Capítulo XII ESTADO DE DERECHO COMPARADO CON DROIT ADMINISTRATIF 1

"Enmuchos países continentales, y especialmente en Francia, existe un esquema de derecho

administrativo2nconocido por los franceses como droit J. administrative que se basa en ideas
ajenas a los supuestos fundamentales de nuestro derecho consuetudinario inglés, y especialmente
a lo que hemos denominado el estado de derecho. Esta oposición es especialmente evidente en la
protección dada en países extranjeros a los servidores del Estado, o, como decimos en Inglaterra,
de la Corona, que, mientras actúan en cumplimiento de la

de órdenes oficiales, o en el intento de buena fe de cumplir con deberes oficiales, son culpables de
actos que en sí mismos son ilícitos o ilegales. El alcance de esta protección en Francia, con qué país
estamos en su mayor parte afectados variaba de vez en cuando. Una vez estuvo casi completo;
ahora es mucho menos extenso de lo que era hace treinta y seis años.3 Constituye sólo una parte
de todo el sistema de derecho administrativo, pero es la parte del derecho francés a la que en este
capítulo deseo dirigir particularmente la atención de los estudiantes. Sin embargo, debo
recalcarles que todo el cuerpo de derecho administrativo bien merece su estudio. Ha sido imitado
en la mayoría de los países de Europa continental. Ilustra, a modo de contraste, el significado
completo de esa supremacía absoluta de la ley ordinaria del país -un crítico extranjero podría decir
de ese intenso legalismo- que hemos encontrado como una característica sobresaliente de las
instituciones inglesas. También ilustra, a modo de analogía más que de contraste, algunas fases de
la historia constitucional de Inglaterra. En los últimos años, el droit administrative se ha
desarrollado de tal manera que satisface las exigencias de una sociedad moderna y democrática, y
por lo tanto arroja luz sobre una etapa, al menos, en el crecimiento del derecho constitucional
inglés.4 Nuestro tema se divide en dos encabezamientos principales. La cabeza única abarca la
naturaleza y el crecimiento histórico del derecho administrativo, y especialmente de la parte del
mismo que nos ocupa principalmente. La otra cabeza cubre una comparación entre el estado de
derecho inglés y el droit administrative de Francia. A(AdmmDro ) ts- .t Para el término droit
administrativo inglés legal phraseology proporciona tra,: no hay equivalente adecuado. Las
palabras "derecho administrativo", que son su interpretación más natural, son desconocidas para
los jueces y abogados ingleses, y son en sí mismas difícilmente inteligibles sin más explicaciones.

Esta ausencia en nuestro lenguaje de cualquier equivalente satisfactorio para la expresión droit
administrative es significativa; La falta de un nombre surge en el fondo de nuestro no
reconocimiento de la cosa misma. En Inglaterra, y en países que, como los Estados Unidos, derivan
su civilización de fuentes inglesas, el sistema de derecho administrativo y los principios mismos en
los que se basa son en realidad desconocidos. Esta ausencia de las instituciones de la
Commonwealth americana de cualquier cosa que respondiera a un derecho administrativo detuvo
la observación de Tocqueville desde el primer momento en que comenzó sus investigaciones
sobre las características de la democracia estadounidense. En _83mhe escribe a un experimentado
juez francés (magistrado), Monsieur De Blosseville, para pedirle una explicación del contraste en
este asunto entre las instituciones francesas y estadounidenses, y también una explicación
autorizada de las ideas generales (nociones g_n_ales) que rigen el derecho administrativo de su
país, 6 sobre esta rama especial de la jurisprudencia francesa, e implica que esta falta de
conocimiento no es infrecuente entre los abogados franceses. Cuando sabemos que un legista del
genio de Tocqueville encontró necesario pedir instrucción en las "ideas generales" del derecho
administrativo, podemos asumir con seguridad que el tema era uno que, incluso a los ojos de un
abogado francés, tenía un carácter excepcional, y no debemos extrañarnos de que a los ingleses
les resulte difícil apreciar la naturaleza de las reglas que son, Ciertamente, ajeno al espíritu y las
tradiciones de nuestros

instituciones. Sin embargo, es este mismo contraste entre el derecho administrativo tal como
existe en Francia, y aún más tal como existió durante la mayor parte del siglo XIX, y las nociones de
igualdad ante la ley del país que están firmemente establecidas en la Inglaterra moderna, lo que
principalmente hace que valga la pena estudiar, no por supuesto los detalles, pero lo que
Tocqueville llama las nociones generales del derecho administrativo francés. Nuestro objetivo
debería ser captar la naturaleza general del derecho administrativo y los principios de los que
depende todo el sistema de derecho administrativo, señalar las características sobresalientes de
este sistema y, por último, hacernos merecedores de cómo es que la existencia de un sistema de
derecho administrativo hace que la situación jurídica de cada funcionario del gobierno en Francia
sea diferente de la situación jurídica de los funcionarios del Estado en Francia. Inglaterra, y de
hecho establece una condición de cosas fundamentalmente inconsistente con lo que los ingleses
consideran como la debida supremacía de la ley ordinaria de la tierra.

Droit administrativo, o "derecho administrativo", ha sido definido por m_,,s,at¢. autoridades

francesas en términos generales como "el conjunto de normas que regulan las relaciones de la
administración o de la autoridad administrativa con los ciudadanos privados"; 7 y Aucoc en su
trabajo sobre droit administrative describe su tema en este lenguaje muy general: s El derecho
administrativo determina (1) la constitución y las relaciones de aquellos órganos de la sociedad
que se encargan del cuidado de aquellos intereses sociales (int_r_ts colectivos) que son objeto de
la administración pública, término con el cual se entiende los diferentes representantes de la
sociedad entre los cuales el Estado es el más importante, y 2) la relación de las autoridades
administrativas con los ciudadanos del Estado. Estas definiciones carecen de precisión, y su
vaguedad no carece de importancia. Sin embargo, en la medida en que un inglés puede
aventurarse a deducir el significado de droit administrative de tratados extranjeros, puede, para
nuestro propósito actual, describirse mejor como que

parte de la ley francesa que determina, (i) la posición y las responsabilidades de todos los
funcionarios del Estado, (ii) los derechos civiles y las responsabilidades de los particulares en sus
relaciones con los funcionarios como representantes del Estado, y (iii) el procedimiento por el cual
se hacen cumplir estos derechos y responsabilidades. Un estudiante inglés nunca comprenderá
esta rama del derecho francés a menos que mantenga su ojo firmemente fijo en su aspecto
histórico, y tome nota cuidadosamente de los cambios, casi equivalentes a la transformación, que
el derecho administrativo ha sufrido entre 28ooy 29o8, y sobre todo durante los últimos treinta o
cuarenta años. Las ideas fundamentales que subyacen a este departamento del derecho francés
son, como descubrirá, permanentes, pero en varias ocasiones se han desarrollado en diferentes
grados y en diferentes direcciones. Por lo tanto, cualquier intento de comparar el derecho
administrativo de Francia con nuestro estado de derecho inglés será engañoso a menos que
notemos carefi_y cuáles son las etapas en la ley de cada país que comparamos. Si, por ejemplo,
comparamos la ley de Inglaterra y la ley de Francia tal como estaban en 2908, es probable que
imaginemos (a mi juicio erróneamente) que, por ejemplo, con respecto a la posición o los
privilegios del Estado y sus servidores cuando se trata de ciudadanos privados, puede haber poca
diferencia esencial entre las leyes de los dos países. Es sólo cuando examinamos el derecho
administrativo de Francia en una fecha anterior, digamos entre 2800 y 28_5, o entre la ascensión
al trono de Luis Felipe (z83o) y la caída del Segundo Imperio (187o), que podemos apreciar
correctamente la oposición esencial entre nuestro actual estado de derecho inglés y las ideas
fundamentales que se encuentran en la base del derecho administrativo no sólo en Francia sino en
cualquier país donde este El sistema de derecho estatal u oficial ha obtenido reconocimiento. (2H)
historia- El derecho administrativo moderno de Francia ha crecido, o en cualquier _td_elopr ha
tomado su forma existente, durante el siglo XIX; Es el resultado de más de cien años de conflicto
revolucionario y constitucional. 9 Su desarrollo puede dividirse convenientemente en tres
períodos, marcados por los nombres del Imperio Napoleónico y

la Restauración (_8oo-_83o), la Monarquía de Orleanais y el Segundo Imperio (183o-187o), la

Tercera República (_87o-_9o8). PRIMER PERÍODO: NAPOLEÓN Y LA RESTAURACIÓN, ,8oo-,83o y el
Nopo_eon En opinión de los hombres franceses, el verdadero droit administrativo debe su origen
Re_tora_tonthe constitución consular del año VIII. (18oo) creado por Bonaparte después del golpe
de _tat del _8th de Brumario. Pero los legistas, 1° no menos que los historiadores, admiten que las
ideas sobre las que descansa el derecho administrativo, pueden rastrearse correctamente, como
lo han sido por Tocqueville, 11 a la antigua r_gime; cada rasgo del tejido gubernamental de
Bonaparte recuerda alguna característica de la antigua monarquía; su Conseil d'_:tat revive el
Conseil du Roi, sus prefectos son copias de los intendentes reales. Sin embargo, en este caso, la
opinión pública ha llegado a una confusión correcta. Fue de Bonaparte que el moderno droit
administrative recibió su forma. Si fue el restaurador de la antigua r_gime, también fue el
preservador de la Revolución. Todo lo que tomó prestado de las tradiciones de la antigua Francia,
lo adaptó a las condiciones cambiantes de la nueva Francia de 2800. A su toque, las ideas antiguas
recibieron un nuevo carácter y una nueva vida. Fusionó lo que era más fuerte en las tradiciones
despóticas de la monarquía con lo que era más fuerte en el credo igualmente despótico del
jacobinismo. En ninguna parte esta fusión es más visible que en los métodos por los cuales la
legislación y la política de Bonaparte dieron plena expresión a las ideas o concepciones de la
prerrogativa real subyacente a la práctica administrativa de la antigua r_gime, y enfatizaron los
celos que se sentían en _8ooby cada francés de la menor interferencia de los tribunales de justicia
con la libre acción del gobierno. Estos celos en sí mismos, aunque teóricamente justificados por el
dogma revolucionario, fueron heredados por la Revolución del arte de gobernar de la monarquía.
_r0,t Cualquiera que considere con cuidado la naturaleza del droit adminisadt_ilms, rat,_--,tstrat_f
de Francia, o los temas a los que se aplica, pronto descubrirá dos plomo-,ngp,n- que descansa, y
siempre ha descansado, en el fondo en dos ideas principales. ajeno a las concepciones de los
ingleses modernos. La primera de estas ideas es que el gobierno, y cada servidor de la s_te. El
gobierno posee, como representante de la nación, todo un cuerpo de derechos especiales,
privilegios o prerrogativas frente a los ciudadanos privados, y que el alcance de estos derechos,
privilegios o prerrogativas debe determinarse sobre principios diferentes de las consideraciones
que fijan los derechos y deberes legales de un ciudadano hacia otro. Según las ideas francesas, un
individuo en sus relaciones con el Estado no se encuentra en el mismo plano que en el que se
encuentra en sus relaciones con su vecino. 12 Separación La segunda de estas ideas generales es la
necesidad de mantener de poderes la llamada "separación de poderes" (s_parationdespouvoirs),
o, en otras palabras, de evitar que el gobierno, la legislatura y los tribunales invadan la provincia
del otro. Sin embargo, la expresión separación de poderes, tal como la aplican los franceses a las
relaciones del ejecutivo y los tribunales, de la que sólo nos ocupamos aquí, puede inducir
fácilmente a error. Significa, en boca de un estadista o abogado francés, somef_mng diferente de
lo que queremos decir en Inglaterra por la "independencia de los jueces", o expresiones similares.
Tal como se interpreta en la historia francesa, en la legislación francesa y en las decisiones de los
tribunales franceses, significa ni más ni menos que el mantenimiento del principio de que, si bien
los jueces ordinarios deben ser inamovibles y, por lo tanto, independientes del ejecutivo, el
gobierno y sus funcionarios deben (aunque actúen oficialmente) ser independientes y en gran
medida libres de la jurisdicción de los tribunales ordinarios. 13Era curioso seguir el crecimiento
histórico de toda la teoría en cuanto a la "separación de poderes". Aparentemente se basa en el
Esprit des Lois de Montesquieu, Libro XI. c. 6, y es en cierto modo la descendencia de un doble
concepto erróneo; Montesquieu malinterpretó en este punto los principios y la práctica de la
constitución inglesa, y su doctrina fue a su vez, si no mal entendida, exagerada y mal aplicada por
los estadistas franceses de la Revolución. Su juicio estaba sesgado, a la vez por el conocimiento de
los inconvenientes y, de hecho, los graves males que habían resultado de la interferencia de los
"parlamentos" franceses en asuntos de Estado y por la creencia de que estos tribunales ofrecerían
oposición, como lo habían hecho antes, a las reformas fundamentales y urgentemente necesarias.
Tampoco los líderes de la opinión francesa no fueron influenciados por el deseo tradicional,
sentido tan fuertemente por los demócratas despóticos como por los reyes despóticos, de
aumentar el poder del gobierno central frenando la autoridad de los tribunales de justicia. La
investigación, sin embargo, sobre el destino variable de un dogma que ha experimentado un
desarrollo diferente a cada lado del Atlántico nos llevaría demasiado lejos de nuestro tema
inmediato. Todo lo que necesitamos señalar es la extraordinaria influencia ejercida en Francia, y
en todos los países que han seguido los ejemplos franceses, por esta parte de la enseñanza de
Montesquieu, y la medida en que todavía subyace a las instituciones políticas y legales de la
República Francesa. A la combinación de estas dos ideas generales se le pueden trazar cuatro
tensásticos. características distintivas del derecho administrativo francés. c1_g,_ ) La primera de
estas características es, como el lector hará de inmediato por el Estado deter_in_ceive, que la
relación del gobierno y sus funcionarios hacia

Los ciudadanos privados deben ser regulados por un conjunto de normas que en realidad son
leyes, pero que pueden diferir considerablemente de las leyes que rigen la relación de una
persona privada con otra. Esta distinción entre derecho común y derecho administrativo es una
distinción que desde 2800 está plenamente reconocida en Francia, y forma parte esencial del
derecho público francés, ya que debe formar parte del derecho público de cualquier país donde
exista el derecho administrativo en el verdadero sentido. 14 _2Law) La segunda de estas
características es que los tribunales judiciales ordinarios, tribunales de opinión que determinan
cuestiones ordinaria ncon_att_rs s, ya sean civiles o penales, entre hombre y hombre, no deben,
hablando en general, tener hoS_te y adrmn- ninguna preocupación con los asuntos en cuestión
entre una persona privada, _tr_v_l_ gatlon y el Estado, es decir, con cuestiones de derecho
administrativo, pero que tales cuestiones de byad_ determinadas, en la medida en que se formen
en todo asunto de litigio (contenido/_x _V_co_ts administrativo), deben ser determinadas por
tribunales administrativos de alguna manera relacionados con el gobierno o la administración.
Napoleón aceptó más sinceramente ninguna parte de la política o el sentimiento revolucionario
que la convicción de que nunca se debe permitir que los jueces obstaculicen la acción del
gobierno. Dio efecto a esta convicción de dos maneras diferentes. En primer lugar, constituyó, o
reconstituyó, dos clases de tribunales. La única clase consistía en tribunales "judiciales" o, como
deberíamos decir, "common law". Realizaban, hablando en general, pero dos funciones. Una de
las funciones era la decisión de las controversias en rigor entre particulares; esta obligación fue
cumplida por tribunales como los tribunales de primera instancia y los tribunales de apelación. La
otra función era el enjuiciamiento de todas las causas penales; este deber fue cumplido por
tribunales tales como los tribunales correccionales (Tribunaux Correctionnels) o los tribunales de
Assize is (Cours d'Assises). A la cabeza de todos estos tribunales judiciales se colocó, y sigue
siendo, el Tribunal de Casación (Cour de Cassation), del cual es el deber corregir los errores de
derecho de los tribunales judiciales inferiores. 16 Los otros tribunales eran y son los tribunales
administrativos, como los tribunales de los prefectos.

(Conseil de Prffect , ure) 17 y el Consejo de Estado. La función de estos órganos, en la medida en

que actuaban judicialmente (ya que cumplían muchos deberes que no eran judiciales), era
determinar cuestiones de derecho administrativo. Los dos tipos de tribunales se oponían entre sí.
Los tribunales judiciales, hablando en general,18 no se ocupaban de las cuestiones de derecho
administrativo, o, en otras palabras, de los casos en que estaba en juego el interés del Estado o de
sus agentes; confiar a cualquier tribunal judicial la decisión de cualquier demanda administrativa
habría sido considerado en 2800, como de hecho todavía lo considera la mayoría de los franceses,
una violación de la doctnne de la separación de poderes, y habría permitido la interferencia de
meros jueces en casos en los que el interés del Estado o sus servidores estaba en juego. Los
tribunales administrativos, por otra parte, no tenían, hablando en general, ninguna preocupación
directa por asuntos que caían dentro de la jurisdicción de los tribunales judiciales, pero cuando
examinemos la naturaleza del Consejo de Estado, encontraremos que esta restricción a la
autoridad de un organismo que en tiempos de Napoleón formaba parte del propio gobierno era
mucho menos real que las estrictas limitaciones impuestas a la esfera de acción concedidas a los
tribunales de common law. Napoleón, en segundo lugar, mostró hacia los jueces ordinarios el
sentimiento de sospecha despectiva encarnado en la legislación revolucionaria. La ley del 26 al 24
de agosto de 179 o 19 es uno entre una veintena de ejemplos que traicionan el verdadero espíritu
de la Revolución. Por lo tanto, los tribunales judiciales tienen prohibido interferir de cualquier
manera en cualquier acto legislativo. Se establece que las funciones judiciales deben permanecer
separadas de las funciones administrativas. Los jueces no deben, bajo pena de decomiso,
perturbar o interferir de ninguna manera.

con las operaciones de los órganos administrativos, o citar ante ellos a funcionarios
administrativos por cualquier cosa hecha en razón de sus funciones administrativas. Napoleón
había absorbido al máximo el espíritu de estas promulgaciones. Sostuvo, como incluso en una
fecha muy posterior lo hicieron todas las personas relacionadas con el gobierno ejecutivo, que los
jueces son los enemigos de los servidores del Estado, y que siempre hay razones para temer sus
intentos de comprometer los intereses públicos por su interferencia malévola, o en el mejor de los
casos precipitada, en el curso habitual de los asuntos gubernamentales. 20 Este temor fue durante
el Imperio, en cualquier caso, seguramente infundado. Los funcionarios administrativos no
encontraron resistencia por parte de los tribunales. Después de la Revolución, los jueces
exhibieron una humildad ilimitada y una sumisión servil, temblaron ante el poder y obedecieron
las órdenes, a menudo lo suficientemente insolentes, del gobierno. 21Es difícil, sin embargo, ver
cómo en los días de Napoleón los jueces ordinarios podían, independientemente de su coraje o
audacia, haber interferido con la conducta del gobierno o sus agentes. Incluso ahora, por regla
general, carecen de jurisdicción en asuntos que conciernen al Estado. No tienen derecho a
determinar, por ejemplo, el significado y el efecto jurídico en caso de que se cuestione seriamente
documentos oficiales, como, por ejemplo, de una carta dirigida por un Ministro de Estado a un
subordinado, o por un general a una persona bajo su mando. Incluso ahora, en ciertos casos,
carecen de jurisdicción en cuanto a las cuestiones que surgen entre una persona privada y un
departamento del gobierno. En la época de Napoleón 22 no podían, sin el consentimiento del
gobierno, haber tenido un proceso penal o civil contra un funcionario por un mal hecho o un

delito cometido por dicho funcionario respecto de particulares en el ejercicio de sus funciones
oficiales. La incompetencia, sin embargo, de los tribunales judiciales no significaba, incluso bajo
Napoleón, que una persona lesionada por un agente del gobierno no tuviera remedio. Podría
presentar su queja ante los tribunales administrativos, es decir, en esencia, el Consejo de Estado, y
obtener reparación de ellos, o los procedimientos podrían, cuando se denunciara un crimen o un
error, ser, con el permiso del gobierno, llevados ante los tribunales ordinarios. _,)ctsCoof_- La
coexistencia de los tribunales judiciales y de los tribunales administrativos jun_dJct, sobre los
resultados de la necesidad de plantear cuestiones de competencia. A, por ejemplo, en algunos
tribunales judiciales reclama daños y perjuicios contra X por un incumplimiento de contrato, o
puede ser por lo que deberíamos denominar un asalto o encarcelamiento falso. La defensa de X
consiste, en esencia, en que actuó simplemente como un servidor del Estado, y que el asunto
plantea una cuestión de Derecho administrativo que sólo puede determinar un tribunal
administrativo o, hablando en términos generales, el Consejo de Estado. La objeción, en resumen,
es que el Tribunal judicial no tiene jurisdicción. ¿Cómo se decidirá esta disputa? La idea natural de
un inglés es que el conflicto debe ser determinado por los tribunales judiciales, es decir, los jueces
ordinarios, para que los jueces del país sean las autoridades adecuadas para definir los límites de
su propia jurisdicción. Este punto de vista, que es tan natural para un abogado inglés, se opone
radicalmente a la concepción francesa de la separación de poderes, ya que, si se lleva a cabo
sistemáticamente, debe permitir a los tribunales invadir la competencia de la administración.
Contradice el principio aún reconocido como válido por el Derecho francés según el cual los
órganos administrativos nunca deben verse perturbados en el ejercicio de sus funciones por
ningún acto del poder judicial; 23 Tampoco puede un inglés, que recuerda los casos con órdenes
generales, negar que nuestros jueces han interferido a menudo con la acción de la administración.
El valor de la doctrina de Montesquieu es cuestionable, pero si su teoría es sólida, es caro que a los
cuerpos judiciales no se les permita pronunciar un juicio final sobre los límites de su propia
autoridad.
Bajo la legislación de Napoleón, el derecho a determinar tales cuestiones de jurisdicción estaba en
teoría reservado al jefe del Estado, pero en efecto se otorgaba al Consejo de Estado, es decir, al
más alto de los tribunales administrativos. Su autoridad en este asunto fue, como todavía lo es,
preservada de dos maneras diferentes. Si un caso ante un tribunal ordinario o judicial planteaba
una cuestión de derecho administrativo, el Tribunal estaba obligado a velar por que la
investigación se remitiera al Consejo de Estado para que adoptara una decisión. Supongamos, sin
embargo, que el Tribunal excediera o el gobierno pensara que excedía, su jurisdicción y se
acostara a la autoridad del Tribunal administrativo, un prefecto que, se ha señalado, es un mero
funcionario del gobierno, podría plantear un conflicto, es decir, podría, tomando las medidas
adecuadas, insistir en que la cuestión de la jurisdicción se remitiera para su decisión al Consejo de
Estado. Difícilmente podemos exagerar el alcance de la autoridad así conferida al Consejo. Tiene el
derecho de fijar los límites de su propio poder, en efecto podría quitar de las manos de un tribunal
judicial un caso del que el Tribunal ya estaba conociendo.24 _4Pro- _ La cuarta y más despótica
característica del droit administrative reside en la tenon de ofo, al_ en su tendencia a proteger 2s
de la supervisión o control de los tribunales de derecho común cualquier servidor del Estado que
sea culpable de un acto, por ilegal que sea, mientras actúe en obediencia a las órdenes de sus
superiores y, en lo que respecta a la intención, en el mero desempeño de sus funciones oficiales.
Tal funcionario disfrutó de 18oo llenar x872 una triple protección (garantie desfonctionnaires).
n_Stateof En primer lugar, no podía ser considerado responsable ante ningún tribunal, ya sea
judicial o administrativo, de la realización de ningún acto de Estado (actede government).

La ley de Francia siempre ha reconocido una clase indefinida de actos, es decir, actos de Estado,
que, en la medida en que se refieren a rugientes de alta política o de seguridad pública, o afectan
a la política exterior o la ejecución de tratados, o se refieren a tratos con extranjeros, deben
dejarse a la discreción incontrolada del gobierno, y están completamente fuera de la jurisdicción
de cualquier tribunal. Lo que puede ser la definición exacta de un acto de Estado es incluso ahora,
parecería en Francia, un punto discutible en el que Sus autoridades no están completamente de
acuerdo. Por lo tanto, es imposible para nadie más que un abogado francés determinar cuáles son
las cualidades precisas que convierten un comportamiento que de otro modo sería ilegal en un
acto de Estado del que ningún tribunal francés podría tener conocimiento. En los últimos años, la
tendencia de los abogados franceses ha sido ciertamente reducir el sentido de un término
ambiguo que se presta fácilmente a la justificación de la tiranía. Podemos estar seguros, sin
embargo, de que durante la era napoleónica y durante mucho tiempo después, cualquier
transacción por parte del gobierno o sus sirvientes se consideraba un acto de Estado que se
llevaba a cabo de buena fe con el objeto de promover el interés o la seguridad del país. Ob_d.ence
En segundo lugar, el Código Penal francés, art. 114,26protegido, a pedidos. como todavía protege,
un funcionario de las consecuencias penales de cualquier interferencia con la libertad personal de
los conciudadanos cuando el acto denunciado se realiza bajo las órdenes de su superior oficial.2

En tercer lugar, en virtud del célebre artículo 75_ de la Constitución del Año VIII., es decir, del
18oo, ningún funcionario podría, sin el permiso del Consejo de Estado, ser procesado o procesado
de otra manera, por ningún acto realizado en relación con sus funciones oficiales. La protección
otorgada fue amplia. El artículo 75 dice que se aplica únicamente a los enjuiciamientos, pero fue
interpretado por los tribunales en el sentido de que abarca las acciones por daños y perjuicios. 29
Según la Constitución napoleónica, ningún funcionario del Estado, ya sea un prefecto, un alcalde o
un policía, cuya conducta, por ilegal que fuera, contara con la aprobación del gobierno, corría un
riesgo real de incurrir en castigo o de pagar daños y perjuicios por cualquier acto que pretendiera
realizarse en el desempeño de sus funciones oficiales. El efecto producido prácticamente por las
cuatro características del droit administrative, y especialmente la cantidad de la protección
proporcionada a los funcionarios que actúan en obediencia a las órdenes de sus superiores,
depende principalmente de la respuesta a una pregunta: ¿Cuál es en un momento dado la
constitución y el carácter del Consejo de Estado? ¿Era entonces bajo Napoleón un tribunal de
justicia que administraba judicialmente una rama particular del derecho francés, o era un
departamento del gobierno ejecutivo? La respuesta es clara. El Consejo, tal como fue constituido o
revivido por Bonaparte, fue el centro mismo de todo su tejido gubernamental. Consistía en los
administradores más eminentes que Napoleón podía reunir a su alrededor. Los miembros del
Consejo tenían derecho y estaban obligados a dar consejo al gobernante supremo. El Consejo, o
algunos de los Consejeros, tomaron parte en asuntos de todas las descripciones. No es exagerado
decir que, sujeto a la voluntad absoluta de Napoleón, los miembros del Consejo constituyeron el
gobierno. Ocuparon el cargo a su gusto. Los consejeros se ocuparon de la política, de las
cuestiones de administración, de las cuestiones de derecho administrativo. En 2800 es probable
que los pleitos administrativos no estuvieran muy separados de los asuntos gubernamentales.
Además, el Consejo, incluso cuando actúa judicialmente, es más un ministerio que un tribunal, y
cuando el Consejo, actuando como tribunal, ha dictado su decisión o ha ofrecido su
asesoramiento, no posee medios para obligar al ejecutivo a dar efecto a sus decisiones. De hecho,
a veces han transcurrido años antes de que el ejecutivo de turno haya creído oportuno poner en
vigor las sentencias del Consejo, y no fue hasta 1872 que sus decisiones adquirieron por ley el
carácter de verdaderas sentencias. Además, como ya hemos señalado, fue originalmente el último
Tribunal de Conflicto. Tiene derecho a determinar si un caso determinado se refiere o no al
derecho administrativo y, por lo tanto, si cae dentro de su propia jurisdicción o dentro de la
jurisdicción de los tribunales ordinarios. Así, el estado de cosas que existía en Francia a principios
del siglo XIX tenía cierta semejanza con lo que sería la condición de los asuntos en Inglaterra si no
hubiera o poca distinción entre el Gabinete como parte del Consejo Privado y el Comité Judicial del
Consejo Privado, y si el Gabinete, en su carácter de Comité Judicial, determinó todas las
cuestiones que surgían entre el gobierno, por un lado, y los particulares, por el otro, y las resolvió
con una referencia admitida a consideraciones de interés público o de conveniencia política.
Tampoco se produjo ningún cambio material por la caída de Napoleón. La monarquía restaurada
se aferró con entusiasmo a las prerrogativas creadas por el Imperio. Incluso hubo una especie de
retorno a la arbitrariedad desenfrenada del Directorio. No fue hasta _828, es decir, dentro de los
dos años posteriores a la expulsión de Carlos X., que la opinión pública impuso alguna restricción
sobre los métodos por los cuales las autoridades administrativas, es decir, el gobierno, invadieron
la esfera de los tribunales judiciales. Hay dos razones por las que vale la pena estudiar con cuidado
el derecho administrativo de nuestro primer período. El derecho administrativo de hoy se ha
construido sobre los cimientos establecidos por Napoleón. Los tribunales creados por él todavía
existen; Su jurisdicción todavía se define de acuerdo, en general, con las líneas que él estableció.
Es cierto que la maquinaria inventada para apoyar un esquema de absolutismo racional ha sido
utilizada en limas posteriores por legistas y reformadores para la promoción de la libertad legal.
Pero es un hecho que nunca debe olvidarse que el derecho administrativo de Francia se originó en
ideas que favorecen las prerrogativas del gobierno como la defensa adecuada para el interés de la
nación.

SEGUNDO PERÍODO: LA MONARQUÍA DE ORLEANS Y EL SEGUNDO IMPERIO I83o-187º

h,- Este período merece la atención especial de los estudiantes de inglés. c_pe_oaNapoleonic
Imperial._m era el absolutismo; la Restauración fue una reacción; ninguno admite una
comparación satisfactoria con ningún sistema gubernamental conocido en la Inglaterra moderna.
Los cuarenta años, por otro lado, que intervinieron entre la expulsión de Carlos X y la caída de
Napoleón In., aunque marcados por tres cambios violentos --la Revolución de 1848, el golpe de
_tat de 185-, el derrocamiento del Segundo Imperio en _87omform, en su conjunto, un tiempo de
orden civil. Durante estos cuarenta años, Francia fue, con la excepción de no más de seis meses,
gobernada bajo la ley establecida del país. Una era de progreso pacífico da una apertura para la
comparación iluminativa entre el derecho público de Francia y el derecho público de Inglaterra.
Esta observación es particularmente aplicable al reinado de Luis Felipe. Era, a los ojos de los
ingleses, por encima de todas las cosas, un rey constitucional. 31Sus ministerios parlamentarios, su
Cámara de pares y su Cámara de diputados, todo el marco y el espíritu mismo de su gobierno,
parecían estar modelados sobre la constitución de Inglaterra; bajo su gobierno, la supremacía de
la ley ordinaria de la tierra, administrada por los tribunales de derecho común, estaba, como
suponían los ingleses, tan firmemente establecida en Francia como en Inglaterra. Aprenden con
sorpresa que durante todos estos cuarenta años pocas reformas legislativas o parlamentarias, si es
que hubo alguna, 32tocaron las características esenciales del derecho administrativo establecido
por Napoleón. Siguió siendo, como sigue siendo, un cuerpo jurídico separado, del que se ocupan
los tribunales administrativos. Con esta ley, los tribunales judiciales continuaron sin preocuparse,
como todavía lo han hecho. La introducción del gobierno parlamentario tomó del Consejo de
Estado, durante el reinado de Luis Felipe, muchas de sus funciones políticas. Sin embargo, siguió
siendo, como lo hace hoy, el gran Tribunal administrativo. Conservó lo que ahora no conserva, 33
el derecho a definir la jurisdicción de los tribunales judiciales. Los servidores del Estado
permanecieron en posesión de todas las prerrogativas o privilegios garantizados por la costumbre
o por la legislación napoleónica. Droit administrativo, en resumen, conservó hasta 187o todas sus
características esenciales. Que esto fue así se desprende de dos consideraciones: En primer lugar,
el Consejo de Estado nunca, durante el período en que no nos ocupamos de un órgano
absolutamente uoddlClel, se convirtió en un órgano completamente judicial. Y Este es un punto
sobre el que un crítico inglés debe hablar con cierta vacilación. Recordará cuán fácilmente un
francés, aunque bien familiarizado con Inglaterra, podría en el momento presente malinterpretar
el funcionamiento de las instituciones inglesas, e imaginará, por ejemplo, a partir de la relación del
Lord Canciller con el Ministerio, que el Gabinete, del cual el Canciller siempre es miembro, podría
influir en la sentencia dictada en una acción presentada en la División de Cancillería del Tribunal
Superior. mientras que, como todo inglés sabe, han pasado siglos desde que el Lord Canciller,
cuando actuaba como juez en la Cancillería, se guiaba en lo más mínimo por el interés o los deseos
del Gabinete. Un crítico inglés también recordará que en la actualidad el Consejo de Estado goza
de un respeto tan profundo como cualquier tribunal en Francia, y se encuentra en estimación
popular al nivel del Tribunal de Casación, el más alto de los tribunales judiciales, y además, que la
reputación del Consejo ha aumentado durante cada año desde 1830. Sin embargo, sujeto a la
vacilación que se convierte en cualquiera que comenta sobre el funcionamiento de instituciones
que no son las de su propio país, un abogado inglés debe concluir que entre 183 y 187 el Consejo,
mientras actuaba como un tribunal administrativo, aunque tendía cada año a ser cada vez más
judicializado, era en gran medida un organismo oficial o gubernamental, cuyos miembros, cuando
actúan en el desempeño de funciones cuasi judiciales, probablemente se verán influidos por el
sentimiento ministerial u oficial. Esta afirmación no implica que el Consejo, integrado por personas
de la más alta eminencia y carácter, no tuviera como objetivo hacer justicia o no hiciera justicia
constantemente. Lo que se quiere decir es que la idea de justicia del Consejo probablemente no
sería exactamente la misma que la que tienen los tribunales judiciales o de common law. En
segundo lugar, la protección jurídica de los funcionarios no sufrió disminución. Ninguna persona
podía ser responsabilizada ante ningún tribunal por carryt_on de ofhc, a,_ llevar a cabo un acto de
Estado (actede government).34 Y bajo el gobierno de Luis Felipe, como bajo el Segundo Imperio,
se dio amplia, tanto en teoría como en práctica, a esta expresión indefinida e indefinida. En i832 la
duquesa de Berry intentó levantar una guerra civil en La Vend6e. Fue arrestada. El rey no se
atrevió a dejarla salir del país. No llevaría a juicio a la sobrina de su esposa. Tanto los republicanos
como los legitimistas deseaban que fuera llevada ante un tribunal de justicia. Una clase deseaba
que "Caroline Berry" fuera tratada como una criminal común, la otra esperaba convertir a la
duquesa en una heroína popular. El caso fue debatido en el Parlamento una y otra vez. Las
peticiones exigían que fuera puesta en libertad o llevada ante un jurado. El gobierno se negó a
tomar cualquiera de los dos cursos. Fue detenida en prisión hasta que circunstancias privadas la
privaron tanto de crédito como de popularidad. Luego fue enviada silenciosamente a Sicilia. La
conducta del gobierno, o de hecho del rey, era ilegal de principio a fin. El Ministerio confesó, por
boca de Monsieur Thiers, que la ley había sido violada. Un voto de la Cámara de Diputados, no se
notó un acto legislativo y proporcionó, se sostuvo, una justificación completa para una violación
de la ley. Este era el tipo de autoridad atribuida en 1832 por los ministros constitucionales de un
monarca constitucional a un acto de Estado. El más elástico de los alegatos fue, al parecer, la
excusa o la defensa de los tratos de Napoleón III. con la propiedad de la familia Orleans; tampoco
es fácil creer que incluso tan tarde como _88o algunos de los procedimientos contra las
congregaciones no autorizadas no fueran ejemplos del espíritu que coloca un acto de Estado por
encima de la ley del país. El Código Penal Artículo 114, 36 que protege del castigo, aunque no de la
condena legal, a un agente del gobierno que, aunque cometió un delito, actuó en obediencia a las
órdenes de sus superiores oficiales, permaneció, como sigue siendo, en plena vigencia. El célebre
artículo 75 de la Constitución del Año VIII. ,37 que hacía imposible emprender acciones legales por
un crimen o un mal contra cualquier funcionario sin el permiso del Consejo de Estado, que
seguramente en este caso debe haber actuado de acuerdo con el gobierno de la época, seguía sin
ser derogado. La opinión pública se negó a considerar al Consejo como un tribunal judicial y
condenó la protección otorgada a los malhechores oficiales. Escuche sobre este punto el lenguaje
de Alexis de Tocqueville:

En el año VIII. de la República Francesa se redactó una constitución en la que se introdujo la

siguiente cláusula: "Art. 75- Todos los agentes del Gobierno con rango inferior al de ministros sólo
pueden ser procesados 3apor delitos relacionados con sus diversas funciones en virtud de un
decreto del Consejo de Estado; en cuyo caso la acusación se lleva a cabo ante los tribunales
ordinarios". Esta cláusula sobrevivió a la "Constitución de FAn VIII.", y todavía se mantiene a pesar
de las justas quejas de la nación. Siempre he encontrado la mayor dificultad en explicar su
significado a los ingleses o estadounidenses. Inmediatamente llegaron a la conclusión de que el
Conseil d'l_tat en Francia era un gran tribunal, establecido en el centro del reino, que ejercía una
jurisdicción preliminar y algo tiránica en todas las causas políticas. Pero cuando les dije que el
Consejo de Estado no era un órgano judicial, en el sentido común del término, sino un consejo
administrativo compuesto por hombres dependientes de la Corona, de modo que el Rey, después
de haber ordenado a uno de sus sirvientes, llamado Prefecto, que cometiera una injusticia, tiene el
poder de mandar a otro de sus sirvientes, llamó a un Consejero de Estado, para evitar que el
primero fuera castigado; cuando les demostré que el ciudadano que ha sido perjudicado por la
orden del soberano está obligado a solicitar al soberano permiso para obtener reparación, se
negaron a acreditar un abuso tan flagrante, y se sintieron tentados a acusarme de falsedad o de
ignorancia. Antes de la Revolución ocurría con frecuencia que un Parlamento emitía una orden
contra un funcionario público que había cometido un delito, y a veces los procedimientos eran
detenidos por la autoridad de la Corona, que imponía el cumplimiento de su voluntad absoluta y
despótica. Es doloroso percibir cuánto más bajos estamos hundidos que nuestros antepasados, ya
que permitimos que las cosas pasen bajo el color de la justicia y la sanción de la ley que solo la
violencia podría imponerles.a9 Este pasaje clásico de Democracia en América de Tocqueville fue
publicado en _835, cuando, a la edad de 30 años, había obtenido una fama que sus amigos
compararon con la de Montesquieu. Su estimación del derecho administrativo seguramente no
había cambiado cuando hacia el final de su vida publicó L'Ancien R_gime et la Revolution, con
mucho la más poderosa y madura de sus obras. Él escribe:

un miembro del gabinete, y para quien la vida pública de su propio país era tan conocida como la
vida pública de Inglaterra para Macaulay. El lenguaje de Tocqueville puede llevar marcas de una
exageración, explicable en parte por su giro de mente, y en parte por la línea de pensamiento que
lo hizo estudiar asiduamente y posiblemente sobreestimar la dosis de la conexión entre las
debilidades de la democracia moderna y los vicios de la vieja monarquía. Sea como fuere,
seguramente expresó la opinión educada de su tiempo. Un escritor que ha puesto
admirablemente de manifiesto los muchos méritos del Consejo de Estado y los métodos por los
cuales ha adquirido cada vez más un carácter judicial en materia de litigio administrativo, señala
agudamente que hasta la última parte del siglo XIX el lenguaje de la vida cotidiana, que es la mejor
expresión del sentimiento popular, aplicó los términos "tribunales de justicia" o "justicia" en sí
mismos sólo a los tribunales judiciales o de common law. 41¿Qué confirmación más fuerte se
puede encontrar de la justicia del juicio de Tocqueville para el tiempo al menos en que vivió?
Efecto de Ahora podemos entender la forma en que de 2830 a 2870 la drolt adml,,strot,rexistencia
de ahábil administrativo afectó toda la posición legal de los en_h funcionarios públicos franceses y
la hizo muy diferente de la de los funcionarios ingleses. Las personas empleadas por el gobierno,
que formaban, se observa, una parte más importante de la comunidad que todo el cuerpo de
funcionarios ingleses, ocuparon en Francia una situación en algunos aspectos parecida a la de los
soldados en Inglaterra. Por la violación de la disciplina oficial eran, podemos suponer con
seguridad, fácilmente punibles de una forma u otra. Pero si, como los soldados ingleses, estaban
sujetos a la disciplina oficial, disfrutaban de lo que incluso los soldados en Inglaterra no poseen,
una gran cantidad de protección contra los procedimientos ante los tribunales judiciales por los
agravios hechos a ciudadanos privados. La posición, por ejemplo, de un prefecto o un policía, que
en el desempeño excesivo de sus deberes había violado la ley al cometer un asalto o una intrusión,
era prácticamente inexpugnable. Podría alegar que el mal cometido fue un acto de Estado. Si esta
defensa no le valiera, podría ampararse en el artículo i14 del Código Penal y, por lo tanto, escapar
no a un veredicto adverso, sino a la posibilidad de castigo. Pero después de todo, si el Ministerio
aprobaba su conducta, no tenía necesidad de defensas legales. No podía, sin el consentimiento del
Consejo de Estado, ser llamado a responder por su conducta ante ningún tribunal de justicia. El
artículo 75 era el paladio del privilegio oficial o de la irresponsabilidad. Ni que nadie piense que
este brazo de defensa se había oxidado con el tiempo y no podía usarse en la práctica. Entre
_852and 1864 hubo 264 solicitudes de autorización en virtud del artículo 75 para incoar
procedimientos contra funcionarios. Sólo 34 fueron concedidos, o, en otras palabras, 230 fueron
rechazados. 42 La injusticia manifiesta del célebre artículo se había sentido durante mucho
tiempo. Incluso en 1815 Napoleón había prometido su modificación.

TERCER PERÍODO: LA TERCERA REPÚBLICA, i87o-I9o8

A los dos años de la caída del Segundo Imperio, la opinión pública insistió en tres reformas
drásticas en el derecho administrativo u oficial de Francia. Derogación de El 19 de septiembre de
187o se derogó el artículo 75. Art 75 Había sobrevivido al Imperio, la Restauración, la Monarquía
de Orleans, la República de i848 y el Segundo Imperio. Lo único que asombra a un crítico inglés
aún más que el tiempo durante el cual el célebre artículo había resistido cada asalto, es la fecha,
combinada con el método de su abolición. Fue abolido el 19 de septiembre de 1870, cuando los
ejércitos alemanes avanzaban hacia París. Fue abolido por un gobierno que había llegado al poder
a través de una insurrección, y que no tenía derecho al poder real o a la autoridad moral, excepto
la necesidad absoluta de proteger a Francia contra la invasión. Es extraño que un gobierno
provisional, ocupado en la defensa de París, haya derogado un principio fundamental de la ley
francesa. De los motivos que llevaron a los hombres puestos en autoridad temporal por los
accidentes de una revolución a llevar a cabo una innovación legal que, en apariencia,

al menos, altera toda la posición de los funcionarios franceses, ningún observador extranjero
puede formarse una opinión determinada. Sin embargo, es una conjetura plausible, confirmada
por acontecimientos posteriores, que la derogación del artículo 75 se promulgó a la ligera y se
toleró fácilmente, porque, como muchos juristas pueden haber sospechado, efectuó un cambio
más importante en apariencia que en realidad, y después de todo no tocó gravemente la posición
de los funcionarios franceses o el curso de la administración francesa. 43 Una circunstancia que
asombra aún más a un abogado inglés es que la derogación del artículo 75 se convirtió, y aún sin
confirmación directa por ninguna asamblea legislativa permanece, en parte de la ley del país. Aquí
nos encontramos con un principio aceptado del derecho constitucional francés que traiciona la
inmensa autoridad concedida tanto por la ley como por la opinión pública de Francia a cualquier
gobierno de facto y generalmente aceptado. Tal cuerpo, incluso si como el gobierno provisional de
2848 es llamado al cargo, uno apenas sabe cómo, por los gritos de una multitud compuesta por
individuos cuyos nombres en su mayor parte nadie conoce ahora, se considera que posee
mientras continúa en el poder la más completa autoridad legislativa. Es, para usar términos
franceses, no sólo una autoridad legislativa sino también constituyente. Puede emitir decretos,
conocidos por el nombre técnico de decretos leyes (decr_tslois),44 que, hasta que sean derogados
regularmente por alguna persona u organismo con autoridad legislativa reconocida, son a menudo
tanto ley del país como cualquier ley aprobada con la mayor formalidad por la actual Asamblea
Nacional francesa. En contraste con esta pronta aceptación de la autoridad gubernamental, la
opinión adoptada por los tribunales y parlamentos ingleses de todas las leyes aprobadas desde
_642to _66o que no recibieron el asentimiento real. Algunos de ellos fueron promulgados por los
parlamentos de un gobernante reconocido tanto en Inglaterra como en muchos países extranjeros
como el jefe del Estado inglés; el Protector, además, murió en paz, y fue sucedido sin perturbación
por su hijo Ricardo. Sin embargo, ni una sola ley aprobada entre el estallido de la Rebelión y la
Restauración se encuentra en el Libro de Estatutos Inglés. El escrupuloso legalismo de los
abogados ingleses no reconoció en 2660 ninguna autoridad parlamentaria sino que el Parlamento
Largo que, bajo una ley regularmente aprobada y asentida por Carlos I., no podía ser disuelta sin
su propio consentimiento. Un estudiante está desconcertado si más admirar o condenar la
aquiescencia sensata pero, puede ser, demasiado fácil de los franceses en la autoridad real de
cualquier gobierno de facto, o el legalismo llevado al absurdo pedante de los ingleses, que en
asuntos de habilidad política colocaron la legalidad técnica por encima de esas reglas de obvia
conveniencia que son casi equivalentes a los principios de justicia. Esta aparente digresión es en
realidad pertinente a nuestro tema. Exhibe la luz diferente en la que, incluso en períodos de
revolución, franceses e ingleses han considerado el estado de derecho. La extraña historia del
artículo 75 necesita unas palabras más para completarse. El decreto ley del 19 de septiembre de
_87oreads como si sometiera absolutamente a los funcionarios acusados de cualquier violación de
la ley a la jurisdicción de los tribunales judiciales. Por otra parte, esta fue de hecho la opinión
adoptada tanto por los tribunales judiciales como por los administrativos entre _87oand
_872.4sPero las decisiones judiciales pueden en Francia, como en otros lugares, frustrar la
aplicación de leyes que no pueden derogar. Después de _87oproceedings contra funcionarios, y
funcionarios de todos los rangos, se hizo frecuente. Este hecho es digno de mención. El gobierno
deseaba proteger a sus propios sirvientes. Presentó ante el recién constituido Tribunal de
Conflicto 46a un caso que sometía a reconsideración el efecto del decreto ley de 29 de septiembre
de 2870. El Tribunal sostuvo que, si bien los procedimientos contra funcionarios podían iniciarse
sin la autorización del Consejo de Estado, aún debía respetarse el dogma de la separación de
poderes, y que correspondía al Tribunal de Conflictos determinar si un caso particular caía dentro
de la jurisdicción de los tribunales judiciales o de los tribunales administrativos, eso es en efecto
del Consejo de Estado. 4v El principio de esta decisión ha obtenido ahora aceptación general. Así,
una sentencia basada en la doctrina de la separación de poderes que encarna los celos
tradicionales de la injerencia de los jueces ordinarios en los asuntos de Estado, de acuerdo con una
alta autoridad, ha reducido casi a nada el efecto de la derogación del artículo 75. "Para resumir el
asunto", escribe Duguit, "la única diferencia entre el sistema actual y el que existía bajo la
Constitución del Año VIII. es que antes de 2870 el enjuiciamiento de los funcionarios del Estado
estaba sujeto a la autorización del Consejo de Estado, mientras que hoy está sujeto a la
autorización del Tribunal de Conflicto".48 (2Deo ) - En virtud de la ley del 4 de mayo de 1872, 49
las decisiones del Consejo de SlOnS del Estado Co Stateunbe-o_f relativas a casos de derecho
administrativo recibieron por primera vez j_°dm_en_" la fuerza obligatoria de las sentencias. Hasta
ahora habían sido en teoría, y desde algunos puntos de vista incluso en la práctica, como ya se ha
señalado, nada más que consejos dados al Jefe del Estado. _ho )ncof.... La misma ley que reforzaba
la autoridad de las decisiones del Consejo disminuía su jurisdicción. Desde el año 18, el Tribunal
decidía si un caso determinado, o un punto que pudiera plantearse en un caso determinado, caía
dentro de la jurisdicción de los tribunales judiciales o de los tribunales administrativos, es decir, en
sustancia del propio Consejo. Esta autoridad o poder fue, en 1872, transferido a un Tribunal de
Conflicto separado y recién constituido.S2 Este Tribunal de Conflicto ha sido cuidadosamente
constituido para representar igualmente la autoridad del Tribunal de Casación, el más alto
Tribunal judicial de Francia, y la autoridad del Consejo de Estado, el Tribunal administrativo más
alto de Francia. Está integrado por nueve miembros: tres miembros del Tribunal de Casación
elegidos por sus colegas; tres miembros del Consejo de Estado, también elegidos por sus colegas;
otras dos personas elegidas por los seis magistrados del Tribunal de Conflictos antes mencionados.
Todos estos ocho miembros de la Corte ocupan sus cargos durante tres años. Son reelegibles y casi
invariablemente reelegidos. El Ministro de Justicia (gardedes sceaux) por el momento, que es
miembro del Ministerio, es ex cargo/oPresidente de la Corte. Rara vez asiste. La Corte elige de
entre sus propios miembros al Vicepresidente que generalmente preside, s3El Tribunal de
Conflicto se acerca a un órgano absolutamente judicial; Inspira, según las mejores autoridades,
confianza general. Pero su conexión con el Gobierno de turno a través del Ministro de Justicia (que
no es necesariamente un abogado) siendo su Presidente, y la ausencia por parte de sus miembros
de ese mandato permanente, s4que es la mejor seguridad para la perfecta independencia judicial,
son defectos, que, en opinión del más justo entre los juristas franceses, deben ser eliminados, 5s y
que, mientras existan, menoscaban el carácter judicial del Tribunal de Conflicto. Un inglés, de
hecho, no puede dejar de suponer que la Corte debe seguir siendo un organismo parcialmente
oficial que ocasionalmente puede ser influenciado por la política de un Ministerio, y aún más a
menudo influenciado por ideas oficiales o gubernamentales. Esta sospecha tampoco se ve
disminuida por el conocimiento de que un Ministro de Justicia ha defendido su cargo de
Presidente del Tribunal en el transcurso del _9o8 año sobre la base de que debería contener a
alguien que represente los intereses del Gobierno. 56 Las formas-el Estas tres reformas
exhaustivas se llevaron a cabo mediante acciones legislativas r_u_t de evolución. Obviamente
cumplieron con los requisitos de la época. S7 Eran de mintsatrrattf o.. AA-rápido; Parecían ser
repentinos. Esta apariencia es engañosa. Fueron en realidad el resultado de una revolución lenta
pero continua en la opinión pública francesa y también de la perseverancia con la que los legistas
del Consejo de Estado, bajo la guía de la jurisprudencia y la lógica francesas, desarrollaron a partir
de la arbitrariedad de la práctica administrativa un sistema fijo de verdadero derecho
administrativo. Para comprender esta evolución del droit administrative durante el lapso de más
de un siglo (18oo-19o8) debemos echar un vistazo a todo el desarrollo de esta rama del derecho
francés y considerarlo en la lucha en la que se presenta, no tanto a un historiador de Francia como
a un abogado que mira el crecimiento del derecho público francés desde un punto de vista
histórico. Veremos entonces que los años considerados se dividen en tres períodos o divisiones, s8
Son: El período de crecimiento inadvertido, I8oo- I8 (P6riode D'61aboration Secr6te) Durante estos
años, el Consejo, por medio de precedentes judiciales, creó un cuerpo de máximas, de acuerdo
con las cuales el Consejo actuó de hecho al decidir disputas administrativas. El período de
publicación, I818-6o (P6riode de Divulgation) Durante estos cuarenta y dos años se llevaron a cabo
varias reformas, en parte por la legislación, pero, en mayor medida, por la ley hecha por los jueces.
56 Véase J6ze, Revue de Droit public, etc. (19o8), vol. xxv. pág. 257. 57 Fueron sancionados
tácitamente (decreto ley de 19 de septiembre de 1870) o promulgados (ley

El poder judicial quedó más o menos separado de las funciones administrativas del Consejo. En la
práctica, los asuntos litigiosos (/e oontent/eux administrative) se asignaban a un comité especial
(sect/on) y eran decididos por él, y, lo que es igualmente importante, esos asuntos eran decididos
por un órgano que actuaba a la manera de un tribunal al que se dirigían los abogados, escuchaban
los argumentos y, después de un debate público, emitían decisiones judiciales. Estas decisiones
fueron informadas, se convirtieron en objeto de mucho interés público y, después de una manera
con la que los abogados ingleses están bien familiarizados, se moldearon en un sistema de
derecho. Las sentencias, en definitiva, del Consejo adquirieron fuerza de precedente. Las
revoluciones políticas de Francia, que han despertado demasiada atención, mientras que el
crecimiento ininterrumpido de las instituciones francesas ha recibido muy poca atención, a veces
retrasada o echada atrás, pero nunca ha detenido la continua evolución del derecho
administrativo; incluso bajo el Segundo Imperio, esta rama de la jurisprudencia francesa se volvió
cada vez menos arbitraria y se desarrolló cada vez más en un sistema de reglas legales fijas y
sutiles. El período de organización, 186o-I 9o8 (organización P6fiode) Durante los últimos cuarenta
y ocho años, marcados como han estado en Francia por el cambio del Imperio a una República, por
la invasión alemana y por la guerra civil, el desarrollo del droit adrainistratif ha exhibido una
regularidad singular y tranquila. Las innovaciones repentinas han sido raras y han producido poco
efecto. Las reformas introducidas por el decreto ley del 19 de septiembre de _87o y por la ley del
24 de mayo de 2872 son, en conjunto, considerables; pero en realidad dan efecto a ideas que
desde entonces _8oo habían guiado más o menos la legislación y la práctica judiciales tanto del
Consejo de Estado como del Tribunal de Casación. Si se examina la historia jurídica de Francia
desde i8oo en su conjunto, un inglés puede concluir razonablemente que la autoridad arbitraria
del ejecutivo tal como existía en la época de Napoleón, e incluso como se ejerció bajo el reinado
de Luis Felipe o de Luis Napoleón, ha gradualmente, en lo que respecta a la jurisdicción de los
tribunales administrativos, ha sido inmensamente reducido, si no absolutamente llevado a su fin.
Droit adminístrate, aunque administrado por bodes

que tal vez no estén en tribunales estrictos, y aunque contienen disposiciones no reconciliables
con la concepción moderna inglesa del estado de derecho, se acerca mucho a la ley y es
completamente diferente de las caprichosas prerrogativas del poder despótico. (B) Com Una
comparación entre el derecho administrativo de Francia y nuestro parisón entre el papel de la ley,
si se toma desde el punto de vista correcto, sugiere algunos puntos interesantes de semejanza, no
menos que de diferencia. _L_ken_s Se observará que son las nociones inglesas "modernas" las que
_tPoi hemos contrastado con las ideas de derecho administrativo que prevalecen en Drott
adm,n,strat/Fr rance y otros estados continentales. La razón por la cual la oposición no oppose_to
entre los dos se dibuja en esta forma merece atención. En un período Enghsh, deascur- Que
históricamente no está muy lejos de nosotros, las ideas en cuanto a la renta en
sixtse_ethandposition de la Corona que eran actuales, si no predominantes en t_nt melodías. h_e,
Inglaterra, tenía una analogía muy superficial con las doctrinas que han dado lugar al droit
administratif de Francia. Además, creencias similares produjeron necesariamente resultados
similares, y hubo un tiempo en que debió parecer posible que lo que ahora llamamos derecho
administrativo se convirtiera en una parte permanente de las instituciones inglesas. Porque desde
la ascensión de los Tudor se produjo la expulsión final de los Estuardo, la Corona y sus sirvientes
mantuvieron y pusieron en práctica, con más o menos éxito y con diversos grados de aprobación
popular, puntos de vista del gobierno esencialmente similares a las teorías que bajo diferentes
fonns han sido aceptadas por el pueblo francés. Las fallas personales de los Estuardo y la confusión
causada por la combinación de un movimiento religioso con un movimiento político han tendido a
enmascarar el verdadero carácter de las cuestiones legales y constitucionales planteadas por las
contiendas políticas del siglo XVII. Un abogado, que considera el asunto desde un punto de vista
excesivamente legal, está tentado a afirmar que el verdadero tema en disputa entre estadistas
como Bacon y Wentworth, por un lado, y Coca-Cola o Eliot, por el otro, era si una administración
fuerte del tipo continental debería, o no, establecerse permanentemente en Inglaterra. Bacon y
hombres como él sin duda subestimaron el riesgo de que un aumento en el poder de la Corona
condujera al establecimiento del despotismo. Pero los defensores de la prerrogativa no tenían
(puede suponerse) la intención de sacrificar las libertades o invadir los derechos privados
ordinarios de los ciudadanos; se sorprendieron con los males que fluían del legalismo conservador
de Coca-Cola, y con la necesidad de permitir que la Corona, como jefe de la nación, hiciera frente
al egoísmo de individuos poderosos y descaros. Deseaban, en resumen, dar al gobierno el tipo de
derechos conferidos a un ejecutivo extranjero por los principios del derecho administrativo. Por lo
tanto, para cada característica del droit administratif francés se puede encontrar alguna analogía
curiosa, ya sea en las reclamaciones presentadas o en las instituciones favorecidas por los
abogados de la Corona del siglo XVII. La doctrina, propuesta bajo varias metáforas por Bacon, de
que la prerrogativa era algo más allá y por encima de la ley ordinaria es como la doctrina
extranjera de que en asuntos de alta política (actede gouvernement) la administración tiene una
autoridad discrecional que no puede ser controlada por ningún tribunal. El célebre dicho de que
los jueces, aunque sean "leones", sin embargo, deben ser "leones bajo el trono, siendo
circunspectos de que no controlan ni se oponen a ningún punto de soberanía",6 ° es una curiosa
anticipación de la máxima formulada por la estadista revolucionaria francesa de que los jueces no
deben bajo ninguna circunstancia perturbar la acción de la administración, y, si se hubiera
resuelto lógicamente, habría llevado a la exención del conocimiento judicial de todo acto
administrativo o, para usar términos ingleses, de todo acto que supuestamente se realiza en virtud
de la prerrogativa. El poder cada vez mayor de la Cámara de las Estrellas y del Consejo dio
expresión práctica a las teorías prevalecientes sobre la prerrogativa real, y no es fantasioso
comparar estas Cortes, que en realidad eran porciones del gobierno ejecutivo, con el Conseil
d'_tat y otros Tribunaux administratifs de Francia. Tampoco es un paralelismo con el célebre
artículo 75 de la Constitución del Año VIII.61Este paralelismo se encuentra en el intento de Bacon
de impedir que los jueces, mediante el writ De non procedendoRege inwnsulto, procedan con
cualquier caso en el que se trataran los intereses de la Corona. El Sr. Gardiner observa: El
funcionamiento de este escrito, si Bacon hubiera obtenido su objeto, habría sido, hasta cierto
punto, análoga a la disposición que se ha encontrado en tantas constituciones francesas, según la
cual ningún agente del Gobierno puede ser convocado ante un tribunal, por actos realizados en el
ejercicio de su cargo, sin autorización previa del Consejo de Estado. El efecto de que la orden
inglesa se limitara a los casos en que se suponía que el propio Rey debía ser herido, habría sido de
aplicación menos universal, pero el principio en el que se basaba habría sido igualmente malo. 62
Además, el principio admitía la extensión ilimitada, y esto, podemos añadir, fue percibido por
Bacon. Escribe al Rey: El mandato es un medio provisto por la antigua ley de Inglaterra para
presentar cualquier caso que pueda afectar a Su Majestad en beneficio o poder de los bancos
ordinarios, para ser juzgado y juzgado ante el Canciller de Inglaterra, por la parte ordinaria y legal
de este poder. Y Su Majestad sabe que su Canciller es siempre un consejero principal e
instrumento de la monarquía, de dependencia inmediata del rey; y, por lo tanto, le gusta ser un
guardián seguro y tierno de los derechos reales. 63 La innovación de Bacon, de tener éxito, habría
establecido formalmente el dogma fundamental del Derecho administrativo, según el cual las
cuestiones administrativas deben ser determinadas por los órganos administrativos. La analogía
entre las ideas administrativas que aún prevalecen en el continente 64 y la concepción de la
prerrogativa que mantuvo la corona inglesa en el siglo XVII tiene un interés especulativo
considerable. Que las ideas administrativas que muchos escritores franceses suponen que se
originaron por la habilidad política de la gran Revolución o del primer Imperio son en gran medida
desarrollos de las tradiciones y hábitos de la monarquía francesa está fuera de toda duda, y es una
pregunta curiosa hasta qué punto los esfuerzos realizados por los Tudor o los Estuardo para
establecer un gobierno fuerte fueron influenciados por ejemplos extranjeros. Esto, sin embargo,
es un problema para los historiadores. Un abogado puede contentarse con señalar que la historia
francesa arroja luz sobre las causas tanto del éxito parcial como del fracaso final del intento de
establecer en Inglaterra un sistema administrativo fuerte. El esfuerzo tuvo un éxito parcial, porque
las circunstancias, similares a las que hicieron que los monarcas franceses finalmente fueran
despóticos, tendieron en Inglaterra durante el siglo XVI y parte del siglo XVII a aumentar la
autoridad de la Corona. El intento terminó en fracaso, en parte debido a las deficiencias
personales de los Estuardo, pero principalmente porque todo el esquema del derecho
administrativo se oponía a los hábitos de igualdad ante la ley que durante mucho tiempo habían
sido características esenciales de las instituciones inglesas. 2ndFon,t Droit administratif es en su
contenido completamente diferente a cualquier rama de Droztadm1Sc ,ase,,_-lawtra. La ley
inglesa moderna, pero en el método de su formación se asemeja mucho más a la ley inglesa que la
ley civil codificada de Francia. Porque droit administratif es, como la mayor parte de la ley inglesa,
"jurisprudencia" o "ley hecha por el juez". 6s Los preceptos de los mismos no se encuentran en
ningún código; se basan en precedentes: los abogados franceses se aferran a la creencia de que el
droit administratzf no puede codificarse, al igual que los abogados ingleses y estadounidenses
sostienen, por una razón u otra que nunca pueden hacer muy apreciada, que el derecho inglés, y
especialmente el derecho consuetudinario, no admite la codificación. El verdadero significado de
un credo que parece ser ilógico porque sus apologistas no pueden, o no quieren, dar los
verdaderos fundamentos de su fe, es que los devotos del droit administratif en Francia, al igual
que los devotos del derecho común en Inglaterra, saben que el sistema que cada uno admira es el
producto de la legislación judicial. y temen que la codificación pueda limitar, como
probablemente lo haría, la autoridad esencialmente legislativa de los tribunaux administratifs en
Francia, o de los jueces en Inglaterra. La prominencia dada a lo largo de cada tratado sobre droit
administratif al contentieux administratif recuerda la importancia que en los libros de derecho
ingleses se da a las cuestiones de procedimiento. La causa es en cada caso la misma, a saber, que
los juristas franceses y los lavcyers ingleses están tratando con un sistema de derecho basado en
precedentes. Tampoco es irrelevante señalar que el droit administratif de Francia, por el mero
hecho de ser jurisprudencia basada en precedentes creados o sancionados por tribunales, ha sido,
al igual que el derecho de Inglaterra, profundamente influenciado por los escritores de libros de
texto y comentarios. Hay varias ramas de la ley inglesa que han sido reducidas a unos pocos
principios lógicos por los libros de escritores conocidos. Stephen transformó la alegación de un
conjunto de reglas derivadas principalmente de la experiencia de los practicantes en un sistema
lógico coherente. El derecho internacional privado, tal como se entiende en Inglaterra en la
actualidad, se ha desarrollado bajo la influencia primero de los Comentarios de Story sobre el
conflicto de leyes, y luego, en una fecha posterior, del Derecho Internacional Privado del Sr.
Westlake. Y la autoridad ejercida en todos los campos del derecho inglés por estos y otros
escritores eminentes ha sido ejercida en Francia, en el campo del derecho administrativo, por
autores o maestros como Cormenin, Macarel, Vivien, Laferri6re y Hauriou. Esto no es casualidad.
Dondequiera que los tribunales tengan poder para formar la ley, allí los escritores de libros de
texto también tendrán influencia. Obsérvese también que, por la naturaleza misma de la ley hecha
por los jueces, los informes tienen en la esfera del droit administratif una importancia igual a la
importancia que poseen en todas las ramas del derecho inglés, excepto en los raros casos en que
una parte de nuestra ley ha sido codificada. 3er punto. Pero en la comparación entre el derecho
administrativo francés y el derecho de la Evolution ofaroto,e- law de Inglaterra, un crítico no debe
detenerse en los puntos de semejanza ,,,,,,,_tr, que surgen de que cada uno de ellos es la creación
de decisiones judiciales. Existe otra y muy curiosa analogía entre el proceso de su desarrollo
histórico. El Conseil d'_tat se ha convertido de un órgano ejecutivo en un órgano judicial o
cuasijudicial mediante la separación gradual de sus funciones judiciales de sus funciones ejecutivas
mediante la transferencia de las primeras a los comités (secciones), que han asumido cada vez más
claramente las funciones de los tribunales. Estos "comités judiciales" (para usar una expresión
inglesa) al principio solo asesoraban al Consejo de Estado o a todo el órgano ejecutivo, aunque
pronto se entendió que el Consejo, como regla general, seguiría o ratificaría la decisión de sus
comités judiciales. Esto recuerda a un estudiante de derecho inglés el hecho de que el crecimiento
de todo nuestro sistema judicial puede ser tratado históricamente como la transferencia a partes
del Consejo del Rey de poderes judiciales originalmente ejercidos por el Rey en Consejo; y es
razonable suponer que las relaciones bastante mal definidas entre el Conseil d'l_tat en su conjunto
y el Comit_ du wntentieux, 66 pueden explicar a un estudiante el ejercicio, durante los primeros
períodos de la historia inglesa, por parte del Consejo del Rey, de poderes judiciales y ejecutivos
apenas distinguibles; explica también cómo, por un proceso natural que puede haber suscitado
muy poca observación, las funciones judiciales del Consejo se separaron de sus poderes ejecutivos,
y cómo esta diferenciación de funciones dio origen finalmente a tribunales cuya conexión con el
ejecutivo político era meramente histórica. Este proceso, además, de diferenciación asistido a
veces, en Francia no menos que en Inglaterra, por la legislación, ha convertido en los últimos años
al Conseil d'l_tat en un verdadero tribunal de droit administratif, ya que creó en Inglaterra el
Comité Judicial del Consejo Privado para la decisión regular y judicial de las apelaciones de las
colonias a la Corona en Consejo. Tampoco, aunque el punto es menor, es irrelevante señalar que,
como las llamadas sentencias del Conseil d'l_tat no eran, hasta _872, estrictamente "sentencias",
sino en realidad consejos sobre cuestiones de droit administratzf dados por el Conseil d'_tat al jefe
del Ejecutivo, y consejos que no estaba absolutamente obligado a seguir, por lo tanto, los "juicios"
del Consejo Privado, incluso cuando actúan a través de su comité judicial, aunque en realidad son
juicios, son en forma de meros consejos humildes ofrecidos por el Consejo Privado a la Corona.
Esta forma, que ahora es una mera supervivencia, nos lleva de vuelta a un período anterior de la
historia constitucional inglesa, cuando la interferencia del Consejo, es decir, del ejecutivo, con las
funciones judiciales, era una amenaza real para esa supremacía de la ley que ha sido la garantía de
la libertad inglesa, y esta era en la historia de Inglaterra nuevamente se ilustra curiosamente por
los anales de droit administratif después de la restauración de los Borbones. _8_5-3o. En esa
fecha, los miembros del Conseil d'l_tat, como hemos visto, 67 ocupaban, como todavía ocupan, el
cargo a gusto del Ejecutivo; eran en gran medida un órgano político; tampoco existía un tribunal
de conflicto; o más bien el Conseil d'l_tat era en sí mismo el Tribunal de Conflicto, o el órgano que
determinaba la competencia recíproca de los tribunales de derecho común y de los tribunales
administrativos, es decir, hablando en términos generales, el alcance de la propia jurisdicción del
Consejo. El resultado fue que el Conseil d'l_tat utilizó sus poderes para retirar casos de la decisión
de los tribunales de justicia, y esto en un momento en que los funcionarios del gobierno estaban
plenamente protegidos por el artículo 75 de la Constitución del Año VIII. de ser responsabilizados
ante los tribunales por actos oficiales realizados en exceso de sus facultades legales. Sin embargo,
el Conseil d'/_t_t, sólo porque estaba en gran medida influenciado por ideas legales, resistió, y con
éxito, los esfuerzos de poder arbitrario inspirados por el espíritu de la reacción realista. Mantuvo
las ventas del dominio nacional realizadas entre 2789 y _8x4; resistió todo intento de invalidar las
decisiones dadas por las autoridades administrativas durante el período de la Revolución o bajo el
Imperio. El Rey, debido, cabe suponer, a la independencia judicial demostrada por el Conseil
d'l_tat, tomó medidas destinadas a transferir la decisión de los litigios administrativos del Consejo
o de sus comités, actuando como tribunales, a los consejeros que actúan como parte del ejecutivo.
Las ordenanzas de 1814 y de _8_7 facultaban al Rey para retirar cualquier disputa administrativa
relacionada con los principios de interés público (toutes les affaires du contentieux de
l'administration qui se lieraient _ des vues d'int_r_t g_n_ral) de la jurisdicción del Consejo de
Estado y llevarla ante el Consejo de Ministros o, como se llamó, el Conseil d'en haut, y el efecto
general de este poder y de otros arreglos, que no necesitamos seguir en detalle, fue que las
cuestiones de droit administratif, en cuya decisión estaba interesado el gobierno, fueron decididas
en última instancia, ni siquiera por un cuerpo cuasijudicial, sino por el Rey y sus Ministros, actuar
abiertamente bajo el sesgo de consideraciones políticas. _ En _828 Francia insistió y obtuvo de
Carlos X. cambios en el procedimiento que disminuyeron el poder arbitrario del Consejo. 69Pero
nadie puede extrañar que los franceses temieran el aumento del poder arbitrario, o que los
liberales franceses exigieran, después de la Revolución de x83o, la abolición del derecho
administrativo y de los tribunales administrativos. Sentían hacia la jurisdicción del Consejo de
Estado el temor que albergaban los ingleses de los siglos XVI y XVII con respecto a la jurisdicción
del Consejo Privado, ya fuera ejercida por el propio Consejo Privado, por la Cámara de las Estrellas
o incluso por el Tribunal de Cancillería. En cada país existía un peligro apreciable de que el imperio
de la prerrogativa sustituyera a la supremacía de la ley. La comparación es en muchos sentidos
instructiva; nos impresiona lo cerca que sucedió que algo muy parecido al derecho administrativo
en un momento creció en Inglaterra. También debería hacernos percibir que dicha ley, si se
administra con espíritu judicial, tiene en sí misma algunas ventajas. Nos muestra también el
peligro inherente de que no se convierta en ley estricta en absoluto, sino que siga, desde su
conexión de dosis con el ejecutivo, una forma de poder arbitrario por encima o incluso opuesto a
la ley regular del país. Es cierto que en los siglos XVI y XVII la jurisdicción del Consejo Privado e
incluso de la Cámara de las Estrellas, por odioso que haya permanecido su nombre, confirió
algunos beneficios al público. Siempre debe recordarse que los patriotas que resistieron la tiranía
de los inteligentes eran fanáticos de la ley común, y si hubieran visto la manera de hacerlo,
habrían abolido el Tribunal de Cancillería no menos que la Cámara de las Estrellas. El Canciller,
después de todo, era un sirviente de la Corona que ocupaba su cargo a placer del Rey, y
ciertamente capaz, bajo el argumento de que estaba promoviendo la justicia o la equidad, de
destruir la certeza no menos que el formalismo del derecho común. Por lo tanto, el paralelismo
entre la posición de los puritanos ingleses, o whigs, que, durante el siglo XVII, se opusieron a la
autoridad arbitraria del Consejo, y la posición de los liberales franceses que, bajo la Restauración
(x8x5- 3o), resistieron la autoridad arbitraria del Conseil d'l_tat y la extensión del droit
administratif, es una dosis. En cada caso, se puede agregar, los amigos de la libertad triunfaron. Sin
embargo, el resultado de este triunfo fue, se dirá, en lo que respecta al asunto que estamos
examinando, marcadamente diferente. El Parlamento destruyó, y destruyó para siempre, la
autoridad arbitraria de la Cámara de las Estrellas y del Consejo, y no sufrió ningún sistema de
tribunales administrativos o de derecho administrativo para ser revivido o desarrollado en
Inglaterra. Los liberales franceses, en la expulsión de los Borbones, ni destruyeron los tribunaux
administratifs ni hicieron un barrido decano de droit administratif. La diferencia es notable, sin
embargo, cualquier estudiante que mire más allá de los nombres en las cosas encontrará que
incluso aquí una diferencia obvia oculta un elemento curioso de semejanza fundamental. La
Cámara de las Estrellas fue abolida; la jurisdicción arbitraria del Consejo desapareció, pero la
autoridad judicial del Canciller no fue tocada ni por el Parlamento Largo ni por ninguno de los
Parlamentos que se reunieron anualmente después de la Revolución de 1688. Las razones de esta
diferencia no son difíciles de descubrir. La ley administrada por el Lord Canciller, o, en otras
palabras, la equidad, tenía originalmente un elemento arbitrario o discrecional, pero de hecho
confería beneficios reales a la nación y se consideraba en muchos aspectos superior al derecho
consuetudinario administrado por los jueces de derecho común. Incluso antes de _66o agudos
observadores podrían notar que la equidad se estaba convirtiendo en un sistema de ley fija. La
equidad, que originalmente significaba la interferencia discrecional, por no decir arbitraria del
Canciller, para el propósito declarado y a menudo real de asegurar una justicia sustancial entre las
partes en un caso determinado, podría, sin duda, haberse desarrollado de tal manera que abrigara
y extendiera la prerrogativa despótica de la Corona. Pero este no fue el curso de desarrollo que
Equity realmente siguió; en cualquier caso, desde la época de Lord Nottingham (_673) era obvio
que la equidad se estaba convirtiendo en un sistema judicial para la aplicación de principios que,
aunque diferentes de los del derecho consuetudinario, no eran menos fijos. El peligro de que la
equidad se convirtiera en el servidor del despotismo había pasado, y los estadistas ingleses,
muchos de ellos abogados, tenían pocas probabilidades de destruir un cuerpo de leyes que, si en
cierto sentido era una anomalía, producía reformas beneficiosas. El tratamiento del droit
administratif en el siglo XIX por los franceses tiene una marcada semejanza con el tratamiento de
la equidad en el siglo XVII por los ingleses. Droit administratif ha sido objeto de muchos ataques.
Más de un publicista de gran reputación ha abogado por su abolición, o ha querido transferir a los
tribunales ordinarios o civiles (tr/- bunauxjudiciaires) la autoridad ejercida por los tribunales
administrativos, pero los ataques al droit administrah'f han sido rechazados, y se ha mantenido la
división entre las esferas de la judic_ y las esferas de los tribunales administrativos. Tampoco, de
nuevo, hay mucha dificultad para ver por qué ha sucedido esto. Droit administratif con todas sus
peculiaridades, y tribunales administrativos con todos sus defectos, han sufrido para existir porque
los franceses consideran que el sistema en su conjunto es beneficioso. Sus críticos más severos
admiten que tiene algunos grandes méritos prácticos y se adapta al espíritu de las instituciones
francesas. Mientras tanto, el droit administratif se ha desarrollado bajo la influencia más de los
abogados que de los políticos; durante el último medio siglo y en gran medida se ha despojado de
su carácter arbitrario, y está pasando a un sistema de derecho más o menos fijo administrado por
verdaderos tribunales; De hecho, los tribunales administrativos todavía carecen de algunas de las
cualidades, como la independencia completa del Gobierno, que los ingleses y muchos franceses
también piensan que deberían pertenecer a todos los tribunales, pero estos tribunales están
ciertamente muy lejos de ser meros departamentos del gobierno ejecutivo. Por lo tanto, para
cualquier persona versada en la historia judicial de Enid, parece posible, o incluso probable, que
droit administratif pueda en última instancia, bajo la guía de abogados, convertirse, a través de un
curso de evolución, en una rama completa de la ley de Francia (incluso si usamos la palabra 'qaw'
en su sentido más estricto) como Equity se ha convertido durante más de dos siglos en una rama
reconocida de la ley de Inglaterra. 4ºPont, Los anales del derecho administrativo durante la
jurisprudencia del siglo XIX RapM gr. Sin embargo, aclaramos de nuevo un punto en la historia
anterior del derecho inglés que despierta cierta perplejidad en la mente de un estudiante, a saber,
la rapidez con que la mera existencia y el funcionamiento de los tribunales de justicia pueden
crear o extender un sistema de derecho. Cualquier lector de la Historia del Derecho Inglés de
Pollock y Maitland bien puede sorprenderse de la rapidez con que la ley de la Corte del Rey se
convirtió en la ley general o común de la tierra. Esta revolución legal parece haber sido el
resultado natural del vigoroso ejercicio de las funciones judiciales por parte de un Tribunal de gran
autoridad. Tampoco podemos estar seguros de que el fin alcanzado haya sido deliberadamente
dirigido. Puede haber sido, en general, el efecto casi no diseñado de dos causas: la primera es la
disposición siempre exhibida por jueces capaces para remitir la decisión de casos particulares a
principios generales y guiarse por precedentes; la segunda es la tendencia de los tribunales
inferiores a seguir el ejemplo dado por cualquier tribunal de gran poder y alta dignidad. Aquí, en
resumen, tenemos una de las mil ilustraciones del principio desarrollado en Lois de l'imitation de
M. Tarde, que la imitación innata de la humanidad explica la difusión, primero, en un país y, por
último, en todo el mundo civilizado, de cualquier institución o hábito al que el éxito o cualquier
otra circunstancia haya conferido prestigio. Sin embargo, todavía se puede insistir en que la
creación bajo influencia judicial de un sistema de derecho es un logro que requiere para su
desempeño un período de tiempo considerable, y que la influencia de la Corte del Rey en
Inglaterra en moldear toda la ley del país funcionó con increíble rapidez. Es cierto que desde la
conquista normanda hasta la ascensión de Eduardo I. (lO66-1272) es un período de no mucho más
de dos siglos, y que en 1272 los cimientos de la ley inglesa estaban firmemente establecidos;
mientras que si fechamos la organización de nuestro sistema judicial desde la ascensión de
Enrique II. (7a54), podríamos decir que una gran revolución legal se llevó a cabo en no mucho más
de un siglo. Es en este punto que la historia del droit administratif ayuda al estudiante de derecho
comparado. Sin embargo, no hay que sorprenderse mucho de la rapidez en el desarrollo de los
principios jurídicos y del procedimiento jurídico en un período en que la influencia moral o la
imaginativa improndad de los tribunales poderosos era mucho mayor que durante las últimas
etapas del progreso humano. En cualquier caso, es cierto -y el hecho es muy instructivo- que bajo
las condiciones de la civilización moderna todo un cuerpo de reglas y máximas legales, y todo un
sistema de procedimiento cuasi-judicial, han crecido en Francia en no mucho más de un siglo. La
expresión "adulto" se utiliza aquí deliberadamente; El desarrollo de Droit Adrninistratif entre
18OO y 19O8 se asemeja a un proceso natural. Es tan cierto de esta rama de la ley francesa,
hessUnl. 1stike-as de la constitución inglesa que "no se ha hecho pero ha adrnim Point.s-Drolt
crecido. ,, bet'at'fiaen-n a An°t estudiante inteligente pronto encuentra que droit administratif
contiene tipfed con a.ypa.of reglas en cuanto al estado, los privilegios y los deberes de la ley
gubernamental de los funcionarios de Eng- _,a. Por lo tanto, cree que puede identificarlo con las
leyes, reglamentos o costumbres que en Inglaterra determinan la posición de los sirvientes de la
Corona, o (dejando al ejército fuera de consideración) del Servicio Civil. Tal "ley oficial" existe,
aunque sólo hasta cierto punto, en Inglaterra no menos que en Francia, y por supuesto es posible
identificar y comparar esta ley oficial de un país con la ley oficial del otro. Pero una investigación
más profunda muestra que la ley oficial así entendida, aunque pueda formar parte de, es una cosa
muy diferente del droit administratif. La ley, como quiera que la llamemos, que regula los
privilegios o discapacidades de los funcionarios públicos es la ley de un dass, al igual que la ley
militar es la ley de un dass, es decir, el ejército. Pero droit administratif no es la ley de un dass,
sino --una cosa muy diferente-- un cuerpo de leyes que, en determinadas circunstancias, puede
afectar a los derechos de cualquier ciudadano francés, como por ejemplo, cuando una acción es
interpuesta por A contra X en los tribunales ordinarios (tn'bunaux judiciaires), y los derechos de las
partes dependen de un acto administrativo (acteadministratif), que debe ser interpretado por un
tribunal administrativo (tribunal administratif). En realidad, el droit administratIf no es el Derecho
de la Función Pública, sino la parte del Derecho público francés que afecta a todos los franceses en
relación con los actos de la administración pública como representante del Estado. La relación, de
hecho, del droit administratif con el derecho común de Francia puede compararse mejor no con la
relación de la ley que rige una clase particular (por ejemplo, la ley mi_tary) con la ley general de
Inglaterra, sino con la relación de equidad con el derecho común de Inglaterra. El punto de
semejanza, aunque sea leve en otros aspectos, es que droit administratif en Francia y Equity en
Inglaterra constituyen cada uno un cuerpo de leyes que difiere de la ley ordinaria del país, y bajo
ciertas circunstancias modifica los derechos civiles ordinarios de cada ciudadano. Cuando nuestro
estudiante encuentra que el droit administratif no puede identificarse con la ley de la
administración pública, naturalmente imagina que puede ser tratada como la suma de todas las
leyes que confieren poderes especiales e imponen deberes especiales a la administración, o, en
otras palabras, que regulan las funciones del gobierno. Tales leyes, aunque deben existir en todos
los países, han sido pocas recientemente en Inglaterra, simplemente porque en Inglaterra la esfera
de la actividad del Estado, hasta dentro de los últimos cincuenta o sesenta años, ha sido
extremadamente limitada. Pero incluso en Inglaterra siempre han existido leyes que imponen
funciones especiales a los funcionarios del gobierno, y su número ha aumentado enormemente
últimamente; por poner un ejemplo entre una veintena, la legislación sobre fábricas, que ha
crecido principalmente durante la segunda mitad del siglo XIX, ha dado al Gobierno y a sus
funcionarios amplios derechos en lo que respecta a la inspección y reglamentación de fábricas y
talleres, amplios derechos y les ha impuesto amplios deberes. Si, entonces, droit administratif no
significaba nada más que la suma de todas las leyes que determinan las funciones de los
funcionarios públicos, droit administratif podría identificarse en su carácter general con la ley
gubernamental de Inglaterra. La idea de que tal identificación es posible se ve alentada por las
amplias definiciones de droit administratif que se obtienen de las obras de autoridad francesas, 70
y por la vaguedad con la que los escritores ingleses usan ocasionalmente el término "derecho
administrativo". Pero aquí, de nuevo, el intento de identificación se rompe. El Droit administratif,
tal como existe en Francia, no es la suma de los poderes poseídos o de las funciones
desempeñadas por la administración; es más bien la suma de los principios que rigen la relación
entre los ciudadanos franceses, como individuos, y la administración como representante del
Estado. Aquí tocamos la diferencia fundamental entre las ideas inglesas y francesas. En Inglaterra,
los poderes de la Corona y sus sirvientes pueden aumentar de vez en cuando, ya que también
pueden disminuir. Pero estos poderes, cualesquiera que sean, deben ejercerse de acuerdo con los
principios del derecho común ordinario que rigen la relación de un inglés con otro. Un inspector
de fábrica, por ejemplo, posee poderes peculiares que le confiere la ley del Parlamento; pero si en
virtud de las órdenes de sus superiores excedidos por la ley le confiere la autoridad, se hace
inmediatamente responsable del mal cometido, y no puede alegar en su defensa la estricta
obediencia de las órdenes oficiales, y, además, por el agravio que ha cometido se hace susceptible
a los tribunales ordinarios. En Francia, por otro lado, mientras que los poderes puestos en manos
de la administración pueden verse disminuidos, siempre se supone que la relación de los
ciudadanos individuales con el Estado está regulada por principios diferentes de los que rigen la
relación de un ciudadano francés con otro. Droit administratif, en definitiva, se basa en ideas
absolutamente ajenas al Derecho inglés: la primera, como ya he explicado, 71es que la relación de
los particulares con el Estado se rige por principios esencialmente diferentes de las normas de
Derecho privado que rigen los derechos de los particulares frente a sus vecinos; la otra es que las
cuestiones relativas a la aplicación de estos principios no son competencia de los tribunales
ordinarios. Esta diferencia esencial hace imposible la identificación del droit administratif con
cualquier rama del derecho inglés. De ahí las investigaciones que ocupan con razón a los juristas
franceses, como, por ejemplo, cuál es la definición adecuada de la contenciosa administrativa; cuál
es la diferencia exacta entre actes de gestion y actes de puissance publique, y en general, cuáles
son los límites entre la jurisdicción de los tribunales ordinarios (tribunaux judiciaires) y la
jurisdicción de los tribunales administrativos (tribunaux administrah'fs) no tienen ningún
significado bajo la ley inglesa. 2haPoint ¿Se ha introducido el droit administratif de los últimos
años en algún sentido Drolt ad- _, no,,sm real- trfat, en la ley de Inglaterra? ,tv,n_ro- diJced mto
Esta es una pregunta que ha sido planteada por escritores de eminencia, _2 lawandof Eng- y que
ha causado cierta perplejidad. Podemos darle una respuesta decidida y negativa. Los poderes del
gobierno inglés se han incrementado, durante los últimos sesenta años más o menos; el Estado ha
asumido muchas funciones nuevas, como, por ejemplo, la regulación del trabajo en virtud de las
leyes de fábrica y la supervisión de la educación pública en virtud de las leyes de educación.
Tampoco disminuye la importancia de esta extensión de la actividad del Estado por la
consideración de que sus poderes son en muchos casos ejercidos por órganos locales, como, por
ejemplo, los consejos de condado. Pero aunque los poderes conferidos a personas u organismos
que directa o indirectamente representan al Estado se han incrementado considerablemente en
muchas direcciones, no ha habido una introducción intencional en la ley de Inglaterra de los
principios esenciales del droit administratif. Todo funcionario que exceda la autoridad que le
confiere la ley incurre en la responsabilidad del common law por su acto ilícito; está sujeto a la
autoridad de los tribunales ordinarios, y los tribunales ordinarios tienen jurisdicción para
determinar cuál es el alcance de su poder legal y si las órdenes bajo las cuales ha actuado eran
legales y válidas. Por lo tanto, los tribunales en efecto limitan e interfieren con la acción de la
"administración", usando esa palabra en su sentido más amplio. La Junta Escolar de Londres, por
ejemplo, ha eliminado y ejercido el derecho a gravar a los contribuyentes por el apoyo de un tipo
de educación superior a la enseñanza elemental generalmente impartida por las Juntas Escolares;
el Tribunal Superior de Justicia ha decidido que ese derecho no existe. Hace uno o dos años,
algunos funcionarios, actuando bajo las distintas órdenes de los Señores del Almirantazgo,
ocuparon algunas tierras que supuestamente pertenecían a la Corona; el título de la Corona fue
disputado, un tribunal de justicia dictó sentencia contra sus funcionarios como malhechores. En
cada uno de estos casos se plantearon cuestiones de derecho agradables y discutibles, pero
ningún abogado inglés, cualquiera que sea su opinión sobre las sentencias dictadas por el Tribunal,
ha dudado nunca de que el Tribunal Superior tuviera jurisdicción para determinar cuáles eran los
derechos del Consejo Escolar o de la Corona. Droit administratif, por lo tanto, no ha obtenido
ningún punto de apoyo en Inglaterra, pero, como han señalado algunos críticos extranjeros, la
legislación reciente ha dado ocasionalmente, y para fines particulares, a los funcionarios algo así
como autoridad judicial. Es posible en tales casos, que son raros, ver una ligera aproximación al
droit administratif, pero las innovaciones, tal como son, han sido sugeridas simplemente por
consideraciones de conveniencia práctica, y no revelan la menor intención por parte de los
estadistas ingleses de modificar los principios esenciales de la ley inglesa. No existe en Inglaterra
un verdadero droit administratif.

Un abogado inglés, sin embargo, que se ha cerciorado de que ninguna rama del derecho inglés se
corresponde con el derecho administrativo de países extranjeros debe estar en guardia para no
caer en el error de que el droit administratif de la Francia moderna no es "ley" en absoluto, en el
sentido en que se usa ese término en Inglaterra, sino que es un mero nombre para máximas que
guían al ejecutivo en el ejercicio, si no de arbitrario, pero del poder discrecional. Que esta noción
es errónea, espero, será ahora clara para todos mis lectores. Pero para su existencia hay alguna
excusa e incluso una cierta cantidad de justificación. En efecto, el Gobierno francés ejerce,
especialmente en lo que respecta a los extranjeros, una amplia facultad discrecional que no está
bajo el control de ningún tribunal. Por un acto de Estado, el Ejecutivo o sus agentes no pueden ser
sometidos a la jurisdicción de ningún tribunal, ya sea judicial o administrativo. Los autores de alta
autoridad han diferido 73 de hecho profundamente en cuanto a la definición de un acto de Estado
(acredegouvernement). 74Cuando en una cuestión de derecho francés los juristas franceses no
están de acuerdo, un abogado inglés no puede formarse una opinión; sin embargo, se le puede
permitir conjeturar que, en momentos de disturbios, un Gobierno francés puede ejercer poderes
discrecionales sin temor a la interferencia de los tribunales ordinarios, y que los tribunales
administrativos, cuando pueden intervenir, pueden favorecer esa interpretación del término acto
de Estado que apoya la autoridad del Ejecutivo. Sea como fuere, la posesión por parte del
Ejecutivo francés de grandes prerrogativas puede, en la mente de un inglés, confundirse con el
carácter del derecho administrativo aplicado por tribunales compuestos, en parte en cualquier
caso, por funcionarios. Las restricciones, una vez más, impuestas por la ley francesa a la
jurisdicción de los tribunales ordinarios (tribunaux judiciaires) por las que se les impide interferir
con la acción del Ejecutivo y sus agentes, parecen a un inglés acostumbrado a un sistema bajo el
cual los tribunales de justicia determinan los límites de su propia jurisdicción, ser muy parecido a
la relegación de todas las materias en las que la autoridad del Estado está involucrada a la
discreción del Ejecutivo. Esta noción es errónea, pero ha sido fomentada por una circunstancia
que puede calificarse de accidental. La naturaleza y la existencia misma del droit administratif se
han revelado por primera vez a muchos ingleses, como ciertamente al presente escritor, a través
de los escritos de Alexis de Tocqueville, cuyas obras han ejercido, en la Inglaterra del siglo XIX, una
influencia igual a la autoridad ejercida por las obras de Montesquieu en la Inglaterra del siglo XVIII.
Ahora Tocqueville, por su propia admisión, sabía poco o nada del funcionamiento real del droit
administratif en su propia época. 7sSin duda, en sus últimos años aumentó sus conocimientos,
pero hasta el final de su vida consideró droit administratl"f, no como un abogado en ejercicio, sino
como el historiador del antiguo r#gime, e incluso como historiador estudió el tema desde un
punto de vista muy peculiar, porque el objetivo de L'Ancien R#gime et la Rbvolution es establecer
la doctrina de que las instituciones de la Francia moderna son en muchos aspectos, en espíritu, lo
mismo que las instituciones de la antigua monarquía; y Tocqueville, movido por el deseo de
mantener una teoría de la historia que en su tiempo sonaba como una paradoja, pero, debido en
gran medida a sus trabajos, ahora se ha convertido en una verdad generalmente aceptada, se
inclinó a exagerar la similitud entre la Francia de la Revolución, el Imperio o la República, y la
Francia del antiguo rbgime. En ninguna parte esta tendencia es más obvia que en su tratamiento
del droit administratif. Demuestra que las ideas en las que se basa el droit administratif habían
sido aceptadas por abogados y estadistas franceses mucho antes de _789;señala la arbitrariedad
del droit administratif bajo la monarquía; no sólo insiste sino que deplora la conexión bajo el
antiguo r#gime entre la acción del Ejecutivo y la administración de justicia, y ciertamente sugiere
que el droit administratif del siglo XIX estaba casi tan relacionado con el ejercicio del poder
arbitrario como lo fue el droit administrat_'fof del siglo XVII o XVIII.

No reconoció el cambio en el carácter del droit administratif que estaba teniendo lugar
silenciosamente en su propia época. No podía anticipar las reformas que se han producido
durante el lapso de casi medio siglo desde su muerte. Qué maravilla que los abogados ingleses que
primero obtuvieron su conocimiento de las instituciones francesas en Tocqueville no tengan
plenamente en cuenta esa judidalisafion (juridictionnalización) del derecho administrativo, que es
uno de los fenómenos más sorprendentes y notables de la historia jurídica de Francia. _iMent_ No
es poco instructivo comparar los méritos y defectos, por una y dement_ parte, de nuestro estado
de derecho inglés y, por otra, del droit administratif francés. Nuestro rígido estado de derecho
tiene méritos inmensos e innegables. Indilaw: su libertad me.t_ vidual está, por lo tanto, más
protegida en Inglaterra contra la opresión del gobierno que en cualquier otro país europeo; las
leyes de hábeas corpus 76 protegen la libertad no menos de los extranjeros que de los súbditos
británicos; la ley marcial 77 se reduce dentro de los límites más estrechos y está sujeta a la
supervisión de los tribunales; Una extensión del poder judicial que deja en nada el dogma de la
separación de poderes, felizmente combinada con la independencia judidal, ha engendrado
reverencia por el tribunal de jueces. Ellos, más que el gobierno, representan la augusta dignidad
del Estado o, de acuerdo con la terminología de la ley inglesa, de la Corona. El juicio por jurado
está abierto a muchas críticas; un distinguido pensador francés puede tener razón al sostener que
el hábito de someter problemas difíciles de hecho a la decisión de doce hombres de educación e
inteligencia no más que promedio se considerará en un futuro cercano un absurdo tan patente
como una prueba por batalla. Su éxito en Inglaterra se debe enteramente a, y es el signo más
extraordinario de, la confianza popular en el tribunal judicial. Un juez es el colega y la guía
fácilmente aceptada de los jurados. La Cámara de los Comunes muestra el sentimiento de los
electores, y ha entregado al Tribunal Superior de Justicia el juicio de las peticiones electorales.
Cuando surgen raras ocasiones, como en Sheffield en 1866, que exigen investigaciones de carácter
excepcional que difícilmente pueden efectuarse mediante el procedimiento regular de los
tribunales, es a miembros seleccionados del tribunal a los que la nación recurre en busca de
ayuda. En las amargas disputas que se producen en los conflictos entre el capital y el trabajo, tanto
los empleadores como los trabajadores a menudo someterán sus diferencias al arbitraje de
hombres que han sido jueces del Tribunal Superior. La reverencia, en resumen, por la supremacía
de la ley se ve en su mejor aspecto cuando reconocemos que es en Inglaterra a la vez la causa y el
efecto de la reverencia para nuestros jueces. Las bendiciones, sin embargo, conferidas a la nación
por el imperio de la ley se equilibran con males innegables, aunque menos obvios. Los tribunales
no pueden, sin un peligro considerable, convertirse en instrumentos de gobierno. No es el fin para
el que han sido creados; es un propósito para el cual no son adecuados en cualquier período o en
cualquier país donde la historia no haya producido veneración por la ley y por los tribunales de
justicia.78 El respeto de la ley, además, degenera fácilmente en legalismo que, desde su misma
rigidez, puede causar un daño considerable a la nación. Así, la negativa a considerar a un agente o
agente del Estado como un representante, desde un punto de vista jurídico, en una posición
diferente de la del sirviente de cualquier otro empleador, o como sujeto a obligaciones o con
derecho a inmunidades diferentes de las impuestas o concedidas a un ciudadano común,
ciertamente ha salvado a Inglaterra del desarrollo de las prerrogativas arbitrarias de la Corona.
Pero también ha sido perjudicial para el servicio público en más de un sentido. La ley, por ejemplo,
seguramente ha tardado en reconocer el hecho de que las violaciones del deber por parte de
funcionarios públicos pueden tener una importancia y merecen un castigo mucho mayor que la
misma conducta por parte de un agente de un empleador ordinario. Hace algunos años, un copista
de un cargo público traicionó a los periódicos un documento diplomático de la más alta
importancia. La imaginación difícilmente puede imaginar un incumplimiento más flagrante del
deber, pero entonces aparentemente no existían medios disponibles para castigar al culpable. Si
se hubiera podido probar que había tomado de la oficina el papel en el que estaba escrita la
comunicación de estado, posiblemente podría haber sido juzgado por hurto.79 Pero un prisionero
llevado a juicio por un crimen del que de hecho era moralmente inocente, porque la grave ofensa
moral de la que era realmente culpable no era un crimen, podría haber contado con una
absolución. La Ley de Secretos Oficiales, _889,8° ahora, es cierto, convierte el delito particular, que
no podía ser castigado en _878, en un delito menor, pero la Ley, a la manera de la legislación
inglesa, no establece el principio general de que un abuso oficial de confianza es un delito. Por lo
tanto, es más que posible que las negligencias en el cumplimiento del deber por parte de los
funcionarios públicos que en algunos países extranjeros serían severamente castigadas todavía
puedan exponer en Inglaterra al malhechor a ningún castigo legal. Tampoco es en absoluto un
beneficio para el público que la obediencia de buena fe a las órdenes de los superiores no sea una
defensa disponible para un subordinado que, en el desempeño de sus funciones como funcionario
del gobierno, ha invadido los derechos legales del individuo más humilde, o que los funcionarios
son, como todos los demás, responsables de su conducta ante un tribunal ordinario. y a un
tribunal, cabe señalar, donde el veredicto es dado por un jurado. Desde este punto de vista, pocas
cosas son más instructivas que un examen de las acciones que se han presentado contra los
oficiales de la Junta de Comercio por detener buques a punto de hacerse a la mar. En virtud de las
Leyes de la marina mercante, desde _876the Junta ha estado y está obligada a detener cualquier
buque que, debido a su condición insegura y no apta para navegar, no pueda hacerse a la mar sin
un grave peligro para la vida humana. 81La mayoría de las personas supondrían que los
funcionarios de la Junta, siempre que ellos, de buena fe y sin malicia o motivos corruptos, se
esforzaran por cumplir las disposiciones del estatuto, estarían a salvo de una acción a manos de un
armador. Esto, sin embargo, no es así. La Junta y sus funcionarios han sido demandados más de
una vez con éxito. 82 Nunca se les ha acusado de malicia ni de negligencia, pero el mero hecho de
que la Junta actúe en calidad de administrativa no constituye una protección para la Sala, ni la
mera obediencia a las órdenes de la Junta es una respuesta a una acción contra sus agentes.
Cualquier desviación, además, de los términos exactos de las leyes, la omisión de la formalidad
más insignificante puede hacer que cada persona, alta y baja, involucrada en la detención del
barco, sea un malhechor. La cuestión, de la que depende la decisión en cada caso en el fondo, es si
había una causa razonable para detener el buque, y esta investigación está determinada por
jurados que simpatizan más con las pérdidas de un armador, cuyo barco puede haber sido
injustamente retenido, que con el celo de un inspector ansioso por cumplir con su deber y evitar la
pérdida de vidas. El resultado ha sido (se dice) hacer nugatorias las disposiciones de las Leyes de la
Marina Mercante, con respecto a la detención de buques no aptos para navegar. Los jurados a
menudo están sesgados contra el Gobierno. Una cuestión técnica se remite para la decisión, de
personas que saben algo sobre el tema, y son imparciales, a personas que son a la vez ignorantes y
prejuiciosas. El gobierno, además, que no tiene más que la preocupación pública, se coloca en la
falsa posición de un litigante que lucha para su propio beneficio. Estas cosas deben notarse,
porque explican, si no justifican, la tenacidad con la que los estadistas, tan parciales como
Tocqueville a las ideas inglesas de gobierno, han llegado a la convicción de que las cuestiones
administrativas deben remitirse a los tribunales administrativos. Dadmm_o- ,t Los méritos del
derecho administrativo representados por el francés moderno ,stra merits .r- droit administratif,
es decir. cuando se ve en su mejor momento. escapan a la atención, y no reciben el debido aprecio
de los constitucionalistas ingleses. 83Ningún jurista puede dejar de admirar la habilidad con que el
Consejo de Estado, la autoridad y la jurisdicción de la cual como tribunal administrativo recibe año
tras año la extensión, ha elaborado nuevos remedios para diversos abusos que parecen
difícilmente tocados por el derecho común del país. El Consejo, por ejemplo, ha creado y ampliado
el poder de casi cualquier individuo para atacar, y hacer que se anule, cualquier acto realizado por
cualquier autoridad administrativa (utilizando el término en un sentido muy amplio) que exceda el
poder legal otorgado a la persona u organismo de quien emana el acto. Por lo tanto, una orden
emitida por un prefecto o una ordenanza hecha por una corporación que exceda el poder legal del
prefecto o de la persona jurídica puede, a solicitud de un demandante que tenga algún interés en
el asunto, ser absolutamente anulada o anulada en beneficio no solo del demandante, sino de
todo el mundo, y esto a pesar de que él mismo no ha sufrido, por el acto denunciado, ninguna
pérdida o daño pecuniario. La ingeniosa distinción, una vez más, que ha sido cada vez más
cuidadosamente elaborada por el Consejo de Estado, entre el daño resultante de la culpa personal
(fautepersonnelle), por ejemplo, rencor, violencia o negligencia de un funcionario, por ejemplo, un
prefecto o un alcalde, en la ejecución de órdenes oficiales, y el daño resultante, sin ninguna culpa
por parte del funcionario, de la ejecución de órdenes oficiales, ilegales o ilícitas en sí mismas
(servicio fautede), ha proporcionado en los últimos años un recurso valioso a las personas que han
sufrido el abuso de poder oficial, y también, desde un punto de vista, ha ampliado o garantizado la
responsabilidad de los funcionarios ua responsabilidad exigible en los tribunales ordinarios por
conducta ilícita, que es en rigor atribuible a su acción personal. Y en ningún aspecto esta ley del
Consejo hecha por jueces parece más ventajosa que en los casos, en su mayoría concibo una fecha
relativamente reciente, en los que los individuos han obtenido una compensación por la acción
gubernamental, que posiblemente podría considerarse de legalidad técnica, pero que en realidad
implica el uso ilegítimo del poder conferido al gobierno o a algún organismo gubernamental para
un objetivo, pero en verdad se utiliza para algún fin diferente al contemplado por la ley. Un
ejemplo explica mi significado. El Estado _872had, como lo sigue haciendo, un monopolio de los
fósforos. Al gobierno se le dio por ley el poder de adquirir fábricas de fósforos existentes bajo
alguna forma de compra obligatoria. A algún ministro ingenioso se le ocurrió que cuantas menos
fábricas quedaran abiertas para la venta, menor sería el dinero de compra que el Estado tendría
que pagar. Un prefecto, el servidor directo del gobierno, tenía poder para dosificar las fábricas por
motivos sanitarios. Bajo las órdenes del ministro, dosificó una fábrica perteneciente a A,
nominalmente por razones sanitarias, pero en realidad para disminuir el número de fábricas de
fósforos que el Estado, en el mantenimiento de su monopolio, requeriría comprar. No hubo culpa
personal por parte del prefecto. Ninguna acción podría mantenerse con éxito contra él en los
tribunales judiciales, 85ni, podemos añadir, en los tribunales administrativos. s6A, sin embargo,
atacó el acto mismo ante el Consejo de Estado, y consiguió que se anulara la orden del prefecto, y
finalmente obtuvo, a través del Consejo de Estado, daños y perjuicios del Estado de más de £ 2ooo
por la dosificación ilegal de la fábrica, y esto además del dinero de compra recibido del Estado por
tomar posesión de la fábrica, s7 Aplaza NINGÚN inglés puede extrañarse de que la jurisdicción del
Consejo de Estado, como el mayor de los tribunales administrativos, crezca rápidamente; la
extensión de su poder elimina, como lo hizo en un momento el crecimiento de la equidad en
Inglaterra, las quejas reales y satisface la necesidad del ciudadano común. Sin embargo, para un
inglés imbuido de una fe inquebrantable en la importancia de mantener la supremacía de la ley
ordinaria de la tierra impuesta por los tribunales ordinarios, el droit administra_'f de la Francia
moderna está abierto a algunas críticas graves. La alta y creciente autoridad del Consejo de Estado
debe restar valor, supone, a la dignidad y el respeto de los tribunales judiciales. "Cuanto más hay
de más, menos hay de menos" es un proverbio español de profunda sabiduría y amplia aplicación.
Hubo un tiempo en la historia de Inglaterra en que el poder judicial del Canciller, vinculado como
estaba a la prerrogativa de la Corona, podría haber eclipsado a los Tribunales de Justicia, que han
protegido las libertades hereditarias de Inglaterra y la libertad personal de los ingleses. Es difícil no
suponer que la extensión de la jurisdicción del Consejo, por beneficiosa que sean sus efectos
directos, pueda deprimir la autoridad de los tribunales judiciales. Más de un escritor, que debería
representar las ideas de los franceses educados, hace la sugerencia de que si los miembros del
Consejo de Estado carecen de esa seguridad absoluta en el cargo que es universalmente
reconocida como la mejor garantía de independencia judicial, sin embargo, los jueces inamovibles,
que, aunque puedan desafiar la destitución, están atormentados por el anhelo constante de
progreso, no son más independientes del Gobierno en cuyas manos esperan la promoción que los
miembros del Consejo de Estado que, si son legalmente removibles, son por la fuerza de la
costumbre casi nunca removidos de su alto cargo. El juicio por jurado, se nos dice, es una broma y,
en lo que respecta a los intereses del público, una broma muy mala. 89Tanto los fiscales como los
delincuentes prefieren los tribunales correccionales, donde se desconoce un jurado, a los
tribunales de lo penal, donde un juez preside y un jurado emite un veredicto. El fiscal sabe que en
el Tribunal Correccional la culpabilidad probada conducirá a la condena. El criminal sabe que,
aunque en el tribunal inferior puede perder la posibilidad de ser absuelto por jurados bondadosos
o sentimentales, también evita la posibilidad de sufrir un castigo severo. Dos hechos son ciertos.
En _88_the jueces fueron privados del derecho de acusar al jurado. Año tras año disminuye el
número de causas juzgadas en los Tribunales de lo Penal. Añádase a esto que el procedimiento de
los tribunales judiciales, ya sean civiles o penales, es anticuado y sombrío. El procedimiento en el
gran tribunal administrativo se basa en ideas modernas, es simple, barato y efectivo. El Tribunal de
Casación sigue suscitando respeto. Los otros tribunales judiciales, uno difícilmente puede dudar,
se han hundido en la estimación popular. Sus miembros no ejercen el poder ni gozan de la
autoridad moral de los jueces del Tribunal Superior. Es difícil, además, para un inglés creer que, en
cualquier caso, en lo que respecta a la política, los tribunales administrativos pueden, por su
propia naturaleza, dar esa cantidad de protección a la libertad individual que se garantiza a todos
los ciudadanos ingleses y, de hecho, a todos los extranjeros que residen en Inglaterra. Sea como
fuere, es cierto que la distinción entre derecho común y derecho administrativo (junto con la
doctrina de la separación de poderes, al menos tal como la han interpretado hasta ahora los
juristas franceses), implica la creencia general de que los agentes del gobierno necesitan, cuando
actúan en el desempeño de buena fe de sus funciones oficiales, protección contra el control de los
tribunales de derecho común. Que esto es así está demostrado por más de un hecho. El deseo de
proteger a los servidores del Estado ha dictado la promulgación del Código PdrlaI, artículo 4. Este
deseo mantuvo vivo durante setenta años el artículo 75 de la Constitución del Año VIII. Influyó
incluso en los hombres por quienes se revocó ese artículo, ya que la derogación misma se expresa
en palabras que implican la intención de proporcionar alguna protección especial a los agentes del
gobierno. Influyó en las decisiones que más o menos anularon el efecto de la ley del 19 de
diciembre de 187o, que en un principio se suponía que convertiría a los tribunales judiciales en los
únicos jueces de la responsabilidad de los funcionarios públicos para sufrir castigos o indemnizar
por actos de dudosa legalidad realizados en el ejercicio de sus funciones oficiales. Curiosamente, el
éxito con el que los tribunales administrativos han extendido el derecho de los particulares a
obtener daños y perjuicios del propio Estado por actos ilegales o perjudiciales cometidos por sus
servidores, parece, como debe pensar un crítico inglés, proporcionar una nueva forma de
protección para los agentes del gobierno cuando actúan en obediencia a órdenes. ¡Seguramente
puede haber pocos incentivos para emprender acciones legales contra un subordinado, cuya
culpabilidad consiste simplemente en llevar a cabo una orden ilícita o ilegal, dada por su oficina!
superior, si la persona perjudicada puede obtener una indemnización del gobierno, o, en otras
palabras, del propio Estado. 9°Pero volvamos el asunto en la dirección, las inmunidades personales
de los funcionarios que participan, aunque sin otra culpa propia, en cualquier violación de la ley,
aunque consistentes incluso con el moderno droit administratif de Francia, son inconsistentes con
las ideas que subyacen al derecho común de Inglaterra. Esta oposición esencial ha sido
admirablemente expresada por un jurista francés de eminencia. Hauriou escribe:

Bajo todos los sistemas legales, el derecho a proceder contra un servidor del gobierno por los
agravios cometidos a individuos en su capacidad oficial existe de una forma u otra; El derecho
corresponde al impulso instintivo que siente cada víctima de un mal legal de buscar una
compensación del malhechor inmediatamente visible. Pero en este punto las leyes de diferentes
países obedecen a tendencias completamente diferentes. Hay países [como, por ejemplo,
Inglaterra o los Estados Unidos] donde se hace todo lo posible para proteger la responsabilidad del
Estado detrás de la responsabilidad personal de su servidor. Hay otros países en los que se hace
todo lo posible para cubrir la responsabilidad del servidor del Estado detrás de la responsabilidad
del propio Estado, para protegerlo y salvarlo de las dolorosas consecuencias de las faltas
cometidas al servicio del Estado. Las leyes de los países centralizados, y en particular la ley de
Francia, son de este tipo. Allí encontrará lo que se llama la protección de los funcionarios (garantie
desfonctionnaries).