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Temario General Preparatorio Civil Ii Colombia
Temario General Preparatorio Civil Ii Colombia
Preparatorio Privado II
CIVIL BIENES
1. QUÉ ES EL PATRIMONIO?: Es el conjunto de derechos y obligaciones de que es titular una persona, el cual se considera
como una universalidad jurídica.
ESCUELA ECONÓMICA:
Es una afectación social de cierta cantidad de riqueza destinada a un fin y protegida por la ley.
Postulados:
Tiene identidad propia.
Es la capacidad de la persona.
Integrado por todos los bienes.
ESCUELA MODERNA:
Postulados:
El patrimonio de una persona es prenda general de sus acreedores.
Es una universalidad jurídica.
Cuando una persona dispone de uno de sus bienes, puede ser que éste se subrogue con otro bien u otra prestación.
No solo está formado por los derechos sino también por las obligaciones.
No solo está conformado por derechos reales, sino por todos los derechos.
Atributo de Preferencia: Siempre el Derecho Real se prefiere sobre cualquier otro derecho.
Consumibles: Hacen referencia al aspecto material de la cosa. Aquellos que desaparecen con el primer uso de
acuerdo a su destinación. Ej. Dinero.
No consumibles: No desaparecen con el primer uso que se les de. Ej. Vestido.
Fungibles: Que acepta un equivalente o reemplazo de igual precio y cantidad.
No fungibles: No acepta equivalentes pero de acuerdo a la voluntad de las partes.
Animados: Los que se mueven con fuerza propia.
Inanimados: Los que se mueven con fuerza exterior.
Por naturaleza: Cosas que se pueden transportar sin que sufran detrimentos.
Por anticipación: Son inmuebles por accesión que se convierten en muebles cuando el titular del derecho dispone
de ellos.
Accesorios: Son los muebles de adorno.
En cuanto al derecho real accesorio: La prenda recae sobre muebles; la hipoteca sobre inmuebles.
Con relación al embargo y secuestro: En muebles se perfecciona con la entrega de la cosa al secuestre; en inmuebles
se perfecciona con la inscripción de la medida de embargo en el registro.
En relación a los bienes que ingresan a la sociedad conyugal: Todos los muebles hacen parte del haber conyugal;
los inmuebles adquiridos a título gratuito no ingresan a ese haber, teniendo en cuenta que no hay capitulaciones
matrimoniales.
Respecto a la lesión enorme: Solo se presenta en la compraventa , permuta o hipoteca de inmuebles o en liquidación
de sociedades.
La lesión enorme es un vicio que afecta el consentimiento cuando se ha perdido el equilibrio entre las prestaciones a
que se obligaron las partes y solo se presenta en inmuebles, en general cuando se ha pagado más del doble o menos
de la mitad del valor comercial del bien.
BIENES DE USO PÚBLICO: La titularidad de dominio está en cabeza de la nación (población), pero el Estado
determina su uso. Están fuera del comercio. Son inalienables, imprescriptibles e inembargables. Ellos son:
BIENES FISCALES: Pertenecen al Estado y se administran como un particular administra su patrimonio, por tanto
son embargables y se pueden vender. Ellos son:
Propiamente dichos: Constituyen el patrimonio particular del Estado y están en cabeza de las diferentes
entidades territoriales (banco Agrario, inravisión, telecom).
Ocultos: Están en poder del Estado pero su tutilaridad en cuanto al derecho no está definida. (Retención en la
fuente).
Adjudicables: Pertenecen al Estado, con el fin de adjudicarlos a particulares para su explotación, y son:
o Baldíos: Nunca salen del patrimonio del Estado.
o Vacantes: Pertenecieron a alguien, ahora al Estado.
De uso público: Son los adscritos o sujetos a la prestación de un servicio, por ejemplo los edificios de la alcaldía
o la gobernación.
17. CUÁLES SON LOS ATRIBUTOS PROPIOS DEL DERECHO DE PROPIEDAD O DOMINIO?:
Usar, gozar y disponer de la cosa.
Ejercer el derecho sin intromisión de nadie. Es cierto que goza del derecho de persecución y preferencia, pero en la
práctica no se aplica este último porque ¿Sobre quién me van a preferir si soy el único propietario?.
Pero puede existir expropiación sin el lleno de los anteriores requisitos, así:
o En caso de guerra, la expropiación la decreta el gobierno nacional , pero únicamente por el tiempo de guerra y sin
previa indemnización.
o Cuando el beneficio obtenido por el expropiado es superior al perjuicio ocasionado no hay indemnización.
Por el derecho ajeno: Es de orden jurisprudencial y se sustenta en el siguiente principio doctrinario “El derecho de una
persona llega hasta donde inicia el de los demás”. Por tanto, existe abuso del derecho cuando:
o Se ejerce en forma ilegítima.
o El perjuicio que se ocasiona es superior al beneficio obtenido por el actor.
o Cuando no se explota el bien de acuerdo con su destinación económica.
Por la función social de la propiedad: En la medida en que el titular no esté explotando el bien, el Estado puede
expropiarlo para adjudicarlo a otra persona que sí lo haga.
Por el estatuto de la vecindad: Todo propietario tiene derecho a rechazar los actos de los demás que atenten contra el
ejercicio de su derecho (aprender a vivir en comunidad)
Por la ley de las 2 firmas: Ley 258 de 1995. Reglamenta los bienes inmuebles afectados a vivienda familiar.
o Fideicomisario: El llamado a recibir el bien cuando se cumpla la condición, pueden ser varias personas. Puede existir o
no al momento de crearse la propiedad fiduciaria.
OBJETO: Puede recaer sobre bienes inmuebles y muebles no fungibles. En inmuebles se constituye mediante escritura
pública debidamente registrada. Restituir cumplida la condición.
CONDICIÓN: Es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de un derecho o una obligación.
Debe ser moral, legal y físicamente posible. A los 30 años es condición fallida. Puede ser:
o Suspensiva: Cuando se cumple la condición se da origen a un derecho.
o Resolutoria: Hacer que las cosas regresen al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato. Extingue
el derecho.
o Positiva: La que implica un hecho o suceso positivo.
o Negativa: Implica la abstención de una conducta.
o Potestativa: Cuando el hecho constituido como condición depende de la voluntad de las partes.
o No potestativa: Cuando el hecho constituido como condición depende de causa extraña o ajena a la voluntad de las
partes.
CLASES DE TITULOS:
Justo: El que reúne todos los requisitos de ley, a saber:
o Que sea atributivo de dominio: O sea, apto para adquirir el dominio como en una compraventa, permuta,
donación, etc.
o Que sea verdadero: Que exista realmente. Lo que no ocurre con el simulado y el falsificado.
o Que sea válido: Exento de vicios, que n o adolezca de nulidad (error, fuerza, dolo, incapacidad, causa ilícita,
etc.)
Injusto: El que no reúne requisitos legales, como el falsificado o el que adolece de nulidades.
Traslaticio de dominio: El que da la posibilidad de llegar al derecho o adquirir la propiedad.
De mera tenencia: No genera la posibilidad de adquirir el dominio (arrendamiento, depósito, etc.).
Gratuito: No implica para el adquiriente un sacrificio económico. No entra al haber de la sociedad conyugal. (donaciones).
Oneroso: Cuando acarrea para los contratantes una carga económica (compraventa).
Singular: Versa sobre un cuerpo cierto o cosas de género. (1 carro y 5 ovejas).
Universal: Cuando implica la transferencia o transmisión de todos los bienes de una persona o de una cuota de ellos,
como cuando ocurre por causa de muerte con el testamento.
Se presenta sobre objetos que no han tenido dominio o que habiéndolo tenido no existe una transferencia voluntaria
de su primitivo dueño.
Mediante este modo se radica el derecho de dominio en cabeza del adquirente por un acto unilateral, es decir, sin
que exista sucesión jurídica.
Derivados: Los que transfieren la propiedad con fundamento en una sucesión jurídica, como la tradición o la sucesión
por causa de muerte. “Nadie da lo que no tiene, porque si el tradente no es dueño de la cosa traditada no transfiere
el dominio al adquirente”.
Gratuitos: Cuando va precedida de una donación, por ocupación o por sucesión por causa de muerte.
Los animales bravíos o salvajes o fauna silvestre y los recursos hidrobiológicos pertenecen a la Nación.
Aprehensión material con intención de adquirirla: Esta aprehensión no implica una relación directa entre el ocupante
y la cosa, así la aprehensión puede ser real o presunta:
o Real: Cuando el ocupante toma la cosa en su poder.
o Presunta: Cuando se realizan actos para adquirirla, aun cuando no la tenga físicamente en su poder. Ej. El
cazador que hiere la presa y la persigue. Este requisito por sí solo no da origen a la propiedad, se requiere
la voluntad de adquirirla, de la cual carecen los menores de 7 años y los dementes.
Que la ocupación esté permitida por la ley: Para los recursos naturales renovables el decreto 2811/74 establece
vedas periódicas limitando la ocupación. Con relación a tierras existentes en el territorio nacional carentes de dueño,
éstos inmuebles no pueden ser res nullius porque su dominio pertenece a la nación.
La ocupación es un modo reservado para adquirir cosas muebles.
47. CÓMO ES LA OCUPACIÓN DE COSAS ANIMADAS?:
Comprende actividades de caza de fauna silvestre y pesca de algunos recursos hidrobiológicos.
LA CAZA: Es todo acto dirigido a la captura de animales silvestres, ya sea dándoles muerte, atrapándolos vivos y la
recolección de sus productos.
Actividades de caza: Cría, captura, transformación, procesamiento, transporte y comercialización de especies de fauna
silvestre.
Animales que pueden ser cazados: Los salvajes y no los que estén atrapados en jaulas ya que tienen dueño, pero si
esos animales escapan cualquier persona puede apoderarse de ellos a menos que su dueño haya emprendido su
búsqueda.
Ocupación de animal bravío: El cazador lo hace suyo desde el momento que lo ha herido, de manera que ya no le
sea fácil escapar y mientras persiste en perseguirlo; o desde el momento en que ha caído en su trampa, con tal que la
haya tendido en lugar lícito para cazar. Si el animal herido entra en tierras ajenas donde no es lícito cazar sin permiso
del dueño, podrá éste hacerlo suyo.
La ley 84/89: Prohíbe cazar con fines comerciales, concede el permiso para cazar con fines científicos, de subsistencia,
control, educativos y deportivos.
Bienes mostrencos: Son muebles que no tienen dueño aparente o conocido. Pero para ser declarados mostrencos
es necesario que hayan estado incorporados en el patrimonio de algún particular. Cuando son declarados
mostrencos y el ICBF no los ha enajenado, serán restituidos a su dueño pagando las expensas y demás gastos en
que se haya incurrido por su aprehensión, así como lo que le corresponde al que por ley lo encontró o denunció. Si
el bien ha sido enajenado el propietario lo pierde.
Bienes baldíos: Son terrenos ubicados en zonas rurales de propiedad de la nación, con el fin exclusivo de
adjudicarlos a particulares por medio de resolución administrativa de adjudicación para que otorgue el dominio, sino
es solo una expectativa.
Los tesoros: Monedas, joyas, objetos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados
o escondidos sin que haya indicios de su dueño.
Requisitos:
o Deben ser objetos de valor a consideración.
o Deben haber sido elaborados por el hombre.
o Que estén sepultados o escondidos.
o Que no haya indicios de su dueño.
A quién pertenecen:
o Si son encontrados en terreno ajeno se divide en partes iguales entre el dueño del terreno y el descubridor, siempre
que el descubrimiento sea fortuito o con permiso del dueño del terreno, de lo contrario pertenecen al dueño del
terreno.
o El que asegure la existencia y el derecho sobre el tesoro podrá pedir permiso al dueño para sacarlo indemnizando
los perjuicios que se causen. En este caso el dueño del terreno no podrá oponerse.
o Si se encuentra y no se demuestra el derecho sobre el tesoro, se descuentan los gastos de la búsqueda y se dividen
entre los dos.
o Los de naufragio se le pagarán las expensas y se le dará gratificación simplemente.
AVULSIÓN: Incremento de la extensión de un predio al que por causas naturales se agrega otro como
consecuencia del desprendimiento brusco de una porción de tierra que es trasladada a otro predio de diferente
dueño, donde el dueño del predio al cual se agregó se hace dueño si el propietario del predio agregado no lo
reclama dentro del año siguiente.
CAMBIO DE CAUSE O MUTACIÓN DE ALVEO: Puede ser que el río simplemente cambie de cauce, entonces
los riberanos tendrán que tratar de encausarlo, sino se tendrá que trazar una línea longitudinal y se repartirán
las tierras. Lo mismo cuando se abre el río en dos brazos que no se unen, pero si se vuelven a unir quedará una
isla, la cual pertenece a la Nación según la ley 160/94 y es adjudicable posiblemente a los propietarios riberanos.
ACCESIÓN DE MUEBLE A INMUEBLE: El dueño de lo principal (inmueble) se hace dueño de lo que a él se accede
(mueble).
Siembra, plantación o edificación con material ajeno: Para indemnizar perjuicios hay que demostrar esta
situación y determinar si son daños materiales o morales.
Siembra, edificación o plantación en terreno ajeno pero con material propio:
Sin consentimiento del dueño: Se puede obligar al otro a que le compre el terreno o que el dueño restituya
los materiales.
Con consentimiento del dueño: Es decir, a ciencia y paciencia, no puede obligarse a comprar.
ACCESIÓN MOBILIARIA: Unión de dos muebles anteriormente individualizados, que forman otro nuevo, existiendo
ausencia de consentimiento.
ADJUNCIÓN: Al unir 2 cosas surge una nueva que no puede separarse sin que sufran detrimento. Al separarse
se afecta la cosa nueva pero las dos partes no sufren detrimento.
Qué es lo principal y qué lo accesorio?:
Principal: El bien que tenga mayor estimación para el propietario.
Accesorio: lo que complementa lo principal.
Por el volumen: La que tenga más volumen será la principal (precio)
MEZCLA: Cuando se unen dos sustancias que no permiten su separación. En principio surge la comunidad a
prorrata, pero en caso del agua y la mezcla no surge comunidad. Aquí el dueño de lo que más vale se hace
dueño del otro bien, pero indemnizando.
ACCESIÓN POR ESPECIFICACIÓN: Transformación de la materia. Se imprime trabajo para crear algo nuevo. Si la
obra vale más que los materiales, el autor se hace dueño indemnizando y también lo contrario. Si la obra se realizó
con material propio y ajeno surge la comunidad a prorrata del valor de los materiales y el valor intelectual.
Consentimiento: Debe existir entre las parte, estar libre de vicios para que no afecte la validez del acto. Sin
embargo puede verse viciado de error, fuerza o dolo. Tratándose del error, tenemos:
o Error en cuanto a la persona: Cuando las consideraciones de la persona es la causa principal del
contrato, es decir, hace referencia a la identidad física de la persona. Si el error recae sobre el nombre
la tradición es válida ya que no hay vicio en el consentimiento.
o Error en cuanto a la cosa: Cuando hay error en cuanto a la especie de la cosa que debe entregarse,
anulándose la tradición. Este error vicia el consentimiento.
o Error en cuanto al título: Se vicia el consentimiento y la tradición se entiende nula. Puede suceder que
se yerre en cuanto a la naturaleza del contrato como cuando una parte entiende vender y la otra recibir
en donación. O cuando una parte entiende que hay título traslaticio de dominio
Si el tradente no tiene la titularidad del dominio sobre la cosa que entrega, el adquirente no recibirá otros
derechos distintos a los transmisibles de los que tiene el tradente. Pero si en tradente adquiere después el
dominio se entenderá transferida desde el momento de la tradición.
o Seudo tradición: El adquirente podrá ganar por prescripción el dominio de que carecía el tradente. Al aplicar
el Art. 753 del C.C., surgen 2 excepciones al principio del derecho romano de tener el tradente que ostentar
el dominio:
Cuando se concede al adquirente de buena fe la posibilidad de adquirir el dominio por prescripción
sobre la cosa recibida cuando el tradente no ostentaba dicho derecho.
Cuando un tradente siendo poseedor de mala fe, transfiere la cosa y el adquirente de buena fe entra
a ejercer posesión de buena fe.
o Propiedad Aparente: Su fin es amparar la buena fe de las personas, especialmente la de los adquirentes,
ya que hay casos en que el dominio aparenta estar radicado en cabeza de una persona pero en realidad no
lo está. Ej. Sociedad conyugal.
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Existencia del título traslaticio de dominio: Como la tradición es un modo derivado, supone una manifestación de
voluntad de ambas partes, la cual debe estar consignada en el título, el cual, debe ser traslaticio de dominio
como compraventa, permuta, mutuo. Sin esta característica el título no da origen a la tradición y necesariamente
el título antecederá al modo. En el lapso comprendido entre la celebración del negocio y la tradición, el vendedor
podrá disponer del derecho pero responderá por los perjuicios que ocasione al comprador.
Entrega de la cosa: La tradición difiere en la práctica tratándose de bienes muebles e inmuebles. En muebles se
entiende como entrega el desapoderamiento real y visible de la cosa a través de la entrega material. En
inmuebles se verifica la tradición de los derechos reales mediante la inscripción del título en la oficina de IIPP.
La tradición y la entrega son conceptos iguales en muebles cuando hay negocio jurídico. En inmuebles, en
materia mercantil, se requiere el registro del título y entrega material de la cosa.
TRADICIÓN DE DERECHOS PERSONALES: Se verifica mediante la entrega del título hecho por el cedente al
cesionario. Si no existe título escrito la ley permite al cedente confeccionar el documento en el que conste claramente
el crédito y la intención de cederlo. La entrega del título exige además que en éste se inserte, o en documento
separado, la expresión o voluntad de la cesión del derecho.
TRADICIÓN DE INMUEBLES: La tradición de inmuebles opera mediante la inscripción del título en la oficina de
registro de IIPP y hace referencia a todos los derechos reales. Esta tradición se verifica en 3 procesos:
La celebración del negocio jurídico obligatorio, del cual surge la obligación, para una parte de traditar y para la
otra de recibir la tradición del derecho.
Supone la existencia de un negocio jurídico dispositivo.
La entrega material de la cosa, teniéndose en cuenta que es presupuesto indispensable en materia comercial,
pero, en materia civil, basta con la inscripción del título. Sin embargo quien tradita tiene la obligación de hacer la
entrega material.
TRADICIÓN CON TÍTULO SOMETIDO A CONDICIÓN: El negocio jurídico que antecede a la tradición puede estar
sujeto a una condición, sea suspensiva o resolutoria.
Objeto: Es la cosa sobre la cual recae ese contacto material entre el detentador y lo que se posee. Se requiere en
todo caso que la cosa sea corporal y susceptible de apropiación.
Relación de tenencia material y voluntaria: Se requiere que el contacto que existe entre la persona y la cosa sea
voluntario. Esa relación consiste en la potestad efectiva de hecho que se traduce en la realización de actos materiales
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encaminados a la conservación de la cosa como los de señor y dueño. Así, sus elementos esenciales son el ánimus
y el corpus.
En materia de bienes rurales Colombia acepta ésta última porque quien explota económicamente un bien
rural se considera poseedor. Pero la Corte exige que se demuestre el animus y el corpus.
Regular: La acompañada de justo título y buena fe. El primero debe ser atributivo de dominio, verdadero y válido. La
buena fe es la convicción del poseedor de que es propietario del bien y que adquirió el dominio legalmente, aunque
no subsista luego de la adquisición.
Irregular: La que carece de uno de los requisitos constitutivos de la posesión regular. Se diferencia de la anterior en
el término señalado por la ley para adquirir la titularidad del dominio por usucapión, así: La regular 10 años inmuebles,
3 años para muebles, y la irregular 20 años para muebles e inmuebles. Es decir que el poseedor regular adquiere
el derecho por prescripción ordinaria y el irregular por prescripción extraordinaria. El poseedor regular ejerce la acción
publicana, el irregular no.
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o Puede ser renunciada en forma expresa o tácita, pero solo después de cumplida (se afecta el patrimonio de la persona
y no el interés general), y únicamente podrá hacerlo quien pueda enajenar (supone la capacidad del prescribiente, es
decir, no pueden renunciar: el impúber, el sordomudo que no se hace entender por escrito, ni los dementes). La renuncia
solo afecta a quien la hace.
USUCAPION: Luego de haber visto las generalidades de la prescripción, estudiemos la prescripción adquisitiva, como
uno de los modos de adquirir:
Concepto: Es un modo de adquirir las cosas corporales ajenas, que están en el comercio, mediante el ejercicio de
la posesión durante el término establecido por la ley, y demás requisitos. También se gana por este modo otros
derechos reales que no estén exceptuados.
Requisitos:
o Que los bienes sobre los cuales se ha ejercido, por el tiempo legal, esa posesión, sean corporales y que no estén fuera
del comercio.
o Término legal de la posesión: (Ley 791 de 2003).
CIVIL
Ordinaria: Posesión regular.
o Inmuebles : 5 años.
o Muebles : 3 años.
Extraordinaria: Posesión irregular, 10 años, muebles e inmuebles
AGRARIA: Inmuebles para vivienda de interés social.
Ordinaria : 3 años.
Extraordinaria : 5 años.
El cómputo del tiempo se cuenta así:
Ausentes : Quienes residen en país extranjero. Cada 2 días
se cuentan por 1 solo.
Presentes : Quienes viven en el territorio nacional. 1 x 1.
o El cómputo del término legal establecido para prescribir, no debe presentar interrupciones: Ya que la prescripción puede
verse interrumpida de 2 formas:
Interrupción Civil: Cuando se inicia acción judicial en contra del poseedor, ya sea por parte del
propietario o por un 3º que alegue igual o mejor derecho que el poseedor.
Interrupción Natural: En los siguientes casos:
Cuando es imposible la ejecución de actos posesorios, pero sin que hubiese entrado otro a poseer: En este caso
solo se descuenta el tiempo durante el cual no se pudo ejercer posesión.
Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado otro en ella: Este caso trae como consecuencia la pérdida
del tiempo de la posesión anterior, salvo que se recobre legalmente, caso en el cual se entiende que no hubo
interrupción.
Si la propiedad es una comunidad, toda interrupción respecto de una de ellas la interrumpe
también respecto de las demás.
Pero el término de prescripción ordinaria puede también suspenderse, a favor de:
o Los menores, dementes, sordomudos y quienes estén bajo patria potestad, tutela
o curaduría.
o Las herencias yacentes.
o Entre cónyuges.
Nota: Tal suspensión no hace perder el término de posesión anterior.
Clases:
o Prescripción Adquisitiva Ordinaria: A la que se accede por vía de posesión regular. La usucapión ordinaria es un modo
de adquirir el dominio de las cosas ajenas, mediante la posesión de la cosa, durante el lapso de 5 años en inmuebles y
3 en muebles, con justo título y buena fe y demás requisitos legales.
o Prescripción Extraordinaria: La originada en la posesión irregular. Cuando en la posesión falta uno de los dos requisitos
de la posesión regular, o el justo título o la buena fe. Conduce a la adquisición del derecho extraordinariamente. El
término es de 10 años de posesión, tanto para muebles como inmuebles, excepto cuando versa sobre inmuebles
considerados de vivienda de interés social. (Ver Ley 791 de 2002).
El Congreso de Colombia
DECRETA:
Artículo 1°. Redúzcase a diez (10) años el término de todos las prescripciones veintenarias, establecidas en el Código Civil,
tales como la extraordinaria adquisitiva de dominio, la extintiva, la de petición de herencia, la de saneamiento de nulidades
absolutas.
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Artículo 2°. Agréguese un inciso segundo al artículo 2513 del Código Civil, del siguiente tenor: “La prescripción tanto la
adquisitiva como la extintiva, podrá invocarse por vía de acción o por vía de excepción, por el propio prescribiente, o por sus
acreedores o cualquiera otra persona que tenga interés en que sea declarada, inclusive habiendo aquel renunciado a ella”.
Artículo 3°. El artículo 2530 del Código Civil quedará así: “Artículo 2530. La prescripción ordinaria puede suspenderse sin
extinguirse; en ese caso, cesando la causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno
hubo. La prescripción se suspende a favor de los incapaces y, en general, de quienes se encuentran bajo tutela o curaduría.
Se suspende la prescripción entre el heredero beneficiario y la herencia. Igualmente se suspende entre quienes administran
patrimonios ajenos como tutores, curadores, albaceas o representantes de personas jurídicas, y los titulares de aquellos. No
se contará el tiempo de prescripción en contra de quien se encuentre en imposibilidad absoluta de hacer valer su derecho,
mientras dicha imposibilidad subsista”.
Artículo 4°. El inciso primero del artículo 2529 del Código Civil quedará así: “Artículo 2529. El tiempo necesario a la
prescripción ordinaria es de tres (3) años para los muebles y de cinco (5) años para bienes raíces”.
Artículo 5°. El numeral primero del ordinal 3 del artículo 2531 del Código Civil quedará así: “Artículo 2531...1°. Que el que se
pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez (10) años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio
por el que alega la prescripción”.
Artículo 6°. El artículo 2532 del Código Civil quedará así: “Artículo 2532. El lapso de tiempo necesario para adquirir por esta
especie de prescripción, es de diez (10) años contra todo persona y no se suspende a favor de las enumerados en el artículo
2530”.
Artículo 7°. El artículo 2533 del Código Civil quedará así: “Artículo 2533. Los derechos reales se adquieren por prescripción
de la misma manera que el dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvo las excepciones siguientes:1ª. El derecho de
herencia se adquiere por la prescripción extraordinario de diez (10) años. 2ª. El derecho de servidumbre se adquiere según
el artículo 939”.
Artículo 8°. El artículo 2536 del Código Civil quedará así: “El artículo 2536. La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5)
años. Y la ordinaria por diez (10). La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertid a
en ordinaria durará solamente otros cinco (5). Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse
nuevamente el respectivo término”.
Artículo 9°. El artículo 2540 del Código Civil quedará así: “Artículo 2540. La interrupción que obra a favor de uno o varios
coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno o varios codeudores, perjudica a los otros, a
menos que haya solidaridad, y no se haya esta renunciado en los términos del artículo 1573, o que la obligación sea
indivisible”.
Artículo 10. El inciso segundo del artículo 2541 del Código Civil quedará así: “Artículo 2541...Transcurrido diez años no se
tomarán en cuenta las suspensiones mencionadas, en el inciso precedente”.
Artículo 11. El artículo 2544 del Código Civil quedará así: “Artículo 2544. Las prescripciones mencionadas en los dos artículos
anteriores, no admiten suspensión alguna. Interrúmpense:
1°. Desde que el deudor reconoce la obligación, expresamente o por conducto concluyente.
2°. Desde que interviene requerimiento. En ambos casos se volverá a contar el mismo término de prescripción”.
Artículo 12. El artículo 1326 del Código Civil quedará así: “Artículo 1326. El derecho de petición de herencia expira en diez
(10) años. Pero el heredero putativo, en caso del inciso final del artículo 766, podrá oponer a esta acción la prescripción de
cinco (5) años, contados como para la adquisición del dominio”.
Artículo 13. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.
63. QUÉ REQUISITO ES INDISPENSABLE PARA QUE VALGA EL USUFRUCTO SOBRE INMUEBLES?:
Que se otorgue por escritura pública debidamente registrada.
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71. QUIÉNES SON LOS BENEFICIARIOS DEL LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIÓN?:
Se limita a las necesidades personales del usuario o del habitador.
Comprende la familia del usuario o habitador.
Los sirvientes de la familia.
Quienes convivan y dependan del usuario o habitador.
A quienes el usuario o habitador deba alimentos.
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Continua: La que se ejerce o se puede ejercer continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre, como la
servidumbre de acueducto por un canal artificial que pertenece al predio dominante.
Discontinua: La que se ejerce a intervalos más o menos largos de tiempo y supone un hecho actual del hombre, como
la servidumbre de tránsito.
Positiva: La que solo impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer, como cualquiera de las dos
anteriores.
Negativa: La que impone al dueño del predio sirviente la obligación de hacer algo, que sin la servidumbre le sería lícito,
como la de no poder elevar sus paredes sino a cierta altura.
Aparente: La que está continuamente a la vista, como la de tránsito, cuando se hace por una senda o una puerta
especialmente destinada a él.
Inaparente: La que no se conoce por una señal exterior, como la misma de tránsito, cuando carece de estas dos
circunstancias y de otras análogas.
Naturales: Que proviene de la natural situación del lugar, como cuando el predio inferior está sujeto de recibir las aguas
que descienden del predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello. O cuando se
utilizan las aguas que corren naturalmente por su heredad, para menesteres domésticos, para el riego de la misma
heredad, para dar movimiento a sus molinos, abrevar sus animales, etc. Pero el sobrante debe hacerse volver al
acostumbrado cauce a la salida del fundo.
Legales: Cuando son impuestas por la ley. Son relativas al uso público, o a la utilidad de los particulares y pueden ser:
el uso de las riberas para navegación o flote, la cerca divisoria (servidumbre de medianera), de tránsito para predios
enclavados, acueducto, de luz.
Voluntarias: Cuando son constituidas por el hecho del hombre, con tal que no se perturbe el orden público ni se
contravengan las leyes.
CIVIL OBLIGACIONES
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Si el incumplimiento se debió a varios deudores, éstos son solidariamente responsables por los perjuicios causados
y, los demás que estuvieron prestos al cumplimiento solo son responsables de su cuota en el objeto de la obligación.
Siendo la obligación indivisible, si se demanda el subrogado pecuniario, es decir, el equivalente en dinero de la
obligación in natura, la obligación se hace divisible.
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En principio la cosa juzgada no tiene efectos sino entre quienes fueron parte en el proceso, tratándose de la
acción de cumplimiento donde el litis consorcio es facultativo.
Las excepciones personales solo pueden ser esgrimidas por su titular.
Las excepciones reales pueden ser esgrimidas por cualquiera de los deudores.
Si fallece el deudor solidario el acreedor puede demandar el todo de sus herederos, pero respecto de cada uno
de éstos, su cuota en la herencia. Es decir, la ventaja de la solidaridad desaparece con la muerte del deudor
solidario por lo cual es conveniente el pacto de indivisión.
Si se trata de pagar un cuerpo cierto la solidaridad persiste en cuanto al pago de la obligación in natura, pero si
se persigue indemnización de perjuicios solo se puede perseguir solidariamente a los incumplidos.
Si se trata de obligaciones de género el acreedor puede perseguir a los deudores sin entrar a discriminar a los
responsables del incumplimiento.
Casos de Solidaridad legal: Son los casos que tienen origen en alguna disposición legal:
La mujer que contrae nuevas nupcias sin dejar pasar un tiempo prudencial de viudez, nulidad o divorcio, es
solidariamente responsable con el nuevo marido frente al hijo por la incertidumbre que genera tal paternidad (235)
Los padres que ejercen conjuntamente la patria potestad responden solidariamente por toda disminución o pérdida
culpable de los bienes del hijo (298 CC).
Los guardadores conjuntos son responsables solidarios por la disminución o pérdida de los bienes del pupilo por
su culpa (508).
Los albaceas son responsables solidariamente cuando causen por su culpa disminución de los bienes herenciales,
a menos que el testado los haya exonerado expresamente de la solidaridad (1338).
En el contrato de comodato, los varios comodatarios son solidarios por la pérdida o deterioro de la cosa (2214).
El mandatario y su delegado, no estando expresamente facultado para delegar (2161).
Los cónyuges responden solidariamente por los gastos domésticos y de los hijos comunes frente a terceros (Ley
228 de 1932, Art. 2º).
En caso de dolo para obtener alimentos, son obligados solidariamente a restituirlos con indemnización (418).
El usurpador de la posesión y su causahabiente de mala fe responden solidariamente frente al legítimo dueño
(983).
Todos los intervinientes de un delito o culpa (2344).
Los suscriptores de un título valor en un mismo grado (632 C. de Co.).
El dueño de la obra y el contratista independiente frente a los trabajadores y los empleadores, anterior y sustituto,
frente a los trabajadores (34, 36, 69 CST).
En las sociedades de hecho, los socios por las operaciones realizadas en desarrollo del objeto de dicha sociedad
(501 C.Co).
Las sociedades de personas y sus socios por las operaciones sociales.
87. CUÁLES SON LAS SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS Y LAS INDIVISIBLES?
SEMEJANZAS:
1. Ambas suponen la pluralidad de sujetos, activos o pasivos.
2. En ambas, cada uno de los deudores puede ser obligado a satisfacer la obligación en su totalidad o cada uno
de los acreedores está facultado para demandarla.
3. En ambas el pago total ejecutado por uno de los deudores extingue la obligación respecto de los demás.
4. En ambas los efectos de la interrupción de la prescripción o de la renuncia son iguales.
DIFERENCIAS:
Solidaria indivisible
La obligación de cada deudor es total y cada acreedor La obligación del deudor es solamente de su cuota y
lo es también total. cada acreedor lo es de la suya.
El vínculo de la solidaridad se mantiene a pesar del Una vez que desaparece la causa de la indivisibilidad,
incumplimiento y la opción por el subrogado pecuniario la obligación se torna divisible y cada quien no puede
y la responsabilidad por el incumplimiento. pedir ni pagar sino su cuota.
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No se extiende a los herederos del deudor. Se extiende a los herederos del deudor por cuanto lo
que cuenta es la naturaleza de la prestación sin
consideración a las personas.
: Puede ser activa o pasiva, o existir simultáneamente si Aquí el objeto de la prestación es el que determina que
así lo pactaron. la indivisibilidad sea activa o pasiva, dependiendo
donde se encuentre la pluralidad de partes.
: En esta obligación cada acreedor es propietario de Como cada parte no es dueña sino de su cuota, el
todo el crédito y cada deudor es deudor de toda la acreedor no puede ejecutar actos de disposición, ya que
obligación, por tanto cada parte puede ejecutar actos de requerirá el consentimiento de los demás coacreedores.
disposición que comprometen a los demás.
El deudor no puede oponer ninguna excepción Como quiera que solo se es deudor de su cuota o parte
tendiente a pedir el concurso de los demás para en la deuda, puede pedirse un plazo para entenderse
efectuar el cumplimiento. con los demás codeudores a fin de dar cumplimiento
entre todos ellos
Primer grupo:
-Obligaciones Civiles degeneradas: Son obligaciones civiles extinguidas por la prescripción, y las que no han sido
reconocidas en juicio por falta de prueba. No pueden ser sancionadas a través de una acción o porque no se ejercieron los
derechos oportunamente, o porque faltó diligencia o pericia en el juicio, en cuanto a la consecución de la prueba para lograr
el reconocimiento judicial.
- Obligaciones prescritas: Son obligaciones civiles extinguidas por la prescripción. Para unos, no se requiere de declaración
judicial, solo basta el transcurso del tiempo necesario para que se extinga la obligación y se considere como natural. Para
otros es necesaria la declaración judicial, además debe ser alegada expresamente ya que el juez no la puede decretar
oficiosamente así la encuentre probada.
- Obligaciones desestimadas judicialmente: Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba. Pero deben ser
obligaciones con todos sus elementos ontológicos, pero que carecen de prueba y que el acreedor no pudo aportar los
elementos de convicción al juez sobre su existencia.
Segundo grupo:
Nulas o rescindibles: Cuando la obligación no cumple las exigencias, requisitos legales, nace viciada a la vida jurídica y
por tanto no puede tener reconocimiento legal, pero la ley permite que el deudor la reconozca si su conciencia así se lo
ordena y si paga no puede repetir lo pagado. Hay 2 categorías:
Nulidad relativa por falta de capacidad: Cuando la obligación es contraída por persona con suficiente juicio o
discernimiento, pero incapaz para obligarse, según las leyes. Por tanto se requiere declaración judicial para que exista
obligación natural, por cuanto la nulidad no produce efectos jurídicos entre las partes ni respecto de 3ºs, sino en virtud
de sentencia judicial que así lo declare. En consecuencia, si alguien paga una obligación que es objeto de nulidad relativa,
paga una obligación civil, pero si el pago se hace después de sentencia judicial que declara la nulidad, paga una
obligación natural.
Nulidad originada en falta de solemnidad: Son obligaciones nulas, de nulidad absoluta por omisión de las solemnidades
que la ley exige para que produzcan efectos civiles. Las demás nulidades por objeto y causa ilícitos, o falta de
consentimiento no dan lugar a este tipo de obligación natural.
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Dan derecho al acreedor para retener lo pagado en virtud de ellas: Quien paga una obligación natural no lo hace por
liberalidad sino que cumple una obligación jurídica. (Art. 1527 C.C.). Pero para que el pago sea eficaz y produzca la
imposibilidad de repetir lo pagado, debe reunir los siguientes requisitos:
Que el pago sea hecho voluntariamente.
Que el pago se hecho por una persona que tenga libre administración de sus bienes.
Que se haga con arreglo a la ley.
Pueden ser novadas: La obligación natural existe y la ley la reconoce como tal, por lo cual es causa suficiente de una
novación. (1689 C.C.). Que ambas sean válidas a lo menos naturalmente.
Pueden ser caucionadas: Ej. Fianza, sea civil o natural y que emane de un 3º.
Obligaciones de género: Asumida la obligación de resultado puede cesar por fuerza mayor. Pero en ocasiones la
obligación es más estricta donde ni la fuerza mayor exonera de responsabilidad, como cuando se deben entregar
cosas de género, pues el género no perece, por ello se dice que el acreedor goza de una garantía absoluta, pues el
deudor siempre debe responder.
Obligaciones de cuerpo cierto: Contrario sensu, aquí la garantía es relativa, ya que en caso de fuerza mayor la
pérdida la asume el acreedor. Como en los siguientes casos:
Arrendamiento de cosas: La obligación asumida por el arrendador es de resultado, entregar la cosa y permitir
el uso y goce de ella. El arrendatario, restituir la cosa en el mismo estado en que la recibió, salvo el deterioro
normal.
El depósito: La cuestión se limita a la restitución, como obligación de resultado.
El mutuo: La obligación es de restituir la cosa como resultado del mutuario.
La compraventa: El vendedor asume una obligación contractual y legal, el saneamiento de vicios, que son
obligaciones de resultado. Así mismo la obligación de entregar la cosa.
Otros criterios de distinción:
- Lo oneroso o gratuito del contrato: Si es gratuito, la obligación es de medio, si es oneroso = resultado.
- La existencia de un seguro: Si la obligación esta asegurada = resultado.
- La intención de los contratantes: Cuando se pacta pago a cuota litis = resultado de la gestión, pero la naturaleza de la
obligación sigue siendo de medio, solo que por voluntad de las partes se modifica lo relacionado al pago de la prestación.
- Según el objeto de la obligación: Si el deudor se compromete a entregar una cosa de género o cuerpo cierto, o no hacer =
resultado. Pero si el deudor se obligó a la elaboración de un cuadro, a realizar su mejor esfuerzo = de medio.
Obligación pecuniaria, in natura y Dette de valeur:
Pecuniaria: Es una simple variedad de la obligación de dar, pero se transfiere es la propiedad de dinero, es decir de una
cosa de género. Se trata del principio llamado nominalismo monetario, según el cual un peso será siempre un peso, con
lo que se enriquece el deudor y se empobrece el acreedor.
In natura: Donde el objeto de la prestación no es el pago de dinero, en consecuencia, la obligación es de hacer o no
hacer o de dar un cuero cierto o de género, pero distinto de dinero. Económicamente son insensibles a las variaciones
monetarias, pues la prestación esta determinada y su valor económico no sufre quebranto a pesar de la depreciación
monetaria. Jurídicamente: La obligación de dar puede ser objeto del tipo de ejecución señalado, es decir, solo el deudor
es quien de manera personal puede realizar la prestación (caso del pintor). Pero puede existir una obligación forzada
indirecta, en el caso de que la prestación tenga un carácter fungible y un tercero pueda realizar la prestación a nombre
del deudor, es decir, en caso de renuencia del deudor el acreedor puede pedir al Juez que un tercero realice la prestación,
en los demás casos se debe acudir al subrogado pecuniario con indemnización de perjuicios. Así, en el caso de las
obligaciones de hacer cuyo deudor es contratado en consideración a sus calidades, la obligación no es fungible y solo
él puede realizar la prestación para satisfacer al acreedor. En las obligaciones de dar cuando se trata de transferir la
propiedad nadie más que el titular del derecho de dominio está en condiciones de ejecutar tal prestación, por ello no lo
podrá hacer ningún tercero como en las obligaciones fungibles, aunque en caso de renuencia del deudor, el juez puede
realizar la prestación en nombre del deudor (entrega del tradente al adquirente) evento en el cual habiéndose realizado
el registro de la escritura el tradente no ha hecho la entrega material. O cuando se trata de la ejecución de una promesa
de contrato donde la obligación es la suscripción del documento prometido, donde en caso de renuencia del deudor lo
hace el juez en su nombre. En tratándose se obligaciones de No hacer se faculta una ejecución directa con base en los
perjuicios irrogados por el deudor que realizó la conducta prohibida, o bien una ejecución indirecta cuando el deudor se
muestra renuente a destruir lo hecho, lo cual tiene lugar a través de un tercero a expensas del deudor.
Dette de valeur: (Deuda de valor). Tiene se fuente en el denominado valorismo monetario, donde lo debido no es una
suma de dinero sino un valor abstracto determinado por el valor al día en que tenga lugar el cumplimiento. Se trata de
una medida para mantener el valor adquisitivo del dinero, en contravía del nominalismo monetario.
Derechos reales, derechos personales. Obligación propter rem:
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Primero se estudian las obligaciones que surgen del derecho real y personal, para así entender
las obligaciones propter rem, pues su naturaleza jurídica es mixta.
Derechos reales: Derecho que se tiene directamente sobre una cosa para usar, gozar y disponer de ella (Ej. Dominio).
El derecho real tiene la particularidad de producir efectos erga omnes cuyo ejercicio o facultad están obligados a respetar
todas las personas incluyendo al Estado (salvo expropiación previa indemnización). Así, la obligación de los sujetos
pasivos es la de respetar esa facultad (sin desbordarla ya que genera responsabilidad extracontractual). Estos derechos
gozan de los atributos de persecución y preferencia.
Derechos personales o de crédito: Son derechos de carácter particular pues solo se pueden demandar de una persona
determinada, por ello sus efectos son inter partes, donde el deudor demanda de su deudor una determinada prestación.
La situación del acreedor frente a la cosa se presenta de manera indirecta si lo que se le debe es la tradición o entrega
de la cosa para hacerlo dueño.
Obligaciones reales o propter rem: Su naturaleza jurídica es mixta ya que concurren elementos propios de los derechos
reales y personales. Ej. Derechos y obligaciones de medianería entre dueños de predios colindantes, ya que deben
concurrir en partes iguales en la construcción y mantenimiento de la cerca común. Así, es derecho real ya que la
obligación va con el bien independientemente de quien sea su propietario. Y derecho personal ya que se puede
demandar el cumplimiento respecto de quien sea el poseedor o propietario. Otro ejemplo es la propiedad horizontal
(mantenimiento áreas comunes = derecho real y cobro de cuotas de administración = derecho personal).
Pluralidad o singularidad del objeto:
Obligaciones Alternativas: Cuando se deben simultáneamente varios objetos, por ello se dice que hay pluralidad
de obligaciones, pero se satisface la prestación con la entrega de uno solo de los varios objetos debidos (unidad
in solutione). Si uno de los objetos perece sin culpa del deudor mientras se hace la elección, la obligación persiste
con los restantes objetos adeudados (1556 C.C.). Si los varios objetos debidos perecen sin culpa del deudor antes
de la entrega, la obligación se extingue (1560 y 1561 C.C.). Si las cosas perecen por culpa del deudor, éste está
obligado al precio de cualquiera de las cosas que elija, cuando la elección es suya, o al precio de cualquiera de
las cosas que elija el acreedor cuando la elección es de éste.
A quién corresponde la elección?: En principio corresponde al deudor (1557, inc 2º C.C.), pero puede corresponder al
acreedor por disposición contractual o por pasar a éste cuando el deudor no opte oportunamente, o viceversa (496 CPC).
Pero si la elección es del acreedor, el deudor no estará en mora mientras no se le comunique la decisión de aquel.
Obligaciones Facultativas: Aquí la obligación es una sola, no hay pluralidad de objetos debidos. En este caso, el
deudor puede satisfacer al acreedor ya con el objeto debido o con el preindicado por él mismo como sustituto
(1562 C.C.)
Si se pierde el objeto debido como principal, el deudor puede pagar con el otro escogido como sustituto.
Si se pierde el objeto principal sin culpa del deudor antes de la entrega y se trata de un cuerpo cierto, éste queda
exonerado.
Si la pérdida es por culpa del deudor, éste puede pagar con el objeto sustituto, pero si se niega al pago el acreedor puede
optar por el subrogado pecuniario con indemnización de perjuicios por el incumplimiento.
El objeto principal puede ser de género o cuerpo cierto y dependiendo de uno u otro caso se aplica
la teoría de los riesgos.
En caso de duda sobre si la obligación es facultativa, la ley la considera como alternativa (1564
C.C.).
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Contrato
Cuasicontrato
Delito
Cusidelito
SEGÚN PLANIOL:
Contrato
Ley
SEGÚN REGNAUD Y BORIS STAK:
Hecho jurídico
Acto jurídico
SEGÚN COLIN Y CAPITAN
Contrato
Compromiso unilateral
Acto ilícito
Enriquecimiento sin causa
Agencia oficiosa
SEGÚN ALVARO PEREZ VIVES:
Acto jurídico
Enriquecimiento sin causa
Responsabilidad civil
Precontractual
Contractual
Extracontractual
Poscontractual
Delictual
Cuasidelictual
SEGÚN ALBERTO TAMAYO LOMBANA:
Acto Jurídico:
De formación unilateral
De formación bilateral
Hecho voluntario lícito:
Gestión de negocios
Pago de lo no debido
Comunidad
Enriquecimiento sin causa
Responsabilidad civil extracontractual
Legales
La condición es determinada cuan do hay certeza de la fecha en que se cumplirá, pero no hay certeza si se cumplirá. Ej.
Le dono una casa cuando cumpla 20 años de edad. Sabemos cuando tendrá lugar ese hecho pero no tenemos certeza
si el donatario alcanzará esa edad.
La condición es indeterminada cuan do no sabemos si se cumplirá. Es decir, no se sabe cuando tendrá lugar ni en que
fecha ocurrirá. Ej. Un contrato de compraventa sujeto a la condición de que le aprueben un crédito al comprador.
Condición Extintiva: Cuando la obligación se extingue, es decir, la condición conlleva la extinción de la obligación. Ej.
Una donación que será resuelta si el donatario muere antes que el donante.
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Condición Potestativa:
Simplemente potestativa del deudor: Su validez depende del grado de discreción dejado al deudor. Requiere para
su validez que la realización de la condición no dependa enteramente de la voluntad del deudor. Es decir, la condición
depende de la voluntad del deudor y de hechos exteriores que van a determinarla. Ej. Vendo mi casa si me trasladan
en mi trabajo.
Puramente potestativa del deudor: Es la dejada a la entera voluntad del deudor y por tanto no es válida por carecer
de seriedad. Ej. Cuando se le deja al mero arbitrio del deudor el traspaso de un automotor, ya que hay incertidumbre,
no se sabe en que momento ni cuando se ventilará el traspaso. Esta obligación es nula por haberse dejado a la
voluntad plena del deudor (1535)
Si es extintiva o resolutoria:
Situación bajo la condición: El derecho del acreedor existe y produce todos sus efectos, por lo cual podrá pedir su
ejecución. Si el vendedor vende bajo esta condición, el comprador adquiere la propiedad pero con la amenaza de
dejar de ser propietario.
La condición se realiza: La obligación se considera no haber existido jamás y los derechos del acreedor desaparecen
retroactivamente.
La condición no se realiza: La amenaza que pesaba sobre los derechos del acreedor desaparece y la obligación se
hace pura y simple. Esto explica el por qué se debe constituir al deudor en mora, pues no basta con el hecho de que
se cumpla la condición para que se considere al deudor en mora. Es necesario el requerimiento.
El plazo (1551), es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación, es decir, el momento futuro en que ella ha
de ejecutarse. Es pues, un acontecimiento futuro y cierto, en el sentido de que siempre habrá de suceder.
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Plazo en beneficio del deudor o del acreedor: En general el plazo es estipulado en beneficio del deudor, pero es
posible que también sea a favor del acreedor. Ej. Podrá el mutuario pagar toda la suma prestada, aún antes del
término estipulado, salvo que se hayan pactado intereses (2229).
El contrato como fuente de obligaciones se sustenta en la autonomía de la voluntad, en la facultad que confiere el
legislador a los particulares de legislar normas de alcance particular, concreto y singular. Teniendo como límite, esa
autonomía, que esas normas no vayan en contra de la ley o del orden público y las buenas costumbres.
LA AGENCIA OFICIOSA: Donde el agente oficioso realiza actos en nombre de otro sin que exista contrato de mandato.
Condiciones:
El agente oficioso debe ser persona capaz de contratar.
Su intervención debe ser voluntaria y espontánea.
Debe existir la intención de administrar los asuntos de otro.
Al administrado no se le exige ninguna condición de capacidad.
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No se requiere que el administrado haya manifestado su oposición, solo basta que la gestión sea útil para tener
que responder.
La gestión puede ser un acto material (reparación de un inmueble), o un acto jurídico (contratar a quien deba
reparar el inmueble).
Efectos:
Del gerente frente al administrado:
Conducirse como un buen padre de familia.
Continuar la gestión hasta el final o hasta que el administrado pueda responder.
Rendir cuentas al administrado.
Del administrado frente al agente oficioso:
Reembolsarle todos los gastos que hayan sido útiles o necesarios
De uno y otro frente a terceros:
Si el gerente ha tratado con ellos en nombre propio, solo él se compromete frente a esos terceros.
Si ha actuado en nombre del administrado, sólo éste está obligado a responder.
EL PAGO DE LO NO DEBIDO: El acreedor putativo está obligado a rembolsar el pago a quien erradamente lo hizo (Art.
2313).
Fundamentos: Este pago se fundamenta en dos conceptos:
La Teoría de la Causa: En el pago de lo no debido no hay causa y por tanto procede la anulación de ese pago.
El principio del enriquecimiento sin cusa: El pago de lo no debido sería una especie de éste al cual estaría sometido
con reglas particulares. Esta última es la más aceptada, pero el pago de lo no debido tiene fuente en la ley, mientras
que el enriquecimiento sin causa en la jurisprudencia.
Condiciones:
Quien pagó debe probar que la deuda no existía, que el pago no se debía
El pago, jurídicamente, es a menudo la entrega de una suma de dinero, pero puede tener lugar en cualquier
prestación.
En cuanto al carácter de lo no debido se distinguen diferentes casos:
Una inexistencia de la obligación con carácter objetivo: La deuda no existe o simplemente el deudor pagó más de lo que
estaba obligado.
Una inexistencia de la obligación con carácter subjetivo: La deuda existe pero no en las relaciones entre acreedor y
deudor. Se presenta el caso de un deudor o acreedor putativo. Art. 1697: El deudor (delegado) creía ser el deudor del
delegante sin serlo. Debe cumplir su promesa frente al acreedor (delegatario), pero puede exigir al delegante que pague,
o si paga le reembolse lo pagado. Art. 1698: El delegante que se creía deudor sin serlo, y delega: ese delegado no está
obligado a pagar al acreedor, pero si paga su relación frente al delegante será como si la deuda fuera verdadera y el
delegante deberá repetir contra el acreedor putativo.
Existencia de la obligación pero de naturaleza natural: En este caso el pago es válido y no se puede repetir lo pagado.
Efectos:
El acreedor putativo debe restituir todo aquello que ha recibido.
Si actuó de mala fe, si él sabía que no era acreedor y a pesar de ello recibe el pago, debe restituir todos los frutos
e intereses que a percibido.
El acreedor putativo, sea de buena o mala fe, tiene derecho al reembolso de los gastos necesarios que haya
hecho. En cuanto a las mejoras necesarias, si es de buena fe tiene derecho a que le sean reconocidas si es de
mala fe no tiene ese derecho.
LA COMUNIDAD:
Es el condominio indiviso de dos o más personas sobre una universalidad (coparticipación de los herederos en la
herencia) o una cosa singular que se forma de hecho (adjudicación de un inmueble a varias personas), en ausencia
de convención entre los comuneros (2322).
No es persona jurídica sino un cuasicontrato que se forma de hecho.
Cuando un comunero realiza actos en interés de los demás comuneros y en el suyo propio, la comunidad resulta
obligada frente a él a pesar de que no haya mediado convención alguna.
Cada comunero es acreedor en proporción a su cuota y deudor en la misma proporción.
En las obligaciones de lo comuneros entre sí, la cuota del insolvente grava a los otros.
Cuando se pretenda la terminación de la cosa común por venta singular, los demás comuneros tienen la opción de
comprar las cuotas o cuota.
La comunidad termina por:
Reunión de las cuotas en un solo comunero o persona.
Destrucción de la cosa común.
División de la cosa o del haber común.
EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA: (Jurisprudencial). Es una fuente autónoma de obligaciones. No está establecido
en el Código Civil.
Su fundamento está sentado en el principio que nadie puede enriquecerse injustamente, sin que medie una causa,
en detrimento de otro. Si el que experimenta un aumento patrimonial a expensas de otro, está obligado a restablecer
ese equilibrio cuan do no cuenta con una justa causa que lo respalde.
El enriquecimiento de un patrimonio implica normalmente el empobrecimiento correlativo de otro patrimonio, pero
cuando no hay esa justa causa que lo legitime, el empobrecido podrá instaurar la llamada actio in rem verso, en
busca de restablecer el equilibrio.
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En el ordenamiento mercantil se consagró esta acción respecto de los títulos valores cuya acción ha prescrito o
caducado, debiéndose intentar dentro del año siguiente a la ocurrencia de uno de esos dos modos de extinc ión de
la obligación.
Las condiciones de ejercicio de la actio in rem verso:
Condiciones materiales o económicas: Esta acción es abierta a quien por un hecho personal resulta empobrecido,
en virtud del cual resulta empobrecido otro. Tres elementos componen esta condición general:
El enriquecimiento del demandado: El enriquecimiento es toda ventaja apreciable en dinero. Esa ventaja puede tener
lugar en el incremento del activo patrimonial y por disminución del pasivo.
El empobrecimiento del demandante: El enriquecimiento no implica necesariamente una disminución del patrimonio, es
decir que el empobrecimiento no implica necesariamente una disminución del patrimonio del demandante. Ej. Cuando al
patrimonio deja de ingresar el valor de un servicio que no ha sido remunerado, o se ha evitado un gasto necesario, como
en el caso del que está obligado al pago de alimentos y otra persona resulta asumiendo esa obligación frente a una
persona insolvente.
La correlación entre el empobrecimiento y el enriquecimiento: Debe existir una relación de causalidad, sin embargo, en
ocasiones el empobrecimiento no es directamente la causa del enriquecimiento, pero un mismo hecho a determinado a
uno y al otro. Ej. las mejoras que se hacen sobre un inmueble ajeno tienen el doble efecto de empobrecer a quien lo ha
efectuado y enriquecer a su propietario.
La correlación es indirecta cuando el incremento patrimonial tiene lugar por intermedio de otro patrimonio como en el caso
PATAREAU, según el cual, un granjero, arrendatario insolvente, no había pagado sus insumos agrícolas. El propietario
arrendador es demandado por quien suministró los insumos y fue condenado a indemnizarlo porque de lo contrario se habría
enriquecido injustamente con la recolección de las cosechas.
Condiciones de orden jurídico:
La ausencia de causa: La palabra “causa” es una condición de validez del contrato. Enriquecerse, en este caso, es recibir
una ventaja sin contrapartida.
o La causa del enriquecimiento: La causa es el título jurídico, convencional o legal que justifica el enriquecimiento. Ciertos
enriquecimientos son jurídicamente justificables aún cuando no lo sean moralmente. Dentro de éstos tenemos:
Contrato concluido entre el enriquecido y el empobrecido: Cuando media un contrato. Así, fuera de los casos de
rescisión o revisión del contrato, se presenta cuando se compra a más del precio sin llegar a la lesión enorme, no se
enriquece sin causa por cuanto la causa existe y lo legitima para retener esa ventaja patrimonial.
Contrato concluido entre el enriquecido y un tercero. El enriquecido indirecto: Quien hace reparaciones en un local
por orden del arrendatario, pero esas mejoras no son pagadas. En este caso, si esas mejoras no están autorizadas
en el contrato de arrendamiento, se intenta la actio in rem verso, demandando al propietario o al arrendador.
La regla legal: La causa del enriquecimiento puede estar en una disposición legal. En este caso el deudor que no
niega su deuda pero arguye que está prescrita, la ley lo dispensa de pagar, encontrándose un enriquecimiento que
la ley ha autorizado.
o La causa del empobrecimiento: El mismo título jurídico que confiere al demandado el derecho a enriquecerse
legalmente, legitima correlativamente el derecho del demandante. Así en una compraventa donde el precio convenido
no llega a ser rescindible por lesión enorme. Así el vendedor debe soportar su empobrecimiento por no estructurarse
un desequilibrio superior al exigido por la ley.
o Interés personal del empobrecimiento: Cuando el empobrecido a actuado a sus propios riesgos, de los cuales otros
han sacado beneficio, el empobrecido no tiene acción contra esos terceros. Así por ejemplo, el que ha construido un
dique para el servicio de su predio, pero del cual hay terceros beneficiados, en este caso no hay acción contra éstos .
O cuando un urbanizador realiza todas las obras de infraestructura (alcantarillado, acueducto, pavimentación, etc.) con
los cuales se valorizan los predios aledaños.
o Culpa del empobrecido: Quien por su propia culpa se ha empobrecido no tiene acción in rem verso. Ej. La abuela que
se empobrece por la manutención de los nietos cuando se le ha ordenado que los devuelva al padre de éstos. O
cuando un arrendatario realiza mejoras al inmueble arrendado y luego se le ordena la restitución. El fundamento es de
orden moral, pues el empobrecido por su culpa no merece ser indemnizado cuando con su conducta negligente o
imprudente ha enriquecido a otro.
El carácter subsidiario de la actio in rem verso: No prospera la actio in rem verso cuando el demandante tiene otra acción
para demandar aquello que le es debido.
Efectos de la actio in rem verso:
La indemnización no puede ser ni superior ni inferior al enriquecimiento o empobrecimiento respectivamente.
La indemnización debe ser igual a la más baja de las dos sumas.
El enriquecimiento debe existir al día de la demanda, sino la demanda es denegada.
La indemnización debe ser actualizada monetariamente, aún de oficio.
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110. QUÉ ES LA NULIDAD RELATIVA Y CUÁLES SON LAS CUASAS POR LAS QUE PROCEDE?
Tiene lugar cuando se presenta un vicio en la formación del acto, pero de manera relativa, es decir, con relación a
determinada situación que vicia el nacimiento del acto. Aquí se mira el interés particular, por tanto, sólo quien contrató, o
sus causahabientes, estarán legitimados para demandar dentro de los 4 años siguientes a la celebración del acto, o desde
que la fuerza cese si proviene de fuerza, o desde que se adquiera la capacidad si proviene de incapacidad.
111. QUÉ ES LA NULIDAD ABSOLUTA Y CUÁLES SON LAS CAUSAS POR LAS QUE PROCEDE?
Tiene lugar cuando se presenta un vicio en la formación del acto, ya porque afecta uno de los elementos del contrato o
porque se omiten requisitos esenciales. Aquí se mira el interés general y por tanto el vicio afecta el orden público, razón por
la cual estará legitimada para demandarla cualquier persona que acredite un interés, disponiendo de 20 años para impetrar
la acción.
Nulidad Relativa:
La víctima del vicio del consentimiento.
La víctima de la lesión enorme.
Nulidad Relativa:
Es posible la confirmación del acto, pero se requiere que se tenga pleno conocimiento del vicio y se quiera
convalidar. Y en la nueva manifestación deberán concurrir todos los requisitos de validez. Ej. Si el vicio consistía
en que el acto lo había celebrado un incapaz relativo, un púber, para el acto de conformación deberá ser ya persona
capaz.
La ratificación puede ser tácita como cuando voluntariamente, y conocido el vicio, se ejecuta la obligación
contratada. Ej. quien conoció el error decide conservar o consumir, si es un bien fungible, el objeto materia del
contrato, o simplemente manifestar tácitamente su asentimiento cumpliendo las obligaciones a su cargo.
En cuanto a la prescripción:
Nulidad Absoluta:
20 años desde la fecha del contrato.
Nulidad Relativa:
4 años desde la fecha del contrato, pero si proviene de incapacidad, desde el día en que esa incapacidad haya
cesado, o si proviene de violencia desde el día que ésta haya terminado.
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La retroactividad: La declaración tiene efecto retroactivo y las cosas deben ser puestas en el estado en que se
encontraban antes de la conclusión del acto, restituyéndose mutuamente los contratantes. Es decir, además que las
prestaciones pactadas ya no podrán ser exigidas en el futuro.
Consideraciones:
En contratos de tracto sucesivo, el arrendatario no podrá restituir el goce de la cosa, o el patrono no podrá restituir
el servicio prestado por el trabajador. LA declaración judicial se hace hacia el futuro.
Si el contratante actuó de buena fe, tiene derecho a conservar los frutos de la cosa hasta el día de la contestación
de la demanda (Art. 964, inc. 3º C.C.).
Si fue un contratante de mala fe debe responder por los frutos naturales o civiles que habría podido producir la cosa
con la explotación hecha por una persona de mediana inteligencia. (Art. 964 C.C.).
Si la nulidad se pronuncia en provecho de un incapaz, el que contrató con él no puede pedir el reembolso de lo que
gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haber incrementado el patrimonio, con ello, del incapaz
(Art. 1747 C.C.).
Nadie puede invocar su propia culpa o torpeza. Es decir, nadie puede repetir lo dado o pagado en virtud de un objeto
o causa ilícita a sabiendas (Art. 1525 C.C.)
La declaración judicial de nulidad tiene efectos frente a 3ºs cuando se haya inscrito la demanda en el registro
inmobiliario, si son inmuebles, o en el registro competente si son otros bienes. Así mismo contra 3os de mala fe a
pesar de que falle la inscripción.
114. QUÉ ES LA LESIÓN ENORME, REFIERASE A ELLA EN LA COMPRAVENTA?
Cuando se presenta un desequilibrio patrimonial, o desproporción en las prestaciones.
Se presenta:
En la aceptación de una herencia, o en general de una asignación cuando ha sufrido una lesión grave, es decir,
cuando “disminuya el valor total de la asignación en más de la mitad” (Art. 1291 C.C.).
En la partición, quien ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota (1405)
En los intereses del mutuo, cuando exceden de una mitad de la tasa de interés corriente (Art. 2231 C.C.).
En la Compraventa de bienes raíces, tanto el vendedor cuando vende por menos de la mitad del justo precio, como
el comprador cuando compra en más del doble de ese justo precio (Art. 1946 y 32 C.C., Ley 57 de 1887). También
se presenta respecto de la promesa de venta.
En la cláusula penal, cuando la pena pactada excede del doble de la obligación principal (1601).
En la permuta, igual que en la compraventa.
En la hipoteca, en caso de que exceda el doble de la obligación principal (2455).
En la anticresis, igual que en los intereses del mutuo (2466).
En el censo.
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Partimos de la existencia de un contrato válidamente celebrado, que reúne las exigencias legales, es decir, que las partes
son plenamente capaces, expresaron su consentimiento libre de vicios, el objeto y la causa son lícitos. Así las cosas, en esta
clase de responsabilidad distinguimos dos momentos: El débito y la responsabilidad.
El débito: Es anterior a la exigibilidad de la obligación, pero necesariamente posterior al nacimiento de la misma. Dentro de
éste encontramos las diferentes obligaciones cuya fuente es el negocio jurídico. La obligación se presenta en un estado
latente donde el acreedor confía en que llegado el término pactado o cumplida la condición, el deudor cumplirá con la
prestación, sin necesidad de requerimiento alguno o ejecución forzada. Si llegado el momento en que la obligación se hace
exigible y el deudor realiza la conducta pactada, la obligación se extingue por el pago y el acreedor verá satisfecho su crédito,
o su interés en la obligación.
La Responsabilidad: Cuando llegado el momento de la exigibilidad, el deudor se constituye en mora de cumplir con su
obligación. Así, surge la responsabilidad que es la facultad que tiene el acreedor de demandar la obligación in natura o el
subrogado pecuniario, es decir, su equivalente en dinero o simplemente, si la obligación consiste en pagar una suma de
dinero, denominada pecuniaria, se demanda la suma de dinero más la indemnización de perjuicios, producto del
incumplimiento y consecuencia del estado de mora del deudor.
En la ejecución forzada el acreedor puede perseguir (embargar y secuestrar) los bienes presentes o futuros del deudor para
garantizar el cumplimiento de la obligación y el pago de perjuicios causados.
El incumplimiento del deudor da derecho al acreedor a la ejecución coactiva por la obligación in natura (obligación consistente
en realizar una prestación distinta a pagar una suma de dinero) o por el subrogado pecuniario (el equivalente en dinero de
la obligación in natura) o simplemente frente a la obligación pecuniaria (obligación de pagar una suma de dinero),
acompañada de la ejecución coactiva por el daño causado por el incumplimiento (indemnización de perjuicios).
Derechos auxiliares del acreedor: El acreedor dispone de 4 acciones cuyo fin es hacer valer su crédito, conservar,
integrar o reintegrar el patrimonio de su deudor:
Acción de prevalencia o de simulación: Hay simulación cuando una vez concluido un acto secreto (que contiene la
verdadera voluntad contractual), presentan un acto público destinado a que lo conozca todo el mundo, pero que modifica
el contenido del acto secreto. Así, el acreedor demandante tendrá interés en hacer valer el acto secreto (que produzca
efectos), que prevalezca, de ahí la acción de prevalencia o simulación. En este caso existen dos actos jurídicos que
presentan disconformidad: una voluntad pública y otra oculta. La simulación puede recaer sobre el contrato o sobre
cualquiera de los elementos de éste. Ej:
Sobre la naturaleza del contrato: Se celebra una compraventa para encubrir una donación y eludir así una sucesión
o el pago de impuestos.
Sobre el objeto del contrato: En una compraventa se declara un precio menor para eludir impuestos, o inhibir una
acción rescisoria por lesión enorme.
Sobre la causa: Se celebra un contrato de mutuo para encubrir una deuda de juego.
Efectos de la simulación entre las partes:
Las contraescrituras tienen plena validez entre las partes (1766).
Nuestro derecho positivo acoge la voluntad interna y no la voluntad declarada (1618).
Efectos de la simulación frente a terceros:
La contraescritura o el contraescrito no tiene efectos frente a terceros, ya que esos 3os no tienen conocimiento de
ese acto, sino del ostensible por ser público.
El acto ostensible por ser público produce efectos de los cuales puede aprovecharse 3os de buena fe. El propietario
aparente se presenta como tal frente a 3os, los cuales pueden para la efectividad de sus créditos embargar tañes
bienes, pues frente a ellos, él es el propietario. También los 3os pueden adquirir el bien, su buena fe y los efectos
del registro los protegen frente al verdadero propietario.
Titulares de la acción de simulación:
Las partes contratantes o sus herederos, cuando pretendan actuar como representantes de la herencia,
demandarán en nombre de la sucesión y para la sucesión.
Los causahabientes a título particular de las partes y sus acreedores quirografarios, quienes deben tener su crédito
con fecha anterior a la celebración del acto simulado (jurisprudencia CSJ).
Los herederos cuando ejercen acciones propias, es decir, jure proprio o jure hereditario.
La prueba del acto simulado:
El parentesco, la amistad, la relación de subordinación, la falta de capacidad económica, entre otros, son indicios
con base en los cuales se declara la simulación (CSJ, sentencia del 25 de Septiembre de 1973).
Acción Oblicua o subrogatoria: Con esta se busca que el patrimonio del deudor se incremente cuan do el deudor haya
sido negligente en permitir u obtener tal incremento, con el propósito de impedir que sus acreedores puedan perseguir
tales bienes.
Presupuestos:
La negligencia del deudor.
Que el crédito del acreedor sea cierto, exigible y líquido.
La insolvencia del deudor.
Que la acción oblicua tenga por objeto un derecho patrimonial, como es el caso del deudor negligente que no acepta o
repudia una herencia o legado, o el deudor que estando en el caso de adquirir por prescripción un predio no inicia los
trámites correspondientes tendientes a obtener que se le declare propietario.
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Efectos:
Es una acción colectiva, ya que aprovecha a todos los acreedores y no solo a quien la intenta.
El acreedor ocupa el lugar del deudor, en consecuencia, actúa en nombre del deudor, aceptando la herencia o realizando
la demanda de apertura de sucesión o presentando la demanda de pertenencia. Pero el hecho de ocupar el lugar del
deudor no afecta en nada los derechos de defensa de quienes podrían presentar excepciones personales frente a éste.
Con esta acción el deudor no se ve privado de sus facultades como acreedor de los derechos que representa su acreedor,
y por tanto, está facultado para actuar como tal cuando a bien lo tenga, o legitimado para recibir el pago.
Acción Pauliana o revocatoria: A través de esta acción se atacan los actos del deudor cuando se realizan en fraude
de los acreedores. El acreedor dispone de 1 año para ejercerla. Son actos jurídicos reales pero que se realizan en
fraude de los acreedores, para lo cual quien los adquiere debe tener pleno conocimiento que con tal adquisición
está causando perjuicio a los acreedores del deudor.
Condiciones:
Tener un derecho anterior al acto que se ataca.
Que tal crédito sea líquido y exigible. Se señala que el plazo se puede hacer exigible antes Ej. si se presenta insolvencia
del deudor o cuando culpablemente disminuye las obligaciones ofrecidas (1553 y 1658).
Que el acto censurado cause daño a los intereses de los acreedores y resulte de un consilium fraudis (2491).
Fraude: conocimiento del perjuicio que con el acto se va a causar y no la intención de perjudicar.
Ejemplos para ejercer esta acción:
Si son negocios onerosos:
o La venta a bajo precio.
o La realización de una transacción desventajosa.
Si son negocios gratuitos:
o Los acreedores pueden perseguir a los terceros de buena fe, lo que constituye una excepción frente a la necesidad
del conocimiento del perjuicio que se pueda causar.
Efectos:
En las relaciones entre acreedor y tercero, el acreedor que triunfa en su demanda obtendrá la revocación del acto, pero
solo en la medida de su interés. Ej. El deudor transfiere su único bien en $20’000.000, y el acreedor que demanda tiene
un interés de $3 ‘000.000, valor que el adquirente puede pagar al acreedor para evitar la revocación del acto.
Esta acción solo aprovecha al acreedor que demanda y obtiene la revocación. El acto no se anula sino que se revoca y
resulta inoponible frente al acreedor que obtiene la revocación.
El acto subsiste en las relaciones entre el deudor y el tercero que con él contrató. El acto es válido en las relaciones
entre los contratantes pero inoponible frente al acreedor.
El Beneficio de Separación:
Los acreedores hereditarios, acreedores del difunto, y los acreedores testamentarios, acreedores cuya fuente es
el testamento, pueden pedir, aunque aún sus crédito no sean exigibles (Art. 1436), que no se confundan los bienes
del difunto con los bienes de los herederos, y con base en este beneficio tiene derecho a que de los bienes del
difunto se les paguen las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del
heredero (Art. 1435 C.C., 606 C.P.C.).
Este beneficio constituye una de las excepciones a la unidad del patrimonio, así como el beneficio de inventario.
E decir, es un caso en que la persona puede tener dos patrimonios: el propio y el de la persona que representa.
Por la sucesión hay una confusión de patrimonios del heredero y del difunto. Lo que genera dificultad para
perseguir esos bienes, por tanto, a través de este beneficio se pide que se identifiquen y separen los bienes propios
del heredero de aquellos del difunto, para que estos últimos atiendan las obligaciones dejadas por el causante así
como lo relacionado con sus disposiciones testamentarias.
Solo lo pueden impetrar los acreedores hereditarios y testamentarios, mientras en el proceso de sucesión no se
haya decretado la partición o aprobado la adjudicación.
Requisitos para demandar el pago de perjuicios:
Que haya infracción de la obligación por parte del deudor: Ya porque:
La obligación no se cumple
Se cumple extemporáneamente
Se cumple parcialmente
Se cumple imperfectamente
Que la infracción le haya causado perjuicios al acreedor: Es necesario probar el daño, es decir, que con el
incumplimiento el patrimonio del acreedor se vio afectado, se dejaron de percibir otros ingresos, se impidió el
cumplimiento de otra obligación y tuvo que pagar indemnizaciones por ello, o asumir gastos que no había causado si
el deudor hubiese cumplido oportuna y perfectamente. Se debe probar “que le duele y cuanto le duele,
patrimonialmente hablando. Si se trata de cláusula penal moratoria se demanda su pago simplemente sin entrar a
demostrar si se le causó perjuicios o no. Los perjuicios a favor del acreedor se clasifican en: (respecto a la
responsabilidad contractual)
Materiales: Perjuicio patrimonial sufrido por el incumplimiento del deudor.
Daño emergente: Aquello que debió gastarse en restablecer las cosas al estado en que habría producido el correcto
cumplimiento
Lucro cesante: Todo aquello que dejó de percibirse o se debió gastar como consecuencia del incumplimiento.
31
Morales: Contractualmente y en lo civil la jurisprudencia lo ha negado (Sentencia 22 Agosto de 1979 CSJ). Pero
comercialmente el Art. 1006, los consagra tratándose del transporte de pasajeros, con lo cual el legislador condena
la doctrina que los niega.
Directos e indirectos: Responden a la relación de causalidad que debe existir entre el daño experimentado por el
acreedor y el incumplimiento del deudor, ya sea éste total, parcial o defectuoso. El Art. 1616 C.C., el deudor debe
responder de “... todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata de no haber cumplido la obligación o se
haberse demorado su cumplimiento”. Esto se explica con el ejemplo de Pothier: “Un semoviente infectado que es
vendido a sabiendas de la preexistencia de la infección, y como consecuencia de ello los otros semovientes del
comprador se infectan y mueren, no pudiendo el comprador trabajar su finca, pagar sus deudas, razón por la cual
cae en estado de quiebra. Con base en ello, el vendedor debe responder por la salud no solo por el semoviente
vendido sino por aquellos que estando sanos fueron infectados y murieron. Para el vendedor era previsible que el
comprador tendría que realizar erogaciones para restablecer la salud del animal, aunque no necesariamente podría
prever que otros semovientes pudieran quedar contaminados con la infección. Pero éste deudor no responderá de
los perjuicios que no sean consecuencia directa del incumplimiento como sería el lucro cesante producto de la
falta de explotación del predio por cuanto este bien podría haberlo arrendado, o lo habría explotado buscando
otros medios o recursos para ello.”
Previsibles e imprevisibles: Los perjuicios directos pueden ser previsible o imprevisibles. Según el Art. 1616 C.C.,
tendremos que el deudor responde a título de culpa por los perjuicios previsibles que su incumplimiento irrogue al
momento de contratar, pero si incumple con dolo debe responder por los perjuicios tanto previsibles como
imprevisibles, que sean consecuencia directa e inmediata de su incumplimiento, o cuando incumple con culpa
grave.
Actuales y futuros: El incumplimiento causa un perjuicio actual pero puede tener implicaciones hacia el futuro. Por
ello la reparación del daño debe ser integral siempre que se prueben debidamente. Ej. una incapacidad laboral,
causa perjuicio actual, pero implica daño futuro si hay implicaciones de limitación laboral que por causa del
accidente tenga el lesionado.
Ciertos y eventuales: En el sentido de que todo daño material debe ser probado, pero además que sea cierto, es
decir, que exista certidumbre sobre su existencia presente o futura.
Que la infracción de la obligación sea imputable al deudor: Tres eventos pueden ser la causa del incumplimiento
imputable al deudor: (los dos primeros general responsabilidad, la última la exonera), así:
La Culpa: Grave, leve y levísima, dependiendo a la diligencia o cuidado que el deudor deba en cada caso.
En contratos onerosos, el deudor responde hasta de la culpa leve (de la culpa en que no habría incurrido una persona
de mediana diligencia y cuidado, el buen padre de familia, es el promedio común para establecerla).
En contratos donde solo el acreedor recibe beneficios, como el depositante en el depósito gratuito. El depositario
responde de la culpa lata o grave, equiparable al dolo (En la que incurre una persona negligente y descuidada en sus
propios asuntos).
Si es el deudor el único que reporta beneficios, su responsabilidad es mayor, ya que goza de la cosa sin contraprestación
a su cargo. Ej. el comodatario, quien responde hasta de la culpa levísima (la falta de una atenta y esmerada atención en
aquellos asuntos que por ser de particular importancia un hombre diligente emplearía).
El Dolo: Es la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Si no se puede imputar dolo al
deudor, solo se es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; Pero
si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse
cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.
El caso fortuito o fuerza mayor: Imprevisto que no es posible resistir.
Situación que exonera de responsabilidad, ya que rompe el nexo causal, es decir la relación causa efecto entre el daño
y la causa de éste.
Sin embargo, en un caso sí hay responsabilidad contractual, aun en presencia de éstos. Ej. la obligación de entregar
bienes de género, ya que el género no perece.
La doctrina dice que son conceptos diferentes, así: La fuerza mayor es un acontecimiento ajeno a la naturaleza que
proviene de las personas ajenas al autor del daño (orden de autoridad). Y el caso fortuito es un acontecimiento natural
que ocasiona el daño (inundación, terremoto, naufragio).
La C.S.J., ha sostenido que son eventos equivalentes, es una misma institución en materia civil, además producen el
mismo efecto, ya que la “o” que emplea el Art. 1º de la Ley 95 de 1890 denota equivalencia, no es disyuntiva.
Requisitos:
o Exterioridad: Debe ser Exterior y ajena a las partes, ya que si no es así se compromete la responsabilidad de las
partes. Debe ser exterior al deudor para que lo exonere.
o Irresistibilidad: Es la imposibilidad de resistir. Nadie es obligado a lo imposible, por ello se actúa de otro modo así se
hayan tomado las previsiones propias de un hombre diligente y prudente colocado en esas mismas circunstancias.
o Imprevisibilidad: Suceso absolutamente inopinado (inesperado, espontáneo, inadvertido), es decir, que nadie podría
imaginar que se podría presentar el evento. Esta se refiere a la fecha de conclusión del contrato. Si el evento era
previsible por el deudor, se le imputa culpa y debe responder.
Que el deudor esté constituido en mora:
Teoría de la mora: Es una exigencia legal para que se deban los perjuicios (1615 C.C.) “se debe indemnización
de perjuicios desde que el deudor es constituido en mora, o si la obligación es de no hacer, desde el momento de
la contravención”. Y el 1592 que refiere a la cláusula penal, que no es sino una indemnización de perjuicios pactada
anticipadamente. En conclusión: Respecto de las obligaciones de dar o de hacer los perjuicios pueden exigirse
cuando se haya constituido en mora al deudor, mientras que las obligaciones de no hacer, no es necesario, porque
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la mora no es posible, ya que la indemnización en este caso se debe desde el momento de la contravención: así,
si el deudor no ejecuta lo prohibido, la obligación se esta cumpliendo, pero si la ejecuta, ya no cabe hablar de
mora.
Qué es la mora?: Es una condición en que se debe encontrar el deudor para poderle demandar el pago de
perjuicios.
Si las partes no señalaron término para cumplir sus obligaciones, la ley suple la deficiencia. Ej. en la compraventa, el
vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato. El comprador, a falta de
estipulación debe el precio en el lugar y tiempo de la entrega. En el comodato, a falta de estipulación el comodatario está
obligado a la restitución después del uso de la cosa.
En los 2 casos anteriores, existe retardo pero no mora, por ello el retardo es el incumplimiento más allá de la época fijada
por la ley. Pero, cuando el acreedor se queja frente a su deudor sobre el perjuicio que le está causando su incumplimiento,
deja de haber retardo y éste se convierte en mora.
Cuando la ley interpela hay retardo, cuando lo hace el hombre hay mora.
Entonces, cuando hay retardo solo se puede pedir la obligación principal pero no los perjuicios. Es decir, una cosa es la
exigibilidad de la obligación y otra la constitución en mora del deudor.
La obligación es exigible desde cuando el acreedor puede reclamar el cumplimiento de la obligación al deudor.
Hay mora desde el momento en que el deudor no ha cumplido su obligación dentro de la oportunidad contractual.
Requisitos de la mora:
Que el deudor se atrase en el cumplimiento de su obligación.
Que el retardo sea culpable.
Interpelación del acreedor al deudor: Puede ser:
o Contractual: En los dos casos siguientes el deudor queda constituido en mora cumpliéndose el plazo sin que él haya
cumplido la obligación.
Expresa: el señalamiento de un plazo es una interpelación expresa y anticipada.
Tácita: Cuando sin necesidad de estipulación expresa, aparece del objeto mismo que las partes al contratar tienen
en vista cumplir la obligación dentro de cierto tiempo. Es la causa del contrato la que guía la oportunidad de
cumplimiento.
o Extracontractual: Cuando no ha habido interpelación contractual y el acreedor debe manifestar a su deudor que la
inejecución le perjudica.
Estipulación anticipada de perjuicios:
Dentro de la autonomía de la voluntad contractual las partes están facultadas para señalar el monto de los perjuicios,
para hacer una estimación anticipada de la indemnización a que tiene derecho si alguna de las partes incumple lo
pactado. Ello es la cláusula penal.
En esta cláusula, el acreedor está dispensado de probar los perjuicios.
Es indispensable que el deudor se encuentre en mora de realizar la prestación.
Naturaleza Jurídica de la cláusula Penal: Es una cláusula accidental del contrato, es decir, requiere de cláusula expresa
para que exista.
Clases de cláusula penal: La ley no hace diferencia, es la doctrina y la jurisprudencia quienes predican dos clases o
tipos:
Cláusula penal Compensatoria:
Además de comprender el valor de la prestación incluye el valor de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento. Es
decir, contiene el subrogado pecuniario y la indemnización de perjuicios.
Es in compatible su cobro frente a la obligación principal, por cuanto su valor ya está comprendido dentro de la cláusula.
En consecuencia no es posible acumular el cobro de la prestación u obligación principal, o el subrogado pecuniario con
la cláusula penal compensatoria, ya que habría cobro doble de la prestación.
Cláusula panal Moratoria:
Se parte de la existencia de la mora.
Es compatible demandar el cumplimiento de la prestación junto con la cláusula penal moratoria. En consecuencia es
válido demandar el subrogado pecuniario y la cláusula penal moratoria.
Límites de la estipulación de la cláusula penal:
Ella no puede ser superior al doble del valor de la prestación, si sobrepasa se puede demandar su reducción.
El juez no tiene facultad oficiosa de reducirla, es a petición de parte.
Responsabilidad limitada e ilimitada: Responsabilidad sin débito personal:
Para garantizarle al acreedor la satisfacción de su crédito el deudor tiene su patrimonio conformado por todos sus
bienes, tanto presentes como fututos (Art. 2488 C.C.). Adicionalmente esa responsabilidad puede estar asegurada por
garantías de tipo personal como real (Art. 65 C.C.)
Hay responsabilidad sin débito con garantía personal cuando un tercero que no es deudor, que no tiene interés o
beneficio en la deuda, verá comprometido su patrimonio en caso de incumplimiento del verdadero deudor. Ej. El
codeudor (o deudor solidario); el fiador (o deudor subsidiario); el avalista de un título valor. Así, habrá responsabilidad
limitada cuando lo haya señalado expresamente el deudor fiador o avalista.
Tratándose de garantías reales hay responsabilidad sin débito cuando un tercero sin interés o beneficio en la deuda
da en garantía un bien de su propiedad, o ajeno sobre el cual puede disponer, hipotecándolo o dándolo en prenda a
favor del acreedor. En principio la responsabilidad se circunscribe al bien dado en garantía, siendo así una
responsabilidad limitada al valor del bien que se ha dado. Y será responsabilidad personal e ilimitada si así se pactó.
Si el deudor es el mismo titular del derecho de dominio del bien hipotecado, el acreedor puede perseguir otros bienes
de éste en caso de que el valor del bien no cubra el crédito, por tanto la responsabilidad es ilimitada, pues el acreedor
cuenta con garantía personal y real.
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bienes patrimoniales o extrapatrimoniales) y cuánto le duele (a veces se prueba otras se presume – moral-).
Entonces, hay daño sobre las cosas y sobre las personas.
Contenido del daño: Hay dos conceptos:
Daño emergente: Es el monto requerido para restablecer el daño causado, para colocar las cosas en el estado en que
se encontraban antes de presentarse el daño. Ej. En un accidente de tránsito en que se daña un vehículo = mano de
obra y repuestos. En los perjuicios fisiológicos = servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos, prótesis, terapias, hasta
que se reintegre a la vida productiva.
Lucro cesante: Todo lo que se deja de percibir como consecuencia del daño causado. Ej. Accidente de tránsito de taxista
= lo que no recibe el taxista por la explotación de su automotor mientras esté reparándolo. En el fisiológico = los ingresos
que deja de recibir mientras atiende su salud para restablecerla.
Clases de daños:
Daños materiales: Todo detrimento patrimonial que sufre la persona sobre sus bienes o sobre su integridad física o
moral, se les aplican los conceptos de lucro cesante, daño emergente y Perjuicios fisiológicos.
Frente éstos últimos (fisiológicos) existen perjuicios morales, producto del dolor físico y psicológico y perjuicios materiales
que surgen de la incapacidad física o de la imposibilidad de desarrollar actividades laborales a causa de las perturbaciones
emocionales (morales objetivados).
En los fisiológicos las víctima puede hacer 3 reflexiones como consecuencia de la
perturbación sufrida en su integridad personal:
- No se obtiene los mismos ingresos.
- No se tiene estabilidad emocional.
- No se disfruta de ciertas actividades placenteras.
Frente a las 2 primeras, la víctima es indemnizada por daños materiales y morales, respectivamente, la tercera se queda sin
indemnización y no debe confundirse con perjuicios morales.
Perjuicios Morales: Los que afectan bienes no patrimoniales desde el punto de vista económico.
o Objetivados: Los resultantes de manifestaciones económicas de las angustias o trastornos síquicos que se sufren a
consecuencia de un hecho dañoso, es decir, que los impactos sentimentales, afectivos no solo tienen implicaciones
en el campo subjetivo sino que alcanzan el plano externo o de la productividad. Ej. El esposo que en un accidente
pierde a su familia, por ello abandona sus negocios y se dedica a la bebida, luego reacciona y vuelve a sus actividades.
Esa temporalidad improductiva constituye el daño moral objetivado, pues sus angustias repercutieron en el ámbito
externo de su personalidad, en la productividad.
o Subjetivos: Aquellos que exclusivamente lesionan aspectos indemnizables, que originan angustias, dolores internos.
Ej. el dolor por la muerte de un ser querido. Son difíciles de tasar, ya que nadie sabe el dolor de una madre que pierde
a su hijo.
NOTAS: Los daños morales una vez producidos hacen parte del patrimonio de quien
los ha sufrido, luego si esa persona fallece, los transmite por herencia a sus
causahabientes. También se han reconocido el daño moral por daños sobre las cosas
(joya familiar, un animal, etc.).
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Guarda de la estructura interna y de funcionamiento: Ej. si explota botella de oxígeno líquido que se transporta, se
debe averiguar si el accidente se debe a condiciones de transporte o a falta de funcionamiento de la botella.
Posición normal de la cosa: Ej. si un árbol está en su sitio no hay culpa del guardián.
Posición anormal de la cosa: cuando el árbol está caído y atravesado.
En la guarda, la culpa se presume.
Se exonera acreditando una causa extraña (fuerza mayor o caso fortuito), culpa de la víctima o de un tercero.
Responsabilidad Objetiva:
Cuando se prescinde del elemento culpa, es decir, la responsabilidad se estructura solo en 3 elementos:
El hecho generador.
El daño.
El nexo causal.
Se aplica la teoría del riesgo.
Se es responsable por el solo hecho de la producción del resultado.
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Josserand. “El riesgo tiene un campo de aplicación como lo tiene la culpa, al riesgo le corresponden aquellas
actividades en que son utilizadas las cosas, cuando el hombre se sirve de ellas, responde por el riesgo y no por la
culpa”.
118. CÓMO AFECTA LA DECISIÓN PENAL EN EL CAMPO CIVIL?
RTA:
Cuando un juez penal condena por el hecho punible, debe condenar al pago de los perjuicios causados.
Para el sindicado la sentencia constituye cosa juzgada, por tanto no puede controvertir la decisión en un proceso civil.
Si hay parte civil, quedan obligados a la determinación tomada por indemnización de perjuicios y no pueden iniciar otro
proceso en lo civil.
Casos en que no se puede demandar con posterioridad:
Cuando el hecho no existió.
Cuando el sindicado no lo cometió.
Cuando el sindicado obró en cumplimiento de un deber, pues, la responsabilidad civil y penal radican en cabeza de
quien dio la orden.
Si la sentencia penal absolutoria se funda en causales de inculpabilidad, no punibilidad, o justificación, puede
demandarse civilmente por indemnización de perjuicios. El inimputable no responde penalmente pero si civilmente.
Igualmente si se aplicó el in dubio pro reo.
Si la decisión penal es absolutoria por rompimiento del nexo causal, los efectos de tal decisión constituyen cosa juzgada
en lo civil, pues de lo contrario habría decisiones contradictorias que romperían la seguridad jurídica.
En conclusión, los casos del rompimiento del nexo causal demostrados en un proceso penal, constituyen cosa juzgada
en lo civil.
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Bilateral: O sinalagmático. Las dos partes se obligan recíprocamente. Ej. Compraventa, arrendamiento, sociedad.
(las partes desempeñan a la vez los papeles de acreedora y deudora de la otra).
La Culpa: En el unilateral el deudor responde hasta de la culpa grave; en los bilaterales hasta de la culpa leve. Art.
1604 C.C.
La Condición Resolutoria: Solamente se da en los bilaterales. Art. 1546 C.C., no opera en los unilaterales.
La Excepción de contrato no cumplido: Se da en los bilaterales. Art. 1609 C.C., “nadie está en mora dejando de cumplir
sus obligaciones si la otra no ha cumplido, mora purga la mora”.
Gratuito: O de beneficencia. Una parte recibe una utilidad y la otra sufre un gravamen correlativo.
Oneroso: Las dos partes se gravan recíprocamente, uno en beneficio del otro.
Importancia:
Los gratuitos se celebran teniendo en cuenta la calidad de las personas “intuito personae”, y el error de hecho sobre
la persona, en estos contratos, vicia el consentimiento. En los onerosos no se tiene en cuenta la calidad de las
personas, por tanto el error de hecho no vicia el consentimiento.
El los gratuitos la responsabilidad y la culpa del deudor es levísima; en los onerosos leve.
Los gratuitos jamás son comerciales; los onerosos siempre son comerciales pues persiguen el lucro.
En los gratuitos los impuestos fiscales son más elevados; en los onerosos más bajos.
En los gratuitos se exigen más requisitos que en los onerosos para el ejercicio de la acción pauliana.
Conmutativo: Cuando las prestaciones se miran como equivalentes, es decir, con el lleno de los siguientes requisitos:
- Que sea oneroso. – que no sea aleatorio. – que las prestaciones de las partes se miren como equivalentes entre
sí. (equilibrio en la economía del contrato).
Aleatorio: Cuando una de las prestaciones depende de la suerte o el azar. Aquí la equivalencia consiste en una
contingencia de ganancia o pérdida.
Importancia: En los conmutativos se da la acción rescisoria por lesión enorme, en los aleatorios no.
Principal: Subsiste por si mismo sin necesidad de otro contrato.
Accesorio: Su objeto es asegurar el cumplimiento de una obligación principal.
Crítica: En Derecho civil todos los contratos son principales, lo que existe son obligaciones principales que dan lugar
a obligaciones accesorias. Ej. Principal: compraventa, arrendamiento, mutuo, depósito. Accesorio: prenda, hipoteca,
anticresis, fianza.
Importancia: Desde el punto de vista de la extinción de los contratos o de las obligaciones que estos generan, si se
extingue un contrato principal se extingue el accesorio, pero no lo contrario.
Consensual: Se perfecciona con el solo consentimiento de las partes.
Solemne: Sujeto a la observancia de formalidades especiales para que produzca efectos civiles o jurídicos.
Real: Para su perfeccionamiento requiere de la tradición de la cosa o de la entrega material, según el caso. *este
debería ser una solemnidad porque es un requisito de validez*
Ejecución Instantánea: Se ejecuta y perfecciona en el mismo instante en que nace. Ej. Compraventa de bienes
muebles.
Importancia de los típicos y atípicos: Son importantes por política contractual y jerarquía de normas, porque en caso
de conflicto hay una prelación así:
Típicos: 1. Normas de orden público. 2. Cláusulas legalmente redactadas por las partes. 3. Normas propias del
contrato típico. 4. Analogía: legis = leyes civiles; juris = contexto del derecho. 5. Principios generales del derecho
(justicia, equidad, imprevisión, buena fe exenta de culpa).
Atípicos: 1. Normas de orden público. 2. Cláusulas legalmente redactadas por las partes. 3. Normas propias del
contrato típico semejante (empeño = anticresis). 4. Analogía: legis = leyes civiles; juris = contexto del derecho. 5.
Principios generales del derecho (justicia, equidad, imprevisión, buena fe exenta de culpa).
Adhesivo o preestipulado: Una de las partes preconstituye el contrato y la otra simplemente lo acepta.
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Libre Discusión: Las partes discuten las cláusulas contractuales que van a ser ley para ellas.
Relativos: Se miran los efectos del contrato, produciendo efectos única y exclusivamente para las partes
contratantes, así una de las partes haya firmado o no por medio de representante.
Colectivos: Los efectos irradian a personas que no intervinieron en la celebración del contrato ni directa ni
representadas por otras. Ej. Confederación.
Elementos de la esencia: Sin los cuales el contrato no existe o degenera en otro. Ej. En la compraventa cosa y
precio, si suprimimos el precio es donación. En el mutuo civil, bien fungible y gratuidad.
Elementos de la naturaleza: No son de la esencia y le pertenecen al contrato sin necesidad de estipulación especial
expresa. Van implícitamente en el contrato. Ej. En la compraventa las obligaciones del vendedor se reducen a dos:
la entrega o tradición y el saneamiento de la cosa vendida.
Elementos accidentales: Sin ser esenciales ni naturales las partes agregan al contrato mediante cláusulas expresas
especiales, no alteran el contrato, son caprichos de las partes pero una vez plasmadas son obligantes. Ej.
Condiciones, plazos, Arras, cláusula penal, etc., las cuales no inciden en la validez o invalidez del acto, pero que
una vez pactadas son ley para las partes. Estos elementos accidentales son el pilar en donde descansa la autonomía
de la voluntad contractual.
Consiste en la ineficacia de cualquier acción que pretenda invalidar un contrato celebrado por un tercero de buena fe.
Así, los terceros pueden defenderse del acto que toca su patrimonio aduciendo:
Falta de publicidad, como cuando en una compraventa de un inmueble embargado, en caso de que el juez haya
decretado el embargo, pero la parte interesada no lo haya inscrito, dicho embargo no es oponible a terceros, ya que
la inscripción en el registro es el acto vinculante de los terceros.
Inobservancia de las solemnidades legales. Se presenta cuando se pretermite alguna de las formalidades exigidas
por la ley para la publicidad de cierto actos que, no obstante tener existencia válida para las partes, ésta no es eficaz
frente a terceros. Ej. El contrato de compraventa de inmuebles no deja de existir ni se reputa inválido entre las partes
por haberse omitido el registro; pero, respecto de terceros, para quienes esta formalidad es un requisito de
publicidad, la compraventa les es inoponible mientras éste no se cumpla.
La protección de los derechos de los terceros. Se presenta por la falta de cualquier otra condición para la existencia
del acto, como la voluntad o el consentimiento, o la publicidad, o la determinación del objeto, y en general la falta de
algunos requisitos para la validez de los actos y con tratos.
Legalmente:
CAPACIDAD: Regla General (1503) Todas las personas son capaces, por excepción hay incapaces. Puede ser:
Legal, de goce o general, Es la condición de una persona para ser titular de derechos. La tenemos todos por el
hecho de ser personas y,
Jurídica, de ejercicio o negocial, Aptitud de toda persona para ser sujeto de derechos y obligaciones. Es la adquirida
por la persona al cumplir los requisitos que la ley civil exige. Ej. Ser mayor de 18 años, no ser interdicto.
Incapaces:
Incapaces Absolutos: Sus actos no producen ni siquiera obligaciones naturales.
Los impúberes: H<14 y M<12
Los sordomudos: que no puedan darse a entender por escrito.
Los dementes:
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CONSENTIMIENTO: Voluntad interior de toda persona libre para contratar, exteriorizada por medio del lenguaje, es
decir, que la persona emita su consentimiento. Es pues, la manifestación de voluntades tendiente a crear
obligaciones entre las partes. Así las cosas, cuando hay ausencia de consentimiento el acto es anulable, y si existe
consentimiento pero viciado por fuerza física o moral que cauce temor y que sea irresistible, o por dolo, que es un
error provocado, el contrato es rescindible por acción rescisoria. Si el error es compartido no se vicia el
consentimiento.
La Fuerza o violencia:
Concepto: Es la presión ejercida sobre la voluntad de una persona para obligarla a contratar.
Clases: Puede ser moral o física, respecto de ésta última se dice que hay ausencia del consentimiento, ya que
quien la sufre no representa sino un músculo de aquel que la ejerce, por tanto hay nulidad absoluta.
Características:
Debe ser determinante:: Se tiene en cuenta la edad, el sexo, por cuanto el fenómeno varía dependiendo
de estos factores. LA víctima es una persona física o natural que puede comprometer a una persona
jurídica. El temor debe existir al momento de contratar. El simple temor reverencial no vicia el
consentimiento.
Debe ser injusta e ilegítima: Se utilizan vías de hecho, o en ocasiones por abuso del derecho.
Que provenga del contratante o de un 3º: Puede provenir de eventos ajenos a los contratantes, de los
cuales puede sacar provecho uno de ellos. Ej. Estado de necesidad (naufragio, incendio, amenaza de
muerte) => vende irrisoriamente.
Sanción:
Nulidad relativa: La víctima de la fuerza moral dispone de 4 años para demandar la nulidad del acto.
Término que se cuenta desde la fecha en que cesa la fuerza. La fuerza física, dicen unos doctrinantes
conlleva a inexistencia del acto porque no hay consentimiento, pero como dijimos hay nulidad absoluta.
Demandar el pago de daños y perjuicios: Se responde tanto por perjuicios previsibles como imprevisibles
(cascada de responsabilidades). Demanda quien sufrió el vicio del consentimiento.
El Error:
Concepto: Es la disconformidad inconsciente entre lo que una persona piensa, cree o supone, y lo que ocurre
en la realidad. Es creer verdadero aquello que realmente es falso, o viceversa. Es una discordancia entre la
voluntad interna y la voluntad declarada.
Sobre qué recae?:
Error en la naturaleza del acto o negocio: Denominado error obstáculo. Mientras el uno entiende vender
el otro entiende tomar en arriendo o donar, etc. Se dice que es un “diálogo de sordos”, por falta absoluta
de entendimiento. Para unos hay un acto inexistente, para otros nulidad absoluta.
Error en la identidad del objeto: Mientras el uno entiende vender cierta cosa, el otro entiende comprar otra.
En principio genera nulidad relativa.
Error en la calidad del objeto: Cuando la sustancia o calidad esencial del objeto es diversa de lo que se
cree. El uno cree que el objeto es de oro y el otro que es de bronce. Genera nulidad relativa. El error sobre
las demás calidades no vicia el consentimiento, sino cuando esa calidad es el principal motivo para
contratar y ese motivo ha sido conocido por la otra parte.
Error en la persona: En principio no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esa persona
sea la causa principal del contrato. “Intuito personae”. Ya que si se tiene conciencia de que el contratante
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no es la persona elegida, pues no se contrataría. Pero, esa persona con quien erradamente se contrató
tiene derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del
contrato.
Teorías:
Teoría Subjetiva: Alberto Tamayo Lombana: Se tienen en cuenta las cualidades subjetivas, porque
implican la razón por la cual se contrató y no se concreta solo en las condiciones objetivas y materiales
de la cosa. Ej. Si se adquiere un objeto por su antigüedad, poco importa el material del que está hecho,
ya que lo antiguo es lo que constituye la causa del contrato.
Teoría Objetiva: Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta: Dicen que el Art. 1511 C.C., se
refiere a cualidades puramente objetivas de la cosa, y por la sustancia de ésta se entiende el conjunto de
calidades materiales e inmateriales que determinan su naturaleza y que la distinguen de otros objetos o
que pueden definir claramente su destinación especial.
Por su parte la C.S.J., en sentencia de febrero de 1936, sostuvo que el Art. 1511 debe
interpretarse con un criterio subjetivo.
El error según Louis Josserand:
Error Obstáculo: Cuando se presenta una absoluta inconsistencia entre la voluntad y el querer de cada
uno de los contratantes, es el referido “Diálogo de sordos”.
Error nulidad: Vicio del consentimiento que genera nulidad relativa.
Error indiferente: La validez del acto comprende error en cuanto a las calidades no esenciales. En este
caso tan solo hay lugar a una rebaja del precio si ello afecta los intereses patrimoniales de uno de los
contratantes e implica incumplimiento.
Sanción:
Nulidad Relativa: LA víctima del error tiene 4 años para accionar, contado desde la fecha en que se
celebró el contrato.
Demandar el pago de perjuicios: Si hay buena fe entre los contratantes, y solo los perjuicios previsibles
causados por negligencia, con la cual hay dado lugar al error. Es decir, hay lugar al pago de perjuicios si
se acredita culpa en el error.
El Dolo:
Concepto: Intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro (Art. 63 C.C.). Es todo engaño
o maniobra empleada para inducir en error con el fin de que aquella contrate (Art. 1515 C.C.).
La reticencia dolosa: Es la omisión voluntaria de lo que se debería decir. Esta aprovecha el error ajeno
encubriendo, fingiendo o simulando una situación. Ej. Se vende un auto modelo 2000 sin mencionar que el
motor es de un modelo más antiguo.
El Engaño:
Elemento Intencional: De parte de uno de uno de los contratantes debe existir ese deseo o intención de
causar daño al otro contratante.
Elemento material: Son los actos a través de los cuales se exterioriza ese deseo de causar daño.
Elementos:
El engaño debe haber provocado el error: Poco importa la clase de error, pero, es necesario que el error
provocado (dolo) haya determinado a la victima contratar. Es el denominado dolo principal. A esta clase
de dolo (ppal), se opone el dolo incidental, el cual solo da lugar a rebaja del precio (actio cuantio minoris),
pues aún en ausencia de tal circunstancia la víctima hubiese contratado pero por un precio más bajo. Esta
apreciación debe hacerse teniendo en cuenta la calidad y profesión de las partes, pues hay omisiones
excusables.
El dolo debe emanar del otro contratante, no de un 3º: Por la siguiente razón: El motivo, ya que considerar
el dolo del 3º conduciría a sancionar con la anulación a un contratante inocente.
Pero el acto doloso del 3º es causa de anulación en los siguientes casos:
Cuando el acto es unilateral, puesto que no hay otro contratante. Ej. La aceptación de herencia o
legado.
En materia de donación o de disposición testamentaria, ya que el consentimiento del donante o del
testador debe ser enteramente libre.
Cuando hay complicidad o coautoría, es decir si el 3º ha actuado en connivencia (complot,
confabulación) con el otro contratante.
Características:
El dolo vicia el consentimiento por el error que él provoca.
El dolo se conoce también como error provocado.
En el dolo, al igual que en el error, existe una falsa representación de la realidad, pero mientras en el dolo
esa falsa representación es provocada por uno de los contratantes, en el error no existe tal inducción por
parte del otro contratante.
El dolo debe probarse.
Los artificios o engaños deben constituir una mentira que vaya más allá del dolus bonus, ya que éste es
legal
Sanción:
Nulidad Relativa: La víctima del dolo tiene 4 años siguientes al contrato para accionar.
Demandar el pago de perjuicios: Por cuanto el contratante doloso ha cometido una falta (perjuicios
previsibles e imprevisibles).
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OBJETO LÍCITO: Lo que se busca al contratar debe estar permitido por la ley. Por tanto, cuando el contrato va contra
las buenas costumbres, porque contraviene una norma de orden público, o la venta está prohibida por la ley, existirá
objeto ilícito. Ej. Venta de cocaína, venta de la plaza de Bolívar, etc. Además, el objeto debe:
Existir: Si no existe hay nulidad por falta de elemento de esencia.
Estar en el comercio: Susceptible de transacciones entre particulares.
Ser determinado o determinable: Por cuanto las partes deben fijar en qué consiste la prestación estipulada.
Ser lícito: Estar de acuerdo con la ley, el orden público y las buenas costumbres.
Ser posible: De posible ejecución. Si se pacta una cosa imposible habrá inexistencia.
CAUSA LÍCITA: Art. 1524 C.C., “No puede haber obligación sin una causa real y lícita”. Lícito es que no contravenga
normas y principios constitucionales o legales. Ej. El juego no produce acción ni excepción. En Colombia se acoge
el criterio neocausalista (Pothier), donde la causa es el móvil personal y determinante del acto jurídico, es decir, la
causa remota que movió la voluntad contractual. La C.S.J., dice que “si una de las prestaciones no se ejecuta, el
contrato cae por ausencia de causa”.
Doctrinariamente:
SOLEMNIDADES: Se dan para ciertos contratos. Ej. Escritura para venta de inmuebles.
AUSENCIA DE LESIÓN ENORME: Se da para ciertos contratos que taxativamente consagra la ley y que dan lugar
a acción rescisoria. Ej. Permuta de bienes inmuebles, compraventa de inmuebles, hipoteca, renuncia de
gananciales, censo, anticresis, intereses en el mutuo, cláusula penal, partición de herencia, dación en pago
(jurisprudencia)
Los efectos del contrato, en términos generales irradian única y exclusivamente a las partes, pero pueden verse afectadas
otras personas llamadas terceros, así:
En relación con las partes: Entre éstas el contrato tiene plena operancia, ya sea que hubiesen o no estado representadas
por medio de mandatario.
En relación con los terceros: Existen 2 clases:
Absolutos: Son todas las personas que no tienen nada que ver con el contrato y sus efectos, y para ellos el contrato no
es más que un acto jurídico que la ley los obliga a respetar.
Relativos: Los que estando o no presentes en la celebración del contrato, pero que por un hecho accidental sucedido
dentro de la ejecución contractual llegan a ocupar la calidad de parte, irradiándolos los efectos del contrato. Ej. Cuando
una persona fallece se origina la delación de la herencia, para que los herederos la acepten o la repudien, ya sea a título
universal o singular. “Los herederos son la continuación de la persona del difunto”.
133. QUÉ ES LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS?:
Es en general, la operación mental que trata de descifrar el verdadero alcance de la voluntad jurídica de los contratantes.
Para ello aplicamos la exégesis y método individual o subjetivo.
Método exegético: Es el que va a ras de texto, teniéndose en cuenta el sentido y significado literal de las palabras
utilizadas en el contrato, desatendiendo la voluntad jurídica de los contratantes.
Método Individual o subjetivo: Contrario a lo anterior, éste desprecia la significación de las palabras y busca conocer la
intención de los contratantes.
“Todo lo que se contrae conforme a derecho perece por el derecho contrario”, por tanto la revocación de los contratos
requiere de otra convención que debe provenir de todos los que participaron en la celebración del contrato.
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Resolución: El contrato debe haber nacido con el lleno de requisitos legales y se presenta por incumplimiento, total o
parcial, de una de las partes y cumplimiento de la otra. Prescribe en 20 años.
La condición resolutoria puede ser TACITA, es decir, va implícita en todo contrato bilateral, excepto en los de tracto sucesivo,
o EXPRESA, cuando las partes la incluyen mediante cláusula en el contrato, que de llegarse a cumplir lo extingue.
Encontramos aquí el PACTO COMISIRIO, Art. 1535 C.C., que es una estipulación expresa que las partes pactan en el
contrato de compraventa, diciendo que si el comprador no paga el precio en la forma y plazos convenidos, el vendedor podrá
pedir la resolución del contrato o el cumplimiento del mismo con indemnización de perjuicios, y prescribe en 4 años. Sin
embargo por el Art. 1936 C.C., el vendedor tiene libre elección de acciones que le con cede el Art. 1930 C.C., es decir, exigir
el precio o resolver la venta con resarcimiento de perjuicios.
Este pacto puede ser simple, entonces, si el comprador incumple el vendedor pide la resolución del contrato con
indemnización de perjuicios (proceso ordinario), o calificado o cualificado, lo mismo que el anterior pero incluyéndose el
término latino ipso facto, que consiste en concederle un beneficio al comprador: hacer subsistir el contrato si paga el precio
dentro de las 24 horas subsiguientes a la notificación de la demanda, se requiere proceso ordinario. Es decir, el pacto
comisorio calificado se instituyó a favor del vendedor y del comprador, para el primero, porque puede pedir el pago inmediato
del precio sin necesidad de proceso ejecutivo, y para el segundo, porque puede mantener el contrato pagando el precio en
el término señalado. Conforme a lo anterior tenemos las siguientes diferencias:
Nulidad: El contrato nace viciado, por tanto, nace anulable y la acción se denomina de nulidad cuan do se trata de
nulidad absoluta.
Rescisión: El acto jurídico nace con efectos dando origen a la acción rescisoria, en tratándose de nulidad relativa. Es
saneable por prescripción de 4 años y por ratificación de las partes.
Acción resolutoria:
Se declara resuelto el contrato.
Las cosas vuelven al estado anterior.
Restituciones recíprocas.
Indemnización de perjuicios a cargo del incumplido y,
Restitución de frutos civiles o de intereses o corrección monetaria por parte del incumplidor.
Acción de nulidad:
Declara nulo el acto.
Le pone fin al acto jurídico hacia el futuro (ex nunc)
Efecto retroactivo (destrucción de los efectos del acto en la etapa anterior a su anulación).
Restituciones recíprocas o mutuas (mejoras, corrección monetaria, frutos, etc.) y,
Compensación.
Acción rescisoria:
Se declara la rescisión.
Restituciones recíprocas.
Si el vicio es por error de hecho se generan iguales efectos que la nulidad. Si es por fuerza o dolo, indemnización a
cargo del que la provocó.
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140. CUÁES SON LOS REQUISITOS PARA QUE UNA PROMESA DE COMPRAVENTA PRODUZCA OBLIGACIONES?:
Que conste por escrito: Que las partes prometientes plasmen su consentimiento o voluntad contractual, junto con las
condiciones, requisitos y elementos del contrato prometido en un papel. Es decir, que si no se plasmó por escrito no
produce obligación alguna y las partes no podrán preconstituir la prueba para la validez de la promesa, por expresa
determinación legal.
Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que se reputen ineficaces por no concurrir los requisitos
de validez: Capacidad plena de ejercicio, de obrar o negociar de los prometientes; consentimiento o voluntad contractual
exento de vicios; objeto lícito y plenamente determinado; causa lícita, motivo que movió la voluntad de los prometientes
a celebrar la promesa y, contener los elementos esenciales del contrato a que se refiere.
Que contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de perfeccionarse el contrato: Plazo: hecho futuro y
cierto. Condición: hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de un derecho. El plazo como hecho
futuro y determinado para que los prometientes concurran al perfeccionamiento del contrato. La C.S.J. dice que el plazo
debe ser cierto y determinado (día, mes y año), si no es así la promesa es anulable, pero excepcionalmente cuando la
voluntad de las partes depende de la de un tercero, el plazo puede ser de día cierto pero indeterminado.
Que determine de tal suerte el contrato que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades
legales: Ase refiere a los elementos de esencia del contrato de compraventa, que son el derecho patrimonial y el precio,
y además se debe individualizar el objeto de la promesa, ya que puede ser anulable por indeterminación de objeto. Debe
decirse en qué notaría se perfeccionará, sino es anulable. La C.S.J. dice que si ambas partes residen en el mismo
municipio y hay una sola notaría, se puede omitir este requisito y que la hora no es requisito de validez.
Si la promesa adolece de uno o de todos los anteriores requisitos, no producirá obligación alguna para las partes y conduce
a la declaración judicial de nulidad de la misma.
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Entre padres e hijos de familia: Hijo de familia es quien depende moral y económicamente de sus padres o que no han
llegado a la mayoría de edad. Es el que está sometido a la patria potestad. Estas ventas son nulas para no defraudar los
derechos de los menores que están en estado de indefensión; para no defraudar a terceros ni a acreedores; para impedir
que el padre tenga ventajas sobre bienes del hijo menor, o para evitar simulaciones de donación. Se exceptúan las
ventas entre padres y sus hijos menores hasta la concurrencia del peculio profesionalizado. Se recomienda desvirtuar la
presunción de donación, para que la compraventa no adolezca de esta incapacidad.
Para administradores y albaceas: No pueden comprar ni vender bienes de la entidad que administran, generándose
nulidad absoluta del contrato, excepto si los estatutos los autorizan. Y los albaceas tampoco, excepto si el testador lo
facultó para vender.
Para curadores y tutores: No pueden comprar bienes de sus pupilos, extendiéndose la prohibición a su cónyuge,
descendientes, ascendientes, padres adoptantes o hijos adoptivos.
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representativos de dinero que uno de los contratantes entrega al otro con sus respectivos efectos. Son una institución propia,
no son obligatorias, no es requisito de validez, ni es elemento de la esencia del contrato.
CLASIFICACIÓN:
Retractatorias: Es un arrepentimiento que consiste en que el que da las arras las pierde, o el que las recibió las restituye
dobladas. El término de retractación es de 2 meses siguientes a la convención si no se fijó plazo antes de otorgarse la
escritura y antes de principiada la entrega.
Confirmatorias: Cuando se estipula en una promesa de contrato de compraventa que X dinero se pagará a la firma de la
promesa, esa estipulación se tiene como arras llamadas parte de precio o como señal de quedar convenidos y que en
caso de perfeccionarse el contrato se abonan al precio. Estas arras excluyen el retracto, también pueden dar como arras
otros bienes como animales, pero lo importante es valorarlos en dinero, ya que si mueren se restituye el precio fijado.
Penitenciales: Son jurisprudenciales, donde se estipula que si la parte incumple pierde las arras, vienen a ser unas arras
con cláusula penal, dándose un híbrido.
En D. Civil, si las arras no son llamadas por su nombre, se entenderá que son retractatorias y llevan implícito el derecho de
retracto.
En D. Comercial, también se llaman confirmatorias y retractatorias y todas producen el efecto del retracto.
147. DE ACUERDO CON EL C. DE CO. Y CON LAS NORMAS QUE RIGENLAS ARRAS, QUÉ CONCLUSIONES
PODEMOS OBTENER SOBRE ELLAS?:
Que las arras son prensa, es decir, garantía de que un contrato se celebrará o ejecutará.
Que en virtud de las arras se consagra el derecho de retracto, pues este derecho se sobre entiende, en cuyo caso quien
lo ejerce las pierde.
Que si se trata de un contrato prometido y este se celebra, las arras pueden imputarse al precio debido y en este caso
no habrá lugar al retracto.
Que si se dan arras como prenda para la ejecución y ésta se cumple, deben restituirse a quien las dio, y no hay derecho
a retracto después de cumplida la prestación.
148. CUÁLES SON LOS ELEMENTOS DE ESENCIA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA, DEFÍNALOS?:
Se reducen a dos:
EL DERECHO PATRIMONIAL O COSA: Es todo lo corporal y tangible. Así la cosa vendida tiene unos requisitos:
Que exista o que tenga existencia futura: Si no es así el contrato es nulo por falta de objeto. Además de que exista se
exige que satisfaga el interés del comprador, es decir, que supla sus necesidades.
Si la cosa existe pero le falta parte considerable (compro 50 tomos pero al momento de perfeccionarse el contrato solo hay
30 tomos), esto se le deja al arbitrio del comprador (desistir del contrato o hacerlo subsistir con disminución proporcional del
precio).
Sobre la existencia futura o cosa esperada, debe ser así, es decir, que el contrato se celebra con la condición de que la cosa
llegue a existir (como la cría de determinado animal), sino el contrato es nulo. Esta se diferencia de la venta de la esperanza
que hace relación a ventas aleatorias Ej. Productos de la caza o pesca.
Si se vende una cosa que no existe, hay conducta dolosa del vendedor, sancionable civilmente (indemnización de daños y
perjuicios al comprador de buena fe).
Que sea susceptible de ser vendida o que no esté prohibida por la ley: Por regla general todas las cosas que existen
están en el comercio y son susceptibles de ser vendidas, sin embargo tenemos e excepciones o casos:
Las cosas Absolutamente incomerciables: Se presentan 2 categorías, las que llevan a la inexistencia del
acto como las cosas no existen ni existirán, las que han dejado de existir o aquellas que han perdido su
utilidad. A la segunda categoría pertenecen todas aquellas cosas que conllevan a la nulidad absoluta del
acto por reputarse como objeto ilícito, las cuales se ubican en dos grupos a saber: las cosas comunes (aire,
el sol, la luz natural, las cosas sagradas o dedicadas al culto de cualquier religión). Y los llamados bienes
fiscales o cosas de uso público, exceptuándose el contrato de concesión, evento en que por disposición
legal se puede negociar o comercializar.
Las cosas Relativamente incomerciables: Son bienes que están temporalmente fuera del comercio, salvo el
lleno de requisitos legales, o cuando la ley prohíbe a ciertas personas (parentesco y ciertos cargos) realizar
válidamente contratos de compraventa, que si se contrata produce nulidad absoluta por la relatividad del
acto. Por ejemplo tenemos: la venta de bienes de menores, la venta de bienes embargados en procesos de
ejecución.
Que se trate de una cosa singular: Que el bien se haya especificado o determinado, que esté plenamente identificado,
de tal manera que no se confunda con otro, esto es si se trata de cuerpo cierto o de una especie. Si no es así el
contrato es nulo por indeterminación de objeto.
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EL PRECIO: Es un elemento de esencia del contrato de compraventa. Es la contraprestación dada por la cosa vendida.
No solo es en dinero sino cualquier objeto o documento representativo de dinero, lo que si es indispensable es que el
valor del objeto dado como precio sea menor que la cantidad dada en dinero, sino será una permuta.
Que sea real: Que exista y se pague, que no sea ficticio. No se debe confundir con precio irrisorio que es el que tiene
desproporción contractual (lesión enorme). Si es ficticio puede presentarse una donación o una simulación. Cuando
se perfecciona el contrato de inmuebles pero realmente no se paga el precio, el vendedor ataca por falsedad, y cuando
hay desequilibrio prestacional, ataca por lesión enorme.
Que sea determinado o determinable: Determinado por convención o por un tercero y siempre lo paga el comprador.
Hablando de que el precio sea determinable, si no hay precio convencional o fijado por un tercero, lo fijará otro 3º
designado por las partes, si este tampoco lo determina, entonces otro 3º y si tampoco lo hace, desaparece el contrato.
Si la cosa desaparece el precio lo fijará el juez a través de peritos. Si no se conviene, no hay venta. Cuando se entrega
la cosa pero no se recibe el precio el contrato es inexistente (pero ésta no se puede demandar), sin embargo, con
fundamento en la inexistencia se pide la nulidad del contrato por falta de uno de los elementos de esencia.
Que sea justo: Que guarde equivalencia o proporción entre la cosa y el precio pagado por ella. Precio Justo es sinónimo
de precio comercial y siempre es fijado por las partes. No se debe confundir con precio legal (este es el que aparece
en la escritura o en el certificado de registro). El error de hecho sobre el precio no vicia el consentimiento, solo hay una
falta de experiencia negocial.
150. LA VENTA DE COSA AJENA ES VÁLIDA, CUÁNDO SE PRESENTA LA VENTA DE COSA AJENA FUERA DE LAS
VENTAS COMERCIALES?:
La venta de cosa ajena si es válida, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por
el lapso del tiempo, según el Art. 1871 del C.C., concluyéndose que, no siempre el vendedor es el titular del derecho de
dominio de la cosa vendida, pero, está obligado a trasladar la propiedad sin ser el titular de la misma al comprador. Es decir,
que esta venta es válida siempre que el vendedor se obligue y cumpla con la tradición del dominio, pues de lo contrario
incurre en el delito de estafa.
La C.S.J, dijo que “el vendedor de una cosa ajena esta obligado a devolver al comprador el precio que este haya dado por
una cosa que no pudo ser objeto de tradición legítima”.
Esta venta se presenta fuera de las ventas comerciales, en los siguientes casos:
La venta que hace uno de los cónyuges sobre bienes de la sociedad conyugal.
Cuando la venta es aceptada por el verdadero propietario.
Cuando se vende la cosa ajena y se obtiene el dominio con proceso de pertenencia.
151. QUÉ PUEDE HACER EL VERDADERO DUEÑO EN CASO DE VENTA DE UNA COSA AJENA?:
Contra el verdadero dueño no prescriben las acciones de inoponibilidad. Así, éste podrá iniciar la acción reivindicatoria de
dominio haciendo prevalecer su derecho, de manera que el que compró es solo un poseedor, siempre que no se hayan
extinguido sus derechos. Tampoco puede oponerse la buena fe del 3º.
152. PUEDE OCURRIR QUE UNA MISMA COSA SE VENDIDA A DOS PERSONAS, CÓMO SE SOLUCIONA ESTO?:
Si. Se trata también de una venta de cosa ajena y para aplicar literalmente el Art. 1873 del C.C., debemos referirnos a los
bienes muebles, ya que el contrato se perfecciona con el solo consentimiento y la entrega material consolida el dominio.
Si se vende una misma cosa a dos personas, se prefiere a aquel a quien se le haya entregado la cosa, si no se le ha
entregado a ninguno, se prefiere a quien se le vendió primero (para muebles).
Cuando se trata de inmuebles, se prefiere a quien se le haya entregado la posesión, y si no ha habido entrega material, se
prefiere el contrato más antiguo. Si ya se otorgaron escrituras a los dos, prevalece la que se registre primero. Pero qué pasa
con el que no registró? Doctrina: Demandar al vendedor ejecutivamente para que le restituya su dinero indexado, o por un
ordinario pidiendo la resolución del contrato con indemnización de perjuicios.
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154. CUÁLES SON LOS EFECTOS DE LA ADQUISICIÓN POSTERIOR DEL DOMINIO POR EL ENEJENANTE DE UNA
COSA AJENA?:
Conforme al Art. 1875 del C.C., vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de
ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición. Por consiguiente, si el vendedor la vendiere
a otra persona después de adquirido el dominio subsistirá el dominio de ella en el primer comprador. En el C. de Co., es
igual.
Se presenta cuando el precio no corresponde al valor real por exceso o por defecto. Es la desproporción entre las
prestaciones del contrato de compraventa cuando una de las partes sufre detrimento patrimonial. El ejercicio de la rescisión
no consiste en destruir el acto jurídico sino el restablecimiento de las prestaciones. Requiere decisión judicial que conlleva a
una acción ordinaria. La promesa de compraventa no es susceptible de atacarse por lesión enorme, pues como requisito de
procedibilidad se requiere del certificado de libertad del bien.
Lesión enorme sufrida por el vendedor: Cuando vende un inmueble por menos de la mutad del precio real, justo o comercial.
Lesión enorme sufrida por el comprador: Cuando se ha pagado por un inmueble más del doble del justo precio.
Lesión enorme como tal: La intenta el que ha sufrido el detrimento patrimonial. Acción ordinaria. Prescribe en 4 años desde
la fecha de celebración del contrato (escritura). Si solo hay promesa bilateral se debe esperar a que se otorgue la escritura,
y si no se otorga se pide la resolución por incumplimiento, también se puede atacar por nulidad.
Prueba reina: La pericial (los avalúos catastrales no constituyen prueba legal del verdadero valor de las propiedades, ni los
valores que aparecen en los certificados de libertad). Si se tiene en cuenta otra prueba diferente a la pericial, existirá error
de derecho, pues nuestro ordenamiento no consagra la prueba supletoria, en estos casos.
Improcedencia: Cuando la cosa se ha destruido en poder del comprador; en compraventa de muebles; ventas por ministerio
de la Justicia; cuando la acción ha prescrito; por renuncia posterior al contrato y en las ventas aleatorias. En términos
contrarios, los siguientes son los requisitos de la acción rescisoria por lesión enorme:
Que se trate de compraventas de inmuebles.
Que no se trate de ventas hechas por ministerio de la justicia.
Que no se trate de compraventas aleatorias.
Que la acción rescisoria no haya prescrito.
Que la cosa no se haya destruido en poder del comprador.
Que después de celebrado el contrato no se haya renunciado a la acción rescisoria por lesión enorme.
Derecho de Opción: Se presenta en la acción rescisoria por lesión enorme. Es la facultad del demandado para hacer
subsistir el contrato de compraventa. Ordinario – civil del circuito.
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Cuando el demandante es el comprador, el vendedor podrá consentir en la rescisión o restituir el exceso del precio
recibido sobre el justo precio, más una décima parte (1/10), pero ese 10% se saca de la diferencia entre el precio
convencional y el justo precio.
El que ejercite el derecho de opción, lo debe hacer en título judicial del Banco Agrario a favor del demandante y a órdenes
del juzgado correspondiente. Luego dirige un escrito al respecto, adjuntando el título del depósito judicial. El juez coloca sello
de validez del contrato, da por terminado el proceso y oficia al registro para que deje sin efecto la inscripción de la demanda.
Riesgo en las compraventa de cuerpo cierto: El cuerpo cierto es el derecho patrimonial susceptible de ser distinguido y
determinado de otro de igual especie.
Solamente a las cosas de cuerpo cierto se les puede aplicar la teoría del riesgo.
La pérdida, deterioro o mejora del cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador desde que se perfecciona el contrato,
así no se haya entregado la cosa, salvo que se venda con condición suspensiva y que se cumpla la condición.
Entonces, si se vende con condición suspensiva y si la especie perece totalmente mientras pende la condición, la pérdida
será del vendedor y la mejora o deterioro del comprador.
Si la condición es suspensiva y la especie se pierde, el comprador reclama el precio que pagó y si la destrucción es total, se
extinguen las obligaciones nacidas del contrato y se aplica el aforismo que a lo imposible nadie está obligado, por
consiguiente el vendedor se exonera de entregar la cosa y el comprador de pagar el precio, pero si éste se ha pagado debe
ser restituido para evitar un enriquecimiento injusto.
Si la pérdida ocurre por culpa o dolo del vendedor, tendrá que probar la eximente de responsabilidad (fuerza mayor o caso
fortuito), si no lo prueba el comprador pide la resolución del contrato con indemnización de perjuicios.
Si la pérdida es parcial el comprador puede aceptar el contrato con rebaja del precio, proporcionalmente al daño, o la
resolución con indemnización de perjuicios.
En los eventos de pérdida parcial o total, no se aplica la teoría del riesgo si no se ha incurrido en mora.
Si la cosa se deteriora, el vendedor sufre dicho riesgo, ya que el vendedor puede optar por no recibirla hasta tanto no sea
reparado el daño, cuando eso es posible u optar por la resolución o simplemente una rebaja del precio.
Riesgo en la compraventa de género: El género no perece cuando el derecho patrimonial objeto de la compraventa se
confunde con otro derecho del vendedor.
Género Simple: Se refiere a una especie de las que haya en la finca, si muere se entrega otra de la misma especie.
Género calificado: Una especie de las que hay en la finca, pero identificada totalmente, entonces se convierte en cuerpo
cierto y la teoría del riesgo se aplica para el comprador.
Si se vende una cosa genérica, y como el género no perece, la pérdida o deterioro corresponde al vendedor, c omo en el
caso de que se vendan 10 @ de trigo o 30 @ de arroz, sin especificar de qué trigo o de qué arroz es la cantidad vendida.
Si el género es cualificado o calificado, los riesgos por pérdida o deterioro de la cosa vendida corresponden al vendedor
como cuando se venden 10 cargas de trigo del contenido en el depósito No. 1, o 100 gallinas de las que se encuentran en
el galpón No. 5 y sucede que se destruye por incendio todo el trigo de dicho depósito y se mueren las aves del galpón 5.
Si comprador y vendedor avenidos en el precio señalan día para peso, cuenta o medida y alguno no comparece, el cumplidor
podrá pedir resolución o cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios. Es decir que el riesgo de la cosa vendida
es del vendedor o comprador que haya incurrido en mora, ya de entregar o ya de recibir la cosa vendida.
Para que el moroso se liberare de los riesgos de la cosa vendida debe demostrar que el incumplimiento obedeció a una
fuerza mayor o caso fortuito, siempre que éstos se hayan presentado antes de la constitución en mora.
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159. EN QUÉ MOMENTO SE TRANSMITEN LOS RIESGOS DE LA COSA VENDIDA POR PERDIDA O DETERIORO AL
COMPRADOR?
La transmisión se realiza con la entrega de la cosa, en inmuebles la transmisión de los riesgos se presenta con la inscripción
de la escritura. Excepcionalmente los riesgos se transmiten antes de la entrega de la cosa, en el evento en que el comprador
se encuentre en mora de recibirla, o cuando expresamente se ha pactado que antes de la entrega el comprador asume los
riesgos.
De lo anterior podemos decir que el riesgo por pérdida o deterioro de la cosa pertenece al vendedor si estos se presentan
antes de la entrega.
En cuanto a la mejora, ésta pertenece al comprador (frutos que produzca la cosa entre el día de la celebración y la entrega).
Qué sucede cuando la venta por cabida resulta menor?: Si se trata del 10% o menos, el comprador tiene 2 opciones: que el
vendedor le complete el faltante, o restituirle el precio correspondiente por el faltante. Pero cuando es más el 10% el
comprador opta porque subsista el contrato y que le complete el faltante, o le restituya el valor, o pide la resolución con
indemnización.
Qué sucede cuando la venta por cabida resulta mayor?: Si la diferencia por exceso es igual o inferior al 10%, el vendedor
tiene derecho a que le paguen el precio correspondiente, o a que le restituyan en tierra. Si esa diferencia es superior al 10%
el comprador puede completar el justo precio o desistir del negocio.
Acción de complemento o restitución: Cuando la cabida por exceso o por defecto, es inferior o igual al 10%. Prescribe en 1
año desde la fecha de entrega material.
Acción de resolución del contrato: Cuando el exceso o el defecto es mayor al 10%. Prescribe en 20 años.
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Incumplimiento del vendedor en la entrega de la cosa: El incumplimiento genera mora la cual es fuente de
responsabilidad y comprende 2 situaciones: indemnización por daños y perjuicios y restitución de frutos.
Por qué no entregó?: Pudo ser por:
Porque quiso: Hay culpa del vendedor, genera indemnización y restitución de frutos, sin eximente de
responsabilidad.
Por caso fortuito: siempre que no se haya podido resistir, proviene de la voluntad de otros, no hay culpa,
exonera de indemnización pero no de restitución de frutos.
Por fuerza mayor: Hechos que provienen de la naturaleza, es eximente total.
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Prueba del pago del precio: Corresponde al vendedor porque en la escritura consta que el precio se pagó totalmente
y frente a esa estipulación solo procede la acción por falsedad o nulidad de la escritura. La C.S.J., dice que compete
al vendedor la acción de simulación.
Derecho de retención:
Derecho de retención pleno: Cuando el comprador retiene el precio si el vendedor no ha cumplido la
obligación de entregar, ya que es obligación correlativa (entrega y pago).
Derecho de retención autorizado: Se presenta en la obligación de salir al saneamiento, es decir, el vendedor
entrega la cosa, pero el comprador se da cuenta que su derecho será nugatorio por acción de un 3º, o que
el vendedor no era el titular del dominio. En estos casos se solicita al juez la autorización para retener el
precio hasta que se sanee la venta. Autorizándolo para hacer un depósito judicial mientras se aclara la
situación.
Responsabilidad del comprador por el no pago del precio: Cuando el comprador no ha pagado el precio , faculta al
vendedor para exigir el cumplimiento del contrato con indemnización, pudiendo esgrimir el 1546 o el 1930 del C.C., y
si en el contrato hay un pacto comisorio, el vendedor hace su uso pero no excluye las normas citadas.
Efectos de la declaratoria de resolución del contrato:
Las cosas vuelven al estado precontractual.
El vendedor puede retener las arras, salvo que se hayan dado como parte del precio.
El vendedor debe devolver el precio recibido.
El comprador debe restituir la cosa, cuando la ha recibido.
El comprador debe pagar al vendedor los frutos que la cosa produjo.
El vendedor paga la indexación.
El vendedor debe pagar el deterioro de la cosa, si se produjo por mala fe o por su culpa.
Las mejoras que el comprador haya realizado, las pierde si es declarado poseedor de mala fe.
Prerrogativas del comprador:
Solicitar al juez le conceda el derecho de retención del precio.
Solicitar al juez el derecho de retención de las arras, salvo que se hayan dado como parte del precio.
o Simple, si el comprador incumple el vendedor pide la resolución del contrato con indemnización de perjuicios
(proceso ordinario), o,
o Calificado o cualificado, lo mismo que el anterior, pero incluyéndose el término latino ipso facto, que consiste en
concederle un beneficio al comprador: hacer subsistir el contrato si paga el precio dentro de las 24 horas
subsiguientes a la notificación de la demanda, se requiere proceso ordinario. Es decir, el pacto comisorio
calificado se instituyó a favor del vendedor y del comprador, para el primero, porque puede pedir el pago
inmediato del precio sin necesidad de proceso ejecutivo, y para el segundo, porque puede mantener el contrato
pagando el precio en el término señalado.
PACTO DE RETROVENTA: (Art. 1939 C.C.) Por el cual el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa
vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada de dinero que se estipule, o en defecto de esta
estipulación, lo que haya costado la compra.
Nota: La venta pura y simple otorgada por escritura pública no queda sujeta a la condición de retroventa, por el hecho
de que los otorgantes hayan pactado en documento privado anterior, una retroventa futura. Ya que un documento privado
no puede alterar lo pactado en una escritura pública.
Características:
Es una estipulación expresa de común acuerdo.
Se recobra el dominio.
Se debe ejercer dentro del plazo señalado, convencional o legal (el convencional no puede ser superior al legal
4 años).
Se paga el precio estipulado o el de la compraventa.
Es un derecho patrimonial ejercido por el vendedor.
Se transmite a los herederos en caso de muerte, ya que es un derecho personal.
Puede ser perseguido y embargado por terceros.
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PACTO DE PREFERENCIA O DE MEJOR COMPRADOR: Estipulación que hace el posible vendedor frente al
posible comprador, que en caso de vender, lo prefiera a él por cierto dinero y forma de pago. Se estipula que no
presentándose, dentro del término de 1 año, una persona que mejore el precio, en todo caso se preferirá a aquél a
quien se le concedió dicho pacto, y en caso de incumplimiento reparará daños y perjuicios.
Realmente no es un pacto accesorio a la venta, sino más bien una promesa condicional de venta y, generalmente
se presenta en el contrato de arrendamiento.
PACTO DE RESERVA DE DOMINIO: Es pues, el pacto entre el comprador y vendedor, por el cual, a pesar de la
entrega de la cosa mueble al comprador, la propiedad de la misma continúa en cabeza del vendedor, hasta el pago
total del precio. (venta a cuotas).
Características:
Se presenta solo en compraventa de muebles.
Debe provenir de la voluntad de ambas partes.
La cláusula debe constar por escrito.
El vendedor le entrega la posesión material al comprador (uso y goce).
El comprador se reserva el dominio (disposición).
No produce efectos contra adquirentes de buena fe (cuando desconocían la existencia de la reserva de dominio).
Los riesgos por la pérdida o deterioro son del comprador.
El comprador adquiere la propiedad una vez haya pagado todo el precio.
Acciones:
Acción de recuperación: Del vendedor, en caso de incumplimiento del comprador en el pago de las cuotas.
Derecho de oposición a la entrega: Del comprador, excepcionado que ya ha pagado el dinero y que se valore el
uso y desgaste y que le restituyan el saldo.
Acción reivindicatoria: Contra el 3º de mala fe.
En el C. de Co.: Se denomina como: venta con plazo para el pago y con reserva de dominio. Además este pacto lo
asemeja la ley comercial a la prenda sin tenencia. Y comercialmente (Art. 952 C. de Co.) los inmuebles son
susceptibles de este pacto, lo que lo diferencia de la legislación civil.
Art. 1955 C.C.: Es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.
Cuando se trata de bienes muebles se reputa perfecto por el solo consentimiento de las partes.
Cuando se trata de inmuebles o de derechos reales, o derechos de sucesión, se requiere de escritura pública para su
perfeccionamiento.
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Cuando lo dado en dinero es superior a lo dado en especie, se trata de compraventa; cuando la especie es superior a lo
dado en dinero, se trata de permuta y, cuando tienen igual valor, e le da cualquier denominación.
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Concepto: Contrato mediante el cual una parte llamada cedente, transfiere a título gratuito u oneroso un derecho
patrimonial cuya existencia o contenido se disputan varias personas, a otra llamada cesionario, quien corre con los
riesgos y expensas de la litis.
Características:
o Es aleatorio;
o Tanto demandado como demandante pueden tener la calidad de cedente.
o No se requiere ninguna solemnidad, excepto cuando se trata de derechos reales.
Clases: Puede ser total o parcialmente litigioso, según se halle en disputa la existencia del derecho o una parte de él.
Derecho de retracto: En si se trata de un derecho de opción, ya que lo que se hace es comprar el pleito. Es la facultad
que otorga la ley al otro litigante, para terminar el pleito, de pagar al cesionario del derecho litigioso el precio dado a
cambio del derecho. Por éste, el litigante que no ha cedido sus derechos litigiosos tiene el derecho de consignarle al
cesionario, en el banco agrario y a órdenes del juzgado, el valor que pagó por el derecho litigioso junto con intereses
corrientes desde la fecha de la cesión. Ante esta solicitud el Juez debe atender el derecho de retracto y dar por
terminado el proceso, ya que se reúnen en una sola persona las calidades de demandante y demandado. Se ejerce
dentro de los 9 días subsiguientes al de la notificación de la sentencia.
Diferencias con la compraventa:
o En la cesión de derechos litigiosos no se requiere de licencia judicial; en la compraventa, cuando hay bienes de menores
si se requiere.
o La compraventa de inmuebles se perfecciona por escritura pública para que haya lugar la acción rescisoria por lesión
enorme; en la cesión de derechos hereditario, así el litigio recaiga sobre in muebles, NO procede la acción rescisoria por
lesión enorme. (a menos de que haya parcialidad del derecho litigioso, evento en el cual si procede sobre la parte no
litigiosa).
Nota: Es diferente el objeto litigioso al valor del derecho litigioso, por tanto, no se vende el bien sino el posible derecho
que le corresponde sobre ese bien.
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o Adjetivamente: Las sentencias no son anulables sino susceptibles de recursos para que se revoquen o modifiquen por
violación de normas adjetivas o sustantivas.
Causales de nulidad:
o Desde el punto de vista de los derechos u objetos sobre los cuales versa.
o Desde el punto de vista de los sujetos de la transacción.
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La cosa existe pero no es entregada por capricho, entonces puede desistir del contrato, es decir, terminación con
indemnización.
Si la cosa sufre detrimento en el lapso de tiempo que el arrendador se encuentra en mora, el arrendatario podrá: insistir
en el contrato con indemnización; aceptar con disminución del precio; aceptar sin condicionamientos; desistir con
indemnización. Lo anterior por proceso ordinario, pero si es menor cuantía = abreviado, cuando el precio es injusto =
Verbal con peritos, cuando es irrisorio, hay una posesión.
Si fue arrendada a 2 personas, el arrendatario a quien se le haya entregado será preferido, pero si no se le ha entregado
a ninguno, subsiste el celebrado primero.
o Mantener la cosa en el estado de que el arrendatario pueda usarla y gozarla como requisito al celebrar el contrato:
Hablamos de las Mejoras:
Necesarias: Las indispensables para la conservación de la cosa, ya que sin ellas la cosa podría
desaparecer, o no sería apta para el goce. Están a cargo del arrendador.
Locativas: Las que tienen por fin reparar deterioros de la cosa provenientes del uso de la misma. Ej.
Pintura, cambio de vidrios rotos, etc. Son a cargo del arrendatario.
Suntuarias, voluptuarias o útiles: Las que sin ser necesarias o locativas, aumentan el valor vanal de
la cosa. Son reconocidas por el arrendador al arrendatario si las autorizó expresamente. Si no las
autorizó las puede llevar el arrendatario al vencimiento del contrato pero sin detrimento de la cosa.
o Evitar cualquier perturbación, o librar al arrendatario de toda perturbación en el uso y goce de la cosa arrendada:
Vicios redhibitorios: Requisitos:
Que el vicio se encuentre en la cosa al momento de su celebración y aparezca con posterioridad.
Que afecte el uso y goce de la cosa, total o parcialmente, que hagan presumir que si el arrendatario
los hubiese conocido, no hubiere contratado, o contrata por precio inferior. Se presume la culpa del
arrendador que conociéndolos los calló.
o Si es parcial, pide que se sanee o se demanda para rebaja de precio o se de por terminado con
indemnización de perjuicios.
o Si es total, se pide judicialmente su terminación e indemnización del daño emergente y lucro cesante si
hay mala fe del arrendador.
No haberlos manifestado al arrendatario y ser tales que éste no los haya podido detectar teniendo en
cuenta su profesión u oficio.
Actos de perturbación: Pueden ser:
Provenientes del mismo arrendador o sus dependientes:
o No se puede mudar la forma de la cosa arrendada.
o No se pueden hacer obra o trabajo alguno que compliquen el goce de la cosa. Excepto para beneficio.
o Si es por capricho, ejecutar el contrato con rebaja del precio o desistir con indemnización.
Proveniente de terceros: Son dos:
o Perturbación por vía de hecho: En este caso el arrendatario es quien debe promover la defensa, ya que
la perturbación es ajena al contrato, por tanto éste puede perseguir al 3º la reparación de perjuicios y si
por la perturbación pierde la tenencia de la cosa puede interponer la acción restitutoria por despojo dentro
de los seis (6) meses siguientes al acto de despojo.
o Perturbación por pretensiones de derecho: Se trata de un saneamiento por evicción, lo que supone que la
pretensión del 3º ataca el derecho de la cosa arrendada, parcial o totalmente. El arrendatario debe poner
en conocimiento de la acción al arrendador, para que este último entre a defender el derecho de la cosa.
Si no lo notifica o no le denuncia el pleito o dilata el proceso por su culpa, responde por los perjuicios que
le cauce al arrendador. Si el arrendatario no resiste las perturbaciones puede desistir con indemnización.
Existirá mala fe del arrendador si arrendó sabiendo que venía la demanda.
Obligaciones del arrendatario:
o Pagar el precio del arriendo:
El pago debe ser total, no fraccionado.
Pagado en los términos y lugar pactados.
En inmuebles urbanos se paga por mensualidades.
En predios rústicos se presume por anualidades.
En los muebles, por costumbre, por días, meses, años, etc.
Se acostumbra que se pague dentro de los 5 primeros días de cada mes. Es importante porque es el punto de partida
para la constitución en mora
El no pago del precio es causal de terminación del contrato, se requiere constituir en mora al arrendatario con 2
requerimientos mediando 4 días entre cada uno, si paga cesa la acción, si no paga = restitución.
o Usar y gozar la cosa de acuerdo al fin determinado en el contrato y quién lo va ha hacer: Así por ejemplo, se estipula:
Para vivienda.
Para negocio.
Para vivienda y negocio, etc.
Será ese fin exclusivamente y cuando es arrendado para vivienda lleva implícito que usarán y gozarán la vivienda el
arrendatario y su familia.
Puede suceder que el arrendador haya autorizado cederla o subarrendarla.
Subarriendo:
o Se requiere consentimiento expreso del arrendador.
o Sin esa autorización es causal de incumplimiento y se puede dar por terminado (inspección judicial)
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o Subarriendo total: El arrendatario original sigue respondiendo (mejoras necesarias, precio) como si
estuviese usando y gozando la cosa arrendada.
o Subarriendo parcial: El arrendatario se convierte en arrendador y son contratos diferentes. Si el primer
arrendatario incumple, se constituye en mora, se inicia la acción y el subarrendatario no puede hacerse
parte. Si hay lanzamiento, salen ambos y éste solo puede accionar por indemnización de perjuicios.
Cesión:
o Debe ser autorizada expresamente por el arrendador.
o El arrendatario original se libera de la relación jurídica contractual.
o El contrato subsiste en cabeza del 3º.
o Mantener la cosa en el mismo estado en que la recibió:
Se hace relación a las mejoras locativas, ya que son a cargo del arrendatario.
Si no las hace hay lugar a la terminación del contrato.
Para comprobar el hecho, el arrendador puede hacer visitas periódicas para comprobar el estado actual del bien.
Se debe levantar un inventario, conjuntamente, en el que se plasme el estado actual junto con todos sus accesorios y
anexidades.
o Entregar y restituir el bien a la terminación del contrato:
Al vencimiento del término contractual.
Si se incumple, hay lugar a exigir la entrega judicialmente, previo el requerimiento que ordena el C.C., y solicitar la
indemnización.
Desahucio: Notificación judicial o extrajudicial del arrendador al arrendatario (o eventualmente lo
contrario), en ambos casos con antelación igual al tiempo que regula los pagos, en el que informa que
al vencimiento del término contractual no está en disposición de continuar arrendando, por lo cual
solicita la restitución de la cosa arrendada.
o En muebles no se aplica el desahucio sino de acuerdo a la costumbre del lugar sino se estipuló término ni
después de haber usado y gozado la cosa.
o Si a pesar del desahucio no se entrega = restitución sin oposición del arrendatario
o OJO: El desahucio puede provenir del arrendatario cuando no se estipuló término de duración.
Derecho de retención:
o A favor del arrendador: Art. 2000 C.C., facultad del arrendador de retener los frutos existentes en la cosa arrendada, y
de todos los muebles y enseres que de propiedad del arrendatario se encuentren en la cosa, con el fin de asegurar el
pago de la renta insoluta y el monto de los daños y perjuicios que se haya ocasionado el arrendatario. El derecho se
origina por lo general en la mora en el pago del arrendamiento.
o A favor del arrendatario: Art. 1995 C.C., Se presenta en todos los casos en que el arrendador deba indemnizar al
arrendatario, proveniente de mejoras necesarias cuando el arrendador se sustrae de realizarlas habiéndole comunicado
el arrendatario la necesidades de tales mejoras; o cuando el arrendatario hizo mejoras útiles con autorización del
arrendador y éste no pagó su costo. En estos casos se hace la retención de la cosa arrendada para constreñir al
arrendador al pago de sus obligaciones y así evitar un enriquecimiento injusto del arrendador.
Prorroga y renovación:
o Renovación: Aquiescencia de los contratantes, cuando terminado el contrato las partes libremente proceden a renovarlo
en forma expresa o tácita.
Expresa: Implica la celebración de uno nuevo, el cual anula el anterior, aunque las cláusulas pueden o no ser las
mismas.
Tácita: Solo opera en arrendamientos de inmuebles. En sí la renovación tácita es una prórroga tácita.
o Prórroga: Es decir, renovación tácita. No hay voluntad en forma expresa, pero por situaciones que se dan, el contrato
se entiende prorrogado. Se requieren lo siguiente:
Que el bien sea un inmueble.
Que el arrendatario conserve la cosa en su poder, no obstante la terminación del contrato.
Que el mismo arrendatario haya pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación del
contrato con el beneplácito del arrendador.
Terminación del contrato:
o Por destrucción total de la cosa arrendada: La destrucción pone fin al arrendamiento, ya que no se puede usar ni gozar.
Si se destruye por caso fortuito no hay lugar a indemnizaciones.
Si se destruye por culpa del arrendatario, se liberará de responsabilidad probando caso fortuito o sino deberá
indemnizar.
o Por vencimiento del tiempo pactado: Se aplica el desahucio.
o Por extinción del derecho del arrendador:
Por hechos ajenos a su voluntad: (sin culpa) Se presume la buna fe. El arrendador debe entregar la cosa al sucesor
del derecho, el nuevo propietario debe respetar el contrato (sustitución de arrendador). Si el arrendador es
usufructuario de la cosa arrendada, el nuevo titular del derecho debe conceder al arrendatario el tiempo que necesite
para la próxima percepción de frutos, y por este tiempo quedará sustituido el usufructuario en el contrato.
Por enajenación del derecho que tiene sobre la cosa arrendada a cualquier título: (Con culpa). Es decir, vende, permuta
o dona, etc., o cede el usufructo, eventos en que el arrendador debe indemnizar al arrendatario de todos los perjuicios
que le cauce. Estos perjuicios cobijan al subarrendatario si los sufrió en esas mismas causas, pero solo los puede
reclamar el arrendatario, con cargo a reembolsarlos al subarrendatario. Si hay expropiación por utilidad pública no hay
indemnizaciones, pues es una circunstancia ajena a la voluntad del arrendador.
o Por sentencia judicial:
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Cuando el tutor o curador arrienda bienes urbanos del pupilo por más e 8 años, o por más número de años de los que
le falten al pupilo para ser mayor de edad.
Por incumplimiento de obligaciones.
Por extinción de las obligaciones (Art. 1625 C.C.)
Por desaparición del objeto del contrato.
Por la condición resolutoria: Pero lo que se pide es la terminación con indemnización ya que se trata de un contrato de
tracto sucesivo.
o Por la no realización de mejoras necesarias que hagan imposible el goce de la cosa: Ya que corresponden al arrendador.
Mora Creditore: Se trata de la mora del arrendador en recibir el pago. Cuando el arrendatario se constituye en mora
por culpa del arrendador, aquél debe hacer un depósito judicial, demostrando al menos sumariamente la mora del
arrendador. LA copia del depósito se envía por correo certificado al arrendador dentro de los 5 días subsiguientes al
mismo.
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o Que el arrendatario lleve en el inmueble 2 o más años consecutivos, ejerciendo actividades de comerciante. (prórroga
automática).
o No presentarse ninguno de los 3 casos de excepción, es decir cuándo no hay derecho a prórroga?:
Cuando el arrendatario ha incumplido el contrato.
Cuando el arrendador necesita el inmueble para su propia habitación o para un establecimiento suyo destinado a una
empresa sustancialmente diferente al que allí funcionaba. (desahucio con 6 meses de anticipación; el arrendador debe
vivir allí al menos 1 año, sino restablecimiento del derecho e indemnización).
Cuando el inmueble deba ser reconstruido, o reparado con obras necesarias que no puedan ejecutarse sin la entrega
o desocupación, o demolido por su estado de ruina, o para la construcción de una obra nueva. (no se requiere
desahucio) (cuando es remodelación se deben iniciar obras dentro de los 3 meses siguientes, sino el arrendatario tiene
derecho al local e indemnización).
Derecho de preferencia: Surge del último caso de excepción:
o Cuando el inmueble ha sido remodelado por readaptación, y el número de locales es menor a los que existían, los
arrendatarios más antiguos tienen preferencia frente a los contratos más recientes.
o El arrendador debe informar con 2 meses de anticipación a la entrega, y los arrendatarios, con 1 mes de anticipación,
deben informar si van a hacer uso o no del local (preferencia), luego se ponen de acuerdo en la nueva renta o acuden al
juez para que decida.
Subarriendo: El C. de Co., prohíbe el subarriendo y la cesión del contrato de arrendamiento, a menos de autorización
expresa o tácita del arrendador. Si esto se hace hay incumplimiento y no se requiere desahucio, se demanda de una
vez la terminación del contrato. Excepción: Se puede subarrendar aún con prohibición expresa en el contrato, pero
solo hasta el 50% del local comercial.
Cesión: Para que se dé la cesión deben concurrir los siguientes requisitos:
o Autorización expresa del arrendador.
o Que se de aviso a los acreedores por algún medio escrito, para que contesten si la aceptan o no.
o Publicar la cesión en un diario de amplia circulación, por si se quedó algún acreedor sin notificar.
o Que dentro del término de 2 meses siguientes a dichos avisos no se hayan opuesto dichos acreedores a aceptar al
adquirente como su nuevo deudor.
Indemnizaciones a favor del arrendatario:
o Cuando el arrendador no da a los locales el destino indicado.
o Cuando no inicia las obras dentro de los 3 meses siguientes a la fecha de la entrega.
o Si en esos mismos lapsos arrienda locales o los utiliza para establecimientos de comercio en que se desarrollen
actividades similares a las que tenía el arrendatario.
o En la estimación de perjuicios se incluye el lucro cesante, los gastos indispensables para la nueva instalación, las
indemnizaciones de los trabajadores despedidos con ocasión de la clausura o traslado del establecimiento y el valor
actual de las mejoras necesarias que hubiere hecho en los locales entregados.
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o De pensión: Cuando versa sobre parte del inmueble que no sea independiente e incluya necesariamente servicios, cosas
o usos adicionales y se pacte por un término inferior a 1 año. (Inquilinato). (preaviso 10 días).
Canon: El precio mensual es fijado por las partes en moneda legal, pero no puede exceder del 1% del valor comercial
del inmueble o de la parte de él que se de en arriendo. El valor comercial de inmuebles que figuren en el registro
catastral puede ser estimado hasta en 4 veces el avalúo catastral.
Subarriendo y cesión: El arrendatario no puede ceder ni subarrendar, a menos de autorización expresa del arrendador.
Si se contraviene es causal de terminación y exigir la entrega del inmueble o celebrar un nuevo contrato con los
usuarios reales.
Vigencia: A falta de estipulación se entiende por 1 año.
Prórroga: Se entiende prorrogado en iguales condiciones y por el mismo término inicial, siempre que el arrendatario
haya cumplido las obligaciones a su cargo y se avenga a los reajustes legales del precio.
Obligaciones del arrendador:
o Entregar el inmueble a la fecha de celebración del contrato o en la fecha convenida, en buen estado de servicio, seguridad
y sanidad y poner a disposición los servicios, cosas o usos conexos y adicionales convenidos.
o Mantener en el inmueble los servicios, cosas y usos conexos y adicionales en buen estado para servir al fin c onvenido
en el contrato.
o Entregar al arrendatario una copia del reglamento interno cuando se trate de propiedad horizontal.
o Entregar copia del contrato de arrendamiento al arrendador.
o Las demás que consagra el C.C.
Obligaciones del arrendatario:
o Pagar al arrendador, en el inmueble arrendado o en el lugar convenido, el precio del arrendamiento. Si el arrendador
rehúsa recibir el pago, se hace por consignación a favor del arrendador.
o Cuidar el inmueble y las cosas recibidas en arrendamiento. En caso de daños y deterioros distintos al uso normal o por
la acción del tiempo y que fueren imputables al mal uso del inmueble o a su propia culpa, efectuar las reparaciones o
sustituciones necesarias.
o Cumplir con las normas consagradas en los reglamentos internos y estatutos de la propiedad horizontal y las que expida
el gobierno.
o Las demás consagradas en el C.C.
Comprobación del pago: A través de comprobantes en el que conste la cuantía y el periodo de pago. Si hay renuencia
en expedir el comprobante pedir intervención de autoridad competente.
Causales de terminación por el arrendador:
o El no pago del precio del arrendamiento y reajustes dentro del término convenido.
o El no pago de los servicios públicos que causen desconexión o pérdida de los mismos, si su pago está a c argo del
arrendatario.
o El subarriendo total del inmueble, la cesión o el goce del inmueble o el cambio de destinación del mismo por parte del
arrendatario sin expresa autorización del arrendador.
o La incursión reiterada del arrendatario en procederes que alteren la tranquilidad de los vecinos, o la destinación del
inmueble para actos delictivos debidamente comprobados.
o La realización de mejoras, cambios o ampliaciones del inmueble sin expresa autorización, o la destrucción total o parcial
del inmueble o área arrendada por parte del arrendatario.
o La violación por parte del arrendatario de las normas del reglamento interno o de propiedad horizontal.
o Además unilateralmente durante sus prórrogas, mediante preaviso dado con 3 meses de anticipación y el pago de una
indemnización equivalente al precio de 3 meses de arrendamiento. Cumplido lo anterior es obligación del arrendatario
restituir el inmueble.
No hay constitución en mora de un periodo entero del arrendamiento, sino que el simple retardo en el pago de
la renta es causal para pedir la terminación del contrato
Causales de terminación por el arrendatario:
o Suspensión de servicios públicos por acción premeditada del arrendador o por no pagarlos si estaban a su cargo. El
arrendatario puede asumir el costo de ellos y descontarlos del arriendo.
o La incursión reiterada del arrendador en procederes que afecten gravemente el disfrute cabal del arrendamiento del
inmueble, debidamente comprobado.
o El desconocimiento, por parte del arrendador, de derechos reconocidos al arrendatario por ley o contractualmente.
o Con preaviso no menor a 3 meses; pagar 3 meses de arriendo y comunicarle al arrendador tal decisión.
Restitución especial del inmueble:
o Cuando el propietario o poseedor lo necesiten para ocuparlo para su propia habitación, por un término no menor de 1
año.
o Cuando haya de ser demolido para efectuar una nueva construcción, o para efectuar obras de reparación.
o Cuando fue objeto de un contrato de compraventa.
Derecho de retención: En todos los casos en que el arrendador deba indemnizar al arrendatario, éste no podrá ser
privado del inmueble sin el pago previo de la indemnización, o sin que se le hubiere asegurado debidamente el importe
de ella.
Exigibilidad: Las obligaciones de pagar sumas de dinero a cargo de cualquiera de las partes son exigibles
ejecutivamente con base en el contrato de arrendamiento. En caso del cobro de servicios asumidos por una de las
partes, deberá adjuntarse las facturas o recibos y la certificación de haberlos pagado.
Requisitos del lanzamiento de vivienda urbana:
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o Notificar la demanda personalmente dentro de los 2 días siguientes a la fecha del auto admisorio. O por aviso que se fija
en la entrada del inmueble y se entrega copia de él a quien habite allí, si fuere posible. La notificación queda surtida 1
día después de ésta. En la misma forma se podrán notificar los requerimientos judiciales al arrendatario.
o Las excepciones previas deben proponerse dentro del término de traslado de la demanda, en escrito separado,
expresando las razones y hechos que las fundamentan y las pruebas que se pidan. Se tramitan así: Luego de
formuladas, el juez fija la fecha para audiencia dentro de los 10 días siguientes y se practican pruebas y se fallan las
excepciones mediante auto interlocutorio, apelable en el efecto devolutivo si es a favor del demandante o en el
suspensivo si es a favor del demandado.
o Ambas partes deben prestar caución dentro de los 5 días siguientes a la diligencia, en los casos señalados en los Arts.
434-10, 337 y 338 del CPC, equivalente a 2 cánones de arrendamiento, para garantizar el resarcimiento de los posibles
perjuicios que sufran las partes a cuyo favor se decida el incidente. Si no se presta la caución se declara desierto el
incidente a favor de quien hubiere cumplido la caución. Y si ninguno presta caución se estará a lo resuelto en la diligencia
de lanzamiento.
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o Que la cosa sea una individualidad, una especie o cuerpo cierto, para que pueda cumplirse la restitución.
Derecho de retención: Facultad del comodatario para retener la cosa dada en comodato y asegurar los pagos a
cargo del comodante, por daños o perjuicios (mala calidad de la cosa) o reparaciones urgentes de la cosa y cuando
el comodante se niega a pagarlos. Nace por equidad y justicia. El comodatario responde hasta de la culpa levísima.
Comodato precario: En el cual el comodante se reserva el derecho de pedir la cosa dada en comodato en cualquier
tiempo.
Terminación:
Por vencimiento del término estipulado.
Por la necesidad imprevista y urgente de la cosa por parte del comodante.
Por incumplimiento de las obligaciones del comodatario.
Por muerte del comodatario, ya que es intuito personae y los herederos no pueden seguir usando la cosa,
teniendo la obligación de restituirla.
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o Puede emplear, en la ejecución del mandato, medios equivalentes si la necesidad lo obliga a ello y se obtuviere
de este modo el objeto del mandato.
o Podrá aprovecharse de las circunstancias para realizar su encargo con menos gravamen para el mandante,
aunque éste los hubiese designado mayores.
o Le está prohibido apropiarse de lo que exceda al beneficio o aminore el gravamen.
Derechos que no admiten la representación:
o La patria potestad.
o El acto de testar, ya que es personalísimo y unilateral.
Delegación del mandato: Situaciones:
o El mandante autoriza la delegación que hace el mandatario y designa la persona del delegado. En este caso el
mandatario sale de la relación jurídica, presumiéndose la realización de un nuevo contrato entre mandante y
delegado.
o El mandante autoriza la delegación, pero sin designar la persona del delegado, es decir, el mandatario delega
pero sigue respondiendo por los actos del delegado, responde por la incapacidad del delegado y no sale de la
relación jurídica contractual.
o El mandante ni autoriza ni prohíbe la delegación, sin embargo el mandatario delega, caso en el cual responde
por la gestión de su delegado como si hubiese sido realizada por el mismo.
o El mandante ha prohibido expresamente la delegación, pero el mandatario delega, caso en el cual, el mandatario
responde por la gestión de su delegado y de todos los actos que éste ejecute: Responde hasta por la culpa
grave.
Prohibiciones al mandatario:
o Donar los bienes de su mandante, aunque tenga la libre administración de éstos
o Vender bienes del mandante cuando le encomendó adquirir bienes semejantes.
o Comprar para si los bienes que se le encomendaron vender.
o Tomar para si a interés los dineros que el mandante le haya dado para ponerlos a interés.
o Prestar sus dineros cuando se le haya encomendado tomar dineros en préstamo.
Responsabilidad del mandatario:
o En principio se entiende entre mandatario y mandante, pero excepcionalmente responde frente a terceros, e dos
casos:
Cuando no dio a conocer suficientemente su calidad.
Cuando se obliga personalmente.
Obligaciones del mandatario:
o Realización de la gestión encomendada.
o Dar cuenta de su administración al mandante.
o Rendir cuentas de su administración con los respectivos soportes, salvo que el mandante lo haya eximido de
esta obligación.
Obligaciones del mandante:
o Pagar la remuneración estipulada o en su defecto la usual.
o Dar las instrucciones en la forma como debe ejecutarse el mandato.
o Proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato.
o Rembolsar al mandatario los dineros, con intereses, que éste prestó para la realización del mandato.
o Pagar al mandatario los perjuicios que la realización del mandato le haya acarreado.
o Cumplir las obligaciones que as u nombre ha contraído el mandatario dentro de los límites del mandato.
No puede el mandante dejar de cumplir las obligaciones precitadas, alegando que el negocio encomendado no
le reportó utilidad o que fue muy oneroso, salvo que se compruebe culpa del mandatario.
Derecho de retención: Art. 2128 C.C.
o Autoriza al mandatario a retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para asegurar
las prestaciones que se le deben.
Revocación: Puede ser:
o Expresa: Cuando se le comunica al mandatario para que no siga con la ejecución del encargo.
o Tácita: Cuando el mandante encarga de la realización del negocio a otra persona sin avisarle en forma expresa
al mandatario.
Renuncia: Es la facultad del mandatario para no seguir ejecutando el encargo encomendado. Pero la renuncia no
pone fin a las obligaciones, sino después de un tiempo prudencial, o el suficiente para que el mandante pueda
proveerse de un nuevo mandatario, de otro modo el mandatario se hace responsable de los perjuicios que dicha
renuncia cauce al mandante, a menos que medie enfermedad o grave causa que lo justifique.
o Si es por muerte del mandante, el mandatario tiene que seguir ejecutando la gestión en nombre del fallecido en
el caso en que si no lo hace surjan perjuicios para terceros. Ej. Cuando se recibe poder para vender un inmueble
y una vez celebrada la promesa de compraventa fallece el mandante. La obligación consiste en perfeccionar el
contrato de compraventa.
Terminación:
o Por mutuo consentimiento.
o Por realización de la gestión o por cumplimiento del término prefijado.
o Por la insolvencia del mandante o mandatario.
o Por quiebra de alguno de los dos.
o Por interdicción de alguno de los dos.
o Por muerte de alguno de los dos. Con la excepción antes anotada.
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o No hay restitución.
Similitudes con la compraventa:
o En la compraventa y en el mutuo el comprador y el mutuario pueden usar, gozar y disponer de la cosa.
Diferencias con el comodato:
o El comodato se realiza sobre cosas NO fungibles; en éste son fungibles.
Diferencias con el arrendamiento:
o En el arrendamiento se usa, se goza y se restituye la misma cosa; en el mutuo se usa, se goza pero se restituye
otra de iguales características.
o El arrendamiento es oneroso; el mutuo gratuito u oneroso.
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o Derecho de Retención: El depositario, CON consentimiento del depositante, podrá retener la cosa a título de
compensación, o en seguridad de lo que el depositante le deba, salvo que la deuda sea en razón de las expensas
o a los perjuicios que se le hayan causado con el depósito.
DEPÓSITO NECESARIO:
o Concepto: Su denominación jurídica proviene del estado de necesidad y se presenta cuando el depositante no
tiene la libre escogencia de la persona del depositario, ya que se presenta en virtud de una catástrofe, ruinas,
incendio, saqueo, etc., es decir, se le entrega el bien al primero que se presente.
o Responsabilidad del depositario: Dijimos que el depositario responde hasta de la culpa grave, en el necesario
responde hasta de la culpa leve.
o Efectos: Los efectos de este depósito cobijan posaderos u hoteleros, a los dueños de los bares, estaderos, etc.,
a sus dependientes, cuando el pasajero ha dejado en el hotel y bajo la custodia de éstos su equipaje y efectos
personales, quienes responden por el deterioro, pérdida y hurto de éstos, excepto por fuerza mayor o caso
fortuito. Pero cuando el pasajero no da a conocer los efectos extraordinarios, no hay responsabilidad del hotelero,
mientras que si la habrá si el pasajero entrega en depósito en cajillas de seguridad y se le ha extendido un
recibo.
EL SECUESTRO:
o Concepto: Es el depósito de una cosa, que se disputan 2 o más individuos, en manos de otro quien la debe
restituir al que obtenga una decisión a su favor. Las reglas que se aplican a éste son las mismas que las del
depósito necesario.
o Sujetos: Al depositario se le denomina secuestre y el depositante.
o Clases:
Convencional: El que se constituye con la entrega del objeto litigioso a una persona designada por las partes en
conflicto.
Judicial: El que se constituye por decreto del Juez y se presenta en los procesos que tienen medidas cautelares:
Medidas cautelares sobre muebles y enseres: El memorial va en cuaderno separado y en un solo acto se
hace el embargo y el secuestro. Se practica la diligencia y se le entran al secuestre y éste a la vez puede
hacer un contrato de depósito gratuito y a la orden del opositor.
Medidas cautelares sobre inmuebles: Primero se pide el embargo y que se oficie al registrador de IIPP
para que registre la medida, luego se pide el secuestro. Este secuestro es oneroso y el secuestre debe
rendir cuentas de su administración al juzgado.
o Terminación:
Por pago.
Por remate de los bienes.
Por condonación de la deuda.
Porque prosperó el incidente del tercer poseedor.
Por muerte del depositario.
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Concepto: Es un contrato accesorio, real, por medio del cual una persona denominada deudo anticrético, entrega
(posesión no tradición) una finca o bien raíz a otra persona llamada acreedor anticrético, para que con sus frutos se
pague cierta cantidad de dinero (Capital e intereses).
Características:
o Solemne.
o Bilateral.
o Típico.
o El deudor es un nudo propietario.
o El acreedor goza de los mismos derechos del arrendatario en lo que respecta al abono de mejoras, perjuicios y
gastos y está sujeto a las mismas obligaciones que el arrendatario relativas a la conservación de la cosa.
o La cosa entregada puede ser del deudor o de un 3º que consienta en la anticresis.
o Los intereses que se estipularen están sujetos, en caso de lesión enorme, a la misma reducción que para el
caso del mutuo.
o La ley autoriza al acreedor anticrético a dar el bien en arrendamiento para que con su producto de pague poco
a poco su crédito, es decir, que la ley no lo obliga a que sea él mismo el encargado de percibir los frutos.
o En cuanto a los benéficos, el acreedor anticrético actúa como si fuese propietario.
o La anticresis es una especie de dación en pago.
Requisito de validez:
o Que el bien sea fructífero, ya sea que los frutos sean naturales o civiles.
Obligaciones del deudor anticrético: Las mismas del arrendador.
Obligaciones del acreedor anticrético: Las mismas del arrendatario.
Derechos del acreedor anticrético: Los mismos que el arrendatario.
Terminación: El deudor no puede pedir la restitución de la cosa dada en anticresis sino hasta después de la extinción
total de la deuda, mientras que el acreedor puede restituir en cualquier tiempo y perseguir el pago de su crédito por
otros medios legales, sin perjuicio de lo que se hubiere estipulado en contrario.
Recomendaciones:
o Describir el bien, usos y costumbres.
o Número de matrícula inmobiliaria.
o Destinación del bien para saber cuales son las obligaciones del acreedor anticrético.
Objeto: Bienes muebles, excepto los prohibidos por la ley (armas, contrabando, drogas heroicas, etc. y los que están
fuera del comercio), los créditos y aún la cosa ajena.
Perfeccionamiento: Solo con la entrega de la cosa al acreedor.
Clases de prenda:
o Agraria: No se rige por el C.C.
o Industrial: No se rige por el C.C.
o Civil.
Obligaciones del acreedor prendario:
o Recibir la cosa.
o Tenerla.
o Restituirla.
o Si se trata de un semoviente dado en prenda, se le debe prodigar atención para que no se disminuya, pero el
acreedor puede pedir se le cambie la prenda.
Obligaciones del deudor prendario:
o Entregar la cosa.
o Satisfacer la obligación principal.
o Exigir la restitución de la cosa.
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Qué sucede cuando el bien es fructífero?: No debemos confundir el objeto de la prenda con los frutos de la prenda
Ej. Una vaca preñada es el objeto de la prenda, la cría no forma parte del objeto de la prenda; la leche es el fruto de
la prenda. El acreedor está obligado a recogerla, venderla y abonarla al capital de la obligación, o recogerla,
guardarla y rendir cuentas, o recogerla y entregarla al deudor prendario.
En conclusión: Cuando el objeto de la prenda es fructífero y el acreedor prendario está en la obligación de recoger
los frutos se convierte éste en un administrador de la prenda.
Destrucción de la cosa dada en prenda:
o Por fuerza mayor o caso fortuito: Las cosas perecen para su dueño, por tanto, el deudor prendario es el que
pierde. Así, el acreedor prendario puede pedir otro bien en prenda o en su defecto hacer exigible la obligación
principal.
o Por negligencia: El acreedor prendario debe devolver otro bien similar y si no le es posible restituye su valor.
Derecho de retención: El acreedor prendario que retenga la prenda comete delito de abuso de confianza (Art. 2417).
No obstante, el Art. 2426 consagra una especie de retención tácita de la prenda cuando dice: “satisfecho el crédito
en todas sus partes deberá restituirse la prenda, pero podrá el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor
otros créditos, con tal que reúnan los siguientes requisitos:
o Que sean ciertos y líquidos.
o Que se hayan contraído después que la obligación para la cual se ha constituido la prenda.
o Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior.”
Bien mueble dado por un tercero: El 3º autoriza al acreedor para que en caso de que el deudor no pague, pida que
rematen el bien y si no alcanza a satisfacer la obligación principal, contra ese 3º no tiene acción porque la garantía
es real. El saldo se paga con bienes del deudor principal. Cuando el 3º (propietario) no autoriza la celebración del
contrato, pero después lo hace, es como si él mismo hubiere dado la prenda.
Bien mueble de un tercero dado en prenda sin autorización: Puede ser porque le fue hurtada y la entregaron en
garantía: Aquí se sopesa si el acreedor sabía del hecho delictuoso, y si es así obra de mala fe porque su obligación
era la de denunciar ese hecho. Si desconocía la procedencia y posteriormente se entera que se originó de un delito,
para salvar su responsabilidad debe comunicarle al verdadero propietario, quien promoverá las acciones para
recuperarlo. Pero el acreedor prendario no puede restituirle el bien al verdadero dueño, salvo orden judicial, y podrá
pedir al deudor otra garantía.
Terminación:
o Por pago.
o Por remate: se puede pedir la adjudicación si no hay postores, y luego iniciar la acción personal.
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Indivisibilidad de la hipoteca: La hipoteca como la prenda es indivisible. Por consiguiente, cada una de las cosas
hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella. La
indivisibilidad es una calidad enderezada a proteger un derecho del acreedor, por consiguiente éste la puede
renunciar en el acto constitutivo de la hipoteca. Es decir, que si se paga una parte del crédito, no se puede pedir que
se restituya una parte del bien hipotecado.
Derechos del acreedor hipotecario:
o De venta: Para hacer vender la cosa a fin de que con el producto se le pague la obligación. Es una acción real.
Dentro del ejecutivo cabe en forma mixta.
o De preferencia y persecución: El acreedor tiene derecho a perseguir el bien en manos de quien se encuentre y
será preferido de acuerdo al grado en que se encuentre.
o Derechos Eventuales: Son los derechos hereditarios, los de cesión de derecho de herencia, cuando vendemos
la universalidad jurídica, la cual nace de la herencia, voluntad de las partes y sociedades ilíquidas. La
universalidad jurídica es susceptible de hipoteca, pero cuando hay partición y al heredero no le corresponde
nada, surgen 2 teorías: 1.- La hipoteca caduca por falta de objeto. Y la más aceptada 2.- Se está ante una
hipoteca de cosa ajena. Para evitar estos inconvenientes debe ser autorizada por todos los herederos. Como
nace de la voluntad de las partes, cualquiera de ellos puede hipotecar su derecho, pero si uno inicia la venta o
la partición, solo queda afectada la parte que le corresponde.
o Derecho subsidiario: Si el bien hipotecado sufre deterioro o desmejora puede pedir otro bien como garantía.
Saneamiento por evicción de la hipoteca: La única forma de sanearla por evicción es que aparezca un certificado
gemelo.
Hipoteca de cosa común o de cuota: El comunero, antes de la división de la cosa común, puede hipotecar su cuota,
pero verificad la división, la hipoteca afecta solamente los bienes que se le adjudiquen, si fueren hipotecables, si no
lo fueren caduca la hipoteca. Pero si los otros partícipes consienten, podrá hipotecar sus bienes, haciéndolo constar
en la escritura.
Hipoteca de bienes futuros: La hipoteca de bienes futuros solo da derecho al acreedor de hacerla inscribir sobre los
inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo, y a medida que los adquiera. Lo que significa que es una promesa
de hipoteca o mejor una promesa de celebrar un contrato de hipoteca.
Abandono de la finca a favor del acreedor: Dice el Art. 2450 que el dueño de la finca perseguida por el acreedor
hipotecario puede abandonársela, y mientras no haya adjudicación, la puede recobrar, pagando la obligación las
costas y gastos que el abandono haya causado al acreedor. Lo anterior debe ser entendido en sentido jurídico y no
físico, y además es raro que se presente pues en el certificado de libertad constan los gravámenes que pesan sobre
el bien.
Grados de la hipoteca: Se establecen por las fechas de inscripción en la oficina de IIPP, por ello recibe el nombre de
1º, 2º 3º, et c., grados, y si se remata el bien, inicia la venta con el 70% de su valor pericial-comercial.
Purga de la hipoteca: Es cuando opera el orden de preferencia de acuerdo al grado de la hipoteca. Una vez vendida
se paga en orden de inscripción, si no alcanza tendrán acción personal. Pero a lo imposible nadie está obligado. El
saldo insoluto es el que se purga cuando el bien no alcanza para pagar acreencias, por el principio de que el
rematante adquiere la finca libre de gravámenes. El saldo insoluto consta en certificación judicial y presta mérito
ejecutivo.
Cancelación de la hipoteca: Se cancela por escritura firmada por el acreedor hipotecario inscribiéndola en la oficina
de IIPP donde se hizo la inscripción de la hipoteca.
Acciones del acreedor hipotecario:
o Real: Se pide al juez que persiga el bien, lo venda y le pague.
o Mixta: Se pide al juez que persiga el bien, lo venda y le pague, pero como no alcanza para cubrir la acreencia
que decrete el embargo y secuestro de otro bien del deudor.
o Personal: Por saldos insolutos cuando no se intentó la mixta.
Diferencias con la prenda:
o La prenda recae sobre bienes muebles; la hipoteca sobre inmuebles.
o La prenda es un contrato real; la hipoteca también pero no se entrega el bien.
Similitudes con la prenda:
o Ambos contratos son indivisibles.
Extinción de la hipoteca:
o Cuando se extingue la obligación principal. (por pago)
o Por la resolución del derecho de dominio del que la constituyó.
o Por el evento de la condición resolutoria.
o Por la llegada del día hasta el cual fue constituida.
o Por la cancelación de la misma.
o Por orden judicial.
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o Concepto: Produce acción y excepción, es válida, no interviene la suerte ni el azar, sino el conocimiento personal
frente a un hecho cierto y dudoso, Cuando se comprueba ese hecho dudoso tiene el derecho a que se le pague.
o Entre un espectado y un jugador no hay apuesta sino juego.
CONTRATO DE CONSTITUCIÓN DE RENTA VITALICIA:
o Concepto: Acto por el cual una persona llamada constituyente, tradita un bien mueble, inmueble o una suma de
dinero a favor de otra persona llamada deudor, quien se obliga a pagar a favor de 1 o varias personas naturales
una renta o pensión periódica en dinero, durante la vida de los beneficiarios o mientras viva un 3º, con o sin
derecho a acrecer.
o Sujetos y elementos:
Constituyente.
Deudor.
Beneficiario.
Renta o pensión periódica en dinero.
o Características:
Real.
Aleatorio.
Solemne.
Oneroso.
De adhesión.
Unilateral.
o Derecho de acrecer: Si son varios los beneficiarios y uno de ellos muere, su pensión se sumará a los otros
beneficiarios y así sucesivamente. Debe estipularse expresamente. Se presenta en dos actos jurídicos:
En el derecho sucesoral.
En la constitución de renta vitalicia.
o Ineficacia del contrato:
Si antes del perfeccionamiento de la escritura, o dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento fallecen los
beneficiarios.
Cuando el deudor influya en la voluntad del constituyente.
o Terminación:
Por resolución del contrato.
Por muerte de los beneficiarios.
Por muerte del tercero.
Por prescripción de 20 años sin que se haya pagado la renta.
Si muere el deudor no se termina, ya que las obligaciones se transmiten.
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Es el mismo financiero pero celebrado entre un ciudadano o empresa colombiana y un ciudadano o empresa
extranjera.
o LEASING INMOBILIARIO:
Es el mismo financiero, pero solo recae sobre bienes inmuebles y con o sin opción de compra. El plazo es hasta
de 60 meses.
Diferencias entre el leasing y el arrendamiento:
o En el arrendamiento el arrendador puede ser o no el propietario.
o En el leasing, el arrendador es el propietario.
Similitudes:
o Como son contratos de tracto sucesivo, no son susceptibles de resolución sino de terminación.
o Recaen sobre muebles o inmuebles.
COMERCIAL SOCIEDADES
Persona Jurídica como tal: Todas las sociedades son una persona jurídica, excepto la de hecho. La sociedad como
persona jurídica es un ente capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones. La sociedad obtiene su personería
jurídica cuando se constituye mediante escritura pública. El registro se requiere para ejercer derechos y contraer
obligaciones. Si no se hace el registro el administrador responde directa, solidaria e ilimitadamente frente a 3ºs y
asociados.
La sociedad como contrato: Negocio jurídico donde varias personas aportan dinero para lograr una finalidad
conforme al desarrollo de su objeto social. De este concepto se derivan sus características: Es pluripersonal o
colectiva y solemne, de libre discusión.
194. CUÁLES SON LOS ELEMENTOS DE ESENCIA DEL CONTRATO DE SOCIEDAD Y CUÁLES LOS ELEMENTOS
GENERALES?:
ELEMENTO DE ESENCIA:
o Pluralidad de sujetos: Si se tratara de uno solo, se denominaría Empresa Unipersonal. Así, en la S.A.,
mínimo 5 socios; en la LTDA mínimo 2, máximo 25; en la Colectiva mínimo 2; en la Comandita Simple
mínimo gestores los que se quieran y comanditarios 1 a 25; en la comandita por acciones, mínimo 1 gestor
y mínimo 5 comanditarios.
o Aportes: Significan contribuir, participar, ayudar; lo que a cada asociado le corresponde, más adelante
ampliamos.
o Reparto de Utilidades: Se reparten en proporción a la participación en la estructura de capital de los socios.
o Ánimo de asociarse: (Es doctrinal). Se desprende del concepto.
ELEMENTOS GENERALES:
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o Capacidad legal: Los incapaces no pueden ser socios de sociedades colectivas, ni gestores en las
sociedades comandita.
En los demás casos, podrán ser socios, siempre que actúen por conducto de sus representantes o con su
autorización, según el caso. Para el aporte de derechos reales sobre inmuebles, bastará el cumplimiento de
los requisitos previstos en el artículo 111 (registros mercantil y de instrumentos públicos).
o Consentimiento: Distinguimos tres clases de errores:
Error de hecho: Acerca de la persona de uno de los asociados, se presenta en la colectiva y
comandita simple como gestor.
Error de derecho: Equívoco en cuanto al tipo de sociedad, es decir, sociedad distinta a la que el
socio creyó pertenecer, y como consecuencia de este error asume responsabilidades superiores a
las que tuvo intención de asumir.
Error esencial: El que versa sobre los móviles determinantes del acto o contrato, comunes o
conocidos por las partes.
o Objeto lícito: Hay objeto ilícito cuando las prestaciones a que se obliguen los asociados o la empresa, o la
actividad social, sean contrarias a la ley o al orden público.
o Causa lícita: Habrá causa ilícita cuando los móviles que induzcan a la celebración del contrato contraríen la
ley o el orden público y sean comunes o conocidos por todos los socios.
Entrega de los aportes: Los asociados deberán entregar sus aportes en el lugar, forma y época estipulados. A falta
de estipulación, la entrega de bienes muebles se hará en el domicilio social, tan pronto como la sociedad esté
debidamente constituida.
Acciones por incumplimiento en la entrega: Cuando el aporte no se haga en la forma y época convenidas, la sociedad
empleará los arbitrios de indemnización estipulados en el contrato. A falta de estipulación expresa al respecto, la
sociedad podrá emplear cualquiera de los siguientes arbitrios o recursos:
o Excluir de la sociedad al asociado incumplido;
o Reducir su aporte a la parte del mismo que haya entregado o esté dispuesto a entregar, pero si esta reducción
implica disminución del capital social se aplicará lo dispuesto en el artículo 145, y
o Hacer efectiva la entrega o pago del aporte. (ejecutivo)
* En los tres casos anteriores el asociado incumplido pagará a la sociedad intereses moratorios a la tasa que
estén cobrando los bancos en operaciones comerciales ordinarias.
Respecto de las cosas aportadas en usufructo, la sociedad tendrá los mismos derechos y obligaciones del
usufructuario común, y le serán aplicables las reglas del inciso anterior.
Reglas sobre los riesgos de las cosas aportadas: La conservación de las cosas objeto del aporte será
de cargo del aportante hasta el momento en que se haga la entrega de las mismas a la sociedad; pero
si hay mora de parte de ésta en su recibo, el riesgo de dichas cosas será de cargo de la sociedad desde
el momento en que el aportante ofrezca entregarlas en legal forma.
La mora de la sociedad no exonerará, sin embargo, de responsabilidad al aportante por los daños
que ocurran por culpa grave o dolo de éste.
Aportes que se consideran hechos en especie: Los aportes de establecimientos de comercio, derechos
sobre la propiedad industrial, partes de interés, cuotas o acciones, se considerarán como aportes en
especie.
o De industria: O trabajo personal de un asociado, sin que tal aporte forme parte del capital social.
El aportante de industria participará en las utilidades sociales; tendrá voz en la asamblea o en la junta de
socios; los derechos inicialmente estipulados en su favor no podrán modificarse, desconocerse ni abolirse
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sin su consentimiento expreso, salvo decisión en contrario proferida judicial o arbitralmente; podrá
administrar la sociedad y, en caso de su retiro o de liquidación de la misma, solamente participará en la
distribución de las utilidades, reservas y valorizaciones patrimoniales producidas durante el tiempo en que
estuvo asociado.
Habiéndose producido pérdidas, el socio industrial no recibirá retribución en el respectivo ejercicio.
Aporte de industria con o sin estimación de su valor: Cuando el aporte consista en la industria o trabajo
personal estimado en un valor determinado, la obligación del aportante se considerará cumplida
sucesivamente por la suma periódica que represente para la sociedad el servicio que constituya el objeto
del aporte.
Podrá, sin embargo, aportarse la industria o el trabajo personal sin estimación de su valor; pero en
este caso el aportante no podrá redimir o liberar cuotas de capital social con su aporte, aunque
tendrá derecho a participar en las utilidades sociales y en cualquier superávit en la forma que se
estipule.
Las obligaciones del aportante se someterán en estos casos al régimen civil de las obligaciones de
hacer.
Amortización del valor del aporte de industria: En el caso previsto en la viñeta anterior y tratándose de
sociedades por acciones, deberá amortizarse el aporte de industria con cargo a la cuenta de pérdidas y
ganancias de cada ejercicio social, en la parte proporcional que a éste corresponda.
o Aporte de crédito: El aporte de un crédito solamente será abonado en cuenta del socio cuando haya ingresado
efectivamente a la caja social.
El aportante de cualquier crédito responderá de su existencia, de la legitimidad del título y de la solvencia
del deudor. Dicho crédito deberá ser exigible dentro del año siguiente a la fecha del aporte.
Si el crédito no fuere totalmente cubierto dentro del plazo estipulado, el aportante deberá pagar a la sociedad
su valor o el faltante, según el caso, dentro de los treinta días siguientes al vencimiento, con los intereses
corrientes del monto insoluto y los gastos causados en la cobranza. Si no lo hiciere, la sociedad dará
aplicación a lo dispuesto en el artículo 125. (Acciones por incumplimiento en la entrega).
Restitución: Los asociados no podrán pedir la restitución de sus aportes, ni podrá hacerlo la sociedad, sino en los
siguientes casos:
o Durante la sociedad, cuando se trate de cosas aportadas sólo en usufructo, si dicha restitución se ha estipulado
y regulado en el contrato;
o Durante la liquidación, cuando se haya cancelado el pasivo externo de la sociedad, si en el contrato se ha
pactado su restitución en especie, y
o Cuando se declare nulo el contrato social respecto del socio que solicita la restitución, si la nulidad no proviene
de objeto o causa ilícitos.
Reembolso: Los asociados tampoco podrán pedir el reembolso total o parcial de sus acciones, cuotas o partes de
interés antes de que, disuelta la sociedad, se haya cancelado su pasivo externo. El reembolso se hará entonces en
proporción al valor nominal del interés de cada asociado, si en el contrato no se ha estipulado cosa distinta.
Medidas cautelares: Los acreedores de los asociados podrán embargar las acciones, las partes de interés o cuotas
que éstos tengan en la sociedad y provocar su venta o adjudicación judicial, conforme al C. de Co. y el procedimiento
establecido.
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objeto y una causa lícitos. Se entiende por error esencial el que versa sobre los móviles determinantes del acto o contrato,
comunes o conocidos por las partes.
Los vicios del contrato de sociedad o el defecto de los requisitos de fondo o generales indicados afectarán únicamente la
relación contractual u obligación del asociado en quien concurran.
La incapacidad relativa y los vicios del consentimiento: sólo producirán nulidad relativa del contrato.
La nulidad por ilicitud del objeto o de la causa podrá alegarse como acción o como excepción por cualquiera de los asociados
o por cualquier tercero que tenga interés en ello.
Los terceros de buena fe podrán hacer efectivos sus derechos contra la sociedad, sin que a los asociados les sea admisible
oponer la nulidad.
En el caso de nulidad proveniente de objeto o causa ilícitos los asociados no podrán pedir la restitución de sus aportes, y los
bienes aportados por ellos, así como los beneficios que puedan corresponderles, serán entregados a la junta departamental
de beneficencia del lugar del domicilio social, o, a falta de ésta en dicho lugar, se entregarán a la junta que funcione en el
lugar más próximo.
Los asociados y quienes actúen como administradores responderán ilimitada y solidariamente por el pasivo externo y por los
perjuicios causados. Además, quedarán inhabilitados para ejercer el comercio por el término de diez años, desde la
declaratoria de la nulidad absoluta.
La nulidad proveniente de ilicitud del objeto o de la causa no podrá sanearse. No obstante, cuando la ilicitud provenga de
una prohibición legal o de la existencia de un monopolio oficial, la abolición de la prohibición o del monopolio purgarán el
contrato del vicio de nulidad.
El error de hecho acerca de la persona de uno de los asociados viciará el consentimiento cuando el contrato se celebre en
consideración a la persona de los mismos, como en la sociedad colectiva respecto de cualquiera de ellos, y en la comanditaria
respecto de los socios gestores o colectivos.
El error sobre la especie de sociedad solamente viciará el consentimiento cuando ésta sea distinta de la que el socio entendió
contraer, y, a consecuencia del error, asuma una responsabilidad superior a la que tuvo intención de asumir, como cuando
entendiendo formar parte de una sociedad de responsabilidad limitada se asocie a una colectiva.
Sin embargo, las causales anteriores producirán nulidad de la sociedad cuando afecten a un número desocios que impida la
formación o existencia de la misma.
Estas nulidades no podrán proponerse como acción ni alegarse como excepción sino por las personas respecto de las cuales
existan, o por sus herederos.
Si la nulidad relativa declarada judicialmente afecta a la sociedad, ésta quedará disuelta y se procederá a su liquidación por
los asociados, y en caso de desacuerdo de éstos, por la persona que designe el juez.
El nombre y domicilio de las personas que intervengan como otorgantes. Con el nombre de las personas naturales
deberá indicarse su nacionalidad y documento de identificación legal; con el nombre de las personas jurídicas, la
ley, decreto o escritura de que se deriva su existencia;
La clase o tipo de sociedad que se constituye y el nombre de la misma, formado como se dispone en relación con
cada uno de los tipos de sociedad que regula este código;
El domicilio de la sociedad y el de las distintas sucursales que se establezcan en el mismo acto de constitución;
80
El objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciación clara y completa de las
actividades principales. Será ineficaz la estipulación en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades
enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relación directa con aquél;
El capital social, la parte del mismo que se suscribe y la que se paga por cada asociado en el acto de la constitución.
En las sociedades por acciones deberá expresarse, además, el capital suscrito y el pagado, la clase y valor nominal
de las acciones representativas del capital, la forma y términos en que deberán cancelarse las cuotas debidas, cuyo
plazo no podrá exceder de un año;
La forma de administrar los negocios sociales, con indicación de las atribuciones y facultades de los administradores,
y de las que se reserven los asociados, las asambleas y las juntas de socios, conforme a la regulación legal de cada
tipo de sociedad;
La época y la forma de convocar y constituir la asamblea o la junta de socios en sesiones ordinarias o extraordinarias,
y la manera de deliberar y tomar los acuerdos en los asuntos de su competencia;
Las fechas en que deben hacerse inventarios y balances generales, y la forma en que han de distribuirse los
beneficios o utilidades de cada ejercicio social, con indicación de las reservas que deban hacerse;
La duración precisa de la sociedad y las causales de disolución anticipada de la misma;
La forma de hacer la liquidación, una vez disuelta la sociedad, con indicación de los bienes que hayan de ser
restituidos o distribuidos en especie, o de las condiciones en que, a falta de dicha indicación, puedan hacerse
distribuciones en especie;
Si las diferencias que ocurran a los asociados entre sí o con la sociedad, con motivo del contrato social, han de
someterse a decisión arbitral o de amigables componedores y, en caso afirmativo, la forma de hacer la designación
de los árbitros o amigables componedores;
El nombre y domicilio de la persona o personas que han de representar legalmente a la sociedad, precisando sus
facultades y obligaciones, cuando esta función no corresponda, por la ley o por el contrato, a todos o algunos de los
asociados;
Las facultades y obligaciones del revisor fiscal, cuando el cargo esté previsto en la ley o en los estatutos, y
Los demás pactos que, siendo compatibles con la índole de cada tipo de sociedad, estipulen los asociados para
regular las relaciones a que da origen el contrato.
Registros mercantil y de instrumentos públicos: Copia de la escritura social será inscrita en el registro mercantil de la
cámara de comercio con jurisdicción en el lugar donde la sociedad establezca su domicilio principal. Si se abren
sucursales o se fijan otros domicilios, dicha escritura deberá ser registrada también en las cámaras de comercio que
correspondan a los lugares de dichas sucursales, si no pertenecen al mismo distrito de la cámara del domicilio principal.
Cuando se hagan aportes de inmuebles o de derechos reales relativos a dicha clase de bienes, o se establezcan
gravámenes o limitaciones sobre los mismos, la escritura social deberá registrarse en la forma y lugar prescritos en el
Código Civil para los actos relacionados con la propiedad inmueble.
203. CÓMO SE PRUEBA LA EXISTENCIA, LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO Y LA REPRESENTACIÓN DE UNA
SOCIEDAD?:
La existencia de la sociedad y las cláusulas del contrato se probarán con certificación de la cámara de comercio del
domicilio principal, en la que conste el número, fecha y notaría de la escritura de constitución y de las reformas del
contrato, si las hubiere.
Para probar la representación de una sociedad bastará la certificación de la cámara respectiva, con indicación del
nombre de los representantes, de las facultades conferidas a cada uno de ellos en el contrato y de las limitaciones
acordadas a dichas facultades, en su caso.
Los administradores que realicen actos dispositivos sin que se hayan llenado los requisitos anteriores, responderán
solidariamente ante los asociados y ante terceros de las operaciones que celebren o ejecuten por cuenta de la sociedad, sin
perjuicio de las demás sanciones legales.
81
en la reunión. Cuando no se obtenga la mayoría prevista, deberá distribuirse por los menos el 50% de las
utilidades líquidas o del saldo de las mismas, si tuviere que enjugar pérdidas de ejercicios anteriores.
o Ordenado el pago se vuelven pasivo externo que en caso de liquidación están por debajo de los terceros y
pueden exigirse judicialmente.
o Las utilidades que se repartan se pagarán en dinero efectivo dentro del año siguiente a la fecha en que se
decreten y se compensarán con las sumas exigibles que los socios deban a la sociedad.
En las sociedades por acciones también procederá el ejercicio de este derecho en los casos de cancelación
voluntaria de la inscripción en el registro nacional de valores o en bolsa de valores.
Definamos:
o Partes de interés: Cuando se refiere a la colectiva, y comandita simple como socio gestor.
o Acciones: En la Anónima y comandita por acciones.
o Cuotas: En la LTDA y comandita para socios comanditarios.
Diferencias:
o Las partes de interés y las cuotas: se transfieren por cesión, lo cual implica reforma de estatutos, escritura
pública e inscripción en la cámara de comercio. Hay derecho de preferencia debido a que es intuito
personae.
o Las acciones se transfieren por endoso y entrega con registro en el libro de accionistas.
Opción de compra:
82
o Dentro de los cinco días siguientes a la notificación del retiro, la sociedad ofrecerá las acciones, cuotas o
partes de interés a los demás socios para que éstos las adquieran dentro de los quince días siguientes, a
prorrata de su participación en el capital social.
o Cuando los socios no adquieran la totalidad de las acciones, cuotas o partes de interés, la sociedad, dentro
de los cinco días siguientes, las readquirirá siempre que existan utilidades líquidas o reservas constituidas
para el efecto.
Reembolso:
o En los casos en que los socios o la sociedad no adquieran la totalidad de las acciones, cuotas o partes de
interés, el retiro dará derecho a quien lo ejerza a exigir el reembolso de las cuotas, acciones o partes de
interés restantes.
o El valor correspondiente se calculará de común acuerdo entre las partes. A falta de acuerdo, el avalúo se
hará por peritos (designados por la cámara de comercio del domicilio social)*ver nota. Dicho avalúo será
obligatorio. En los estatutos podrán fijarse métodos diferentes para establecer el valor del reembolso.
o Salvo pacto en contrario, el reembolso deberá realizarse dentro de los dos meses siguientes al acuerdo o al
dictamen pericial. Sin embargo, si la sociedad demuestra que el reembolso dentro de dicho término afectará
su estabilidad económica, podrá solicitar a la entidad estatal que ejerza la inspección, vigilancia o control,
que establezca plazos adicionales no superiores a un año. Durante el plazo adicional se causarán intereses
a la tasa corriente bancaria.
o Dentro de los dos meses siguientes a la adopción de la decisión respectiva, la entidad que ejerza la
inspección, vigilancia o control, podrá, de oficio o a petición de interesado, determinar la improcedencia del
derecho de retiro, cuando establezca que el reembolso afecte sustancialmente la prenda común de los
acreedores.
o Sin perjuicio de lo previsto en materia de responsabilidad de los socios colectivos, quienes ejerzan el derecho
de retiro en los términos previstos en la ley, responderán en forma subsidiaria y hasta el monto de lo
reembolsado, por las obligaciones sociales contraídas hasta la inscripción del retiro en el registro mercantil.
Dicha responsabilidad cesará transcurrido un año desde la inscripción del retiro en el registro mercantil.
*NOTA: El aparte encerrado entre paréntesis se considera derogado tácitamente por el artículo 136 de la
Ley 446 de 1998. Ahora los peritos los designa la Superintendencia de Sociedades (o la Bancaria o la de
Valores, según el caso), cuando no hay acuerdo entre las partes sobre el valor del reembolso.
Normas especiales: Será ineficaz toda estipulación que despoje a los socios del derecho de retiro o que modifique
su ejercicio o lo haga nugatorio. Sin embargo, será válida la renuncia del derecho de retiro, después del nacimiento
del mismo. La renuncia opera independientemente para cada causal de retiro.
Se pueden dar:
o A la constitución inicial.
o A reformas posteriores.
No implican reforma:
o Designación y revocación de administradores y Revisores
Requisitos: Toda reforma del contrato de sociedad comercial debe reducirse a escritura pública que se registra como
se dispone para la escritura de constitución de la sociedad, en la cámara de comercio correspondiente al domicilio
social al tiempo de la reforma.
Efectos: Sin los requisitos anteriores la reforma no produce efecto alguno respecto de terceros. Las reformas tienen
efecto entre los asociados desde cuando se acuerden o pacten conforme a los estatutos.
Autorización previa de supersociedades en ciertos casos: Las cámaras de comercio se abstendrán de registrar las
escrituras de reforma sin la previa autorización de la superintendencia, cuando se trate de sociedades sometidas a
su control.
La violación de lo anterior es sancionada con multas hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales (L.
222, Art. 86, inc. 3º) que impone la Superintendencia de Sociedades a la cámara de comercio responsable de la
infracción.
83
NOTA: Las cámaras de comercio únicamente deben exigir la autorización de la Superintendencia de Sociedades en los
siguientes casos:
Si se trata de fusión o escisión de sociedades vigiladas;
Si se trata de cualquier reforma estatutaria de las sociedades controladas, y
Si se trata de cualquier reforma estatutaria de las sociedades en concordato.
Registro adicional donde la sociedad tenga sucursales: Las escrituras en que consten las reformas del contrato social
se registrarán también en las cámaras de comercio correspondientes a los lugares en donde la sociedad establezca
sucursales.
Mayoría para aprobar reformas: En las sociedades por cuotas o partes de interés las reformas se adoptarán con el
voto favorable de todos los asociados, siempre que la ley o los estatutos no prevengan otra cosa.
Responsabilidad: Es igual que la sociedad primitiva para que la transformación no afecte las obligaciones contraídas
por ella.
Procedimiento:
o La decisión la toma la Asamblea o Junta de socios.
o Se requiere escritura pública.
o Requiere de balance general aprobado por la asamblea o junta y por 1 contador.
o Se debe registrar en la Cámara de Comercio.
o La nueva sociedad debe reunir las condiciones exigidas para ella.
Efectos patrimoniales:
o Punto de vista económico: Unión de 2 patrimonios en una misma persona jurídica existente (propia), o en
una persona jurídica nueva (impropia). Es la confusión de 2 masas de bienes. Entonces:
Fusión Propia: Cuando una sociedad absorbe a otra y 1 de las 2 continúa existiendo.
Fusión impropia: No hay absorción sino que se unen para crear 1 nueva, es decir, hay 2 muertas.
* En la transformación y fusión hay derecho de retiro.
o Punto de vista Jurídico: Unión de derechos y obligaciones de 2 personas jurídicas en cabeza de una
existente o por nacer.
o En otras palabras, la sociedad absorbente adquiere los bienes y derechos de las sociedades absorbidas, y
se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas.
o La tradición de los inmuebles se hará por la misma escritura de fusión o por escritura separada, registrada
conforme a la ley.
o La entrega de los bienes muebles se hace por inventario cumpliendo las solemnidades que la ley exija para
su validez o para que surtan efectos contra terceros.
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Publicidad:
o 1 aviso en periódico a terceros.
o 1 aviso interno comunicando a los acreedores.
Perfeccionamiento: Escritura pública y registro.
Efectos: Frente a 3ºs y entre los socios intervinientes, los efectos se producen una vez inscrita la escritura en el
registro.
Responsabilidad: En caso de incumplimiento de 1 de las sociedades participantes o beneficiarias, responde
solidariamente entre la escindida y la beneficiaria, o entre la escindida y la nueva sociedad.
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* Cuando la disolución es por liquidación u ordenada por autoridad competente, tenemos que:
o Entre asociados: A partir de la ejecutoria.
o Frente a 3ºs: Desde la inscripción.
Consecuencias:
o Pérdida de la capacidad para celebrar nuevos negocios.
o Disuelta la sociedad se procederá de inmediato a su liquidación. En consecuencia, no podrá iniciar nuevas
operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos
necesarios a la inmediata liquidación. Cualquier operación o acto ajeno a este fin, salvo los autorizados
expresamente por la ley, hará responsables frente a la sociedad, a los asociados y a terceros, en forma
ilimitada y solidaria, al liquidador, y al revisor fiscal que no se hubiere opuesto.
o El nombre de la sociedad disuelta deberá adicionarse siempre con la expresión “en liquidación”. Los
encargados de realizarla responderán de los daños y perjuicios que se deriven por dicha omisión.
o Cuando la sociedad se encuentre en estado de cesación en los pagos, los administradores se abstendrán
de iniciar nuevas operaciones y convocarán de inmediato a los asociados para informarlos completa y
documentadamente de dicha situación, so pena de responder solidariamente de los perjuicios que se causen
a los asociados o a terceros por la infracción de este precepto.
Los asociados podrán tomar las medidas conducentes a impedir la liquidación obligatoria o a obtener la
revocatoria de la misma.
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o Una relación de los procesos judiciales y de cualquier procedimiento o actuación administrativa de carácter
patrimonial que adelante el deudor, o que cursen contra él, indicando el juzgado o la oficina donde se
encuentren radicados y el estado en que se hallen.
o Una relación de los procesos concursales que se hubieren adelantado respecto del deudor.
Cuando la solicitud no reúna los documentos o informaciones indicados o el concordato hubiere sido abierto
de oficio o a petición de un acreedor, se señalará un plazo no mayor de diez días para que se presenten
dichos documentos o informaciones.
Los acredores relacionados por el deudor, por ese solo hecho se considerarán reconocidos en la cuantía
indicada, sin perjuicio de las objeciones que puedan formularse. En todo caso, el acreedor podrá solicitar un
mayor valor, caso en el cual deberá acompañar la prueba correspondiente a la diferencia entre el valor
relacionado por el deudor y el solicitado por él.
Presentación de créditos:
o Oportunidad para hacerse parte. A partir de la providencia de apertura del trámite liquidatorio y hasta el
vigésimo día siguiente al vencimiento del término de fijación del edicto, los acreedores deberán hacerse
parte personalmente o por medio de apoderado, presentando prueba siquiera sumaria de la existencia de
sus créditos. Cuando el trámite liquidatorio se inicie como consecuencia del fracaso o incumplimiento del
concordato, los acreedores reconocidos y admitidos en él, se entenderán presentados en tiempo en el
trámite liquidatorio, y sus apoderados continuarán ejerciendo sus funciones, salvo revocatoria o renuncia del
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mandato. Los acreedores extemporáneos en el concordato, deberán hacerse parte en el trámite liquidatorio,
en la oportunidad prevista anteriormente.
o Obligaciones diferentes al pago de suma de dinero. Si la obligación es diferente a la del pago de sumas de
dinero, el acreedor al hacerse parte deberá solicitar los perjuicios compensatorios, estimándolos y
especificándolos bajo juramento, si no figuran en el título, en una cantidad como principal y en otra como
tasa de interés mensual.
o Prohibición de formular objeciones. Si el trámite liquidatorio se inicia como consecuencia del fracaso o del
incumplimiento del concordato, los créditos presentados en él y que no hubieren sido objetados, o cuya
objeción hubiere sido conciliada o decidida, no podrán ser controvertidos en la etapa de la liquidación, salvo
que la objeción corresponda a hechos ocurridos con posterioridad a las etapas indicadas.
o Prelación de créditos posconcordatarios. Cuando el trámite liquidatorio se inicie por causa del fracaso o del
incumplimiento del concordato, los gastos de administración originados en dicha etapa, deberán graduarse
y calificarse para que sean cancelados de manera preferencial, en relación con cualquier otro crédito
presentado en la liquidación. En consecuencia, el liquidador una vez cancele estas acreencias, procederá a
pagar las demás atendiendo el orden y la prelación definidos en la providencia de graduación y calificación.
Liquidador:
o Designación. El liquidador será designado por la Superintendencia de Sociedades en la misma providencia
que ordene la apertura del trámite liquidatorio.
El liquidador será escogido de la lista que al respecto haya elaborado la Superintendencia de Sociedades
con personas idóneas para ejercer dicho cargo.
Hecha la designación la Superintendencia de Sociedades la comunicará telegráficamente, a fin de que
acepte el cargo, so pena de ser reemplazado.
No obstante, a juicio del funcionario competente, podrá ser designado liquidador cualquiera de los
administradores o el representante legal de la entidad deudora, que figure inscrito en el momento de la
apertura del trámite.
o Requisitos. Para figurar en las listas de liquidadores se requiere:
Título universitario.
Tener experiencia acreditada en el manejo de empresas cuya actividad sea similar o afín con el objeto social de
la entidad sometida a liquidación obligatoria.
Podrán ser designados como liquidadores, las sociedades fiduciarias, las sociedades y personas jurídicas
debidamente constituidas cuyo objeto sea asesoría en la recuperación y liquidación de empresas. Pero en todo
caso, deberán designar la persona o personas naturales que en su nombre ejecutarán el encargo.
o Inhabilidades. No podrá ser designado liquidador:
Quien sea asociado de la entidad en liquidación, o de alguna de sus matrices, filiales o subordinadas, o tenga el
carácter de acreedor o deudor a cualquier título, de la entidad en liquidación.
Quien ejerza el cargo de revisor fiscal.
o Obligación de prestar caución. El liquidador deberá prestar caución para responder de su gestión y de los
perjuicios que con ella irrogare, en el término, cuantía y forma fijados por la Superintendencia de Sociedades
al hacer la designación. La superintendencia podrá decretar en cualquier tiempo el reajuste de la caución,
de acuerdo con lo previsto en el Código de Procedimiento Civil.
o Funciones del liquidador. El liquidador tendrá la representación legal de la entidad deudora y como tal
desempeñará las funciones que adelante se le asignan, y en ejercicio de ellas deberá concluir las
operaciones sociales pendientes al tiempo de la apertura del trámite y en especial las siguientes:
Ejecutar todos los actos que tiendan a facilitar la preparación y realización de una liquidación del patrimonio
rápida y progresiva.
Gestionar el recaudo de los dineros y la recuperación de los bienes que por cualquier circunstancia deban
ingresar al activo a liquidar, incluso los que correspondan a capital suscrito y no pagado en su integridad, así
como las prestaciones accesorias y las aportaciones suplementarias. Igualmente, exigir de acuerdo con el tipo
societario las obligaciones que correspondan a los socios.
Elaborar el inventario de los activos que conforman el patrimonio a liquidar, el cual deberá presentar a la
Superintendencia de Sociedades, dentro de los treinta días siguientes a la aceptación del cargo.
Ejecutar los actos necesarios para la conservación de los activos y celebrar todos los actos y contratos
requeridos para el desarrollo de la liquidación, con las limitaciones aquí establecidas, incluidos los negocios o
encargos fiduciarios que faciliten la cancelación del pasivo.
Continuar con la contabilidad del deudor en los mismos libros, siempre y cuando se encuentren debidamente
registrados. En caso de no ser posible, deberá proveer a su reconstrucción e iniciar la contabilidad de la
liquidación, en libros que deberá registrar en la cámara de comercio.
Enajenar a cualquier título, los bienes consumibles del deudor, de lo cual dará inmediata información a la junta
asesora.
Enajenar, con las restricciones aquí establecidas, los bienes del deudor.
Atender con los recursos de la liquidación, todos los gastos que ella demande, cancelando en primer término el
pasivo externo, observando el orden de prelación establecido en la providencia de graduación y calificación.
Exigir cuentas comprobadas de su gestión a los liquidadores anteriores, y a los secuestres designados en los
juicios que se incorporen a la liquidación.
Rendir cuentas comprobadas de su gestión.
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Realizar, con la aprobación previa de la junta asesora, los castigos contables de activos que resulten pertinentes,
caso en el cual deberá informar a la Superintendencia de Sociedades, dentro de los quince días siguientes a la
adopción de tal determinación.
Mantener y conservar los archivos del deudor.
Solicitar a la Superintendencia de Sociedades, el decreto y práctica del secuestro provisional de los bienes que
constituyen el patrimonio a liquidar.
Promover acciones de responsabilidad civil o penal, contra los asociados, administradores, revisores fiscales y
funcionarios de la entidad en liquidación obligatoria, y en general contra cualquier persona a la cual pueda
deducirse responsabilidad.
Intentar con autorización de la junta asesora, todas las acciones necesarias para la conservación y reintegración
de los bienes que conforman el patrimonio a liquidar, lo mismo que atender y resolver las solicitudes de
restitución de los bienes que deban separarse del mismo patrimonio.
Presentar a consideración de la junta asesora, un plan de pago de las obligaciones, teniendo en cuenta el
inventario y la providencia de calificación y graduación de créditos.
Las demás previstas en la ley.
* El liquidador en ejercicio de sus funciones, queda investido de facultades para transigir,
comprometer, novar, conciliar o desistir judicial o extrajudicialmente, siempre que no se afecte la
igualdad de los acreedores de acuerdo con la ley y esté previamente facultado por la junta asesora.
o Responsabilidad. El liquidador responderá al deudor, a los asociados, acreedores y terceros, y si fuere del caso a
la entidad deudora, por el patrimonio que recibe para liquidar, razón por la cual, para todos los efectos legales, los
bienes inventariados y el avalúo de los mismos realizado conforme a las normas previstas, determinarán los límites
de su responsabilidad. De la misma manera, responderá de los perjuicios que por violación o negligencia en el
cumplimiento de sus deberes cause a las mencionadas personas.
o Caducidad de acciones: Las acciones contra el liquidador caducarán en un término de cinco años, contado a partir
de la cesación de sus funciones y se promoverán ante la justicia ordinaria de conformidad con las disposiciones
legales vigentes.
o Rendición de cuentas. El liquidador, al término de su gestión y anualmente, a más tardar el 31 de marzo de cada
año deberá rendir cuentas comprobadas de su gestión. Para tal efecto presentará:
Estados de liquidación, junto con sus notas.
Estados financieros básicos, junto con sus notas.
Memoria detallada de las actividades realizadas durante el período.
Los estados mencionados en este artículo serán certificados por el liquidador, un contador público y
el revisor fiscal, si lo hubiere, y se prepararán y presentarán de acuerdo con las normas
reglamentarias.
o Traslado de las cuentas. Las cuentas rendidas por el liquidador en la forma prevista en la presente ley, junto con
los documentos y comprobantes que permitan la verificación de las mismas, se pondrán a disposición de los
acreedores y socios por el término de diez días, a fin de que puedan objetarlas por falsedad, inexactitud, error
grave o por cualquier otra causa. Dichas objeciones se tramitarán y decidirán por la Superintendencia de
Sociedades mediante el trámite incidental, el cual no suspende el curso de la liquidación. Sin perjuicio de la facultad
oficiosa de improbarlas, la superintendencia mediante providencia que no tiene recurso, aprobará las cuentas si
no fueren objetadas, cuando no advierta falsedad, inexactitud o error grave.
o Honorarios.
Provisionales: serán fijados por la Superintendencia de Sociedades, en la providencia de apertura del trámite
liquidatorio, teniendo en cuenta la naturaleza de la liquidación, el activo patrimonial liquidable y la complejidad
de la gestión. Los honorarios provisionales serán pagados como gas-tos de administración, con la prelación que
para estos efectos le concede la ley.
Definitivos: se señalarán, previa aprobación de las cuentas correspondientes a su gestión. Estos serán pagados
con cargo a la provisión que se constituya para tal fin. La Superintendencia de Sociedades además de fijar el
valor de los honorarios indicará la forma y períodos de pago de los mismos.
o Remoción. Habrá lugar a la remoción del liquidador, de oficio o a petición de la junta asesora, cuando se acredite
el incumplimiento grave de sus funciones. De la solicitud de remoción se dará traslado al liquidador, por el término
de cinco días, vencido el cual se decidirá la misma y se designará la persona que haya de sustituirlo. Contra esta
providencia procede únicamente el recurso de reposición. Si se encuentra probado el motivo de la remoción, el
liquidador no tendrá derecho al pago de los honorarios definitivos.
o Cesación de funciones. Las funciones del liquidador cesarán en los siguientes casos:
Como consecuencia de renuncia debidamente aceptada, y una vez su reemplazo se inscriba en el registro
mercantil o en el registro correspondiente.
En caso de remoción, a partir de la inscripción en el registro mercantil de la providencia que lo remueve.
En caso de muerte de la persona natural, o disolución de la compañía designada como liquidadora.
Cuando no preste la caución o se niegue a reajustarla.
Copia de la respectiva providencia se inscribirá en el registro mercantil o en el registro
correspondiente.
Junta asesora del liquidador:
o Designación. Durante el trámite liquidatorio la Superintendencia de Sociedades designará una junta asesora del
liquidador con sus respectivos suplentes personales, integrada así:
Un representante de las entidades públicas acreedoras.
Un representante de los trabajadores acreedores.
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Término para presentar la demanda. Las acciones revocatorias podrán interponerse por el liquidador o por
cualquiera de los acreedores reconocidos en el trámite liquidatorio, dentro del año siguiente a la fecha en que
quede en firme la providencia de graduación y calificación de créditos.
Recompensas. En el evento que la acción fuere interpuesta por un acreedor, y ella prosperare total o
parcialmente, éste tendrá derecho a que en la sentencia se le reconozca a título de recompensa, una suma
equivalente al diez por ciento del valor comercial del bien que se recupere para el patrimonio a liquidar, o del
beneficio que directa o indirectamente se reporte.
Trámite. Las acciones revocatorias y de simulación se tramitarán ante el juez civil del circuito especializado si lo
hubiere o juez civil del circuito del domicilio del deudor, por el trámite del proceso verbal de mayor y menor
cuantía que regula el Código de Procedimiento Civil, el cual no suspenderá ni afectará el curso del trámite
liquidatorio. El juez y el tribunal darán prelación a estos procesos, so pena de incurrir en mala conducta, salvo
que prueben causa que justifique la demora.
De las medidas cautelares especiales. Además de las anteriores medidas, cuando fuere necesario asegurar las
resultas de las acciones revocatorias o de simulación de actos del deudor, el juez competente, si lo considera
90
oportuno, de oficio o a petición de parte, sin necesidad de caución, decretará el embargo y secuestro de bienes,
la inscripción de la demanda, o cualquier otra medida cautelar que a su juicio resulte útil para los fines
enunciados. Estas medidas también se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código de Procedimiento
Civil.
Alcance de la sentencia: La sentencia que decrete la revocación o la simulación del acto demandado, dispondrá
entre otras medidas la cancelación de la inscripción de los derechos del demandado vencido y las de sus
causahabientes, y en su lugar se inscribirá al deudor como nuevo titular de los derechos que le correspondan.
Con tal fin, se librarán las comunicaciones y oficios a las oficinas de registro correspondientes. Quienes hayan
contratado con el deudor, y los causahabientes de mala fe de quien contrató con éste, estarán obligados a
restituir al patrimonio liquidable, las cosas enajenadas en razón de la revocación o la declaración de simulación.
Si la restitución no fuere posible se ordenará entregar al liquidador el valor de las cosas en la fecha de la
sentencia, deducidas las mejoras útiles y necesarias plantadas por el poseedor de buena fe. Quienes habiendo
contratado de buena fe con el deudor, hubieren sido vencidos, tendrán derecho a participar en la liquidación, a
prorrata con los demás acreedores por el monto de lo que dieron al deudor como contraprestación.
Medidas cautelares. Cuando fuere necesario asegurar las resultas de las acciones revocatorias o de simulación
de los actos del deudor, el juez competente, si lo considera oportuno, de oficio o a petición de parte, sin necesidad
de caución, decretará el embargo y secuestro de bienes, o la inscripción de la demanda, o cualquier otra medida
cautelar que a su juicio resulte útil para los fines enunciados. Estas medidas también se sujetarán a las
disposiciones previstas en el estatuto procesal civil.
o Obligaciones a cargo de los socios. Cuando sean insuficientes los activos para atender al pago del pasivo externo
de la entidad deudora, el liquidador deberá exigir a los socios el pago de las siguientes prestaciones, así:
El valor de los instalamentos de las cuotas o acciones no pagadas.
El faltante del pasivo externo por cubrir, de acuerdo con el respectivo tipo societario.
El valor correspondiente a la responsabilidad adicional que se hubiere pactado en los estatutos.
Para los efectos de lo aquí señalado, el liquidador promoverá proceso ejecutivo contra los socios, sin necesidad
de concepto previo de la junta asesora. En estos procesos el título ejecutivo, se integrará por la copia de los
inventarios y avalúos debidamente aprobados y una certificación de contador público o de revisor fiscal, si lo
hubiere, que acredite la insuficiencia de los activos y la cuantía de la prestación a cargo del socio. No obstante,
los socios podrán proponer como excepción la suficiencia de los activos sociales, o el hecho de que no se
destinaron al pago del pasivo externo de la sociedad.
Bienes excluidos del patrimonio a liquidar: No formarán parte del patrimonio a liquidar, los siguientes bienes:
o Las mercancías que tenga el deudor en su poder a título de comisión.
o Los títulos de crédito que se hayan enviado o entregado al deudor para su cobranza y los que haya adquirido por
cuenta de otro, siempre y cuando estén emitidos o endosados directamente a favor del comitente.
o El dinero remitido al deudor fuera de cuenta corriente, en desarrollo de una comisión o mandato del comitente o
mandante.
o Las mercancías que el deudor haya adquirido al fiado, mientras no se haya producido su entrega.
o Los bienes que tenga el deudor en calidad de depositario.
o Las prestaciones que por cuenta ajena, se estén debiendo al deudor, a la fecha de la apertura del trámite
liquidatorio, si del hecho hubiere por lo menos un principio de prueba.
o Los documentos que estén en poder del deudor, siempre que los hubiere recibido por cuenta de un comitente, aun
cuando, no estén otorgados a favor de éste.
o En general, las especies que aún encontrándose en poder del deudor pertenezcan a otra persona, para lo cual se
deberá acreditar la prueba suficiente.
Procedimiento para entregar bienes excluidos. El liquidador hará entrega de los bienes que no formen parte del
patrimonio a liquidar, a quien lo solicite por escrito, antes de que éstos hayan sido enajenados, siempre y cuando
cumpla los siguientes requisitos:
o Acompañe prueba suficiente del derecho que le asiste.
o Obtenga concepto previo favorable de la junta asesora del liquidador.
Cumplidos los requisitos, se procederá a la entrega, para lo cual el liquidador levantará un acta en la que se
identificará el bien que se excluye y entrega, así como el estado del mismo, y la que deberá suscribirse por
el liquidador y quien reciba. Copias de la solicitud, de las pruebas allegadas y del acta se remitirán a la
Superintendencia de Sociedades, dentro de los cinco días siguientes a la entrega. Tales documentos
servirán como soporte para descargar dicho valor de la contabilidad y modificar el inventario practicado. Si
el liquidador o la junta asesora no accedieren a la entrega, darán traslado de toda la actuación a la
Superintendencia de Sociedades, dando cuenta razonada de ello, para que ésta de plano decida lo
pertinente.
Realización de activos y pago a los acreedores:
o Reglas de la enajenación. Aprobados los avalúos, el liquidador procederá directamente o por medio de una entidad
especializada, a la enajenación de los activos, la cual se sujetará a las siguientes reglas:
Se preferirá la enajenación que se realice en bloque, o en estado de unidad económica. Si no pudiere hacer-se
en tal forma, se efectuará la enajenación separada de los distintos elementos.
La de bienes muebles cotizados en bolsa de valores, se llevará a cabo por el comisionista de bolsa que sea
escogido por la junta asesora.
La de bienes muebles no inscritos en bolsa, se realizará directamente por el liquidador, por un valor no inferior
a su avalúo.
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La de los inmuebles, se efectuará directamente por el liquidador o por una compañía dedicada a la finca raíz,
previamente aprobada por la junta asesora.
La Superintendencia de Sociedades decretará el levantamiento de las medidas cautelares, que
afecten los bienes objeto de la enajenación.
o Enajenación especial. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, cuando se trate de bienes o mercancías que
se encuentren en inminente estado de deterioro o de las cuales se tema razonablemente que puedan deteriorarse
o destruirse, podrá el liquidador, previa aprobación de la junta asesora, enajenar dichos bienes, aun cuando no
estén avaluados, o por un valor inferior a aquel en el que hubieren sido estimados.
o Levantamiento de medidas cautelares y cancelación de gravámenes. La Superintendencia de Sociedades, a
solicitud de la junta asesora o del liquidador, levantará las medidas cautelares y ordenará la cancelación de los
gravámenes que afecten los bienes objeto de la enajenación. Los acreedores en favor de los cuales se
encontraban constituidos los gravámenes sobre los bienes enajenados, conservarán la prelación para el pago
hasta el valor de la enajenación, y por el excedente concurrirán como acreedores quirografarios.
Gastos de administración. Los gastos de administración surgidos durante el trámite liquidatorio, se pagarán
inmediatamente y a medida que se vayan causando. Los gastos de administración causados en el trámite del
concordato, que no hubieren sido cancelados en esa etapa, se pagarán de manera privilegiada, una vez ejecutoriada
la providencia de calificación y graduación de créditos.
Solución de las obligaciones. Ejecutoriada la providencia de calificación y graduación de créditos y en firme los
avalúos practicados, el liquidador procederá a pagar, con el dinero disponible, atendiendo lo dispuesto en la
graduación. No obstante, previa autorización de la junta asesora y respetando la prelación y los privilegios de ley,
podrá cancelar obligaciones mediante daciones en pago.
Terminación:
o Declaratoria de terminación. Efectuado el pago de los pasivos externo e interno, la Superintendencia de
Sociedades declarará terminada la liquidación y ordenará el levantamiento de las medidas cautelares, si las
hubiere. Cumplido lo anterior, se archivará el expediente, sin perjuicio de la responsabilidad penal que proceda
contra el deudor, los administradores y el liquidador.
Si quedaren créditos insolutos, después de agotados los bienes que conforman el patrimonio a liquidar,
incluyendo el producto de las acciones de reintegración del patrimonio, la Superintendencia de Sociedades
declarará terminado el trámite y ordenará archivar el expediente.
Copia de la providencia se inscribirá en el registro mercantil o en el que corresponda y conllevará la extinción
de la entidad deudora.
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En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea relevante para
la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En todo
caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no
perjudique los intereses de la sociedad.
Responsabilidad:
o Solidaria e ilimitada por los perjuicios que cauce por culpa o dolo a los socios a la sociedad o a terceros.
Presunciones de responsabilidad:
o Extralimitación de funciones.
o Reparto de utilidades sin justificación en balances reales y fidedignos.
* Todo pacto que pretenda absolver al administrador de responsabilidad se tiene por no escrito.
* Las sanciones impuestas a los administradores por delitos, contravenciones u otras infracciones en que
incurran no les darán acción alguna contra la sociedad.
Causal de exculpación:
o Cuando no haya tenido conocimiento de la acción u omisión.
o Haber votado en contra y sin ejecutar la decisión.
Acción social de responsabilidad: La acción social de responsabilidad contra los administradores corresponde a la
compañía, previa decisión de la asamblea general o de la junta de socios, que podrá ser adoptada aunque no conste
en el orden del día. En este caso, la convocatoria podrá realizarse por
un número de socios que represente por lo menos el veinte por ciento de las acciones, cuotas o partes de interés en que se
halle dividido el capital social.
La decisión se tomará por la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión e
implicará la remoción del administrador.
Sin embargo, cuando adoptada la decisión por la asamblea o junta de socios, no se inicie la acción social de responsabilidad
dentro de los tres meses siguientes, ésta podrá ser ejercida por cualquier administrador, el revisor fiscal o por cualquiera de
los socios en interés de la sociedad. En este caso los acreedores que representen por lo menos el cincuenta por ciento del
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pasivo externo de la sociedad, podrán ejercer la acción social siempre y cuando el patrimonio de la sociedad no sea suficiente
para satisfacer sus créditos.
Lo dispuesto anterior se entenderá sin perjuicio de los derechos individuales que correspondan a los socios y a terceros.
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o A inspeccionar en cualquier tiempo los libros de contabilidad, libros de actas, correspondencia, comprobantes de
las cuentas y demás papeles de la sociedad.
Reserva profesional: El revisor fiscal deberá guardar completa reserva sobre los actos o hechos de que tenga
conocimiento en ejercicio de su cargo y solamente podrá comunicarlos o denunciarlos en la forma y casos previstos
expresamente en las leyes.
Requisitos y restricciones para el ejercicio del cargo:
o Debe ser contador público.
o Ninguna persona podrá ejercer el cargo de revisor en más de cinco sociedades por acciones.
o Con todo, cuando se designen asociaciones o firmas de contadores como revisores fiscales, éstas deberán
nombrar un contador público para cada revisoría, que desempeñe personalmente el cargo. En caso de falta del
nombrado, actuarán los suplentes.
Sanciones:
o Multas.
o Suspensión del cargo, de un mes a un año, según la gravedad de la falta u omisión.
o En caso de reincidencia se doblarán las sanciones anteriores y podrá imponerse la interdicción permanente o
definitiva para el ejercicio del cargo de revisor fiscal, según la gravedad de la falta.
Imposición de sanciones: Serán impuestas por la Superintendencia de Sociedades, aunque se trate de compañías
no sometidas a su vigilancia, o por la Superintendencia Bancaria, respecto de sociedades controladas por ésta.
Por el domicilio:
o Nacionales: Las constituidas conforme a la ley colombiana y con domicilio principal en Colombia.
o Extranjeras: Son extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en
el exterior.
Requisitos para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia:
Establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional.
Protocolizar en una notaría del lugar elegido para su domicilio en el país, copias auténticas del documento
de su fundación, de sus estatutos, la resolución o acto que acordó su establecimiento en Colombia y de
los que acrediten la existencia de la sociedad y la personería de sus representantes, y
Obtener de la Superintendencia de Sociedades o de la Bancaria, según el caso, permiso para funcionar
en el país.
Por la subordinación:
o Matriz o controlante:
Filial: Si subordina a otra en forma directa, es decir, cuando se encuentra sometida a la voluntad de otra u otras
personas.
Subsidiaria: Si subordina a otra en forma indirecta.
o Subordinada o controlada: Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes
casos:
Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o
con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto no se computarán las
acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.
Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos
constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos
necesarios para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere.
Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o
negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los
órganos de administración de la sociedad.
Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos
anotados, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea
directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por
ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante
en la dirección o toma de decisiones de la entidad.
Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por
intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior.
Por tipo y responsabilidad:
o Tipo: Es el régimen jurídico que regula las relaciones entre socios y socios, socios y sociedad, sociedad y terceros
y socios y terceros. Lo que se regula son los derechos políticos y económicos de los socios en la sociedad.
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Así, las relaciones entre socios y socios y sociedad las encontramos en la organización jurídica de la persona
jurídica, es decir, el capital, estructura, negociación de acciones, aportes, administración cesión de cuotas,
etc.
Las relaciones entre socios y terceros y sociedad y terceros, se aprecian delimitando la responsabilidad de
la sociedad y de los socios por las obligaciones de la sociedad.
Colectiva: Los socios responden solidaria, ilimitada, pero subsidiariamente por las obligaciones sociales.
Comandita: (en ambas):
El Gestor responde solidaria e ilimitadamente.
El comanditario hasta el monto de sus aportes.
Limitada: Hasta el monto de los aportes, excepto por impuestos, en cuyo caso responden por ellos
solidariamente. Igualmente en lo laboral.
Anónima: Hasta el monto de los aportes
De hecho: Solidaria e ilimitadamente, pero en forma directa.
Teniendo en cuenta las personas o el capital:
o De Personas: Su causa de asociación es la condición de cada persona (intuito personae). Ej. Colectiva y comandita
simple.
o De capital: Su causa de asociación es el interés o fortalecimiento patrimonial para ejercer una actividad comercial.
Ej. LTDA, S.A.
o De Validez o Generales:
Capacidad, consentimiento, causa y objeto lícitos.
o Requisitos de Existencia o Esenciales:
Pluralidad de socios: Mínimo 2, máximo ilimitado.
Aportes: Se denominan partes de interés social. Estas son embargables pero no rematables en subasta pública.
Reparto de utilidades.
Afecto societatis.
o Requisitos de eficacia:
Publicidad.
Oponibilidad.
Formalidades:
o Escritura pública y registro.
Clases de socios:
o Industrial: Solo aporta el trabajo, no participa en pérdidas, pero si en las ganancias. El socio es importante por
ejemplo por el conocimiento que tenga.
o Capitalista: Aporta trabajo y capital. Participa en ganancias y pérdidas.
Administración: Corresponde a todos y c/u de los socios, pero pueden delegarla.
Responsabilidad: Todos los socios de la sociedad en nombre colectivo responderán solidaria e ilimitadamente por
las operaciones sociales. Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita.
Garantía de acreedores:
o Patrimonio de la sociedad.
o Patrimonio de los socios.
Razón Social:
o Es el nombre con que giran las operaciones sociales.
o Se forma con el nombre completo o el solo apellido de alguno o algunos de los socios seguidos de “y compañía”,
o “hermanos”, o “e hijos”.
o Identifica la sociedad y establece el tipo, por ello si se incluye el nombre de un extraño en la razón social, quien lo
tolere responde por las operaciones de la sociedad.
o Cuando un socio muere y la sociedad continúa con los herederos, se incluye la palabra “y sucesores”.
Prohibiciones para socios:
o No pueden ceder su parte de interés sin autorización de los consocios.
o No pueden delegar la administración sin autorización de los consocios.
o No pueden explotar, o ser socios de otra sociedad de idéntico objeto social sin la autorización de los consocios.
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aportante. Los títulos de estas acciones permanecerán depositados en la caja social para ser entregados al
aportante, en la medida en que cumpla su obligación, y mientras tanto, no serán negociables. Los titulares de las
acciones de goce o de industria tendrán los siguientes derechos:
Asistir con voz a las reuniones de la asamblea;
Participar en las utilidades que se decreten, y
Al liquidarse la sociedad, participar de las reservas acumuladas y valorizaciones producidas durante el tiempo
en que fue accionista, en la forma y condiciones estipuladas.
o Suscritas: Son las que se encuentran en circulación. Son un contrato en que una persona se obliga en un periodo
determinado a adquirir acciones de acuerdo al reglamento de suscripción y los estatutos. Es título ejecutivo.
o En reserva: Las que están guardadas, no tienen titular.
o Liberadas: Las que han sido pagadas en un 100%.
o No liberadas: Las que no han sido pagadas totalmente.
o Con dividendo preferencial pero sin derecho al voto: Surgen cuan do la compañía está en crisis y se han
capitalizado. Tienen el mismo valor nominal de las acciones ordinarias y no representar más del cincuenta por
ciento del capital suscrito. Otorgan los siguientes derechos:
A percibir un dividendo mínimo fijado en el reglamento de suscripción y que se pagará de preferencia respecto
al que corresponda a las acciones ordinarias;
Al reembolso preferencial de los aportes una vez pagado el pasivo externo, en caso de disolución de la sociedad;
y
A los demás derechos previstos para la acciones ordinarias, salvo el de participar en la asamblea de accionistas
y votar en ella.
A participar en igual proporción con las acciones ordinarias de las utilidades distribuibles que queden después
de deducir el dividendo mínimo.
A participar en igual proporción con las acciones ordinarias de las utilidades distribuibles que queden después
de deducir el dividendo mínimo y el correspondiente a las acciones ordinarias, cuyo monto será igual al del
dividendo mínimo.
A un dividendo mínimo acumulativo hasta por el número de ejercicios sociales que se indique en el reglamento
de suscripción.
* No obstante, las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto darán a sus titulares el
derecho a voto, en los siguientes casos:
Cuando se trate de aprobar modificaciones que puedan desmejorar las condiciones o derechos fijados para
dichas acciones. En este caso, se requerirá el voto favorable del 70% de las acciones en que se encuentre
dividido el capital suscrito, incluyendo en dicho porcentaje y en la misma proporción el voto favorable de las
acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.
Cuando se vaya a votar la conversión en acciones ordinarias de las acciones con dividendo preferencial y sin
derecho a voto. Para tal efecto, se aplicará la misma mayoría señalada en el numeral anterior.
En los demás casos que se señalen en el reglamento de suscripción.
Acción – Título valor: Las acciones son un título valor corporativo o de participación que confieren derechos
económicos.
Reservas
o Legal: Formada por el 10% de las utilidades líquidas de cada ejercicio, hasta llegar al 50% del capital suscrito.
o Estatutarias: serán obligatorias mientras no se supriman mediante una reforma del contrato social, o mientras no
alcancen el monto previsto para las mismas.
o Ocasionales: Las que ordene la asamblea sólo serán obligatorias para el ejercicio en el cual se hagan y la misma
asamblea podrá cambiar su destinación o distribuirlas cuando resulten innecesarias.
Directores y administradores: El órgano supremo es la Asamblea de accionistas, la cual ejerce las siguientes
funciones:
o Hacer las reservas.
o Fijar el monto del dividendo.
o Elegir y remover funcionarios.
o Adoptar medidas que exige el interés de la sociedad.
Junta Directiva: Son los administradores que cumplen funciones delegadas por la Asamblea o por los estatutos. Es
un organismo intermedio entre el representante legal o el administrador. Designa al representante legal.
Causales de Disolución:
o Por las causales generales;
o Cuando ocurran pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del 50% del capital suscrito, y
o Cuando el 95% o más de las acciones suscritas llegue a pertenecer a un solo accionista.
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podrán hacer valer sus derechos y cumplir sus obligaciones a cargo o en favor de todos los asociados de hecho o
de cualquiera de ellos.
Nulidad: La declaración judicial de nulidad de la sociedad no afectará los derechos de terceros de buena fe que
hayan contratado con ella. Ningún tercero podrá alegar como acción o como excepción que la sociedad es de hecho
para exonerarse del cumplimiento de sus obligaciones. Tampoco podrá invocar la nulidad del acto constitutivo ni de
sus reformas.
Administración: La administración de la empresa social se hará como acuerden válidamente los asociados, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 501 respecto de terceros.
Bienes afectados a la sociedad: Los bienes destinados al desarrollo del objeto social estarán especialmente afectos
al pago de las obligaciones contraídas en interés de la sociedad de hecho, sin perjuicio de los créditos que gocen
de privilegio o prelación especial para su pago. En consecuencia, sobre tales bienes serán preferidos los acreedores
sociales a los demás acreedores comunes de los asociados.
Derecho a pedir liquidación: Cada uno de los asociados podrá pedir en cualquier tiempo que se haga la liquidación
de la sociedad de hecho y que se liquide y pague su participación en ella y los demás asociados estarán obligados
a proceder a dicha liquidación.
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o En los estatutos podrá estipularse para todos o algunos de los socios una mayor responsabilidad o prestaciones
accesorias o garantías suplementarias, expresándose su naturaleza, cuantía, duración y modalidades.
Capital social:
o El capital social se pagará íntegramente al constituirse la compañía, así como al solemnizarse cualquier aumento
del mismo.
o El capital estará dividido en cuotas de igual valor, cesibles en las condiciones previstas en la ley o en los estatutos.
o Los socios responderán solidariamente por el valor atribuido a los aportes en especie.
Sanciones por no efectuar el pago total de los aportes:
o Multas (Máx. 200 SMLMV),
o Que tales aportes se cubran u
o Ordenar la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que la responsabilidad de los socios se deduzca como en la
sociedad colectiva.
Límite máximo de socios:
o Los socios no excederán de veinticinco.
o Es nula de pleno derecho la sociedad que se constituya con un número mayor.
o Si durante su existencia excediere dicho límite, dentro de los dos meses siguientes a la ocurrencia de tal hecho,
podrá transformarse en otro tipo de sociedad o reducir el número de sus socios.
o Cuando la reducción implique disminución del capital social, deberá obtenerse permiso previo de la
superintendencia, so pena de quedar disuelta la compañía al vencerse el referido término.
Denominación o razón social: La sociedad girará bajo una denominación o razón social, en ambos casos seguida de
la palabra “limitada” o de su abreviatura “Ltda.”, que de no aparecer en los estatutos, hará responsables a los
asociados solidaria e ilimitadamente frente a terceros.
Atribuciones de los socios: La representación de la sociedad y la administración de los negocios sociales
corresponde a todos y a cada uno de los socios; éstos tendrán, las atribuciones siguientes:
o Resolver sobre todo lo relativo a la cesión de cuotas así como a la admisión de nuevos socios;
o Decidir sobre el retiro y exclusión de socios;
o Exigir de los socios las prestaciones complementarias o accesorias si hubiere lugar;
o Ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, el representante legal, el revisor fiscal, o
cualquiera otra persona que hubiere incumplido sus obligaciones u ocasionado daños o perjuicios a la sociedad,
y
o Elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designación le corresponda. La junta de socios podrá delegar
la representación y la administración de la sociedad en un gerente, estableciendo de manera clara y precisa sus
atribuciones.
Decisiones de la junta de socios:
o En la junta de socios cada uno tendrá tantos votos cuantas cuotas posea en la compañía.
o Las decisiones de la junta de socios se tomarán por un número plural de socios que represente la mayoría absoluta
de las cuotas en que se halle dividido el capital de la compañía.
o En los estatutos podrá estipularse que en lugar de la absoluta se requerirá una mayoría decisoria superior.
Reformas estatutarias: Salvo que se estipule una mayoría superior, las reformas estatutarias se aprobarán con el
voto favorable de un número plural de asociados que represente, cuanto menos, el setenta por ciento de las cuotas
en que se halle dividido el capital social.
Libro de registro de socios: La sociedad llevará un libro de registro de socios, registrado en la cámara de comercio,
en el que se anotarán el nombre, nacionalidad, domicilio, documento de identificación y número de cuotas que cada
uno posea, así como los embargos, gravámenes, y cesiones que se hubieren efectuado, aun por vía de remate.
Cesión de cuotas:
o Los socios tendrán derecho a ceder sus cuotas. Cualquier estipulación que impida este derecho, se tendrá por no
escrita.
o La cesión de cuotas implicará una reforma estatutaria.
o La correspondiente escritura pública será otorgada por el representante legal de la compañía, el cedente y el
cesionario.
Derecho de preferencia: Salvo estipulación en contrario, el socio que pretenda ceder sus cuotas las ofrecerá a los
demás socios por conducto del representante legal de la compañía, quien les dará traslado inmediatamente, a fin de
que dentro de los quince días siguientes, manifiesten si tienen interés en adquirirlas. Transcurrido este lapso los
socios que acepten la oferta tendrán derecho a tomarla a prorrata de las cuotas que posean. El precio, plazo y demás
condiciones de la cesión se expresarán en la oferta.
Discrepancias sobre condiciones de la cesión:
o Si los socios interesados en adquirir las cuotas discreparen respecto del precio o del plazo, se designarán peritos
para que fijen uno u otro.
o El justiprecio y el plazo determinados serán obligatorios para las partes. Sin embargo, éstas podrán convenir en
que las condiciones de la oferta sean definitivas, si fueren más favorables a los presuntos cesionarios que las
fijadas por los peritos.
o En los estatutos podrán establecerse otros procedimientos para fijar las condiciones de la cesión.
Trámite posterior al rechazo de la oferta:
o Si ningún socio manifiesta interés en adquirir las cuotas, ni se obtiene la autorización de la mayoría prevista para
el ingreso de un extraño, la sociedad estará obligada a presentar por conducto de su representante legal, dentro
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de los sesenta días siguientes a la petición del presunto cedente una o más personas que las adquieran, aplicando
para el caso las normas señaladas anteriormente.
o Si dentro de los veinte días siguientes no se perfecciona la cesión, los demás socios optarán entre disolver la
sociedad o excluir al socio interesado en ceder las cuotas, liquidándolas en la forma establecida en el artículo
anterior.
Escritura y registro de la cesión: La cesión de las cuotas deberá hacerse por escritura pública, so pena de ineficacia,
pero no producirá efectos respecto de terceros ni de la sociedad sino a partir de la fecha en que sea inscrita en el
registro mercantil.
Continuación de la sociedad con herederos:
o La sociedad continuará con uno o más de los herederos del socio difunto, salvo estipulación en contrario. No
obstante, en los estatutos podrá disponerse que dentro del plazo allí señalado, uno o más de los socios
sobrevivientes tendrán derecho de adquirir las cuotas del fallecido, por el valor comercial a la fecha de su muerte.
o Si no se llegare a un acuerdo respecto del precio y condiciones de pago, serán determinados por peritos
designados por la cámara de comercio correspondiente.
o Si fueren varios los socios que quisieren adquirir las cuotas, se distribuirán entre ellos a prorrata de las que posean
en la sociedad.
Derecho de inspección de los socios: Los socios tendrán derecho a examinar en cualquier tiempo, por sí o por medio
de un representante, la contabilidad de la sociedad, los libros de registro de socios y de actas y en general todos los
documentos de la compañía.
Causales especiales de disolución:
o Por las causales generales de disolución;
o cuando ocurran pérdidas que reduzcan el capital por debajo del 50%;
o Cuando el número de socios exceda de 25.
Reserva legal, balances y reparto de utilidades: La sociedad formará una reserva legal, con sujeción a las reglas
establecidas para la anónima. Estas mismas reglas se observarán en cuanto a los balances de fin de ejercicio y al
reparto de utilidades.
Remisión a normas de la anónima: En lo no previsto, las sociedades de responsabilidad limitada se regirán por las
disposiciones sobre sociedades anónimas.
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Normas aplicables a la empresa unipersonal. En lo no previsto, se aplicará a la empresa unipersonal en cuanto sean
compatibles, las disposiciones relativas a las sociedades comerciales y, en especial, las que regulan la sociedad de
responsabilidad limitada. Así mismo, las empresas unipersonales estarán sujetas, en lo pertinente a la inspección,
vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, en los casos que determine el Presidente de la República.
Se entenderán predicables de la empresa unipersonal las referencias que a las sociedades se hagan en los
regímenes de inhabilidades e incompatibilidades previstos en la Constitución o en la ley.
Conversión en empresa unipersonal. Cuando una sociedad se disuelva por la reducción del número de socios a uno,
podrá, sin liquidarse, convertirse en empresa unipersonal, siempre que la decisión respectiva se solemnice mediante
escritura pública y se inscriba en el registro mercantil dentro de los seis meses siguientes a la disolución. En este
caso, la empresa unipersonal asumirá, sin solución de continuidad, los derechos y obligaciones de la sociedad
disuelta.
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mixta, se entiende que hay aporte de capital público en el mismo porcentaje o proporción en que la sociedad
aportante tiene, a su vez, capital público o estatal dentro de su capital social.
Normas para lo no previsto: En lo no previsto anteriormente y en otras disposiciones especiales de carácter legal,
se aplicarán a las sociedades de economía mixta, y en cuanto fuere compatibles, las demás reglas del régimen de
sociedades.
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Registro mercantil: La sociedad deberá registrar en la cámara de comercio de su domicilio una copia de las reformas
que se hagan al contrato social o a los estatutos y de los actos de designación o remoción de sus representantes en
el país.
Responsabilidad de la sociedad y efectos del registro: La sociedad responderá por los negocios celebrados en el
país al tenor de los estatutos que tengan registrados en la cámara de comercio al tiempo de la celebración de cada
negocio, y las personas cuyos nombres figuren inscritos en la misma cámara como representantes de la sociedad,
tendrán dicho carácter para todos los efectos legales, mientras no se inscriba debidamente una nueva designación.
Pruebas de existencia y representación: La existencia de las sociedades domiciliadas en el exterior y las cláusulas
de los estatutos se probarán mediante el certificado de la cámara de comercio. De la misma manera se probará la
personería de sus representantes.
Aumento y reducción del capital: El capital destinado por la sociedad a sus negocios en el país podrá aumentarse o
reponerse libremente, pero no podrá reducirse sino con sujeción a lo prescrito en este código, interpretado en
consideración a los acreedores establecidos en el territorio nacional.
Contabilidad y balances: Estas sociedades llevarán, en libros registrados en la misma cámara de comercio de su
domicilio y en idioma español, la contabilidad de los negocios que celebren en el país, con sujeción a las leyes
nacionales. Así mismo enviarán a la correspondiente superintendencia y a la misma cámara de comercio copia de
un balance general, por lo menos al final de cada año.
Revisores fiscales: Los revisores fiscales de las sociedades domiciliadas en el exterior se sujetarán, en lo pertinente,
a las disposiciones del C. de Co. sobre los revisores fiscales de las sociedades domiciliadas en el país.
Disminución del capital: Cuando la superintendencia compruebe que el capital asignado a la sucursal disminuyó en
un cincuenta por ciento (50%) o más, requerirá al representante legal para que lo reintegre dentro del término
prudencial que se le fije. En todo caso, si quien actúe en nombre y representación de la sucursal no cumple lo dicho
aquí, responderá solidariamente con la sociedad por las operaciones que realice desde la fecha del requerimiento.
Sanciones por no invertir el capital en las actividades de la sucursal: Cuando una sociedad extranjera no invierta el
capital asignado en las actividades propias del objeto de la sucursal, la superintendencia respectiva conminará con
multas sucesivas hasta de 200 SMLMV al representante legal para que dé a dicho capital la destinación prevista, sin
perjuicio de las demás sanciones consagradas anteriormente.
Procesos concursales: A las personas naturales o jurídicas extranjeras con negocios permanentes en Colombia se
les aplicará, según fuere el caso, el régimen de concordato, liquidación administrativa o forzosa.
Utilidades: Los beneficios obtenidos por las sucursales de sociedades extranjeras, se liquidarán de acuerdo con los
resultados del balance de fin de ejercicio, aprobado por la superintendencia. Por consiguiente, la sucursal no podrá
hacer avances o giros a la principal, a buena cuenta de utilidades futuras.
Otras normas aplicables: Las disposiciones anteriores rigen sin perjuicio de lo pactado en tratados o convenios
internacionales. En lo no previsto se aplicarán las reglas de las sociedades colombianas. Así mismo estarán sujetas
a él todas las sociedades extranjeras, salvo en cuanto estuvieren sometidas a normas especiales.
Características:
o No es una sociedad.
o No es persona jurídica.
o Terminada la operación se liquida.
Libertad de estipulación: La participación no estará sujeta en cuanto a su formación a las solemnidades prescritas
para la constitución de las compañías mercantiles. El objeto, la forma, el interés y las demás condiciones se regirán
por el acuerdo de los partícipes.
Carencia de personería jurídica: La participación no constituirá una persona jurídica y por tanto carecerá de nombre,
patrimonio social y domicilio. Su formación, modificación, disolución y liquidación podrán ser establecidas con los
libros, correspondencia, testigos o cualquiera otra prueba legal.
Responsabilidad del partícipe no gestor: La responsabilidad del partícipe no gestor se limitará al valor de su
aportación. Sin embargo, los partícipes inactivos que revelen o autoricen que se conozca su calidad de partícipe,
responderán ante terceros en forma solidaria con el gestor. Esta solidaridad surgirá desde la fecha en que haya
desaparecido el carácter oculto del partícipe.
Derechos del partícipe no gestor: En cualquier tiempo el partícipe inactivo tendrá derecho a:
o Revisar todos los documentos de la participación y
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Normas para lo no previsto: En lo no previsto en el contrato de participación para regular las relaciones de los
partícipes, tanto durante la asociación como a la liquidación del negocio o negocios, se aplicarán las reglas previstas
en el C. de Co. para la sociedad en comandita simple y, en cuanto éstas resulten insuficientes, las generales.
Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan
la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto,
sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas. Corresponderá a la Superintendencia
de Sociedades, o en su caso a la de Valores o Bancaria, determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista
discrepancia sobre los supuestos que lo originan.
234. DENTRO DE LOS 5 LIBROS DEL C.P.C. ENCONTRAMOS EL LIBRO DE LOS PROCESOS?, EXPÓNGALO:
a. SUJETOS DEL PROCESO: Desde el punto de vista de la relación sustancial son el demandante, el demandado, el
acreedor, el deudor, el arrendador, el arrendatario, el cedente, el cesionario. Y desde el punto de vista de la relación
jurídico-procesal, es el juez, el Min. Público, las partes, los terceros.
b. ACTOS PROCESALES:
Introducción
Instrucción
Decisión
Comunicación
Impugnación
c. LOS PROCESOS:
Conceptos de proceso:
a. Etimológicamente: latín procesus = Transcurrir del tiempo.
b. Procesalmente: Serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver mediante un juicio
de autoridad el conflicto sometido a su decisión.
c. Globalmente: El proceso procesal es el desenvolvimiento de 1 de las 3 funciones fundamentales del Estado, la
función jurisdiccional.
Objeto del proceso: Regular la función de los distintos órganos jurisdiccionales del Estado y las actuaciones de los
asociados frente a éstos y entre sí.
Finalidad del proceso: Tutelar el orden jurídico garantizando con ello la armonía y la pacífica convivencia social, es decir,
que un órgano del Estado administre justicia garantizando lo anterior.
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e. Canónico
- Verbal
& En consideración a su naturaleza:
* Nulidad y divorcio de matrimonio civil y separación de cuerpos o de bienes (que no sean de mutuo acuerdo)
* Privación, suspensión y restablecimiento de la patria potestad o de la administración de bienes del hijo y remoción
de guardador.
* Interdicción por disipación y rehabilitación.
* Controversias sobre derechos de autor.
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b. Especiales:
Expropiación
Deslinde y amojonamiento
Divisorios.
c. Por la cuantía:
Mínima: Hasta 15 SMLM
Menor: De 15 a 90 SMLM
Mayor: Más de 90 SMLM
d. Ejecutivo: Por medio del cual se autoriza al Estado para que ejerza una violencia legal contra el ejecutado. Se acciona
cuando existe una obligación clara, expresa, actualmente exigible y que sea liquidable, que se desprenda de un título
ejecutivo, que provengan del deudor o de su causante y que constituyan plena prueba contra él. Son:
Títulos valores
Pólizas Judiciales
Primera copia de escrituras públicas
Sentencias de condena: la primera copia con constancia de ejecutoria.
Providencias de policía que aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia.
Interrogatorio anticipado de parte.
* La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo.
e. Cautelar o Preventivo:
Cautelar Innovativo: Crear una situación jurídica para proteger la comunidad. Ej. Interdicción del demente
furioso.
Cautelar conservativo: Conservar los bienes para que no se distraigan o se deterioren en manos de quien los
posee en la actualidad.
g. De liquidación:
Sucesorales por muerte.
Liquidación de sociedad conyugal.
i. Policivos:
Querellas especiales:
- Lanzamiento por ocupación de hecho.
Amparo a la posesión o mera tenencia.
- Amparo al domicilio.
- Demolición de obra por amenaza de ruina.
- Protección hotelera.
- Restitución de bienes de uso público.
Contravenciones especiales:
- Contra la Seguridad y tranquilidad públicas.
- Contra el Orden social.
- Contra la Fe pública.
- Contra la Salubridad pública.
- Contra la Moral Pública.
- Contra la Integridad personal.
- Contra el patrimonio.
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d. MEDIDAS CAUTELARES:
Por excelencia: Son dos:
Embargos: Muebles, inmuebles, sueldos, cuentas corrientes, derechos y acciones comerciales, cuotas de interés
social, créditos.
Secuestros: Muebles e inmuebles.
Previas:
Citación a la contraparte para reconocer documento o firma.
Notificación de cesión de créditos.
Constitución en mora.
e. DISPOSICIONES VARIAS:
Execuátur: Sentencia proferida en el exterior, tramitada ante la CSJ para que sea homologada y tenga efectos civiles
en Colombia.
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Vencido el termino anterior el juez corre traslado a las partes por el término común de 8 días.
f. Fallo:
Vencido el término anterior, el secretario pasa el expediente al despacho.
Ya no se pueden proponer incidentes (salvo el de recusación).
Solo puede solicitarse copias, desgloses o certificados.
Término para fallar: 40 días.
g. Apelación:
Ante quien la dictó, en el acto de su notificación o dentro de los 3 días siguientes.
Se concede en el efecto suspensivo.
h. Fallo de Segunda Instancia:
El Juez decide la apelación y devuelve el expediente al inferior.
El inferior dicta auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior
Trámite del Proceso de Pertenencia: (Igual que el anterior).
a. Reglas:
Demandante:
Quien pretenda haber adquirido el bien por prescripción.
El acreedor para hacer valer la prescripción adquisitiva a favor de su deudor, a pesar de la renuencia o renuncia de
éste.
El comunero que con exclusión de los otros condueños, haya poseído materialmente el bien por el término de la
prescripción extraordinaria, siempre que la explotación económica no viese sido por acuerdo con los demás
comuneros; o por orden judicial; o por orden del administrador de la comunidad.
Demandado:
El que figure en el certificado de tradición del bien como titular de un derecho real principal.
Improcedencia:
Respecto de bienes imprescriptibles o de propiedad de las entidades de derecho público.
Anexos:
Certificado de tradición en el que consten las personas que figuren como titulares de derechos reales sujetos a
registro, o que no aparece ninguna como tal.
Órdenes del Auto Admisorio:
Inscripción de la demanda (cuando fuere pertinente)
El emplazamiento de las personas que se crean con derechos sobre el respectivo bien, por medio de edicto. (como
sigue)
Edicto:
El edicto debe contener:
o Nombre de quien promovió el proceso
o Naturaleza del proceso.
o Prescripción alegada.
o Llamamiento de quienes se crean con derechos para que concurran al proceso a más tardar dentro de los 15
días siguientes a la fecha en que quedó surtido el emplazamiento.
o La especificación de los bienes (ubicación, linderos, número y nombre).
Fijación del edicto:
o Se fija por 20 días en lugar visible de la secretaría.
o Se publica por dos veces, con intervalos de 5 días mínimo dentro del mismo término, en un diario de amplia
circulación en la localidad y en radiodifusora del lugar si la hay (7 a.m. y 10 p.m.)
o Página del diario y constancia del administrador de la emisora sobre su transmisión, se agregan al expediente.
Personas Indeterminadas:
15 días después de expirado el emplazamiento, se entiende surtido respecto de personas indeterminadas.
A los indeterminados se les designa curador ad litem hasta la terminación del proceso.
Contestación en virtud del emplazamiento:
Quien concurra en virtud del emplazamiento pueden contestar la demanda dentro de los 15 días siguientes a la fecha
en que aquél quedó surtido.
Los que se presenten con posterioridad toman el proceso en el estado en que se encuentre.
Inspección judicial:
Es de forzosa práctica.
El fin es verificar los hechos de la demanda y constitutivos de la posesión alegada.
Consulta:
La sentencia que acoja las pretensiones debe ser consultada.
Una vez en firme produce efectos erga omnes.
El juez ordena su inscripción en el registro.
Audiencia del 101:
No se aplica.
Medidas Cautelares:
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No obstante, podrán decretarse embargos y secuestros antes de librarse mandamiento ejecutivo, cuando falte únicamente
reconocimiento del título, o la notificación al deudor de la cesión del crédito o la de éste a los herederos de aquél o el
requerimiento para constituir en mora al deudor, y en la demanda se pida que previamente se ordene la práctica de dichas
diligencias.
Cuando se ejecute por obligaciones de una persona fallecida, antes de liquidarse la sucesión, sólo podrán embargarse y
secuestrarse bienes del difunto.
242. PUEDE DECRETARSEN LAS MEDIDAS EJECUTIVAS ANTES DE LA EJECUTORIA DEL MANDAMIENTO DE
PAGO, CÓMO?:
Sí. Para que pueda decretarse el embargo o secuestro de bienes antes de la ejecutoria del mandamiento de pago, el
ejecutante deberá prestar caución en dinero, bancaria o de compañía de seguros, equivalente al diez por ciento del v alor
actual de la ejecución, para responder por los perjuicios que se causen con la práctica de dichas medidas cautelares. Esta
caución se cancelará una vez el ejecutante pague el valor de los perjuicios liquidados o precluya la oportunidad para
liquidarlos, o consigne el valor de la caución a órdenes del juzgado o el de dichos perjuicios, si fuere inferior.
El auto que decrete o niegue las medidas cautelares y el que las revoque por vía de reposición, son apelables en el efecto
devolutivo.
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El certificado del registrador no se exigirá cuando lo embargado fuere la explotación económica que el demandado tenga en
terrenos baldíos, o el derecho derivado de posesión sin título en un inmueble de propiedad privada.
245. CUÁLES SON LAS REGLAS PARA EL AVALÚO DE BIENES Y EL PAGO CON PRODUCTOS?:
Practicados el embargo y secuestro, y en firme la sentencia que ordena seguir adelante la ejecución, se procederá al avalúo
de los bienes conforme a las reglas siguientes:
El ejecutante deberá presentar el avalúo en el término de diez días siguientes a la ejecutoria de la sentencia o a la
notificación del auto que ordena cumplir lo resuelto por el superior, o a la fecha en que quede consumado el
secuestro, según el caso. Para tal efecto, podrá contratar directamente con entidades o profesionales especializados
o con un avaluador de la lista oficial de auxiliares de la justicia.
Si no lo presenta el ejecutante, el demandado tendrá diez días para hacerlo en la misma forma.
Si ninguna de las partes aporta dicho avalúo, el juez designará el perito avaluador, salvo que se trata de inmuebles
o de vehículos automotores en cuyo caso aplicará las reglas previstas para estos. En los casos previstos no habrá
lugar a objeciones.
Si una parte no presta colaboración para el avalúo de los bienes o impide su inspección por el perito, se dará
aplicación a lo previsto en el artículo 242, sin perjuicio de que el juez ejerza el poder de coerción mediante la orden
que sea necesaria para superar los obstáculos que se presenten. (ART. 242.Deber de colaboración de las partes.
Las partes tienen el deber de colaborar con los peritos, de facilitarles los datos, las cosas y el acceso a los lugares
que ellos consideren necesarios para el desempeño de su cargo; si alguno no lo hiciere se hará constar así en el
dictamen y el juez apreciará tal conducta como indicio en su contra, sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral 1º del
artículo 39. Si alguna de las partes impide la práctica del dictamen, los peritos lo informarán al juez, quien le ordenará
facilitar la peritación; si no lo hiciere, la condenará a pagar honorarios a los peritos y multa de cinco a diez salarios
mínimos mensuales. Tal conducta se apreciará como indicio en su contra.) (ART. 39. Poderes disciplinarios del juez.
El juez tendrá los siguientes poderes disciplinarios: 1. Sancionar con multas de dos a cinco salarios mínimos
mensuales a sus empleados, a los demás empleados públicos y a los particulares que sin justa causa incumplan las
órdenes que les imparta en ejercicio de sus funciones o demoren su ejecución.
Las multas se impondrán por resolución motivada, previa solicitud de informe al empleado o particular. La resolución
se notificará personalmente y contra ella sólo procede el recurso de reposición; ejecutoriada, si su valor no se
consigna dentro de los diez días siguientes, se convertirá en arresto equivalente al salario mínimo legal por día, sin
exceder de veinte días.
Las multas se impondrán a favor del Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, salvo disposición en contrario; su
cuantía y tasa de conversión en arresto, serán revisadas periódicamente por el gobierno).
Tratándose de bienes inmuebles, el valor será el del avalúo catastral del predio incrementado en un cincuenta por
ciento (50 %), salvo que quien lo aporte considere que no es idóneo para establecer su precio real. En este evento,
con el avalúo catastral deberá presentarse un dictamen obtenido por cualquiera de las formas mencionadas en el
inciso segundo.
Cuando se trate de vehículos automotores, el valor será el fijado oficialmente para calcular el impuesto de rodamiento
incrementado en un cincuenta por ciento (50%), sin perjuicio del derecho otorgado en el inciso cuarto a quien lo
presenta. En tal caso, también podrá acompañarse como dictamen, el precio que figure en publicación especializada,
adjuntando una copia informal de la página respectiva.
La contradicción del dictamen se sujetará, en lo pertinente, a lo dispuesto en el artículo 238. Sin embargo en caso
de objeción, al escrito deberá acompañarse un avalúo como fundamento de la misma y no serán admisibles pruebas
diferentes.
Cuando el valor se hubiere acreditado con certificación catastral o de impuesto de rodamiento, ésta sólo será
susceptible de objeción por error grave. El auto que resuelva la objeción será apelable en el efecto diferido.
En los casos de los numerales 5 a 8 del artículo 682 y de inmuebles, si el demandante lo pide se prescindirá del
avalúo y remate de bienes, con el fin de que el crédito sea cancelado con los productos de la administración, una
vez consignados por el secuestre en la cuenta de depósitos judiciales.
113
Inmediatamente se hará inventario por el secuestre y las partes o personas que éstas designen, sin que sea necesaria la
presencia del juez, copia del cual, firmado por quienes intervengan se agregará al expediente.
7. El secuestro de cosechas pendientes o futuras se practicará en el inmueble, dejándolas a disposición del secuestre, quien
adoptará las medidas conducentes para su administración, recolección y venta en las condiciones ordinarias del mercado.
8. Si lo secuestrado es una empresa industrial o minera u otra distinta de las contempladas en los numerales anteriores, el
secuestre asumirá la dirección y manejo del establecimiento, procurando seguir el sistema de administración vigente. El
gerente o administrador continuará en el cargo bajo la dependencia del secuestre, y no podrá ejecutar acto alguno sin su
autorización, ni disponer de bienes o dineros; a falta de aquél, el propietario podrá ejercer las funciones que se indican en la
parte final del inciso primero del numeral 6º.
La maquinaria que esté en servicio se dejará en el mismo lugar, pero el secuestre podrá retirarla una vez decretado el remate,
para lo cual podrá solicitar el auxilio de la policía.
248. QUÉ PUEDE HACER EL EJECUTADO PARA IMPEDIR O PARA LEVANTAR EMBARGOS Y SECUESTROS?:
Desde que se formule demanda ejecutiva el ejecutado podrá pedir que no se le embarguen ni secuestren bienes,
para lo cual deberá prestar caución en dinero o constituir garantía bancaria o de compañía de seguros por el monto
que el juez señale, para garantizar el pago del crédito y las costas dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria
de la sentencia que desestime las excepciones, o del auto que acepte el desistimiento de ellas, o de la sentencia
que ordene llevar adelante la ejecución, según fuere el caso.
Si las medidas cautelares ya se hubieren practicado, el demandado podrá solicitar la cancelación y levantamiento
de la misma, previa consignación de la cantidad de dinero que el juez estime suficiente para garantizar el pago del
crédito y las costas, la cual se considerará embargada para todos los efectos.
Cuando los bienes fueren perseguidos en varias ejecuciones o se hubiere embargado su remanente, la consignación
del dinero o la caución bancaria o de compañía de seguros sólo podrá aceptarse si se acredita la cancelación y
levantamiento de otros embargos y secuestros.
El juez resolverá la solicitud del demandado inmediatamente y éste deberá consignar o prestar la caución dentro del
término que se señale al efecto, el cual no podrá ser inferior a cinco días ni superior a veinte, contados desde la
ejecutoria del auto que la haya ordenado.
NOTA: Lo anterior no se aplica a los embargos y secuestros de bienes hipotecados o dados en prenda, cuando en el
proceso se estén haciendo valer exclusivamente dichas garantías.
249. PARA FACILITAR EL REMATE PUEDE PEDIRSE QUE UN INMUEBLE SE DIVIDA EN LOTES?:
Sí. A fin de obtener mayores ventajas en la licitación, cualquiera de las partes podrá pedir que los peritos dictaminen si
determinado inmueble admite división sin afectar su valor y destinación, y en caso afirmativo la hagan en lotes, con s us
respectivos avalúos. Igualmente se les podrá pedir que formen grupos de bienes muebles de naturaleza semejante.
La solicitud de división deberá hacerse con la del avalúo o dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto que lo
ordene, y el juez la decretará si la considera procedente.
Al practicar el avalúo, los peritos podrán hacer este loteo sin petición de parte, cuando lo estimen conveniente para facilitar
el remate.
114
250. CUÁLES SON LAS REGLAS PARA LA LIQUIDACIÓN DEL CRÉDITO Y LAS COSTAS?:
Para la liquidación de costas se aplica lo dispuesto en el artículo 393 del CPC, así: Las costas serán liquidadas en
el tribunal o juzgado de la respectiva instancia o recurso, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que las
imponga o la de obedecimiento a lo resuelto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:
o El secretario hará la liquidación y corresponderá al magistrado ponente o al juez aprobarla u ordenar que se
rehaga.
o La liquidación incluirá el valor de los impuestos de timbre, los honorarios de auxiliares de la justicia, los
demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan
comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en
derecho que fije el magistrado ponente o el juez, aunque se litigue sin apoderado.
o Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas establecidas, con aprobación del
Ministerio de Justicia, por el colegio de abogados del respectivo distrito, o de otro si allí no existiere. Si
aquéllas establecen solamente un mínimo, o éste y un máximo, el juez tendrá además en cuenta la
naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente,
la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.
Sólo podrá reclamarse la fijación de agencias en derecho mediante objeción a la liquidación de costas.
o Elaborada por el secretario la liquidación, quedará a disposición de las partes por tres días, dentro de los
cuales podrán objetarla.
o Si la liquidación no es objetada oportunamente, será aprobada por auto que no admite recurso alguno.
o Formulada objeción, el escrito quedará en la secretaría por dos días en traslado a la parte contraria; surtido
éste se pasará el expediente al despacho, y el juez o magistrado resolverá si reforma la liquidación o la
aprueba sin modificaciones.
Cuando en el escrito de objeciones se solicite un dictamen de peritos sobre las agencias en derecho, se
decretará y rendirá dentro de los cinco días siguientes. El dictamen no requiere traslado ni es objetable, y
una vez rendido se pronunciará la providencia pertinente de conformidad con el dictamen, excepto que el
juez o el magistrado ponente estime que adolece de error grave, en cuyo caso hará la regulación que
considere equitativa. El auto que apruebe la liquidación será apelable, respecto a las agencias en derecho,
en el efecto diferido por el deudor de ellas y en el devolutivo por el acreedor.
Para la liquidación del crédito se aplican las siguientes reglas:
o 1ª. El ejecutante, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, o a la notificación del auto
que ordene cumplir lo resuelto por el superior, según el caso, deberá presentar la liquidación especificada
del capital y de los intereses, y si fuere el caso de la conversión a moneda nacional de aquél y de éstos, de
acuerdo con lo dispuesto en el mandamiento de pago, adjuntando los documentos que la sustenten, si fueren
necesarios.
o 2ª. De dicha liquidación se dará traslado al ejecutado por tres días, mediante auto que no tendrá recursos,
dentro de los cuales podrá formular objeciones y acompañar las pruebas que estimen necesarias.
o 3ª. Vencido el traslado, el juez decidirá si aprueba o modifica la liquidación por auto apelable en el efecto
diferido, recurso que no impedirá efectuar el remate de los bienes, ni la entrega de dineros al ejecutante en
la parte que no es objeto de la apelación.
o 4ª. Expirado el término para que el ejecutante presente la liquidación, mientras no lo hubiere hecho, el
ejecutado podrá presentarla y se aplicará lo dispuesto en los numerales anteriores. Si pasados veinte días
ninguno la hubiere presentado, la hará el secretario y se observará lo prevenido en las viñetas 2ª y 3ª.
o De la misma manera se procederá cuando se trate de liquidación adicional.
o En los procesos civiles y tratándose de liquidación de créditos si el demandante o, en su caso, la parte
demandada cuando esté asistida de apoderado judicial, no la presenta dentro del término señalado en el
Código de Procedimiento Civil, no podrá objetar la liquidación realizada por el secretario.
115
por ciento del avalúo. Si en la segunda licitación tampoco hubiere postores, se señalará una tercera fecha para el
remate, en la cual la base será el cuarenta por ciento del avalúo. Si tampoco se presentaren postores en esta ocasión,
se repetirá la licitación las veces que fuere necesario, y para ellas la base seguirá siendo el cuarenta por ciento del
avalúo. Sin embargo, en el último caso, cualquier acreedor podrá pedir que se proceda a nuevo avalúo, y la base
del remate será el cuarenta por ciento de aquel. Para estas subastas deberán cumplirse los mismos requisitos que
para la primera).
Ejecutoriada la providencia que señale fecha para el remate, no procederán recusaciones al juez o al secretario;
éste devolverá el escrito sin necesidad de auto que lo ordene.
254. EL REMATE SE ANUNCIA AL PÚBLICO POR AVISO. QUÉ DEBE CONTENER DICHO AVISO Y CÓMO SE
PUBLICA?:
La fecha y hora en que ha de principiar la licitación.
Los bienes materia del remate con indicación de su clase, especie y cantidad, si son muebles; si son inmuebles la
matrícula de su registro si existiere, el lugar de ubicación, nomenclatura o nombre y a falta del último requisito, sus
linderos.
El avalúo correspondiente a cada bien o grupo de bienes y la base de la litación.
El porcentaje que deba consignarse para hacer postura.
El aviso se publicará por una vez, con antelación no inferior a diez días a la fecha señalada para el remate, en uno
de los periódicos de más amplia circulación en el lugar y en una radiodifusora local si la hubiere ; una copia informal
de la página del diario y la constancia del administrador o funcionario de la emisora sobre su transmisión se
agregarán al expediente antes de darse inicio a la subasta. Con la copia o la constancia de la publicación del aviso,
deberá allegarse un certificado de tradición y libertad del inmueble actualizado, expedido dentro de los cinco (5) días
anteriores a la fecha prevista para la diligencia de remate.
Cuando existieren bienes situados fuera del territorio del circuito a que corresponda el juzgado donde se adelanta el
proceso, y en el lugar donde estén ubicados no circule un medio de comunicación impreso, ni exista una radiodifusora
local, la publicación se hará por cualquier otro medio, a juicio del juez.
En ningún caso podrá prescindirse de las publicaciones aquí exigidas.
Sin embargo, quien sea único ejecutante o acreedor ejecutante de mejor derecho, podrá rematar por cuenta de su crédito
los bienes materia de la subasta, sin necesidad de consignar el porcentaje, siempre que aquel equivalga por lo menos al
veinte por ciento del avalúo; en caso contrario consignará la diferencia.
116
Si al tiempo del remate la cosa rematada tiene el carácter de litigiosa, el rematante se tendrá como cesionario del
derecho litigioso.
El apoderado que licite o solicite adjudicación en nombre de su representado, requerirá facultad expresa. Nadie
podrá Licitar por un tercero si no presenta poder debidamente autenticado con presentación personal.
Efectuado el remate se extenderá un acta en que se hará constar:
o La fecha y hora en que tuvo lugar la diligencia.
o Designación de las partes del proceso.
o Las dos últimas ofertas que se hayan hecho y el nombre de los postores.
o La designación del rematante, la determinación de los bienes rematados, y la procedencia del dominio del
ejecutado si se tratare de bienes sujetos a registro.
o El precio del remate.
Si la licitación quedare desierta por falta de postores, de ello se dejará constancia en el acta.
258. DENTRO DE QUÉ TERMINO DEBE HACERSE LA CONSIGNACIÓN DEL SALDO DEL PRECIO Y QUÉ SUCEDE
SI NO SE EFECTÚA?:
El rematante deberá consignar el saldo del precio dentro de los tres días siguientes a la diligencia a órdenes del
juzgado de conocimiento, descontada la suma que depositó para hacer postura, y presentar el recibo de pago del
impuesto que prevé el artículo 7° de la Ley 11 de 1987. (Los adquirentes en remates de bienes muebles e inmuebles
que se realicen por el martillo del Banco Popular, el Fondo Rotatorio de Aduanas, los juzgados civiles, los juzgados
laborales y demás entidades de los órdenes nacional, departamental y municipal, pagarán un impuesto del 3% sobre
el valor final del remate, con destino al Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, sin el lleno de este requisito no se
dará aprobación a la diligencia respectiva. PAR. El valor del impuesto de que trata el presente artículo será captado
por la entidad rematadora y entregado mensualmente al Fondo Rotatorio del Min. Justicia.)
Las partes de común acuerdo podrán ampliar este término hasta por seis meses, dando cuenta al juzgado en escrito
autenticado como se dispone para la demanda.
Vencido el término sin que se hubiere hecho la consignación y el pago del impuesto, el juez improbará el remate y
decretará la pérdida de la mitad de la suma depositada para hacer postura, a título de multa.
Cuando se trate de rematante por cuenta de su crédito, y éste fuere igual o superior al precio del remate, no será
necesaria la consignación del saldo. En caso contrario, se consignará la diferencia a órdenes del juzgado de
conocimiento. En este caso solamente podrá hacer postura quien sea único ejecutante o acreedor de mejor derecho.
Cuando el rematante fuere acreedor de mejor derecho, el remate sólo se aprobará si consigna además el valor de
las costas causadas en interés general de los acreedores, a menos que exista saldo del precio suficiente para el
pago de ellos.
Si quien remató por cuenta del crédito no hiciere oportunamente la consignación del saldo del precio del remate y
no pagare el impuesto mencionado en el inciso primero, se cancelará dicho crédito en el equivalente al veinte por
ciento del avalúo de los bienes por los cuales hizo postura; si fuere el caso, por auto que no tendrá recurso se
decretará la extinción del crédito del rematante.
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260. CÓMO SE EFECTÚA LA ENTREGA DEL BIEN REMATADO SI EL SECUESTRE NO CUMPLE CON LA ORDEN
DE ENTREGA?:
Si el secuestre no cumple la orden de entrega de los bienes dentro de los tres días siguientes a aquel en que la
reciba, el rematante podrá solicitar que el juez se los entregue, en cuyo caso la diligencia deberá efectuarse en un
plazo no mayor a quince días después de la solicitud. En este último evento, no se admitirán en la diligencia de
entrega oposiciones ni será procedente alegar derecho de retención por la indemnización que corresponda al
secuestre en razón de lo dispuesto en el artículo 2.259 del Código Civil, la que le será pagada por el juez con el
producto del remate, antes de entregarlo a las partes.
261. UN REMATE PUEDE SER REPETIDO?, EN CASO AFIRMATIVO CUÁL ES LA POSTURA ADMISIBLE?:
Sí. Siempre que se impruebe el remate o se declare sin valor se procederá a repetirlo, y será postura admisible la misma
que rigió para el anterior.
263. QUÉ SUCEDE SI ANTES DE REMATARSE EL BIEN SE ACREDITA EL PAGO DE LA OBLIGACIÓN DEMANDADA
Y LAS COSTAS?:
Si antes de rematarse el bien, se presentare escrito auténtico proveniente del ejecutante o de su apoderado con facultad
para recibir, que acredite el pago de la obligación demandada y las costas, el juez declarará terminado el proceso y dispondrá
la cancelación de los embargos y secuestros, si no estuviere embargado el remanente.
Si existieren liquidaciones en firme del crédito y de las costas, y el ejecutado presenta el título de consignación de dichos
valores a órdenes del juzgado, el juez declarará terminado el proceso una vez que se apruebe y pague la liquidación adicional
a que hubiere lugar, y dispondrá la cancelación de los embargos y secuestros, si no estuviere embargado el remanente.
Cuando se trate de ejecuciones por sumas de dinero, y no existan liquidaciones del crédito y de las costas, podrá el ejecutado
presentarlas con el objeto de pagar su importe, acompañadas del título de su consignación a órdenes del juzgado y del
certificado de tasa de interés y, si fuere el caso, el de la conversión de moneda extranjera a pesos, cuando no obran en el
expediente. Se procederá así:
Sin que se suspenda el trámite del proceso, se dará traslado de ella al ejecutante por tres días como dispone el
artículo 108; objetada o no, el juez la aprobará cuando la encontrare ajustada a la ley. Contra este auto sólo proceden
recursos cuando se hubiere objetado la liquidación o el juez la modificare. La apelación se concederá en el efecto
diferido.
Cuando el juez aumente el valor de las liquidaciones, si dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del auto
que las apruebe o de la notificación del de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, si fuere el caso, no se
hubiere presentado el título de consignación adicional a órdenes del juzgado, el juez dispondrá por auto que no tiene
recursos, continuar la ejecución por el saldo y entregar al ejecutante las sumas depositadas como abono a su crédito
y las costas. Si la consignación se hace oportunamente el juez declarará terminado el proceso y dispondrá la
cancelación de los embargos y secuestros, si no estuviere embargado el remanente.
Con todo, continuará tramitándose la rendición de cuentas por el secuestre si estuviere pendiente, o se ordenará
rendirlas si no hubieren sido presentadas.
118
264. QUÉ DEBE HACER EL JUEZ SI APARECE QUE SOBRE LOS BIENES EMBARGADOS EXISTEN GARANTÍAS
PRENDARIAS O HIPOTECARIAS?:
Si del certificado de la oficina de registro correspondiente aparece que sobre los bienes embargados existen
garantías prendarias o hipotecarias, el juez ordenará notificar a los respectivos acreedores, cuyos créditos se harán
exigibles si no lo fueren, para que los hagan valer bien sea en proceso ejecutivo separado con garantía real o en el
que se les cita en ejercicio de la acción mixta, dentro de los treinta días siguientes a su notificación personal. Esta
se hará como disponen los artículos 315 a 320.
Si vencido el término a que se refiere el inciso anterior, el acreedor notificado personalmente no hubiere instaurado
alguna de las demandas ejecutivas, sólo podrá hacer valer sus derechos en el proceso donde se le hizo la
notificación, dentro del plazo señalado en el artículo 540.
En caso de que se haya designado al acreedor curador ad lítem de acuerdo con los artículos 318 a 320, según fuere
el caso, este deberá formular la demanda ante el juez que ordenó la notificación, en proceso ejecutivo separado con
garantía real, dentro del término señalado en el artículo 540. Para estos efectos, si se trata de prenda sin tenencia
servirá de título la copia de la inscripción de aquélla en la correspondiente oficina de registro. Si se trata de garantía
real hipotecaria el juez, de oficio o a solicitud del curador o de cualquiera de las partes, ordenará por auto que no
tendrá recursos, que se libre oficio al notario ante quien se otorgó la escritura de hipoteca, para que expida y entregue
al curador ad lítem copia auténtica de esta, la cual prestará mérito ejecutivo. Cuando se trate de hipoteca o prenda
abierta, se deberá presentar con la demanda el título ejecutivo cuyo pago se esté garantizando con aquella.
El curador deberá hacer las diligencias necesarias para informar lo más pronto al acreedor que represente, de la
existencia del proceso, so pena de incurrir en la falta que consagra el numeral 1 del artículo 55 del Decreto 196 de
1971.
Cuando de los acreedores notificados con garantía real sobre el mismo bien, unos acumularon sus demandas al
proceso en donde se les citó y otros adelantaron ejecución separada ante otro juzgado con dicha garantía, quienes
hubieren presentado sus demandas en el primero podrán prescindir de su intervención en éste, antes del vencimiento
del término previsto en el numeral 5 del artículo 555, y solicitar al juez que remita al segundo proceso, en original si
fuere posible o en copia, la actuación correspondiente a sus respectivos créditos, para que continúe su trámite en el
hipotecario o prendario. Lo actuado en el primero conservará su validez.”
119
120
Prestada la caución, el juez calificará su suficiencia y la aceptará o rechazará, para lo cual observará las siguientes
reglas:
La caución hipotecaria se otorgará a favor del respectivo juzgado o tribunal y dentro del término señalado para
prestarla deberá presentarse un certificado del notario sobre la fecha de la escritura de hipoteca, copia de la
minuta de ésta autenticada por el mismo funcionario, el título de propiedad del inmueble, un certificado de su
tradición y libertad en un período de veinte años si fuere posible, y el certificado de avalúo catastral. Los notarios
darán prelación a estas escrituras, y su copia registrada se presentará al juez dentro de los seis días siguientes
al registro.
Cuando se trate de caución prendaria, deberá acompañarse el certificado de la cotización de los bienes en la
última operación que sobre ellos haya habido en una bolsa de valores que funcione legalmente, o su avalúo por
dos peritos que figuren en la lista de auxiliares de la justicia, autenticado ante juez o notario, que se entenderá
rendido bajo juramento por la sola firma del escrito. Los bienes dados en prenda deberán entregarse al juez
junto con la solicitud para que se acepte la caución, si su naturaleza lo permite, y aquél ordenará el depósito en
un establecimiento bancario u otro que preste tal servicio; en los demás casos, en la misma solicitud se indicará
el lugar donde se encuentren los bienes para que se proceda al secuestro, que el juez decretará y practicará
inmediatamente, previa designación del secuestre y señalamiento de fecha y hora para la diligencia; si en ésta
se presenta oposición y el juez la considera justificada, se prescindirá del secuestro.
Si la caución no reúne los anteriores requisitos, el juez negará su aprobación y se tendrá por no constituida, y si
se trata de hipoteca procederá su cancelación.
Salvo disposición en contrario, las cauciones se cancelarán mediante auto apelable en el efecto diferido si el
proceso está en curso, o en el suspensivo si concluyó, una vez extinguido el riesgo que amparen, o cumplida la
obligación que de él se derive, o consignado el valor de la caución a órdenes del juez.
Si algún bien no pertenece al afectado, el registrador se abstendrá de inscribir el embargo y lo comunicará al juez;
si lo registra, éste de oficio o a petición de parte ordenará la cancelación del embargo. Sin embargo, deberá tenerse
en cuenta, cuando se trate de ejecutivo con garantía real, lo dispuesto en el parágrafo del artículo 554.
El de los derechos que por razón de mejoras o cosechas tenga una persona que ocupa un predio de propiedad de otra,
se perfeccionará previniendo a aquélla y al obligado al respectivo pago, que se entiendan con el secuestre para todo lo
relacionado con las mejoras y sus productos o beneficios. Para el embargo de mejoras plantadas por una persona en
terrenos baldíos, se notificará a ésta para que se abstenga de enajenarlas o gravarlas.
El de bienes muebles no sujetos a registro se consumará mediante su secuestro, excepto en los casos contemplados en
los numerales siguientes
El de un crédito u otro derecho semejante, se perfeccionará con la notificación al deudor mediante entrega
del correspondiente oficio, en el que se le prevendrá que debe hacer el pago a órdenes del juzgado en la cuenta de depósitos
judiciales. Si el deudor se negare a firmar el recibo del oficio, lo hará por él cualquiera persona que presencie el hecho. Al
recibir el deudor la notificación, o dentro de los tres días siguientes, deberá informar bajo juramento que se considerará
prestado con su firma, acerca de la existencia del crédito, de cuándo se hace exigible, de su valor, de cualquier embargo que
con anterioridad se le hubiere comunicado y si se le notificó antes alguna cesión o si la aceptó, con indicación del nombre
del cesionario y la fecha de aquélla, so pena de responder por el correspondiente pago y de incurrir en multa de dos a cinco
salarios mínimos mensuales, de todo lo cual se le prevendrá en el oficio de embargo. Si el deudor no efectúa el pago
oportunamente, el juez designará secuestre quien podrá adelantar proceso judicial para tal efecto. Si fuere hallado el título
del crédito, se entregará al secuestre; en caso contrario, se le expedirán las copias que solicite para que inicie el proceso. El
del crédito de percepción sucesiva comprende los vencimientos posteriores a la fecha en que se decretó, y los anteriores
que no hubieren sido cancelados.
El de derechos o créditos que la persona contra quien se decrete el embargo persiga o tenga en otro proceso , se
comunicará al juez que conozca de él para los fines consiguientes, y se considerará perfeccionado desde la fecha de
recibo del oficio en el respectivo despacho judicial.
El de acciones en sociedades anónimas o en comandita por acciones, bonos, certificados nominativos de depósito,
unidades de fondos mutuos, títulos similares, efectos públicos nominativos y títulos valores a la orden, se comunicará al
gerente, administrador o liquidador de la respectiva sociedad o empresa emisora o al representante administrativo de la
entidad pública o a la entidad administradora, según sea el caso, para que tome nota de él, de lo cual deberá dar cuenta
al juzgado dentro de los tres días siguientes, so pena de incurrir en multa de dos a cinco salarios mínimos mensuales.
El embargo se considerará perfeccionado desde la fecha de recibo del oficio y a partir de ésta no podrá aceptarse ni
autorizarse transferencia ni gravamen alguno. El de acciones, títulos, bonos y efectos públicos, títulos valores y efectos
negociables, a la orden y al portador, se perfeccionará con la entrega del respectivo título al secuestre. Los embargos
previstos en este numeral se extienden a los dividendos, utilidades, intereses y demás beneficios que al derecho
embargado correspondan, que se consignarán oportunamente por la persona a quien se comunicó el embargo, a órdenes
del juzgado en la cuenta de depósitos judiciales, so pena de hacerse responsable de dichos valores y de incurrir en multa
de dos a cinco salarios mínimos mensuales. El secuestre podrá adelantar el cobro judicial, exigir rendición de cuentas y
121
promover cualesquiera otras medidas autorizadas por la ley con dicho fin, tendrá acceso a los libros o comprobantes de
la sociedad y podrá solicitar exhibición de ellos.
El del interés de un socio en sociedad colectiva, de responsabilidad limitada u otra de personas, se comunicará a la
autoridad encargada de la matrícula y registro de sociedades, la que no podrá registrar ninguna transferencia o gravamen
de dicho interés, ni reforma o liquidación parcial de la sociedad que implique la exclusión del mencionado socio o la
disminución de sus derechos en ella. A este embargo se aplicará lo dispuesto en el inciso tercero del numeral anterior,
y se comunicará al representante de la sociedad en la forma establecida en el inciso primero del numeral 4, a efecto de
que cumpla lo dispuesto en tal inciso
Si el deudor o la persona contra quien se decreta el embargo fuere socio comanditario, se comunicará al socio o socios
gestores o al liquidador, según fuere el caso. El embargo se considerará perfeccionado desde la fecha de recibo del
oficio.
El del interés de un socio en sociedades civiles sometidas a las solemnidades de las comerciales, se perfeccionará en
la forma prevista en el numeral 7°. El de otras sociedades civiles se comunicará a los demás socios y al gerente o al
liquidador, si lo hubiere, y se aplicará lo dispuesto en los incisos primero y tercero del numeral 6.
El de salarios devengados o por devengar, se comunicará al pagador o empleador en la forma indicada en el inciso
primero del numeral 4° para que de las sumas respectivas retenga la proporción determinada por la ley y haga
oportunamente las consignaciones a órdenes del juzgado, previniéndole que de lo contrario responderá por dichos
valores e incurrirá en multa de dos a cinco salarios mínimos mensuales. Si no se hicieren las consignaciones el juez
designará secuestre que deberá adelantar el cobro judicial, si fuere necesario.
El de sumas de dinero depositadas en establecimientos bancarios y similares, se comunicará a la correspondiente
entidad como lo dispone el inciso primero del numeral 4, debiéndose señalar la cuantía máxima de la medida, que no
podrá exceder del valor del crédito y las costas, más un cincuenta por ciento. Aquellos deberán consignar las sumas
retenidas en la cuenta de depósitos judiciales, dentro de los tres días siguientes al recibo de la comunicación; con la
recepción del oficio queda consumado el embargo.
12. El de derechos proindiviso en bienes muebles, se comunicará a los otros copartícipes, advirtiéndoles que en todo lo
relacionado con aquellos deben entenderse con el secuestre.
NOTA: En todos los casos en que se utilicen mensajes electrónicos, los emisores dejarán constancia de su envío y los
destinatarios, sean oficinas públicas o particulares, tendrán el deber de revisarlos diariamente y tramitarlos de manera
inmediata.
122
en la parte final del inciso primero del numeral 6º. La maquinaria que esté en servicio se dejará en el mismo lugar, pero
el secuestre podrá retirarla una vez decretado el remate, para lo cual podrá solicitar el auxilio de la policía.
Cuando al practicar el secuestro de una empresa o establecimiento se encuentre dinero, el juez lo consignará
inmediatamente en la cuenta de depósitos judiciales.
Cuando se trate de títulos de crédito, alhajas y en general objetos preciosos, el secuestre los entregará en custodia a
una entidad bancaria o similar, previa su completa especificación, de lo cual informará al juez al día siguiente.
El juez se abstendrá de secuestrar los bienes muebles inembargables, y si se trata de inmuebles levantará el embargo.
Estos autos son apelables en el efecto devolutivo.
Cuando no se pueda practicar inmediatamente un secuestro o deba suspenderse, el juez o el comisionado podrá
asegurar con cerraduras los almacenes o habitaciones u otros locales donde se encuentren los bienes o documentos,
colocar sellos que garanticen su conservación, y solicitar vigilancia de la policía.
NOTA: Con el propósito de cumplir el artículo 2º del Decreto 564 del 19 de marzo de 1996, la Superintendencia Bancaria,
mediante la Carta Circular 126 de 1999, informó que los depósitos de ahorro constituidos en las corporaciones de ahorro y
vivienda y en las secciones de ahorro de los bancos, son inembargables hasta por la suma de ($ 14.175.766).
276. RESPECTO DEL EMBARGO DE RECURSOS DEL ESTADO, CÚAL HA SIDO LA POSICIÓN DE LAS ALTAS
CORTES?:
El Consejo de Estado ha establecido tres excepciones al principio de inembargabilidad de bienes estatales: cobro
compulsivo de sentencias dictadas por la jurisdicción administrativa; cobro de créditos laborales que consten en actos
administrativos; y, créditos provenientes de contratos estatales (C.E. Sala Plena, Auto Jul. 22/97. Exp. S-694. C.P. Carlos
Betancur Jaramillo). En los dos primeros casos, el proceso ejecutivo y el embargo deben sujetarse a lo dispuesto en el
artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, después de lo cual pueden ser embargados los recursos del
presupuesto, incluyendo —en primer lugar— los destinados al pago de sentencias y conciliaciones. En el último evento
no se aplica la restricción de los 18 meses, sino que debe estarse a las condiciones de pago pactadas en el contrato.
123
Aunque con fundamento en las leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995, así como el Decreto 111 de 1996, el
Consejo de Estado declaró, mediante auto de marzo 1º de 1996 (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec. Tercera,
Exp. 11.449), que el num. 3º del artículo 684 del Código de Procedimiento Civil se encuentra derogado porque el estatuto
orgánico del presupuesto no permite el embargo de la renta de las entidades territoriales, cuando la Corte Constitucional,
mediante Sentencia C-354 del 4 de agosto de 1997, aclaró el alcance del artículo 19 del Decreto 111 de 1996, dejó
abierta la posibilidad en ese sentido.
El Consejo de Estado determinó que los recursos municipales originados en transferencias de la Nación a las entidades
territoriales son inembargables (C.E., Auto sep. 3/98. Exp. 15.155. C.P. Daniel Suárez Hernández), pero, de conformidad
con la Sentencia T-327 del 15 de julio de 1994, de la Corte Constitucional, manifestó que dicho embargo si procede
cuando la actuación se ajusta al artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. Consúltese, además, la sentencia
del Consejo de Estado, Sección Tercera, de 7 de Octubre de 1999, Exp. 16.255, C.P. Ricardo Hoyos Duque.
Finalmente, téngase en cuenta que el artículo 309 de la Constitución Nacional, transformó las Intendencias y Comisarías
en Departamentos.
277. QUÉ TÉRMINO TIENE EL JUEZ PARA RESOLVER LAS SOLICITUDES DE MEDIDAS CAUTELARES?:
El juez resolverá las solicitudes de medidas cautelares, a más tardar al día siguiente del reparto o de la presentación de ellas.
278. CUÁLES SON LAS REGLAS QUE SE APLICAN A LAS OPOSICIONES AL SECUESTRO DE BIENES?:
A las oposiciones al secuestro se aplicarán las siguientes reglas:
Situación del tenedor. Si al practicarse el secuestro, los bienes de hallan en poder de quien alegue y demuestre
siquiera sumariamente título de tenedor con especificación de sus estipulaciones principales, anterior a la diligencia
y procedente de la parte contra la cual se decretó la medida, ésta se llevará a efecto sin perjudicar los derechos de
aquél, a quien se prevendrá que en lo sucesivo se entienda con el secuestre, que ejercerá los derechos de dicha
parte con fundamento en el acta respectiva que le servirá de título, mientras no se constituya uno nuevo.
Oposiciones. Podrá oponerse al secuestro la persona que alegue posesión material en nombre propio o tenencia a
nombre de un tercero poseedor; el primero deberá aducir prueba siquiera sumaria de su posesión, y el segundo la
de su tenencia y de la posesión del tercero. La parte que pidió el secuestro podrá solicitar testimonios de personas
que concurran a la diligencia, relativos a la posesión del bien. El juez agregará al expediente los documentos que se
presenten relacionados con la posesión, ordenará el interrogatorio bajo juramento, del poseedor y tenedor, si hubiere
concurrido a la diligencia, sobre los hechos constitutivos de la posesión y la tenencia, y a este último también sobre
los lugares de habitación y trabajo del supuesto poseedor. La parte que solicitó el secuestro podrá interrogar al
absolvente.
Si se admite la oposición y la parte que pidió la diligencia interpone reposición que le sea negada o insiste en el
secuestro, se practicará éste, dejando al poseedor o tenedor en calidad de secuestre y se adelantará el trámite
previsto a lo abajo subrayado. Si la parte no pide reposición ni insiste en el secuestro, el juez se abstendrá de
practicar éste y dará por terminada la diligencia.
Si se admite la oposición de un tenedor a nombre de un tercero poseedor, se procederá como dispone el inciso final
del parágrafo segundo del artículo 338.
Si la oposición se admite sólo respecto de alguno de los bienes o de parte de un bien, el secuestro se llevará a cabo
respecto de los demás o de la parte restante de aquél.
Cuando la diligencia se efectúe en varios días, sólo se atenderán las oposiciones que se formulen el día en que el
juez identifique los bienes muebles, o el sector del inmueble e informe de la diligencia a las personas que en él se
encuentren.
El auto que rechace la oposición es apelable y sobre su concesión se resolverá al terminar la diligencia.
En el evento previsto en el aparte subrayado, si quien practicó el secuestro es el juez del conocimiento y la oposición
se formuló a nombre propio, dentro de los cinco días siguientes a la diligencia, el opositor y quien pidió el secuestro
podrán solicitar pruebas relacionadas con la oposición; para su práctica se señalará fecha o la audiencia, según el
caso. Si quien formula la oposición es un tenedor, dicho término empezará a correr a partir de la notificación al
poseedor en la forma indicada en el inciso tercero del parágrafo 2º del artículo 338.
Si la diligencia se practicó por comisionado y la oposición comprende todos los bienes objeto de la misma, se remitirá
inmediatamente el despacho al comitente; el término para pedir pruebas comenzará a correr el día siguiente al de la
notificación del auto que ordene agregarlo al expediente.
Practicadas las pruebas o transcurrida la oportunidad señalada para ello, se resolverá la oposición con base en
aquéllas y en las practicadas durante la diligencia; para que los testimonios presentados como prueba sumaria
puedan apreciarse, deberán ser ratificados. El auto que decida la oposición será apelable en el efecto devolutivo si
fuere desfavorable al opositor, y en el diferido en el caso contrario.
Si la decisión fuere desfavorable al opositor, se entregarán los bienes al secuestre, haciendo uso de la fuerza pública
si fuere necesario. Cuando la decisión fuere favorable al opositor, se levantará el secuestro. Quien resulte vencido
en el trámite de la oposición será condenado en cos-tas, y en perjuicios que se liquidarán como dispone el inciso
final del artículo 307.
Persecución de derechos sobre el bien cuyo secuestro se levanta. Levantado el secuestro de bienes muebles no
sujetos a registro quedará insubsistente el embargo. Si se trata de bienes sujetos a aquél embargados en proceso
de ejecución, dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria del auto favorable al opositor, que levante el secuestro,
o se abstenga de practicarlo en razón de la oposición, podrá el ejecutante expresar que insiste en perseguir los
derechos que tenga el ejecutado en ellos, caso en el cual se practicará el correspondiente avalúo; de lo contrario se
levantará el embargo.
124
En el ejecutivo con garantía real, dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria del auto que levante el embargo,
el ejecutante, podrá perseguir bienes distintos de los gravados con hipoteca o prenda. A partir de este momento
serán admisibles tercerías de acreedores sin garantía real y se aplicará el artículo 540.
NOTA: Siempre que se reemplace a un secuestre o que terminen sus funciones, éste entregará los bienes a quien
corresponda inmediatamente se le comunique la orden, en la forma prevista en el numeral 9º del artículo 9º; si no lo hiciere,
el juez hará la entrega si fuere posible y dará aplicación al inciso primero del parágrafo 3º del artículo 337. En la diligen cia
de entrega no se admitirán oposiciones. El secuestre no podrá alegar derecho de retención, en ningún caso.
282. EN LOS PROCESOS ORDINARIOS, RESPECTO A LAS MEDIDAS CAUTELARES SE APLICAN UNAS REGLAS,
CUÁLES?:
1. En el auto admisorio de la demanda que verse sobre dominio u otro derecho real principal, en bienes muebles o
inmuebles, directamente o como consecuencia de una pretensión distinta o en subsidio de otra, o sobre una
universalidad de bienes, de hecho o de derecho, a petición del demandante el juez decretará las siguientes medidas
cautelares:
o a) La inscripción de la demanda en cuanto a los bienes sujetos a registro, para lo cual antes de notificar al
demandado el auto admisorio, librará oficio al registrador haciéndole saber quiénes son las partes en el
proceso, el objeto de éste, el nombre, nomenclatura, situación de dichos bienes y el folio de matrícula o
datos del registro si aquélla no existiere. Para que se decrete la inscripción de la demanda, deberá prestarse
125
caución que garantice el pago de las costas y perjuicios que con ella lleguen a causarse, excepto en los
casos contemplados en el artículo 692. El registro de la demanda no pone los bienes fuera del comercio
pero quien los adquiera con posterioridad estará sujeto a los efectos de la sentencia de acuerdo con lo
previsto en el artículo 332. Si sobre aquéllos se constituyen gravámenes reales o se limita el dominio, tales
efectos se extenderán a los titulares de los derechos correspondientes. La vigencia del registro de otra
demanda o de un embargo, no impedirá el de una demanda posterior; ni el de una demanda el de un
embargo posterior. Si la sentencia fuere favorable al demandante, en ella se ordenará su registro y la
cancelación de los registros de las transferencias de propiedad, gravámenes y limitaciones al dominio
efectuados después de la inscripción de la demanda, si los hubiere; cumplido lo anterior, se cancelará el
registro de ésta, sin que se afecte el registro de otras demandas. Si en la sentencia se omitiere la orden
anterior, de oficio o a petición de parte la dará el juez por auto que no tendrá recursos y se comunicará por
oficio al registrador, y
o b) El secuestro de los bienes muebles, la designación de secuestre y el señalamiento de fecha y hora para
la diligencia, que podrá practicarse antes de la notificación al demandado del auto admisorio si así lo pide el
demandante, quien para obtener que se decrete la medida deberá prestar caución que garantice los
perjuicios que con ella pueden causarse.
2. Las anteriores solicitudes podrá formularlas también el demandante en cualquier estado del proceso, antes de
que se dicte sentencia de segunda instancia. No procederán las medidas cautelares que hayan sido negadas
anteriormente.
3. El auto que resuelva sobre las medidas de que tratan los numerales anteriores, salvo norma en contrario, es
apelable en el efecto devolutivo si las decreta y en el diferido si las niega; el que las levante, en el efecto devolutivo.
4. El secuestro a que se refiere el numeral 1º se levantará si el demandado presta caución por el valor del bien
secuestrado, incluidos los frutos, las costas y el incremento por devaluación monetaria.
5. En los casos indicados en el numeral 1º del presente artículo, si el demandante hubiere obtenido sentencia
favorable de primera instancia y ésta fuere apelada o consultada, aquél podrá solicitar que se secuestren los
respectivos bienes inmuebles, para lo cual el juez conservará competencia en lo relacionado con tal medida, y se
procederá como indica el inciso segundo del artículo 356. Esta solicitud también podrá formularse ante el superior
en la segunda instancia, mientras no se haya dictado sentencia. No habrá lugar a practicar el secuestro de los
inmuebles si el demandado, dentro del término que el juez señale en el auto que lo decrete, presta caución de
conservación y restitución de los bienes, sus frutos y productos. Si la sentencia definitiva fuere favorable al
demandante, la caución sólo se cancelará cuando éste haya recibido el inmueble y el valor de dichos accesorios.
6. En el auto admisorio de la demanda que verse sobre indemnización de perjuicios causados por accidente de
tránsito, si el demandante presta caución que garantice el pago de los perjuicios que con la medida puedan causarse,
el juez dispondrá el embargo y secuestro del vehículo con el cual se causó el daño. Tal medida se regirá por las
normas del presente artículo, y se levantará si el demandado presta caución suficiente, o cuando se ejecutoríe la
sentencia absolutoria, o si el demandante no promueve la ejecución en el término señalado en el artículo 335, o si
se extingue la obligación.
7. Cuando se registre una demanda el registrador devolverá el oficio al juez, junto con un certificado sobre la
situación jurídica del inmueble, en un período de veinte años si fuere posible.
8. En los procesos ordinarios donde se solicite el pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual
o extracontractual, si el demandante hubiere obtenido sentencia favorable de primera instancia y ésta fuere apelada
o consultada, aquél podrá solicitar el embargo y secuestro de bienes de propiedad del demandado, para lo cual el
juez conservará competencia en lo relacionado con el decreto y práctica de tales medidas, y se procederá como se
indica en el inciso segundo del artículo 356.
Para decretar estas medidas, previamente se deberá prestar caución que garantice el pago de los perjuicios que con ellas
se causen.
La solicitud también podrá formularse ante el superior en la segunda instancia mientras éste no haya dictado sentencia.
El embargo y secuestro se levantarán si el demandante no inicia ejecución para el pago de la obligación dentro de los quince
días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, o si se absuelve al demandado. Iniciada oportunamente la ejecución, se
remitirá al juez que conozca de ella o se agregará al expediente que curse en el mismo juzgado copia de la diligencia para
que la medida surta efecto en dicho proceso.
El demandado podrá prestar caución para solicitar el levantamiento del embargo y secuestro, u ofrecerla para impedir su
práctica, casos en los que se aplicará en lo pertinente el artículo 519.
283. QUÉ REGLAS SE APLICAN EN LOS PROCESOS DE NULIDAD Y DIVORCIO, DE SEPARACIÓN DE CUERPOS
Y DE BIENES, Y DE LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES CONYUGALES, RESPECTO DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES?:
1. Cualquiera de las partes podrá pedir el embargo y secuestro de los bienes que puedan ser objeto de gananciales, y que
estuvieren en cabeza de la otra; si se trata de bienes sujetos a registro, el secuestro se practicará una vez inscrito el embargo
y allegado el certificado de propiedad, que comprenda un período de veinte años, si fuere posible.
2.- El embargo y secuestro practicados en estos procesos no impedirán perfeccionar los que se decreten sobre los mismos
bienes en proceso de ejecución, antes de quedar en firme la sentencia favorable al demandante que en aquellos se dicte;
126
con tal objeto se dará aplicación a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 558, y el remanente no embargado en otras
ejecuciones y los bienes que en éstas se desembarguen, se considerarán embargados para los fines del proceso de nulidad
de matrimonio, divorcio o separación de bienes.
3.- Las anteriores medidas se mantendrán hasta la ejecutoria de la sentencia; pero si a consecuencia de ésta fuere necesario
liquidar la sociedad conyugal, continuarán vigentes en el proceso de liquidación. Si dentro de los tres meses siguientes a la
ejecutoria de la sentencia que disuelva la sociedad conyugal, no se hubiere promovido la liquidación de ésta y hecho las
notificaciones del auto admisorio de la demanda y las publicaciones respectivas, se levantarán aun de oficio las medidas
cautelares, si existieren.
4.-. Cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que se levanten las medidas que afecten sus bienes propios, y para ello se
tramitará incidente; el auto que lo decida es apelable en el efecto diferido.
5.- Para la práctica del depósito de personas, cuando fuere el caso, se aplicarán en lo pertinente las disposiciones sobre
secuestro de bienes.
VI COMERCIAL GENERAL
127
Es aquella que tiene la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe, y siempre que los hechos
constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde haya de cumplirse las prestaciones o donde
hayan surgido las relaciones que deban regularse por ella.
- La costumbre colombiana:
. Con copia auténtica de 2 decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia, proferidas dentro de los 5 años
anteriores al diferendo, o con certificación de la cámara de comercio del lugar donde rija.
. Cuando se pretenda probar con testigos, éstos deben ser por lo menos 5 comerciantes idóneos inscritos en el registro
mercantil.
- La costumbre extranjera:
. Con certificación del respectivo cónsul colombiano, o en su defecto de una nación amiga solicitando, a su vez, constancia
de la cámara de comercio local o de la entidad que haga sus veces y, a falta de una y otra, a dos abogados del lugar, de
reconocida honorabilidad y especialistas en derecho comercial. (Así mismo su vigencia).
- La costumbre Internacional:
. Con copia auténtica conforme al CPC de la sentencia o laudo en que la autoridad jurisdiccional internacional la hubiere
reconocido, interpretado o aplicado, o con certificación autenticada de una entidad internacional idónea que de fe de la
existencia de la respectiva costumbre. (Así mismo su vigencia).
295. CUÁLES SON LOS HECHOS QUE HACEN PRESUMIR EL EJERCICIO DEL COMERCIO?
RTA:
299. CUÁLES SON LOS DELITOS QUE ACARREAN PROHIBICIÓN PARA EJERCER EL COMERCIO?:
Se requiere sentencia condenatoria por delitos contra:
. La propiedad.
. La fe pública.
. La economía nacional.
. La industria y el comercio.
. Por contrabando.
. Competencia desleal.
. Usurpación de derecho sobre propiedad industrial.
. Giro de cheques sin provisión de fondos o cuenta cancelada.
128
129
servicios que preste y contar con un mínimo de 500 comerciantes con matrícula vigente, domiciliadas en la jurisdicción de la
cámara que se pretenda crear).
312. ANTE QUIÉN SON APELABLES LOS ACTOS DE LAS CÁMARAS DE COMERCIO?
Ante la Superintendencia de Industria y Comercio. Surtida la apelación queda agotada la vía gubernativa.
130
Dentro del mes siguiente a la fecha de la escritura pública de constitución de una sociedad, o a la del permiso de
funcionamiento.
324. EN QUÉ CONSISTE EL DEBER DE CONSERVAR LOS LIBROS DE COMERCIO?: RESERVA Y EXHIBICIÓN.
Estos no pueden examinarse por personas distintas de sus propietarios o autorizadas para ello, salvo orden de autoridad
competente (judicial y ejecutiva) y sin perjuicio de que los asociados o socios puedan inspeccionarlos, al igual de quienes
cumplan funciones de vigilancia o auditoria. Puede haber exhibición general en los casos de liquidación obligatoria,
liquidación de sucesiones, comunidades y sociedades, y parcialmente de acuerdo con la controversia, pero por orden judicial.
Si existe renuencia a la exhibición se tienen como probados los hechos que la otra parte pretenda demostrar.
131
333. QUÉ ES LA RENOVACIÓN DEL CONTRATO Y EN QUÉ SE DIFERENCIA DEL DERECHO A LA PRÓRROGA DEL
CONTRATO?
La renovación del contrato se predica en lo comercial en la cual hay interrupción del contrato, es un derecho que no pugna
con el D. a la propiedad, adquiriéndose el derecho con:
(En estos dos últimos casos el propietario debe desahuciar al arrendatario con no menos de 6 meses de anticipación a la
fecha de terminación del contrato, so pena de que éste se considere renovado en las mismas condiciones y en por el mismo
término del contrato inicial.)
132
Si los locales reconstruidos o nueva edificación son en número menor que los anteriores, los arrendatarios más antiguos
que ejerciten este derecho excluyen a los demás en orden de antigüedad.
Así mismo, la enajenación de un establecimiento de comercio, a cualquier título, se presume hecha en bloque o como unidad
económica, sin necesidad de especificar detalladamente los elementos que lo integran.
343. QUÉ SE DEBE HACER PARA MANTENER VIGENTE UNA PATENTE E IMPEDIR SU CADUCIDAD?
Se deben pagar tasas quinquenales.
133
134
En que cuando la ley exija que un acto o contrato conste por escrito bastará el instrumento privado con sus firmas autógrafas
de los suscriptores.
La firma es la expresión del nombre del suscriptor o de alguno de los elementos que la integren o de un signo o símbolo
empleado como medio de identificación personal.
Si alguno de ellos no puede o no sabe firmar, lo hará una persona a ruego, dando fe de ello 2 testigos, e imprimiendo la
huella digital del otorgante.
La firma digital utilizada en los mensajes electrónicos de datos es válida y en general cuando la ley o la costumbre lo
admita.
La firma de los ciegos es válida y los obliga cuando fue autenticada ante juez o notario, previa lectura del respectivo
documento por parte del mismo juez o notario.
La Aparente: Cuando una persona da motivo a que se crea, conforme a las costumbres comerciales o por su culpa, que
una persona está facultada para celebrar un negocio jurídico. De esta manera dicha persona queda obligada en los
términos pactados ante terceros de buena fe exenta de culpa.
359. CUÁLES SON LOS INTERESES A PAGAR SOBRE UN CAPITAL CUANDO ÉSTOS NO SE ESTIPULARON?
Remuneratorios: Bancario Corriente, cuando por convenio no se hayan estipulado el interés.
Moratorios: Cuando no lo han estipulado equivalen a una y media veces del bancario corriente y si se sobrepasan estos
montos el acreedor pierde los intereses cobrados en exceso y se cobra una suma igual al exceso a título de sanción.
135
Anulación: Es anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido
por error, fuerza o dolo. La ejerce la persona en cuyo favor se haya establecido o por sus herederos y prescribe en el
término de 2 años a partir de la fecha del negocio respectivo.
Inoponibilidad: Imposibilidad de hacer valer un derecho. Situación jurídica por la que un acto resulta ineficaz respecto de
determinadas personas, normalmente ajenas a su realización. Comercialmente es inoponible a terceros el negocio
jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija.
362. QUÉ ES LA COMPRAVENTA?
Contrato por el cual una de las partes se obliga a transferir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero. Si hay
pago en dinero y en especie, el dinero debe ser mayor que la especie.
Salvo pacto en contrario, la agencia comercial es exclusiva, en el sentido de que el empresario no puedes ervirse de varios
agentes en una misma zona y para el mismo ramo de actividades o productos, igualmente se predica del agente.
136
Cuando un comerciante no ejerce la libre y leal competencia económica, cuando no respetan en todas sus actuaciones el
principio de la buena fe comercial.
Posteriormente el INTAL (Instituto para la integración de la América Latina), en 1965, encomendó al profesor Mexicano Raúl
Cervantes Ahumada la elaboración de una ley uniforme para América Latina. Reunidos los países latinoamericanos en
Buenos Aires, acordaron aprobar en libro cerrado (sin discusiones) el citado proyecto. Sin embargo Colombia aceptó el
proyecto pero le hizo algunas modificaciones y a través del Decreto 410 de 1971 fue el primero en adoptarlo como el Código
de Comercio.
Incorporación: Por cuanto el derecho subyacente que da origen al T.V. se confunde con el título mismo, por ello es
alma (derecho) y cuerpo (documento), conocido este principio como compenetración o inmanencia, por expresar la
conexión que existe entre el documento y el título.
Legitimación: Dependiendo la forma en que circule el T.V., su titular estará legitimado para efectuar el cobro.
Literalidad: Lo que se señale en el T.V., será lo que compromete al suscriptor o al girador o a los que entren a
negociarlo.
Autonomía: Las relaciones que surgen entre las diferentes partes que suscriben un T.V. son autónomas, de tal suerte
que las excepciones de uno no pueden servir de apoyo al otro, a menos que éstas sean de carácter real (consten
en el título).
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383. CUÁLES SON LOS ARGUMENTOS EN CONTRA SOBRE EL VALOR DE LAS FOTOCOPIAS SEGÚN EL
PRINCIPIO DE INCORPORACIÓN?
No puede aceptarse que una fotocopia supla el valor probatorio del original
Si se acepta una fotocopia como medio que supla su original se estaría reconociendo tantos derechos como fotocopias
se presenten por el acreedor, por ello, si se pierde el original se debe concurrir al proceso verbal para la reposición del
título.
De la definición del Art. 619 se establece la necesidad de presentar el título para ejercer el derecho en él incorporado.
El T.V. es un bien mueble que tiene su propia identidad, en consecuencia, darle el mismo valor a las fotocopias es
desconocerle esa identidad, la cual nace en el momento mismo de su creación.
El T.V. tiene un carácter constitutivo y dispositivo que solo se predica del original.
Los T.V. son un medio de prueba Ad sustanciam actus, es decir que el derecho se prueba únicamente con el original.
“La fotocopia, como elemento probatorio puede servir, pero no como elemento para ejercer el derecho propio de los T.V.
La copia puede servir para la reposición o para demostrar que se celebró un contrato, pero no para ejercer el derecho”
(Sent. 23 Oct. 1979 CSJ).
138
No es un principio.
Para la circulación se requiere la creación, la emisión y la circulación propiamente dicha.
La entrega con la intención de hacerlo negociable se presume.
Esta facultad compete solo al creador del título.
Cuando es al portador, se legitima quien lo recibe.
Cuando es a la orden, señalar un nombre, suscribirlo y entregarlo.
Cuando es nominativo, además del endoso y la entrega se requiere la inscripción.
La firma de quien lo crea: Puede ser la autógrafa o sustituirse por un signo o contraseña, la cual puede ser
mecánicamente impuesta.
393. CUÁLES SON LOS REQUISITOS QUE SUPLE LA LEY EN CASO DE QUE SE OMITAN?:
El lugar de cumplimiento: Si éste no se menciona lo será el del domicilio del creador del título; si tuviere varios, el
tenedor lo elige o elegir entre los que se señalen. Si el título es representativo de mercancías, puede también
ejercerse la acción en el lugar en que éstas deban ser entregadas.
La fecha y lugar de creación: Si no se mencionan se tienen como tales la fecha y el lugar de su entrega.
395. CUÁL ES LA CONTRADICCIÓN QUE SE PRESENTA ENTRE LOS Arts. 643 Y 882 DEL C. de Co.?:
Art. 643. Subsistencia de la relación causal. La emisión o transferencia de un T.V., de contenido crediticio no
producirá, salvo que aparezca de modo inequívoco intención en contrario de las partes, extinción de la relación que
dio lugar tal emisión o transferencia. La acción causal podrá ejercitarse de conformidad con el Art. 882.
Art. 882. Pago con títulos valores de contenido crediticio. La entrega de cheques, letras, pagarés y demás T.V. de
contenido crediticio, por una obligación anterior, valdrá como pago de éstas sino se estipula otra cosa; pero llevará
implícita la condición resolutoria del pago, en caso de que el instrumento sea rechazado o no sea descargado de
cualquier manera...
Mientras el primer artículo dice que la relación causal no se extingue, el 2º dice que sí hay extinción, es decir, que el
Art. 643 dice que la entrega de un T.V. equivale al pago, mientras el Art. 882 dice que la entrega del título sí equivale
al pago, por tanto, dijo Guevara, mi catedrático, prevalece la norma posterior.
Sin embargo lo anterior, obsérvese que la contradicción es ostensible y no se salva por el hecho de que el mismo
Art. 882 diga que llevará implícita la condición resolutoria de pago, pues esta expresión antes de aclarar, crea más
139
confusión en la situación; en efecto, ¿cómo podría decirse que hubo pago para luego decir que no lo hubo, cuando
éste se documenta en un T.V. con regulación propia?. Entendemos que lo lógico es que si la entrega de la letra se
tiene como pago, no puede existir luego la condición resolutoria por falta del mismo, pues éste ya se efectuó. Mucho
menos podría reclamarse el pago de la obligación original que ha quedado extinguida con la entrega del título. El
Art. 882 no solo crea tal contradicción sino que desvertebra el régimen de los títulos valores, tal como fue concebido
por los redactores del proyecto latinoamericano
Acción causal: La que ejercita el tenedor del título que no ha podido iniciar la cambiaria por cualquier causa legal, o
porque la considera inútil, o porque la inició y fracasó.
Acción de enriquecimiento sin causa: Cuando el acreedor hace efectivo el pago de la obligación originaria para evitar
que el deudor se enriquezca sin causa a consecuencia de la caducidad o prescripción, pero para ejercerla debe
devolver el instrumento o prestar caución, a criterio del juez, sino, deberá indemnizar al deudor por los perjuicios que
pueda ocasionarle la no devolución del título, es decir, para evitar un cobro doble. Prescribe esta acción en 1 año.
Acción cambiaria: La que corresponde al tenedor legitimado de un título valor para exigir su cobro judicial al obligado
u obligados, ante la imposibilidad de reclamar el pago extrajudicialmente. Esta se ejerce dentro del juicio ejecutivo o
dentro del juicio ordinario para hacer valer el negocio fundamental.
Tiene lugar cuando se trata de títulos nominativos o a la orden y no a los títulos al portador.
Para pedir la reposición deben subsistir los datos necesarios para su identificación.
Como consecuencia de la cancelación se solicita la reposición del título.
El procedimiento de cancelación interrumpe la prescripción y suspende los términos de caducidad.
Si los obligados se niegan a firmar el nuevo título, después de probar esa calidad, el juez lo puede hacer por ellos.
Si pasan 10 días después de notificada la demanda y no hay oposición, el juez dicta sentencia decretando la
cancelación.
El nuevo título vence 30 días después del vencimiento del título cancelado.
140
Pasiva: Es convencional o legal. Cualquiera de los deudores, o todos, están obligados a efectuar el pago, si lo hacen
se liberan de la deuda, pero si el que pagó fue uno de ellos se subroga en los derechos del acreedor para perseguir
el saldo de la deuda en la cuota que les corresponda.
o La constitución en mora de uno de los deudores hace incurrir en mora a los demás.
o La interrupción de la prescripción y la notificación hecha a uno, opera para todos.
o La cosa juzgada no tiene efectos sino entre aquellos que fueron parte en el proceso.
o Las excepciones personales solo pueden ser esgrimidas por el titular de éstas.
o Las excepciones reales pueden ser esgrimidas por cualquiera de los deudores.
o Si fallece un deudor solidario, la solidaridad no se extiende a sus herederos, solo se les es exigible la cuota
correspondiente pero no toda la deuda.
o La solidaridad persiste en cuanto al pago de la obligación in natura (obligación pactada) y el subrogado pecuniario
cuando se trata de cuerpo cierto, pero no así respecto de la indemnización de perjuicios, pues en este caso
responderán los culpables.
Presunta: Facultad del último tenedor para dirigir la acción contra todos o cualquiera de los endosantes, es decir,
todos los que suscribieron el T.V. se presumen responsables.
Solidaridad propiamente dicha: Tiene lugar en los casos en que el T.V. se suscribe en un mismo grado. Se aplica lo
señalado en la activa y pasiva. Los términos de prescripción corren conjuntamente.
Es aquella que surge cuando el T.V. vence y no es descargado por la persona obligada, o cuando no es aceptado dentro de
la oportunidad legal o antes del vencimiento del Título Valor.
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B – C (Avalista)
A D, E, F. Directa C Regreso
Regreso D
Nota:La acción cambiaria Directa es susceptible de los términos de prescripción, es decir, no está sujeta a los términos
de caducidad.
La de regreso es susceptible de los términos de prescripción y caducidad.
OJO: En el cheque no se determina A.C. Directa o de regreso, solo se habla de acción cambiaria. (Arts. 729 y 730).
Prescripciones especiales:
6 meses para el cheque en general.
10 años contra el que expida cheques de viajero.
5 años contra el corresponsal que ponga en circulación el cheque de viajero.
4 años para los bonos de prenda.
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Prescripciones Generales:
3 años respecto del principal obligado o sus avalista: aceptante, girado, otorgante, el término corre desde la fecha
de vencimiento del T.V. y se predica este término de la acción cambiaria directa que podrá ejercitar el último tenedor
o el endosante que pagó la obligación en vía de regreso.
B (Ppal Obligado)
C (Avalista)
Pagaré
3 años A B
A D (Beneficiario)
(Girador) E (Endosante)
F (Endosante)
G (Último tenedor)
1 año respecto del girador, endosantes, beneficiarios o los avalistas de cualquiera de estos, término que corre a
partir del protesto cuando tal diligencia es necesaria, y cundo no lo es, corre desde la fecha de vencimiento o desde
la fecha de conclusión para el pago (Ej. Art. 692). Este término se predica de la acción cambiaria de regreso.
B (Ppal Obligado)
C (Avalista)
A D (Beneficiario)
(Girador) E (Endosante)
1 año F (Endosante) 1 año
G (Último tenedor)
6 meses a favor de los anteriores endosantes y en contra del obligado de regreso que ha pagado el importe del título.
Se cuenta de dos maneras:
o Cuando el pago es voluntario: desde la fecha en que se realizó el pago.
o Si el obligado de regreso no pagó voluntariamente y en su contra se adelanta un proceso ejecutivo el término corre
desde la fecha en que le notifiquen el mandamiento de pago, en consecuencia deberá pagar para que pueda repetir
lo pagado, respecto de los anteriores endosantes (Art. 791).
A C
D 6 meses
6 meses E
F (E, pagó a F, voluntariamente)
143
En cuanto a la interrupción:
Caducidad: No se interrumpe.
Prescripción: Se interrumpe naturalmente (manifestación espontánea del deudor) y civilmente ( Demanda con
requisitos del Art. 90 CPC).
En cuanto a su naturaleza:
Caducidad: Es de naturaleza procesal.
Prescripción: Es de naturaleza sustancial.
Falta de representación o poder bastante de quien haya suscrito el título a nombre del demandado:
o Una persona puede vincularse cambiariamente por su representante(Art.640)
o Si apenas se dice que se está actuando en representación de otra persona sin la respectiva acreditación, el supuesto
representante se obligará personalmente a no ser que por un uso comercial reiterado él haya sido aceptado como
representante del obligado (Art. 640-642).
o Si el representante excede las facultades responde por el exceso y el obligado hasta donde lo facultó.
o En síntesis, las siguientes son las situaciones en que no se puede proponer esta excepción:
Cuando existe un T.V. firmado por una persona que dice actuar en representación del obligado y exhibe el
poder general o especial por escrito.
Cuando existe un T.V. suscrito por una persona que dice actuar en representación de otra, sin serlo realmente,
pero que actúa en tal forma continua y reiteradamente, sin objeciones por parte del presunto representado.
Cuando existe un T.V. firmado por el representante legal de una sociedad o por el factor de un establecimiento
de comercio, en representación de la sociedad del respectivo establecimiento.
o Si definitivamente el firmante no es el representante, se vincula personalmente pero debe averiguarse en qué calidad.
Así, si firmó como endosante o como aceptante se le atribuye el vínculo de avalista, pero si aparece como girador,
se le vincula en tal carácter.
Las fundadas en la omisión de los requisitos que el título valor debe contener y que la ley no supla expresamente:
o Viene del principio de la literalidad.
o Se refiere a los requisitos del título y no a los necesarios para hacerlo efectivo.
Alteración del texto del título, sin perjuicio de lo dispuesto respecto de los signatarios posteriores a la alteración:
o El obligado aceptante de un T.V., al aceptarlo quiere obligarse por la suma y en los términos señalados en el texto
del título y solo en ellos. Por consiguiente, si aquellos se varían merced a la alteración del texto del título, la ley le
permite oponer esta excepción contra cualquiera que pretenda hacer efectivo el título así alterado, pero el obligado
cambiario no se libera totalmente, ya que de ser liberado sería una injusticia contra el tenedor que no ha sido parte
en la alteración.
o Por lo anterior es que la ley dice que en caso de alteración del texto del título los signatarios anteriores se obligan
conforme al texto original y los posteriores conforme al alterado. Y, se presume que la suscripción ocurrió antes de
la alteración.
144
o La cláusula de no negociabilidad no está expresamente regulada para la letra de cambio, pero puede ser deducida
del Art. 651. En cambio en el Art. 716 se dice que el cheque expedido o endosado a favor del banco librado no es
negociable, salvo que en él se indique lo contrario. Así mismo del 715.
o Es una posibilidad del suscriptor del título únicamente.
Las que se funden en quitas o en pago total o parcial, siempre que consten en el título:
o Deben constar en el título mismo y no en documento separado.
o La quita es un convenio por medio del cual se reduce o condona parte de la obligación cambiaria, por ello, cualquier
pacto de esta naturaleza debe constar en el mismo título si se quiere hacer valer cambiariamente, esto es, si se
pretende proponer como excepción.
o El obligado no puede hacer valer este pacto si no aparece dentro del título contra un tercero tenedor que lo cobra,
mientras que si contra quien le otorgó la quita respectiva. (primera parte).
o Abonos (segunda parte).
Las que se funden en la consignación del importe del título conforme a la ley o en el depósito del mismo importe
hecho en los términos de este título:
o El Art. 696 autoriza a cualquier obligado en una letra de cambio a depositar el valor de la misma cuando ella no es
presentada para el pago dentro del plazo que señala el Art. 691 (el día de su vencimiento o dentro de los 8 días
comunes siguientes). (segunda parte).
o Esta excepción también remite a las normas civiles sobre el pago por consignación para extinguir su obligación (Art.
1656 CC), pero en la práctica no se podría utilizar este pago por consignación ya que difícilmente se sabría quien es
el tenedor del título. (primera parte).
Las que se funden en la cancelación judicial del título o en orden judicial de suspender su pago, proferida como se
prevé en éste título:
o Cuando una persona a obtenido a su favor una sentencia judicial de cancelación del título perdido o sustraído, el
obligado cambiario no puede pagar con base en dicho título y por tanto puede, si es demandado por el tenedor del
título cancelado, proponer esta excepción. (primera parte).
o Igualmente, si el procedimiento de cancelación está en curso y ordenada la suspensión de las obligaciones
cambiarias, los obligados deben abstenerse de pagar el importe del título a quien lo presente al cobro, proponiendo
esta excepción (segunda parte).
Las de prescripción o caducidad, y las que se basen en la falta de requisitos necesarios para el ejercicio de la acción:
o Sencillamente la pueden proponer quienes fueron favorecidos con la caducidad o la prescripción (primera parte).
o En lo demás se incluyen las excepciones previas del Art. 97 CPC que se puedan proponer en el juicio ejecutivo
cambiario, por ejemplo, falta de jurisdicción y competencia del juez, inepta demanda o trámite inadecuado. También
la falta de protesto, la falta de legitimación, etc. (segunda parte).
Las que se deriven de la falta de entrega del título o de la entrega sin la intención de hacerlo negociable, contra quien
sea tenedor de buena fe:
o según el Art. 625, toda obligación cambiaria deriva su eficacia de una firma puesta en el título y de su entrega con
la intención de hacerlo negociable conforme a la ley de su circulación. Si ocurre lo contrario, es decir, cuando el título
no es entregado o se entrega sin la intención de hacerlo negociable, como cuando el título es entregado por el
tenedor a un amigo para que se lo guarde, surge esta excepción.
o Estas excepciones se proponen contra el principal obligado, o por cualquier obligado contra aquél a quien él le
“transfirió”. Pero aquellos obligados que no estuvieron en relación directa con el tenedor del título no pueden proponer
dichas excepciones, a menos que el tenedor sea de mala fe.
Las derivadas del negocio jurídico que dio origen a la creación o transferencia del título, contra el demandante que
haya sido parte en el respectivo negocio o contra cualquier otro demandante que no sea tenedor de buena fe exenta
de culpa:
o La letra es un título abstracto, por lo cual, en ningún momento se puede discutir o siquiera considerar el negocio
subyacente que le dio origen a la creación o emisión o transferencia de la letra. Pero esa abstracción no es absoluta
sino en la medida en que se beneficia la circulación de los títulos valores. De ahí que cuando la letra no ha empezado
a circular (cuando está todavía en manos del tenedor original, o sea, quien ocupa el lugar de acreedor en el negocio
subyacente, a quien se le ha firmado la letra), esa protección no se justifica son el pretexto de proteger al tenedor
original.
o Tampoco se puede proteger una circulación viciada (cuando los tenedores actúan de mala fe o con culpa), los
tenedores no pueden ampararse en la abstracción para hacer efectivo el título cuando ellos son parte de un fraude.
o Por lo anterior es que se permite proponer esta excepción contra tomador inmediato y contra aquellos considerados
de mala fe o buena fe pero con culpa.
145
o Fuerza.
o Dolo, etc.
Es Autónomo: Confiere a su tenedor de buena fe un derecho propio y originario, no supeditado a las relaciones existentes
entre los poseedores anteriores y el deudor cambiario.
Es necesario: Por cuanto debe exhibirse para ejercer los derechos principales y accesorios que en él aparecen.
418. EN LA LETRA DE CAMBIO SE DEBE DISTINGUIR ENTRE LA CREACIÓN Y LA EMISIÓN DE LA MISMA, HÁGALO:
Por la creación la letra empieza su existencia como título valor, eso ocurre cuando es redactada y firmada por el girador. Por
la emisión, es decir cuando el título es transmitido por el girador al tomador original, es cuando aparecen sus efectos jurídicos.
El vencimiento debe ser posible. De allí que sea inexistente como tal una letra con fecha de vencimiento anterior a la de
su creación.
La indicación de ser pagadera a la orden o al portador: La letra al portador tiene el peligro de reemplazar a la moneda
lo que conllevaría riesgos y peligros en la economía. Sin embargo, las letras no son títulos de circulación masiva ni tiene
las mismas funciones de la moneda. El hecho es que la legislación colombiana las admite a pesar que en la práctica no
se giren de este modo. Por último, el tomador de la letra puede ser uno o varias personas, actuando conjuntamente, a
menos que se diga lo contrario, pues no hay solidaridad activa.
Fecha y lugar de creación: La fecha de creación es básica para determinar los plazos de vencimiento cuando éstos se
deben contar a partir de la creación. El lugar de creación es importante, pues si no se menciona, se tiene por tal, el
domicilio del creador del título para el ejercicio de los derechos cambiarios. En caso de faltar la fecha y el lugar de
creación, la ley considera como tales la fecha y el lugar de su entrega o emisión.
Lugar de cumplimiento o pago: Este determina en dónde se puede hacer efectivo el derecho que consta en el título. Si
éste no se señala la ley considera como tal el domicilio del creador del título. Si tiene varios domicilio se escoge entre
ellos, al igual que si se señalan varios lugares de cumplimiento.
La firma del girador o librador: Se permite firmar mediante cualquier signo o contraseña que pueda ser mecánicamente
puesto. La ausencia de firma impide el surgimiento de cualquier título valor.
Aceptación: Hasta tanto el girado no estampe su firma en señal de consentimiento a la orden que le ha dado el girador,
los efectos cambiarios del título son limitados, ya que sin la aceptación el beneficiario de la letra no tiene un obligado
directo de quien exigir el pago y solo le queda una acción de regreso, la cual es subsidiaria, es decir, en defecto del
primero.
146
Sí, en la práctica es usual que el girador sea a la vez el girado o el tomador. Por ello dice el Art. 676 que la letra puede ser
girada a la orden o a cargo del mismo girador. Pero en caso de que el girador sea a lavez el girado, el girador queda obligado
como aceptante.
NOTA: En los dos casos anteriores, la ley autoriza a llenar esos espacios antes de ser presentada al cobro, pero de acuerdo
con las instrucciones recibidas para ello. Sin embargo, si se viola el pacto de completación y si el título es luego transmitido
a un tenedor de buena fe exenta de culpa, tal tenedor puede hacerlo valer como si hubiera sido llenado de acuerdo con las
respectivas instrucciones.
A un día cierto, sea determinado o no: Por ejemplo, páguese el día 30 de Marzo de 2003, o páguese dos días después
de la muerte de del padre. Como se ve, la ley es demasiado amplia al admitir estos dos tópicos, por lo que consideramos
que debería requerirse una fecha cierta y determinada, lo cual iría a favor del obligado y del tenedor de la letra, además
del cumplimiento de una obligación comercial depende el que se puedan cumplir otras esa el la naturaleza dinámica de
la actividad comercial.
Con vencimientos ciertos y sucesivos: Se refiere a que una letra por cierta cantidad puede irse venciendo por una
determinada parte de la cantidad total, en diversas épocas. Supone un pago por cuotas en días ciertos y determinados.
A un día cierto después de la fecha: Es la forma usual de pactar plazos en Colombia. Ejemplo: Páguese a tres meses
de la fecha. En esta situación el deudor sabe el día fijo en que se ha de pagar.
A un día cierto después de la vista: Es necesario que el tenedor presente el título no para la aceptación sino para que a
partir de esa presentación (a partir de la vista) se empiece a contar el plazo de vencimiento. El plazo para presentarla a
la vista es de un año siguiente a su fecha (Art. 680), a menos que el girador amplíe dicho plazo o prohíba su presentación
antes de determinada época. Es decir que el girador puede modificar ese plazo de un año, igualmente cualquiera de los
obligados pero solo para reducirlo, consignándolo así en la letra.
427. CUÁLES SON LAS EXPRESIONES UTILIZADAS PARA FIJAR VENCIMIENTOS?:
En la letra se puede estipular:
Para principios de mes: Debe entenderse para el 1º del mes correspondiente.
Para mediados de mes: Debe entenderse para el 15 del mes correspondiente.
Para fines de mes: Debe entenderse para el último día del mes correspondiente.
Las expresiones “una semana”, “dos semanas”, “una quincena”, “medio mes”, se entenderán, no como una o dos
semanas enteras, sino como plazos de 8 o de 15 días comunes o solares, respectivamente.
147
Es responsable de la aceptación y del pago de la letra. Toda cláusula que lo exima de esta responsabilidad se tiene por no
escrita. Igualmente queda obligado conforme al tenor literal del título.
La inserción de estas cláusulas en la letra a la que se acompañen documentos, obligan al tenedor de la letra a no
entregar esos documentos sino mediante la aceptación o el pago de la misma.
431. QUÉ TIEMPO TIENE EL TENEDOR PARA PRESENTAR UNA LETRA PARA SU ACEPTACIÓN?:
Las letras pagaderas a día cierto después de la vista deben presentarse para su aceptación dentro del año que siga a su
fecha. A menos de modificación de esta fecha por parte del girador o de cualquier otro obligado.
Presentación potestativa: Cuando la letra es girada a día cierto o a día cierto después de la fecha. Si no se exige protesto
cualquier presentación es potestativa. Si la presentación para la aceptación es potestativa y el tenedor quiere ejerc er
esta facultad, debe presentarse a más tardar el último día hábil anterior al vencimiento, ya que si se deja cumplir la letra,
lo único que se debe hacer es reclamar su pago.
Presentación innecesaria: Cuando la letra es pagadera a la vista, ya que la única presentación que se debe hacer es la
necesaria para el pago del título.
434. QUIÉN PAGA UNA LETRA SI SE SEÑALÓ UN DOMICILIO DIFERENTE AL DEL GIRADO?:
Al aceptar el girado, éste debe indicar el nombre de la persona que habrá de realizar el pago. Si no lo indica, se entiende
que el aceptante mismo queda obligado a realizar el pago en el lugar designado. (Art. 683). (Conc. Pregunta 180).
148
445. A QUIÉN DEBE HACERSE LA PRESENTACIÓN PARA ACEPTACIÓN Y EL LUGAR PARA LA PRESENTACIÓN?:
La presentación debe hacerse a la persona designada en el título como girado o su representante. Si son varios los girados
se debe hacer a todos ellos. El lugar para la presentación debe ser el indicado en el título, si éste no se expresa debe hacerse
en el establecimiento o residencia del girado, a elección del tenedor, e igualmente si se indicaron varios lugares.
448. PUEDE EL TENEDOR DE UNA LETRA SER OBLIGADO A RECIBIR EL PAGO ANTES DE SU VENCIMIENTO?:
No, ya que el cumplimiento de las obligaciones debe realizarse en los plazos señalados. Piénsese en las consecuencias que
un pago por adelantado puede tener en la relación fundamental. Supóngase que la letra se giró para cubrir el precio de una
mercancía que aun no ha recibido el comprador, pagar de este modo implicaría un grave riesgo para él. Sin embargo la ley
admite el pago por adelantado si el tenedor lo acepta, pero le impone al obligado que paga, la eventual responsabilidad de
la nulidad o irregularidad del pago (Art. 695), por ejemplo cuando el obligado paga el título a una persona que al momento
del vencimiento es incapaz o le paga a alguien que lo hurtó.
Con todo, la Corte Constitucional en sentencia C-252/98, declaró la constitucionalidad condicionada del Art. 694 del C. de
Co., en el sentido de que no se aplica a los créditos hipotecarios de vivienda a largo plazo. Cuando se trate de estas
obligaciones, a pesar de existir letra o pagaré, no puede impedirse el prepago ni ser sancionado el deudor por hacerlo.
149
450. QUÉ OBLIGACIÓN TIENE EL DEUDOR SI LA LETRA NO SE LE PRESENTA PARA SU PAGO DENTRO DE LOS
TÉRMINOS LEGALES?:
El obligado puede depositar el importe del título en un banco autorizado, a expensas y riesgo del tenedor y sin obligación de
dar aviso a éste. Este depósito produce los efectos de pago. (Art. 698).
Girando a su cargo por el valor del título más los accesorios legales: Denominado resaca (no es utilizada en Colombia).
Es decir, cuando el tenedor del título extiende otra letra de cambio contra la persona que él escoja, dentro de los obligados
cambiarios, para el pago del valor de lo debido y los accesorios legales. La resaca debe girarse a la vista (ya que ella
pretende reemplazar a otra que ya está vencida y por tanto exigible inmediatamente), incluyendo el capital y todos los
accesorios, entre los cuales están los gastos de protesto cuando él fuere obligatorio y los intereses. Al ser girada debe
expresarse que es una letra de resaca, acompañada por la letra que sustituye, las constancias de los intereses y demás
gastos.
La resaca no debe confundirse con la renovación de letras, ya que esta última se expide para reemplazar otra anterior
ya vencida y que se destruye o anula, es decir, la vieja letra no se adhiere a la nueva.
Cargando o pidiendo que abonen en cuenta el importe del título, más los accesorios legales: Esta forma solo es posible
cuando entre el tenedor y el obligado existen relaciones comerciales permanentes que posibiliten la presencia de saldos
a favor del obligado o una relación de crédito también permanente. De otra manera el acreedor no se desprendería
fácilmente del título. Es un procedimiento utilizado en la práctica bancaria en donde una letra o pagaré están vencidos
en poder del banco y el deudor tiene cuenta corriente en él, la institución en vez de cobrarle directamente, lo que hace
es debitar de su cuenta el importe del título, haciendo los asientos contables respectivos y retirando el dinero equivalente
al valor del título. Luego el banco le envía el título cancelado al cliente con la indicación que su cuenta ha sido debitada
con el importe de aquél. Esto lo hace el banco debidamente autorizado en una cláusula que aparece en el contrato de
préstamo que le dio origen al título valor. Igualmente lo autoriza el Art. 1385 del C. de Co. (Compensación de deudas).
453. QUÉ ES EL PROTESTO Y EN QUÉ CASOS HAY LUGAR A LA CADUCIDAD POR FALTA DE ÉL?:
El protesto es una cláusula expresa que consigna el girador en el T.V., por lo cual debe ser agotado un procedimiento, ya
sea ante notario o en un banco.
Es un acto excepcional por cuanto requiere de cláusula expresa que se inserte en el anverso de la letra.
Es un acto que otorga seguridad al tenedor, por cuanto vincula tanto al girador como a los endosantes frente a las acciones
de regreso que tiene el último tenedor.
150
464. RESPECTO DE QUÉ LETRAS SOLO PROCEDE EL PROTESTO POR FALTA DE PAGO?:
Respecto de letras a la vista por falta de pago y respecto de las letras cuya presentación para la aceptación fuere potestativa.
466. QUÉ SUCEDE CON LAS LETRAS CON LA CLÁUSULA “SIN PROTESTO”?:
Simplemente acelera la circulación de los títulos valores facilitando, sin muchas cargas, el ejercicio de la acción de regreso.
La regla general es la no necesidad del protesto, por ello se ha venido reemplazando por un simple aviso a los signatarios
del título (girador, endosantes y avalistas) cuya dirección aparezca en el mismo, acerca del hecho de la negativa del girado
a la aceptación o del aceptante o su avalista al pago.
151
El aviso se exige cuando existe la cláusula “con protesto”, referido ese aviso a la negativa al pago o aceptación y el protesto
mismo. La obligación de dar aviso se puede excusar con la cláusula “sin aviso”, es decir, los obligados de regreso pueden
renunciarla. El protesto es un acto auténtico y formal, en cambio el aviso carece de tales atributos.
475. CUÁLES SON LAS DIFERENCIAS ENTRE LOS ENDOSOS EN PROPIEDAD, PROCURACIÓN Y GARANTIA?:
&. EN CUANTO AL CONCEPTO:
En propiedad: Negocio jurídico, formal, abstracto y real por el cual se transfiere el derecho de dominio incorporado en el
título.
En Procuración: El que confiere facultades inherentes al contrato de mandato, otorgando aquellas facultades que incluso
requieren de cláusula expresa, salvo la transferencia de dominio. No transfiere la propiedad. Faculta para presentar el
documento a la aceptación, para cobrarlo judicial o extrajudicialmente, para endosarlo en procuración y para protestarlo.
En Garantía: Se constituye un derecho real de prenda sobre el título a favor del endosatario quien resulta un acreedor
prendario con las facultades propias del endoso en procuración.
152
o Entre el endosante y endosatario surge una relación contractual cuyos efectos son obligaciones recíprocas
entre las partes. El endosatario como mandatario puede demandar el pago de su gestión y pagos que realice
en nombre del endosante, y este a su vez demandar la entrega del dinero que represente el Título Valor.
En Garantía:
o El endosante sigue siendo propietario, por tanto, eventualmente sus acreedores pueden perseguir el crédito
respecto de tenedores anteriores.
o No podrán oponerse al endosatario en garantía las excepciones personales que se hubieran podido oponer
a tenedores anteriores.
&. EN CUANTO A LOS EFECTOS RESPECTO DEL MOMENTO EN QUE TIENE LUGAR:
En propiedad:
o Debe tener lugar antes del vencimiento del T.V., ya que si es después es una cesión ordinaria.
En Procuración:
o Es indiferente.
En Garantía:
o Si es después del vencimiento tiene efectos de una cesión ordinaria.
o Si es antes el endosatario debe proteger las acciones de regreso cuando haya lugar al protesto.
En propiedad:
o Transferir el derecho de dominio.
En Procuración:
o Conferir facultades al mandatario.
En Garantía:
o Transferir un derecho real de prenda
En propiedad:
o Si fallece el endosatario se legitiman sus herederos para demandar el crédito, precisándose que si la
sucesión es testada y se designó albacea, corresponde a éste el cobro de ese crédito, o a los legatarios
aceptantes de esa herencia. Si es intestada se legitima el curador de la herencia yacente o los herederos
que acepten la herencia.
o Si fallece el endosante transfiere la obligación a sus herederos, pero el título ejecutivo respecto de éstos
solo lo será 8 días después de notificados judicialmente esos títulos.
En Procuración:
o La muerte del mandante a diferencia del mandato civil, no pone fin al contrato de mandato pero se presenta
la sucesión procesal para efectos de continuar el proceso.
o La muerte del endosatario en el curso del proceso constituye causal de suspensión, y si se ejecutan actos
procesales genera nulidad.
En Garantía:
o En cuanto a la muerte de cualesquiera de éstos se aplica lo mismo que el endoso en procuración.
o En cuanto a los derechos reales accesorios se aplica o señalado en el endoso en propiedad.
153
154
CLASES:
De compraventa.
De transporte.
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Las partes: Intervienen dos personas: el comprador que es quien acepta la factura y se convierte en obligado directo, y el
vendedor que es la persona a cuyo beneficio se extiende o firma la factura por el comprador.
502. CUÁLES SON LOS PRESUPUESTOS PARA LA VALIDEZ DE LA FACTURA CAMBIARIA DE COMPRAVENTA?:
Preexistencia de un contrato de compraventa: Que exista una venta real y efectiva de mercancías y que sean
entregadas real y materialmente al comprador.
Que no exista venta simbólica: Es decir, que el vendedor previamente haya entregado real y materialmente el objeto
vendido.
503. CUÁLES SON LOS REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DE LA FACTURA CAMBIARIA DE COMPRAVENTA?:
La mención del derecho y la firma del suscriptor, es decir, el vendedor la emite y el comprador se obliga con su firma.
La mención de ser “factura cambiaria de compraventa”.
El número de orden del título.
El nombre y domicilio del comprador.
La identificación y características que identifiquen las mercancías vendidas y la constancia de su entrega real y
material.
El precio unitario y el valor total de las mercancías.
La expresión en letras y en sitio visible de que se asimila en sus efectos a la letra de cambio.
Nota: LA omisión de cualquiera de estos requisitos no afecta la validez del negocio jurídico que dio origen a la factura
cambiaria, pero ésta pierde su calidad de título valor, es decir, se convierte en una factura común.
La fecha de creación y el lugar de cumplimiento son de carácter supletorio.
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511. PUEDE SER PAGADA POR CUOTAS UNA FACTURA CAMBIARIA DE TRANSPORTE?:
Sí, ya que se aplican las reglas de la letra. En estos casos los pagos parciales deben hacerse constar en la factura y extender
el recibo correspondiente.
Es una orden incondicional de pago de una suma determinada de dinero, a la vista, al portador o a la orden, dada a
una institución de crédito que autoriza el giro, a cargo de una provisión previa y disponible.
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La provisión de fondos puede estar constituida en depósitos hechos por el librador al librado: depósitos en cuenta corriente,
autorización de sobregiros (apertura de crédito). Es pues, una relación de crédito que tiene el librador contra el librado. Esta
provisión debe existir desde el momento en que es emitido el cheque y hasta que venzan los plazos para su cobro.
La autorización para cobrar cheques hace referencia a que el banco librado haya autorizado al librador para librar cheques
contra la provisión de fondos. Se da esta autorización en virtud del contrato de cuenta corriente y esto se presume cuando
el banco entrega la chequera al cliente.
La transferencia depende de la clase de cheque. Si es al portador la transferencia se realiza mediante la simple entrega del
título. Si es a la orden requiere de endoso y entrega.
526. CUÁLES SON LOS TÉRMINOS DE LA PRESENTACIÓN PARA EL PAGO DEL CHEQUE?:
Los cheques deberán presentarse para su pago:
Dentro de los quince (15) días a partir de su fecha, si fueren pagaderos en el mismo lugar de su expedición.
Dentro de un (1) mes, si fueren pagaderos en el mismo país de su expedición, pero en lugar distinto al de ésta.
Dentro de tres (3) meses, si fueren expedidos en un país latinoamericano y pagaderos en algún otro país de América
Latina.
Dentro de cuatro (4) meses, si fueren expedidos en algún país latinoamericano para ser pagados fuera de América
Latina.
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Son instituciones organizadas por los sistemas bancarios en donde se concentran todos los cheques que, librados contra
todos los bancos miembros de la cámara y pertenecientes a una misma localidad o región o un mismo país, son presentados
a dicha institución por cada miembro de la cámara a fin de compensarlos con los librados contra cada institución bancaria y
en poder de los demás bancos. La cámara de compensación se encarga de la operación respectiva acreditando, o debitando
a cada banco miembro, el saldo que resulte después de hecha la compensación.
En Colombia, la cámara de compensación funciona en el Banco de la República a donde cada día son llevados los cheques
que cada banco recibe de sus clientes y a cargo de otros bancos. Esas operaciones se denominan “canje”. La presentación
de un cheque en cámara de compensación surte los mismos efectos que la hecha directamente al librado.
529. CUÁLES SON LOS MODOS DE PRESENTACIÓN PARA EL PAGO DEL CHEQUE?:
Pago por ventanilla: Presentación del título en el banco, evento en el cual el librador verifica la identidad del titular
de la cuenta y del tenedor para ejecutar su pago.
Pago por consignación: Cuando el banco librado es diferente de aquel en donde el tenedor ha hecho la consignación.
Esta operación se realiza mediante la cámara de compensación.
Por consignación hecha en la misma cuenta corriente: Cuando coincide el banco librado con aquel donde se tiene
la cuenta corriente. En este caso el banco solo realiza un asiento contable.
536. DEBE O NO EL BANCO PAGAR UN CHEQUE EN CASO DE MUERTE O INCAPACIDAD SOBREVINIENTE DEL
LIBRADOR?:
El banco debe pagar el cheque, no se exonera de esta obligación.
538. QUÉ SUCEDE SI EL BANCO LIBRADO SE NIEGA A PAGAR UN CHEQUE SIN JUSTA CAUSA O NO HACE EL
OFRECIMIENTO DEL PAGO PARCIAL?:
Si el banco no hace el ofrecimiento del pago parcial sin justa causa, deberá como sanción al librador el equivalente al 20%
del importe del cheque (si existían fondos suficientes) o del saldo disponible (si existían fondos insuficientes), sin perjuicio
de que el librador lo pueda demandar por los perjuicios que le haya ocasionado con su actuación.
159
541. CUÁL ES LA RESPONSABILIDAD DEL BANCO POR EL PAGO DE CHEQUES FALSOS O ADULTERADOS?:
Debe asumir los riesgos que se deriven de su ejercicio, siempre que el librador notifique al banco, después de que se le
hayan devuelto los cheques, que era falso, adulterado o que la cantidad fue aumentada. Pero si esa falsedad se debe a
culpa del librador el banco se exonera de responsabilidad.
Pero pasa lo siguiente:
En la práctica bancaria los cheques no son devueltos a su librador, solo envían el extracto mensual en el cual se
indican los pagos de cheques, sus fechas y cantidades.
Mientras el Art. 732 habla del término de 3 meses para la notificación al banco después de que se le devuelva el
cheque, el Art. 1391 habla de 6 meses contados a partir del momento en que el cuentacorrentista recibió la
información del pago de tal cheque. En nuestro concepto, debe prevalecer el último artículo, por dos razones: el Art.
1391 es norma posterior y se encuentra ubicado dentro del contrato de cuenta corriente.
Mientras el Art. 732 exime de responsabilidad cuando el pago del cheque falso es por culpa del librador, el Art. 1391
agrega a la culpa del librador, la de sus dependientes, factores o representantes.
542. SEGÚN EL ART. 738 DEL C. de Co., ANTE QUIÉN RESPONDE EL BANCO POR UN PAGO IRREGULAR, ANTE
EL LIBRADOR O ANTE QUIEN PUSO EL CRUZAMIENTO?:
Dice el Art. 738: “El librado que pague en contravención a lo prescrito en los artículos anteriores, responderá por el pago
irregular”. Por su parte dice el Art. 736: “No se podrá borrar el cruzamiento ni el nombre del banco en él inserto. Solo valdrán
los cambios o supresiones que se hicieren bajo la firma del librador”. Así las cosas, el banco responde frente al librador
independientemente de la persona que haya hecho el cruzamiento, esto se deduce del Art. 736.
543. QUÉ DEBERÍA SUCEDER CON LOS CHEQUES YA PAGADOS POR EL BANCO?:
Deberían ser devueltos al librador, junto con el extracto de su cuenta. Pero esto no lo están cumpliendo los bancos a pesar
de ser una norma imperativa (Art. 728). Por ello no se puede cumplir efectivamente con la notificación respectiva a los
cheques falsos o adulterados.
544. QUÉ DEBE HACER EL DUEÑO DE UNA CHEQUERA QUE HA PERDIDO UNO O MAS FORMULARIOS?:
Debe dar aviso oportunamente al banco para que pueda objetar el pago.
Ahora, la ley no regula, en cuanto al cheque, el término para que éste se efectúe válidamente. Como el cheque tiene
regulación especial, el protesto puede hacerse en cualquier momento, siempre que sea útil, es decir, mientras no haya
operado la prescripción. No obstante lo anterior, en la práctica los juzgados siempre exigen el protesto, así sea únicamente
la constancia que ponga el banco librado.
547. QUÉ SE REQUIERE PARA QUE LA CADUCIDAD OPERE A FAVOR DEL LIBRADOR?:
: Se requiere:
Que el cheque no haya sido presentado dentro de los plazos legales.
Que no se haya efectuado el protesto en tiempo.
Que durante todo el plazo de presentación el librador haya tenido fondos suficientes en poder del librado (provisión).
Que el cheque no se hubiere pagado sin culpa del librador.
Los dos primeros se refieren a actividad del tenedor del título; el tercero depende del librador y el cuarto hace relación a
un acto del librado.
160
548. CUÁNDO SE CONSIDERA QUE EXISTE CULPA DEL LIBRADOR A PESAR DE EXISTIR FONDOS
SUFICIENTES?:
Cuando hay omisión de algún sello o formalidad que debía cumplir el librador.
Cuando revoca el cheque sin justa causa.
Cuando elaboró mal el cheque o presenta enmendaduras puestas por el librador.
Cuando la cuenta se encuentra embargada o cancelada.
No se exige el tercer requisito por cuanto los endosantes no están obligados a mantener la provisión de fondos en
el banco pues éstos no tienen ninguna relación con aquél.
550. CADUCADA LA ACCIÓN CAMBIARIA, QUÉ OTRA ACCIÓN PUEDE EJERCER EL TENEDOR DEL CHEQUE?:
Puede ejercer la acción de enriquecimiento, la cual es extracambiaria. Mientras que la acción causal no se puede iniciar pues
ésta se extingue al caducar la cambiaria.
551. POR QUÉ CAUSAL TIENE LUGAR LA CADUCIDAD DEL CHEQUE FRENTE AL SUSCRIPTOR DISTINTO AL
LIBRADOR?:
Tiene lugar por falta de presentación o protesto oportuno.
Contra el último tenedor: SEIS (6) MESES, los cuales se cuentan de la siguiente manera:
o Cuando se ha presentado varias veces y de manera oportuna, el término empieza a correr a partir de la
primera fecha de presentación.
o Si el cheque no es presentado dentro de los términos del 718, el término de prescripción comienza a correr
desde el último día bancario que se tenía para presentarlo para el pago.
o Si se trata de un cheque posfechado y ha sido presentado para su pago antes de su fecha, el término
empieza a correr desde la fecha de presentación por cuanto el cheque es pagadero a la vista.
En contra de cualquier endosante o avalista: SEIS (6) MESES, contados a partir del día siguiente a aquel en que
efectúen el pago voluntario o forzado.
553. DESDE CUANDO COMIENZA A CORRER EL TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DEL CHEQUE CUANDO ESTE HA
SIDO PRESENTADO OPORTUNAMENTE VARIAS VECES?:
Comienza a correr desde la primera fecha de presentación.
554. CUÁL ES EL TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DEL CHEQUE CUANDO ESTE ES PAGADO POR UN SUSCRIPTOR
DISTINTO AL LIBRADOR?:
El término es de 6 meses desde el pago voluntario o forzado.
161
el banco lo cobre y lo abone en cuenta. El cheque puede ser cruzado por el librador o el tenedor del mismo y sólo puede
ser suprimido con la firma del librador.
559. SI UN CHEQUE ES CRUZADO, SE PODRÍA AFIRMAR QUE ÉSTE NO PUEDE SEGUIR CIRCULANDO?:
No. A pesar de que se ponga el cruzamiento el cheque puede seguir circulando sin ninguna limitación pues el cruzamiento
no tiende a restringir aquella sino a imponerle a su tenedor la obligación de obtener su cobro por medio de un banco.
561. QUÉ ES EL CHEQUE PARA ABONO DE CUENTA Y QUIÉN PUEDE PONER ESTA CLÁUSULA?:
Es aquél en el cual se ha puesto la expresión “para abono de cuenta”. La puede poner tanto el librador como cualquier
tenedor del cheque.
563. LA INSERCIÓN DE LA CLÁUSULA “PARA ABONO DE CUENTA” IMPIDE LA CIRCULACIÓN DEL CHEQUE?:
Esta cláusula NO impide la circulación del cheque, pues aún así puede transferirse. Solo que quien lo adquiere, no lo puede
cobrar directamente sino mediante su consignación en cuenta corriente bancaria.
565. EL CHEQUE PARA ABONO DE CUENTA PUEDE SER COBRADO POR VENTANILLA?:
No, tampoco se puede cobrar a través de la cámara de compensación.
570. CUÁL ES LA RESPONSABILIDAD DEL GIRADOR Y LOS ENDOSANTES EN CASO DE NO PAGO DE UN CHEQUE
CERTIFICADO?:
Estos no asumen ninguna responsabilidad. (Art. 739). Ella la asume el banco.
162
:
La ley dispone que el cheque certificado NO puede ser revocado, toda vez que el librador deja de ser obligado
cambiario y además la responsabilidad la asume el banco y no el librador.
La misma ley dispone que SI puede ser revocado, pero únicamente después de pasados los plazos de presentación
del 718.
573. SI EL LIBRADOR QUEDA LIBRE DE RESPONSABILIDAD, SEGÚN EL INCISO 2º DEL ART. 739, PODEMOS
AFIRMAR QUE LA CERTIFICACIÓN EQUIVALE A UN PAGO?:
La certificación no equivale al pago, ya que, el cheque no se paga con la certificación sino en un momento posterior; no
siempre a la certificación le sigue el pago, pues si el cheque no se presenta dentro de los plazos legales, el banco no está
obligado a pagar e incluso el librador puede revocarlo.
574. DEL CONTENIDO DEL ART. 740, PODEMOS AFIRMAR QUE EL BANCO SE OBLIGA COMO ACEPTANTE?:
Dice el Art. 740: “La certificación hará cambiariamente responsable al librado frente al tenedor, de que el cheque será pagado
a su presentación oportuna”. Así las cosas, consideramos que el banco no se obliga como aceptante, ya que el banco aquí
simplemente asume el papel de librador (se compromete a pagar por él) quien es un obligado cambiario de regreso.
Comparando la aceptación que expresa la letra de cambio existen algunas diferencias que llevan a negar tal asimilación:
El aceptante de la letra se obliga hasta tanto la acción cambiaria no prescriba; el banco sólo se obliga durante el
término de presentación oportuna.
En la aceptación el girador no queda desligado de su obligación cambiaria; en el cheque el librador queda
desvinculado cambiariamente.
La aceptación puede ser parcial; la certificación es total.
La aceptación no puede ser revocada por orden del girador, en cambio el librador de un cheque puede ordenar al
banco que cancele la certificación después de que hayan pasado los plazos de presentación.
575. RECORDEMOS QUE EL ART. 726 OBLIGA AL BANCO A NO PAGAR UN CHEQUE EN CASO DE LIQUIDACIÓN
OBLIGATORIA DEL TITULAR DE LA CUENTA, SE APLICARÁ ESTA DISPOSICIÓN AL CHEQUE CERTIFICADO?:
La ley no dice si el banco que certifica un cheque debe realizar algún asiento o efectuar algún movimiento en la cuenta del
librador, pero si en virtud de la certificación el banco se hace directamente responsable del pago mientras no se hayan
vencido los plazos de presentación, lo lógico es que el banco separe la cantidad por la cual fue librado el cheque que certificó,
o bien congelar esa cantidad impidiendo su utilización por el librador hasta tanto ese cheque certificado no sea cancelado o
revocado.
Por lo anterior sostenemos que desde que el banco a afectado la cantidad que consta en el cheque certificado al pago del
mismo, ésta cantidad ya ha salido del patrimonio del librador, y por tanto la posterior liquidación obligatoria del mismo en
nada influye sobre tales cantidades.
578. ES NECESARIO TENER CUENTA CORRIENTE BANCARIA PARA OBTENER UN CHEQUE DE GERENCIA?:
Se obtienen mediante simple “compra” que se hace de ellos en los bancos. No es necesario, pues, tener cuenta corriente
bancaria en la institución.
La entrega de estos cheques produce los efectos de la certificación, es decir el responsable cambiario es el banco, pero no
es una certificación como tal.
163
corresponsales en el país o en el extranjero. En Colombia es casi desconocido en la práctica bancaria, ya que el control de
cambios y las medidas tendientes a restringir el uso y circulación incontrolada del dólar lo impiden.
Es un título valor que normalmente incorpora el derecho a reclamar una suma determinada de dinero proveniente de un
crédito colectivo constituido por la entidad emisora.
164
Se trata de un título valor expedido por el almacén general de depósito una vez recibe las mercancías o productos en
depósito del depositante y siempre y cuando se lo solicite dicha persona. Es un T.V. causal, pues la causa queda
incorporada en el título. Su expedición puede hacerse con carácter nominativo, a la orden o al portador.
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El bono de prenda incorpora un crédito prendario sobre las mercancías amparadas por el certificado de depósito y confiere
por sí mismo los derechos y privilegios de la prenda.
SEGUROS Y BANCA
166
Seguro Marítimo.
De la Navegación:
Seguro Aéreo o de Riesgo
El asegurador es una persona pública o privada que debe estar autorizada por el Estado, a través de la Superbancaria
y funcionar como una S.A.
167
la póliza, por ello se hablaba de un amparo provisional cuando no se había expedido la póliza. Con la consensualidad
no se sabe en qué momento empieza a operar el contrato.
Bilateral: Las partes contratantes se obligan recíprocamente. Así al tomador le corresponde pagar las primas, actuar
de buena fe, informar del siniestro. A la Aseguradora, cobrar las primas, actuar de buena fe, expedir la póliza,
indemnizar el siniestro.
Aleatorio: La operación como tal no es aleatoria, mientras que el contrato sí es aleatorio ya que no sabemos cuando
ocurrirá el siniestro. Aquí no se aplica la teoría de la imprevisión (Art. 868 inc. Final), mientras que en el contrato de
seguro de la Ley 80/93 si se aplica esta teoría. El alea es para el asegurado.
Oneroso: Porque la utilidad se predica para las dos partes. En un momento determinado hay desembolso de dinero
de las dos partes. El Asegurado paga las primas del seguro; la aseguradora tiene la obligación condicional cuando
ocurra el siniestro de indemnizar (cuando es seguro de daños) o de pagar la suma asegurada (cuando es seguro de
personas).
Adhesión: Por ser en formato preimpreso. Pero hay argumentos para restringir esta teoría:
o Hay normas imperativas que las partes deben respetar, será nulo si se contravienen y solo se podrán modificar si
benefician al asegurado.
o Existe control del Estado a través de la Superbancaria.
o Existe control del Estado sobre la legalidad de las pólizas (interpretación de cláusulas ambiguas).
Probatoriamente, el escrito como tal prueba el contrato y el principio de prueba por escrito no prueba el contrato pero
da la posibilidad de utilizar otros medios de prueba. El problema que surge es que la ley no autorizó utilizar otros
medios de prueba, aparte de la confesión, por lo que si se debe probar por escrito, en dónde quedaría la
consensualidad?.
El Interés Asegurable:
o Concepto: Es una relación económica, ya que el contrato ampara la posibilidad de un desmedro económico, por
ello no se puede confundir con el objeto asegurado.
o Ubicación: El legislador lo ubicó en el seguro de personas y de daños.
En el de personas el interés asegurable es en su propia vida; en la vida de las personas a quienes legalmente pueda
reclamar alimentos; y en las de aquellas cuya muerte o incapacidad puedan aparejarle un perjuicio económico.
En el de daños el interés asegurable lo tiene toda persona cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o
indirectamente, por la realización de un riesgo. Pero ese interés debe ser: Lícito y susceptible de estimación en
dinero.
o Transferencia:
Por acto entre vivos: La regla general es que esta transferencia produce automáticamente la extinción del contrato,
pero la excepción consiste en que subsista interés asegurable en cabeza del asegurado, siempre que éste informe
a la aseguradora de esta circunstancia dentro de los 10 días siguientes a la fecha de la transferencia.
Por Causa de Muerte: El contrato subsiste a nombre del adquirente, a cuyo cargo queda el cumplimiento de las
obligaciones pendientes en el momento de la muerte del asegurado. El adjudicatario en este caso tiene un plazo de
15 días a partir de la sentencia aprobatoria de la partición para comunicar al asegurador la adquisición respectiva,
de lo contrario el contrato se extingue.
o Características:
El interés asegurable debe ser lícito.
Debe ser susceptible de estimación en dinero.
Sobre un mismo bien pueden concurrir varios intereses los cuales son asegurables, simultánea o sucesivamente,
hasta por el valor de cada uno de ellos, pero el valor de la indemnización no puede superar el valor total de la cosa
en el momento del siniestro.
Un conjunto de bienes también puede ser asegurado (establecimientos de comercio con todo lo que contengan). Los
muebles de una casa también, pero no las alhajas, cuadros de familia, colecciones, objetos de arte, ya que éstos
deben ser individualizados por aparte.
No puede existir un contrato de seguro sin interés asegurable.
168
El lucro cesante y el daño emergente se puede asegurar pero deben ser objeto de acuerdo expreso.
El interés debe existir en todo momento, ya que su extinción lleva consigo la extinción del contrato de seguro, pero
lleva consigo también la indemnización proporcional al tiempo corrido del riesgo o de devolver la prima devengada
o una reducción de la suma asegurada cuando se pague la indemnización.
El riesgo asegurable:
o Concepto: Es un acontecimiento que no se espera que ocurra, o que si puede ocurrir no se sabe cuando. Es decir,
es aquel que está sujeto a un hecho incierto y que no depende del asegurador, del tomador ni del beneficiario.
o Características:
No debe depender de la voluntad de las partes.
Hace surgir la obligación condicional del asegurador.
Según JOAQUIN GARRIGES, son 4 las características que debe tener ese riesgo:
Debe ser posible: incendio, terremoto, inundación.
Ese hecho debe ser una realización incierta: No se sabe cuando ocurra.
Debe ser un hecho fortuito: Q’ suceda de un momento a otro.
Que la ocurrencia de ese hecho ocasione un daño: Un daño que afecte el patrimonio del asegurado.
Los riesgos deben ser hacia el futuro, pero es probable que se cubran riesgos pasados de los cuales no se tenga
conocimiento, éstos son los llamados riesgos putativos, es decir, hay un hecho cierto que es asegurable, la muerte.
o Hechos Asegurables:
Riesgos de la naturaleza.
Riesgos como consecuencia de la guerra.
Riesgos del lucro cesante.
Riesgos del daño emergente.
Riesgos por vicios propios de la cosa (denominados indemnización por valor de reposición o de reemplazo. Art.
1090).
La responsabilidad contractual y extracontractual.
o Actos inasegurables:
El dolo.
La culpa grave.
Los meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario.
Las sanciones penales o policivas.
Los hechos ciertos (salvo la muerte).
o ¿Si un hecho cierto como la muerte es asegurable, el riesgo del suicidio es lícito o ilícito?: Es ilícito asegurar el
suicidio, porque es un acto de la voluntad, sin embargo se debe mirar hasta que punto de vista la voluntad es un
acto libre, en algunos casos.
169
o Qué prueba el asegurado?: LA ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida, lo cual se hace al momento de
la reclamación.
o Término para reclamar: La ley no lo prevé.
o Situaciones importantes:
Obligación condicional: La condición es pagar cuando ocurra el siniestro, lo que se genera con la reclamación.
Obligación alternativa: Pagar en dinero, reponer o reparar el objeto afectado, lo pactado en el contrato, sino se
estipuló significa que es a elección del asegurador.
o Por qué está determinada la obligación del asegurador?:
Por el valor asegurable: Lo que el asegurado dice vale el bien.
Por el valor real del interés asegurable: Valor verdadero del bien.
Por el valor de la pérdida: Aparece cuando ocurre el siniestro.
EXIGIBILIDAD: Surge con la ocurrencia del siniestro, se hace la reclamación, probando la ocurrencia y la cuantía de
la pérdida. La aseguradora tiene 1 mes, pudiendo:
o Guardar silencio: si lo hace está aceptando y tiene 1 mes para pagar, si no paga incumple y empieza a incurrir en
mora
o Objetar: Debe ser seria y fundada.
o Pagar: Cumple cabalmente.
INCUMPLIMIENTO: Se cobran intereses moratorios en juicio ejecutivo. Si hay otros perjuicios se cobran en proceso
ordinario.
170
Fórmula: Vi= VP x VA
VR
Donde:
171
El asegurado debe informar por escrito al asegurador, dentro de los 10 días a partir de su celebración, la existencia de varios
contratos sobre un mismo interés asegurable, so pena de la terminación de los contratos. A menos de que el valor conjunto
de los seguros no exceda el valor real del interés asegurado.
631. CUÁLES SON LOS 4 ELEMENTOS EN EL SEGURO DE DAÑOS PARA QUE SE PUEDA PREDICAR LA
COEXISTENCIA DE SEGUROS?:
Diversidad de aseguradores.
Identidad de asegurado.
Identidad de interés asegurado.
Identidad de riesgo.
Las flotantes y automáticas se caracterizan porque hacen referencia un interés que no es determinado pero si determinable.
Hay también lugar a la subrogación en los derechos del asegurado cuando éste, a título de acreedor a contratado el seguro
para proteger su derecho real sobre la cosa asegurada.
Ejemplo: Gallinas S.A. contrató con Colseguros S.A., la importación desde Francia de unas cámaras especiales para guardar
huevos. Una vez llegaron las mercancías a Colpuertos Barranquilla, se dejaron en bodega pero a la intemperie, las cámaras
se averiaron, razón por la cual Gallinas S.A. da aviso del siniestro a Colseguros para que le pague la indemnización
correspondiente que fue de 10 millones de pesos. Posteriormente, Colseguros demandó a Colpuertos para que le pague lo
que tuvo que pagar como indemnización. Si Colseguros debe pagar, Gallinas S.A. no puede exonerar de responsabilidad a
Colpuertos ya que pierde la posibilidad que colseguros le pague.
No hay derecho a la subrogación: cuando el asegurado resulte responsable por los actos u omisiones de las personas que
están bajo su cuidado; ni contra el causante del siniestro si es pariente del asegurado dentro del segundo grado de
consanguinidad directa o colateral, padre adoptante, hijo adoptivo o cónyuge no divorciado. Pero esto no se aplica si la
responsabilidad proviene de dolo o culpa grave, ni en los contratos de manejo, cumplimiento y crédito, si hay amparo de
seguro. En estos últimos casos la subrogación está limitada en su alcance de acuerdo con los términos del contrato.
172
Es la manifestación obligatoria del tomador del seguro de declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan
el estado del riesgo, según el cuestionario que le formula el asegurador. Esta declaración es necesaria en el seguro de
daños, pero no en el de personas ya que día a día la persona envejece.
La reticencia o inexactitud sobre esos hechos o circunstancias, que conocidos por el asegurador, lo hubieran retraído a
celebrar el contrato, o inducido a estipular condiciones más onerosas, producen la nulidad relativa del seguro.
Si la inexactitud o reticencia provienen de error inculpable del tomador, el contrato no es nulo, pero el asegurador solo esta
obligado, en caso de siniestro, a pagar un porcentaje de la prestación asegurada, equivalente al que la tarifa o la prima
estipulada en el contrato represente respecto de la tarifa o la prima adecuada al verdadero estado del riesgo.
En cuanto a la conservación del estado de riesgo y la notificación de cambios: El asegurado o el tomador están obligados a
mantener el estado de riesgo. Por tal razón si el estado de riesgo cambia, debo notificar al asegurador. Si ese cambio se va
a presentar en determinada fecha debo avisar con antelación no menor de 10 días hábiles, pero si no se de ese cambio pero
sobreviene, la notificación debe hacerse dentro de los 10 días siguientes. Pero si el cambio del estado de riesgo se presentó
pero la persona no tuvo conocimiento de ella, tiene un término de 10 días para notificarlo a partir de que tuvo conocimiento,
pero en todo caso se presume que tuvo conocimiento pasados 30 días desde el momento de la modificación del estado del
riesgo.
Notificada esa modificación, el asegurador puede revocar el contrato o exigir el ajuste en el valor de la prima.
La falta de notificación oportuna produce la terminación del contrato. Pero únicamente la mala fe del asegurado o del tomador
da derecho al asegurador para retener la prima no devengada.
Solicitud: Manifestación del tomador de contratar un seguro, puede ser por escrito o verbalmente, si es por escrito y
firmada por el tomador, hace parte de la póliza, de lo contrario no. Por la consensualidad podría confundirse con la
celebración del contrato.
Póliza: Es un documento formal y ad probationem especial que constituye la prueba de la celebración del contrato y
para fines probatorios debe ser entregada al asegurado a más tardar dentro de los 15 días siguientes a la celebración
del contrato; debe ser redactada en castellano y expedir las copias que requiera el asegurado.
Anexos: Se refieren a todos los documentos que se expiden, con anterioridad o posterioridad a la celebración del
contrato, los cuales se tienen como partes de la póliza. Constituyen elementos por los cuales se puede modificar el
contrato o pueden suspender una cláusula o que tiendan a la renovación del contrato. En las flotantes y automáticas
se requieren los certificados.
Aviso del siniestro: El asegurado o el tomador debe avisar dentro de los 3 días siguientes a la ocurrencia del siniestro.
Si no hay aviso se presenta reducción o pérdida del a indemnización.
Reclamación: El asegurado debe probar la ocurrencia del siniestro y el valor de la pérdida, so pena de no pago.
Reclamación que se hace por escrito.
Contestación: Guardar silencio, objetar, pagar.
Acciones: Ordinaria y ejecutiva.
173
Llamamiento en Garantía: Sólo se da en los seguros de responsabilidad. Frente a este caso existe un término de prescripción
de 20 años, ya que se trata de responsabilidad contractual y extracontractual.
645. POR CUÁLES ÉPOCAS HA PASADO EL DERECHO BANCARIO Y CUÁLES SON SUS NOTAS MÁS
REPRESENTATIVAS?:
Antigua:
174
175
176
De Curso Legal: La acumulación de monedas y emisión de billetes pasa a ser monopolio estatal, los cuales son los
únicos de curso legal y de curso forzoso, ya que nadie puede negarse a recibir el pago en billetes.
Dinero Símbolo Inconvertible: Los antiguos billetes de banco eran recibos al portador convertibles en oro. Los actuales
constituyen papel moneda inconvertibles.
Dinero Base: Es el nombre que reciben los billetes y monedas emitidas por la Banca Central, llamados también de base
monetaria.
Es el ius monetandi por el cual el Estado fija el tipo, denominación, emisión, regulación de créditos, intereses y creación de
normas jurídicas para la realización de los fines estatales, funciones que ejerce el Congreso.
ESPECIALE DEL
SupBancaria
Ejecutivo
Fogafin
Legislativo
Ban.Repúb.
Junta Direct
Jueces
660. CUÁLES SON LAS FUNCIONES DEL CONGRESO, SEGÚN EL ART. 150, num. 13, 19 y 22 DE LA CARTA?:
Determinar la moneda legal y su convertibilidad.
Dictar la Ley a la cual debe ceñirse el Banco de la República para ejercer sus funciones.
Dictar las normas para que el Gobierno expida los estatutos del Banco de la Rep.
Aprobar las operaciones de financiamiento a favor del Estado.
177
o Inspección: Esporádica, a petición de parte o de oficio para hacer investigaciones administrativas, contables y
jurídicas.
o Vigilancia: Es continua para que se cumpla con las disposiciones legales y estatutarias.
o Control: Se asume ante situaciones críticas y trata de solucionar los problemas jurídicos, contables o económicos.
Específicas:
o Certificar el funcionamiento de las entidades financieras.
o Certificar la existencia de la entidad financiera.
o Autorizar la creación de entidades financieras.
o Función judicial.
Entidades Vigiladas:
Las Instituciones Financieras.
Fogafín.
Los intermediarios financieros.
Banco de la República y,
Fondos de proyectos de desarrollo.
Las responsabilidades a que la Constitución condiciona la "libre competencia", suponen en la práctica una serie de
limitaciones a su ejercicio, que no se pueden desconocer porque de hecho se entra en el terreno de lo indebido, del abuso
del derecho a competir, o si se prefiere, en el campo de la "competencia desleal". En este ámbito, se desplaza la lealtad por
las maniobras deshonestas, el libre juego entre los competidores por las prácticas de mala fe, todo ello reñido, como es
obvio, con la rectitud comercial.
La venta a precio de dumping es una práctica contraria a la competencia leal, y como tal constituye un "abuso del derecho".
El dumping en el comercio internacional se presenta, cuando se introducen productos de otro país a un precio inferior al
precio comparable de un producto similar destinado al consumo en el país exportador, y siempre que con ello se cause o
amenace causar un perjuicio importante a una producción nacional ya existente o que retarde considerablemente la creación
de una rama de la producción nacional.
Dada la importancia que logró el tema de las prácticas restrictivas, y el efecto nocivo que ellas produjeron en el comercio
nacional y en el desarrollo de las industrias locales, sobre todo de los países en desarrollo, se hizo necesario lograr un
consenso a nivel internacional sobre las diferentes prácticas desleales, su incidencia y las posibles vías para contrarrestar
su acción y los efectos dañinos en las economías afectadas. Este cometido se logró con la organización y funcionamiento
del GATT, esto es, con el Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio, que se suscribió en 1947 y entró en vigor
al año siguiente. Colombia adhirió al GATT en 1979, y con la ley 49 de 1981 se ratificó por el Congreso el respectivo
Protocolo.
178
El Acuerdo, en su artículo VI de la Parte II, regula los derechos antidumping y establece que "con el fin de contrarrestar o
impedir el dumping, toda parte contratante podrá recibir, sobre cualquier producto objeto de dumping, un derecho antidumping
que no exceda del margen de dumping relativo a dicho producto".
El derecho antidumping, como sanción a la referida práctica desleal, consiste en la imposición de un mayor valor al bien
importado, que es del Estado y se recauda para él.
664. POR QUIÉNES ESTÁ COMPUESTA LA JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE LA REPÚBLICA?:
Está compuesta por 7 miembros:
El Ministro de Hacienda quien la preside.
Gerente de la Junta Directiva del Banco de la República.
5 personas nombradas por el Presidente de la República, de dedicación exclusiva, para periodos prorrogables de 4 años,
reemplazados 2 de ellos cada 4 años.
CARTAS DE CRÉDITO:
o Concepto: Llamado también crédito documentario. Es un contrato por el cual una entidad financiera se compromete,
según las indicaciones del cliente, directamente o por intermedio de un banco corresponsal, a pagar a un beneficiario
una suma determinada de dinero, o a pagar, aceptar o negociar letras de cambio giradas por un beneficiario, contra
la presentación de los documentos estipulados y de conformidad con los términos y condiciones establecidos.
Es un documento que solicita un comerciante a un banco de su localidad para cancelar unas mercancías en la misma
localidad, en una localidad del país o en otro país, previos unos documentos.
o Elementos:
179
Partes: Ordenante (cliente, otorgante o tomador); Banco Emisor (banco escogido por el cliente para que otorgue
la carta); Banco corresponsal, notificador u ordenado (quien notifica al beneficiario para que allegue los
documentos); Banco Pagador (el que efectivamente hace el pago); Banco Reembolsador (el que envía los
documentos al banco emisor); Beneficiario(quien cobra).
Emisión: Lo hace el banco emisor, de acuerdo a las indicaciones del ordenador. Si el banco acepta, se
compromete independientemente, es decir, responde por el pago de esas mercancías.
Notificación: El emisor tiene un banco amigo (corresponsal), quien notifica al beneficiario para que allegue los
documentos pertinentes. Pero además de la notificación se exige la confirmación y el aviso de pago. El banco
se denomina nominado cuando manifiesta al beneficiario que ya tiene el dinero en su poder.
Despacho de Mercancías: Luego de notificado el aviso el comerciante vendedor debe enviarlas de acuerdo a lo
pactado, y una vez enviadas lleve los documentos y cobre.
Pago: Verificados los documentos se pagan las mercancías.
Documentos que se exigen: Conocimiento de embarque; Póliza de seguro de las mercancías; Facturas de
compraventa; Certificado de origen; Certificado de Verificación; Certificado de pago de tributos.
o Características:
Es un contrato accesorio, ya que nace en virtud de otro por ejemplo el de compraventa.
No es un título valor, pero puede llegar a ser un título ejecutivo complejo
Herramienta de los comerciantes para el pago de obligaciones.
Puede ser revocable (es la regla general, el banco emisor lo revoca mientras no haya sido utilizado por el
beneficiario, por ello se debe estipular el término durante el cual debe ser utilizada, pero si se utiliza en parte no
se puede revocar) o irrevocable (si así se estipula en la carta).
La carta no es endosable ya que no es un título valor, sólo puede transferirse mediante cesión (notificación y
aceptación).
La carta es independiente del contrato principal (autonomía).
Es una operación activa por el crédito que el ordenador solicita al banco.
Es una operación neutra cuando el banco presta solo un servicio, es decir, cuando el cliente tiene una cuenta
en ese banco con provisión de fondos.
El banco actúa en nombre propio pero por cuenta del ordenante, es decir, que se trata de un mandato sin
representación. (comisión).
o Contenido:
Nombre del banco emisor y del corresponsal, si lo hubiere.
Nombre del tomador u ordenante de la carta.
Nombre del beneficiario.
El máximo de la cantidad que debe entregarse, o por la cual pueden girarse letras de cambio a cargo del banco
emisor o del banco acreditante.
El tiempo dentro del cual puede hacerse uso del crédito.
Los documentos y requisitos que deban presentarse o ser acreditados para la utilización del crédito.
o Clases: En especial hay una:
Carta Back to Back: O de doble respaldo. Una carta de crédito sirve de respaldo para la expedición de otra carta
de crédito
DESCUENTO:
o Concepto: Es la concesión de un crédito que un banco le hace a una persona a través del descuento que hace de
una garantía que le entrega el solicitante. Se le llama descuento porque al momento de otorgar el crédito el banco
le resta los intereses que se vayan a causar. Tiene dos presentaciones: Puede ser una obligación que conste en un
título valor no vencido (garantía), no hay liberación de quien entrega los títulos, en cuyo caso el descontante le cobra
al descontado si llega la fecha de vencimiento de ese título, o le cobra al 3º si el descontado no paga. Generalmente
el título que entrega el descontado es superior al crédito que le hace el descontante. Puede ser una negociación de
cartera (Factory), en cuyo caso el banco se apropia del título y el descontado no responde por nada.
o Naturaleza jurídica:
Unos dicen que es una cesión de crédito. En Colombia se endosan.
Otros que es una compraventa.
Otros que es un mutuo y el T.V. sirve de garantía, se critica porque el T.V. se entrega en propiedad al banco y
no en garantía.
Lo admitido en Colombia: Es un crédito donde figura el banco y un 3º interesado que entrega unos T.V. al banco,
para que este mire el vencimiento, fije los intereses y gane un spreat.
o Partes: Descontante (el banco), Descontado (cliente).
o Características:
Es un contrato principal: no depende de otro.
Oneroso.
Real, para unos porque solo se perfecciona para la entidad cuando transfiere el dinero, y para el descontado se
perfecciona cuando transfiere los títulos. En la vida real la obligación es para el descontado porque el banco no
entrega el dinero hasta tanto no se le haya transferido la obligación.
Consensual: Dicen unos que basta el acuerdo de voluntades.
o Clases de obligaciones transferibles:
Las que consten en títulos valores: Se transfiere por endoso (orden).
180
ANTICIPO:
o Concepto: Es un contrato atípico de crédito con garantía prendaria. Para unos autores no es un contrato sino una
operación de tesorería que permite una liquidez rápida.
o Partes: Entidad financiera y el cliente.
o Características:
Consensual: Basta el acuerdo entre las partes.
Real: Requiere de garantía prendaria.
o Clases de prenda:
Con tenencia: No la aceptan las entidades financieras.
Sin tenencia: Se elabora contrato aparte del crédito, si es sobre un T.V., se hace un endoso restrictivo como
garantía. Pero el título no se transfiere, es decir hay prenda con tenencia.
o Obligaciones: De la entidad: Desembolsar el dinero. Del cliente: Constituir la prenda, recibir el dinero.
181
AVALES Y GARANTÍAS:
o Concepto: Contrato en virtud del cual el banco es avalista de una obligación de uno de sus clientes, por tanto si el
cliente no cumple su obligación, el banco lo hace por aquél.
REPORTO ACTIVO:
o Concepto: Operación activa en unos casos y pasiva en otros (cuando el banco vende el título ya que necesita
liquidez) , según la posición del banco. Es un negocio jurídico por el cual el reportador (banco), adquiere de un 3º
llamado reportado unos títulos valores, mediante el pago de un precio, con la obligación de transferir esos mismos
títulos o unos semejantes contra el reconocimiento de un precio aumentado o al mismo precio más una prima,
comisión o interés. Si no se cumple la recompra el banco se queda con ellos.
o Naturaleza Jurídica:
Es un préstamo con garantía. (No porque hay transferencia del T.V.)
Es una compraventa con pacto de recompra. (No porque la compraventa es consensual y no hay goce y el
reporto es real).
Es un contrato autónomo.
o Características:
Es un contrato real.
Solemne, debe ser por escrito.
Atípico.
Principal.
Bilateral.
Oneroso.
Conmutativo.
o Objeto del contrato: Que ese objeto se pueda volver a readquirir. Ej. Acciones, bonos, certificados).
o Obligaciones:
Del Banco:
Pagar el precio pactado.
Conservar los título, pero de forma jurídica y no física.
Ejecutar los derechos derivados del título. Ej. Cobrarlos.
Devolver los títulos contra la remuneración pactada al vencimiento del plazo.
Del Cliente:
Readquirir el título.
Pagar la remuneración pactada
Rembolsar los gastos en que haya incurrido el banco por la conservación de los títulos.
o Plazo: Hasta el último día hábil del mes, pero la costumbre dice que si se ha contratado después del día 20 de ese
mes, entonces el último día será el del mes siguiente.
182
La cuenta puede ser individual, colectiva o conjunta, se requiere la firma de todos los titulares o de quienes se
haya pactado.
Es embargable todo el saldo.
o Quién es su creador: Se le atribuye a John Law.
o Obligaciones:
Del Banco:
Recibir los depósitos.
Verificar los requisitos de validez, forma y fondo del cheque.
Pagar los cheques que gire el cliente.
Hacer el ofrecimiento del pago parcial si los fondos son insuficientes para el pago total.
Acatar las ordenes de no pago.
Llevar la Cuenta corriente y facilitar estados x ½ de extractos.
Devolver el cheque al cuentacorrentista luego de pagarlos.
Hacer las gestiones respectivas en la cámara de compensación a nombre del cliente, cuando haya lugar a ello.
Guardar el secreto bancario.
Del Cuentacorrentista:
Mantener fondos suficientes.
Custodiar la chequera.
No permitir que otro maneje la cuenta.
Devolver los cheques no utilizados al término del contrato.
o Terminación:
Por mutuo acuerdo.
Unilateralmente, devolviendo los cheques no utilizados y dando aviso.
Por liquidación obligatoria del cuentacorrentista.
Por mal manejo de la cuenta corriente.
Por muerte del titular (por ser intuito persona). Los herederos deben abrir el juicio de sucesión para acceder a
los dineros del causante.
DEPÓSITO FINANCIERO.
o Concepto: Contrato por el cual una parte entrega a otra una cosa mueble para que la guarde y custodie y cuando el
depositante la exija se la entregue.
o Naturaleza Jurídica: Unos dicen que es un mutuo, pero hay diferencias; en el depósito la obligación es guardar, en
el mutuo se presta dinero; en el depósito se le lleva el dinero al banco, en el mutuo se le pide al banco.
o Clases:
Depósito Regular: Es una obligación de especie, es decir, se devuelve lo mismo que se depositó.
Depósito Irregular: Es una obligación de género, ya que se devuelve una cosa fungible de la misma especie y
calidad. Este se subdivide en:
Depósito a la vista: La obligación es entregar el bien cuando es requerido. Ej. Cuenta de ahorros o corriente.
Depósito a plazo: Para disponer del dinero depositado se requiere que el plazo haya vencido. Ej. CDT.
Depósito con preaviso: En el que no se ha pactado tiempo para disponer del dinero.
CUENTA DE AHORROS:
o Concepto: Contrato bancario de depósito irregular de dinero con intereses, disponibles a la vista, a término o con
preaviso, conforme al cual el depositante puede hacer abonos sucesivos y disponer total o parcialmente de su saldo
mediante órdenes de entrega.
o Características:
Contrato Principal.
Bilateral para unos.
Oneroso.
Consensual.
De tracto sucesivo.
Intuito Persona.
No hay disponibilidad de cheques sino de talonarios o tarjetas débito.
Con ella se forma un pequeño fondo de reserva.
Es inembargable un tope legal. Excepto para alimentos y el fisco.
Puede ser individual, conjunta o colectiva.
Si muere el titular, se requiere juicio de sucesión pero cuando sobrepase de 27 millones aproximadamente,
incrementándose anualmente con el IPC.
o Obligaciones:
Del banco:
Recibir el dinero o los cheques a depositar.
Pagar intereses por el dinero depositado.
Expedir los talonarios o tarjetas débito.
Rembolsar las sumas depositadas.
Del Titular:
Hacer los depósitos, en dinero o cheque.
Presentar la libreta diligenciada o la tarjeta para los retiros.
Dejar un saldo mínimo para evitar la cancelación de la cuenta.
183
CAJILLAS DE SEGURIDAD:
o Concepto: Es un contrato de arrendamiento en el cual el cliente solicita el servicio de una cajilla de seguridad y el
banco se la asigna, donde el banco tiene 2 llaves, una manejada por éste y otra por el cliente.
o Partes: Puede ser que sea individual y autorice a otra para abrirla, o conjunta, es decir, varias personas toman el
arriendo de una cajilla.
o Duración: Indefinida.
o Mora en el pago: Genera la terminación del contrato, pero el banco debe notificar al cliente con 15 días de antelación
para que retire los bienes. Si no loase, el banco los retira en presencia de un notario a quien se le dejan esos bienes
en depósito.
o Obligaciones y derechos:
De la entidad:
Cuidado de los bienes, únicamente se exonera por fuerza mayor o caso fortuito.
Cobrar y recibir el valor del arrendamiento.
Levantar un acta de los objetos guardados.
Custodiar su llave.
Estar presente cuando el cliente inspeccione su cajilla.
Retener los bienes por mora en el pago.
Del cliente:
Pagar el valor del arriendo de la cajilla.
Custodiar su llave.
Inspeccionar sus bienes en presencia de una persona del banco.
o Terminación:
Por mora en el pago.
Por mutuo acuerdo.
Unilateralmente por el banco con preaviso de 30 días.
GIROS:
o Concepto: Servicio bancario para enviar el dinero que consigna un cliente a otra ciudad, para ser pagado a través
de una sucursal o un corresponsal, por lo cual cobra una remuneración.
REMESAS:
o Concepto: Servicio bancario de recepción, envío y entrega de mercancías.
184
Es importante porque las instituciones que lo conforman movilizan recursos y los asignan entre demandantes y oferentes de
crédito, con ello se favorece el ahorro nacional, la inversión y el cumplimiento de políticas económicas del Estado.
675. CUÁLES SON LAS FUNCIONES ECONÓMICAS QUE CUMPLE EL SISTEMA FINANCIERO?:
Captación y concentración de recursos: Con ella se permite a la entidad financiera que movilice grandes volúmenes de
liquidez, para que la economía se estabilice y la entidad viva. Constituye el ahorro privado y nacional, ya que sin estas
entidades no podríamos depositar dinero ni solicitar préstamos.
Transformación de riesgos: El dinero no se queda bajo el colchón sino que se deposita en las entidades financieras quien
por esa transferencia asume responsabilidades, es decir, se transforma el riesgo.
Transformación de plazos: Posibilidad de que el dinero depositado sea devuelto y posibilidad de pagar un crédito a largo
plazo o refinanciar ese crédito.
Establecimientos de Crédito:
o Establecimientos Bancarios
Hipotecarios.
Comerciales.
o Corporaciones Financieras
o Corporaciones de Ahorro y Vivienda
o Compañías de Financiamiento Comercial
Sociedades de Servicios Financieros:
o Sociedades Fiduciarias
o Almacenes Generales de Depósito.
o Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías
Sociedades Capitalizadoras
Otras Instituciones Financieras:
o Organismos Cooperativos de rango superior
o Intermediarios de Seguros
o Instituciones Complementarias
185
Son instituciones financieras cuya labor principal es captar dineros del público, especialmente a través de cuentas corrientes,
para reunirlos con los propios y revertirlos mediante operaciones activas de crédito. Estos hacer parte del derecho bancario.
685. CUÁLES SON LAS ENTIDADES CONTROLADORAS DEL SISTEMA FINANCIERO, EXPÓNGALAS?:
Banco de la República.
Congreso de la República.
Junta Directiva del Banco de la República.
Superintendencia Bancaria.
Ejecutivo.
186
Funciones:
Realizar todas las operaciones de las corporaciones financieras.
Objeto: Servir de depósito para la conservación de unos bienes, manejo, custodia, distribución y compra de mercancía o
productos extranjeros que deben ser nacionalizados o legalizados en Colombia.
Se recuerda: Si el propietario lo solicita, sobre esas mercancías se expiden títulos valores. (certificados de depósito y bonos
de prenda).
Nota: El certificado de depósito y el bono de prenda pueden ser negociados conjunta o separadamente. El vencimiento del
crédito prendario no puede exceder al plazo del depósito.
187
Con el Dec. 1166 de 1999, se acaba el DANCOP y se crea DANSOCIAL, Departamento Administrativo adscrito al Ministerio
de Hacienda. Así mismo, con el Decreto 2206 de 1998, se crea el FOGACOOP, Fondo de Garantías de entidades
Cooperativas, en las cuales se creó el Seguro de depósito, para que las cooperativas compren una póliza mínimo de un 80%
de lo que hayan captado en recursos.
Partes y elementos
o Fiduciante: Constituyente, persona natural o jurídica, nacional o extranjera, es quien transfiere los bienes a la sociedad,
quien d las instrucciones.
o Fiduciario: Sociedad autorizada por la Superbancaria para administrar los bienes fideicomitidos. Puede ser persona
profesional, antes lo hacían los bancos comerciales, pero con la ley 45/90, sólo éstas sociedades.
o Beneficiario o fideicomisario: A quien va dirigido el provecho, puede ser el fiduciante o un tercero. La sociedad fiduciaria
NO puede ser beneficiaria.
o Bienes fideicomitidos: Los que transfiere el fiduciante a la sociedad fiduciaria.
Características de la Fiducia:
o La Sociedad fiduciaria nunca adquiere la propiedad del bien fideicomitido.
o Solemnidad del negocio, ya que se constituye por escritura pública o en testamento, pero sin son muebles basta
documento privado.
o Confianza en vía doble, creer en la sociedad y creer en el fiduciante como negocio viable y no como un evasor de
acreedores.
o Es un negocio intuito persona.
o Debe existir una finalidad específica, la cual es el objeto de la fiducia, la cual se pacta al momento de la constitución
de la fiducia.
o Debe existir un gestor profesional autorizado para ello.
o Separación de bienes del resto del activo de la sociedad fiduciaria y de otros negocios fiduciarios, por ello forman un
patrimonio autónomo.
188
Deberes y Derechos:
o Deberes de la Sociedad fiduciaria (indelegables)
Realizar diligentemente los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia.
Mantener los bienes separados.
Invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario conforme a lo pactado, salvo que se le haya permitido actuar
de otro modo.
Llevar la personería para la protección y defensa de los bienes contra actos de terceros, del beneficiario y aún del
mismo constituyente.
Pedir instrucciones al Superintendente bancario cuando tenga fundadas dudas acerca de la naturaleza y alcance
de sus obligaciones o cuando deba apartarse de las instrucciones dadas.
Procurar el mayor rendimiento de los bienes fideicomitidos, para lo cual todo acto que realice debe ser siempre
oneroso, salvo pacto en contrario.
Transferir los bienes a la persona que corresponda una vez concluido el negocio fiduciario.
Rendir cuentas comprobadas de su gestión al beneficiario cada 6 meses.
o Derechos del beneficiario:
Exigir al fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones y hacer efectiva la responsabilidad por el incumplimiento.
Impugnar los actos anulables por el fiduciario y exigir la devolución de los bienes.
Oponerse a toda medida preventiva o de ejecución tomada contra los bienes dados en fiducia, en caso de que el
fiduciario no lo haga.
Pedir al Superintendente la remoción del fiduciario por causa justificada y, como medida preventiva, pedir el
nombramiento de un administrador interino.
o Derechos del fiduciante
Los que se hubiere reservado para ejercerlos directamente sobre los bienes fideicomitidos.
Revocar la fiducia si se reservó esa facultad.
Pedir la remoción del fiduciario y nombrar el sustituto, si hay lugar
Obtener la devolución de los bienes al extinguirse el negocio.
Exigir rendición de cuentas.
Ejercer la acción de responsabilidad contra el fiduciario.
Capital para constituir una sociedad fiduciaria: 2.500 millones de pesos, el cual debe tenerse en forma permanente
mientras exista la sociedad.
Acciones sobre bienes fideicomitidos: Los bienes objeto del negocio fiduciario no pueden ser perseguidos por los
acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo. Con todo, los
acreedores del beneficiario solamente podrán perseguir los rendimientos que le reporten dichos bienes.
Negocios fiduciarios prohibidos: Los negocios secretos; aquellos en que el beneficio se concede a varias personas
sucesivamente y aquellos cuya duración sea mayor a 20 años, con excepción de los constituidos a favor de incapaces
o de entidades de beneficencia pública o utilidad común.
189
Fiducia de Administración: Se entrega un bien mueble para su administración. Hay varias clases:
o Fiducia en Garantía: Cuando con el bien o lo que él produzca se garantice el cumplimiento de una obligación del
fiduciante o del beneficiario.
o Fiducia Pública: El fiduciante es una entidad oficial, buscando la realización de un servicio público cuyo beneficiario es
el interés general. Para elegir la sociedad fiduciaria debe hacerse una licitación. No se permite constituir fiducias que
formen patrimonios autónomos con bienes del Estado.
o Fiducia de Seguros: Interviene el asegurado y la sociedad fiduciaria. El asegurado transfiere la póliza para que en caso
de siniestro sea la sociedad la que cobre el seguro y administre ese dinero en beneficio de él o de sus herederos.
o Fiducia de Promoción de exportaciones: Lo que se pretende es facilitar exportaciones e importaciones de mercancías.
Fiducia de Promoción Social: El beneficiario es una entidad de beneficencia para que con el producto de bien
fideicomitido se beneficie.
Fiducia de Titularización: Permite la creación de títulos valores a través de activos, es decir, se permite la liquidez a
través de activos de poca rotación.
Con la Ley 546 de 1999 que extinguió el UPAC y creó la UVR, acabó con estas corporaciones y les dio un plazo de 3 años
para que se convirtieran en Bancos, siempre que dispusieran del capital mínimo y autorización de la Superbancaria.
LEASING FINANCIERO
o Concepto: Es una operación de arrendamiento financiero, en el cual una compañía de financiamiento comercial,
entrega a una persona natural o jurídica llamada locatario, a título de arrendamiento, unos bienes adquiridos para ello,
financiando su uso y goce a cambio del pago de cánones durante un plazo determinado, pactándose para el locatario
el ejercicio de la opción de compra.
o Características
Desde el principio se pacta la opción de compra, por ello el canon es más costoso ya que conlleva el valor que
representa esa opción.
El propietario del objeto es la compañía de financiamiento comercial
LEASING OPERATIVO
o Concepto: Ibidem, pero con las características que se van a mencionar.
o Características:
La opción de compra es excepcional, incluso no se pacta , por lo que solo se cobra uso y goce, y si se hace desea
comprar el valor será el comercial del bien.
Aquí el bien puede ser de una tercera persona.