TEMA SELECCIONADO

LA INFLUENCIA ITALIANA EN LA DEFINICIÓN ARGENTINA DEL

ACTO ADMINISTRATIVO: LOS PROBLEMAS QUE RESULTAN
DE NO HABER SEGUIDO MÁS FIELMENTE EL MODELO

Por HÉcTOR A. MAIRAL

1. INTRODUCCIÓN
taleidoscópico es el término que han usado comparatistas italianos para describir el ori-
gen de las normas argentinas'. Vsi bien al asídecir hacían referencia al derecho privado, el mis-
mo calificativo puede bien aplicarse a nuestro derecho público que sigue un modelo constitu-
cional norteamericano, imita al derecho administrativo francés en lo sustantivo y al español en
lo adjetivo2, reconoce —especialmente en ciertos temas— una fuerte influencia italiana, agrega
doctrinas del derecho alemán y no desconoce las citas de derecho portugués y aún del griego
(siempre, en este último caso, que se trate de obras escritas en francés). Todo ello compone un
popurrí donde se mezclan reglas y teorías, a veces incompatibles entre sí, interpretadas con la
exageración propia de los discípulos y teñidas de un autoritarismo bien autóctono.
Con la arrogancia, pero también con la ingenuidad, propias de una nueva nación, desde me-
diados del siglo XIX las clases dirigentes argentinas importaron los que consideraron los mejo-
res modelos que podían ofrecer Europa ylos Estados Unidos. De allí la yuxtaposición del modelo
constitucional de los Estados Unidos, la primera república del continente, con el derecho admi-
nistrativo francés que, en esos años, estaba mucho más adelantado que el norteamericano.
Cada colectividad extranjera aportaba también los conocimientos y las ideas de su madre pa-
tria. Así, por ejemplo, el derecho comercial argentino tuvo inicialmente una fuerte impronta ita-
liana, porque muchas de las industrias que se crearon a fines de ese siglo fueron establecidas
por inmigrantes italianos quienes, para constituir sus sociedades, se asesoraban con abogados
que integraban su misma comunidad. La clásica obra de Bolaifio, Rocco y Vivante era infaltable
en los estudios argentinos especializados en derecho comercial3.

Trabajo presentado en las VII Jornadas de Derecho Administrativo Argentino-Italianas, Reggio,

Calabria, Octubre de 2016.
Antonio Gambaro y Rodolfo Sacco, Sistemi Giuridici Comparati (parte del Tratatto di Dlrltto compa-
rato dirigido por Rodolfo Sacco, 1996), p. 401.
2 En la Argentina existen los tres poderes clásicos, nítidamente diferenciados en un sistema pre-
sidencialista. Cualquier tribunal del Poder Judicial puede declarar la inconstitucionalidad de una ley (el
sistema norteamericano del judicial review difuso, y no concentrado como en Europa). No existen tribunales
administrativos con competencia general pero, dentro del Poder Judicial, una rama —la contencioso-admi-
nistrativa— tiene competencia en las causas regidas por el derecho administrativo (sistema español), sea
que afecten derechos o intereses. De todas las decisiones definitivas de los tribunales judiciales se puede,
finalmente, apelar a la Corte Suprema (que no esté dividida en salas) cuando están en juego cuestiones
constitucionales.
Hay una traducción al español, de 21 volúmenes, publicada en Buenos Aires en 1947. -

Rest. de Derecho Adminisütho pr 111

 TEMA SELECCIONADO

También en el derecho administrativo tuvo una influencia importante la doctrina italiana.

Léanse las obras de los autores que construyeron el derecho administrativo argentino media-
dos del siglo XX (Bielsa, Villegas Basavilbaso, Marienhoff y Diez) y se encontrarán múltiples citas
de Alessi, D'Alessio, De Valles, Fragola, Giannini, Lucifredi, Orlando, Presutti, Ranelletti, Romano,
Sandulli, Vitta y Zanobini. Dicha influencia fue especialmente significativa en dos temas: la legi-
timación y la teoría del acto administrativ04.
Hablar de la definición del acto administrativo en el derecho argentino nos obligará, por lo
tanto, a asomarnos a la orilla del proceloso mar del derecho administrativo italiano, pleno de su-
tilezas que, cual rocas ocultas bajo la superficie, hunden á todo navío no pIloteado por quienes
tienen una larga experiencia en transitar sus aguas. Por ese atrevimiento pedimos desde ya dis-
culpas a nuestros ocasionales lectores italianos. Pero el atrevimiento es necesario. Sin él, tal es
la multiplicidad de las fuentes de nuestro derecho administrativo que sería menester un congre-
so de comparatistas para comenzar a considerar cualquiera de sus temas.
El tema puede parecer algo esotérico. Pero, como nos ha recordado Bruno Leoni, ya en 1955
Hayek observaba que «el destino de nuestra libertad está siendo decidido en las discusiones
técnicas sobre el derecho administrativo"5. Y, además, el tema nos permite reflexionar sobre la
manera cómo operan, en ciertos casos, los 'trasplantes jurídicos" según el término creado por
Alan Watson6.

II. LAS DEFINICIONES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO ARGENTINO

Construir definiciones es una tarea difícil en cualquier disciplina, pero en derecho público es,
además, riesgosa. Es difícil porque, si bien es fácil construir una definición que incluye el objeto
que se intenta definir, no lo es cuando buscamos una definición que incluye solamente ese obje-
to. Yen el derecho público es también riesgosa porque las definiciones demasiado amplias pue-
den producir consecuencias jurídicas imprevisibles, particularmente cuando, como ocurre con
nuestra cultura jurídica, se intenta extraer consecuencias jurídicas de las definiciones, actitud
ésta generalmente evitada en el common law.
El derecho administrativo argentino incurre, a veces, en el error de definir con excesiva am-
plitud. Tómense, por ejemplo, algunas de las definiciones que propone nuestra doctrina sobre
el contrato administrativo y que buscan el factor distintivo en la finalidad o utilidad pública de la
prestación del contrato, en su relación directa con los fines públicos del Estado, o en el interés
público involucrado en el mism07. Es claro que todas esas definiciones incluyen a los típicos con-
tratos administrativos del derecho francés (la obra pública, la concesión de servicios públicos,
etc.). Pero también incluyen cualquier otro contrato celebrado por la administración que se de-
see alcanzar, porque será difícil imaginar un tal contrato que no persiga, directa o, cuando me-
nos, indirectamente, un fin o un interés público. La consecuencia es que, en el derecho argen-
tino, el concepto de contrato administrativo es mucho más amplio que en su fuente francesas.
'
Fue Manuel María Diez, en su obra El Acto Administrativo (2" ed., 1961), quien más difundió en
Argentina las ideas de los administrativistas italianos en esa materia.
Bruno Leoni, Freedom and the Law (1961),3a ed. póstuma, 1990, p. 59.
6 Alan Watson, Legal Transplants: An Approach to Comparativa Law (1974).
En este sentido Rafael Bielsa, Derecho Administrativo, 5" ed. (1955), t. II, p. 142: contrato que
tiene por objeto una 'prestación de utilidad pública"; Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administra-
tivo (1983), t. 111-A, ps. 54 y st: contrato 'celebrado por un órgano del Estado [ ... ] para satisfacer finalidades
públicas"; H. Escola, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, t. 1, p. 129: contrato celebrado por
la administración pública con una finalidad de interés público".
Así, por ejemplo, el contrato de locación que la administración celebra con un propietario privado
para albergar oficinas públicas sería un contrato de derecho privado en Francia (André de Laubadére, Traité
des Contrats Administratifs, 2" ed- (E Moderna y P. Delvolvé) (1983), t. 1, p. 34142) y de derecho adminis-
trativo en Argentina (Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, t. 111-A [1970), PS. 120-21).

AbeledoPeiTel c
 iA t f265
Algo similar ocurre con la definición del acto administrativo, con respecto a la cual un sutil
corrimiento de significado cuando se compara las definiciones argentinas con las del derecho
italiano, unido al cambio de la legislación ocurrido desde que dichas definiciones se lanzaron a
la palestra de las ideas, han desembocado en una excesiva y peligrosa amplitud del concepto9.
Antes de adentramos en el tema es necesaria una advertencia terminológica: cuando en Ar-
gentina se habla de 'acto administrativo" se hace referencia —por lo general— a lo que, en Italia,
se denomina el 'pro wedimento administrativo", es decir a la decisión que produce, directamen-
te, efectos externos a la administración y modifica la esfera jurídica del particularW. Los actos
que producen efectos internos, como los dictámenes u otros actos preparatorios, son llamados
'actos de administración". En el medio de esas dos nociones están los 'meros actos administra-
tivos" que en nuestro derecho —al igual que para parte de la doctrina italiana— comprenden las
declaraciones de opinión, conocimiento o juicio que se expiden a pedido del particular interesa-
doy que, por ende, producen efectos externos, para diferenciarlos de las dos categorías que se
vienen de describir o sea, por una parte, de los dictámenes y pareceres que sólo tienen efecto
directo dentro del ámbito interno de la administración y, por la otra, de las declaraciones de vo-
luntad que se externalizan yen las que, como dice la doctrina, 'la administración quiere el acto
en sí quiere su efecto jurídico"11.
La cuestión terminológica está relacionada con los propósitos perseguidos al proponer una
definición del acto administrativo: ¿qué se busca: cubrir toda la actividad administrativa con un
régimen exorbitante, individualizar los actos que pueden ser impugnados jurisdiccionalmente o,
en fin, individualizar los actos que deben ser así impugnados para no considerárselos consenti-
dos por el particular? Porque existe una tensión entre la necesidad de restringir el concepto de
acto administrativo a los actos que modifican el entorno jurídico de los particulares, y la conve-
niencia de extenderla a toda decisión administrativa de relevancia jurídica, aunque no produz-
ca ese efecto, para ampliar así la posibilidad de la revisión judicial de la actividad de la admi-
nistración12. Sin embargo, esta 'trascendencia procesal" del concepto de acto administrativo
—para usar las palabras de Jesús González Pérez13— encierra el peligro que se pase, inadverti-
damente, de la posibilidad de impugnar todas las decisiones administrativas aunque no consti-
tuyan verdaderos actos administrativos, a la obligación de hacerlo para que no queden consen-
tidas. Éste es, precisamente, el problema que presenta la definición del acto administrativo en
el derecho argentino.

III. LAS DEFINICIONES ITALIANAS

Comencemos, entonces, por las definiciones del acto administrativo de los autores italianos
que escribieron o, en algunos casos, comenzaron a escribir, en la primera mitad del siglo XX, a
saber, Sentí Romano, Oraste Ranelletti, Guido Zanobini, Massimo Severo Giannini, Aldo Sandulli
y Renato Alessi, y que fueron las principales fuentes en las que abrevaron los administrativistas
argentinos que sentaron las bases de nuestro derecho administrativo.

En este trabajo no entramos en la problemática de los actos formal pero no sustancialmente

administrativos.
10 La terminología argentina coincide, en este punto, con la francesa para la cual 'Lacte administratit
est un actejuridique adopté unilatéralement par une autorité administrativa, portant sur I'ordonnancement
juridique et affectant les droits ou les obhgations des tiers sans leur consentement" (Pierre Delvolvé, L'acte
administratif (1983), p. 11).
11 En este sentido Diez, op. cit., p5. 103 y ss., especialmente 128-29, con citas de Romano y Zanobini.
12 Así lo observa, en España, Raúl Bocanegra Sierra, Lecciones sobre el Acto Administrativo, 2" ed.
2004, ps. 42-43.
13 Jesús González Pérez, comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, 3" ecl.
(1998), t. 1, p. 632.

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En primer lugar, cabe citar las definiciones del acto administrativo de Romano y de Ranellet-
ti, ambas similares por su amplitud y ambas recogidas por la doctrina argentina. En su segunda
edición, de 1906, Romano proponía la siguiente: "un pronunciamiento especial de una autoridad
en el ejercicio de una función administrativa"14, mientras que para Ranelletti el acto administra-
tivo era una "declaración concreta de voluntad, de opinión, de juicio o de ciencia de un órgano
administrativo del Estado o de otro sujeto de derecho público en cumplimiento de laactividad
de la administración"1&
Con Zanobini se pasa a hablar de potestad" al definir así al acto administrativo: "[C}ualquier
declaración de voluntad, de deseo, de conocimiento, de juicio, realizada por un sujeto. de la ad-
ministración pública en el ejercicio de una potestad administrativa"16. Esta definición ha sido
mantenida por autores posteriores, como el clásico Manuale de Guido Landi y Giuseppe Poten-
za, y el más reciente de Ello Casetta17. Sin embargo, Zanobini no mencionaba, & explicar su de-
finición, la necesidad de una norma para que exista la potestad de dictar el acto administrativo,
como sí lo hizo luego su alumno, Massimo Severo Giannini y, en España, García de Enterrí&k
Giannini comenzaba por distinguir el acto administrativo, en sentido amplio, del prnwedi-
mento administrativo, el acto administrativo "por excelencia", y definía al prowedimento como
"el acto mediante el cual la autoridad administrativa dispone, atendiendo al interés público que
debe servir, ejercitando su propia potestad y, correlativamente, incidiendo en situaciones sub-
jetivas de los particulares"19. Como se observa, Giannini también hacía referencia a la presen-
cia de "potestad", pero agregaba —ya no en la definición— una importante precisión al decir que
"dado que las potestades administrativas son atribuidas sólo por las normas, cuando la norma
calla no hay potestad"20.
Por su parte, Sandulli definía, primeramente, a los actos administrativos como "todos los ac-
tos unilaterales que tienen relevancia externa creados por una administración pública en la im-
plementación de una potestad administrativa", para luego diferenciarlos del prowedlrnento, no-
ción esta última que caracterizaba como aquella manifestación de voluntad de la administración

14 Santi Romano, Principii di Diritto Amministrativo Italiano, 2a ed., p. 48 (una pronunzia speciale di
un' autoritá nell'esercizio di una funcione amministrativa").
15 Oraste Ranelletti, Teoría Degli Atti Amministrativi Speciali, 7a ed., Milán 1945, p. 3: una dichia-
razione concreta, di volontá, di opinione, di giudizio, di scienza, di un organo amministrativo dello Stato o di
altro soggetto di diritto pubblico amministrativo nellesplicamento dell'attivitá di amministrazione'.
16
Guido Zanobini, Corso di diritto amministrativo, t. 1, 8a ed. (1958), p. 243: "Qualunche dichiara-
zione di volontá, di desiderio, di conoscenza, di giudizio, compiuta da un soggetto della pubblica ammlnlá-
trazione nell'esercizio di una potestá amministrativa". Para nuestro medio la definición de Zanobini tuvo el
importante apoyo de ser seguida, en su parte sustancial, por respetados administrativistas españoles, que
eran, y siguen siendo, asiduamente leídos en la Argentina: Eduardo García de Enterría y Fernando Ganido
Falla: Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, hoy en su
17" ed., 2015, t. 1, p. 585; Fernando Garrido Falla, Tratado de Derecho Administrativo, 11" ecL. 1989, t. 1,
p384. Más recientemente se expresa en el mismo sentido José Luis Meilén Gil, El acto administrativo como
categoría jurídica, ED, SupI. Administrativo 2009, ps 663 y 679.
17
Guido Landi y Giuseppe Potenza, Manuale di Diritto Amministrativo, 71 ed. (1983), p. 193; Ello
Casetta, Manuale di Diritto Amministrativo, 132 ed. (2011), p. 518.
18 García de Enterría, op. cit, t. 1, ps. 587-88.
19 Massirno Severo Giannini, Diritto Amministrativo, 3" ed., t. 2, 1993, p. 236 ("l'atto mediante il
quale l'autoritá amministrativa dispone di ordlne all'interesse pubblico di cul é attributaria, esercitando la
propria potestá e correlativamente incidendo in situazioni soggettive del privato"). El término "provvedimen-
to" también se encuentra en Ranelletti, quien cita una norma de 1933 que lo utilizaba (op. cit., ps 8-9).
20 Op. cit., p305: "Siccome la potestá amministrativa sono attribulte solo dalia norma, no vi é potes-
té lá dove la norma taccia".

AbeIodoPeçrotC.
LA INFLUENCIA
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con fuerza imperativa para modificar la situación jurídica del particular, a la que vinculaba con
el principio de legalidad21.
Alessi, que también efectuaba la distinción entre acto y prowedimento, ofrecía, por el contra-
rio, una definición más amplia del "provvedimento", a saber "La manifestación de un poder so-
berano por parte de una autoridad administrativa, como tal, y con respecto a una relación en la
que dicha autoridad sea parte, para la satisfacción de intereses públicos concretos confiados a
la misma"22. Este último autor, cuya definición —como se observa— no utilizaba el término "po-
testad" sino "poder soberano", también era categórico en cuanto a la necesidad de una norma
de jerarquía legislativa para habilitar a la administración a avanzar sobre la esfera jurídica priva-
da. En efecto, decía Alessi:
"El principio de la división de poderes, como ya sabemos, no permite a la Administración (en-
tendida en sentido subjetivo, como aparato administrativo) el desarrollo directo e inmediato del
poder de imperio mediante actos de producción jurídica primarios (que quedan reservados a
los órganos legislativos) permitiéndosele únicamente, como ya dijimos, el realizar actos de pro-
ducción jurídica que denominábamos complementarios, en el sentido de que son simplemente
la ejecución concreta de un acto de producción jurídica abstracto contenido en una ley anterior.
[ ... ] En caso contrario, el acto del órgano administrativo con el que se quisieran hacer prevalecer
intereses, aunque fueran públicos, pero cuya prevalencia no hubiera sido establecida anterior-
mente y en abstracto por la ley, se convertiría en un acto primario, directo, prohibido a la admi-
nistración por el principio de la división de poderes, con lo que a tal acto de producción jurídica
vendría a faltarle toda basejurídica y su ejecución tendría que basarse simplemente en una pre-
valencia de hecho, en una relación meramente de fuerza, cosa inadmisible en el ordenamiento
constitucional actual"23.
Estas precisiones, basadas en el principio de legalidad, que en Italia se lo ha apoyado en los
arts. 23,24,97 y 113 de su Constitución de 194824, se mantienen hoy día. Leemos en este sentido:
"El resultado más importante de la adopción del principio de legalidad unido al principio de
separación de poderes se expresa en el hecho que los actos que son expresiones de poderes
distintos del legislativo están subordinados a éste, en el sentido que tanto el poderjudicial como
el ejecutivo (administrativo) deben actuar de acuerdo con los dictados impuestos por el legisla-

21 Aldo M. Sandulli, Manuale di Diritto Amministrativo, 15a ed., 1989 t. 1, p. 607 ('tutti gli atti uni-
laterali aventi rilevanza esterna posti in essere da una pubblica Ammlnistrazione nella esplicazione di una
potestá arnministrativa"). Ver también ps. 610 y ss.
22 "Poasiamo definire ¡1 provvedlmento amministrativo, come la manifestazione di un potere sovrano
spettante ad una autoritá amministrativa come tale, relativamente ad un rapporto di cui la detta autoritá
sia parte, perla realizzazione di interessl pubblici concreti ad esa affidati." (Renato Alessi, Instituciones de
Derecho Administrativo, traducción española de la 3° ed. italiana (1970], t. 1, p. 254) (p. 277 de la 32 ed.
italiana de 1960).
23 Alessi, op. cit., p. 195 de la edición italiana y p. 182 de la edición española: E II principio della
divisione dei poteri, come sapplamo, non consente all'aniministrazione (intesa in sonso soggettivo, come
apparato amministrativo) la esplicazione diretta ed inmediata del potere d'lmpem mediante atti di produzio-
ne gluridica priman (che sono riservati, come sappiamo, agli organi legisiativi); all'apparato amministrativo
é consentito soltanto, come si disse, la emanazione di atti di produzione gluridica che abbiamo denominato
complementan (y. nro. 2) nel senso che seno semplicemente l'attuazione concreta di un ato di produzione
gluridica astratto contenuto In una legge antecedente. [..j In caso diverso ¡'atto dell'organo amministra-
tivo col quale si volesse far prevalere interessi sia pura pubbilcl, me dei qua¡¡ la prevalenza non sia stata
in precedenza astrattamente disposta dalia legge, si rlsolverebbe in un ato primario, diretto, interdetto
all'ammlnistrazione da¡ principio dalla divisione dei poteri. Ed allano di produzione gluridica verrebbe a
mancare ogni base giuridica, onda la sua attuazione dovrebbe basarsi sen,plicemente su di una prevalenza
di fatto, su di un rapporto meramente di forza, cosa inammlsibile nell'ordinamento costituzionale attuale".
24 Cfr. Roberto Garofoli y Glulia Ferrari, quienes describen los tres significados del principio y analizan
el reciente renacer de la teoría de los poderes administrativos implícitos, tanto a nivel del derecho comunita-
rio como del derecho administrativo italiano (Manuale di Dlritto Amministrativo, 5a ecL. 2012, Ps. 540 y ss.).

Revt. de Derecho Administrativo N°111

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dor. En este marco, es fácil comprender cómo ya no es posible sostener hoy día que la adminis-
tración es titular de poderes por así decir Innatos' como, por el contrario se consideraban antes
los poderes de la administración, y aún lo eran, hasta una época relativamente reciente, algunos
de ellos como los relativos al régimen militar. Como se verá mejor seguidamente, las opciones
que caen dentro del ámbito de la administración están rigurosamente limitadas a aquellas espe-
cíficamente configuradas por las normas, de modo tal que la administración pública, en el ejerci-
cio de sus poderes propios y peculiares, está obligada no simplemente a respetar los límites im-
puestos normativamente, sino (a diferencia de lo que ocurre en el derecho privado donde rige el
principio de la autonomía negocia¡) a llevar a cabo solamente y únicamente los comportamientos
previstos y definidos, de una manera más o menos completa, por la norma'25.
Obras más recientes mantienen la noción de 'acto administrativo' para los actos preparato-
rios, de relevancia solamente interna, y definen al prowedimento como el instrumento con el
cual la administración pública, luego de un examen de la situación concrete y de los intereses
públicos y privados involucrados en la misma, y en base a un poder que le ha conferido una nor-
ma legal, atiende concretamente los intereses públicos de modo tal de producir efectos jurídi-
cos, independientemente de la validez del mismo acto, y sin necesidad de colaboración de par-
te del destinatario'26.
Como se observa, la doctrina italiana comenzó por definir al acto administrativo de manera
muy amplia, co-extensiva con las nociones de función o de actividad administrativa. Posterior-
mente, se requirió la presencia de una potestad. Luego se distinguió entre el acto y el provvedi-
mento y se relacionó la definición de este último término con el principio de legalidad y la corre-
lativa necesidad de una habilitación normativa. Cabe preguntarse si esta evolución se debió al
cambiante marco político prevalente cuando escribía cada uno de los autores citados o al con-
traste entre el régimen jurídico de la pre-guerra, que exaltaba las facultades del Poder Ejecutivo,
con la Constitución de 1948. Es muy difícil, desde el exterior, discernir las circunstancias en que
debieron actuar los juristas italianos en esa época y la exacta cronología de sus ideas.
Pero cualquiera sea la definición y la terminología que se prefiera, la doctrina italiana actual
coincide en que, para incidir en la esfera jurídica del particular, la administración requiere la pre-
existencia de una potestad legal que la habilite27.

25
Alberto Azzena, en el Capítulo sobre el acto administrativo en L. Mazzarolli,G. Pericu, A. Romano,
E A. Roversi Monaco y E G. Scocca, Diritto Amministrativo (1993), t. II, p. 1187 (II rlsultato piü Importante
dell'adozione del principio di legalitá collegata al principio di separazione dei poteri é rappresentato del fatto
che gli atti che sono espressione di poteri diversi da quello legislativo, sono subordinati ad esso, nel senso
che sia il potere giudiziario che quello esecutivo (amministrativo) devono agjre in ossequio ai dettami imposti
dal legislatore. In questo quadro di riferlmento, é agevole comprendere come non possa piü oggi sostenersi
che l'emministrazione sia titolare di poteri ed. lnnatr, come invece venivano un tempo considerati i poteri
dell'amministrazione; ed ancore lo erano, fino ad epoca relativamente recente, alcuni di essi, quali quelli re-
lativi all'ordlnamento militare. Come si vedrá meglio in seguito, gIl spazi di scelte dell'amministrazione sono
rigorosamente limitati a quelli specificamente configurati dalle norme; di modo che le pubbliche amministra-
zioni, nell'esercizio dei propri peculiari poteri, sono tenute, non semplicementea rispetare i limiti normativa-
mente irnposti, me (a difíerenza di quanto accade nel diritto privato ove vige il principio dell'autonomia ne-
goziale) a porre in essere solo e soltanto i comportamenti da questa ipotizzati e piü o mano cornpiutamente
definiti').
26
Garofoli y Ferrari, op. cit., p. 836 (lo strumento attraverso II quale la RA., in seguito ad un esame
de la situazione concrete e degli interessi pubblici e privati in essa coinvolti e in base a un potere conferitole
da una norma di legge, cura concretamente interessi pubblici in modo tale da produrre effetti giuridici, mdi-
pendentemente dalle validitá dello stesso prowedimento, e sena bisogno di una collaborazione da parte
del destinatario').
27
Por todos, E Caringella, L. Delpino y Fidel Giudica, Diritto Ammmnistrativo, 18a ed. (2001), p. 333:
'La Administración Pública, por lo tanto, fuera de los casos establecidos por la ley, no puede gozar de nin-
guna posición de poder, privilegio o favor' ('La P.A., psi-tanto, al di fuori dei casi stabiliti dalle legge, non pub
godere di nessuna posizione di potere, privilegio o di favore').

AbeledoPerrct 5
LA INFLUENCIA ITALIANA EN LA DEFINICIÓN ARGENTINA DEL ACtO...
[269

De allí entonces que se sostenga, en Italia, la TMtipicidad" del acto administrativ028, así como
el carácter taxativo de su enumeración, que lleva ala existencia de un 'numews clausus" de ac-
tos administrativos29. De allí entonces, también, que la carencia de potestad se vea como la fal-
ta de atribuciones del organismo administrativo y no como mera incompetencia30, carencia que
produce la nulidad del acto con las graves consecuencias que en Italia ella acarrea (entre otras,
la perpetuidad de la excepción de nulidad, no sujeta a plazo de caducidad alguno), y no la mera
anulabilidad31.
En definitiva, la definición del prowedimento administrativo no resuelve, per se, la cuestión
acerca de la necesidad de una habilitación legislativa para afectar los derechos de los particula-
res. El uso del vocablo 'potestad», si bien permite una clara vinculación con esa necesidad, no
es por sí definitorio, pues hay quienes, al sostener la existencia de potestades genéricas, permi-
tirían eliminarla. También se puede omitir el vocablo 'potestad", y recurrir al de función o activi-
dad administrativa, pero llegar a la regla correcta aclarando que el principio de legalidad niega la
existencia del poder de afectar derechos si no hay norma habilitante32. 0, por último, omitir tales
precisiones pero considerar nulo —en el sentido indicado en el parágrafo anterior— al acto dicta-
do con carencia total de atribución por inexistencia de norma habilitante.

IV. LAS DEFINICIONES ARGENTINAS

Las mismas precisiones del derecho italiano que venimos de mencionar acerca de la nece-
sidad de una potestad legalmente conferida para afectar negativamente la posición jurídica de
los particulares, debieran ser pertinentes en el derecho argentino, dado el principio que sienta
el art. 19 de la Constitución nacional de 1853, según el cual nadie está obligado a hacer lo que
la ley no manda, ni privado de lo que la ley no prohibe', entendiéndose por ley" aquella norma
emanada del Congreso de la Nación, titular del poder legislativ034.
Sin embargo, el uso de definiciones muy amplias, unido al régimen jurídico del acto adminis-
trativo en nuestro derecho, que no discrimina suficientemente entre las varias hipótesis que la
realidad administrativa ofrece, nos han llevado a una situación que, como veremos, bien puede

28 Erancesco Caringella, Manuale di DirittoAmrninistrativo, 5' ed., 2012, p. 1344.

29 Sandulli, op. cit., p. 616.
30 Como dice Giannini: La noción de atribución es derivable de la jurisprudencia de la Corte de
Casación relativa a la carencia de poder; en realidad la jurisprudencia nunca ha hablado expresamente de
atribución, pero la noción está implícita en la separación que ella ha hecho entre el vicio de competencia
(medida del poder) y el vicio que va más allá de la competencia, alcanzando 'la carencia absoluta de poder.'
(op. cit., t. 1. p, 242) (La nozione di attribuzione é derivabile dalia giurisprudenza dalla Corte di cassazione
relativa alla carenza di potere; in realtá la giurisprudenza non ha mal parlato espressamente di attribuzio-
ne, peró la nozione é implícita nella separazione che essa ha falto tra II vino della competenza (misura del
potere) e II vizio che va oltre la competenza, investendo 'da carenza assoluta del potere»'). Bielsa recogió la
noción de falta de atribución a la que asimilaba a la vía de hecho, pero ella no fue mayormente desarrollada
por la doctrina posterior (Derecho Administrativo, 5' ed. [1955], t. II. p. 6).
31 Estas consecuencias resultan hoy, fundamentalmente, del art. 21, septies, de la Ley 241 de 1990;
y del inciso [4] del art. 31 del Código Procesal Administrativo (dec. legislativo del 2/7/2010, nro. 104). Por
todos Caringella, op. cit., p5. 1396 y ss.
32 Comparar la definición de prowedimento que proponen Caringella, Delpino y Del Giudice con el
significado del principio de legalidad que ellos mismos sostienen (op. cit., ps. 359 y 333, respectivamente).
33 Es lo que la doctrina llama carencia de poder en abstracto', sancionada hoy con la nulidad por el
citado art. 21, septies, de la ley 241 de 1990: Guido Corso, Manuale di Dlrltto Amministrativo, 7' ed., 2015,
PS. 338-42.
34 Conf. Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada, t. 1,
Buenos Aires, La Ley, 2008. 4' ed.. p. 371; Ekmekdjian, Miguel Angel, Tratado de Derecho Constitucional,
t. II, Buenos Aires, Depalma, 1994, Ps. 477478.

R6s4,t. d Oei',dio Admlnistmtvo PI' 111

27OJ TEMA SELECCIONADO

calificarse de opresiva y que está reñida con los postulados del moderno derecho europeo y, más
aún, con las raíces anglosajonas de nuestro derecho público.
Las definiciones del acto administrativo que han tenido mayor repercusión en nuestro medio
jurídico han sido las de Bielsa, Diez, Marienhoff y Gordillo. Sin embargo, pese a las numerosas
citas de autores italianos de parte, principalmente, de los tres primeros, no se recogieron plena-
mente las enseñanzas ni, lo que es más importante, la evolución de su doctrina.
Para Bielsa, quien citaba a Romano ya Ranelletti, constituía un acto administrativo toda de-
cisión de una autoridad administrativa, en ejercicio de sus propias funciones, sobre derechos,
deberes e intereses de las entidades administrativas o de los particulares respecto de ellas"35.
Diez, con citas de autores franceses e italianos (entre estos últimos, D'Alessio, Ranellet-
ti, Zanobini y Fragola) comenzó definiendo al acto administrativo como "declaración concreta
y unilateral de voluntad de un órgano de la administración activa en ejercicio de la potestad
administrativa"36 (obsérvese el artículo definido "la" como si la administración poseyera por sí
la potestad genérica de emitir actos de tal carácter), pero luego recayó también en el recurso a
la función administrativa como nota definitoria, al proponer la noción de "[D]eclaración unilate-
ral de un órgano del Poder Ejecutivo en ejercicio de su función administrativa que produce efec-
tos jurídicos con relación a terceros"37 .
La definición ofrecida por Gordillo (cuya temprana obra —que citaba, entre otros tratadistas
europeos, a los mismos autores italianos ya mencionados— probablemente influyó en Diez y en
Marienhoff, y que es la que ha seguido gran parte de la doctrina argentina) fue la primera en-
tre nosotros en hacer referencia a la producción de efectos jurídicos, al caracterizara] acto ad-
ministrativo como toda: "declaración unilateral realizada en ejercicio de la función administrati-
va, que produce efectos jurídicos individuales en forma inmediata"38. Con Gordillo se introdujo
así un elemento importante: la producción de efectos jurídicos, que pudo haber significado un
vínculo con la doctrina italiana sobre el pro wedimento administrativo. Sin embargo, la doctrina
posterior no lo desarrolló en ese sentido ni exigió la presencia de una norma habilitante. En con-
secuencia, al no establecerse expresamente ningún requisito especial para que el acto pueda
producir efectos jurídicos, se posibilitó la conclusión que toda declaración administrativa, si pro-
duce efectos, es un acto administrativo, sin distinguir entre los distintos tipos de dichos efectos.
Por su parte, Marienhoff luego de citar a Zanobini y a Giannini, propuso la siguiente defini-
ción: "[D]ecisión de la autoridad estatal en ejercicio de sus propias funciones administrativas
productora de un efectojurídico"39. Si bien dicho autor sostuvo que su definición guardaba "cier-
ta similitud" con la de Giannini, no lo siguió en sus precisiones acerca de la necesidad de una
norma que haga posible ese "efecto jurídico". Más aún, Marienhoff parecía sostener la existen-
cia de potestades innatas de la administración. En efecto, leemos en otra parte de su obra que
la "potestad imperativa, o de mando, es la facultad que tiene la Administración de dar órdenes
y de obligar a su cumplimiento. Esta facultad es la expresión más directa del principio de autori-
dad en el ejercicio del Poder Ejecutivo"40. Al reconocer, en términos tan amplios, la potestad ad-
ministrativa de dar órdenes sin exigir la presencia de ley habilitante al efecto, Marienhoff no ci-
taba autores italianos sino que se basaba en obras españolas anteriores a 1950, algunas de las
cuales criticaban al 'Estado liberal" y defendían el régimen del "nuevo Estado"41.

35
Op. cit, t. II, p. 3.
36 Diez, El acto administrativo, cit., PS. 108-09.
37
Diez, Derecho Administrativo, t. 11(1965), p. 204.
38 Agustín Gordillo, El acto administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1962, p. 77.
39
Marlenhoff, Tratado de Derecho Administrativo, (1966), t. II, p. 260.
40 Op. cit., t. 1(1965), P. 575.
41
Marienhoff, op. cit, t. 1, p. 576, nota 198. La referencia al nuevo Estado" es de la obra de An-
tonio Royo vilanova (Elementos de Derecho Administrativo, 1. II, Valladolid, 1948, 21' ed, corregida por
Segismundo Royo vilanova, ps. 880-881). cfr., sin embargo, la siguiente afirmación de Pietro Virga: "el acto

AbeJedoPe,,ot O
LA INFLUENCIA ITALIANA EN LA DEFINICIÓN ARGENTINA DEL ACTO...
271

Contrasta con las definiciones doctrinarias que se vienen de mencionar la que utilizó la Cor-
te Suprema argentina al seguir a Otto Mayer, para quien el acto administrativo era todo acto de
autoridad emanado de la administración, que determina, respecto de un sujeto, lo que para él
debe ser el derecho en el caso individual", pero esta definición fue criticada por los autores por
identificarse con el acto jurisdiccional y no tuvo recepción doctrinaria42.
Todas las definiciones propuestas por la doctrina argentina citada tenían dos notas en co-
mún. Primeramente, hacían referencia a la "función administrativa", silenciando tanto la nece-
sidad de la presencia de una potestad (salvo Diez en su primera definición), como la necesidad
de una norma habilitante de esa potestad, con lo cual se enrolaban en las definiciones más am-
plias que se conocían de la doctrina italiana, o sea las de Ranelletti y Romano, que hemos cita-
do. Y, en segundo lugar, fueron escritas antes de la vigencia de la Ley de Procedimientos Admi-
nistrativos que fuera sancionada en 1972. Como veremos a continuación, ambos aspectos son
significativos.

V. LA AMPLITUD DE LA NOCIÓN DE FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

El concepto de función administrativa es mucho más amplio que el de potestad administra-
tiva. La función es genérica y abarca toda la actividad qye lleva a cabo un agente de la adminis-
tración mientras está ocupado en el desempeño de sus tareas. Gordillo la define como toda la
actividad que realizan los órganos administrativos, y la actividad que realizan los órganos legis-
lativo y jurisdiccionales, excluidos respectivamente los hechos y actos materialmente legislati-
vos y jurisdiccionales". Por ende, es función administrativa tanto dictar un reglamento, impo-
ner una multa u otorgar una jubilación, como pagar, o negarse a pagar, una suma debida por la
administración.
La potestad: ¿puede ser también genérica o debe ser específica? A primera vista parecería que
poco se ganaría en la tarea de limitar los abusos de poder sise admitieran potestades genéricas o
innatas, como las que rechaza la reciente doctrina italiana que venimos de mencionar. Sin embar-
go, en el derecho argentino debemos diferenciar el ámbito interno o propio de la administración,
del ámbito que podemos llamar «externo" porque se proyecta necesariamente sobre la esfera ju-
rídica de los particulares. La Constitución argentina encomienda al Presidente la responsabilidad
política de «la administración general del país" y al Jefe de Gabinete «ejercer la administración ge-
neral del país"TM. Estas normas deben ser interpretada comofacultando a esos funcionarios a rea-
lizar todas las tareas de administración que no avancen sobre la esfera jurídica de los particula-
res. Operar hospitales y escuelas, construir caminos y nombrar empleados públicos serían algunos
ejemplos de esas tareas que, puede decirse, la administración desarrolla dentro de su propia esfe-
ra jurídica. En ese ámbito, la potestad de «administrar el país" es genérica aunque en su ejercicio
el Poder Ejecutivo debe respetar, primero, el marco jurídico que establecen la Constitución y las le-
yes y, además, los límites monetarios que le impone la ley anual de presupuesto. No podría el Poder
Ejecutivo, por ejemplo, restringir los nombramientos de empleados públicos por razones religiosas
o de preferencias sexuales, ni construir una obra pública para la cual el Congreso no ha provisto

debe emanar de la implementación de una potestad pública administrativa, es decir, del ejercicio de los
poderes generales de supremacía, que constituyen la exteriorización de la potestad general de imperio de la
administración pública' (II Prowedlmento Amministrativo, 4' ed. [1972], p. 6). ("rano deve essere emanato
nell'esplicazione di una potestá pubblica amrninistrativa e cioé nell'esercizio dei poteri giuridici di suprema-
zia, che costituiscono estrinsecazione della generale potestá d'impero della pubblica amministrazione").
42 En "Elena Carman de Cantón y. Nación', Fallos 175:371(1936), dijo la Corte Suprema que el acto
administrativo es "toda disposición o decisión de autoridad que declara lo que es el derecho en un caso
particular? Ver su crítica en Marienhoff, op. cit, t. II, p. 262-63.
43 Agustín Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, t. 1, 3' ed. (1995), p. IX-47.
44 Arta. 99, inc. 10 y 100, inc. 1°, respectivamente.

ReSta de Derecho AdminUatho N" 111

2 ---------------------------------------------- TEMA SELECCIONADO

fondos. Mientras respete ese marco y esos límites, el Poder Ejecutivo podrá afectar intereses (por
ejemplo, construyendo un camino en un lugar y no en otro), pero no derechos.
Pero cuando la administración invade la esfera jurídica de los particulares para limitar sus
derechos, o imponerles obligaciones, sanciones o prohibiciones, debe contar con una autoriza-
ción legal especifica, si bien ella estará, generalmente, redactada en términos generales y admi-
tirá, según los casos, un mayor o menor margen de discrecionalidad. Es el caso de las leyes que
sancionan la violación del control de cambios o del régimen bancario, por ejemplo, y facultan al
Banco Central a imponer las multas y demás penas correspondientes. Aquí no existe una potes-
tad administrativa genérica sino potestades administrativas específicas. Aquí juega la tipicidad
de que habla la doctrina italiana.
Dicho en otros términos: con la potestad genérica de administrar el país se pueden afectar
intereses, y las leyes actúan como límites externos de esa potestad que no depende de ellas para
su nacimiento. Pero se necesita una potestad legal específica para afectar derechos subjetivos.
Un ejemplo puede contribuir a esclarecer el tema: la decisión administrativa, que se niega a pa-
gar una suma que el interesado reclama (y así se lo notifica por escrito) ¿es un acto administrativo?
Será difícil negar que allí existe el ejercicio de una actividad o función administrativa. Esa decisión
también entra dentro de la potestad constitucional genérica de "administrar el país": pagar lo debi-
do, o rehusarse a pagar lo que no se debe, constituye uno de los actos corrientes en toda adminis-
tración de negocios públicos y privados. Pero, si excluimos del ejemplo los casos en que la adminis-
tración está específicamente habilitada por ley para conceder o denegar ciertos beneficios, como
ocurre con los órganos de la seguridad social que administran el sistema de jubilaciones, es claro
que no existe una potestad específica legalmente conferida a la administración para negarse a pa-
gar cualquier suma reclamada por los particulares. Ello no significa que la negativa administrativa
sea jurídicamente incorrecta, sino que ella no modifica en nada la situación jurídica sustantiva del
reclamante. No hay aquí acto administrativo que impugnar, aunque —en el supuesto especial del
rechazo expreso de la reclamación administrativa previa que se exige para demandar judicialmen-
te al Estado45— pueda comenzar a correr un plazo para accionar judicialmente. Pero el reclamo si-
gue siendo el mismo: el pago de una suma de dinero y no la anulación de la negativa.
¿Y qué decir de la negativa de la administración a pagar una suma de dinero cuando ella es
ordenada por una sentencia judicial? ¿Es también un acto administrativo y como tal debe ser im-
pugnado en término para que no se lo considere consentido y supere así la fuerza de cosa juz-
gada de dicha sentencia? El derecho administrativo argentino carece de los remedios que el Ita-
liano ofrece expresamente para la situación que se crea cuando la administración desconoce,
o intenta eludir, el efecto de cosa juzgada de una sentencia46. Es posible (pero no seguro) que
el juez argentino encauce los reclamos del particular que enfrenta a una administración recal-
citrante, dentro del marco del incidente de ejecución de sentencia. Pero ante los plenos efectos
que, como veremos, se reconocen en nuestro derecho al acto administrativo absolutamente nulo
y las dudas acerca de la categoría del acto inexistente, que parte de la doctrina rechaza47, y que
la Corte Suprema ha utilizado recientemente sólo a favor, pero no en contra, del Estado, de-
berá ser muy valiente el abogado que no impugne esas decisiones administrativas siguiendo al
efecto todo el trámite del agotamiento de la vía administrativa y, eventualmente, promoviendo la
respectiva acción judicial. El resultado bien puede calificarse de kafkiano".

45
Actualmente, ante una denegación expresa de la reclamación administrativa previa, la acción
judicial caduca si no es iniciada dentro de los 90 días hábiles de ser notificada: ello surge del juego de los
arts. 25 y 31 de la UPA.
46 En Italia es otro de los casos de nulidad previstos por el art. 21 septies, de la Ley 241 de 1990.
47 Gordillo la acepta (op. cit., t. III, p. Xl-22/30) y Cassagne la rechaza (Derecho Administrativo, 9' ed.
[20081, t. 2, p. 252).
48 La Corte Suprema ha considerado inexistentes los contratos del Estado celebrados sin licitación
pública para así rechazar las acciones de cobro del precio Iniciadas por los contratistas que habían cumpli-
do el contrato: ver ingeniería Omega SA y. Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires', Fallos 323:3924
(2000), entre otros.

AbetedopetycI O
LA INFLUENCIA ITALIANA EN LA DEFINICIÓN ARGENTINA DEL ACTO.
{273

La falta de distinción entre los dos ámbitos de actuación de la administración, el interno y el

externo, se observa también en la terminología, dado que en los dos ámbitos ella se expresa a
través del dictado de actos administrativos. Pero no existe en el derecho argentino la diferencia
que se conoce en Italia entre el prowedimento administrativo, hábil para modificar la esfera ju-
rídica de los particulares, y los actos emanados de la administración que carecen de esa carac-
terística aun produciendo efectos externos a ella. La categoría de los actos paritarios (paritetici),
o sea no imperativos49, que no tienen tal consecuencia, no ha sido mayormente aceptada en el
derecho argentino: el Estado argentino quiere mandar siempre.
En efecto, si bien se admite que algunos de los actos emanados de la administración pue-
den estar parcialmente sujetos al derecho privado, el rol del derecho privado en el ámbito de la
administración pública ha retrocedido significativamente en Argentina en las últimas décadas,
y es hoy mucho menor que en el derecho italiano50. Además, no es claro el régimen jurídico de
dichos actos, e importantes autores consideran que están regidos por la Ley de Procedimientos
Administrativos dado que ésta no distingue al respecto51. A fortiori, dentro de las relaciones que
caen dentro del ámbito del derecho público y que también pueden dar lugar a actos paritarios52,
toda manifestación de voluntad de la administración que se proyecte hacia el exterior será con-
siderada en la Argentina, muy probablemente, "acto administrativo", con las consecuencias sus-
tantivas y adjetivas que se pasan a describir.

VI. EL CAMBIO INTRODUCIDO POR LA LEY DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

La amplitud de la definición del acto administrativo propuesta por la doctrina argentina más
caracterizada devino opresiva en 1972. En ese año se dictó la Ley de Procedimientos Adminis-
trativos (1..PA"). Esta ley (en realidad un decreto con fuerza de ley dictado por un gobierno mili-
tar), introdujo un cambio fundamental en el derecho administrativo argentino53 y, en sus aspec-
tos esenciales, no ha sido modificada hasta el presente.
En primer lugar, la LPA no definió el acto administrativo pero, en la Exposición de Motivos, sus
autores reconocieron que, en lo que respecta a ese tema, habían adoptado, en lo esencial, las opi-
niones de Marienhoff. Con ello sacralizaron la definición amplia de este autor que hace referencia a
la función administrativa, la cual no fue modificada posteriormente por él, pese a las consecuencias
que producía el cambio operado por la sanción de la LPA. Además, la LPA estableció expresamen-
te la presunción de legitimidad y la ejecutoriedad del acto administrativo como regias generalesM.

49 Hoy día basada en el art. 10, inc. 1° bis, de la ley 241 de 1990, norma que, salvo disposición en
contra de la ley, los sujeta al derecho privado.
50 En Argentina, a diferencia de Italia, el régimen sustantivo de los contratos del Estado se rige
primordialmente por el derecho administrativo, siendo muy pocos los casos en que se aplica el derecho
civil y comercial (ver decreto 1023/2001). El empleo público, hoy regido por la Ley 25.164 (1999), también
cae bajo el derecho administrativo (Marienhoff, op. cit., t. lll-B, Ps. 8 y as.); en ese sentido, el art. 39 de la
ley 25.164 atribuye competencia a la jurisdicción contencioso-administrativa federal. Y la responsabilidad
extracontractual del Estado, que desde la década de 1930 la Corte Suprema había admitido y regido por
el Código Civil, ha sido administrativizada por la sanción en 2014 de la Ley de Responsabilidad del Estado
26.944 que excluye la aplicación directa o subsidiaria de las normas civiles (aceptando sólo la analógica).
51 Gordillo, op. cit., t. III, p. 11-30 y ss.
52 Así lo reconocía Ranelletti, op. cit., p. 14.
53 Argentina (siguiendo el modelo norteamericano) es un país federal y cada provincia (que son los
estados constituyentes de la federación) tiene su propio derecho administrativo que se aplica a la adminis-
tración provincial. El derecho civil, el comercial y el penal son, por el contrario, nacionales. En este trabajo
hablamos únicamente del derecho administrativo nacional, que se aplica a la administración nacional, pero
los problemas de los derechos administrativos provinciales son muy semejantes y las definiciones del acto
administrativo que ellos utilizan son generalmente las mismas del derecho administrativo nacional.
54 LPA, art. 12.

Rev'eta de Oe.echo AdminSrativo If 111

2M - TEMA SELECNAD
9?9
Pero el cambio fundamental que introdujo la LPA fue la introducción de un plazo general de
caducidad para el cuestionamiento de los actos administrativos. Hasta entonces, sólo existían
plazos establecidos por leyes especiales para la impugnación de ciertos y determinados actos
de la administración (decisiones que imponían multas por violación de una ley específica, por
ejemplo). En las demás situaciones, antes de demandar al Estado nacional se debía presentar
—como se ha dicho— una reclamación administrativa, pero ésta no estaba sujeta a plazo de ca-
ducidad. El único plazo que existía era el de prescripción, contado generalmente en años y se-
gún las normas del Código Civil. De allí que calificar una decisión administrativa como acto admi-
nistrativo no tenía mayores consecuencias, dado que no se perdían derechos si no se la recurría
inmediatamente.
La LPA estableció la obligación de agotar la vía administrativa mediante la presentación de un
recurso administrativo, como requisito general para impugnar judicialmente un acto administra-
tivo55. Y, por vía de su decreto reglamentario, fijó en quince días hábiles el plazo para la presen-
tación de dicho recurso58. Por el contrario, la administración no quedó sujeta.a ningún plazo de
caducidad57. Frente al rechazo expreso del recurso administrativo nace, para el particular, otro
plazo de caducidad (éste de 90 días hábiles) para demandarjudicialrnente a la administración58.
Como consecuencia de estas reglas, se pasó de plazos de prescripción de años a un plazo
de caducidad de 15 días. El cambio fue tan brusco, y tan contrario al espíritu que los autores de
la ley aducían que los había motivado, que era el de «asegurar a los interesados las garantías
del debido proceso"59, que las primeras interpretaciones buscaron maneras de morigerar este
resultado. Se dijo que el agotamiento era opcional y que se podía optar entre ese régimen o la
presentación de la reclamación administrativa previa, que la LPA mantenía, sujeta solamente el
plazo de prescripción, cuando la pretensión del particular no era meramente la anulación de un
acto administrativo60. Se intentó usar mecanismos que la misma LPA autorizaba, como la regla
según la cual el vencimiento del plazo para recurrir en sede administrativa no impedía que el re-
curso administrativo tardío fuera considerado una denuncia de ilegitimidad, la que debía ser re-
suelta por la administración a menos que se dispusiere lo contrario por motivos de seguridad
jurídica o que, por estar excedidas razonables pautas temporales, se entienda que medié aban-
dono voluntario del derecho"61. Se adujo también que el plazo de 15 días no podía jugar frente
a un acto afectado de nulidad absoluta. Podría también haberse recurrido a la regla del derecho
francés que, no obstante haber caducado el plazo para impugnar la validez del acto, permite la
acción por los daños y perjuicios provocados por el acto ilegítimo62. O haberse aceptado las crí-
ticas españolas a los plazos de caducidad que sostienen que deben aplicarse sólo a los intere-

55 art. 23, inc. (a).

56 Decreto 1759/1972, art. 90.
57 LPA, art. 27.
58 LPA, art. 25, inc. (a). Para completar la descripción de la realidad argentina debe advertirse que
el solo hecho de accionar en juicio obliga al actor a tributar el 3% del monto de la demanda (o del valor eco-
nómico de la cuestión si la demanda carece de monto), sin tope, que sólo se recupera al final del pleito si el
actor gana y el demandado es condenado en costas (algo que, cuando el demandado es el Estado, no siem-
pre ocurre) (Ley 23.898. art. 20). Vsi el actor pierde el juicio, no sólo pierde la tasa de justicia que pagó sino
que, además, generalmente queda obligado a pagar los honorarios de los abogados del Estado demandado
que, según las escalas legales, pueden alcanzar al 30% dei monto o valor del juicio (Ley 21.839, art. 70). El
beneficio de litigar sin gastos, que exime de estos pagos, sólo se aplica a las personas de escasos recursos
o, en ocasiones, a las empresas insolventes (código Procesal Civil y Comercial, arts. 78 y ss).
59 Ver la Exposición de Motivos de la LPA.
60 Juan Carlos Cassagne, Acerca de la caducidad y prescripción de los plazos para demandar al
Estado nacional, ED, 45829 (1973).
61 LPA, art. 1°, inc. (e) t6].
62 René Chapus, Droit du contentieux Administratif, París, 1982, ps. 279-80.

Abel~ 0
LA INFLUENCIA ITALIANA EN LA DEFINICIÓN ARGENTINA DEL ACTO...
{275
ses pero no a los derechos63, como ocurre en Italia donde la defensa de los derechos subjetivos
está, en principio, encomendada a los tribunales ordinarios y, por ende, exenta del plazo general
de caducidad de 60 días que, como regla, rige frente a los tribunales administrativos.
La jurisprudencia fue cerrando todas estas vías de escape: declaró la regla del agotamiento
obligatoria y no optativa, resolvió que el rechazo de la denuncia de ilegitimidad era judicialmen-
te irrevisable y aplicó el plazo de caducidad tanto frente a actos anulables como absolutamen-
te nulos, y tanto frente a intereses como a derechos. Y, por último, declaró inadmisible la acción
por indemnización de los daños provocados por un acto ilegítimo cuando no se había impugna-
do en tiempo el acto respectivoM.
Como consecuencia de esta jurisprudencia hoy día, en la Argentina, un acto administrativo
del Estado nacional gravemente contrario a la ley puede privar a una persona de un derecho sub-
jetivo o imponerle una obligación, y ese acto se presume legítimo y goza de ejecutoriedad ab-ini-
tío. Además, tiene prácticamente los mismos efectos de una sentencia pasada en autoridad de
cosa juzgada si no es impugnado dentro de los 15 días hábiles de haber sido notificado.
Por lo tanto, a partir de la sanción de la LPA caracterizar una decisión de la administración como
"acto administrativo' devino crucial: ello implica reconocerle no solo presunción de legitimidad y eje
cutoriedad, sino otorgarle fuerza de verdad legal si no es impugnada en el plazo de 15 días.
La mera existencia de un plazo de caducidad permite un razonamiento circular: si determi-
nada decisión administrativa, aunque no esté basada en una potestad, deviene firme e inataca-
ble al no ser impugnada en ese plazo, ella produce efectos y, por ende, debe ser considerada un
acto administrativo.

VII. LAS CONSECUENCIAS DE LA AMPLITUD DE LA NOCIÓN

El régimen que resulta de la interpretación jurisprudencia¡ de la LPA es, como hemos visto,
opresivo y anticuado cuando se lo compara con los derechos administrativos europeos moder-
nos. La amplitud de la noción del acto administrativo, que contraría tanto las raíces anglosajo-
nas de nuestro derecho público65, como el derecho europeo modernoes, agrava significativa-
mente el defecto.

63 Juan Alfonso Santamaría Pastor, El problema de los plazos en el recurso contencioso-administra-

tivo. ¿Prescripción o caducidad?, RAP, nro. 58, p. 185(1969).
64 Los fallos principales que fijaron estos criterios fueron: cNcont. Mm. red.. Sala III, "Giménez
yoga y. Comité Federal de Radiodifusión', ED, 97:283; mismo sentido y tribunal in re "Rassano y Lago SRL",
ED 98-336; CNCont. Mm. Fed., Sala III, "Perrone c. Banco de la Nación Argentina", RED, 15-32. sum. 16;
CNFed. "Petracca e Hijos SA y- Gobierno Nacional" [1986-D] LL 10; CSJN, «Alcántara de Díaz Colodrero y.
Banco de la Nación Argentina", Fallos 319:1476 (1996); y cSJN, "Gorordo Allana de Kralj y. Estado Nacio-
nal", Fallos 322:73(1999).
65 El principio que, por lo menos en temas domésticos (o sea que no involucran las relaciones inter-
nacionales ni los poderes de guerra) el Poder Ejecutivo carece de facultades inherentes para imponer obli-
gaciones a los ciudadanos, es tan básico que es difícil encontrarlo expresamente desarrollado en las obras
de derecho constitucional norteamericano. Las siguientes palabras de Justice Jackson, en el famoso Caso
de las Acerías, al rechazar (pese a que estaba en curso la Guerra de Corea) el argumento del gobierno que
la intervención oficial de las fábricas de acero encontraba apoyo en la cláusula constitucional que enco-
mendaba al Presidente "velar por la fiel ejecución de las leyes', son elocuentes: "Esa autoridad debe ser
contrapuesta con las palabras de la Quinta Enmienda según las cuales "nadie puede ser.., privado de su
vida, libertad o propiedad sin el debido proceso legal...». La primera (regla) otorga una autoridad guberna-
mental que alcanza hasta allí donde llega una ley, la segunda garantiza a los particulares que la autoridad
no excederá ese límite. Ellas significan el principio que el nuestro es un gobierno de leyes, no de hombres,
y que nos sometemos a nuestros gobernantes sólo de acuerdo con reglas" —"Youngstown Sheet & Tube Co.
y. Sawyer', 343 US 579(1952)—.
66
Amén del derecho italiano citado supra, en el derecho español se ha criticado la "extensión des-
mesurada' del concepto amplio de acto administrativo: así, Raúl Bocanegra Sierra, quien observa que en

Revista de Derecho Administrativo N" 111

 TEMA SELECCIONADO
276].
Se conocen, así, casos en los que la administración pretende negar el derecho de ciertos fun-
cionarios a remuneraciones que por ley les corresponden, basándose para ello en dictámenes
de la Procuración del Tesoro de la Nación (el órgano más alto de asesoramiento jurídico del Esta-
do nacional) que consideran que el recibo de sueldo expedido por la administración (cuya copia
debe firmar el funcionario) constituye un acto administrativo que, al no haber sido cuestionado
en término, debe reputarse consentido. Ello porque ese recibo, que hoy día puede ser genera-
do electrónicamente, constituye una "manifestación intelectiva" por parte de la administración
que lo elevaría a la categoría de acto administrativo67. De esta manera, la administración se ha
negado a pagar sumas indebidamente descontadas de los haberes de funcionarios que habían
cuestionado el acto general que disponía dichos descuentos, pero no habían hecho lo mismo en
oportunidad de cada pago de sueldos. Para ello la Procuración del Tesoro se apoyé en una de-
finición reciente del acto administrativo que coincide en no requerir la presencia de una potes-
tad específica y hace referencia a un "régimen exorbitante" cuyo fundamento no se precisaes.
Obsérvese adónde lleva este razonamiento: silos empleados deben impugnar cada recibo de
pago, en el supuesto que su impugnación fuere expresamente rechazada debieran también. pro-
mover juicio contra el rechazo dentro de los 90 días de haber sido notificados de él69. Es decir,
además del juicio contra la norma general que rebajé sus sueldos, debieran Iniciar una docena
de juicios por año para no perder sus derechos.
Cabe reconocer que la administración tiene la cortesía de no resolver expresamente la gran
mayoría de los recursos administrativos interpuestos por los particulares, con lo cual basta, en
la práctica, con interponer el recurso en sede administrativa para que el acto no quede consen-
tido. Tampoco la jurisprudencia extrae siempre todas las consecuencias favorables a la adminis-
tración que las normas permiten. Pero el particular, que no puede saber de antemano si el juez
aplicará las normas con mucho o poco rigor, se encuentra así en una situación de notoria inse-
guridad jurídica.
Véase el siguiente caso tomado de la realidad. En una licitación pública se presentó la oferta
de un consorcio formado por una importante empresa europea y varios socios menores argen-
tinos, Todos los miembros del consorcio aceptaron, como lo permitía el pliego, obligarse de una
manera mancomunada y no solidaria. Luego de presentada la oferta, pero antes de firmarse el
contrato, la administración exigió que todos los miembros se obligaran solidariamente. Los so-
cios argentinos aceptaron el cambio, pero el socio europeo no compareció a la firma del contrato
así modificado. Pasado un tiempo, la administración intentó ejecutar la garantía de la oferta, con
el argumento que, al no haber recurrido en término, el socio europeo había consentido el acto
administrativo por el cual se había modificado el pliego. La defensa alegó que la administración
no tenía potestad alguna para modificar unilateralmente el pliego de condiciones luego de la pre-
sentación de las ofertas, en detrimento de los oferentes, e imponerles una obligación no previs-

Alemania, ni los pagos ni las respuestas que da la administración a los requerimientos de los particulares
constituyen actos administrativos (op. cit, pa. 43-45).
67 En este sentido, Dictámenes del 13/10/2000 y del 32/8/2001.
es La Procuración del Tesoro de la Nación, en los dictámenes citados en la nota anterior, citó como
fundamento la definición de Cassagne (ya modificada por este autor: ver nota 88, infra) según la cual es
acto administrativo es «una declaración de un órgano estatal en ejercicio de la función materialmente admi-
nistrativa y caracterizada por un régimen exorbitante, que produce efectos jurídicos individuales, en forma
directa, con relación a los administrados o terceros destinatarios del acto" (Juan Carlos Cassagne, Derecho
Administrativo, 6" ed. (19981, t. 2, Ps. 52-53). como se observa, esta definición no requería la existencia de
ninguna potestad específica para afectar los derechos de los particulares, aunque en otra parte de su obra
ese autor sostenía que oda afectación o limitación sustancial a los derechos de propiedad y de libertad de
los administrados ha de ser impuesta por ley formal". Éste es un ejemplo del riesgo de razonar partiendo
de definiciones y del peligro que las definiciones excesivamente amplias sean usadas por la administración
independientemente de las limitaciones que no las acompañan.
69 LPA, art. 25, inc. (a).

AbeledoPerrct C
LA INFLUENCIA ITALIANA EN LA DEFINICIÓN ARGENTINA DEL ACTO...
{277
ta Inicialmente. El tribunal no aceptó esta defensa pero rechazó igualmente la demanda soste-
niendo que una carta presentada en su momento por el socio europeo (y que la administración
nunca había contestado) constituyó, en realidad, un recurso administrativo que impidió que esa
modificación unilateral quedara consentida. La sentencia fue justa, pero el tribunal debió recu-
rrir a un argumento forzado pues no se animó a cuestionar el carácter de acto administrativo de
la decisión de la administración que pretendió modificar unilateralmente los términos de la ofer-
ta pese a carecer de toda potestad legal para ello.
En definitiva, en el derecho argentino actual toda decisión administrativa, aunque haya sido
dictada con total carencia de potestad legal de parte del funcionario que la emite, debe ser im-
pugnada en breves días o se corre el riesgo de que se la considere consentida: del régimen cons-
titucional de obediencia a la ley hemos pasado así a un régimen administrativo que exige obede-
cer al funcionario. Este es el 'régimen administrativo" que, para el sector mayoritario de nuestra
doctrina, habría introducido la LPA en nuestro país, como si una ley fuera suficiente para dero-
gar, en forma general, un principio constitucional.
El problema se agudiza ante otra faceta nada elogiable del derecho argentino: la poca im-
portancia que se asigna al procedimiento administrativo y a la garantía de la defensa en juicio
en esa sede, y que contraría la evolución del derecho comparado que otorga creciente relevan-
cia al procedimiento que se desarrolla ante la administración10. En el derecho argentino actual,
el procedimiento es un "elemento' del acto administrativo o un "requisito esencial" del mismo71,
mientras que en Italia, hoy en día, el acto administrativo es la etapa final del procedimiento ad-
ministrativo72. Lejos estamos nosotros de considerar, como ocurre en Alemania, que el procedi-
miento administrativo es el centro de gravedad y la parte esencial del derecho administrativo73.
Por eso Michael Asimow contrasta el derecho norteamericano, en el cual el énfasis recae sobre
la etapa procedimental que se desarrolla en sede administrativa, con el derecho argentino, en el
cual el énfasis se coloca en la revisión judicial74.
En efecto, por regla general, según la LPA las decisiones administrativas que inciden des-
favorablemente en los derechos de los particulares debieran estar precedidas por un procedi-
miento en el cual se les notifique el acto que se está considerando dictar y se les dé la oportuni-
dad de alegar y producir prueba en su favor75. Cuando se cumple con ese procedimiento previo,
un plazo de 15 días para impugnar el acto definitivo que se dicta al completarse dicho procedi-
miento no es tan irrazonable. Pero, por lo general, pese a ser caracterizado como "esencial' por
la LPA, ese procedimiento previo no se respeta. Se notifican así revocaciones de autorizaciones
o de contratos (algunos de ellos pese a estar totalmente cumplidos) que no han sido precedidas
de ningún tipo de audiencia previa del interesado, quien recién se anoticia del acto de gravamen
cuando se le comunica su dictado. La doctrina defiende la presunción de legitimidad del acto
administrativo fundándose en los procedimientos y recaudos que la administración debe seguir
antes de su emisión76, pero luego los abogados de la administración pretenden —y los tribuna-
les contencioso-administrativos otorgan— tal presunción para actos que no han respetado nin-

70 cassese, Le Basi del Diritto Amministrativo, 4a cd. (1997), ps. 297 y ss.
71 Así, Marienhoff, op. cit., t. III, ps. 305 y ss.; LPA, art. 7°, inc. (a); respectivamente.
72 Así, Casetta: El provvedimento administrativo no es el "acto con el cual se cierra el procedimiento
administrativo' (op. cit., p. 518) ("ano con cui si chiude il procedimento amministrativo").
73 Javier Barnes Vázquez, El procedimiento administrativo en el tiempo y en el espacio: una perspec-
tiva histórica comparada, en Pozo Gowland, Héctor; Halperin, David; AguilarValdez, Oscar; Canosa, Armando
(dirs.), Procedimiento Administrativo (2012), p. 144.
74 Michael Asirnow, Five Models of Administrativa Adjudication (2015)63 American J. of Comparativa
Law 3.
75 LPA, art. 1°, inc. (f), y art. 7°, inc. (d).
76 En este sentido, Marienhoff, op. cit., t. II, ps. 369-71 donde leemos: "La doctrina está conteste en
que dicho fundamento radica en las garantías subjetivas y objetivas que preceden a la emanación de los
actos administrativos", con cita de la obra de Tivaroni, "Teoria degli atti amministrativi".

RSsta de Deredio Administra&v N" 111

 TEMA SELECCIONADO

guno de esos requisitos. En efecto, la jurisprudencia ha permitido —en general aunque no unáni-
memente— la subsanación del defecto de procedimiento en la instancia administrativa o judicial
posterior77, en lugar de considerar inexistentes las decisiones administrativas de gravamen to-
madas sin otorgar la audiencia previa del interesado, así como ha declarado inexistentes —para
favorecer al Estado— los contratos celebrados sin licitación pública 78.

VIII. HACIA UNA CATEGORIZACIÓN MÁS PRECISA

Para superar la insatisfactoria situación actual de nuestro derecho administrativo es necesa-
rio profundizar el análisis reconociendo que, bajo la definición de 'acto administrativo", se englo-
ban situaciones disímiles que no pueden seguir siendo medidas con la misma vara sino que me-
recen tratamiento diferenciado.
Es necesario, por ello, acotar la noción de acto administrativo y proponer reglas distintas para
las diferentes situaciones que se presentan. Si bien el tema excede al presente trabajo, dichas
situaciones se pueden clasificar —preliminarmente— en cuatro categorías básicas. En primer lu-
gar, se encuentran aquellos actos que tienen por objeto modificar la esfera jurídica de los parti-
culares, los cuales —particularmente cuando son de gravamen y afectan derechos subjetivos79-
requieren la pre-existencia de una potestad específica conferida al efecto por ley formal, bajo
pena de inexistencia del acto emitido pese a la ausencia de tal potestad.
En segundo lugar, están los actos emanados del ejercicio de la potestad genérica de admi-
nistrar el país y que, por ende, no tienen por objeto directo afectar derechos subjetivos, aunque
pueden afectar intereses y llegar, incluso, a afectar derechos subjetivos cuando violan límites
constitucionales o legales.
En tercer lugar hallamos las decisiones que adopta la administración en el marco de la eje-
cución de un contrato celebrado con un particular. En Italia el tema se encuadra, en principio,
dentro del derecho privado80. En la Argentina se insiste en administrativizarlas, y así lo dispone
expresamente una normas'. Sin embargo, dado que se trata de situaciones en las cuales la ad-
ministración es "juez y parte", debería preverse un régimen distinto de aquel en el cual ella ejer-
ce una potestad imperativa, en situaciones no contractuales, otorgada por una ley especifica.
Así, por ejemplo, podría privarse a tales decisiones de la presunción de legitimidad.

77
La Corte Suprema ha resuelto reiteradamente que las deficiencias del trámite administrativo no
importan violación del principio de defensa en juicio, si el posterior proceso judicial ofrece oportunidad
de subsanados: CSJN, Universidad Bartolomé Mitre", Fallos 273:134 (1969); Olmos, Juan Eduardo y.
Nación' (1975) (Fallos 292:15). Ver al respecto Juan Francisco Linares, La garantía de defensa ante la
Administración, LL, 142-1137; Héctor M. Huici, Subsanación en sede judicial de vicios en el procedimiento
administrativo, comentario al caso Hisi, CNACF, Sala III, 24-6-93, LI, 1994-D-461 (con reseña dejurispru-
dencia al respecto); Fabián O. canda, la teoría de la subsanación en el procedimiento administrativo, en
Procedimiento Administrativo, Héctor Pozo Gowland, David Halperín, Oscar Aguilar Valdés, Femando Juan
Lima y Armando Canosa, directores (2012), t. II, p. 677.
78 Ver nota 48, supra.
79 En realidad, el principio de legalidad juega diferentemente en los actos de gravamen que en los
actos que otorgan beneficios. En el primer caso, la exigencia de una potestad específica es de rigor. En el
segundo, pueden existir situaciones en las cuales puede bastar con la potestad genérica de administrar el
país: cfr. Sandulli, op. cit., t. 1, p. 616.
80 Por todos, Franco Gaetano Scoca, director, Diritto Amministrativo, 3" cd. (2014), pa. 441-42.
81 Decreto 1023/2001, art. 12, inc. (a).
82 Solamente en los casos en que se otorgan a la administración potestades específicas dentro de
un régimen contractual determinado, debería reconocerse a sus decisiones el carácter de acto administra-
tivo, como ocurre con las órdenes impartidas bajo la Ley de Obras Públicas (ver ley 13.064, art. 29) norma
ésta que el decreto 1023/2001 ha extendido exageradamente a casi todos los contratos que celebra la ad-

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LA INFLUENCIA ITALIANA EN LA DEFINICIÓN ARGENTINA DEL ACTO...
{279
Y, por último, se encuentran los actos que, aunque enmarcados en una relación determina-
da entre la administración y un particular, carecen de idoneidad para modificar la esfera jurídica
del particular: es el ya mencionado caso de la negativa de pago. Hace algunos años propusimos
llamar a estos últimos actos "meros pronunciamientos administrativos' que no necesitaban ser
impugnados y no quedaban consentidos por esa omisión. Nos apoyamos en algunos fallos de
la Corte Suprema y de la Cámara Contencioso-Administrativa que así lo daban a entender84 pero,
pese a la favorable acogida que parte de la doctrina brindó a la categoría propuesta, no parecen
registrarse fallos posteriores que la apliquen.

IX. CONCLUSIÓN
Como se observa, la noción de acto administrativo, en el derecho argentino, es excesivamen-
te amplia. La administración aprovecha al máximo esa amplitud lo cual, unido a la tolerancia
de vicios graves en la conducta administrativa y a la posibilidad de considerarlos curados cuan-
do los particulares afectados no recurren inmediatamente, termina actuando como un incenti-
vo para la violación de la ley por parte de la administración. Esta posición, si bien es píamente
lamentada por parte de la doctrina, se defiende en definitiva con el argumento de los intereses
públicos que la administración dice defender, argumento éste que "prueba demasiado" dado
que justificaría cualquier abusojurídico cometido con el fin —real o alegado— del interés general.
Sin embargo, las ideas que expresamos en el trabajo ya citado, y que también expusimos en
uno posterio#, parecen irse difundiendo. Gordillo, siempre atento a los desarrollos que mejo-
ran la defensa de los derechos e intereses de los ciudadanos frente a la administración, ha re-
cogido parte de ellas en su nueva definición del acto administrativosa. Tawil, aun manteniendo
la referencia a la función administrativa en su definición, ya admite la necesidad de una previa
atribución de facultade587. Y Cassagne, en la última edición de su "Acto Administrativo", al ana-
lizar el concepto de acto administrativo unilateral, incorpora la noción de potestad y su vincula-
ción con el principio de legalidad.

ministración pretendiendo así darle a la administración una suerte de potestad genérica que excede incluso
las facultades exorbitantes del derecho francés.
83 Héctor A. Mairal, Los meros pronunciamientos administrativos, en MW., Derecho Administrativo
- Obra Colectiva en Homenaje al Profesor Miguel S. Marienhoff, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, p. 651.
84 CSJN, "Serra y otro y. Municipalidad de Buenos Aires", LL 1995-A, 397, con nota de Alberto B.
Bianchi, ¿Tiene fundamentos constitucionales el agotamiento de la instancia administrativa?; CNFed. CA,
Sala 1, "Thorne y. Gobierno Nacional", LI, 1982-830, nro. 2; CNFed. CA., Sala 1, 'Polledo SA y. Consejo de
Investigaciones Científicas y Técnicas", ED, 111-537.
85 Ver nota 79, supra; y nuestro artículo Hacia una noción más acotada del acto administrativo
(donde se explica cómo los argentinos pasamos, sin darnos cuenta, de obedecer la ley a obedecer a los
funcionarios públicos), Res Pública Argentina, RAP, 2011, 1.
86 Recientemente Gordillo modificó su definición agregando, como nuevo elemento, que el acto sea
"apto para producir efectos jurídicos" (Tratado de Derecho Administrativo, t. 3, 99 ed. (2007), p. IV-31133).
¿Y ello cuándo ocurre? Pues, en nuestra opinión, cuando existe una potestad administrativa, la cual, para
justificar el cercenamiento de derechos o la imposición de obligaciones, requiere ser específicamente con-
ferida por una ley del Congreso. Por eso pensamos que bastaría con tomar la clásica definición de Gordillo y
reemplazar el término 'función' por "potestad'.
87 Tawil define al acto administrativo como "toda declaración de un órgano estatal emitida en ejerci-
cio de funciones materialmente administrativas que le han sido atribuidas previamente, caracterizada por
un régimen exorbitante al derecho privado, que genera efectos jurídicos directos, inmediatos e individuales
en relaciones jurídicas existentes con los administrados destinatarios del acto'. Acto Administrativo, Guido
Santiago Tawil, director (2014), Ps. 136-37.
88 Juan Carlos Cassagne, El Acto Administrativo (2012), p. 161.

RSsta de Demcho Admintratho Pr 111

 TEMA SELECCIONADO
28O1 .
Hemos advertido supra que, si bien el tema de la definición del acto administrativo es importante,
la cuestión principal en juego no es tanto esa definición sino el régimen jurídico del acto en sí: poco se
gana en nuestro derecho si se exige la presencia de una potestad especifica pero, ante su carencia,
se considera nulo (en lugar de inexistente) al acto así viciado, con las limitadas consecuencias que
esa categoría de nulidad tiene sobre la fuerza jurídica de dicho acto en el derecho argentino.
Pero para cambiar el régimen jurídico del acto administrativo hace falta una definición polí-
tica. La vocación del derecho administrativo argentino por las definiciones amplias, el reconoci-
miento de efectos al acto absolutamente nulo y el rechazo de las categorías del acto inexistente
y del acto no imperativo, entroncan con una concepción que, más allá de declamaciones teóri-
cas, considera, en la práctica, que la misión principal de ese derecho consiste en facilitar al Es-
tado el cumplimiento de sus objetivos, relegando a un segundo plano la defensa de los derechos
e intereses de los particulares frente a la administración pública. Hoy en día, en Argentina, se-
guimos manteniendo la concepción limitada del derecho administrativo que exponía Orlando a
fines del siglo XIX: Sistema de aquellos principios jurídicos que regulan la actividad del Estado
para la consecución de sus fines"89.
Mí como ocurrió en Italia según Roberto Caranta, la creación del derecho administrativo ar-
gentino fue obra de liberales fascinados por el Estado que ellos mismos habían contribuido a
crear. En la Argentina esa fascinación continúa hasta el presente, agravada ahora por nuestra
clara preferencia por los regímenes estatistas que, según las encuestas, es la más alta de toda
Latinoamérica. Lejos de nosotros han quedado las admoniciones del Federalista norteamerica-
no que aconsejaban no legislar suponiendo que los funcionarios públicos serán ángeles. Preferi-
mos legislar confiando en que esas leyes serán aplicadas por hombresjustos. Cuando la realidad
nos desilusiona, no culpamos al derecho que hemos creado sino a la política que, preferimos
creer, nos es impuesta por factores que consideramos ajenos a nosotros, los juristas.
En la segunda mitad del siglo XX Italia superó esa fascinación y, particularmente en estas úl-
timas décadas, ha introducido importantes mejoras en los remedios con que cuentan los parti-
culares para enfrentar los abusos administrativos. Las nuevas normas que aclaran que la eje-
cutoriedad del acto administrativo es la excepción y no la regla, que otorgan efecto positivo al
silencio administrativo y que permiten oponer en todo momento la excepción del acto nulo, no
son sino algunas de esas mejoras.
Es curioso que la doctrina argentina, que en otra época prestaba tanta atención a los auto-
res italianos, no haya seguido esta evolución. Se continúan citando, hoy día, obras que, en gran
medida, reflejaban ideas desarrolladas en Italia antes de la vigencia de la Constitución de 1948.
Es como si se considerara que el derecho administrativo argentino, construido sobre esas an-
tiguas bases doctrinarias extranjeras, ha alcanzado una madurez tal que le permite mirar sólo
hacia adentro y prescindir de los adelantos que muestra el derecho comparado en la materia.
Por eso celebramos la realización de estas Jornadas. Es de desear que los buenos ejemplos
del derecho italiano moderno tengan el efecto que, en nuestro medio, los meros razonamientos
no alcanzan a producir.
Permítasenos una reflexión final. En Pierre Menard, autor del Quijote, uno de sus cuentos
más famosos, Jorge Luis Borges imagina a una persona que, a principios del 900, se empeña
en re-escribir el Quijote. Pero pese a que el texto que así crea es idéntico al de Cervantes, existe
una gran diferencia entre las dos obras: las mismas palabras, repetidas 300 años después, han
adquirido nuevos significados.
En este orden de ideas, es lícito inquirir si citar hoy, a principios del siglo XXI, a los autores
italianos de la pre-guerra, es lo mismo que haberlos citado cuando escribían o si, por el contra-
rio, existe entre esas citas la misma diferencia que entre el Quijote de Pierre Menard y el de Cer-
vantes. En este último caso podríamos preguntarnos si, además de la dimensión geográfica, los
trasplantes jurídicos presentan una dimensión cronológica.

89 Vittorio Emanuele Orlando, Principios de Derecho Administrativo, traducción española de la 2' ed.
italiana de 1892, p. 11 (la obra incluía, al final, un capítulo sobre la protección jurídica de los particulares).

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