
5.3. se realiza un marcaje alfanumérico mediante tecnología láser en bajo relieve.
 6. El ciudadano será notificado cuando debe presentarse a reclamar el arma, elemento o dispositivo menos letales marcada
y deberá continuar el trámite del permiso de porte para su posterior anotación en el Registro Nacional de Armas, elementos
o dispositivos menos letales.
7. Entregar el arma voluntariamente en el caso en que decida no marcarla o haya reportado antecedentes judiciales, en
los puntos de atención definidos por el Departamento Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos.
PARÁGRAFO. De conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la Ley 2197 de 2022, las personas naturales o
jurídicas que posean armas y dispositivos menos letales tendrán seis (6) meses para iniciar los trámites ante la Industria
Militar y posterior solicitud de obtención del permiso de porte, y consecuente registro ante el Departamento Control
Comercio de Armas, Municiones y Explosivos, so pena de su incautación por parte de la autoridad.
(…)
ARTÍCULO 2.2.4.5.23. Entrega de armas menos letales. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia
del presente Decreto, las personas naturales o jurídicas propietarias de armas menos letales con características similares
a las armas de guerra, o uso privativo de la fuerza pública y de uso restringido, deberán entregarlas al Estado, en caso
contrario serán incautadas y decomisadas conforme lo señala el artículo 34 de la Ley 2197 de 2022. La entrega se hará al
Departamento Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del Comando General de las Fuerzas Militares y/o
Seccionales Control Comercio de Armas a nivel nacional, sin recibir contraprestación alguna.
PARÁGRAFO 1. Las personas naturales y jurídicas propietarias de armas menos letales que cumplan con las
características de uso civil de defensa personal que quieran hacer su entrega y no quieran solicitar el permiso ante la
autoridad competente, podrán entregarlas al Estado en el mismo término establecido en el presente artículo.
PARÁGRAFO 2. El material recibido en el Departamento Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del
Comando General de las Fuerzas Militares y/o Secciona les Control Comercio de Armas a nivel nacional, deberá remitirse
al Almacén General de Armas entregadas al Estado, para su destrucción por parte de la Industria Militar, previo concepto
del DCCAE.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las armas, elementos o dispositivos menos letales, accesorios, partes y municiones, que
al momento de la expedición del presente decreto se encuentren incautadas con acto administrativo ejecutoriado, se
entregarán al Departamento Control Comercio de Armas y Explosivos, de su jurisdicción para proceder con la disposición
final.”

Ahora, casualmente, el Instituto Nacional de Medicina Legal, adscrito al ente investigador ahora apelante,
publicó blog visible en su página web5 donde orientó la materia en el siguiente sentido, según se auxilió en
concepto de la ONU:

“2. Armas de fuego traumáticas

Son armas de fuego menos letales se usan en las operaciones de mantenimiento del orden[16], es decir son usadas por
las fuerzas del estado, sin embargo, en algunos países (federación Rusa) este tipo de armas están autorizas para uso
civil [15].
Definición “… Armas diseñadas o destinadas a ser utilizadas contra personas o grupos de personas y que, en el curso de
su uso esperado o razonablemente previsto, entrañan un riesgo menor de causar la muerte o lesiones graves que las
armas de fuego. La munición menos letal puede ser disparada con armas de fuego convencionales. A los efectos de las
presentes Orientaciones, el término abarca las armas de fuego convencionales cuando se utilizan para disparar municiones
menos letales, pero no cuando se utilizan para disparar balas convencionales u otras municiones que podrían causar
lesiones potencialmente mortales….”[16](ONU, 2021,p35)
Son susceptibles de ser modificadas son armas de energía cinética, diseñadas para producir un trauma contundente o
penetrante [17] en el objetivo; por el disparo de un proyectil de goma plástico[3], si bien con estos proyectiles no se
esperaría que se generen lesiones, la energía del disparo, la fuerza y distancia del disparo eventualmente pueden lesionar
una persona.
Estas armas usan proyectiles de impacto cinético, los cuales reciben distintos nombres, como balas de goma, balas de
plástico, proyectiles de impacto cinético o cartuchos bean bag.[16] El calibre, la velocidad de los proyectiles, su
composición, influyen en el riesgo de ocasionar lesiones.[18]
(…) Las armas traumáticas tienen obstrucciones en sus cañones por lo tanto no podrían disparar proyectiles de calibres
convencionales, así mismo el cañón suele ser estrecho en el frente, es decir solo podrán ser expulsados por este cañón
proyectiles fácilmente deformables como los de goma [3], sin embargo a diferencia de las armas de fogueo, solo se requiere
reemplazar el cañón por uno construido a la medida para ser modificado[3].
Las autoridades consideran que a diferencia de las de fogueo las armas traumáticas no se modifican con tanta frecuencia,
la mayor modificación se observa en el cartucho y sus componentes (pólvora y proyectiles)[3]”

Con las anteriores precisiones, es posible extraer las siguientes conclusiones a la fecha de los hechos: (i)
las evidencias (armas y munición) analizadas son armas traumáticas y se clasifican como armas menos
letales, muy a pesar del sesgo informado en las evidencias al incluir la expresión “de fuego”; (ii) es el Decreto
1417 de 2021 el que cataloga un arma traumática como arma de fuego siempre que cumpliera los requisitos
establecidos en los 8, 9 y 11 de Decreto 2535 de 1993, tema no explicado por el informe de campo
presentado como evidencia; pero además, ese marco legal primero dio un plazo para su marcaje y posterior
expedición de permisos por las autoridades administrativas competentes, pues si éste no era exigible no

5
- Clasificación Internacional de las Armas Traumáticas - Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses
habría tipicidad del art. 365; (iii) pero la Ley 2197 de 2022 no alberga que las armas traumáticas sean armas
de fuego y como bien se sabe, tiene jerarquía sobre aquel; (iv) de hecho, la Ley 2197 de 2022 y el Decreto
1563 de 2022 derogaron tanto los tiempos como las definiciones de la Decreto 1417 de 2021 según el
contenido citado, de suerte que solo sanciones administrativas procederían ante la aparente antinomia
normativa; (v) el término de 12 meses del art. 38 de Ley 2197 no terminó el 5 de agosto de 2022 con la
expedición del decreto 1563, pero desde allí se dieron otros 8 meses para legalizar las armas menos letales;
(vi) en cualquier caso, el Departamento Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del Comando
General de las Fuerzas Militares y/o Seccionales Control Comercio de Armas a nivel nacional, el que
determina el vencimiento de esos plazos según haya concluido el procedimiento de marcaje de dichos
artefactos y la expedición de los permisos para su porte o tenencia acorde con los plazos dados por el
legislador.

Si ello es así, dentro de la categoría erigida como delito por el legislador no pueden entenderse las armas
traumáticas ni siquiera porque sean hechizas o modificadas si a pesar de ello siguen siendo calificadas como
tal y mucho menos puede exigirse a sus portadores o tenedores un permiso de autoridad competente que
aún se encontraba pendientes de ser exigible. De hecho, desde la Circular Conjunta 001 del 29 junio de
2022, muy anterior al procedimiento propuesto por el particular entender del delegado de la Fiscalía apelante,
el DCCAE e Indumil, ya habían establecido que:

Término primigenio que fue ampliado hasta el mes de julio de 2023:

Ciertamente, como a Cristian Andrés Giraldo Mosquera se la halló en poder, según la evidencia trasladada
por la Fiscalía, de una arma traumática calibre 9mm y 8 cartuchos que se pudieron percutir con la misma,
dos modificados sin determinarse en qué sentido, y como además las “armas traumáticas tienen
obstrucciones en sus cañones por lo tanto no podrían disparar proyectiles de calibres convencionales” y “solo
podrán ser expulsados por este cañón proyectiles fácilmente deformables como los de goma“, su conducta
así considerada resultaría atípica para el delito del art. 365 como lo concluyó la decisión apelada. Lo anterior,
sin perjuicio de que la Ley 2197/22 haya derogado tácitamente el Decreto 1417 de 2021, pues en todos los
escenarios posibles para el día 24 del mes de abril de 2023 no era exigible permiso para portar armas
traumáticas, sin perjuicio de las sanciones administrativas vigentes.
De dónde entonces extrajo el apelante la conclusión según la cual la conducta del señor Giraldo Mosquera
habría cometido el delito del art. 365 del CP, resulta un interrogante sin respuesta, pues de la sola mención
retórica de los Decretos 2535 de 1993 y 1417 de 2021, no era suficiente para ello, cayendo
irremediablemente en la falacia de petición de principio.

En suma, la sola conducta de tener o portar armas traumáticas era —y es— atípica de cara al art. 365 del
CP en el caso concreto, razón por la cual no podía cumplirse con el requisito delito del art. 301 del CPP, y
era el delegado de la Fiscalía como primer filtro, quien estaba en deber y obligación de verificar la legalidad
del procedimiento de captura, así como conocer el marco antes citado antes de llevarlo ante el juez de control
de garantías, quien, con acierto, declaró ilegal el procedimiento, amén del incumplimiento estándar probatorio
explicado en líneas anteriores.

La decisión debe ser confirmada.

3.1.- Otras decisiones. -

Al tiempo de esta decisión, existe la Ley 2213 de 2022 y Acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura que
privilegian métodos de teletrabajo, uso de las TICS, y formas alternativas de comunicación con las partes,
mismas ya dispuestas en la Ley 906 de 2004 en su art. 146.

En consecuencia, se dispone que el presente proveído será notificado personalmente a través de la

Secretaría del Despacho conforme las reglas técnicas de celeridad y economía procesal 6 pero bajo el uso
de las TICs, privilegiando el uso del correo electrónico institucional, enviando el texto completo de la decisión
o de ser el caso convocando a través de video conferencia.

Con ello no se vulnera ninguna garantía fundamental ni resquebraja la estructura del proceso penal en
aspectos torales del mismo. Menos cuando a la fecha, el art. 25 del CPP consagra el principio de integración
normativa y de esa manera el CGP, establece según la regla 278 que en cualquier momento debe tomarse
la decisión correspondiente sin más dilaciones (Sentencia SC-182052017 (11001020300020170120500),
Nov. 3/17).

Lo propio ocurre ahora con las reglas introducidas por la ley 1286 de 2017 que, si bien tiene sus génesis en
el proceso penal abreviado, pueden aplicarse por analogía legis y en ellas se elimina la lectura de las
sentencias para que se surta un traslado de la decisión con fines de apelación —art. 22 de dicha ley—7.
Además, el art. 169 del CPP también permite otras formas de notificación supletorias, más allá de la regla
general de que en principio sea en estrados, cuando justamente se supera el término para la toma de la
decisión, como aquí ha ocurrido.

Igualmente, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, ha dicho también: “En este sentido, es
preciso indicarle a la parte apelante que si bien es cierto el proceso acusatorio se rige por el principio de
oralidad, ello no significa que lo escrito no tenga relevancia” (Auto de 18 de enero de 2017, Rad. SP179-
2017, 48.216, M.P. José Luis Barceló Camacho).

6 En ese orden de ideas, sería del caso citar a la audiencia para dar lectura a esta decisión, pero teniendo en cuenta que debe darse celeridad al asunto, nada se
opone para que el acto de notificación personal se haga por fuera de estrado. Es importante aclarar que, aunque la oralidad es principio basilar de este proceso y
es en audiencia donde pueden leerse las decisiones respectivas en aras de garantizar el principio de publicidad, en el presente asunto debe también optimizarse
tal postulado con los de celeridad, actuación procesal y economía procesal. Dado que la oralidad justamente busca mayor agilidad y fidelidad al proceso penal,
convocar a una audiencia con el fin único de hacerle conocer a las partes una decisión contra la cual procede el recurso de apelación que bien puede ser sustentado
por escrito, resulta más dilatorio del procedimiento penal, lo que no se acompasa con los principios de actuación procesal y los moduladores de la actividad procesal
de necesidad, ponderación y corrección.
7 Artículo 22. La Ley 906 de 2004 tendrá un nuevo artículo 545, así:
Artículo 545. Traslado de la sentencia e interposición de recursos. Anunciado el sentido del fallo el juez dará traslado inmediato para cumplir con el trámite previsto
en el artículo 447 de este código. El juez contará con diez (10) días para proferir la sentencia y correr traslado escrito de la misma a las partes.
La sentencia se entenderá notificada con el traslado, para lo cual el juez citará a las partes a su despacho y hará entrega de la providencia. En caso de no
comparecer a pesar de haberse hecho la citación oportunamente, se entenderá surtida la notificación salvo que la ausencia se justifique por fuerza mayor o caso
fortuito.
Surtidas las notificaciones las partes contarán con cinco (5) días para la presentación de los recursos que procedan contra la decisión de primera instancia. Estos
se presentarán por escrito y se tramitarán conforme a lo dispuesto por el procedimiento ordinario.
Y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga también se ha pronunciado en similar sentido -
Radicado: 76-111-60-00-265-2014-01413-01 (AC-125-17), Guadalajara de Buga diecinueve (19) de julio de
dos mil diecisiete (2017).

En mérito de lo expuesto, el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE CARTAGO, VALLE DEL
CAUCA,

4.- RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión del 24 de abril de 2023 del Juzgado Quinto Penal Municipal que declaró
ilegal la captura del señor Cristian Andrés Giraldo Mosquera por el delito de Fabricación, tráfico, porte o
tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones —Arma clase traumática tipo pistola—y dispuso
su libertad, según lo explicado en esta decisión.

SEGUNDO: Contra la presente decisión no procede ningún recurso. NOTIFÍQUESE por secretaría;
CÚMPLASE; y DEVUÉLVASE la presente carpeta y anexos a su lugar de origen.

CARLOS VADIR RESTREPO FRANCO.

Juez.