EL DERECHO A LA PROTESTA Y SU CRIMINALIZACIÓN JURÍDICA

En un contexto de protesta en el Ecuador, el discurso usual por parte de las autoridades es

que se configuran los delitos de rebelión en el artículo 336 del código orgánico integral
penal y el artículo 346 del mismo cuerpo normativo. De hecho, es aún más que un discurso,
se procesan a manifestantes y a lideres sociales señalándoles de comer estos delitos, al
respecto cabe realizar un análisis jurídico correspondiente.
Los delitos tienen un concepto general que contiene todas las características comunes que
tienen todas las conductas que se pueden considerar delitos y por lo tanto ser sancionados
con una pena1. Entre estas categorías están las categorías dogmáticas del Delito, las cuales
son construcciones teóricas que tienen una construcción ordenada y estratificada para
restringir la irracionalidad del poder punitivo del Estado 2. Estas categorías que tiene el
concepto del delito son: Conducta típica, antijurídica y culpable.
La categoría de la tipicidad, en la cual nos enfocaremos, esta contemplada en el artículo 25
del Código Orgánico Integral Penal y es concebida como la descripción legal de la
conducta y sus circunstancias, de manera que, junto con la reserva de ley, la delimitación de
los delitos en la ley penal tiene la finalidad de cumplir con el principio de legalidad y la
seguridad jurídica3. Esto implica que todo delito debe estar descrito en la ley penal y esta es
una garantía para que el ciudadano sepa cual es la conducta prohibida por el derecho, así
como la seguridad de saber por qué actos y circunstancias le acusan.
Los tipos penales tienen dos subcategorías, estos son el tipo objetivo y el tipo subjetivo; el
tipo objetivo contiene elementos que son perceptibles y están explícitamente descritos en
los tipos penales4, estos elementos son: sujeto activo (quien realiza la conducta), sujeto
pasivo (generalmente el titular del derecho), verbo rector (la conducta subsumible), objeto
(la cosa o derecho vulnerado) y los elementos objetivos que se dividen en elementos
normativos, descriptivos y valorativos5.
Los elementos objetivos tienen como particular componente para este análisis a los
elementos normativos, entendidos como “los que aluden a una realidad determinada por
una norma jurídica o social. Según esta definición, cabe distinguir entre elementos
normativos jurídicos y elementos normativos sociales. Ambos pueden a su vez, subdividirse
en elementos referidos a una valoración (o valorativos) y elementos referidos a un
sentido”6. Entender a los elementos normativos son esenciales para comprender al delito de
Rebelión a profundidad.
1
Muñoz Conde, Francisco; “Teoría General del Delito”, Editorial Jurídica, Lima, 2015
2
Zaffaroni, Raúl Eugenio; “Manual de Derecho Penal Parte General”, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2006
3
Luzón Peña, Francisco; “Lecciones de Derecho Penal Parte General”,
4
Zambrano Pasquel, Alfonso; “Derecho Penal Parte General”, ARA Editores, Lima, 2006
5
Rodríguez, Felipe, “Curso de Derecho Penal Parte General Tomo II” Editora Jurídica Cevallos, Quito, 2022
6
Mir Puig, Santiago, “Derecho Penal Parte General”,
El delito de Rebelión esta tipificado, en su estructura base, de la siguiente manera: “Art.
336.- Rebelión.- La persona que se alce o realice acciones violentas que tengan por objeto
el desconocimiento de la Constitución de la República o el derrocamiento del gobierno
legítimamente constituido, sin que ello afecte el legítimo derecho a la resistencia, será
sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años.”7.
Este tipo penal posee descrito al sujeto activo, el cual realiza el verbo rector “se alce o
realice acciones violentas” y las siguientes palabras de este tipo son elementos normativos
que complementan al verbo rector “tengan por objeto el desconocimiento de la
Constitución de la República o el derrocamiento del gobierno legítimamente constituido”.
Estos son elementos normativos debido a que se refieren a conceptos que requieren
remitirse a normas jurídicas como el desconocimiento a la Constitución y al derrocamiento
de un Gobierno legítimamente constituido. Para que se configure este delito deben llegarse
a probar que las acciones estén dirigidas a cumplir con estos elementos normativos.
Respecto al desconocimiento de la Constitución, es importante entender a que parte de la
Constitución se refiere con el “desconocimiento”. La Constitución tiene tradicionalmente
una división entre una parte orgánica, referida a la estructura y organización de un Estado;
y la parte dogmática, la cual se refiere a los derechos constitucionales y sus garantías 8. En
este caso se refiere a la parte orgánica, es decir al desconocimiento de las instituciones y
autoridades gubernamentales que reconoce la Constitución. Es decir que para entender que
se comete un delito de rebelión cuando la realización de las acciones violentas tienen la
finalidad de desintegrar las instituciones que componen al Estado.
Respecto al derrocamiento del gobierno, este elemento no requiere de mayor interpretación
más que conductas que tienen una clara finalidad de derrocar por la fuerza al régimen que
se encuentra en los respectivos cargos de gobierno, sin embargo, las protestas suelen tener
la clara finalidad de exigir al Gobierno que cumpla con su deber de garantizar a la
ciudadanía el goce de los derechos amparados en la misma Constitución conforme al
artículo 3 numeral 1 de dicho cuerpo normativo9.
Además, dicho tipo penal tiene otro elemento normativo fundamental que se entiende como
una exclusión a la anterior descripción legal: “sin que ello afecte el legítimo derecho a la
resistencia”. Derecho a la resistencia amparado en el artículo 98 de la Constitución de la
República la cual detalla que “Art. 98.- Los individuos y los colectivos podrán ejercer el
derecho a la resistencia frente a acciones u omisiones del poder público o de las personas
naturales o jurídicas no estatales que vulneren o puedan vulnerar sus derechos
constitucionales, y demandar el reconocimiento de nuevos derechos.”10

7
Código Orgánico Integral Penal
8
Pesantes Salgado, Hernán; “Lecciones de Derecho Constitucional”, Editorial Abya-Yala, Quito, 2003
9
Son múltiples los artículos de la Constitución donde se establece la obligación del Estado de garantizar los
derechos constitucionales, entre ellos destacan los artículos 51, 59, 76, 276, 277, 281, 283, 224, 363, 387,
397, 412
10
Constitución de la República del Ecuador.
Con la cita de aquel artículo podemos también diferenciar cuando una manifestación es una
protesta o un posible delito de rebelión, en primer lugar, tal y como lo aclara el tipo penal
de Rebelión, se excluyen las movilizaciones que son parte al Derecho a la Resistencia, y el
Derecho a la resistencia se entiende como aquellas movilizaciones sociales que se declaran
en contra de determinadas acciones u omisiones (como la obligación del Estado a
garantizar derechos) que vulneran derechos o también que busquen demandar el
reconocimiento de nuevos derechos.
Por lo tanto, cuando la manifestación pronuncie públicamente estas finalidades referentes a
la exigencia de derechos, la reparación derechos o la obligación del Estado de garantizar y
satisfacer derechos, no estamos ante un delito de rebelión sino ante un ejercicio del derecho
a la resistencia.
Respecto al segundo tipo penal referente a la paralización del servicio público, este esta
descrito de la siguiente manera “Art. 346.- Paralización de un servicio público.- La
persona que impida, entorpezca o paralice la normal prestación de un servicio público o
se resista violentamente al restablecimiento del mismo; o, se tome por fuerza un edificio o
instalación pública, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.” 11.
Un elemento importante en este tipo penal es el elemento normativo de servicio público, el
cual se concibe como “una prestación técnica que satisface necesidades de carácter
general, con sujeción a un régimen jurídico exorbitante del derecho ordinario. En tal
virtud, como competencia de la Administración Pública, contribuye a la realización de los
cometidos estatales y de los fines públicos.” 12. Con este concepto podemos entender que
aquellas prestaciones técnicas como el servicio de agua o el de electricidad son por
supuesto servicios públicos que buscan la satisfacción de necesidades básicas de la
población en general. Pero, ¿Qué hay de las calles y carreteras?
Respecto a las calles u otras vías para ser un espacio de derecho a la protesta, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado al respecto, la Comisión considera
que las protestas son indispensables para la consolidación democrática y, por lo tanto,
constituyen un uso tan legítimo del espacio público como cualquier otro. De esa manera, no
pueden suprimirse como forma de garantizar otros usos más rutinarios de estos espacios,
como la actividad comercial o la circulación de personas y vehículos 13 y que además ha
destacado que las calles y plazas son lugares privilegiados para la expresión pública 14. Por
lo tanto el ejercicio del derecho a la protesta en las calles u otras vías de transporte son
absolutamente legítimas, si bien son derechos que colisionan, la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, a la cual esta suscrita el Ecuador, a ponderado el derecho a la
resistencia sobre el derecho de transporte o la libre movilidad en las vías públicas; y por lo
tanto no se constituye un delito al paralizar la vía pública en un contexto de protesta social.
11
Código Orgánico Integral Penal
12
Fernández Ruíz, Jorge; “Disertación del Servicio Público”, FORO Revista de Derecho, No. 13, Universidad
Andina Simón Bolívar, Quito, 2010
13
OSCE/OIDDHH y Comisión de Venecia, Guidelines on Freedom of Peaceful Assembly, 2ª ed., 2010, p. 32,
párr. 20.
14
CIDH, Informe Anual 2015, cap. IV A, párr. 64