Universidad Mayor de San Andres: Facultad de Ciencias Jurídicas Y Políticas Carrera Derecho

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRES
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS

CARRERA DERECHO
Tesis de Grado
TRATAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

GENERADA EN LA INSTRUMENTACIÓN DEL
CONSENTIMIENTO INFORMADO EN EL EJERCICIO DE LA
PROFESIÓN MÉDICA
POSTULANTE: Univ. ARTURO RÍOS PAREDES

TUTOR : Dr. LUÍS ENRIQUE VALDA VARGAS
LA PAZ - BOLIVIA
2005
UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS
FACULTAD DE DERECHO Y CICENCIAS POLÍTICAS
CARRERA DE DERECHO
BIBLIOTECA
PROCESO DE DIGITALIZACIÓN Del fondo bibliográfico DE LA

BIBLIOTECA DE DERECHO
GESTION 2017
Nota importante para el usuario:
“Todo tipo de reproducción del presente documento siempre hacer mención de la fuente del autor y del
repositorio digital para evitar cuestiones legales sobre el delito de plagió y/o piratería”.
La dirección de la Biblioteca
“TODO ES DE DIOS
TODO VIENE DE ÉL Y TODO REGRESA A ÉL
GLORIA Y HONRA SEAN A SU NOMBRE”

Dedicado
a mi madre...
porque ella
se lo merece todo.
AGRADECIMIENTO
Nombrar a todos ustedes que me ayudaron en la elaboración de esta tesis

conduciría al olvido involuntario de alguno de sus nombres, nada más injusto.
Es por eso, que sin nombrarlos, expreso mi más sincero agradecimiento a cada
uno de vosotros que se siente, de una u otra manera, partícipe de este trabajo...
MUCHAS GRACIAS
INDICE
Resumen.--------------------------------------------------------------------------------------Pág. xiii
Introducción -------------------------------------------------------------------------------- 1
A. Limitación temática, temporal y física -------------------------------------------- 1
B. El problema de investigación ------------------------------------------------------- 2
C. Justificación del problema----------------------------------------------------------- 2
D. Objetivo general---------------------------------------------------------------------- 3
E. Objetivos específicos----------------------------------------------------------------- 3
F. Formulación de la hipótesis---------------------------------------------------------- 4
G. Marco referencial---------------------------------------------------------------------- 4
H. Metodología---------------------------------------------------------------------------- 4
I. Variables-------------------------------------------------------------------------------- 6
CAPÍTULO 1. Antecedentes históricos del Consentimiento Informado------------ 7
CAPÍTULO 2. Relación contractual entre el médico y el paciente----------------- 15

2.1. Contrato------------------------------------------------------------------------------- 16
2.1.1. Definición------------------------------------------------------------------------ 16
2.1.2. Elementos de formación de los contratos----------------------------------- 17
2.1.2.1. El consentimiento--------------------------------------------------------- 18
2.1.2.1.1. Autonomía de la voluntad----------------------------------------- 19
2.1.2.1.2. Posición Personal--------------------------------------------------- 22
2.1.2.1.3. Vicios del consentimiento----------------------------------------- 23
2.1.2.1.4. Capacidad------------------------------------------------------------ 26
2.1.2.1.5. Incapacidad---------------------------------------------------------- 29
A) incapacidad de obrar------------------------------------------------------ 29
2.1.2.1.6. Representación----------------------------------------------------- 30
A) Representación legal.------------------------------------------------------ 31
2.1.2.2. El objeto--------------------------------------------------------------------- 31
2.1.2.3. Causa------------------------------------------------------------------------- 33
2.1.2.4. Las formalidades------------------------------------------------------------ 34
2.1.3. Teoría de las nulidades---------------------------------------------------------- 36
2.1.4. Contrato de adhesión------------------------------------------------------------ 39
2.2. Teoría de la responsabilidad-------------------------------------------------------- 42
2.2.1. Antecedentes históricos-------------------------------------------------------- 42
2.2.2. Concepto de responsabilidad-------------------------------------------------- 44
2.2.3. Elementos de la responsabilidad---------------------------------------------- 46
2.2.4. Responsabilidad profesional--------------------------------------------------- 48
2.2.5. Obligaciones de medios y de resultados--------------------------------------- 48
2.3. El dolo en materia civil-------------------------------------------------------------- 55
2.3.1. Clases de dolo en el derecho civil--------------------------------------------- 56
2.3.1.1. Dolo directo------------------------------------------------------------------ 56
2.3.1.2. Dolo eventual--------------------------------------------------------------------- 57
CAPÍTULO 3. Tipicidad y antijuricidad del consentimiento informado------------ 58

3.1. Teoría general del delito------------------------------------------------------------- 59
3.1.1. Culpa------------------------------------------------------------------------------ 59
3.1.2. La culpa como defecto de la conducta---------------------------------------- 62
3.1.3. Clases de culpa------------------------------------------------------------------- 64
3.1.3.1. Culpa grave------------------------------------------------------------- 64
3.1.3.2. Culpa leve--------------------------------------------------------------- 64
3.1.3.3. Culpa levísima---------------------------------------------------------- 65
3.1.4. Dolo-------------------------------------------------------------------------------- 65
3.1.4.1. Clases de dolo---------------------------------------------------------- 67
3.1.4.1.1. Dolo directo ó de primer grado---------------------------------- 67
3.1.4.1.2. Dolo indirecto ó de segundo grado------------------------------ 68
3.1.4.1.3. Dolo eventual------------------------------------------------------- 68
3.1.5. Delito imposible----------------------------------------------------------------- 69
3.1.6. Delito putativo------------------------------------------------------------------- 69
3.1.7 Delitos propios de omisión---------------------------------------------------- 69
3.1.8. Delitos de comisión por omisión o de omisión impropia------------------ 70
3.1.9. Preterintencionalidad; delitos preterintencionales y delitos
calificados por el resultado------------------------------------------------- 71
3.1.10. La analogía---------------------------------------------------------------------- 71
3.1.11. La ausencia de tipicidad------------------------------------------------------- 72
3.1.12 Nullum crimen sine lege------------------------------------------------------ 72
3.1.13. Nulla poena sine lege---------------------------------------------------------- 73
CAPÍTULO 4. Elementos de la relación médico – paciente----------------------- 74

4.1. El dolo en la responsabilidad médica-------------------------------------------- 75
4.2. La culpa en la responsabilidad médica------------------------------------------ 76
4.3. Culpa profesional------------------------------------------------------------------ 76
4.4. Responsabilidad médica---------------------------------------------------------- 78
4.4.1. Tipos de responsabilidad médica------------------------------------------- 78
4.4.1.1. Responsabilidad ética----------------------------------------------- 79
4.4.1.1.1. Lex Artis---------------------------------------------------------- 79
4.4.1.2. Responsabilidad penal---------------------------------------------- 82
4.4.1.3. Responsabilidad civil----------------------------------------------- 84
4.4.1.4. Responsabilidad extra contractual--------------------------------- 88
4.4.1.5. Responsabilidad contractual--------------------------------------- 89
4.5. Obligaciones de medio y de resultado------------------------------------------ 90
4.6. El contrato en la relación médico-paciente------------------------------------ 94
4.7. Contrato de adhesión------------------------------------------------------------- 99
4.8. La decisión del paciente como derecho personalísimo---------------------- 103
4.8.1. Fundamentos éticos-------------------------------------------------------- 103
4.8.2. La concepción axiológica de los derechos personalísimos----------- 106
4.8.3. Derecho al libre desarrollo de la personalidad-------------------------- 106
4.8.4. Derecho a la salud--------------------------------------------------------- 108
4.8.5. Derecho a recibir información------------------------------------------- 108
4.9. Cuantificación de los daños por mala praxis medica.---------------------- 109
4.9.1. Cuantificación del daño por omitir el consentimiento informado---- 110
4.9.2. La cuantificación de la pérdida de chance------------------------------ 112
4.9.3. Incapacidades preexistentes------------------------------------------------ 114
4.10. Discrecionalidad científica---------------------------------------------------- 115
4.10.1. Alternativas en la práctica médica--------------------------------------- 116
4.10.2. Las causas del daño: la patología, el médico y el entorno----------- 117
4.11. Consentimiento informado--------------------------------------------------- 119
4.11.1 Diferencia entre consentimiento y asentimiento----------------------- 122
4.11.1.1. Posición de la doctrina italiana--------------------------------- 123
4.11.2. Estándares de información------------------------------------------------ 123
4.11.2.1. El estándar del “médico razonable”--------------------------- 123
4.11.2.2. El estándar del “paciente razonable”------------------------- 124
4.11.2.3. El estándar “subjetivo del paciente”-------------------------- 125
4.11.3. Consentimiento en circunstancias especiales------------------------- 125
4.11.3.1. Urgencias--------------------------------------------------------- 125
4.11.3.2. Personas que rechazan un tratamiento------------------------ 125
4.11.3.3. Personas que no pueden dar un consentimiento valido----- 125
4.11.4. Excepciones o límites a la información-------------------------------- 126
4.11.4.1. Situaciones de urgencia----------------------------------------- 126
4.11.4.2. Pronóstico fatal-------------------------------------------------- 127
4.11.4.3. Información claramente perjudicial
para la salud del paciente--------------------------------------- 127
4.11.4.4. Renuncia del destinatario--------------------------------------- 128
4.11.5. ¿Quién debe otorgar el consentimiento?-------------------------------- 128
4.12. Voluntad jurídica del paciente y su relación con la culpa médica-------- 129
4.12.1. El problema del nexo causal---------------------------------------------- 129
CAPÍTULO 5. Legislación comparada-------------------------------------------- 131

5.1. España---------------------------------------------------------------------------- 132
5.2. Alemania------------------------------------------------------------------------ 134
5.3 Dinamarca----------------------------------------------------------------------- 135
5.4. Francia--------------------------------------------------------------------------- 135
5.5. Consejo de Europa------------------------------------------------------------- 136
5.6. México--------------------------------------------------------------------------- 138
5.7. Estados Unidos de Norte América------------------------------------------- 139
5.7.1. Estado de Georgia--------------------------------------------------------- 140
5.7.2. Estado de Florida---------------------------------------------------------- 141
5.8. Colombia----------------------------------------------------------------------- 142
5.9. Argentina----------------------------------------------------------------------- 142
5.10. Uruguay------------------------------------------------------------------------ 144
5.11 Australia------------------------------------------------------------------------ 145
5.12. Ciudad del Vaticano---------------------------------------------------------- 145
5.13. Bolivia-------------------------------------------------------------------------- 147
5.14. Comparación de la legislación Boliviana
con la de los países analizados--------------------------------------------- 149
CAPÍTULO 6. Investigación exploratoria---------------------------------------- 150

6.1. Definición del problema------------------------------------------------------- 151
6.2. Planteamiento del problema--------------------------------------------------- 151
6.3. Objetivos de la investigación-------------------------------------------------- 151
6.3.1. Objetivo general------------------------------------------------------------- 151
6.3.2. Objetivos específicos------------------------------------------------------- 151
6.4. Diseño de la investigación------------------------------------------------------ 152
6.5. Análisis de datos----------------------------------------------------------------- 161
6.6. Resultados------------------------------------------------------------------------ 171
CAPÍTULO 7. Discusión------------------------------------------------------------- 173

7.1. Conclusiones----------------------------------------------------------------- 174
7.2. Propuesta: “Anteproyecto de la Ley de Instrumentación del
Consentimiento Informado”. - Exposición de motivos--------------- 176
- Cuerpo de la Ley---------------------- 180
- Glosario-------------------------------- 204
7.2.1. Reglamento a la Ley de Instrumentación
del Consentimiento Informado------------------------------------------- 206
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS-------------------------------------------- I
I. Libros------------------------------------------------------------------------------ II
II. Artículos de revistas científicas------------------------------------------------ IX
III. Códigos y Leyes------------------------------------------------------------------ X
IV. Diccionarios y Enciclopedias-------------------------------------------------- XI
APÉNDICES---------------------------------------------------------------------------- XII
Apéndice A: Carta De Derechos Del Paciente----------------------------------- XIII
Apéndice B: Código De Nuremberg----------------------------------------------- XVI
Apéndice C: Declaración De Helsinki de la Asociación Médica
Mundial---------------------------------------------------------------- XIX
Apéndice D: Propuestas y Directrices Internacionales
para la Investigación Biomédica en Sujetos Humanos---------- XXVI
Apéndice E: Informe Belmont----------------------------------------------------- XXXIII
Apéndice F: Declaración de Lisboa de la Asociación Médica Mundial
sobre los Derechos del Paciente------------------------------------ XLIX
Apéndice G: Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina------------ LIV
ÍNDICE
TABLAS Y GRÁFICOS
Escala de Likert N° 1, afirmación N° 1: Tabla.---------------------- 161
Gráfico-------------------- 161
Escala de Likert N° 1, afirmación N° 2: Tabla---------------------- 162

Gráfico------------------- 162
Escala de Likert N° 1, afirmación N° 3: Tabla----------------------- 163

Gráfico-------------------- 163
Escala de Likert N° 1, afirmaciones N° 4 y N° 5: Tabla---------------------- 164

Gráfico------------------- 164
Escala de Likert N° 1, afirmaciones N° 6 y N° 8: Tabla---------------------- 165

Gráfico------------------- 165
Escala de Likert N° 1, afirmaciones N° 7 y N° 9: Tabla--------------------- 166

Gráfico------------------- 166
Escala de Likert N° 2, afirmaciones N° 1 y N° 2: Tabla--------------------- 167

Gráfico------------------- 167
Escala de Likert N° 2, afirmaciones N° 3 y N° 4: Tabla-------------------- 168

Gráfico------------------ 168
Escala de Likert N° 2, afirmación N° 5: Tabla--------------------- 169

Gráfico------------------- 169
Escala de Likert N° 2, afirmación N° 6: Tabla-------------------- 170

Gráfico----------------- 170
Gráfico de validación del trabajo--------------------------------------------------- 172

RESUMEN
E n nuestro país, actualmente el médico actúa regido por el “Principio de Beneficencia”,

esencia del modelo “Paternalista”, es decir, tiene la convicción de que su labor es “sanar”
al paciente, buscar su máximo beneficio, independientemente de lo que éste piense, por lo cual la
relación médico-paciente se torna fría, donde el galeno actúa desde un nivel de preeminencia
prescindiendo de la opinión de su paciente.
El “Consentimiento Informado” es el proceso continuo que se da en la relación médico-

paciente, en virtud del cual el paciente competente o capaz recibe del médico bastante información,
en términos comprensibles, que le capacita para participar de manera voluntaria e informada en la
toma de decisiones respecto al diagnóstico y tratamiento de su enfermedad. El “Consentimiento
Informado” implica una declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, por la cual
éste decide prestar su conformidad y someterse a tal procedimiento o intervención.
El “Consentimiento Informado” se constituye a la vez en presupuesto y en elemento

integrante de la “lex artis” para llevar a cabo la actividad médica. Es un hecho incontrovertible
que el consentimiento informado es ajeno a la tradición médica, que lo ha desconocido a lo largo
de su historia, y ahora constituye un presupuesto esencial en la relación médico-paciente, además
de ser un “Derecho Personalísimo” de éste último.
A diferencia de otros países, como Colombia, Estados Unidos de Norteamérica o España, en

Bolivia no existe una ley específica para el “Consentimiento Informado”, por lo que el Estado no
otorga la debida seguridad jurídica a la relación médico-paciente.
Es objetivo del presente trabajo plantear un Anteproyecto de Ley en Materia Penal, que
regule de manera específica la instrumentación del “Consentimiento Informado”, con el
propósito de optimizar la relación médico-paciente en un verdadero estado de seguridad jurídica
para las partes.
INTRODUCCIÓN.
A. LIMITACIÓN TEMÁTICA, TEMPORAL Y FÍSICA.
E l objeto del presente trabajo de investigación se limita temáticamente al

"Consentimiento Informado", entendido como un procedimiento continuo de
información que el profesional médico realiza con su paciente, antes (así como durante y
después) de proceder a una cirugía, a un tratamiento médico específico y/o a procedimientos de
diagnóstico, con el fin de proporcionar al paciente la posibilidad de “elección” y que al
momento de manifestar su “aceptación”, lo haga de manera informada, inteligente, voluntaria
y consciente1.
Esta investigación se empezó a realizar el año 2003, aprovechando la facilidad personal de

acceso a datos esenciales para diagnosticar el problema en cuestión, y culminó el primer
trimestre del año 2005.
La investigación se realizó en su totalidad en la Ciudad de La Paz, recurriendo al Colegio
Médico de Bolivia, y a centros nosocomiales como el Hospital de Clínicas, el Hospital Obrero y
clínicas privadas.
B. EL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN.
El problema es la inseguridad jurídica, tanto para el médico como para el paciente,

generada en la falta de una ley específica que regule la implementación del “Consentimiento
Informado” en nuestra legislación.
1
La teoría del Consentimiento Informado parte de la premisa de que una adecuada información posibilita las
elecciones del paciente. Al respecto podemos encontrar algunas aproximaciones en la ley 728 (Código de Ética
Médica) en sus artículos 8, 13 y 14.
C. JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA.
Según la Constitución Política, el Estado Boliviano tiene el deber de precautelar, entre

otros, el “Derecho a la Vida” y el “Derecho a la Salud” de las personas2, así como respetar la
“Libertad” de éstas, derecho que tiene el carácter de “inviolable”3.
Es por eso que al no proporcionar al paciente toda la información necesaria e

imprescindible para que éste decida sobre su tratamiento (quirúrgico, farmacológico, o cualquier
tipo de procedimiento que se le vaya a realizar), es atentar contra sus derechos a la vida y a la
salud, además de violar la autonomía de su voluntad.
Estas faltas contra los derechos de los pacientes ocasionan demandas penales en contra de
los profesionales médicos por Lesiones Graves y Leves; Lesiones Gravísimas y/o por Homicidio
Culposo4.
La importancia de normar el tema del "Consentimiento Informado" radica en dar

5
seguridad jurídica a las partes, a través de su correcta instrumentación: al médico, cuando surja
una acción penal incoada en su contra (por el paciente) a causa de alguna complicación no
atribuible a su proceder; y al paciente, sancionando al médico tratante por todo daño a su salud,
tanto física como psíquica, atribuible al procedimiento del médico tratante.
2
“Artículo 7 (C.P.E.).- Toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales, conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio: a) A la vida, la salud y la seguridad;...”
3
“Artículo 6 (C.P.E.).- ...II. La dignidad y la libertad de la persona son inviolables. Respetarlas y protegerlas es
deber primordial del Estado.”
4
“Código Penal, artículo 260, “Homicidio culposo”.
Código Penal, artículo 270, “Lesiones gravísimas”.
Código Penal, artículo 271, “Lesiones graves y leves”.
5
“Seguridad Jurídica: Condición esencial para la vida y el desenvolvimiento de las naciones y de los individuos que
las integran. Representa la garantía de la aplicación objetiva de la ley, da tal modo que los individuos saben en cada
momento cuáles son sus derechos y sus obligaciones, sin que el capricho, la torpeza o la mala voluntad de los
gobernantes pueda causarles perjuicio. A su vez, la seguridad limita y determina las facultades y los deberes de los
poderes públicos. Como es lógico, la seguridad jurídica sólo se logra en los Estados de Derecho, porque, en los de
régimen autocrático y totalitario, las personas están siempre sometidas a las arbitrariedades de quienes detentan
el poder.” (“Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales” de Manuel Osorio; pág. 906. 24a Edición
actualizada, corregida y aumentada por Guillermo Cabanellas de las Cuevas. Editorial Heliasta. Buenos Aires,
Argentina, 1997.)
De manera que de inicio se establece claramente lo que es el Consentimiento Informado,
cómo debe ser elaborado, sus requisitos mínimos así como sus formalidades para luego proponer
una Norma en materia penal, que regule la instrumentación de éste documento, por todo
profesional médico que ejerza legalmente la medicina dentro de los límites del territorio
nacional.
D. OBJETIVO GENERAL.
• Optimizar la relación médico-paciente, posibilitando entre ambos un ambiente de

seguridad y confiabilidad
E. OBJETIVOS ESPECÍFICOS.
a) Proponer un anteproyecto de norma en materia penal, y su correspondiente reglamento,

que regulen la instrumentación del documento denominado “Consentimiento Informado”.
b) Proponer un protocolo general de Consentimiento Informado.
F. FORMULACIÓN DE LA HIPÓTESIS.
“Con la instrumentación legal del Consentimiento Informado, se optimizará la relación

médico-paciente otorgando seguridad jurídica a las partes”.
G. MARCO REFERENCIAL.
El marco referencial de éste trabajo de investigación está integrado por un marco

histórico, un marco teórico y finalmente un marco jurídico.
El marco histórico abarca un rápido recuento de la historia del “Consentimiento
Informado”, desde sus orígenes pretéritos en Roma y Asiria y su nacimiento objetivo en Estados
Unidos de Norte América, como expresión de defensa de los derechos personales vulnerados en
la segunda gran guerra y expresados en documentos como el Código de Nuremberg, el Tratado
de Helsinki, el Informe Belmont entre otros.
El marco teórico agrupa teorías y doctrinas, tanto civiles como penales, para establecer el
fundamento de la doctrina del “Consentimiento Informado”.
Finalmente el marco jurídico tiene una característica peculiar: es escasa en nuestro país,
por no decir que no existe. De manera inaceptable para la época en que nos toca vivir, nuestro
ordenamiento jurídico no contempla (con honrosas excepciones como el Código de Ética Médica
o la Ley de Transplantes de Órganos, Tejidos y Células) este tema de vital importancia como es
el “Consentimiento Informado”, permitiendo que se vulneren derechos personalísimos que, en
teoría, son bienes jurídicos tutelados por el Estado. Paralelamente encontramos que estos temas
están normados en los ordenamientos jurídicos de la mayoría de los países de nuestro continente.
H. METODOLOGÍA.
El presente trabajo de investigación se realizó mediante los métodos Estadístico

Exegético, Deductivo y Dialéctico.
Método Estadístico: Método por el cual se reúne una información cuantitativa
concerniente a individuos, series de hechos, etc., y deducir de ella, gracias al análisis de estos
datos, unos significados precisos o unas previsiones para el futuro6.
Método Exegético: Método por el cual se explica o interpreta un texto de manera

filológica, histórica o doctrinal7.
Método Deductivo: Es aquel que parte de datos generales aceptados como válidos y que,
por medio del razonamiento lógico, pueden deducirse varias suposiciones8.
6
“El Pequeño Larousse Ilustrado”, Pág. 418. Ediciones Larousse, S.A. de C.V. México D.F. 1997
7
“El Pequeño Larousse Ilustrado”, Pág. 431. Ediciones Larousse, S.A. de C.V. México D.F. 1997
Método Dialéctico: Método teórico general que permite comprender la estructura y
dinámica del objeto así como descubrir la contradicción que es fuente de su automovimiento y
desarrollo. La comprensión de las relaciones contradictorias internas del objeto permite describir
el paso de los cambios cuantitativos a los cualitativos que determinan que el fenómeno sea lo
que es9.
En el Trabajo de Campo de la Investigación Exploratoria (Capítulo VI), la técnica de

muestreo aplicada fue la “no probabilística”, también conocida como “muestra dirigida”,
donde “...la elección de los elementos no depende de la probabilidad, sino de causas relacionadas
con las características de la investigación o de quien hace la muestra. Aquí el procedimiento no
es mecánico, ni con base en fórmulas de probabilidad, sino que depende del proceso de toma de
decisiones de una persona o de un grupo de personas y, desde luego, las muestras seleccionadas
obedecen a otros criterios de investigación”10. A partir de la muestra obtenida se realizó el
proceso de inferencia correspondiente para obtener los datos de la población total, tanto de
médicos como de pacientes.
Para la recolección de datos se utilizó el instrumento de medición denominado “Escala de

Likert”, que consiste en un conjunto de ítems presentados en forma de afirmaciones o juicios,
ante los cuales se pide la reacción de los sujetos, proporcionándoles una afirmación con 5
alternativas de respuesta, esperando que elijan la alternativa que consideren que más se identifica
con su actitud personal. A través de la Escala de Likert podemos “medir” la actitud tanto del
médico como del paciente, en relación, en esta oportunidad, al Consentimiento Informado.
Las actitudes están relacionadas con el comportamiento que mantenemos en torno a los
objetos a que hacen referencia. Desde luego, una actitud es solo son una indicadora de la
conducta, pero no la conducta en sí. Por ello, las mediciones de actitudes se interpretan como
“síntomas” y no como “hechos”. Las actitudes tienen diversas propiedades, entre las que
8
POVEDA, José Luis. “Técnicas de Investigación Orientadas a la Tesis”. Pág. 6. Editora Presencia Srl. La-Paz1999.
9
PAINEMAL, Eusebio. “Métodos de Investigación Científica” versión preliminar. Pág. 14.Universidad NUR. Santa
Cruz 2001
10
HERNÁNDEZ SAMPIERI, Roberto; FERNÁNDEZ COLLADO, Carlos; BAPTISTA LUCIO, Pilar. “Metodología de
la Investigación”. Págs. 307 y 308. Tercera Edición. Ed. Mc Graw-Hill Interamericana. México D.F. 2003.
destacan: dirección (positiva o negativa) e intensidad (alta o baja); estas propiedades forman
parte de la medición.”11
Para el análisis de los resultados se utilizó el paquete estadístico “SPSS” 11.5.
I. VARIABLES.
La variable independiente son los “Derechos Personalísimos del paciente”: Derecho a la

vida; Derecho a la salud; Derecho a la libre determinación de la voluntad; Derecho al libre
desarrollo de la personalidad; Derecho al conocimiento de todo lo referente a su enfermedad.
Las variables dependientes son: El documento denominado “Consentimiento Informado”,

y el anteproyecto de Ley, con su Reglamento correspondiente, propuestos para regular la
instrumentación del Consentimiento Informado.
La variable Interdependiente es la relación médico-paciente.
11
HERNANDEZ SAMPIERI Roberto, FERNANDEZ COLLADO Carlos, BAPTISTA LUCIO Pilar. “METODOLOGÍA
DE LA INVESTIGACION”, capítulo 9 pág. 367. Tercera Edición. Mc Graww-Hill Interamericana. México D.F. 2003.
CAPÍTULO 1
ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL

CONSENTIMIENTO INFORMADO
E n el Derecho Romano ya se perfilaba la existencia de dos tipos de daño: Los que

provenían de un delito público, y los que eran consecuencia de un delito privado.
Los delitos públicos, denominados crimina, que lesionaban a la comunidad, eran perseguidos
por el Estado y se los sancionaba con una pena pública. Los delitos privados, denominados
delicta o maleficia, lesionaban a un particular, a su familia o patrimonio y se castigaba con una
pena privada de índole pecuniaria. En ambos casos la suma de dinero era esencialmente el precio
de la venganza. La pena (poena) consistía en un castigo que debía sufrir el autor del daño para
expiar su delito y a su vez permitía también satisfacer a la víctima.
La Ley de las XII Tablas12 se constituyó en el primer documento escrito de naturaleza

jurídica en la historia de Roma. En ésta ley la Composición legal consistió en una pena privada y
al mismo tiempo en una reparación, por lo que nunca llegó a diferenciarse la responsabilidad
penal de la civil, como lo afirman los Hermanos Mazzeaud13.
El Código de Hammurabi condenaba desde la pérdida de las manos hasta el

resarcimiento económico a los médicos que dañaban a sus pacientes por imprudencia,
negligencia o falta de cuidados14.
12
TABLA VIII: “Si le arrancó un miembro y no se avino con él, aplíquese talión”.
13
MAZZEAUD Henri, León y Jean. “Lecciones de Derecho Civil”. Tomo II, Pág. 15. Ediciones Jurídicas Europa
América. Buenos Aires 1978.
14
CODIGO DE HAMMURABI: Ley 218. – “Si un médico hizo una operación grave con el bisturí de bronce y lo ha
hecho morir, o bien si lo operó de una catarata en el ojo y destruyó el ojo de este hombre, se cortarán sus manos”.
Ley 219. – “Si un médico hizo una operación grave con el bisturí de bronce e hizo
morir al esclavo de un muskenun, dará otro esclavo equivalente”.
Ley 220. – “Si operó una catarata con el bisturí de bronce y ha destruido su ojo,
pagará en plata la mitad de su precio”.
Ley 221. – “Si un médico curó un miembro quebrado de un hombre libre, y ha hecho
revivir una víscera enferma, el paciente dará al médico cinco siclos de plata”.
Refiriéndonos específicamente al tema del “Consentimiento Informado”, históricamente
indicaremos que hasta bien entrado el siglo XVIII15, los médicos gozaban de una
impunidad casi completa, y son escasísimos los casos en los cuales debieron justificar sus
acciones profesionales ante un tribunal. Los cirujanos, por el contrario, se vieron mas expuestos
a éste tipo de percance en razón del estatuto artesanal de su destreza16.
Martin S. Pernick17 intentó secuenciar el grado de sensibilidad social que despertaron las
prácticas médicas en torno a la noción de información y a la de consentimiento a lo largo de los
dos últimos siglos. Para ello se abocó al estudio de historias clínicas pertenecientes a los grandes
hospitales norteamericanos y a los casos judiciales más sonados. Estableció así tres periodos
bien diferenciados: el primero, que va desde 1780 hasta 1890, está marcado por la “negligencia”;
el segundo, de 1890 a 1920, signado por la agresión física o la “coacción”, y el tercero, de 1945
a 1972, por la aparición del “consentimiento voluntario” y del “consentimiento informado”.
En el primer período señalado, las dificultades con la información y el consentimiento del

paciente fueron clasificadas por los tribunales como casos de negligencia o mala práctica
profesional. Sin embargo, por regla general, estos deslices no resultaban punibles en cuanto se
hubiera respetado el principio de mayor interés del paciente, o si éste fuera incapaz o
incompetente. Por cierto que ésta atribución de incompetencia le correspondía efectuarla a los
propios galenos. En tal sentido puede concluirse que los derechos en estudio no fueron
considerados de manera autónoma, sino ingredientes de un derecho más amplio a la salud o, por
mejor decir, al bienestar, en concordancia con el influjo decisivo de la Lumiére francesa y la
Naturphilosophie alemana.
La novedad que aportó el segundo período estudiado por Pernick estuvo constituida por
las denuncias de víctimas involuntarias de las cirugías que acusaban a sus médicos de agresión o
coacción (battery) y ya no de negligencia (negligence, malpractice) como en el período anterior.
15
CECCHETO, Sergio. “Consentimiento Informado. Antecedentes históricos, oscuridades terminológicas y escollos
de procedimiento”, compilado por BLANCO, Luis Guillermo en su obra “Bioética y Bioderecho”, capítulo III, pág. 91
y ss. Editorial Universidad. Buenos Aires, 2002.
16
GRACIA, D.: “Fundamentos de Bioética”, págs. 151 a 155. EUDEMA, Madrid, 1989,
17
PERNICK, M. S.: The Patient’s Role in Medical Decisionmaking: A Social History of Informed Consent in Medical
Therapy, en President’s Commission for the Study of Ethical Problems in Medicine. 1987. Pp. 1 a 35. (U.S.A.)
Algunos profesionales operaban sobre los cuerpos de sus pacientes sin que mediara un
conocimiento o consentimiento expreso y, por tanto, los jueces entendieron que esa violación del
principio de permiso lesionaba la autodeterminación de los pacientes así como hubiera
lesionado los derechos de cualquier otro hombre, disminuido o no por una enfermedad. La
nueva doctrina de la agresión hizo que los expertos tuvieran que subordinar su accionar al mayor
beneficio del paciente pero sin intervenir por ello sobre su cuerpo sin permiso.
En un primer momento apareció la necesidad de requerir el mero asentimiento del
paciente. El primer gran antecedente data en realidad de 1914 y fue dictado en la causa
“Schoendorff vs. Society of New York Hospital”. En dicho precedente judicial se sostuvo que
“todo ser humano adulto y sano mentalmente, tiene derecho a determinar qué es lo que él hará
con su propio cuerpo, debiendo responsabilizarse al cirujano que practique una operación sin el
consentimiento de su paciente”. En el caso se trataba de una mujer operada de un fibroma. En
realidad, en el caso se hacía alusión simplemente al mero asentimiento del paciente. Como se
puede ver, en este tema también encontramos el origen del concepto en el Derecho Anglosajón.
En 1931 el Ministerio de Sanidad del Reich alemán dictó una regulación concerniente a
nuevas terapias médicas y experimentaciones con sujetos humanos, en la cual se reconocía el
derecho del paciente, o bien de su sustituto legal, a otorgar su “claro e indubitable”
consentimiento para participar en ensayos clínicos y experimentos programados. Si bien ésta
normativa de avanzada no fue aplicada en territorio alemán durante los años de la Segunda Gran
Guerra en los campos de concentración y exterminio, ni con grupos sociales específicos (gitanos,
judíos, izquierdistas, etc.), colaboró para que el Tribunal de Nuremberg, una vez finalizada la
contienda, se esforzara por establecer principios básicos en la materia, a fin de resguardar los
aspectos morales, éticos y legales involucrados en las investigaciones con seres humanos.
El Código de Nuremberg, escrito en 1946, inaugura nuestro tercer periodo en estudio. Su

punto número 1 hace referencia al “consentimiento voluntario” del sujeto potencial de
investigación, que debe ser capaz para consentir (desde un punto de vista jurídico); estar libre de
presión, engaño, fraude, coacción o compulsión y disponer de la información y comprensión
suficiente de los elementos en juego (naturaleza, duración y propósito de la práctica,
inconvenientes y peligros razonablemente previsibles, efectos derivados) como para permitirse
“una decisión lúcida y con conocimiento de causa” 18. Con todo, ésta formulación inicial de la
regla de consentimiento no permite saber si extrae su fuerza del principio de beneficencia o del
de autonomía. Es decir, no sabemos si el consentimiento del paciente informado se convierte en
un deber médico que se orienta a hacer el bien (ben facere), o si se trata de un derecho a la
autodeterminación de que el paciente dispone por ser sencillamente hombre.
La expresión “consentimiento informado” (informed consent) fue utilizada por primera

vez en el Estado de California (EE.UU.) en 1957, con ocasión del pleito Salgo vs. Leland
Stanford Jr. University – Broad of Trustees. La sentencia aclara que el cuerpo médico está
obligado a “obtener el consentimiento” del enfermo y, además a “informar adecuadamente”
al paciente antes de que proceda a tomar una decisión. En otros términos, la sentencia subraya el
derecho del enfermo a una información de calidad y la obligación médica de brindar esa
información relevante.
El caso Nathanson vs Kline selló, en 1960, el ingreso del Consentimiento Informado a la

órbita sanitaria y, desde entonces, se lo incorporó como acto constitutivo del acto médico. Se
señalaba ahí que el profesional no podía decidir por su paciente, ni aún para proteger sus mejores
intereses. La completa autodeterminación de las personas inhibe a los expertos para sustituir con
juicios valorativos propios los deseos del enfermo, por medio de cualquier forma o engaño, aún
si le va en ello su vida o su integridad física.
Entre los años 1969 y 1972 distintas causas judiciales norteamericanas lograron derrumbar
el criterio con el cual el cuerpo médico había manejado durante siglos la información a
suministrar a los pacientes. La práctica profesional indicaba tradicionalmente que tanto la
18
CODIGO DE NUREMBERG (PUNTO 1): “El consentimiento voluntario del sujeto humano es absolutamente
esencial. Esto quiere decir que la persona afectada deberá tener capacidad legal para consentir; deberá estar en
situación tal que pueda ejercer plena libertad de elección, sin impedimento alguno de fuerza, fraude, engaño,
intimidación, promesa o cualquier otra forma de coacción o amenaza; y deberán tener información y conocimiento
suficientes de los elementos del correspondiente experimento, de modo que pueda entender lo que decide. Este
último elemento exige que, antes de aceptar una respuesta afirmativa por parte de un sujeto experimental, el
investigador tiene que haberle dado a conocer la naturaleza, duración y propósito del experimento; los métodos y
medios conforme a los que se llevará a cabo; los inconvenientes y riesgos que razonablemente pueden esperarse; y
los efectos que para su salud o personalidad podrían derivarse de su participación en el experimento. El deber y la
responsabilidad de evaluar la calidad del consentimiento corren de la cuenta de todos y cada uno de los individuos
que inician o dirigen el experimento o que colaboran en él. Es un deber y una responsabilidad personal que no
pueden ser impunemente delegado en otro”.
cantidad como la calidad de información a compartir con los enfermos debían ser seleccionadas
por el propio médico, en tanto que él era el que sabía qué cosa era mejor para el paciente. Solo
podía exigírsele por tanto aquella información razonable, es decir, aquella que la mayoría de los
médicos proporcionaría en situación semejante (criterio de la práctica profesional). En el corto
tiempo señalado, sin embargo, distintos juicios entendieron que si bien resultaba imposible
exigir una información médica detallada y completa, no era absurdo exigir una información
suficiente. Esto es, que la persona enferma contara con elementos suficientes como para arribar
por sí sola a una decisión libre, y sin que se le escondieran datos que, de conocerlos, podrían
hacer variar su elección (criterio de la persona razonable).
El otro impulso que recibió la doctrina del consentimiento informado fue ajeno a la esfera
judicial (Common Law). Diego Gracia anota en su obra “Los derechos de los Enfermos” que
hacia 1972 ese ámbito empezó a dar muestras de agotamiento y fueron las leyes estatutarias
(Statutary Law) las que tomaron el relevo. Hacia 1982 treinta Estados norteamericanos ya habían
elaborado legislaciones sobre Consentimiento Informado, sin embargo el movimiento nacional e
internacional de enfermos consiguió en paralelo con ellas dar forma a códigos de derechos para
proteger a esta llamativa “minoría” de consumidores de servicios sanitarios.
El primer paso en éste sentido data de 1970 en Estados Unidos, y se trata del documento
de la National Welfare Right Organization denominado “Bill of Welfare Rights” (Carta De Los
Derechos De Salud), en la cual se pone de manifiesto los derechos básicos de un paciente como
son: la no-discriminación basada en raza, color o credo; libre acceso a los servicios
indemnizatorios de salud o ha recibir una explicación de porque se le niega tal asistencia. La
Asociación Americana de Hospitales a continuación aprobó una Carta de Derechos del
Paciente19 (v. Apéndice “A”), que el Departamento Federal de Salud, Educación y Bienestar
recomendó al año siguiente que fuera adoptada por todos los hospitales y demás centros
sanitarios. Conviene señalar que los trece puntos de esta normativa no hacían más que
especificar de distintas maneras el derecho general a la información y al consentimiento del
enfermo. Se reconocía allí al “Consentimiento Informado” como un nuevo derecho humano (no
ya como una especificación del clásico derecho a la salud), que debía sumarse a los ya
existentes a la vida, a la libertad, a la propiedad, y en íntima relación con otros derechos
19
American Hospital Association: A Patients Bill of Rights, AHA, Chicago, 1973.
fundados en la autonomía personal: el derecho a la privacidad y a la muerte digna. De ésta
manera el lenguaje hipocrático caracterizado por el principio de beneficencia, dio paso a un
lenguaje de derechos apoyado en el principio de autonomía.
La Asociación Médica Americana determinó sobre el particular en 1981, que el derecho

del paciente a una decisión autónoma solo podía ejercerse en caso de contar con suficiente
información como para elegir de manera inteligente; pero estableció dos excepciones a la citada
prerrogativa, que hoy se constituyen en las limitantes al Consentimiento Informado: a) cuando el
paciente se encontrara inconsciente o incapaz para consentir frente a una situación de necesidad
o peligro inminente, y b) cuando la revelación de información conllevara una amenaza
psicológica de daño.
Un año más tarde, la Comisión del Presidente para el Estudio de los Problemas Éticos en
Medicina, Biomedicina e Investigación sobre el Comportamiento (creada por el Congreso
Norteamericano en 1978), dio a conocer su informe en tres volúmenes sobre la doctrina que nos
ocupa, destacando que el procedimiento tenía una naturaleza ética afirmada en el principio
de autodeterminación de las personas adultas y capaces, más allá de su tradicional y acordado
carácter jurídico-político20.
Con posterioridad al Código de Nuremberg (1946), en el que se hablaba de

“consentimiento voluntario del sujeto humano” (Ver Apéndice “B”), la Asociación Médica
Mundial se hizo eco del reclamo. En la ciudad de Helsinki (1964) dio a conocer una
recomendación para guiar el curso de las investigaciones con seres humanos, especialmente
preparadas para esclarecer la conciencia de los médicos del mundo entero. En ella se
diferenciaba a los experimentos cuyo objetivo esencial era terapéutico (investigación clínica) de
los que no lo eran (investigación biomédica no clínica), aunque en ambos campos existían
referencias directas al “consentimiento libre y esclarecido” y al “Consentimiento Libre y
Lúcido” del paciente o de sus representantes legales (Declaración de Helsinki, II.1 y III.3a, 3b y
3c). En la ciudad de Tokio, en 1975, esa recomendación fue revisada y ampliada hasta el punto
de sustituir a la anterior y conocérsela comúnmente con el nombre de Helsinki II, la que a su vez
20
President’s Commission for the Study of Ethical Problems in Medicine and Biomedical and Behavioral Research.
Making Health Care Decisions. The Ethical and Legal Implications of Informed Consent in the Patient-Practitioner
Relationship, U.S. Government Printing Office, Washington, 1982. (U.S.A.)
sufrió diversas actualizaciones. En su apartado I (Principios básicos, arts. 9, 10 y 11), se deja
constancia de que cualquier investigación con seres humanos debe ser “precedida por la
información adecuada a cada voluntario y contar además con el “consentimiento voluntario y
consciente del individuo” -también denominado “Permiso Consciente”-, “del tutor legal en
caso de incapacidad legal, y de un pariente responsable en caso de incapacidad física o mental o
cuando el individuo es menor de edad, según las disposiciones nacionales en cada caso” (Ver
Apéndice “C”). La Propuesta de Directrices Internacionales para la Investigación Biomédica
en Sujetos Humanos (OMS y CIOMS, 1982) reafirma el contenido de la Declaración de
Helsinki II, pero opta por la expresión “Consentimiento Informado y dado libremente luego
de haber sido informado adecuadamente”. (Artículos 6 y 8)21 (Ver Apéndice “D”).
En cuanto a las fuentes históricas de este modelo, ellas reposan básicamente en la historia
del derecho y la filosofía, y curiosamente no en la historia de la ética médica. Dentro de estas
fuentes, vale la pena resaltar la trascendencia de las obras de los filósofos JOHN LOCKE22 e
IMMANUEL KANT23. LOCKE contribuyó al desarrollo del concepto de autonomía como
fundamento para estructurar una importante limitación a la actividad intervensionista del Estado.
De esta manera se pudo predicar que el Estado no podía interferir en el ámbito del ejercicio
individual, de los derechos básicos (vida, salud, libertad y propiedad) sin previa autorización de
su titular (relación entre el ciudadano y el Estado).
KANT, en su anhelo de establecer una comunidad moral de mutuo respeto, estructuró

como pilar de la misma la noción de los individuos como agentes autónomos y, por tanto, la
libertad de todos para elegir, y por consiguiente, el respeto por las opiniones ajenas (no es
posible tratar a los demás como medios para nuestros propios fines).
21
OMS y CIOMS: Propuestas y Directrices Internacionales para la Investigación Biomédica en Sujetos Humanos.
22
JOHN LOCKE, Ensayo sobre el gobierno civil, traducido al español por Armando Lazaro Ros, Madrid, Ediciones
Aguilar, 1969. Citado por: CASTAÑO DE RESTREPO, María Patricia. “El consentimiento informado del paciente en
la responsabilidad médica”, N° 200 Pág. 367. Ed. Temis, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1997.
23
IMMANUEL KANT, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, 7a ed., traducido al español por M.
García Morente, Madrid, Espalsa-Calpe, 1981. Citado por: CASTAÑO DE RESTREPO, María Patricia. “El
consentimiento informado del paciente en la responsabilidad médica”, N° 200 Pág. 367. Ed. Temis, Santa Fe de
Bogotá, Colombia, 1997.
CAPÍTULO 2
RELACIÓN CONTRACTUAL ENTRE EL MÉDICO

Y EL PACIENTE”
2.1. CONTRATO.
2.1.1. DEFINICIÓN.
P ara precisar una definición de "Contrato", primero se debe establecer claramente

que "Negocio Jurídico" es la manifestación de voluntad o voluntades privadas,
donde los efectos que generan guardan coherencia y correspondencia con la voluntad que
persigue tales efectos, los cuales son reconocidos y garantizados por el ordenamiento jurídico en
la medida que sean lícitos. Es aquí donde el "negocio jurídico" se diferencia del "acto jurídico",
en que en éste, los efectos sobrepasan lo deseado por la voluntad, sin embargo son reconocidos
no por voluntad del sujeto sino por voluntad de la ley24.
Messineo sostiene que el "negocio jurídico" es una especie de acto jurídico, al cual define
como "una declaración de voluntad (privada), o un conjunto de declaraciones (privadas),
dirigidas a la producción de determinados efectos jurídicos, (aunque no clara y enteramente
previstos por quien emite la declaración y concebidos por él como efectos meramente o
predominantemente económicos y prácticos), que el ordenamiento jurídico reconoce y garantiza
de ordinario en los límites de la correspondencia, o coherencia, entre ellos y la voluntad que
persigue tales efectos, y en cuanto se trata de efectos no ilícitos."25 El mismo autor define al
Negocio Jurídico como “un acto jurídico realizado consciente y voluntariamente por un sujeto
24
KAUNE ARTEAGA, Walter. “Contratos”, tomo I, págs. 32 y ss. 4ta Edición. Editorial Jurídica Temis. La-Paz
Bolivia, 1996.
25
MESSINEO, Francisco. "Manual de Derecho Civil y Comercial", Trad. de Santiago Sentís Melendo; prólogo de
Vittorio Neppi. Tomo II, Núm. 34 Pág. 338. : EJEA. Buenos Aires, 1979.
(por lo general capaz de obrar) del cual nacen efectos jurídicos, porque el sujeto al realizarlo,
quiere determinar un resultado; y tal resultado se toma en consideración por el derecho”26.
Para Mazzeaud el contrato es una convención por la cual una o más personas, se obligan
hacia otras varias a dar, hacer o no hacer alguna cosa. En consecuencia entendiéndose como una
convención generadora de derechos es por consiguiente una especie particular de la convención.
Para Pothier el contrato es una especie de convención por la cual una o varias personas se
obligan hacia una o varias otras a dar, hacer o no hacer alguna cosa. La convención es un género
amplio que comprende todos los acuerdos de voluntades, destinados a tener un efecto jurídico27.
Capitant28 define el contrato como un acuerdo de voluntades, entre dos o más personas
con el objeto de crear entre ellas vínculos de obligaciones.
Messineo define al contrato como el acuerdo de dos o más partes para constituir,
modificar o disolver entre ellos una relación jurídica patrimonial.
En nuestro Código Civil encontramos una definición “legislativa”, según Messineo, de

contrato en el artículo 450 que a la letra dice:
“Artículo 450 (Noción). - Hay contrato cuando dos o más personas se ponen de acuerdo
para constituir, modificar o extinguir entre sí una relación jurídica”.
El contrato es, pues, un negocio jurídico bilateral capaz de crear, reglamentar, transmitir,
modificar o extinguir una relación jurídica de cualquier naturaleza entre las partes que concurren
a su celebración, y no solo es eficaz en lo que se refiere a vínculos de naturaleza personal (de
contenido patrimonial o extrapatrimonial) entre las partes, esto es, derechos de créditos (lo que
se llama eficacia personal del contrato), sino que también puede afectar el estado de los derechos
reales (la llamada eficacia real del contrato).29
26
MESSINEO, Francisco. “Manual de Derecho Civil y Comercial”, Trad. de Santiago Sentís Melendo; prólogo de
Vittorio Neppi. Tomo II, Núm. 33 Pág. 332. EJEA. Buenos Aires. 1979.
27
POTHIER, Robert Joseph. “Tratado de los Contratos”. Bibliográfica Argentina. Buenos Aires. 1948.
28
CAPITANT, Henri. “Introducción al estudio del Derecho Civil”. 3° Ed. Pedone. París 1912.
29
MELICH-ORSINI, José. “Doctrina General del Contrato”, Número 6, págs. 18 y 19. Editorial Jurídica
Venezolana. Caracas. 1985.
2.1.2. ELEMENTOS DE FORMACIÓN DE LOS CONTRATOS.
El contrato para su formación, según el artículo 452 de nuestro Código Civil, requiere de
cuatro requisitos:
“Artículo 452 (Enunciación de Requisitos).- Son requisitos para la formación del

contrato:
1) El consentimiento de las partes.

2) El objeto.
3) La causa.
4) La forma, siempre que sea legalmente exigible”.
2.1.2.1. El Consentimiento.
Consentimiento es el acuerdo de voluntades de las partes contratantes destinado a producir

efectos jurídicos, que se manifiesta con el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la
causa que han de constituir el contrato.
La naturaleza jurídica del consentimiento radica en que la voluntad aislada generalmente

no produce ningún efecto jurídico; solo el acuerdo de voluntades complementarias una de la otra
es creadora de obligaciones, las que se expresan mediante la oferta o licitación y la aceptación,
de manera que la integración recíproca de éstas voluntades dan lugar a que surja el
consentimiento. El derecho positivo aun cuando considera necesaria la voluntad interna, para
que produzca efectos, exige que esa voluntad sea exteriorizada de cualquier manera, sin
necesidad de que ésta cumpla una formalidad, explicando de esa manera la naturaleza jurídica
del consentimiento.
Larroumet al respecto sostiene la subsistencia del Consensualismo como principio general

en la formación de los contratos, y señala lo siguiente: “...la soberanía de la voluntad significa
que por principio ella se basta a sí misma y no tiene necesidad de rodearse del cumplimiento de
ciertas formalidades; por ejemplo, el escrito se exige a título de prueba y no como condición de
validez del contrato; es el principio del consensualismo.”30
El consentimiento, como requisito esencial para la formación del contrato, se encuentra

normado, en nuestra legislación, por el artículo 453 del Código Civil:
“Artículo 453 (Consentimiento expreso o tácito). – El consentimiento puede ser expreso

o tácito. Es expreso si se manifiesta verbalmente o por escrito o por signos inequívocos; tácito,
si resulta presumible de ciertos hechos o actos”.
El consentimiento consta de dos elementos: Voluntad y Capacidad.
2.1.2.1.1. Autonomía de la Voluntad.
La Autonomía de la Voluntad es aquella facultad por medio de la cual las personas

capaces de obrar pueden obligarse en la medida que consideren pertinente, y con las
modalidades que convengan entre sí, sin que exista otro límite que la propia voluntad
manifestada, siempre y cuando no se perjudique a terceros y no vaya contra el orden público, las
buenas costumbres y la moral.
Rivas Martínez la define como aquel poder complejo reconocido a la persona para el
ejercicio de sus facultades sea dentro del espacio de libertad que le pertenece como sujeto de
derechos, sea para crear reglas de conducta para sí y en relación con los demás, con la
consiguiente responsabilidad en cuanto actuación en la vida social31.
En la autonomía privada, en sentido amplio, se pueden distinguir dos partes: 1° El poder

atribuido a la voluntad respecto de la creación, modificación y extinción de las relaciones
30
Christian Larroumet, Teoría general del contrato, trad. De Jorge Guerrero, vol. I, Santa Fe de Bogotá, Editorial
Temis S.A.. 1993, pág. 87. Citado por CASTAÑO DE RESTREPO, María Patricia. “El consentimiento informado del
paciente en la responsabilidad médica”, N° 21 Pág. 20. Ed. Temis, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1997.
31
RIVAS MARTINEZ, Juan José. “Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad”, Págs. 187-356 en
Ponencias presentadas por el Notario Español en VIII Jornada Notarial Iberoamericana, Veracruz, (México),
1998. Colegios Notariales de España, Madrid, 1988, Pág. 195. (Citado por Leonardo Pérez Gallardo en “Lecturas de
Derecho de Obligaciones y Contratos”, Pág. 150. Librería Editorial Juventud. La-Paz Bolivia. 2000. )
jurídicas; y 2° El poder de esa voluntad referida al uso, goce y disposición de poderes,
facultades y derechos subjetivos. Los que se han creado en torno a las figuras más típicas. La
primera, considerada también como autonomía privada en sentido estricto (autonomía de la
voluntad) referida a la esfera del negocio jurídico. La segunda, concretada en el ámbito del
ejercicio de los derechos subjetivos32.
El negocio jurídico es la máxima expresión de la autonomía de la voluntad, en tanto que a

través de el crea, modifica o extingue relaciones jurídicas; y no solo eso, sino que en el negocio
jurídico aparece de manera íntegra la autonomía de la voluntad, por la doble posibilidad de crear
la relación jurídica y de determinar su contenido33.
La facultad de la autonomía de la voluntad comprende dos principios:
a) Libertad para Contratar, que encierra la posibilidad de obligarse contractualmente o

no, con quién y cómo se quiera, o sea, que incluye la libertad para concertar o no el contrato y
para escoger la persona con quien se va a contratar.
b) Libertad Contractual, encierra la posibilidad de determinar hasta dónde se quiere

obligar la persona dentro de la esfera de la legalidad establecida por el legislador, por tanto,
comprende la facultad de fijar el contenido del contrato incluyendo la posibilidad de concertar
contratos atípicos, e internacionalmente la de elegir la ley de la nación que será aplicable al
contrato, o sea que incluye la libertad en cuanto a la forma y el contenido del contrato34.
La autonomía de la voluntad es un Derecho Personalísimo, y estos son una expresión

jurídica cuyo punto de partida y de referencia es la personalidad misma, de la que vienen a ser
como emanación o atributo íntimo y entrañable, relativos no a bienes exteriores en los que
32
PEREZ GALLARDO, Leonardo. “Lecturas de Derecho de Obligaciones y Contratos”, Pág. 150. Librería Editorial
Juventud. La-Paz Bolivia. 2000.
33
34
PEREZ GALLARDO, Leonardo. “Lecturas de Derecho de Obligaciones y Contratos”, Pág. 195-196. Librería
Editorial Juventud. La-Paz Bolivia. 2000.
aquella se proyecte al actuar, sino personales en cuanto forman parte de nosotros mismos,
teniendo, consiguientemente, un contenido ideal inmaterializado35.
Se les contrapone a los actos de carácter patrimonial pues se refieren a sentimientos y

atributos humanos que están fuera del tráfico y no son susceptibles de valoración en dinero, se
les concibe indisolublemente unidos a la condición del ser humano.
Santos Cifuentes36, al referirse a la importancia de la voluntad del paciente para prestar su

consentimiento, expresa: “Últimamente con la expansión de los derechos personalísimos, se ha
puesto de relieve y ahondado la necesidad de contar con la voluntad del paciente, el cual no
hace otra cosa que ejercitar facultades que nacen de la integridad física, el derecho a la salud y
al cuerpo. En tal sentido, la medicina va perdiendo una característica que era propia de las
anteriores concepciones, las que no daban todo su lugar y respeto a la persona individual,
sobreponiendo a ella aspectos éticos, religiosos o sociales que, en alguna medida, la
avasallaban. Puede decirse que la nueva concepción respetuosa y reconocedora de la
voluntad del paciente capaz y apto para opinar tiene origen en la jurisprudencia
norteamericana, la cual se apartó de la idea del “Imperialismo” o también llamado
“paternalismo” médico, exigiendo el respeto de la voluntad del paciente y la necesidad de que
éste sea informado de todo lo que concierne a la operación que se le aconseja.
Como recuerda Pedreira Andrade, durante mucho tiempo se estimó que no era preciso el
consentimiento, considerándose que este debe presumirse en la actuación en beneficio del
operado, y aún se exigió la actuación quirúrgica del médico a pesar de la oposición del
paciente, para no incurrir en delito de omisión del deber de socorro. Opinión que, para el autor,
merece una enérgica revisión.” 37
La manifestación de la voluntad puede ser, según el artículo 453 de nuestro Código Civil,
expresa o tácita:
35
36
CIFUENTES, Santos. “Derechos Personalísimos”, pág. 318-319. 2a Edición actualizada y ampliada. Editorial
Astrea. Buenos Aires, Argentina, 1995.
37
Pedreira Andrade, El derecho a la salud en España, JA, 1991-I-1970. (Citado por: Santos Cifuentes. “Derechos
Personalísimos”, pág. 319. 2a Edición actualizada y ampliada. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina, 1995. )
a) Es Expresa cuando la voluntad se manifiesta en forma verbal, escrita o mediante
signos inequívocos, a través de una conducta positiva y actual (por ejemplo el comerciante que
expone su mercadería).
b) Es Tácita cuando resulta de la conducta de una de las partes en relación con ciertos
antecedentes que hacen presumir al común de la gente que se quiere la realización de un
determinado acto jurídico (por ejemplo la tácita reconducción del contrato de arrendamiento o
anticresis).Para que el consentimiento haga surgir el contrato plenamente válido y no sea
susceptible de nulidad o anulabilidad, debe provenir del acuerdo de dos o más voluntades de
partes dotadas de capacidad de entender y de querer y de capacidad de obrar, y que esté exento
de vicios, es decir que la voluntad de las partes no haya sido influenciada en su formación por
elementos perturbadores, pues la voluntad viciada no crea obligaciones
Estos vicios del consentimiento, que pueden ser causa de anulabilidad en unos casos y en
otros de nulidad de los contratos son: Error, Dolo y Violencia.
2.1.2.1.2. Posición Personal.
El acto de “consentir” es un acto exclusivo de la persona, es una forma de exteriorizar la

potestad de autodeterminarse, con el fin de alcanzar su pleno desarrollo. Con el acto de
“consentir”, la persona genera efectos de derecho dentro de una relación jurídica, por lo que
constituye un “acto jurídico”. En el particular caso del “Consentimiento Informado”, la
persona persigue proteger Derechos Personalismos como lo son el Derecho a la Vida, el Derecho
a la Salud el Derecho a la Libre Determinación de la Personalidad.
De esta manera compartimos la posición doctrinal del Profesor cubano y Magíster en

Derecho Civil, Leonardo Pérez Gallardo (ver nota de pie de página N° 24) que menciona que es
a través de la Autonomía de la Voluntad que la persona puede ejercitar (usar, gozar y disponer)
poderes, facultades y derechos subjetivos.
Ahora, ese consentimiento emitido por la persona, en las condiciones arriba mencionadas,
puede, crear una relación jurídica entre él y su médico, que es un “negocio jurídico”, que puede
ser contractual o extra contractual.
Dentro de esa objetiva relación jurídica entre médico y paciente (contractual o

extracontractual), el consentimiento informado pasa a formar parte constitutiva de un otro
contrato con características propias denominado “Consentimiento Informado”, que en este
caso es un contrato innominado dentro de nuestro Código Civil.
La elaboración de los contratos del Consentimiento Informado corresponde al Derecho

Privado, y el control del respeto a los derechos tutelados por el estado, tanto por parte del
médico como del paciente, estará a cargo del Derecho Público.
2.1.2.1.3. Vicios del Consentimiento.
a) Error. Es la falsa apreciación de la realidad, una discordancia entre lo pensado y la

realidad que consiste en creer falso lo que es verdadero y verdadero lo que es falso, bajo cuya
influencia surge el consentimiento, pero viciado. El error puede recaer sobre la identidad del
objeto, sobre el negocio jurídico que se pretende realizar, sobre la sustancia o cualidad del
objeto, sobre la persona, su identidad y cualidades sobre la extensión de una determinada
disposición jurídica y excepcionalmente sobre la cantidad y el valor del objeto.
En el Consentimiento Informado, se puede inducir al paciente a cometer error por

desconocimiento o por negligencia en la información proporcionada
El Error debe ser: Determinante, es decir que ese falso conocimiento de la realidad es el
que induce al consentimiento del paciente, el mismo que no se hubiera realizado de no mediar
aquel; Esencial, se refiere a la materia sobre la cual recae el error, el médico diagnostica mal y
consecuentemente aplica o sugiere un tratamiento equivocado; Reconocible, hace referencia a la
posibilidad abstracta de advertir el error ajeno, reconocer esa falsa apreciación de la realidad, el
error del paciente que consintió. La contraparte, usando de la normal diligencia, habría podido
observar el error, aunque de hecho no lo haya observado, de lo contrario el error es asimilable y
la ley no concede ninguna defensa.
Si el error recae sobre el sentido o alcance de una determinada disposición jurídica, es

error de derecho. En cambio, si el error recae sobre la naturaleza del negocio jurídico que se
quiere celebrar, sobre la identidad del objeto, sobre la materia de la que está formada la cosa o
sobre sus cualidades y sobre la identidad y cualidades de las personas, estamos ante un error de
hecho.
El Código Civil boliviano se refiere al error de la siguiente manera:
“Artículo 474 (Error Esencial).- El error es esencial cuando recae sobre la naturaleza o
sobre el objeto del contrato”.
“Artículo 475 (Error Sustancial).- El error es sustancial cuando recae:
1) Sobre la sustancia o sobre las cualidades de la cosa, siempre que tales

cualidades sean determinantes del consentimiento. Este error debe ser compartido por las
partes.
2) Sobre la identidad o sobre las cualidades del otro contratante, siempre que
aquella o éstas hayan sido determinantes del consentimiento”.
b) Dolo. Es el conjunto de artificios, maquinaciones y reticencias de la que se vale una de

las partes o un tercero para arrancar el consentimiento de la otra parte contratante, de tal manera
que de no mediar tales circunstancias éste no habría expresado su voluntad y no se habría
perfeccionado el contrato.
El dolo es un error provocado que conlleva a la anulación del contrato. La víctima no es

que se equivocó, sino que fue engañada, es decir que el error no es espontáneo, sino que esa
falsa apreciación de la realidad ha sido inducida por otra persona, la cual obró necesariamente, a
sabiendas, con mala fe (la simple imprudencia no constituye dolo), a través de una conducta con
cierto grado de intensidad que lo hace reprochable, con una estimación valorativa de carácter
negativo.
Los elementos del dolo, son:
Elemento Material, el dolo debe materializarse mediante maquinaciones o artificios

exteriores.
La Reticencia, constituida por el silencio, u omisiones, en determinadas circunstancias en
que se tiene él deber de comunicar, constituye dolo.
Determinante, es decir que el engaño constituido por las maquinaciones, maniobras o

reticencias deben constituir el motivo principal y determinante para aceptar o consentir, de tal
manera que de no mediar esa falsa realidad, no se hubiera consentido.
Debe originarse en el paciente o en su representante legal,
Nuestro Código Civil tipifica al dolo de la siguiente manera:
“Artículo 482 (Dolo). – El dolo invalida el consentimiento cuando los engaños usados
por uno de los contratantes, son tales que sin ellos el otro no habría contratado”
c) Violencia: Domat define a la violencia como "toda impresión ilícita que lleva a una
persona contra su voluntad y por el temor de un mal considerable, a prestar su consentimiento
que no habría dado si la libertad hubiera estado separada de aquella impresión".38
Es la coerción grave, irresistible e injusta ejercitada en contra del paciente, que impide
que surja el consentimiento. es la presión ilícita ejercitada para arrancar la voluntad del paciente,
que solo expresa su consentimiento por temor a algún mal considerable, como el de perder su
vida o sufrir deterioro en su salud o calidad de vida.
38
DOMAT, Jean. “Les Loix Civiles Dans Leur Ordre Naturel”, Libro I, título XVIII, sec. II.I en Ouvres Complétes
de J. Domat (ed. Remy, Paris, 1835), 4 vols.
La Violencia, puede ser física o moral. Es física, denominada también “fuerza”, cuando es
de tal naturaleza que priva al sujeto del uso de su voluntad, quien actúa sin querer ni entender e
impide que surja el consentimiento, por lo que de acuerdo a la teoría bipartita adoptada por
nuestra legislación estaríamos ante un acto nulo, es decir que es causa de nulidad.
Es moral cuando está conformado por amenazas y vías de hecho, que se constituyen en
una presión irresistible que hace prever un sufrimiento futuro inminente, donde el violentado si
bien actúa con voluntad, ésta se encuentra coartada y la persona solo acepta para librarse del mal
que teme. Es causa de anulabilidad.
En mi opinión, la violencia presente en la relación médico-paciente es de hecho, por

inducción, porque el médico magnifica la realidad de la enfermedad del paciente para que éste
preste su consentimiento.
La Violencia tiene dos elementos:
a) Elemento objetivo, que es el conjunto de actos ejercitados por el violentador, por el

cual debe ser ilegítima, antijurídica e injusta, y estar dirigida contra la integridad física o moral
del paciente, contra el bien jurídico protegido que es la vida y la salud.
b) Elemento subjetivo, que es el temor de hecho, ante la magnificación de su

enfermedad, que priva o restringe la voluntad de querer y decidir del paciente. La violencia debe
ser de tal naturaleza que en las mismas circunstancias habría provocado temor a cualquier
persona sensata. La violencia además debe ser determinante, actual, presente y que no permita
ser eludido. La violencia no será considerada un vicio del consentimiento, si la impresión ilícita
no ha sido determinante para que la víctima exprese su voluntad y acepte. La necesidad de un
temor presente es la condición del carácter determinante de la violencia, el acto que no permita
eludirlo, ya que si fuera futuro, la víctima tendría la posibilidad de recurrir a otros medios
terapéuticos y de diagnóstico y evitar el riesgo protegiendo su salud y su vida.
Nuestro Código Civil al respecto señala en el artículo 478:

“Artículo 478 (Caracteres de la Violencia). - La violencia debe ser de tal naturaleza que
pueda impresionar a una persona razonable, y le haga temer exponerse o exponer sus bienes a
un mal considerable y presente. Se tendrá en cuenta la edad y la condición de las personas”.
2.1.2.1.4. Capacidad.
Nuestro Código Civil en el artículo 519 reconoce la fuerza de ley del contrato entre las
partes de la siguiente manera:
“Artículo 519 (Eficacia del Contrato).- El contrato tiene fuerza de ley entre las partes
contratantes. No puede ser disuelto sino por consentimiento mutuo o por las causas autorizadas
por la ley”.
El artículo 454 establece que el individuo es libre para contratar, fijar las condiciones,
crear contratos innominados, modificar y disolver el contrato:
“Artículo 454 (Libertad Contractual: Sus Limitaciones).-
I. Las partes pueden determinar libremente el contenido de los contratos que celebren y
acordar contratos diferentes a los comprendidos en éste código.
II. La libertad contractual está subordinada a los límites impuestos por la ley y a la
realización de intereses dignos de protección jurídica”.
Capacidad es la aptitud legal que tiene todo sujeto para adquirir derechos subjetivos,
ejercitarlos y contraer obligaciones. Se supone vinculado a la capacidad de obrar al Derecho de
Disposición en la forma que considere el titular del derecho subjetivo sin que exista otra
limitación que la impuesta por la ley, las buenas costumbres y la moral.
La Capacidad se clasifica en:
“Capacidad Jurídica” o también denominada “Capacidad de Goce”, que es la aptitud o

idoneidad para ser sujeto de derechos subjetivos.
“Capacidad de Obrar”, que es la aptitud o facultad que tiene el sujeto para ejercitar sus
derechos y realizar actos jurídicos de cualquier naturaleza contrayendo obligaciones.39
El Código Civil boliviano se refiere a la “capacidad” en los siguientes términos:
“Artículo 3 (Capacidad Jurídica; Limitaciones).- Toda persona tiene capacidad jurídica.

Esta capacidad experimenta limitaciones parciales solo en los casos especialmente
determinados por la ley”.
“Artículo 7 (Actos de Disposición sobre el Propio Cuerpo).-
I. Los actos por los cuales una persona dispone sobre todo o parte de su cuerpo están
prohibidos cuando debiendo ejecutarse en vida del donante, pueden ocasionar una lesión grave
y definitiva a su integridad física o son de otra manera contrarios al orden público o a las
buenas costumbres.
II. En la donación de órganos que se van a transplantar en vida del donante, serán
necesarios, para la ejecución quirúrgica, el informe previo y el control por una comisión que
designará el Colegio Médico.
III. Una persona puede revocar siempre los actos de disposición sobre su propio cuerpo.”
La Ley 1716 (Ley de Donación y Transplante de Órganos, Células y Tejidos) refiriéndose

a la capacidad de disposición del propio cuerpo expresa:
“Artículo 6.- Las ablaciones de órganos, tejidos y células de personas vivas solo pueden
practicarse en personas mayores de veintiún años, cuando no le ocasionen menoscabo a su
salud, disminución física que afecte su supervivencia o le originen un impedimento
considerable, debiendo previamente contar con su consentimiento expreso, libre y voluntario,
39
KAUNE ARTEAGA, Walter. “Contratos”, tomo I, págs. 116. 4ta Edición. Editorial Jurídica Temis.
La-Paz Bolivia, 1996.
debidamente registrado en Notaría de Fe Pública, el mismo que deberá quedar documentado en
la institución hospitalaria.”
“Artículo 16.- La donación de órganos y tejidos para transplantes puede desistirse en

cualquier tiempo, comunicando del hecho por escrito al beneficiario. El desistimiento no
ocasiona ninguna consecuencia legal ni económica.”
2.1.2.1.5. Incapacidad.
La regla es que todas las personas tienen capacidad y la excepción las constituyen las
incapacidades, así lo determina el artículo 3 de nuestro Código Civil, arriba mencionado.
La incapacidad es la falta de aptitud legal o idoneidad en el sujeto para adquirir derechos

subjetivos, ejercitarlos y contraer obligaciones.40
La incapacidad puede ser “Jurídica” y de “Obrar”, y es la “Incapacidad de Obrar” la que

se encuentra en directa relación con el “Consentimiento Informado”, motivo por el cual la
analizamos brevemente.
A) Incapacidad de Obrar.
Denominada también de ejercicio o de hecho, puede ser total o parcial.
“Incapacidad Total de Obrar” es la falta de aptitud legal que tienen algunas personas
(como las personas por nacer, los menores impúberes y los interdictos judiciales o enfermos
mentales) para ejercitar por sí mismas sus derechos subjetivos y realizar actos jurídicos. Un
paciente con incapacidad total de obrar no podrá emitir por sí mismo su Consentimiento
informado.
40
KAUNE ARTEAGA, Walter. “Contratos”, tomo I, págs. 117. 4ta Edición. Editorial Jurídica Temis. La-Paz Bolivia,
1996.
“Incapacidad Parcial de Obrar” es la falta de aptitud legal para ejercitar determinados
actos jurídicos como realizar sobre sus bienes actos de disposición. Se tiene la capacidad física
de querer y entender, pero en razón de no haber cumplido con la edad requerida por el
legislador, no tiene capacidad de disposición de sus bienes, así como tampoco la capacidad de
disposición sobre su propio cuerpo en arreglo a la Ley 1716 (Ley de Donación y Transplante de
Órganos, Células y Tejidos).
Acerca de la “incapacidad de obrar”, el artículo 5, parágrafo I y II del Código Civil

boliviano expresa:
“Artículo 5 (Incapacidad de Obrar).-
I. Incapaces de obrar son:
Los menores de edad, salvo lo dispuesto en los parágrafos III y IV de éste artículo y las
excepciones legales.
Los interdictos declarados.
II. Los actos civiles correspondientes a los incapaces de obrar se realizan por sus
representantes, con arreglo a la ley”...
2.1.2.1.6. Representación.
La representación es una institución jurídica en virtud de la cual una persona llamada

representante, realiza actos jurídicos en nombre de otra, llamada representado, haciendo que los
efectos de tal operación surjan directamente entre el representado y la tercera persona con quien
estableció relaciones el representante.41 Así lo determina el Código Civil en su artículo 467:
41
1996.
“Artículo 467 (Eficacia).- El contrato realizado por el representante en nombre del
representado en los límites de las facultades conferidas por éste, produce sus efectos
directamente sobre el representado”.
En virtud de la Representación, expresado, como vimos en el artículo 467 de nuestro

Código Civil, la verdadera parte del contrato resulta ser el representado y no el representante, en
cuya cabeza (del representado) se producen directamente los efectos pasivos y activos del
contrato.
La Representación se clasifica en: Legal, Judicial o Convencional.
A) Representación Legal. Es aquella representación ejercida por ciertas

personas designadas por ley en favor de otras, supliendo sus limitaciones, en cuyo nombre se
realizan determinados actos jurídicos. Dentro de ésta clase de representación se encuentra la
Representación sin Mandato prevista por el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil
(También los artículos 258 inc. 4°; 265; 240, 299, 243; 253 del Código de Familia).
“Artículo 59. – (Representación sin Mandato).-
I. El esposo o esposa por su cónyuge, los padres por los hijos y viceversa, el hermano
por el hermano, los suegros por sus yernos y nueras y viceversa, podrán demandar, contestar y
reconvenir siempre que no se tratare de acciones de carácter personalísimo, pero con protesta
de que el principal, hasta antes de la sentencia, dará por bien hecho lo actuado en su nombre;
prestará fianza de estar a las resultas.
II. Si el principal no se hiciere presente hasta antes de la sentencia, se tendrá por

inexistente lo actuado, condenándose al representante al pago de costas y en su caso al de
daños y perjuicios”.
B) Representación Judicial. La que un juez o tribunal designa en quien

debe asumir temporalmente la representación de una persona o bienes.
2.1.2.2. El Objeto.
El objeto del contrato es la prestación debida (dar, hacer o no hacer), es decir el objeto de
la obligación; y nuestro Código Civil, en el artículo 485, expresa acerca del objeto lo siguiente:
“Artículo 485 (Requisitos). - Todo contrato debe tener un objeto posible, lícito y
determinado o determinable”.
Mazzeaud define al objeto del contrato como “la operación jurídica que las partes
pretenden realizar”.
La imposibilidad debe ser real absoluta y no relativa, es decir que todas las personas sin
excepción alguna, se encuentran imposibilitadas de poder cumplir con una determinada
prestación, entonces el contrato es nulo. La imposibilidad relativa no configura invalidez del
contrato.
Existe diferencia entre lo que es un acto ilícito y lo que es un acto imposible. Todos los
actos tipificados por la ley penal constituyen ilícitos, pero no obstante, de ser vedados
penalmente, son posibles de ejecutar. Igual sucede con los actos inmorales o contrarios al orden
público. Un acto se torna imposible de realizar cuando se contrapone a las leyes de la naturaleza,
por ejemplo tocar el sol con las manos.
El hecho prometido debe ser lícito, de acuerdo con la ley, la moral y las buenas
costumbres. El acto es ilícito cuando vulnera un bien protegido en resguardo de la sociedad.
La ley ejercitando una función reguladora de las relaciones sociales, provee a que el
arbitrio de los ciudadanos en su desenvolvimiento no se ponga en pugna con el interés de la
sociedad y por eso circunscribe su campo dentro de confines determinados refrenando la
voluntad de los contratantes en todas aquellas manifestaciones que reputa dañosa a la
convivencia social y a las necesidades e intereses patrimoniales. En caso de que no se cumpla
directamente la obligación, existiendo la valoración económica, se puede obtener el
cumplimiento por equivalencia.
Al respecto Machado en su exposición y comentario del Código Civil argentino señala.
“La prestación objeto del contrato,... además, debe ser susceptible de apreciación pecuniaria, ha
de presentar para el acreedor una ventaja también apreciable en dinero, sin la cual no tendría
acción para pedir la ejecución de la promesa hecha,... un simple interés de afección no sería
suficiente para darle una acción”.
La idea de interés pecuniario esta excluido de los requisitos del objeto de la obligación en
nuestra legislación.
El hecho debe ser, por lo menos en su especie, Determinado o Determinable.
2.1.2.3. Causa.
La causa de la obligación, denominada por nuestra legislación así como por la italiana
como “causa del negocio jurídico”, es el elemento técnico que regula la interdependencia de
las obligaciones y procura imponer el equilibrio de las prestaciones imponiendo en ellas un
cierto hálito de justicia conmutativa y de equidad.42
La causa de la obligación es el elemento técnico, objetivo y abstracto, a través del cual se

da vida al negocio jurídico, con el objeto de alcanzar fines típicos, inmediatos, constantes,
inmutables e impersonales, rigurosamente idénticos en todos los negocios que pertenecen a la
misma categoría y que fatalmente persiguen las partes al contratar.
Al faltar en un contrato la causa, que es un elemento esencial en su formación, dicho

contrato es nulo absoluto; pero si la causa desaparece durante la ejecución del contrato no
provoca la nulidad, pues ésta existió en la formación del contrato, sino la resolución del contrato.
Si la ausencia de la causa es parcial, puede subsistir el contrato con la respectiva disminución
equitativa de la contraprestación.
La causa del contrato, a diferencia de la causa de la obligación que es abstracta, objetiva e

impersonal, es el móvil del contrato, el fin mediato, concreto, diferente, mutable, personal y
42
KAUNE ARTEAGA, Walter. “Contratos”, tomo I, págs. 142 y 143. 4ta Edición. Editorial Jurídica Temis. La-Paz
Bolivia, 1996.
subjetivo aún en los actos jurídicos que pertenecen a una misma categoría y que persiguen las
partes al contratar. No es un elemento técnico sino volitivo.
En cuanto a error en el móvil, la doctrina coincide en señalar que es irrelevante, toda vez
que éste no afecta al contrato. La falta o inexistencia del móvil o causa del contrato no reviste
importancia, ya que se presume su existencia. Siempre habrá un motivo interior, personal que
impulsó a contratar. Admitir la invalidez por error en el móvil sería atentar contra la estabilidad
del contrato. El único caso en el que el error en el móvil tiene relevancia es cuando se lo ha
pactado como condición del contrato.
Oudot43, citado por Kaune, hace las siguientes interrogantes para distinguir el
consentimiento, el objeto, y la causa en un determinado contrato:
¿Ha querido?, cuya respuesta sirve para establecer el consentimiento.
¿Qué ha querido?, para averiguar el objeto.
¿Por qué ha querido?, que sirve para indagar la existencia de la causa del negocio.
Para averiguar el móvil psicológico que se traduce en el fin concreto y mediato, Kaune
propone una cuarta interrogante: ¿Para qué ha querido?, cuya respuesta permitirá establecer el
móvil psicológico que impulsó a las partes a contratar.
2.1.2.4. Las Formalidades.
Son las solemnidades con las que se tienes que realizar ciertos contratos, ante determinada
autoridad, ante determinados testigos y repitiendo fórmulas sacramentales.
43
1996.
Se conoce como formalismo al régimen en virtud del cual la ley establece requisitos que
deben observarse en la formación de algunos contratos. La forma es el modo a través del cual se
expresa la voluntad, es el aspecto exterior sin el cual no podría expresarse.
En el ordenamiento moderno el formalismo es admitido como excepción a la regla, solo

algunos contratos deben reunir necesariamente requisitos de forma para su validez y eficacia, en
cuyos casos la ley eleva a rango de esencial el requisito de forma, denominándolos como
contratos solemnes. Como antítesis de éstos contratos están aquellos contratos denominados “Ad
Probationem”, contratos consensuales que surgen con el solo consentimiento, los que para
efectos de prueba deben ser celebrados por escrito, ya que su existencia no es posible probar con
testigos.
Estas formalidades pueden ser "Ad Solemnitatem", es decir las que dan la esencia y
validez del contrato; y "Ad Probationem”, que se exige solo para efectos de prueba.
Las formalidades Ad Solemnitatem no solo alcanzan a que la expresión de la voluntad sea

por escrito, con la firma de los contratantes, sino a la inclusión de un funcionario público
(notario), presencia de testigos y en algunos casos al uso de palabras sacramentales que debe
contener el instrumento, tal es el caso de la letra de cambio y cheque.
En éstos contratos solemnes se exigen la forma no solo para efectos de prueba sino de
validez, como un requisito esencial para su formación, así como lo es el objeto o el
consentimiento. Al respecto el artículo 493 parágrafo I de nuestro Código Civil expresa:
“Artículo 493 (Formas Determinadas).- I. Si la ley exige que el contrato revista una
forma determinada, no asume validez, sino mediante dicha forma, salvo otra disposición de la
Ley”.
Los contratos que deben ser celebrados observando las solemnidades son, según el
artículo 491 de nuestro Código Civil:
“Artículo 491 (Contratos y Actos que Deben Hacerse por Documento Público).- Deben
celebrarse por documento público:
El contrato de donación, excepto la donación manual.
La hipoteca voluntaria.
La anticresis.
La subrogación consentida por el deudor.
Los demás actos señalados por la ley.”
El artículo 492 del mismo cuerpo legal, manda que la expresión de la voluntad en algunos
contratos, debe ser necesariamente por escrito bajo sanción de nulidad.
“Artículo 492 (Contratos y Actos que Deben Hacerse por Escrito). - Deben celebrarse
por documento público o privado los contratos de sociedad, de transacción, de constitución de
los derechos de superficie y a construir, y los demás actos y contratos señalados por la ley”.
En virtud de la autonomía de la voluntad, las partes tienen la facultad de convertir un

contrato consensual en uno solemne, en cuyo caso se tendrá que cumplir todos los requisitos
formales, convirtiendo la forma en un elemento esencial de formación y existencia, con la carga
de que el incumplimiento provoca la nulidad absoluta del contrato. Esto lo determina nuestro
Código Civil:
“Artículo 493 (Formas Determinadas).- II. Fuera del caso previsto en el parágrafo
anterior si las partes han convenido en adoptar una forma determinada para la conclusión de
un contrato, esa forma es la exigible para la validez”.
Las formalidades “Ad Probationem”, están dadas por formalidades que constituyen en
algunos casos el único y en otros el principal medio de prueba. Si partimos de la prohibición, de
utilizar otros medios de prueba, que no sea el escrito, en los contratos cuyo valor sobrepasa una
suma razonable, debemos concluir que todo contrato en esas condiciones necesariamente, debe
ser celebrado por escrito, de lo contrario su existencia no podrá ser probada, considerándolo
inexistente jurídicamente, esta situación nos lleva ala conclusión de que nuestro sistema es
formalista.
2.1.3. TEORÍA DE LAS NULIDADES.
A través de la evolución jurídica, se han elaborado dos teorías acerca de las nulidades:
La teoría TRIPARTITA de las nulidades, que comprende: a) Los actos inexistentes; b)

Los actos Nulos; y c) Los actos anulables.
La teoría BIPARTITA de las nulidades, que solo comprende los actos nulos y los
anulables. Esta es la teoría que ha adoptado nuestro actual Código Civil.44 (Libro Tercero, Parte
Segunda, Capítulo VIII del Código Civil).
La NULIDAD produce la invalidez absoluta del acto por no contener los requisitos
esenciales de formación ó los elementos accidentales elevados por las partes a la
categoría de esenciales; ó el consentimiento está viciado; ó provienen de contratantes
incapaces; ó cuyo objeto no existe; ó tiene causa ilícita; ó transgrede normas jurídicas
imperativas. Es por eso que se considera un acto “inexistente” o “absolutamente nulo”, en cuanto
sería comparable a la nada, y como tal, por la carencia de ese elemento para su existencia
orgánica, él no será susceptible de superar su originaria deficiencia de vida y de adquirir algún
día existencia en el mundo del derecho.
La nulidad es imprescriptible (como acción o como excepción); no admite la

confirmación (Insanabilidad) y es de Orden Público, por lo cual el juez puede actuar de oficio o
por denuncia de terceros.
“Artículo 552 (Imprescriptibilidad de la Acción de la Nulidad).- La acción de nulidad es

imprescriptible”.(Código Civil)
Las nulidades pueden ser a su vez: Textuales y Virtuales.
44
KAUNE ARTEAGA, Walter. “Contratos”, tomo I, págs. 282 y 283. 4ta Edición. Editorial Jurídica Temis. La-Paz,
1996.
Son nulidades “Textuales” aquellas previstas por ley en forma concreta y expresa para
cada caso, como las señaladas por el artículo 549 de nuestro Código Civil, en sus primeros 4
incisos:
“Artículo 549 (Casos de Nulidad del Contrato). - El contrato será nulo:
1) Por faltar en el contrato, objeto o la forma prevista por la ley como requisito de
validez.
2) Por faltar en el objeto del contrato los requisitos señalados por ley.
3) Por ilicitud d e la causa y por ilicitud del motivo que impulsó alas partes a celebrar el
contrato.
4) Por error esencial sobre la naturaleza o sobre el objeto del contrato”.
Messineo se refiere a la nulidad textual: “En materia de nulidad textual la ley parte
evidentemente de la premisa de que el contrato constituye algo orgánico, porque hace depender
su nulidad de la falta de aunque sea un solo elemento suyo, aunque los demás elementos no
falten”45.
En cambio, son nulidades “Virtuales” aquellas que provienen de la violación de normas

imperativas contenidas en leyes expresas y terminantes.
El 5° inciso del artículo 549 de nuestro Código Civil se refiere a las nulidades virtuales,
que son las transgresiones a las disposiciones contenidas en normas imperativas, así por ejemplo
el mandato que generalmente es un contrato consensual, para ser utilizado en la celebración de
ciertos negocios que son formales, debe observar las mismas formalidades que se exige para
aquellos, porque de lo contrario tales contratos serán nulos por efecto de las nulidades
virtuales.46
45
MESSINEO, Francesco: “Doctrina General del Contrato”, II, Capítulo XIV, N° 2, B), pág. 265. Versión española.
EJEA. Buenos Aires, 1952.
46
KAUNE ARTEAGA, Walter. “Contratos”, tomo I, págs. 298 - 302. 4ta Edición. Editorial Jurídica Temis. La Paz
Bolivia. 1996.
“Artículo 549 (En los demás casos determinados por ley). –
...5. En los demás casos determinados por la ley”.
La ANULABILIDAD produce un grado de invalidez menos grave que la nulidad. La

anulabilidad sirve para impugnar un acto o contrato viciado, con el objeto de eliminar el daño
que deriva de él para quien fuese obligado a respetar el negocio.47
El contrato expuesto a la anulabilidad surte sus efectos mientras no sea impugnado y,

precisamente por esto, cuando prospera la acción el contrato desaparece con efectos retroactivos.
La anulabilidad prescribe como acción a los cinco años, pero como excepción es
imprescriptible y puede oponerse en cualquier momento. En el caso de incapacidad, el cómputo
del tiempo para la prescripción se computa desde el momento en que ella desaparece; en el error
y en el dolo se computa éste tiempo desde que éstos son descubiertos; y en la violencia desde el
momento que ella cesa.
“Artículo 556 (Prescriptibilidad de la Acción de Anulación). -
I. La acción de anulación prescribe en el plazo de cinco años contados desde el día en

que se concluyó el contrato.
II. Se exceptúan los casos de incapacidad en los cuales corre a partir del día en que se
levanta la interdicción o el menor cumple la mayoridad, y los casos de vicios del consentimiento
en los cuales corre desde que cesa la violencia, o se descubre el error o el dolo”.
2.1.4. CONTRATO DE ADHESIÓN.
Contrato de Adhesión es aquel que se caracteriza por no permitir el libre debate entre las
partes acerca del contenido del contrato. Es una de las partes la que redacta la totalidad de las
47
KAUNE ARTEAGA, Walter. “Contratos”, tomo I, pág. 284 y 285. 4ta Edición. Editorial Jurídica Temis. La Paz
Bolivia. 1996.
cláusulas, estableciendo las condiciones y efectos, la otra parte solamente se “adhiere”, y si no
está de acuerdo debe renunciar a celebrar el contrato; quedando excluida, de ésta manera, toda
posibilidad de regateo y discusión entre las partes. Esta es la principal característica que
diferencia al contrato de adhesión del tipo tradicional de contrato denominado “Contrato
Paritario”, en el cual funciona plenamente el principio de “Autonomía de la Voluntad”, por el
que se discuten y establecen las cláusulas y condiciones del contrato en el momento mismo de su
celebración, mediante la libre y pareja cooperación de los contratantes.48
Este tipo de contrato implica una situación de disparidad económica y de inferioridad

psíquica en uno de los contratantes. “Por la desigualdad de situación de las partes, falta por un
lado la voluntad libre y esclarecida sin la cual no hay contrato verdadero”49.
Dereux, explica acerca de éste tipo de contratos: “la doctrina que creemos justa es un
principio contractual. Pero, a diferencia de los autores clásicos, nos esforzamos por eliminar de
ésta materia toda ficción y no tener en cuenta sino las voluntades reales de las partes. Así somos
conducidos a considerar en los contratos por adhesión dos especies de cláusulas: las cláusulas
esenciales, que son generalmente verbales o manuscritas, y las cláusulas accesorias, que son
generalmente impresas. La mayor parte de las veces, ambas partes aceptan a sabiendas y
libremente las cláusulas esenciales. En cuanto a las otras, el adherente conoce o comprende mal
su tenor y el alcance que pueden tener si las toma a la letra; las considera como destinadas
simplemente a precisar o completar las obligaciones que resultan de las cláusulas presentadas a
él como principales y no como debiendo de una manera disimulada desnaturalizar o modificar
gravemente lo esencial del contrato. En consecuencia, a nuestro juicio, las cláusulas
accesorias no deben producir efecto jurídico contra el adherente, si no es que tienen por
resultado, precisar o completar las cláusulas esenciales, pero no si vienen a producir una
metamorfosis subrepticiamente en la esencia del contrato”, continúa “Como se ve, según
nosotros, los actos por adhesión son contratos y sus efectos deben determinarse por la común
voluntad de las partes; pero por esto mismo, es preciso respetar la jerarquía que, en la
declaración de voluntad de los contratantes, existe entre las diversas cláusulas de un contrato. El
respeto del espíritu de las cláusulas esenciales debe dominar todo... Tenemos a la vista una
48
MELICH-ORSINI, José. “Doctrina General del Contrato”, Número 51 y 52, pág. 63. Editorial Jurídica
49
“Deis Troits sur les Lettres missives”, tomo I, Número 29, pág. 54.
póliza de seguro. Consideraremos, por ejemplo, lo que es relativo al pago de la prima. Una
cláusula manuscrita indica que el asegurado deberá pagar 32 francos por año. Después, diversas
cláusulas impresas nos hacen saber que la prima es pagadera en cuatro fracciones iguales, al
principio de cada trimestre, que deberá pagarse en las oficinas de la compañía y que el asegurado
tendrá un plazo de gracia de quince días. Hemos creído hasta ahora que tanto para la compañía
de seguros cuanto para el asegurado, lo importante era sobre todo saber lo que éste último debía
pagar. ¿Debe desembolsar 32 francos, o 50 francos o 100 francos?, esto nos parece
particularmente importante aún para el asegurador que debe recibir ésta prima. Por el contrario,
nos parece de interés secundario para ambas partes que ésta suma sea pagada en cuatro o tres
veces o en un solo pago, y también que fuese pagada en las oficinas de la compañía o en el
domicilio del asegurado... En los contratos por adhesión llamamos cláusulas esenciales aquellas
que el oferente y el adherente, en vista de las circunstancias del contrato, han debido considerar
como esenciales para ambas partes y solo éstas pueden engendrar efectos jurídicos esenciales.
Las otras, consideraciones al menos por una de las partes como accesorias, no deben producir
sino efectos accesorios...”50
Los elementos que suelen caracterizar el contrato de adhesión son: 1) que exista una oferta
de carácter permanente hecha a persona indeterminada; 2) que el objeto de la oferta consista en
un servicio de utilidad pública que el oferente suministra en una situación de monopolio legal o
de hecho (transporte, luz, gas, etc.); 3) que el contrato esté por lo general pre-redactado en un
documento impreso, de modo que los destinatarios se limitan a dar su adhesión al contrato.51
Josserand expresa “La ley no exige en ninguna parte que el acuerdo contractual vaya
precedido de una libre discusión, de largo trato; sobretodo ningún texto exige que las dos
partes tengan una intervención igual en la génesis del contrato; todo lo que se pide es que ambos
interesados consientan, que exista acuerdo entre ellos, al objeto de hacer nacer las obligaciones.
Ni la igualdad económica, ni la igualdad verbal son condiciones para la validez de los contratos,
bastando para dicha validez la igualdad jurídica. La prueba la tenemos en que la donación que
50
Revue Trimestrielle de Droit Civil, année 1910, tomo IX, págs. 503-541.
51
MELICH-ORSINI, José. “Doctrina General del Contrato”, Número 52, pág. 64. Editorial Jurídica Venezolana.
Caracas. 1985.
es, de hecho, obra exclusiva del donador y cuyas condiciones no podría discutir el beneficiario,
es, no obstante, un contrato según la opinión unánime”52.
Como observa además Messineo, sería erróneo pensar que el contrato de adhesión es un
fenómeno de patología económica. Es mas bien un producto de la técnica organizativa, que
tiende ha hacer constantes ciertas cláusulas, como resultado de experiencias anteriores o de
exigencias del buen funcionamiento de una organización. El contrato de adhesión básicamente
busca eliminar las dificultades que presentan las negociaciones con los clientes y contribuye,
desde el punto de vista económico, a acelerar la conclusión de los contratos y a facilitar y
garantizar el intercambio de bienes y servicios que necesita una sociedad desarrollada.53
No obstante este tipo de contratos justifica la intervención del estado en defensa de la

parte débil en la relación contractual. Este intervencionismo se manifiesta en la imposición legal
de aquella parte del contenido contractual que podría servir como instrumento de opresión o de
abuso. Tal ocurre, por ejemplo, cuando se exige la aprobación administrativa de las pólizas de
las compañías aseguradoras, o cuando se estipulan tarifas y condiciones de servicio respecto de
empresas de suministros de utilidad pública, etc.54
En los contratos de adhesión, las cláusulas que importen limitación de la responsabilidad

de la compañía o caducidad de los beneficios, deben interpretarse restrictivamente. Es una
manera de proteger a la parte más débil del contrato, que generalmente no puede discutir sus
condiciones y que no tiene sino una opción: suscribir el contrato como se le ofrece o no
suscribirlo.55
2.2. TEORÍA DE LA RESPONSABILIDAD.
2.2.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.
52
JOSSERAND, Louis. “Derecho Civil”. EJEA. Buenos Aires. 1951.
53
MELICH-ORSINI, José. “Doctrina General del Contrato”, Número 52, pág. 64. Editorial Jurídica Venezolana.
Caracas. 1985.
54
MELICH-ORSINI, José. “Doctrina General del Contrato”, Número 52, pág. 64 y 65. Editorial Jurídica
55
BORDA, Guillermo A. “Manual de Contratos”, Número 71, pág. 55 Decimoctava edición actualizada. Editorial
Perrot. Buenos Aires – Argentina. 1998.
La Ley Aquilia creó la actio legis aquilae que fue una acción para obtener la
indemnización del perjuicio sufrido y ésta indemnización comprendía el damnum emergens y el
lucrum cesans.56
El daño injustamente causado era la figura más general del delito privado y la fuente más
importante de las obligaciones nacidas ex delicto. Puede definirse el damnum iniuria datum
diciendo que es el acto ilícito realizado por una persona, con o sin intención de dañar, que irroga
un perjuicio a otra.57
Para que un hecho se constituya en delito, de acuerdo a la Ley Aquilia, debía cumplir con
cuatro elementos:
*El daño debía ser causado a otro en parte de su fortuna.
*El daño debía ser causado por la acción de un cuerpo sobre otro cuerpo (corpore
corpori).
*Debería existir ausencia de derecho en la conducta del ofensor.
*El daño debía ser causado al dueño del bien.58
Arguello explica los requisitos para la aplicación de la “ley aquilia” de la siguiente

manera59:
“Era menester una acción positiva que haya provocado el daño, no bastando la simple
omisión.
56
LUNA YAÑEZ, E. Alberto. “OBLIGACIONES Curso de Derecho Civil”. Pág. 286. 1ª Edición. Editora Arthyk
Producciones. La-Paz, Bolivia. 1996.
57
ARGUELLO, Luis Rodolfo. “Manuel de derecho romano”. N° 140-c, pág.356. 3ª edición corregida, 5ª reimpresión.
Editorial Astrea. Buenos Aires, 1997.
58
LUNA YAÑEZ, E. Alberto. “OBLIGACIONES Curso de Derecho Civil”. Págs. 286-287. 1ª Edición. Editora
Arthyk Producciones. La-Paz, Bolivia. 1996.
59
ARGUELLO, Luis Rodolfo. “Manual de derecho romano”. N° 140-c, págs. 357-358. 3ª edición corregida, 5ª
reimpresión. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1997.
Se necesitaba, además, que la acción fuera consecuencia de una iniuria60, esto es, no
debida al ejercicio de un derecho o por autorización del propietario, ni por necesidad o legítima
defensa.
Se requería, así mismo, que la acción fuese producida por dolo o al menos por culpa,
aunque ésta fuese mínima (in lege Aquilia et levissima culpa venit).
También se exigía un damnum corpore corpori, es decir, que el daño fuera consecuencia
directa del esfuerzo físico empleado por el autor sobre la cosa misma.
Por último, era necesario que hubiere un nexo causal entre la acción y el daño irrogado”.
La actio legis Aquilae se configuró como una acción mixta, de carácter penal, al conducir
al pago de una pena, y al tender a la reparación del daño causado. La acción de la ley Aquilia,
era también aplicable en materia contractual si existía una relación obligatoria entre la víctima y
el autor del daño, en cuyo caso concurría, electivamente, con la acción del contrato. Así, cuando
un depositario hubiere destruido o deteriorado injustamente la cosa entregada en custodia, podía
ser perseguido por el depositante por medio de la actio legis Aquilae o por la actio depositi
directa.61
El Derecho de Justiniano modificó la Ley Aquilia sobre la base de los siguientes

aspectos: En éste periodo el daño podía ser ocasionado sin la lesión material de la cosa (non
corpori datum); crea el factor subjetivo como mecanismo de condicionamiento, toda vez que la
ley Aquilia no consideró importante la culpa como factor de atribución, y finalmente, amplía la
facultad de accionar que según la ley de Aquilia, solo se concedía al propietario del bien dañado,
el Derecho Justinianeo permite que ésta acción pueda ser ejercida por quienes tuvieren un
derecho real cualquiera sobre el bien, sin ser necesariamente propietarios. En suma se puede
60
“Se entendía por injuria (iniuria), en su más amplio sentido, todo lo contrario a derecho (non iure factum). En su
acepción específica, era una lesión física o corporal infligida a una persona, o cualquier otro hecho que importara un
ultraje u ofensa.” (ARGUELLO, Luis Rodolfo. “Manual de derecho romano”. N° 140-d, pág.358. 3ª edición corregida,
5ª reimpresión. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1997.)
61
ARGUELLO, Luis Rodolfo. “Manual de derecho romano”. N° 140-c, pág.358. 3ª edición corregida, 5ª reimpresión.
Editorial Astrea. Buenos Aires, 1997.
decir, que el Derecho Romano no llegó a establecer un principio general de Responsabilidad
Civil.62
2.2.2. CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD.
“Responsabilidad” proviene del latín responsus, participio pasado del verbo respondere
que significa "garantizar", por tanto “Responsabilidad” importa un deber que, como respuesta
adecuada, soporta quien ha causado un daño, perjuicio o detrimento. El responsable tiene que
indemnizar a la víctima.63
La responsabilidad enfrenta a dos elementos subjetivos o personales: la víctima y el

victimario, a quien padece el perjuicio y a quien es agente del mismo.
Se parte de la idea del daño como un mal, como un disvalor, algo que nos quita lo que era
nuestro, de lo cual gozábamos o nos aprovechábamos, que era nuestra integridad física o
psíquica; o bien del uso y disfrute de los bienes que componen nuestro patrimonio, que están
unidos a las posibilidades de acrecentamientos o nuevas incorporaciones de bienes o valores.
La conducta dañosa, se muestra como impropia, equivocada o ilícita. El principio del

naeminem laedere, "no dañarás"64, es una consecuencia indudable del deber de hacer justicia,
dando a cada uno lo suyo; quien daña a otro le priva de lo que es suyo, le quita algo de lo cual
antes se aprovechaba por estar en su persona o en su patrimonio.65
62
63
64
El principio fundamental de la Bioética es el de “No Maleficencia”, que postula que el fin es siempre el bien del
paciente, que en El “Juramento Hipocrático” se expresa como la beneficencia y al mismo tiempo la no-maleficencia,
en su punto 2 y 3 que a la letra dice:
“2. Adoptaré prescripciones facultativas a favor del enfermo y conforme a mi competencia y diagnóstico,
pero cuidaré de aplicarlos sin perjudicar a nadie, ni de forma injusta.
3. Tampoco daré ninguna medicina mortal, ni siquiera cuando me lo pidan y, además, no daré consejos al
respecto. Tampoco facilitaré a ninguna mujer un abortivo.”
65
Responsabilidad significa la calidad o condición de responsable y la satisfacción de
reparar y satisfacer por sí o por otro toda pérdida, daño o perjuicio que se hubiere ocasionado;
esto implica que una persona acepta de suyo las consecuencias de un acto realizado por él con
capacidad, libertad y voluntad. Se debe determinar quién es el responsable, cuál ha sido la acción
u omisión infractora del contrato o el acto ilícito, la naturaleza jurídica de la misma, los motivos,
la culpa del sujeto, la existencia del daño y la adecuada relación de causalidad entre el acto y el
daño causado.
El concepto de “Responsabilidad” puede confundirse con el concepto de “deuda”, pero

éstos, según Castellón, son esencialmente diferentes: “Deuda” equivale al estado o situación de
las partes, antes de que se opere el cumplimiento de la obligación; en cambio la
“responsabilidad” recién aparece cuando ha transcurrido el plazo estipulado; es decir que la
responsabilidad no se extingue con el solo cumplimiento de la obligación, más aún si dicha
obligación se cumplió mal o parcialmente, ocasionando un daño para la otra parte66.
2.2.3. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD.
En el esquema básico de los elementos de la responsabilidad se ubican el hecho humano,

el daño y la relación de causalidad. A éste esquema habría que añadir la antijuricidad y la
imputabilidad.
La noción de hecho humano comprende dos situaciones: la acción, es decir, la situación

que como consecuencia de la intervención del hombre se produce un cambio en el mundo
exterior; y la omisión, es decir, la abstención en el actuar. Acciones y omisiones pueden producir
daños.67
66
CASTELLON PRADO, Juan José. “Responsabilidad Civil y Penal del Médico en Bolivia”. Pág. 30 3ra Edición.
Editora “J.V.” Cochabamba, Bolivia. 1999.
67
LUNA YAÑEZ, E. Alberto. “OBLIGACIONES Curso de Derecho Civil”. Págs. 290-291. 1ª Edición. Editora Arthyk
Si la acción u omisión es involuntaria, es decir si el sujeto no hubiera querido realizar
dichos actos, o aunque queriéndolos no ha previsto sus consecuencias, de igual manera éste debe
responder por los daños ocasionados y repararlos.68
Nuestro Código Civil indica en el artículo 984:
“Artículo 984 (Resarcimiento por Hecho Ilícito).- Quien con un hecho doloso o culposo,
ocasiona a alguien un daño injusto, queda obligado al resarcimiento”.
La doctrina establece que para que exista responsabilidad, el acto realizado debe ser
“antijurídico”. La omisión se constituye en un antijurídico cuando existe la obligación de evitar
un daño, obligación impuesta por la ley o por la naturaleza del oficio o de la profesión del
sujeto.69
Antijuricidad significa que es contrario al deber jurídico o a una obligación preexistente.

La ilicitud del daño es la consecuencia de toda conducta injusta que lesiona un derecho subjetivo
de otro o un interés jurídico merecedor de tutela legal y es producto de la violación de una norma
jurídica imperativa o prohibitiva, y a la vez viola el deber genérico de no causar daño a otro:
alterum non laedere.
La imputabilidad se refiere a la capacidad de responder del sujeto que realizó el hecho.

Es la capacidad delictiva civil, de la cual dependerá la culpabilidad del agente.
La imputabilidad, en materia penal, determina que la culpabilidad se basa en que el autor

de la infracción penal, del hecho típico y antijurídico, tenga las facultades psíquicas y físicas
mínimas requeridas para poder ser motivado en sus actos por los mandatos normativos. Al
conjunto de estas facultades mínimas requeridas para considerar a un sujeto culpable por haber
hecho algo típico y antijurídico, se llama imputabilidad o, más modernamente, capacidad de
culpabilidad. Quien carece de ésta capacidad, bien por no tener la madurez suficiente, bien por
68
CASTELLON PRADO, Juan José. “Responsabilidad Civil y Penal del Médico en Bolivia”. Pág. 31. 3ra Edición.
69
CASTELLON PRADO, Juan José. “Responsabilidad Civil y Penal del Médico en Bolivia”. Pág. 31. 3ra Edición.
sufrir graves alteraciones psíquicas, no puede ser declarado culpable y, por consiguiente, no
puede ser responsable penalmente de sus actos, por mas que estos sean típicos y antijurídicos. El
concepto de imputabilidad o de capacidad de culpabilidad es, pues, un tamiz que sirve para
filtrar aquellos hechos antijurídicos que pueden ser atribuidos a su autor y permite que, en
consecuencia, éste pueda responder por ellos70.
Nuestro Código Penal establece quienes son inimputables de la siguiente manera:
“Artículo 17 (Inimputabilidad).- Está exento de pena el que en el momento del hecho por
enfermedad mental o por grave perturbación de la conciencia o por grave insuficiencia de la
inteligencia, no pueda comprender la antijuricidad de su acción o conducirse de acuerdo a esta
comprensión.”
“Artículo 18 (Semi-imputabilidad).- Cuando las circunstancias de las causales

señaladas en el artículo anterior no excluyan totalmente la capacidad de comprender la
antijuricidad de su acción o conducirse de acuerdo a esta comprensión, sino que la disminuyan
notablemente, el juez atenuará la pena conforme al artículo 39 o decretará la medida de
seguridad más conveniente.”
La relación de causalidad se refiere a la relación de causa a efecto entre el hecho ilícito y

el daño. En síntesis es la vinculación que debe existir entre un hecho y el daño, para que el autor
de ese comportamiento indemnice el perjuicio. 71
2.2.4. RESPONSABILIDAD PROFESIONAL.
“Responsabilidad Profesional” es aquella que adquiere un sujeto en el ejercicio de su

profesión, sea por negligencia, imprudencia o impericia, por lo que debe ser sancionado y debe
resarcir los daños provocados.
70
MUÑOZ CONDE Francisco, GARCIA ARAN Mercedes; “Derecho Penal Parte General”, pág. 327. Editorial Tirant
Lo Blanch. Valencia, 1993.
71
LUNA YAÑEZ, E. Alberto. “OBLIGACIONES Curso de Derecho Civil”. Págs. 292. 1ª Edición. Editora Arthyk
En el ejercicio profesional, las personas toman a su cargo la responsabilidad por los daños
emergentes de ese ejercicio o actividad. Por ese ejercicio legal, un profesional adquiere una
responsabilidad específica a la que llamamos “Responsabilidad Profesional”.
La Responsabilidad profesional se enfoca desde dos puntos de vista: uno contractual y

otro extracontractual. La contractual surge del incumplimiento de obligaciones derivadas de un
contrato. La Responsabilidad Extracontractual nace cuando se infringe la ley en un sentido
estricto. En ambas responsabilidades siempre tiene que existir un daño ocasionado a una
persona, daño que debe ser demostrado. Diremos que la Responsabilidad Profesional Médica es
“contractual” y está calificada como una “obligación de medios”.72
2.2.5. OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO.
Un importante sector de la doctrina entiende aplicable a las prestaciones de conducta la

distinción entre obligaciones de medios y de resultado. Ello es mayoritario en Francia.73
En Estados Unidos, si bien no se utiliza el distingo como tal, hay coincidencia en que el
médico, salvo un contrato especial, no promete el éxito de la operación o tratamiento; sólo
asegura que él posee conocimientos y arte como el promedio de sus colegas y que lo aplicara
cuidadosamente. El médico puede específicamente contratar un resultado y responde cuando el
no se obtiene.
No obstante esta coincidencia en cuanto a la existencia de la distinción, hay una

diversidad de opiniones a la hora de precisar sus alcances. Dichas disonancias tienen una
decisiva relevancia porque se refieren a aspectos tales como los requisitos que caracterizan a
ambos tipos de obligaciones, su aplicabilidad, su régimen probatorio. De allí el interés por
mostrar, aunque sea someramente estas opiniones.
72
CASTELLON PRADO, Juan José. “Responsabilidad Civil y Penal del Médico en Bolivia”. Pág. 33 y 38. 3ra Edición.
73
MAZEAUD-TUNC, "Tratado teórico-practico de la responsabilidad civil delictual y contractual”, t.I, vol. I. pág
126. Ed. Ejea, 1977, trad. Luis Zamora y Castillo.
PENNEAU, J. "La responsabilité medicale" pag.22. Ed. Sirey, Paris, 1977,
Si bien hay discusiones sobre la autoría de la clasificación, es Demogue quien la presenta
sistemáticamente en el mundo jurídico. En su tratado de las obligaciones nos introduce en la
terminología de "obligaciones de medio y de resultado", señalando que en éstas últimas el
deudor promete un resultado y en las otras no. En Demogue y sus fieles seguidores en la doctrina
francesa, la clasificación tiene las siguientes características.
En primer lugar tiene una pretensión fundamentalmente didáctica, puesto que sirve para
explicar las posiciones que asume el deudor antes que para ordenar el sistema jurídico, como
luego veremos. Es una construcción doctrinaria.
En segundo lugar, nace en relación con los contratos, aunque luego se la considera una
clasificación general de las obligaciones.
En tercer lugar, se considera que las de resultado son la regla y las de medio la excepción.
En cuarto lugar, el interés fundamental de la distinción es la distribución de la carga

probatoria. En las obligaciones de resultado el deudor es responsable si no se alcanza el
resultado, salvo que pruebe la fuerza mayor. En las de medios, en cambio, es el acreedor quien
debe probar la culpa.
La tesis clásica de Demogue es la mayoritariamente difundida. En realidad interesa la

distinción fundamentalmente porque produce un régimen de distribución de la carga probatoria
adecuado para las obligaciones en que es necesario juzgar la calidad de la diligencia prestada y
no su resultado. Por esta razón, la mayoría de los autores trata este tema dentro de la teoría de la
responsabilidad contractual y no como una categoría obligacional; interesa más el tramo de la
responsabilidad que el de la deuda.
Los hermanos Mazzeaud y Andre Tunc, son un segundo hito en la elaboración doctrinaria
del distingo. Señalan que la terminología es un tanto ambigua y la sustituyen por la de
obligaciones determinadas y obligación general de prudencia y diligencia, a las que suman las
obligaciones de garantía.
La pretensión aquí no es sólo didáctica, sino que tiene funciones probatorias y
determinativas de objeto de la obligación. Por esta razón se la entiende como una clasificación
general de las obligaciones aplicable tanto al régimen contractual como extracontractual.
Asimismo, ya no son una dispersión de las obligaciones de hacer, sino que también se pueden
aplicar a las de no hacer y a las de dar. También consideran que las de resultado son la regla y
las de medio una excepción.
Su aporte más interesante refiere al estudio interno del distingo. Señalan que hay que
distinguir los hechos, en los que siempre que se propone un resultado hay una diligencia
involucrada para obtenerlo, de la perspectiva jurídica. Esta toma en cuenta la sicología de las
partes, la normalidad de que la diligencia del deudor alcanzará normalmente para conseguir un
resultado, y le otorga a ello virtualidad obligatoria.
Sin embargo, la separación no es tajante, ya que admiten ciertos grados de resultado, que
tendrán importancia en el momento probatorio, y que corresponden a verificaciones empíricas.
Resulta ello muy claro en el ejemplo que ponen los autores respecto del distinto resultado que
persiguen el banco respecto de los objetos que se colocan en sus cajas de seguridad y el amigo
que ha recibido cosas en custodia. La apreciación de que en el primer caso hay una obligación
"incomparablemente mayor", surge de haber restablecido un diálogo entre las valoraciones
normativas y las emergentes de la práctica.
En este subtipo de obligaciones se produce una presunción de culpa. En cuanto al otro

subtipo, critican la definición de Demogue, puesto que el deudor sólo se compromete a poner
una diligencia, sin que sea de las del tipo que normalmente conducen al resultado. Es la tesis que
denominamos "medios asépticos", en los que los resultados no influirían en absoluto, pudiendo
el deudor justificar el cumplimiento con la sola disposición de medios. Por ejemplo, el médico
podría liberarse con la prueba de que visitó al enfermo, de que lo medicó, sin entrar a juzgar si
ésos medios son aptos para la curación. Justifican los autores esta posición porque el resultado es
demasiado aleatorio y permanece como algo exterior al contrato.
El criterio de distinción entre uno y otro subtipo es la aleatoriedad del resultado. El azar
está en las obligaciones de resultado, en una mínima expresión que se revela en la posibilidad de
eximirse por la invocación del caso fortuito. En las obligaciones de medio el azar es constitutivo,
y no depende del grado de diligencia del deudor.
Los autores consideran que la clasificación "determina el peso de la carga de la prueba",

puesto que en un caso consagra una presunción de culpa que falta en el otro.
El profesor Bueres ha profundizado estas nociones con impecable rigor lógico y aportando
variaciones originales al tema.
Admite74 la denominación clásica, comparte la idea de que se trata de una clasificación
general de las obligaciones aplicable a los ámbitos contractual y extracontractual; apuntala el
valor normativo y no meramente didáctico de la distinción; asiente con la idea de que las
obligaciones de resultado son mayoría.
Su aporte se relaciona con la configuración ontológica de la distinción y con la utilidad de

la misma, advirtiéndose cierta evolución en su pensamiento.
En el primer aspecto coincide con los Mazzeaud en que en el plano real no hay diferencias
puesto que siempre hay medios y fines; admite Bueres que ello mismo ocurre si se analiza la
estructura institucional de la obligación, en la que se admiten fines y medios. La diferencia está
en la estructura funcional de ambas categorías. Al respecto se señala que el objeto de toda
obligación es un plan o conducta del acreedor para satisfacer el interés del deudor, adoptando
expresamente la noción de Philippe Heck y Diez Picazo. El interés forma parte del objeto de la
obligación, puesto que la obligación es siempre un cauce de fines, un instrumento de
cooperación social. En los deberes de medios, el interés definitivo perseguido es aleatorio, de
donde el deudor cumple con la aportación del esfuerzo o actividad debidos. Este concepto se
diferencia del expresado por los Mazzeaud, puesto que admite la presencia del interés, si bien en
el aspecto estructural, que condiciona los medios debidos, los que ya no son cualesquiera medios
sino aquellos reconocidos como aptos para perseguir el interés, aunque no se lo alcance. Con una
pretensión taxonómica distingue un interés primario que son los medios debidos y un interés
final aleatorio. En las obligaciones de resultado, el interés primario se diluye, cobrando presencia
determinante el fin ultimo.
74
BUERES, Alberto, "El objeto del negocio jurídico", Pág. 155; Ed. Hammurabi, B. Aires. 1986.
La base de la distinción está en el alcance del cumplimiento. Agrega Bueres75 que si en las
de resultado se persigue un fin preciso y determinado y no hay posibilidad de eximirse
mostrando la falta de culpa, se trata de una imputación objetiva de responsabilidad. De modo
que las obligaciones de resultado dan lugar a un régimen de imputación objetiva, con la sola
eximente del caso fortuito, mientras que las de medios presuponen una imputación subjetiva, con
la eximente de falta de culpa y casus.
Armonizando sus ideas, cabría afirmar que en la responsabilidad contractual impera la
imputabilidad objetiva, ya que son mayoría las obligaciones de resultado. El papel relevante de
la clasificación es respecto de su operatividad para fijar el factor de atribución de
responsabilidad.
El otro aspecto que resalta Bueres76 es que la cuestión procesal es contingente, que no hay
una necesaria vinculación entre éste distingo y la carga de la prueba.
La distinción entre obligaciones de medios y de resultado opera según la tesis clásica

como distintivo entre la locación de servicios y de obras. Una variante respecto de tal criterio
entiende que la obra, el resultado, es precisamente la actividad. Sin dejar de alistarse en las filas
del reconocimiento de la distinción, esta postura implica una variación, puesto que concibe al
resultado como opus técnico. De modo que entre los puros medios y el fin último, podría existir
una situación intermedia.
Esta enfoque no se refiere a la estructura institucional o funcional de la obligación, sino a

su relación con la causa fuente contractual. La aportación viene a insertarse en la otrora directa
relación entre obligaciones de medios-locacion de servicio, y obligación de resultado-locación
de obra. La obligación puede ser de medios y convocar el encuadre típico de una locación de
obra. Precisamente es lo que sucedería en el contrato médico, que sería una locación de obra que
daría lugar a un opus técnico, que son los medios comprometidos.
75
BUERES, Alberto. “Responsabilidad civil de los médicos", pág. 40 y ss., Abaco, 1979.
76
BUERES,Alberto."Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos", pag.129. Ed. Abaco, 1981
El fin último, la curación, es resultado mediato no comprometido. Se produce una escisión
entre la noción de resultado y la de ventaja económica, afirmándose que el resultado debe
entenderse como "el éxito final de la actividad del profesional, pero no también en el sentido que
tal resultado deba constituir una ventaja económica"77.
Esta tesitura parece ser la adoptada en el Código Civil italiano de 1942, que en su
Artículo 2230 señala que el contrato tiene por objeto una prestación de obra intelectual.78 En el
sistema italiano, el código no disciplina el contenido concreto del mentado resultado, sino que el
mismo se deja librado a la legislación complementaria y la costumbre.
Algunos autores79 admiten la distinción, pero luego señalan que no se puede deducir de
ella una idea simplista. Los medios ofrecidos por un famoso especialista difieren de los que
ofrece un médico hospitalario o un médico de cabecera. Los medios no son los mismos y hay
que admitir ulteriores subdivisiones.
Además, es normal que en la actividad concreta se entrecrucen obligaciones de uno y otro

tipo, aunque como premisa fundamental el médico asuma obligaciones de medios.
Hay que admitir que si bien el criterio es realista en cuanto admite la resistencia
ontológica al distingo, esfuma la utilidad de la clasificación. Ello ocurre porque si no es idónea
para ordenar la realidad sino que es ordenada por ella, no se advierte cuál es su razón de ser.
Hernández Gil80, seguido por Guillermo Borda81, sostiene una conocida categoría sobre el
objeto de las obligaciones, en la que distingue un factor constante, que es la conducta del deudor
y un factor variable que son las cosas. En forma análoga aplica este criterio a la distinción,
señalando que toda prestación es una actividad, es sólo conducta, el interés final no forma
parte del objeto en forma constante. En las de resultado el fin forma parte de dicho objeto. De
77
MESSINEO, Francesco, "Manual de derecho civil y comercial". T.V. Pág. 241. Ed. Ejea, 1979.
78
En España MARTINEZ CALCERRADA, Luis, "Derecho Médico". Vol. I, pag.131. Tecnos, 1986, sostiene que toda
actividad contractual del médico es de resultado en el sentido de asistencia o cuidados médicos; también
REZZONICO, Luis M. "Estudio de los contratos en nuestro derecho civil", pag.635. Depalma 1969; HEDEMANN,
Justus. W., "Tratado de derecho civil, vol. III, der de obligaciones", pag.412. Rev. Der. Privado, Madrid, 1958.
79
PRINCIGALLI, A.M "La Responsabilitá del medico", Pág. 39. Jovene, 1983.
80
“Derecho de obligaciones”, Pág. 124. Madrid, 1983.
81
"Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones”, T.I. pág. 18. 3a Edición. Ed. Abeledo-Perrot. Buenos Aires.
esta manera se diferencia de todos aquellos autores que señalan que el interés es intrínseco aún
en las obligaciones de medios.
MARTON,82 dice que todas son obligaciones de resultado, en las llamadas de medios el
resultado es mediato. De ésta manera el resultado está siempre presente, inmediata o
mediatamente. Ello se contrapone aunque no lo diga el autor, a la clasificación misma y su
utilidad.
LLAMBIAS83, sostiene la exactitud de la obligación en cuanto a que pone de relieve

distintos objetos, pero señala que no se sigue de allí una diversidad de derecho en cuanto al
régimen de la prueba. En las obligaciones de resultado hay una presunción de culpa; en las de
medio la prueba de la culpa se identifica con la del incumplimiento, con lo que el régimen es el
mismo.
Conforme lo expuesto, es posible detectar las siguientes diferencias de criterio

hermenéutico, entre los autores que admiten el distingo.
Para unos la clasificación es un subtipo de las obligaciones de hacer, mientras que para
otros es una división general, no sólo igual sino superior a aquella, puesto que tiene aptitud para
ordenar los factores de atribución.
Para unos tiene aplicación en el ámbito de los contratos, mientras que para otros es
aplicable también en el ámbito extracontractual.
Para unos el principal efecto es distribuir la carga de la prueba, mientras que para otros
este aspecto es contingente.
Para unos el efecto principal es fijar la imputabilidad subjetiva u objetiva. Para esta
corriente, el incumplimiento de la obligación de medios contiene una imputación culposa,
mientras que las de resultado es objetiva. Para otros, la clasificación no tiene demasiada relación
82
"Obligations de résultat et obligations de moyens", Revue trimestrielle de droit civil, 1935, pag. 510.
83
"Tratado de derecho civil-Obligaciones” T.I. Pág.209. Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires.
con estos temas puesto que siempre hay imputabilidad subjetiva; en las de resultado hay una
presunción de culpa.
Están quienes aplican la división binaria y otros que admiten el fraccionamiento en

subdivisiones.
Para algunos los medios son asépticos y para otros están orientados al interés.
2.3. EL DOLO EN MATERIA CIVIL
En materia civil el dolo puede tener dos acepciones, y en ambas la conducta está
calificada por la conciencia de la antijuricidad del acto. 84
1°. Como vicio de la voluntad, es una conducta intencional que lleva a otro al error y,
consecuentemente provoca un consentimiento viciado.
2°. En el ámbito contractual es una conducta que lleva al incumplimiento deliberado.
En el dolo como vicio de la voluntad, hay una conducta ilícita que viola el deber de actuar
de buena fe y que mediante un ardid lleva a la otra parte al error. El error puede ser voluntario,
auto error, o bien provocado ilícitamente por un tercero mediante una acción dolosa.
El dolo califica una conducta que, junto con otros presupuestos, integra una figura, a la
que se asignan diferentes sanciones.
Si la conducta dolosa tiene por efecto privar a uno de los contratantes de intención, se
configura un error-vicio de la voluntad. La sanción es aquí la anulabilidad. Pero no se trata de
una reparación, sino de una consecuencia de la falta de uno de los presupuestos del
consentimiento pleno.
84
Brebbia, "Hechos y Actos Jurídicos", Astrea, 1979, t.I, pág. 403.
Si la conducta dolosa no quita al consentimiento de su presupuesto, pero conduce a un
equivoco dañoso hay dolo incidente. Aquí la reparación es el resarcimiento de daños, tratándose
de una responsabilidad pre-contractual.
En el derecho civil el dolo es excepcional.
2.3.1. CLASES DE DOLO EN EL DERECHO CIVIL
Para muchos autores todas las distinciones realizadas en el ámbito penal, carecen de
aplicación en el orden civil85.
En materia civil se afirma que sólo el dolo directo es delito civil, mientras que el dolo
eventual es un cuasidelito86.
2.3.1.1. Dolo Directo
El resultado es querido inmediatamente por el autor. Para Llambias87 el dolo directo se

caracteriza porque el sujeto actúa para provocar el daño, por lo que le son atribuibles todos los
perjuicios que aparezcan en el horizonte de esa previsión; absorbe la voluntad de todo lo que
aparecía vinculado necesariamente con la producción del resultado previsto.
El dolo directo se caracteriza por el disvalor de la intención, porque hay un propósito

específico en la intención. Aquí lo que importa es la voluntad del dolo, puesto que el autor se
propone una meta y quiere alcanzarla. Por ejemplo la administración infiel o abuso, en la que se
requiere perjudicar los intereses confiados "violando sus deberes"; pero se requiere además un
animo de lucro con el fin de procurar para si o para un tercero un lucro indebido, o bien para
causar daño. En este último caso, se requiere el propósito de perjudicar los intereses confiados.
Algunos autores requieren dolo directo como mínimo porque la acción tiene que ser emprendida
85
PEIRANO FACIO, Jorge, "Responsabilidad extracontractual", Temis, Bogota, 1979, pág. 315.
86
ALTERINI, Atilio, "La responsabilidad civil", Abeledo Perrot, Bs.As., 2da ed.1979, pág. 98; LLAMBIAS,
Obligaciones IV, A. num 2314.
87
Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Abeledo Perrot, Bs.As., 1982, t. IV-A- pág. 9; ALTERINI, Atilio, "La
responsabilidad civil", Abeledo Perrot, BS.AS., 2da ed.1979, pág. 96)
con la voluntad de dañar, y no es admisible el dolo eventual88 Otros autores admiten aquí el dolo
eventual89.
2.3.1.2. Dolo Eventual
Se caracteriza por el asentimiento del agente al resultado delictivo que se le aparece como
probable; también se le llama dolo condicionado. Como no se actúa para dañar, sino que se obra
representándose la posibilidad de daño, no le serian atribuibles todos los daños porque no entran
en la previsión. En el dolo eventual se exige:
a) la representación del resultado como posible;
b) el consentimiento en que se produzca y,
c) la condición de que de haber estado convencido el agente de la producción de dicho

resultado habría omitido su acto. Es decir que se consienten las consecuencias, no necesarias,
sino probables. No busca el resultado, pero siendo probable no lo evita.
88
CREUS, Carlos, "Derecho Penal-Parte especial", Astrea, Bs.As., 1983, pág. 520; SANCINETTI, Marcelo, "Teoría
del Delito y disvalor de acción", Hammurabi, Bs.As., 1991, pág. 310).-
89
CARRERA, Daniel, "Defraudación por infidelidad o abuso", Astrea, Bs.As., 1973, pag.24.
CAPÍTULO 3
TIPICIDAD Y ANTIJURICIDAD EN EL
CONSENTIMIENTO INFORMADO
3.1. TEORÍA GENERAL DEL DELITO
3.1.1. CULPA
L a Culpa es un factor de atribución subjetivo. La culpa presupone la imputabilidad, o

sea la capacidad para comprender, conocer y valorar las circunstancias fácticas en
que el sujeto se desenvuelve 90. Es por eso que no puede calificarse de culpable la conducta de
quien es inimputable. La culpa requiere necesariamente la imputabilidad para establecer la
ponderación de las circunstancias para hacer una valoración y previsibilidad de las
consecuencias del propio actuar. El maestro Luis Jiménez de Asúa define la culpa como “...la
responsabilidad personal de la acción u omisión antijurídica fundada en el nexo espiritual que
liga al sujeto con el acto...”. La culpa aparece como una desatención, un descuido u olvido de la
diligencia necesaria para evitar el daño; se trata de un menosprecio de la prudencia exigida por
las circunstancias.
Existe culpa cuando por negligencia, descuido, falta de precaución o por imprudencia, no
se ha obrado como se hubiese debido hacerlo, provocando así un daño, pero sin que medie un
propósito deliberado. No se cumple con el deber jurídico pre-existente simplemente por que el
obligado no ha tenido la precaución o el cuidado de adoptar medidas previsoras.91
90
91
CASTELLON PRADO, Juan José. “Responsabilidad Civil y Penal del Médico en Bolivia”. Pág. 34 3ra Edición.
El Código Penal boliviano da una noción de culpa en su artículo 15:
“Artículo 15 (Culpa). - Actúa culposamente quien no observa el cuidado a que está

obligado conforme a las circunstancias y sus condiciones personales y, por ello:
1) No toma conciencia de que realiza el tipo legal.
2) Tiene como posible la realización del tipo penal y, no obstante ésta previsión, lo
realiza en la confianza de que evitará el resultado”
La culpa puede ser civil ó penal92. Durante mucho tiempo la doctrina del Derecho Civil,
ha discutido si la culpa civil y penal son conceptualmente idénticas o si por el contrario, existen
entre ellas diferencias esenciales.
Existen dos corrientes93: La “dualista” que distingue ambas categorías conceptuales, y la

corriente “unitaria” que sostiene que la culpa es, conceptualmente, una sola.
Para la corriente “dualista”, las diferencias son:
a) En cuanto a su finalidad. Mientras la culpa penal del delincuente es razón para la

aplicación de la pena, la culpa civil es el factor subjetivo de atribución, o sea, la razón suficiente
para imponer la obligación de soportar el daño causado. La culpa penal tiene por finalidad
reprimir al agente; en cambio, la civil, reparar el daño causado.
b) En cuanto al Grado. La culpa más leve impone responsabilidad civil al autor de un

daño; en cambio, la culpa penal requiere de una mayor gravedad.
c) En cuanto a la Prueba. En materia penal rige el principio de presunción de inocencia,

por lo que en principio no existen presunciones de culpa. Así lo manda nuestra Constitución
Política del Estado en su artículo 16:
92
Arthyk Producciones. La-Paz, Bolivia. 1996.
93
Arthyk Producciones. La-Paz, Bolivia. 1996
“Artículo 16.- I . Se presume la inocencia del encausado mientras no se pruebe su
culpabilidad”
El Código de Procedimiento Penal también se expresa acerca de la presunción de

inocencia:
“Artículo 6 (Presunción de Inocencia).- Todo imputado será considerado inocente y

tratado como tal en todo momento, mientras no se declare su culpabilidad en sentencia
ejecutoriada...”
En conclusión, la culpa es, tanto civil como penalmente, la omisión de la diligencia o acto
debido, aunque tenga finalidades distintas y comprometa la responsabilidad según diversos
grados y sin perjuicio de que la misma se aprecie en forma más o menos rigurosa y se presuma o
no.
La culpa puede presentarse de diversas maneras, a saber:
a) Negligencia. Consiste en una conducta omisiva de no tomar las precauciones

necesarias al encarar una acción o las debidas diligencias que exige la naturaleza de la
obligación y sus circunstancias94, es decir, según Castellón, que el sujeto hace menos de lo que
debe95. El ejemplo clásico de conducta negligente hace referencia al sujeto que procede a la
quema de malezas y se retira del campo sin verificar que el fuego esté absolutamente apagado.
b) Imprudencia. Es una conducta positiva consistente en una acción de la cual había que
abstenerse o en una acción que ha sido realizada precipitadamente. Clásicamente se menciona
como ejemplos de conducta imprudente al conductor de automóvil que ingiere bebidas
94
95
CASTELLON PRADO, Juan José. “Responsabilidad Civil y Penal del Médico en Bolivia”. Pág. 33-35 3ra Edición.
alcohólicas antes de conducir; al médico que inyecta al paciente antes de verificar previamente si
éste es o no alérgico al medicamento.96
Para Castellón, la culpa se presenta como “imprudencia” cuando la persona obra

precipitadamente o sin prever las consecuencias a que le lleva un acto irreflexivo, o hace más de
lo que debe97.
c) Impericia. Es la incapacidad técnica para el ejercicio de una función determinada,

profesión o arte. A ésta forma también se la denomina “mala práctica”, y así tenemos al médico
que desconoce que un determinado medicamento puede producir reacciones alérgicas, no
obstante que ésta es una eventualidad científicamente comprobada98.
d) Inobservancia de los Reglamentos. Consiste en no observar las diligencias prescritas

por las normas jurídicas para una actividad reglada99.
3.1.2. LA CULPA COMO DEFECTO DE LA CONDUCTA
La culpa es el límite mínimo de la culpabilidad; por debajo de este nivel de imputación no

existirá responsabilidad, salvo situaciones excepcionales de reparación por equidad. En el dolo
aquiliano y la malicia contractual existirá intención de causar un daño; en el dolo contractual la
mera intención de incumplir; en la culpa, que es el peldaño más bajo de todas estas formas, no
aparece ninguno de estos elementos.
En otros tiempos se consideraba que al no quererse el resultado en el actuar culposo, no

habría en él elemento volitivo alguno; de esta manera la culpa era considerada como un defecto
intelectual del autor. No se le reprochaba al sujeto no haber previsto un resultado, sino que
96
97
CASTELLON PRADO, Juan José. “Responsabilidad Civil y Penal del Médico en Bolivia”. Pág. 33-34 3ra Edición.
98
99
simplemente se lo hacía responsable por razones de seguridad, dirigidas a la prevención de
males futuros.
Llambías decía: "...para el derecho la culpa constituye un tipo de imputación que se

caracteriza por la ausencia de malicia. Si se me reprocha lo obrado por mi culpa no es por mi
mala voluntad, que por hipótesis en la especie no existe, sino por el descuido, negligencia,
impericia, desidia, indolencia, imprevisión, que ha presidido mi actividad. Estaba precisado a
obrar correctamente por un deber, no sólo moral sino jurídico, y en cambio mi proceder ha sido
desacertado" (LLAMBIAS. "Tratado. Obligaciones..."cit., t. I. p. 190. Nº 157. nota 19).100 La
concepción psicológica de la culpa considera a ésta como un mero nexo psíquico entre el autor y
el resultado.
Modernamente se estableció que la culpa encierra un juicio de valor del ordenamiento

jurídico acerca del agente, reprochándosele el menosprecio que implica su actuar al no haberse
conducido conforme a derecho. Se decidió por lo injusto cuando pudo haber obrado lícita y
jurídicamente101.
La introducción del elemento normativo connota la culpa como un defecto de la voluntad,

que se traduce en la violación de un deber.
El defecto de la voluntad encierra las dos formas culposas, la negligencia y la

imprudencia, esto es, que el autor del daño contrario a derecho no previó las consecuencias de su
acto, o bien fue previsor, pero no observó la conducta necesaria para evitarlo, pues confiaba en
que no se produciría. La desatención a que se hace referencia es congénita con el acto mismo La
denominada tesis normativista, puede ser ampliada y de hecho lo es en la jurisprudencia. La
culpa, al implicar una valoración comparada entre la conducta y la norma, puede llevar a tomar
en cuenta no solo la ley, sino con la costumbre o con los valores. Algunos autores, han señalado
BORDA. "Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones". t. I. p. 93. Nº 90. 3º Ed. Perrot. B. A., 1971).
100
101
CORDOBA RODA, Juan. “Una nueva concepción del delito - La doctrina finalista.” Ariel, 1963, pág. 27-31.
AGUIAR, Henoch. “Culpa: Criterios de apreciación, en Homenaje a Dalmacio Vélez Sársfield - Estudios de
Derecho Civil” Córdoba, 1936, Universidad Nacional de Córdoba, pág. 43.
que la culpa es un apartamiento de las exigencias de la vida cotidiana, también se ha dicho que la
conducta culposa es un desprecio de los valores102.
Ese déficit en el actuar sugiere un menosprecio por aquellos bienes que protege el
ordenamiento; amparo éste que no se evidencia en la norma sancionadora (primaria), sino en la
norma secundaria.
Conceptuada la culpa como un defecto de la conducta, es necesario considerar sobre la

base de qué parámetros legales se debe evaluar ese déficit. Abordaremos para ello los
antecedentes romanísticos.
3.1.3. CLASES DE CULPA
Los romanos consideraban la culpa como una omisión imputable al deudor, pero sin que
haya habido de su parte intención de perjudicar al acreedor.
3.1.3.1. Culpa Grave
A los fines de apreciarla, establecieron una clasificación bipartita, distinguiendo dos

grados de culpa: grave y leve. La culpa grave es aquella que no comete un hombre dotado de la
inteligencia más vulgar; es no entender lo que todos entienden; es la ignorancia extrema.103 En la
fórmula de Ulpiano que cita el autor, "Culpa lata es la demasiada ignorancia, esto es, no
entender lo que todos entienden" (Lata culpa est nimia negligencia, id est, non intelligere quod
omnes intelligunt). Es la llamada lata o magna, cuyos ejemplos clásicos son: el que deja
expuesto en la calle sin vigilancia un objeto valioso que ha sido recibido en préstamo, o aquel
que deja abandonada la casa dejando la puerta abierta, cuando hay en ella objetos preciosos. Ya
los romanos la consideraban semejante al dolo, e insusceptible de defensa privada.
3.1.3.2. Culpa Leve
102
JORDANO FRAGA. "La responsabilidad contractual". p. 118. Ed. Civitas. Madrid. 1987.
103
PETIT, Eugene, “Tratado elemental de derecho romano”, Pág. 602. Ed. Albatros, Buenos Aires, 1980, trad. de
Fernández González.
La culpa leve es la que no comete un buen administrador. Para evaluarla se ofrecían dos
modalidades; o bien se la juzgaba respecto de la conducta "normal", prefijada en un modelo
abstracto que era el de un buen padre de familia (bonus pater familias); ora se la consideraba
respecto de las costumbres personales del deudor, exigiéndole a éste la diligencia que pone en
sus propios negocios (diligentiam cualem suis rebus adhibere solet). La primera se denomina
culpa leve apreciada en abstracto, y la segunda culpa leve considerada en concreto.
Estos criterios de valoración proporcionaban un modelo de la diligencia exigible al

deudor, según la obligación asumida; por debajo de ese piso se incurría en culpa.
3.1.3.3. Culpa Levísima
Un tercer grado de culpa, cuyo origen es discutido en doctrina, se refiere a la culpa

levísima; noción que se establece mediante la comparación con el obrar de un hombre
excepcionalmente cuidadoso, casi heroico, propio de un diligentissimus paterfamilias (sobre la
base de lo dispuesto por el Digesto: In lege aquilia et culpa levissima venit), el maestro Alfredo
Colmo dice que esta noción de culpa es particular de la culpa aquiliana y se constituye en una de
las connotaciones especiales que la distinguiera de la contractual.104 Aclara el autor que en
realidad no existe una diferencia entre ambas nociones de culpa, sino una diversidad modal en lo
que toca a un doble rigor de apreciación. De este tipo de culpa respondía el deudor cuando
obtenía del contrato sólo ventajas.
En España, Martínez Pereda Rodríguez105 dice que en el Código Penal la culpa grave es
denominada imprudencia temeraria, mientras que la culpa leve y la reglamentaria son faltas.
Respecto de la primera cita una sentencia del Tribunal Supremo, del 28-2-83, en la que dice que
se caracteriza por la inobservancia de la más racional cautela, por la omisión de todas las
precauciones que el evento exigía o, al menos de las más elementales y rudimentarias, por la
104
COLMO, Alfredo, “Tratado teórico-práctico de las obligaciones en el Derecho Civil argentino. De las
obligaciones en general”, Ed. Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1920, Pág. 89.
105
MARTÍNEZ PEREDA RODRÍGUEZ, José Manuel. "La responsabilidad penal del médico y del sanitario", pág. 84.
Ed. Colex. .Madrid, 1990.
imprevisión, ligereza y descuido, en el que no hubiera incidido el menos previsor, cauto y
diligente de los hombres.
Con referencia a la culpa levísima, dice Martínez Pereda Rodríguez, que es la imprudencia
simple, y se caracteriza porque no hay una infracción de los Reglamentos, pero no se ha actuado,
con la más exquisita diligencia, no se han extremado las precauciones propias del caso.
3.1.4. DOLO
El dolo es una conducta voluntaria, objetivamente reconocible, con conciencia de la

antijuridicidad material del acto, y con el conocimiento del fin realizador del tipo. En la
responsabilidad contractual se requiere intención de no cumplir; en la delictual, intención de
dañar; y en el dolo como vicio, intención de provocar un consentimiento mediante engaño.
Cuando se equipara la culpa grave con el dolo, puede afirmarse que la conducta dolosa se
configura con la mera representación del resultado dañoso. Corresponde hacer las siguientes
aclaraciones:
- Resulta irrelevante la antijuridicidad formal y la tipicidad.
- Causar un daño a otro puede ser una intención exclusiva o bien un simple medio para
procurar otros fines.
- También existe intención dañosa cuando un resultado se halla indisolublemente unido a

otro no querido, ya que la finalidad dolosa contamina a todos los medios y los resultados106.
En el dolo se da "una finalidad jurídicamente relevante" que no es otra que la realización

de una voluntad dirigida a un resultado determinado en la norma prohibitiva, una deliberada
intención de lograr un resultado que varia.
106
(ALTERINI, Responsabilidad civil", num 108, ORGAZ, La culpa, num 21).
El dolo califica una conducta que, junto con otros presupuestos, integra una figura, a la
que se asignan diferentes sanciones.
El dolo es una trasgresión jurídica efectuada con conciencia, con engaño, artificio o
maquinación fraudulenta.107 Cuando se entiende a la antijuridicidad como subjetiva, el dolo
integra la misma, pero cuando se la aprecia como contradicción primaria del acto con el
ordenamiento jurídico, el dolo se independiza.
El dolo no se identifica con la antijuridicidad, es una forma de imputabilidad o factor de

atribución subjetivo.
En el derecho penal el dolo es la forma normal de culpabilidad.
Cuando el dolo es conciencia de la malignidad de un resultado, se distingue claramente de

la culpa. Más aún, hemos señalado que cuando se equipara la culpa grave al dolo, muchos
autores entienden que hay una conducta dolosa con la mera representación del resultado.
Otros autores en cambio, mantienen siempre el resultado. Se dice que la voluntad, sólo
puede dirigirse a ocasionar un resultado en cuanto se lo representa como cierto; la simple
indiferencia bastará para hacer configurar el dolo. En cambio, si se trata de un resultado posible,
o probable, la indiferencia creará responsabilidad por culpa.
Es decir que en la culpa hay falta de previsión frente a un resultado probable. En cambio
en el dolo hay siempre una previsión; puede ser una intención de causar un resultado, o bien una
indiferencia frente a un resultado que se prevé como cierto.
3.1.4.1. Clases de Dolo
El dolo, al igual que la culpa, admite graduaciones de las cuales surgen diversas especies:
dolo directo, dolo indirecto o de 2do. grado y dolo eventual, destacadas por la doctrina penal y
que parece ha olvidado la doctrina civil.
107
MORELLO, Mario, Prologo a la obra de CARRANZA, Jorge, "El dolo en el derecho civil y comercial"
La clasificación apuntada es la efectuada sobre la base de "su determinación" y admite
además de las especies recordadas, las siguientes:
3.1.4.1.1. Dolo Directo ó de Primer Grado
Aquí el resultado es querido inmediatamente por el autor. Para Llambias108 el dolo directo
se caracteriza porque el sujeto actúa para provocar el daño, por lo que le son atribuibles todos los
perjuicios que aparezcan en el horizonte de esa previsión; absorbe la voluntad de todo lo que
aparecía vinculado necesariamente con la producción del resultado previsto.
3.1.4.1.2. Dolo Indirecto ó de Segundo Grado
En este caso el autor no persigue el resultado pero admite las consecuencias necesarias de
su proceder; la intención es mediata, por lo que se le designa como dolo mediato.
En el dolo mediato o indirecto de segundo grado, se requiere109:
a) la representación como seguro de ese resultado ligado necesariamente a los efectos de

la conducta querida.
b) la aceptación de esa consecuencia automáticamente deducida de su inexorable

ligamento a lo querido.
3.1.4.1.3. Dolo Eventual
Se caracteriza por el asentimiento del agente al resultado delictivo que se le aparece como
probable; también se le llama dolo condicionado. En el dolo eventual se exige:
a) la representación del resultado como posible;
108
Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Abeledo Perrot, Bs.As., 1982, t. IV-A- pág. 9; ALTERINI, Atilio, "La
responsabilidad civil", Abeledo Perrot, BS.AS., 2da ed.1979, pág. 96)
109
Jimenez de Asua, Luis, "Tratado de Derecho Penal", Bs.As., Losada, 1963, t.V
b) el consentimiento en que se produzca y,
c) la condición de que de haber estado convencido el agente de la producción de dicho

resultado habría omitido su acto.
En el dolo eventual se prevé la posible realización del resultado criminal y se asiente la

realización del efecto, en la culpa consciente no.
Como no se actúa para dañar, sino que se obra representándose la posibilidad de daño, no
le serian atribuibles todos los daños porque no entran en la previsión.
En la culpa con representación, el resultado es también probable, pero el agente espera
poder evitarlo y se habría abstenido de obrar si se hubiese representado como seguro ese
resultado.
3.1.5. DELITO IMPOSIBLE
Para la doctrina tradicional, el delito puede ser imposible porque el sujeto yerra sobre la
naturaleza de los medios empleados (empleo de azúcar como veneno) o sobre el objeto del delito
(hacer fuego sobre un cadáver) y, naturalmente, sobre ambos a la vez110.
3.1.6. DELITO PUTATIVO
Este supuesto delito sólo existe en la mente del sujeto, como consecuencia de un error. El
individuo cree estar cometiendo un delito, cuando ejecuta, en realidad, un hecho lícito. Por tanto,
no solo falta en el caso la referencia a un tipo penal, sino, también, a todo problema de idoneidad
o inidoneidad de la tentativa (cfr. JIMENEZ DE ASUA, “El iter criminis y la tentativa”, en El
Criminalista, Vol. IV, 1951, Pág. 238)111.
110
FONTAN BALESTRA, Carlos. “Derecho Penal introducción y parte general”. Pág. 391. Decimosexta edición. Ed.
Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1998.
111
FONTAN BALESTRA, Carlos. “Derecho Penal introducción y parte general”. Pág. 393. Decimosexta edición. Ed.
Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1998.
3.1.7. DELITOS PROPIOS DE OMISIÓN.
Son aquellos en los que la acción típica se describe como una conducta pasiva; desde el
punto de vista natural la acción es un “no hacer”. Por lo tanto lo que se castiga es el “no hacer”,
el mandato que se desconoce es el que impone un determinado hacer, o sea, en estos delitos el
autor desobedece un mandato imperativo112.
3.1.8. DELITOS DE COMISIÓN POR OMISION Ó DE

OMISIÓN IMPROPIA.
Ocurre que se dan casos en los que el derecho espera , de ciertos sujetos, una determinada
conducta que considera necesaria o útil para impedir una modificación del mundo exterior
constituida por la vulneración de un bien jurídico o su puesta en peligro, cuyo ataque ha sido
prohibido, reforzándose dicha prohibición con la amenaza de la pena. En ellos, si el sujeto de
quien se espera la conducta impeditiva del curso causal que conduce al resultado constitutivo del
atentado al bien jurídico, no la realiza, viola el mandato prohibitivo de dicho atentado, es decir,
lo viola con su omisión113.
Nuestro Código Penal sanciona en el artículo 13 bis los delitos de comisión por omisión:
“Artículo 13 bis. (Comisión por Omisión).- Los delitos que consistan en la producción
de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando el no haberlos evitado, por la
infracción de un especial deber jurídico del autor que lo coloca en posición de garante,
equivalga, según el sentido de la ley, a su causación.”
El artículo 262 de nuestro Código Penal tipifica el único delito de omisión impropia de la
siguiente manera:
112
CREUS, Carlos. “Derecho Penal parte general”. N° 175, Pág. 147. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1988.
113
“Artículo 262 (Omisión de Socorro).- Si en el caso del artículo anterior el autor fugare
del lugar del hecho u omitiere detenerse para prestar socorro o asistencia a las víctimas, será
sancionado con privación de libertad de uno a cuatro años.
La pena será de privación de libertad de seis meses a dos años, cuando el conductor de
otro vehículo no se detuviere a prestar ayuda o socorro al conductor u ocupantes del vehículo
accidentado, agravándose la pena en una mitad, si el accidente o la omisión de asistencia se
produjeren en lugar deshabitado”.
3.1.9. PRETERINTENCIONALIDAD:
DELITOS PRETERINTENCIONALES Y DELITOS
CALIFICADOS POR EL RESULTADO
En estos delitos el autor actúa con dolo en pos de un resultado y al desplegar su conducta
produce otro resultado, más vulnerante de los bienes jurídicos que aquel que inicialmente
persiguiera. Para esos casos la ley penal designa una pena “especial” o una pena “agravada”.
Estas penas son congruentes con el criterio de la responsabilidad subjetiva en cuanto el resultado
más grave puede ser atribuido a título de culpa114. Queda claro que si falta la posibilidad de
atribución del resultado más grave en esos términos (cuando no fue “previsible”), la figura
compleja es inaplicable y al autor solo se le podrá punir en la medida prevista por el tipo que
corresponde a la acción ejecutada dolosamente115.
Es decir, en los delitos cualificados por el resultado no cabe la tentativa respecto al

resultado calificante, ya que, en principio, este no puede ser dolosamente cometido. Solo cuando
el tipo admite también la comisión dolosa del resultado calificante podrá hablarse de tentativa116.
3.1.10. LA ANALOGÍA
114
115
116
MUÑOZ CONDE, Francisco. GARCIA ARAN, Mercedes. “Derecho Penal Parte General”. Pág. 381. Editorial
Tirant lo Blanch. Valencia 1993.
La analogía, utilizada frecuentemente en la aplicación del derecho privado, es vedada en
materia penal117.
En lo penal, la analogía ofrece un enfoque distinto que en el resto de los sectores del
orden jurídico; mientras en éstos se persigue resolver los conflictos jurídicos mediante la
aplicación de normas que contemplan situaciones semejantes o análogas, en el orden penal lo
que se hace es sancionar como delitos hechos no descritos en la ley, sobre la base de una
extensión extralegal de lo ilícito penal: se crean delitos.
En el orden penal la ley contiene la descripción de las acciones delictuosas de las únicas
acciones punibles; las demás carecen de relevancia en el orden penal. Es la limitación impuesta
por el principio nullum crimen sine praevia lege poenale118.
3.1.11. LA AUSENCIA DE TIPICIDAD
Los tipos penales tienen la exclusividad en la determinación de los hechos punibles,

mediante la limitación que empieza y termina en cada tipo. De modo que toda acción que no
reúna las características contenidas en alguna de las figuras de la parte especial, no es un delito.
La ausencia de tipicidad puede resultar en que no concurra un elemento particular

(específico) de la figura, de que falte la forma de culpabilidad requerida por el tipo o del
consentimiento en los casos en que tiene eficacia119.
3.1.12 NULLUM CRIMEN SINE LEGE
Este principio debe considerarse en tres aspectos, a saber. El de exclusividad; el de

irretroactividad y el de la prohibición de la analogía. Por el primero sólo la ley puede crear
delitos; por el segundo, la ley que crea el delito ha de tener vigencia anterior al hecho amenazado
con pena; por el tercero, la ley debe prever las acciones punibles con límites claros y definidos,
117
FONTAN BALESTRA, Carlos. ”Derecho Penal. Introducción y Parte General”.Pág. 120. Decimosexta edición
actualizada por Guillermo A. C. Ledesma. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1988.
118
119
FONTAN BALESTRA, Carlos. ”Derecho Penal. Introducción y Parte General”.Pág. 246-247. Decimosexta edición
entregando así el instrumento eficaz para evitar la aplicación analógica de la ley. Se impone con
ello una peculiar modalidad en la redacción de la ley penal: previsión por medio de tipos
autónomos no extensibles120.
3.1.13. NULLA POENA SINE LEGE
A este principio se le puede atribuir tres funciones121:
a) Nulla poena sine lege previa. (ninguna pena sin ley penal previamente promulgada).
Este principio supone la prohibición de la retroactividad de nuevas y más severas leyes penales.
b) Nulla poena sine lege scripta (ninguna pena sin ley penal escrita). Prohíbe el derecho
consuetudinario y su aplicación en el ámbito penal, para la creación o agravación de tipos.
c) Nulla poena sine lege stricta (ninguna pena sin mandato expreso textual de la ley).
Esta función persigue limitar la aplicación de la ley en medida en la medida en que es rechazada
la analogía.; también aquí se impone la ley penal que describe y da comunicabilidad a los tipos
penales.
120
121
CAPÍTULO 4
ELEMENTOS DE LA RELACIÓN MÉDICO –

PACIENTE
4.1. EL DOLO EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA
P or motivos disímiles y en épocas distintas, el dolo representó siempre una esfera

restrictiva de aplicación en cuanto a la responsabilidad médica. Sin embargo,
algunas posiciones contemporáneas intentan un ensanchamiento de la imputación agravada sobre
la base de situaciones sólo presuntivamente intencionales. Así, Mosset Iturraspe sostiene que si
se demuestra que el médico abandonó al paciente, lisa y llanamente en un momento en que
necesitaba el servicio convenido, será un incumplimiento a sabiendas, y por lo tanto doloso (dolo
contractual).122
Considero que la anterior aseveración no es del todo cierta ya que una conducta omisiva
no revela “per se” una intención, y es normalmente una figura culposa; salvo que, mediante esa
actitud se pretendiera consumar una lesión o un homicidio, caso en el cual se trataría de una
acción dolosa cometida a través de actos omisivos. Si mediara la convención previa, que
considera el autor citado, se trataría de la violación de la palabra empeñada. Si el
incumplimiento es parcial, no siendo un abandono total, no es posible hablar de dolo, sino de
culpa contractual.
Si el abandono es "liso y llano", configurándose un incumplimiento total, es posible que

pueda existir dolo, pero de ninguna manera puede presumirse dicha posibilidad. Aun cuando
exista "omisión de todos los cuidados" o "absoluta carencia de habilidad y conocimientos"123 no
puede inferirse la existencia de una conducta dolosa, pues ésta supone la intención deliberada de
incumplir que, según pienso, no es exactamente igual a la total despreocupación por el deber de
122
MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad civil del médico, cit., pág. 182.
123
MOSSET ITURRASPE, “Responsabilidad civil del Médico”. pág. 182, nota 5.
atención. Estos supuestos implican un defecto de conducta, un dejarse estar; la intención de
incumplir es un grado más.
Si se prueba que medió incumplimiento con intención de dañar, tarea que pesa sobre el
acreedor, estaremos ya ante un supuesto de malicia.
Los casos de dolo o malicia son realmente escasos en la casuística jurisprudencial, por lo
que no se ahondará más en esta cuestión que por otra parte no ofrece mayores complicaciones.
4.2. LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA
En el supuesto del ejercicio de la Medicina, ya se fundamente esta en un contrato o en la

ley; la norma secundaria se singulariza en el deber jurídico de propender hacia la obtención de la
salud humana, dedicando para ello toda la diligencia y sapiencia de quien la ejerce. La actuación
voluntaria negligente, imprudente o imperita del médico, violatoria de aquel deber jurídico, es
juzgada por el ordenamiento como afrentosa hacia el mismo, configurándose una ilicitud
culposa.
Sobre la base de las enseñanzas de Petit, consideramos que estrictamente ello es así
solamente cuando la relación medica tiene su génesis en un cuasi contrato, ya que a ellos se hace
referencia al mencionarse las obligaciones de confianza. Sin perjuicio de esto, entendemos que
en las convenciones en que adquiere primacía la confianza, como las derivadas del ejercicio de
la medicina, se vislumbra la necesidad de postular la exigencia de conductas aptas para
conformar tales situaciones, y por lo tanto, la recurrencia al modelo de la culpa leve en abstracto.
4.3. CULPA PROFESIONAL
En el marco típico de una sociedad personalista el médico, como la gran mayoría de los
profesionales "liberales", ocupaba un lugar de privilegio en el orden social y su profesión era
considerada un "arte". Los jueces y los tratadistas del derecho se veían inhibidos de penetrar en
tan delicada cuestión: no querían obstruir el "Progreso de las ciencias" intimidando a los
profesionales con cuestiones de responsabilidad.
La doctrina francesa del siglo XIX elaboró en congruencia con esa postura, una idea
relativa a la existencia de una culpa especial: la culpa profesional.
Se hacía una distinción capital en materia de culpa. Si el médico había faltado a las reglas
de prudencia exigibles a toda persona, respondía por culpa. Pero si había faltado a las reglas de
orden científico, propias de su profesión, se trataba de una culpa especial, típica "profesional",
en ese caso no respondía sino por una culpa grave o lata124.
En Francia se utilizó como fundamento la sentencia de la Corte de Casación del 21 de

Julio de 1892, que en su parte pertinente decía: "Que sin duda, corresponde a la prudencia del
Juez no injerirse temerariamente en el examen de las teorías o métodos médicos, y pretender
discutir sobre cuestiones de pura ciencia"
Esta tesis, que encontraba adecuada implicación en el sistema elaborado en la sociedad

decimonónica, fue dejada de lado al producirse una alteración fundamental en la apreciación del
que hacer galénico, con motivo del advenimiento de la sociedad de masas.
En Francia este cambio puede advertirse a partir de la sentencia de la Corte de Casación

de 20 de mayo de 1936, que ubica el problema de la responsabilidad profesional en el ámbito
contractual, y sugiere la aplicabilidad de la culpa común diciendo que el médico está obligado
"sino, muy evidentemente a curar al enfermo, al menos a prestarle algunos cuidados, no ya
cualesquiera, sino concienzudos, solícitos, y con reserva de las circunstancias excepcionales,
conformes con los resultados adquiridos por la ciencia"125.
Los jueces comenzaron a liberarse de los tabúes que otrora los inhibían, y a observar la
carencia de fundamento normativo de la mentada culpa especial.
124
MAZZEAUD-TUNC,”Tratado Teórico-Práctico de la Responsabilidad Civil, Delictual y Contractual”. Tomo I, vol.
II, pág. 166. Ed Ejea, 1977. Traducción de Luis Zamora y Castillo).
125
MAZZEAUD-TUNC,”Tratado Teórico-Práctico de la Responsabilidad Civil, Delictual y Contractual”. Tomo I, vol.
II, pág. 170. Ed Ejea, 1977. Traducción de Luis Zamora y Castillo).
Además, la propia determinación de la culpa específicamente profesional advenía
dificultosa, puesto que sus límites son borrosos cuando se pretende identificarlos en la práctica.
En los casos de especial dificultad técnica se admite entonces una excepción al principio
de que todo deudor responde por culpa leve; se responde solamente cuando ésta es grave o por
dolo126.
4.4. RESPONSABILIDAD MÉDICA
En términos amplios, asimismo, la responsabilidad puede ser concebida como personal

(responder ante la propia conciencia de un acto inmoral), profesional (dar cuenta ante
organismos encargados de vigilar que unas normas de conducta se cumplan), y jurídica
(responder ante la sociedad, en cabeza de sus jueces, por una trasgresión a la ley). La
responsabilidad jurídica, a su vez, puede ser de tipo civil.
La generalidad de los autores coincide en afirmar que estamos en presencia de

responsabilidad "en todos los casos en que una persona queda obligada a reparar un daño sufrido
por otra”, o, como dice Lalou, “responsable es aquel que está obligado a indemnizar
Los médicos en el ejercicio de la medicina, pueden ocasionar una serie de perjuicios, y

ello justamente genera todo el problema de su responsabilidad.
Lacassagne la definió así: “La responsabilidad médica es la obligación para los médicos
de sufrir las consecuencias de ciertas faltas por ellos cometidas que pueden comportar una doble
acción, civil y penal”.
Debe entenderse bajo este concepto la responsabilidad que afecta al médico por sus actos
u omisiones que puedan considerarse culpables, ya sea por imprudencia, descuido, ligereza; por
error en la prescripción de medicamentos; en la ejecución de operaciones; en la emisión de
juicios científicos; en las actuaciones periciales ó, en fin, en cualquier acto en que intervenga en
calidad de facultativo.
126
MESSINEO, Francisco. “Manual de Derecho Civil y Comercial”. Traducción de Santiago Sentís Melendo; Prólogo
de Vittorio Neppi. Tomo IV, Pág. 235. Editorial Ejea. Buenos Aires, 1979).
4.4.1. TIPOS DE RESPONSABILIDAD MÉDICA
El médico, en ejercicio de su profesión, se encuentra sujeto a una responsabilidad moral o

ética por una parte, y por otra a una responsabilidad jurídica. A estos tipos de responsabilidad
también quedan sujetos los profesionales de la salud, y dentro de este grupo se encuentran las
enfermeras, auxiliares, administradores y farmacéuticos.
4.4.1.1. Responsabilidad Ética
En principio, el profesional médico tiene una responsabilidad ante su propia conciencia, es

una responsabilidad moral, privativa de su conciencia individual, que teóricamente debiera
ser la más rigurosa, ya que es el fundamento deontológico127 del crédito profesional.
Esta especie de responsabilidad, aparentemente privativa de la conciencia individual, debe

ser concretada. A fin de determinar y precisar las responsabilidades morales, surge la
denominada moral o deontología médica, que es el conjunto de normas que deben seguir el
médico y, en general, los profesionales del sector salud, en el ejercicio de su profesión, en sus
relaciones con la sociedad, con los enfermos con las autoridades y con sus colegas128.
Así, la ética médica se define como el conjunto de reglas y principios que rigen la
conducta moral y profesional de los médicos. La ética profesional no es más que la traducción
de las normas generales de la moral humana que el médico debe aplicar a su profesión. Es decir,
que el médico incurrirá en esta especie de responsabilidad, si infringe las reglas que rigen la
conducta moral o profesional.
4.4.1.1.1. Lex Artis
127
Artículo 1° (Ley 728, Código de Etica Médica). – “El ejercicio de la medicina implica un compromiso moral,
individual y colectivo de los médicos con los individuos y la Sociedad, e impone deberes y responsabilidades
ineludibles cuya contravención dará lugar a sanciones disciplinarias por parte del Colegio Médico, al margen de las
penalidades establecidas por la ley del país”.
128
La Ley 728 (Código de Etica Médica), reúne las normas deontólogicas que el médico debe observar en su
interrelación con los enfermos (artículos 4 al 21), con la sociedad (artículos 22 al 37) y con los médicos entre sí
(artículos 38 al 44).
El término Lex Artis proviene del latín que significa " LEY DEL ARTE", o regla de la
técnica de actuación de la profesión que se trate. Ha sido empleada para referirse a un cierto
sentido de apreciación sobre si la tarea ejecutada por un profesional es o no correcta o se ajusta o
no a lo que debe hacerse.
Por su parte la doctrina española nos ha definido la Lex Artis como la aplicación de las
reglas generales médicas a casos iguales o parecidos o la actuación conforme a cuidado
objetivamente debido.
La «Lex Artis» debe estar por encima de normas y reglamentos, situaciones y

circunstancias, incluso por encima de los códigos deontólogicos y profesionales, pues de
encorsetarla demasiado, estaríamos deteriorando e incluso excluyendo de la ciencia médica
precisamente lo que de arte debe de tener.
El médico y el profesional sanitario, sin embargo, para actuar dentro de la «Lex Artis»
siempre independientemente de las circunstancias que rodean el caso concreto, deberán
dominar las materias estudiadas en su carrera, es decir, tener los conocimientos necesarios y
exigibles para poder ejercer la medicina sin temeridad, lo que llevaría al enfermo a agravar su
dolor con peligro de su salud y de la propia vida.
El fundamento legal de la “Lex Artis” se obtiene a través de los peritajes médicos. El juez
ha de valerse de quienes tengan conocimientos técnicos y científicos sobre el particular para
establecer si el médico actuó bien o no, es decir, si faltó o no al deber objetivo de cuidado.
Pero resulta que esta situación es de carácter estrictamente relativo por varias
circunstancias:
1. Dentro de la actividad deben existir diferentes posiciones en relación con la

conveniencia o inconveniencia de un tratamiento determinado o de llevar acabo una
intervención, es decir, debe haber posiciones distintas con base en postulados científicos y
académicos distintos.
2. Han de tener en cuenta las circunstancias en las que se llevó a cabo el comportamiento.
No se le puede exigir el mismo deber de cuidado, es decir cumplir con ese deber de cuidado a un
médico rural que no tiene elementos suficientes para efectos de llevar a cabo una intervención
quirúrgica, que al médico que se encuentra en una ciudad, absolutamente con todos los medios
para ello.
No cabe la aplicación de la lex artis a situaciones no estudiadas, no conocidas o

imprevistas en la ciencia médica, sino todo lo contrario, pues una condición de la lex artis es que
cualquier médico actuaría de igual forma cuando se dieran las mismas condiciones. Siempre con
la salvedad de la libertad profesional. Se admite cierta desviación, que en ocasiones da como
fruto el avance de la ciencia médica, es tanto como un "riesgo permitido" dentro del buen criterio
de la buena actuación de un padre de familia.
El deber del médico es procurar al enfermo los cuidados que requiera según el estado de la
ciencia, para ello aplicará las normas o principios de la experiencia médica científica,
entendiendo todo lo anterior con un criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico
ejecutado por el médico. Ello obliga a una actuación de los profesionales, muy semejante con las
lógicas y prudentes desviaciones del caso. Si el médico actúa conforme a lo anterior, podemos
afirmar que actúa y se ciñe a la lex artis.
Para que se cumpla la lex artis se debe tener en cuenta en el acto médico:
a) Que este haya aplicado la técnica correcta.
b) Buena técnica médica.
c) Respeto a los principios esenciales que tienden a su normal desenvolvimiento.
d) Ceñimiento a normas deontológicas.
Una operación quirúrgica se ajustaría a la lex artis, cuando se ajusta a la técnica que es
aceptada por la indicación y no seria contraria al cuidado debido. Si un cirujano opera y no lo
hace con una técnica que es correcta, sin existir la previa indicación, podemos decir que no ha
observado la medida que estaba presente, por lo que queda en entredicho su actuación en
relación con la lex artis.
La lex artis señala las reglas técnicas para cada tipo de acto médico semejante, si bien
estas reglas o procedimientos clínicos deben atemperarse al caso concreto, pues nunca hay dos
pacientes iguales. El factor reaccional de cada individuo es distinto, por lo que el contenido de la
lex artis es variable, si bien el núcleo principal es inamovible y definido antes de darse el acto
médico, pero conociendo ya el tipo de situación en que se va a desenvolver el médico. El
profesional tendrá que ceñirse al núcleo principal de su actuación, sin embargo se considera
admisible un cierto margen de libertad del clásico procedimiento si se trata de investigar, de
hacer progreso científico, pues de otra manera la medicina estaría inmóvil, desde tiempos
remotos, sin posibilidad de avanzar científicamente.
De lo tratado anteriormente, podemos concluir que para la valoración de la Lex Artis

deberemos realizar un estudio técnico, científico, jurídico, humano, en fin, una valoración con
las mayores variables posibles de cada acto médico, con el objetivo de:
a) Hallar o descartar el elemento causal.
b) Demarcar el resultado conseguido por el acto médico, si este se ajusta o no a la ciencia

médica, o si han existido circunstancias que rompan el nexo de causalidad como la fuerza mayor
o el caso fortuito.
4.4.1.2. Responsabilidad Penal
El médico, en razón de sus actos ilícitos, puede incurrir en tres especies de

responsabilidad penal:
a) En primer lugar, si incurre en una infracción a cualquiera de las leyes penales, se hace
acreedor a la sanción correspondiente y en ello no figura para nada la calidad especial de que lo
inviste el ejercicio de su profesión; es solo criminalidad común.
b) En segundo lugar puede, además, ejecutar un hecho ilícito cometido con ocasión o en
función de sus actividades especiales.
c) En tercer lugar se encuentran los denominados delitos médicos; en ellos se descarta el

elemento intencional o doloso, y se caracterizan porque se trata de la comisión de delitos en el
ejercicio de la profesión del médico. Se trata de la responsabilidad del facultativo por impericia,
ligereza, descuido o error profesional.
En nuestro Código Penal no se encuentran tipificados los delitos de negligencia,
imprudencia o impericia médica; por lo tanto no constituyen delito en nuestro orden jurídico, y
si no hay delito no puede haber culpa y por lo tanto no existe sanción.
Los delitos que se tipifican en nuestro Código Penal (por lo tanto los delitos en los cuales
se debe tratar de tipificar el acto ilícito del médico) aplicables al desempeño de la profesión
médica son los siguientes:
Delitos contra la Salud Pública: Artículo 218 “Ejercicio Ilegal de la Medicina”.
Delitos contra las Vida y la Integridad Corporal: Artículo 260 “Homicidio Culposo”.
Delitos contra la Integridad Corporal y la Salud: Artículo 270 “Lesiones Gravísimas”;

Artículo 271 “Lesiones Graves y Leves” y Artículo 274 “Lesiones Culposas”.
“Artículo 87 (RESPONSABILIDAD CIVIL). - Toda persona responsable penalmente, lo

es también civilmente y esta obligada a la reparación de los daños materiales y morales
causados por el delito”.
“Artículo 218 (EJERCICIO ILEGAL DE LA MEDICINA). - Será sancionado con

reclusión de tres meses a dos años o multa de 30 a 100 días:
...2) El que con título o autorización anunciare o prometiere la curación de

enfermedades a término fijo o por medios secretos o infalibles.
3) El que efectuare intervención quirúrgica o tratamiento médico innecesarios”.

“Artículo 260 (HOMICIDIO CULPOSO).- El que por culpa causare la muerte de una
persona incurrirá en reclusión de seis meses a tres años.
Si la muerte se produce como consecuencia de una grave violación culpable de los

deberes inherentes a una profesión, oficio o cargo, la sanción será de reclusión de uno a cinco
años”.
“Artículo 270 (LESIONES GRAVÍSIMAS).- Incurrirá el autor en la pena de privación
de libertad de dos a ocho años, cuando de la lesión resultare:
1) Una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable.
2) La debilitación permanente de la salud o la pérdida o uso de un sentido, de un

miembro o de una función.
3) La incapacidad permanente para el trabajo o la que sobrepase de ciento ochenta días.
4) La marca indeleble o la deformación permanente del rostro.
5) El peligro inminente de perder la vida.
“Artículo 271(LESIONES GRAVES Y LEVES).- El que de cualquier modo ocasionare

a otro un daño en el cuerpo o en la salud, no comprendido en los casos del artículo anterior, del
cual derivare incapacidad para el trabajo de treinta a ciento ochenta días, será sancionado con
reclusión de uno a cinco años.
Si la incapacidad fuere hasta, veintinueve días, se impondrá al autor reclusión de seis

meses a dos años o prestación de trabajo hasta el máximo”.
“Artículo 274 (LESIONES CULPOSAS).- El que culposamente causare a otro alguna de

las lesiones previstas en este capítulo, será sancionado con multa hasta de doscientos cuarenta
días o prestación de trabajo hasta un año”.
4.4.1.3. Responsabilidad Civil
La responsabilidad civil es la que proviene de un hecho o de una omisión que causa daño
a otro y lleva consigo el resarcimiento de los daños causados y de los perjuicios provocados.
Puede ser contractual y extracontractual. La primera se origina del incumplimiento de
obligaciones nacidas a través de un contrato. La segunda se origina en el daño al patrimonio de
otra persona con quien no existe vínculo contractual y que se origina en una conducta que rompe
el deber de diligencia, cuidado y prudencia de las personas en sociedad.
En nuestro Código Civil la Responsabilidad se encuentra tipificada así:
“Artículo 6 (PROTECCIÓN A LA VIDA). - La protección a la vida y a la integridad

física de las personas se ejerce conforme a las normas establecidas en el Código presente y las
demás leyes pertinentes”.
“Artículo 7 (ACTOS DE DISPOSICION SOBRE EL PROPIO CUERPO). –
I. Los actos por los cuales una persona dispone sobre todo o parte de su cuerpo están
prohibidos cuando debiendo ejecutarse en vida del donante, pueden ocasionar una lesión grave
y definitiva a su integridad física o son de otra manera contrarios al orden público o a las
buenas costumbres.
II. En la donación de órganos que se van a trasplantar en vida del donante, serán
necesarios, para la ejecución quirúrgica, el informe previo y el control por una comisión que
designará el Colegio Médico.
III. Una persona puede revocar siempre los actos de disposición sobre su propio cuerpo”.
“Artículo 14 (NEGATIVA DE EXAMEN O TRATAMIENTO MÉDICO).- La persona

puede rehusar someterse a un examen o tratamiento médico quirúrgico, a menos que se halle
obligada por disposición de la ley o reglamento administrativo”.
"Artículo 345 (DAÑO PREVISTO). - El resarcimiento solo comprende el daño previsto o
que ha podido preverse, si el incumplimiento o retraso no se debe a dolo del deudor”.
“Artículo 453 (CONSENTIMIENTO EXPRESO O TACITO). - El consentimiento

puede ser expreso o tácito. Es expreso si se manifiesta verbalmente o por escrito o por signos
inequívocos; tácito si resulta presumible de ciertos hechos o actos”.
“Artículo 482 (DOLO). - El dolo invalida el consentimiento cuando los engaños usados
por uno de los contratantes, son tales que sin ellos el otro no habría contratado”.
“Artículo 984 (RESARCIMIENTO POR HECHO ILICITO). - Quien con un hecho

doloso o culposo, ocasiona a alguien un daño, queda obligado al resarcimiento”.
“Artículo 994 (RESARCIMIENTO). –
I.- El perjudicado puede pedir, cuando sea posible, el resarcimiento del daño en especie.
En caso diverso el resarcimiento debe valorarse apreciando tanto la perdida sufrida por la
victima como la falta de ganancia en cuanto sean consecuencia directa del hecho dañoso.
II.- El daño moral debe ser resarcido solo en los casos previstos por la ley.
III.- El juez puede disminuir equitativamente la cuantía del resarcimiento al fijarlo,

considerando la situación patrimonial del responsable que no haya obrado con dolo”.
“Artículo 998 (ACTIVIDAD PELIGROSA). - Quien en el desempeño de una actividad

peligrosa ocasiona a otro un daño, está obligado a la indemnización si no prueba la culpa de la
victima”.
“Artículo 999 (RESPONSABILIDAD SOLIDARIA). -
I.- Si son varios los responsables, todos están obligados solidariamente a resarcir o a
indemnizar el daño.
II.- Quien ha resarcido o indemnizado todo el daño, tiene derecho a repetir contra cada
uno de los otros en la medida de su responsabilidad. Cuando no sea posible determinar el grado
de responsabilidad de cada uno, el monto del resarcimiento o de la indemnización se divide
entre todos por partes iguales”.
En la “Ley de Donación y Trasplante de Órganos, Células y Tejidos”, Ley Nº 1716 de 5

de Noviembre de 1996, se tipifica la responsabilidad de la siguiente manera:
“Artículo 5º.- El trasplante de órganos, tejidos y células es viable únicamente agotados
los métodos médicos destinados a revertir las causas que ocasiona la enfermedad y cuando la
expectativa de rehabilitación del paciente le asegure grados previsibles de viabilidad”.
“Artículo 6º.- Las ablaciones de órganos, tejidos y células de personas vivas sólo pueden
la institución hospitalaria”.
“Artículo 9º.- El donante vivo como el receptor deberán ser ampliamente informados de
las características de la operación. En caso de no existir oposición respecto a la intervención
quirúrgica a llevarse a cabo, deberá consignarse este acuerdo en documento firmado por las
partes interesadas. Si hubiera impedimento físico del receptor para firmar, lo hará su
representante legal”.
El Código de Ética Médica (Ley 728 de 4 de agosto de 1993) tipifica la responsabilidad

del médico en lo que al Consentimiento Informado se refiere de la siguiente manera:
“Artículo 13º.- Para efectuar cualquier procedimiento médico o quirúrgico que entrañe
riesgo (terapéutico convulsionante u otros) o que signifique mutilación (amputación, castración,
etc.), el médico deberá requerir el consentimiento del paciente o en caso de incapacidad mental
o legal de éste, de sus familiares o apoderados responsables, lo que podrá exigir se haga por
escrito o en presencia de testigos, salvo situaciones de urgencia y ausencia de aquellos en que
dentro de lo posible deberá contar con la aquiescencia de uno o mejor, dos médicos llamados en
consulta”.
“Artículo 14º.- Ningún cirujano podrá operar a menores de edad sin previo asentimiento
de los padres o tutores, a menos que la vida o habilitación futura del paciente exija una
intervención inmediata”.
“Artículo 20°. - Si la situación de un enfermo se torna grave o desesperada, es obligación

del médico poner sobre aviso a los familiares o allegados. Esta revelación sólo podrá
expresarse directamente a ciertos enfermos, a juicio del médico y de acuerdo a la mentalidad
del paciente, cuando ella facilite la solución de sus problemas”.
En nuestro Código de Salud, Decreto Ley 15629 de 18 de julio de 1978, sólo tipifica la
responsabilidad del médico relacionada al Consentimiento Informado cuando de transplantes se
trata de la siguiente manera:
“Artículo 92°. – Para la realización de transplante de órganos y tejidos de personas

vivas se requiere el libre consentimiento del donante que podrá ser revocado, y la autorización
expresa del receptor y en caso de incapacidad mental o legal de éste, la de sus familiares
responsables.”
4.4.1.4. Responsabilidad Extra Contractual
La doctrina y la jurisprudencia se resistieron durante un enorme período a calificar la

relación médico–paciente de índole contractual, atendidas las siguientes consideraciones:
- Con la salud y la vida humanas no se puede llegar a ninguna transacción, base del
contrato;
- Los servicios médicos, por su jerarquía intelectual, no eran considerados susceptibles de

ser contratados;
- La naturaleza y objeto del ministerio confiado a los médicos, los reviste de la calidad de
funcionarios públicos;
- Los deberes y derechos están impuestos por normas legales, que conforman el estatuto
de la profesión médica, y no pueden nacer de un contrato;
- El médico goza de independencia en la ejecución de los contratos;
- No es posible juzgar con reglas diversas una responsabilidad idéntica.
4.4.1.5. Responsabilidad Contractual
Louis Josserand fue el primer propugnador de la naturaleza contractual de la

responsabilidad médica, en una ponencia ante la Cámara Civil de la Corte de Casación de
Francia.
La tendencia que Josserand observaba en la jurisprudencia francesa acabó por afirmarse

definitivamente después del famoso fallo del 20 de mayo de 1936 de la Cámara Civil de la Corte
de Casación, el que fue pronunciado de acuerdo con las conclusiones del Procurador General
Matter. En su parte sustantiva, el fallo declara que “entre el médico y su cliente se forma un
verdadero contrato que, si no comporta, evidentemente, la obligación de curar al enfermo... al
menos comprende la de proporcionarle cuidados... conforme a las adquisiciones de la ciencia”.
Planiol y Ripert se pronuncian aceptando la responsabilidad contractual del médico, en los

siguientes términos: “El médico que acepta atender a la curación de un enfermo es responsable
contractualmente si descuida la atención en la oportunidad requerida o si la abandona durante
el tratamiento sin verse obligado a ello por fuerza mayor o por la actitud del enfermo mismo”.
Argumentan igualmente a favor de la responsabilidad contractual los autores Lalou, Marty

y Raynaud y Henri, León y Jean Mazzeaud.
Es indiscutible que el paso de la responsabilidad del médico del campo de lo ilícito al de

los contratos, además de lo que significa en cuanto al rigor de los conceptos, se consideró muy
beneficioso para los enfermos, quienes son en definitiva las víctimas del “daño injusto”129, en
razón de que en los contratos, en caso de incumplimiento, se presume la culpa lo cual no ocurre
en los cuasidelitos.
El hecho de que en la base de la relación exista un contrato no significa en caso alguno

desconocer la calidad de los servicios médicos y el alcance social de la profesión.
Según Santos Cifuentes130, “la vida no es una cosa y, por tanto, no debe confundirse con
todo aquello exterior que le sirve de sustento. Hay que evitar, según Marías, el riesgo que
acecha constantemente al pensamiento tradicional, en todos sus niveles: la “cosificación”131.
Tampoco el cuerpo es una cosa. Superada está la idea de De Maistre de que el hombre es una
inteligencia servida por sus órganos, o sea, que tiene cuerpo del cual se sirve. El hombre es
inteligente y es corpóreo. El cuerpo no es algo exterior, separable mecánica o materialmente,
distinto o independiente del hombre. No es cosa, no es res; no es una realidad per se. Es la
condición que imprime corporeidad a la vida humana. El hombre es corpóreo, porque
fundamentalmente es desde y por su cuerpo”.
El sostener que existe una responsabilidad contractual del médico nada tiene que ver
con la circunstancia de que los bienes sobre los cuales recae la operación jurídica se encuentren
fuera del comercio humano. En efecto, el cuerpo de una persona viva al no ser cosa es un
substrato de la personalidad, pertenece a ésta, sin constituir nada independiente frente a ella. Al
no ser cosa no podría ser objeto de un contrato, ya que éste importa que una parte se obligue a
dar, hacer o no hacer una cosa, pero el paciente no entrega su cuerpo, sino que solicita al médico
un determinado servicio, que efectúe algo con su mayor diligencia, prudencia y cuidado, con el
fin último de obtener una mejoría en su salud; no es el objeto del acto la persona en cuanto tal,
129
“El daño injustamente causado (“damnum iniuria datum”) era la figura mas general del delito privado y la fuente
más importante de las obligaciones nacidas ex delicto. Puede definirse el damnum iniuria datum diciendo que es el
acto ilícito realizado por una persona, con o sin intención de dañar, que irroga un perjuicio a otra”. (ARGUELLO,
Luis Rodolfo. “Manual de Derecho Romano”. N° 140-c, pág. 356. 3a Edición corregida, 5a reimpresión. Editorial
Astrea. Buenos Aires, 1997.)
130
CIFUENTES, Santos. “Derechos Personalísimos”, págs. 290 y ss. 2a Edición actualizada y ampliada. Editorial
Astrea. Buenos Aires, Argentina. 1995.
131
Marías, La estructura corpórea de la vida humana, en “Revista de Occidente”, año I, 2a época, n° 12, may. 1963,
p.168 (Citado por Santos Cifuentes en su obra “Derechos Personalísimos”, págs. 290. 2a Edición actualizada y
ampliada. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina. 1995.)
sino que el objeto del contrato es un servicio, una actividad, un hacer algo, una prestación
profesional que recae en beneficio del paciente.
4.5. OBLIGACIONES DE MEDIO Y DE RESULTADO
Otro de los aspectos que concentra el interés de los autores es el de fijar los criterios para
establecer cuándo hay una obligación de medios y cuándo hay una obligación de resultado.
La doctrina se preocupó por encontrar criterios conceptuales clarificadores. Podemos
identificar algunos que pueden ser llamados objetivos. Entre ellos, el más difundido y antiguo es
el que se basa en el contenido de la obligación de medios. En éste sentido, Demogue utilizó la
noción de “álea” para señalar que en algunos casos no se puede garantizar el resultado.
En la actividad médica el álea es la reacción orgánica del paciente. Siguiendo esta idea, se
han identificado en el contrato médico algunos tipos de prestación exclusivamente técnica que
no se complica con el álea y que son de resultado; cuando se trata de mecánica y no de medicina:
transfusión sanguínea; emisión de dictámenes y certificados, análisis clínicos salvo que sean
extremadamente delicados; prótesis dentales; suministro de prótesis (se distingue el suministro
de la adaptación, que es de medios). En ésta línea, el Tribunal Supremo Español entendió (sent
4-2-50) que cuando no se obliga a prestar la actividad sino el resultado de la misma (dictámenes
jurídicos) hay locación de obra.
Esta idea es relativa, puesto que hay transfusiones y dictámenes que son complejos, por lo
que no puede hacerse una división tajante entre el diagnóstico y la exploración132. Lo mismo
puede decirse respecto de los exámenes. Generalmente se concentran en algún aspecto
específico de una totalidad que es el paciente y se hacen en poco tiempo; la propia solicitante no
suele querer pagar un examen exhaustivo por los altos costos que demandaría él poder hacer una
afirmación clínica que excluya otras posibilidades; de modo que cuando el examen adquiere
cierta complejidad su certeza depende de los medios empleados, del costo y del tiempo, por lo
que no es una obra en el sentido técnico de la palabra. Además, las consecuencias serían difíciles
de admitir; si se considerara una obligación de resultado, y el solicitante fuera un matrimonio
132
MONTES, Cristóbal. "Contrato de servicios médicos". Pág. 73. Ed. Civitas.
que requiere del médico la evaluación de la salud de un niño antes de adoptarlo, podría
reclamarle al galeno por la falta en descubrir una enfermedad en el niño.
En relación con las prótesis se suponen resultados comprometidos. Pero la variedad de

situaciones no hace inmediatamente aplicable tal conclusión. Hay algunas que pueden ocasionar
alternativas derivadas de la mala elaboración o del mal diseño de las mismas, que son
incumplimientos del fabricante sin que pueda hablarse aquí de un resultado prometido por el
facultativo. A su vez, dentro de las prótesis hay algunas como el brazo bio-eléctrico requieren
una mínima participación del médico pero tienen un alto grado de participación del técnico y del
fabricante; otras, como la prótesis de cadera o clavos, suponen una inversión importante de
habilidad por parte del profesional.
En otros supuestos, se afirma, el álea está disminuida y hay un resultado: intervenciones

quirúrgicas menores (fimosis, amígdalas) siempre que se realicen en circunstancias normales.
Otro criterio, se centra en el contenido de la obligación de resultado133. Aquellos casos en

que se haya prometido una obra que tenga la suficiente autonomía como para ser contemplada
con independencia de la actividad desarrollada para llegar a ella, conforman un débito
determinado.
Esta idea sirve para considerar de resultado a la obligación en el contrato de

hospitalización, en la cirugía estética. También aquí las discusiones pueden ser interminables en
relación con la noción de obra autónoma.
Otros autores han fijado líneas divisorias subjetivas, que se concentran en la posición del
acreedor, tomando en cuenta los derechos de la víctima, interdependencia de las partes.
Otros se han basado también en el interés del acreedor. En los casos en que hay una
finalidad curativa es de medios, y si no la hay es de resultado.
133
ATAZ LOPEZ, "Los médicos y la responsabilidad civil", Pág. 170. Ed. Montecorvo, 1985.
En la cirugía estética se aplica este criterio, distinguiéndose entre cirugía reparadora "que
tiene por finalidad reparar verdaderas enfermedades congénitas o adquiridas" y la cirugía estética
que "tiene por finalidad reparar las desgracias de la naturaleza" y sólo esta última supone una
obligación de resultados134.
De esa finalidad no tendría porqué desprenderse un mayor rigor. Además, como lo han
señalado los autores, la estética tiene finalidad también curativa, terapéutica, sobre todo en el
hombre contemporáneo en que la estética se ha convertido en un factor decisivo del equilibrio
psíquico. Bueres135, acepta esta distinción, pero luego dice que "un oportuno mejoramiento
estético es beneficioso –prácticamente siempre- para la salud física del asistido". Parece señalar
dicho autor que en la estética se persigue un resultado "feliz", porque de lo contrario el paciente
no se sometería al acto quirúrgico. Esta constatación no es exclusiva de dicha tipología
terapéutica puesto que siempre hay la esperanza de que todo salga bien cuando uno se somete a
una operación, sea cual fuere ésta. Si el médico le informa que el balance riesgo-beneficio es
adverso, el paciente no acepta el tratamiento.
La finalidad es entonces un criterio cada vez más difuso. También se ha recurrido a la

autonomía privada, cuando hay promesa de curación. En éstos casos hay que distinguir la
promesa con fines terapéutico - psicológico de la efectiva promesa contractual, que si bien es
improbable como regla, hay varias situaciones en las que efectivamente se da.
Un grupo de autores se ha manifestado directamente en contra de la clasificación136. Es

curioso observar que la doctrina no incluye habitualmente a este distingo entre las
clasificaciones clásicas de las obligaciones. Prácticamente ningún autor la trata en éste capítulo,
sino dentro del régimen de la carga de la prueba de la culpa en la responsabilidad contractual.
Este dato tiene relación con el propio difusor del distingo, Demogue, quien planteó el
tema dentro del debate sobre la unidad del fenómeno resarcitoria. La tesis dualista, como es
conocida, sostenía que la culpa y el dolo eran fuente de obligaciones indemnizatorias en el
134
CRISTOBAL MONTES, Javier. "Responsabilidad civil médica y hospitalaria", Pág.136. Madrid, 1987.
135
"Responsabilidad civil de los médicos", pág. 372. Abaco, 1979.
136
MENGONI, L. "Obbligazioni di risultato e obbligazioni di mezzi (studio critico) Rivista del Diritto commerciale,
1954, pag. 185 y ss. BOFFI BOGGERO, Luis, "Tratado de las Obligaciones", T.2, pag. 212. Ed. Astrea, Bs. Aires.
RIPERT-BOULANGER, "Tratado de Derecho civil según el tratado de Planiol", T. IV. Pág. 465. Ed. La Ley, Bs.As.
ámbito extracontractual, mientras que en las convenciones eran un efecto del incumplimiento.
De ello se derivaba un disímil régimen probatorio, puesto que en el caso del contrato el acreedor
sólo debe probar el incumplimiento y no la culpa, que es, como dijimos, un efecto de éste. Por el
contrario, en el supuesto aquiliano debía evidenciarla como causa generadora del delito.
Demogue, partidario de la tesis de la unidad, presentó la distinción como un modo de

señalar que el sistema de prueba es el mismo en ambos ámbitos, y vincula el incumplimiento a la
conducta debida por el deudor137.
4.6. EL CONTRATO EN LA RELACIÓN MÉDICO

PACIENTE.
¿Podremos señalar que la mayoría de los contratos de prestación de servicios de la salud

en cualquiera de sus modalidades, son consensuales y, por lo tanto, que se perfeccionan con el
solo acuerdo, incluso tácito, de voluntades de las partes intervinientes?138
No obstante, se ha admitido que algunos de los contratos de prestación de servicios de la

salud pueden ser considerados como solemnes, como en el caso de los celebrados con las
entidades de medicina prepagada o como los que tienen por objeto la ablación o transplante de
órganos o materiales anatómicos. Sin embargo, también subsiste la discusión respecto a si ese
escrito puede ser considerado una formalidad con connotaciones de solemnidad, o si solo es una
formalidad ad probationem (para la prueba).
En cada caso en particular se debe analizar si se trata de un contrato solemne o

consensual, lo cual no impide seguir pensando que la regla general es la consensualidad; regla
general que se debe seguir aplicando, porque de lo contrario sería exponer a riesgo derechos
personalísimos por excelencia como lo son la vida y la salud de los pacientes, por
consideraciones de tipo formal.
137
Demogue lo dice expresamente en su obra "Dés Obligations en géneral". T.V. parágrafo 1237. París, 1925.
138
CASTAÑO DE RESTREPO, María Patricia. “El consentimiento informado del paciente en la responsabilidad
médica”, N° 21 Pág. 21. Ed. Temis, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1997.
Pero aún en el caso de que se considerase que un contrato de prestación de servicios de la
salud es solemne, no por ese hecho podría pensarse que la voluntad de las partes expresadas solo
en forma verbal, carece de importancia dentro de la formación del contrato. Una cosa es, que en
los contratos solemnes, no baste el simple acuerdo de voluntades para que se entienda celebrado
el contrato, y otra, que el acuerdo de voluntades pierda su papel como motor de la celebración
del contrato. Dicho de otra forma, si bien es cierto que, tratándose de contratos solemnes, con el
mero acuerdo de voluntades no hay contrato, también lo es, que aún cumpliéndose la
solemnidad, de todas formas el acuerdo de voluntades continúa siendo esencial, ya que lo que se
plasma, por ejemplo, en un escrito, es precisamente el acuerdo de voluntades. Muchas veces la
formalidad se exige por el legislador para proteger la voluntad de los contratantes o de uno de
ellos y, por lo tanto “tiene por objeto el respeto de la voluntad”139.
“En efecto, el principio de la autonomía de la voluntad no puede hoy inspirar el derecho

de los contratos, como lo pudo hacer al principio del siglo XIX, en virtud de la intervención del
Estado en los intercambios económicos. Sin embargo, en contra de lo que han dicho ciertos
autores, de esto no se deduce necesariamente que la voluntad ya no sea el elemento motor del
contrato. Sin duda su papel se reduce, pero con todo no desaparece; el resultado de esto es que
no parece posible, dentro de un sistema jurídico como el nuestro, reducir el contrato a un
procedimiento técnico de los intercambios económicos, que obedecería a justificaciones que no
tienen en cuenta la voluntad contractual”140.
En consecuencia, si se considera que el acuerdo de voluntades de las partes no pierde su

importancia como motor del contrato, también se debe considerar que no pierde su valor la
voluntad del paciente como elemento integrante de ese acuerdo, en el campo de los contratos de
prestación de servicios de la salud, bien sea que se trate de un contrato consensual, o incluso,
tratándose de un contrato solemne, no obstante que en uno u otro caso existan diferencias desde
el punto de vista del perfeccionamiento contractual. Esto es relevante para efectos de resaltar la
relación entre la voluntad del paciente (cuando cumple la función de integrar el consentimiento),
139
Temis S.A.. 1993, pág. 83. Citado por CASTAÑO DE RESTREPO, María Patricia. “El consentimiento informado del
paciente en la responsabilidad médica”, N° 21 Pág. 22. Ed. Temis, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1997.
140
Temis S.A.. 1993, pág. 89-90. Citado por CASTAÑO DE RESTREPO, María Patricia. “El consentimiento informado
del paciente en la responsabilidad médica”, N° 21 Pág. 23. Ed. Temis, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1997.
el contrato de prestación de servicios de la salud, y la responsabilidad contractual que puede
surgir entre quienes hagan las veces de partes en el contrato.
Pero aún suponiendo que la falta de una solemnidad conlleva a la inexistencia contractual
de un acuerdo verbal de voluntades, lo cierto es que si el médico, por su culpa, causa daño al
paciente, su responsabilidad de todas formas subsiste, pero será de naturaleza extra contractual.
La voluntad jurídica del paciente exteriorizada al inicio del contrato es suficiente para
facultar al médico o profesional de la salud a realizar todos los actos requeridos por aquel. En
consecuencia, la responsabilidad que pueda derivarse para las partes es generalmente
contractual.
Esta teoría se fundamenta en varios parámetros, de los cuales destacamos dos141:
1. El contrato de prestación de servicios de la salud, y en general cualquier nexo

profesional de la salud-paciente, se fundamenta en una relación de confianza. Por ello se explica
que el paciente, quien comúnmente no conoce de los pormenores de la salud, le confíe el manejo
de sus problemas al profesional que ha escogido para que le preste sus servicios.
2. Cuando el paciente busca a un profesional de la salud para que le preste determinado

servicio (médico, odontológico, etc.), lo hace persiguiendo su curación o el mejor manejo de sus
problemas de salud o la mayor certeza en un diagnóstico, entre otras finalidades. En
consecuencia, el paciente está facultando a ese profesional para realizar todo acto o
procedimiento tendiente a lograr ese objetivo.
Con relación a la confianza, debemos señalar que es cierto que ella debe ser uno de los
fundamentos de la relación médico-paciente y, en general, de la relación profesional-usuario del
servicio, pero esa confianza no es absoluta como para pensar que el paciente renuncia a su
derecho a saber cuáles tratamientos o procedimientos le pueden aplicar, en qué consisten, si son
invasivos o no y por lo tanto qué incomodidades le pueden generar, cuáles riesgos puede correr,
141
cuál es la incapacidad, etc. Tampoco puede afirmarse que en virtud de la confianza otorgada al
médico, el paciente renuncia a sus creencias y opiniones respecto de todo aquello. Como opina
Fernández Hierro142, el consentimiento inicial no es un consentimiento a priori y total.
Con relación al segundo argumento, consistente en predicar que el paciente con el

asentimiento emitido para la formación del contrato, tácitamente autoriza la práctica de todo
procedimiento tendiente a lograr el objetivo que lo llevó a contratar, tenemos que decir que
francamente lo encontramos insuficiente para justificar esta primera posición, aunque suele ser
frecuente que la finalidad perseguida por el paciente al establecer unas relación con un
profesional de la salud es lograr su curación. Aquí también debemos hacer distinciones: valdría
la pena preguntarnos si en todos los casos el paciente busca recuperar la salud por cualquier
medio y aún sacrificando otro interese y derechos.
El debate en torno a si la voluntad inicial del paciente faculta al médico para realizar todo
acto posterior tendiente a la curación o mejor manejo del problema de salud del paciente, debe
plantearse no poniendo en tela juicio la ética y la capacidad profesional con que se presta el
servicio ni la buena intención por parte del profesional (porque generalmente se da por
descontado que la tiene), ni la relación de confianza sino, si asiste o no al paciente el derecho de
tomar decisiones que puedan afectar su vida o su salud y la calidad de las mismas así tenga la
mayor confianza en el profesional que le atiende.
Haciendo abstracción del origen constitucional y supralegal que tiene la obligación de

contar con la voluntad del paciente para aplicarle cualquier tratamiento o procedimiento,
encontramos que uno de los argumentos jurídicos más contundentes que se pueden plantear para
rechazar aquella primera posición, lo constituye el artículo 13 de la Ley 728143 de nuestro país
(Código de Ética Médica), que impone como obligación al médico pedir el consentimiento del
142
Fernández Hierro, Responsabilidad civil médico-sanitaria, Pamplona, 1983 Págs. 51 y 52. Citado por CASTAÑO
DE RESTREPO, María Patricia. “El consentimiento informado del paciente en la responsabilidad médica”, N° 26.1
Pág. 42. Ed. Temis, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1997.
143
Ley 728: “Artículo 13. – Para efectuar cualquier procedimiento médico o quirúrgico que entrañe riesgo
(terapéutico convulsionante u otros) o que signifique mutilación (amputación, castración, etc.) el médico deberá
requerir el consentimiento del paciente o en caso de incapacidad mental o legal de éste de sus familiares o
apoderados responsables, lo que podrá exigir se haga por escrito o en presencia de testigo, salvo situaciones de
urgencia y ausencia de aquellos en que dentro de lo posible deberá contar con la aquiescencia de uno o mejor dos
médicos llamados en consulta”.
paciente para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que
puedan afectarlo física o psíquicamente, salvo en los casos en que no fuere posible.
Por lo tanto es necesario contar con la voluntad del paciente para aplicarle todo
procedimiento que pueda afectarlo física o psíquicamente, porque el consentimiento inicial para
perfeccionar el contrato no es suficiente para facultar al profesional para realizar todos los actos
de experto tendientes a lograr la finalidad perseguida por el usuario del servicio.
Podemos sustentar la necesidad de contar con la voluntad del paciente para aplicarle todo
procedimiento o tratamiento, a pesar de existir un consentimiento inicial entre las partes,
haciendo un símil con el “Mandato” donde podemos inferir que para estos efectos el paciente
hace las veces de mandante y el médico de mandatario. El paciente le encomienda al galeno el
manejo ordinario de su problema de salud, de acuerdo con lo informado previamente por el
experto ( mandato general), para la cual bastará el consentimiento inicial; pero, de requerirse la
aplicación de un tratamiento o procedimiento que pueda afectarlo física o psíquicamente, se
necesitará contar con su voluntad para poder aplicarla (mandato especial)144.
Aún en el caso de otorgarle el paciente a su médico la facultad inicial de hacer lo que más
le convenga, requerirá ser autorizado para alterar el curso normal del tratamiento, de acuerdo a
lo señalado por el parágrafo II del artículo 811 de nuestro Código Civil: “II. El mandatario no
puede hacer nada más allá de lo que se le ha prescrito en el mandato”.
En caso de extralimitación de funciones por parte del mandatario (médico o profesional de

la salud que se excede en sus facultades), habrá que determinar hasta que punto el exceso tiene
relación con el contrato, para determinar si la responsabilidad del mandatario sigue siendo
contractual o si puede quedar en la órbita de lo extracontractual.
Para tratar de entender por qué el médico o profesional de la salud debe contar con la
voluntad jurídica del paciente para aplicarle cada tratamiento o procedimiento que pueda
afectarlo físicamente o psíquicamente, acudimos a la teoría de la celebración de contratos
144
Código Civil Boliviano: “Artículo 810. – (Mandato General) I. El mandato general no comprende sino los actos
de administración. II. Si se trata de transigir, enajenar o hipotecar o de cualquier otro acto de disposición, el
mandato debe ser expreso. La facultad de transigir no se extiende a comprometer.”
sucesivos145. Es decir, como la relación profesional de la salud-paciente, generalmente se cumple
por etapas (examen clínico preliminar, diagnóstico, terapia, rehabilitación, etc.), para realizar
cada una de éstas etapas debe otorgarse un nuevo consentimiento. Así se evita que las
prestaciones a cargo de las partes sean indeterminadas al momento de celebrarse el contrato y,
por lo tanto, el profesional sabrá para que actos está facultado y cuáles son sus obligaciones; el
paciente también podrá saber las suyas, como por ejemplo, cuánto dinero se obliga a pagar por la
aplicación de un tratamiento.
Pero al recurrir a esta teoría no se tiene en cuenta que en el desarrollo de cada una de esas
etapas puede requerirse la aplicación de algunos procedimientos que al comienzo de las mismas
no se ven como necesarios, lo que nos sitúa en el mismo problema de la imprevisibilidad y de la
indeterminación de prestaciones del inicio de la relación contractual. Adicionalmente pensamos
que si dentro de la relación médico-paciente se puede deducir la intencionalidad de las partes de
establecer un vínculo continuado, no se justifica escindir esa relación en varios contratos cuya
menor solución de continuidad podría crear la confusión sobre la clase de responsabilidad que
podría generarse por las partes.
Al respecto Melennec señala: “...esta terapéutica o tratamiento es posterior al acuerdo

inicial de voluntades entre el médico y el paciente, con la emisión de sus respectivos
consentimientos, pero que no se puede descomponer esta relación médica en una serie de
contratos que se suceden el uno al otro, cuando la voluntad de las partes ha sido establecer, de
una vez por todas, una relación continuada, basándose, por supuesto, en una información
también continuada al paciente sobre la que basará su asentimiento a la terapia propuesta.”146
145
146
Citado por Javier Fernández Costales en El contrato de servicios médicos, Madrid, Ed. Civitas S.A., 1988, pág.
142. A su vez citado por CASTAÑO DE RESTREPO, María Patricia. “El consentimiento informado del paciente en la
responsabilidad médica”, N° 21 Pág. 23. Ed. Temis, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1997.
4.7. CONTRATO DE ADHESION147.
La relación médico-paciente es contractual. Existe una prestación consistente en la labor

profesional del médico, y una contraprestación que es la retribución económica por parte del
paciente.
Para el Derecho Civil el contrato médico, también denominado contrato asistencial, es

aquel que nace de la relación médico-paciente y consta de las siguientes características: oneroso,
personalísimo, es de tracto sucesivo y es consensual. Pero debido a las características de dicha
relación demostraré que el contrato naciente es de adhesión.
Uno de los rasgos distintivos de la contratación profesional es el carácter científico de la

prestación, en el que prevalece el saber del profesional. Ello implica el desarrollo de una
conducta científica y la aplicación de conocimientos y técnicas propios de la profesión.
Esta competencia específica en un área del conocimiento, de la que el paciente carece y

que capacita al facultativo para diagnosticar, pronosticar y prescribir, permite de por sí presumir
del contrato, proyectándose durante todo el desarrollo de la relación jurídica.
En efecto, la relación médico-paciente (en tanto vincula a un experto y a un profano en la

materia) se caracteriza por la gran brecha cultural que separa a ambos contratantes, acentuada
aún más por la complejidad del lenguaje técnico que impide un conocimiento claro y suficiente
acerca del contenido y alcance del contrato que se celebra.
El usuario de los servicios médicos, de ésta forma, padece un gran déficit informativo, y si
a ello le adicionamos la necesidad de asistencia médica, es evidente que queda en una situación
de desigualdad frente a la contratación, sobre todo si se tiene en cuenta que nos referimos a áreas
asociadas con lo más preciado de todo ser humano, como es su salud e integridad psicofísica.
147
CASTAÑO RESTREPO, WEINGARTEN, LOVECE, GHERSI. “Contrato médico y consentimiento informado”,
Capítulo II (Características fundamentales de la contratación profesional) Págs. 23-27. Ed. Universidad. Buenos
Aires, Octubre de 2001.
A ésta situación de minusvalía real y concreta debemos adicionarle la poderosa influencia
de la publicidad, que, lejos de cumplir una función orientadora, se convierte en un factor de
inducción a determinado comportamiento, cuando, al lograr que se obtenga una imagen
favorable, de bienestar, seduce a la realización de contratos de atención médica sin la debida
reflexión.
De éste modo, la publicidad se transforma en un instrumento que busca la contratación

como fin inmediato, y en el que el individuo es objeto de una manipulación que, al superar sus
defensas psíquicas, restringe su capacidad de pensar.
En un segundo plano, es necesario considerar el precedente estado de salud del paciente

que reclama asistencia y las sensaciones que la enfermedad despierta, que contribuyen a acentuar
la desigualdad.148
El individuo enfermo, temeroso por su salud y quizá por su vida, se presenta con
frecuencia como débil, desvalido, dependiente y fácilmente manipulable por el profesional, en
cuya actuación confía y que determina que el enfermo se ponga en sus manos149, lo que provoca
una conducta de sumisión del paciente frente al médico. Es sabido que cualquier enfermedad,
por mínima que sea, sume al sujeto en un estado de indefensión y debilidad psíquica, colocando
al profesional en una situación de poder150.
Este condicionamiento subjetivo-objetivo está en situación de conexidad con otro factor

trascendental: la influencia psicológica de la confianza en el profesional, no solamente a partir
de sus cualidades específicas, como, por ejemplo, su prestigio profesional y la consecuente
confianza que genera, que influye decisivamente en la eficacia terapéutica, sino que además se
convierte, por distintos mecanismos psicológicos, en parte esencial del proceso curativo, y es
considerado ante todo como el principal agente terapéutico, ya que es quien promueve y dirige la
curación del enfermo.
148
LLAMAS POMBO, Eugenio. “La responsabilidad civil del médico”. Pág. 150, nota 156. Ed. Trivium. Madrid 1988
149
Gitrama González, M.: “En la convergencia de dos humanismos: Medicina y Derecho. Sobre el contrato de
servicios médicos”. Pág. 279. Ed. ADC, 1977. : ”El médico tiene la autoridad que significa garantía de ser veraz y
estar en lo cierto. De ahí lo persuasivo de su posición, de consuno autoritaria y balsámica, apta para lograr de su
paciente un insight psicoterapéutico, una comprensión definitiva de su situación y de sus posibilidades de cura”.
150
GALBRAITH, John K. “La anatomía del poder” Ed. Plaza y Janes. Madrid, 1985.
Las acciones del facultativo tienen un fin y un objetivo que es curar, paliar y/o mejorar la
calidad de vida del paciente, pero la confianza depositada por el paciente en el profesional que lo
asiste es fundamental ya que en sí misma es curativa.
En suma: las características reseñadas ponen de manifiesto la asimetría jurídica,

psicológica y científica de los contratantes, con un mayor poder de imposición del médico sobre
su paciente. Ello lleva a la necesidad de atender a éstos factores desequilibrantes de la relación
profesional, pues tienen una importancia determinante en la valoración de la eficacia jurídica del
consentimiento.
Todas éstas razones nos llevan a concluir que el modelo prevalente del contrato de
servicios médicos es el de adhesión.
Las especiales características descritas se alejan del modelo contractual paritario

concebido como un acuerdo entre iguales que tienen similar poder de negociación, en libertad.
En cambio, el contrato estructurado con las condiciones antes señaladas no es ya el

resultado de una decisión libre y voluntaria que el consentimiento implica y poco tiene que ver
con la igualdad de los sujetos contratantes que la teoría contractualista postula, sino que es
expresión de la superioridad sociocultural del facultativo sobre el paciente.
Desde la segunda mitad del siglo XX, juntamente con los contratos masificados, que
aparecen como respuesta a una forma de producción y comercialización, coexisten los contratos
de adhesión individual, que son los contratos típicos que se celebran con profesionales, y que
reposan fundamentalmente en la desigual posición jurídica en que quedan situadas las partes.
Es ésta posición asimétrica, de desigualdad, en la que el paciente asume el rol del más
débil frente al poder científico del facultativo desequilibrante de la relación contractual, la que
nos permite encuadrarla dentro de esta moderna estructura de adhesión de modalidad individual.
El resultado es que en éstos contratos de adhesión desaparece la libertad de configuración
del contenido del contrato, eminentemente científico. Surge aquí la figura del asentimiento151,
por el cual el profesional propone y el paciente, al no estar científicamente capacitado para
calificar el contenido y tomar decisiones, se limita a aceptar esa situación.
La diferencia es esencial, pues al no estar presentes los requisitos previos del

consentimiento, carecen de la fuerza vinculante propia de los contratos de negociación
individual, encontrándose sujetos a revisión judicial.
4.8. LA DECISIÓN DEL PACIENTE COMO DERECHO

PERSONALÍSIMO. 152
Los derechos personalísimos son una conquista del ser humano desde su “esencia"153, de
muy reciente data. Por otra parte, como consecuencia de largas investigaciones y de la
revolución de la medicina tecnológica, se ha posibilitado, por un lado, el “reemplazo” de ciertos
órganos vitales –que genera una mayor esperanza de vida para la humanidad-, lo que sin duda
depende de la solidaridad de otros seres humanos que estén dispuestos a donar dichos
154
órganos , y, por otro, la supervivencia por medios mecánicos a la espera de una evolución
favorable (v. gr., los estados de profunda inconsciencia, también denominados “situación
vegetativa”).
151
LIPARI, Nícolo. “Derecho privado. Un ensayo para la enseñanza”. Pág. 336. Publicaciones del Real Colegio de
España, Zaragoza, 1989. “No se trata de un acto volitivo, sino de un hecho meramente cognoscitivo de una de las
partes. En otros términos, faltaría en tales hipótesis la formación de un verdadero y propio acuerdo en sentido
técnico-jurídico”
152
CASTAÑO RESTREPO, WEINGARTEN, LOVECE, GHERSI. “Contrato médico y Consentimiento Informado”.
Capítulo VII, págs. 79-91. Editorial Universidad, Buenos Aires, 2001.
153
VERGARA, Leandro: “Derechos personalísimos, distinción con los derechos individuales”, en Ghersi, Carlos A.:
“Derecho Civil. Parte General”, pág. 198. 2ª ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993.
154
GHERSI, Carlos A. “Responsabilidad por prestación medico – asistencial”, Cap. IX “Responsabilidad médica por
extirpación, implantes y trasplantes de órganos”, pág. 265. 2ªEdición. Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1993.
4.8.1. FUNDAMENTOS ÉTICOS
T. Beauchamp y J. Childress155 en su teoría principialista, aceptan cuatro principios prima

facie íntimamente relacionado: No Maleficencia, Beneficencia, Autonomía y Justicia.
El objetivo genuino de la acción médica es el alivio, el servicio del paciente. Desde la

época hipocrática y a través de su “primum non nocere”, la medicina define el principio de no
maleficencia.
Tradicionalmente la relación médico-paciente se ha caracterizado por un tipo de relación

paternalista156. El papel del médico era el del "padre bueno" que sabía lo que era mejor para sus
hijos (inmaduros-incapaces) y les decía lo que tenían que hacer, aunque estos no estuvieran de
acuerdo con ello. En este tipo de relación el médico ordenaba y el paciente obedecía. Aquél tenía
como deber fundamental el de beneficiar a éste, aun en contra de su voluntad. Es decir, la
relación sanitaria estaba marcada fundamentalmente por el principio de Beneficencia, al margen
del de autonomía.
Lo anterior se comprende si tenemos en cuenta que la relación médico-paciente ha estado

determinada, hasta hace bien poco, por la doctrina naturalista de la Grecia clásica, que
adjudicaba al enfermo, por el hecho de serlo, una deficiencia (física y moral) que le apartaba del
orden natural y le hacía sujeto incapaz. El médico "bueno" tenía por tanto, el deber de restaurar
ese orden natural perdido, por la presencia de enfermedad, situación que incapacitaba moral y
físicamente a la persona.
La obligación de optar por conductas encaminadas a lograr el alivio del paciente, expresa
el principio de beneficencia, a la cual caben las siguientes categorías:
1- Lo médicamente beneficioso (mejoría física del paciente);
155
Beauchamp T y Childress J. Principles of biomedical ethics. New York, Oxford University Press, 1989.
156
Gracia D. "La relación clínica". Revista. Clínica Española. Vol. 191. Nº 2, junio, 1992.
Simón Lorda P. “El consentimiento informado y la participación del enfermo en las relaciones sanitarias".
Medifam. Vol. 5. Nº 5. Sept-Oct. 1995.
2- Lo que el paciente considera beneficioso;
3- Lo que es beneficioso para los seres humanos como tales;
4- Lo que es beneficioso para los seres humanos como seres espirituales.
Tras el reconocimiento de los derechos de los enfermos157 , se empieza a aceptar que en el

marco de la relación clínica, hay que tener en cuenta la voluntad y la opinión del paciente. Es
decir, se introduce un nuevo principio ético en la relación médico-paciente; el principio de
Autonomía. El paciente es un sujeto moral autónomo y tiene el derecho de elegir, entre las
opciones que se le presentan, y decidir en todo lo que le compete relacionado con su salud e
integridad física.
El principio de autonomía reconoce la individualidad del paciente, de su unicidad como

persona, de su alteridad. Todo sujeto es dueño y responsable de las acciones y decisiones que
tome. Las determinaciones respecto de su salud son de su incumbencia exclusiva y
personalísima siempre que no afecte a terceros (obligatoriedad de cumplir planes de
vacunación).
Los tres requisitos básicos que deben ser satisfechos para que pueda hablarse de
autonomía son: a) la acción autónoma no puede ser forzada; b) el sujeto debe tener acceso a
opciones reales; y c) poseer la información relevante.
El Manual de Ética y Deontología del cirujano de la Asociación Argentina de Cirugía en

la versión de 1996 dice al respecto: …“El respeto por la autonomía del paciente, fundamenta el
consentimiento por el cual el enfermo, debidamente informado, manifiesta la aceptación de las
propuestas diagnósticas o terapéuticas. La información, sustancia del conocimiento debe ser
brindada al paciente o a sus familiares directos utilizando términos simples y comprensibles,
adaptados a la condición cultural y anímica de cada caso”.
157
Gracia D. "Fundamentos de Bioética". Ed. EUDEMA. Madrid, 1989.
El respeto de la autonomía del paciente, obliga a honrar al paciente como ser libre,
informarle de los riesgos y conveniencias del proceder. Contribuye para crear una comunidad
terapéutica donde la verdad amalgama a ambos sujetos. Los conceptos bioéticos pueden ser
considerados de manera objetiva, como procede el científico ocupado del mundo físico o
mensurado de acuerdo con los sentimientos de los actores y de la sociedad que los cobija, dando
lugar a juicios éticos y conductas morales cuya aplicación puede pretenderse universal o relativa
a diversas sociedades y épocas.
El principio de justicia fundamenta la pretensión de que se brinden a todos los individuos

las mismas oportunidades de lograr la atención médica que necesiten. La concepción clásica al
respecto se refiere a dar “a cada uno lo suyo”. Cada cultura ha interpretado el principio e incluso
algunos discriminan las enfermedades o daños como “azares” (accidentales) o “determinaciones
personales” (v.g.: neoplasia de pulmón y hábito de fumar). Se plantean dilemas morales respecto
de la determinación de la carga correspondiente al cuánto, cómo y cuándo de la atención por
brindar, subrayadas por la aparición del derecho a la salud, hallándose en discusión planteos
filosófico – políticos con tintes economicistas de diverso tono.
4.8.2. LA CONCEPCIÓN AXIOLÓGICA DE LOS DERECHOS

PERSONALÍSIMOS.
Uno de los derechos personalísimos de mayor importancia y trascendencia es el de

disposición del propio cuerpo158 y el derecho a la vida y a la muerte digna o, dicho en otros
términos, el derecho humano fundamental al no sufrimiento como parte de una vida digna, desde
el momento en que adquiere jurídicamente el dominio de sí hasta su último acto (la disposición
sobre su vida y respecto de su cadáver: v. gr., el derecho de cremación).
Resulta claro, entonces, que el esencial derecho de disposición de la propia vida, del
cuerpo y del cadáver es un derecho humano personalísimo.
158
CIFUENTES, Santos. “Elementos de Derecho Civil. Parte General”. Pág. 59 y ss. Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993.
GOLDENBERG, Isidoro. “Daño a los derechos de la personalidad”, en “Derecho de Daños”, Obra homenaje al Dr.
Jorge Mosset Iturraspe, Pág. 335. Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1989.
4.8.3. DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA
PERSONALIDAD
Una persona autónoma es un individuo que tiene la capacidad de deliberar sobre sus fines
personales, y de obrar bajo la dirección de esta deliberación. Respetar la autonomía significa dar
valor a las consideraciones y opciones de las personas autónomas, y abstenerse a la vez de poner
obstáculos a sus acciones a no ser que éstas sean claramente perjudiciales para los demás.
Mostrar falta de respeto a un agente autónomo es repudiar los criterios de aquella persona, negar
a un individuo la libertad de obrar de acuerdo con tales criterios razonados, o privarle de la
información que se requiere para formar un juicio meditado, cuando no hay razones que
obliguen a obrar de este modo159.
Este derecho se encuentra consagrado en diferentes documentos legales y

constitucionales, tanto en nuestro país como en otros de nuestro continente:
1) En el artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de

diciembre de 1948:
“Artículo 22. - Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad
social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta
de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos,
sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.
2) En la Carta de Derechos del Joven en Puerto Rico (Ley Núm. 167 de 26 de julio de
2003)
“Artículo 3. Política Pública.- Se crea la Carta de Derechos del Joven del Estado Libre
Asociado de Puerto Rico, con plena conciencia y responsabilidad de lograr el máximo
desarrollo y bienestar pleno de la juventud desde sus 13 hasta 29 años de edad, y sin menoscabo
de las leyes vigentes tendrá los derechos que aquí se establecen y le son conferidos.
159
Extraído del “Informe Belmont”.
1. Carta de Derechos.
Sección 5. - LIBERTAD DE EXPRESIÓN. Los/las jóvenes tienen derecho al libre

desarrollo de la personalidad, la libertad de conciencia, diversidad política, la expresión de sus
identidades, modos de sentir, pensar y actuar conforme a los valores culturales y sociales
garantizando la paz, seguridad y sosiego de la sociedad puertorriqueña”.
3) En el artículo 6, parágrafo II de la Constitución Política del Estado de BOLIVIA:
“Articulo 6. II. La dignidad y la libertad de la persona son inviolables. Respetarlas y

protegerlas es deber primordial del Estado.
4.8.4. DERECHO A LA SALUD
La Organización Mundial de la Salud (O.M.S.) con sede en Ginebra, Suiza, define la salud
como: "Un completo estado de bienestar físico, mental, emocional y espiritual, en constante
equilibrio a través de la vida de los seres humanos".
Según esta definición, la salud es un derecho inalienable para todos los seres humanos que
habitan el planeta Tierra. Les corresponde a los gobiernos de todos los países del mundo, el que
se defina aquellas políticas públicas a seguir y que se desarrollen las estructuras idóneas para que
se garantice la accesibilidad a los servicios de salud a la población en general.
La prestación de servicios de salud debe dirigirse a todos aquellos grupos o comunidades

representativas de una sociedad como tal.
4.8.5. DERECHO A RECIBIR INFORMACIÓN
El paciente tiene derecho a una completa información, en términos claros concernientes a

su diagnostico, tratamiento y pronostico, incluyendo información acerca de beneficios,
tratamientos alternativos, riesgos y posibles complicaciones. Cuando no sea posible o
médicamente recomendable el informar al paciente, la información debe ser dada a su
representante.
Si el paciente tiene problema para escuchar u otro problema especial, o habla otro idioma,
se deberá tener cuidado de lograr que el paciente entienda toda la información necesaria.
Excepto en emergencias el doctor debe obtener los consentimientos necesarios antes de

comenzar cualquier procedimiento o tratamiento o ambos.
El paciente tiene el derecho de rechazar lo propuesto por el médico, el cual deberá

informarle su derecho a rechazar cualquier medicamento, tratamiento o procedimiento dentro de
los límites legales.
Si el paciente rechaza, será informado de los posibles riesgos médicos de este rechazo.
El paciente tiene derecho a que un miembro de su familia o su representante y su propio

doctor sean notificados prontamente de su admisión al centro médico.
El paciente tiene derecho a preguntar sobre información contenida en su historia clínica en

una manera oportuna.
El paciente tiene el derecho de recibir información acerca de su problema de salud lo mas

pronto posible en el curso de su hospitalización. Debe ser informado de cómo será tratado su
problema, si el tratamiento será doloroso y por cuanto tiempo durará.
El paciente tiene derecho de cambiar sus médicos tanto general como especialista si otros
médicos calificados están disponibles.
4.9. CUANTIFICACIÓN DE LOS DAÑOS POR MALA
PRAXIS MÉDICA160
Dentro de las características propias o más comunes de la responsabilidad civil médica,

podemos dedicar un punto al tema de la cuantificación de los daños ocasionados por un acto
médico antijurídico y culpable.
No es que los daños ocasionados por los médicos merezcan un tratamiento especial
distinto al común de los casos. Lo que sucede es que por lo general, y obviamente, siempre que
recaiga condena, los perjuicios a indemnizar tienen características comunes que suelen
presentarse en la generalidad de los casos.
Así por ejemplo, en la inmensa mayoría de los casos, por no decir en todos, cuando está
en juego la responsabilidad civil de los profesionales de la salud, es por que se han causados
daños a la persona, y como es sabido, el capítulo de los daños a las personas es uno de los más
conflictivos del Derecho de Daños.
4.9.1. CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO POR OMITIR EL

CONSENTIMIENTO INFORMADO.
En materia de Consentimiento Informado, uno de los problemas que se presenta es el

referido a la extensión del resarcimiento, es decir al daño que debe ser reparado en caso de que
el paciente haya sido intervenido o tratado sin que previamente se le haya requerido el
Consentimiento Informado.
Es que la omisión de obtener el Consentimiento Informado, si bien constituye una afrenta

a la autonomía del paciente y como tal una lesión a los derechos de la personalidad, ello no
quiere decir que los médicos hayan causado el daño pues la lesión no obedece a culpa de los
profesionales sino que constituye un riesgo propio (caso fortuito) de esa intervención. En estos
160
Dr. ROBERTO A. VASQUEZ FERREYRA (de nacionalidad española), perteneciente a la SIDEME (Sociedad
Iberoamericana de Derecho Médico)
casos bien se puede decir que no existe relación de causalidad adecuada entre la no obtención del
consentimiento informado y el resultado final que obedece al riesgo propio del tratamiento. Y
sabemos que no corresponde indemnizar aquellos daños que no guarden un nexo adecuado de
causalidad con la conducta de aquél a quien se imputa la responsabilidad.
En todo caso, la indemnización podrá fijarse teniendo en cuenta que la lesión ha recaído
sobre un derecho de la personalidad al que podemos llamar como de autodeterminación. Pero
obviamente que no es lo mismo indemnizar el resultado final o el daño final sufrido por el
paciente como consecuencia del tratamiento médico (aún cuando no haya habido culpa
profesional) que indemnizar la lesión al derecho a la autodeterminación.
En definitiva, de lo que se trata, es de averiguar cómo juega la responsabilidad médica de

los profesionales cuando si bien han realizado su actividad médica en forma intachable desde el
punto de vista científico-técnico, el único reproche que se les puede hacer es el de no haber
informado debidamente al paciente y obtenido su consentimiento.
Incluso los médicos pueden llegar a probar a través de una pericia psicológica, que el
paciente de haber sido correctamente informado y haberse obtenido así su consentimiento,
igualmente se hubiera sometido a dicha práctica. De esta manera aún acreditada la ausencia del
consentimiento informado, no podría generarse responsabilidad alguna.
En este sentido el Tribunal Supremo Español, en sentencia del 23 de abril de 1992 tiene
establecido que ". la no advertencia al paciente de los riesgos de la intervención y sus
alternativas hace que sea el cirujano quien asuma los riesgos por si solo, en lugar del paciente o
de la persona llamada a prestar su consentimiento tras una información apropiada". De esta
jurisprudencia se deduce que al no haberse desarrollado adecuadamente la información,
corresponde a los profesionales cubrir las responsabilidades que la intervención conlleve.
No existe fundamento jurídico alguno para trasladar los riesgos de un acto médico en el
paciente al profesional, por el solo hecho de que éste no haya obtenido el consentimiento
informado del primero.
En sentido semejante al que propiciamos, Castaño de Restrepo afirma que "en nuestro
concepto, el nexo de causalidad entre el hecho culposo - es decir la aplicación del tratamiento o
procedimiento no informado adecuadamente o no asentido debidamente por el paciente o por
sus responsables (violación de reglamentos, imprudencia) -, y los daños generados por él,
corresponde probarlo al paciente, si nos atenemos a los principios tradicionales de la
responsabilidad civil médica o por la prestación de servicios de la salud... Será el juez en cada
caso quien debe evaluar la credibilidad de la versión del paciente al afirmar que, de haber
sabido los riesgos u otros aspectos relacionados con el tratamiento o procedimiento y de
habérsele preguntado sobre la aplicación del mismo, lo hubiese rechazado".
En todo caso, corresponderá también evaluar (incluso a través de prueba pericial

psicológica) cual hubiera sido la decisión del paciente de haber sido correctamente informado y
teniendo por supuesto en cuenta las particularidades del caso (gravedad de la enfermedad,
urgencia del tratamiento, etc. Con esto quiero decir que el médico puede intentar probar que de
haber informado correctamente al paciente, éste hubiera dado su consentimiento para el acto
médico en cuestión.
Por supuesto que tampoco se puede perder de vista la situación en la que probablemente
se encontraría el paciente de no haber sido asistido, aún cuando dicha asistencia no ha sido
prestada previo a la obtención del Consentimiento Informado.
De todas maneras, siempre se debe tener presente que el Consentimiento Informado no

legítima conductas negligentes.
Otro problema que puede presentar el tema propuesto es el del hallazgo médico. Este se
presenta cuando en el curso de una intervención quirúrgica, el cirujano encuentra que el paciente
tiene otra dolencia que requiere también su intervención, siendo que ésta última no era conocida
por el paciente y por supuesto no pudo haber sido informado al respecto ni mucho menos dado
su consentimiento.
La solución es extremadamente casuística. En su búsqueda habrá que tener especialmente

en cuenta el criterio de beneficencia según el cual el médico debe hacer todo lo que esté a su
alcance para sanar al paciente, sumado al respeto por la autonomía de éste y a la urgencia de la
nueva intervención.
De todas maneras siempre queda el recurso de consultar a los parientes del paciente que
muchas veces se encuentran esperando fuera del quirófano ó esperar a obtener un nuevo
Consentimiento Informado del paciente si el caso no reviste urgencia.
La jurisprudencia francesa considera que cuando en el curso de una intervención

quirúrgica consentida, aparecen circunstancias nuevas que hacen ineludible y urgente una actitud
terapéutica distinta, que no permiten diferirla para una fase posterior, el médico está legitimado y
obligado, en el interés del paciente, a continuar y variar en su caso, el tratamiento inicialmente
previsto, lo que en este caso resulta vital y, por ende, urgente e inaplazable.
4.9.2. LA CUANTIFICACIÓN DE LA PÉRDIDA DE CHANCE
La pérdida de una oportunidad o chance constituye una zona gris o limítrofe entre lo cierto
y lo incierto, lo hipotético y lo seguro; tratándose de una situación en la que media un
comportamiento antijurídico que interfiere en el curso normal de los acontecimientos de forma
tal, que ya no se podrá saber si el afectado por el mismo habría o no obtenido una ganancia o
evitado una pérdida de no haber mediado aquél; o sea que para un determinado sujeto había
probabilidades a favor y en contra de obtener o no cierta ventaja, pero un hecho de un tercero le
ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades.
La chance es la posibilidad de un beneficio probable futuro que integra las facultades de

actuación del sujeto, conlleva un daño aún cuando pueda resultar dificultosa la estimación de su
medida. En esta concurrencia de factores pasados y futuros, necesarios y contingentes existe una
consecuencia actual y cierta. A raíz del acto imputable se ha perdido una chance por la que debe
reconocerse el derecho a exigir su reparación. La doctrina aconseja efectuar un balance de las
perspectivas a favor y en contra. Del saldo resultante se obtendrá la proporción del
resarcimiento. La indemnización deberá ser de la chance y no de la ganancia perdida.
En el terreno médico el profesor francés Chabas ejemplifica con un caso típico: "Una
mujer sufre hemorragias uterinas. El médico consultado no diagnostica cáncer, no obstante
signos clínicos bastante netos. El médico se obstina. Cuando la paciente finalmente consulta a un
especialista es demasiado tarde: el cáncer de útero ha llegado a su estadio último. La enferma
muere. No podría decirse que el primer médico mató a la paciente. Ella hubiese podido, aún
tratada a tiempo morir de cualquier manera (la estadística da el coeficiente abstracto de chances
de curación de un cáncer tomado en su origen). Si se considera que el perjuicio es la muerte, no
se podría ni siquiera decir que la culpa del médico ha sido una condición sine quanon de ella.
Pero obsérvese que la paciente, comprometida en un proceso de muerte, tenía chances de
sobrevivir y la culpa médica hizo perder esas chances... También se trata de chances perdidas
cuando un enfermo tiene posibilidades de sanar mediante un tratamiento o una operación
correcta. La estadística, evidentemente abstracta, indica cuáles son esas chances. Por culpa del
médico, por ejemplo, por un error en la operación, la enfermedad deviene definitiva. En todos
estos casos, la situación final (muerte, enfermedad definitiva) no puede serle imputada al agente,
porque hay dos causas posibles: una causa natural o su culpa, y no se sabe cuál es la verdadera...
Cuando el perjuicio es la perdida de una chance de supervivencia, el juez no tiene la facultad de
condenar al médico a pagar una indemnización igual a la que se debería si él hubiese realmente
matado al enfermo".
En muchos de estos casos lo que lamentablemente mató al paciente fue su propio estado
de salud y no el accionar médico, aún cuando este haya sido negligente.
Por ello lo que correspondería determinar - en el peor de los casos - a los efectos de la
indemnización es la chance de curación o de sobrevida que le fue privada al paciente por el
accionar eventualmente irresponsable del demandado. Pero siempre teniendo en cuenta que la
muerte, igual pudo haber ocurrido en tiempo más o menos prematuro a causa del mal
preexistente.
Obviamente que la indemnización por pérdida de chances será siempre inferior a la que
corresponda al padecimiento final que sufre el paciente como consecuencia del desarrollo de la
enfermedad que lo aqueja.
En estos casos, el dictamen pericial cobra singular importancia, sobretodo en cuanto
deberá determinar cuál era la expectativa de curación que tenía el paciente de no haber existido
negligencia por parte de los médicos.
4.9.3. INCAPACIDADES PREEXISTENTES
Un tema muy importante a la hora de cuantificar los daños en los casos de responsabilidad
civil médica es el de las eventuales incapacidades preexistentes.
Decimos que es común que el paciente posea una incapacidad previa por cuanto en
muchos casos de responsabilidad médica, el motivo que ha generado el acto médico es
precisamente la atención de esa incapacidad previa.
El problema se presenta cuando existiendo esa incapacidad previa, ella no es tenida en

cuenta por el tribunal al momento de cuantificar el perjuicio.
4.10. DISCRECIONALIDAD CIENTÍFICA 161
La actividad médica conlleva un alto grado de incertidumbre, dada la gran complejidad

del organismo (causa de la víctima) y sus distintas reacciones. Difícilmente pueda el médico
ordenar un tratamiento con certeza absoluta acerca de su resultado, precisamente por la
intervención de distintos factores y riesgos que le son ajenos y que impiden asegurar una
determinada evolución. De allí que las actuaciones diagnósticas, terapéuticas y pronósticas sean
con frecuencia afectadas en condiciones de incertidumbre más que de certeza.
Debe tenerse en cuenta además que el médico actúa sobre un hecho inicial que el paciente
trae y que es su propia enfermedad: causalidad natural, y que de ordinario la consecuencia de su
evolución es irreversiblemente el daño, en cualquiera de sus formulaciones, esto es, dolor,
lesiones y hasta el fallecimiento.
161
CASTAÑO RESTREPO, WEINGARTEN, LOVECE, GHERSI. “Contrato médico y consentimiento informado”.
Capítulo III, págs. 29-41. Ed. Universidad, Buenos Aires, Octubre de 2001.
Existen distintos tipos lógicos de conducta médica.
a) Discrecionalidad: posibilita la elección entre las técnicas aceptadas por la ciencia

(presupuesto objetivo) conforme a una adecuación de la naturaleza de la patología a las
características del paciente y a los recursos materiales y económicos existentes (presupuesto
subjetivo).
b) Arbitrariedad: es la elección que carece de rigor científico. Se actúa dentro del marco
de la ciencia médica, pero sin considerar las circunstancias condicionantes del paciente y su
patología.
c) Autoritarismo: elección basada en la presunta autoridad del profesional, como única

razón, y sin relación con los postulados científicos.
4.10.1. ALTERNATIVAS EN LA PRÁCTICA MÉDICA
Dentro de esa situación objetivo-científica, el profesional goza de una amplia libertad -

como consecuencia de su independencia intelectual- que le permite, sobre la base de un saber
actualizado, optar entre distintos caminos alternativos, científicamente posibles, para actuar
sobre determinada patología.
En éste sentido, la doctrina y jurisprudencia extranjera (Canadá y Estados Unidos)

sostiene que la alternativa estratégico-científica del abordaje involucra un concepto que es del
dominio de la ciencia médica y no de la jurídica y por consiguiente ajena al debate judicial,
quien sólo debe resguardar pautas de razonabilidad jurídica y ejercicio regular de los derechos:
“sólo genera responsabilidad del médico si su conducta implica un abuso, sometiendo al
paciente a un riesgo ilegítimo o que implique una desviación de la finalidad curativa. Así como
la libertad de tratamiento reconocida a los médicos no puede ser limitada por ninguna
prescripción legislativa o reglamentaria, tampoco puede ser considerada como una permisión
de un ejercicio abusivo”162.
162
OMS: “Programme Europeen de Legislation Sanitaire”, Comité Consultatif. Pág. 4. Lyon, 11-13 Juin, 1985.
“Rev. D’Etat”, pág. 387, 25 Juin 1985.
Cada ciencia tiene su propio campo y sus principios científicos deben ser admitidos por el
Derecho; por ende, son vinculantes para el magistrado. Es decir, se encuentran legitimados
científica y jurídicamente, pues el juez carece de capacidad para comprender el contenido
específico de la medicina, que, como ciencia, tiene su propia lógica y sus particulares métodos
de investigación.
Estos caminos alternativos constituyen una base científica objetiva para que el médico
evalúe su aplicación a determinada patología. Una enfermedad puede ser objeto de varios
tratamientos, todos con valor terapéutico, y no puede exigírsele al médico la sujeción a un
método en particular163. Lo importante es que el método o tratamiento debe aparecer
objetivamente como uno de los considerados para esa enfermedad, de acuerdo con las reglas de
la ciencia médica164 para casos similares descritos en obras científicas, y del cual pueden
esperarse determinados resultados.
La decisión se toma conforme a un saber médico objetivo e involucra la utilización de

terapias habitualmente reconocidas por la ciencia médica, abandonando aquellas técnicas o
métodos en desuso, extraños o peligrosos, acorde con el desarrollo científico (referenciado al
espacio geográfico de su actuación).
Una vez evaluada la posibilidad objetiva en abstracto, el médico debe, en un segundo

paso, producir la adecuación subjetiva de aquellos caminos científicos, no solo en función de la
patología, sino teniendo presentes además las circunstancias condicionantes del paciente, su
estado de salud, aspectos económicos, culturales, etc., que influyen y limitan el accionar
profesional.
Dado que éste proceso no involucra aspectos técnicos-científicos en sentido estricto,

puesto que no es la idoneidad del método lo que está en discusión sino su razonabilidad, cae
dentro del control del magistrado y es posible su análisis judicial, para establecer si se ha
quebrantado o no el deber de adaptación exigible en una situación de hecho concreta conforme a
las circunstancias de persona, tiempo y lugar.
163
MEMETEAU, Gerard. “La responsabilité civile médicale en Droit Comparé francais et quebecois”. Université
Mc Gill, Montreal, 1990.
164
BARREIRO, Agustín Jorge. “La imprudencia punible en la actividad médico-quirúrgica”. Ed. Tecnos. Madrid 1990.
4.10.2. LAS CAUSAS DEL DAÑO: LA PATOLOGÍA, EL
MÉDICO Y EL ENTORNO
De los tres supuestos, sólo los de arbitrariedad y autoritarismo pueden dar lugar a que el
daño acaecido sea atribuido a la responsabilidad del profesional. Por el contrario, si el médico
obra dentro de la discrecionalidad científica, tanto en su aspecto objetivo como en el subjetivo,
esa conducta no puede ser considerada jurídicamente como antecedente de un resultado dañoso a
fin de efectuar la atribución de responsabilidad (independientemente de que el daño pueda
“resultar efectivamente” de esa conducta médica, pues entonces se tratará de un supuesto de
revisión científica, ya que rompió con la causalidad-saber)
De aplicarse una conducta científicamente adecuada, ésta nueva relación de causalidad

que el médico inicia puede culminar:
a) con la obtención de la finalidad esperada, en cuyo caso se corta la causalidad provocada

por la enfermedad;
b) con el acaecimiento del daño que se produce por el curso irreversible de la enfermedad,
es decir que el tratamiento resulta inocuo y el accionar del médico deviene irrelevante en el
proceso causal de la patología, la que igualmente hubiera sucedido sin su intervención. En ese
caso, su accionar no está ligado causalmente con el diagnóstico o con el tratamiento aplicado, ya
que no tiene ninguna incidencia en la producción de la consecuencia, lo que hace que el daño sea
asumido por el paciente, que es quien introdujo la verdadera causa.
El resultado lesivo no puede serle atribuido a su acción u omisión, sino a la propia

causalidad natural del paciente (su enfermedad) o a condicionantes tecnológicos, económicos,
regionales, etc., es decir que se desplaza la causa y se la coloca fuera del accionar médico.
El paciente asume entonces el riesgo de su enfermedad y también el riesgo del

tratamiento, realizado con condicionantes inadecuados no dependientes del médico165.
165
Ello no quiere decir que pueda ser atribuidos al ente asistencial, hospitalario o sanitario, a la empresa de
medicina prepaga, etc.
En cambio, el obrar profesional que se aparta de los parámetros de la ciencia médica no
detiene la causalidad. Es el médico quien, a través de un comportamiento arbitrario o autoritario,
introduce causalidad (por acción u omisión) en la generación del daño, que aparece así como la
consecuencia natural y necesaria de su conducta impropia.
Puede apreciarse que lo que cobra significación en la causalidad médica es la incidencia

de la conducta del profesional en la producción de un daño, pues éste excluye como hecho
generador a aquellos comportamientos que no tengan relevancia en el resultado. Es que la
verificación del nexo causal no se agota en un mero enlace material o físico entre un hecho
antecedente y un resultado consecuente, sino que es preciso que esa acción sea científicamente
idónea para producirlo. Ello por cuanto, en materia de responsabilidad médica, el profesional no
solo tiene una obligación de acción, sino que su actuación debe tener además un contenido
científico objetivo y subjetivo.
Esta línea de razonamiento nos lleva a afirmar que no hay resultado dañoso reparable si su
causa ha sido un obrar discrecional, en la medida en que se verifica una adecuación causal de la
ciencia con el obrar médico, en todas sus fases de actuación, por lo que el daño se coloca fuera
de su ámbito.
4.11. CONSENTIMIENTO INFORMADO
Se ha dicho que el Consentimiento Informado implica una declaración de voluntad

suficiente efectuada por un paciente, por la cual, luego de brindársele una suficiente información
referida a la dolencia, al procedimiento o intervención que se le propone como médicamente
aconsejable, éste decide prestar su conformidad y someterse a tal procedimiento o
intervención166.
La edición de 1984 del Manual de Ética del Colegio de Médicos Americanos define al
Consentimiento Informado de la siguiente manera: "El Consentimiento Informado consiste en la
explicación a un paciente atento y normalmente competente de la naturaleza de su enfermedad,
166
HIGHTON Elena I. y WIERZBA Sandra M. "La relación médico-paciente: el consentimiento informado" pág. 11.
Ed. Ad-Hoc, 1991.
así como del balance entre los efectos de la misma y los riesgos y beneficios de los
procedimientos terapéuticos recomendados, para a continuación solicitarle su aprobación para
ser sometido a esos procedimientos. La presentación de la información al paciente debe ser
comprensible y no sesgada; la colaboración del paciente debe ser conseguida sin coerción; el
médico no debe sacar partido de su potencial dominancia psicológica del paciente".
En cuanto a la obtención del Consentimiento Informado, debe partirse de la base de la

ignorancia del paciente y de ahí que el médico no debe esperar a ser interrogado por el paciente
sino que la información debe fluir de él.
El médico deberá también cuidarse de manipular al paciente. Ello le resulta en principio

relativamente fácil pues goza de una posición de superioridad que viene dada por sus
conocimientos.
El Consentimiento Informado de los pacientes es por un lado una manifestación del

principio de autonomía personal aplicado al campo de las relaciones médicas; pero es también
un mecanismo de intervención jurídica en el campo de la medicina.
El prestar consentimiento es un derecho del enfermo, y el informar es un deber del médico

que debe ser plasmado en un documento.
El Consentimiento Informado debe entenderse como un proceso de comunicación-

información entre el médico y la persona atendida; proceso que culmina con la aceptación o
negación por parte del paciente competente de un procedimiento, diagnóstico o terapéutico,
después de conocer los riesgos, beneficios y alternativas, para poder implicarse libremente en la
decisión.
El proceso de información y toma de decisiones en el ámbito asistencial tiene su

fundamento en los derechos humanos y concretamente en el derecho a la libertad de una persona
para decidir sobre su propia salud.
El Consentimiento Informado se basa en el reconocimiento fundamental, reflejado en la

presunción legal de capacidad, de que las personas tienen derecho a aceptar o rechazar
intervenciones sanitarias basándose en sus escalas de valores y en su deseo de realizar sus
propias metas.
Esta manifestación de voluntad al autorizar la intervención ajena en una órbita privada

está cumpliendo con dos objetivos:
a) La primera, trasladar la responsabilidad por los resultados derivados del actuar del
médico u otro profesional en salud al individuo titular del bien jurídico que manifestó su
consentimiento, siempre que aquel ejecute su conducta de acuerdo a lo informado a quien
consiente.
b) La segunda, legitimar la conducta del médico u otro profesional en salud, al recibir una
autorización del titular del bien jurídico individual para intervenir en la órbita privada, que el
ordenamiento jurídico garantiza para el ejercicio de este derecho.
El Consentimiento Informado tiene las siguientes características:
a) Personal. Los familiares deben de intervenir ayudando en la toma de decisión, pero

dejando al enfermo la libertad de decidir
b) Válido. Precisa pues la competencia legal del paciente.
c) Voluntariedad. Solo es aceptable, desde el punto de vista ético y legal, el

consentimiento que es emitido por una persona que actúa de forma libre y voluntaria. Existen
varias formas de limitar la libertad como son la coacción manipulación o persuasión más allá de
un límite razonable.
d) Exclusividad. Es una obligación de carácter estrictamente médico, esto quiere decir

que esta no puede delegarse en el personal hospitalario, auxiliar de enfermería o funcionario
administrativo.
e) Totalidad. El médico deberá informar de todos aquellos tratamientos médicos o

quirúrgicos indispensables, y que lo afecten física o psíquicamente.
El formulario escrito del Consentimiento Informado, representa el soporte documental
donde se verifica que el paciente ha recibido y entendido la información facilitada por el médico.
Se deberá tomar en cuenta que el Consentimiento Informado deberá ser específico para
cada procedimiento. Los formularios generales no son aceptables ni ética ni legalmente.
La información proporcionada al paciente debe incidir exclusivamente en aquello que es

relevante para la toma de decisión: El objeto de la acción médica, los riesgos que entraña,
ventajas que se esperan alcanzar, posibles alternativas con sus ventajas a inconvenientes.
4.11.1 DIFERENCIA ENTRE CONSENTIMIENTO Y

ASENTIMIENTO.
Melennec, Kornprobst, Gitrama, Anrys, distinguieron dos fases de la voluntad del

paciente167:
1. La que integra el elemento consentimiento necesario para la formación del contrato, es

decir, el momento inicial en que el médico acepta tratar al paciente y este acepta ser tratado,
acordando las condiciones en que se desarrollara dicha relación.
2. La que constituye el asentimiento que se requiere para poderle aplicar al paciente un

tratamiento o procedimiento en el campo de la salud. Dicho asentimiento generalmente hace
parte de la etapa de ejecución contractual, obviamente cuando hay de por medio un contrato. No
obstante es conveniente anotar que, dado el origen supralegal de este derecho del paciente, se
debe contar con su voluntad así no haya de por medio un contrato, o mejor, cuando la obligación
de prestarle un servicio de salud no surja de la celebración de un contrato.
167
L. MELENNEC, Traité de droit medical. Le contrat medical et la responsabilité civile de médicin, Paris, 1982,
pág. 33; KORNPROBST, Les eléments constitutis du contrat soins medicaux, pág. 56; H. ANRYS, La responsabilité
civile médicale, Bruselas, 1974, pág. 64; GITRAMA, “En la convergencia de dos humanismos: medicina y derecho”,
en Anuario de Derecho Civil, 1977, pág. 285. Citado por: CASTAÑO DE RESTREPO, María Patricia. “El
consentimiento informado del paciente en la responsabilidad médica”, N° 29 Pág. 50. Ed. Temis, Santa Fe de
Bogotá, Colombia, 1997.
Con esta distinción se puede explicar cómo, a pesar de que el paciente emita su voluntad
para que un profesional de la salud lo revise y le realice3 el examen clínico preliminar y la
anamnesis correspondiente, de esa voluntad no siempre se puede inferir la intención del paciente
de facultar al médico para que le aplique cualquier procedimiento o tratamiento, ya que para ello
se requiere, como regla general, el asentimiento del paciente. En consecuencia, si entre el
médico y el paciente suele existir una relación continuada, esta requiere para subsistir, de una
información también continuada y del asentimiento en igual forma de las partes, para aplicar los
procedimientos que vayan siendo requeridos.
Dado que el derecho que tiene el paciente a ser informado y a decidir, se desprende, en
primer lugar, del ejercicio de otros derechos fundamentales, especialmente del derecho a la
libertad, se impone concluir que en virtud del ejercicio de esos derechos, el paciente tiene, por lo
menos, dos alternativas básicas: aceptar el tratamiento o procedimiento (asentimiento); o
rechazarlo (disentimiento).
4.11.1.1. Posición de la doctrina italiana.
La doctrina italiana sostiene que cuando una persona se encuentra en presencia de la

necesidad de celebrar un contrato y no existe además posibilidad de opción, la voluntad
adherente del sujeto constituye un asentimiento, y no el consentimiento para el cual es necesario
que se presente la libertad y la espontaneidad en la toma de decisiones del posible contratante.
Lipari, citado por Ghersi168, al referirse al asentimiento sostiene: “no es un hecho volitivo
de las partes, sino es un hecho meramente cognoscitivo de una de ellas. En otros términos,
faltaría, en tales hipótesis, la formación de un verdadero y propio acuerdo en sentido técnico
168
CARLOS A. GHERSI, CELIA WEINGARTEN y otros, Contrato de medicina prepagada, Buenos Aires, Editorial
Astrea, 1993, págs. 93 y 94. Citado por: CASTAÑO DE RESTREPO, María Patricia. “El consentimiento informado
del paciente en la responsabilidad médica”, N° 29.1. Pág. 51. Ed. Temis, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1997.
4.11.2. ESTÁNDARES DE INFORMACIÓN
El deseo de establecer unos criterios uniformes sobre la información que se debe

proporcionar, en cada caso al paciente, ha llevado a emplear en los Estados Unidos los
“estándares de información”, loa cuales son:
4.11.2.1. El Estándar del “Médico Razonable”
Este modelo se basa en el principio de que los médicos considerados “razonables”

mantendrán un criterio unánime acerca de la extensión y profundidad de la información a
suministrar a un paciente. Por ello los tribunales que se rigen por éste estándar exigen, ante una
demanda por defecto de consentimiento, que el demandante presente un perito médico que
demuestre que la información que se suministró no es la que administra un médico “razonable”
ante un caso de características similares.
Las dificultades de los pacientes para encontrar un perito médico que se preste a sostener
esta posición frente a los otros colegas ha llevado paulatinamente a los Tribunales a aplicar un
segundo modelo.
4.11.2.2. El Estándar del “Paciente Razonable”.
La base jurídica de éste modelo es que sólo la persona interesada es la apropiada para
recibir la información, valorarla y, como consecuencia de ella, consentir o rechazar un
tratamiento. El papel del médico es el de seleccionar o elegir la información que transmite, pero
pensando cuáles son los datos o información media que un paciente normal o “razonable”
desearía conocer. En este punto los Tribunales han determinado que esa “información media”
para un “paciente razonable” debe hacer mención a los siguientes extremos:
* Procedimiento propuesto: explicación técnica del mismo.
* Riesgos materiales: los más comunes y los más graves, así como la frecuencia, al
menos, de los más graves.
* Complicaciones: las más comunes y las más graves y la incidencia, al menos, de las más
graves.
* Procedimientos alternativos: ventajas e inconvenientes respecto al que se propone en

primer lugar.
* Riesgos previsibles en el caso de que el paciente decida rechazar el procedimiento

propuesto.
Junto a esto algunos tribunales han señalado que la información deberá ser suficiente, pero
que tampoco hay que proporcionar un “minicursillo” de medicina al paciente.
La principal ventaja de este modelo respecto del anterior, es que no es necesario que el
paciente presente a un perito que sostenga y defina cuál debió ser la información recibida, ya que
el jurado está compuesto por seis “personas razonables” capaces de establecer esto. La
resolución del jurado estaba siempre del lado del paciente demandante. El éxito garantizado de
la demanda, estimuló a los pacientes a la denuncia ante el más mínimo daño sufrido.
4.11.2.3. El Estándar “Subjetivo del Paciente”
En este modelo se solicita al médico que se coloque en el lugar de cada paciente, con el
fin de proporcionarle una satisfactoria información individualizada. Deberá establecer cuál es la
información que cada paciente desearía recibir y conocer. Este es el modelo de más difícil
aplicación, ya que en el juicio el Tribunal investiga si ese paciente concreto habría aceptado o no
el tratamiento de haber contado con la información que necesitaba.
4.11.3. CONSENTIMIENTO EN CIRCUNSTANCIAS
ESPECIALES
4.11.3.1. Urgencias
El hecho de acudir de urgencia a un centro sanitario, ya supone la aceptación de los actos

médicos derivados de dicha situación. Si la persona está consciente y es mayor de edad, se debe
recoger su consentimiento personal. Si no está consciente, se debe obtener el Consentimiento
Informado de los familiares o representante, y si no los hay el médico debe actuar según su
criterio.
4.11.3.2. Personas que Rechazan un Tratamiento
En virtud a los derechos personales del paciente de “libre autodeterminación” y de

“libertad de elección”, se debe respetar la negativa del paciente previamente informado y hacer
constar esta negativa en el documento del Consentimiento Informado.
4.11.3.3. Personas que no Pueden dar un Consentimiento Válido
Se pueden dar varias situaciones:
a) Sujetos incapaces sometidos a tutela.
b) Menores de edad.
c) Casos asimilados psico-biológicamente los de incapacidad (síndrome de Down), pero

sin estar legalmente declarados incapaces.
En la primera y segunda situación será el representante legal el que debe intervenir, con
las limitaciones legalmente establecidas para el tutor.
En la tercera situación nos encontramos con un problema parecido, pero el médico debe
buscar el consentimiento de un representante legal que no está nombrado.
En cualquier caso, debe quedar claro que en ausencia de un consentimiento personal por
incapacidad del paciente y ausencia de un representante legalmente capacitado, el médico, podrá
tomar una decisión en beneficio del enfermo o de lo que él crea que es mejor para el paciente.
Evidentemente no está exento de responsabilidad penal o civil, sobre todo si la decisión que se
toma es por omisión.
4.11.4. EXCEPCIONES O LÍMITES A LA INFORMACIÓN
Las excepciones o límites a la información responden a la difícil cuestión de si el deber de

información tiene carácter absoluto o, por el contrario debe ceder en determinadas situaciones.
De acuerdo con ello, hay que reconocer determinados límites al deber de información que
pueden sistematizarse de la siguiente manera:
4.11.4.1. Situaciones de Urgencia
A tenor del artículo 8 del Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina, entendemos
que el deber de informar, así como la exigencia del consentimiento, ceden sólo en aquéllas
situaciones en que "la urgencia no permite demoras por poderse ocasionar lesiones
irreversibles o existir peligro de fallecimiento", es decir, cuando el paciente no está en
condiciones de recibir la información y/o de prestar su consentimiento ni es posible acudir a sus
familiares. Esto rige estrictamente por el período de tiempo en que concurra tal situación, de
modo que, tan pronto se haya superado, debe informarse inmediatamente al paciente, según se
ha dicho con anterioridad. Entonces las situaciones de emergencia pueden considerarse una
"justa causa" para no realizar el consentimiento informado, porque en estas situaciones se
pondera al valor vida por sobre el de libertad ya que sin vida, no hay posibilidad de libertad.
4.11.4.2. Pronóstico Fatal
El pronóstico, tal como ha señalado la doctrina, lejos de excluir el deber de informar

constituye una manifestación importante de este deber y, en principio, es un derecho que
corresponde a todo enfermo que quiera conocer su verdadero estado de salud. Otra cosa distinta
es que esté supuesto con una renuncia del destinatario, expresa o tácita.
4.11.4.3. Información Claramente Perjudicial Para la Salud del Paciente
En este supuesto es ineludible la valoración de los valores en conflicto, sobre todo cuando
concurre con el deseo expresado por el paciente de conocer su verdadero estado de salud. Debe
hablarse aquí de necesidad terapéutica.
AI hilo de este supuesto, deben tenerse en cuenta el artículo 10 del Convenio sobre
Derechos Humanos y Biomedicina que, después de establecer en el apartado 2, a modo de regla
general, que "toda persona tendrá derecho a conocer toda información obtenida respecto a su
salud", prevé en su apartado 3 que "de modo excepcional, la ley podrá establecer restricciones,
en interés del paciente, con respecto al ejercicio de los derechos mencionados en el apartado
anterior".
4.11.4.4. Renuncia del Destinatario
La renuncia a ser informado expresa o tácitamente, mediante hechos concluyentes, ha sido

tradicionalmente admitida por la doctrina como un supuesto de excepción o límite al deber de
información.
Recogiendo este criterio, el artículo 10.2 del “Convenio sobre Derechos Humanos y
Biomedicina” (ver Apéndice G) consagra tal excepción o límite al decir que "deberá respetarse
la voluntad de una persona a no ser informada", debiendo quedar este extremo debidamente
documentado.
4.11.5. ¿QUIÉN DEBE OTORGAR EL CONSENTIMIENTO?
Para Martínez Calcerrada el consentimiento de una persona es un acto jurídico y sus

requisitos son:
a) Capacidad. Que según nuestra ley civil se adquiere a los 18 años.
b) Titularidad. Se debe ser dueño de aquello sobre lo que se dispone. En este caso
hablamos de la titularidad para disponer sobre el propio cuerpo.
c) Libertad. El consentimiento debe emitirse en total libertad, de igual manera a la

relación médico-paciente que debe discurrir en total libertad.
d) Licitud del objeto y de la causa. Se refiere a la licitud de la cosa sobre la que recae la
acción y la finalidad de la misma. En el ejercicio médico será la búsqueda de la propia salud y la
conservación de la vida humana.
e) Forma Suficiente. El consentimiento deberá tener una forma externa para que sea
conocido por los demás; esta publicidad la adquiere cuando se hace expreso, en forma verbal o
escrita.
f) Tiempo. El consentimiento debe ser previo pero próximo en el tiempo a la ejecución

del acto médico que se autoriza.
De aquí se deduce que la persona que reciba la información y otorgue su consentimiento

debe ser una persona adulta capaz de conocer y de decidir.
En el caso de los menores de edad, serán los padres los que ejerzan la patria potestad,
hasta la mayoría de edad o la emancipación de sus hijos, ejerciéndola siempre en beneficio del
menor. Serán ellos los que consientan ante un acto médico siendo previamente correctamente
informados. Si no existen los padres, el tutor o representante legal ejercerá la guarda del menor.
En el caso de enfermos mentales legalmente incapacitados será su tutor o representante
legal el que tome la determinación.
4.12. VOLUNTAD JURÍDICA DEL PACIENTE Y SU

RELACIÓN CON LA CULPA MÉDICA.
El no informar y no obtener la voluntad del paciente, pudiendo y debiendo hacerlo,

constituye una hipótesis de culpa médica, ya sea por violación de normas específicas o por
imprudencia, impericia o negligencia cuando no existan estas normas específicas, sin perjuicio
de que, según las circunstancias, pueda interpretarse dicha conducta como una o varias de dichas
hipótesis culposas.
4.12.1. EL PROBLEMA DEL NEXO CAUSAL.
Existe discusión en la doctrina respecto al nexo de causalidad que debe existir, entre la no
información al paciente o la no obtención de su voluntad jurídica para aplicarle un
procedimiento o tratamiento y los daños y perjuicios generados por el mismo (así sean riesgos de
carácter terapéutico), para efectos de poderle endilgar al profesional o a la institución
responsabilidad, sea penal y/o civil.
Dalcq sostiene que de lo que se trata en estos casos es de averiguar quién debe asumir los
riesgos cuando no existiendo culpa del médico en la producción del daño, dicho médico actuó
sin informar al suficientemente al paciente y, por lo tanto, sin contar con su voluntad en forma
idónea. Dalcq finalmente apunta que cuando el médico actúa sin obtener la voluntad
debidamente informada del paciente, asume unilateralmente los riesgos aunque no exista culpa
en la producción del daño169.
169
ROGER O. DALCQ, Traité de la responsabilité civile, Bruxelles, Maison Ferdinand Larcier Éditeurs, 1967, págs.
380 y ss. Citado por: CASTAÑO DE RESTREPO, María Patricia. “El consentimiento informado del paciente en la
responsabilidad médica”, N° 35 Pág. 64. Ed. Temis, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1997.
CAPÍTULO 5
LEGISLACIÓN COMPARADA
E l tema del “Consentimiento Informado” se encuentra en otros países de nuestro

continente y del mundo ampliamente legislado, corroborando que los bienes
jurídicamente protegidos por el Estado intervinientes en este proceso, son efectivamente
tutelados.
Contrariamente, como veremos al realizar esta comparación de legislaciones, en nuestro

país el tema del “Consentimiento Informado” no se halla eficazmente legislado, permitiendo que
aquellos bienes supuestamente protegidos por el Estado sean pasados por alto, viviendo un
estado de inseguridad jurídica.
Analizaremos solo aquellas leyes que estipulan la obligación del médico en obtener el
“Consentimiento Informado” de sus pacientes en países de Europa, Norte América, Sud América
y Oceanía, donde su gran representante es Australia.
5.1. ESPAÑA
En España encontramos disposiciones que establecen y regulan la utilización del

Consentimiento Informado. Así en el Real Decreto 561/1993 (del 16 de abril de 1993), se
establecen los requisitos para la realización de ensayos clínicos con medicamentos, donde la
información puede aportarse verbalmente y el consentimiento puede ser también verbal, aunque
se recomienda que se formule por escrito y se exige que tenga esta forma en los ensayos sin
interés clínico para el paciente:
“Artículo 12.4: El sujeto expresará su consentimiento preferiblemente por escrito o, en su

defecto, de forma oral ante testigos independientes del equipo investigador que lo declararán
por escrito bajo su responsabilidad. En aquellos ensayos sin interés terapéutico particular para
el sujeto, su consentimiento constará necesariamente por escrito”.
La Ley 21/2000 de Cataluña, sobre los derechos de información relativos a la salud, la
autonomía del paciente y la documentación clínica (aprobada por el Parlamento catalán el 21 de
diciembre de 2000. Entró en vigor el 12 de enero de 2001), establece que el Consentimiento
Informado debe realizarse por escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas, procedimientos
diagnósticos invasivos y, en general, cuando se llevan a cabo procedimientos que suponen
riesgos e inconvenientes notorios y previsibles susceptibles de repercutir en la salud del
paciente:
“Artículo 6. Del consentimiento informado.
1. Toda intervención en el ámbito de la salud requiere que la persona afectada haya dado
su consentimiento específico y libre y que haya sido informada previamente, de acuerdo con lo
que establece el artículo 2.
2. El consentimiento ha de hacerse por escrito en el caso de intervenciones quirúrgicas,

procedimientos diagnósticos invasivos y, en general, cuando se trate de procedimientos que
comporten riesgos e inconvenientes notorios y previsibles, susceptibles de percutir en la salud
del paciente.....”
La Ley 3/2001, De 28 de mayo, Reguladora del Consentimiento Informado y de la

Historia Clínica de los Pacientes regula el tema del Consentimiento Informado en Galicia de la
siguiente manera:
“Artículo 4. Prestación del consentimiento. El consentimiento deberá recabarse por el

médico designado por el centro sanitario para la atención del paciente o por el que practique la
intervención diagnóstica o terapéutica del propio paciente... ”
La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, estipula:
“Artículo 8. Consentimiento Informado.

|
1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre
y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya
valorado las opciones propias del caso.
4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar
los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto
docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su
salud...”
El correspondiente Código de Ética y Deontología Médica de 1999 de España hace

referencia a la necesidad de contar con la obtención del Consentimiento Informado:
“Artículo 29. 3. Deberá recogerse el consentimiento libre y explícito del individuo sujeto
de experimentación o de quien tenga el deber de cuidarlo en caso de que sea menor o
incapacitado. Previamente se la habrá informado de forma adecuada de los objetivos, métodos
y beneficios previstos del experimento, así como de los riesgos y molestias potenciales. También
se le indicará su derecho a no participar en la experimentación y a retirarse en cualquier
momento, sin que por ello resulte perjudicado”.
5.2. ALEMANIA
En Alemania la regulación de la obtención del consentimiento informado del paciente solo

se encuentra en normas específicas como el artículo 6(1) de la Ley Reguladora de Actividades
de Transfusión y en el artículo 2 (2) de la Norma reguladora de la Donación, Remoción y
Transplante de Órganos
“Artículo 6. (1).- La extracción se efectuará solo si el donante se ha informado por

adelantado y en una manera inteligible en lo que concierne a la naturaleza, importancia, y
conducción de la donación y exámenes y si él ha consentido tales exámenes. El donante puede
confirmar su consentimiento informado por escrito. . . “
“Artículo 2(2).- Cualquier persona donante puede consentir la remoción de un órgano
conforme a la Sección 3, puede rehusar la tal remoción o puede delegar el tomar de la decisión a
una persona de su confianza. La declaración puede restringir la donación de órganos específicos.
Ambos el consentimiento y la delegación de la decisión pueden declararse desde la edad de 16,
el rechazo desde la edad de 14”.
5.3. DINAMARCA
En el artículo 6 (1) y 7 (1) del Capítulo 2 de la Ley No. 482 del 1 de Julio de 1998, sobre
los Derechos de los Pacientes, se regula la provisión de la información necesaria al paciente
acerca de su enfermedad, del tratamiento propuesto, de los riesgos y efectos colaterales de estos
tratamientos, así como la necesidad de contar con el Consentimiento Informado del paciente para
poder iniciar o continuar un tratamiento médico
“Artículo 6. (1) Ningún tratamiento puede comenzarse o continuarse sin el

consentimiento informado del paciente,...”
“Artículo 7. (1) El paciente tiene derecho a obtener información sobre su estado de salud
y sobre las posibilidades de tratamiento que se le ofrecen, incluyendo todo lo relacionando al
riesgo de complicaciones y efectos colaterales”.
5.4. FRANCIA
En Francia, la Ley No.2002-303 de 4 Marzo de 2002 “Derechos de los Pacientes y la

Calidad del Sistema de Salud”, introdujo numerosas enmiendas al Código de Salud Pública.
Así el Capítulo II del Título II de esta Ley regula la provisión de información sobre exámenes,
tratamientos, medidas preventivas, y los riesgos normalmente previsibles asociados con la
aceptación y el rechazo al tratamiento; la participación de pacientes en la adopción de medidas
con respecto a su salud y el requerimiento del Consentimiento Informado para todo tratamiento o
procedimiento médicos:
“Artículo L 1111-2. - Cualquier persona tiene derecho a ser informado sobre su salud.
Esto con relación a investigaciones, tratamientos o a las acciones de prevención que se
propongan, explicando su utilidad, la urgencia posible, las consecuencias, los riesgos frecuentes
o serios normalmente previsibles y las consecuencias previsibles ante la negación del
paciente.....
....La voluntad de una persona que se sostendrá en la ignorancia de un diagnóstico o de

un pronóstico se debe respetar”.
“Artículo L 1111-4. - Cualquier paciente tomará con el profesional de la salud, de

acuerdo a la información y las recomendaciones que le proporcionen, decisiones referentes a su
salud. El médico debe respetar el consentimiento de su paciente. Si el paciente decide rechazar
o suspender un tratamiento y esta decisión pone en peligro su vida, el médico debe utilizar todos
los medios para convencer al paciente a que acepte el cuidado esencial. Ningún acto médico ni
ningún tratamiento se pueden practicar sin el consentimiento libre e informado de la persona y
este asentimiento puede ser retirado constantemente. Cuando la persona tiene imposibilidad
para expresar su voluntad, ninguna intervención o investigación podrá ser realizada, excepto en
casos de urgencia o ante la imposibilidad de contar con la persona de confianza considerada
con el artículo L 1111-6, o la familia, o faltando estas, si fueron consultadas algunas de sus
relaciones personales”.
5.5 CONSEJO DE EUROPA
El Consejo de Europa emitió el 4 de Abril de 1997 el “Convenio para la Protección de

los Derechos Humanos y de la Dignidad del Ser Humano con respecto a las aplicaciones de
la Biología y de la Medicina: Convenio sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina”,
convenio firmado por los siguientes Estados: Dinamarca, España, Eslovaquia, Estonia,
Finlandia, Francia, Grecia, Islandia, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Moldavia, Noruega,
Países Bajos, Portugal, Rumania, San Marino, Suecia, la ex-República Yugoslava, Turquía.
En el artículo 5 del segundo capítulo titulado “Consentimiento”, se hace referencia al
Consentimiento Informado y libre, y a la vez se determina la obligatoriedad de obtenerlo del
paciente por parte de su médico tratante:
“Artículo 5. - (Regla general). No podrá llevarse a cabo intervención alguna sobre una
persona en materia de salud sin su consentimiento informado y libre.
Dicha persona recibirá previamente una información adecuada sobre la finalidad y

naturaleza de la intervención, así como de sus consecuencias y riesgos.
La persona afectada, podrá retirar su consentimiento en todo momento y con entera

libertad”.
La GUÍA DE ÉTICA MÉDICA EUROPEA es el documento que contiene los principios

más importantes que han de inspirar la conducta profesional de los médicos, cualquiera que sea
la forma de su ejercicio, en sus relaciones con los enfermos, con la comunidad y entre ellos
mismos. En el artículo 4° se refiere a la necesidad de obtener el Consentimiento Informado:
“Artículo 4.- Salvo en caso de urgencia, el médico debe informar al enfermo de los
efectos y consecuencias derivados del tratamiento. Obtendrá el consentimiento del paciente, en
particular cuando las acciones que propone conllevan un riesgo serio.
El médico no puede sustituir por el suyo propio el concepto de calidad de vida que tiene
su paciente.”
En el Principio 22 Parte V de la Recomendación No. R (99) 4 del Comité de Ministros

del Consejo de Europa, dirigida a Estados miembro, se regula la manera de obtener el
Consentimiento Informado tanto en pacientes adultos capaces como incapaces.
“Principio 22 - Consentimiento
1. Cuando un adulto, aún sujeto a una medida de protección, es de hecho capaz de dar su
consentimiento libre e informado a una intervención determinada en el campo de salud, la
intervención puede únicamente ser efectuada con su consentimiento. La aquiescencia debería
ser peticionada por la persona facultada para intervenir.
2. Cuando un adulto de hecho es incapaz de dar su consentimiento libre e informado a

una intervención determinada, la intervención puede, sin embargo, efectuarse siempre que:
-esta sea para su beneficio directo, y

-la autorización haya sido dada por su representante o por una autoridad o una persona o
entidad provista por la ley”.
5.6. MÉXICO
El ejercicio profesional de la medicina en México se encuentra regulado por disposiciones

plasmadas en distintas leyes y códigos. Si bien es cierto que no son leyes médicas específicas,
algunos de sus artículos son aplicables al campo de la medicina.
En primer lugar recurrimos al Reglamento de la Ley General de Salud donde

encontramos:
“Artículo 29: Todo profesional de la salud estará obligado a prestar al usuario y, en su

caso a sus familiares, tutor o representante legal, información completa sobre el diagnóstico,
pronóstico y tratamiento correspondiente”.
“Artículo 80: En todo hospital y siempre que el estado del paciente lo permita, deberá
recabarse a su ingreso autorización escrita y firmada para practicarle, con fines de diagnóstico
o terapéuticos, los procedimientos médico-quirúrgicos necesarios de acuerdo al padecimiento
de que se trate, debiendo informarle claramente el tipo de documento que se le presenta para su
firma.
En casos de urgencia o cuando el paciente se encuentre en estado de incapacidad

transitoria o permanente, tendrá que ser suscrito por el familiar en vínculo más cercano, por su
tutor o representante legal, el cual debe ser informado del carácter de la autorización. Cuando
no sea posible obtenerla en ninguno de estos casos y se trate de una urgencia valorada por dos
médicos del hospital; éstos deben dejar constancia en el expediente y de preferencia avisar de la
necesidad al Ministerio Público del caso”.
“Artículo 83: En caso de que deba realizarse alguna amputación, mutilación o

extirpación orgánica que produzca modificación física permanente en el paciente en la
condición fisiológica o mental del mismo, el documento a que se refiere el artículo anterior
deberá ser suscrito además por dos testigos idóneos designados por el interesado o por la
persona que lo suscriba. Estas autorizaciones se ajustarán a los modelos que señalen las
normas oficiales mexicanas”
En lo referente a investigaciones en humanos también se exige la emisión del

consentimiento informado en la Ley General de Salud:
“Artículo 100 fracción IV: Se deberá contar con el consentimiento por escrito del sujeto
en quien se realizará la investigación o de su representante legal en caso de incapacidad legal
de aquel, una vez enterado de los objetivos de la experimentación y de las posibles
consecuencias positivas o negativas para su salud”.
Para la realización de transplantes de órganos y tejidos de igual manera se deberá obtener

el correspondiente consentimiento informado.
Artículo 324: Para efectuar la toma de órganos y tejidos, se requiere el consentimiento

expreso y por escrito del disponente originario, libre de coacción física o moral, otorgando ante
notario o en documento expedido ante testigos idóneos, y con las demás formalidades que al
efecto se señalen las disposiciones aplicables. En el caso de la sangre no será necesario que el
consentimiento sea manifestado por escrito. El disponente originario podrá revocar el
consentimiento en cualquier momento y sin responsabilidad de su parte”.
5.7. ESTADOS UNIDOS DE NORTE AMÉRICA
En los diferente Estados, el consentimiento informado se constituye en una obligación que

los profesionales médicos deben cumplir de acuerdo a sus leyes, tanto Estatales como Federales.
En primer lugar analizamos el Código Federal de Regulaciones (Code of Federal

Regulations), que regula a nivel federal la instrumentación del Consentimiento Informado en
cuanto a investigaciones realizadas en humanos, las cuales deben cumplir con los requisitos
establecidos en el Título 45 de este Código, parte 46 numeral 46.116:
“46.116. Los requerimientos generales para el consentimiento informado. Excepto lo

previsto en otra parte de esta política, ningún investigador puede involucrar a un ser humano
como sujeto de investigación al amparo de esta ley, a menos que el investigador haya obtenido
el consentimiento informado legalmente efectivo del sujeto o sus representantes legalmente
autorizados. El investigador buscará tal consentimiento solo cuando haya facilitado al sujeto
presunto de la investigación o su representante legal la suficiente información para considerar
participar o no y que minimiza la posibilidad de coacción o influencia desmedida. La
información que se dará al sujeto o su representante estará en un lenguaje comprensible para
éstos. El consentimiento informado, oral o escrito, no podrá incluir ningún eximente mediante el
cual el sujeto o su representante renuncie o aparente renunciar a cualquiera de los derechos
legales del sujeto, o libere o aparente liberar al investigador, al patrocinante, la institución o
sus agentes de responsabilidad por negligencia.
5.7.1. ESTADO DE GEORGIA
Los diferentes Estados, como dijimos anteriormente, emitieron sus propias leyes que
regulan la aplicación del Consentimiento Informado (Informed Consent) en diferentes áreas de la
medicina, siguiendo los lineamientos establecidos por el Código de Regulaciones Federales; así
por ejemplo tenemos al Estado de Georgia, que, a través del capítulo 31-9 del “Código de
Georgia” (ver apéndice G), regula la obligación que tiene el profesional médico de informar al
paciente acerca de los posibles riesgos colaterales que presentan los tratamientos o
procedimientos médicos en su aplicación. A este capítulo se puede denominar la “Ley del
Consentimiento Informado de Georgia” (numeral 31-9-1 del mencionado Código de Georgia):
“31-9-1 (Código de Georgia). – Este capítulo se conocerá y podrá ser denominado como
el Consentimiento Informado médico de Georgia”.
Otro aspecto importante tratado en este capítulo del Código de Georgia es la obligación
que tiene el médico de informar a su paciente y obtener su consentimiento acerca de cualquier
procedimiento quirúrgico bajo anestesia general, anestesia espinal o anestesia regional o
cualquier proceso de diagnóstico por amniocéntesis; así como de cualquier procedimiento de
diagnóstico que utilice la inyección endovenosa de cualquier material de contraste en los
términos siguientes:
a) Un diagnóstico de la condición del paciente que requiere tal procedimiento quirúrgico o

de diagnóstico;
b) La naturaleza y propósito de tal procedimiento, quirúrgico o diagnóstico, propuesto;
c) Los riesgos razonablemente prudentes de: Infección, reacción alérgica, pérdida severa
de sangre, pérdida de la función de cualquier extremidad u órgano, parálisis total o parcial,
paraplejia o cuadriplegia, desfiguración a causa de la cicatriz, daño cerebral, daño cardíaco, o la
muerte;
d) La probabilidad de éxito del procedimiento propuesto, quirúrgico o diagnóstico;
e) Las alternativas prácticas al procedimiento propuesto, quirúrgico o diagnóstico que se

reconoce generalmente y es aceptado por el resto de los médicos razonablemente prudentes;
f) El pronóstico de condición del paciente si tal procedimiento quirúrgico o de diagnóstico

se rechaza.
El no informar al paciente, según lo sancionado en el Código de Georgia, pone en riesgo
al profesional médico de ser demandado por negligencia médica, si alguno de los presupuestos
anteriormente mencionados ocurriera en el paciente.
5.7.2. ESTADO DE FLORIDA
En el Estado de Florida el consentimiento informado se encuentra regulado en su cuerpo

legal denominado “Florida Statutes” (Estatutos de Florida) versión 2002, en el numeral
766.103
“766.103 (1) Esta sección se conocerá y será llamada como la "Ley de Florida sobre el
Consentimiento Informado".
(4)(a) Un consentimiento emitido por escrito y bajo los requerimientos de la

subsección (3), válidamente firmado por el paciente u otra persona autorizada, constituirá una
refutable presunción de consentimiento válido.
5.8. COLOMBIA
LEY 23 DE 1981, Código de Ética Médica.
“Artículo 14. El médico no intervendrá quirúrgicamente a menores de edad, a personas

en estado de inconsciencia o mentalmente incapaces, sin la previa autorización de sus padres,
tutores o allegados, a menos que la urgencia del caso exija una intervención inmediata”.
“Artículo 15. El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su

consentimiento para aplicar los tratamientos médicos, y quirúrgicos que considere
indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no
fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias
anticipadamente”.
5.9. ARGENTINA
La Ley Nacional 17.132, indica que la conformidad escrita será necesaria cuando se trata
de intervenciones quirúrgicas o de operaciones de amputación, ablación o implante de órganos.
En esta disposición legal, el consentimiento del paciente integra el acuerdo de voluntades y cabe
al médico respetar la voluntad del paciente, excepto en condiciones extremas, donde esté en
juego la vida de aquél y no pueda dilatarse la decisión; en tales casos, el médico puede proceder
aún en contra de la voluntad del paciente y / o de su familia, pues de otro modo se violarían los
deberes médicos y se estaría aceptando de modo indirecto e impasiblemente una muerte o
suicidio. El consentimiento carece de eficacia si la causa de la operación fuese ilícita como en
casos de aborto o esterilización sin haber agotado todos los recursos de conservación de los
órganos reproductores, excepto indicación terapéutica perfectamente determinada.
La Ley Nacional 21.541, de transplante de órganos y de material anatómico, estipula

formalmente en su artículo 16 la obtención del consentimiento informado.
La Ley 11.072, de la Provincia de Buenos Aires, detalla en el Artículo 4 los derechos de

los pacientes: …“el respeto a su persona, a su dignidad humana e identidad, a la información
continua y correcta dada a él o a sus familiares sobre su proceso de salud – enfermedad, a la
libertad de elección o negativa frente a las opciones diagnósticas o terapéuticas que se le
planteen, requiriendo su consentimiento para la realización de cualquier intervención, excepto:
cuando de la no intervención devenga riesgo para la salud pública, ante la imposibilidad del
paciente de tomar decisiones, en cuyo caso lo harán sus familiares, representantes legales o
autoridad judicial o cuando por la característica del caso se presuma lesión irreversible o
riesgo inminente de muerte ante la no intervención”.
Con el dictado de la Ley 8835, en marzo de 2000 en Córdoba, se ha venido a regular de

modo expreso y específico en el ámbito provincial, el Derecho a la Información en materia de
salud, situándolo como un presupuesto necesario para la libre determinación de las personas
respecto de su salud.
En virtud de lo establecido en la ley, los profesionales de la salud quedan obligados:

· A brindarles información completa sobre el diagnóstico, tratamiento y pronóstico de su
enfermedad, en lenguaje sencillo y entendible, siempre que ello no altere su equilibrio
psicosocial. (Artículo 6, inciso h). Dicha información debe ser, cuanto menos, la necesaria para
autorizar, con conocimiento de causa, todo tratamiento que pretenda aplicársele. (Artículo 6,
inciso j).
· Darle la posibilidad de participar en las decisiones relacionadas con su tratamiento y a

solicitar al hospital la entrega documentada del plan terapéutico a observar luego de la alta
médica. (Artículo 6, inciso k).
· Informarle de su derecho a negarse a recibir tratamiento y a que se expliquen las

consecuencias de esa negativa, sin perjuicio de las medidas que corresponda adoptar frente a
patologías que impliquen riesgo cierto para la sociedad. (Artículo 6, inciso l).
· A brindarle información integral -en forma documentada- sobre investigaciones

científicas que se propongan y, en su caso, negarse a participar en ellas (Artículo 6, inciso n).
5.10. URUGUAY
El consentimiento como derecho del paciente a decidir respecto a todo acto médico
aparece en el Decreto 258/92. La norma alude al “libre consentimiento informado”:
“Artículo 5º. - El médico debe informar adecuadamente al enfermo respecto a cuanto este
le consulte, con veracidad y objetividad atendiendo a las circunstancias del caso. Al respecto,
procurará obtener el "libre consentimiento informado" del enfermo o sus representantes legales
antes de realizar las acciones médicas necesarias, teniendo en cuenta que no pueden emitir
consentimiento valido los menores de 21 años de edad (Art. 280 del Código Civil) y demás
incapaces, salvo las excepciones legalmente previstas”.
Y establece los derechos a:

“Artículo 36. - El paciente tiene derecho a recibir información completa sobre el
diagnóstico de su enfermedad, el tratamiento y el pronóstico, expuesta de modo sencillo,
inteligible y procurando no alterar el equilibrio psico-social del mismo”.
“Artículo 37. - El paciente tiene derecho a recibir toda la información necesaria para
autorizar con conocimiento de causa, cualquier tratamiento o procedimiento que le practiquen.
En dicha información se deben mencionar los posibles riesgos y beneficios del procedimiento o
tratamiento propuesto, salvo en los casos de emergencia con riesgo vital inmediato”.
“Artículo 38. - El paciente tiene derecho a negarse a recibir tratamiento y a que se le

expliquen las consecuencias de esta negativa para su salud, sin perjuicio de las medidas que
corresponda adoptar frente a patologías que impliquen riesgo cierto para la sociedad que
integra”.
“Artículo 39. - El paciente tiene derecho a negarse a participar en una investigación.

Antes de decidir si va a participar o no, tiene derecho a recibir una explicación completa”.
5.11. AUSTRALIA (TASMANIA)
El 12 Noviembre 1996 se dicta la Norma No. 31 de 1996 para “La Salud Mental”, por
medio de la cual se determina el cuidado y tratamiento de personas con enfermedades mentales y
el resguardo de sus derechos.
En el artículo 31 de la parte 5 de esta norma se regula la obtención del Consentimiento

Informado del paciente psiquiátrico acerca de su tratamiento en hospitales autorizados.
“Artículo 31. El tratamiento médico puede administrarse al paciente:
a) con el consentimiento informado del paciente; o
b) si el tratamiento es autorizado por ley”.

5.12. CIUDAD DEL VATICANO.
El Vaticano, a través del Pontificio Consejo para la Pastoral de los Agentes Sanitarios,
publica en 1995 la “Carta de los Agentes Sanitarios”, a pocos meses de que la Pontificia
Academia para la Vida, fuese instituida (11 Febrero 1994) por el Papa Juan Pablo II.
Este documento fue prontamente aprobado y confirmado por la Congregación para la

Doctrina de la Fe, lo que le confiere una razón más para reconocerle plena validez y autoridad
total en el mundo católico.
Esta “Carta de los Agentes Sanitarios” expone directivas explícitas acerca de los
complejos problemas implicados en la inseparable relación entre medicina y moral; de ahí que
éste documento ofrezca una síntesis orgánica y exhaustiva de la posición de la Iglesia Católica
sobre todo aquello que pertenece a la afirmación del valor primario y absoluto de la vida.
Esta “Carta de los Agentes Sanitarios” también se pronuncia sobre el tema del
Consentimiento Informado en los puntos 72, 73, 74 y 77 bajo el título de El consentimiento
informado del paciente:
“El consentimiento informado del paciente.
72. Para intervenir médicamente sobre un enfermo el agente de la salud debe tener su
consentimiento expreso y tácito.
Él en efecto “no posee frente al paciente un derecho separado o independiente. En

general, puede obrar sólo si el paciente lo autoriza explícita o implícitamente (directa o
indirectamente)”170. Sin esta autorización, el agente de la salud se atribuye un poder
arbitrario.171
170
Cf. Pío XII, A los médicos del Instituto G. Mendel, 24 nov. 1957, en Acta de la Sede Apostólica 49 (1957) 1031.
171
“No se puede hacer del enfermo objeto de decisiones que no son tomadas por él, o, que no estando en grado de
hacerlo, tampoco aprobaría si tuviese la capacidad. La “persona”, principal responsable de la propia vida, debe ser
el centro de cualquier intervención de asistencia: los otros están presentes para ayudarla, no para sustituirse por
ella” (Pont. Cons. “Cor Unum”, Algunas cuestiones éticas relativas a los enfermos graves y moribundos, 27 julio
Además, la relación sanitaria es un contacto humano: diagonal, no de objetos. El
paciente “no es un individuo anónimo” sobre el cual se aplican los conocimientos médicos, sino
“una persona responsable, a la que debe hacerse copartícipe del mejoramiento de la propia
salud y del logro de la curación. Es una exigencia moral colocar al paciente en condiciones de
elegir personalmente y no a la de someterse a decisiones y elecciones que otros han tomado por
él”172.
Para una elección deliberada con pleno conocimiento y libertad, désele al paciente la
percepción exacta de su enfermedad y de las posibilidades terapéuticas, con los riesgos, las
dificultades y de las consecuencias que comportan173. Esto significa que al paciente se le pida
un consentimiento informado.
73. Relativo a la presunción del consentimiento se hace una distinción entre paciente con
capacidad y paciente incapaz de comprender y de querer.
En el primero no se puede presumir el consentimiento: éste debe ser determinado y

explícito.
En el segundo, en cambio, el agente de la salud puede y en situaciones extremas tiene la

potestad de presumir el consentimiento a las intervenciones terapéuticas, que según su ciencia y
conciencia ha de practicar. En el caso de ausencia momentánea de conciencia y voluntad, en
razón del principio de la confianza terapéutica, o sea de la fe originaria con la cual el paciente
se ha puesto en sus manos. En el caso de ausencia permanente de conciencia y voluntad, en
razón del principio de responsabilidad en el cuidado de la salud que obliga al agente de la salud
ha hacerse cargo de la salud del paciente.
74. En cuanto a los familiares, éstos deben ser informados acerca de las terapias
ordinarias, e involucrados en las decisiones sobre las terapias extraordinarias y opcionales.
1981, en Enchiridion Vaticanum, 7. Documento oficiald e la Santa Sede 1980-1981. EDB, Bologna 1985, p. 1137, n. 2.
1. 2.)
172
Juan Pablo II, Al Congreso mundial de médicos católicos, 3 oct. 1982, en Insegnamenti V/3 (1982) 673, n. 4.
173
Cf. Juan Pablo II, A los participantes de los dos Congresos de Medicina y Cirugía, 27 oct. 1980, en
Insegnamenti III/2 (1980) 1008-1009, n. 5.
77. Ante todo el consentimiento del paciente. Este “debe ser informado de la
experimentación, de su objetivo y de sus eventuales riesgos, de modo que él pueda dar o refutar
el propio consentimiento con pleno conocimiento y libertad. El médico tiene sobre el paciente
sólo aquel poder y aquellos derechos que el mismo paciente le confiera”174.
Tal consentimiento puede presumirse cuando sea en beneficio del paciente mismo; es
decir, cuando se trata de experimentación terapéutica.
5.13. BOLIVIA
En nuestra legislación solo se contempla la exigencia de lograr el “Consentimiento

Informado” del paciente en los artículos 11, 13 y 14 de la Ley 728 o Código de Ética Médica.
Paradójicamente en esta norma no se contempla el derecho del paciente de ser constantemente
informado por su médico:
“Artículo 11.- El médico no confiará sus enfermos al empleo de recursos diagnósticos o

terapéuticos que no hubieren sido sancionados por una adecuada experimentación científica,
pero si en circunstancias excepcionalmente graves un procedimiento experimental se ofrece
como la única posibilidad de salvación, éste podrá utilizarse bajo autorización del paciente o
sus familiares responsables y por acuerdo de por lo menos tres profesionales reunidos en junta
médica”.
“Artículo 13.- Para efectuar cualquier procedimiento médico o quirúrgico que entrañe
riesgo (terapéutico convulsionante u otros) o que signifique mutilación (amputación, castración
u otros), el médico deberá requerir el consentimiento del paciente o en caso de incapacidad
mental o legal de éste, de sus familiares o apoderados responsables, lo que podrá exigir se haga
por escrito o en presencia de testigos, salvo situaciones de urgencia y ausencia de aquellos en
174
Juan Pablo II, A los participantes de los dos Congresos de Medicina y Cirugía, 27 oct. 1980, en Insegnamenti
III/2 (1980) 1009, n. 5.
que dentro de lo posible deberá contar con la aquiescencia de uno o mejor, dos médicos
llamados en consulta.”
“Artículo 14.- Ningún cirujano podrá operar a menores de edad sin previo asentimiento
de los padres o tutores, a menos que la vida o habilitación futura del paciente exija una
intervención inmediata”.
La “Ley de Donación y Transplantes de Órganos, Células y Tejidos” en los artículos 6° y

9° se estipula la obligación del médico de informar primero y luego obtener el consentimiento
del donante de la siguiente manera:
“Artículo 6.- Las ablaciones de órganos, tejidos y células de personan vivas sólo pueden
la institución hospitalaria”.
“Artículo 9.- El donante vivo como el receptor deberán ser ampliamente informados de
las características de la operación. En caso de no existir oposición respecto a la intervención
quirúrgica a llevarse a cabo, deberá consignarse este acuerdo en documento firmado por las
partes interesadas. Si hubiera impedimento físico del receptor para firmar, lo hará su
representante legal”.
5.14. COMPARACIÓN DE LA LEGISLACIÓN

BOLIVIANA CON LA DE LOS PAÍSES ANALIZADOS
El tema del Consentimiento Informado adquiere importancia porque involucra “Bienes”

jurídicamente protegidos por el Estado, como lo son los Derechos a la Vida, a la Salud y a la
Autodeterminación. Este es el motivo por el cual considero que el “Consentimiento Informado”
es de orden público y por lo tanto materia penal.
Una de las características principales del Derecho Penal es la “sanción”, expresión del
“ius puniendi” del Estado, por la cual obliga a las personas, a través de la coerción, a cumplir
con lo establecido en la ley.
Si bien otros países, tanto de nuestro continente como del resto del mundo, han tomado
posiciones vanguardistas al legislar la instrumentación del “Consentimiento Informado”, no lo
hicieron desde el punto de vista penal que, según pienso, es la forma más efectiva de resguardar
estos derechos personalísimos de los pacientes.
Actualmente, en nuestro país, el tema del “Consentimiento Informado” es abordado por el

“Código de Ética Médica” y por la la “Ley de Donación y Transplantes de Órganos, Células y
Tejidos” de manera insuficiente e ineficaz para proteger los derechos personalísimos del
paciente así como los del médico. Por lo tanto los “Bienes” (derecho a la vida y derecho a la
salud) que el Estado debía proteger jurídicamente se encuentran “desprotegidos”.
Por esto veo la necesidad de elaborar un proyecto de Norma que regule la instrumentación
del Consentimiento Informado en materia penal, para llenar el vacío actual en nuestra economía
jurídica.
CAPÍTULO 6
INVESTIGACIÓN EXPLORATORIA
6.1. DEFINICIÓN DEL PROBLEMA.
A ctualmente en nuestro país no existe una ley específica que norme la

instrumentación del Consentimiento Informado; motivo por el cual, cuando este
procedimiento es cumplido por los médicos no es jurídicamente relevante, por tanto carente de
todo valor legal; y por si fuera poco, la omisión de llevar a cabo este procedimiento es
atentatorio a los derechos personalísimos a la vida y a la salud que tiene toda persona.
Las personas que se encuentran en calidad de “pacientes”, la gran mayoría de las veces
ignoran sus derechos o la manera de hacerlos respetar y por eso no los defienden. Por su parte
los médicos, que si bien conocen los derechos de sus pacientes no los respetan en la dimensión
que estos deben ser respetados, muchas veces siguiendo modelos de naturaleza
“paternalista”donde el médico creía tener la razón y que su paciente siempre debía acatar lo que
él decidía.
6.2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
Para ésta investigación exploratoria planteamos la siguiente hipótesis: “Tanto los médicos
como los pacientes tienen la necesidad de contar con una ley específica que regule la
instrumentación del Consentimiento Informado”.
6.3. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN.
6.3.1. OBJETIVO GENERAL.

Determinar la actitud tanto del médico como del paciente respecto al “Consentimiento
Informado” como instrumento mediador en la relación médico-paciente.
6.3.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS.
a) Determinar el grado de conocimiento que tienen los médicos sobre el

“Consentimiento Informado”.
b) Determinar la predisposición del médico de mantener informado a su paciente.
c) Averiguar si el médico procede a obtener la autorización de su paciente aún sin

otorgarle la debida información.
d) Determinar el grado de conocimiento y respeto de los Derechos Personalísimos del

paciente por parte del médico.
e) Establecer si los médicos, y los pacientes, sienten la necesidad de contar con una ley
que regule la implementación del “Consentimiento Informado”.
f) Establecer si los médicos creen que los procesos por negligencia carecen de
fundamento la mayoría de las veces, o son movidos por afanes materiales o
emocionales.
g) Determinar si los pacientes conocen acerca de sus Derechos Personalísimos a la vida y

a la salud.
h) Averiguar si los pacientes son informados por los médicos acerca de su patología y/o
tratamiento para luego pedirles su consentimiento.
i) Averiguar si los pacientes prestan su consentimiento antes de un procedimiento de

diagnóstico o tratamiento.
j) Establecer si los pacientes tienen la necesidad de contar con una ley específica que
regule la instrumentación del Consentimiento Informado.
6.4. DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN.
La recolección de datos se realizó de manera personal en dos grupos diferentes entre sí:
médicos y pacientes, entre el 19 de septiembre y el 29 de octubre de 2004, en el Hospital
General y en diferentes consultorios privados de la ciudad de La Paz.
Para la recolección de datos se utilizó el instrumento de medición denominado “Escala

de Likert”, una escala para médicos en 51 ejemplares, y otra diferente para pacientes en 52
ejemplares.
La técnica de muestreo aplicada en ésta investigación fue la “no probabilística”, también

conocida como “muestra dirigida”, por tratarse de un estudio con diseño de investigación
exploratorio; es decir, no es concluyente, sino que su objeto es documentar ciertas experiencias.
A partir de la muestra obtenida se realizó el proceso de inferencia correspondiente para

obtener los datos de la población total, tanto de médicos como de pacientes. Para el análisis de
los resultados se utilizó el paquete estadístico “SPSS” 11.5.
La Escala de Likert elaborada para médicos, incluyó las siguientes afirmaciones:
1) “Consentimiento Informado” es un proceso continuo y obligatorio de

información del médico hacia el paciente acerca de su patología y tratamiento,
para luego saber qué es lo que quiere hacer el paciente respecto a su salud.
2) Es deber del médico mantener constantemente informado, de manera

comprensible, al paciente o sus representantes respecto al diagnóstico y
tratamiento propuestos.
3) Es indispensable la autorización del paciente (y/o su representante), aunque no
esté debidamente informado, para cualquier procedimiento de diagnóstico o
tratamiento.
4) Los derechos del paciente son: a la vida, a la salud, a la muerte, a recibir

información, libre desarrollo de la personalidad, y es deber del médico
respetarlos.
5) El paciente, o su representante, tiene derecho a elegir cuando se trata de su

vida y de su salud.
6) El médico, por su formación profesional y conocimiento, siempre tiene la razón.
7) La instrumentación del Consentimiento Informado debe estar regida por una ley
especial.
8) La mayoría de los procesos contra médicos, por negligencia médica,

generalmente no tienen fundamento.
9) Es necesaria una ley basada en el consentimiento informado que proteja a los

médicos contra procesos infundados.
La afirmación N° 1 cumple con el objetivo de establecer si los médicos saben lo que es el

“Consentimiento Informado”.
Las afirmaciones 2 y 3 determinan la predisposición del médico a mantener informado a

su paciente.
Las afirmaciones 4 y 5 establecen el grado de conocimiento y respeto de los derechos

personalísimos del paciente por parte del médico.
Las afirmaciones 6 y 8 establecen si los médicos creen que los procesos por negligencia,
carecen de fundamento la mayoría de las veces o son movidos por afanes materiales o
emocionales.
Las afirmaciones 7 y 9 determinan si los médicos tienen la necesidad de contar con una
ley que regule la implementación del “Consentimiento Informado”.
ENCUESTA
La presente Encuesta tiene por objetivo determinar la posición del profesional médico en
relación al Consentimiento Informado, como parte de una investigación para la Facultad de
Derecho de la U.M.S.A. Gracias por dispensar unos minutos de su valioso tiempo.
Especialidad............................ Fecha...............................
Por favor lea con detenimiento cada afirmación y ponga una (x) en la actitud que Ud. Crea que
corresponde con la suya.
1) “Consentimiento Informado” es un proceso continuo y obligatorio de información del médico

hacia el paciente acerca de su patología y tratamiento, para luego saber qué es lo que quiere
hacer el paciente respecto a su salud.
Muy de Acuerdo De Acuerdo Neutral En Desacuerdo Muy en Desacuerdo
2) Es deber del médico mantener constantemente informado, de manera comprensible, al

paciente o sus representantes respecto al diagnóstico y tratamiento propuestos.

3) Es indispensable la autorización del paciente (y/o su representante), aunque no esté
debidamente informado, para cualquier procedimiento de diagnóstico o tratamiento.
4) Los derechos del paciente son: a la vida, la salud, la muerte, recibir información, libre
desarrollo de la personalidad, y es deber del médico respetarlos
5) El paciente, o su representante, tiene derecho a elegir cuando se trata de su vida y de su salud.
6) El médico, por su formación profesional y conocimiento, siempre tiene la razón.
7) La instrumentación del Consentimiento Informado debe estar regido por una ley especial.
8) La mayoría de los procesos contra médicos, por negligencia médica, generalmente no tienen
fundamento.

9) Es necesaria una ley basada en el consentimiento informado que proteja a los médicos contra
procesos infundados.
En la Escala de Likert elaborada para pacientes, se incluyeron las siguientes afirmaciones:
1) Yo, como ciudadano(a) boliviano (a) tengo los derechos personalísimos a la vida
y a la salud.
2) Mis derechos personalísimos a la vida y a la salud están jurídicamente

protegidos por el Estado Boliviano.
3) Los médicos que me atienden NO me informan de la enfermedad que tengo y del

tratamiento que debo seguir.
4) La información que recibo de los médicos sobre mi enfermedad el tratamiento

que debo seguir, es clara y entendible.
5) Los médicos no pueden realizar ningún tratamiento o procedimiento en mi

persona si no es con mi consentimiento expreso.
6) Debe existir una ley que obligue a los médicos a mantenerme informado(a)
constantemente y a obtener mi consentimiento expreso cada vez que se me tenga
que someter a algún procedimiento o tratamiento.
Las afirmaciones 1 y 2 establecen si los pacientes conocen acerca de sus derechos

personalísimos a la vida y a la salud.
Las afirmaciones 3 y 4 indagan si los pacientes son informados por los médicos acerca de
su patología y/o tratamiento. para luego pedirles su consentimiento.
La afirmación N° 5 constata si los médicos proceden a obtener el Consentimiento

Informado de su paciente.
La afirmación N° 6 mide la necesidad percibida por el paciente de contar con una ley
especial para la instrumentación del Consentimiento Informado.
ENCUESTA
La presente Encuesta tiene por objetivo determinar en los pacientes el grado de

conocimiento de sus derechos personalísimos a la vida, a la salud a la información; y si éstos
derechos son respetados por los médicos. Ésta encuesta forma parte de una investigación para la
Facultad de Derecho de la U.M.S.A. Gracias por dispensar unos minutos de su valioso tiempo.
HOSPITAL CLÍNICA CONSULTA PRIVADA SEGURO
Por favor lea con detenimiento cada afirmación y ponga una (x) en la actitud que Ud. Crea que
corresponde con la suya.
1) Yo, como ciudadano(a) boliviano (a) tengo los derechos personalísimos a la vida y a la salud.
2) Mis derechos personalísimos a la vida y a la salud están jurídicamente protegidos por el

Estado Boliviano.

3) Los médicos que me atienden NO me informan de la enfermedad que tengo y del tratamiento
que debo seguir.
4) La información que recibo de los médicos sobre mi enfermedad el tratamiento que debo
seguir, es clara y entendible.
5) Los médicos no pueden realizar ningún tratamiento o procedimiento en mi persona si no es

con mi consentimiento expreso.
6) Debe existir una ley que obligue a los médicos a mantenerme informado(a) constantemente y
a obtener mi consentimiento expreso cada vez que se me tenga que someter a algún
procedimiento o tratamiento.

6.5. ANÁLISIS DE DATOS.
Escala de Likert 1, afirmación N° 1: “Consentimiento Informado es un proceso

continuo y obligatorio de información del médico hacia el paciente acerca de su patología y
tratamiento, para luego saber qué es lo que quiere hacer el paciente respecto a su salud”.
Frecuencia Porcentaje Porcentaje Válido Porcentaje Acumulado
Válidos Muy De Acuerdo 22 43,1 43,1 43,1
De Acuerdo 20 39,2 39,2 82,3
Neutro 8 15,7 15,7 98
En Desacuerdo 1 2 2 100
Muy en Desacuerdo 0 0 0 0
Total 51 100 100 100
120
100 100
80
Frecuencia
Frecuencia
60 51
Porcentaje
43,1
40 39,2
22 20
20
8 15,7
1 0
0 2 0
Muy de De Acuerdo Neutro En Desacuerdo Muy en Total
Acuerdo Desacuerdo
Tendencia
ELABORACIÓN: ARTURO RÍOS PAREDES
Se observa una tendencia positiva (suma de las tendencias de acuerdo y muy de acuerdo)
de 82,3 % (42 médicos de los 51 encuestados), que reconocen como cierta la afirmación # 1.
Escala de Likert 1, afirmación N° 2: “Es deber del médico mantener constantemente
informado, de manera comprensible, al paciente o sus representantes respecto al diagnóstico o
tratamiento propuestos”.
Válidos Muy de Acuerdo 25 49 49 49
De Acuerdo 18 35,3 35,3 84,3
Neutro 7 13,7 13,7 98
Total 51 100 100 100
120
100 100
80
Frecuencia
Series2
60
51 Series1
49
40
35,3
25
18
20
7 13,7
1 0
2
0 0
Acuerdo Desacuerdo
Tendencia
Existe una tendencia positiva de 84,3 % (43 médicos de los 51 encuestados), que
reconocen como cierta la afirmación # 2.
Escala de Likert 1, afirmación N° 3: “Es indispensable la autorización del paciente (y/o
su representante), aunque no esté debidamente informado, para cualquier procedimiento de
diagnóstico o tratamiento”.
Valor Muy de Acuerdo 13 25,5 25,5 25,5
De Acuerdo 15 29,4 29,4 54,9
Neutro 15 29,4 29,4 84,3
En Desacuerdo 8 15,7 15,7 100
Total 51 100 100 100
120
100 100
80
Frecuencia
Frecuencia
60
51 Porcentaje
40
29,4 29,4
25,5
20 13 15 15
8 15,7
0
0 0
Acuerdo Desacuerdo
Tendencia
La tendencia aquí observada es positiva de 54,9 % (28 médicos de los 51 encuestados),

que reconocen como cierta la afirmación # 3.
Escala de Likert 1, afirmaciones N° 4 y N° 5:
Tabla de contingencia
N°5: El paciente, o su representante, tiene derecho a elegir
cuando se trata de su vida y de su salud.
Muy de De En Muy en
Acuerdo Acuerdo Neutro Desacuerdo Desacuerdo TOTAL
N°4: Los derechos de De
los pacientes son: a la Acuerdo 4 12 4 2 0 22
vida, a la salud, a la En
muerte, a recibir Desacuerdo 0 0 0 1 0 1
información, al libre Muy
desarrollo de la De Acuerdo 8 7 3 0 0 18
personalidad, y es Muy en
deber del médico Desacuerdo 0 0 0 0 0 0
respetarlos. Neutro 0 2 5 3 0 10
Total 12 21 12 6 0 51
60
51 51 Los Derechos de los pacientes
son. a la vida, a la salud, a la
50
muerte, a recibir
información, al libre
Frecuencia
40 desarrollo de la personalidad;
y es deber del médico
30 respetarlos. (Afirmación N° 4)
22 21
18
20
12 12
10 El paciente, o su
10 representante, tiene derecho a
3
1 0 0 elegir cuando se trata de su
0 vida y de su salud.
(Afirmación N° 5)
Muy de Acuerdo Neutro Muy en Desacuerdo
Tendencia
La tendencia es positiva, como promedio de ambas series tenemos 71,56 % (36 médicos
de los 51 encuestados), que reconocen como ciertas las afirmaciones # 4 y 5.
N° 8: La mayoría de los procesos contra médicos, por
negligencia médica, generalmente no tienen fundamento.
Muy de De En Muy en
Acuerdo Acuerdo Neutro Desacuerdo Desacuerdo Total
Muy de
Acuerdo 2 1 0 0 0 3
N° 6: El médico, De
por su formación Acuerdo 6 14 1 0 0 21
profesional y Neutro 4 0 2 2 0 8
conocimiento, En
siempre tiene la Desacuerdo 0 2 6 3 0 11
razón. Muy en
Desacuerdo 1 1 4 2 0 8
Total 13 18 13 7 0 51
60 El médico, por su formación

51 51 profesional y
50 conocimiento, siempre tiene
la razón. (Afirmación N° 6)
40
Frecuencia
30
21
18
20
13 13 La mayoría de los
11
8 7 8 procedimientos contra
10
3
médicos, por negligencia
0 médica, generalmente no
0 tienen fundamento.
(Afirmación N° 8)
Acuerdo Desacuerdo
Tendencia
La tendencia positiva (promedio de ambas series) es de 53,9 % (27 médicos de los 51

encuestados), que reconocen como cierta las afirmaciones # 6 y 8.
N° 9: Es necesaria una ley basada en el Consentimiento
Informado que proteja a los médicos contra procesos
infundados.
Muy de De En Muy en
Muy de
Acuerdo 1 0 0 0 0 1
N°7: La De
instrumentación del Acuerdo 3 24 2 2 0 31
Consentimiento Neutro 2 2 1 0 0 5
Informado debe estar En
Regida por una ley Desacuerdo 0 0 0 0 0 0
especial. Muy en
Total 17 26 3 5 0 51
60
51 51
50 La instrumentación del
Consentimiento Informado
40 Debe estar regida por una ley
Frecuencia
31
especial. (Afirmación N° 7)
30 26
20 17
14
10 5 5
3 Es necesaria una ley basada en
1 0 0 el Consentimiento Informado
0 que proteja a los médicos contra
Muy de De Acuerdo Neutro En Desacuerdo Muy en Total procesos infundados.
Acuerdo Desacuerdo (Afirmación N° 9)
Tendencia
ELABORACIÓN ARTURO RIOS PAREDES
Esta afirmación tiene una tendencia positiva, el promedio de ambas series es de 73,52%
(37 médicos de los 51 encuestados), que reconocen como ciertas las afirmaciones # 7 y 9.
N° 2: Mis derechos personalísimos a la vida y a la salud están
jurídicamente protegidos por el Estado Boliviano.
Muy de De En Muy en
Muy
N° 1: Yo, como de Acuerdo 7 8 18 0 9 42
ciudadano (a) De
boliviano (a) Acuerdo 0 4 4 1 0 9
tengo los derechos Neutro 0 0 0 0 0 0
personalísimos En
a la vida y Desacuerdo 0 0 1 0 0 1
a la Salud. Muy en
Total 7 12 23 1 9 52
60
52 52
50 Yo, como ciudadano (a)

boliviano (a), tengo los
42
derechos personalísimos a la
40 vida y a la salud. (Afirmación
N° 1)
Frecuencia
30
23
20
12
9 9 Mis Derechos personalísimos
10 7 a la vida y a la salud están
jurídicamente protegidos por
0 1 1 0 el Estado Boliviano.
0 (Afirmación 2)
Muy de Acuerdo De Acuerdo Neutro En desacuerdo Muy en Total
Desacuerdo
Tendencia
El 98 % (51 de 52 encuestados) conoce sus Derechos Personalísimos a la vida y a la salud;

pero solo un 36,5 % (19 de 52 encuestados) los considera jurídicamente protegidos por el
Estado.
N° 4: La información que recibo de los médicos sobre
mi enfermedad y/o el tratamiento que debo seguir, es clara y
entendible.
Muy de De En Muy en
Muy de
N° 3: Los médicos Acuerdo 0 3 0 0 6 9
que me atienden De
NO me informan Acuerdo 0 10 2 0 1 13
de la enfermedad Neutral 0 5 7 0 0 12
que tengo y del En
tratamiento que Desacuerdo 1 12 4 0 0 17
debo seguir. Muy en
Total 1 31 13 0 7 52
60
52 52
Los médicos que me atienden
50
NO me informan de la
enfermedad que tengo y del
tratamiento que debo
40 seguir, (Afirmación N° 3)
Frecuencia
31
30
20 17
13 12 13 La información que recibo de
9 los médicos sobre mi
10 7 enfermedad y/o tratamiento
que debo seguir, es clara y
1 0 1 entendible. (Afirmación N°
0 4)
Acuerdo Desacuerdo
Tendencia
La tendencia es positiva con un 65% para la afirmación # 3 y 61% para la afirmación # 4.

Escala de Likert 2, afirmación N° 5: “Los médicos no pueden realizar ningún
tratamiento o procedimiento en mi persona si no es con mi consentimiento expreso”.
Válidos Muy de Acuerdo 25 48.1 48.1 84.6
De Acuerdo 19 36.5 36.5 36.5
Neutral 8 15.4 15.4 100
Total 52 100 100 100
120
100 100
80
Frecuencia
Frecuencia
60 52 Porcentaje
48,1
40
36,5
25
19
20
8 15,4
0 0
0 0 0
Muy de De acuerdo Neutro En Desacuerdo Muy en Total
Acuerdo Desacuerdo
Tendencia
La tendencia es positiva de 61,5 % (44 pacientes de los 52 encuestados), que reconocen

como cierta la afirmación # 5.
Escala de Likert 2, afirmación N° 6: “Debe existir una ley que obligue a los médicos a
mantenerme informado(a) constantemente y a obtener mi consentimiento expreso cada vez que
se me tenga que someter a algún procedimiento o tratamiento”.
Válidos Muy de Acuerdo 43 82.7 82.7 82.7
De Acuerdo 7 13.5 13.5 96.2
Neutral 1 1.9 1.9 98.1
En Desacuerdo 1 1.9 1.9 100

Total 52 100 100 100
120
100 100
82,7
80
Frecuencia
Frecuencia
60 52
43 Series1
40
20
7 13,5
1 1 0
0 1,9 1,9 0
Acuerdo Desacuerdo
Tendencia
La tendencia aquí observada es positiva del 96,2 % (50 pacientes de los 52 encuestados),
que reconocen como cierta la afirmación # 6.
6.6. RESULTADOS. (De acuerdo a los objetivos específicos
planteados)
1. El médico sí conoce lo que es el Consentimiento Informado.
2. El médico está de acuerdo en informar a su paciente tanto el diagnóstico como el

tratamiento propuesto.
3. Para el médico no es obligatorio proporcionar adecuada información a su paciente

como requisito para obtener su debido Consentimiento.
4. El médico conoce y respeta los Derechos Personalísimos de su paciente.
5. El médico cree que los procesos por mala praxis instalados en su contra la mayoría de
las veces carece de fundamento.
6. El médico necesita contar con una ley que regule la instrumentación del
7. Es necesaria una Ley específica que establezca la correcta instrumentación del

Consentimiento Informado, y de ésta manera proteger jurídicamente los Derechos
Personalísimos de la población.
8. Los pacientes no reciben toda la información necesaria por parte de los médicos
tratantes sobre su enfermedad y sobre el tratamiento.
9. Los pacientes saben que deben emitir su consentimiento informado antes de cualquier
procedimiento.
10. La población necesita una ley específica que regule la correcta instrumentación del
Estas conclusiones permiten confirmar la hipótesis inicial de esta Investigación
Exploratoria: “TANTO MÉDICOS COMO PACIENTES TIENEN LA NECESIDAD DE
CONTAR CON UNA LEY ESPECÍFICA QUE REGULE LA INSTRUMENTACIÓN DEL
CONSENTIMIENTO INFORMADO”.
70,5
70,08
70
69,5
Porcentaje
69
Validación del Trabajo

68,5
68,08
68
67,5
67
Médicos Pacientes

CAPÍTULO 7
DISCUSIÓN
7.1. CONCLUSIONES
L as conclusiones resultantes de esta investigación no pretenden ser su punto final,

mas al contrario, se constituyen en el motivo generador de la ley que asegure
jurídicamente los Derechos Personalísimos de ambas partes por el Estado. Esta ley ideal se
materializa mas adelante con el planteamiento de un “Anteproyecto de Ley”, en materia penal,
que regulará el tema del “Consentimiento Informado”.
Por tanto esta investigación concluye que:
PRIMERA. El Estado Boliviano tiene la obligación supraconstitucional de garantizar a

sus ciudadanos el pleno goce y ejercicio de aquellos Derechos Personalísimos de los cuales son
titulare, como son el Derecho a la Vida; el Derecho a la Salud; el Derecho al Libre Desarrollo de
la Personalidad.
SEGUNDA. La falta, en nuestro ordenamiento penal, de una ley específica que regule la
relación médico-paciente a través del procedimiento denominado “Consentimiento Informado”,
genera inseguridad jurídica en dicha relación, porque el Estado deja de tutelar los Derechos
Personalísimos del paciente como ser el Derecho a la Vida; el Derecho a la Salud y el Derecho a
la Autodeterminación de la Voluntad.
TERCERA. Esta inseguridad jurídica afecta a los médicos cuando estos corren el riesgo
de ver dañada su imagen y reputación, debido a que la mayoría de los procesos entablados en
contra suya, por sus pacientes, bajo las tipificaciones de “Lesiones Graves y Leves”; “Lesiones
Gravísimas” u “Homicidio Culposo”, carecen de fundamento, o responden a intereses
económicos del paciente.
CUARTA. Al no existir una ley específica que regule la instrumentación del
“Consentimiento Informado”, los médicos consideran que este procedimiento no es obligatorio;
por lo que actúan sin respetar los Derechos Personalísimos de sus pacientes al no otorgar a estos
la debida, clara y constante información, y sin obtener de ellos el respectivo Consentimiento
Informado, tomando por sus pacientes las correspondientes decisiones.
QUINTA. Los médicos conocen que es su deber brindar información precisa, entendible
y constante a su paciente sobre su enfermedad, para luego obtener de éste la aceptación basada
en esta información proporcionada, antes de realizar algún procedimiento de diagnóstico o
quirúrgico, o algún tratamiento farmacológico o simplemente informar las características de la
enfermedad.
SEXTA. Tanto médicos como pacientes, saben que estos últimos son titulares de
Derechos Personalísimos, como el Derecho a la Vida; el Derecho a la Salud; el Derecho al libre
Desarrollo de la Personalidad; y a la vez los pacientes consideran que estos derechos no son
totalmente tutelados por el Estado Boliviano, así como tampoco son respetados por sus
respectivos médicos.
SÉPTIMA. En la relación médico-paciente, el Consentimiento Informado no es sólo un

derecho fundamental del paciente, sino también una exigencia ética y legal para el médico.
OCTAVA. El “permiso” que los médicos en la actualidad obtienen de sus pacientes a

manera de un “consentimiento”, carece de efectividad jurídica, porque no tiene una ley que lo
respalde, y es susceptible de nulidad por atentar los Derechos Personalísimos de los pacientes.
NOVENA. La doctrina del “Consentimiento Informado” pertenece a materia penal en

tanto trata bienes jurídicos protegidos por el Estado. Cuando este consentimiento se materializa
en un documento escrito entre las partes, estamos frente a un “Contrato Innominado”, por tanto
se trata de materia civil. Pero como el Estado es el encargado de tutelar los derechos de las
partes, la doctrina del “Consentimiento Informado” pertenece al Derecho Público, es
esencialmente materia Penal.
DÉCIMA. Se debe contar en nuestro país con un solo modelo del documento
denominado “Consentimiento Informado”, a partir del cual todo médico y/o institución que
presta servicios en el sector salud elabore su propio documento afín a su especialidad o servicio
prestado.
UNDÉCIMA. Tanto médicos como pacientes consideran necesaria la existencia de una

ley que regule la instrumentación del “Consentimiento Informado”, para que ambas partes gocen
de seguridad jurídica y, por tanto, se optimice la relación médico-paciente.
7.2. PROPUESTA:
“ANTEPROYECTO DE LA LEY DE INSTRUMENTACIÓN

DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO”
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
PRIMERO.- La relación médico-paciente se torna complicada debido a la serie de

Derechos del paciente que se ven implicados en dicho vínculo, y que son susceptibles de ser
vulnerados por el médico. Esta lesión por parte del médico no responde a una actitud dolosa,
sino que obedece a su afán de socorrer a su paciente aún en contra de lo que piense o desee éste;
quien por su parte cree que sus derechos nunca debieron ser lesionados por ningún motivo y bajo
ninguna circunstancia. Aquí se suscita el problema de la relación médico-paciente, cuando
ambos defienden su posición.
La presente Ley nace como respuesta a esa realidad social actual que vive la relación
médico-paciente, colocando la posición de cada una de las partes actoras en su justo lugar,
obedeciendo a tendencias y doctrinas actuales acerca de los Derechos Personalísimos del
paciente así como la mejor manera de que el profesional de la salud dispense sus servicios a su
paciente sin dañarlo.
Uno de los efectos consecuentes de esta Ley será efectivizar el deber supraconstitucional
que tiene el Estado de tutelar jurídicamente, de manera integral, los derechos de sus ciudadanos.
SEGUNDO.- El facultativo actualmente se desenvuelve bajo el Principio de
Beneficencia, es decir que el médico, basado en sus conocimientos, decide lo que es bueno para
su paciente. Es por este Principio que el médico no permite la participación de su paciente en la
relación que surge entre ambos, no procede a explicarle sus acciones y mucho menos solicitar su
consentimiento para actuar. Esto lesiona el Derecho de Autodeterminación del paciente.
Contemporáneamente, en el mundo se impone otro principio en el actuar del galeno, el

Principio de Autonomía, por el cual se otorga el papel principal de la relación al paciente, quien
es el que decide que es lo que se debe hacer, previa información aportada por su médico
Otro principio base para la presente Ley es el Principio de Libertad, principio

constitucionalmente garantizado, por el cual el paciente tiene derecho a proceder y decidir con
total libertad en todos los temas correspondientes a su salud y a su vida, y consecuentemente a
que se acepte y se acate las decisiones que él tome.
TERCERO.- Una consideración de suma importancia es establecer que los errores en la

práctica médica, traducidos en delitos, la inmensa mayoría de las veces es por culpa y no por
dolo; es decir, que por la implicación que tiene la labor del médico de salvar vidas humanas o
mínimamente otorgarles todos los cuidados y posibilidades con las que se cuenta, no es lógico
pensar que éste profesional actúe con las implicaciones del dolo, lo cual lo convertiría en un
criminal. De todas maneras esta posibilidad no se descarta y se la sanciona con la pena máxima
para evitar cualquier posibilidad de evadir lo dispuesto en la ley.
Así también lo entiende el Código Penal en su artículo 15 inciso 2 que dice:
“Artículo 15.- (Culpa). Actúa culposamente quien no observa el cuidado a que está
obligado conforme a las circunstancias y sus condiciones personales y, por ello:
...2) Tiene como posible la realización del tipo penal y, no obstante esta previsión, lo
realiza en la confianza de que evitará el resultado”
Por tanto los efectos colaterales, lesiones, e incluso la muerte sobreviniente en el acto
médico, no previstas en la información otorgada al paciente, son considerados imposibles de que
ocurran por sí solos como consecuencia del acto médico en cuestión, porque el médico
responsable nunca las tuvo presentes ni por experiencia ni por conocimientos.
Dicha característica de imposibilidad es certificada por cualquier otro profesional que ante
el mismo caso tampoco consideraría como posibles tales consecuencias al acto médico. Además
de que la doctrina médica actual tampoco prevé tales consecuencias como posibles para siquiera
mencionarlas.
Si como consecuencia del acto médico se producen tales lesiones, efectos colaterales o la
muerte del paciente, que nunca fueron mencionados como posibles en el proceso del
Consentimiento Informado, estamos ante delitos por culpa y no por dolo, por carecer este tipo de
los elementos constitutivos que lo convertirían en dolo, además de considerar que el acto médico
en cuestión fue llevado a la práctica por el correspondiente médico con el propósito de aliviar un
mal o salvar la vida de su paciente, y nunca con la intencionalidad de causarle daño o mal.
CUARTO.- El paciente tiene derechos, algunos de los cuales garantizados por la

Constitución, como el Derecho a la vida, el Derecho a la salud y el Derecho a la
autodeterminación; y otros derechos que se van imponiendo de a poco, como lo es el Derecho a
recibir información sobre su salud.
Otro derecho que actualmente se reconoce a la persona, como expresión de su libre

autodeterminación, es el derecho que tiene de elegir a no ser mantenido artificialmente con vida,
aunque sobrevenga su muerte.
Estos derechos son la base que sostiene la doctrina del Consentimiento Informado,
doctrina que pretende evitar la lesión de estos mismos derechos por parte del facultativo en la
relación médico-paciente.
QUINTO.- Un vacío legal en nuestra legislación es la tipificación de los delitos contra la

vida y la salud, resultantes de la relación médico-paciente: Negligencia, Imprudencia e
Impericia.
A causa de este vacío legal muchos delitos en la práctica médica, y de cualquier otro
profesional en el área de la salud, resultan impunes y los derechos del paciente conculcados sin
que el Estado los tutele de una manera efectiva; o contrariamente, estos actos médicos resultan
ser sancionados sin tener culpa el médico.
Es por eso que el legislador tipifica y sanciona los delitos arriba mencionados para otorgar
efectivamente seguridad jurídica al paciente y a la sociedad, así como al profesional en salud.
SEXTO.- El legislador consideró un caso especial el Consentimiento Informado en la

especialidad de psiquiatría, donde las circunstancias son diferentes por las condiciones mentales
del paciente, siendo mas vulnerable a que se lesionen su derecho a la vida, derecho a la salud,
derecho a la libertad, derecho a la autodeterminación.
Por estos motivos merece una atención especial el paciente psiquiátrico en virtud de
posibilitar una tutela efectiva de sus Derechos Personalísimos.
SÉPTIMO.- Un aspecto llamativo en la actualidad es la dificultad de acceso que tiene el

paciente a su historia clínica, lo que constituye una lesión a su Derecho de información de los
datos acerca de su salud. Por tanto se dispone de manera taxativa el total y libre acceso que tiene
el paciente de acceder a su historia clínica y a cualquier archivo, donde éste se encuentre, y que
contenga información sobre su salud, al mismo tiempo que se determina que esta información es
totalmente confidencial, primero en virtud al secreto profesional, pero sobre todo en virtud al
respeto a la intimidad del paciente.
OCTAVO.- La autoridad judicial competente es un Juez de primera instancia en materia

Penal, por considerar que la tutela de los bienes jurídicos mencionados es de atribución del
Estado, por lo que es materia Pública y perteneciente al Ius Puniendi del Estado.
NOVENO.- En consideración al bien jurídico protegido por el Estado, el actual Código

Penal establece en el artículo 260, artículo 270, artículo 271, artículo 273 y artículo 292, ciertas
sanciones para delitos contra la integridad corporal y la salud, y para el homicidio culposo, que
son los tipos más cercanos a los que nos ocupan, y estas sanciones son tomadas como base para
sancionar a la negligencia, impericia e imprudencia.
También se sanciona estos delitos con la suspensión del ejercicio de la medicina en todo el
territorio por determinada cantidad de años. Esta cantidad de años la mayoría de las veces
excede en un año a la cantidad de años de privación de libertad para ese mismo delito. La razón
es para que cuando el culpable cumpla sus años de privación de libertad continúe un año más sin
poder ejercer la medicina en todo el territorio con el propósito de que se actualice y familiarice
con lo que esté sucediendo en el campo de su profesión.
En cuanto a lo referente al resarcimiento de daños y perjuicios, la autoridad civil

competente sancionará con algunas consideraciones previas sobre la “Pérdida de Chance” o la
determinación de incapacidades pre-existentes, para no exceder en la sanción resarcitoria
impuesta al médico, o en su caso al paciente.
CUERPO DE LA LEY
CAPÍTULO 1. DEFINICIONES, PROPÓSITO Y ALCANCE.
Artículo 1.- (Definiciones). Esta Ley, para su cumplimiento, entiende que:
Incapacidad.- Se entenderá por “incapacidad del paciente”, cuando éste de ninguna

manera pueda hacer conocer o emitir su “Consentimiento Informado” por sí mismo. La
“incapacidad” legal del paciente será aplicable en pacientes psiquiátricos.
Profesional en el área de la salud.- Todo profesional o técnico cuyo campo de acción

está relacionada de manera directa con la salud. Estos profesionales son: médico general, médico
especialista, cirujano, médico radiólogo, técnico radiólogo, anestesiólogo, odontólogo,
enfermera, auxiliar de enfermería, instrumentadora, laboratorista, fisioterapeuta, nutricionista,
bioquímico, farmacéutico, y cualquier otro relacionado con la prestación de servicios en salud.
Artículo 2.- (Del Propósito). Esta Ley contribuirá para asegurar el respeto a la vida, a la
salud, a la dignidad y a la autonomía del Paciente; así como optimizar la relación entre el
paciente y el médico basada en confianza y confidencialidad.
Artículo 3.- (Del Alcance). Esta Ley será aplicable a todas las relaciones “Médico-
Paciente” en territorio boliviano, tanto privadas como pertenecientes a cualquier sistema de
seguro de salud estatal, privado o semi-autárquico.
CAPÍTULO 2. DE LA TIPIFICACIÓN
Artículo 4.- (Negligencia). Conducta omisiva de no tomar las precauciones necesarias o

las debidas diligencias que exige la naturaleza del acto médico, o cualquier otra acción dentro
del área de la salud, y sus circunstancias, cuya consecuencia sea un perjuicio en la salud del
paciente.
Artículo 5.- (Imprudencia). Conducta positiva consistente en una acción de la cual había
que abstenerse o en una acción que ha sido realizada precipitadamente en el cumplimiento del
acto médico, o cualquier otro acto en el área de la salud, cuya consecuencia sea un perjuicio en
la salud del paciente.
Artículo 6.- (Impericia). Es la incapacidad para el ejercicio de la medicina, o cualquier

rama afín a ella, debido a la insuficiencia o falta de los conocimientos teóricos y técnicos
necesarios para su práctica. A ésta forma también se la denomina “mala práctica” o “mala
praxis”.
CAPÍTULO 3. DERECHOS DEL PACIENTE
Artículo 7.- (Tutela Jurídica). El paciente tiene derecho a recibir del Estado efectiva
tutela jurídica de su derecho a la Vida, a la Salud y a la Autodeterminación.
Artículo 8.- (Autodeterminación). El paciente tiene derecho a elegir, de manera libre y sin
ningún tipo de presión, y poner en práctica sin ingerencia alguna, lo que el considere
conveniente para su salud y consecuentemente para su vida.
Artículo 9.- (De la libertad del paciente). El paciente tiene derecho a la libre elección de
su médico, hospital, clínica, tratamiento a seguir y en cualquier otro aspecto relacionado con su
salud y consecuentemente con su vida.
Artículo 10.- (Consentimiento Informado). El paciente tiene derecho a emitir su

“Consentimiento Informado” y, consecuentemente, hacerlo respetar “erga omnes”.
Artículo 11.- (De la consideración hacia el paciente). El paciente tiene derecho a recibir
trato considerado y respetuoso, tanto de los médicos como de otros profesionales del área de la
salud, así como de los administrativos de clínicas, hospitales y otras instituciones públicas y
privadas del país.
Artículo 12.- (Del derecho a la información). El paciente tiene derecho a conocer su

verdadero estado de salud y a obtener y discutir información relevante, actual, y comprensible
relacionada con los procedimientos y/o los tratamientos específicos; así como los riesgos
implicados, la duración estimada de la recuperación, las alternativas médicamente razonables y
los riesgos y ventajas que acompañan, para autorizar con conocimiento de causa cualquier
tratamiento o procedimiento que le practiquen.
Artículo 13.- (Del derecho a conocer a su médico). El Paciente tiene derecho a conocer la
identidad de los médicos, de las enfermeras, y de otros implicados en su cuidado como
estudiantes, residentes, y demás aprendices.
Artículo 14.- (Del derecho a conocer los costos del tratamiento). El paciente tiene
derecho a conocer las implicaciones financieras inmediatas y a largo plazo de las opciones de su
tratamiento.
Artículo 15.- (Derecho a representación legal). El paciente tiene derecho a ser

representado de hecho en todos los procesos de información y decisión que él no pudiera tomar
por sí mismo referentes a su salud y a su vida.
CAPÍTULO 4. DE LA INFORMACIÓN AL PACIENTE.
Artículo 16.- (De la continuidad de la información). La información terapéutica es un

proceso continuado en el tiempo, que no se agota con la obtención del “Consentimiento
Informado”.
Artículo 17.- (Del rechazo a ser informado). El paciente tiene derecho a rehusar toda
información sobre su salud, pronóstico, diagnóstico, tratamiento y cualquier otra información
pertinente y consecuentemente a su vida. En tal caso el médico responsable debe informar solo
lo indispensablemente necesario a los familiares en vínculo más cercano, o a su tutor, a fin de
obtener el correspondiente Consentimiento Informado.
Artículo 18.- (Discrecionalidad Médica). El profesional de la salud debido a su facultad

de “Discrecionalidad Médica” podrá optar por informar solo lo indispensablemente necesario a
su paciente cuando considere que éste no se encuentre en condiciones psíquicas adecuadas
para conocer la gravedad de su
enfermedad, sin perjuicio de que debe revelar a los parientes del enfermo, o a su tutor, los
detalles sobre el real estado de éste. Si el paciente sale de este estado deberá ser informado de
inmediato y emitirá por sí mismo su Consentimiento Informado.
Artículo 19.- (Del plazo para informar). La Información se comunicará al paciente, o a su

tutor, lo antes posible, evitando cualquier tipo de dilación, procurando no alterar el equilibrio
psico-social del mismo.
Artículo 20.- (De la precisión de la información). La información comunicada incluirá

detalles en lo que concierne a las posibilidades pertinentes con respecto a prevención,
tratamiento, y cuidado, incluyendo otras posibilidades médicamente justificables de diagnóstico
y tratamiento, y la información sobre las consecuencias de no efectuar ninguno tratamiento. La
Información será detallada si el tratamiento vincula el riesgo inmediato de complicaciones serias
y efectos colaterales.
Artículo 21.- (De la ignorancia técnica del paciente). Si se trata de un paciente ignorante
de los conocimientos técnicos necesarios para tomar su decisión, el médico, y cualquier otro
profesional de la salud, procederá a informar de manera acorde al entendimiento de su paciente,
a menos que el paciente haya expresado el deseo de no ser informado.
Artículo 22.- (De la libertad del paciente para decidir). El médico, antes de obtener el
consentimiento informado de su paciente, le debe otorgar tiempo suficiente y oportunidad de
realizar todas las preguntas que vea por conveniente, las cuales deberán responderse a
satisfacción de la persona, o de su tutor.
Artículo 23.- (De la comunicación y el lenguaje). El lenguaje, y la comunicación en

general, deben acomodarse a las posibilidades y entorno cultural del paciente, deberá ser
práctico y no técnico, y el profesional en salud procurará que su paciente entienda dicha
información.
Artículo 24.- (Del idioma). Tanto la información como el Consentimiento Informado del
paciente se realizarán en el idioma o lengua de origen de éste.
Artículo 25.- (De la necesidad de un testigo). Si el paciente, o su tutor, no pueden ver,

leer o escuchar, deberá estar necesariamente presente un testigo imparcial durante todo el
proceso de información, explicación y consentimiento.
Artículo 26.- (De la función del testigo). Luego de que se lea y explique la información
escrita y después
de que el paciente, o su tutor, ha otorgado su “Consentimiento Informado”, el testigo deberá
firmar y fechar personalmente este formulario, certificando que se procedió a informar y explicar
de manera adecuada y que aparentemente fue comprendida por el paciente, o su tutor, quien dio
voluntariamente su “Consentimiento Informado”.
Artículo 27.- (Excepciones o límites en el deber de información). El médico puede

proceder sin informar a su paciente y consecuentemente sin obtener su Consentimiento
Informado sólo en aquéllas situaciones en que la urgencia no permite demoras por poderse
ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento y, además, se tiene
imposibilidad de contar con los familiares o su tutor.
Artículo 28.- (De la temporalidad en la excepción del deber de informar al paciente).

La excepción en el deber de informar rige estrictamente por el período de tiempo en que dure la
incapacidad del paciente, debiendo proceder a la información, y a la obtención del
Consentimiento Informado, una vez que el paciente recupera su capacidad para entender y
decidir.
CAPÍTULO 5. DE LA CAPACIDAD DE LOS PACIENTES.
Artículo 29.- (De la capacidad para consentir). El paciente deberá tener capacidad legal y
ser mayor de 18 años de edad para consentir; deberá estar en situación tal que pueda ejercer
plena libertad de elección, sin impedimento alguno de fuerza, fraude, engaño, intimidación,
promesa o cualquier otra forma de coacción o amenaza.
Artículo 30.- (De la incapacidad del paciente). Si un paciente está incapacitado para
poder emitir de alguna manera su “Consentimiento Informado”, lo hará por él su familiar en
vínculo más cercano o su tutor, previa información continua, completa y clara, y solo mientras
dure el motivo que incapacita al paciente.
Artículo 31.- (De la información al paciente incapaz). Un paciente con incapacidad

parcial para emitir su “Consentimiento Informado” por sí mismo, pero que puede entender cierto
tipo de información, deberá ser mantenido por su médico responsable informado e implicado en
las discusiones que él es capaz de comprender en lo relacionado a su tratamiento, siempre que no
le sea perjudicial.
Artículo 32.- (De la labor negligente del representante legal o tutor). Si el médico responsable
considera que el pariente correspondiente próximo al paciente con incapacidad de emitir por sí
mismo su Consentimiento Informado, o el tutor, efectúa sus deberes con respecto al
consentimiento de una manera que es obviamente perjudicial para el paciente o para el
resultado del tratamiento, el médico puede efectuar el
tratamiento, con la opinión favorable de otro médico especialista, siempre que este profesional
no haya participado anteriormente en el tratamiento del paciente en cuestión y no sea llamado
para participar en tal tratamiento en el futuro.
CAPÍTULO 6. DEL HALLAZGO MÉDICO.
Artículo 33.- (Del Hallazgo Médico). Si el paciente se encuentra incapacitado para decidir
por sí mismo por hallarse en una operación quirúrgica o en algún procedimiento similar, o bajo
los efectos de anestésico u otros similares que anulan su conciencia, y se produjera un “hallazgo
médico” que no compromete la vida del paciente o su recuperación, se deberá esperar a que éste
recupere su capacidad para emitir otro Consentimiento Informado acerca de dicho hallazgo. Si
tal incapacidad es permanente, o se pone en riesgo la vida del paciente o su óptima recuperación
futura, se procederá a informar a su familiar en vínculo más cercano, o a su tutor, y a obtener el
correspondiente Consentimiento Informado.
Artículo 34.- (De la culpa en el Hallazgo Médico). Si el médico responsable procede a

tratar el Hallazgo Médico sin el Consentimiento Informado de su paciente, o de su tutor, será
considerado de hecho culpable de todas las lesiones resultantes o de la muerte de su paciente, y
ser sancionado por los delitos de negligencia, imprudencia o impericia, sin perjuicio del proceso
de resarcimiento civil y del proceso penal por violar el derecho de autodeterminación del
paciente; a no ser de que actúe en casos de necesidad extrema.
CAPÍTULO 7. DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO.
Artículo 35.- (De la imprescindibilidad del Consentimiento Informado). Sin el

consentimiento libre e informado del paciente, el médico no podrá llevar a cabo en él,
intervención quirúrgica o de diagnóstico alguno, ni comenzar o continuar ningún tipo de
tratamiento, a no ser que actúe en casos de necesidad extrema.
Artículo 36.- (Presunción de culpa médica). Cuando el médico, pudiendo y debiendo
hacerlo, actúa sin obtener la voluntad debidamente informada del paciente, asume
unilateralmente los riesgos aunque no exista culpa en la producción del daño.
Artículo 37.- (De la imposibilidad del médico de elegir en lugar de su paciente). El

médico no puede sustituir por el suyo propio el concepto de calidad de vida que tiene su
paciente.
Artículo 38.- (Del responsable de recabar el Consentimiento Informado). El

consentimiento deberá recabarse por el médico responsable del tratamiento o del procedimiento
quirúrgico o de diagnóstico.
Artículo 39.- (De la facultad del paciente para retirar su Consentimiento Informado).
El paciente puede, en cualquier momento de su tratamiento, retirar su Consentimiento
Informado, sin perjuicio de su relación con su médico o institución responsable.
Artículo 40.- (De las consecuencias de retirar el Consentimiento Informado). Si el

paciente, previamente informado, decide rechazar o suspender un tratamiento y esta decisión
pone en peligro su vida, el médico es libre de toda responsabilidad y solo tiene obligación de
utilizar todos los medios para convencer al paciente a que acepte el cuidado esencial.
Artículo 41.- (Del respeto a la autodeterminación del paciente). Se respetará la voluntad

del paciente, cualquiera sea el motivo, de no someterse a tratamiento médico, o de no internarse
o de ambos, salvo los casos de inconsciencia, tentativas de delitos o peligro del bien común.
Artículo 42.- (De la previsión de efectos colaterales por el médico).
1. El médico responsable informará a su paciente acerca de los efectos colaterales, efectos

secundarios, tipo de lesiones e incluso la posibilidad de muerte, que son de gran ocurrencia, de
mediana o poca ocurrencia y que se pueden presentar como consecuencia de la aplicación del
tratamiento o procedimiento quirúrgico o de diagnóstico; o de la reacción fisiológica del
organismo de dicho paciente.
2. La previsión de los efectos mencionados en el parágrafo anterior por el médico
responsable, debe estar especificada en la doctrina médica actual para el caso específico, es decir
no deben ser inventados por el médico ni supuestos por éste en actitud individual y separada de
lo que dicta las escuelas doctrinarias de medicina mundialmente aceptadas y aplicadas.
Artículo 43.- (Del consentimiento en operaciones mutilantes). En operaciones que

impliquen mutilación, deformación, alteración física o fisiológica permanente, o daño mental o
psicológico del paciente, se solicitará el Consentimiento Informado del paciente, o del familiar
en vínculo más cercano o de su tutor.
Artículo 44.- (De la negativa del paciente a ser tratado médicamente). El paciente tiene
derecho a negarse a recibir tratamiento y a que se le expliquen las consecuencias de esta negativa
para su salud, sin perjuicio de las medidas que corresponda adoptar frente a patologías que
impliquen riesgo cierto para la sociedad que integra.
Artículo 45.- (De los derechos del paciente que se niega a ser tratado médicamente). En
caso de tal negación, el paciente tiene derecho a otros cuidados y servicios apropiados que el
hospital proporcione o de ser transferido a otro hospital. El hospital debe notificar a los pacientes
de cualquier política que pueda afectar la decisión del paciente dentro de la institución.
Artículo 46.- (De las consecuencias para el paciente que emitió el Consentimiento
Informado). El paciente, o su familiar en vínculo más cercano, o su tutor, que después de
analizar la información provista por el médico u otro profesional en el área de la salud emitió su
Consentimiento Informado, acepta solamente los efectos y consecuencias resultantes
mencionados en esa información, liberando de la consecuente responsabilidad al médico o
profesional de la salud correspondiente.
Artículo 47.- (De la responsabilidad de los anestesistas). En todo procedimiento

quirúrgico o de diagnóstico que requiera el uso de anestésicos u otros similares, en cualquier
grado, es obligación del anestesista encargado informar por separado al paciente, o a su tutor,
acerca de la acción de dichos fármacos; de las reacciones previsibles o de mediana o escasa
ocurrencia del paciente hacia estos fármacos; de los efectos colaterales y secundarios que pueden
ocasionar dichos fármacos; de la posibilidad de reacción alérgica o Shock anafiláctico que el
paciente puede desarrollar a estos fármacos; y otros aspectos importantes al paciente para que
este pueda emitir un otro Consentimiento Informado relacionado al proceso anestésico.
CAPÍTULO 8. DE LA FORMA.
Artículo 48.- (De la escrituralidad del Consentimiento Informado). El consentimiento ha

de hacerse por escrito en el caso de intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos
invasivos y, en general, cuando se trate de procedimientos y/o tratamientos que importen riesgos
e inconvenientes notorios y previsibles, susceptibles de percutir en la salud del paciente, el
mismo que será adicionado a la respectiva historia clínica del paciente.
Artículo 49.- (De la Forma del Consentimiento Informado). El Consentimiento

Informado se realizará en un formulario escrito, firmado y fechado, estructurado bajo las
características de cada caso en especial sobre la base del modelo proporcionado por el
Reglamento de esta Ley.
CAPÍTULO 9. DE LOS MENORES DE EDAD.
Artículo 50.- (De la minoridad). Los pacientes menores de 18 años de edad no pueden
emitir personalmente su “Consentimiento Informado”. La persona que sostiene la autoridad
paternal, o en su caso el tutor, recibirá toda la información necesaria para emitir por el paciente
dicho Consentimiento Informado.
Artículo 51.- (De la participación del menor de edad). Si el paciente menor de edad está
en condiciones de entender lo referente a su salud y de poder dar a conocer sus decisiones
correspondientes, podrá participar con sus padres, o tutor en la emisión del Consentimiento
Informado.
CAPÍTULO 10. CASOS ESPECIALES.
Artículo 52.- (Privilegio Terapéutico). Se conoce como “privilegio terapéutico” a la

facultad que tienen los médicos de actuar sin demora por la urgencia del caso, no existiendo
posibilidades de avisar a los familiares, representante legal o tutor del paciente incapacitado para
poder emitir por sí mismo su Consentimiento Informado.
Artículo 53.- (Casos de necesidad extrema). Si un paciente con incapacidad de emitir su

“Consentimiento Informado”, se encuentra en una situación en que requiere tratamiento
inmediato urgente para sobrevivir o a fin de mejorar sus oportunidades de supervivencia, y
además existe la imposibilidad de encontrar a un familiar, o al tutor, el médico responsable
podrá comenzar o continuar tal tratamiento prescindiendo del correspondiente Consentimiento
Informado y respaldado por otros dos especialistas, hechos que serán cuidadosamente
registrados en la historia clínica del paciente.
Artículo 54.- (Huelga de hambre). Si un paciente ha comenzado una huelga de hambre y

se le ha informado de las consecuencias para su salud, el médico no tiene derecho para obligarle
a suspender su huelga de hambre.
Artículo 55.- (Uso de sangre o de sus derivados). Un tratamiento que involucra la

administración de sangre o de sus derivados no puede comenzarse o continuarse sin el
“Consentimiento Informado” del paciente.
Artículo 56.- (De la información al paciente que rechaza usar sangre o sus derivados).
El rechazo del paciente para recibir sangre o sus derivados estará relacionado al estado actual de
su enfermedad y sobre la base de la información recibida de su médico acerca de las
consecuencias de omitir administrar sangre o sus derivados como parte del tratamiento.
Artículo 57.- (Muerte inevitable).
1. Un paciente cuya muerte es inevitable tiene derecho a rechazar un tratamiento cuyo

único objetivo es aplazar el momento de su muerte.
2. La decisión mencionada en el parágrafo anterior deberá ser acatada por el médico, o

cualquier otro profesional en el área de la salud responsable del paciente y documentarla
debidamente en su respectiva historia clínica para ser liberado de todo tipo de responsabilidad
por dicho paciente.
3. Si un paciente, cuya muerte es inevitable, y de ninguna manera puede ejercer su
derecho de auto-determinación, y no existen maneras de saber qué es lo que hubiera decidido el
paciente ante esas circunstancias, los médicos especialistas harán todo lo posible para mantener
la vida del paciente aún recurriendo a medios artificiales.
4. Si en el caso mencionado en el parágrafo 3 de éste artículo, existen los medios para

saber o averiguar cuál hubiera sido la decisión del paciente, se dará por emitida dicha decisión,
la cual será por todos, respetada y puesta en práctica de acuerdo a lo estipulado en el parágrafo 2
de éste artículo.
5. Si la decisión del paciente referida en el parágrafo 4 es de no aplazar el momento de su

muerte por ningún medio artificial, tal decisión será respetada y puesta en práctica por el
médico, o cualquier otro profesional en el área de la salud responsable, de acuerdo a lo
estipulado en el parágrafo 2 de éste artículo.
6. Un paciente cuya muerte es inevitable tiene derecho a recibir analgésicos, sedantes, o

similares medicamentos necesarios a fin de aliviar la condición del paciente, aún cuando esto
puede precipitar el momento de su muerte.
CAPÍTULO 11. CONSENTIMIENTO INFORMADO EN CASOS DE

INVESTIGACIÓN O EXPERIMENTACIÓN.
Artículo 58.- (Consentimiento Informado en casos de experimentación e investigación).

En todo caso donde se vaya a experimentar o investigar cualquier tipo de tratamientos médicos o
procedimientos quirúrgicos o de diagnóstico en seres humanos, es imprescindible que el
investigador o médico responsable obtenga del o los participantes el correspondiente
Artículo 59.- (Del procedimiento de la obtención del Consentimiento Informado). El

investigador o médico responsable cumplirá a cabalidad todos los requisitos enunciados por esta
Ley para obtener el correspondiente Consentimiento Informado.
Artículo 60.- (De las sanciones). El médico o investigador que proceda sin el
correspondiente Consentimiento Informado a investigar o experimentar en seres humanos será
sancionado de la misma manera que en los demás casos de aplicación del Consentimiento
Informado.
CAPÍTULO 12. CONSENTIMIENTO INFORMADO EN PSIQUIATRÍA.
Artículo 61.- (De la libertad del paciente). La libertad de las personas es un bien
jurídicamente protegido por el Estado y garantizado por la Constitución Política del Estado, por
lo tanto ninguna persona podrá ser internada en una institución de salud mental contra su
voluntad.
Artículo 62.- (De la incapacidad del paciente psiquiátrico). En situación de incapacidad

total o parcial del paciente, el consentimiento será emitido por el familiar más cercano, o tutor.
Artículo 63.- (De la Resolución Judicial).
1. El Juez de primera instancia no ordena la internación, sólo la autoriza y la resolución

judicial adopta siempre la forma de "Auto de Internamiento", sin perjuicio de lo estipulado en el
artículo 86 de la Ley 1970 (Código de Procedimiento Penal).
2. El “Auto de Internamiento” irá acompañado de un oficio dirigido a algún representante

de la Policía Nacional con objeto de que preste los servicios necesarios en el traslado del
paciente al respectivo centro asistencial.
3. La existencia de un “Auto de Internamiento” no obliga al médico especialista a internar

al enfermo.
Artículo 64. - (Clases de internación psiquiátrica). La internación en establecimientos

psiquiátricos se puede dar por:
a) “Por propia voluntad”, para pacientes plenamente capaces que solicitan su
internación para ser
tratados de una determinada patología.
b) “Por orden médica”, estrictamente considerado como un medio de tratamiento y nunca

con carácter de privación correccional de libertad.
c) “Por autorización judicial” solo para pacientes con incapacidad legal o presuntos
incapaces de tomar o entender los alcances de esta decisión de internación, en casos de
enfermedad psiquiátrica que aconseje aislamiento, con el fin de mantener al paciente en
observación y/o para preservar los intereses de la sociedad. La orden judicial debe
necesariamente ser previa a la internación.
Artículo 65.- (Casos de necesidad extrema). En casos de urgencia se podrá internar a un

paciente incapaz o presunto incapaz en un establecimiento psiquiátrico, y dentro de las
veinticuatro horas siguientes, el médico director del establecimiento, y el médico que internó al
paciente, deben informar tal acto a las autoridades judiciales correspondientes, con el fin de
obtener la “aprobación” del juez competente. En tal caso dicho juez evaluará la conducta a
seguir con dicho paciente.
Artículo 66.- (De la violación domiciliaria del paciente psiquiátrico). En cuanto a la

entrada en el domicilio del enfermo mental, si se cuenta ya con el debido “Auto de
Internamiento” para su ingreso, no será precisa otra resolución judicial. Pero en el caso del
ingreso urgente, salvo estado de necesidad, previamente se solicitará autorización judicial, o en
su caso bastará la autorización de un pariente mayor de edad y que habite también en dicho
domicilio.
Artículo 67.- (De los responsables del enfermo psiquiátrico). Es muy importante saber
que mientras no se produzcan la incapacitación y constitución de la tutela del internado, y exista
la imposibilidad de encontrar a los familiares del paciente, los responsables de su tratamiento en
el hospital psiquiátrico tienen la consideración legal de guardadores de hecho y, como tales, el
Juez puede requerirles en cualquier momento para que informen sobre la situación del paciente
en cuestión y puedan establecerse, así mismo, las medidas de control y vigilancia que considere
oportunas.
Artículo 68.- (Del informe al juez por internación en caso de necesidad extrema). El
informe elevado al correspondiente juez por el médico responsable de la internación, debe
indicar las circunstancias en que se produjo, el diagnóstico provisional, el tratamiento ya
administrado y el que se prevé administrar.
Artículo 69.- (Fuga del paciente). En el caso de fuga, ésta debe ser comunicada de
inmediato al Juzgado de Primera Instancia que autorizó el ingreso, y se informará además si
concurren circunstancias que aconsejen la urgente localización del paciente para que continúe
bajo tratamiento hospitalario.
Artículo 70.- (Del alta del paciente psiquiátrico).
1. Para el alta del paciente, prevalece siempre la voluntad de éste, aun esté en contra de la
opinión del especialista responsable, en cuyo caso debe registrarse en la historia clínica del
paciente.
2. Si el especialista responsable considera que no procede el alta del paciente, aunque éste
lo solicite, informara y pedirá la intervención de la autoridad judicial competente.
3. La alta médica, si no existe oposición de nadie con interés legítimo, sólo corresponde
al médico responsable del tratamiento del enfermo, sin que deba ser cuestionada por el Juez en
caso de internación por “Auto de Internamiento”, quien sí debe ser informado al respecto.
4. Si existe oposición de alguna persona con interés legítimo será necesaria la intervención
judicial competente correspondiente.
CAPÍTULO 13. DEL ACCESO A LA HISTORIA CLÍNICA.
Artículo 71.- (Del acceso del paciente a su Historia Clínica). Los pacientes mayores de
18 años de edad tendrán derecho al acceso a sus respectivas historias clínicas, y a cualquier tipo
de archivo que contenga información respecto a su salud y que estén guardadas en hospitales
públicos o privados, clínicas, consultorios privados y otros establecimientos de salud públicos o
privados, sin necesidad de requerimiento judicial. Los menores de edad y los pacientes incapaces
lo harán a través del familiar en vínculo más cercano o de su tutor.
Artículo 72.- (Restricción del derecho del paciente a acceder a su Historia Clínica). El
Derecho que tiene el paciente a acceder a su historia clínica puede, sin embargo, ser restringido
excepcionalmente en interés del paciente y en opinión de su médico responsable u otra persona
con interés legítimo.
Artículo 73.- (Intervención de la Autoridad Judicial competente). La decisión de

restringir al paciente el acceso a su historia clínica u otros similares es atribución exclusiva del
juez competente en arreglo al Reglamento de esta Ley.
Artículo 74.- (Decisión del Juez competente). Si no existe oposición del médico
responsable o de terceros legitimados, en ningún caso se evitará de manera alguna el libre e
irrestricto acceso del paciente a información sobre su salud contenida en cualquier tipo de
documento como la Historia Clínica o cualquier otro.
CAPÍTULO 14. DE LA CONFIDENCIALIDAD.
Artículo 75.- (Derecho a la confidencialidad). El paciente tiene derecho a exigir a su

médico que respete la confidencialidad de toda la información que ha venido a su conocimiento
durante la práctica de su profesión o las opiniones que puede emitir en lo que concierne a su
estado de salud.
Artículo 76.- (De la divulgación de la Información). La divulgación pública de
información relacionada con la salud del paciente, solo podrá realizarse con el Consentimiento
del paciente respectivo, o en su caso de su representante o tutor.
Artículo 77.- (Casos especiales). Los datos del paciente pueden revelarse sin su
consentimiento solo para la protección de un interés de la sociedad, peligro de la salud o vida del
mismo paciente y peligros para la salud pública, así como por requerimiento legal, casos en los
que necesariamente se informará al paciente qué información fue revelada, el motivo y
destinatarios de tal revelación.
CAPÍTULO 15DELITOS CONTRA LA VIDA, LA SALUD Y LA

AUTODETERMINACIÓN DEL PACIENTE COMETIDOS POR
PROFESIONALES DE LA SALUD.
Artículo 78.- (Del delito de asesinato en la práctica médica).
1. Si se comprueba en el acto del médico o de cualquier otro profesional de la salud los

elementos constitutivos del tipo “asesinato”, será sancionado conforme a dicho tipo delictivo con
treinta años de presidio sin derecho a indulto, además de la suspensión definitiva del permiso
para ejercer la medicina en todo el país.
2. Si el delito doloso mencionado en el parágrafo 1 no perseguía la muerte del paciente

como fin último, muera o no el paciente, el médico será sancionado con diez a quince años de
prisión además de la suspensión definitiva del permiso para ejercer la medicina en todo el país.
Artículo 79.- (Dolo en la actuación del médico).
1. El médico, o cualquier otro profesional en el área de la salud, que después de examinar

a su paciente de manera adecuada sabe cual es el diagnóstico correcto y deliberadamente le
informa otro diagnóstico, o emite un diagnóstico exagerado o insuficiente con el fin de lograr
cualquier ventaja personal a costa de su paciente, será sancionado con diez años de prisión
además de la suspensión definitiva del permiso para ejercer la medicina en todo el país.
2. El médico que someta a su paciente, aún con el correspondiente Consentimiento

Informado, a cualquier tratamiento o procedimiento quirúrgico o de diagnóstico innecesario y
solo con el afán de obtener ventaja económica a costa de su paciente, sea este particular,
asegurado por el Estado o de cualquier otro tipo de seguro de salud que funcione en el país, será
sancionado con diez años de prisión además de la suspensión del permiso para ejercer la
medicina en todo el país por once años.
3. El juez competente y de oficio, después de la denuncia del paciente, solicitará de oficio

peritajes a otros profesionales del mismo nivel con el motivo de tener una base de comparación
con los actos del médico imputado.
Artículo 80.- (De la discriminación de pacientes). El médico, o cualquier otro profesional

en el área de la salud, que en su trato profesional haga cualquier clase o grado de discriminación
a su paciente por pertenecer a otra clase social, económica y/o religiosa, será sancionado con
dos a cuatro años de prisión y la suspensión del permiso para ejercer la medicina por el mismo
lapso de tiempo más un año.
Artículo 81.- (Del abuso a pacientes campesinos e indígenas). Todo médico, o cualquier
otro profesional en el área de la salud, que en su trato profesional discrimine, maltrate o abuse
psicológica o económicamente a campesinos o indígenas de cualquier parte del territorio
boliviano, será sancionado con dos a cuatro años de prisión y la suspensión del permiso para
ejercer la medicina por el mismo lapso de tiempo más un año.
Artículo 82.- (De la Repetición). Cualquier paciente que fue sometido innecesariamente a
un tratamiento o procedimientos quirúrgico o de diagnóstico innecesarios y con el solo afán de la
ganancia económica, puede demandar a su médico la Repetición además de todos los intereses
de ley.
Artículo 83.- (Derechos de actuar del paciente en contra de su médico). Todo paciente
tiene derecho a iniciar proceso penal contra su médico por negligencia, imprudencia e impericia,
siempre que el pretendido delito del médico pueda ser adecuadamente subsumido en los tipos
penales correspondientes.
Artículo 84.- (Del Abogado de Oficio). Todo paciente que carezca de recursos
económicos para contratar a un abogado y defender así sus derechos vulnerados en la relación
médico-paciente, tendrá derecho a contar con abogados de oficio designados por la respectiva
autoridad judicial.
Artículo 85.- (De las consecuencias previstas en el Consentimiento Informado).
1. El médico u otro profesional en el área de la salud, quedará eximido de toda

responsabilidad por las lesiones, o incluso la muerte del paciente, cuya ocurrencia previó de
manera explícita en el correspondiente Consentimiento Informado, previo peritaje solicitado de
oficio que confirme lo previsto en el Consentimiento Informado del paciente.
2. Si las lesiones, o incluso la muerte del paciente, cuya ocurrencia de ninguna manera
estaba prevista como posible en el correspondiente Consentimiento Informado, el juez deberá
previamente tipificar como negligencia, imprudencia o impericia los delitos imputados al médico
o profesional en el área de la salud.
Artículo 86.- (Delitos por negligencia e imprudencia).
1. El médico, o cualquier otro profesional en el área de la salud, que por negligencia o

imprudencia, o de ambos, en el cumplimiento de su profesión causare lesiones físicas o
psíquicas, de cualquier naturaleza, tipo, grado, clase, ubicación, etiología será sancionado con
privación de libertad de cinco a ocho años y suspensión del ejercicio de la medicina en todo el
territorio por el mismo lapso de tiempo más un año.
2. Si como consecuencia del actuar negligente o imprudente, o de ambos, del médico u

otro profesional en el área de la salud y en el cumplimiento de su profesión, resultare la muerte
de su paciente en estado terminal, donde se presume que sin la intervención del profesional en
salud, de igual manera el desenlace hubiera sido la muerte del paciente, dicho profesional de la
salud será sancionado con privación de libertad de tres a cinco años y suspensión del ejercicio de
la medicina en todo el territorio por el mismo lapso de tiempo.
3. Si como consecuencia del actuar negligente o imprudente, o de ambos, del médico u

otro profesional en el área de la salud y en el cumplimiento de su profesión, resultare la
muerte de su paciente que no se
encuentra en fase terminal y que se presume que la muerte no era desenlace de tal patología, será
sancionado con ocho a diez años de privación de libertad y suspensión del ejercicio de la
medicina en todo el territorio por el mismo lapso de tiempo más un año.
Artículo 87.- (Delitos por impericia).
1. Si por la impericia del médico o de cualquier otro profesional en el área de la salud y en

el cumplimiento de su profesión, emitiere un diagnóstico equivocado u ocasionare lesiones
físicas o psíquicas de cualquier naturaleza, grado, tipo, clase, ubicación, etiología, será
sancionado con ocho años de privación de libertad y suspensión del ejercicio de la medicina en
todo el territorio por nueve años.
2. Si como consecuencia de la impericia del médico u otro profesional en el área de la

salud y en el cumplimiento de su profesión, resultare la muerte de su paciente en estado terminal,
donde se presume que sin la intervención del profesional en salud, de igual manera el desenlace
hubiera sido la muerte del paciente, dicho profesional de la salud será sancionado con cinco años
de privación de libertad y suspensión del ejercicio de la medicina en todo el territorio por cinco
años.
3. Si como consecuencia de la impericia del médico u otro profesional en el área de la

salud y en el cumplimiento de su profesión, resultare la muerte de su paciente que no se
encuentra en fase terminal y que se presume que la muerte no era desenlace de tal patología, será
sancionado con diez años de privación de libertad y suspensión del ejercicio de la medicina en
todo el territorio por once años.
Artículo 88.- (De la responsabilidad).- Todo médico, y cualquier otro profesional en el

área de la salud, que intervenga en el tratamiento, diagnóstico o cualquier procedimiento tanto
quirúrgico, de diagnóstico o terapéutico en el paciente, será responsable solo de la parte en la
que él intervenga.
Artículo 89.- (Del delito de evitar u obstaculizar la emisión del Consentimiento

Informado). Toda persona, natural o jurídica, que de alguna manera evite u obstaculice al
paciente a emitir su correspondiente Consentimiento Informado será sancionado con dos años de
privación de libertad.
Artículo 90.- (Del delito de actuar sin el Consentimiento Informado del Paciente).
1. Si el médico o cualquier otro profesional en el área de la salud proceden a administrar

tratamiento farmacológico, tratamiento quirúrgico, tratamiento de soporte, o cualquier
procedimiento de diagnóstico, por
mínimo que estos resulten, sin haber obtenido el correspondiente Consentimiento Informado,
serán considerados culpables de toda lesión resultante o muerte del paciente, y serán sancionados
con las penas correspondientes a los delitos de negligencia, imprudencia y/o impericia
correspondientes, sin importar perjuicio del proceso de resarcimiento civil que pueda instalar el
paciente o sus representantes legales o tutor.
2. Todo cirujano que realice cirugías que importen extirpación, amputación, mutilación,
que produzcan alteración física y/o fisiológica, además de daño psicológico parcial o
permanente, sin haber obtenido previamente el correspondiente Consentimiento Informado serán
considerados culpables de toda lesión resultante o muerte del paciente y serán sancionados con
las penas correspondientes a los delitos de negligencia, imprudencia y/o impericia
correspondientes, sin importar perjuicio del proceso de resarcimiento civil que pueda instalar el
paciente o su tutor.
3. El médico, o cualquier otro profesional de la salud, será eximido por la autoridad

judicial correspondiente, de todo tipo de culpa y responsabilidad mencionados en los dos
parágrafos anteriores, si actúa en caso de necesidad extrema en paciente incapacitado para emitir
por sí mismo su Consentimiento Informado y con imposibilidad de encontrar a sus familiares, o
tutor.
Artículo 91.- (Del delito de actuar contrariamente a lo expresado en el Consentimiento

Informado).
1. Si el médico o cualquier otro profesional en el área de la salud proceden a administrar

tratamiento farmacológico, tratamiento quirúrgico, tratamiento de soporte, o cualquier
procedimiento de diagnóstico, por mínimo que estos resulten, expresamente de manera contraria
a lo expresado por el paciente en su Consentimiento Informado, serán considerados culpables de
toda lesión resultante o muerte del paciente y serán sancionados con las penas correspondientes a
los delitos de negligencia, imprudencia o impericia correspondientes, sin importar perjuicio del
proceso por daños y perjuicios que pueda instalar el paciente o su tutor.
2. Si del tratamiento o procedimiento aplicado en las circunstancias que menciona el

parágrafo anterior, no se derivan lesiones ni la muerte del paciente, el médico o cualquier otro
profesional en el área de la salud será culpable por lesionar el Derecho de Autodeterminación del
paciente, por lo que será sancionado con dos años de privación de libertad.
Artículo 92.- (De las lesiones provocadas por negligencia, imprudencia o impericia). Si
las lesiones físicas o psíquicas derivadas del actuar médico son otras o diferentes a las planteadas
en la información previa al Consentimiento Informado, el médico será sancionado por
negligencia, imprudencia o impericia, según sea el caso.
Artículo 93.- (De las lesiones resultantes por el uso de anestésicos). Si los efectos
colaterales, efectos secundarios o lesiones producidas por el uso de anestésicos son diferentes a
los mencionados en la información provista por el anestesista encargado para lograr el
Consentimiento Informado del paciente, será sancionado según sea el caso por negligencia,
imprudencia o impericia.
Artículo 94.- (Del delito de usar anestésicos sin el Consentimiento Informado del
paciente).
1. Si el anestesista encargado del procedimiento quirúrgico o de diagnóstico procede a
anestesiar de cualquier forma y en cualquier grado a su paciente, sin antes haber informado y
mucho menos haber obtenido el Consentimiento Informado de su paciente, será considerado
culpable de toda lesión resultante o muerte del paciente y serán sancionados con las penas
correspondientes a los delitos de negligencia, imprudencia y/o impericia correspondientes, sin
importar perjuicio del proceso por daños y perjuicios que pueda instalar el paciente o su tutor.
2. Si del tratamiento o procedimiento aplicado en las circunstancias que menciona el

parágrafo anterior, no se derivan lesiones ni la muerte del paciente, el anestesista responsable
será culpable por lesionar el Derecho de Autodeterminación del paciente, por lo que será
sancionado con dos años de privación de libertad.
Artículo 95.- (Del delito de tratar un “hallazgo médico” sin el Consentimiento
Informado del paciente).
1. El médico o especialista que proceda a tratar farmacológica o quirúrgicamente un

“hallazgo médico”, excepto en situaciones de necesidad extrema, sin informar de este hallazgo
al paciente, o en su caso a su representante legal o tutor, para luego obtener el correspondiente
Consentimiento Informado será considerado culpable de toda lesión resultante o muerte del
paciente y será sancionado con las penas correspondientes a los delitos de negligencia,
imprudencia y/o impericia correspondientes, sin importar perjuicio del proceso por daños y
perjuicios que pueda instalar el paciente o su tutor.
2. Si del tratamiento del “hallazgo médico” mencionado en el parágrafo anterior, no se

derivan lesiones ni la muerte del paciente, el médico o cualquier otro profesional en el área de la
salud será culpable por lesionar el Derecho de Autodeterminación del paciente, por lo que será
sancionado con dos años de privación de libertad.
Artículo 96.- (Del resarcimiento civil). Todo paciente, o su tutor, tiene derecho a exigir a
quien corresponda el correspondiente resarcimiento civil por daños y perjuicios por cualquiera
de los delitos mencionados en esta Ley.
Además del resarcimiento civil a que se hace mención en el parágrafo anterior, el médico,
o cualquier otro profesional en salud, responsable del daño al paciente, debe hacerse cargo del
costo económico total de todo el tratamiento para la recuperación del paciente dañado sin excusa
ni demora, y si el paciente dañado no tiene expectativas de recuperación debe hacerse cargo de
igual manera de todo el costo económico que implica el mantener a dicho paciente hasta su
muerte, incluidos los gastos de defunción.
Artículo 97.- (De la conducta del paciente). El paciente, o su familiar en vínculo más
cercano o su tutor, que emitió el correspondiente Consentimiento Informado deberá cumplir al
pie de la letra todas las indicaciones de su médico responsable para desligarse de toda culpa.
CAPÍTULO 16. DISPOSICIONES TRANSITORIAS.
Primera.- (Causas en trámite). Las causas en trámite continuarán rigiéndose por lo

normado en el vigente Código Penal (Ley Nº 1768) y el vigente Código de Procedimiento Penal
(Ley Nº 1970) y demás normas relacionadas.
Segunda.- (De la designación de Jueces y Juzgados competentes). El Poder Judicial,

dentro de los noventa días después de publicada esta Ley, dispondrá todo lo relacionado para
que, cumplido éste plazo, funcionen en toda el Territorio de la República los Jueces y Juzgados
de Instrucción competentes.
Tercera.- (De la divulgación y capacitación). El Poder Judicial, dispondrá de noventa

días después de publicada esta Ley, para su divulgación y capacitación a todos los médicos y
demás profesionales en salud, en todo el territorio de la República.
CAPÍTULO 17. DISPOSICIONES FINALES.
Primera.- (Vigencia). La presente Ley entrará en vigencia plena noventa días después de
su publicación y se aplicará a todas las causas que se inicien a partir del vencimiento de este
plazo.
Segunda.- (Procedimiento). La presente Ley, procedimentalmente, se somete en su

integridad a lo dispuesto por el vigente Código de Procedimiento Penal.
Tercera.- (Colegio Médico de Bolivia). El Colegio Médico de Bolivia, a través de sus
Tribunales de Honor y de Ética; y de sus filiales departamentales y regionales, utilizarán de
todos los recursos técnicos y doctrinales con los que cuenta para prestar su total e incondicional
apoyo, de oficio y a requerimiento de la autoridad judicial competente, en el desenvolvimiento y
aclaración de los procesos judiciales iniciados a sus colegiados, velando por el respeto a los
Derechos de los mismos y evitando obstaculizar la labor jurídica de investigación y sanción de la
justicia.
Cuarta.- (Modificaciones).
1. Modifíquese el Artículo 257 del Código Penal, cuya disposición queda redactada en los
siguientes términos:
“Artículo 257°.- (Homicidio Piadoso). Se impondrá la pena de reclusión uno a tres años,
si para el homicidio fueren determinantes los móviles piadosos y apremiantes las instancias del
interesado, y sin contar con el Consentimiento Informado del paciente; con el fin de acelerar
una muerte inminente o de poner fina graves padecimientos o lesiones corporales
probablemente incurables, pudiendo aplicarse la regla del artículo 39 y aún concederse
excepcionalmente perdón judicial”.
2. Los artículos 260, 270, 271, 273 y 292 del actual Código Penal, no tienen aplicación
para los efectos de esta Ley, para lo que prevalecerán sus propias sanciones.
GLOSARIO
Alta.- Conclusión final de la relación de un paciente con un hospital.
Analgésico.- Fármaco que atenúa el dolor.
Anestésico.- Fármaco o agente capaz de producir una pérdida completa o parcial de la

sensibilidad (anestesia).
Consentimiento Informado.- es el consentimiento dado por el paciente basándose en una
información adecuada provista por el médico.
Diagnóstico.- Identificación de un proceso o enfermedad mediante la evaluación

específica de signos clínicos, síntomas, anamnesis, pruebas de laboratorio y técnicas especiales.
Efecto Colateral o Secundario.- Toda reacción o consecuencia provocada por una

medicación o tratamiento.
Fármaco.- Cualquier sustancia que se toma por boca, se inyecta en el músculo, la piel, un
vaso sanguíneo o una cavidad corporal, o que se aplica de forma tópica, para tratar una
enfermedad o proceso.
Fisiológico.- Perteneciente a la fisiología, en particular a las funciones normales en

contraposición a las patológicas.
Hallazgo Médico.- Es el descubrimiento que hace el médico especialista de alguna otra

característica de la patología tratada a su paciente, o de otra entidad patológica en el mismo, las
cuales no fueron informadas al paciente y por tanto no se obtuvo el correspondiente
Historia Clínica.- Recopilación de la información obtenida a partir del paciente y de otras

fuentes con respecto al estado físico, psicológico, social y sexual del paciente.
Lesión.- 1. Herida, daño o cambio patológico de un tejido corporal. 2. Cualquier

anomalía local, visible de los tejidos de la piel, como una herida una llaga, una erupción o un
forúnculo. La lesión puede describirse como benigna, cancerosa, grosera, oculta o primaria.
Médico.- Es la persona autorizada en virtud a leyes específicas para profesar y ejercer la

medicina.
Mutilar.- Cercenar un miembro o una parte del cuerpo a un ser vivo.

Paciente.- Es aquella persona enferma, ambulatoria u hospitalizada, que recibe un servicio
de asistencia médico-sanitaria, en cualquiera de sus ramas.
Patología.- Estudio de las características causas y efectos de las enfermedades tal como se
observan en la estructura y función del cuerpo.
Procedimiento Invasivo.- Técnica diagnóstica o terapéutica que requiere la apertura de

una cavidad corporal o la interrupción de funciones corporales normales.
Pronóstico.- Predicción de la posible evolución de una enfermedad basándose en el estado
de la persona y en el curso habitual de la enfermedad observado en situaciones similares.
Salud.- Estado de bienestar físico, mental y social junto con la ausencia de enfermedad u
otra patología. No es un estado estático; el cambio constante y la adaptación al estrés dan lugar a
la homeostasis.
Sedante.- Agente que reduce la actividad funcional, disminuye la irritabilidad y alivia la

excitación.
Shock Anafiláctico.- Reacción sistémica de hipersensibilidad de carácter grave y a veces

mortal, que es consecuencia de la exposición a una sustancia sensibilizante, tal como un
fármaco, una vacuna, ciertos alimentos, un suero, un extracto alergénico, veneno de incestos o
una sustancia química.
Trastorno.- Interrupción o alteración de las funciones normales o los sistemas

establecidos, como en el caso de un trastorno mental o nutricional.
Tratamiento.- Asistencia y cuidados proporcionados a un paciente para combatir, mejorar

o prevenir una enfermedad, trastorno o lesión. Puede ser farmacológico, utilizando fármacos;
quirúrgico, utilizando procedimientos quirúrgicos; o de soporte, fortaleciendo la resistencia del
paciente.
7.2.1. REGLAMENTO A LA LEY DE INSTRUMENTACIÓN DEL
CAPÍTULO 1. DETERMINACIÓN DEL TIPO DELICTIVO.
Artículo 1.- (Del procedimiento para determinar negligencia, imprudencia o impericia).

El juez competente solicitará de oficio peritajes profesionales y opiniones de otros especialistas,
pudiendo mantener en reserva la identidad de estos profesionales solicitados hasta el momento
que deban emitir su opinión, para formarse una base de comparación con lo realizado por el
profesional de la salud imputado, y de esta manera tipificar el actuar cuestionado como
negligencia, imprudencia o impericia.
CAPÍTULO 2. DE LA AUTORIDAD JUDICIAL COMPETENTE.
Artículo 2.- (Del órgano jurisdiccional competente).
1. Todo lo concerniente al Consentimiento Informado que se desprende de esta Ley es

competencia en materia Penal.
2. El órgano judicial implicado en el internamiento del paciente psiquiátrico es un Juzgado

de Primera Instancia en materia Penal del domicilio o residencia de la persona que se
pretende internar en los supuestos ordinarios, mientras que la competencia pasa a los del lugar en
que se encuentre el centro de internamiento en los supuestos de urgencia.
Artículo 3.- (De la función de oficio del juez). En el caso de internamiento por “Auto de
Internamiento”, el Juez, de oficio y cada seis meses como mínimo, recabará información de
psiquiatra forense por él designado sobre el paciente a fin de evaluar la necesidad de proseguir
con el internamiento o su finalización.
Artículo 4.- (Del Abogado de Oficio). El juez nombrará de inmediato un abogado de

oficio a todo paciente carente de recursos económicos para que lo represente durante todo lo que
dure y demande el proceso, una vez comprobado el estado económico del paciente.
Artículo 5.- (De la declaratoria de incapacidad). El juez competente evaluará la
posibilidad de declarar incapaz total o parcial al paciente en cuestión, así como de nombrar el
tutor correspondiente.
Artículo 6.- (Del nombramiento de Tutor). El Juez competente, siguiendo todo lo

estipulado en el Título II del Código de Familia (Ley N° 996), debe designar en el plazo de 24
horas al correspondiente Tutor del paciente con incapacidad legal o con algún grado de
incapacidad que le impida emitir por sí mismo su Consentimiento Informado, y que no tiene
ningún pariente disponible y solo para lo que se refiere a asuntos de su salud.
CAPÍTULO 3. DE LOS VÍNCULOS DE PARENTESCO.
Artículo 7.- (Determinación de los vínculos de parentesco). Para efectos de esta Ley y en
resguardo de los derechos del paciente, se determina la siguiente prelación de parentesco que va
del vínculo más cercano al vínculo más lejano, quienes a su oportunidad asumen de hecho la
representación del paciente, en lo que a su salud respecta y solo en caso de que el paciente se
encuentre imposibilitado de emitir por sí mismo su consentimiento informado:
a) El Cónyuge.
b) Los padres y en su defecto, los ascendientes más próximos de éstos.
c) Los hijos, y en su defecto, los descendientes más próximos de estos.
d) Los hermanos, con preferencia los de doble vínculo sobre los unilaterales y entre estos
los maternos sobre los paternos.
e) Los yernos y las nueras.
f) El suegro y la suegra.
CAPÍTULO 4. DEL FORMULARIO DEL
Artículo 8.- (Del contenido del Consentimiento Informado). Cada médico elaborará de
manera individual, según su especialidad y de acuerdo a su paciente, el correspondiente
formulario del Consentimiento Informado sobre la base del siguiente protocolo:
1) Datos del enfermo y del médico que brinda la información.
2) Datos suficientes sobre la enfermedad; operación o tratamiento a seguir.
3) Detallar en forma clara y precisa los riesgos colaterales que pueden presentarse, ya sean
los típicos como los infrecuentes o de escasa ocurrencia.
4) Molestias previsibles.
5) Distintos procedimientos alternativos existentes para tratar la enfermedad
6) Detallar los beneficios que se esperan.
7) Explicar los efectos esperados si no se realiza el tratamiento o procedimiento quirúrgico

o de diagnóstico.
8) Comunicarle al paciente la posibilidad que tiene de cambiar de opinión en cualquier

momento.
9) Declaración del paciente expresando su consentimiento y satisfacción con la

información que se le brinda.
10) Firma de un testigo si es necesario.
CAPÍTULO 5. DEL PROCEDIMIENTO PARA DETERMINAR

DAÑOS Y PERJUICIOS.
Artículo 9.- (De la cuantificación del daño por omitir el Consentimiento Informado
para el resarcimiento por daños y perjuicios). En materia civil, no obtener el Consentimiento
Informado del paciente no se constituye en la causa del daño resultante, por lo tanto la
indemnización podrá fijarse teniendo en cuenta que la lesión ha recaído sobre el derecho de
autodeterminación del paciente.
Artículo 10.- (De la determinación del grado de gravedad del delito según la Lex Artis
para el resarcimiento por daños y perjuicios). Se deberá establecer cuál fue el procedimiento
que realizó el médico, u otro profesional en el área de la salud, y compararlo con el
procedimiento que hubiera realizado cualquier otro médico, u otro profesional en el área de la
salud, en condiciones similares. Tanto mayor grado de gravedad revestirá el delito en cuestión
cuanto más alejado se encuentre del procedimiento realizado por cualquier médico en similares
condiciones.
Artículo 11.- (De la determinación del grado de gravedad del delito según la “Pérdida
de chance” para el resarcimiento por daños y perjuicios). El juez establecerá cuáles eran las
expectativas de vida o de recuperación de la enfermedad que aquejaba al paciente, de acuerdo a
informe pericial solicitado de oficio, antes de ser sometido a tratamiento o procedimiento
quirúrgico o de diagnóstico. Mientras mayores eran las posibilidades de vida, sobrevida o
recuperación, mayor será el grado de gravedad del delito.
Artículo 12.- (De la consideración de incapacidades preexistentes en el paciente para el

resarcimiento por daños y perjuicios). El juez deberá evaluar las incapacidades que tenía el
paciente, de acuerdo a informe pericial solicitado de oficio, antes de que acudiera al profesional
en salud y que fueron motivo para que el paciente decidiera acudir en busca de ayuda
profesional, y tomarlas como punto de partida para evaluar la verdadera intensidad del daño
producido.
CAPÍTULO 6. DE LA RESTRICCIÓN DEL ACCESO DEL PACIENTE

A LA INFORMACIÓN SOBRE SU SALUD.
Artículo 13.- (De la competencia). Solo el juez competente es quien puede restringir el
derecho que tiene el paciente de acceder a la información sobre su salud. Dicha restricción en
ningún caso será total.
Artículo 14.- (De la solicitud de restricción). El médico responsable del paciente y/o
alguna otra persona que demuestre interés legítimo, podrá solicitar al juez competente restrinja el
derecho de libre acceso a la información del paciente en cuestión, demostrando el motivo por el
cual se debe tomar esa medida.
En caso de pacientes psiquiátricos que tienen disminuidas sus facultades mentales, el juez
de oficio determinará el grado de dicha restricción así como de la persona que recibirá solo
información necesaria.
Artículo 15.- (Alcances de la decisión de restricción).
1. Si el juez competente decidiera restringir al paciente su derecho de acceso a la

información acerca de su salud, deberá especificar el grado de esa restricción y que otras
personas o familiares pueden acceder a esta información en lugar del paciente.
2. El juez deberá informar al médico responsable dicha decisión según lo estipulado en el

parágrafo anterior, para que éste ejecute dicha decisión de manera personal o a través de la
institución pública o privada donde se halle dicha información.
REFERENCIA
BIBLIOGRÁFICAS
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1.- ALTERINI, ATILIO.

"La responsabilidad civil"
Segunda Edición.
Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979.
2.- ARGUELLO, LUIS RODOLFO.

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Tercera edición corregida, 5ª reimpresión.
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3.- ATAZ LOPEZ, J.

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Editorial Montecorvo, Madrid, 1985.
4.- BARREIRO, AGUSTÍN JORGE.

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5. - BEAUCHAMP, T y CHILDRESS, J.
“Principles of biomedical ethics”
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6.- BORDA, GUILLERMO A.

“Manual de Contratos”
Decimoctava edición actualizada.
Editorial Perrot, Buenos Aires, 1998.
7.- BORDA. GUILLERMO A.

"Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones"
Tercera edición
Editorial Perrot, Buenos Aires, 1971
8.- BUERES, ALBERTO
"El objeto del negocio jurídico"
Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1986
9.- BUERES, ALBERTO.

“Responsabilidad civil de los médicos"
Editorial Abaco, Buenos Aires, 1979.
10.- BUERES, ALBERTO

"Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos"
Editorial Abaco, Buenos Aires, 1981
11.- CAPITANT, HENRI

“Introducción al estudio del Derecho Civil”
Tercera edición.
Editorial Pedone, París, 1912.
12.- CASTAÑO de RESTREPO, MARÍA PATRICIA.

“El consentimiento informado del paciente en la responsabilidad médica”
Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1997.
13.- CASTAÑO RESTREPO, WEINGARTEN, LOVECE, GHERSI.

“Contrato médico y consentimiento informado”
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14.- CASTELLON PRADO, JUAN JOSÉ

“Responsabilidad Civil y Penal del Médico en Bolivia”
Tercera edición.
Editora “J.V.” Cochabamba - Bolivia, 1999.
15.- BLANCO, LUIS GUILLERMO

“Bioética y Bioderecho”
Editorial Universidad, Buenos Aires, 2002.
16.- CIFUENTES, SANTOS
“Derechos Personalísimos”
Segunda Edición actualizada y ampliada.
Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina, 1995.
17.- COLMO, ALFREDO

“Tratado teórico-práctico de las obligaciones en el Derecho Civil argentino.
De las obligaciones en general”
Editorial Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1920.
18.- CORDOBA RODA, JUAN

“Una nueva concepción del delito - La doctrina finalista”
Editorial Ariel, 1963.
19.- CREUS, CARLOS

"Derecho Penal-Parte especial"
20.- CREUS, CARLOS

“Derecho Penal parte general”
21.- CRISTOBAL MONTES, JAVIER

"Responsabilidad civil médica y hospitalaria"
Madrid, 1987.
22.- DOBLER LÓPEZ, IRVING F.

“La responsabilidad en el ejercicio médico”
Editorial el Manual Moderno, México-Santafé de Bogotá, 1999.
23.- FONTAN BALESTRA, CARLOS

“Derecho Penal introducción y parte general”
Decimosexta edición; Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998.
24.- GITRAMA GONZÁLEZ, M.
“En la convergencia de dos humanismos: Medicina y Derecho. Sobre el contrato de
servicios médicos”.
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25. - GALBRAITH, JOHN K.

“La anatomía del poder”
Editorial Plaza y Janes, Madrid, 1985.
26.- GHERSI, CARLOS A.

“Responsabilidad por prestación medico – asistencial”
Segunda edición.
Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1993.
27.- GRACIA GUILLÉN, D.

"Fundamentos de Bioética"
Editorial Eudema, Madrid, 1989.
28.- HERNÁNDEZ SAMPIERI, ROBERTO; FERNÁNDEZ COLLADO, CARLOS;

BAPTISTA LUCIO, PILAR
“Metodología de la Investigación”
Tercera Edición
Editorial Mc Graw-Hill Interamericana, México D.F., 2003.
29.- HERNANDEZ, NELSÓN

“De la responsabilidad jurídica del médico”
Editorial Ateproca, 1999.
30.- HIGHTON, ELENA I. y WIERZBA, SANDRA M.

"La relación médico-paciente: el consentimiento informado"
Editorial Ad-Hoc, 1991.
31.- JIMÉNEZ DE ASÚA, LUÍS
"Tratado de Derecho Penal"
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32.- JOSSERAND, LOUIS

“Derecho Civil”
Editorial EJEA, Buenos Aires, 1951.
33.- JOSSERAND, LOUIS.

“Derecho Civil”
34. - KAUNE ARTEAGA, WALTER.

“Contratos” (2 Tomos)
Cuarta Edición.
Editorial Jurídica Temis, La-Paz Bolivia, 1996.
35.- LARROUMET, CHRISTIAN.

“Teoría General del Contrato“
Editorial Temis, Bogotá, 1993.
36.-LIPARI, NÍCOLO.
“Derecho privado. Un ensayo para la enseñanza”.
Publicaciones del Real Colegio de España, Zaragoza, 1989.
37.- LLAMAS POMBO, EUGENIO

“La responsabilidad civil del médico”
Editorial Trivium, Madrid, 1988.
38.- LUNA YAÑEZ, E. ALBERTO

“Obligaciones Curso de Derecho Civil”
Primera edición
Editora Arthyk Producciones, La Paz – Bolivia, 1996.
39.- MARTÍNEZ -PEREDA RODRÍGUEZ, JOSÉ MANUEL.
"La responsabilidad penal del médico y del sanitario"
Editorial Colex, Madrid, 1990.
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40.- MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ, JOSÉ MANUEL; DE LORENZO, R
“Los médicos y el nuevo código penal”
Editores Médicos, Madrid, 1997.
41.- MAZEAUD, HENRI, JEAN Y LEON

“Lecciones de Derecho Civil”
42.- MAZEAUD-TUNC
"Tratado teórico-practico de la responsabilidad civil delictual y contractual”
Traducción de Luis Zamora y Castillo.
43. - MELICH ORSINI, JOSÉ.

“Doctrina General del Contrato”
Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1985.
44.- MESSINEO, FRANCESCO

“Doctrina General del Contrato” (Versión española)
45.- MESSINEO, FRANCISCO

"Manual de Derecho Civil y Comercial”
Traducción. de Santiago Sentís Melendo.
Editorial EJEA. Buenos Aires, 1979.
46.- MONTES, CRISTÓBAL

"Contrato de servicios médicos"
Editorial Civitas.
47.- MUÑOZ CONDE, FRANCISCO; GARCIA ARAN, MERCEDES
“Derecho Penal Parte General”
Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 1993.
48.- NARES, K. MALHOTRA

“Investigación de mercados. Un enfoque Práctico”
Segunda edición
Editorial Prentice Hall, México, 1997.
49.- MEMETEAU, GERARD.

“La responsabilité civile médicale en Droit Comparé francais et quebecois”.
Université Mc Gill, Montreal, 1990.
50.- PEIRANO FACIO, JORGE

"Responsabilidad extracontractual"
Editorial Temis, Bogota, 1979.
51.- PEREZ GALLARDO, LEONARDO

“Lecturas de Derecho de Obligaciones y Contratos”
Librería Editorial Juventud, La Paz - Bolivia, 2000.
52.- PETIT, EUGENE

“Tratado elemental de derecho romano”
Traducción de Fernández González
Editorial Albatros, Buenos Aires, 1980.
53.- POTHIER, ROBERT JOSEPH

“Tratado de los Contratos”
Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1948.
54.- SANCINETTI, MARCELO
"Teoría del Delito y disvalor de la acción"
Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1991.
II. ARTÍCULOS DE REVISTAS CIENTÍFICAS DE MEDICINA
1.- GRACIA GUILLÉN, D.

"La relación clínica"
REVISTA CLÍNICA ESPAÑOLA. Vol. 191. Nº 2, junio, 1992.
2.- INSTITUTO BORJA DE BIOÉTICA DE BARCELONA.

“Bioética & Debate”
Año II, N° 5
3. - LANTOS, JOHN
“Informed Consent. The Whole Truth for Patients?”
CANCER SUPPLEMENT, Volume 72, N° 9, November 1, 1993.
4.- MANRIQUE, J; COTTELY, E; ROSSI, R et Al.

“Consentimiento informado: Fundamento ético, médico y legal”
REVISTA ARGENTINA DE CIRUGÍA 1991; 61: 99
5.- OMS
“Programme Europeen de Legislation Sanitaire”
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REVISTA D’ETAT, pág. 387, 25 de junio de 1985.
6.- RODRÍGUEZ ALMADA, HUGO

“Seudoconsentimiento informado en Uruguay”
REVISTA MÉDICA URUGUAY 2002; 18:89-93.
7.- RODRÍGUEZ, MARTÍN; GONZÁLEZ AGUILAR, OSVALDO; PARDO, HUGO;
YAZDE, YAMIL
“Consentimiento Informado: ¿ Un dilema ético o legal?”
REVISTA ARGENTINA DE CIRUGÍA, 1999; 77:229-241.
III. CÓDIGOS Y LEYES
1.- República De Bolivia, Constitución Política del Estado.

2.- República De Bolivia, Ley 1760, Código de Procedimiento Civil.
3.- República De Bolivia, Ley 1768, Código Penal.
4.- República De Bolivia, Ley 1970, Código de Procedimiento Penal.
5.- República De Bolivia, Ley 996, Código de Familia.
6.- República De Bolivia, Ley 728, Código de Ética Médica.
7. - República De Bolivia, Ley 1716, Ley de donación y trasplante de órganos, células y
tejidos.
8.- República De Bolivia, Decreto Ley 12760, Código Civil.
9.- República De España, Ley 14/1986 25 de abril, Ley General de Sanidad..
10.- República De España, Código Civil Español (24 de julio de 1889).
11.- Manual de Ética y Deontología del cirujano de la Asociación Argentina de Cirugía
en la versión de 1996.
12.- Manual de Ética del Colegio de Médicos Americanos edición de 1984.
13.- Carta de los Agentes Sanitarios; del Pontificio Consejo para la Pastoral de los
Agentes Sanitarios; Ciudad del Vaticano, 1995
IV. DICCIONARIOS Y ENCICLOPEDIAS.
1.- OSORIO, MANUEL.

“Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”
Vigésimo cuarta edición actualizada; corregida y aumentada por Guillermo Cabanellas
de las Cuevas.
Editorial Heliasta. Buenos Aires, Argentina, 1997.
2.- ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA
Talleres gráficos de Industria Gráfica del Libro.
Buenos Aires, diciembre 1991.
APÉNDICES
APÉNDICE “A”
CARTA DE DERECHOS DEL PACIENTE
La Asociación Americana de Hospitales presenta la “Carta de los Derechos del Paciente”

con la expectativa que contribuirá a un cuidado más eficaz del paciente y será utilizada por
cualquier hospital a nombre propio, de su personal médico, de los empleados, y de los pacientes.
La Asociación Americana de Hospitales insta a instituciones que prestan servicios médicos que
adopten esta Carta de Derechos a su comunidad de pacientes traduciendo y/o simplificando el
lenguaje de esta carta de derechos como sea necesario para asegurarse de que los pacientes y sus
familias entiendan sus derechos y responsabilidades.
1. El paciente tiene derecho a un trato considerado y respetuoso.
2. El paciente tiene derecho a obtener de los médicos y otros responsables directos

información relevante, actual, y comprensible referente a la diagnosis, el tratamiento, y al
pronóstico.
3. Excepto en emergencias donde el paciente es incapaz de tomar decisiones y la

necesidad del tratamiento es urgente, el paciente tiene derecho a la oportunidad de discutir y de
solicitar la información relacionada con los procedimientos y/o los tratamientos específicos, los
riesgos implicados, la duración estimada de la recuperación, y las alternativas médicamente
razonables y los riesgos y ventajas que acompañan. Los pacientes tienen el derecho de saber la
identidad de los médicos, de las enfermeras, y de otras implicadas en su cuidado, así como
cuando ésos implicados son estudiantes, residentes, u otros aprendices. El paciente también tiene
el derecho de saber las implicaciones financieras inmediatas y a largo plazo de las opciones del
tratamiento.
4. El paciente tiene el derecho de tomar decisiones acerca del tratamiento antes y durante
el curso de éste, así como de rechazar un tratamiento o un plan recomendado de cuidado hasta lo
permitido por la ley y la política del hospital y de ser informado acerca de las consecuencias
médicas de esta acción. En caso de tal negación, el paciente tiene derecho a otros cuidados y
servicios apropiados que el hospital proporcione o de ser transferido a otro hospital. El hospital
debe notificar a los pacientes de cualquier política que pueda afectar la decisión del paciente
dentro de la institución.
5. El paciente tiene derecho a señalar su voluntad de manera anticipada (tal como su

testamento) referente al tratamiento o señalar un responsable que pueda decidir por él con la
expectativa de que el hospital honrará las decisiones de dicho responsable hasta donde la ley y
la política del hospital lo permitan. Las instituciones encargadas de prestar servicios médicos
deben aconsejar a los pacientes acerca de sus derechos establecidos por ley del estado y de la
política del hospital de brindar alternativas médicas informadas, así como archivar toda la
información referente a la voluntad anticipada del paciente en su respectivo expediente (historia
clínica). El paciente tiene derecho a la información oportuna sobre la política del hospital que
puede limitar su capacidad de establecer completamente su voluntad en ejecución anticipada
legalmente válida.
6. El paciente tiene derecho a privacidad. En caso de discusión, consulta, examen y

tratamiento se debe actuar con el fin de proteger la privacidad de cada paciente.
7. El paciente tiene derecho a que todos los informes y expedientes que pertenecen a su
cuidado se deban tratar como confidenciales por el hospital, excepto en casos tales como abuso
sospechado y peligros para la salud públicos así como por requerimiento legal. El paciente tiene
derecho a que el hospital acentúe el secreto de esta información cuando cualquier parte de ésta
quiera ser utilizada como información.
8. El paciente tiene derecho de revisar los expedientes que pertenecen a su asistencia

médica y de tener la información necesaria explicada o interpretada, excepto cuando es
restringido por la ley.
9. El paciente tiene derecho a que, dentro de su capacidad y políticas, un hospital satisfaga

de manera razonable a su petición de apropiada atención médica y otros servicios. El hospital
debe proporcionar evaluación, servicio, y/o la remisión según lo indicado por la urgencia del
caso. Cuando médicamente es apropiado y legalmente permitido, o cuando un paciente lo
solicita, puede ser transferido a otra instancia. La institución a quien el paciente deba ser
transferido debe primero haber validado al paciente para la transferencia. El paciente debe
también tener la ventaja de la información y de la explicación completas referente la necesidad
de los riesgos, las ventajas, y de las alternativas de tal transferencia.
10. El paciente tiene derecho a pedir y de ser informado de la existencia de los lazos del
negocio entre el hospital, las instituciones educativas, otros abastecedores del cuidado médico, o
los pagadores que pueden influenciar el tratamiento y el cuidado del paciente.
11. El paciente tiene derecho a consentir o a rechazar el participar en los estudios

propuestos de investigación o de experimentación humana que incluyan atención y tratamiento,
o que requieran la implicación directa del paciente, y tener esos estudios explicados
completamente antes del consentimiento. El paciente que rechace participar en la investigación o
la experimentación queda facultado a recibir el cuidado más eficaz que el hospital puede
proporcionar de otra manera.
12. El paciente tiene derecho de contar con la continuidad razonable del tratamiento
cuando sea apropiado y de ser informado por los médicos y otros responsables de las opciones
disponibles y realistas de atención y tratamiento de pacientes cuando el cuidado del hospital no
sea lo apropiadamente adecuado.
13. El paciente tiene derecho a ser informado sobre las políticas del hospital y las prácticas
que se relacionan con el cuidado, el tratamiento, y las responsabilidades del paciente. El paciente
tiene derecho de ser informado acerca de los recursos disponibles para la resolución de
conflictos y agravios tales como comités de ética, los representantes de los pacientes, u otros
mecanismos disponibles en la institución. El paciente tiene derecho de ser informado acerca de
los cobros del hospital para los servicios y los métodos disponibles del pago.
* Estos derechos se pueden ejercitar en favor del paciente por un representante o

apoderado si el paciente fuera incapaz de tomar una decisión, si fuera legalmente incompetente,
o fuera un menor de edad.
La Carta de los Derechos del Paciente primero fue adoptada por la Asociación Americana
de Hospitales en 1973. Esta revisión fue aprobada por el Tribunal Administrativo de la AHA el
21 de octubre de 1992.
APÉNDICE “B”
CÓDIGO DE NUREMBERG
La prueba de crímenes de guerra y de crímenes contra la humanidad. Aplicando

cualquier criterio reconocido de evaluación, el juicio muestra que se han cometido crímenes de
guerra y crímenes contra la humanidad tal como se alega en los puntos dos y tres de la querella.
Desde el comienzo de la Segunda Guerra Mundial se realizaron, en Alemania y en los países
ocupados, experimentos médicos criminales en gran escala sobre ciudadanos no alemanes, tanto
prisioneros de guerra como civiles, incluidos judíos y personas “asociales”. Tales experimentos
no fueron acciones aisladas o casuales de médicos o científicos que trabajaran aislados o por su
propia responsabilidad, sino que fueron el resultado de una normativa y planeamiento
coordinados al más alto nivel del gobierno, del ejército y del partido nazi, practicado como parte
del esfuerzo de guerra total. Fueron ordenados, aprobados, permitidos o sancionados por
personas que ocupaban cargos de autoridad, las cuales estaban obligadas, de acuerdo con los
principios de la ley, a conocer esos hechos y a tomar las medidas necesarias para impedirlos y
ponerles fin.
Experimentos médicos permisibles. Existen pruebas de gran peso que nos muestran que
ciertos tipos de experimentos sobre seres humanos, cuando se mantienen dentro de límites
razonablemente definidos, son conformes con la ética general de la profesión médica. Quienes
practican la experimentación humana justifican su actitud en que esos experimentos
proporcionan resultados que benefician a la humanidad y que no pueden obtenerse por otros
métodos o medios de estudio. Todos están de acuerdo, sin embargo, en que deben observarse
ciertos principios básicos a fin de satisfacer los requisitos de la moral, la ética y el derecho:
1. El consentimiento voluntario del sujeto humano es absolutamente esencial. Esto quiere

decir que la persona afectada deberá tener capacidad legal para consentir; deberá estar en
situación tal que pueda ejercer plena libertad de elección, sin impedimento alguno de fuerza,
fraude, engaño, intimidación, promesa o cualquier otra forma de coacción o amenaza; y deberán
tener información y conocimiento suficientes de los elementos del correspondiente experimento,
de modo que pueda entender lo que decide. Este último elemento exige que, antes de aceptar una
respuesta afirmativa por parte de un sujeto experimental, el investigador tiene que haberle dado a
conocer la naturaleza, duración y propósito del experimento; los métodos y medios conforme a
los que se llevará a cabo; los inconvenientes y riesgos que razonablemente pueden esperarse; y
los efectos que para su salud o personalidad podrían derivarse de su participación en el
experimento. El deber y la responsabilidad de evaluar la calidad del consentimiento corren de la
cuenta de todos y cada uno de los individuos que inician o dirigen el experimento o que
colaboran en él. Es un deber y una responsabilidad personal que no pueden ser impunemente
delegados en otro.
2. El experimento debería ser tal que prometiera dar resultados beneficiosos para el
bienestar de la sociedad, y que no pudieran ser obtenidos por otros medios de estudio. No podrán
ser de naturaleza caprichosa o innecesaria.
3. El experimento deberá diseñarse y basarse sobre los datos de la experimentación animal

previa y sobre el conocimiento de la historia natural de la enfermedad y de otros problemas en
estudio que puedan prometer resultados que justifiquen la realización del experimento.
4. El experimento deberá llevarse a cabo de modo que evite todo sufrimiento o daño físico
o mental innecesario.
5. No se podrán realizar experimentos de los que haya razones a priori para creer que
puedan producir la muerte o daños incapacitantes graves; excepto, quizás, en aquellos
experimentos en los que los mismos experimentadores sirvan como sujetos.
6. El grado de riesgo que se corre nunca podrá exceder el determinado por la importancia
humanitaria del problema que el experimento pretende resolver.
7. Deben tomarse las medidas apropiadas y se proporcionaran los dispositivos adecuados

para proteger al sujeto de las posibilidades, aun de las más remotas, de lesión, incapacidad o
muerte.
8. Los experimentos deberían ser realizados sólo por personas cualificadas
científicamente. Deberá exigirse de los que dirigen o participan en el experimento el grado más
alto de competencia y solicitud a lo largo de todas sus fases.
9. En el curso del experimento el sujeto será libre de hacer terminar el experimento, si

considera que ha llegado a un estado físico o mental en que le parece imposible continuar en él.
10. En el curso del experimento el científico responsable debe estar dispuesto a ponerle fin
en cualquier momento, si tiene razones para creer, en el ejercicio de su buena fe, de su habilidad
comprobada y de su juicio clínico, que la continuación del experimento puede probablemente
dar por resultado la lesión, la incapacidad o la muerte del sujeto experimental.
APÉNDICE “C”
DECLARACIÓN DE HELSINKI
DE LA ASOCIACIÓN MÉDICA MUNDIAL
Principios éticos para las investigaciones médicas en seres humanos adoptada por la: 18ª
Asamblea Médica Mundial Helsinki, Finlandia, Junio 1964, y enmendada por la: 29ª Asamblea
Médica Mundial Tokio, Japón, Octubre 1975; 35ª Asamblea Médica Mundial Venecia, Italia,
Octubre 1983; 41ª Asamblea Médica Mundial Hong Kong, Septiembre 1989; 48ª Asamblea
General Somerset West, Sudáfrica, Octubre 1996; y la 52ª Asamblea General Edimburgo,
Escocia, Octubre 2000.
A. INTRODUCCIÓN.
1. La Asociación Médica Mundial ha promulgado la Declaración de Helsinki como una

propuesta de principios éticos que sirvan para orientar a los médicos y a otras personas que
realizan investigación médica en seres humanos. La investigación médica en seres humanos
incluye la investigación del material humano o de información identificables.
2. El deber del médico es promover y velar por la salud de las personas. Los
conocimientos y la conciencia del médico han de subordinarse al cumplimiento de ese deber.
3. La Declaración de Ginebra de la Asociación Médica Mundial vincula al médico con la

fórmula "velar solícitamente y ante todo por la salud de mi paciente”, y el Código Internacional
de Ética Médica afirma que: "El médico debe actuar solamente en el interés del paciente al
proporcionar atención médica que pueda tener el efecto de debilitar la condición mental y física
del paciente".
4. El progreso de la medicina se basa en la investigación, la cual, en último término, tiene

que recurrir muchas veces a la experimentación en seres humanos.
5. En investigación médica en seres humanos, la preocupación por el bienestar de los seres
humanos debe tener siempre primacía sobre los intereses de la ciencia y de la sociedad.
6. El propósito principal de la investigación médica en seres humanos es mejorar los

procedimientos preventivos, diagnósticos y terapéuticos, y también comprender la etiología y
patogenia de las enfermedades. Incluso, los mejores métodos preventivos, diagnósticos y
terapéuticos disponibles deben ponerse a prueba continuamente a través de la investigación para
que sean eficaces, efectivos, accesibles y de calidad.
7. En la práctica de la medicina y de la investigación médica del presente, la mayoría de

los procedimientos preventivos, diagnósticos y terapéuticos implican algunos riesgos y costos.
8. La investigación médica está sujeta a normas éticas que sirven para promover el respeto
a todos los seres humanos y para proteger su salud y sus derechos individuales. Algunas
poblaciones sometidas a la investigación son vulnerables y necesitan protección especial. Se
deben reconocer las necesidades particulares de los que tienen desventajas económicas y
médicas. También se debe prestar atención especial a los que no pueden otorgar o rechazar el
consentimiento por sí mismos, a los que pueden otorgar el consentimiento bajo presión, a los que
no se beneficiarán personalmente con la investigación y a los que tienen la investigación
combinada con la atención médica.
9. Los investigadores deben conocer los requisitos éticos, legales y jurídicos para la
investigación en seres humanos en sus propios países, al igual que los requisitos internacionales
vigentes. No se debe permitir que un requisito ético, legal o jurídico disminuya o elimine
cualquiera medida de protección para los seres humanos establecida en esta Declaración.
B. PRINCIPIOS BÁSICOS PARA TODA INVESTIGACIÓN

MÉDICA
10. En la investigación médica, es deber del médico proteger la vida, la salud, la intimidad
y la dignidad del ser humano.
11. La investigación médica en seres humanos debe conformarse con los principios
científicos generalmente aceptados, y debe apoyarse en un profundo conocimiento de la
bibliografía científica, en otras fuentes de información pertinentes, así como en experimentos de
laboratorio correctamente realizados y en animales, cuando sea oportuno.
12. Al investigar, hay que prestar atención adecuada a los factores que puedan perjudicar
el medio ambiente. Se debe cuidar también del bienestar de los animales utilizados en los
experimentos.
13. El proyecto y el método de todo procedimiento experimental en seres humanos debe

formularse claramente en un protocolo experimental. Este debe enviarse, para consideración,
comentario, consejo, y cuando sea oportuno, aprobación, a un comité de evaluación ética
especialmente designado, que debe ser independiente del investigador, del patrocinador o de
cualquier otro tipo de influencia indebida. Se sobreentiende que ese comité independiente debe
actuar en conformidad con las leyes y reglamentos vigentes en el país donde se realiza la
investigación experimental. El comité tiene el derecho de controlar los ensayos en curso. El
investigador tiene la obligación de proporcionar información del control al comité, en especial
sobre todo incidente adverso grave. El investigador también debe presentar al comité, para que la
revise, la información sobre financiamiento, patrocinadores, afiliaciones institucionales, otros
posibles conflictos de interés e incentivos para las personas del estudio.
14. El protocolo de la investigación debe hacer referencia siempre a las consideraciones

éticas que fueran del caso, y debe indicar que se han observado los principios enunciados en esta
Declaración.
15. La investigación médica en seres humanos debe ser llevada a cabo sólo por personas
científicamente calificadas y bajo la supervisión de un médico clínicamente competente. La
responsabilidad de los seres humanos debe recaer siempre en una persona con capacitación
médica, y nunca en los participantes en la investigación, aunque hayan otorgado su
consentimiento.
16. Todo proyecto de investigación médica en seres humanos debe ser precedido de una
cuidadosa comparación de los riesgos calculados con los beneficios previsibles para el individuo
o para otros. Esto no impide la participación de voluntarios sanos en la investigación médica. El
diseño de todos los estudios debe estar disponible para el público.
17. Los médicos deben abstenerse de participar en proyectos de investigación en seres

humanos a menos que estén seguros de que los riesgos inherentes han sido adecuadamente
evaluados y de que es posible hacerles frente de manera satisfactoria. Deben suspender el
experimento en marcha si observan que los riesgos que implican son más importantes que los
beneficios esperados o si existen pruebas concluyentes de resultados positivos o beneficiosos.
18. La investigación médica en seres humanos sólo debe realizarse cuando la importancia
de su objetivo es mayor que el riesgo inherente y los costos para el individuo. Esto es
especialmente importante cuando los seres humanos son voluntarios sanos.
19. La investigación médica sólo se justifica si existen posibilidades razonables de que la

población, sobre la que la investigación se realiza, podrá beneficiarse de sus resultados.
20. Para tomar parte en un proyecto de investigación, los individuos deben ser
participantes voluntarios e informados.
21. Siempre debe respetarse el derecho de los participantes en la investigación a proteger

su integridad. Deben tomarse toda clase de precauciones para resguardar la intimidad de los
individuos, la confidencialidad de la información del paciente y para reducir al mínimo las
consecuencias de la investigación sobre su integridad física y mental y su personalidad.
22. En toda investigación en seres humanos, cada individuo potencial debe recibir
información adecuada acerca de los objetivos, métodos, fuentes de financiamiento, posible
conflictos de intereses, afiliaciones institucionales del investigador, beneficios calculados,
riesgos previsibles e incomodidades derivadas del experimento. La persona debe ser informada
del derecho de participar o no en la investigación y de retirar su consentimiento en cualquier
momento, sin exponerse a represalias. Después de asegurarse de que el individuo ha
comprendido la información, el médico debe obtener entonces, preferiblemente por escrito, el
consentimiento informado y voluntario de la persona. Si el consentimiento no se puede obtener
por escrito, el proceso para lograrlo debe ser documentado y atestiguado formalmente.
23. Al obtener el consentimiento informado para el proyecto de investigación, el médico
debe poner especial cuidado cuando el individuo está vinculado con él por una relación de
dependencia o si consiente bajo presión. En un caso así, el consentimiento informado debe ser
obtenido por un médico bien informado que no participe en la investigación y que nada tenga
que ver con aquella relación.
24. Cuando la persona sea legalmente incapaz, o inhábil física o mentalmente de otorgar
consentimiento, o menor de edad, el investigador debe obtener el consentimiento informado del
representante legal y de acuerdo con la ley vigente. Estos grupos no deben ser incluidos en la
investigación a menos que ésta sea necesaria para promover la salud de la población
representada y esta investigación no pueda realizarse en personas legalmente capaces.
25. Si una persona considerada incompetente por la ley, como es el caso de un menor de
edad, es capaz de dar su asentimiento a participar o no en la investigación, el investigador debe
obtenerlo, además del consentimiento del representante legal.
26. La investigación en individuos de los que no se puede obtener consentimiento, incluso

por representante o con anterioridad, se debe realizar sólo si la condición física/mental que
impide obtener el consentimiento informado es una característica necesaria de la población
investigada. Las razones específicas por las que se utilizan participantes en la investigación que
no pueden otorgar su consentimiento informado deben ser estipuladas en el protocolo
experimental que se presenta para consideración y aprobación del comité de evaluación. El
protocolo debe establecer que el consentimiento para mantenerse en la investigación debe
obtenerse a la brevedad posible del individuo o de un representante legal.
27. Tanto los autores como los editores tienen obligaciones éticas. Al publicar los
resultados de su investigación, el investigador está obligado a mantener la exactitud de los datos
y resultados. Se deben publicar tanto los resultados negativos como los positivos o de lo
contrario deben estar a la disposición del público. En la publicación se debe citar la fuente de
financiamiento, afiliaciones institucionales y cualquier posible conflicto de intereses. Los
informes sobre investigaciones que no se ciñan a los principios descritos en esta Declaración no
deben ser aceptados para su publicación.
C. PRINCIPIOS APLICABLES CUANDO LA INVESTIGACIÓN
MÉDICA SE COMBINA CON LA ATENCIÓN MÉDICA
28. El médico puede combinar la investigación médica con la atención médica, sólo en la
medida en que tal investigación acredite un justificado valor potencial preventivo, diagnóstico o
terapéutico. Cuando la investigación médica se combina con la atención médica, las normas
adicionales se aplican para proteger a los pacientes que participan en la investigación.
29. Los posibles beneficios, riesgos, costos y eficacia de todo procedimiento nuevo deben
ser evaluados mediante su comparación con los mejores métodos preventivos, diagnósticos y
terapéuticos existentes. Ello no excluye que pueda usarse un placebo, o ningún tratamiento, en
estudios para los que no hay procedimientos preventivos, diagnósticos o terapéuticos probados.
30. Al final de la investigación, todos los pacientes que participan en el estudio deben
tener la certeza de que contarán con los mejores métodos preventivos, diagnósticos y
terapéuticos probados y existentes, identificados por el estudio.
31. El médico debe informar cabalmente al paciente los aspectos de la atención que tienen
relación con la investigación. La negativa del paciente a participar en una investigación nunca
debe perturbar la relación médico-paciente.
32. Cuando en la atención de un enfermo los métodos preventivos, diagnósticos o

terapéuticos probados han resultado ineficaces o no existen, el médico, con el consentimiento
informado del paciente, puede permitirse usar procedimientos preventivos, diagnósticos y
terapéuticos nuevos o no comprobados, si, a su juicio, ello da alguna esperanza de salvar la vida,
restituir la salud o aliviar el sufrimiento. Siempre que sea posible, tales medidas deben ser
investigadas a fin de evaluar su seguridad y eficacia. En todos los casos, esa información nueva
debe ser registrada y, cuando sea oportuno, publicada. Se deben seguir todas las otras normas
pertinentes de esta Declaración.
....
Nota de Clarificación del Párrafo 29 de la Declaración de Helsinki.
La AMM reafirma que se debe tener muchísimo cuidado al utilizar ensayos con placebo y,
en general, esta metodología sólo se debe emplear si no se cuenta con una terapia probada y
existente. Sin embargo, los ensayos con placebo son aceptables éticamente en ciertos casos,
incluso si se dispone de una terapia probada y si se cumplen las siguientes condiciones:
- Cuando por razones metodológicas, científicas y apremiantes, su uso es necesario para

determinar la eficacia y la seguridad de un método preventivo, diagnóstico o terapéutico o;
- Cuando se prueba un método preventivo, diagnóstico o terapéutico para una

enfermedad de menos importancia que no implique un riesgo adicional, efectos adversos graves
o daño irreversible para los pacientes que reciben el placebo.
Se deben seguir todas las otras disposiciones de la Declaración de Helsinki, en especial la

necesidad de una revisión científica y ética apropiada.
APÉNDICE “D”
PROPUESTAS Y DIRECTRICES INTERNACIONALES
PARA LA INVESTIGACION BIOMÉDICA
EN SUJETOS HUMANOS
CONSENTIMIENTO INFORMADO DE LOS

PARTICIPANTES.
Pauta 1: Consentimiento Informado.- En todos los casos de investigación biomédica

realizada en seres humanos, el investigador debe obtener el consentimiento informado de quien
presumiblemente participará en la investigación; en el caso de una persona que no sea capaz de
dar un consentimiento informado, el investigador debe obtener el consentimiento por poder de
un representante debidamente autorizado.
Pauta 2: Información Esencial para los posibles Participantes en una Investigación.-

Antes de solicitar el consentimiento de una persona para su participación en una investigación, el
investigador debe proporcionarle la siguiente información, en un lenguaje que esa persona sea
capaz de entender:
• que se invita a cada persona a ser participante de una investigación, y los objetivos y
métodos de la investigación;
• la duración prevista de la participación de la persona;
• los beneficios que razonablemente podrían preverse en favor del participante o de otras
personas, como resultado de la investigación;
• todo riesgo o molestia previsible que pueda afectar a la persona, asociado con su
participación en la investigación; todo otro procedimiento o tratamiento que pudiese ser
tan ventajoso para el participante como el procedimiento a tratamiento que se somete a
prueba;
• la medida en que se mantendrá la confidencialidad de los archivos en los que se

identifique al participante;
• el grado de responsabilidad que pueda caberle al investigador en cuanto a proporcionar

atención médica al participante;
• que se ofrecerá terapia gratuita en caso de lesiones de tipo específico relacionadas con la
investigación;
• si se indemnizará al participante o a su familia o a personas dependientes del mismo en

caso de invalidez o muerte como resultado de dichas lesiones, y
• que la persona es libre de negarse a participar y tendrá la libertad de retirarse de la

investigación en cualquier momento sin sanción o pérdida de beneficios a los cuales en
otras circunstancias tendría derecho.
Pauta 3: Obligaciones de los Investigadores con respecto al Consentimiento

Informado.- El investigador tiene el deber de:
• comunicar al posible participante toda la información necesaria para que otorgue un

consentimiento debidamente informado;
• dar al posible participante una oportunidad plena de hacer preguntas, y estimularlo a que
lo haga;
• excluir la posibilidad de un engaño injustificado, de una influencia indebida o de

intimidación;
• procurar el consentimiento sólo después de que el posible participante tenga un
conocimiento suficiente de los hechos pertinente y de las consecuencias de su
participación, y haya tenido suficiente oportunidad de considerar su participación;
• como regla general, obtener de cada posible participante un formulario firmado como
prueba de su consentimiento informado, y
• renovar el consentimiento informado de cada participante si ocurren cambios

importantes de las condiciones o procedimientos de la investigación.
Pauta 4: Incentivos a Participar.- Se puede pagar a los participantes por las molestias
sufridas y el tiempo empleado, y se les deben rembolsar los gastos en que puedan haber
incurrido en relación con su participación en actividades de la investigación; pueden también
recibir servicios médicos gratuitos. Los pagos, sin embargo, no deben ser tan elevados como
para inducir a los posibles participantes a consentir en forma irreflexiva a tomar parte en la
investigación ("incentivos indebidos"). Todos los pagos, reembolsos y servicios médicos que se
proporcionen a los participantes en una investigación deben ser aprobados por un comité de
ética.
Pauta 5: Investigación en la que Participan Niños.- Antes de emprender una

investigación en la que participarán niños, el investigador debe asegurar lo siguiente:
• no se hará participar a niños en una investigación que podría perfectamente realizarse en

adultos;
• el propósito de la investigación es obtener conocimientos pertinentes a las necesidades

de salud de los niños;
• uno de los padres o tutor legal de cada niño ha otorgado su consentimiento en calidad de
apoderado;
• el consentimiento de cada niño se ha obtenido en la medida de su capacidad;

• la negativa del niño a participar en actividades de investigación debe siempre respetarse
a menos que, según el protocolo de la investigación, el niño reciba terapia para la cual
no hay una alternativa aceptable desde el punto de vista médico;
• el riesgo que representan las intervenciones cuyo objetivo no es beneficiar al niño es

bajo y proporcional a la importancia de los conocimientos que se obtendrán, y
• es probable que las intervenciones cuyo objetivo es proporcionar un beneficio

terapéutico sean al menos tan ventajosos para el niño como cualquier otra alternativa
que exista.
Pauta 6: Investigación en la que Participan Personas con Trastornos Mentales o

Conductuales.- Antes de emprender una investigación en la que se contemple la participación
de personas con trastornos mentales o conductuales y por lo tanto no estén en condiciones de
otorgar un consentimiento debidamente informado, el investigador debe cerciorarse de lo
siguiente:
• esas personas no participarán en actividades de investigación que podrían igualmente

llevarse a cabo en personas en plena posesión de sus facultades mentales;
• el propósito de la investigación es obtener conocimientos pertinentes a las necesidades

de salud de las personas con trastornos mentales o conductuales;
• se ha obtenido el consentimiento de cada participante en la medida de su capacidad, y

siempre se respeta la negativa de un posible participante a tomar parte en una
investigación no clínica;
• en el caso de participantes legalmente incompetentes, se obtiene el consentimiento

informado del tutor legal u otra persona debidamente autorizada;
• el grado de riesgo atribuido a los procedimientos cuyo objetivo no sea beneficiar al
participante es bajo y proporcional a la importancia de los conocimientos que se
obtendrán, y
• es probable que los procedimientos cuyo objetivo es proporcionar un beneficio

terapéutico sean al menos tan ventajosos para la persona como cualquier otra opción.
Pauta 7: Investigación en la que Participan Personas que están en Prisión.- A los

presos gravemente enfermos o en peligro de enfermar gravemente no se les debe negar en forma
arbitraria el acceso a medicamentos, vacunas u otros elementos de investigación que representen
una buena perspectiva de beneficio terapéutico o preventivo.
Pauta 8: Investigación en la que participan Personas de Comunidades

Subdesarrolladas.- Antes de emprender una investigación en la que participen personas de
comunidades subdesarrolladas, ya sea en países en desarrollo o desarrollados, el investigador
debe asegurarse lo siguiente:
• por regla general no se hará participar a personas de comunidades subdesarrolladas en

ensayos que pudiesen realizarse razonablemente bien en comunidades desarrolladas;
• la investigación es adecuada a las necesidades de salud y a las prioridades de la

comunidad en la que se llevará a cabo;
• se harán todos los esfuerzos necesarios para garantizar el imperativo ético de que el
consentimiento de las personas debe ser informado,
• los protocolos de investigación deben haber sido examinados y aprobados por un comité
de evaluación ética que cuente entre sus miembros o consultores con personas que están
cabalmente familiarizadas con las costumbres y tradiciones de la comunidad.
Pauta 9: Consentimiento Informado en el caso de Estudios Epidemiológicos.- Con

respecto a diversos tipos de investigación epidemiológica el consentimiento informado
individual es impracticable o desaconsejable. En esos casos, el comité de evaluación ética debe
determinar si es éticamente aceptable proceder sin el consentimiento informado y si las medidas
tomadas por el investigador son adecuadas para proteger la seguridad y respetar la vida privada
de los participantes en la investigación, así como para mantener la confidencialidad de los datos.
SELECCIÓN DE LOS PARTICIPANTES EN ACTIVIDADES DE

INVESTIGACIÓN.
Pauta 10: Distribución Equitativa de los Costos y los Beneficios.- Las personas o
comunidades a las que se invitará a participar en actividades de investigación deben
seleccionarse de tal manera que exista una distribución equitativa de los costos y los beneficios
de la investigación. Se requiere una justificación especial para invitar a personas vulnerables y,
si se las selecciona, se deben aplicar con particular estrictez medidas para proteger sus derechos
y bienestar.
Pauta 11: Mujeres Embarazadas o que Amamantan como Participantes en

Actividades de Investigación.- Las mujeres embarazadas o que amamantan no deben en
ninguna circunstancia participar en actividades de investigación no clínicas, a menos que la
investigación involucre un riesgo mínimo para el feto o el lactante y el objeto del estudio sea
obtener nuevos conocimientos acerca del embarazo o la lactancia. Como regla general, las
mujeres embarazadas o que amamantan no deben participar en ningún tipo de ensayo clínico
excepto en aquéllos destinados a proteger o fomentar la salud de ellas o del feto o lactante, y
sólo si se trate de un ensayo en que las mujeres que no están embarazadas o no amamantan no
serían participantes adecuados.
CONFIDENCIALIDAD DE LOS DATOS.
Pauta 12: Protección de la Confidencialidad.- El investigador debe establecer seguras

medidas para proteger la confidencialidad de los datos generados por la investigación. Se debe
informar a los participantes sobre las limitaciones que afectan a la capacidad de los
investigadores de proteger la confidencialidad de los datos y sobre las consecuencias que podría
tener el hecho de falta a dicha confidencialidad.
INDEMNIZACIÓN POR LESIONES ACCIDENTALES A LOS PARTICIPANTES
EN ACTIVIDADES DE INVESTIGACIÓN.
Pauta 13: Derecho de las personas a indemnización. Los participantes en actividades de

investigación que sufran lesiones como resultado de su participación tienen derecho a una ayuda
financiera o de otro tipo que los indemnice equitativamente por todo daño o invalidez temporal o
permanente. En el caso de muerte, las personas que sean sus cargas familiares tienen derecho a
una indemnización material. No se puede renunciar al derecho a indemnización.
PROCEDIMIENTOS DE EVALUACIÓN.
Pauta 14: Constitución y Responsabilidades de los Comités de Evaluación Ética.-

Todas los proyectos de investigación en la que participen seres humanos deben someterse a
evaluación y aprobación a uno o más comités independientes de evaluación ética y científica. El
investigador debe obtener la aprobación del proyecto para realizar una investigación antes de
iniciarla.
INVESTIGACIÓN PATROCINADA POR UNA INSTITUCIÓN EXTRANJERA.
Pauta 15: Obligaciones del País Patrocinador y del País Anfitrión.- La investigación
patrocinada por una institución extranjera implica dos obligaciones éticas:
• Un organismo patrocinador externo debe someter el protocolo de investigación para su

evaluación ética y científica según las normas del país del organismo patrocinador, y las
normas éticas aplicadas no deben ser menos exigentes de lo que serían en el caso de que
la investigación se llevará a cabo en ese país.
• Después de la aprobación científica y ética en al país del organismo patrocinador, las

autoridades respectivas del país anfitrión, entre ellas un comité nacional o local de
evaluación ética o su equivalente, deben cerciorarse de que la investigación propuesta
satisface sus propias exigencias éticas.
APÉNDICE “E”
“INFORME BELMONT”
PRINCIPIOS ÉTICOS Y ORIENTACIONES
PARA LA PROTECCIÓN DE SUJETOS HUMANOS
EN LA EXPERIMENTACIÓN.
La investigación científica ha dado como resultado beneficios substanciales. También ha

planteado desconcertantes problemas éticos. La denuncia de abusos cometidos contra sujetos
humanos en experimentos biomédicos, especialmente durante la segunda guerra mundial, atrajo
al interés público hacia estas cuestiones. Durante los procesos de Nuremberg contra los crímenes
de guerra, se esbozó el código de Nuremberg como un conjunto de criterios para juzgar a
médicos y a científicos que llevaron a cabo experimentos biomédicos en prisioneros en campos
de concentración. Este código se convirtió en el prototipo de muchos códigos posteriores para
asegurar que la investigación con sujetos humanos se lleve a cabo de modo ético.
Los códigos consisten en reglas, algunas generales, otras específicas, que guían en su
trabajo a investigadores o a evaluadores de la investigación. Estas reglas son con frecuencia
inadecuadas, para que sean aplicadas en situaciones complejas; a veces están en mutuo conflicto
y son, con frecuencia, difíciles de interpretar y aplicar. Unos principios éticos más amplios
deberían proveer las bases sobre las cuales algunas reglas específicas podrían ser formuladas,
criticadas e interpretadas.
Tres principios, o normas generales prescriptivas, relevantes en la investigación en la que

se emplean sujetos humanos son identificados en esta declaración. Otros principios pueden ser
también relevantes. Sin embargo, estos tres son comprehensivos y están formulados en un nivel
de generalización que debería ayudar a los científicos, a los críticos y a los ciudadanos
interesados en comprender los temas éticos inherentes a la investigación con sujetos humanos.
Estos principios no siempre pueden ser aplicados de tal manera que resuelvan sin lugar a dudas
un problema ético particular. Su objetivo es proveer un marco analítico para resolver problemas
éticos que se originen en la investigación con sujetos humanos.
Desde 1945, varios códigos sobre la forma de llevar a cabo la experimentación con sujetos
humanos de manera apropiada y responsable en la investigación médica han sido adoptados por
diversas organizaciones. Los más conocidos entre estos códigos son el Código de Nuremberg de
1947, la Declaración de Helsinki de 1964 (revisada en 1975), y las Orientaciones (codificadas en
1974 en las Regulaciones Federales) publicadas por el U.S. Department of Health, Education,
and Welfare. Códigos sobre la forma de llevar a cabo la investigación social y de la conducta
también han sido adoptados, los más conocidos los que se publicaron en 1973 por la American
Psychological Association.
Esta declaración contiene una distinción entre investigación y práctica, una discusión de
los tres principios éticos básicos, y observaciones sobre la aplicación de estos principios.
A. LÍMITES ENTRE PRÁCTICA E INVESTIGACIÓN.
Es importante distinguir de una parte la investigación biomédica y de conducta y de otra la

aplicación de una terapia aceptada, a fin de averiguar qué actividades deberían ser revisadas a fin
de proteger a los sujetos de investigación. La distinción entre investigación y práctica es borrosa
en parte porque con frecuencia se dan simultáneamente (como en la investigación diseñada para
la valoración de una terapia) y en parte porque notables desviaciones de la práctica comúnmente
aceptada reciben con frecuencia el nombre de "experimentales" cuando los términos
"experimental" e "investigación" no son definidos cuidadosamente.
En la mayoría de casos, el término "práctica" se refiere a intervenciones cuyo fin es

acrecentar el bienestar de un paciente individual o de un cliente, y hay motivos razonables para
esperar un éxito.
El fin de la práctica médica es ofrecer un diagnóstico, un tratamiento preventivo o una

terapia a individuos concretos. Como contraste, el término "investigación" denota una actividad
designada a comprobar una hipótesis, que permite sacar conclusiones, y como consecuencia
contribuya a obtener un conocimiento generalizable (expresado, por ejemplo, en teorías,
principios, y declaraciones de relaciones). La investigación se describe generalmente en un
protocolo formal que presenta un objetivo y un conjunto de procedimientos diseñados para
alcanzar este objetivo.
Aunque la práctica generalmente lleva consigo intervenciones cuyo fin es solamente

acrecentar el bienestar de un individuo en particular, en algunas ocasiones estas Intervenciones
se aplican a un individuo con el fin de acrecentar el bienestar de otro (e.g. transfusión de sangre,
injertos de piel o trasplante de órganos) o una intervención tiene el doble fin de ampliar el
bienestar de un individuo en particular, y al mismo tiempo, beneficiar a otros (e.g., la vacuna que
protege al que la recibe y a la sociedad en general). El hecho de que algunas formas de práctica
además de favorecer inmediatamente al individuo que se somete a la intervención contenga otros
elementos no debería crear confusión en la distinción entre investigación y práctica. Incluso
cuando una forma de proceder que se aplica en la práctica puede producir un beneficio a un
tercero, sigue siendo una intervención cuyo fin es acrecentar el bienestar de un individuo en
particular o a grupos de individuos; por consiguiente se trata de práctica y no hay necesidad de
someterla a una revisión como si se tratara de una investigación.
Cuando un clínico se aparta de manera significativa de una práctica normalmente

aceptada, la innovación no constituye, en sí misma o por sí misma, una investigación. El hecho
de que una forma de proceder sea "experimental", en un sentido nuevo, no comprobado, o
diferente, no lo incluye automáticamente en la categoría de investigación. Modos de proceder
radicalmente nuevos deberían ser objeto de una investigación formal lo antes posible para
cerciorarse si son seguros y eficaces. Así pues, los comités de práctica médica tienen la
responsabilidad de insistir en que una innovación de importancia sea incorporada en un proyecto
formal de investigación.
La investigación y la práctica pueden ser llevadas a cabo conjuntamente cuando la

investigación va encaminada a la valoración de la seguridad y eficacia de un tratamiento. Esto no
debería confundirse con la necesidad de revisión que una actividad pueda o no tener; la regla
general es que en cualquier actividad donde haya un elemento de investigación, esta actividad
debería someterse a revisión para la protección de los sujetos humanos.
B. PRINCIPIOS ÉTICOS BÁSICOS.
La expresión "principios éticos básicos" se refiere a aquellos criterios generales que sirven
como base para justificar muchos de los preceptos éticos y valoraciones particulares de las
acciones humanas.
Entre los principios que se aceptan de manera general en nuestra tradición cultural, tres de
ellos son particularmente relevantes para la ética de la experimentación con seres humanos: Los
principios de respeto a las personas, de beneficencia y de justicia.
Supuesto que los problemas relacionados con la experimentación social pueden diferir
substancialmente de los relacionados con bioquímica y ciencias de la conducta, la Comisión
declina específicamente determinar ningún modo de proceder sobre este tipo de investigación,
por el momento. Al contrario, la Comisión cree que el problema debería ser tratado por uno de
sus grupos sucesores
1. Respeto a las Personas
El respeto a las personas incluye por lo menos dos convicciones éticas: Primera, que todos
los individuos deben ser tratados como agentes autónomos, y segunda, que todas las personas
cuya autonomía está disminuida tienen derecho a la protección.
Consiguientemente, el principio de respeto a las personas se divide en dos pre-requisitos

morales distintos: el pre-requisito que reconoce la autonomía, y el pre-requisito que requiere la
protección de aquellos cuya autonomía está de algún modo disminuida.
Una persona autónoma es un individuo que tiene la capacidad de deliberar sobre sus fines
personales, y de obrar bajo la dirección de esta deliberación. Respetar la autonomía significa dar
valor a las consideraciones y opciones de las personas autónomas, y abstenerse a la vez de poner
obstáculos a sus acciones a no ser que éstas sean claramente perjudiciales para los demás.
Mostrar falta de respeto a un agente autónomo es repudiar los criterios de aquella persona, negar
a un individuo la libertad de obrar de acuerdo con tales criterios razonados, o privarle de la
información que se requiere para formar un juicio meditado, cuando no hay razones que
obliguen a obrar de este modo.
Sin embargo, no todo ser humano es capaz de autodeterminación. El poder de

autodeterminación madura a la largo de la vida del individuo, y algunos de estos pierden este
poder completamente o en parte, a causa de enfermedad, de disminución mental, o de
circunstancias que restringen severamente su libertad. El respeto por los que no han llegado a la
madurez y por los incapacitados puede requerir que se les proteja hasta su madurez o mientras
dure la incapacidad.
Algunas personas necesitan protección extensiva, hasta tal punto, que es necesario
excluirles del ejercicio de actividades que pueden serles perjudiciales; otras personas necesitarán
protección en menor grado, no más allá de asegurarse de que pueden ejercer actividades con
libertad y de que pueden darse cuenta de sus posibles consecuencias adversas. El grado de
protección que se les ofrece debería depender del riesgo que corren de sufrir daño y de la
probabilidad de obtener un beneficio. El juicio con el que se decide si un individuo carece de
autonomía debería ser reevaluado periódicamente y variará según la diversidad de las
situaciones.
En la mayoría de las investigaciones en los que se emplean sujetos humanos, el respeto a

las personas exige que los sujetos entren en la investigación voluntariamente y con la
información adecuada.
Sin embargo, en algunos casos, la aplicación del principio no es obvia. El uso de

prisioneros como sujetos de investigación nos ofrece un ejemplo instructivo. De una parte,
parecería que el principio de respeto a las personas requiere que no se excluya a los prisioneros
de la oportunidad de ofrecerse para la investigación. Por otra parte, bajo las condiciones de vida
en la cárcel, pueden ser obligados o ser influenciados de manera sutil, a tomar parte en
actividades, a las que, en otras circunstancias, no se prestarían de manera voluntaria. El respeto a
las personas, exigiría que se protegiera a los prisioneros. El dilema que se presenta es o permitir
a los prisioneros que se presenten "voluntariamente" o "protegerles".
Respetar a las personas, en los casos más difíciles, consiste con frecuencia en poner en la
balanza demandas opuestas, urgidas por el mismo principio de respeto.
2. Beneficencia
Se trata a las personas de manera ética no sólo respetando sus decisiones y protegiéndolas
de daño, sino también esforzándose en asegurar su bienestar. Esta forma de proceder cae dentro
del ámbito del principio de beneficencia. El término "beneficencia" se entiende frecuentemente
como aquellos actos de bondad y de caridad que van más allá de la obligación estricta. En este
documento, beneficencia se entiende en sentido más radical, como una obligación. Dos reglas
generales han sido formuladas como expresiones complementarias de los actos de beneficencia
entendidos en este sentido: (1) No causar ningún daño, y (2) maximizar los beneficios posibles y
disminuir los posibles daños.
La máxima hipocrática "no causar ningún daño" ha sido durante mucho tiempo un
principio fundamental de la ética médica. Claude Bernard la aplicó al campo de la investigación,
diciendo que no se puede lesionar a una persona a costa del beneficio que se podría obtener para
otros. Sin embargo, incluso evitar daño requiere aprender lo que es perjudicial; y en el proceso
para la obtención de esta información, algunas personas pueden estar expuestas al riesgo de
sufrirlo. Más aún, el juramento hipocrático exige de los médicos que busquen el beneficio de sus
pacientes "según su mejor juicio".
Aprender lo que producirá un beneficio puede de hecho requerir exponer personas a algún
riesgo. El problema planteado por estos imperativos es decidir cuándo buscar ciertos beneficios
puede estar justificado, a pesar de los riesgos que pueda conllevar, y cuándo los beneficios deben
ser abandonados debido a los riesgos que conllevan.
Las obligaciones del principio de beneficencia afectan a los investigadores individuales y

a la sociedad en general, pues se extienden a los proyectos determinados de investigación y a
todo el campo de investigación en su conjunto. En el caso de proyectos particulares, los
investigadores y los miembros de la institución tienen obligación de poner los medios que
permitan la obtención del máximo beneficio y el mínimo riesgo que puedan ocurrir como
resultado del estudio e investigación.
En el caso de investigación científica en general, los miembros de la sociedad tienen la
obligación de reconocer los beneficios que se seguirán a largo plazo, y los riesgos que pueden
ser el resultado de la adquisición de un mayor conocimiento y del desarrollo de nuevas formas
de proceder en medicina, psicoterapia y ciencias sociales.
El principio de beneficencia con frecuencia juega un papel bien definido y justificado en

muchas de las áreas de investigación con seres humanos. Tenemos un ejemplo en la
investigación infantil. Maneras efectivas de tratar las enfermedades de la infancia y el
favorecimiento de un desarrollo saludable son beneficios que sirven para justificar la
investigación realizada con niños - incluso cuando los propios sujetos de la investigación no sean
los beneficiarios directos. La investigación también ofrece la posibilidad de evitar el daño que
puede seguirse de la aplicación de prácticas rutinarias previamente aceptadas cuando nuevas
investigaciones hayan demostrado que son peligrosas. Pero el papel del principio de
beneficencia no es siempre tan claro. Queda todavía un problema ético difícil, por ejemplo, en el
caso de una investigación que presenta más que un riesgo mínimo sin una perspectiva inmediata
de beneficio directo para los niños que participan en la misma.
Algunos han argüido que tal investigación es inadmisible, mientras otros han señalado que
esta limitación descartaría mucha experimentación, que promete grandes beneficios para los
niños en el futuro. Aquí, de nuevo, como en todos los casos difíciles, las distintas demandas que
exige el principio de beneficencia pueden entrar en conflicto y exigir opciones difíciles.
3. Justicia
¿Quién debe ser el beneficiario de la investigación y quién debería sufrir sus cargas? Este
es un problema que afecta a la justicia, en el sentido de "equidad en la distribución", o "lo que es
merecido".
Se da una injusticia cuando se niega un beneficio a una persona que tiene derecho al
mismo, sin ningún motivo razonable, o cuando se impone indebidamente una carga. Otra manera
de concebir el principio de justicia es afirmar que los iguales deben ser tratados con igualdad.
Sin embargo, esta afirmación necesita una explicación ¿Quién es igual y quién es desigual?
¿Qué motivos pueden justificar el desvío en la distribución por igual? Casi todos los
comentaristas están de acuerdo en que la distribución basada en experiencia, edad, necesidad,
competencia, mérito y posición constituye a veces criterios que justifican las diferencies en el
trato por ciertos fines. Es, pues, necesario, explicar bajo qué consideraciones la gente debería ser
tratada con igualdad. Existen varias formulaciones ampliamente aceptadas sobre la justa
distribución de cargas y beneficios. Cada una de ellas menciona una cualidad importante que
establece la base para la distribución de cargas y beneficios. Estas formulaciones son: (1) a cada
persona una parte igual, (2) a cada persona según su necesidad individual, (3) a cada persona
según su propio esfuerzo, (4) a cada persona según su contribución a la sociedad, y (5) a cada
persona según su mérito.
Las cuestiones de justicia se han relacionado durante mucho tiempo con prácticas sociales
como el castigo, contribución fiscal y representación política. Ninguna de estas cuestiones ha
sido generalmente relacionada con la investigación científica, hasta este momento. Sin embargo,
ya fueron presagiadas en las reflexiones más primitivas sobre la ética de la investigación con
sujetos humanos: Por ejemplo, en el siglo XIX y a comienzos del siglo XX, generalmente eran
los enfermos pobres quienes cargaban con los agobios propios del sujeto de experimentación,
mientras los beneficios derivados del progreso del cuidado médico se dirigían de manera
especial a los pacientes de clínicas privadas. Posteriormente, la explotación de prisioneros como
sujetos de experimentación en los campos de concentración nazis, fue condenada como caso
especial de flagrante injusticia. En este país (USA), en los años cuarenta, el estudio de la sífilis
de Tuskegee utilizó negros de áreas rurales, en situación desventajosa para estudiar el curso que
seguía aquella enfermedad al abandonar el tratamiento, una enfermedad que no era sólo propia
de aquella población. A estos sujetos se les privó de todo tratamiento ya demostrado efectivo a
fin de que el proyecto no sufriera interrupción, y esto mucho tiempo después de que el uso de
este tratamiento fuese una práctica generalizada.
Confrontados con este marco histórico, se puede apreciar cómo las nociones de justicia
tienen importancia en la investigación con sujetos humanos. Por ejemplo, la selección de sujetos
de investigación necesita ser examinada a fin de determinar si algunas clases ( e.g., pacientes de
la seguridad social, grupos raciales particulares y minorías étnicas o personas aisladas en
instituciones) se seleccionan de manera sistemática por la sencilla razón de que son fácilmente
asequibles, su posición es comprometida, o pueden ser manipulados, más que por razones
directamente relacionadas con el problema que se estudia.
Finalmente, cuando una investigación subvencionada con fondos públicos conduce al
descubrimiento de mecanismos y modos de proceder de tipo terapéutico, la justicia exige que
estos no sean ventajosos sólo para los que pueden pagar por ellos y que tal investigación no
debería indebidamente usar personas que pertenecen a grupos que muy probablemente no se
contarán entre los beneficiarios de las subsiguientes aplicaciones de la investigación.
C. APLICACIONES
La aplicación de los principios generales de la conducta que se debe seguir en la

investigación nos lleva a la consideración de los siguientes requerimientos: consentimiento
informado, valoración de beneficios y riesgos, selección de los sujetos de investigación.
1. Consentimiento Informado
El respeto a las personas exige que se dé a los sujetos, en la medida de sus capacidades, la
oportunidad de escoger lo que les pueda ocurrir o no. Se ofrece esta oportunidad cuando se
satisfacen los criterios adecuados a los que el consentimiento informado debe ajustarse.
Aunque nadie duda de la importancia del consentimiento informado, con todo, existe una
gran controversia sobre la naturaleza y la posibilidad de un consentimiento informado. Sin
embargo, prevalece de manera muy general el acuerdo de que el procedimiento debe constar de
tres elementos: información, comprensión y voluntariedad.
Información: La mayoría de códigos de investigación contienen puntos específicos a

desarrollar con el fin de asegurar que el sujeto tenga la información suficiente. Estos puntos
incluyen: el procedimiento de la investigación, sus fines, riesgos y beneficios que se esperan,
procedimientos alternativos (cuando el estudio está relacionado con la terapia), y ofrecer al
sujeto la oportunidad de preguntar y retirarse libremente de la investigación en cualquier
momento de la misma. Se han propuesto otros puntos adicionales, tales como la forma en que se
debe seleccionar a los sujetos, la persona responsable de la investigación, etc.
Sin embargo, la simple enumeración de puntos no da una respuesta a la pregunta de cuál
debería ser el criterio para juzgar la cantidad y la clase de información que debería ser facilitada.
Un criterio que se invoca con frecuencia en la práctica médica, es decir, la información que
comúnmente dan los médicos de cabecera o los que ejercen en instituciones, es inadecuada,
puesto que la investigación tiene lugar cuando precisamente no hay un acuerdo común en un
determinado campo. Otro criterio, corrientemente muy popular en los juicios legales por "mal
praxis", exige que el que practica la medicina revele aquella información que personas
razonables querrían saber a fin de ejercer una opción en cuanto se refiere a su cuidado. Esto,
también, parece insuficiente, ya que el sujeto de investigación, siendo en esencia voluntario,
puede desear saber mucho más sobre los riesgos que asume de manera voluntaria, que los
pacientes que se ponen en manos de los clínicos porque necesitan sus cuidados.
Quizás debería proponerse un criterio para el "voluntario razonable": la medida y

naturaleza de la información debería ser tal que las personas, sabiendo que el procedimiento no
es necesario para su cuidado ni quizás tampoco comprendido por completo, puedan decidir si
quieren tomar parte en el progreso del conocimiento. Incluso en aquellas ocasiones en las que
quizás se pueda prever algún beneficio directamente a su favor, los sujetos deberían comprender
con claridad la escala por donde se mueve el riesgo y la naturaleza voluntaria de su
participación.
Un problema especial relacionado con el consentimiento surge cuando el informar a los

sujetos de algún aspecto pertinente de la investigación es probable que perjudique la validez del
estudio. En muchos casos, es suficiente indicar a los sujetos, que se les invita a participar en una
investigación, y que algunos de los aspectos no serán revelados hasta que esté concluida. En
todos los casos de investigación que requieren la revelación incompleta, esto estará justificado
sólo si queda claro: 1) Que la información incompleta es verdaderamente necesaria para
conseguir los objetivos de la investigación. 2) que no se le ha ocultado al sujeto ninguno de los
riesgos a no ser que sea mínimo. 3) que existe un plan adecuado para informar a los sujetos,
cuando sea preciso, y también para comunicarles los resultados del experimento.
La información sobre los riesgos no debería nunca ser ocultada para asegurar la
cooperación de los sujetos, y a sus preguntas directas sobre el experimento deberían siempre
darse respuestas verdaderas.
Se deberían tomar medidas para distinguir aquellos casos en los que la manifestación
destruiría o invalidarla la investigación de aquellos otros en los que la revelación causaría
simplemente inconvenientes al investigador.
Comprensión: El modo y el contexto en los que se comunica la información es tan

importante como la misma información. Por ejemplo, presentando la información de modo
desorganizado y con rapidez, no dejando casi tiempo para su consideración, o disminuyendo el
número de oportunidades de hacer preguntas, puede todo ello afectar de manera adversa la
habilidad del sujeto en el ejercicio de una opción informada.
Puesto que la habilidad del sujeto para comprender es una función de inteligencia, de
madurez y de lenguaje, es preciso adaptar la presentación del informe a sus capacidades. Los
investigadores tienen la responsabilidad de cerciorarse de que el sujeto ha comprendido la
información. Puesto que siempre existe la obligación de asegurarse de que la información en
cuanto se refiere a los riesgos a sujetos es completa y comprendida adecuadamente, cuando los
riesgos son más serios, la obligación también aumenta.
En algunas ocasiones puede ser apropiado administrar un test de comprensión, verbal o

escrito. Habrá que adoptar medidas especiales cuando la capacidad de comprensión está limitada
severamente por ejemplo, por condiciones de inmadurez o disminución mental. Cada clase de
sujetos que podrían ser considerados incapaces (infantes, niños de poca edad, pacientes con
insuficiencia mental, enfermos terminales y los que están en coma) deberá considerarse por
separado y de acuerdo con sus condiciones. Incluso tratándose de estas personas, sin embargo, el
respeto exige se les ofrezca la oportunidad de escoger, en cuanto les sea posible, si quieren o no
participar en la investigación. Sus objeciones en contra de tomar parte en la investigación
deberían ser respetadas, a menos que la investigación les proporcione una terapia a la que no
tendrían acceso de otra forma. El respeto a las personas también exige la obtención de la
autorización a terceras partes a fin de proteger a los sujetos de cualquier daño. Se respeta así a
estas personas al reconocer sus deseos y por el recurso a terceros para protegerles de todo mal.
Las personas que se escogen deberían ser aquellas que entenderán con mayor probabilidad
la situación del sujeto incapaz y que obrarán teniendo en cuenta el mejor interés de éste. Se
debería dar a la persona que actúa en lugar del sujeto, la oportunidad de observar los pasos que
sigue la investigación a fin de pueda retirar al sujeto de la misma, si esto parece ser lo más
conveniente para éste.
Voluntariedad: Un acuerdo de participar en un experimento constituye un

consentimiento válido si ha sido dado voluntariamente. Este elemento del consentimiento
informado exige unas condiciones libres de coerción e influencia indebida. Se da coerción
cuando se presenta intencionadamente una exageración del peligro de la enfermedad con el fin
de obtener el consentimiento. La influencia indebida, por contraste, ocurre cuando se ofrece una
recompensa excesiva, sin garantía, desproporcionada o inapropiada o cualquier ofrecimiento con
el objeto de conseguir el consentimiento.
Del mismo modo, incentivos que ordinariamente serían aceptables pueden convertirse en
influencia indebida si el sujeto es especialmente vulnerable.
Se dan presiones injustificadas cuando personas que ocupan posiciones de autoridad o que
gozan de influencia especialmente cuando hay de por medio sanciones posibles- urgen al sujeto
a participar.
Sin embargo existe siempre algún tipo de influencia de este tipo y es imposible delimitar
con precisión dónde termina la persuasión justificable y dónde empieza la influencia indebida.
Pero la influencia indebida incluye acciones como la manipulación de las opciones de una
persona, controlando la influencia de sus allegados más próximos o amenazando con retirar los
servicios médicos a un individuo que tiene derecho a ellos.
2. Valoración de Riesgos y Beneficios
La valoración de riesgos y beneficios necesita un cuidadoso examen de datos relevantes,

incluyendo, en algunos casos, formas alternativas de obtener los beneficios previstos en la
investigación.
Así, la valoración representa una oportunidad y una responsabilidad de acumular

información sistemática y global sobre la experimentación que se propone. Para el investigador,
es un medio de examinar si la investigación está correctamente diseñada. Para el comité de
revisión, es un método con el que se determinan si los riesgos a los que se expondrán los sujetos
están justificados. Para los futuros participantes, la valoración les ayudará a decidir si van a
participar o no.
Naturaleza y Alcance de los Riesgos y Beneficios: La condición de que la investigación

se puede justificar si está basada en una valoración favorable de la relación de riesgo/beneficio
está relacionada muy de cerca con el principio de beneficencia, de la misma manera que el pre-
requisito moral que exige la obtención de un consentimiento informado se deriva primariamente
del principio del respeto a las personas. El término "riesgo" se refiere a la posibilidad de que
ocurra algún daño. Sin embargo, el uso de expresiones como "pequeño riesgo" o "gran riesgo",
generalmente se refiere (con frecuencia ambiguamente) a la posibilidad (probabilidad) de que
surja algún daño y a la severidad (magnitud) del daño que se prevé.
El término "beneficio”, en el contexto de la investigación, significa algo con un valor

positivo para la salud o para el bienestar. A diferencia de "riesgo", no es un término que exprese
probabilidades. Riesgo se contrapone con toda propiedad a la probabilidad de beneficios, y los
beneficios se contrastan propiamente al daño, más que a los riesgos del mismo. Por consiguiente,
la así llamada valoración de riesgos/beneficios se refiere a las probabilidades y a las magnitudes
de daños posibles y a los beneficios anticipados. Hay que considerar muchas clases de daños y
beneficios posibles. Existen por ejemplo, riesgos de daño psicológico, físico, legal, social y
económico y los beneficios correspondientes. A pesar de que los daños más característicos
sufridos por los sujetos de investigación sean el dolor psicológico o el dolor físico o las lesiones,
no deberían dejarse de lado otras clases posibles de daño.
Los riesgos y los beneficios de la investigación pueden afectar al propio individuo, a su

familia, o a la sociedad en general (o a grupos especiales de sujetos en la sociedad). Los códigos
anteriores y las reglas federales han requerido que los riesgos de los sujetos sean superados por
la suma de los beneficios que se prevén para el sujeto, si se prevé alguno, y los beneficios que se
prevén para la sociedad, en forma de conocimiento que se obtendrá de la investigación. Al
contraponer estos dos elementos distintos, los riesgos y los beneficios que afectan al sujeto
inmediato de la investigación tendrán normalmente un peso especial. Por otra parte, los intereses
que no corresponden al sujeto, pueden, en algunos casos, ser suficientes por si mismos para
justificar los riesgos que necesariamente se correrán, siempre que los derechos del sujeto hayan
sido protegidos. Así, la beneficencia requiere que protejamos a los sujetos contra el riesgo de
daño y también que nos preocupemos de la pérdida de beneficios sustanciales que podrían
obtenerse con la investigación.
Sistemática Valoración de los Riesgos y Beneficios: Se dice comúnmente que los

riesgos y los beneficios deben ser "balanceados" para comprobar que obtienen "una proporción
favorable". El carácter metafórico de estos términos llama nuestra atención a la dificultad que
hay en formar juicios precisos.
Solamente en raras ocasiones, tendremos a nuestra disposición las técnicas cuantitativas

para el escrutinio de los protocolos de investigación. Sin embargo, la idea de un análisis
sistemático, no arbitrario, de riesgos y beneficios debería ser emulado en cuanto fuera posible.
Este ideal requiere que aquellos que toman las decisiones para justificar la investigación sean
muy cuidadosos, en el proceso de acumulación y valoración de la información, en todos los
aspectos de la investigación, y consideren las alternativas de manera sistemática. Este modo de
proceder convierte la valoración de la investigación, en más rigurosa y precisa, mientras
convierten la comunicación entre los miembros del consejo y los investigadores, en menos sujeta
a interpretaciones erróneas, a informaciones deficientes y a juicios conflictivos. Así, debería
haber en primer lugar, una determinación de la validez de los presupuestos de investigación;
luego, se deberían distinguir con la mayor claridad posible, la naturaleza, la probabilidad y la
magnitud del riesgo. El método de cerciorarse de los riesgos debería ser explícito, especialmente
donde no hay más alternativa que el uso de vagas categorías, como riesgos pequeños o tenues.
Se debería también determinar si los cálculos del investigador, en cuanto a las probabilidades de
daños o beneficios son razonables, si se juzgan con hechos que se conocen u otros estudios
alternativos a los que se disponen.
Finalmente la valoración de la justificación del experimento debería reflejar las

consideraciones siguientes: (i) El tratamiento brutal o inhumano de los sujetos humanos nunca
puede ser justificado moralmente. (ii) Los riesgos deberían quedar reducidos a los estrictamente
necesarios para obtener el fin de la investigación. Debería determinarse si de hecho el uso de
sujetos humanos es del todo necesario. Quizás no sea posible eliminar el riesgo por completo,
pero con frecuencia puede reducirse a un mínimo empleando procedimientos alternativos. (iii)
Cuando la investigación lleva consigo un riesgo que indica un perjuicio serio, los comités de
revisión deberían ser especialmente insistentes en la justificación de los riesgos (atendiendo
especialmente a la probabilidad del beneficio para el sujeto, y a la manifiesta voluntariedad en la
participación). (iv) Cuando el sujeto de la investigación lo constituyen grupos vulnerables, la
conveniencia misma de su participación debería ser demostrada. Un gran número de variables
entran en el juicio, incluyendo la naturaleza y grado del riesgo, la condición de la población
particular afectada, y la naturaleza y nivel de los beneficios que se anticipan. (v) Los riesgos y
beneficios pertinentes deben ser cabalmente recopilados en los documentos y procedimientos
que se emplean en el proceso de obtención del consentimiento informado.
3. Selección de los Sujetos
Así como el principio de respeto a las personas está expresado en los requerimientos para
el consentimiento, y el principio de beneficencia en la evaluación de la relación riesgo/beneficio,
el principio de justicia da lugar a los requerimientos morales de que habrán de ser justos los
procedimientos y consecuencias de la selección de los sujetos de la investigación. La justicia es
relevante en la selección de los sujetos de investigación a dos niveles: el social y el individual.
La justicia individual en la selección de los sujetos podría requerir que los investigadores
exhibieran imparcialidad, así, ellos no deberían ofrecer una investigación potencialmente
beneficiosa a aquellos pacientes por los que tienen simpatía o seleccionar solo personas
"indeseables" para la investigación más arriesgada. La justicia social requiere que se distinga
entre clases de sujetos que deben y no deben participar en un determinado tipo de investigación,
sobre la base de la capacidad de los miembros de esa clase para llevar cargas y en lo apropiado
de añadir otras cargas a personas ya de por sí cargadas. Por tanto, debe ser considerado un
problema de justicia social que exista un orden de preferencia en la selección de clases de sujetos
(ejemplo, adultos antes que niños) y que algunas clases de sujetos potenciales (ejemplo, los
recluidos en centros psiquiátricos o los prisioneros) puedan ser utilizados como sujetos de
investigación solo en ciertas condiciones.
Se puede cometer una injusticia en la selección de los sujetos, incluso si cada uno de los
sujetos es seleccionado con imparcialidad por los investigadores y tratados equitativamente en el
curso de la investigación. Esta injusticia procede de sesgos sociales, raciales, sexuales y
culturales que están institucionalizados en la sociedad. Por tanto, incluso si cada uno de los
investigadores trata a los sujetos de la investigación equitativamente y los Comités Éticos tienen
cuidado de asegurar que los sujetos han sido seleccionados de forma justa, en una institución
particular pueden aparecer patrones sociales injustos en la distribución global de las cargas y
beneficios de la investigación. Aunque instituciones individuales o investigadores pueden no
estar preparados para resolver un problema que está omnipresente en su ambiente social, ellos
pueden aplicar justicia a la hora de seleccionar los sujetos de la investigación.
Algunas poblaciones, especialmente las recluidas en instituciones cerradas, sufren

habitualmente mayores cargas por sus características ambientales y su debilidad. Cuando la
investigación que se propone conlleva riesgos y no incluye un componente terapéutico, otros
grupos de personas menos lastradas socialmente, deberían ser llamados en primer lugar para
aceptar este riesgo de la investigación, excepto cuando la investigación está directamente
relacionada con las condiciones específicas de este tipo de personas. También, aunque los
fondos públicos para la investigación pueden a menudo ir en la misma dirección que los fondos
públicos para el cuidado de la salud, parece injusto que las poblaciones dependientes de los
sistemas públicos de salud constituyan el grupo de sujetos preferidos para realizar
investigaciones, cuando otras poblaciones más aventajadas socialmente probablemente vayan a
disfrutar el beneficio de la investigación.
Un caso especial de injusticia resulta al realizar investigación con sujetos vulnerables.

Ciertos grupos, tales como minorías raciales, las económicamente más débiles, los muy
enfermos, y los recluidos en instituciones pueden ser continuamente buscados como sujetos de
investigación, debido a su fácil disponibilidad en los lugares donde se realiza ésta. Dado su
estado de dependencia y su capacidad frecuentemente comprometida para dar un consentimiento
libre, deberían ser protegidos frente al peligro de ser incluidos en investigaciones únicamente por
una conveniencia administrativa, o porque son fáciles de manipular como resultado de su
enfermedad o su condición socio económica.
APÉNDICE “F”
DECLARACIÓN DE LISBOA
DE LA ASOCIACIÓN MÉDICA MUNDIAL
SOBRE LOS DERECHOS DEL PACIENTE
Adoptada por la 34ª Asamblea Médica Mundial en Lisboa, Portugal, Septiembre / Octubre
1981 y enmendada por la 47ª Asamblea General Bali, Indonesia, Septiembre 1995
INTRODUCCIÓN
La relación entre los médicos, sus pacientes y la sociedad toda ha sufrido importantes
cambios en los últimos años. Aunque el médico siempre debe actuar de acuerdo a su conciencia
y en el mejor interés del paciente, se deben hacer los mismos esfuerzos a fin de garantizar la
autonomía y justicia con el paciente. La siguiente Declaración representa algunos de los
derechos principales del paciente que la profesión médica ratifica y promueve. Los médicos y
otras personas u organismos que proporcionan atención médica, tienen la responsabilidad
conjunta de reconocer y respetar estos derechos. Cuando la legislación, una medida del gobierno,
o cualquier otra administración o institución niega estos derechos al paciente, los médicos deben
buscar los medios apropiados para asegurarlos o restablecerlos.
En el contexto de la investigación biomédica sobre seres humanos, inclusive la investigación

biomédica no terapéutica, la persona está habilitada para exigir los mismos derechos y
consideraciones que todo paciente en una situación terapéutica normal.
PRINCIPIOS
1. Derecho a la atención médica de buena calidad
a) Toda persona tiene derecho, sin discriminación, a una atención médica apropiada.
b) Todo paciente tiene derecho a ser atendido por un médico que él sepa que tiene libertad
para dar una opinión clínica y ética, sin ninguna interferencia exterior.
c) El paciente siempre debe ser tratado respetando sus mejores intereses. El tratamiento
aplicado debe ser conforme a los principios médicos generalmente aprobados.
d) La seguridad de la calidad siempre debe ser parte de la atención médica y los médicos,
en especial, deben aceptar la responsabilidad de ser los guardianes de la calidad de los servicios
médicos.
e) En circunstancias cuando se debe elegir entre pacientes potenciales para un tratamiento

particular, el que es limitado, todos esos pacientes tienen derecho a una selección justa para ese
tratamiento. Dicha elección debe estar basada en criterios médicos y debe hacerse sin
discriminación.
f) El paciente tiene derecho a una atención médica continua. El médico tiene la obligación
de cooperar en la coordinación de la atención médicamente indicada, con otro personal de salud
que trata al paciente. El médico puede no discontinuar el tratamiento de un paciente mientras se
necesite más tratamiento indicado médicamente, sin proporcionar al paciente ayuda razonable y
oportunidad suficiente para hacer los arreglos alternativos para la atención.
2. Derecho a la libertad de elección
a) El paciente tiene derecho a elegir o cambiar libremente su médico y hospital o

institución de servicio de salud, sin considerar si forman parte del sector público o privado.
b) El paciente tiene derecho a solicitar la opinión de otro médico en cualquier momento.
3. Derecho a la autodeterminación
a) El paciente tiene derecho a la autodeterminación y a tomar decisiones libremente con

relación a su persona. El médico informará al paciente las consecuencias de su decisión.
b) El paciente adulto mentalmente competente tiene derecho a dar o negar su

consentimiento para cualquier examen, diagnóstico o terapia. El paciente tiene derecho a la
información necesaria para tomar sus decisiones. El paciente debe entender claramente cuál es el
propósito de todo examen o tratamiento y cuáles son las consecuencias de no dar su
consentimiento.
c) El paciente tiene derecho a negarse a participar en la investigación o enseñanza de la
medicina.
4. El Paciente inconsciente
a) Si el paciente está inconsciente o no puede expresar su voluntad, se debe obtener el

consentimiento de un representante legal, cuando sea posible y cuando sea legalmente
pertinente.
b) Si no se dispone de un representante legal, y se necesita urgente una intervención

médica, se debe suponer el consentimiento del paciente, a menos que sea obvio y no quede la
menor duda, sobre la base de lo expresado previamente por el paciente o por convicción anterior,
que éste rechazaría la intervención en esa situación.
c) Sin embargo, el médico siempre debe tratar de salvar la vida de un paciente

inconsciente que ha intentado suicidarse.
5. El Paciente legalmente incapacitado
a) Incluso si el paciente es menor de edad o está legalmente incapacitado, se necesita el

consentimiento de un representante legal, cuando sea legalmente pertinente; sin embargo, el
paciente debe participar en las decisiones al máximo que lo permita su capacidad.
b) Si el paciente incapacitado legalmente puede tomar decisiones racionales, éstas deben

ser respetadas y él tiene derecho a prohibir la entrega de información a su representante legal.
c) Si el representante legal del paciente o una persona autorizada por el paciente, prohíbe
el tratamiento que, según el médico, es el mejor para el paciente, el médico debe apelar de esta
decisión en la institución legal pertinente u otra. En caso de emergencia, el médico decidirá lo
que sea mejor para el paciente.
6. Procedimientos contra la voluntad del paciente.
El diagnóstico o tratamiento se puede realizar contra la voluntad del paciente, en casos

excepcionales sola y específicamente si lo autoriza la ley y conforme a los principios de ética
médica.
7. Derecho a la información
a) El paciente tiene derecho a recibir información sobre su persona registrada en su

historial médico y a estar totalmente informado sobre su salud, inclusive los aspectos médicos de
su condición. Sin embargo, la información confidencial contenida en el historial del paciente
sobre una tercera persona, no debe ser entregada a éste sin el consentimiento de dicha persona.
b) Excepcionalmente, se puede retener información frente al paciente cuando haya una

buena razón para creer que dicha información representaría un serio peligro para su vida o su
salud.
c) La información se debe entregar de manera apropiada a la cultura local y de tal forma

que el paciente pueda entenderla.
d) El paciente tiene el derecho a no ser informado por su solicitud expresa, a menos que lo
exija la protección de la vida de otra persona.
e) El paciente tiene el derecho de elegir quién, si alguno, debe ser informado en su lugar.
8) Derecho al secreto
a) Toda la información identificable del estado de salud, condición médica, diagnóstico y

tratamiento de un paciente y toda otra información de tipo personal, debe mantenerse en secreto,
incluso después de su muerte. Excepcionalmente, los descendientes pueden tener derecho al
acceso de la información que los prevenga de los riesgos de salud.
b) La información confidencial sólo se puede dar a conocer si el paciente da su

consentimiento explícito o si la ley prevé expresamente eso. Se puede entregar información a
otro personal de salud que presta atención, sólo en base estrictamente de "necesidad de conocer",
a menos que el paciente dé un consentimiento explícito.
c) Toda información identificable del paciente debe ser protegida. La protección de la

información debe ser apropiada a la manera del almacenamiento. Las substancias humanas que
puedan proporcionar información identificable también deben protegerse del mismo modo.
9. Derecho a la Educación sobre la Salud.
Toda persona tiene derecho a la educación sobre la salud para que la ayude a tomar
decisiones informadas sobre su salud personal y sobre los servicios de salud disponibles. Dicha
educación debe incluir información sobre los estilos de vida saludables y los métodos de
prevención y detección anticipada de enfermedades. Se debe insistir en la responsabilidad
personal de cada uno por su propia salud. Los médicos tienen la obligación de participar
activamente en los esfuerzos educacionales.
10) Derecho a la dignidad
a) La dignidad del paciente y el derecho a su vida privada deben ser respetadas en todo
momento durante la atención médica y la enseñanza de la medicina, al igual que su cultura y sus
valores.
b) El paciente tiene derecho a aliviar su sufrimiento, según los conocimientos actuales.
c) El paciente tiene derecho a una atención terminal humana y a recibir toda la ayuda
disponible para que muera lo más digna y aliviadamente posible.
11. Derecho a la Asistencia Religiosa.
El paciente tiene derecho a recibir o rechazar asistencia espiritual y moral, inclusive la

de un representante de su religión.
APÉNDICE G
CONVENIO SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y

LA BIOMEDICINA175
CAPÍTULO I. DISPOSICIONES GENERALES.
Artículo 1. Objeto y finalidad. Las Partes en el presente Convenio protegerán al ser

humano en su dignidad y su identidad y garantizarán a toda persona, sin discriminación alguna,
el respeto a su integridad y a sus demás derechos y libertades fundamentales con respecto a las
aplicaciones de la biología y la medicina.
Cada Parte adoptará en su legislación interna las medidas necesarias para dar aplicación a
lo dispuesto en el presente Convenio.
Artículo 2. Primacía del ser humano. El interés y el bienestar del ser humano deberán
prevalecer sobre el interés exclusivo de la sociedad o de la ciencia.
Artículo 3. Acceso equitativo a los beneficios de la sanidad. Las Partes, teniendo en

cuenta las necesidades de la sanidad y los recursos disponibles, adoptarán las medidas adecuadas
con el fin de garantizar, dentro de su ámbito jurisdiccional, un acceso equitativo a una atención
sanitaria de calidad apropiada.
Artículo 4. Obligaciones profesionales y normas de conducta. Toda intervención en

el ámbito de la sanidad, comprendida la investigación, deberá efectuarse dentro del respeto a las
normas y obligaciones profesionales, así como a las normas de conducta aplicables en cada
caso.
175
El texto ha sido tomado de la publicación “Bioética & Debate” ( año II, N° 5), del Instituto Borja de Bioética de
Barcelona.
Este proyecto de convenio fue aprobado y suscrito por representantes de 20 países, miembros del Consejo de
Europa, en una reciente reunió n celebrada en Oviedo, España, el 4 de abril de 1997.
CAPÍTULO II. CONSENTIMIENTO.
Artículo 5. Regla general. Una intervención en el ámbito de la sanidad sólo podrá

efectuarse después de que la persona afectada haya dado su libre e informado consentimiento.
Dicha persona deberá recibir previamente una información adecuada acerca de la finalidad y la
naturaleza de la intervención, así como sobre sus riesgos y consecuencias. En cualquier
momento la persona afectada podrá retirar libremente su consentimiento.
Artículo 6. Protección de las personas que no tengan capacidad para expresar su

consentimiento.
1. A reserva de lo dispuesto en los artículos 17 y 20, sólo podrá efectuarse una

intervención a una persona que no tenga capacidad para expresar su consentimiento
cuando redunde en su beneficio directo.
2. Cuando, según la ley, un menor no tenga capacidad para expresar su

consentimiento para una intervención, ésta sólo podrá efectuarse con autorización de su
representante, de una autoridad o de una persona o institución designada por la ley. La
opinión del menor será tomada en consideración como un factor que será tanto más
determinante en función de su edad y su grado de madurez.
3. Cuando, según la ley, una persona mayor de edad no tenga capacidad, a causa
de una disfunción mental, una enfermedad o un motivo similar, para expresar su
consentimiento para una intervención, ésta no podrá efectuarse sin la autorización de su
representante, una autoridad o una persona o institución designada por la Ley. La
persona afectada deberá intervenir, en la medida de lo posible, en el procedimiento de
autorización.
4. El representante, la autoridad, persona o institución indicados en los apartados

2 y 3, recibirán, en iguales condiciones, la información a que se refiere el artículo 5.
5. La autorización indicada en los apartados 2 y 3 podrá ser retirada, en cualquier
momento, en interés de la persona afectada.
Artículo 7. Protección de las personas que sufran trastornos mentales. La persona que
sufra un trastorno mental grave sólo podrá ser sometida, sin su consentimiento, a una
intervención que tenga por objeto tratar dicho trastorno, cuando la ausencia de este tratamiento
conlleve el riesgo de ser gravemente perjudicial para su salud y a reserva de las condiciones de
protección previstas por la ley, que comprendan los procedimientos de supervisión y control, así
como los de recurso.
Artículo 8. Situaciones de urgencia. Cuando, debido a una situación de urgencia, no

pueda obtenerse el consentimiento adecuado. podrá procederse inmediatamente a cualquier
intervención indispensable desde el punto de vista médico en favor de la salud de la persona
afectada.
Artículo 9. Deseos expresados anteriormente. Serán tomados en consideración los

deseos expresados anteriormente con respecto a una intervención médica por un paciente que, en
el momento de la intervención, no se encuentre en situación de expresar su voluntad.
CAPITULO III. VIDA PRIVADA Y DERECHO A LA INFORMACIÓN.
Artículo 10. Vida privada y derecho a la información.
1. Toda persona tendrá derecho a que se respete su vida privada cuando se trate
de informaciones relativas a su salud.
2. Toda persona tendrá derecho a conocer toda información obtenida respecto a

su salud. No obstante, deberá respetarse la voluntad de una persona de no ser informada.
3. De modo excepcional, la ley podrá establecer restricciones, en interés del

paciente, con respecto al ejercicio de los derechos mencionados en el apartado 2.
CAPÍTULO IV. GENOMA HUMANO.
Artículo 11. No discriminación. Se prohíbe toda forma de discriminación de una persona

a causa de su patrimonio genético.
Artículo 12. Pruebas genéticas predictivas. Sólo podrán hacerse pruebas predictivas de
enfermedades genéticas o que permitan identificar al sujeto como portador de un gen
responsable de una enfermedad, o detectar una predisposición o una susceptibilidad genética a
una enfermedad, con fines médicos o de investigación médica y con un asesoramiento genético
apropiado.
Artículo 13. Intervenciones sobre el genoma humano. Únicamente podrá efectuarse

una intervención que tenga por objeto modificar el genoma humano por razones preventivas,
diagnosticas o terapéuticas y sólo cuando no tenga por finalidad la introducción de una
modificación en el genoma de la descendencia.
Artículo 14. No selección de sexo. No se admitirá la utilización de técnicas de asistencia

médica a la procreación para elegir el sexo de la persona que va a nacer, salvo en los casos en
que sea preciso para evitar una enfermedad hereditaria grave vinculada a sexo.
CAPITULO V. INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA.
Artículo 15. Regla general. La investigación científica en el ámbito de la biología y la

medicina se efectuará libremente, a reserva de lo dispuesto en el presente Convenio y en otras
disposiciones jurídicas que garanticen la protección del ser humano.
Artículo 16. Protección de las personas que se presten a un experimento. No podrá

hacerse ningún experimento con una persona, a menos que se den las siguientes condiciones:
i) Que no exista un método alternativo al experimento con seres humanos de

eficacia comparable.
ii) Que los riesgos en que pueda incurrir la persona no sean desproporcionados
con respecto a los beneficios potenciales del experimento.
iii) Que el proyecto de experimento haya sido aprobado por la autoridad

competente después de haber efectuado un estudio independiente acerca de su pertinencia
científica, comprendida una evaluación de la importancia del objetivo del experimento, así como
un estudio multidisciplinar de su aceptabilidad en el plano ético.
iv) Que la persona que se preste a un experimento esté informada de sus

derechos y las garantías que la ley prevé para su protección.
v) Que el consentimiento a que se refiere el artículo 5 se haya otorgado expresa

y específicamente y está consignado por escrito. Este consentimiento podrá ser libremente
retirado en cualquier momento.
Artículo 17. Protección de las personas que no tengan capacidad para expresar su
consentimiento a un experimento.
1. Sólo podrá hacerse un experimento con una persona que no tenga, conforme
al artículo 5, capacidad para expresar su consentimiento acerca del mismo, cuando se den las
siguientes condiciones:
i) Que se cumplan las condiciones enunciadas en el artículo 16, párrafos (i) a

(iv).
ii) Que los resultados previstos del experimento supongan un beneficio real y
directo para su salud.
iii) Que el experimento no pueda efectuarse con una eficacia comparable con
sujetos capaces de prestar su consentimiento al mismo.
iv) Que se haya dado específicamente y por escrita la autorización prevista en

el artículo 6, y
v) Que la persona no exprese su rechazo al mismo.
2. De modo excepcional y en las condiciones de protección previstas por la ley,

podrá autorizarse un experimento cuyos resultados previstos no supongan un beneficio directo
para la salud de la persona si se cumplen las condiciones enumeradas en los párrafos (i), (iii),
(iv) y (v) del apartado 1 anterior, así como las condiciones suplementarias siguientes:
i) El experimento tenga por objeto. mediante una mejora significativa del

conocimiento científico del estado de la persona, de su enfermedad o de su trastorno, contribuir a
lograr en un determinado plazo resultados que permitan obtener un beneficio para la persona
afectada o para otras personas de la misma categoría de edad o que padezcan la misma
enfermedad o el mismo trastorno, o que presenten las mismas características.
ii) el experimento sólo represente para la persona un riesgo o un inconveniente

mínimo.
Artículo 18. Experimentación con embriones «in vitro».
1. Cuando la experimentación con embriones «in vitro» esté admitida por la ley,
ésta deberá garantizar una protección adecuada del embrión.
2. Se prohíbe la constitución de embriones humanos con fines de

experimentación.
CAPÍTULO VI. EXTRACCIÓN DE ÓRGANOS Y DE TEJIDOS DE DONANTES

VIVOS PARA TRASPLANTES.
Artículo 19. Regla general.
1. La extracción de órganos o de tejidos para trasplantes sólo podrá efectuarse de

un donante vivo en interés terapéutico del receptor y cuando no se disponga del órgano o del
tejido apropiados de una persona fallecida ni de un método terapéutico alternativo de eficacia
comparable.
2. El consentimiento a que se refiere el artículo 5 deberá ser expreso y

específicamente otorgado, bien por escrito o ante una autoridad.
Artículo 20. Protección de las personas incapacitadas para expresar su

consentimiento a la extracción de órganos.
1. No podrá procederse a ninguna extracción de órganos o de tejidos de una

persona que no tenga capacidad para expresar su consentimiento conforme al artículo 5.
2. De modo excepcional y en las condiciones de protección previstas por la ley,

la extracción de tejidos regenerables de una persona que no tenga capacidad para expresar su
consentimiento podrá autorizarse si se cumplen las condiciones siguientes:
i) Si no se dispone de un donante compatible capaz de prestar su

consentimiento.
ii) Si el receptor es hermano o hermana del donante.
iii) Si la donación es para preservar la vida del receptor.
iv) Si se ha dado específicamente y por escrito la autorización prevista en los

apartados 2 y 3 del artículo 6, según la ley y de acuerdo con la autoridad competente.
v) si el donante potencial no expresa su rechazo a la misma.

CAPÍTULO VII. PROHIBICIÓN DEL LUCRO Y UTILIZACIÓN DE UNA
PARTE DEL CUERPO HUMANO.
Artículo 21. Prohibición del lucro. El cuerpo humano y sus partes, como tales, no
deberán ser objeto de lucro.
Artículo 22. Utilización de una parte extraída del cuerpo humano. Cuando una parte
del cuerpo humano haya sido extraída en el curso de una intervención, no podrá conservarse ni
utilizarse con una finalidad distinta de aquélla para la que hubiera sido extraída, salvo de
conformidad con los procedimientos de información y de consentimiento adecuados.
CAPÍTULO VIII CONTRAVENCIÓN DE LO DISPUESTO EN EL

CONVENIO.
Artículo 23. Contravención de los derechos o principios. Las Partes garantizarán una
protección jurisdiccional adecuada con el fin de impedir o hacer cesar en breve plazo cualquier
contravención ilícita de los derechos y principios reconocidos en el presente Convenio.
Artículo 24. Reparación de un daño injustificado. La persona que haya sufrido un

daño injustificado como resultado de una intervención tendrá derecho a una reparación
equitativa en las condiciones y modalidades previstas por la ley.
Artículo25. Sanciones. Las Partes deberán prever sanciones apropiadas para los casos
de incumplimiento de lo dispuesto en el presente Convenio.
CAPÍTULO IX. RELACIÓN DEL PRESENTE CONVENIO
CON OTRAS DISPOSICIONES.
Artículo 26. Restricciones el ejercicio de los derechos.
1. El ejercicio de los derechos y las disposiciones de protección contenidos en el

presente Convenio no podrán ser objeto de otras restricciones que las que, previstas por la ley,
constituyan medidas necesarias. En una sociedad democrática, para la seguridad pública, la
prevención de las infracciones penales, la protección de la salud pública o la protección de los
derechos y libertades de las demás personas.
2. Las restricciones a que se refiere el párrafo precedente no podrán aplicarse a

los artículos 11, 13, 14, 16, 17, 19, 20 y 21.
Articulo 27. Protección más amplía. Ninguna de las disposiciones del presente
Convenio deberá interpretarse en el sentido que limite o atente contra la facultad de cada Parte
para conceder una protección más amplia con respecto a las aplicaciones de la biología y la
medicina que la prevista por el presente Convenio.
CAPITULO X. DEBATE PÚBLICO.
Artículo 28. Debate público. Las Partes en el presente Convenio se encargarán de que
las cuestiones fundamentales planteadas por los avances de la biología y la medicina sean objeto
de un debate público apropiado, a la luz, en particular, de las implicaciones médicas, sociales,
económicas, éticas y jurídicas pertinentes, y de que sus posibles aplicaciones sean objeto de
consultas apropiadas.
CAPITULO XI. INTERPRETACIÓN Y SEGUIMIENTO DEL CONVENIO.
Artículo 29. Interpretación del Convenio. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos

podrá emitir dictámenes consultivos, con independencia de todo litigio concreto que se
desarrolle ante un órgano jurisdiccional, sobre cuestiones jurídicas relativas a la interpretación
del presente Convenio, a solicitud de:
-El Gobierno de una de las Partes, una vez informadas las demás Partes,
-El Comité instituido por el artículo 32, en su composición restringida a los

representantes de las Partes en el presente Convenio, mediante decisión adoptada por mayoría de
dos tercios de los votos emitidos.
Artículo 30. Informes sobre la aplicación del Convenio. Cualquier Parte, a instancias
del Secretario General del Consejo de Europa, proporcionará las explicaciones requeridas acerca
del modo en que su legislación interna garantiza la aplicación efectiva de todas las disposiciones
del presente Convenio.
CAPÍTULO XII. PROTOCOLOS.
Artículo 31. Protocolos. Podrán redactarse protocolos de conformidad con lo dispuesto

en el artículo 32, con el fin de desarrollar, en los ámbitos específicos, los principios contenidos
en el presente Convenio. Los protocolos quedarán abiertos a la firma de los signatarios del
Convenio. Serán sometidos a ratificación, aceptación o aprobación. Un signatario no podrá
ratificar, aceptar o aprobar los protocolos sin haber ratificado, aceptado o aprobado el Convenio
con anterioridad o simultáneamente.
CAPITULO XIII. ENMIENDAS AL CONVENIO.
Articulo 32. Enmiendas el Convenio.
1. Las tareas encomendadas al Comité en el presente artículo y en el artículo 29

se llevarán a cabo por el Comité Director para la Bioética (CDBI) o por cualquier otro Comité
designado a este efecto por el Comité de Ministros.
2. Sin perjuicio de las disposiciones específicas del artículo 29, todo Estado
miembro del Consejo de Europa, así como toda Parte en el presente Convenio que no sea
miembro del Consejo de Europa, podrá hacerse representar en el seno del Comité cuando aquél
desempeñe las tareas confiadas por el presente Convenio, y si dispone de voto en el mismo.
3. Todo Estado a que se refiere el artículo 33 o que haya sido invitado a

adherirse al Convenio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34. que no sea Parte en el
presente Convenio, podrá designar un observador ante el Comité. Si la Comunidad Europea no
es Parte, podrá designar un observador ante el Comité.
4. Con el fin de tener en cuenta los avances científicos, el presente Convenio

será objeto de un estudio en el seno del Comité en un plazo máximo de cinco años a partir de su
entrada en vigor, y en lo sucesivo, a intervalos que determinará el Comité.
5. Toda propuesta de enmienda al presente Convenio, así como toda propuesta

de Protocolo o de enmienda a un Protocolo, presentada por una Parte, el Comité o el Comité de
Ministros, será comunicada al Secretario general del Consejo de Europa, y se transmitirá por
mediación del mismo a los Estados miembros del Consejo de Europa, a la Comunidad Europea,
a todo Signatario, a toda Parte, a todo Estado invitado a firmar el presente Convenio conforme a
lo dispuesto en el articulo 33 y a todo Estado invitado a adherirse al mismo conforme a lo
dispuesto en el artículo 34.
6. El Comité examinará la propuesta no antes de dos meses a partir de que le

haya sido transmitida por el Secretario general. conforme al párrafo 5. El Comité someterá a la
aprobación del Comité de Ministros el texto adoptado por mayoría de dos tercios de los votos
emitidos. Una vez aprobado, este texto será comunicado a las Partes para su ratificación,
aceptación o aprobación.
7. Toda enmienda entrará en vigor, con respecto a las Partes que la hayan
aceptado, el primer día del mes siguiente a la expiración de un período de un mes a partir de la
fecha en que hayan comunicado al Secretario general su aceptación cinco Partes, comprendidos
al menos cuatro Estados miembros del Consejo de Europa. Para toda Parte que lo acepte
posteriormente, la enmienda entrará en vigor el primer día del mes siguiente a la expiración de
un período de un mes a partir de la fecha en que la mencionada Parte haya comunicado al
Secretario general su aceptación.
CAPÍTULO XIV. CLÁUSULAS FINALES.
Artículo 33. Firma, ratificación y entrado en vigor.
1. El presente Convenio queda abierto a la firma de los Estados miembros del

Consejo de Europa de los Estados no miembros que hayan participado en su elaboración y de la
Comunidad Europea.
2. El presente Convenio será sometido a ratificación, aceptación o aprobación.

Los instrumentos de ratificación, aceptación o aprobación se depositarán en poder del Secretario
general del Consejo de Europa.
3. El presente Convenio entrará en vigor el primer día del mes siguiente a la

expiración de un período de tres meses a partir de la fecha en que cinco Estados, que incluyan al
menos a cuatro Estados miembros del Consejo de Europa, hayan expresado su consentimiento en
quedar vinculados por el Convenio conforme a lo dispuesto en el apartado precedente.
4. Para todo Signatario que exprese posteriormente su consentimiento en quedar

vinculado por el Convenio, el mismo entrará en vigor el primer día del mes siguiente a la
expiración de un período de tres meses a partir de la fecha del depósito de su instrumento de
ratificación, aceptación o aprobación.
Artículo 34. Estados no miembros.
1. Una vez entrado en vigor el presente Convenio, el Comité de Ministros del

Consejo de Europa podrá invitar a adherirse al presente Convenio, previa consulta a las Partes, a
cualquier Estado no miembro del Consejo de Europa, mediante una decisión adoptada por la
mayoría prevista en el artículo 20, párrafo d) del Estatuto del Consejo de Europa, y por
unanimidad de los votos de los representantes de los Estados Contratantes que tengan derecho a
estar representados en el Consejo de Ministros.
2. Para todo Estado adherente, el Convenio entrará en vigor el primer día del
mes siguiente a la expiración de un periodo de tres meses a partir de la fecha del depósito del
instrumento de adhesión ante el Secretario general del Consejo de Europa.
Artículo 35. Aplicación territorial.
1. Todo Signatario. en el momento de la firma o en el momento del depósito de

su instrumento de ratificación, aceptación o aprobación, podrá designar el territorio o territorios
a los que se aplicará el presente Convenio. Cualquier otro Estado podrá formular la misma
declaración en el momento de depositar su instrumento de adhesión.
2. Toda Parte, en cualquier momento posterior, podrá extender la aplicación del

presente Convenio mediante una declaración dirigida al Secretario general del Consejo de
Europa, a cualquier otro territorio designado en la declaración y del que asuma las relaciones
internacionales o para el que está habilitado para adoptar decisiones. El Convenio entrará en
vigor con respecto a este territorio el primer día del mes siguiente a la expiración de un período
de tres meses a partir de la fecha de recepción de la declaración por el Secretario general.
3. Toda declaración hecha en virtud de los dos apartados precedentes podrá ser
retirada, en lo que se refiere a cualquier territorio designado en dicha declaración, mediante
notificación dirigida al Secretario general. La retirada surtirá efecto el primer día del mes
siguiente a la expiración de un período de tres meses a partir de la fecha de recepción de la
notificación por el Secretario general.
Artículo 36. Reservas.
1. Cualquier Estado y la Comunidad Europea podrán formular, en el momento

de la firma del presente Convenio o del depósito del instrumento de ratificación aceptación,
aprobación o adhesión, una reserva con respecto a una disposición particular del Convenio, en la
medida en que una Ley vigente en su territorio no sea conforme a dicha disposición. Las
reservas de carácter general no se autorizan según los términos del presente artículo.
2. Toda reserva emitida conforme al presente artículo incluirá un breve informe
de la ley pertinente.
3. Toda Parte que extienda la aplicación del presente Convenio a un territorio

designado en una declaración prevista en aplicación del apartado 2 del artículo 35. podrá
formular una reserva para el territorio de que se trate, conforme a lo dispuesto en los apartados
precedentes.
4. Toda Parte que haya formulado la reserva indicada en el presente artículo

podrá retirarla por medio de. una declaración dirigida al Secretario General del Consejo de
Europa. La retirada surtirá efecto el primer día del mes siguiente fa la expiración de un período
de un mes a partir de la fecha de recepción por el Secretario general.
Artículo 37. Denuncia.
1. Toda Parte podrá denunciar el presente Convenio, en cualquier momento,

mediante notificación dirigida al Secretario general del Consejo de Europa.
2. La denuncia surtirá efecto el primer día del mes siguiente a la expiración de

un período de tres meses a partir de la fecha de recepción de la notificación por el Secretario
General.
Artículo 38. Notificaciones. El Secretario General del Consejo de Europa notificará

a los Estados miembros del Consejo a la Comunidad Europea, a todo Signatario, a toda Parte y a
cualquier otro Estado que haya sido invitado a adherirse al presente Convenio:
a) toda firma;
b) el depósito de todo instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o

adhesión;
c) toda fecha de entrada en vigor del presente Convenio, conforme a sus

artículos 33 ó 34;
d) toda enmienda o Protocolo adoptado conforme al artículo 32, y la fecha en la
que dicha enmienda o protocolo entren en vigor;
e) toda declaración formulada en virtud de lo dispuesto en el artículo 35;
f) toda reserva y toda retirada de reservas formuladas conforme a lo dispuesto en

el artículo 36;
g) cualquier otro acto, notificación o comunicación que tenga relación con el

presente Convenio.
En fe de lo cual, los abajo firmantes, debidamente autorizados a estos efectos, han

firmado el presente Convenio.
Hecho en Oviedo (Asturias), el 4 de abril de 1997, en francés y en inglés, siendo ambos

textos igualmente auténticos, en un solo ejemplar que será depositado en los Archivos del
Consejo de Europa. El Secretario general del Consejo de Europa transmitirá copia certificada
conforme del mismo a cada uno de los Estados miembros del Consejo de Europa, a la
Comunidad Europea, a los Estados no miembros que hayan participado en la elaboración del
presente Convenio y a todo Estado invitado a adherirse al presente Convenio.

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TODO VIENE DE ÉL Y TODO REGRESA A ÉL

GLORIA Y HONRA SEAN A SU NOMBRE”

Nombrar a todos ustedes que me ayudaron en la elaboración de esta tesis

CAPÍTULO 1. Antecedentes históricos del Consentimiento Informado------------ 7

CAPÍTULO 2. Relación contractual entre el médico y el paciente----------------- 15

CAPÍTULO 3. Tipicidad y antijuricidad del consentimiento informado------------ 58

CAPÍTULO 4. Elementos de la relación médico – paciente----------------------- 74

CAPÍTULO 5. Legislación comparada-------------------------------------------- 131

CAPÍTULO 6. Investigación exploratoria---------------------------------------- 150

CAPÍTULO 7. Discusión------------------------------------------------------------- 173

Escala de Likert N° 1, afirmación N° 2: Tabla---------------------- 162

Escala de Likert N° 1, afirmación N° 3: Tabla----------------------- 163

Escala de Likert N° 1, afirmaciones N° 4 y N° 5: Tabla---------------------- 164

Escala de Likert N° 1, afirmaciones N° 6 y N° 8: Tabla---------------------- 165

Escala de Likert N° 1, afirmaciones N° 7 y N° 9: Tabla--------------------- 166

Escala de Likert N° 2, afirmaciones N° 1 y N° 2: Tabla--------------------- 167

Escala de Likert N° 2, afirmaciones N° 3 y N° 4: Tabla-------------------- 168

Escala de Likert N° 2, afirmación N° 5: Tabla--------------------- 169

Escala de Likert N° 2, afirmación N° 6: Tabla-------------------- 170

Gráfico de validación del trabajo--------------------------------------------------- 172

E n nuestro país, actualmente el médico actúa regido por el “Principio de Beneficencia”,

El “Consentimiento Informado” es el proceso continuo que se da en la relación médico-

El “Consentimiento Informado” se constituye a la vez en presupuesto y en elemento

A diferencia de otros países, como Colombia, Estados Unidos de Norteamérica o España, en

A. LIMITACIÓN TEMÁTICA, TEMPORAL Y FÍSICA.

E l objeto del presente trabajo de investigación se limita temáticamente al

Esta investigación se empezó a realizar el año 2003, aprovechando la facilidad personal de

El problema es la inseguridad jurídica, tanto para el médico como para el paciente,

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En el Trabajo de Campo de la Investigación Exploratoria (Capítulo VI), la técnica de

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