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Introducción al derecho
Eugenio del Busto
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Introducción
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2
Del Busto, Eugenio

Introducción al derecho / Eugenio Del Busto. - 3a ed . - Bernal :
Universidad Virtual de Quilmes, 2017.
Libro digital, EPUB
Archivo Digital: descarga y online

ISBN 978-987-3706-91-2
1. Derecho. 2. Constitución. 3. Administración. I. Título.

CDD 340.1
Procesamiento didáctico: Bruno De Ángelis, María Cecilia Paredi y

Adys González de la Rosa
Diseño original de maqueta: Hernán Morfese, Marcelo Aceituno y
Juan Ignacio Siwak
Diagramación: Juan Ignacio Siwak
Tercera edición: julio de 2017
ISBN: 978-987-3706-91-2
© Universidad Virtual de Quilmes, 2017

Roque Sáenz Peña 352, (B1876BXD) Bernal, Buenos Aires
Teléfono: (5411) 4365 7100 http://www.virtual.unq.edu.ar
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quier sistema de almacenamiento de información. Por consiguiente,
nadie tiene facultad de ejercitar los derechos precitados sin permiso
escrito del editor.
Queda hecho el depósito que establece la ley 11.723

3
Íconos
LL
Leer con atención. Son afirmaciones, conceptos o definiciones destacadas
y sustanciales que aportan claves para la comprensión del tema que se
desarrolla.
PP
Para reflexionar. Propone un diálogo con el material a través de preguntas,
planteamiento de problemas, confrontaciones del tema con la realidad,
ejemplos o cuestionamientos que alienten la autorreflexión.
Texto aparte. Contiene citas de autor, pasajes que contextualicen el desa-

rrollo temático, estudio de casos, notas periodísticas, comentarios para for-
mular aclaraciones o profundizaciones.
Pastilla. Incorpora informaciones breves, complementarias o aclaratorias de

N algún término o frase del texto principal. El subrayado indica los términos a
propósito de los cuales se incluye esa información asociada en el margen.
CC
Cita. Se diferencia de la palabra del autor de la Carpeta a través de la inser-
ción de comillas, para indicar claramente que se trata de otra voz que ingre-
sa al texto.
Ejemplo. Se utiliza para ilustrar una definición o una afirmación del texto
principal, con el objetivo de que se puedan fijar mejor los conceptos.
AA
Para ampliar. Extiende la explicación a distintos casos o textos como podrían
ser los periodísticos o de otras fuentes.
KK
Actividades. Son ejercicios, investigaciones, encuestas, elaboración de cua-
dros, gráficos, resolución de guías de estudio, etcétera.
SS
Audio. Fragmentos de discursos, entrevistas, registro oral del profesor expli-
cando algún tema, etcétera.
EE
Audiovisual. Videos, documentales, conferencias, fragmentos de películas,
entrevistas, grabaciones, etcétera.
II
Imagen. Gráficos, esquemas, cuadros, figuras, dibujos, fotografías, etcétera.
WW
Recurso web. Links a sitios o páginas web que resulten una referencia den-
tro del campo disciplinario.
OO
Lectura obligatoria. Textos completos, capítulos de libros, artículos y papers
que se encuentran digitalizados en el aula virtual.
RR
Lectura recomendada. Bibliografía que no se considera obligatoria y a la que
se puede recurrir para ampliar o profundizar algún tema.
Código. Incorpora al material un determinado lenguaje de programación.
Línea de tiempo. Se utiliza para comprender visualmente una sucesión cro-

nológica de hechos.
4
5
Índice
El autor.................................................................................................. 9
Introducción.......................................................................................... 11
Problemática del campo........................................................................ 11
Reflexiones acerca del aprendizaje en un entorno virtual.......................... 12
Mapa conceptual.................................................................................. 13
Objetivos del curso................................................................................ 14
1. El Estado y el derecho...................................................................... 15
Objetivos ............................................................................................. 15
1.1. El Estado ...................................................................................... 15
1.1.1. El proceso histórico de conformación del Estado ................... 19
1.1.2. Elementos del Estado........................................................... 22
1.1.3. Formas de Estado y de gobierno............................................ 24
1.2. El derecho..................................................................................... 28
1.2.1. Normas morales y jurídicas................................................... 30
1.2.2. Derecho en sentido objetivo y subjetivo................................. 33
1.2.3. Derecho público y privado. Ramas del derecho....................... 34
1.2.4. Derecho interno e internacional............................................. 37
1.2.5. Fuentes del derecho............................................................. 38
1.2.6. Sistemas jurídicos................................................................ 51
1.2.7. Jurisdicción y competencia.................................................... 54
Referencias bibliográficas...................................................................... 57
2. La Constitución como fundamento del ordenamiento jurídico.............. 59

Objetivos.............................................................................................. 59
2.1. La Constitución ............................................................................. 59
2.1.1. Origen y evolución del constitucionalismo.............................. 62
2.1.2. Clasificación........................................................................ 66
2.1.3. Supremacía constitucional y jerarquía normativa..................... 69
2.1.4. El poder constituyente.......................................................... 73
2.2. La Constitución de 1853................................................................ 74
2.3. La reforma de la Constitución......................................................... 78
2.3.1. Reforma constitucional de 1860........................................... 78
2.3.6. Otros procesos de reforma constitucional en la República
Argentina....................................................................................... 90
2.4. Control de constitucionalidad.......................................................... 98
2.5. Estructura y contenido de la Constitución Nacional......................... 100
2.5.1. El Preámbulo de la Constitución.......................................... 101
2.5.2. Parte dogmática: declaraciones, derechos y garantías.......... 101
2.5.3. Parte orgánica: división de poderes..................................... 104
2.6. Constitución Nacional y derechos humanos................................... 107
Referencias bibliográficas.................................................................... 113
6
3. Las relaciones jurídicas.................................................................. 115

Objetivos ........................................................................................... 115
3.1. La relación jurídica....................................................................... 115
3.2. La persona como sujeto de las relaciones jurídicas ....................... 117
3.2.1. Persona humana................................................................ 117
3.2.2. Persona jurídica................................................................. 136
3.3. Los bienes como objeto de las relaciones jurídicas ........................ 148
3.3.1. Clasificación de las cosas................................................... 149
3.3.2. Clasificación de los bienes con relación a las personas........ 151
3.4. Hechos y actos jurídicos .............................................................. 153
3.4.1. Hecho jurídico.................................................................... 153
3.4.2. Acto voluntario e involuntario.............................................. 155
3.4.3. Simple acto lícito............................................................... 159
3.4.4. Actos jurídicos................................................................... 160
4. Obligaciones, contratos y derechos reales....................................... 169

Objetivos ........................................................................................... 169
4.1. Obligaciones................................................................................ 169
4.1.1. Elementos......................................................................... 170
4.1.2. Fuentes............................................................................. 171
4.1.3. Clasificación...................................................................... 173
4.1.4. Efectos ............................................................................. 177
4.1.5. Modos de transmisión........................................................ 178
4.1.6. Extinción .......................................................................... 179
4.1.7. Responsabilidad civil ........................................................ 181
4.2. Contratos.................................................................................... 186
4.2.1. Elementos......................................................................... 187
4.2.2. Clasificación...................................................................... 188
4.2.3. Modos de extinción............................................................ 190
4.2.4. Los contratos en el Código Civil y Comercial de la Nación..... 191
4.3. Derechos reales .......................................................................... 192
4.3.1. Elementos......................................................................... 194
4.3.2. Clasificación...................................................................... 195
4.3.3. Enumeración...................................................................... 196
5. Derecho administrativo................................................................... 205

Objetivos ........................................................................................... 205
5.1. Función administrativa ................................................................. 205
5.1.1. Funciones del Estado......................................................... 205
5.1.2. Criterios para distinguir la función administrativa.................. 207
5.1.3. Hechos de la administración, actos administrativos
y contratos administrativos........................................................... 209
5.2. El derecho administrativo ............................................................. 211
5.2.1. Principios del derecho administrativo................................... 213
5.2.2. El carácter local del derecho administrativo.......................... 215
5.3. Contratos administrativos............................................................. 216
5.3.1. Definición y características................................................. 217
5.3.2. Principios generales .......................................................... 219
5.3.3. Clasificación de los contratos administrativos...................... 220
Introducción al derecho Eugenio del Busto

7
5.4. Servicio público............................................................................ 221

5.4.1. Caracteres del servicio público............................................ 221
5.4.2. Evolución histórica del servicio público en la República
Argentina..................................................................................... 222
5.4.3. Los entes reguladores de servicios públicos........................ 223
5.5. Responsabilidad del Estado.......................................................... 224
5.5.1. Recepción de la responsabilidad del Estado a través de la
jurisprudencia.............................................................................. 225
5.5.2. La Ley de responsabilidad del Estado.................................. 228

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9
El autor
Eugenio del Busto
Es egresado de la carrera de Abogacía de la Universidad de Buenos Aires y

licenciado en Turismo de la Universidad del Salvador. Máster en Dirección
y Gestión Turística de la Universidad de Alicante (España) y en Derecho
Público del Estado Autonómico de la Universidad Rey Juan Carlos (España).
Doctorando en el Programa de Derecho Autonómico y Local por la Universidad
Rey Juan Carlos.
Es profesor adjunto de la Universidad Nacional de Quilmes, donde dicta las
materias Introducción al derecho y Política y Legislación Turística y Hotelera.
También se ha desempeñado como docente de posgrado en la Universidad
de Quilmes, en la Universidad de Buenos Aires y en la Universidad Nacional
de General San Martín.
Ha integrado y dirigido equipos de investigación en el campo del derecho
y el turismo, en el que ha sido ponente en congresos nacionales e internacio-
nales y ha participado en publicaciones y artículos en revistas especializadas.
Orientado a la temática del derecho del turismo, ha desarrollado su acti-
vidad como consultor en proyectos para organismos públicos de turismo, del
Banco Mundial y del Banco Interamericano de Desarrollo.

10

11
Introducción
En la Tecnicatura Universitaria en Ciencias Empresariales, las Licenciaturas en

Turismo y Hotelería, en Administración y en Comercio Internacional, así como
en la carrera de Contador Público Nacional, la aportación al conocimiento del
futuro profesional que brinda el dictado de la materia Introducción al derecho
resulta sustantiva, ya que constituye una exigencia básica para una sólida
formación general y disciplinaria que le permitirá desenvolverse con idoneidad
en los exigentes ámbitos laborales actuales.
El derecho forma parte de la vida diaria y es esencial para el desarrollo de
toda sociedad; no obstante, puede advertirse —en mayor o menor medida—
una actitud reactiva hacia él. Tal circunstancia puede deberse al grado de
tecnicismo que poseen, en la actualidad, las normas que lo conforman y su
proliferación, lo que ha generado que se lo aprecie como un campo de incum-
bencia exclusiva para especialistas.
Esta carpeta de trabajo procura modificar esta percepción y para ello abor-
da la problemática del derecho desde diferentes perspectivas, con la inten-
ción de proveer a los alumnos de los conocimientos conceptuales básicos y
de aplicación necesaria en su actividad profesional.
Introducción al derecho parte de la premisa de que todo ser humano que
participa de la vida social se encuentra inmerso en un mundo regido por nor-
mas, entre las que se encuentran las jurídicas y, por tanto, cuenta con una pri-
mera aproximación a lo jurídico. Este es el punto de partida de la materia, en la
que se efectúa un acercamiento al derecho, identificando sus características,
estudiando los conceptos e institutos que lo definen, analizando sus diferen-
tes problemáticas y reflexionando sobre su finalidad. A partir de la distinción
entre el derecho público y privado, se realiza un abordaje de la Constitución
Nacional, con la finalidad de apreciar su trascendencia como fundamento del
ordenamiento jurídico argentino. Luego se reflexiona sobre el derecho privado,
revisando los aspectos sustantivos que lo conforman. Finalmente, se analiza
la función administrativa del Estado y las consecuencias jurídicas que emanan
de ella, a partir del estudio del derecho administrativo.
Los temas cuentan con un desarrollo teórico que ayuda a su compren-
sión por parte de estudiantes que no han elegido las ciencias jurídicas como
objeto de su formación profesional. La explicación se encuentra acompaña-
da de ejemplos, enlaces de Internet y videos, que favorecen un acercamien-
to a la materia y facilitan la formación de un criterio jurídico en los alumnos,
así como de actividades que permiten la aplicación práctica de los conceptos
desarrollados.
Problemática del campo

La sociedad en que vivimos sufre constantes cambios, tal como lo ha reflejado
el gran músico británico Peter Gabriel al sentenciar: lo único constante de lo
que estoy seguro es este acelerado ritmo de cambio.
El derecho no es ajeno a las vertiginosas transformaciones que se produ-
cen en nuestro tiempo, pese a que no siempre se ajusta rápidamente a las

12
nuevas realidades, en parte debido a la rigidez de un sistema que se basa

esencialmente en las normas escritas.
La trascendencia de los cambios en el derecho no es menor: baste el ejem-
plo de la reciente sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, que uni-
ficó dos códigos que nos acompañaban desde los inicios de la organización
del Estado argentino e introdujo importantes cambios en ambas ramas del
derecho.
De ahí que se enfrente la problemática de presentar una materia que se
encuentra en permanente evolución y que, en algunos casos —en particular
cuando se hace referencia a lo normativo— presenta una necesidad de actua-
lización permanente. A ello hay que sumar la labor transformadora de la juris-
prudencia, en particular a partir de la interpretación de las normas que hace
la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Todo esto conforma un entramado
jurídico sumamente complejo de aprehender.
Reflexiones acerca del aprendizaje en un entorno

virtual
En las sociedades contemporáneas el uso de las tecnologías de la informa-
ción y la comunicación (TIC) es cada vez más habitual y se ha incorporado a
la mayoría de las actividades diarias. Puede sostenerse que no existe ámbito
ajeno a su influencia y que cada vez resulta más difícil prescindir de su empleo.
La enseñanza no escapa a esta realidad; se trata de uno de los ámbitos
en los que el uso de las TIC ha alcanzado un importante desarrollo, favore-
ciendo la innovación en los procesos educativos y acercando el conocimiento
a un número creciente de estudiantes que, por razones de distancia, no pue-
den acceder a este a través de las formas educativas tradicionales. Es así
que la integración de los entornos virtuales a la formación de los profesiona-
les del sigo XXI no es ya solo una alternativa, sino que se ha convertido en
un imperativo.
La formación jurídica, mediante el empleo de las TIC, es una respuesta
clara a los signos de los tiempos, permite una interactividad nunca antes
lograda en la educación a distancia y resulta un elemento invalorable a la
hora de obtener fuentes doctrinales, normativas y jurisprudenciales, que hasta
no mucho tiempo atrás resultaban de exclusivo conocimiento de unos pocos
especialistas.

13
Mapa conceptual
• Población
El Estado • Territorio
• Poder
• Gobierno
El derecho Normas morales

y jurídicas
Ramas del Fuentes: ley, costumbre, Sistemas jurídicos:

derecho jurisprudencia y doctrina continental y common law
Derecho público Derecho privado
Persona • Sujetos
Derecho Derecho humana Derecho Civil Las relaciones • Objeto
constitucional administrativo y persona jurídicas • Causa
jurídica
Contratos
• Supremacía y • Preámbulo Constitución Obligaciones civiles y Derechos
jerarquía normativa • Parte dogmática Nacional y comerciales reales
• Control • Parte orgánica derechos humanos
• Reforma
Hechos y
actos jurídicos

14
Objetivos del curso
El objetivo general de la asignatura Introducción al derecho consiste en formar

profesionales responsables con un profundo y acabado conocimiento de las
instituciones de derecho público y de derecho privado existentes, sumado al
aprendizaje de la metodología necesaria para poder incorporar las sucesivas
modificaciones y la aplicación práctica de tales saberes.
Al finalizar el curso, el estudiante deberá estar en condiciones de
•• Entender el derecho como un orden complejo, inherente a la naturaleza

humana, que, en conjunción con otros muy distintos pero interrelaciona-
dos, contribuye a ordenar los comportamientos y a construir la sociedad.
•• Apreciar las características distintivas del ordenamiento jurídico argentino.
•• Dominar los conceptos jurídicos básicos tanto del derecho público como
privado.
•• Comprender el sentido profundo de algunos institutos del ordenamiento
jurídico.
•• Contar con herramientas que le permitan una mejor integración a equipos
de trabajo interdisciplinarios.

15
El Estado y el derecho
Objetivos
•• Distinguir los elementos que caracterizan a la nación y al Estado.
•• Comprender el concepto de derecho como ordenador de la vida social.
•• Conocer las diferentes fuentes del derecho y la importancia en su
conformación. José Ortega y Gasset (1883 -
1955). Filósofo y ensayista espa-
•• Incorporar los conocimientos que le permitan desenvolverse de manera
ñol. Para este pensador, de gran
eficaz ante problemáticas jurídicas. influencia tanto en la filosofía
como en la literatura del siglo XX,
son las circunstancias de vida de
cada ser humano las que deter-
1.1. El Estado minan sus concepciones acerca
del mundo. Es autor de diferentes
El ser humano necesita participar, para alcanzar su desarrollo, de un marco de obras, entre las que se destacan:
interrelaciones estables con otros individuos de su especie; es decir, necesita las Meditaciones del Quijote y La
convivir, y es precisamente esta circunstancia la que lo lleva a conformar la rebelión de las masas.
sociedad. El filósofo español Ortega y Gasset se refiere a ello de esta manera:
CC
[…] Ahora bien: convivencia y sociedad son términos equipolentes. Sociedad
es lo que se produce automáticamente por el simple hecho de la convivencia.
De suyo e ineluctablemente, segrega ésta costumbres, usos, lengua, derecho,
poder público. Uno de los más graves errores del pensamiento ‘moderno’, cu-
yas salpicaduras aún padecemos, ha sido confundir la sociedad con la asocia-
ción, que es aproximadamente lo contrario de aquella. Una sociedad no se
constituye por acuerdo de las voluntades. Al revés: todo acuerdo de volunta-
des presupone la existencia de una sociedad, de gentes que conviven, y el
acuerdo no puede consistir sino en precisar una u otra forma de esa conviven-
cia, de esa sociedad preexistente. (Ortega y Gasset, 1998: 101)
Ya desde la antigüedad Aristóteles propició esta perspectiva del hombre como

zoonpolitikon (que puede traducirse como “animal social”). Para este pensa- Aristóteles (384-322 a.C.).
dor, quien vive fuera de la sociedad es, o bien un ser superior, o bien un ser F ilósofo y científico griego.
inferior. Así lo expresa en una de sus obras más reconocidas, la Política: Discípulo de Platón y fundador,
en Atenas, de la escuela filo-
sófica El Liceo. Consideraba a
la política como realización del
bien, ubicándola como la ciencia
CC
La ciudad es la comunidad, procedente de varias aldeas, perfecta, ya que po-
soberana cuyo fin es el verdadero
see, para decirlo de una vez, la conclusión de la autosuficiencia total, y que tie-
bien supremo del hombre. Para
ne su origen en la urgencia del vivir, pero subsiste para el vivir bien. Así que to- este pensador, los hombres por
da ciudad existe por naturaleza, del mismo modo que las comunidades naturaleza se ven arrastrados a la
originarias. Ella es la finalidad de aquellas y la naturaleza es finalidad. Lo que asociación política y la ciudad es
la comunidad más perfecta. Autor
cada ser es, después de cumplirse el desarrollo, eso decimos que es su natu-
de diferentes obras, entre las que
se destacan: la Política, la Ética
Nicomaquea y la Metafísica.
16
raleza, así de un hombre, de un caballo o de una casa. Además, la causa final

y la perfección es lo mejor. Y la autosuficiencia es la perfección, y óptima.
Por lo tanto, está claro que la ciudad es una de las cosas naturales y que el
La palabra “nación” proviene del hombre es, por naturaleza, un animal cívico. Y el enemigo de la sociedad ciuda-
latín natio-onis y presenta diver-
dana es, por naturaleza, y no por casualidad, o bien un ser inferior, o más que
sos significados: “conjunto de
habitantes de un país regido por un hombre. (Aristóteles, 2003: 47)
el mismo gobierno”, “territorio de
ese país”, “conjunto de personas
de un mismo origen y que gene-
ralmente hablan un mismo idio-
Esa participación en la sociedad es la piedra angular en la que se fundamen-
ma y tienen una tradición común”. tan una serie de interrelaciones y lazos (culturales, religiosos y psicológicos)
(DRAE, 2001:1562) que, cuando convergen, llevan a la conformación de la comunidad de hombres
que denominamos “nación”.
A pesar de que los conceptos de “nación” y “Estado” se utilizan coloquial-
mente como sinónimos, para el derecho político presentan características sufi-
cientemente diferenciadoras entre sí.
Carlos Santiago Fayt (1918- El reconocido jurista argentino Carlos Fayt define a la nación como:
2016). Jurista y docente univer-
sitario argentino, fue Ministro de
la Corte Suprema de Justicia de
CC
[…] una comunidad, determinada objetivamente por el nacimiento o su asimi-
la Nación (1983-2016) y autor de
lación y subjetivamente por nexos sociológicos, como el lenguaje, la religión,
diferentes obras relativas al dere-
cho y la política, entre las que se los usos, costumbres y hábitos de vida, y psicológicos como la voluntad de
destacan Derecho Político y Teoría pertenencia y conciencia de poseer un origen, un destino común, que se re-
de la política.
suelven en determinadas formas de vida en común, cooperación y solidaridad.
No predominan en ella los factores naturales, sino los culturales. Adicionando
el factor natural del nacimiento a los restantes factores socioculturales, com-
prendemos la realidad de la comunidad nacional en cuanto formación social.
(Fayt, 2003:47)
Puede apreciarse que el concepto de nación es de carácter sociológico y

constituye un vínculo que une a las personas que la conforman por razones
diversas (origen común, lengua, religión, costumbres, etc.), tornándose impre-
ciso su contenido.
En cuanto a la palabra Estado, se ha señalado:
La palabra “Estado”, conforme el

diccionario de la Real Academia
CC
El primer autor que empleó la palabra Estado en su acepción actual fue
Española, proviene del latín status
y presenta diferentes significados; Nicolás Maquiavelo (1469-1527), al comenzar su célebre obra El Príncipe con
entre ellos: “conjunto de los órga- estas palabras: ‘Todos los Estados, todos los dominios que han tenido imperio
nos de gobierno de un país sobe- sobre los hombres, han sido repúblicas o principados’ (es decir, monarquías).
rano” (DRAE, 2001:989).
Hasta entonces y desde la antigua Roma, el Estado era llamado República (del
latín res publica, cosa pública). Por su parte, en la antigua Grecia, el Estado era
llamado polis (la famosa ciudad-estado de aquella época). (Torré, 2003:549)
Según lo entiende Fayt, se puede señalar lo siguiente:
CC
El Estado se nos presenta como una comunidad políticamente organizada en
un ámbito territorial determinado. En su significado moderno, es una unidad
política, con instituciones objetivas diferenciadas que declaran y sostienen el
derecho y aseguran el orden mediante el monopolio de la obligatoriedad incon-

17
dicionada. Una entidad soberana y abstracta, a quien se confía la titularidad

del Poder. Lo específico de la realidad estatal está constituido por las relacio-
nes políticas. De ellas provienen el mando y la obediencia, la cooperación y
disyunción, la distinción entre gobernantes y gobernados y las formas efectivas
de dominación, como cristalización y síntesis de la actividad humana orientada
a la organización y ordenamiento de la vida social. (Fayt, 2003:129).
Como resultado de lo que antecede, puede percibirse con meridiana claridad

la diferencia entre ambos conceptos: la nación es un conjunto de personas
cohesionadas por razones socioculturales, en tanto que el Estado constituye
una comunidad organizada políticamente, que posee un territorio e institucio-
nes que ejercen el poder en orden al cumplimiento de sus fines.
Si bien los conceptos de nación y Estado, como puede apreciarse, difieren
entre sí, se advierten relaciones entre ambos que pueden entenderse en forma
espacial o temporal. Así lo explica Casanova Ferro (2004:15):
CC
Una nación podría estar repartida entre varios Estados (tal el caso de los ale-
manes en el siglo pasado), o que varias naciones coexistan en un mismo
Estado (caso del imperio austrohúngaro). En un sentido temporal, la nación y
el Estado podrían surgir al mismo tiempo (tal el caso de Inglaterra), o la nación
puede preceder al Estado (el caso de Israel), o bien el Estado preceder a la na-
ción (sin duda, el caso de la Argentina).
Aunque en algunos casos la nación precede históricamente al Estado, esto no

constituye una regla, como lo muestran los ejemplos expuestos y lo explica
Bidart Campos, quien señala que el devenir de una nación no la convierte en
Estado: Germán Bidart Campos (1927-
2004). Jurista argentino. Dedicó
su vida académica al estudio
del derecho constitucional, al
CC
[…] Doctrinariamente, la nación definida como comunidad se encuentra entre que ha legado su impronta en
las formas de “sociabilidad espontánea”. La nación no puede organizarse, no nuestro país. Fue docente, inves-
puede adquirir estructuras que la institucionalicen, no se convierte en Estado. tigador, académico, asesor de la
Convención Nacional Reformadora
La nación no tiene ni puede tener poder, no se politiza, no es una persona mo-
Constituyente de 1994. Entre
ral ni jurídica, ni un sujeto de derechos. […] no solo afirmamos que nación y sus obras, pueden mencio-
Estado son diferentes, sino que agregamos: la nación no deviene Estado. narse el Tratado Elemental de
(Bidart Campos, 2001:408) Derecho Constitucional Argentino
y el Manual de la Constitución
reformada.
Si bien la postura de Bidart Campos intenta deslindar ambas nociones, de

manera tal de clarificar su contenido, lo cierto es que a partir del siglo XIX y
especialmente en el siglo XX y en la época presente, se advierten procesos
destinados a la conformación de diferentes Estados, a partir del desmembra-
miento, en muchos casos, de otros preexistentes, basados fundamentalmente
en el concepto cohesivo de nación.

18
En el siglo XIX y de la mano de un autor italiano –Manzini– surgió el llamado principio

de las nacionalidades, que prendió con gran fuerza en países como Italia y Alemania, en
los que había un fuerte sentimiento de nacionalidad única, pero que estaban divididos
en varios Estados de pequeño tamaño. El principio de las nacionalidades, a partir de este
contexto, estableció que todo grupo nacional tendría derecho a transformarse en Estado.
Se da la circunstancia de que la mayor parte de estos pequeños estados tenían regímenes
de corte casi absolutista, por lo que tanto la unificación italiana como, en menor medi-
da, la alemana, se contemplaban como procesos de modernización política que permi-
tían no solamente hacer coincidir la nación con el Estado, sino también el tránsito hacia
un Estado liberal.
Por otro lado, tras la Primera Guerra Mundial se produjo el derrumbamiento del
Imperio austrohúngaro, que era un gran Estado (ya no absoluto, pero sí de corte muy
autoritario) que agrupaba en su seno varias naciones y cuyo proceso de desmembración, a
pesar de ser lo contrario que los de unificación, también dio igualmente lugar a la creación
de Estados nacionales de corte más liberal que el macroestado anterior. Fue precisamente
el Tratado de Versalles, que puso fin a la Primera Guerra Mundial, y distintos acuerdos
complementarios los que hicieron aflorar en Europa muchos Estados nacionales antes
inexistentes: Austria, Hungría, Checoslovaquia, Polonia, los diversos de los Balcanes, los
Estados Bálticos (Estonia, Letonia y Lituania), Finlandia, etc. Por estas razones, podemos
concluir que el principio de las nacionalidades se manejó y aplicó como un concepto
progresista.
En este mismo sentido, se produjo el proceso de descolonización acaecido después
de la Segunda Guerra Mundial y que transformó en Estados, de acuerdo con lo previsto
en la Carta de las Naciones Unidas, a los territorios del denominado Tercer Mundo que
habían sido administrados por las llamadas potencias coloniales.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que frente al principio de las nacionalida-
des, que contempla primero la existencia de una nación y como consecuencia de ello la
creación de un Estado propio, el proceso se ha dado también al contrario en la historia:
la creación “artificial” de un Estado cuya población carecía de un sentimiento nacional
previo ha dado lugar –conforme a la teoría francesa o dinámica– a la aparición de nuevas
naciones. Ello ha ocurrido singularmente en los procesos de independencia de Sudamérica
y, sobre todo, Norteamérica, siendo muy interesante el caso de los Estados Unidos en el
que varios Estados diferentes (13 en el momento de la independencia y 52 en la actuali-
dad) sin previo sentido nacional común constituyen un Estado federal, cuyo desenvolvi-
miento histórico ha dado lugar a un solo y único sentimiento nacional.
En la actualidad, tanto la ciencia política como la teoría del Estado han terminado por
concluir que el principio de las nacionalidades ya no resulta ser aquel principio progresista
que permitía alcanzar mayores cotas de libertad, tal como resulta del paso de Estados
autoritarios a Estados liberales o, al menos teóricamente, del proceso de descolonización,
sino todo lo contrario. En efecto, la descolonización ha creado muchos Estados “nacio-
nales” que no son tales, sino que constituyen amalgamas imposibles de etnias y tribus
diferentes con los problemas de guerras civiles y matanzas (Sudán, Liberia, Ruanda, el
Congo, etc.) que copan los noticiarios cada día. Igualmente, la aplicación del principio
de las nacionalidades ha producido también graves problemas de desplazamientos de
poblaciones o, más lamentablemente, de limpiezas étnicas, eufemismo utilizado para
enmascarar auténticos genocidios de minorías distintas del grupo que se considera nación
y ocupantes del mismo territorio. Por esta razón el derecho constitucional –y también el
internacional– imponen la exigencia, no siempre atendida, del respeto de las minorías no
integradas en un grupo nacional.
Además, desde los años sesenta del pasado siglo el mundo viene asistiendo a un fenó-
meno contradictorio: de un lado, se han iniciado procesos muy importantes de creación
de entes supraestatales, del que la Unión Europea es un buen ejemplo; de otro, Estados
nacionales con siglos de antigüedad (Francia, España, Reino Unido de la Gran Bretaña) y
que realizaron su unificación cientos de años antes que Italia y Alemania se ven afectados

19
por intentos desmembradores de distinto alcance (Escocia, Córcega, País Vasco, Cataluña,
etc.), con base, y mayor o menor fundamento según los casos, en la teoría alemana o estática
que es generadora de múltiples problemas por el carácter excluyente que conlleva. Desde
esta perspectiva, el principio de las nacionalidades ha pasado a ser considerado como un
principio reaccionario y ha dejado de legitimar jurídicamente determinadas aspiraciones
nacionalistas (García Ruiz, 2007:55-57).
PARA REFLEXIONAR
¿Es admisible que toda nación se independice y cree un nuevo Esta-
PP do, aunque esto afecte la unidad de otro ya existente?
LECTURA OBLIGATORIA
Fayt, C. (2003), Derecho político, 11ª edición actualizada, La Ley,
OO Buenos Aires, pp. 129-137.
1.
KK Identifique los artículos de la Constitución Nacional en los que se

empleen los vocablos “nación” y “Estado” e indique en qué casos debe-
ría sustituirse un término por otro.
1.1.1. El proceso histórico de conformación del Estado

El proceso de organización del poder político en el Estado es complejo y ha
deparado a quienes se han ocupado de su estudio un importante esfuerzo
para su conceptualización.
Ya desde la antigüedad en las civilizaciones mesopotámicas, egipcia, de
Medio y Lejano Oriente, en la ciudad-estado (la polis griega) y en el propio
Imperio romano, se observan diferentes modelos embrionarios que por sus
características podrían ser identificados como Estados, aunque solo revisten
la condición de formas preestatales.
No es sino hasta la desaparición del sistema feudal, que primó en Europa
como forma de organización política durante toda la Edad Media, que estamos
en presencia de lo que se ha dado en llamar Estado moderno. Este presenta
características específicas y constituye “un tipo organizativo que se ha revela-
do como extraordinariamente útil para garantizar a la humanidad unas ciertas
cuotas de seguridad y bienestar” (García Ruiz, 2007:21).

20
Esta ha sido materia de investigación afrontada por numerosos expertos de diversas cien-
cias, ya que, a la hora de estudiar las distintas sociedades habidas a lo largo de la historia
los científicos han considerado frecuentemente importante atender a su forma de gobier-
no, a su organización política, que en ocasiones era ya en la antigüedad muy completa y
compleja, como sucedió en el Imperio Romano. Sin embargo la doctrina mayoritaria de la
Teoría del Estado ha producido un consenso acerca de que el Estado propiamente dicho
solo surge a partir del Renacimiento… Las formas de organización política anteriores a la
eclosión del pensamiento renacentista en la Edad Moderna, las consideramos así de natu-
raleza preestatal, pese a que obviamente su evolución permitió modos de organización
jurídico-política que contribuyeron a lo que puede denominarse la formación del Estado.
Las formas preestatales más interesantes se dieron en las organizaciones políticas de
la antigüedad bajo las que llegaron a vivir un elevado número de súbditos; allí solemos
encontrar organizaciones complejas y sutiles. Ya en el cuarto milenio antes de la era cris-
tiana, hay configuraciones preestatales del máximo interés en la Mesopotamia y Egipto.
Pero de las primitivas formaciones de los Estados solo nos interesa destacar los aspectos
relevantes para el estudio del Estado moderno. El despotismo en la mayor parte de los
“Estados orientales” o, en ocasiones, su carácter teocrático (caso paradigmático es el de
la organización política que por entonces tenía el pueblo de Israel) no impidió nunca la
existencia de un ordenamiento jurídico.
De la ciudad estado helénica… hay que distinguir su tipo ideal que nos llega a través de
las obras de Platón y de Aristóteles, quienes manifiestan que la persona no se pertenece,
sino que pertenece a la polis. Es por tanto una concepción de desvalimiento del individuo
frente a la organización política a la que pertenece. Y, de otra parte, su reconstrucción por
aquellos autores posteriores que resaltan que la libertad en Grecia significaba participación
en el poder del Estado, a diferencia de la libertad en los sistemas demoliberales que se
ejerce frente al Estado.
Es menester recordar en términos escuetos que en Grecia –y más concretamente en
la obra de Aristóteles– encontramos la cuna de la tesis patriarcal sobre la aparición del
Estado, conforme a la cual la organización política dotada de poder sobre los súbditos
dimana de la asociación de familias con propósitos defensivos comunes. Esta aportación,
a la que se adherirá el gran pensador de la República romana, Cicerón, pone las bases de
dos afirmaciones que han retornado numerosas veces con fuerza, a través de los siglos, en
la historia del pensamiento político. Nos referimos, de un lado al contractualismo, que
Rousseau llevará más tarde a sus últimas consecuencias, y, de otro, a la tesis del origen del
Estado al servicio de la defensa y seguridad de las personas, brillantemente desarrollada,
en su día, por Hobbes.
En Roma la concepción de la civitas será bien distinta a lo largo de su historia, y cabe
afirmar que, al ciudadano, stricto sensu, se le reconoce una personalidad independiente
frente a la organización política, sobre todo durante la República, ya que durante el
Imperio ello se reduce a la esfera del derecho privado.
La historia de la Edad Media es la de un largo proceso a través del cual una serie de
formaciones políticas primitivas –que suponen un paso atrás respecto de la cultura política
griega y romana–, que inicialmente no tenían vinculación con un territorio fijo, asentadas
en la realidad social del feudalismo y de la dualidad poder civil del Rey - poder espiritual
de la Iglesia, van progresando lentamente en la escala de la organización pública, pasando
por unas ciudades fuertes que recuerdan a las polis griegas, hasta desembocar a fines del
siglo XV y comienzos del XVI en lo que se denominará Estado Moderno.
[…] En la Edad Media cristiana, el origen y la transformación de los Estados se entien-
den, por la escolástica tomista, sometidos al derecho e incluso en ocasiones precisan del
arbitraje o autorización de la más alta autoridad terrestre, el Papa. Posteriormente, para
el derecho natural, la cuestión del origen y transformación de los Estados seguirá siendo
una cuestión jurídica.
Si durante el Medioevo, juristas, filósofos y teólogos insistieron, como ya hemos apun-
tado sobre el origen jurídico del Estado, y si el derecho natural protestante, que alimenta

21
buena parte del absolutismo se apegó a la misma tradición, siglos después, numerosos
autores –quizá sea preciso destacar tanto a Hegel como Stahl– negarán con contundencia
las doctrinas sobre el origen jurídico de los Estados. Surgirán toda una serie de doctrinas
que coinciden en insistir en el carácter fáctico del proceso de formación de los Estados y
en la extensión o reducción de sus respectivos territorios.
Este largo proceso al que hemos hecho breve alusión permitió que en la monarquía
absoluta de comienzos de la Edad Moderna se conjugaran tres elementos que permitieran
hablar de Estado propiamente dicho, a saber, un poder soberano sobre un pueblo y un
territorio (Álzaga Villaamil y otros, 2011: 65-67).
Es la evolución de las monarquías y principados feudales de finales del feu-

dalismo y la concepción política de Maquiavelo, la que da lugar, en Italia, a Nicolás Maquiavelo (1469-1527).
Pensador y diplomático italiano.
una nueva realidad: el Estado moderno, que se caracteriza, de la mano del Sostiene que todos los Estados
absolutismo monárquico, por la imposición de un poder supremo a todos los que ejercen soberanía sobre los
que lo conforman. hombres son repúblicas o prin-
La Reforma Protestante es el antecedente que provoca la separación de la cipados, atribuyendo al príncipe
la representación del poder. El
Iglesia y el Estado y, como consecuencia, la subordinación de aquella, lo que gobernante no se encuentra limi-
asegura la supremacía del monarca. Durante el absolutismo, el rey posee un tado por la ética en el ejercicio de
poder ilimitado, excepción hecha de algunos fueros y privilegios otorgados a la su misión, lo único importante es
alcanzar los fines que se propone,
nobleza, a ciudades o al clero, y asume la representación de la nación, logran-
es decir, conservar su vida y su
do de esta manera la unidad del Estado. Como consecuencia de ello, se unifi- Estado. Su obra más reconocida
can los territorios antes separados, se crea un ejército, se coloca al sistema es El Príncipe.
de justicia bajo su amparo y se crea una suerte de administración burocrática.
El Estado de las monarquías del despotismo ilustrado constituye una evolu-
ción del anterior período, en el que, aunque pervive el absolutismo, el Estado
La palabra “absolutismo” indi-
asume un papel paternalista y se caracteriza por la racionalización del dere- ca, en principio, una ordenación
cho, la moral y las costumbres y la modernización de la economía, que favo- política basada en un poder ilimi-
rece a la burguesía. En este período se encuentra el germen de la Revolución tado, por lo general ejercido por
una sola persona (emperador, rey,
liberal, que tiene en la Revolución francesa su exponente más acabado.
príncipe, etc.). Etimológicamente,
La Revolución francesa de 1789 no trajo aparejada, inmediatamente, la deriva de legibus solutus, es decir,
abolición de las monarquías y su reemplazo por la República en la mayoría de no atado a las leyes. (Verdú,
los países europeos, pero sí motivó la adopción de la forma de monarquías 2005: 37)`
constitucionales o limitadas, en las que el monarca ve relativizado su poder.
A través de un largo proceso iniciado hacia finales del siglo XVIII y que con-
tinúa aún en la actualidad, se produce la evolución del primitivo Estado liberal
hacia el Estado liberal democrático, con principios, estructuras constituciona-
les y prácticas políticas democratizadas.
CC
[…] Solo nos corresponde acentuar la idea de que no estamos en presencia
de un modelo petrificado, sino ante un sistema que, aun admitiendo siempre
los postulados teóricos del Estado de derecho (proclamación y garantía de los
derechos y libertades de los individuos; representación popular a través de un
parlamento electo; sumisión de la administración al principio de legalidad, que
es expresión de la voluntad parlamentaria, y aplicación de la doctrina de sepa-
ración de los poderes, especialmente en lo concerniente a la independencia de
los tribunales, solo sometidos al imperio de la ley) ha conocido y, sigue vivien-
do, una profunda evolución en su desarrollo. (Álzaga Villaamil y otros, 2011:70)

22
La evolución del Estado liberal democrático ha sido objeto de una profunda

reflexión, en particular durante el período entre las dos guerras mundiales –en
orden a propiciar la estabilidad de las instituciones y el adecuado funciona-
miento democrático– y, especialmente, tras las experiencias del totalitarismo,
abocándose entre sus objetivos a fines de carácter social y cultural.
Por último, cabe efectuar una reflexión en torno al advenimiento del Estado
totalitario, que durante el siglo XX ha tenido exponentes tanto en la extrema
izquierda como en la extrema derecha. Este se caracterizó por la abolición de
las elecciones libres, la institucionalización de partidos únicos, la derogación
de todas las garantías de los derechos fundamentales, la eliminación o sojuz-
gamiento de minorías étnicas y concluyó en la guerra total.
La desaparición de los regímenes totalitarios en una parte del globo, a par-
tir de la caída del régimen comunista, aun reconociendo la pervivencia de esta-
dos totalitarios en otra, plantea al Estado liberal democrático nuevos desafíos
para una mejor adaptación a los tiempos actuales.
1.1.2. Elementos del Estado

El Estado, según la mayoría de los estudiosos de la materia, se encuentra
constituido por la población, el territorio y la soberanía. De acuerdo con la
opinión de algunos juristas, a estos elementos debe adicionarse el gobierno
–conjunto de los órganos que ejercen el poder del Estado a través de las dife-
rentes funciones: legislativa, ejecutiva y judicial– y, en otros casos, también
el derecho.
En este sentido, se ha señalado:
CC
[…] La comunidad de personas políticamente organizadas, que denominamos
Estado, necesita para su existencia de un conjunto de personas que conviven,
que llamamos pueblo, de un territorio cierto y de una organización especializa-
da que ejerza el poder político. (Molas, 1998:24)
Siguiendo esta opinión, podemos identificar los siguientes elementos necesa-

rios para la existencia de un Estado:
a) La población es el elemento humano que participa de procesos de interre-

lación, conformando asociaciones e instituciones. No puede haber Estado
sin población, aunque se puede dar el caso de población que no pertenez-
ca a ningún Estado, como sucede con los apátridas. Es indiferente si la
La palabra “apátrida” se apli- población se cuenta por millones o apenas por miles. Este elemento del
ca a personas que carecen de Estado está constituido por los nacionales y los extranjeros.
nacionalidad.
xx
La República Popular China, con una población de 1.384 millones de habitantes,
y la India, con 1.339 millones, son los Estados más poblados del planeta. En cam-
Fuentes de los datos: bio, el Estado de la Ciudad del Vaticano posee cerca de 800 habitantes.
<http://countrymeters.info>
<http://www.vaticanstate.va>

23
b) El territorio es la base física o el espacio geográfico donde se asienta la

población. No importa la extensión territorial de un Estado; esta puede ser
enorme o diminuta y no afectar por ello a su condición.
Rusia y Canadá, con una superficie de 17.098.242 km² y 9.984.670
xx km², respectivamente, son los Estados con mayor territorio en el pla-

neta. En cambio, Mónaco y el Estado de la Ciudad del Vaticano cuyas
superficies son de 2,02 km² y 0,439 km², respectivamente, se encuen-
tran entre los que poseen un menor territorio.
Este elemento material comprende las tierras y aguas interiores, el subsuelo,

el espacio marítimo y el espacio aéreo.
•• Tierras y aguas interiores: constituyen la superficie terrestre que se encuen-
tra dentro de los límites del Estado.
•• Subsuelo: conforma la proyección por debajo de la superficie terrestre,
dentro de esos límites.
•• Espacio marítimo: presenta diversas denominaciones, de acuerdo con las
funciones que el Estado ribereño ejerce sobre él. Habitualmente, se lo divi-
de en mar territorial (la franja costera, normalmente reconocida hasta las
doce millas marinas, donde el Estado ejerce soberanía, pero debe admitir el
derecho de navegación o paso inocente de buques); la zona contigua (doce
millas marinas posteriores al mar territorial, en la que se ejerce la fiscaliza-
ción o control de las leyes aduaneras, tributarias, de inmigración o sanita-
rias); la zona económica exclusiva (conformada por ciento ochenta y ocho
millas, a contar desde la finalización del mar territorial, donde se ejerce la
explotación exclusiva de los recursos); y la plataforma continental (consti-
tuida por la prolongación submarina del territorio, que abarca el lecho del
mar y el subsuelo hasta los doscientos metros de profundidad, en los que
el Estado tiene derecho a la explotación de los recursos económicos).
•• El espacio aéreo: es la proyección por encima de la superficie terrestre.
c) La soberanía es el poder político unificado y ejercido de forma excluyente

en una comunidad en el marco de un territorio. Es la capacidad de poder
supremo de que dispone el Estado para el cumplimiento de sus fines. Tiene
una doble dimensión:
•• Interior: el ejercicio de la soberanía se encuentra sometido en el Estado
democrático a la voluntad del pueblo, que se da para sí una Constitución
de la que deriva la legitimación de los poderes constituidos.
•• Exterior: el poder del Estado no está subordinado al de otra comunidad
política, constituye el resultado de su independencia y reconocimiento en
el ámbito internacional.

24
2.
KK Obtenga antecedentes de los procesos independentistas y de creación de

nuevos Estados en los casos de Cataluña, Quebec y Escocia.
a. ¿Qué rasgos encuentra en común entre ellos?
b. ¿Cuentan con los elementos enunciados para ser considerados como
Estados?
1.1.3. Formas de Estado y de gobierno

Tal como se ha explicado precedentemente, los términos Estado y gobierno
importan realidades diferenciadas, ya que este último constituiría, siguiendo
cierta doctrina, un elemento integrador del primero. No obstante, en no pocas
oportunidades, Estado y gobierno son empleados como vocablos equivalentes.
Cuando se hace referencia a la organización política es especialmente
necesaria la diferenciación entre ambos, por ello es preciso distinguir entre
formas de Estado y formas y sistemas de gobierno.
CC
La forma de Estado afecta al Estado mismo como estructura u organización
política. Es la forma del régimen, que responde al modo de ejercicio del poder,
y a la pregunta de “¿cómo se manda?”. En cambio, la forma de gobierno es la
manera de organizar uno de los elementos del Estado: el gobierno. Responde
por eso a la pregunta de “¿quién manda?”. Mientras la forma de gobierno se
ocupa de los titulares del poder y de la organización y relaciones de los mis-
mos, la forma de estado pone necesariamente en relación con dos elementos
del Estado: uno de ellos es siempre el poder, y los que entran en relación con
él son la población y el territorio. (Bidart Campos, 2005:431)

25
Formas de Estado
Existen diferentes combinaciones entre los elementos que conforman el
Estado, de ellas, a su vez, derivan diversas formas de Estado. Estas pueden
ser clasificadas, para Molas (1998:29), de la siguiente manera:
a) Según la relación entre el poder político y el poder social:

•• Estado totalitario, es aquel en el que el Estado somete a su regulación la
totalidad de la vida de los individuos.
•• Estado social o intervencionista, en el que el Estado interviene regulando y
modificando las relaciones sociales, a fin de alcanzar la igualdad de condi-
ciones entre los miembros de la sociedad.
•• Estado liberal, donde el Estado se encarga de proteger la autonomía de la
sociedad, sin interferir en las relaciones privadas.
•• Anarquía, en la que desaparece el Estado y su poder coactivo.
b) Según la relación entre el poder político y el pueblo: Existen nuevos modelos territo-
riales de Estado, entre el uni-
•• Democracia, donde los gobernantes surgen de la elección popular a través tario y el compuesto,como el
del sufragio universal y se encuentran limitados por la existencia del dere- Estado autonómico adoptado
cho y los derechos fundamentales. por la Constitución Española de
1978 o el regional adoptado en
•• Dictadura, en la que aquellos no surgen de la elección popular, no se la Constitución Italiana de 1947,
encuentran limitados por los derechos fundamentales, ni actúan con suje- en el que se distribuyen las com-
ción al derecho. petencias entre el Estado y las
Comunidades Autónomas y que
guarda similitudes y diferencias
c) Según la relación entre el poder político y el territorio: con los antes mencionados.
•• Estado unitario: se caracteriza por la centralización política, cuenta con un
único orden político común y general en todo el territorio y un orden jurídi-
co unitario y uniforme.
•• Estado compuesto: su particularidad es que la soberanía no se ejerce de
manera uniforme sobre todo el territorio nacional, sino que está fraccionada
en diferentes entes, que gozan de autonomía en el manejo de sus asun-
tos y en el ejercicio de sus funciones. Existen diferentes tipos de estados
compuestos:
-- Estado federal, es la variante más común, en la que existe un orden polí-
tico con dos niveles de gobierno, entre los que se dividen las competen-
cias estatales y un orden jurídico en parte común y uniforme y en parte
diferenciado.
-- Confederación de Estados, conformada generalmente por la unión de dis-
tintos Estados, cada uno de los cuales cuenta con órganos y un orden
jurídico propio, conservan su propia autonomía y soberanía interna y man-
tienen en común un órgano de enlace o decisión (en particular en política
exterior o militar).
-- Estados de unión personal, aquellos que se encuentran reunidos bajo el
poder de un mismo soberano, pero conservan su organización adminis-
trativa y legislación interna.
-- Estados de unión real, son los que, además de compartir un monarca
común, tienen instituciones comunes como el Parlamento y un gabinete.

26
Formas y sistemas de gobierno

Cuando se hace referencia a las formas y sistemas de gobierno, puede apre-
ciarse la existencia de diferentes tipificaciones, que parten de puntos de vista
diversos. Debe advertirse, asimismo, que en la actualidad existen sistemas
que derivan de aquellas formas de gobierno y que, al participar de elementos
propios de diferentes formas de gobierno, hacen que se desvanezcan, en
cierta medida, las diferencias entre ellas.
Estas pueden clasificarse:
a) Según el carácter y condición del Jefe del Estado (Verdú, 2005:254)

•• Monarquía: se diferencia por el carácter no electivo del jefe del Estado, por
la condición de vitalicio en el ejercicio de las facultades que le atribuye la
Constitución y, porque el ejercicio de la suprema magistratura estatal se
puede transmitir por vía hereditaria. Existen diferentes tipos de monarquías:
-- Monarquía absoluta, propia de los siglos XVI al XVIII, se caracteriza por la
concentración del poder en el monarca, única fuente del derecho e ins-
tancia suprema de justicia.
-- Monarquía constitucional o limitada, en la que el monarca ve limitado su
poder a la legalidad; la Asamblea Legislativa ejerce, juntamente con él,
la potestad de gobierno, en tanto que la función jurisdiccional se confía
a jueces independientes. Constituye un paso histórico en la evolución
de la monarquía absoluta a la República o de aquella a la monarquía
parlamentaria.
-- Monarquía parlamentaria, aquella en la que el rey personifica la unidad
política como jefe de Estado, pero carece de funciones de gobierno. Este
es ejercido por el presidente de gobierno o el primer ministro, quien solo
responde ante el Parlamento, que representa al pueblo.
•• República, en la que el jefe de Estado es elegido directamente por el pue-
blo, por un Colegio Electoral, por el Parlamento o por este y otros miem-
bros, ejerce un mandato temporal y no transmite su cargo ni designa a su
sucesor.
b) Según las relaciones entre los órganos constitucionales (Molas, 1998:111)

•• Sistema presidencialista: se caracteriza por la separación rígida de poderes
entre los Poderes Legislativo y Ejecutivo, en las que cada uno realiza la tarea
encomendada por la Constitución: hacer las leyes o ejecutarlas y gobernar.
•• Sistema parlamentario: existe una separación flexible de poderes o cola-
boración, que conduce a depender unos de otros en el cumplimiento de
sus funciones específicas.
c) Según el modo de participación en la adopción de las medidas guberna-

mentales (Hauriou, 2003:243)
•• Democracias directas, aquellas en las que las que el pueblo vota directa-
mente las leyes.
•• Democracias representativas,en las que las leyes son obras de las Asam-
bleas representativas designadas por elección.
•• Democracias semidirectas o semirrepresentativas, donde las leyes, des-
pués de haber sido formadas en Asambleas representativas, se someten
a su ratificación por parte del Cuerpo Electoral.

27
PARA REFLEXIONAR
Es necesario tener presente que […] las formas de gobierno en los
PP actuales Estados de democracia clásica pueden ser influidas de manera

considerable en su funcionamiento práctico, por a) la naturaleza, el
número y las modalidades de organización de los partidos que actúan en
cada país, y b) la mayor o menor frecuencia del uso de las instituciones
de democracia directa (Biscaretti Di Ruffia, 1996:162).
Forma de Estado
WW <https://es.m.wikipedia.org/wiki/Forma_de_Estado>
Forma de gobierno
<https://es.m.wikipedia.org/wiki/Forma_de_gobierno>
Formas de Estado y de gobierno adoptadas por la Constitución

Nacional
Nuestra Carta Magna adoptó dos formas de Estado: federal y democrático.
La adopción del Estado federal surge del artículo 1 de la Constitución
Nacional, que señala: “La Nación Argentina adopta para su gobierno la
forma representativa, republicana y federal, según lo establece la presente
Constitución”. La forma de Estado federal receptada en nuestro sistema cons-
titucional básicamente lo divide en tres niveles: nacional, provincial y muni-
cipal, otorgándose a cada uno de ellos competencias diferentes. La reforma
constitucional de 1994 modificó el modelo de Estado federal histórico, incor- Conforme veremos en la unidad
porando a este a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 2, nuestra Constitución Nacional
En cuanto a la forma de Estado democrático, que reconoce la titularidad sufrió una serie de modificacio-
nes a lo largo de la historia. La
del poder a la sociedad en su conjunto, existen, a partir de la enunciada refor- última reforma de la Constitución
ma constitucional, múltiples alusiones a ella, sin dejar de resaltar que en el Nacional se realizó en el año
texto anterior se consideraba implícita. 1994.
En lo que respecta a la forma de gobierno, la Constitución Nacional adopta
el modelo representativo y republicano y el sistema presidencialista.
La forma de gobierno representativa indica que este no es ejercido direc-
tamente por el pueblo, sino a través de sus representantes, y se refleja en la
Constitución Nacional, tanto en el artículo 1, antes mencionado, como en el
artículo 22, que señala: “El pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de
sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución”. Sin perjui-
cio de ello, la reforma de 1994 introdujo dos modalidades o formas semidi-
rectas de gobierno. La primera es la iniciativa popular, que, de acuerdo con el
artículo 39 de la Constitución, faculta a los ciudadanos a presentar proyectos La reglamentación de la iniciativa
de ley ante la Cámara de Diputados de la Nación, con excepción de los relati- popular se efectuó en la República
vos a la reforma constitucional, la ratificación de tratados internacionales, la Argentina mediante ley 24747 y
la de la consulta popular, a través
imposición de tributos, sobre el Presupuesto de la Nación y la materia penal.
de la ley 25432.
La otra modalidad, incorporada en el artículo 40, es la consulta popular, por la
cual el Congreso de la Nación puede someter un proyecto de ley a la opinión
de los ciudadanos y, en caso de voto afirmativo por parte de estos, se conver-
tirá en ley. Asimismo, el Congreso o el presidente de la Nación, dentro de sus
respectivas competencias, pueden convocar a consulta popular no vinculante.

28
En relación con la forma de gobierno republicana, se encuentra receptada

en el artículo 1 de la Constitución Nacional y se caracteriza por: a) división de
poderes, b) elección popular de los gobernantes, c) temporalidad en el ejerci-
cio del poder, d) responsabilidad de los gobernantes, e) igualdad ante la ley.
Por otra parte, adopta el sistema de gobierno presidencialista, de acuerdo
con lo establecido en el texto constitucional en el artículo 87, que señala que:
“El Poder Ejecutivo de la Nación será desempeñado por un ciudadano con el
título de Presidente de la Nación Argentina”.
LECTURA RECOMENDADA
RR
Hauriou, M. (2003), Principios de Derecho Público y Constitucional, Editorial Comares
SL, Granada, pp. 391 a 471.
Trailer de la película La terminal
<http://www.youtube.com/watch?v=HGOaj_IetHY>
3.
KK Vea la película La terminal (2004), dirigida por Steven Spielberg, y a

partir de ella identifique diferentes momentos en los que se haga refe-
rencia a los elementos que caracterizan al Estado.
1.2. El derecho
Si bien para algunos autores, como se ha señalado, el derecho es considerado
como un elemento del Estado, para otros, en cambio, “es una de las manifes-
taciones del Estado” (Torré, 2003:557).
Lo que es evidente es que no puede concebirse un Estado sin la existencia
de su ordenamiento jurídico, es decir, carente de derecho.
CC
En efecto, las comunidades políticas organizadas en forma de Estado se rigen
por un conjunto de normas de aplicación sobre el ámbito territorial en que es-
tán asentadas, conjunto de normas que es distinto (no en el sentido de dife-
rente porque pudiera haber normas exactamente iguales, sino en el sentido de

29
diferenciado) de otros conjuntos de normas que se aplican a otras comunida-

des asentadas sobre otros territorios. Y así hablamos de ordenamiento jurídico
español, del inglés, del alemán, etc. Sobre ese conjunto de normas, el Estado,
cada Estado, se reserva la llamada sanción del derecho, o mecanismo que
convierte a una norma en jurídica, es decir aplicable, coactivamente aplicable.
Sin ese mecanismo la norma no es derecho o, al menos, derecho que el
Estado reconozca o imponga su cumplimiento. (García Ruiz, 2006:60)
La palabra ‘derecho’ se caracteriza por su ambigüedad, es por ello que se le

pueden otorgar diferentes significados. La ambigüedad es una de las
Es menester señalar que la noción de derecho que empleamos en la actua- particularidades que presenta el
lidad, aquella con la que convivimos, no era conocida por las civilizaciones lenguaje, por la que una palabra
puede tener significados diversos
antiguas. De acuerdo con Mouchet y Zorraquín Becú (1996:23), el proceso de de acuerdo con el contexto en
evolución del concepto de derecho, para alcanzar el contenido que actualmen- el que se la ubique. De acuerdo
te se le atribuye, es el que se describe en adelante. con la Real Academia Española,
“ambiguo (del lat. ambig us). adj.
Para los romanos, de quienes históricamente recibimos el legado en la
Dicho especialmente del lenguaje:
materia, el derecho presenta su punto de partida en las mores. Según el juris- que puede entenderse de varios
ta Ulpiano, estas eran “un tácito acuerdo del pueblo, arraigado por una larga modos o admitir distintas interpre-
costumbre”. El origen de las mores era atribuido a los antepasados y por eso taciones y dar, por consiguiente,
motivo a dudas, incertidumbre o
se las denominó mores maiorum. En cambio, el reconocimiento de que estas
confusión”. (RAE, 2001:91)
no eran lesivas –que no atacaban a otro hombre– y, por tanto, eran jurídicas
(ius est) lo hacían los pontífices (sacerdotes) y más tarde los jueces. Cuando
se declaraba la juridicidad de una costumbre, esta pasaba a ser válida para Ulpiano (170-228). Jurista roma-
todos los actos que se realizaban en la ciudad; entonces nació el ius civile. no. Dedicó su vida pública tanto
De acuerdo con los citados juristas, la palabra derecho no procede, enton- a la política como a la labor de
comentarista. A él corresponde la
ces, de los romanos, sino que su origen debe encontrarse en el pensamiento
tradicional distinción contenida en
judeocristiano. El cristianismo impregnó de un espíritu nuevo al derecho roma- el Digesto entre derecho público
no, que se vio influenciado por el pensamiento de la Iglesia, según el cual (aquel referido al estado de la
las normas tomadas de la ley mosaica y de la tradición cristiana conducían al república romana) y privado (el
concerniente a la utilidad de los
recto camino (directum). Esto llevó a identificarlas con la palabra “derecho”. particulares). Es recordado por sus
Y a partir de allí, se aplicó ese vocablo como sinónimo de normas jurídicas. preceptos, entre los que destaca
A partir del siglo IV de la era cristiana comenzó a utilizarse la palabra direc- la definición de justicia como “la
continua y perpetua voluntad de
tum (participio pasado de dirigere: guiar, conducir), para indicar el conjunto de
dar a cada uno lo suyo”.
normas religiosas que orientaban la vida humana por el camino recto. Este sig-
nificado se extendió luego a todas las normas que se imponían a la conducta
de los hombres y aspiraban a dirigirla en sentido justo. De aquella palabra pro-
vienen todas las que en los idiomas de la Europa occidental designan lo que
hoy entendemos por derecho (diritto, direito, droit, right, etc.). Lo contrario es
el entuerto (originariamente, “torcido”), que significa “lo opuesto a derecho”.
LEER CON ATENCIÓN
Luego de referirnos al origen del término, podemos realizar un pri-
LL mer acercamiento y definir el derecho como “el sistema de normas

coercibles que rigen la convivencia social” (Torré, 2003:24).

30
El citado autor explica que, a partir de esta definición, se pueden observar los
diferentes elementos que caracterizan al derecho:
a) Es un sistema de normas, es decir que se trata de un conjunto ordenado

y jerarquizado de reglas de conducta que pueden imponer la obligación de
actuar en un sentido determinado (pagar impuestos, ejercer el derecho de
votar), facultar a realizar determinados actos, aunque sin obligarnos a ello
(contraer matrimonio, efectuar una donación), establecer actos prohibidos
bajo pena de sanción (como la prohibición de robar, etcétera).
b) Tales normas tienen por fin regir la convivencia social, regulando las rela-
ciones existentes entre los seres humanos entre sí, ya que, de otro modo,
la vida en sociedad sería imposible.
c) Estas normas tienen carácter coercible, son susceptibles de ser aplicadas
mediante la fuerza en caso de inobservancia. En este sentido, las normas
jurídicas están respaldadas por la fuerza pública del Estado.
Existen innumerables definiciones que nos permiten una aproximación al sig-

nificado del derecho; no obstante, resulta difícil abarcar a través de ellas la
complejidad que se pretende describir. Lo que sin lugar a dudas resulta fácil-
mente apreciable es que el derecho se halla presente en la vida del hombre
en cualquier sociedad, como brillantemente lo ha puesto de relieve Carlos Nino
Carlos Santiago Nino (1943- (2003:1), aun en aquellos casos en los que no puede siquiera percibírselo.
1993). Jurista argentino. Dedicó
su vida académica al estudio de
la Teoría General del Derecho y
la Filosofía Política. Fue docen- LECTURA OBLIGATORIA
te, investigador, académico,
Carrió, G. (2003), Notas sobre derecho y lenguaje, cuarta edición
OO
integrante del Consejo para la
Consolidación de la Democracia. A corregida y aumentada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, pp. 17-47.
través de artículos diversos, plan-
teó su visión de diferentes proble- Nino, C. (2003), Introducción al análisis del derecho, segunda edi-
mas jurídicos. Entre sus obras, ción ampliada y revisada, 12ª reimpresión, Editorial Astrea, Buenos
pueden mencionarse Introducción
al Análisis del Derecho, Ética y Aires, pp. 1-9.
Derechos Humanos y Un país al
N egri , H. (2003), El Derecho, segunda edición, Editorial El
margen de la Ley.
Coloquio, Buenos Aires, pp. 3-26.
LECTURA RECOMENDADA
RR
Sandler, H. (1999), Los problemas sociales y el orden jurídico, en Filosofía Jurídi-
ca, problemas sociales y derecho correcto, Departamento de Publicaciones Facultad de
derecho UBA, Buenos Aires, pp. 31-70.
1.2.1. Normas morales y jurídicas

El ordenamiento jurídico se encuentra conformado por el conjunto de las nor-
mas jurídicas vigentes que se aplican en el territorio de un Estado, producidas
por los órganos con competencia para tales fines.

31
En las antiguas civilizaciones, tanto como en las contemporáneas, encon-

tramos diferentes normas que se encargan de regir la conducta de las perso-
nas. En las sociedades primitivas, estas normas morales, religiosas y jurídicas
y hasta los usos sociales se entremezclan. En cambio, entre las sociedades
más evolucionadas comienza a delinearse la distinción entre ellas y aparecen
normas que son necesarias para la convivencia social y que el Estado impone
con carácter obligatorio: las normas jurídicas.
Esas normas jurídicas provienen de aquellas normas morales, religiosas,
sociales y técnicas que el derecho incorpora, aunque no abarque en su tota-
lidad los sistemas de los cuales emanan.
De ahí que las normas jurídicas traduzcan un concepto moral o religioso
(indican el modo de obrar para conseguir el bien propio o de nuestros seme-
jantes), una ley social (ordenan en el sentido del bien común las relaciones
entre los hombres) o una regla técnica (nos indican de qué medios se deben
valer los hombres para alcanzar los fines permitidos por el derecho).
De este modo, podemos definir las normas jurídicas de la siguiente manera:
CC
La norma jurídica es un enunciado lingüístico de alcance general (aunque no
necesariamente universal), producido por una instancia competente (no nece-
sariamente política) para ello, que pretende fuerza obligatoria y que puede te-
ner como contenido cualquier descripción, mandato, prohibición o permisión
susceptible de determinar la conducta de los destinatarios de la norma.
(Carrasco Perera y González Carrasco, 2013:23)
Se ha señalado en infinidad de oportunidades que la norma jurídica tiene una

estructura conformada por dos elementos:
a) Supuesto de hecho: la descripción de circunstancias fácticas, aconteci-

mientos o situaciones a los que se condiciona la actividad de la norma. Es
decir que, para que entre en juego la norma jurídica, deben verificase en
la vida social determinados hechos de naturaleza diversa, como una con-
ducta humana (la concreción de un contrato), un hecho de la naturaleza
(un temporal), una situación vital (la convivencia de una pareja), etcétera.
b) Consecuencia jurídica, que se impone cuando se producen los aconteci-
mientos de la realidad social descriptos en el supuesto de hecho.
Ruiz de Huidobro ha distinguido dos tipos de consecuencias jurídicas:
CC
Consecuencia jurídica o efecto jurídico normal. Tiene una doble manifestación:
primeramente, origina un deber general de obediencia y colaboración de todos
los miembros de la comunidad jurídica, que son destinatarios de la norma; en
segundo lugar, supone el reconocimiento de las relaciones jurídicas protegidas
por la norma (de los deberes y facultades en que dichas normas se tradu-
cen)… Consecuencia jurídica extraordinaria: sanción. En caso de incumplimien-
to de lo prescripto por la norma, es decir, cuando el destinatario de la norma
incumple su consecuencia jurídica, se conecta la sanción, se sanciona. Da lu-
gar a la eficacia sancionadora de las normas jurídicas. (Ruiz Huidobro,
2010:36-37)

32
La distinción entre las normas morales y jurídicas puede resultar en algunos

casos dificultosa, ya que la moral y el derecho son conceptos que no se
encuentran absolutamente separados entre sí, sino que presentan influencias
recíprocas. No obstante ello, existen criterios que permiten apreciar si se está
en presencia de uno u otro tipo de norma.
El problema de la distinción entre moral y derecho es una de las más delicadas cuestiones
que se presentan a la filosofía del derecho y ha dado lugar a una de las grandes contro-
versias del pensamiento contemporáneo, […] al hablar del derecho natural. La dificultad
consiste en que no se trata de conceptos perfectamente independientes, separados entre
sí por una línea definida. No solo aparecen frecuentemente entremezclados, no solo se
influyen recíprocamente, sino que, a nuestro entender, la moral es un ingrediente nece-
sario de lo jurídico.
Ello no significa, sin embargo, que no se pueda establecer una distinción entre la
norma jurídica y la puramente moral.
a) Tanto la moral como el derecho son normas de conducta humana; pero la moral valo-
ra la conducta en sí misma, plenariamente, en la significación integral y última que tiene
para la vida del sujeto; en cambio, el derecho valora la conducta desde un punto de vista
relativo, en cuanto al alcance que tenga para los demás. El campo de imperio de la moral
es el de la conciencia, es decir, el de la intimidad del sujeto; el área sobre la cual pretende
actuar el derecho es la de la convivencia social.
Tanto la moral como el derecho se encaminan hacia la creación de un orden. Pero
el de la moral es el que debe producirse dentro de la conciencia; es el orden interior de
nuestra vida auténtica. En cambio, el orden que procura crear el derecho es el social, el
de las relaciones objetivas entre las gentes.
No ha de creerse, sin embargo, que la moral se ocupa únicamente del individuo, de
la intimidad de su conciencia y, a la inversa, que el derecho desdeña todo lo que no sea
el campo de las relaciones sociales. La moral no opone al individuo a la sociedad; por el
contrario, reputa al hombre como un ser eminentemente sociable y lo valora como tal;
en buena medida, los actos humanos se juzgan moralmente según su alcance exterior, su
valor social: el camino del infierno está empedrado de buenas intenciones.
La moral gobierna la conducta social del hombre mediante dos virtudes, la caridad y
la justicia. Y, por su parte, el derecho más de una vez penetra al fondo de las conciencias
y juzga las intenciones.
b) La moral es autónoma, es decir, se la impone el individuo a sí mismo, surge de una
convicción propia, exige una íntima adhesión a la norma que cumple. No importa que
las normas hayan sido establecidas por un proceso racional íntimo, o que deriven de una
fuente externa (revelación religiosa, tradición, mandato paterno, etc.), porque en estos
últimos casos, aunque el contenido de las normas morales no haya sido hallado por su
sujeto, este estima que es bueno y obligatorio cumplir con ellas. Aun en tales casos, la
moral tiene que descansar en una convicción del sujeto.
En cambio, el derecho es heterónomo, le es impuesto al individuo por el Estado,
con total independencia de lo que íntimamente piense aquel. No importa que el sujeto
estime buena o mala la norma jurídica; de todas maneras, le es obligatorio cumplirla.
Concretando: la norma moral se la impone el individuo a sí mismo; la jurídica le es
impuesta por el Estado.
c) Del carácter diferencial aludido en el párrafo anterior surge este otro: la moral supo-
ne y requiere libertad en su cumplimiento, pues para que una conducta pueda ser objeto
de un juicio moral es preciso que el sujeto la realice por sí mismo, que responda a una
posición de su propio querer. En cambio, la norma jurídica es obligatoria; los individuos
no pueden negarse a cumplirla, pues, si lo hicieran, el Estado los obligaría a cumplirla

33
coactivamente; y si el cumplimiento fuera ya imposible, aplicará, también coactivamen-

te, una sanción.
Lo dicho en los párrafos anteriores no significa, en modo alguno, negar la existencia
de sanciones en caso de violación de normas puramente morales. Esas sanciones suelen
consistir en el repudio social, en el menosprecio de los amigos. Pero la eficacia de estas
sanciones, a veces dolorosísimas, es relativa y depende de la mayor o menor sensibilidad
del sujeto que las sufre, frente a ellas. Para ciertos espíritus sensibles, serán más temibles
que la propia represión jurídica; para otros, en cambio, serán despreciables.
Pero de todos modos, cualquiera que sea la importancia de las sanciones morales como
fuerza social, lo cierto es que su naturaleza es bien distinta de la coactividad jurídica. La
sanción moral puede o no seguir a la violación de una norma moral y esta puede o no ser
respetada por los individuos; en cambio, la norma jurídica debe ser cumplida inexorable-
mente y en garantía de ello, está presente la fuerza del Estado, que incluso suele llegar a
la compulsión física si es menester.
d) En la moral, el deber se impone fundamentalmente por causa del sujeto llamado a
cumplirlo, si bien no es posible olvidar que, como ya lo dijimos, el hombre es un ser emi-
nentemente sociable y que, por consiguiente, al imponérsele un deber moral no solo se
tiene en cuenta al individuo en sí, sino también a la sociedad en que actúa.
En cambio, los deberes, o para hablar con mayor propiedad, las obligaciones jurídicas,
no se imponen en consideración ni en beneficio del obligado, sino del acreedor, es decir,
de la persona que está colocada frente a él en la relación jurídica.
Esto explica por qué el deber moral es solo deber y no tiene un correlativo derecho frente
a él; en cambio, la obligación jurídica implica siempre la existencia, frente al obligado, de
un sujeto pretensor, que, jurídicamente autorizado, exige; ante el deudor hay siempre un
acreedor. (Borda, 1996:8-10)
4.
KK Vea la película Náufrago (2000), dirigida por Robert Zemeckis, y a par-

tir de ella:
c. Identifique diferentes tipos de normas: morales, jurídicas, de cortesía.
d. ¿Encuentra alguna diferencia entre el período en el que el personaje
vive en la isla y aquel en el que vive en la civilización?
1.2.2 Derecho en sentido objetivo y subjetivo

Cuando hacemos referencia al término derecho, podemos también entenderlo
en dos sentidos diversos: objetivo y subjetivo.
Al hacer mención al derecho en sentido objetivo, se hace referencia al con-
junto de normas coercibles que rigen en una sociedad determinada. Cuando
nos referimos al derecho en sentido subjetivo, lo hacemos respecto a la facul-
tad que tenemos de exigir de otro una determinada conducta.
Es frecuente que, al hablar del derecho en sentido objetivo, se distinga
entre:
a) derecho público y derecho privado,

b) derecho interno y derecho internacional.
A su vez, cada uno de ellos cuenta con diferentes campos o ramas; se trata
de especialidades que se encuentran diferenciadas entre sí.

34
Cuando hablamos del derecho en sentido subjetivo, por su parte, podemos

referirnos a aspectos diferentes como:
a) El poder de exigir de otro el cumplimiento de aquello a lo que se ha obli-

gado. Si se contrata un viaje con determinadas características a un agen-
te de viajes, este deberá cumplir con los servicios comprometidos; si se
acuerda la realización de un arreglo en una propiedad, esta deberá ajustar-
se a lo fijado previamente.
b) La potestad de gozar de una cosa. Si se alquila una vivienda para pasar
una temporada estival, se tiene el derecho a excluir aun a su propio dueño.
Lo mismo ocurre cuando adquiero un ticket aéreo: tengo derecho a ocupar
un asiento determinado.
c) El atributo de la personalidad. Estos derechos son de carácter irrenuncia-
ble: a la vida, al honor, a la integridad física, etcétera.
d) La facultad subjetiva de carácter público. La que posee el hombre en tanto
ciudadano: derecho a votar y a ser elegido para un cargo público.
LEER CON ATENCIÓN
Frente a todo derecho siempre hay un deber jurídico, es decir, una
LL obligación por parte de otra persona. Son conceptos que no pue-

den separarse. Es como si se tratara de las dos caras de una misma
moneda.
1.2.3. Derecho público y privado. Ramas del derecho

La primera gran división que se presenta dentro del derecho en sentido objeti-
vo, siguiendo la tradicional distinción de Ulpiano, es entre el derecho público
y el derecho privado. El derecho público se caracteriza por la intervención
predominante de parte del Estado y “se encarga de regular las relaciones de
los ciudadanos con los poderes públicos y de estos entre sí” (Ferrer Vanrell,
2009:105).
CC
[…] El derecho público es el derecho del Estado, tiene por objeto las relacio-
nes de la vida pública, constitutivas de la organización y de la actividad del
Estado, organismo político que protege actualmente la vida civil en los pueblos
civilizados. (Hauriou, 2003:1)
En el derecho privado son los particulares quienes dan origen a diferentes

relaciones jurídicas, encontrándose los individuos en pie de igualdad.
CC
El derecho privado tiene por objeto las relaciones de la vida civil y mercantil,
que están, actualmente, bajo la protección del Estado, pero que, en otras épo-
cas históricas, han estado bajo la protección de organizaciones políticas de
otro género: clanes, tribus, señoríos feudales. (Hauriou, 2003: 1)

35
La distinción entre derecho público y derecho privado, en algunos casos, resul-

ta compleja; es por ello que se han planteado diferentes teorías que permiten
diferenciarlos, aunque ninguna permite satisfacer a toda la doctrina. A partir
de ellas, pueden precisarse algunas características diferenciadoras (Acedo
Penco, 2013:26):
a) El derecho privado persigue el interés de los particulares, en tanto que el

derecho público pretende alcanzar la utilidad general de la comunidad en
su conjunto.
b) El derecho privado sería el creado por los particulares en sus relaciones y
el derecho público es producto de los poderes del Estado.
c) El derecho privado regula las relaciones entre ciudadanos; el derecho públi-
co, en cambio, lo hace entre aquellos y el Estado o la Administración
Pública.
d) El derecho privado presenta relaciones de igualdad entre las partes, pero
en el derecho público el poder actúa con imperium o superioridad.
e) El derecho privado se caracteriza por la autonomía de la voluntad de los
particulares y sus normas solo se aplican en defecto de los pactos priva-
dos o supliendo la voluntad individual; en cuanto al derecho público, es un
derecho necesario e imperativo.
La importancia de la distinción de una cuestión como de derecho público o

privado es considerable, ya que esta determinará la normativa de aplicación
al caso y la competencia para resolver un conflicto por parte de un tribunal
u otro. De todos modos, la diferencia se torna cada vez más difusa por las
influencias e interrelaciones entre ambos.
Las ramas del derecho

Tanto el derecho público como el derecho privado se encuentran conformados
por ramas, diferenciadas entre sí y que poseen autonomía para su estudio.
Las ramas del derecho público son las siguientes:
a) Derecho constitucional: organiza el Estado, determina las relaciones y

facultades entre los poderes, establece las normas fundamentales de con-
vivencia social, los derechos y garantías de los individuos y grupos sociales.
b) Derecho administrativo: fija el funcionamiento de la Administración pública
y sus relaciones con los administrados.
c) Derecho penal: establece la legislación represiva de los delitos;
d) Derecho internacional público: rige las relaciones de paz y de guerra entre
los estados.
e) Derecho procesal: relativo a la actuación ante la administración de justicia.
f) Derecho tributario: que establece los principios relativos al cobro de los
tributos por parte del Estado.
Si bien todas las ramas que conforman el derecho público tienen una raíz
común, en la actualidad han alcanzado un grado de autonomía suficiente que
permite diferenciarlas entre sí.

36
Hemos dicho que el derecho público es, simplificadamente, el derecho que se refiere a
la organización del Estado y sus poderes. Pero hay que tener en cuenta que el Estado ha
sido un ente en permanente transformación desde sus inicios […] y, por eso, sus trans-
formaciones son también las del derecho público.
Inicialmente, bajo la denominación de derecho público vamos a tener una especie de
cajón de sastre en el que tenían cabida todas las normas, escritas o no, relativas al ejercicio
del poder del Estado. Sin embargo, esas normas sufren una evolución constante al socaire de
las transformaciones del Estado. Por ello, claramente se van a ir distinguiendo, casi desde los
comienzos del Estado, al menos cuatro ámbitos dentro del derecho público que darán lugar
al desgajamiento de otras tantas ramas del derecho: el relativo, específicamente, al ejercicio
del monopolio de la acción punitiva que ostenta el estado y que pasará a llamarse derecho
penal; el relativo a la administración de justicia o derecho procesal; el relativo a la hacienda del
Estado que se llamará Hacienda pública o derecho financiero y tributario; del derecho público
inicial subsistirá, después de estas separaciones, un núcleo restante —e históricamente más
importante porque se refiere al ejercicio en general del poder de gobernar— y al que, para
no seguir llamándolo derecho público, porque sería un elemento de confusión ya que ten-
dríamos que hablar de derecho público en general y de derecho público en sentido estricto,
hemos denominado desde hace varios siglos, derecho político.
Posteriormente, cuando el Poder Ejecutivo del Estado empieza a distinguirse entre
Gobierno y Administración Pública, se evidenciará un quinto ámbito al desgajarse del
derecho político, el llamado derecho administrativo.
[…] Pero ese resto va a tener un momento clave en su evolución al producirse la
gran y definitiva transformación del Estado como consecuencia de las grandes revolu-
ciones liberales del siglo XVIII. El Estado dejará de ser Estado Absoluto y empezará el
llamado Estado Liberal. Y en nuestra terminología hablaremos de Antiguo Régimen y
su sustitución por el Nuevo Régimen. Y lo que va a caracterizar a este es acabar con el
régimen político de la monarquía absoluta, limitando la potestad real y dando lugar a
un régimen en el que el elemento decisivo no será ya la voluntad del Monarca sino una
ordenación por el derecho del ejercicio del poder mediante un conjunto de normas que
se incorporan a un documento al que se otorga gran importancia y al que conoceremos
como “Constitución”. De ahí que más que hablar de derecho político empezaremos a
hacerlo de derecho constitucional.
Hay que tener en cuenta, sin embargo, que organizar el poder puede hacerse de muchas
formas. Lo que va a caracterizar al movimiento liberal es que esa organización debe res-
ponder a un criterio esencial: el de reconocer y preservar la existencia de unos derechos
irrenunciables del individuo, que pasa de ser súbdito a ser ciudadano. Se va a producir así un
movimiento circular entre dos principios básicos: el de asegurar la libertad del ciudadano y
el de la necesidad de que la comunidad política en que este se inserta, es decir el Estado, sea
lo suficientemente organizada como para asegurar las condiciones mínimas necesarias para
una vida social en libertad. Será a partir de ese momento cuando de verdad podemos hablar
de la existencia de un primer concepto de derecho constitucional. (García Ruiz, 2007:16-18)
Por su parte, las ramas que conforman el derecho privado son:

a) Derecho civil: regla las relaciones entre los particulares.
b) Derecho comercial: es el propio de las empresas (sujetos) y de los nego-
cios (acto, contrato, actividad, etc.).
c) Derecho laboral: regla las relaciones nacidas del trabajo, convenios colec-
tivos, etcétera.
d) Derecho internacional privado: establece los mecanismos que reglan las rela-
ciones de carácter privado sometidas a la jurisdicción de más de un Estado.

37
Al igual que el derecho público, en el caso del derecho privado también existe
una raíz común y la evolución histórica ha dado lugar a las diferentes ramas
que hoy conocemos. Por otra parte, existen ramas del derecho privado que
cada vez presentan más aspectos comunes y llevan a procesos de unificación
de su normativa, como la realizada en el Código Civil y Comercial de la Nación.
En Roma, jus civile significaba el derecho propio de un pueblo independiente, por oposi-
ción a jus gentium, que comprendía las reglas comunes a todos los pueblos, y a jus natura-
le, que eran aquellas reglas elementales que derivaban de la naturaleza misma del hombre.
A medida que el vasto imperio fue asimilando más y más los pueblos conquistados
y les concedió la ciudadanía, el jus civile de Roma, llamado también derecho quiritario,
fue desalojando a los otros derechos nacionales hasta convertirse en la ley común de todo
el imperio.
A la caída de este, la expresión jus civile designaba el derecho romano, público y priva-
do. Poco a poco, sin embargo, aquellas palabras tomaron un sentido distinto: comenzaron
a designar al derecho privado, por oposición al público. Esta desviación se explica de una
manera muy simple, al decir de Ripert. El jus civile, tal como los estudiosos lo encontra-
ron recopilado en la codificación de Justiniano, comprendía a la vez normas de derecho
público y privado; pero a la caída del imperio, los textos sobre la organización estatal y su
administración no tenían ninguna utilidad.
Como consecuencia de ello, los jurisconsultos no acudían a las compilaciones de
Justiniano sino para buscar las reglas de derecho privado; de ahí que, poco a poco, derecho
civil vino a significar derecho privado.
Con el avanzar de los siglos, el progreso de la técnica de las comunicaciones, el aumen-
to del tráfico mercantil y del intercambio entre las pueblos fue creando la necesidad de
desglosar, de aquel tronco común que era el derecho privado o civil, algunas ramas que
escapaban a sus moldes, un poco estrechos. Así fue como se separaron el derecho comer-
cial y el procesal.
Mucho más reciente es la separación de la legislación rural. Durante el siglo pasado, el
desarrollo del maquinismo y de la gran industria dio lugar a los nuevos y complejísimos
problemas surgidos del trabajo y con ellos se produjo la segregación del derecho obrero.
(Borda, 1996:19-20)
No todos los autores están de acuerdo en una misma clasificación de las dife-
rentes ramas del derecho. Así, para algunos, el derecho procesal será parte
del derecho público, si se refiere al derecho procesal penal o administrativo,
o privado, si se refiere al derecho procesal civil o comercial. Otro tanto ocurre
respecto al derecho laboral, que tiene un contenido privado en lo que respecta
al contrato de trabajo, pero que, por la eminente intervención del Estado en
otros aspectos que lo integran, algunos autores proponen su ubicación como
parte del derecho público.
1.2.4. Derecho interno e internacional

Cuando se trata de normas que son de aplicación a relaciones jurídicas que
nacen y se desarrollan en el territorio de un solo Estado (por ejemplo, en la
República Argentina) estamos en presencia del derecho interno; en cambio,
si aquellas se refieren a más de un Estado, nos encontramos ante el derecho
internacional.

38
El derecho interno de un Estado encuentra su fundamento, en primer lugar,

en su Constitución y las leyes y reglamentos que en su consecuencia se dic-
ten. Forman parte del derecho interno: el derecho constitucional, el derecho
administrativo, el derecho penal, el derecho civil, el derecho comercial, el dere-
cho procesal, el derecho del trabajo y la seguridad social, etcétera.
Las relaciones de derecho internacional se rigen por los convenios y tra-
tados internacionales suscriptos por los Estados. Forman parte del dere-
cho internacional: el derecho internacional público y el derecho internacional
privado.
1.2.5. Fuentes del derecho

El tema de las fuentes del derecho ha ocupado desde antaño la atención
de juristas y ha sido causa de discusión entre estudiosos del tema, por los
diferentes matices que presenta, especialmente provocados por las múltiples
maneras de entender esta expresión.
Para una parte de los estudiosos del derecho:
CC
La palabra ‘fuente’ proviene del latín: fon, fontis, que en su primera acepción
Julio César Cueto Rúa (1920-
alude al manantial de agua que brota de la tierra, pero que también identifica
2007). Jurista y pensador argen-
tino. Dedicó su vida académi- el aparato o artificio que hace salir el agua en las plazas o jardines. Es decir
ca al estudio de la Filosofía del que encontramos fuentes de origen natural y también otras creadas por el
Derecho y el Derecho compa- hombre. Por extensión, y en un sentido figurado, fuente significa aquello que
rado. Fue docente, investigador
es principio, fundamento u origen de algo. (Palazzo, 2003: 1)
y académico. Autor, entre otras
obras, de Fuentes del derecho y
El Common Law.
De acuerdo con Cueto Rúa (1994:13), la palabra fuente puede aludir: al origen
del derecho, es decir, las causas que lo han creado; a su manifestación, como
una expresión concreta de este; a la autoridad de la que emana; o, por último,
puede tener el significado de fundamento de validez de las normas jurídicas,
Guillermo Antonio Borda (1914- donde las inferiores encuentran su basamento en las superiores.
2002). Jurista argentino. Dedicado Para Borda (1996:35), en tanto, la expresión “fuente del derecho” tiene
especialmente al estudio del dere- tres sentidos diversos:
cho civil. Fue docente, investigador,
académico, Ministro del interior y
miembro de la Corte Suprema de a) filosófico: busca averiguar cuál es la razón suprema que le da origen, citan-
Justicia de la Nación. Integró la do en esta línea el Preámbulo de la Constitución Nacional, donde se invoca
Comisión Reformadora del Código
“la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia”;
Civil, cuyo trabajo se plasmó en la
sanción de la Ley Nacional 17711. b) histórico: hace referencia a los antecedentes patrios o extranjeros que sir-
Entre sus obras, pueden mencio- ven de base para el ordenamiento jurídico, donde se destacan el derecho
narse el Tratado de Derecho Civil y romano, el derecho español, el Código Napoleónico, etcétera;
el Manual de Derecho Civil.
c) normativo: se trata de las normas o preceptos del derecho positivo, del
que nacen los derechos y obligaciones de las personas.
A su vez, tradicionalmente, se distingue entre fuentes materiales del derecho

(son las circunstancias y factores morales, sociales, ideológicos y de orden
técnico que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas
jurídicas) y fuentes formales (son manifestaciones exteriores de voluntad
destinadas a crear el derecho).

39
Se han formulado algunas objeciones acerca de esta clasificación de las

fuentes del derecho y de su utilidad práctica; al respecto, se ha señalado:
Esta división clásica de las fuentes ha creado y sigue creando graves dificultades teóricas.
El pensamiento rector parece haber sido el de considerar fuentes formales solo a las nor-
mas jurídicas generales mediante las que se establecen obligaciones, emanadas de auto-
ridad competente y en las que se pueda subsumir lógicamente a las normas de inferior
jerarquía normativa. En este sentido, fuente formal es sinónimo de normatividad general.
[…] De acuerdo con este criterio, fuentes formales solo serían aquellas normas obliga-
torias emanadas del legislador (leyes), o extraídas de las costumbres, o explicitadas de las
sentencias a las que se ha conferido carácter obligatorio de manera general o, en algunos
casos muy excepcionales, a las enunciadas por los juristas, a quienes se ha investido del
privilegio de hablar de manera obligatoria.
En cambio, fuentes materiales serían todos aquellos factores reales que gravitan sobre
el ánimo de los jueces, los legisladores, los funcionarios administrativos, inclinando su
voluntad en un sentido determinado en el acto de crear una norma jurídica.
[…] Es sencillo advertir cómo esta clasificación complica toda la teoría de las fuentes,
porque si hubiéramos de considerar fuentes materiales a todos los factores reales que gra-
vitan sobre la voluntad de los órganos comunitarios, no podríamos limitar la nómina a
la doctrina y la jurisprudencia, como se ha hecho tradicionalmente, sino que deberíamos
incluir también los estímulos ambientales y los factores de predisposición subjetiva que,
de hecho, hacen sentir su influencia en el espíritu del órgano.
Serían fuentes materiales, en este sentido, los prejuicios, las tendencias, la confor-
mación mental, las creencias, la concepción filosófica, los complejos, las motivaciones
ocultas, y las reacciones impulsivas propias de la persona que ha de resolver el conflicto.
De la misma manera lo serían, la constelación de prácticas, usos y tradiciones sociales,
los intereses grupales en colisión y la posición adoptada a su respecto, consciente o incons-
cientemente, por los diversos órganos comunitarios, las pretensiones invocadas por las partes
litigantes, y la posición social y política de todos los afectados por el litigio, incluyendo a
quien ha de decidirlo. (Cueto Rúa, 1994: 25-26)
LEER CON ATENCIÓN
En síntesis: las fuentes del derecho son criterios a los que se ocurre
LL en el proceso de creación normativo en búsqueda de objetividad,

es decir, en procura de un punto de vista que no sea solo expresión
de la convicción de quien actúa, sino que pueda ser aceptado como
propio por la mayoría de los integrantes de un grupo social (Cueto
Rúa, 1994:33).
Existe acuerdo en la mayoría de los estudiosos de la materia acerca de que

las principales fuentes del derecho son: la ley, la costumbre, la jurisprudencia
y la doctrina.

40
Ley
La ley es considerada como una importante fuente del derecho y, teniendo en
cuenta las características del sistema jurídico argentino, de tradición romanis-
ta, podríamos afirmar que esta ha alcanzado un cierto grado de preeminencia.
No obstante ello, es importante señalar que históricamente no ha tenido la
primacía que actualmente posee y que en algunos casos específicos la ley
cede su preponderancia frente a otras fuentes del derecho.
CC
La ley es la expresión conceptual de un órgano o funcionario de la comunidad
mediante la cual se establece una relación general entre ciertos hechos, por
un lado, y una conducta que debe ser cumplida, por el otro. (Cueto Rúa, 1994:
35)
Puede entenderse a la ley en un doble sentido:
a) formal: constituye aquella norma sancionada por el titular de la potes-

tad legislativa siguiendo el procedimiento establecido por la Constitución.
De esta manera, solo son leyes en sentido formal aquellas disposicio-
nes sancionadas por el Congreso o Parlamento de conformidad con el rito
establecido;
b) material: consiste en una regla general, de carácter obligatoria y emana-
da de autoridad competente. Son, por tanto, leyes en sentido material los
decretos reglamentarios del Poder Ejecutivo, los reglamentos administra-
tivos, etc.
La importancia de distinguir entre una ley en sentido formal o material no es

menor, ya que la propia Constitución Nacional establece para la validez de
ciertas normas jurídicas la reserva de ley, es decir, el dictado de una ley en
sentido formal. Este es el caso cuando se trata de normas relativas a la regla-
mentación del ejercicio de derechos constitucionales, la creación de tributos,
el régimen electoral o de los partidos políticos, la materia penal, etcétera.
Señala Borda (1996:37) que la ley se caracteriza por tres condiciones:
a) generalidad: afecta a la comunidad en general.

b) obligatoriedad: frente a su incumplimiento siempre surge una sanción.
c) emanada de autoridad competente: quien la dicta debe poseer facultad
para ese acto.
El procedimiento para la sanción de una ley nacional, en la República Argentina,

se encuentra establecido en la Constitución Nacional en sus artículos 77
a 84 y debe contar con mayoría simple en cada una de las Cámaras. La
excepción está dada por las leyes que: declaran la necesidad de reforma
de la Constitución (artículo 30); regulan la iniciativa popular para presentar
proyectos de ley en la Cámara de Diputados (artículo 39); reglamentan la
consulta popular de un proyecto de ley (artículo 40); regulan la coparticipación
impositiva (artículo 75, inciso 2); otorgan jerarquía constitucional a nuevos
Instrumentos internacionales de Derechos Humanos (artículo 75, inciso 22);
aprueban tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción
a organizaciones supraestatales (artículo 75 inciso 24); modifican el régi-
men electoral y de partidos políticos (artículo 77); reglamentan la creación y

41
funcionamiento de la Auditoría General de la Nación (artículo 85); regulan el

trámite y alcance de los decretos de necesidad y urgencia (artículo 95 inciso
3); regulan el Consejo de la Magistratura (artículo 114) entre otras. Estas leyes
exigen mayorías específicas.
En orden a la autonomía provincial establecida en la Constitución Nacional
(artículos 5 y 123), cada provincia dicta su propia Constitución y establece el
sistema para la sanción de las leyes en su territorio, en aquellas materias en
las que se han reservado la competencia.
El Poder Ejecutivo participa, conforme lo determina la Constitución Nacional,
en el proceso de formación de las leyes mediante el acto por el que se expre-
sa su aprobación, al que se da el nombre de promulgación, y es el responsa-
ble de ordenar su publicación (artículo 99, inciso 3). La promulgación puede
ser expresa, mediante un acto formal, o tácita, si no devuelve el proyecto en
el término de diez días (artículo 80). Es potestad del Poder Ejecutivo expresar
su desaprobación total o parcial ante una ley sancionada por el Congreso de
la Nación; a esta facultad se la llama tradicionalmente veto u observación. Un
proyecto de ley desechado en todo o en parte por el Poder Ejecutivo carece de
efecto jurídico en aquellas normas observadas. No obstante, estas objeciones
pasan nuevamente al Congreso de la Nación y, en caso de ser ratificadas por
mayoría de dos tercios de votos en cada Cámara, el proyecto de ley vuelve al
Poder Ejecutivo, quien debe promulgarlo.
Para que una norma jurídica general obligatoria (ley) tenga efecto jurídico
es necesaria su publicación, luego de sancionada y promulgada. Esta función
se encuentra a cargo del Poder Ejecutivo y se lleva a cabo mediante la inser-
ción del texto aprobado en el Boletín Oficial. La excepción estaba dada por las
llamadas leyes secretas, normas que por carácter de seguridad eran sancio-
nadas en sesiones reservadas por las Cámaras del Congreso y no se publi-
caban; no obstante, la Ley nacional 26134 prohíbe el dictado de normas que
revistan tal carácter.
Diagrama del procedimiento de formación y sanción de las leyes
WW <http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dip/congreso/diagrama_del_
mecanismo_de_sancio.htm>
La falta de conocimiento de la ley no exime de responsabilidad frente a actos

contrarios a esta. El Código Civil y Comercial de la Nación establece el principio
de inexcusabilidad, por el cual “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa
para su cumplimiento, si la excepción no está autorizada por el ordenamiento
jurídico” (artículo 8 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Eficacia temporal y territorial de la ley

Respecto de la eficacia temporal de las leyes, estas son obligatorias a partir
de su publicación en el Boletín Oficial y desde el día que establecen. De acuer-
do con lo establecido en el Código Civil y Comercial de la Nación: “Las leyes La derogación es el acto por el
rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas cual el legislador deja sin efecto
determinen” (artículo 5 del Código Civil y Comercial de la Nación). una ley anteriormente sancionada.
La ley deja de regir cuando el legislador la deroga. El principio general es
que si una ley no deroga de forma expresa a otra, esta sigue vigente. Puede
ocurrir que exista conflicto entre leyes; en ese caso, operan los principios que

42
señalan que la ley posterior deroga a la anterior y que una ley especial lo hace
respecto de una general, pero solo en aquellos preceptos en los que haya coli-
sión entre las normas.
Existe un modo de derogación consuetudinaria de una ley: se da cuando los
integrantes de la comunidad la incumplen y aquellos encargados de sancionar
a quienes violan la norma no lo hacen. Estamos en presencia de la desuetudo.
Desuetudo: voz lat. Desuso. Se Esta puede acontecer por no haber tenido nunca vigencia la norma o porque
entiende por tal aquella costum- alguna vez la tuvo y con el paso del tiempo se dejó de estimar como valiosa
bre que prescinde de una ley o la conducta que ella prescribe.
actúa como si esta no existiera.
Si bien existe una norma jurídica que establece la obligatoriedad de dete-
xx nerse siempre frente a un semáforo en rojo, hay una costumbre arraiga-

da que a determinadas horas y bajo ciertas circunstancias tal obligación
jurídica cede frente a la inseguridad que el cumplimiento de la norma
produce. El resultado es que, con el paso del tiempo, ni los ciudadanos
acatan la norma ni los encargados de aplicarla la hacen cumplir y la falta
de vigencia hace que pierda validez.
Señala al respecto Cueto Rúa:
CC
Desde el punto de vista de la experiencia social, de la práctica de los
Tribunales, de la conducta de los legisladores, del entendimiento colectivo, una
ley que jamás ha sido aplicada no es ley. Es un mero conjunto de palabras ca-
rentes de valor normativo. Es inválida, por carecer de un mínimo de vigencia.
(Cueto Rúa, 1994: 65)
Asimismo, el principio general es que las leyes no tienen efecto retroactivo.

Señala el Código Civil y Comercial de la Nación:
CC
A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de
las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto re-
troactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La re-
troactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por
garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a
los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favora-
bles al consumidor en las relaciones de consumo. (Artículo 7 del Código Civil y
Comercial de la Nación)
Respecto de la validez territorial de las leyes, estas son aplicables en un

ámbito espacial determinado. De esta manera, hay leyes:
a) Generales, que son aquellas que rigen en todo el territorio sometido al

Estado, como la Constitución Nacional y las leyes nacionales;
b) Locales, son las que rigen en un territorio determinado dentro del Estado,
como las Constituciones Provinciales y las leyes provinciales.

43
La Codificación. Códigos de fondo y de forma

En los países de filiación romanística la forma de pensar el derecho es pre-
ponderantemente racional, por ello es que para los juristas priman las normas
jurídicas (especialmente la ley) por sobre la realidad que regulan (los hechos).
Ello llevó, a principios del siglo XVIII, a pensar que era posible crear códigos
cerrados y completos que dieran solución a todos los problemas relacionados
con la materia que trataban. A este proceso se lo denominó codificación. Si
bien el tiempo no ha dado la razón a estos, ya que los códigos sufren innume-
rables modificaciones, lo cierto es que su permanencia en el tiempo habla de
la importancia que como obra jurídica tienen.
La codificación es un fenómeno que aparece en el siglo XIX, a partir del
Código francés de 1804, y que consiste en la sanción de normas armónicas,
conformando un solo cuerpo, con la pretensión de regular un ámbito determi-
nado de las actividades del hombre en sociedad.
La legislación privada moderna en Occidente se encuentra todavía sometida al influjo de

la idea de codificación y en torno a ella se renuevan periódicamente los clásicos debates
de juristas racionalistas e historicistas.
La codificación es un acto por virtud del cual se sancionan en un solo cuerpo un
conjunto consistente de normas jurídicas con el que se pretende cubrir un determinado
campo de la actividad humana.
El conjunto sistemático de esas normas constituye un Código. En el sentido que
atribuimos actualmente al concepto y que viene corroborado por ciento cincuenta años
de ciencia jurídica, un Código no lo constituye el simple agregado o conjunto de normas
jurídicas sancionadas por el legislador, ni siquiera en el supuesto de que ellas se presenten
ordenadas de una determinada manera, conforme a principios clasificatorios generales.
Algo más es necesario.
La más famosa de las antiguas colecciones normativas es el llamado Código de
Justiniano o Corpus Juris Civilis, promulgado en el siglo VI AD. Esta colección no es un
Código en el sentido moderno de la palabra. Era heterogénea en su contenido y estaba
constituida por las Instituciones de Gaius, el Digesto, o compilación de las respuestas de
los grandes juristas romanos; las Constituciones, un conjunto de normas generales obliga-
torias sancionadas por los Emperadores romanos, y finalmente, las Novellas, o el conjunto
de las disposiciones imperiales sancionadas por el propio Justiniano.
Las normas jurídicas acumuladas en el Código de Justiniano correspondían a una
larga evolución histórica, jalonada por cambiantes circunstancias económicas, políticas y
religiosas, modificadas en su sentido por la necesidad de hacer justicia en un mundo sujeto
a profundos cambios. Su inclusión, numeración y clasificación en el mismo conjunto
de leyes no se traducía en un todo armónico y coherente, no obstante el extraordinario
trabajo de análisis, integración y cohesión llevado a cabo por Triboniano, el gran jurista a
quien Justiniano encargara la tarea de compilar y ordenar el texto. En realidad, el Corpus
Juris Civilis no es sino lo que en la actualidad llamaríamos una compilación.
Este Código fue sometido a una elaborada tarea de exposición por los glosadores en
el siglo XII y de modernización y adaptación a las nuevas circunstancias medioevales, por
los posglosadores, en el siglo XIV. Constituyó un fondo común para el derecho europeo
occidental a lo largo de la Edad Media hasta los tiempos de la Revolución francesa.
El Código de Justiniano fue el más importante, pero no el único que se conoció hasta
la época de las grandes codificaciones. Las leyes romanas fueron conocidas y adoptadas
por las grandes tribus invasoras en compilaciones más o menos logradas (por ejemplo, el
Código de Alarico, y el Código Teodosiano). En España, bajo la influencia del derecho
romano, Alfonso el Sabio sancionó las Siete Partidas, en las que se recorren, sometidas
a cierto orden, normas correspondientes a muy distintas materias. Ya en los tiempos

44
modernos, Federico Guillermo II sancionó en 1794, antes de la promulgación del Código

Napoleón (1804), el Código General de los Estados prusianos.
Pero ninguno de los ejemplos citados puede ser considerado un Código en el sentido
que se le da hoy a esta expresión en los países de formación romanista. Estos han reservado
dicho concepto para aludir con él a una forma determinada de legislación que presenta
la estructura del Código francés de 1804.
El gran impulso que se observa en Occidente hacia la sanción de leyes armónicas e
integradas en un solo cuerpo normativo, para regular, sin residuos, una esfera determinada
de las actividades sociales de los hombres, tiene su origen en el Código francés y reconoce
su origen no tanto en las bondades intrínsecas del Código, que eran muchas, sino en la
concepción filosófica y cosmovisión que lo inspiraron.
El Código Napoleón es la expresión más acabada del optimismo racionalista del
siglo de las luces. El hombre es considerado un ser racional y en la razón se encuentra
el instrumento más potente y adecuado para conformar la vida humana a las exigencias
de los grandes principios de la igualdad, la fraternidad y la libertad. La inteligencia se
encuentra en condiciones de crear y establecer un sistema perfecto de leyes que permita
prever y resolver con justicia, sin excepción, todos los conflictos que pueden surgir en el
seno de la sociedad.
Con la Revolución francesa triunfa el racionalismo iluminista. El hombre va a realizar
libremente su destino. Serán abolidas las aberraciones de la alambicada tradición medie-
val. Las corporaciones, los feudos, los privilegios serán suprimidos, por ser contrarios a la
igualdad y por obstaculizar el libre y pleno despliegue de la libertad individual.
La inteligencia humana se encuentra en condiciones de elaborar un sistema lógicamen-
te coherente de normas que se integren entre sí de tal manera que no quede situación o
circunstancia al margen de las previsiones legislativas. Ese Código traducirá los grandes
ideales de la Revolución francesa y permitirá la coexistencia pacífica y armónica de los
individuos.
Con esta concepción ideológica predominante se inició la tarea de preparación del
Código por una serie de grandes juristas franceses, tarea a la que no permaneció ajeno el
propio Napoleón Bonaparte.
[…] Con esta obra se inicia en Occidente el gran movimiento hacia la codificación
privada. El ejemplo cunde y se comparten las esperanzas. Se cree en la posibilidad de un
sistema cerrado, dotado de perfección por ser el producto deliberado de la razón humana
y aplicarse a seres intrínsecamente racionales. No se duda del poderío de la inteligencia.
Todos comprenderán los Códigos. Se simplificará el trabajo de los jueces y de los abogados.
Se facilitará el desarrollo de las transacciones económicas, y se organizará la vida social en
torno a cánones de una absoluta evidencia por su intrínseca racionalidad. Hoy ya no com-
partimos ese optimismo. Sabemos de sus exageraciones y hemos padecido los inconvenientes
derivados de su extrema adhesión a los principios del racionalismo iluminista (Cueto Rúa,
1994:69-71).
En torno a las ventajas que genera la codificación, se ha sostenido que consis-

te en un instrumento que facilita la interpretación y aplicación del derecho y,
en particular, la labor de los jueces, abogados y funcionarios administrativos.
En cuanto a las desventajas, se afirma que se produce una petrificación de
aquel; no obstante, debe tenerse en cuenta que a través de la función judicial
y del dictado de nuevas leyes se introducen actualizaciones a los Códigos, que
permiten su adecuación a las nuevas realidades.
La Constitución Nacional establece que es competencia del Congreso de
la Nación “dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería y del Trabajo
y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos

45
alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribu-

nales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren
bajo sus respectivas jurisdicciones” (artículo 75, inciso 22).
A los códigos dictados por la nación se los denomina legislación material
o Códigos de fondo y son de aplicación en todo el territorio de la República
Argentina. En cuanto a los sancionados por las provincias, son denominados
legislación procesal o Códigos de forma; establecen el procedimiento para
actuar ante el Poder Judicial y solo son de aplicación en la jurisdicción que
los dicta.
Se llaman Códigos de fondo a aquellos que legislan sobre los dere-
xx chos sustantivos reconocidos por las leyes a las personas: Código Civil,
Comercial, Penal y de Minería. […] son dictados por el Congreso
Nacional. Los Códigos de forma son los que indican la manera de hacer
valer ante la justicia los derechos reconocidos por las leyes de fondo: son
los Códigos de Procedimiento, cuya sanción está reservada a las provin-
cias (Borda, 1996:43).
Código Civil y Comercial de la Nación
WW <http://www.saij.gob.ar/nuevo-codigo-civil-y-comercial-de-la-nacion#>
Comentario sobre el Código Civil y Comercial de la Nación del

Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Ricardo
Lorenzetti.
<https://www.youtube.com/watch?v=MqJbmBpq4EA>
LECTURA OBLIGATORIA
Montesquieu (1993), El espíritu de las leyes, 1ª edición 1748,
OO Editorial Altaya, Barcelona, pp. 401-411.

46
5.
KK Identifique en la Constitución de la provincia en la que reside:

a. ¿A quién se otorga la potestad de creación de las leyes?
b. ¿Cómo es la conformación del Poder Legislativo? ¿Es unicameral o
bicameral?
c. El procedimiento para la sanción de las leyes ¿se asemeja al estableci-
do en la Constitución Nacional? ¿Qué diferencias advierte?
d. ¿Cuáles son los diferentes Códigos aprobados por la Legislatura
provincial?
Costumbre
La costumbre es la más antigua de las fuentes del derecho; la primera en
surgir, considerada históricamente. Con respecto a ella, se ha señalado:
CC
La costumbre es un hecho social susceptible de percepción. Consiste en la re-
iteración de una determinada conducta, cuando los miembros de un grupo so-
cial enfrentan las mismas circunstancias. (Cueto Rúa, 1994: 81)
Para estar en presencia de una costumbre jurídica –es decir, de aquella a la

que se considera fuente del derecho– se debe adicionar a la repetición de
determinadas conductas o modos de obrar en forma constante y uniforme, la
convicción de que se trata de una práctica obligatoria.
Se caracteriza por ser obligatoria, no escrita, no expresamente sanciona-
da por autoridad y se convierte en derecho cuando es practicada durante un
largo tiempo. Es el resultado de un proceso lento y continuo en el que se van
asimilando, sin resistencias, determinados comportamientos en la comunidad.
No ha de confundirse la costumbre jurídica con el uso social, que es una
conducta repetida ante una misma circunstancia, pero cuya violación no es
castigada por los órganos comunitarios. No obstante, el uso social puede con-
vertirse en costumbre jurídica, cuando su violación adquiere una relevancia
negativa tal que se hace necesario afirmar su vigencia a través de una sanción
más efectiva que el castigo discrecional del grupo social. Con la finalidad de
distinguir a los usos sociales de la costumbre jurídica, tradicionalmente se ha
sostenido que esta última constaría “de dos elementos: uno material, actos
humanos sensorialmente perceptibles que presentan una esencial similitud
y otro subjetivo o espiritual, que consiste en la convicción que el propio suje-
to tiene acerca de la obligatoriedad de los mismos” (Cueto Rúa, 1994:111).
El positivismo legislativo pretendió relegar, a partir del siglo XIX, a la cos-
tumbre como fuente del derecho, otorgando a esta un rol secundario con rela-
ción a la ley.
Conforme a los principios básicos del positivismo legislativo que reinara casi sin disputa a
lo largo del siglo XIX en Europa continental y en Latinoamérica, se ha pretendido relegar
la costumbre como fuente del derecho, a una posición secundaria. Esta pretensión se vio
favorecida por la ineficacia de la costumbre para hacerse cargo de los innumerables pro-
blemas que planteaba la Revolución industrial, la expansión de los mercados requeridos

47
por la creciente producción europea, la formación de nuevas nacionalidades y la crisis

ideológica que surge con el socialismo y el marxismo. En esas circunstancias, la ley pasó
a ocupar un primer plano como instrumento de orientación del proceso social y como
técnica adecuada para lograr la realización de los valores sociales. Pero el hecho contin-
gente de que a lo largo de los siglos XIX y XX, en algunos países europeos y latinoame-
ricanos, la ley escrita se haya constituido en la principal fuente del derecho, no autoriza
la generalización en que ha incurrido el racionalismo jurídico, tanto en su versión exegé-
tica como en la dogmática, al afirmar que la ley, como fuente, se sobrepone siempre a la
costumbre, o aunque la costumbre como fuente no puede tener otro valor que el que le
reconozca la propia ley.
El jurista interesado en una conceptuación general del derecho no puede adoptar un
punto de vista tan limitado.
La tesis de la prioridad absoluta de la ley no puede dar cuenta acabada de toda la
realidad jurídica en los países del Common Law: Estados Unidos, Inglaterra, gran parte
del Canadá y otros integrantes de la Comunidad Británica de Naciones, y además resulta
completamente insatisfactoria para comprender el derecho en países en los que las cos-
tumbres y la religión, ocupan un rol preponderante (por ejemplo, las naciones en que
predomina la fe musulmana).
Aparte del vicio derivado de la estrechez del punto de vista, cabría agregar el que surge
de no haber percibido el valor del nivel cultural que suministran los hábitos, los usos, las
prácticas sociales, en el que se apoyan, consciente o inconscientemente, los jueces en su
difícil tarea interpretativa de las diversas fuentes del derecho. El juez se nutre de valoracio-
nes colectivas, es un órgano de la vida comunitaria, y, como ya tuvimos oportunidad de
señalar, encuentra en las costumbres vigentes una guía permanente para el cumplimiento
de su misión. (Cueto Rúa, 1994:69-71)
La influencia del positivismo se advierte en nuestra legislación, en especial,

en la labor de Vélez Sarsfield, redactor del actualmente derogado Código Civil,
quien otorga a la costumbre un rol supletorio respecto de la ley. Dalmacio Vélez Sarsfield (1800-
De acuerdo con la posición frente a la ley, la costumbre puede ser clasifi- 1875). Jurista y político argentino.
cada como: Ocupó diversos cargos públicos;
entre ellos, el de senador provin-
a) costumbre interpretativa (secundum legem) es la que se forma de acuer- cial y el de Ministro de Hacienda
do con la ley y ayuda a interpretarla cuando existe confusión sobre su y posteriormente del Interior de la
Nación. Redactor del Código de
contenido; Comercio del Estado de Buenos
b) la costumbre supletoria (praeter legem) es la que completa los vacíos del Aires, luego adoptado como
derecho cuando la ley no reguló todavía la materia; Código de Comercio de la Nación,
y del Código Civil de la Nación.
c) costumbre contraria a la ley (contra legem) es la que aparece en opo-
sición a lo dispuesto en las normas legales que imponen una conducta
determinada.
El Código Civil y Comercial de la Nación, al referirse a esta fuente del derecho,

señala: “Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes
o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmen-
te, siempre que no sean contrarios a derecho” (artículo 1º del Código Civil y
Comercial de la Nación). Es decir, el ordenamiento jurídico rechaza la posibi-
lidad de una costumbre que invalide a la ley.
Jurisprudencia
La jurisprudencia es el resultado de la labor de los jueces, en ejercicio de
su función de resolución de los conflictos que se suscitan entre diferentes

48
integrantes de la comunidad social. En tanto fuente del derecho, se ha

afirmado:
CC
Por jurisprudencia se acostumbra entender tanto un conjunto de casos decidi-
dos por los tribunales en sentido concordante y uniforme sobre un mismo pro-
blema de derecho, como la sentencia dictada por un Tribunal de última instan-
cia. (Cueto Rúa, 1994:28)
En la realización de su actividad, los jueces establecen el alcance de las nor-

mas, interpretan su contenido y lo completan cuando existen lagunas. A las
decisiones por medio de las cuales los jueces dirimen los conflictos, luego
de oír a las partes y de valorar las pruebas que estas presentaron, se las
denomina sentencias.
La resolución de los conflictos ha evolucionado desde las comunidades
más primitivas, en las que se zanjaban mediante la simple expresión de su
contenido, sin necesidad de justificación y a través de un gesto o una acción,
pasando por un sistema oral sujeto a ciertas formas, hasta las últimas cen-
turias, en las que se caracteriza por la complejidad de los procedimientos
escritos.
LEER CON ATENCIÓN
El juez resuelve el conflicto mediante la aplicación del derecho.
LL Determina quién es acreedor a una prestación y quién es deudor,

conforme a lo que estatuye de manera general una norma jurídica,
en función de las circunstancias de hecho que da por acreditadas en
el litigio. Esta norma general pudo haber sido enunciada “a priori”
por los legisladores, o pudo ser extraída de la costumbre vigente en
la comunidad, o pudo encontrarse expresada en la doctrina de los
autores en tanto expositores del derecho vigente, o bien ser la norma
que, explícita o implícitamente, aparece aplicada por otros jueces en
casos similares (Cueto Rúa, 1994: 130).
Las sentencias de los jueces se convierten en fuente de derecho porque sir-

ven de orientación a otros jueces o a funcionarios o legisladores y a la propia
comunidad para actuar en consecuencia, frente a hechos similares que se
produzcan en el futuro.
Para que una sentencia adquiera la categoría de jurisprudencia, es nece-
sario que la decisión elaborada por el juez, para un caso determinado, sea
seguida por el resto de los jueces en casos semejantes: es decir, que estos
decidan en nuevos casos aplicar el mismo criterio.
La jurisprudencia puede originarse, además, en las decisiones del más alto
Tribunal con que cuenta el sistema judicial de un Estado —la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, en el caso de la República Argentina—, no solo por
la preeminencia jerárquica de este, respecto de los tribunales inferiores, sino
particularmente por el prestigio que gozan, tradicionalmente, sus integrantes.
Puede suceder que, ante casos similares, jueces que se encuentran en un
mismo nivel jerárquico (aunque no es imperioso que sea así) resuelvan una

49
misma cuestión de manera diferente. Cuando esto acontece, estamos en pre-

sencia de fallos contradictorios, que generan incertidumbre en la comunidad. Las Cámaras de Apelaciones
constituyen la segunda instancia
Ello es posible, ya que, en general, la jurisprudencia no es de aplicación impe- en el sistema judicial argentino,
rativa para todos los casos análogos, lo que permite a los jueces apartarse de se encuentran distribuidas territo-
ella y adoptar un criterio diferente. A fin de evitar las consecuencias de estas rialmente y divididas de acuerdo
divergencias, existen diversas técnicas para unificar la jurisprudencia. con la materia: civil, comercial,
laboral, penal, etc. Se conforman
El primer medio de creación de la jurisprudencia lo encontramos en los por “Salas”, integradas por plura-
fallos plenarios, que constituyen resoluciones adoptadas en conjunto por lidad de jueces.
todos los jueces que integran una Cámara de Apelaciones (segunda instancia
en el sistema judicial argentino); allí fijan por mayoría el criterio que se debe
adoptar sobre un punto en el que se suscita una divergencia de opinión. El cri-
terio adoptado es obligatorio para todos los tribunales de la misma jurisdicción
y con competencia en la misma materia.
Otra manera de unificar la jurisprudencia es a través del recurso de casa- Se abordará la cuestión de la
ción, que permite a un tribunal denominado Corte o Cámara de Casación revi- jurisdicción y la competencia en
sar y anular las sentencias de los tribunales inferiores, en la medida en que el punto 1.2.7 de esta unidad.
estas no se adecuen a la doctrina sentada por aquel y que se considera apli-
cable al caso. La resolución se limita a anular la decisión del tribunal inferior
e indicar cuál es el derecho aplicable, devolviendo las actuaciones para que
se dicte una nueva decisión conforme a derecho.
Finalmente, encontramos el recurso extraordinario ante la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, mediante el cual se asegura la supremacía de la
Constitución Nacional y de la legislación federal frente a la provincial. A través
de este remedio procesal, este Tribunal, último intérprete de la Constitución
Nacional, asegura que su interpretación y la de las leyes sean uniformes en
todo el país.
Doctrina
La doctrina es también considerada como una fuente del derecho, aunque
algunas veces ha sido cuestionada su posición como tal. Se trata de la opinión
que emiten juristas con prestigio en una materia y que es empleada como
un elemento que ayuda cuando se han de resolver conflictos que suscitan la
aplicación del derecho. Puede ser definida como:
CC
Las opiniones de los jurisconsultos o juristas que constituyen un criterio de ob-
jetividad al que acuden los órganos de la comunidad o los integrantes del gru-
po social, para justificar el criterio seguido. (Cueto Rúa, 1994: 178)
La importancia de la doctrina a lo largo de la historia ha sido trascendente, y

las opiniones de juristas con prestigio han sido estudiadas por aquellas per-
sonas que han tenido a su cargo la aplicación del derecho.
En la historia encontramos, en primer lugar, la labor de los jurisconsultos,
a los que acostumbraban a acudir los magistrados romanos que emitían dic-
támenes para casos concretos basados en su propia autoridad. Su posterior
función en la enseñanza del derecho, y el considerable rol que cabe a sus
comentarios lleva a incorporarlos —como el caso de las Institutas de Gayo y el
Digesto (textos que contienen opiniones y enseñanzas de juristas romanos)—
al Corpus Juris Civile sancionado por Justiniano. Luego, en la Edad Media,

50
encontramos a los glosadores, que se encargaron de realizar comentarios a

los textos justinianos, y a los posglosadores o comentaristas que realizaron
una actualización de aquellos antiguos textos. La posterior influencia de los
juristas racionalistas del siglo XVIII provoca la ruptura con el derecho romano
y postula nuevos principios a partir de desarrollos teóricos y generales basa-
dos en la razón humana; este fenómeno culmina en la monumental obra de la
codificación y trae aparejado que la labor de los juristas se destine en Francia
al estudio de las normas positivas. En cambio, en Alemania, donde se care-
ce de tales obras, la tarea de los juristas es elaborar, a partir de la exégesis
de los textos históricos, los conceptos generales y universales del derecho.
Llegando a nuestros días, se produce una reacción contra el estudio del dere-
cho, tanto desde el punto de vista racionalista como exegético, y se plantea
la necesidad de atender a los fenómenos reales sociales y de dirimir los con-
flictos a partir de los valores y las exigencias humanas.
En la medida en que la doctrina sea unánime, se dificulta a los jueces apar-
tarse de su criterio. Muchas veces se emplea como fuente no solo la opinión
de juristas nacionales, sino también de extranjeros.
PARA REFLEXIONAR
La importancia de la aplicación de las fuentes del derecho es clave;
PP baste pensar que esta es la herramienta a la que debe acudir el abo-

gado cuando se le consulta por un caso, al igual que el juez cuando
debe decidir en un litigio y el propio legislador cuando se presta a
sancionar una norma jurídica para resolver un problema.
LECTURA OBLIGATORIA
Cueto Rúa, J. (1994), Fuentes del derecho, Reimpresión, Editorial

OO Abeledo Perrot, Buenos Aires, pp. 13-33.
6.
KK Lea el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Arancibia

Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y
otros” —causa n° 259—, y a partir de él:
a. Realice un resumen de la problemática que se llevó a juicio.
b. Determine la solución otorgada en la sentencia.
c. Identifique en el fallo menciones a las diferentes fuentes del derecho
y clasifíquelas.
7.
KK Busque a través de Internet, o en una biblioteca especializada en dere-

cho, diferentes textos jurídicos e identifique en cada caso a qué fuente
del derecho corresponden.

51
1.2.6. Sistemas jurídicos

A partir de la preponderancia de la ley o de la jurisprudencia como fuentes del
derecho se han conformado dos sistemas jurídicos:
a) Aquellos predominantemente legislados, basados en su mayoría en el uso

de diferentes Códigos y en los que se encuentra como fuente principal del
derecho a la legislación, en un sentido amplio.
b) Aquellos predominantemente jurisprudenciales, en los que la ley y las
demás fuentes están subordinadas a la jurisprudencia.
El primer sistema es denominado también sistema continental o sistema

romanista, ya que su origen se encuentra en el derecho romano; al segundo
suele llamárselo sistema insular o common law.
Ambos sistemas han coexistido a lo largo de la historia a partir del siglo
XIII, época en que el sistema romanista era el que se aplicaba en la Europa
continental (Francia, Italia, España y Alemania) y el common law era el siste-
ma preponderante en Inglaterra.
Cada uno de estos sistemas tiene un origen diferente.
El del sistema continental se encuentra en el derecho romano y tiene su
basamento en una recopilación de normas y doctrina que data del siglo VI,
denominada Corpus Juris Civile. De ahí que también se lo denomine sistema
romanista o sistema de tradición o filiación romana.
El del sistema del common law se encuentra en el siglo XI, durante el rei-
nado de Guillermo I, el Conquistador. Este sistema nace primeramente con
basamento en la costumbre y luego se va convirtiendo lentamente en juris-
prudencial (es decir, que encuentra su fundamento en precedentes judiciales
de carácter obligatorio). Tales precedentes surgen a partir de la interpretación
de las costumbres que se consideran obligatorias. Al principio, los jueces con-
solidan las costumbres a través de sus resoluciones; luego, en lugar de citar
la costumbre, comienzan a citar los precedentes judiciales, absorbiendo de
esta manera a las primeras. Fue precisamente en el siglo XIII en el que los
precedentes judiciales pasaron a ser la fuente formal del derecho, en lugar
de la costumbre.
El sistema continental, romanista o predominantemente legislado

De acuerdo con Torré:
CC
Son aquellos en los que la principal fuente del derecho es la legislación (en
sentido amplio: constitución, ley, decreto, etc.), como sucede por ejemplo en la
República Argentina. Esto implica decir que las demás fuentes del derecho es-
tán subordinadas a la legislación que, en algunos casos, lo establece taxativa-
mente. (Torré, 2003:395)
La denominación de sistema continental con la que también se lo conoce

está dada por el hecho de que, una vez desaparecido el Imperio romano, su
derecho no se perdió, sino que pasó a formar la base del derecho civil de
buena parte de las naciones de la Europa continental.

52
En este sistema, todas las demás fuentes del derecho se encuentran pre-
ponderantemente subordinadas a la ley. La jurisprudencia no es obligatoria
para el conjunto de los jueces, salvo con carácter de excepción, y ni siquiera
lo es para el propio juez que dictó una sentencia en un sentido determinado,
aunque en este caso, el apartamiento por parte del magistrado del criterio que
venía sustentado debe ser justificado. No obstante esa tendencia, cada vez
se le da mayor importancia a la jurisprudencia como creadora de normas jurí-
dicas. Tampoco se admite la costumbre contraria a la ley y la doctrina cobra
importancia solo cuando existe acuerdo entre los especialistas en una mate-
ria determinada acerca de la interpretación de una norma.
En la República Argentina, esta preponderancia de la ley se encuentra esta-
blecida en primer lugar en la propia Constitución Nacional:
CC
Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por
el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de
la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse
a ellas, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las le-
yes o constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los
tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859. (Artículo
31 de la Constitución Nacional)
Esto se ve ratificado en el Código Civil y Comercial de la Nación, que establece

el orden de prelación de las fuentes, que todo juez debe respetar al momento
de resolver los casos que sean sometidos a su juzgamiento.
CC
Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resul-
ten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de dere-
chos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en
cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vincu-
lantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones
no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho. (Artículo 1
del Código Civil y comercial de la nación)
El sistema continental se caracteriza por presentar una postura racionalista,

considerando al derecho como un producto de la razón humana. Por ello se
pretende que, unificando la legislación y codificándola, se puedan resolver
todos los conflictos que se susciten.
En síntesis, el sistema al que hacemos referencia se caracteriza por:
a) Ser predominantemente legislado.

b) Permitir cambios más rápidos, lo que se traduce, por ejemplo, en la modi-
ficación o sustitución de una ley, en tiempos como los actuales donde los
avances tecnológicos modifican a diario la realidad social y cultural.
c) Ofrecer más seguridad jurídica: la mayor certeza que surge de las leyes,
sobre todo si tienen debida publicidad y su redacción es clara, permite
conocer con alguna certeza cuál podrá ser la interpretación que les otorga-
rán los magistrados.

53
Este sistema rige en Europa continental, a excepción de Gibraltar—por tratar-

se de un territorio ubicado en la Península Ibérica ocupado por Inglaterra—,
donde se aplica el common law. También rige en Escocia, aunque con influen-
cias del sistema insular. En los Estados Unidos de América rige en el Estado
de Luisiana y, en Canadá, en la provincia de Quebec (por ser ambos territorios
antiguas colonias francesas). Otros Estados en los que se aplica el sistema
son la mayor parte de los países de América Latina y África, Ceilán, Indonesia,
China, Japón, Filipinas, etcétera.
El sistema insular, common law o predominantemente

jurisprudencial
De acuerdo con Cueto Rúa:
CC
En términos muy generales, y con carácter preliminar, puede decirse que el
common law es un derecho de origen judicial. Cuando el common law es aplica-
ble, la fuente normativa a la que deben acudir los jueces para resolver los ca-
sos litigiosos que se encuentran sometidos a su consideración son sentencias
dictadas por otros jueces en casos similares. (Cueto Rúa, 1997:22)
El término inglés common law se comienza a usar en el siglo XI para denominar

a las costumbres comunes o generales del reino (general customs) y poder La expresión common law es
así diferenciarlas de las costumbres particulares o locales (particular laws). definida como el sistema jurídi-
Este sistema es también denominado insular, ya que su origen se encuen- co consuetudinario pertenecien-
te al derecho angloamericano.
tra en la isla de Gran Bretaña, más precisamente, en Inglaterra. También se El derecho anglosajón recoge la
lo denomina derecho angloestadounidense, derecho angloamericano o dere- jurisprudencia y no la legislación
cho anglonorteamericano o derecho anglosajón. o los códigos (Ramos Bossini y
otro, 1997:58).
La fuente primordial del derecho en el common law reside en la jurispru-
dencia, también denominada por los juristas angloestadounidenses con el
nombre de precedentes judiciales. La legislación, llamada statute law, ocupa
un plano secundario frente a aquella, al punto que los juristas angloestadou-
nidenses consideran que su función es la de ser un correctivo frente a las
deficiencias que puede presentar el common law en un punto determinado.
También se aprecia como fuente del derecho a la costumbre, en la que se
encuentra el origen de este sistema, pero cuando los jueces dejan de citarla
en sus fallos y citan como precedentes otras resoluciones judiciales, comien-
za a perder peso. El aporte más importante de la doctrina ha sido la contribu-
ción en disminuir la rigidez del principio de la obligatoriedad del precedente,
señalando que este último solo puede ser aplicado cuando está de acuerdo
con el espíritu del tiempo.
Se extrae de este sistema una postura historicista, ya que se considera
al derecho como el resultado de la evolución histórica. Por ello es que, para
resolver conflictos presentes, buscan en las soluciones que se dio a situacio-
nes similares en el pasado, aplicando un precedente judicial.
Las características que definen al common law son las siguientes:
a) Es predominantemente jurisprudencial, ya que la ley y las otras fuentes se
encuentran subordinadas a la jurisprudencia.
b) Es más estable que el sistema romanista, debido al respeto al principio de
obligatoriedad de los precedentes, por lo que los cambios son más lentos.

54
c) Ofrece menos seguridad jurídica que el sistema continental, ya que no

siempre se puede establecer de qué manera van a resolver los jueces en
un caso determinado.
Este sistema rige, en primer lugar, en Inglaterra —donde encontramos su ori-

gen— y en los demás territorios del Reino Unido, a excepción de Escocia; tam-
bién en los dominios, colonias y ex colonias británicas: Estados Unidos (excep-
to Luisiana), Canadá (con excepción de la Provincia de Quebec), Terranova,
Gibraltar, Malta, Chipre, Australia, Nueva Zelanda, India, Islas Mauricio y
Seychelles, Pakistán, Malasia, etcétera.
LECTURA OBLIGATORIA
Cueto Rúa, J. (2001), Estrategias y Tácticas en el Proceso Civil y
OO Comercial, Editorial La Ley, Buenos Aires, pp. 63-74.
LECTURA RECOMENDADA
RR
Cueto Rúa, J. (1997), El Common Law. Su estructura normativa. Su enseñanza, Edito-
rial Abeledo Perrot, Buenos Aires, pp. 19-47.
1.2.7. Jurisdicción y competencia

Los términos jurisdicción y competencia son empleados en ciertas oportunida-
des como sinónimos, si bien presentan características que permiten efectuar
una clara diferenciación entre ambos.
Al referirnos a la jurisdicción, advertimos que se trata de un vocablo que
tiene diversas acepciones. La etimología de esta palabra proviene del latín
iurisdictĭo, que significa “decir o declarar el derecho”. De acuerdo con Couture
(2004:455), el término tiene diferentes sentidos:
a) Función jurisdiccional: es la actividad pública realizada por órganos compe-

tentes nacionales o internacionales, con las formas requeridas por la ley,
en virtud de la cual, por acto de juicio, se aplica el orden jurídico estable-
cido, para dirimir conflictos y controversias mediante decisiones suscep-
tibles de adquirir autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de
ejecución.
b) Autoridad jurisdiccional: conjunto de poderes constitutivos de autoridad de
que se hallan investidos ciertos órganos del Poder Público;
c) Jurisdicción territorial en un sentido espacial: ámbito general del país, de
sus aguas adyacentes o su espacio aéreo, así como de cada una de las
circunscripciones territoriales, en las cuales ejerce sus funciones un órga-
no del Poder Público.
d) En sentido material: competencia en razón a la materia de determinados
órganos del Poder Judicial.

55
e) En sentido de competencia: acepción errónea que se usa frecuentemente

para referirse a la competencia del juez.
f) En sentido restringido: ejercicio de la función jurisdiccional en un caso
particular.
A los fines de esta unidad, entendemos por jurisdicción a la función de admi-

nistrar justicia otorgada por el Estado a órganos especializados. Se la puede
definir como:
CC
[…] la potestad conferida por el Estado a determinados órganos para resolver
mediante la sentencia las cuestiones litigiosas que les sean sometidas y ha-
cer cumplir sus propias resoluciones. (Alsina, 1941:543)
La jurisdicción consiste, por tanto, en la facultad de resolver, de acuerdo con

la justicia y en los casos controvertidos que se someten al arbitrio del juez, y
comprende no solo la potestad de declarar el derecho a través de la sentencia,
sino la de hacerlo cumplir mediante el empleo de la fuerza.
Señala Casanova Ferro:
CC
Ahora bien, a efectos de cumplir con esta función, el Poder Judicial se vale de
un sistema de tribunales y juzgados titularizados por magistrados investidos
de los siguientes poderes:
Decisión: para resolver definitivamente y con fuerza obligatoria el caso puesto
en su conocimiento.
Coerción: para reunir todos los elementos probatorios necesarios y hacer efec-
tivas cada una de las medidas dictadas en el proceso.
Ejecución: para imponer el cumplimiento de cualquier mandamiento judicial,
valiéndose incluso de la fuerza pública, si fuera necesaria.
Le corresponde al juez encontrar, más allá de lo expresado por las partes, las
normas que, según su criterio, contemplen el caso a resolver; “interpretar el
alcance de tales normas de acuerdo con las concepciones predominantes en la
sociedad en el momento de la aplicación de ellas y decidir si la norma aplicable
no contradice el espíritu o la letra de otras de jerarquía superior” en un marco
de equidad (agregaríamos nosotros). (Casanova Ferro, 2004)
La competencia, en tanto, proviene del latín competentĭa que significa “incum-

bencia”. Puede ser entendida como la medida en que se reparte la jurisdic-
ción. Es así que, si la jurisdicción fuera el género, entonces la competencia
constituiría la especie.
Couture la define como:
CC
Medida de jurisdicción asignada a un órgano del Poder Judicial, consistente en
la determinación genérica de los asuntos en los cuales es llamado a conocer,
en razón de la materia, cantidad y lugar. (Couture, 2004:174)

56
Existen diferentes criterios por los que opera:
a) Por la materia: a través de este criterio se otorga de conformidad con la

naturaleza del tema planteado en la demanda. En este caso, la competen-
cia puede ser comercial, penal, civil, laboral, etcétera.
b) Por el sujeto: acontece cuando la condición de la persona hace que le sea
aplicable una jurisdicción especial, como el caso de las causas concer-
nientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros, en las
que es competente de manera originaria la Corte Suprema de Justicia de
la Nación (artículo 116 de la Constitución Nacional).
c) Por el territorio: se relaciona con el ámbito espacial dentro del que el juez
ejerce sus funciones. Un juez solo puede tener competencia en un ámbito
territorial determinado.
d) Por el valor: determina la competencia de un tribunal a partir de la cuantía
del monto reclamado o la posibilidad o no de apelar una sentencia.
e) Por el grado: se refiere al nivel del juez que interviene. En este caso puede
tratarse de primera instancia, de segunda instancia —las llamadas Cáma-
ras de Apelación o de Casación— y la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, en el nivel nacional.
f) Federal u ordinaria: según corresponda intervenir a tribunales federales o
locales.

57
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Tecnos, Madrid.

59
La Constitución como fundamento del

ordenamiento jurídico
Objetivos
Al concluir el estudio de esta unidad, el estudiante estará en condiciones de:
•• Entender la importancia de la Constitución Nacional como fundamento del

ordenamiento jurídico argentino.
•• Conocer los derechos y garantías declarados en nuestra Constitución
Nacional.
•• Advertir la trascendencia del modelo de división de poderes.
•• Incorporar los conocimientos que le permitan apreciar las características
fundamentales del derecho constitucional argentino.
2.1. La Constitución
Si bien la existencia de instrumentos constitucionales puede ser encontrada
en la antigüedad, recién en el Estado liberal es posible apreciar la primera
expresión histórica del Estado constitucional.
La transición del Estado absoluto al Estado liberal y el surgimiento del
Estado constitucional son producto de un cambio profundo en el contexto téc-
nico y económico (la revolución en las matemáticas, la física, la química, la
cirugía y la medicina, que trae aparejados los primeros inventos modernos y
da lugar a un incipiente capitalismo industrial); en el contexto social (la con-
solidación de la burguesía como clase social emergente y el aumento demo-
gráfico); en el contexto ideológico (la aparición de doctrinas filosóficas libera-
les cuyas influencias llegarán hasta nuestro tiempo) y en el contexto histórico
(las grandes revoluciones liberales, dirigidas y auspiciadas por la burguesía)
(García Ruiz, 2007:42-47).
El Estado constitucional, consecuencia de aquel contexto y de un cambio
filosófico que provoca una ruptura con la teoría del origen divino del poder,
reemplazándola por la del origen popular, basa su estructura (Bilbao y otros,
2010:109) en los siguientes principios:
a) El reconocimiento de un grupo de derechos subjetivos frente al

poder del Estado. Son llamados derechos de la libertad, civiles o
individuales.
b) La distribución del poder político entre diversos órganos del
Estado, propiciando un ejercicio equilibrado de aquel. Es el principio
de separación de poderes.

60
c) La atribución de la soberanía a la Nación, que se obliga mediante

el dictado de leyes por intermedio de sus representantes. Es la
denominada soberanía nacional y representación política.
d) El sometimiento de la actividad del Estado a las leyes, que impide
el ejercicio arbitrario del poder. Es el principio de primacía de la ley
o de legalidad.
Estos principios son recogidos en un instrumento que genéricamente se deno-

mina Constitución, palabra cuya etimología proviene del latín constitutĭo, -ōnis,
(del verbo constituere), que significa “el establecimiento de algo definitivo”. En
una primera aproximación, podríamos decir que este término hace referencia a
la “ley fundamental de un Estado que define el régimen básico de los derechos
y libertades de los ciudadanos y los poderes e instituciones de la organización
política” (DRAE, 2001:632).
LEER CON ATENCIÓN
No hay un único significado de “Constitución”, sino que se puede,
LL en una primera aproximación al tema, señalar la existencia de cuatro

sentidos más o menos usuales. En la primera y muy general acepción,
constitución, o régimen constitucional, denota todo sistema de tipo
‘liberal’. Ya más ajustadamente, una segunda acepción nos remite al
conjunto de normas jurídicas fundamentales que caracterizan e iden-
tifican todo sistema jurídico político. En una tercera significación,
constitución es el documento normativo que recibe ese nombre. Y en
una cuarta, en fin, constitución es un texto normativo dotado de cier-
tas características formales.
La pirámide jurídica es una repre- La Constitución es, asimismo, la norma básica en la que encuentra su funda-
sentación del ordenamiento jurí- mento todo el ordenamiento jurídico de un Estado y que puede ser entendida
dico de una sociedad, en la cual como la “norma entre normas”. Se trata de una ley, pero de características
se ubican las normas de acuerdo
con su jerarquía. particulares, ya que se encarga de declarar los derechos y garantías de los
habitantes, limitando de esta manera el poder del Estado.
En tanto contrato fundacional, se halla en lo más alto de la pirámide jurí-
dica. Es la Ley Suprema a la que deben subordinarse las demás normas que
integran el ordenamiento jurídico de un Estado (tratados, leyes, decretos regla-
mentarios, Constituciones provinciales, etc.). Es la ley por encima de toda ley,
el basamento político e institucional al que toda otra norma debe adecuarse,
por ser la norma jurídica superior.
El ejercicio del poder político atribuido al Estado debe realizarse de confor-
midad con sus postulados y es la propia Constitución la encargada de efec-
tuar el reparto de poder, estableciendo las competencias y potestades que
La competencia es la titularidad
de una potestad o función pública corresponden a cada uno.
sobre una materia por un deter- La distribución del poder o doctrina de separación de los poderes encuen-
minado ente público (Blasco; tra su fundamento en el pensamiento de diferentes autores; entre ellos y
1981:311).
con perspectivas diferentes en sus obras se destacan: Locke, Montesquieu
y Rousseau.

61
John Locke (1632-1704). Pensador inglés, exponente del empirismo y el liberalismo,

para quien el hombre posee derechos anteriores a la sociedad; entre ellos, el de propie-
dad. Para preservarlos, abandona el estado de naturaleza y conforma la sociedad civil y el
gobierno. A través del contrato se logra la vida social, renunciando a su poder a favor de
la comunidad. El poder político surge de un segundo pacto donde las mayorías lo delegan
al Estado, pero con la posibilidad de revocarlo si se violan las condiciones por las cuales
fue otorgado: la preservación de la propiedad, la libertad y la seguridad. Promueve ade-
más la división de poderes para evitar el absolutismo y la conculcación de las libertades
individuales. Entre sus obras, se destaca el Segundo tratado sobre el gobierno civil.
Charles Louis de Secondat, Barón de Montesquieu (1689-1755). Pensador francés,

impulsor del control del poder por el propio poder. Considera que este no debe concen-
trarse en una sola figura y postula la necesidad de un sistema de “pesos y contrapesos” para
evitar su ejercicio abusivo. Incorpora a la tradicional división entre ejecutivo y legislativo
la del poder judicial independiente. Su obra cumbre es El espíritu de las leyes.
Jean-JacquesRousseau (1712-1778). Filósofo francés de origen helvético. Sostiene que el

hombre nace libre e igual en un estado de armonía, y es la civilización la que lo corrompe.
Los problemas que le impiden vivir en el estado natural lo llevan a buscar una forma de
asociación que protege a cada individuo y a su propiedad, el “contrato social”. En su pos-
tura, el sometimiento a la voluntad general hace que el hombre se vuelva verdaderamente
libre. La soberanía encuentra su fundamento en la “voluntad general” y el gobierno resulta
del pacto social y solo debe ejecutar la ley a modo de delegado del soberano. Su obra más
relevante es El contrato social.
Como corolario de lo que antecede, nos encontramos ante la posibilidad de

brindar una primera definición de “Constitución”:
CC
Es un complejo normativo establecido de una sola vez y en el que de una ma-
nera total, exhaustiva y sistemática se establecen las funciones fundamenta-
les del Estado y se regulan los órganos, el ámbito de sus competencias y las
relaciones entre ellos. (García Pelayo, 1987:34)
LECTURA OBLIGATORIA
Lasalle, F. (1999). “¿Qué es una Constitución? Conferencia pronun-
OO ciada ante una agrupación ciudadana de Berlín en abril de 1862”, en:

¿Qué es una Constitución?, El Aleph, Madrid, 30-65.
1.
KK A partir de la lectura del texto de Ferdinand Lasalle, indique:

a. ¿Cuáles son los temas allí expuestos?
b. ¿Qué relación advierte entre dichos temas y los desarrollados
precedentemente?

62
2.1.1. Origen y evolución del constitucionalismo

La búsqueda del origen del constitucionalismo exige remontarse a la antigüe-
dad clásica, en la cual se distinguen algunas sociedades que han alcanzado
cierto grado de institucionalización de sus normas públicas; tal es el caso del
pueblo hebreo. Lo propio puede decirse de la antigua Grecia, en la que “hubo
diversos sistemas democráticos restringidos de gobierno (Aristóteles pudo
recopilar un respetable número de constituciones de ciudades y comunidades
helenas)” (Arcarons Simon, 1999: 21).
Por su parte, en la antigua Roma se advierten antecedentes en los que
puede observarse una distinción, aunque tal vez ambigua e imprecisa, entre
el derecho público y el derecho privado.
Durante la Edad Media, la civilización occidental se encontró imbuida de
la perspectiva cristiana sobre la organización de la comunidad temporal. Esta
concepción cedió protagonismo hacia principios de la Edad Moderna, con la
aparición de los Estados nacionales y la preponderancia del príncipe o sobe-
rano, dando lugar al absolutismo monárquico.
Sin embargo, solo pueden sentarse las nuevas premisas de gobierno y
“constitución” de las sociedades políticas con las revoluciones burguesas
inglesas del siglo XVII, en las que se transfiere al Parlamento el poder político
concentrado en el rey, y con el pensamiento filosófico-político de los grandes
filósofos franceses del siglo XVIII. La independencia de las colonias británi-
cas de América —con la adopción de la Constitución Federal de 1787— y la
Revolución francesa de 1789 —con la aprobación por la Asamblea Nacional
Constituyente de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
y la promulgación de la primera Constitución de la Nación Francesa en 1791—
son las repercusiones más importantes de dicho proceso.
Tanto la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787 como la
Constitución de Francia de 1791 —que incluye la Declaración de Derechos
del Hombre y del Ciudadano— son ejemplos del denominado “constitucio-
nalismo liberal”, que establece un sistema de poderes y libertades regulado
por la Constitución. Su influencia fue clave en los procesos revolucionarios
que se presentaron tanto en los países de la Europa continental como en las
colonias españolas de América, e impregnaron de su impronta el proceso del
constitucionalismo de las naciones iberoamericanas, entre ellas, la República
Argentina.
Estas constituciones se estructuran con base en los principios de libertad,
propiedad e igualdad, y son su corolario los derechos de asociación, petición,
sufragio y libertad de conciencia y expresión.
“El constitucionalismo, como movimiento ideológico y político, aparece ligado a procesos

revolucionarios liberales y tiene su plasmación más explícita y contundente en el artículo
16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: ‘Toda socie-
dad en la que no esté asegurada la garantía de los derechos ni determinada la separación
de los poderes, carece de Constitución.’ Ahora bien, ello no quiere decir que el término
‘Constitución’ no fuese conocido en épocas anteriores. Incluso puede afirmarse que su
propia conceptualización se produce a lo largo de todo un proceso histórico, en el cual se
pueden apreciar diferentes etapas.
Normalmente suele atribuirse a los hebreos el primer concepto de Constitución,
con la existencia de una norma suprema a los gobernantes y gobernados que, a su vez,
actuaba como límite a la acción de aquellos. Esta norma suprema se identificaba con la

63
ley divina, conteniendo una fuerte carga ética o moral, cuya actualización era realizada a
través de los profetas.
En la antigüedad clásica va a predominar, como ya pusiera de relieve el propio Jellinek,
la idea de una constitución en sentido material. Así en Grecia, podemos encontrar la
distinción, ya establecida por Aristóteles, entre politeia, nomos y psefisma (Constitución,
ley y decreto). La primera aparece como un elemento configurador de la polis, viniendo
a significar la ordenación del Estado, la organización de sus diferentes magistraturas.
Pero al propio tiempo adquiere un cierto carácter permanente e inmutable (Isócrates),
convirtiéndose en la forma de vida —en el alma— de la polis, en el ethos de un pueblo,
acentuando así su característica de Constitución material. Carácter permanente que, en
buena medida, también va a afectar al nomos, para quien se predica también esta con-
dición a fin de substraerlo de los vaivenes de la asamblea. Finalmente, la Constitución
aparecerá como una técnica de limitación del poder, proclamándose la igualdad de todos
los hombres libres ante la ley (isonomía)…
La aportación del mundo romano, a través del concepto de rem publicamconstituere,
no significa un elemento de ruptura con la tradición helénica. El Estado se entenderá
como algo preexistente al pueblo y la Constitución como uno de los elementos de aquel,
siendo considerada como un instrumento eficaz para organizar la comunidad política…
En suma, se acepta una idea, que sería posteriormente divulgada en los procesos revolu-
cionarios liberales: la Constitución alude a la idea de instituir y crear un Estado, que se
apoya así en una norma, fundamental. La constitutio alude, pues, a una norma solemne.
Asimismo, los romanos distinguían la constitución del concepto de lex publica, que se
identifica con el nomos griego. Es decir, ya en el mundo antiguo aparecen algunas ideas
que se desarrollarán más tarde con el movimiento liberal, no ignorando el concepto de
Constitución, aunque esta no pueda identificarse con la concepción actual.
Va a ser, sin duda, en la Edad Media, cuando el concepto de Constitución adquiera un
nuevo significado. En efecto, el concepto de Ley Fundamental o leges imperii (Bodino) debe
ser considerado como el auténtico antecedente del concepto moderno de Constitución,
pues a través de ella se fija la unidad política estatal por encima del rey y de las demás
leyes. El contenido de la Ley Fundamental, que en un principio estaba integrado por las
reglas de sucesión monárquicas, por la necesidad de convocar a los diferentes estamentos
y por la imposibilidad de enajenar el patrimonio real, fue posteriormente identificándose
con la idea de limitación del poder, que cristalizará en las teorías del ius resistendi… Bajo
estas ideas habría que mencionar las cartas medievales —que eran concesiones por parte
del soberano a determinados estamentos y corporaciones—, los Fueros, las Bulas, los
Estatutos, etc.
Estas ideas serán desarrolladas posteriormente. Así, para el absolutismo, la Ley
Fundamental es algo inviolable y superior, cuya finalidad es organizar el ejercicio del
poder político. Se trata de una norma que tiene una fuerza superior a la de las demás
leyes, viniendo a significar un límite a la soberanía real. Son, pues, normas inderogables
‘que atañen al estado y fundación del reino’ (Bodino). O dicho en otras palabras, el rey
puede hacer la ley, modificarla, derogarla si quiere, pero no puede prescindir de ella. Se
trata de un límite al poder real, pero no sirve de fundamento al mismo, pues este radica
en el principio de la soberanía divina.
Por su parte, el iusnaturalismo racionalista configurará a la Constitución como la
expresión del pacto social, entendido como acuerdo general de sus miembros (Althusius,
Pufendorf, Locke, Rousseau…), produciéndose la distinción entre pacto social y acto
constitucional. Mediante el primero, la sociedad civil se convierte en sociedad estatal.
Mediante el segundo, se produce la organización de esa sociedad estatal. Con ello, se
admite la posibilidad de que la Ley Fundamental, al ser la expresión del pacto social del
que surge el Estado, sea alterada por el pueblo.
Pero será el movimiento liberal el que, recogiendo y sistematizando algunas ideas
anteriores, establezca las bases del concepto moderno de Constitución, cuya finalidad
fundamental va a consistir en asegurar la libertad del ciudadano frente al poder político,
a través de una serie de principios y técnicas, entre los cuales destacan el respeto a los

64
derechos individuales y la consagración de la división de poderes. El concepto burgués de

la Constitución tiene un componente político-ideológico, que supone una cierta ruptura
con los planteamientos del Antiguo Régimen. Pero al propio tiempo se acentúa su carácter
técnico, tratando de reafirmar la seguridad jurídica que necesitaba la burguesía, con lo cual
el concepto de Constitución adquirirá un carácter garantista. La Constitución, producto
del poder constituyente, no es un simple elemento del Estado, sino que surge de la propia
sociedad para controlar a los gobernantes (Corwen, Frendich, Loewenstein). Es decir, no
se inserta dentro de la estructura del Estado, sino que, como expresión del pacto social y
concreción del acto constitucional, es el instrumento que organiza los poderes del estado.
Como es sabido, este movimiento liberal se inicia con la revolución inglesa del siglo
XVII. En este proceso revolucionario asistimos a la primera Constitución escrita en sen-
tido moderno, el Instrument of Government de 1653 (sin olvidar la Regeriagsform sueca
de 1634), siendo comúnmente aceptada la existencia de un derecho superior al derecho
positivo. Así, por un lado, la Carta Magna vino a cumplir la función de una ley natural,
función que posteriormente se atribuirá al common law en la interpretación que del mismo
hizo el juez Coke, con una idea de limitación permanente del poder de la Corona.
[…] Documentos como el Agreement of the People (1649), en el que ya se reflejaba
la idea de una ley superior al Parlamento, así como la separación de poderes entre el
legislativo y el ejecutivo; y el ya citado Instrument of Government, donde se aprecian aún
más determinadas características modernas, como son la idea de la norma escrita que
organiza el poder y se encuentra por encima de los poderes constituidos, se convierten en
verdaderos antecedentes de las Constituciones liberales, pudiendo ser consideradas como
los primeros textos constitucionales escritos.
[…] El proceso revolucionario norteamericano, siguiendo los mismos postulados
teóricos y doctrinales que los demás procesos liberales, consagrará de una forma definitiva
la idea de Constitución escrita y configurará a esta como una auténtica norma jurídica…
Las ideas difundidas en El Federalista por autores como Hamilton, Jay y Madison, además
de la finalidad didáctica de divulgar la Constitución recientemente aprobada, son suma-
mente reveladoras de las influencias de los autores europeos en el proceso revolucionario
norteamericano.
Finalmente el proceso revolucionario francés culminará los procesos anteriores, cuya
expresión más significativa es el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y
del Ciudadano. Las ideas planteadas en la Asamblea Constituyente de 1789 se convierten,
al igual que había sucedido con la Revolución inglesa y El Federalista en Estados Unidos,
en otro de los momentos cruciales de la historia del constitucionalismo.
[…] En suma, el concepto liberal de Constitución va a implicar la idea de un acto fun-
dacional, en forma escrita, mediante el cual se garantizan los derechos de los ciudadanos y
se estructura la organización del poder político… Es decir, todos los órganos del Estado son
creados y regulados por la Constitución, convirtiéndose esta en expresión del poder cons-
tituyente, de la soberanía, mediante la cual se racionaliza la estructura del Estado” (Álvarez
Conde, 2005:147-150).
En una concepción posterior a la del constitucionalismo liberal se sitúa el

denominado “constitucionalismo social”. Entre sus textos más representati-
vos se destacan la Constitución de México (1917), que incorporaba aspectos
relativos al régimen de la propiedad y normas de derecho del trabajo y la
seguridad social, y la conocida Constitución alemana de Weimar (1919), que
prescribía que la organización de la vida económica debe corresponder a los
principios de justicia. Ambas han sido la fuente de inspiración de innumerables
constituciones modernas, lo que puede apreciarse, en especial, al finalizar
la Segunda Guerra Mundial, período en el que se acentúa la presencia del

65
constitucionalismo social y en el que es frecuente encontrar en las constitu-

ciones segmentos o pautas destinados a la materia socioeconómica.
La caracterización del constitucionalismo social es que da prevalencia,
entre otros, a los derechos sociales de los trabajadores —receptando la jor-
nada limitada de trabajo, salario justo, los beneficios de la seguridad social,
las vacaciones pagas, la asistencia en caso de enfermedad, maternidad, inva-
lidez, vejez y muerte—, así como los derechos colectivos —a la huelga, a la
organización profesional, a la contratación colectiva, al acceso a la riqueza.
“El constitucionalismo social, representado en el siglo XIX por la Constitución francesa de

1848, y en el siglo XX reiniciado con las constituciones de México (1917) y de Alemania
(1919), generó un nuevo enfoque del Estado de derecho. Aunque la Constitución de la
República Socialista Federativa Soviética de Rusia (1918) incluyó una amplia ‘declara-
ción de los derechos del pueblo trabajador y explotado’ y diversos preceptos acerca del
derecho al trabajo, con lo que podría considerarse a esta Constitución entre las precurso-
ras del Estado social de derecho, también es necesario advertir que el sistema dictatorial
que establecía la norma rusa no permite encuadrarla como parte del constitucionalismo
moderno y contemporáneo.
El Estado de derecho, al estatuir una igualdad formal ante la ley, produjo desigual-
dades económicas. El aparente paraíso del Estado de derecho ocultaba profundas con-
tradicciones que fueron corregidas en los albores del siglo XX. La visión weimariana (o
europea) del Estado social de derecho, lo identificó con la clase obrera y con sus formas
organizadas de lucha: el sindicato y el partido. A su vez, la visión latinoamericana de la
misma realidad tendió a involucrar a los sectores marginados de las ciudades y a los tra-
bajadores agrícolas. De esta suerte, el capítulo económico del Estado social de derecho
en Europa y en Latinoamérica se integró por rubros diferentes: industrial y comercial en
el primer caso; urbano y agrícola en el segundo.
El Estado de derecho tiene por eje un sistema de libertades y el Estado social tiene por
objeto un sistema de prestaciones.
[…] En el Estado social y democrático de derecho se incluyen la tutela del individuo
y de sus derechos de participación política, y las relaciones de clase, instituyendo mecanis-
mos de distribución de riqueza a través del salario, del ejercicio de derechos colectivos y
de un conjunto de prestaciones que atienden al bienestar. Lo característico de esta forma
de Estado es la vinculación entre los contenidos sociales y los principios del pluralismo.
El constitucionalismo social se identifica por el reconocimiento de los derechos a la
organización profesional, a la huelga, a la contratación colectiva, al acceso a la riqueza, y
de principios de equidad en las relaciones jurídicas y económicas. Así se explica el surgi-
miento de la seguridad social, de los tribunales laborales, y la defensa de derechos como
la jornada máxima, el salario mínimo y el descanso obligatorio. También aparecieron los
derechos de prestación con cargo al Estado, como los concernientes a educación, salud,
vivienda y abasto.
Uno de los efectos más señalados del constitucionalismo social fue servir como base
a la intervención del Estado en los procesos de producción y distribución de bienes y de
servicios. Por eso, durante el proceso iniciado en la década de los ochenta, el progresivo
desmantelamiento del Estado intervencionista implicó la reducción progresiva del Estado
de bienestar” (Valadés, 2009:31).
La segunda posguerra trae aparejada, para algunos autores, la aparición del

“constitucionalismo democrático”, que presenta importantes modificacio-
nes en los sistemas de gobierno, ya que en aquellos de corte parlamenta-
rio se busca una parcial presidencialización, en tanto que en los sistemas

66
presidencialistas se procura su adaptación, incorporando instrumentos y pro-

cedimientos de control político propios del parlamentarismo. El reconocimiento
de los partidos políticos; la garantía de elecciones libres e imparciales; la
descentralización del poder; la adopción de formas de democracia semidirecta
como el referéndum, el plebiscito o la iniciativa popular, son algunos de los
elementos característicos del constitucionalismo democrático.
La última década del siglo XX se caracteriza por la irrupción de derechos
de incidencia colectiva en lo que se ha dado en llamar “constitucionalismo
cultural”. Se trata de derechos que tutelan intereses relevantes compartidos
por la colectividad en su conjunto. Entre estos, podemos identificar los dere-
chos humanos, el derecho a la protección del ambiente, a la información, a la
protección de los consumidores y usuarios, al desarrollo social y económico,
a la diversidad lingüística, cultural y étnica, a la intimidad, a la no discrimina-
ción, entre otros.
LECTURA RECOMENDADA
RR
Ackerman, M. (2005), “El constitucionalismo social en Latinoamérica”, Revista Lati-
noamericana de Derecho Social, Buenos Aires, pp. 3 a 14.
2.1.2. Clasificación
La doctrina se ha encargado de establecer una pluralidad de clasificaciones
de las Constituciones con base en diferentes criterios, la mayoría de las cua-
les, actualmente, solo poseen un valor académico En tal sentido, podemos
distinguir (Álvarez Conde, 2005:179):
a) En razón de las fuentes: constituciones consuetudinarias (se forman por

la evolución de las instituciones del Estado y de prácticas constantes con-
sagradas por el uso y la tradición histórica) y revolucionarias (rompen con
el modelo político institucional precedente).
b) En función de la titularidad del poder constituyente: otorgadas (se producen
a través de un acto unilateral de autolimitación de quien detenta el poder,
en general el monarca, que se desprende de determinadas prerrogativas,
hasta el momento absolutas, como la facultad de legislar en el Parlamen-
to); pactadas (tienen su fundamento en un pacto o acuerdo entre el sobe-
rano y la asamblea que actúa en nombre del pueblo); impuestas (se reco-
noce como única legitimación democrática posible la soberanía popular,
donde reside el poder constituyente, dejando de lado la voluntad del rey).
c) Por razón de su forma: escritas (el caso de la inmensa mayoría, que se
encuentra contenida en un texto escrito) o no escritas (como la excepción
de la Constitución inglesa), codificadas (aquellas que se caracterizan por
reunir, en un solo cuerpo y de modo sistemático, las previsiones según las
cuales su gobierno se ha de regir) o dispersas (carecen de unidad y sus
normas se encuentran en todo el ordenamiento jurídico).
d) Por el proceso de su reforma: rígidas (exigen un procedimiento especial,
distinto del que se utiliza para la sanción de la legislación común, para

67
proceder a su reforma), flexibles (el mecanismo que se emplea para su

modificación es el mismo que el utilizado para la elaboración de las leyes)
o pétreas (aquellas que no pueden modificarse).
e) Por su eficacia: normativas (el orden jurídico que establecen coincide ple-
namente con el descripto en el texto constitucional), nominales (son jurídi-
camente válidas, pero la realidad política no se ajusta a ellas) o semánti-
cas (enmascaran las fuerzas reales que detentan el poder).
f) En orden a su carácter: originarias (las que poseen una impronta de origi-
nalidad, que alteran la línea marcada históricamente) o derivadas (reflejan
modelos tomados de otras normas).
g) Por su extensión material: breves (contienen únicamente el esquema fun-
damental de la organización de los poderes públicos) o desarrolladas (des-
criben con precisión las normas y principios esenciales del ordenamiento
jurídico del Estado).
h) En función de su carga ideológica: programáticas (cuentan con un marcado
sesgo ideológico, pues pretenden poner fin al poder absoluto) o utilitarias
(hacen prevalecer el criterio de la función de la Constitución).
Clasificación de la Constitución Nacional

De acuerdo con la anterior clasificación, podemos precisar algunas de las
características que definen a la Constitución Nacional. En primer lugar, es
escrita codificada, ya que se encuentra contenida en un solo cuerpo norma-
tivo. No obstante, corresponde aclarar que dicho rasgo, a partir de la reforma
constitucional de 1994, se encuentra cuestionado, al menos, por una parte
de la doctrina, ya que de acuerdo con lo establecido en el artículo 75 inciso
22, existen determinados Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos
que la República Argentina ratificó y se enuncian en la Constitución, cuyo texto
no se incorpora a esta, pero tienen jerarquía constitucional. Del mismo modo
acontece con los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos que,
luego de ser aprobados por el Congreso con el voto de las dos terceras partes
de la totalidad de los miembros de cada Cámara, también gozan de esa condi-
ción. Esta circunstancia rompe con el principio de un cuerpo único, al menos
en lo que respecta a la existencia de normas con jerarquía constitucional.
La Constitución Nacional, a su vez, es rígida, ya que establece para su
reforma, en el artículo 30, un procedimiento especial que exige el dictado de
una ley con un cuórum especial, donde se declare la necesidad de su reforma
y la elección de Convencionales Constituyentes encargados de revisar el texto
y de efectuar o no las modificaciones propuestas. Es decir, se trata de un pro-
cedimiento diferente de aquel fijado para la sanción de otras leyes.
Para algunos constitucionalistas argentinos, nuestra Carta Magna tendría
algunas cláusulas pétreas, que no podrían modificarse sin con ello atacar su
esencia misma. Esto es así, dado que es impensable una Constitución que en
su totalidad pueda permanecer incólume, es decir, inalterable para siempre.
CC
Decir que hay contenidos pétreos en nuestra constitución significa afirmar que
mientras se mantenga la fisonomía de nuestra comunidad y mientras la estruc-
tura social subyacente siga siendo fundamentalmente la misma, no podrán ser
válidamente alterados o abolidos por ninguna reforma constitucional. Podrán

68
acaso ser objeto de modificación y reforma, pero no de destrucción o

supresión.
Entre los contenidos pétreos citamos: a) la democracia como forma de estado,
basada en el respeto y reconocimiento de la dignidad del hombre, de su liber-
tad y de sus derechos; b) el federalismo como forma de estado, que descen-
traliza al poder como base territorial; c) la forma republicana de gobierno, como
opuesta a la monarquía; d) la confesionalidad del estado, como reconocimien-
to de la Iglesia Católica en cuanto persona de derecho público. (Bidart Campos,
2001:294)
Puede, por otra parte, considerarse como una Constitución revolucionaria, en

el sentido que rompe con el modelo político precedente, que se caracterizaba,
en tiempos de su sanción, por ser el de una nación con un territorio conformado
por provincias gobernadas por caudillos, que no alcanzaban a conformar un
Estado.
En función de la titularidad del poder constituyente, puede ser ubicada
como una Constitución impuesta, ya que dicho poder reside de modo exclu-
sivo y excluyente en el pueblo, que es el detentador de la soberanía, como lo
establece con claridad el Preámbulo de la Constitución.
Se trata de una constitución normativa, en la que el orden jurídico que
establece coincide con el descripto en el texto constitucional. No obstante,
como es natural, pueden existir normas del ordenamiento jurídico que, en
parte o totalmente, no coinciden con el espíritu y la letra de la Constitución,
o que se oponen a esta y, por tanto, son inconstitucionales; o cláusulas de
la Constitución que, por falta de cumplimiento, nunca llegan a integrarse a la
realidad jurídica argentina. Esto no desvirtúa el carácter normativo de nues-
tra Carta Magna.
Los artículos 24, 75 inc. 12 y 118 de la Constitución Nacional deter-
xx minan la obligatoriedad de la institución del juicio por jurados; no obs-

tante, esta norma constitucional carece de operatividad por la ausencia
de sanción de la ley del Congreso de la Nación que lo establezca.
Finalmente, podemos identificar a la Constitución Nacional como una

Constitución desarrollada, ya que describe las normas y principios esenciales
del ordenamiento jurídico del Estado, y programática, ya que cuenta con un
sesgo ideológico. Al respecto señalan Bidart Campos y Carnota:
CC
Viene bien aclarar que, si por Constitución entendemos el derecho constitucio-
nal material, no hay ninguna Constitución ideológicamente neutra. La neutrali-
dad o asepsia ideológica acaso puede darse solo y excepcionalmente en
Constituciones escritas que solo reglamentan mínimamente los contenidos del
poder (derecho constitucional del poder), omitiendo declaraciones, principios,
programas, etc. En un sentido estricto, las Constituciones escritas que incor-
poran una parte dogmática, referida al modo de situación política de las perso-
nas en el Estado (parte que en la Constitución material siempre existe, tanto
cuando esa situación se resuelve favorablemente al ser humano como cuando

69
se desconocen o niegan su libertad y sus derechos), acogen, expresa o implíci-

tamente, una ideología. (Bidart Campos y Carnota, 2000).
2.1.3. Supremacía constitucional y jerarquía normativa

Al referirnos a la Constitución, señalamos que se trata de la “ley de leyes”;
es decir, que constituye el fundamento de las demás normas que integran
el ordenamiento jurídico nacional, pero, especialmente, que todo el orden
jurídico-político debe ajustarse a ella. A esta característica la denominamos
supremacía constitucional.
La consideración de la Constitución como una verdadera norma jurídica (no
como un simple documento político, o como una declaración de intenciones) y
su ubicación superior dentro del ordenamiento jurídico, se deben al constitu-
cionalismo norteamericano (Bilbao y otros, 2010:95), para quienes:
•• que se trate de una norma jurídica implica que es de aplicación obligato-

ria y que su incumplimiento trae aparejada una sanción, que normalmente
es la no producción de efectos jurídicos de la disposición o acto que la
contravenga;
•• que sea la norma jurídica superior significa que se ubica por encima de
todos los actos o disposiciones de los poderes constituidos del Esta-
do, que, a la vez, se encuentran vinculados a esta en el ámbito de sus
competencias.
La supremacía constitucional impone, como consecuencia, una escala jerár-

quica, un sistema donde las normas no tienen el mismo nivel, lo que el jurista
Hans Kelsen identifica como una construcción escalonada del orden jurídico.
Hans Kelsen (1881-1973), juris-
ta austríaco, miembro vitalicio del
Tribunal Constitucional austríaco.
CC
La relación entre la norma que regula la producción de otra norma y la norma
Propicia una teoría positivista del
producida conforme a esa determinación puede representarse mediante la
derecho, en el que este cobra
imagen espacial de la supra y subordinación. La norma que regula la produc- autonomía respecto de toda con-
ción es una norma superior, mientras que la producida conforme a esa deter- sideración moral, sociológica, polí-
minación es la norma inferior. El orden jurídico no es un sistema de normas si- tica o ideológica. Autor, entre otras
obras, de la Teoría pura del dere-
tuadas en un mismo plano, ordenadas equivalentemente, sino una cho (1934) y de la Teoría general
construcción escalonada de diversos estratos de normas jurídicas. Su unidad del derecho y del Estado (1945).
está configurada por la relación resultante de que la validez de una norma, pro-
ducida conforme a otra, reposa en esa otra norma, cuya producción a su vez
está determinada por otra; un regreso que concluye, a la postre, en la norma
fundante básica propuesta. (Kelsen, 2005:232)
En nuestro país, este principio de gradación jerárquica se encuentra plas-

mado fundamentalmente en el artículo 31° de la Constitución Nacional, que
establece la primacía de esta, de las leyes que en su consecuencia dicte
el Congreso Nacional y los tratados con potencias extranjeras respecto del
resto del ordenamiento jurídico nacional y provincial. Su aplicación acarrea,
como consecuencia, que las normas que se ubican en los niveles inferiores
se encuentran subordinadas a las de los superiores y todas a la Constitución.
Diferentes prescripciones de la Carta Magna complementan el sistema;

70
entre ellas, las contenidas en el artículo 5º (por el que las provincias deben
sujetar sus Constituciones y las normas que en su consecuencia dicten a la
Constitución Nacional); la que se encuentra en el artículo 27º (que impone que
los tratados con potencias extranjeras sean de conformidad a los principios de
derecho público establecidos en la Constitución Nacional); el artículo 28º (que
establece que las leyes que reglamentan los derechos, principios y garantías
de la Constitución Nacional no pueden alterar a estos) y el artículo 99º inciso
2 (donde señala que el Poder Ejecutivo, a través de la reglamentación de las
leyes, no puede modificar su espíritu).
También trae aparejada como consecuencia la supremacía de las normas
federales respecto de las provinciales, cuando se trata de competencias dele-
gadas del Estado federal o concurrentes, como nos recuerda Spota:
Alberto Spota (1920 - 2001).
Jurista, constitucionalista y
CC
docente universitario argen- Consecuentemente luce un orden jerárquico en la estructura federal, que, de-
tino. Convencional Nacional jando de lado las competencias no delegadas, resulta que tanto en las delega-
Constituyente (1949), presiden-
te de la Asociación Argentina de das cuanto en las concurrentes, el Estado federal tiene supremacía sobre las
Derecho Constitucional. Autor de provincias miembros. (Spota, 1992:903)
diversos artículos de Derecho
Constitucional y Ciencia Política.
Entre sus obras pueden mencio-
La reforma constitucional de 1994 ha incorporado importantes modificacio-
narse: Lo político, lo jurídico, el
derecho y el poder constituyen- nes al sistema jerárquico de normas dentro de la Constitución Nacional, de
te y Origen y naturaleza del poder acuerdo con lo prescripto en el artículo 75º, inciso 22, y ha otorgado, tal
constituyente. como indicáramos oportunamente, jerarquía constitucional a determinados
Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, a la vez que establece
un proceso especial para que los demás tratados y convenciones de derechos
humanos puedan alcanzar este reconocimiento.
LEER CON ATENCIÓN
La palabra “prelación” procede El otorgamiento de jerarquía constitucional a determinados Instru-

del latín praelat ĭo y hace refe-
rencia a la prioridad o predilec-
ción con que se tiene que aten-
der un determinado asunto frente
LL mentos Internacionales de Derechos Humanos, por vía de la refor-
ma constitucional de 1994 o con posterioridad, a través de la sanción
de leyes por parte del Congreso de la Nación, que cuenten con las
a otro, con el que se establece mayorías exigidas en la Constitución Nacional, ha hecho que el vér-
una comparación. En el derecho,
la prelación se pone en práctica tice de la pirámide jurídica en nuestro país, hasta esa reforma reser-
a la hora de aplicar o seguir una vado a la Constitución, se encuentre ahora compartido con dichos
cierta fuente. Estas fuentes son las instrumentos. O sea, se desdobla entre el articulado del texto consti-
que permiten el desarrollo de las tucional actual, y las normas internacionales, que sin estar incorpo-
normas jurídicas que se aplican
en un Estado: la prelación entre radas a la constitución, se hallan a su lado y a su mismo nivel. (Bidart
una u otra fuente (que puede ser Campos, 2004:106).
un reglamento, una ley, una doc-
trina, un tratado, una costumbre,
etc.) determinará el ordenamien-
to jurídico del territorio (<http://
definicion.de/prelacion/>). Por otra parte, a partir de la reforma de 1994, los restantes tratados interna-
cionales que no tengan jerarquía constitucional, tienen prelación jerárquica por
sobre las leyes (artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional). Esta condi-
ción fue receptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con carácter
previo a la reforma constitucional, en la sentencia de 1992, “Ekmekdjian,
Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y otros s/ recurso de hecho”.

71
El caso Ekmekdjian c/ Sofovich tiene su origen en la acción de amparo interpuesta por

Miguel Ekmekdjian y dirigida contra el conductor Gerardo Sofovich, para que se diera
lectura a una carta documento que contestaba los agravios vertidos por Dalmiro Sáenz
sobre Jesucristo y la Virgen María en el programa televisivo de Sofovich, que habían ofen-
dido las creencias religiosas del demandante.
Ante la negativa de Sofovich de dar lectura a la misiva, Ekmekdjian interpuso la
citada acción, basándose en el derecho de réplica consagrado en el artículo 14º de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica
(tratado internacional ratificado por la República Argentina e incorporado al derecho
interno por Ley 23054) y en el artículo 33° de la Constitución Nacional (que recepta los
derechos implícitos).
Tanto el juez de primera instancia como la Cámara Nacional de Apelaciones recha-
zaron la demanda, sosteniendo que no había lugar al derecho a réplica por no haber
mediado una afectación a la personalidad, y que dicho instrumento legal no podía ser
considerado como derecho positivo interno, dado que aún no había sido reglamentado
el procedimiento para su ejercicio.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, luego de reafirmar la trascendencia cons-
titucional de la libertad de prensa y de analizar la naturaleza del derecho de respuesta o
rectificación, hace lugar al recurso extraordinario, dejando establecido que el derecho de
réplica integra el ordenamiento jurídico argentino. Funda su sentencia, asimismo, en el
artículo 31° de la Constitución Nacional y en lo establecido por la Convención de Viena
sobre el derecho de los tratados (Tratado Internacional también ratificado por nuestro
país), donde se confiere primacía al derecho internacional sobre el derecho interno.
En consecuencia, resolvió hacer lugar al requerimiento del demandante ordenando
dar lectura a la primera hoja de la carta del actor, en la primera de las audiciones que, con
ese nombre u otro similar, condujera el demandado.
En términos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “Que la Convención de
Viena sobre el derecho de los tratados —aprobada por Ley 19865, ratificada por el Poder
Ejecutivo nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980—
confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta
prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino. La convención es un tratado
internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internaciona-
les frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la
primacía del derecho internacional por el propio derecho interno.”
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos
WW “Ekmekdjian, Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y otros s/ recurso de

hecho”.
<http://www.infojus.gov.ar/jurisprudencia/FA92000322-ekmekdjian_
sofovich_recurso-federal-1992.htm?22>
La misma jerarquía superior a las leyes poseen los tratados de integración

que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en
condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático
y los derechos humanos y las normas dictadas en su consecuencia (artículo
75, inciso 24 de la Constitución Nacional).
La reforma constitucional de 1994, en el artículo 99º inciso 3, faculta al
Poder Ejecutivo Nacional a dictar decretos de necesidad y urgencia, cuando
circunstancias excepcionales imposibilitaran seguir los trámites ordinarios

72
previstos por la Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de

normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los
partidos políticos. Dichos decretos deben ser decididos en acuerdo general
de ministros, refrendados juntamente con el Jefe de Gabinete de Ministros y
sometidos, dentro de los diez días, a consideración de la Comisión Bicameral
Permanente del Congreso de la Nación.
Por último, y también como incorporación de la reforma de nuestra Carta
Magna en el año 1994 se autoriza, de acuerdo con lo prescripto en su artículo
76, a la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo en materias determinadas
de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio
y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.
El sistema de la jerarquía normativa en la Constitución Nacional, en la
actualidad, se ordena conforme el presente esquema, en el que las normas
superiores se encuentran en el vértice de la pirámide y las inferiores en la
base.
G.1.1. Sistema de prelación de normas en la Constitución Nacional
Fuente: elaboración propia
LECTURA OBLIGATORIA
Kelsen, H. (2005). Teoría pura del derecho, primera edición en ale-
OO mán 1960, Editorial Porrúa, México, pp. 232 a 235.

Gelli, M. (2006). Constitución de la Nación Argentina. Comentada y
concordada, tercera edición ampliada y actualizada, Editorial La Ley,
Buenos Aires, pp. 364 a 375.

73
2.1.4. El poder constituyente

La doctrina ha estudiado la problemática del poder constituyente para
sostener:
CC
Si por “poder” entendemos una competencia, capacidad o energía para cum-
plir un fin, y por “constituyente” el poder que constituye o da constitución al
estado, alcanzamos con bastante precisión el concepto global: poder constitu-
yente es la competencia, capacidad o energía para constituir o dar constitución
al Estado, es decir, para organizarlo, para establecer su estructura
jurídico-política.
El poder constituyente puede ser originario y derivado. Es originario cuando se
ejerce en la etapa fundacional o de primigeneidad del Estado, para darle naci-
miento y estructura. Es derivado cuando se ejerce para reformar la constitución.
(Bidart campos, 2001: 373)
La titularidad del poder constituyente originario se encuentra en el pueblo,

como lo reconoce el Preámbulo de la Constitución Nacional, y tiene la particu-
laridad de ser ilimitado, ya que no hay instancia a la que deba subordinarse.
Preámbulo de la Constitución Nacional
“Nos, los representantes del pueblo de la Nación Argentina, reunidos en Congreso General
Constituyente por voluntad y elección de las provincias que la componen, en cumplimiento
de pactos preexistentes, con el objeto de constituir la unión nacional, afianzar la justicia,
consolidar la paz interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general y ase-
gurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los
hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino; invocando la protección de
Dios, fuente de toda razón y justicia: ordenamos, decretamos y establecemos esta Consti-
tución para la Nación Argentina”.
En cambio, el poder constituyente derivado se encuentra limitado, tanto por

la materia (dado que existen contenidos pétreos que no pueden modificarse
y que la Convención Constituyente debe ceñirse al temario de puntos que el
Congreso de la Nación determina cuando declara la necesidad de reforma,
no estando obligada a efectuar reformas en los temas propuestos, pero no
pudiendo efectuar otras fuera de estos), como por el procedimiento (ya que
el Congreso debe alcanzar un cuórum determinado para pronunciarse por la
reforma).
El poder constituyente originario se ejerció en nuestro país con la sanción
de la Constitución Nacional en 1853. No obstante lo que antecede, para una
parte de la doctrina ese poder constituyente originario no concluyó en el acto
de la sanción de la Constitución de 1853, sino que se mantuvo abierto hasta
producida la reforma de 1860. Es por ello que, al referirse a la Constitución
histórica, se la identifica como Constitución de 1853-1860.

74
Por su parte, el poder constituyente derivado se ejercitó con las reformas

introducidas a la Constitución Nacional en los años 1866, 1898, 1957, y con-
cluye, a la fecha, con la modificación de 1994.
2.2. La Constitución de 1853

El origen del constitucionalismo en nuestro país puede encontrarse en los
albores de la patria, en la Revolución del 25 de mayo de 1810, y especial-
mente a partir de la Declaración de la Independencia, el 9 de julio de 1816;
se vio influenciado, entre otros, por los procesos revolucionarios de diferentes
países europeos y del resto de las naciones de nuestro continente. Pero no es
hasta 1853 que la República Argentina cuenta con una Constitución Nacional.
No obstante, la Constitución de 1853 no es el primer intento de otorgar a
la nación una norma constitucional, ya que, durante los primeros años de su
vida institucional, existieron al menos dos intentos: la Constitución unitaria
de 1819 y la Constitución de 1826. Sin embargo, por no contar con el apoyo
de las provincias, ambos fracasaron.
Texto original de las Constituciones unitaria de 1819 y la Constitu-
WW ción de 1826
<http://www.biblioteca.jus.gov.ar/constituciones-argentina.html>
Recién en 1853 la República Argentina llega a contar con una Constitución

escrita o codificada, cuyo contenido se basa en el ideario de una generación
que marcó al país, y que encuentra en Juan Bautista Alberdi a uno de sus más
Juan Bautista Alberdi (1810- destacados exponentes.
1884). Jurista y economista Según Casanova Ferro (2004), cuando se indaga en busca de los orígenes
argentino, cuyas ideas acer-
de la Constitución Argentina, se suelen considerar tres vertientes: ideológica,
ca de la organización nacional
y constitucionalismo fueron de normativa e instrumental.
gran influencia en la redacción
de la Constitución Nacional de a) La ideológica, constituida por el pensamiento romántico liberal de la época,
1853. Sus obras más importan-
heredero sin duda del Ideario de Mayo, las Bases de Alberdi, el Dogma
tes son: Bases y puntos de par-
tida para la organización política socialista de Echeverría o el Ideario oriental de Artigas y las teorías del
de la República Argentina (1852), Padre Suárez.
Elementos de Derecho Público b) La normativa, es decir, los textos constitucionales que sirvieron de ante-
Provincial Argentino (1853) y
Sistema económico y rentístico cedentes para la Constitución de 1853, además de las referencias extran-
de la Confederación Argentina jeras, como la Constitución de Estados Unidos.
(1854). c) La instrumental, que da cuenta de los procesos que llevaron a la sanción
de la Constitución.
Estas tres vertientes convergen, conformando el contenido de la Constitución

Nacional y otorgándole las características que la definen; entre ellas, para
Alberdi, no pueden faltar la declaración de derechos y garantías y el reparto
del poder.

75
CC
No se puede exigir racionalmente política que no emane de una constitución
escrita. ¿Qué hay, en efecto, en una constitución? Hay dos cosas: primero, los
principios, derechos y garantías, que forman las bases y el objeto del pacto de
asociación política; segundo, las autoridades encargadas de hacer cumplir y
desarrollar esos principios. De aquí, la división natural de la constitución en
dos partes. (Alberdi, 1998)
Siguiendo la influencia de Alberdi, el texto histórico de la Constitución Nacional

de 1853 se divide en dos partes: Declaraciones, derechos y garantías y
Autoridades de la Confederación (en el texto actual, Autoridades de la Nación).
Ambas se encuentran precedidas por el Preámbulo de la Constitución.
Texto original de la Constitución Nacional sancionado el 1º de mayo
WW de 1853
<http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2113/17.pdf>
El texto sancionado por la Convención de 1853:

•• adopta el modelo representativo, republicano y federal;
•• garantiza la libertad religiosa, aunque sostiene el culto católico;
•• determina la residencia de las autoridades federales en la ciudad de Bue-
nos Aires, que se declara capital por una ley especial;
•• establece que los gastos de la nación se solventan con los fondos del Teso-
ro Nacional proveniente, entre otros, del producto de derechos de importa-
ción y exportación de las aduanas;
•• determina un federalismo moderado, que reconoce la autonomía de las
provincias en la medida en que aseguren su administración de justicia, su
régimen municipal, y la educación primaria gratuita. Las provincias pueden
dictar su propia Constitución, que va a ser revisada por el Congreso antes
de su promulgación;
•• faculta al gobierno federal a la intervención de las provincias y a decretar
el estado de sitio;
•• fija la libertad de circulación de bienes dentro del territorio de la república,
donde solo pueden existir aduanas nacionales, y la libre navegación de los
ríos interiores;
•• garantiza a los habitantes de la nación el derecho de trabajar y ejercer toda
industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de
entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus
ideas por la prensa sin censura previa, de usar y disponer de su propiedad;
de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar
y aprender. Asegura también el ejercicio de las libertades individuales para
los extranjeros;
•• declara la abolición de la esclavitud y de las prerrogativas de sangre, así
como la igualdad ante la ley;
•• garantiza el derecho de propiedad, la inviolabilidad del domicilio y la
correspondencia;
•• establece el principio de legalidad y las garantías del debido proceso;
•• promueve la inmigración europea;

76
•• impone al gobierno federal el deber de afianzar las relaciones de paz y

comercio con las potencias extranjeras;
•• prohíbe la concesión de facultades extraordinarias o de la suma del poder
público;
•• admite la posibilidad de su reforma, a partir de los diez años de su jura
por los pueblos;
•• determina la prelación normativa de la Constitución y las normas que en
su consecuencia se dicten;
•• inviste al Congreso, compuesto de dos Cámaras —Diputados de la Nación
y Senadores de las provincias y de la Capital— del Poder Legislativo de la
Confederación; fija su composición, los requisitos para la elección de sus
integrantes, su funcionamiento, sus atribuciones y el proceso para la san-
ción de las leyes;
•• establece que el Poder Ejecutivo es unipersonal y desempeñado por el
presidente de la Nación —con la colaboración de cinco Ministros Secreta-
rios—, fija los requisitos y el procedimiento para su elección —que, al igual
que la del vicepresidente, es indirecta, a través de un colegio electoral—,
el mandato de seis años sin posibilidad de reelección y sus facultades;
•• determina que el Poder Judicial se encuentra a cargo de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, compuesta de nueve jueces y dos fiscales, con
residencia en la Capital, y por los demás tribunales inferiores que el Con-
greso establezca; fija los requisitos para la elección de sus integrantes, su
inamovilidad, atribuciones y competencia;
•• establece que los gobiernos provinciales hacen reserva de todo el poder
no delegado al gobierno federal, dictan sus Constituciones, se dan sus
propias instituciones locales y se rigen por ellas, poseen atribuciones y
prohibiciones; y que sus gobernadores son agentes naturales del gobierno
federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Confederación.
LECTURA OBLIGATORIA
Alberdi, J. (1998), Bases y puntos de partida para la organización
OO política de la República Argentina, primera edición 1852, Editorial

Ciudad Argentina, Buenos Aires, pp. 165 a 215.
2.
KK Señale, a partir de la lectura del texto de Juan B. Alberdi, al menos diez

artículos de la Constitución Nacional de 1853 en los que se refleje la
adopción de sus ideas.

77
Portada del manuscrito original de la Constitución de 1853

78
2.3. La reforma de la Constitución

La mayor aspiración de todo texto constitucional es su permanencia incólume
en el tiempo, como señala Loewenstein:
Karl Loewenstein (1891-1973).
Filósofo, jurista y politólogo ale-
mán, considerado como uno de
CC
Desde un punto de vista puramente teórico —y con ello entramos en el tema
los más influyentes constitucio-
propiamente dicho— una constitución ideal sería aquel orden normativo con-
nalistas modernos. Su clasifica-
ción de las Constituciones ha formador del proceso político, según el cual todos los desarrollos futuros de la
sido uno de sus mayores aportes. comunidad, tanto de orden político como social, económico y cultural, pudiesen
Se destaca su obra: Teoría de la ser previstos de tal manera que no fuese necesario un cambio de normas con-
Constitución (1959)
formadoras. (Loewenstein, 1986:164)
No obstante, tal pretensión de permanencia o perpetuidad se ve desvirtua-

da por la realidad, que muestra cómo todas las constituciones presentan
cambios relativamente frecuentes y que pueden producirse no solo a través
del procedimiento de la reforma constitucional, sino también a través de la
aplicación y de la interpretación de la Constitución. Es por ello que la reforma
constitucional no ha de ser considerada solo como un medio de cambio, sino
como una herramienta de defensa de la propia Constitución, que establece
un mecanismo ad hoc más o menos agravado para su modificación (Álvarez
Conde, 2005: 181-182).
En el caso de nuestra Constitución Nacional, puede reformarse en todo o
en parte; para hacerlo debe seguirse un procedimiento especial, que difiere
del adoptado para la sanción o modificación de cualquier ley ordinaria. Ese
procedimiento se encuentra establecido en su artículo 30, que exige que la
necesidad de reforma sea declarada por el Congreso con el voto de dos ter-
ceras partes, al menos, de sus miembros y que sea realizada por un órgano
creado a tal efecto, denominado Convención Constituyente. Es decir, que el
procedimiento y el órgano reformatorios difieren de los legislativos comunes.
2.3.1. Reforma constitucional de 1860

La reforma constitucional, sancionada el 23 de septiembre de 1860, es conse-
cuencia de la incorporación de la Provincia de Buenos Aires a la Confederación
Argentina, y surge de las observaciones de la Convención porteña que exami-
nara la Constitución Nacional, conforme el Pacto de San José de Flores.
La Convención reformadora se ocupa de reformar veintiún artículos de la
Constitución de 1853, incorporando las siguientes modificaciones:
•• al artículo 3º, que establecía que las autoridades que ejercían el gobierno
federal residieran en la ciudad de Buenos Aires que se declaraba Capital
de la Confederación por una ley especial, eliminando esa mención;
•• al artículo 4º, limitando la facultad del Congreso de la Nación para estable-
cer derechos de exportación hasta 1866;
•• al artículo 5º, suprimiendo la obligación de las provincias de asegurar la
gratuidad de la educación primaria y eliminando la imposición de que las
Constituciones provinciales fueran revisadas por el Congreso de la Nación
antes de su promulgación;

79
•• al artículo 6º, modificando las condiciones para la intervención federal en

el territorio de las provincias;
•• incorporando al artículo 12º la imposibilidad de conceder preferencias a un
puerto respecto de otro, por medio de leyes o reglamentos de comercio;
•• al artículo 15º, que ratificaba la abolición de la esclavitud, se agrega que
los esclavos que de cualquier modo se introdujeran, quedaban libres por
el solo hecho de pisar el territorio de la República;
•• al artículo 18º, eliminando la mención a “las ejecuciones a lanza y cuchillo”
abolidas en el texto de 1853;
•• al artículo 30º, suprimiendo la necesidad de que transcurrieran diez años
desde la jura de la Constitución para su reforma;
•• al artículo 31º —que establecía que las autoridades de cada provincia
estaban obligadas a conformarse a la Constitución, las leyes que dictara el
Congreso en su consecuencia y los tratados con las potencias extranjeras,
no obstante cualquier disposición en contrario que contuvieran las leyes
o constituciones provinciales—, incorpora una excepción para la Provincia
de Buenos Aires, referida a los tratados ratificados después del Pacto del
11 de Noviembre de 1859;
•• a partir del artículo 31º, incorpora cuatro nuevos artículos: el que prohíbe al
Congreso Federal el dictado de leyes que restrinjan la libertad de imprenta
o establezcan sobre ella la jurisdicción federal; el que reconoce los dere-
chos implícitos; el que prohíbe a los jueces federales serlo al mismo tiempo
de los tribunales de provincia; el que establece las denominaciones, tanto
para la designación del gobierno y territorio de las provincias como para la
formación y sanción de las leyes;
•• al artículo 34º, modificando la composición de la Cámara de Diputados;
•• al artículo 36º, incorporando nuevos requisitos para ser elegido diputado;
•• al artículo 41º, modificando los sujetos pasibles de ser sometidos a juicio
político y sus causales;
•• al artículo 43º, incorporando nuevos requisitos para ser elegido senador;
•• al artículo 51º, que establecía que solo el Senado podía iniciar el proceso
de reforma de la Constitución, eliminándolo;
•• al artículo 64º, relativo a las facultades de legislación por parte del Congre-
so de la Nación, modificando:
-- su inciso 1º, que establecía las potestades en materia aduanera, facul-
tando a establecer derechos de exportación solo hasta el año 1866, en
el que debían cesar como impuesto nacional, no pudiendo serlo tampo-
co provincial;
-- el inciso 9º, que fijaba la facultad de crear y suprimir aduanas, estable-
ciendo que no podían suprimirse las aduanas exteriores que existían en
cada provincia al tiempo de su incorporación;
-- el inciso 11º, que determinaba la potestad nacional para dictar los Códi-
gos de Fondo, estableciendo que tales códigos no debían alterar las
jurisdicciones locales y que su aplicación correspondería a los tribunales
federales o provinciales, según las cosas o las personas cayeren bajo
sus respectivas jurisdicciones; se fija también el principio de ciudadanía
natural, en materia de ciudadanía y naturalización;
-- y el inciso 28º, que facultaba a la revisión de las Constituciones Provin-
ciales y a su reprobación, si no eran conformes con los principios y dis-
posiciones de la Constitución, eliminando esa potestad;

80
•• al artículo 83º, que fijaba las atribuciones del presidente de la Confederación:

-- eliminando el inciso 20º, que autorizaba al Poder Ejecutivo, aun estan-
do en sesiones el Congreso, en casos urgentes en que peligrara la tran-
quilidad pública, a usar sobre las personas de la facultad limitada en el
artículo 23º (arrestar o trasladar a personas, durante el estado de sitio,
de un punto a otro de la Confederación, si ellas no prefiriesen salir fuera
del territorio argentino), dando cuenta al Congreso en el término de diez
días desde que comenzó́ a ejercerla;
-- y modificando el inciso 23º, para facultar al presidente a llenar las vacan-
tes de los empleos que requieran el acuerdo del Senado y ocurran duran-
te su receso, por medio de nombramientos en comisión, que expirarán al
fin de la siguiente Legislatura;
•• al artículo 86º, eliminando la facultad del presidente de otorgar mandato
o brindar consentimiento a los ministros para tomar resoluciones fuera de
lo concerniente al régimen económico y administrativo de sus respectivos
departamentos;
•• al artículo 91º, eliminando la mención del número de jueces y fiscales que
debían integrar la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y suprimiendo
también la referencia a su residencia en la Capital;
•• al artículo 97º, suprimiendo la competencia de la Corte Suprema de Justi-
cia para intervenir en los conflictos entre los diferentes poderes públicos
de una misma Provincia y en los que se susciten entre un vecino de una
provincia y esta, y agregando que respecto de las leyes de la Confederación
la competencia de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores debe res-
petar las jurisdicciones locales, conforme lo establecido en el inciso 11º
del artículo 64º;
•• al artículo 101º, por el que las provincias hacen reserva del poder no dele-
gado por la Constitución en el Gobierno federal, agregando la mención a
aquellos poderes que expresamente se hayan reservado por pactos espe-
ciales al tiempo de su incorporación;
•• al artículo 103º, suprimiendo la obligación de las provincias de remitir al
Congreso, para su examen, la Constitución que dicten.

La reforma constitucional de 1866, sancionada el 12 de septiembre de 1866,
tiene por objeto eliminar la limitación al gobierno nacional para imponer dere-
chos de exportación. Esta facultad se encontraba autorizada solo hasta el año
1866, de conformidad con la cláusula incorporada en la reforma de 1860.
Se limita a modificar dos artículos de la Constitución Nacional:
•• el artículo 4º, eliminando la limitación al gobierno nacional para imponer

derechos de exportación;
•• el artículo 67º inc. 1º, que faculta al Congreso para crear esos tributos.
La motivación de tal cambio es explicada por Spota:

81
CC
Estábamos en guerra con el Paraguay. Se necesitaban fondos; si bien es cierto
que en 1860 se incorporaron a los canales que dan fondos al Tesoro Nacional
los derechos de exportación, se puso una limitación en el tiempo. Hasta el año
1866. En el año 1866 se necesitó contar con ese aporte para el Tesoro
Nacional. Y se llamó a la Convención Reformadora, que dejó sin efecto aquella
limitación. (Spota, 1981).

La reforma sancionada el 15 de marzo de 1898 tuvo por objetivo principal
la modificación del número de representantes que componen la Cámara de
Diputados de la Nación y el número de ministros del Poder Ejecutivo.
La Convención reformadora modificó dos artículos de la Constitución
Nacional:
•• el artículo 37º, disponiendo la composición de la Cámara de Diputados,

cuyos miembros son elegidos directamente por el pueblo de las provincias
y de la Capital, considerados como distritos electorales de un solo Estado
y a simple pluralidad de sufragios. Estableció la relación entre el número
de habitantes y de representantes de la Cámara y determinó que, luego de
la realización de cada censo, el Congreso debe fijar la representación con
arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresada
para cada diputado;
•• el artículo 87º, aumentando de cinco a ocho el número de ministros del
Poder Ejecutivo y eliminando su denominación, contenida en la Constitu-
ción histórica de 1853/60.

La reforma sancionada el 24 de octubre de 1957 se produce durante un
gobierno de facto, instalado con posterioridad al derrocamiento militar del pre-
sidente de la Nación Juan Domingo Perón y de la derogación de la Constitución
sancionada en 1949.
La declaración de necesidad de reforma no cumple con el procedimiento
establecido en la Constitución Nacional. Así es explicado:
CC
Como se trataba de una época de gobierno de facto, en la que la disolución de
las cámaras del Congreso impedía su funcionamiento, el acto declarativo de la
necesidad de la reforma no podía ser cumplido por su órgano natural, confor-
me al art. 30° de la constitución. Es así como el 12 de abril de 1957, el poder
ejecutivo provisional, en uso de facultades revolucionarias, emite el Decreto
Ley 3838 declarando la necesidad de reformar parcialmente la Constitución y
convocando a una Convención para revisar los tópicos que enumeraba taxativa-
mente en el art. 2°. La Asamblea se reunió en Santa Fe, y sesionó desde el 30
de agosto hasta el 14 de noviembre de 1957, introduciendo escasas modifica-
ciones. (Martínez, 2008:9)

82
La Convención reformadora introduce modificaciones a dos artículos de la

Constitución:
•• al artículo 14º, incorporando con la numeración 14º bis una serie de dere-
chos sociales. Entre los del trabajador: que gozará de condiciones dignas
y equitativas de labor, jornada limitada, descanso y vacaciones pagados,
retribución justa, salario mínimo vital móvil, igual remuneración por igual
tarea, participación en las ganancias de las empresas con control de la
producción y colaboración en la dirección, protección contra el despido
arbitrario, estabilidad del empleado público, organización sindical libre y
democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial.
En lo que respecta a los derechos de los gremios: concertar convenios
colectivos de trabajo, recurrir a la conciliación y al arbitraje, el derecho de
huelga, las garantías necesarias para el cumplimiento de la gestión sindical
y las relacionadas con la estabilidad del empleo por parte de los represen-
tantes gremiales.
En cuanto a los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de
integral e irrenunciable, la ley establecerá: el seguro obligatorio, que estará
a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y
económica, administradas por los interesados con participación del Estado,
sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones
móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia;
la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.
•• Asimismo, introduce una modificación al artículo 67º inciso 11º, incorpo-
rando, entre los Códigos cuyo dictado corresponde con carácter exclusivo
a la nación, el del Trabajo y la Seguridad Social.
•• Rechaza, por su parte, la modificación al artículo 67º inciso 1º, propiciando
la instalación de aduanas libres en los territorios del sud de la República,
propuesta en la ley que declara la necesidad de reforma.

La reforma sancionada el 22 de agosto de 1994 concluye, a la fecha, con el
proceso constitucional argentino. Se enmarca en un momento histórico origi-
nado en el acuerdo entre el partido justicialista —en ejercicio de la Presidencia
de la Nación—, y la primera minoría —el partido radical—, que permitiera
alcanzar las mayorías necesarias que establece la Constitución Nacional para
el proceso reformador. Ambos partidos alcanzaron un acuerdo denominado
“Pacto de Olivos”, cuya finalidad era promover una reforma de fondo a la
Constitución Nacional.
La ley que declara la necesidad de la reforma contiene el llamado “núcleo
de coincidencias básicas”, que conforma un conjunto de normas que debían
ser aprobadas o rechazadas por la Convención Constituyente, sin modificar
su contenido, bajo pena de nulidad. En cambio, otras quedaron abiertas para
su discusión y aprobación en el seno de la Convención.
CC
La obligación de aprobar o rechazar cerradamente el “núcleo de coincidencias
básicas” originó no solo una fuerte impugnación política por parte de los sec-
tores ajenos al acuerdo, sino que también motivó tal vez el más importante de-
bate jurídico en la Convención cuando, al discutirse el reglamento del cuerpo,

83
se analizaron profundamente las facultades de las convenciones constituyen-

tes con relación a las atribuciones del Congreso al dictar la ley declarativa de
la necesidad de la reforma. Este debate actualizó un clásico de la literatura
constitucional argentina. (Natale, 2000: 221)
La Convención reformadora incorpora nuevos artículos a la Constitución

Nacional e introduce modificaciones a otros:
•• el artículo 36, que establece la insanable nulidad de los actos de fuerza
contra el orden constitucional, la vigencia del imperio de la Constitución
aun cuando se interrumpiere su observancia, la sanción para sus autores
y los que usurpen funciones previstas para las autoridades constituciona-
les o de las provincias, la incorporación del derecho de resistencia contra
quienes ejecutasen esos actos, la equiparación de atentado contra el sis-
tema democrático a los delitos graves de enriquecimiento contra el Estado;
•• el artículo 37, que garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos,
el sufragio universal, igual, secreto y obligatorio y la igualdad real de opor-
tunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y
partidarios;
•• el artículo 38, que declara a los partidos políticos como instituciones fun-
damentales del sistema democrático y garantiza su creación y sus activi-
dades, su organización y funcionamiento democráticos, la representación
de las minorías, la competencia para la postulación de candidatos a car-
gos públicos electivos, el acceso a la información pública y la difusión de
sus ideas, contribuyendo el Estado al sostenimiento económico de sus
actividades;
•• el artículo 39, que establece el derecho de iniciativa popular para la for-
mación de las leyes;
•• el artículo 40, que incorpora la consulta popular y el referéndum;
•• el artículo 41, que incorpora el derecho a un ambiente sano, equilibra-
do, apto para el desarrollo humano, la obligación de recomponer el daño
ambiental y el deber de preservación del patrimonio natural y cultural y la
diversidad biológica;
•• el artículo 42, sobre los derechos de los consumidores y usuarios, la defen-
sa de la competencia, el control de los monopolios naturales y legales, la
calidad y eficiencia de los servicios públicos;
•• el artículo 43, que da rango constitucional a la acción de amparo frente
a todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en
forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbi-
trariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la
Constitución, un tratado o una ley, siempre que no haya otro remedio judi-
cial más idóneo. Da legitimación, además de al afectado, al defensor del
pueblo y a las asociaciones de consumidores. Reconoce la misma jerarquía
a las acciones de habeas data, para tomar conocimiento de los datos que
de cada persona tienen diversos entes y exigir la supresión, rectificación,
confidencialidad o actualización de aquellos; y a la acción de habeas cor-
pus, cuando el derecho alterado o amenazado fuera la libertad física, o en
caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o
en el de desaparición forzada de personas;
•• el artículo 45, que establece que la Cámara de Diputados de la Nación se
compone de representantes elegidos por el pueblo de la Capital, en caso

84
de traslado de esta, además de los correspondientes a la ciudad de Bue-

nos Aires y las provincias;
•• al artículo 54, modificando la composición de la Cámara de Senadores,
que se integra por tres miembros representantes de cada provincia y tres
por la ciudad de Buenos Aires, con elección directa y conjunta; reparto de
dos bancas al partido político que obtenga el mayor número de votos y la
restante al que le siga en número de votos;
•• al artículo 56, que establece que los senadores duran seis años, en lugar
de nueve, en el ejercicio de su mandato y se renuevan por tercios cada
dos años;
•• al artículo 63, que establece que las sesiones ordinarias del Congreso se
extienden, todos los años, desde el primero de marzo hasta el treinta de
noviembre;
•• al artículo 75 que establece las atribuciones del Congreso de la Nación:
-- inciso 1, modificando su redacción, en cuanto es potestad de la Nación
establecer los derechos de importación y exportación;
-- inciso 2, otorgando a la Nación la facultad de imponer contribuciones
indirectas, en forma concurrente con las provincias, y estableciendo la
obligatoriedad de coparticipación de la recaudación de la Nación a las
provincias de los tributos directos e indirectos, conforme ley convenio,
en relación directa con las competencias, servicios y funciones de cada
una de ellas; da prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo,
calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional;
dicha ley debe ser sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de
los miembros de cada Cámara;
-- inciso 3, facultando a la Nación a fijar y modificar asignaciones específi-
cas de recursos coparticipables, por tiempo determinado, por ley espe-
cial aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros
de cada Cámara,
-- inciso 6, estableciendo la potestad de crear y reglamentar un banco fede-
ral con facultad de emitir moneda, así como otros bancos nacionales;
-- inciso 8, indicando que el presupuesto de la Nación debe tener en cuenta
la coparticipación establecida en el inciso 2;
-- inciso 12, incorpora en cuanto a la legislación de naturalización y nacio-
nalidad, la sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en
beneficio de la Argentina;
-- inciso 13, elimina la mención “marítimo y terrestre” respecto del comer-
cio con las naciones extranjeras, y de las provincias entre sí;
-- inciso 14, elimina la mención a las “postas”;
-- inciso 15, relativo a la seguridad de las fronteras, se elimina “conser-
var el trato pacífico con los indios, y promover la conversión de ellos al
catolicismo”;
-- incorpora el inciso 17, que reconoce la preexistencia étnica y cultural de
los pueblos indígenas argentinos y garantiza el respeto a su identidad y
el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconoce la persone-
ría jurídica de sus comunidades y la posesión y propiedad comunitarias
de las tierras que tradicionalmente ocupan; regula la entrega de otras,
aptas y suficientes para el desarrollo humano, y asegura su participación
en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses
que los afecten;

85
-- incorpora el inciso 19, relativo a la promoción del desarrollo humano, el

progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía
nacional, la generación de empleo, la formación profesional de las traba-
jadores, la defensa del valor de la moneda, la investigación y el desarro-
llo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento, el crecimien-
to armónico de la Nación y el poblamiento de su territorio, el equilibrio
en el desarrollo relativo de provincias y regiones. Asimismo, faculta a la
Nación a sancionar leyes de organización y de base de la educación, que
consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provincia-
les y locales, que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado,
la participación de la familia y la sociedad, la promoción de las valores
democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discri-
minación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad
de la educación pública estatal, la autonomía y autarquía de las univer-
sidades nacionales. También faculta el dictado de leyes que protejan la
identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras
del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales;
-- inciso 22, relativo a los tratados concluidos con las demás naciones y
con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa
Sede, reconociendo a estos jerarquía superior a las leyes y otorgando
a ciertos instrumentos internacionales de derechos humanos jerarquía
constitucional, habilitando un procedimiento especial para su denuncia
y permitiendo la incorporación de otros en esta condición, mediante su
aprobación por el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara;
-- inciso 23, relativo a la promoción de la igualdad real de oportunidades
y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos, en particular res-
pecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con disca-
pacidad, dictando un régimen de seguridad social especial e integral en
protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta
la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante
el embarazo y el tiempo de lactancia;
-- inciso 24, sobre tratados que deleguen competencias y jurisdicción a
organizaciones supraestatales, exigiendo la mayoría absoluta de la tota-
lidad de los miembros de cada Cámara para su aprobación o denuncia;
-- inciso 26, elimina la mención a la concesión de patentes de corso;
-- inciso 27, reemplaza “fuerza de línea de tierra y de mar” por “fuerzas
armadas”;
-- incorpora al inciso 30 la potestad de las autoridades provinciales y muni-
cipales referida a los poderes de policía e imposición sobre los estable-
cimientos de utilidad nacional, en tanto no interfieran en el cumplimiento
de sus fines;
-- inciso 31, incorpora a la ciudad de Buenos Aires como territorio pasible
de intervención federal;
-- incorpora el inciso 32, que faculta a la sanción de las leyes y reglamentos
que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes concedidos
por la Constitución al Gobierno de la Nación Argentina;
•• el artículo 76 prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo
en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con
plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el
Congreso establezca;

86
•• el artículo 77 establece una mayoría calificada para las leyes que modifican
el régimen electoral y el régimen de los partidos políticos;
•• el artículo 79 incorpora la posibilidad de aprobación en comisión de Pro-
yectos de Ley;
•• el artículo 80, en el que establece que en el caso de proyectos de ley obser-
vados parcialmente, las partes no observadas pueden ser promulgadas si
tienen autonomía normativa y no se altera el espíritu ni la unidad del pro-
yecto sancionado por el Congreso; en este caso es de aplicación el proce-
dimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia;
•• el artículo 81, introduciendo modificaciones al procedimiento para la san-
ción de las leyes;
•• el artículo 82, excluye la sanción tácita de las leyes, exigiendo la manifes-
tación expresa por parte de las Cámaras;
•• el artículo 85 establece que el control externo del sector público nacional,
en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, es
una atribución propia del Poder Legislativo y que para ello cuenta con la
asistencia técnica de la Auditoría General de la Nación, que posee autono-
mía funcional y tiene a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría
de toda la actividad de la administración pública centralizada y descentra-
lizada; su presidente es designado a propuesta del partido político de opo-
sición con mayor número de legisladores en el Congreso;
•• el artículo 86 crea la figura constitucional del Defensor del Pueblo como
órgano independiente en el ámbito del Congreso de la Nación, que: cuenta
con autonomía funcional; tiene por misión la defensa y protección de los
derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en
la Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la adminis-
tración, y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas;
cuenta con legitimación procesal; es designado y removido por el Congreso
y dura en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por
una sola vez;
•• el artículo 89 elimina la condición de profesar la fe católica, apostólica y
romana por parte del presidente de la Nación;
•• el artículo 90 reduce el mandato presidencial a cuatro años y admite la
reelección por un solo período consecutivo;
•• el artículo 93 modifica el juramento al asumir el cargo;
•• el artículo 94 introduce el sistema de elección directa del presidente y vice-
presidente de la Nación, en doble vuelta;
•• el artículo 95 establece el plazo para la elección,
•• el artículo 96 indica el procedimiento para la segunda vuelta electoral,
•• el artículo 97 determina la proclamación de la fórmula más votada cuando,
en la primera vuelta, esta hubiere obtenido más del cuarenta y cinco por
ciento de los votos afirmativos válidamente emitidos,
•• el artículo 98 determina la proclamación de la fórmula más votada cuando,
en la primera vuelta, esta hubiere obtenido más del cuarenta por ciento de
los votos afirmativos válidamente emitidos y además, existiere una dife-
rencia mayor de diez puntos porcentuales, respecto del total de los votos
emitidos, sobre la fórmula que le sigue en número de votos;
•• el artículo 99, relativo a las facultades del Poder Ejecutivo:
-- inciso 1, modifica la expresión “tiene a su cargo la administración general
del país” por “jefe del gobierno y responsable político de la administra-
ción general del país”;

87
-- inciso 3, que prohíbe al Poder Ejecutivo emitir disposiciones de carác-

ter legislativo; no obstante, admite el dictado de decretos por razones
de necesidad y urgencia, cuando circunstancias excepcionales hicieran
imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución
para la sanción de las leyes y no se trate de normas que regulen materia
penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos. Estos
decretos serán decididos en acuerdo general de ministros y revisados por
una Comisión Bicameral Permanente del Congreso de la Nación, para su
posterior tratamiento por las Cámaras;
-- inciso 4, por el cual nombra a los magistrados de la Corte Suprema, con
acuerdo del Senado, por dos tercios de sus miembros presentes, y a
los demás jueces de los tribunales federales inferiores con base en una
propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura. Estable-
ce, asimismo, la necesidad de un nuevo nombramiento cada cinco años,
que puede ser repetido indefinidamente, una vez que cumplan la edad
de setenta y cinco años;
-- inciso 6, modifica el término “montepíos” por “pensiones” respecto de
las concesiones que otorga el Poder Ejecutivo;
-- inciso 7, incorpora entre las facultades el nombramiento de embajadores
y del jefe de gabinete de ministros;
-- inciso 8, al referirse a la apertura anual de las sesiones del Congre-
so elimina la obligación de ambas Cámaras de reunirse en la “sala del
Senado”;
-- inciso 10, incorpora la supervisión a la labor del jefe de gabinete de minis-
tros respecto de la recaudación e inversión de las rentas de la Nación de
acuerdo con el presupuesto;
-- inciso 11 reemplaza “tratados de paz, de comercio, de navegación, de
alianza, de límites y de neutralidad, concordatos” por “tratados”;
-- incisos 12, 13 y 14, reemplaza la mención “de todas las fuerzas de mar y
tierra”, “ejército y armada” y “de las fuerzas militares, marítimas y terres-
tres”, por “Fuerzas Armadas de la Nación”;
-- inciso 15, elimina la facultad de otorgar “patente de corso”;
-- inciso 17, faculta al Poder Ejecutivo para pedir informes al jefe de gabi-
nete de ministros;
-- inciso 20, faculta a decretar la intervención federal a una provincia o a
la ciudad de Buenos Aires, en caso de receso del Congreso, al que debe
convocar simultáneamente para su tratamiento;
•• el artículo 100, que incorpora la figura del jefe de gabinete de ministros y
sus funciones;
•• el artículo 101, que establece la obligación del jefe de gabinete de minis-
tros de concurrir al Congreso al menos una vez por mes, para informar de
la marcha del gobierno; también la facultad del Congreso de interpelarlo
a los efectos del tratamiento de una moción de censura, por el voto de
la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las
Cámaras, y la de removerlo por el voto de la mayoría absoluta de los miem-
bros de cada una de las Cámaras;
•• incorpora el artículo 114, por el que crea el Consejo de la Magistratura,
que tiene a su cargo la selección de los magistrados, excepto los Minis-
tros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y la administración del
Poder Judicial. Está integrado por la representación de los órganos políticos
resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias

88
y de los abogados de la matrícula federal y por otras personas del ámbito

académico y científico, en el número y la forma que indique la ley. Fija tam-
bién sus funciones.
•• el artículo 115, que crea un jurado de enjuiciamiento integrado por los legis-
ladores, magistrados y abogados de la matrícula federal para la remoción
de jueces de los tribunales inferiores de la Nación;
•• el artículo 117, que establece la competencia por vía de apelación y origi-
naria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación;
•• el artículo 120, que otorga reconocimiento constitucional al Ministerio
Público como órgano independiente con autonomía funcional y autárquica
financiera, cuya función es promover la actuación de la Justicia en defensa
de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación
con las demás autoridades de la República. Está integrado por el procu-
rador general de la Nación, un defensor general de la Nación y los demás
miembros que la ley establezca. Sus integrantes gozan de inmunidades
funcionales e intangibilidad de remuneraciones;
•• el artículo 123, que establece que cada provincia dicta su Constitución, la
que asegura la autonomía municipal y regla su alcance y contenido en el
orden institucional, político, administrativo, económico y financiero;
•• el artículo 124, que faculta a las provincias a crear regiones y establecer
órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines, y a celebrar con-
venios internacionales con conocimiento del Congreso Nacional, debiendo
dictarse un régimen especial para la ciudad de Buenos Aires. Reconoce
también el dominio originario de las provincias respecto de los recursos
naturales existentes en su territorio;
•• el artículo 125, que faculta a las provincias y a la ciudad de Buenos Aires
a conservar organismos de seguridad social para los empleados públicos
y los profesionales; y promover el progreso económico, el desarrollo huma-
no, la generación de empleo, la educación, la ciencia, el conocimiento y
la cultura;
•• el artículo 126, que elimina entre las potestades prohibidas a las pro-
vincias, por haber sido delegadas en la Nación, la de “admitir órdenes
religiosas”;
•• y el artículo 129, por el que se establece un régimen de gobierno autóno-
mo para la ciudad de Buenos Aires, con facultades propias de legislación y
jurisdicción, elección directa de su jefe de gobierno —garantizando una ley
los intereses del Estado nacional, mientras sea capital de la Nación—, y la
facultad de dictar un estatuto organizativo de sus instituciones.
Asimismo, esta reforma elimina de la Constitución de 1853-60 los incisos

20 y 24 del artículo 64º, relativos a la facultad del Congreso de la Nación
de admisión en el territorio nacional de nuevas órdenes religiosas y sobre
la reunión de las milicias de todas las provincias; y los incisos 3, 8 y 9 del
artículo 83º, que, entre las atribuciones del presidente, lo constituía en jefe
inmediato y local de la capital de la Confederación, lo facultaba a ejercer
los derechos del patronato nacional en la presentación de obispos para las
iglesias catedrales, a propuesta en terna del Senado, y a conceder el pase o
retener los decretos de los concilios, las bulas, breves y rescriptos del Sumo
Pontífice de Roma, con acuerdo de la Suprema Corte.

89
La enunciada reforma, asimismo, introdujo algunos artículos que tienen una

vigencia temporal limitada, que en su conjunto se denominan Disposiciones
Transitorias:
•• la primera, donde la Nación Argentina ratifica su legítima e imprescriptible
soberanía sobre las islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur y
reafirma que su recuperación constituye un objetivo permanente e irrenun-
ciable del pueblo argentino;
•• la segunda, que establece que las acciones positivas para alcanzar la igual-
dad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos
electivos y partidarios no podrán ser inferiores a las vigentes al tiempo de
sancionarse la Constitución;
•• la tercera, que establece un plazo de dieciocho meses para sancionar la
ley que reglamente el ejercicio de la iniciativa popular;
•• la cuarta, que fija que los integrantes del Senado de la Nación, al momento
de la sanción de la Constitución, deben completar su mandato y establece
el procedimiento para la incorporación del tercer senador por provincia y
por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, incluida la necesidad de elección
de un senador suplente, todo esto hasta el año 2001;
•• la quinta, que fija que los integrantes del Senado deben ser elegidos dentro
de los dos meses anteriores al diez de diciembre de 2001, decidiéndose
por la suerte, luego de que todos se reúnan, quiénes deban salir en el pri-
mer y en el segundo bienio;
•• la sexta, relativa al régimen de coparticipación, cuya reglamentación debe
ser establecida antes de 1996;
•• la séptima, que fija que el Congreso ejercerá́ en la ciudad de Buenos Aires,
mientras sea capital de la Nación, las atribuciones legislativas que conser-
ve con arreglo al artículo 129;
•• la octava, que fija que la legislación delegada preexistente que no conten-
ga plazo establecido para su ejercicio caducará a los cinco años, excepto
que el Congreso de la Nación la ratifique expresamente por una nueva ley;
•• la novena, que determina que el mandato del presidente en ejercicio al
momento de sancionarse la reforma debe ser considerado como primer
periodo;
•• la décima, que establece que el mandato del presidente de la Nación que
asuma su cargo el ocho de julio de 1995 se extinguirá́ el diez de diciem-
bre de 1999;
•• la undécima, referida a la caducidad de los nombramientos de los magistra-
dos de la Corte Suprema y demás tribunales federales inferiores, estable-
cida en el artículo 99º inciso 4, indica que entrará en vigencia a los cinco
años de la sanción de la reforma constitucional;
•• la duodécima, que establece que las normas referidas al jefe de gabinete
de ministros entran en vigencia el ocho de julio de 1995, fecha en la que
será designado por primera vez, y que hasta ese momento las facultades
serán ejercidas por el presidente de la República;
•• la decimotercera, que establece que a partir de los trescientos sesenta
días de la vigencia de la reforma, los magistrados inferiores solamente
podrán ser designados por el Consejo de la Magistratura;
•• la decimocuarta, que establece que las causas en trámite ante la Cáma-
ra de Diputados, al momento de instalarse el Consejo de la Magistratura,
deben ser remitidas a este, y las ingresadas en el Senado continuar allí́
hasta su terminación;

90
•• la decimoquinta, que fija que el Congreso ejerce una legislación exclusiva

sobre el territorio de la ciudad de Buenos Aires, hasta tanto se constituyan
las nuevas autoridades autónomas; fija el plazo para la elección del jefe de
gobierno y para el dictado de la ley que garantiza los intereses del Estado
nacional mientras aquella sea capital de la nación; establece que, hasta
tanto se haya dictado el Estatuto Organizativo, la designación y remoción
de los jueces de la ciudad de Buenos Aires se debe regir por lo establecido
para los jueces de los demás tribunales federales inferiores;
•• la decimosexta, que fija la entrada en vigencia de la Constitución y su
jura por los miembros de la Convención Constituyente, el presidente de la
Nación Argentina, los presidentes de las Cámaras Legislativas y el presi-
dente de la Corte Suprema de Justicia. Cada poder del Estado y las autori-
dades provinciales y municipales deben disponer lo necesario para su jura
•• y la decimoséptima, que indica que el texto ordenado de la Constitución
reemplaza al vigente hasta ese momento.
Debates de la Convención Nacional Constituyente de 1994
WW <http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dip/Debate-constituyente.
htm>
LECTURA OBLIGATORIA
Natale, A. (2000) “La reforma constitucional argentina de 1994”.
OO Revista Cuestiones Constitucionales, Número 2, enero-junio de 2000,

México, pp. 219 a 237.
3.
KK A partir de los debates de la Convención Nacional Constituyente

de 1994, identifique cinco artículos reformados o incorporados a la
Constitución Nacional y explique la motivación de tales cambios.
Justifique su respuesta.
2.3.6. Otros procesos de reforma constitucional en la República

Argentina
Además de las reformas constitucionales a las que se ha hecho mención,
nuestra Constitución ha sido objeto de diferentes procesos destinados a
introducir modificaciones en su contenido.
Estos procesos son de diferente naturaleza, persiguen objetivos particula-
res, han sido llevados a cabo tanto durante gobiernos constitucionales como
de facto y su relevancia es diversa. No obstante, todos guardan un rasgo en
común: carecen de durabilidad, característica que, según Spota (1981), cons-
tituye “el dato esencial para la existencia del ejercicio del poder constituyente
originario o reformador”.

91
Reforma constitucional de 1949

La Constitución sancionada el 11 de marzo de 1949 insertó a la República
Argentina en el contexto de las naciones que adoptaban una Constitución de
alto contenido social.
Esta reforma constitucional se fundamentó en la necesidad de incorporar
nuevos derechos sociales, de modificar el rol del Estado respecto de la eco-
nomía y la concepción de la propiedad, así como de ratificar la titularidad del
Estado de los recursos naturales —si bien no escapa la importancia que tuvie-
ra su adopción, con relación a la posibilidad de que pudiera ser reelegido el
presidente de la Nación—.
Una particularidad que presenta la ley que declara la necesidad de esta
reforma es que no establece limitaciones a la Convención reformadora en
cuanto a los artículos que deberían someterse a modificación; en este sentido,
el artículo 1º de la ley de reforma señala en una fórmula abierta: “Declárase
necesaria la revisión y reforma de la Constitución Nacional, a los efectos de
suprimir, modificar, agregar y corregir sus disposiciones, para la mejor defen-
sa de los derechos del pueblo y del bienestar de la Nación” (artículo 1º de la
Ley 13233).
Por otra parte, la característica que en reiteradas oportunidades se ha
observado sobre este proceso es la falta de cumplimiento del requisito del
cuórum específico que establece la Constitución Nacional para el dictado de
la ley que declara la necesidad de su reforma.
CC
Como es sabido, la Ley 13233 fue impugnada en el Congreso y luego ante la
propia Convención, por su sanción legislativa sin el recaudo de los ‘dos ter-
cios’ de los miembros de ambas Cámaras, ya que solo contó con el voto de los
dos tercios de los ‘miembros presentes’. (Vanossi, 2005:301)
El convencional por el partido justicialista Sampay fue el encargado de defender

la postura oficialista en la Convención Constituyente de 1949. Para él, el pro-
cedimiento para el dictado de la ley de necesidad de reforma constitucional dio
cumplimiento a los recaudos establecidos en la Carta Magna, por lo que señala:
“Es incontestable, entonces, que la auténtica interpretación jurídica de la frase
cuestionada abona la constitucionalidad de la ley 13233” (Sampay, 1963:17).
La reforma constitucional de 1949 incorporaba un capítulo referido a los
derechos del trabajador, de la familia, de la ancianidad, de la educación y la
cultura; declaraba la función social de la propiedad y del capital al servicio
de la economía nacional; establecía que el Estado puede intervenir en la eco-
nomía y monopolizar determinada actividad; que la importación y exportación
estaban a cargo del Estado; que los minerales, las caídas de agua, los yaci-
mientos de petróleo, de carbón y de gas, y las demás fuentes naturales de
energía, con excepción de los vegetales, eran propiedad imprescriptible e ina-
lienable de la Nación. Si bien propiciaba la libre navegación de los ríos interio-
res, fijaba limitaciones a esta; establecía la facultad para declarar el estado
de prevención y alarma en caso de alteración del orden público y limitar tran-
sitoriamente las garantías constitucionales; reconocía la garantía del habeas
corpus; modificaba el mandato de diputados y senadores; habilitaba la reelec-
ción presidencial, entre otros temas.

92
La vigencia de la reforma constitucional de 1949 concluyó con la interrup-

ción del proceso constitucional por parte de la autodenominada Revolución
Libertadora de 1956, la que trajera aparejado, mediante la proclama del 27 de
abril de 1956, el restablecimiento de la Constitución de 1853 y sus reformas.
La enunciada reforma introdujo importantes modificaciones a la Constitución:
•• al Preámbulo, incorporando a este la ideología de la Carta Magna reformada, ratifi-

cando la irrevocable decisión de constituir una Nación socialmente justa, económicamente
libre y políticamente soberana;
•• en el artículo 4º, incorporando entre las fuentes de provisión de gastos del Estado
la propia actividad económica que realice, los servicios que preste y la enajenación o
locación de bienes de dominio del Estado nacional;
•• en el artículo 5º, exige en las Constituciones de las provincias la cooperación cuando
lo requiera el Gobierno Federal;
•• en el artículo 15º, establece que el Estado no reconoce libertad para atentar contra la
libertad, sin perjuicio del derecho individual de emisión del pensamiento dentro del
terreno doctrinal, sometido únicamente a las prescripciones de la ley; no reconoce
organizaciones que sustenten principios opuestos a las libertades individuales recono-
cidas en la Constitución o atentatorias al sistema democrático, y quienes pertenezcan a
estas no pueden desempeñar funciones públicas en ninguno de los poderes del Estado;
asimismo, prohíbe milicias o agrupaciones similares que no sean las del Estado;
•• en el artículo 16º, elimina la mención al juicio por jurados entre las reformas de la
legislación a llevar a cabo;
•• en el artículo 18º determina que la navegación de los ríos interiores es libre pero suje-
ta a no contrariar las exigencias de la defensa, la seguridad común o el bien general
del Estado;
•• en el artículo 21º, establece que la necesidad de reforma debe ser declarada por el
Congreso con el voto de dos terceras partes de sus miembros “presentes” y que una
ley especial debe establecer las sanciones a quienes atenten contra la Constitución o
sus principios básicos;
•• en el artículo 29º, establece que los militares y las personas que les están asimila-
das están sometidos a la jurisdicción militar en los casos que establezca la ley, y que
el mismo fuero será aplicable a las personas que incurran en delitos penados por el
Código de Justicia Militar y sometidos por la propia ley a los tribunales castrenses.
Determina que los jueces no pueden ampliar por analogía las incriminaciones legales
ni interpretar extensivamente la ley en contra del imputado e incorpora el recurso de
habeas corpus, frente a cualquier restricción o amenaza a la libertad de las personas;
•• en el artículo 31º, se sanciona que los extranjeros gozan de todos los derechos civiles de
los argentinos, como también de los derechos políticos después de cinco años de haber
obtenido la nacionalidad; podrán naturalizarse si han residido dos años continuos en
el territorio de la Nación y adquirirán automáticamente la nacionalidad transcurri-
dos cinco años continuados de residencia, salvo expresa manifestación en contrario,
estableciendo los requisitos por ley;
•• en el artículo 32º se establece que, para ejercer empleos y funciones públicas, civiles o
militares, se debe jurar ser fiel a la Patria y acatar la Constitución;
•• en el artículo 34º, se determina que podrá declararse asimismo el estado de preven-
ción y alarma, en caso de alteración del orden público que amenace perturbar el nor-
mal desenvolvimiento de la vida o las actividades primordiales de la población y que
una ley determinará los efectos jurídicos de tal medida; pero que esta no suspenderá,
sino que limitará transitoriamente las garantías constitucionales en la medida que sea
indispensable;

93
•• en el artículo 35º, establece que los derechos y garantías reconocidos por esta
Constitución no amparan a ningún habitante de la Nación en perjuicio, detrimento
o menoscabo de otro y que los abusos de esos derechos que perjudiquen a la comu-
nidad o que lleven a cualquier forma de explotación del hombre por el hombre con-
figuran delitos que serán castigados por leyes;
•• en el artículo 37º, que declara los derechos del trabajador, de la familia, de la ancia-
nidad, de la educación y la cultura;
•• en el artículo 38º, que declara la función social de la propiedad privada,
•• en el artículo 39º, que declara que el capital debe estar al servicio de la economía
nacional y tener como principal objeto el bienestar social;
•• en el artículo 40º, que establece que la organización de la riqueza y su explotación
tienen por fin el bienestar del pueblo, dentro de un orden económico conforme a los
principios de la justicia social; que el Estado puede intervenir en la economía y mono-
polizar determinada actividad; que a excepción de la importación y exportación, que
estarán a cargo del Estado, toda actividad económica se debe organizar conforme a la
libre iniciativa privada, siempre que no tenga por fin ostensible o encubierto domi-
nar los mercados nacionales, eliminar la competencia o aumentar usurariamente los
beneficios; que los minerales, las caídas de agua, los yacimientos de petróleo, de car-
bón y de gas, y las demás fuentes naturales de energía, con excepción de los vegetales,
son propiedad imprescriptibles e inalienables de la Nación, con la correspondiente
participación en su producto de las provincias; que los servicios públicos pertenecen
originariamente al Estado y bajo ningún concepto pueden ser enajenados o concedi-
dos para su explotación y que aquellos que se hallen en poder de particulares deben
ser transferidos al Estado, mediante compra o expropiación con indemnización previa;
•• en el artículo 42º, modifica la relación entre el número de diputados y de habitantes;
•• en el artículo 44º, modifica a seis años el mandato de los diputados;
•• en el artículo 47º, establece la elección directa de los senadores;
•• en el artículo 49º, reduce el mandato de los senadores a seis años;
•• en el artículo 51º, establece que solo el Senado inicia las reformas de la Constitución;
•• en el artículo 64º, establece que cada una de las Cámaras puede solicitar al Poder
Ejecutivo los informes que estime conveniente respecto a las cuestiones de compe-
tencia de dichas Cámaras y que este podrá optar entre contestar el informe por escri-
to, hacerlo personalmente su titular o enviar a uno de sus ministros para que informe
verbalmente;
•• en el artículo 62º, elimina la limitación de los eclesiásticos regulares para ser miem-
bros del Congreso;
•• en el artículo 68° faculta al Congreso:
-- inciso 5°, a crear y suprimir bancos oficiales y legislar sobre el régimen bancario,
crédito y emisión de billetes en todo el territorio de la Nación y determina que
en ningún caso los organismos correspondientes podrán ser entidades mixtas o
particulares;
-- inciso 7°, a establecer el presupuesto de la Nación por períodos de uno a tres años;
-- inciso 11°, a dictar, además de los Códigos preexistentes, el Aeronáutico, el Sanitario
y el de Derecho Social;
-- inciso 13°, a dictar una legislación exclusiva sobre los servicios públicos de propie-
dad de la Nación, o explotados por los órganos industriales del Estado nacional, o
que liguen la Capital Federal o un territorio federal con una provincia, o dos pro-
vincias entre sí, o un punto cualquiera del territorio de la Nación con un Estado
extranjero;
-- inciso 14°, a establecer el régimen de las aguas de los ríos interprovinciales y sus
afluentes;
-- inciso 16°, a proveer: a la higiene, moralidad, salud pública y asistencia social; al pro-
greso de la ciencia, establecimiento de otros medios de transporte aéreo y terrestre; a
la colonización de tierras provenientes de la extinción de latifundios, procurando el
desarrollo de la pequeña propiedad agrícola en explotación y la creación de nuevos

94
centros poblados con las tierras, aguas y servicios públicos que sean necesarios para
asegurar la salud y el bienestar social de sus habitantes; a la introducción y estable-
cimiento de nuevas industrias;
-- inciso 23°, a dictar leyes especiales sobre expropiaciones y requisiciones en tiempo
de guerra;
-- inciso 28°, a sancionar el régimen impositivo del distrito federal y fijar el presupues-
to de gastos de su administración;
-- inciso 29°, a dictar la ley para la elección de presidente, vicepresidente, senadores
y diputados;
•• en el artículo 69º elimina las limitaciones al inicio de leyes por parte de ambas
Cámaras;
•• en el artículo 71º establece que se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo pro-
yecto no devuelto en el término de veinte días hábiles;
•• en el artículo 77º elimina la posibilidad de ser elegido presidente a los hijos de ciuda-
danos nativos nacidos en país extranjero;
•• en el artículo 78º posibilita la reelección del presidente y vicepresidente sin que medie
el intervalo de un período;
•• en el artículo 82º establece la elección directa del presidente y vicepresidente;
•• en el artículo 83º faculta al presidente de la Nación a:
-- inciso 2°, ejercer la policía de los ríos interprovinciales;
-- inciso 3°, a poder delegar las funciones de jefe inmediato y local de la capital de la
Nación en la forma que determinen los reglamentos administrativos;
-- inciso 13°, a hacer sellar moneda y fijar su valor y el de las extranjeras;
-- inciso 19°, a declarar el estado de prevención y alarma en uno o varios puntos del
país en caso de alteración del orden público que amenace perturbar el normal des-
envolvimiento de la vida o las actividades primordiales de la población por un tér-
mino limitado y dar cuenta al Congreso;
-- inciso 23°, a proveer lo conducente al ordenamiento y régimen de los servicios
públicos;
•• en el artículo 91º establece que los jueces de los tribunales inferiores deben ser juzga-
dos y removidos en la forma que determine una ley especial, con sujeción a enjuicia-
miento por los propios miembros del Poder Judicial;
•• en el artículo 92º establece que para ser miembro de la Corte Suprema de Justicia se
requiere ser argentino nativo, abogado graduado en universidad nacional y contar con
diez años de ejercicio;
•• en el artículo 95º establece que la Corte Suprema de Justicia conocerá, como Tribunal
de Casación, en la interpretación e inteligencia de los códigos dictados por la Nación,
y que la interpretación que haga de los artículos de la Constitución por recurso
extraordinario, y de los códigos y leyes por recurso de casación, será aplicada, obliga-
toriamente por los jueces y tribunales nacionales y provinciales.
Incorpora asimismo algunas Disposiciones Transitorias:
•• la primera, en la que designa provisoriamente los departamentos que tienen a su cargo
el despacho de los negocios de la Nación, hasta tanto el Congreso sancione la ley orgá-
nica de los ministerios;
•• la segunda, que establece la entrada en vigencia de la Constitución;
•• la tercera, relativa a la jura de la Constitución,
•• la cuarta, que exige un nuevo acuerdo del Senado para todos los puestos que exigen tal
requisito (incluidos los jueces de la Corte Suprema de Justicia y de los demás tribuna-
les inferiores de la Nación y los embajadores y ministros plenipotenciarios);
•• la quinta, que autoriza a las legislaturas provinciales a reformar totalmente sus consti-
tuciones respectivas, con el fin de adaptarlas a los principios, declaraciones, derechos
y garantías consagrados en la Constitución;
•• la sexta, relativa a la unificación de los mandatos legislativos.

95
Discurso del presidente de la Nación Juan Domingo Perón propician-
WW do la reforma constitucional
<http://argentinahistorica.com.ar/intro_archivo.php?tema=7&titulo=5
0&subtitulo=&doc=259>
La Constitución de 1949
<http://www.youtube.com/watch?v=0Yv2ynayGew>
LECTURA RECOMENDADA
RR
Sampay, A. (1963). La Constitución Nacional de 1949. Ediciones Relevo, Buenos Aires,
pp. 9 a 21.
Vanossi, J. (2006). “La Constitución Nacional de 1949” en Anales de la Academia

Nacional de Ciencias Morales y Políticas, Tomo XXXII, Buenos Aires, pp. 293 a 344.
4.
KK Consiga un texto de la Constitución de 1949 y compárelo con el texto

actual de la Constitución Nacional e identifique allí:
a. Aspectos comunes y diferencias entre ambos textos.
b. ¿Cambió la orientación ideológica? Fundamente su respuesta.
Reforma constitucional de 1972

La reforma constitucional dictada el 24 de agosto de 1972 se produce durante
otro de los períodos de ruptura constitucional que sufrió nuestro país, en el
que el poder era ejercido por la Junta de Comandantes en Jefe de la denomi-
nada Revolución Argentina.
Constituye un Estatuto sin vocación de permanencia ya que la propia norma
establecía que regiría hasta el 24 de mayo de 1977 o —si una Convención
Constituyente no decidiere acerca de la incorporación definitiva al texto cons-
titucional, o su derogación total o parcial, antes del 25 de agosto de 1976—,
hasta el 24 de mayo de 1981.
El proceso no da cumplimiento a las prescripciones de la Constitución
Nacional, ya que la declaración de necesidad de reforma fue un acto emanado
de la Junta de Comandantes en Jefe, al igual que el que dictara el Estatuto.

96
Las modificaciones introducidas no afectan a las declaraciones, derechos

y garantías, sino esencialmente a la distribución del poder en la Constitución
Nacional, destacándose la determinación de un mandato de cuatro años para
diputados y senadores y para el presidente de la Nación; la elección directa
de estos cargos; la composición de la Cámara de Senadores por tres miem-
bros por las provincias y la ciudad de Buenos Aires. Amplía, además, los perío-
dos de sesiones del Congreso; admite el tratamiento de leyes con carácter
de urgente; determina que el juzgamiento de los jueces de los tribunales infe-
riores de la Nación se debe hacer por un jurado integrado por igual número
de miembros del Poder Judicial, del Poder Legislativo y abogados, entre otros
aspectos.
Esta reforma constitucional perdió vigencia por agotarse los plazos máxi-
mos previstos para su aplicación.
Entre las temáticas abordadas en esta reforma podemos considerar las modificaciones
siguientes:
•• al artículo 41º, que establece la elección de los diputados juntamente con la del pre-
sidente y vicepresidente de la Nación y su reelegibilidad indefinida;
•• al artículo 45º, que determina los sujetos pasibles de ser sometidos a juicio político
y sus causales;
•• al artículo 46º, que establece que el Senado se compondrá de tres senadores de cada
provincia y tres de la Capital Federal, elegidos en forma directa por el pueblo de cada
una de ellas, en la oportunidad prevista para la elección del presidente y vicepresidente
de la Nación, correspondiendo dos senadores a la mayoría y uno a la primera minoría;
•• al artículo 48º, que fija en cuatro años la duración del mandato de los senadores y su
reelegibilidad indefinida;
•• al artículo 55º, que amplía las sesiones ordinarias del Congreso, permitiendo disponer
su prórroga por un plazo no mayor de treinta días corridos y la convocatoria extraor-
dinaria a solicitud de la cuarta parte de los miembros de cada Cámara;
•• al artículo 56º, que determina que el cuórum para sesionar se formará con la cuar-
ta parte de sus miembros y se mantiene el de la mayoría absoluta para la sanción de
las leyes;
•• al artículo 67º inciso 19°, que permite al Poder Ejecutivo enviar para su aprobación el
presupuesto por ejercicios de más de un año de duración, pero en ningún caso exce-
der el período de su mandato;
•• al artículo 68º, que determina que la iniciativa de las leyes de presupuesto y minis-
terios corresponde exclusivamente al Poder Ejecutivo; el Congreso puede disminuir
pero no aumentar las autorizaciones de gastos y no debe sancionar proyectos de leyes
que ordenen gastos sin crear los recursos necesarios para su atención;
•• al artículo 69º, que autoriza al Poder Ejecutivo a enviar al Congreso proyectos con
pedido de urgente tratamiento, los que se tendrán por aprobados si dentro de los pla-
zos establecidos no son expresamente desechados. Autoriza también al Congreso de
la Nación a delegar en sus comisiones internas la discusión y aprobación de determi-
nados proyectos de ley;
•• al artículo 71º, que fija un plazo de quince días corridos para que cada Cámara consi-
derare las modificaciones propuestas por la otra, transcurrido el cual, sin pronuncia-
miento expreso, se tienen por aprobadas;
•• al artículo 77º, que fija la duración del cargo del presidente y vicepresidente en cuatro
años, pudiendo ser reelegidos una sola vez;
•• al artículo 78º, que determina la elección directa del presidente y vicepresidente, pro-
clamándose electos a los que obtuvieren la mayoría absoluta;

97
•• al artículo 86º inciso 11°, modificando “Hace anualmente la apertura de las sesiones
del Congreso” por “Concurre anualmente”; e inciso 12°, eliminando la facultad del
Poder Ejecutivo de prorrogar las sesiones del Congreso;
•• al artículo 87º, que establece que la ley fijará el número de ministros y deslindará los
ramos del respectivo despacho;
•• al artículo 96º, que determina que los jueces de los tribunales inferiores de la Nación
son juzgados en juicio público por acusación ante un jurado, integrado por igual
número de miembros del Poder Judicial, del Poder Legislativo y abogados;
•• al artículo 105º, por el que la duración de los mandatos de los miembros de los pode-
res Legislativo y Ejecutivo se establece igual a la de los cargos nacionales correlativos
y su elección es simultánea con la de estos.
Asimismo, impone las siguientes modificaciones: artículo 67º inciso 18, elimina la facultad
del Congreso de efectuar el escrutinio frente a una nueva elección por dimisión del presi-
dente o vicepresidente de la República, y deja sin efecto la aplicación de los artículos 82º,
83º, 84º y 85º de la Constitución Nacional.
Estatuto para el Proceso de Reorganización Nacional de 1976

Esta norma fue dictada el 24 de marzo de 1976 por la Junta Militar que
encabezara el golpe de Estado que provocó una nueva ruptura del régimen
democrático en nuestro país.
Este Estatuto afecta a la Constitución Nacional por cuanto se refiere a la
organización del gobierno de la nación y de las provincias y porque establece
una suerte de supremacía de los objetivos básicos que fije la Junta Militar y
el propio Estatuto sobre aquella.
Entre las modificaciones que, de hecho, introduce el Estatuto a la Constitución Nacional,

pueden mencionarse las siguientes:
•• artículo 1º: establece que la Junta Militar ejerce el Comando en Jefe de las Fuerzas
Armadas y designa al presidente de la Nación;
•• artículo 2º: faculta a la Junta a la remoción del presidente y de los Ministros de
la Corte Suprema de Justicia, y a ejercer funciones propias del Poder Ejecutivo y
Legislativo;
•• artículo 3º: establece el funcionamiento de la Junta;
•• artículo 4º: fija las funciones del Poder Ejecutivo;
•• artículo 5º: otorga facultades legislativas al presidente de la Nación y una Comisión de
Asesoramiento Legislativo (CAL) que interviene en la formación y sanción de las leyes;
•• artículo 6º: determina que el reemplazo del Poder Ejecutivo es el Ministro del Interior;
•• artículo 7º: establece que una ley fija el número de ministros y secretarios de Estado;
•• artículo 8º: determina la composición de la CAL;
•• artículo 9º: faculta al Poder Ejecutivo al nombramiento de jueces de los tribunales
inferiores de la Nación y a convalidar las designaciones efectuadas por la Junta Militar
respecto de jueces de la Corte Suprema de Justicia, procurador general de la Nación y
fiscal general de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas;
•• artículo 10º: determina que los antes mencionados gozan de inamovilidad en sus pues-
tos mientras dure su buena conducta;
•• artículo 11º: establece que una ley proveerá a la integración y funcionamiento de un
jurado de enjuiciamiento para los magistrados nacionales;

98
•• artículo 12º: faculta al Poder Ejecutivo Nacional a proveer a lo concerniente a los

gobiernos provinciales y designar a los gobernadores;
•• artículo 13º: faculta a los gobernadores provinciales a designar a los miembros de los
superiores tribunales de justicia y jueces de los tribunales inferiores, debiendo cada
provincia dictar una ley de enjuiciamiento de magistrados judiciales;
•• artículo 14º: establece que los gobiernos nacional y provincial deben ajustar su acción
a los objetivos básicos fijados por la Junta Militar, al Estatuto y a las Constituciones
Nacional y Provinciales, en tanto no se opongan a aquellos.
2.4. Control de constitucionalidad

En nuestro sistema normativo, cuando una norma de nivel inferior contradice
a otra que se encuentra por encima en la escala jerárquica, se produce una
ruptura y estamos en presencia de la denominada inconstitucionalidad de la
norma. Este es el caso, por ejemplo, cuando una ley contradice una norma de
la Constitución Nacional.
La Constitución Nacional define que el control de constitucionalidad de
las normas se encuentra reservado al Poder Judicial y lo ejercita respecto de:
leyes dictadas por el Congreso de la Nación, incluidos los tratados internacio-
nales que no cuentan con jerarquía constitucional y se incorporan al ordena-
miento jurídico nacional mediante la aprobación de una ley; las constituciones
provinciales; los decretos, reglamentos y actos administrativos de contenido
individual; las sentencias judiciales, etcétera.
El control de constitucionalidad adoptado por la Constitución Nacional es
denominado difuso, ya que, de acuerdo con lo establecido en su artículo 116,
corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la Nación y a los tribunales
inferiores el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre
puntos regidos por la Constitución y por las leyes de la Nación. Este siste-
ma se asemeja al implementado en la Constitución de los Estados Unidos de
América y difiere del modelo denominado concentrado, aplicado en muchas
de las constituciones europeas, en el que se crea un órgano específico, deno-
minado Tribunal Constitucional, que realiza la labor de control.
Al estudiar los matices entre el modelo norteamericano y el europeo, se
han identificado (Bilbao y otros, 2010:165-66) las siguientes diferencias:
a) Respecto de quién ejerce el control: en el sistema norteamericano (difuso)

puede llevarlo a cabo cualquier juez; en cambio, en el europeo (concentra-
do) se encomienda a un órgano jurisdiccional especial, el Tribunal Cons-
titucional, que es el único con facultades para extraer consecuencias del
estudio de constitucionalidad de las normas.
b) En lo referente a cómo se efectúa el control: en los Estados Unidos es
concreto o incidental; se realiza a partir de la aplicación a un caso concre-
to de la ley (el juez examina en el proceso la constitucionalidad de la ley
y extrae de esto determinadas consecuencias). En el sistema aplicado en
Europa es abstracto, ya que se realiza sobre la propia ley y no respecto de
su aplicación (determinados sujetos se encuentran legitimados para inter-
poner el recurso de inconstitucionalidad a partir de la vigencia de la ley).
c) Atendiendo al resultado del control: el juez norteamericano se limita a no
aplicar en el caso llevado a su conocimiento la ley inconstitucional, pero la
ley sigue vigente; es decir que tal declaración solo tiene efecto entre las

99
partes que intervinieron en la causa. En el modelo europeo, en cambio, si

el Tribunal Constitucional considera que la ley contraviene la Constitución,
la declara nula y deja de ser aplicable dentro del sistema normativo; es
decir que tiene efectos para todos.
El sistema difuso adoptado por la Constitución Nacional tiene su raigambre en

la Constitución de los Estados Unidos de América y se afinca en el reconocido
fallo de la Corte Suprema de Justicia de aquel país, en la causa Marbury vs.
Madison. En este fallo se sientan las bases de la supremacía constitucional,
se consagra el principio de que el Poder Judicial ejerce el control de constitu-
cionalidad, a la vez que se determina el rol de los jueces frente a la inconsti-
tucionalidad de las normas.
El caso Marbury versus Madison tiene su origen en una petición a la Corte Suprema
de los Estados Unidos, por parte de William Marbury, en la que solicitaba se ordenara
al Secretario de Estado James Madison la entrega de su designación como Juez de Paz.
Marbury había sido designado en 1801 Juez de Paz por el presidente de los Estados
Unidos saliente, John Adams, y su nombramiento confirmado por el Congreso. Poco
antes de dejar su cargo, Adams firmó la comisión (documento que permitía al juez asumir
su puesto), pero el entonces Secretario de Estado, John Marshall, encargado de certificar el
documento, extendiendo sobre él el sello oficial, y de entregar las comisiones, no alcanzó
a hacerlo. Dado que sin este documento se privaba a Marbury de su derecho a ejercer
el cargo, este último reclamó la entrega de la comisión al nuevo Secretario de Estado,
Madison; y, ante su negativa, acudió a la Corte Suprema.
El ahora designado presidente de la Corte Suprema, John Marshall, escribió el pro-
yecto de sentencia y fue el encargado de dar a conocer el fallo. Resolvió el caso mediante
la formulación de tres preguntas:
a) ¿Tenía derecho Marbury al cargo que solicitaba?
b) En caso afirmativo, si este derecho había sido violado, ¿las leyes del país le ofrecían un
remedio?
c) ¿Pedir a la Corte Suprema la emisión de un mandamiento ordenando la entrega del
documento era el remedio adecuado?
Luego de una argumentación precisa por parte del Juez Marshall la Corte Suprema decla-
ró que:
a) Marbury tenía derecho al cargo que reclamaba y el Secretario de Estado debió haberle
entregado el documento de comisión;
b) que las leyes de Estados Unidos garantizaban la reparación del agravio;
c) pero que la sección 13 del Acta Judicial de 1789, que había otorgado a la Corte
Suprema el poder de emitir mandamientos de este tipo, excedía la competencia dada a la
Corte por el Artículo III de la Constitución y, por lo tanto, era nula y sin valor.
La Corte Suprema resolvió no hacer lugar a la petición de Marbury, ya que entendía

que la sección 13 de la ley del Congreso Federal (Acta Judicial de 1789) que autorizaba
a emitir mandamientos a otros poderes, cuando se acudía a ella en instancia originaria,
era contraria a la Constitución.
En este fallo, la Corte Suprema estableció el rol del Poder Judicial, el derecho de la
Corte a la revisión judicial y la supremacía de la Constitución. En términos de la propia
Corte Suprema:
“Hay solo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la Constitución
controla cualquier ley contraria a aquella, o la Legislatura puede alterar la Constitución
mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay términos medios: o la

100
Constitución es la ley suprema, inalterable por medios ordinarios; o se encuentra al

mismo nivel que las leyes y de tal modo, como cualquiera de ellas, puede reformarse o
dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa,
entonces una ley contraria a la Constitución no es ley; si en cambio es verdadera la segun-
da, entonces las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un
poder ilimitable por naturaleza.
Ciertamente, todos aquellos que han elaborado constituciones escritas las consideran
la ley fundamental y suprema de la Nación, y, consecuentemente, la teoría de cualquier
gobierno de ese tipo debe ser que una ley repugnante a la Constitución es nula.
[…] El Poder Judicial de los EE. UU. entiende en todos los casos que versen sobre
puntos regidos por la Constitución”.
Sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos “Marbury vs.
WW Madison”
<http://upauderecho.blogspot.com.es/2008/05/madbury-v-madison.
html>
2.5. Estructura y contenido de la Constitución Nacional

El texto actual de la Constitución Nacional, a partir de la norma histórica de
1853/60, con sus reformas de 1866, 1898, 1957 y 1994, mantiene la tradi-
cional división entre Declaraciones, Derechos y Garantías (Parte dogmática)
y Autoridades de la Nación (Parte orgánica).
Ambas partes se encuentran precedidas por el Preámbulo de la
Constitución; este no presenta modificación alguna desde la sanción de la
Constitución Nacional de 1853.
Cuenta, asimismo, con Disposiciones Transitorias introducidos en la refor-
ma de 1994, que en su mayoría tienen una vigencia temporal limitada.
En el cuadro siguiente es posible observar tanto la estructura que presen-
ta, en la actualidad, la Constitución Nacional, como el contenido de las cláu-
sulas en su conjunto.
G.2.2.Estructura y contenido de la Constitución Nacional
Estructura Contenido
Preámbulo Ideología y los principios fundamentales
Primera Parte Derechos y garantías de la Constitución
Capítulo Primero Declaraciones, derechos y garantías
Capítulo Segundo Nuevos derechos y garantías
Segunda Parte Relativa a las autoridades de la Nación
Título Primero Acerca del Gobierno Federal
Sección Primera Organización del Poder Legislativo
Capítulo Primero Cámara de Diputados
Capítulo Segundo Cámara de Senadores
Capítulo Tercero Disposiciones comunes a ambas Cámaras
Capítulo Cuarto Atribuciones del Congreso
Capítulo Quinto De la formación y sanción de las leyes
Capítulo Sexto Auditoría General de la Nación
Capítulo Séptimo Defensor del Pueblo
Sección Segunda Poder Ejecutivo

101
Capítulo Primero De su naturaleza y duración

Capítulo Segundo Elección del presidente y vicepresidente de la Nación
Capítulo Tercero Atribuciones del presidente de la Nación
Capítulo Cuarto Jefe de Gabinete y Ministros del Poder Ejecutivo
Sección Tercera Poder Judicial
Capítulo Primero Naturaleza y duración
Capítulo Segundo Atribuciones del Poder Judicial
Sección Cuarta Ministerio Público
Título Segundo Gobiernos de provincia
Disposiciones Transitorias Disposiciones con vigencia temporal limitada
Fuente: Elaboración propia
2.5.1. El Preámbulo de la Constitución

Se ha señalado que el Preámbulo de la Constitución “contiene y condensa las
decisiones políticas fundamentales, las pautas del régimen, los fines y obje-
tivos, los valores y principios propugnados, el esquema del plan o programa
propuesto por el Constituyente” (Bidart Campos, 2001:296).
Los reconocidos constitucionalistas Bidart Campos y Carnota consideran,
además, que detrás de toda constitución existe la presencia de un componen-
te ideológico, el cual puede encontrarse o no en forma expresa.
CC
Pese a que en todo régimen político y toda constitución material anida una
ideología que se compone de un repertorio de creencias, doctrinas y valoracio-
nes sobre lo que se representa que ese régimen debe ser, no es sencillo cono-
cer la ideología en cada uno. En primer lugar, hay constituciones escritas que
no formulan expresamente una profesión de ideología. En segundo término,
puede ocurrir que la formulada no coincida con la real. En tercer lugar, la ideo-
logía disimulada que es dable inducir de lo que con habitualidad y ejemplari-
dad se hace en cada régimen, exige datos empíricos no siempre ni fácilmente
accesibles. Por ello, casi es necesario detectar las tipologías ideológicas sobre
a base de las normas escritas, con todos los riesgos que eso presupone.
(Bidart Campos y otro, 2000).
Los autores antes mencionados entienden, finalmente, que en el Preámbulo

de la Constitución Nacional se puede encontrar la ideología sobre la que se
sustenta el sistema constitucional en nuestro país, que se resume en el fede-
ralismo, el teísmo, la democracia y el bien común. Del mismo instrumento se
desprenden los objetivos perseguidos de constitución de la unión nacional,
afianzamiento de la justicia, provisión de la defensa común, promoción del
bienestar general y aseguramiento de los beneficios de la libertad.
2.5.2. Parte dogmática: declaraciones, derechos y garantías

La parte dogmática de la Constitución Nacional es aquella en la que se enun-
cian los derechos y garantías de sus habitantes. Se la denomina de esta
manera porque en ella se asienta el fundamento de todo el sistema jurídico
nacional. Al respecto, señala Bidart Campos:

102
CC
A la parte dogmática le hemos dado el nombre de derecho constitucional de la
libertad, porque allí se centraliza un núcleo que coincide con el de la democra-
cia, al conferir instalación a la persona, de acuerdo con su dignidad, su liber-
tad y sus derechos.
La filosofía de la Constitución que resuelve de ese modo el estatus personal
del ser humano en el estado, pone en intersección a la defensa y promoción de
sus derechos y libertades con la limitación del estado y del poder para seguri-
dad de las personas.
En este sentido, la parte dogmática no se incomunica con la parte orgánica,
sino, todo lo contrario, guarda con ella una relación inescindible. (Bidart Campos,
2001:473).
Cuando nos referimos a los derechos constitucionales, se considera que

existen tres grandes grupos, de acuerdo con el momento histórico en el que
fueron surgiendo. Ellos son:
a) Derechos de primera generación: son los denominados derechos civiles y

políticos que se encuentran incorporados al texto de la Constitución histó-
rica de 1853-1860. Son el derecho a la libertad, a la igualdad, a la intimi-
dad y a la propiedad, entre otros.
b) Derechos de segunda generación: son los sociales, económicos y cultu-
rales. Estos derechos fueron incorporados a la actual constitución princi-
palmente a partir de la reforma constitucional de 1957, y son el derecho a
condiciones dignas de trabajo, vacaciones pagas, a la organización sindi-
cal, a los beneficios de la seguridad social, etcétera.
c) Derechos de tercera generación: son los conocidos como derechos colec-
tivos. Aparecen en el texto constitucional a partir de la reforma de 1994 y
son el derecho a la paz, a la cultura, al ambiente sano, a la información.
LEER CON ATENCIÓN
En los últimos años ha adquirido notoriedad en la metodología neo-
LL constitucionalista y en la de los derechos fundamentales, el paradig-

ma generacional. Ese marco teórico tiende a establecer un paralelis-
mo simétrico entre la evolución de las formas de Estado de derecho
y la decantación de uno de sus ingredientes definitorios básicos:
los derechos fundamentales. Este paradigma explicativo enfatiza la
dimensión triádica del Estado de derecho, que ha sido sucesivamen-
te liberal, social y constitucional; y correlativamente de los derechos
fundamentales, que han evolucionado, asimismo, desde las liberta-
des individuales, a los derechos económicos, sociales y culturales y,
en el presente, los derechos de la tercera generación. Una Constitu-
ción democrática tiene como centro al sistema de Derechos Huma-
nos. (Pérez Luño, 2011:41)
En el cuadro que sigue podemos apreciar cómo se encuentran distribuidos

los derechos a que se hace mención en el texto vigente de la Constitución
Nacional:

103
G.2.3. Derechos declarados en la Constitución Nacional

Clases o tipos de
Ubicación en la Constitución Nacional
derechos
Trabajar y ejercer industria lícita, navegar, comerciar, pedir a las autoridades; libertad ambulatoria,
propiedad, libertad de prensa, de asociación, de culto, de enseñar y aprender (Art. 14)
Prohibición de esclavitud (Art. 15)
Igualdad, igualdad fiscal (Art. 16)
Eximición de aduanas interiores y libertad de circulación de mercaderías (Art. 9 a 12)
Libre navegación de los ríos (Art. 26)
Inviolabilidad de la propiedad, propiedad intelectual, industrial y comercial (Art. 17)
Derechos civiles Intimidad y privacidad, principio de legalidad (Art. 19)
Resistencia frente a actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático (Art. 36)
Preservación del ambiente, del patrimonio cultural y natural y de la diversidad biológica; no ingreso
al territorio de residuos peligrosos y radioactivos (Art. 41)
Los incorporados por Instrumentos Internacionales de DD.HH. (Art. 75 inc. 22)
Igualdad de oportunidades y de trato, pleno goce y ejercicio de derechos, protección de los niños,
mujeres, ancianos y discapacitados, régimen de seguridad social para los niños desamparados y
para la madre durante el embarazo y lactancia (Art. 75 inc. 23)
Sufragio, igualdad entre varones y mujeres (Art. 37)
Creación, acceso a fuentes de información, difusión de ideas y sostenimiento económico estatal
Derechos políticos de partidos políticos (Art. 38)
Iniciativa legislativa popular (Art. 39)
Sufragio en consulta popular (Art. 40)
Derechos civiles de Ejercer industria, comercio y profesión, libre profesión del culto, testar, casarse, adquirir la
los extranjeros ciudadanía (Art. 20)
Derechos de toda índole (Art. 33)
Derechos implícitos
Protección del trabajo, condiciones dignas de labor, jornada limitada de trabajo, descanso y
vacaciones pagas, retribución justa, salario mínimo, vital y móvil, igual remuneración por igual tarea,
participación en las ganancias, control de la producción, protección contra el despido arbitrario,
Derechos sociales estabilidad en el empleo público, organización sindical libre y democrática, concertación de
convenios colectivos, huelga, beneficios de la seguridad social, jubilaciones y pensiones móviles,
bien de familia, acceso a la vivienda digna (Art. 14 bis).
Derechos civiles
Protección de la salud, seguridad e intereses económicos, información adecuada y veraz, libre
y sociales de
elección, condiciones de trato equitativo y digno, defensa de la competencia, calidad y eficiencia
consumidores y
de los servicios, conformación de asociaciones de consumidores y usuarios (Art. 42)
usuarios
Derechos civiles Reconocimiento de su preexistencia étnica y cultural, respeto a su identidad, educación bilingüe,
y sociales de los reconocimiento de la personería jurídica, posesión y propiedad comunitarias, participación en la
pueblos indígenas gestión referida a sus intereses (Art. 75 inc. 17)
Investigación, desarrollo científico y tecnológico, formación profesional de los trabajadores,
participación de la familia y la sociedad en la educación, igualdad de oportunidades, no
discriminación, gratuidad y equidad en la educación pública estatal, autonomía y autarquía de las
Derechos culturales
Universidades Nacionales, identidad y pluralidad cultural, libre creación y circulación de las obras
de autor, protección del patrimonio artístico y de los espacios culturales y audiovisuales (Art. 75
inc. 19)
Derechos civiles y Desarrollo humano, progreso económico con justicia social, generación de empleo, defensa del
económicos valor de la moneda (Art. 75 inc. 19)
Derechos de
Intereses difusos (Art. 43)
incidencia colectiva
Fuente: elaboración propia con base en Bidart Campos (2001)
Con la finalidad de asegurar el efectivo ejercicio de los derechos declarados,

la Constitución Nacional establece también una serie de garantías que enun-
ciamos a continuación:
CC
Las garantías constitucionales son el soporte de la seguridad jurídica; no en
vano se define a las garantías, en un sentido lato, como el conjunto de seguri-
dades jurídico-institucionales deparadas al hombre. Las garantías existen fren-
te al estado, en cuanto son medios o procedimientos que aseguran la vigencia
de los derechos. (Bidart Campos, 2001:286)

104
G.2.4. Garantías incorporadas a la Constitución Nacional
Ley y juicio previos en materia penal, jueces naturales, acceso a la

justicia, exención de declarar contra sí mismo, debido proceso, defensa
en juicio, inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y los
papeles privados, prohibición de la pena de muerte por causas políticas,
Garantías
prohibición de tormentos y azotes, régimen carcelario para seguridad y
no para castigo (Art. 18).
Amparo, Habeas Data, Habeas Corpus, secreto de fuentes de información
periodística, acciones de clase (Art. 43).
Fuente: elaboración propia con base en Bidart Campos, G. J. (2001).
2.5.3. Parte orgánica: división de poderes

La Parte orgánica de la Constitución Nacional hace referencia al modo en que
el poder se divide entre las diferentes autoridades y cómo es ejercido. Es la
que se encarga de ordenar el poder del Estado. Se ocupa de estructurar y
componer los órganos y funciones y de organizar el gobierno.
Nuestra Constitución adoptó el sistema clásico de división de poderes:
legislativo, ejecutivo y judicial. De esta manera cuenta con un sistema en el
que el Poder Legislativo es ejercido por el Congreso de la Nación, el Poder
Ejecutivo por el presidente de la Nación y el Poder Judicial por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación y los tribunales inferiores.
La reforma constitucional de 1994 incorpora los llamados órganos extra-
poderes: la Auditoría General de la Nación y el Defensor del Pueblo.
El Poder Legislativo
El Congreso de la Nación está constituido por la Cámara de Diputados y la
Cámara de Senadores.
La Cámara de Diputados se compone de los representantes elegidos direc-
tamente por el pueblo de las provincias, de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires y de la capital (en caso de un futuro traslado), que se consideran a este
fin como distritos electorales de un solo Estado. La elección de los diputados
es por simple pluralidad de sufragios y la duración del mandato es de 4 años.
Son requisitos para poder ser electo diputado: ser argentino, tener al menos
25 años y 4 años de ejercicio de la ciudadanía y ser nativo de la provincia
donde es elegido o tener 2 años de residencia en ella.
La Cámara de Senadores se compone de tres senadores por cada provin-
cia y tres por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Los senadores son repre-
sentantes de las provincias, elegidos en forma directa y conjunta, correspon-
diendo dos bancas al partido político que obtenga el mayor número de votos,
y la restante al partido político que le siga en número de votos. Cada senador
tiene un voto y la duración del mandato es de 6 años. El vicepresidente de la
Nación es el presidente de la Cámara de Senadores, y en tal condición tiene
voz en las sesiones y vota en caso de empate. Son requisitos para poder ser
electo senador: ser argentino, tener al menos 30 años y 6 años de ejercicio de
la ciudadanía, ser nativo de la provincia o tener 2 años de residencia en ella.
El artículo 75 de la Constitución Nacional establece las atribuciones del
Congreso de la Nación, sin perjuicio de que existen algunas que son propias
de una Cámara determinada. Por ejemplo, la Cámara de Diputados tiene la

105
iniciativa en materia de leyes de contribuciones y reclutamiento de tropas (artí-

culo 52 de la CN) y acusa en el juicio político (artículo 53 de la CN). En tanto,
la Cámara de Senadores es la encargada de juzgar en el juicio político a los
acusados por la Cámara de Diputados (artículo 59 de la CN).
Los artículos 77 a 84 de la Constitución Nacional establecen el procedi-
miento para la formación y sanción de las leyes por parte del Congreso de la
Nación.
El Poder Ejecutivo
El presidente de la Nación es elegido en forma directa, al igual que el vice-
presidente, mediante el sistema de doble vuelta o balotaje. La duración en
el mandato es de 4 años, pudiendo ser reelegido por una vez. Son requisitos
para ser electo en ese cargo: la edad mínima de 30 años, ser argentino o
hijo de ciudadano nativo y contar con 6 años de ciudadanía, en caso de haber
nacido en el exterior.
Las atribuciones del Poder Ejecutivo se encuentran establecidas en el artí-
culo 99 de la Constitución Nacional.
Entre las nuevas atribuciones del Poder Ejecutivo se encuentran el dicta-
do de los decretos de necesidad y urgencia (DNU) y las emanadas de la dele-
gación legislativa. En lo que respecta a los decretos de necesidad y urgen-
cia y la delegación legislativa, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
sentado jurisprudencia en diferentes fallos sobre las limitaciones a dichos
instrumentos.
El presidente de la Nación se encuentra secundado en su labor por los
ministros, que tienen a su cargo el despacho de los negocios de la Nación, y
por el Jefe de Gabinete de Ministros, figura creada en la reforma constitucio-
nal de 1994 y cuyas funciones se encuentran fijadas en el artículo 101 de la
Constitución Nacional.
El Poder Judicial
La Corte Suprema de Justicia está integrada por abogados, que cuentan con
no menos de ocho años de ejercicio en su profesión, y son elegidos por el
Poder Ejecutivo de la Nación, con acuerdo del Senado por dos tercios de
sus miembros presentes. Tienen inamovilidad en sus cargos y solo pueden
ser removidos mediante juicio político. Los jueces de los Tribunales Inferiores
(Jueces de Primera Instancia y miembros de las Cámaras de Apelación) son
elegidos por el Consejo de la Magistratura, tienen inamovilidad en sus cargos
y solo pueden ser removidos mediante un jurado de enjuiciamiento integrado
por legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal.
La Corte Suprema de Justicia y los Tribunales Inferiores tienen a su cargo el
conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos relacio-
nados con la Constitución y por las leyes de la Nación, entre otros, y sus atribu-
ciones se encuentran descriptas en el artículo 116 de la Constitución Nacional.
El Consejo de la Magistratura, figura creada por la reforma constitucional
de 1994, tiene a su cargo la selección de los jueces y la administración del
Poder Judicial. Está integrado por miembros del Poder Legislativo, jueces y
abogados de la matrícula federal.
Acompañando al Poder Judicial se encuentra el Ministerio Público, órgano
independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por
función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los

106
intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autorida-

des de la República. El Procurador General de la Nación y el Defensor General
de la Nación integran el Ministerio Público.
Órganos extrapoder
La Auditoría General de la Nación es un órgano técnico que, con autonomía
funcional, asiste al Poder Legislativo de la Nación en el control externo del
sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financie-
ros y operativos. El presidente de este órgano es designado a propuesta del
partido político de la oposición que cuente con mayor número de legisladores
en el Congreso. Sus atribuciones se encuentran establecidas en el artículo 85
de la Constitución Nacional.
El Defensor del Pueblo de la Nación es un órgano independiente, instituido
en el ámbito del Congreso de la Nación, que actúa con plena autonomía fun-
cional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa
y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intere-
ses tutelados por la Constitución, además del control del ejercicio de las fun-
ciones administrativas públicas. Es designado y removido por el Congreso con
el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de
las Cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. La
duración en el cargo es de cinco años, pudiendo ser designado nuevamente
por una sola vez.
Los gobiernos de provincia

En las disposiciones de los artículos 121 a 128 de la Constitución Nacional se
establecen las pautas relativas a la organización de los gobiernos de provincia,
a la vez que se fija en ellas el reparto de competencias entre estos y la nación,
habiéndose reservado todo el poder que no han delegado expresamente en
el gobierno federal. Estos artículos complementan las previsiones del artícu-
lo 5º de la Constitución Nacional. Entre las facultades de las provincias se
encuentra la de dictar su propia Constitución, de elegir a sus gobernadores,
legisladores y funcionarios, de crear regiones, y el dominio originario de los
recursos naturales existentes en su territorio. Las provincias, por su parte, se
encuentran obligadas a respetar la autonomía de los municipios.
El artículo 123 de la Constitución Nacional impone a las provincias la obli-
gación de asegurar la autonomía municipal, reglando su alcance y contenido
en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero.
Es importante recordar que estos preceptos son aplicables a todas las pro-
vincias argentinas, sin distinción entre ellas, ya se trate de aquellas existentes
al momento de la sanción de la Constitución histórica (1953/1960), como de
aquellas incorporadas con posterioridad, como recuerda Spota (1992:903):
“entre nosotros no existen jurídicamente provincias fundadoras y provincias
nuevas. Todas son iguales en derechos y obligaciones.”
El artículo 129 de la Constitución Nacional otorga autonomía a la ciudad de
Buenos Aires, que cuenta con facultades propias de legislación y jurisdicción,
y atribuciones para el dictado del Estatuto Organizativo de sus instituciones
(llamada Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) y la posibilidad
de elección de su Jefe de Gobierno directamente por el pueblo. Si bien no es
considerada como una provincia más, las potestades con las que cuenta son
mayores que las de un municipio.

107
LECTURA OBLIGATORIA
Sabsay, D. (2012). “¿Qué es una Constitución?”, Revista Lecciones
OO Fundamentales de Derecho Político, Hammurabi, Buenos Aires, pp.

343 a 377.
LECTURA RECOMENDADA
RR
Bidart Campos,G. (2005). Manual de la Constitución Reformada, Ediar Sociedad
Anónima Editora, Buenos Aires.
5.
KK Obtenga una copia del texto de la Constitución de los Estados Unidos

de América y a partir de allí:
a. Compare el texto con la Parte Orgánica de la Constitución Nacional.
¿Encuentra diferencias entre ambos? ¿Se advierten aspectos comunes?
b. Luego haga lo mismo con las diferentes enmiendas de la Constitución
de los Estados Unidos y compárelas con la Parte Orgánica de nuestra
Carta Magna. ¿Qué particularidades aprecia en cada una de ellas?
6.
KK Consiga el texto de la Constitución de la provincia de la cual es oriundo

o en la que reside actualmente o el Estatuto Organizativo de la Ciudad
de Buenos Aires e identifique allí:
a. ¿Existe una enunciación de declaraciones, derechos y garantías?
¿Guarda esta relación con la Constitución Nacional?
b. ¿Cómo es el reparto del poder?
c. Señale elementos comunes y diferencias entre ambas.
2.6. Constitución Nacional y derechos humanos

Tanto la Constitución de los Estados Unidos de 1787, como la francesa de
1789, constituyen los primeros pasos en el reconocimiento de la existencia de
derechos inalienables de todos los hombres. No obstante, es la Declaración
Universal de los Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948, la expresión escrita en la que
se cimenta el sistema universal de los derechos humanos.
Los derechos humanos, también denominados derechos fundamentales,
deben ocupar un lugar central en toda constitución democrática, como lo
recuerda Bidart Campos:

108
LEER CON ATENCIÓN
Una Constitución democrática tiene como centro al sistema de dere-
LL chos humanos. La democracia es la forma de organización político-

jurídica que instala a la persona humana con reconocimiento, tute-
la y promoción de su dignidad, su libertad y sus derechos. Después
viene todo lo demás, en orden a satisfacer ese modo de situación de
las personas en la comunidad política: las garantías, la separación
de los poderes, el poder limitado y controlado, etc. (Bidart Campos,
1995:22)
La reforma constitucional de 1994 reconoce la trascendencia de los derechos

humanos en el propio texto. Para alcanzar este objetivo, el convencional
constituyente enfrentó diferentes opciones, tal como señala Vigo:
CC
Tenía el constituyente ante sí diversas alternativas con respecto a los tratados
de derechos humanos: podría haber guardado silencio; o establecido el valor
supraconstitucional; o haber ratificado la vieja tesis de que tenían valor de ley;
o consagrando la tesis de la Corte Suprema en “Ekmekdjian c/ Sofovich” (ED,
148-354) del valor supralegal e infraconstitucional; sin embargo, descartó to-
dos esos caminos y optó por brindar a aquellos tratados status constitucional.
Pero, además de una mención genérica, prefirió ser preciso enumerando los
diez Tratados, Convenciones y Declaraciones más importantes y relevantes
que sobre derechos humanos tenía suscriptos la Argentina. Ello, a su vez, pro-
dujo un impacto renovador en la dimensión axiológica del texto Constitucional
de 1853. (Vigo, 1999:1409)
La opción adoptada por el constituyente fue la de enumerar en el texto

constitucional algunos Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos y
Es preferible emplear la acepción otorgarles jerarquía constitucional.
Instrumentos Internacionales de Los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía
Derechos Humanos ya que, de los constitucional, de acuerdo con el artículo 75, inciso 22, segundo párrafo,
enumerados en la Constitución
de la Constitución Nacional, son: la Declaración Americana de los Derechos
en su art. 75 inciso 22, no todos
revisten la condición de tratados. y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación con-
tra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño.
Asimismo, la Constitución establece, en su artículo 75, inciso 22, tercer
párrafo, que los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos,
luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terce-
ras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la
jerarquía constitucional.

109
Entre los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos que

han adquirido jerarquía constitucional con posterioridad a la sanción de la
Constitución Nacional, encontramos: la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas, aprobada por Ley 24556, a la que se otor-
gó jerarquía constitucional por Ley 24820, y la Convención sobre la imprescrip-
tibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, apro-
bada por Ley 24584, a la que se otorgó jerarquía constitucional por Ley 25778
y la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, aproba-
da por Ley 26378, a la que se otorgó jerarquía constitucional por Ley 27044.
Texto de los diferentes Instrumentos Internacionales de Derechos
WW Humanos con Jerarquía Constitucional

<http://www.infoleg.gov.ar/?page_id=63>
El propio convencional constituyente ha establecido una limitación para la

denuncia por parte del Poder Ejecutivo Nacional de los tratados y convenciones
de derechos humanos que han adquirido jerarquía constitucional, para lo que La denuncia de un tratado interna-
requiere de la previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad cional consiste en la declaración
de los miembros de cada Cámara (artículo 75 inciso 22 de la Constitución formal por parte de un Estado por
la que se retira el consentimiento
Nacional). previamente prestado a las obli-
Respecto de los efectos que genera la denuncia de los tratados internacio- gaciones que lo ligan respecto
nales de Derechos Humanos se ha sostenido: de aquel.
“Una norma legislativa posterior sería igualmente ineficaz para apartarse de sus normas, en
tanto el país no retire su adhesión y sometimiento al derecho supranacional: si el Congreso
quiere apartarse de las normas supranacionales a las que válidamente se sometió, debe pre-
viamente retirarse de esa comunidad jurídica internacional, conforme al procedimiento
allí establecido. Sería un paso atrás hacia la barbarie, muy difícil de realizar por nuestro
país en el actual contexto internacional (…)
De todas formas, si así ocurriese, debe realizarse la siguiente salvedad: el principio
de irreversibilidad de los derechos humanos expresa que ni siquiera la denuncia de un
tratado internacional provocaría en ese ámbito, el internacional, el cese de sus efectos y
compromisos asumidos por el Estado.
Tampoco en el derecho interno: esas prerrogativas y su consecuente protección se
mantienen vigentes; así como se mantiene vigente su jerarquía constitucional. Además
de retenidos de pleno derecho a través del art. 33 de la C.N., están incorporados al patri-
monio cultural y jurídico de la comunidad nacional e internacional; no hay retorno de
ello, por más actitud aislacionalista que tengamos.
Los derechos humanos constituyen un standard mínimo de derechos que por su
calidad de resultar inherentes a la persona humana, sólo pueden progresar, extenderse,
ampliarse. Pero no restringirse ni suprimirse. (…)
Hablamos aquí de tres principios rectores que interactúan en forma constante: el prin-
cipio de irreversibilidad de los derechos humanos, el de progresividad y el de razonabili-
dad. Cualquier norma que quiera reducir la virtualidad y el ámbito de aplicación de estos
derechos, inevitablemente conducirá a la irrazonabilidad y, en consecuencia, a su incons-
titucionalidad. Podemos concluir que el sistema de derechos humanos, como standard
mínimo, solo puede proyectarse, constitucionalmente, en un único sentido razonable: Su
progresividad cuantitativa y cualitativa” (Gordillo, 2013:VI-20-21).

110
Por otra parte, es necesario resaltar la inclusión de otros derechos humanos

en la reforma de 1994, más allá de los contenidos en los instrumentos inter-
nacionales antes mencionados. Al respecto, señala Massini:
CC
La reforma constitucional de 1994 introdujo un nuevo capítulo con el título de
“Nuevos derechos y garantías”, en el que se reconocen (i) el derecho de resis-
tencia a los gobiernos de facto; (ii) el derecho de iniciativa popular; (iii) el dere-
cho a un ambiente sano y (iv) el derecho de consumidores y usuarios a su pro-
tección. Además, en ese mismo capítulo se introduce la regulación de ciertas
garantías, como el recurso de amparo, el hábeas corpus y el hábeas data, así
como otras disposiciones que poco tienen que ver con derechos y garantías.
Por otra parte, en el artículo 75, referido a las atribuciones del Congreso de la
Nación, se establecen ciertas precisiones sobre el derecho de aprender, ya re-
conocido en el artículo 14 del texto de 1853, y en el inciso 23 se establece,
hablando de DH, el derecho del niño y de la madre en situación de desamparo
a recibir protección a partir del momento del embarazo. Algunos autores afir-
man que en este último inciso, vinculándolo a la incorporación de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos por el inciso 22 del mismo
artículo, se establece inequívocamente el reconocimiento del derecho de todo
ser humano a la vida a partir del momento de la concepción. (Massini, 2008:72)
Texto de la obra Derechos Humanos de Agustín Gordillo
WW <http://www.gordillo.com/DH6/dh.pdf>
Es menester poner de resalto, asimismo, que en materia de Derechos

Humanos, en 1983, es decir, antes de la reforma constitucional, la República
Argentina ratificó, a través de la sanción de la Ley 23054, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y se encuentra sometida a la jurisdicción
supranacional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Señala Gordillo refiriéndose al citado tratado:
CC
Pondremos énfasis en dicho pacto, por ser el único que cuenta con un tribunal
supranacional. Ello no cambia la obligatoriedad que todos tienen en el derecho
interno, pero fuerza es reconocer que desde un punto de vista práctico no es lo
mismo que la interpretación del tratado termine en el propio país, o pueda con-
tinuarse ante un tribunal internacional o supranacional. No es lo mismo intro-
ducir el caso federal para ocurrir en su oportunidad por ante la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, sea por violación a la Constitución o a los tratados,
que introducir también el caso supranacional para ocurrir en su oportunidad
por ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. (Gordillo,
2013:VI-14-15)

111
LECTURA OBLIGATORIA
Vigo, R. (1999), “Presente de los Derechos Humanos y algunos
OO desafíos con motivo de la reforma Constitución Nacional de 1994”,

Revista Jurídica El Derecho, Tomo 180, Buenos Aires, pp. 1408 a
1426.
LECTURA RECOMENDADA
RR
Bidart Campos, G. (1995), “Los Derechos Humanos y la Reforma Constitucional
de 1994”, Revista Hechos y Derechos, Instituto de Promoción de Derechos Humanos,
Gordillo, A. (2005), Derechos Humanos, 5ª edición, Fundación de derecho adminis-

trativo, Buenos Aires.
7.
KK Enumere en el texto de la Constitución Nacional, en su Parte

Dogmática, al menos diez derechos que puedan ser considerados en la
categoría de “Derechos Humanos”; luego elija uno de los Instrumentos
Internacionales de Derechos Humanos con rango constitucional e iden-
tifique al menos cinco que no estén contemplados en la primera parte
de la Constitución.

112

113
Ackerman, M. (2005), “El constitucionalismo social en Latinoamérica”, en

Revista Latinoamericana de Derecho Social, Buenos Aires, pp. 3 a 14.
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Bidart Campos, G. (1995), “Los Derechos Humanos y la Reforma Constitucional
de 1994”, en Revista Hechos y Derechos, Instituto de Promoción de
Derechos Humanos, Buenos Aires, pp. 21 a 25.
Bidart Campos, G. (2001), Manual de la Constitución Reformada, Tercera
Reimpresión, Ediar Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y
Financiera, Buenos Aires.
Bidart Campos, G. (2004), “Cuando algo parece inconstitucional en la reforma
de 1994”, Revista Jurídica La Ley 1992-D, Buenos Aires, pp. 105 a 110.
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Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires. Disponible en <www.
gordillo.com>
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114
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Editorial Plus Ultra, Buenos Aires.
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Nacional de Ciencias Morales y Políticas, Tomo XXXII, Academia Nacional
de Ciencias Morales y Políticas, Buenos Aires, pp. 293 a 344.
Vigo, R. (1999), “Presente de los Derechos Humanos y algunos desafíos con
motivo de la reforma Constitución Nacional de 1994”, Revista Jurídica El
Derecho, Tomo 180, Buenos Aires, 1408 a 1426.

115
Las relaciones jurídicas
Objetivos
Al concluir el estudio de esta unidad, el estudiante estará en condiciones de:
•• Entender el concepto de relación jurídica y los elementos que la conforman.

•• Identificar los diferentes tipos de sujetos de derecho y sus características
más relevantes.
•• Comprender la importancia de los bienes como objeto de relaciones
jurídicas.
•• Distinguir entre hechos y actos jurídicos.
3.1. La relación jurídica

De acuerdo con Julio César Rivera:
CC
[…] la relación jurídica es el vínculo que une a dos o más personas respecto
de determinados bienes o intereses, estable y orgánicamente regulada por el
derecho, como cauce para la realización de una función social merecedora de
tutela jurídica. (Rivera, 2004:301)
Si efectuamos un análisis objetivo de toda relación jurídica, advertiremos que

esta cuenta con los siguientes elementos:
a) el sujeto activo,
b) el sujeto pasivo,
c) el objeto,
d) la causa.
El sujeto activo es el titular de un derecho; puede ser una persona humana

o jurídica. En los apartados 3.2.1 y 3.2.2
El sujeto pasivo es quien se debe someter a la prerrogativa del titular del abordaremos el tema de las per-
derecho; al igual que el sujeto activo, puede tratarse de una persona huma- sonas humanas y las personas
jurídicas.
na o jurídica. Existen relaciones jurídicas en las que el sujeto pasivo no se
encuentra individualizado: este es el caso cuando una persona tiene el domi-
nio sobre una cosa, ya que este derecho lo ejerce contra cualquier persona En el apartado 4.3 abordaremos
el tema de los derechos reales.
que se oponga a su ejercicio. En las relaciones jurídicas que nacen de los
derechos de este tipo, llamados “derechos absolutos o derechos reales”, el
sujeto pasivo es la sociedad en su conjunto.

116
El objeto consiste en una prestación que debe satisfacer el deudor en

favor del acreedor; puede ser la entrega de una cosa o la realización de una
conducta.
La causa es el hecho que da origen a la relación jurídica.
En el siguiente ejemplo, en un contrato de transporte aéreo, pueden apreciarse

todos los elementos de la relación jurídica.
El pasajero que paga el precio del ticket aéreo es el sujeto activo de la
xx relación jurídica y tiene derecho a ser transportado. En tanto, el trans-

portista es el sujeto pasivo al que se puede exigir el cumplimiento del ser-
vicio. Ahora bien, por su lado el transportista es también a la vez sujeto
activo, ya que puede exigir el pago del precio del billete y el pasajero en
este caso sería el sujeto pasivo obligado a esto. El objeto de la relación
jurídica será, para el pasajero, la prestación del servicio de transporte de
su persona y el equipaje, en tanto que, para el transportista, lo será la
entrega del precio convenido. La causa que da origen a la relación jurí-
dica será el contrato de transporte.
Si el estudio de las relaciones jurídicas se efectúa desde una perspectiva

subjetiva —es decir, cuando se analiza desde la mirada del titular de un dere-
cho— se les da el nombre de derecho subjetivo.
Los derechos subjetivos se dividen en derechos políticos y civiles.
CC
Los derechos políticos son los que cuadran al titular en razón de su calidad de
ciudadano o miembro de una cierta comunidad política.
Los derechos civiles son los que pertenecen al titular en razón de ser simple-
mente habitante, v.g., el derecho de entrar, permanecer y transitar libremente
en el país, de usar y disponer de la propiedad, de asociarse con fines útiles, etc.
Estos derechos civiles son los que la Constitución Nacional declara y protege en
los artículos 14 a 20. (Llambías, 1995:240)
La responsabilidad parental es el Por su parte y de acuerdo con el mismo autor, los derechos civiles se pueden
conjunto de deberes y derechos dividir en tres categorías diferentes:
que corresponden a los progeni-
tores sobre la persona y bienes
del hijo, para su protección, desa- a) Los derechos de la personalidad son aquellos relativos a la persona en
rrollo y formación integral mien- sí misma, como el derecho al nombre, las acciones de estado, etcétera.
tras sea menor de edad y no se b) Los derechos de familia son los que se otorgan al titular en razón de su
haya emancipado (Artículo 638
del Código Civil y Comercial de carácter de miembro de la familia, como los derechos conyugales, los refe-
la Nación). rentes a la patria potestad (en los términos del Código Civil y Comercial de
la Nación, aquellos que emanan de la responsabilidad parental), los dere-
chos alimentarios entre parientes, etcétera.
c) Los derechos patrimoniales son los que tienen un valor pecuniario e integran
el patrimonio de las personas. Pueden subdividirse en tres subcategorías:
En el apartado 4.11 abordare-
mos el tema de las obligaciones. i. Los derechos reales,
ii. Los derechos personales, también denominados derechos de crédito
u obligaciones,
iii. Los derechos intelectuales.

117
LEER CON ATENCIÓN
Frente a determinados derechos subjetivos estarán, como la otra cara
LL de la misma moneda, ciertos deberes jurídicos. En algunos casos esos

deberes corresponden a una o varias personas, como en el caso de las
obligaciones. Aquí existirá una relación jurídica en la que habrá un
sujeto denominado deudor que tendrá el deber jurídico de realizar a
favor de otro sujeto denominado acreedor determinada prestación.
En otros casos, esos deberes jurídicos corresponden no ya a una o
varias personas, sino a todos. Se dice en este caso que los derechos
que generan estos deberes jurídicos son oponibles erga omnes. Es el
caso de los derechos reales, en donde todos los sujetos deberán res-
petar determinado derecho real que otro sujeto tiene. También es el
caso del deber general de no dañar, que tienen todos los hombres por
el solo hecho de vivir en sociedad. (O’Donnell 2004:43)
3.2. La persona como sujeto de las relaciones jurídicas

Las personas integran las relaciones jurídicas como sujetos. Ahora bien, el
derecho ha otorgado la calidad de persona no solo a los seres humanos, sino
también a otras personas de existencia ideal que, por tanto, revisten también
la calidad de sujetos en las relaciones jurídicas.
El Código Civil y Comercial de la Nación adopta los términos de persona
humana y persona jurídica para hacer referencia a estos sujetos de derecho.
3.2.1. Persona humana

La primera de las personas a las que el legislador ha reconocido como sujeto
de relaciones jurídicas y titular de derechos ha sido denominada persona
humana y se identifica con todo ser humano.
Esta precisión es de gran importancia dado que, a lo largo de la historia
de la humanidad, no siempre se consideró como sujeto de derecho a todo
ser humano. Baste con recordar la esclavitud que sufrieran millones de seres
humanos que carecían de todo derecho.
El Código Civil y Comercial de la Nación no contiene una definición de per-
sona humana, si bien es importante destacar que el Poder Ejecutivo, en la
remisión al Congreso de la Nación del entonces Proyecto de Código resaltaba
que esta es la figura central del derecho.
Principio y fin de la existencia

El Código Civil y Comercial de la Nación determina que el principio de la exis-
tencia de la persona humana se encuentra en el momento de la concepción.
CC
La existencia de la persona humana comienza con la concepción. (artículo 19
del Código Civil y Comercial de la Nación)

118
El legislador ha introducido, en el Código Civil y Comercial de la Nación, la

regulación de las técnicas de reproducción humana asistida y ha previsto como
cláusula transitoria correspondiente al enunciado artículo que: “La protección
del embrión no implantado será objeto de una ley especial” (cláusula segunda
del artículo 9º de la Ley 26994).
Esta circunstancia ha generado discusiones doctrinarias relativas a la exis-
tencia de la persona humana y la protección de la vida humana, el estatus
jurídico del embrión no implantado, y la filiación derivada de las técnicas de
reproducción humana asistida, entre otros tantos temas que encierran proble-
mas bioéticos (Mignon, 2015).
El principio de la existencia de la persona humana es, por otra parte, un
tema de vital importancia, ya que otorga determinados derechos a la persona
por nacer: a la vida, a la integridad física, la capacidad de adquirir derechos
El derecho a la vida desde el por donación o por herencia, autoriza a ser reconocido como hijo, a reclamar
momento de la concepción alimentos, etc. Sin embargo, dichos derechos se encuentran sujetos a la con-
se encuentra recogido en la dición del nacimiento con vida de la persona ya que, de otro modo, se consi-
Convención Americana sobre
dera como si no hubiera existido.
Derechos Humanos, suscripta el
22 de noviembre de 1969, tam-
bién conocida como Pacto de San
José de Costa Rica. Dicha norma
CC
Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan
posee, a partir de la reforma
constitucional de 1994, jerarquía irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se conside-
constitucional. ra que la persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume. (Artículo
21 del Código Civil y Comercial de la Nación)
Para fijar el momento de la concepción, a partir de la cual la persona adquiere

determinados derechos, el codificador estableció la siguiente presunción: a)
que el embarazo no puede durar más de trescientos días y b) que no puede
ser inferior a ciento ochenta días. Esta presunción admite prueba en contrario
(artículo 20 del Código Civil y Comercial de la Nación)
Para determinar el momento de la concepción se cuentan, desde la fecha
xx de nacimiento y excluyéndola, 300 días hacia atrás (y se determina el

día de la concepción posible más alejado del nacimiento) y luego desde
el día del nacimiento, excluido, se toman 180 días hacia atrás (aquí ten-
dríamos el día de la concepción posible más próximo al nacimiento).
Luego, en el período comprendido entre los 300 días y los 180 días se
presume se produjo la concepción.
Las técnicas de diagnóstico que existen actualmente permiten determinar con

mayor precisión la fecha de concepción de la persona humana.
En cuanto a la precedencia en el nacimiento de las personas, este era un
aspecto de gran trascendencia en el antiguo derecho español, ya que otor-
gaba derechos diferentes al hijo mayor respecto de sus hermanos y admitía
la figura del mayorazgo, que implicaba que los títulos y bienes pasaban del
padre a aquel. Tal circunstancia, en la actualidad y al desaparecer aquella figu-
ra, ha perdido importancia, máxime cuando por disposición del Código Civil y
Comercial de la Nación “la filiación por adopción plena, por naturaleza o por téc-
nicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten

119
los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código” (artículo

558 del Código Civil y Comercial de la Nación). Además, se debe considerar
lo dispuesto en la Ley 23264 de filiación y patria potestad, que equipara en
sus derechos a los hijos matrimoniales y extramatrimoniales al señalar que
“siempre que en el Código Civil, leyes complementarias u otras disposiciones
legales se aluda a los hijos naturales, extramatrimoniales o ilegítimos en con-
traposición o para discriminar derechos o deberes respecto a los hijos legíti-
mos, la situación de aquellos deberá ser equiparada a la de estos” (artículo
21 de la Ley 23264).
La adopción es una institución jurídica destinada a proteger el derecho de un menor y,

excepcionalmente, de un mayor de edad, a vivir y desarrollarse en una familia que le pro-
cure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando
estos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen. La adopción se otorga
solo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el estado de hijo.
La adopción plena confiere al adoptado la condición de hijo y extingue los vínculos
jurídicos con la familia de origen. El adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos
derechos y obligaciones de todo hijo.
La adopción simple confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vínculos jurí-
dicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante.
La adopción de integración, por su parte, se configura cuando se adopta al hijo del
cónyuge o del conviviente.
(Artículo 620 del Código Civil y Comercial de la Nación)
El Código Civil y Comercial de la Nación efectúa importantes modificaciones

en la materia respecto de la legislación que le precedió, ya que además de
introducir las reglas generales relativas a la filiación mediante el empleo de
técnicas de reproducción humana asistida, las de la filiación matrimonial y
extramatrimonial (artículos 560 a 575), determina los aspectos relativos al
ejercicio del derecho a reclamar la filiación o a impugnarla (artículos 576 a
593).
Texto de la Ley 26862, que garantiza el acceso integral a los procedi-
WW mientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente

asistida:
<http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/ane-
xos/215000-219999/216700/norma.htm>

120
Explicación por parte del Presidente de la Corte Suprema de Justicia de

la Nación, Ricardo Lorenzetti, de aspectos relativos a la filiación y adop-
ción incorporados al Código Civil y Comercial de la Nación.
<https://youtu.be/SGkIYpvuDVk?list=PLFBCC4F2046C397AF>
PARA REFLEXIONAR
El avance de la biotecnología permitió la fecundación fuera del seno
PP materno (fecundación in vitro) y ha traído aparejado debates éticos

y jurídicos en torno a la destrucción y empleo en investigaciones de
óvulos fecundados.
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos
WW “Portal de Belén - Asociación Civil sin Fines de Lucro-. c/ Ministerio

de Salud y Acción Social de la Nación s/ amparo”.
<http://www.saij.gob.ar/corte-suprema-justicia-nacion-federal-ciu-
dad-autonoma-buenos-aires-portal-belen-asociacion-civil-sin-fines-
lucro-ministerio-salud-accion-social-nacion-amparo-fa02000003-
2002-03-05/123456789-300-0002-0ots-eupmocsollaf>
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los

autos “Artavia Murillo y otros (Fertilización in vitro) Vs. Costa Rica”.
<http://www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/ficha_tecnica.
cfm?nId_Ficha=235>
1.
KK Lea los fallos citados anteriormente, y a partir de ellos:
a. Realice un resumen de la problemática que se llevó a juicio en cada

uno de ellos.
b. Identifique los fundamentos de cada uno.
c. Determine la solución otorgada en ambas sentencias.
d. Brinde su opinión sobre ambas resoluciones.

121
2.
KK Lea la Ley 26862 e indique:

a. ¿Cuáles son sus objetivos?
b. ¿Qué nuevos derechos incorpora?
c. Determine de qué herramientas se vale para el cumplimiento de sus
propósitos.
El fin de la existencia de la persona humana llega con la muerte.
CC
La existencia de la persona humana termina por su muerte. (Artículo 93 del
Código Civil y Comercial de la Nación)
Básicamente, la muerte natural se caracteriza por la ausencia de respues-

ta cerebral, de respiración espontánea, de reflejos cefálicos y de actividad
encefálica.
CC
El fallecimiento de una persona se considerará tal cuando se verifiquen de mo-
do acumulativo los siguientes signos, que deberán persistir ininterrumpida-
mente seis (6) horas después de su constatación conjunta:
a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de
conciencia;
b) Ausencia de respiración espontánea;
c) Ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas;
d) Inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumentales
adecuados a las diversas situaciones clínicas, cuya nómina será́ periódica-
mente actualizada por el Ministerio de Salud y Acción Social con el asesora-
miento del Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante
(INCUCAI).
La verificación de los signos referidos en el inciso d) no será necesaria en caso
de paro cardiorrespiratorio total e irreversible. (Artículo 23 de la Ley 24193).
La muerte produce diferentes efectos jurídicos; entre los más importantes,

podemos destacar la disolución del vínculo matrimonial y la transmisión de
los derechos patrimoniales.
El Código Civil y Comercial de la Nación establece que “la comprobación
de la muerte queda sujeta a los estándares médicos aceptados, aplicándo- Las partidas consisten en los
se la legislación especial en el caso de ablación de órganos del cadáver” asientos efectuados en los libros
del Registro Civil y Capacidad de
(artículo 94). las Personas y las copias saca-
Existen diversas maneras de probar la muerte, aunque regularmente se lo das de ellos con las formalida-
hace exigiendo la presencia del cadáver, identificado por testigos, y a través des de la ley.
de un documento denominado partida, donde consta la anotación de la defun-
ción en el Registro Civil.
El momento en que la muerte acontece, en algunos casos, no puede preci-
sarse con exactitud; es por ello que se han introducido algunas presunciones
con relación a ella, con la finalidad de otorgar certeza al fin de la existencia
de las personas.

122
Uno de estos casos es la denominada conmoriencia, es decir, la muerte

en un mismo evento de varias personas, sin poder determinar temporalmente
si la defunción se produjo en momentos diferentes. Esto es de vital importan-
cia con relación a la trasmisión de derechos hereditarios; por ejemplo, si en
un accidente de avión mueren tanto el padre como el hijo. La respuesta que
dio el codificador al problema es la presunción de que han fallecido al mismo
tiempo y no hubo, por tanto, transmisión de derechos. “Se presume que mue-
ren al mismo tiempo las personas que perecen en un desastre común o en
cualquier otra circunstancia, si no puede determinarse lo contrario” (artículo
95 del Código Civil y Comercial de la Nación).
En aquellos casos en los que el cadáver no es hallado, pero se produjo la
desaparición en circunstancias en las que la muerte puede ser tenida por cier-
ta, el juez puede darla por comprobada e inscribirla en el Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas. Existen circunstancias especiales en las
que la muerte puede ser presumida. A esta institución se la ha llamado ausen-
cia con presunción de fallecimiento. Para que se pueda arribar a tal solución,
es necesaria la ausencia de la persona de su domicilio sin que se tenga noti-
cia de ella. Cumplida tal circunstancia se distingue entre tres supuestos: 1º:
caso ordinario (tres años sin aparición), 2º: extraordinario genérico (se requie-
re haber estado en un incendio, terremoto, acción de guerra y dos años sin
aparición) y 3º: extraordinario específico (naufragio o caída de una aeronave
y seis meses sin aparición). Cumplidos los requisitos y pasado el tiempo que
establece la ley, el juez declara la ausencia con presunción de fallecimiento
que tiene por efectos: la disolución del vínculo matrimonial y, respecto de los
bienes, se abre la sucesión y pasan a los herederos, previo inventario, pero
no pueden disponer de ellos sin autorización judicial por cinco años desde la
fecha de la ausencia o cuando se cumplen los ochenta años del desaparecido.
La aparición con vida del ausente le permite recuperar los bienes en el estado
en que están y los adquiridos haciendo uso de ellos. En cuanto al vínculo matri-
monial, el mismo queda definitivamente disuelto (artículos 85 a 92 del CCCN).
Acerca del fin de la existencia de la personas humana es importante recor-
dar que la modificación, mediante Ley 26742, a la Ley 26529, de derechos
del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud,
introdujo la potestad “del paciente que presente una enfermedad irreversible,
incurable o se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo
coloquen en igual situación y se encuentre informado en forma fehaciente, de
manifestar su voluntad en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos,
de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital cuando sean
extraordinarias o desproporcionadas en relación con la perspectiva de mejoría,
o produzcan un sufrimiento desmesurado, al igual que la de rechazar procedi-
mientos de hidratación o alimentación cuando produzcan como único efecto
la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible o incurable”.
El artículo 59 del Código Civil y Comercial de la Nación, al referirse al consen-
timiento informado para actos médicos e investigaciones en salud, incluye el
deber de los profesionales de la salud de brindar información clara, precisa y
adecuada en la materia.

123
Texto de la Ley 26529 de los derechos del paciente en su relación con
WW los profesionales e instituciones de la salud, con sus modificaciones

introducidas por la Ley 26742.
<http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/ane-
xos/160000-164999/160432/texact.htm>
3.
KK Ubique a través de Internet, en el derecho comparado, un Estado dife-

rente de la República Argentina, que posea una ley relativa a los dere-
chos del paciente en relación con los profesionales e instituciones de
salud, e indique:
a. ¿Qué diferencias encuentra con respecto a la legislación de la
República Argentina?
b. ¿Incorpora el derecho a la elección de una muerte digna?
c. En caso positivo: ¿prevé la posibilidad de objeción de conciencia por
parte del profesional de la salud?
Atributos de la personalidad
Toda persona humana, por el solo hecho de su concepción, posee una serie de
atributos jurídicos que son inseparables de ella. Son cualidades intrínsecas
y permanentes que constituyen la esencia de la personalidad. Estos son: el
nombre, el estado, la capacidad, el domicilio y el patrimonio.
Los atributos de la personalidad tienen las siguientes características:
a) Necesidad: son imprescindibles, en tanto que no puede haber persona que

carezca de ellos.
b) Unidad: no se puede tener más de uno de estos atributos de un mismo
orden.
c) Fuera del comercio: no pueden venderse.
d) Inmutabilidad: solo se pueden cambiar por causas graves.
Nombre
Es el modo en que se identifica a una persona. Se caracteriza por ser inaliena-
ble e imprescriptible y en principio es inmutable; no obstante, bajo especiales
circunstancias, puede ser modificado.
En nuestro país, el Código Civil y Comercial de la Nación establece el nuevo
régimen legal del nombre en sus artículos 62 a 72.
El nombre se adquiere por la inscripción en el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas y está conformado por el prenombre y el apellido.
El uso del prenombre y el apellido es un derecho pero a la vez un deber (artí-
culo 62 CCCN).
El nombre de pila es de libre elección por los padres o quien estos designen
o en defecto de todos, debe hacerse por los guardadores, el Ministerio Público
o el funcionario del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y se
encuentra sujeto a algunas limitaciones: no pueden inscribirse más de tres
prenombres, apellidos como prenombres, primeros prenombres idénticos a
primeros prenombres de hermanos vivos; tampoco pueden inscribirse pre-

124
nombres extravagantes. Pueden inscribirse nombres aborígenes o derivados

de voces aborígenes autóctonas y latinoamericanas.
El apellido depende de diferentes circunstancias:
a) el hijo matrimonial o el hijo extramatrimonial reconocido simultáneamente

por ambos padres, lleva el primer apellido de alguno de ellos, y en caso
de no haber acuerdo, se determina por sorteo. A pedido de los padres o
el suyo propio, cuando adquiera madurez suficiente, se puede agregar el
apellido del otro. Todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el
apellido y la integración compuesta que se haya decidido para el primero
de los hijos;
b) el hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial lleva el apellido de ese pro-
genitor. Si la segunda filiación se determina después, los padres acuerdan
el orden, y a falta de acuerdo, el juez dispone el orden de los apellidos,
según el interés superior del niño;
c) la persona menor de edad sin filiación determinada debe ser anotada por
el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las personas con el
apellido que está usando, o en su defecto, con un apellido común;
d) la persona con edad y grado de madurez suficiente que carezca de apellido
inscripto puede pedir la inscripción del que está usando;
e) cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con
la preposición “de” o sin ella. En caso que la persona se divorcie o su
matrimonio sea declarado nulo no puede usar el apellido del otro cónyuge,
excepto que, por motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo. El
cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras
no contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial;
f) el hijo adoptivo en adopción plena unipersonal lleva el apellido del adop-
tante y si es conjunta, se aplican las reglas generales relativas al apellido
de los hijos matrimoniales. Excepcionalmente, se puede solicitar agregar
o anteponer el apellido de origen al apellido del adoptante;
g) el adoptado en adopción simple que cuenta con la edad y grado de madu-
rez suficiente o los adoptantes, pueden solicitar se mantenga el apellido
de origen, sea adicionándole o anteponiéndole el apellido del adoptante o
uno de ellos. A falta de petición expresa, la adopción simple se rige por
las mismas reglas de la adopción plena. Revocada la adopción, el adopta-
do pierde el apellido de adopción.
En nuestra legislación, el cambio de prenombre o apellido solo procede si

existen justos motivos a criterio del juez, entre los que destacan: la notorie-
dad del seudónimo; la raigambre cultural, étnica o religiosa; la afectación de
la personalidad de la persona interesada, cualquiera sea su causa, siempre
que se encuentre acreditada. Asimismo, se consideran justos motivos, y no
requieren intervención judicial: el cambio de prenombre por razón de identi-
dad de género y el cambio de prenombre y apellido por haber sido víctima de
desaparición forzada, apropiación ilegal o alteración o supresión del estado
civil o de la identidad.
Reforzando este criterio, el codificador ha estipulado una cláusula transito-
ria correspondiente al enunciado del artículo 69 del Código Civil y Comercial
de la Nación por la que “se consideran justos motivos y no requieren interven-
ción judicial para el cambio de prenombre y apellido, los casos en que existe
una sentencia de adopción simple o plena y aun si la misma no hubiera sido

125
anulada, siempre que se acredite que la adopción tiene como antecedente la

separación del adoptado de su familia biológica por medio del terrorismo de
Estado” (cláusula segunda del artículo 8º de la Ley 26994).
Hay acciones que están destinadas a la protección del nombre, estas son:
a) acción de reclamación: que tiene por objeto que a aquel a quien le es des-
conocido el uso de su nombre le sea reconocido y se prohíba toda futura
impugnación por quien lo niega; y
b) acción de impugnación: ejercida por aquel cuyo nombre es indebidamen-
te usado por otro o es usado para la designación de cosas o personajes
de fantasía, si ello le causa perjuicio material o moral, para que se cese
en ese uso.
4.
KK Compare el texto actualizado de la Ley 18248 con sus modificatorias

-actualmente derogadas por la Ley 26994- y los artículos del Código
Civil y Comercial de la Nación relativos al nombre, e identifique las
similitudes y diferencias entre ambos.
Estado
El estado, en tanto atributo de la personalidad, es definido como un conjunto
de cualidades que determinan la situación individual o familiar de una persona.
Puede identificarse en diferentes situaciones:
a) En las relaciones de familia: se vincula a los derechos y obligaciones que

le corresponden a la persona como miembro de aquella. Se lo denomina
estado civil, y en este se identifica la situación jurídica de hijo, padre, casa-
do, soltero, viudo;
b) En las relaciones políticas: cuando la persona adquiere la condición de ciu-
dadano, lo que le da derecho activo y pasivo de sufragio y trae aparejadas
también obligaciones propias de ese estatus. Se lo llama estado político;
c) En las relaciones profesionales: cuando el ejercicio de una profesión trae
aparejados determinados derechos y obligaciones. Es identificado como
estado profesional y pueden ubicarse en esta condición los comerciantes,
militares, sacerdotes, jueces, abogados, etcétera.
El estado civil, de acuerdo con Llambías (1995:352), presenta los siguientes

caracteres: se encuentra fuera del ámbito de la autonomía de la voluntad y
está sujeto a una regulación de orden público; es intransmisible e inalienable;
es irrenunciable e imprescriptible; es indivisible.
Una particularidad que tiene el estado civil es que es recíproco, es decir,
que al estado de una persona corresponde otro igual o desigual correlativo.
Al estado de esposo corresponde el de esposa (reciprocidad igual) o al
xx de padre, el de hijo (reciprocidad desigual).

126
PARA REFLEXIONAR
El estado civil es trascendente ya que a partir de él nacen las relaciones
PP de familia; tiene influencia en aspectos como el nombre de las personas,

el ejercicio de la responsabilidad parental, el deber de alimentos, el dere-
cho hereditario, y además genera derechos subjetivos a la persona que lo
posee, así como obligaciones jurídicas.
Capacidad
La capacidad, en tanto atributo de la personalidad, se puede relacionar con el
goce de los derechos o puede vincularse a la posibilidad de ejercicio de esos
derechos. En el primer caso, se la denomina capacidad de derecho -también
denominada capacidad de goce o de ser titular de derechos- y en el segundo,
capacidad de ejercicio –es decir, la facultad de poder ejercer por el propio
sujeto esos derechos y deberes jurídicos de los que es titular. Cuando una
persona carece de capacidad se la denomina incapaz.
Capacidad de derecho
Todo ser humano, sin importar su condición y por el solo hecho de haber sido
concebido, goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos;
a esto se denomina capacidad de derecho.
CC
Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y debe-
res jurídicos. (Artículo 22 del Código Civil y Comercial de la Nación)
En la antigüedad, cuando existía la esclavitud o muerte civil, algunas personas

La muerte civil constituye la pér- carecían en forma absoluta de toda capacidad de derecho; en la actualidad,
dida de todos los derechos civi- no existe ser humano que carezca completamente de ella.
les de la persona. Normalmente Si bien toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos
se trataba de una sanción que
y deberes jurídicos y por tanto la capacidad es la regla, la ley puede privar o
privaba a la persona de todo
derecho, pero también era apli- limitar tal goce respecto de determinados actos; cuando esto sucede estamos
cada en tiempos pasados a las en presencia de una incapacidad de derecho.
personas que se incorporaban a
una orden religiosa.
CC
La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples ac-
tos, o actos jurídicos determinados. (Artículo 22 del Código Civil y Comercial de la
Nación)
El Código Civil y Comercial de la Nación establece diferentes disposiciones

sobre las incapacidades de derecho. A continuación podemos encontrar algu-
nos ejemplos:
a) Quien ejerce la tutela no puede, ni con autorización judicial, celebrar con

su tutelado los actos prohibidos a los padres respecto de sus hijos meno-
res de edad. Antes de aprobada judicialmente la cuenta final, el tutor no
puede celebrar contrato alguno con el pupilo, aunque haya cesado la inca-
pacidad (artículo 120).

127
b) La curatela se rige por las reglas de la tutela no modificadas en la sección

especial. (artículo 138)
c) Son impedimentos dirimentes para contraer matrimonio: el parentesco en
línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo;
el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que
sea el origen del vínculo; la afinidad en línea recta en todos los grados; el
matrimonio anterior, mientras subsista; haber sido condenado como autor,
cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges; tener
menos de dieciocho años; la falta permanente o transitoria de salud mental
que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial (artículo 403).
d) Las personas menores de edad autorizadas judicialmente para casarse no
pueden hacer donaciones en la convención matrimonial ni hacer convencio-
nes que tengan por objeto la opción que hagan por alguno de los regímenes
patrimoniales previstos para el matrimonio (artículo 450).
e) Los progenitores no pueden hacer contrato alguno con el hijo que está bajo
su responsabilidad, excepto lo dispuesto para las donaciones sin cargo.
No pueden, ni aun con autorización judicial, comprar por sí ni por persona
interpuesta, bienes de su hijo ni constituirse en cesionarios de créditos,
derechos o acciones contra su hijo; ni hacer partición privada con su hijo
de la herencia del progenitor prefallecido, ni de la herencia en que sean con
él coherederos o colegatarios; ni obligar a su hijo como fiadores de ellos o
de terceros (artículo 689).
f) No pueden contratar, en interés propio o ajeno, según sea el caso, los que
están impedidos para hacerlo conforme a disposiciones especiales. Los
contratos cuya celebración está prohibida a determinados sujetos tampoco
pueden ser otorgados por interpósita persona (artículo 1101).
g) No pueden contratar en interés propio: los funcionarios públicos, respec-
to de bienes de cuya administración o enajenación están o han estado
encargados; los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros
y mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con proce-
sos en los que intervienen o han intervenido; los abogados y procuradores,
respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han inter-
venido; los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí; los albaceas
que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa sobre
los bienes de las testamentarias que estén a su cargo (artículo 1002).
h) No pueden celebrar contrato de comodato: los tutores, curadores y apo-
yos, respecto de los bienes de las personas incapaces o con capacidad
restringida, bajo su representación; los administradores de bienes ajenos,
públicos o privados, respecto de los confiados a su gestión, excepto que
tengan facultades expresas para ello (artículo 1535).
i) Los tutores y curadores no pueden recibir donaciones de quienes han esta-
do bajo su tutela o curatela antes de la rendición de cuentas y pago de cual-
quier suma que hayan quedado adeudándoles (artículo 1550).
j) No pueden hacer transacciones: las personas que no puedan enajenar el
derecho respectivo; los padres, tutores, o curadores respecto de las cuen-
tas de su gestión, ni siquiera con autorización judicial; los albaceas, en
cuanto a los derechos y obligaciones que confiere el testamento, sin la
autorización del juez de la sucesión (artículo 1646).

128
LEER CON ATENCIÓN
Siendo la regla la capacidad, sus limitaciones deben estar expresamen-
LL te previstas por la ley y solo para situaciones excepcionales. Tales limi-

taciones son llamadas incapacidades de derecho. Las incapacidades de
derecho serán siempre relativas, ya que no es posible que una persona
adolezca de una incapacidad de derecho absoluta, lo que equivaldría
a una muerte civil. De este modo, no hay personas incapaces de dere-
cho, sino con incapacidad para determinados actos: falta la aptitud
para ser titular de determinada relación jurídica.
De lo dicho hasta aquí, se desprende que no sea posible establecer
por analogía otras incapacidades que las que están consagradas espe-
cíficamente en la ley y que estas, a su vez, serán de interpretación
restrictiva.
Entre sus caracteres encontramos que se sustentan, generalmente,
en razones de orden ético o moral; no son susceptibles de remedio o
subsanación, pues sería contradictorio de la prohibición legal que se
previera algún modo de eludirla; se instituyen no para favorecer a la
persona incapaz, sino en su contra; dan lugar a la nulidad absoluta
del acto. (Medina y Rivera, 2014:90)
Capacidad de ejercicio
Las personas humanas, a la vez que son titulares de derechos y deberes
jurídicos, también se encuentran facultadas para ejercerlos por sí mismas. A
esta facultad se la denomina capacidad de ejercicio.
CC
Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las li-
mitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial.
(Artículo 23 del Código Civily Comercial de la nación)
Cuando la ley otorga el goce de un derecho a una persona, pero limita, con un
fin de protección, la facultad de ejercerlo por sí misma, estamos en presencia
de una incapacidad de ejercicio.
Tales limitaciones pueden estar previstas en la ley, en particular en el
Código Civil y Comercial de la Nación, aunque también en otras normas, a la
vez que pueden provenir de una sentencia judicial.
El Código Civil y Comercial de la Nación establece en las disposiciones
contenidas en su artículo 24 quienes son incapaces de ejercicio:
a) la persona por nacer;
b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con
el alcance dispuesto en la la ley;
c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión deter-
minada en esa decisión.
Una de las particularidades que presenta el Código Civil y Comercial de la

Nación respecto de la capacidad de ejercicio de los derechos es que establece

129
que el menor que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer
por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico.
Por otra parte, otorga al adolescente (menor de edad que cumplió trece
años) la aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no
resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo
grave en su vida o integridad física. A partir de los dieciséis años, el adoles-
cente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuida-
do de su propio cuerpo.
El régimen del menor admite que cuando este haya obtenido título habili-
tante para el ejercicio de una profesión puede: ejercerla por cuenta propia sin
necesidad de previa autorización; administrar y disponer de los bienes que
adquiere con el producto de su profesión y estar en juicio civil o penal por
cuestiones vinculadas a ella.
Asimismo, en casos especiales, faculta al juez competente a restringir la
capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que
padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de
suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capa-
cidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes y, en relación con
dichos actos, designar el o los apoyos necesarios, especificando las funcio-
nes con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstan- Se entiende por apoyo cualquier
cias de la persona. medida de carácter judicial o
Por otra parte, el juez competente puede establecer restricciones a la capa- extrajudicial que facilite a la per-
sona que lo necesite la toma de
cidad e inhabilitar para determinados actos a quienes por la prodigalidad en decisiones para dirigir su persona,
la gestión de sus bienes expongan a su cónyuge, conviviente o a sus hijos administrar sus bienes y celebrar
menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio La declara- actos jurídicos en general. Las
medidas de apoyo tienen como
ción de inhabilitación importa la designación de un apoyo, que debe asistir al
función promover la autonomía y
inhabilitado en el otorgamiento de actos de disposición entre vivos y en los facilitar la comunicación, la com-
demás actos que el juez fije en la sentencia. prensión y la manifestación de
Las personas incapaces ejercen los derechos, que no pueden ejercer por voluntad de la persona para el
ejercicio de sus derechos.
sí, por medio de sus representantes. Estos son:
a) de las personas por nacer, sus padres;
b) de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si faltan
los padres, o ambos son incapaces, o están privados de la responsabili-
dad parental, o suspendidos en su ejercicio, el tutor que se les designe;
c) de las personas con capacidad restringida, el o los apoyos designados
Los curadores son representantes
cuando, conforme a la sentencia, estos tengan representación para deter-
civiles de determinada clase de
minados actos; incapaces.
d) de la persona que se encuentre absolutamente imposibilitada de interac-
cionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o
formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el curador que
se les nombre. La emancipación consiste en la
habilitación otorgada a aquellos
Los incapaces adquieren la plena capacidad de ejercicio al alcanzar la mayo- que no han alcanzado la mayoría
de edad, que les permite alcanzar
ría de edad (dieciocho años), mediante la emancipación, o a través de una la capacidad para el ejercicio de
sentencia judicial que decrete el cese de la incapacidad o de la restricción a sus derechos con ciertas limita-
la capacidad. ciones. En nuestro país se obtiene
cuando un menor contrae matri-
monio antes de los dieciocho años
(artículo 27 CCCN). No obstante,
Texto de la Ley 26579 de Modificación de la Mayoría de Edad
WW <http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/ane-
xos/160000-164999/161874/norma.htm>
la ley fija algunas limitaciones a
la capacidad, como la prohibición
de aprobar cuentas a los tutores,
de realizar donaciones de bienes
que recibiera a título gratuito o de
Introducción al derecho Eugenio del Busto afianzar obligaciones.
130
LEER CON ATENCIÓN
A diferencia de lo que ocurre con las incapacidades de derecho, las
LL incapacidades de ejercicio se instituyen en razón de una ineptitud

psíquica del sujeto para el pleno y libre ejercicio de sus derechos; se
suplen por el representante, o con intervención de un asistente o un
sistema de apoyos, subsanándose así el impedimento; persiguen un
fin tuitivo de la persona sobre quien recae: es una medida de pro-
tección; dan lugar a una nulidad relativa del acto (Medina y Rivera,
2014:91).
LECTURA OBLIGATORIA
Fernández, S. (2015). La capacidad de las personas en el nuevo Código
OO Civil y Comercial <http://www.nuevocodigocivil.com/wp-con-

tent/uploads/2015/04/La-capacidad-de-las-personas-en-el-nuevo-
Código-Civil-y-Comercial-FERNANDEZ.pdf>
Domicilio
El domicilio es el asiento jurídico de la persona, es decir, el lugar en que la
ley establece la sede del sujeto de derecho, con la finalidad de producir en él
ciertos efectos jurídicos.
Pueden distinguirse diferentes tipos de domicilio.
Domicilio real
CC
La persona humana tiene domicilio real en el lugar de su residencia habitual.
Si ejerce actividad profesional o económica lo tiene en el lugar donde la desem-
peña para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha actividad.
(Artículo 73 del Código Civil y Comercial de la nación)
Para poder estar en presencia de un domicilio real se exige el cumplimiento

de dos requisitos:
a) la residencia habitual, y
b) el ánimo de permanencia.
El domicilio real se caracteriza por ser voluntario y, por tanto, puede ser
elegido libremente; es mutable, es decir, que puede ser cambiado tantas
veces como se desee; y además es inviolable y se encuentra protegido por la
garantía constitucional contenida en el artículo 18 de la Constitución Nacional.

131
Domicilio legal
CC
El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en con-
tra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus de-
rechos y el cumplimiento de sus obligaciones. (Artículo 74 del Código Civil y
Para que el asiento jurídico de una persona revista la condición de domicilio

legal es necesario que así haya sido establecido por la ley. El artículo 73 del
Código Civil y Comercial de la Nación se encarga de determinar los casos,
enunciando a los sujetos y determinando dónde se localiza su domicilio legal:
a) los funcionarios públicos, allí donde cumplen sus funciones, siempre que
estas no sean temporarias, periódicas, o de simple comisión;
b) los militares en servicio activo, en los cuarteles donde prestan servicio;
c) los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no
tienen domicilio conocido, en el de sus representantes;
d) los incapaces lo tienen en el domicilio de sus representantes.
El domicilio legal, a diferencia del real, se caracteriza por ser: forzoso, ya que
ha sido impuesto por la ley; ficticio, ya que la persona puede no vivir en él, y
excepcional, puesto que solo se emplea en los casos que establece la ley.
Domicilio especial
CC
Las partes de un contrato pueden elegir un domicilio para el ejercicio de los
derechos y obligaciones que de él emanan. (Artículo 75 del Código Civil y
El domicilio especial se caracteriza por ser: voluntario, ya que las partes lo

eligen libremente; inmutable, por ser designado en el contrato que lo contiene
no puede, en principio, ser cambiado sino por el nuevo acuerdo de las partes;
contractual ya que se constituye como un incidente del contrato, del que es
un accesorio, perdura mientras subsisten los efectos del mismo y se emplea
únicamente respecto de situaciones particulares y produce efectos limitados
a una o varias relaciones jurídicas determinadas en él.
Domicilio social
CC
El domicilio de la persona jurídica es el fijado en sus estatutos o en la autoriza-
ción que se le dio para funcionar. (Artículo 152 del Código Civil y Comercial de la
Nación)
El domicilio social se caracteriza por ser voluntario, y por tanto, puede ser
elegido libremente; es mutable, es decir que puede ser cambiado, aunque
exige la modificación de los estatutos de la persona jurídica.

132
Llambías identifica otros tipos diferentes de domicilio (1995:639):
a) domicilio procesal o constituido: es el que corresponde a todo litigante

que ha de constituir un domicilio para los efectos del juicio, notificaciones,
emplazamientos, intimaciones de pago, etc. (artículo 40 CPCyCN).
b) domicilio matrimonial o conyugal: es el domicilio común de los esposos,
donde rige lo relativo al divorcio y nulidad del matrimonio, acciones que
deben ser promovidas ante el juez de dicho domicilio (artículo 717 CCCN).
c) domicilio comercial: es el domicilio de los comerciantes que produce efec-
tos especialmente para el cumplimiento de las obligaciones comerciales
allí contraídas y determina la competencia judicial referente a ellas (artícu-
lo 3 de la Ley 24522).
d) domicilio de las sucursales: es el que tiene la persona jurídica que posee
muchos establecimientos o sucursales; tiene su domicilio especial en el
lugar de dichos establecimientos solo para la ejecución de las obligaciones
allí contraídas (artículo 152 CCCN).
Juan Pérez reside, junto con su grupo familiar integrado por su espo-
xx sa Gloria y sus dos hijos menores de edad, Carlos y Hernán, en la calle

Córdoba 5500 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (para Juan
este es su domicilio real, su domicilio matrimonial o conyugal y repec-
to de sus hijos menores de edad es un domicilio legal). Es funcionario
del Ministerio de Economía y su oficina se localiza en la calle Hipólito
Irigoyen 350 de la CABA (para Juan este es su domicilio legal). Con
motivo de la adquisición de unos muebles en San Isidro, provincia de
Buenos Aires, suscribió un contrato con Oscar Torres, fijando como
domicilio el de la calle Urquiza 355 de San Isidro (para Juan, este es un
domicilio especial), donde vive su hermano Marcelo (para Marcelo este
es su domicilio real). Ante el incumplimiento por parte de Oscar en la
entrega de los muebles, Juan decide entablar una demanda judicial, en
el escrito inicial fija domicilio en la calle San Martín 355 de San Isidro
(este es un domicilio procesal o constituido), donde se encuentra el des-
pacho del abogado que le patrocina en el juicio.
El patrimonio
El Código Civil y Comercial de la Nación no adopta una definición de patrimo-
nio, no obstante establece:
CC
Las personas son titulares de los derechos individuales sobre los bienes que
integran su patrimonio conforme con lo que se establece en este Código.
La concepción clásica del patrimonio entiende a este como una universalidad

de derecho y lo concibe como un atributo de la personalidad; sostiene, ade-
más, que está integrado por los derechos y las deudas.
En cambio, otros autores, como Borda (1996:352), entienden que “el patri-
monio es el conjunto de bienes de una persona; las deudas no forman parte

133
de él: simplemente lo gravan”. Para este autor de la postura clásica se des-

prende que:
a) Toda persona tiene necesariamente un patrimonio, aunque no posea

actualmente ningún bien.
b) Nadie puede tener más que un solo patrimonio; este es, por lo tanto, único
e indivisible.
c) El patrimonio es siempre idéntico a sí mismo: es una unidad distinta y
separada de cada uno de los elementos que lo componen. No importa que
salgan algunos bienes e ingresen otros; inclusive, es indiferente que haya
o no bienes o que las deudas superen al activo: el patrimonio es siempre
el mismo, tal como ocurriría con una bolsa que puede estar llena o vacía,
pero siempre es la misma bolsa.
d) El patrimonio es inalienable; podrán enajenarse los bienes que lo integran,
pero nunca la totalidad del patrimonio, ni siquiera una parte alícuota de él.
LEER CON ATENCIÓN
En un intento de conciliar todas las posiciones que se han plantea-
LL do a su respecto, se sostiene que el patrimonio está integrado por los

bienes materiales (cosas), inmateriales (prestaciones, derechos, etc.)
y por las relaciones jurídicas y derechos que se ejercen sobre ellos,
existiendo acuerdo en que integran la categoría de derechos patri-
moniales: los derechos crediticios, reales; intelectuales y de la propie-
dad intelectual (Kemelmajer de Carlucci - Kiper - Puerta de Chacón)
(Medina y Rivera, 2014:55)
El patrimonio garantiza el pago de las deudas, ya que los acreedores tienen

derecho a ejecutar los bienes del deudor y a cobrarse de ellos. Sin embargo,
no todos los bienes que integran el patrimonio pueden ser objeto de esta
acción por parte de los acreedores y el motivo es que no debe privarse a una
persona de lo que es indispensable para cubrir sus necesidades básicas.
Señala al respecto el Código Civil y Comercial de la Nación:
CC
Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligacio-
nes y constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de
aquellos que este Código o leyes especiales declaran inembargables o inejecu-
tables. (Artículo 242)
Los bienes presentes y futuros del deudor constituyen la garantía común de sus
acreedores. El acreedor puede exigir la venta judicial de los bienes del deudor,
pero solo en la medida necesaria para satisfacer su crédito. Todos los acreedo-
res pueden ejecutar estos bienes en posición igualitaria, excepto que exista una
causa legal de preferencia. (Artículo 743)
No obstante lo establecido en los artículos indicados precedentemente, nues-

tro derecho establece que quedan excluidos de la garantía común de los

134
acreedores determinados bienes, entre ellos, aunque solo a título ejemplifi-

cativo –ya que en la legislación vigente existen otros bienes y cosas ajenos a
esa garantía–, el artículo 744 del Código Civil y Comercial de la Nación enuncia
que son inembargables:
a) las ropas y muebles de uso indispensable del deudor, de su cónyuge o con-
viviente, y de sus hijos;
b) los instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la profesión, arte
u oficio del deudor;
c) los sepulcros afectados a su destino, excepto que se reclame su precio de
venta, construcción o reparación;
d) los bienes afectados a cualquier religión reconocida por el Estado;
e) los derechos de usufructo, uso y habitación, así como las servidumbres pre-
diales, que solo pueden ejecutarse en los términos de los artículos 2144,
2157 y 2178 del CCCN;
f) las indemnizaciones que corresponden al deudor por daño moral y por daño
material derivado de lesiones a su integridad psicofísica;
g) las indemnizaciones que corresponden al deudor por daño moral y por daño
material derivado de lesiones a su integridad psicofísica;
h) la indemnización por alimentos que corresponde al cónyuge, al conviviente
y a los hijos con derecho alimentario, en caso de homicidio;
i) los demás bienes declarados inembargables o excluidos por otras leyes.
El Código Civil y Comercial de la Nación establece un nuevo régimen de afec-

tación de la vivienda en sus artículos 244 a 256 y deroga la Ley 14394 de
“bien de familia”. De acuerdo con este, un inmueble destinado a vivienda,
urbana o rural, puede ser afectado por su titular o cotitulares registrales, por
la totalidad o hasta una parte de su valor. Son beneficiarios de la afectación
el propietario constituyente, su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes o
descendientes y en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del ter-
cer grado que convivan con el constituyente. Al menos uno de los beneficiarios
debe habitar el inmueble para que subsista la afectación. La vivienda afectada
no es susceptible de ejecución por deudas posteriores a su inscripción, salvo
excepciones establecidas en la ley. La adquisición de una nueva vivienda que
sustituye a la afectada o el precio recibido por esta en concepto de indemni-
zación quedan sujetos al mismo régimen.
Explicación sobre el régimen de afectación del inmueble destinado a vivienda
<https://youtu.be/9RdujGaZJOQ>

135
Derechos personalísimos
Estrechamente unidos a los atributos de la personalidad encontramos los
derechos personalísimos. Son derechos subjetivos innatos al hombre vincu-
lados a los conceptos de integridad y dignidad de la persona; son ejemplos el
derecho a la vida, a la integridad espiritual de la persona (intimidad personal
y familiar, honor, identidad e imagen), derechos de libertad (de asociación, de
ideas, ambulatoria, de prensa, etc), a la integridad corporal, a la salud, etc.
Se caracterizan por ser:
a) innatos, ya que se incorporan al nacer;
b) vitalicios, porque se adquieren de por vida;
c) inalienables, de modo tal que se prohíbe su venta en el comercio;
d) imprescriptibles, teniendo en cuenta que no se pueden ganar ni se pierden
por el transcurso del tiempo;
e) indisponibles, no enajenables, no transmisibles, no renunciables. No obs-
tante se pueden disponer excepcionalmente.
El reconocimiento de nuevos derechos personalísimos se encuentra presente

en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, con jerarquía
constitucional, enunciados en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución
Nacional. Allí se receptan expresamente los derechos a la dignidad, intimidad,
honor e imagen, entre otros.
El Código Civil y Comercial de la Nación incorpora la regulación de estos
nuevos derechos, como la inviolabilidad de la persona humana, la dignidad,
el derecho a la imagen, admitiendo el consentimiento para la disposición de
los derechos personalísimos si no es contrario a la ley, la moral o las buenas
costumbres (artículos 51 a 53 y 55).
Una particularidad del Código Civil y Comercial de la Nación es la incorpo-
ración de los actos personalísimos que son conductas de carácter personal,
pero que no tienen como correlato un sujeto pasivo obligado concreto y singu-
larizado. Entre ellos, los actos dispositivos sobre el propio cuerpo, intervencio-
nes genéticas sobre el embrión, investigaciones en seres humanos, rechazo
de prácticas invasivas o desproporcionadas, anticipación de directivas respec-
to de la salud, disposiciones sobre las exequias y la dación de su cadáver.
Explicación por parte del Presidente de la Corte Suprema de Justicia de

la Nación, Ricardo Lorenzetti, de los nuevos derechos personalísimos
incorporados en el Código Civil y Comercial de la Nación.
<http://www.youtube.com/watch?v=q2Di1CsLkbw&list=PLFBCC4F
2046C397AF>

136
LECTURA OBLIGATORIA
Messina de Estrella Gutiérrez, G. (2017). El nuevo Código de las
OO personas <http://www.nuevocodigocivil.com/el-nuevo-codigo-de-las-
personas-por-graciela-messina-de-estrella-gutierrez/ >
5.
KK Vea la película El hombre bicentenario e indique:

a. ¿Qué problemática jurídica presenta el argumento de la película?
b. ¿Posee el protagonista los atributos necesarios para ser considerado
como persona humana?
c. ¿Puede un tribunal, a su juicio, determinar que aquel que no ha
nacido como persona adquiera tal condición? ¿Podría hacerlo en
la situación inversa (es decir, revocar la condición de ser humano a
aquel que la ha adquirido desde su nacimiento)?
3.2.2. Persona jurídica

Tal como se expusiera precedentemente, el ordenamiento jurídico en la
República Argentina establece una distinción entre los sujetos de derecho,
refiriéndose a dos tipos de personas: la persona humana y la persona jurídica.
Nos hemos referido previamente a la persona humana. En cuanto a la per-
sona jurídica, suelen emplearse en la doctrina otras denominaciones para
identificarla, aunque esta es la más corrientemente aceptada en el derecho
moderno (Llambías, 1995:8).
Al respecto, señala el Código Civil y Comercial de la Nación:
CC
Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico
les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cum-
plimiento de su objeto y los fines de su creación. (Artículo 141 del Código Civil y
Las personas jurídicas pueden clasificarse en personas públicas o privadas.

Existen diversas posturas para determinar la distinción entre estos dos
tipos de personas; no obstante, una de las más difundidas propicia que la
diferencia entre ambas está dada por su origen. Las personas jurídicas públi-
cas son creadas por la acción exclusiva del Estado, o bien han sido organiza-
das por este, como en el caso de los municipios. Se exceptúa de este princi-
pio a la Iglesia Católica, a la que se le otorga la calidad de persona jurídica de
derecho público, porque el Estado la ha reconocido como tal aunque no haya
intervención alguna de este en su creación. En cambio las personas jurídicas
privadas encuentran el principio de su existencia en la voluntad de sus miem-
bros o de su fundador.
Por otra parte, puede señalarse como criterio diferenciador que en las per-
sonas jurídicas públicas se dan con preponderancia dos características: el fin
público inmediato y exclusivo y el imperium (O’Donnel, 2004:90).

137
Personas jurídicas públicas

Se ha afirmado que las personas jurídicas públicas son creadas por la acción
exclusiva del Estado, con excepción de la Iglesia Católica, y las leyes y orde-
namientos de su constitución son las que determinan el comienzo, capacidad,
funcionamiento, organización y fin de su existencia.
De conformidad con lo establecido en el artículo 146 del Código Civil y
Comercial de la Nación son personas jurídicas públicas:
a) el Estado nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,

los municipios, las entidades autárquicas y las demás organizaciones cons-
tituidas en la República a las que el ordenamiento jurídico atribuya ese
carácter;
b) los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho interna-
cional público reconozca personalidad jurídica y toda otra persona jurídica
constituida en el extranjero cuyo carácter público resulte de su derecho
aplicable;
c) la Iglesia Católica.
Personas jurídicas privadas

Las personas jurídicas privadas son creadas mediante un acto en el que se
expresa la voluntad de quien la constituye, de los miembros que la integran
o de su fundador y es a él al que debe acudirse para determinar el principio y
fin de su existencia, el objeto, la capacidad, etcétera.
Son personas jurídicas privadas, conforme el artículo 148 del Código Civil
y Comercial de la Nación:
a) las sociedades
b) las asociaciones civiles
c) las simples asociaciones
d) las fundaciones
e) las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas
f) las mutuales
g) las cooperativas
h) el consorcio de propiedad horizontal
i) toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes
y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de
funcionamiento
El Código Civil y Comercial de la Nación, en sus artículos 142 a 167 establece

determinados aspectos comunes a toda persona jurídica privada. Entre ellos
destacan:
a) La existencia comienza desde su constitución. No necesita autorización

legal para funcionar, excepto disposición legal en contrario, y en tales
casos no puede hacerlo antes de obtenerla.
b) Tiene una personalidad distinta de la de sus miembros y estos no respon-
den por las obligaciones de aquella, excepto en los supuestos previstos
en la ley.

138
c) La personalidad jurídica no es oponible cuando: la actuación de socios, aso-

ciados, miembros o controlantes directos o indirectos estuvo destinada a
la consecución de fines ajenos a la persona jurídica, constituye un recurso
para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos
de cualquier persona, haciendo a aquellos responsables de los perjuicios
causados.
d) La participación del Estado en estos entes no modifica su carácter.
e) El nombre social está sujeto a los requisitos de veracidad, novedad y apti-
tud distintiva, tanto respecto de otras denominaciones sociales como de
marcas y otras designaciones, sin poder inducir a error.
f) El domicilio es el fijado en sus estatutos o en la autorización que se le dio
para funcionar.
g) Debe tener un patrimonio.
h) La duración es ilimitada en el tiempo, excepto que la ley o el estatuto dis-
pongan lo contrario.
i) El objeto debe ser preciso y determinado.
j) El estatuto puede ser modificado en la forma que el mismo o la ley esta-
blezcan, produciendo efecto desde su otorgamiento. Si requiere inscripción
es oponible a terceros a partir de esta, excepto que el tercero la conozca.
k) El estatuto debe contener normas sobre el gobierno, la administración y
representación y, si la ley la exige, sobre la fiscalización interna.
l) Si en los estatutos no hay previsiones especiales y lo consienten todos
los que deben participar del acto, se admiten las asambleas empleando
medios de comunicación a distancia.
m) Se admiten las asambleas y reuniones “autoconvocadas”, quienes deben
participar del acto concurren y el temario se aprueba por unanimidad.
n) En caso de bloqueo de las decisiones en una administración colegiada, el
presidente o algún administrador puede ejecutar los actos conservatorios,
convocando a asamblea dentro de los diez días, la que puede conferirle
facultades extraordinarias para actos urgentes o necesarios.
o) Pueden transformarse, fusionarse o escindirse en los casos previstos en la
ley, para ello es necesaria la conformidad unánime de los miembros, excep-
to disposición especial o estipulación en contrario del estatuto.
p) Causales de disolución: la decisión de sus miembros; el cumplimiento de
la condición resolutoria a la que el acto constitutivo subordinó su existen-
cia; la consecución del objeto o la imposibilidad sobreviniente de cumplir-
lo; el vencimiento del plazo; la declaración de quiebra; la fusión respecto
de la persona jurídica cuyo patrimonio es absorbido o la escisión respecto
de la persona jurídica que se divide y destina todo su patrimonio; la reduc-
ción a uno del número de miembros, si la ley especial exige pluralidad de
ellos y esta no es restablecida dentro de los tres meses; el agotamiento
de los bienes destinados a sostenerla; cualquier otra causa prevista en el
estatuto o en la ley.
q) El plazo determinado de duración de las personas jurídicas puede ser pro-
rrogado por decisión de sus miembros y solicitud ante la autoridad de con-
tralor antes del vencimiento.
Con carácter general podemos señalar algunos aspectos comunes y diferen-

cias entre las personas jurídicas privadas.

139
Principio de la existencia
Corresponde distinguir entre aquellas personas jurídicas privadas que necesi-
tan de la autorización del Estado para funcionar o no. Entre las primeras, en
las que ubicamos a las asociaciones y fundaciones, es necesario, en primer
lugar, contar con la autorización del Estado; luego de otorgada, esta tiene
efecto retroactivo al día en que se llevó a cabo la creación o fundación que
entonces establece el momento a partir del cual comienza su existencia. En
cambio, entre las segundas, como es el caso de las sociedades, lo es desde
la constitución, más allá de la exigencia de inscripción en el Registro Público
para encontrarse regularmente constituidas. En el caso de las simples aso-
ciaciones, comienzan su existencia como persona jurídica a partir de la fecha
del acto constitutivo.
Independencia de personalidad
Las personas jurídicas privadas son consideradas personas enteramente dife-
rentes de sus miembros, que cuentan con un patrimonio diferenciado del de
aquellas y no responden por las obligaciones de ella, excepto en los supuestos
que expresamente se prevén en la ley (artículo 143 CCCN). Sin embargo, en
el caso de las sociedades, los socios responden, aunque en forma limitada,
por las deudas de la persona jurídica.
Capacidad
Estas personas poseen capacidad para adquirir derechos y contraer obligacio-
nes, del mismo modo que las personas humanas. No obstante, a diferencia de
estas últimas, que pueden ejercer todos los actos no prohibidos por la ley, las
personas jurídicas privadas solo tienen capacidad para realizar aquellos actos
tendientes al cumplimiento de su objeto y los fines de su creación (artículo
141 CCCN). A esto se lo denomina principio de la especialidad. Asimismo,
tienen derecho a la protección del Estado, a que se evite lesionar su imagen,
al ejercicio de derechos reales, a la adquisición de derechos intelectuales,
patentes y marcas, etc.
Estatutos
Son las reglas sobre las cuales se estructura la organización y la vida de las
personas jurídicas privadas, ya sea que se trate de fundaciones, asociacio-
nes o sociedades. En ellos está determinado el fin u objeto de la entidad, su
nombre, domicilio, sus órganos de gobierno, los derechos y deberes de sus
miembros, formación e inversión del patrimonio, la disolución y destino de los
bienes.
Constituyen la ley fundamental de este tipo de personas jurídicas, cuyas
actividades deben ajustarse a sus disposiciones.
Representación
Los representantes o administradores de las personas jurídicas privadas
tienen la capacidad para contratar en su nombre, dentro de los límites de su
mandato. Estas personas jurídicas son responsables por los daños que cau-
sen quienes las dirijan o administren en ejercicio u ocasión de sus funciones.

140
Fin de su existencia
Existen causales que determinan el fin de existencia que, según Llambías
(1995:104), son comunes a toda clase de persona jurídica privada:
a) imposibilidad de cumplimiento de sus estatutos;

b) por la conclusión de los bienes destinados a sostenerla;
c) agotamiento de la finalidad perseguida;
d) expiración del plazo de duración previsto en los estatutos.
Asimismo, al analizar cada tipo de persona jurídica privada en particular, puede

advertirse la existencia de causales propias de extinción de las mismas.
Sociedades
Las sociedades son sujetos de derecho, presupuesto básico de que posibilita
la adquisición de derechos y obligaciones, se encuentran reguladas en la Ley
General de Sociedades 19550 y son definidas de la siguiente manera:
CC
Habrá sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno
de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos
a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los benefi-
cios y soportando las pérdidas. (Artículo 1 de la Ley 19550)
La sociedad comienza su existencia como persona jurídica desde el momento

en que se manifiesta la voluntad de creación, bajo la forma del contrato de
constitución. En razón de ello, y debido a la naturaleza contractual del acto
constitutivo, los derechos y obligaciones de los socios comienzan desde la
fecha del contrato social.
El contrato constitutivo es un contrato de colaboración, con fin común, con
organización que da origen a una persona jurídica. Como todo contrato cuen-
ta con elementos generales (aquellos comunes a todo contrato): sujeto, obje-
to, forma y causa; y elementos específicos (que caracterizan al contrato de
sociedad como tal y lo diferencian de otras figuras contractuales): organiza-
ción, fondo común, tipicidad, participación en las utilidades, affectio societatis.
Son elementos generales:
a) Sujeto: la sociedad se conforma con una o más personas, quienes deben

tener capacidad de ejercicio (en el caso de las personas físicas) para ejer-
cer los derechos y contraer las obligaciones que deriven del contrato; y
En el apartado 4.2 abordaremos capacidad de derecho para ser titulares de las relaciones jurídicas que
el tema de los contratos. nacen de dicho contrato. Los sujetos de la sociedad se denominan socios
y pueden ser personas humanas y en algunos tipos societarios también
personas jurídicas. La Ley 26994 introdujo la sociedad unipersonal, que
está integrada por un solo socio, a la Ley General de Sociedades. Por otra
parte, la reducción sobreviniente a uno del número de socios no es cau-
sal de disolución, imponiendo la transformación de pleno derecho de las
sociedades en comandita, simple o por acciones, y de capital e industria,
en sociedad anónima unipersonal, si no se decidiera otra solución en el tér-
mino de tres (3) meses (artículo 94 bis de la Ley General de Sociedades).

141
Cuando el socio o los socios son personas jurídicas la ley establece límites
a su capacidad, a saber; la sociedad anónima y en comandita por acciones,
no puede ser conformadas en carácter de socio por una sociedad colectiva,
en comandita simple, de capital e industria ni de responsabilidad limitada
(artículo 30 LGS); límites a la participación de una sociedad en otra (artícu-
lo 31 LGS); prohibición de participaciones recíprocas (artículo 32 LGS). La
sociedad unipersonal solo puede constituirse como anónima y solo puede
conformarse por personas humanas (artículo 1 LGS).
b) Consentimiento: al momento de constituirse la sociedad. Por tratarse de
un acto jurídico voluntario, debe ser realizado con discernimiento, inten-
ción y libertad. La constitución consiste en un acto jurídico plurilateral en En el apartado 3.4.4 abordare-
las sociedades integradas por más de un socio y unilateral en el caso de mos el tema de los actos jurídicos.
la sociedad anónima unipersonal.
c) Objeto del contrato: es el elemento que determina el contenido del contra-
to social, que se resume en la obligación de constituir la persona jurídica.
d) Forma: es el medio a través del cual se exterioriza el consentimiento con-
tractual. En la constitución de una sociedad se exigen diferentes tipos de
formalidades: la forma escrita, por instrumento público o privado, excepto
para las sociedades anónimas que se requiere la forma solemne de escri-
tura pública. Para todos los tipos sociales, el instrumento constitutivo debe
contener los requisitos formales del artículo 11 de la Ley General de Socie-
dades. Para las sociedades de responsabilidad limitada y sociedades anó-
nimas se exige publicación de la constitución en el Boletín Oficial. El acto
constitutivo de la sociedad, su modificación y el reglamento, si lo hubiese,
se deben inscribir en el Registro Público del domicilio social y en el regis-
tro que corresponda al asiento de cada sucursal.
e) Causa: es la finalidad por la cual se suscribe el contrato, que consiste en
la realización de una actividad económica, la producción y/o intercambio
de bienes y/o servicios.
Los elementos específicos son:
a) Organización: externa, que combina capital y trabajo para aplicarlos a la

producción e intercambio de bienes y servicios (empresa), e interna, ya que
la sociedad es un sujeto ideal que necesita de un mecanismo que permi-
ta el cumplimiento de su objeto para la cual establece cuatro funciones:
administración, representación, deliberación y fiscalización. Los actos que
integran cada función son ejercidos por entes denominados órganos espe-
cificados en los tipos establecidos en la ley.
b) Fondo común: es el conjunto de los aportes que los socios deben realizar
al constituir la sociedad, en dinero efectivo o en bienes. Los aportes con-
sisten en obligaciones de dar o de hacer y son definidos por la ley para
cada tipo societario.
c) Tipicidad: es la estructura legal a la cual debe ajustarse la sociedad a fin
de que los socios y terceros puedan conocer el tipo de participación social,
régimen de responsabilidad y organización interna aplicables. Los tipos
establecidos por la Ley General de Sociedades son: colectiva, de capital e
industria, en comandita simple, de responsabilidad limitada, en comandita
por acciones o anónima.
d) Participación en las utilidades y en las pérdidas: es la esencia de la socie-
dad. La distribución de utilidades entre los socios la define como organiza-

142
ción con “fin de lucro”. El contrato social debe establecer cómo se distribu-
yen las utilidades (ganancias) y de qué manera se soportan las pérdidas.
En caso de silencio, se entiende que será en la proporción de los aportes.
e) Affectio societatis: es la voluntad de colaboración activa, jurídicamente
igualitaria e interesada. Es la intención de asociarse y participar activamen-
te en la sociedad, y que debe permanecer en toda la relación, manteniendo
los socios los mismos derechos y obligaciones en forma igualitaria dentro
de la clase de participación social que posean. Esta participación es intere-
sada porque los socios tienen como fin individual acceder a un dividendo.
f) Instrumento de constitución: debe contener, sin perjuicio de lo estableci-
do para ciertos tipos de sociedad, los siguientes requisitos generales: 1.
nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y número de
documento de identidad de los socios; 2. razón social o denominación de
acuerdo con el tipo societario y el domicilio social; 3. el objeto social: deter-
mina la categoría de actos para los que se constituyó la sociedad, debe
ser preciso y determinado ya que delimita la actividad de la sociedad y no
puede ser imposible ni ilícito, bajo pena de nulidad del contrato; 4. el capi-
tal social, cifra que representa el grado de responsabilidad de los socios y
su participación social, que deberá ser expresado en moneda argentina, y
la mención del aporte de cada socio. La principal función del capital social
es de garantía fija respecto de los acreedores; 5. el plazo de duración, que
debe ser determinado; 6. la organización de la administración, de su fisca-
lización y de las reuniones de socios (forma en que se tomarán las decisio-
nes, quiénes las llevarán a cabo y cómo se ejercerá el control sobre ellas);
7. Las reglas para distribuir las utilidades y soportar las pérdidas, que en
caso de silencio, se entiende será en la proporción de los aportes y si se
prevé solo la forma de distribución de utilidades, se aplicará para sopor-
tar las pérdidas y viceversa; 8. Las cláusulas necesarias para que puedan
establecerse con precisión los derechos y obligaciones de los socios entre
sí y respecto de terceros; 9. Las cláusulas atinentes al funcionamiento,
disolución y liquidación de la sociedad. (artículo 11 LGS).
Las sociedades ejercen sus derechos y contraen sus obligaciones a través

de sus órganos. Es competencia de cada órgano un conjunto de actos que se
encuentran comprendidos en cuatro funciones, a saber:
a) El órgano de gobierno: tiene a cargo la función deliberativa que compren-

de los actos referidos a la modificación del contrato social, designación
de los miembros del órgano de administración y aquellos específicamente
establecidos por la ley como de su competencia. Este órgano se integra
por la voluntad de los socios, expresada en un acto colegial (mayorías) o
unánime, en una reunión presencial o a través de cualquier otro medio que
la ley establezca conforme al tipo social. Los socios se reúnen en asam-
bleas ordinarias, de manera periódica, y extraordinarias, que son convoca-
das cuando asuntos de cierta urgencia o gravedad lo reclaman.
b) El órgano de administración: tiene a cargo la función de administración
que comprende los actos tendientes a la consecución del objeto social. Los
integrantes son elegidos por el órgano de gobierno. Puede ser unipersonal
o plural. En el último caso, las decisiones se toman en forma colegial. Por
ejemplo, el caso de la sociedad de responsabilidad limitada es la gerencia;
en la sociedad anónima es el Directorio.

143
c) El órgano de representación: tiene a cargo la función de representación

que comprende los actos que relacionan a la sociedad con terceros, y defi-
ne el régimen de imputación de actos a la sociedad. Para que un acto sea
imputable a la sociedad debe ser efectivizado por el órgano de represen-
tación conforme cada tipo social y no ser notoriamente extraño al objeto
social. El representante legal tiene uso de la firma social, este uso puede
ser individual o plural. En el caso de las sociedades más habituales: uno
o más gerentes, sean socios o no (sociedad de responsabilidad limitada),
el Presidente del Directorio (sociedad anónima), cualquiera de los socios
(sociedad colectiva).
d) El órgano de fiscalización: tiene a cargo la función de control del órgano de
administración. Puede ser unipersonal o plural; obligatorio u optativo. En
el caso de prescindirse de este órgano, el control lo ejercen los socios en
forma directa. Si es unipersonal se denomina ‘síndico’, si es plural ‘comi-
sión fiscalizadora’. También, en cualquier tipo social, se puede optar por
un consejo de vigilancia, órgano plural integrado solo por socios.
Las sociedades pueden sufrir, a lo largo de su existencia, procesos de reor-

ganización que provocan modificaciones en ellas. Entre ellos: transformación
(cuando una sociedad de un determinado tipo decide cambiarlo, adoptando
otro tipo societario regulado por la ley), fusión (la unión de dos o más socie-
dades o la absorción de una por otra) y escisión (se destina una parte del
patrimonio o la totalidad para la conformación de una sociedad diferente).
La forma de extinción de la persona jurídica se produce a través de un acto
jurídico denominado disolución. La sociedad se disuelve de conformidad con
el artículo 94 de la Ley General de Sociedades:
a) por decisión de los socios;

b) por expiración del término por el cual se constituyó;
c) por cumplimiento de la condición a la que se subordinó su existencia;
d) por consecución del objeto por el cual se formó, o por la imposibilidad La condición es una de las moda-
sobreviniente de lograrlo; lidades a las que están sometidos
e) por la pérdida del capital social; los actos jurídicos, que subordi-
na a un acontecimiento futuro e
f) por declaración en quiebra; la disolución quedará sin efecto si se celebrare incierto la adquisición o pérdida
avenimiento o se dispone la conversión; de un derecho. En la presente
g) por su fusión; unidad, en el punto 3.4.4 actos
jurídicos, abordaremos el tema
h) por sanción firme de cancelación de oferta pública o de la cotización de
de las modalidades de los actos
sus acciones; jurídicos.
i) por resolución firme de retiro de la autorización para funcionar si leyes espe-
ciales la impusieran en razón del objeto
Decidida la disolución, el proceso continúa con la liquidación que consiste en

un conjunto de actos tendientes a la realización del activo, cancelación del
pasivo y distribución del remanente entre los socios.
La ley General de Sociedades, por otra parte, dedica la Sección IV del
Capítulo I a la regulación específica de las sociedades que no se constituyan
con sujeción a los tipos del Capítulo II (que incluye a las podrían denominarse
“sociedades típicas”: colectiva, en comandita simple, de capital e industria,
de responsabilidad limitada, anónima, en comandita por acciones) o que omi-
tan requisitos esenciales o que incumplan con las formalidades exigidas por

144
esta ley. En este grupo de sociedades, que podrían denominarse “sociedades

informales”, se incluyen las que en el sistema anterior eran: “sociedades civi-
les” (con objeto empresario), las “sociedades de hecho o irregulares” y las
sociedades “nulas o anulables por atipicidad o falta de requisitos formales”.
Texto de la Ley General de Sociedades
WW <http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/ane-
xos/25000-29999/25553/texact.htm>
Asociaciones
Existen diferentes clases de asociaciones como cooperadoras, mutuales o
asociaciones sindicales, que a la vez cuentan con objetivos de naturaleza
diferente (religiosa, deportiva, etcétera).
CC
La asociación civil debe tener un objeto que no sea contrario al interés general o
al bien común. El interés general se interpreta dentro del respeto a las diversas
identidades, creencias y tradiciones, sean culturales, religiosas, artísticas, litera-
rias, sociales, políticas o étnicas que no vulneren los valores constitucionales.
No puede perseguir el lucro como fin principal, ni puede tener por fin el lucro
para sus miembros o terceros. (Artículo 168 del Código Civil y Comercial de la
Nación)
El acto por el que se constituye la asociación civil debe ser otorgado por instru-
mento público y ser inscripto en el registro correspondiente una vez otorgada
la autorización estatal para funcionar. Dicho acto debe contener, conforme
a lo establecido en el artículo 170 del Código Civil y Comercial de la Nación:
a) la identificación de los constituyentes;

b) el nombre de la asociación con el aditamento “Asociación Civil” antepues-
to o pospuesto;
c) el objeto;
d) el domicilio social;
e) el plazo de duración o si la asociación es a perpetuidad;
f) las causales de disolución;
g) las contribuciones que conforman el patrimonio inicial de la asociación civil
y el valor que se les asigna. Los aportes se consideran transferidos en pro-
piedad, si no consta expresamente su aporte de uso y goce;
h) el régimen de administración y representación;
i) la fecha de cierre del ejercicio económico anual;
j) en su caso, las clases o categorías de asociados, y prerrogativas y debe-
res de cada una;
k) el régimen de ingreso, admisión, renuncia, sanciones disciplinarias, exclu-
sión de asociados y recursos contra las decisiones;
l) los órganos sociales de gobierno, administración y representación. Deben
preverse la comisión directiva, las asambleas y el órgano de fiscalización
interna, regulándose su composición, requisitos de integración, duración
de sus integrantes, competencias, funciones, atribuciones y funciona-

145
miento en cuanto a convocatoria, constitución, deliberación, decisiones y

documentación;
m) el procedimiento de liquidación;
n) el destino de los bienes después de la liquidación, pudiendo atribuirlos a
una entidad de bien común, pública o privada, que no tenga fin de lucro y
que esté domiciliada en la República.
La distribución de las funciones se realiza a través de órganos específicos:
a) El órgano deliberativo: es la asamblea de socios, encargada de nombrar

y remover a los integrantes del órgano ejecutivo y de determinar el rumbo
que quiere imprimirse a la asociación; aprueba la actuación del órgano eje-
cutivo. Sus decisiones se toman, de acuerdo con lo establecido en el Esta-
tuto, en asambleas ordinarias y extraordinarias.
b) El órgano de administración: lo constituye la dirección. Debe actuar de
acuerdo con las directivas emanadas de la asamblea, a la que rinde cuen-
tas. Puede ser plural, es decir, integrado por varios miembros, en cuyo caso
se denomina Comisión Directiva (como en los clubes de fútbol), o indivi-
dual (como en las asociaciones gremiales, donde se encuentra a cargo de
un Secretario General). Los integrantes de la Comisión Directiva deben ser
asociados. El estatuto debe prever los cargos de presidente, secretario y
tesorero y definir las funciones de cada uno de ellos. EL resto de los inte-
grantes tienen carácter de vocales.
c) El órgano fiscalizador está a cargo de uno o más revisores de cuentas, y
su integración puede recaer en personas no asociadas. Su función es con-
trolar el cumplimiento de la ley y los estatutos, debiendo revisar de forma
periódica los libros contables de la institución.
Los derechos de los miembros se establecen en los estatutos, al igual que las
obligaciones, que también se recogen en reglamentos. La calidad de miembro
de una asociación se adquiere por haber participado del acto constitutivo o por
haberse incorporado posteriormente y puede perderse por razones diversas
como la renuncia, exclusión por causas graves previstas en el estatuto o muerte.
Todos los actos de la asociación se encuentran sometidos a control judicial.
Las asociaciones civiles se disuelven por las causales generales de diso-
lución de las personas jurídicas privadas y también por la reducción de su
cantidad de asociados a un número inferior al total de miembros titulares y
suplentes de su comisión directiva y órgano de fiscalización, si dentro de los
seis meses no se restablece ese mínimo.
En caso de disolución, el patrimonio resultante de la liquidación no se dis-
tribuye entre los asociados. En todos los casos debe darse el destino previs-
to en el estatuto y, a falta de previsión, el remanente debe destinarse a otra
asociación civil domiciliada en la República Argentina, de objeto igual o similar
a la liquidada (artículo 185 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Simples asociaciones
El Código Civil y Comercial de la Nación regula las simples asociaciones en sus
artículos 187 a 192. No fija una definición para ellas; no obstante, establece
las pautas que van a regular a este tipo de personas jurídicas, entre las que
se destacan:

146
a) el acto constitutivo debe ser otorgado por instrumento público o por instru-
mento privado con firma certificada por escribano público;
b) al nombre debe agregársele, antepuesto o pospuesto, el aditamento “sim-
ple asociación” o “asociación simple”;
c) su existencia comienza a partir de la fecha del acto constitutivo,
d) si poseen menos de veinte asociados pueden prescindir del órgano de fis-
calización, no obstante están obligados a certificar sus estados contables;
e) el administrador y todo miembro que administra de hecho los asuntos de la
asociación es solidariamente responsable de las obligaciones que resultan
de decisiones que han suscripto durante su administración;
f) El fundador o asociado que no intervino en la administración de la simple
asociación no está obligado por las deudas de ella, sino hasta la concu-
rrencia de la contribución prometida o de las cuotas impagas.
Sin perjuicio de las pautas antes mencionadas, las simples asociaciones se

rigen en cuanto a su acto constitutivo, gobierno, administración, socios, órga-
no de fiscalización y funcionamiento por lo dispuesto para las asociaciones
civiles.
Fundaciones
Consisten en entidades que se crean persiguiendo una finalidad altruista y
son dotadas de un patrimonio por la voluntad de su fundador, que es quien
establece el objetivo que procuran alcanzar.
El Código Civil y Comercial de la Nación, en sus artículos 193 a 224, esta-
blece el régimen específico para el desenvolvimiento y control de este tipo de
personas jurídicas privadas; las define así:
CC
Las fundaciones son personas jurídicas que se constituyen con una finalidad
de bien común, sin propósito de lucro, mediante el aporte patrimonial de una o
más personas, destinado a hacer posibles sus fines.
Para existir como tales requieren necesariamente constituirse mediante instru-
mento público y solicitar y obtener autorización del Estado para funcionar.
Si el fundador es una persona humana, puede disponer su constitución por acto
de última voluntad. (Artículo 193 del código civil y comercial de la nación).
Las principales pautas que rigen a las fundaciones son las siguientes:
a) Deben contar con un patrimonio que posibilite razonablemente el cumpli-

miento de los fines propuestos estatutariamente. A estos efectos, además
de los bienes donados efectivamente en el acto constitutivo, se tienen en
cuenta los que provengan de compromisos de aportes de integración futu-
ra, contraídos por los fundadores o terceros.
b) El acto constitutivo de la fundación debe ser otorgado por instrumento públi-
co por el o los fundadores o apoderado con poder especial. Si se lo hace
por acto entre vivos, o por el autorizado por el juez del sucesorio, si lo es
por disposición de última voluntad. El instrumento debe ser presentado
ante la autoridad de contralor para su aprobación, y contener:

147
1. los datos del o de los fundadores y, en su caso, el de los apode-

rados o autorizados;
2. nombre y domicilio de la fundación;
3. designación del objeto, que debe ser preciso y determinado;
4. patrimonio inicial, integración y recursos futuros, lo que debe ser
expresado en moneda nacional;
5. plazo de duración;
6. organización del consejo de administración, duración de los car-
gos, régimen de reuniones y procedimiento para la designación de
sus miembros;
7. cláusulas atinentes al funcionamiento de la entidad;
8. procedimiento y régimen para la reforma del estatuto;
9. fecha del cierre del ejercicio anual;
10. cláusulas de disolución y procedimiento atinentes a la liquidación
y destino de los bienes;
11. plan trienal de acción.
c) Con la solicitud de otorgamiento de personería jurídica deben acompañar-
se los planes que proyecta ejecutar la entidad en el primer trienio y las
bases presupuestarias para su realización, y proponerlos nuevamente cada
trienio.
d) El órgano de administración y gobierno es el Consejo de Administración,
que es plural y debe estar integrado por no menos de tres miembros, que
deben ser personas humanas e integrar aquel de forma permanente o tem-
poraria. El ejercicio de su cargo no puede ser retribuido, excepto con el
reembolso de gastos. El estatuto debe establecer el régimen de reuniones
ordinarias y extraordinarias del Consejo de Administración y puede prever la
delegación de facultades de administración y gobierno a favor de un comité
ejecutivo integrado por miembros del consejo de administración o por ter-
ceros, o delegar facultades ejecutivas en una o más personas humanas,
sean o no miembros del consejo de administración.
e) El control de las fundaciones se encuentra a cargo de la autoridad adminis-
trativa de contralor de su jurisdicción, a la que debe brindar la información
que le sea solicitada. Esta aprueba los estatutos y su reforma, fiscaliza su
funcionamiento y el cumplimiento de las disposiciones legales y estatuta-
rias a que se halla sujeta, incluso la disolución y liquidación. Asimismo,
cuenta con facultades para: solicitar de las autoridades judiciales la desig-
nación de administradores interinos; suspender, en caso de urgencia, el
cumplimiento de las deliberaciones o resoluciones contrarias a las leyes
o los estatutos, y solicitar a las autoridades judiciales la nulidad de esos
actos; solicitar a las autoridades la suspensión o remoción de los admi-
nistradores; convocar al consejo de administración a petición de alguno de
sus miembros, o cuando se compruebe la existencia de irregularidades gra-
ves; fijar el nuevo objeto de la fundación cuando el establecido por el o los
fundadores es de cumplimiento imposible o ha desaparecido; disponer la
fusión o coordinación de actividades de dos o más fundaciones.
f) Las fundaciones deben destinar la mayor parte de sus ingresos al cumpli-
miento de sus fines. La acumulación de fondos debe llevarse a cabo úni-
camente con objetos precisos, lo que debe informarse a la autoridad de
contralor, en forma clara y concreta, al igual que cuando la realización de
gastos importe una disminución apreciable de su patrimonio.

148
g) En el caso en que la creación de la fundación surja de disposición testa-

mentaria incumbe al Ministerio Público asegurar la efectividad de su pro-
pósito, en forma coadyuvante con los herederos y el albacea testamenta-
rio, si lo hubiera.
Si se produce la disolución de la fundación, el patrimonio con que esta cuenta

debe ser destinado a una entidad de carácter público o persona jurídica de
carácter privado cuyo objeto sea de utilidad pública o de bien común y sin fines
de lucro, domiciliada en la República Argentina, excepto si se tratara de una
fundación extranjera (artículo 217 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Otras personas jurídicas privadas

El Código Civil y Comercial de la Nación reconoce personalidad jurídica a otros
entes, entre ellos:
a) las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas que ejer-

zan sus actividades dentro de la jurisdicción del Estado nacional, que para
obtener reconocimiento deben inscribirse en el Registro Nacional de Cultos
establecido por la así llamada Ley 21745, cumpliendo con los recaudos
establecidos en su Decreto Reglamentario 2037/79;
b) las mutuales, constituidas libremente sin fines de lucro por personas ins-
piradas en la solidaridad, con el objeto de brindarse ayuda recíproca fren-
te a riesgos eventuales o de concurrir a su bienestar material y espiritual,
mediante una contribución periódica, son regidas por la Ley 20321, Ley
Orgánica para las asociaciones Mutuales y su modificatoria Ley 25374, y
deben inscribirse ante el Instituto Nacional de Asociativismo y Economia
Social (INAES);
c) las cooperativas, entidades fundadas en el esfuerzo propio y la ayuda
mutua para organizar y prestar servicios; deben también inscribirse ante el
INAES y su actividad se encuentra regulada por la Ley 20337, de Sociedad
Cooperativa, con las reformas de la Ley 23566;
d) el consorcio de propiedad horizontal, integrado por el conjunto de los pro-
pietarios de las unidades funcionales de una propiedad horizontal, y regula-
do en el propio Código Civil y Comercial de la Nación en su artículo 2044.
6.
KK Establezca la diferencia entre una asociación y una sociedad y luego

identifique al menos un ejemplo de ambas.
3.3. Los bienes como objeto de las relaciones jurídicas

El artículo 15 del Código Civil y Comercial establece que las personas son
titulares de los derechos individuales sobre los bienes que integran su patri-
monio. Asimismo, en su artículo 16 expresa que tales bienes pueden tener
valor económico:

149
CC
Los derechos referidos en el primer párrafo del artículo 15 pueden recaer so-
bre bienes susceptibles de valor económico. (Artículo 16 del Código Civil y
Por otra parte, define dentro de los bienes a las cosas:
CC
Los bienes materiales se llaman cosas. Las disposiciones referentes a las co-
sas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser
puestas al servicio del hombre. (Artículo 16 del Código Civil y Comercial de la
Nación)
Es decir, el legislador mantuvo la distinción entre bienes materiales (cosas)

e inmateriales (prestaciones, derechos, etc.) susceptibles de apreciación
económica, sobre los que pueden ser ejercidos derechos individuales, pero a
la vez incorporó el ejercicio de nuevos derechos de raigambre constitucional.
LEER CON ATENCIÓN
En consecuencia, cabe advertir que en materia de titularidad de dere-
LL chos individuales, y en los bienes y cosas sobre los que pueden ser
ejercidos, el nuevo Código ha mantenido la regulación establecida
por el Código de Vélez, introduciendo nuevas categorías de derechos,
como los de incidencia colectiva (art. 14), sobre el cuerpo humano
(art. 17) y de las comunidades indígenas (art. 18) (Medina y Rive-
ra, 2014:56).
3.3.1. Clasificación de las cosas

El Código Civil y Comercial de la Nación establece, en sus artículos 225 a 232,
la siguiente clasificación para las cosas:
a) Inmuebles: son aquellas cosas fijas en un espacio determinado, que no

pueden ser trasladadas de un lugar a otro. Un campo es un ejemplo de
cosa inmueble.
Las cosas inmuebles pueden serlo:
•• por naturaleza: el suelo, las cosas incorporadas a él de una manera orgá-
nica y las que se encuentran bajo el suelo sin el hecho del hombre. Por
ejemplo, los árboles o los minerales;
•• por accesión: las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su
adhesión física al suelo, con carácter perdurable. En este caso, los mue-
bles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho
separado sin la voluntad del propietario. No se consideran inmuebles por
accesión las cosas afectadas a la explotación del inmueble o a la activi-
dad del propietario. Por ejemplo, los ladrillos que conforman la estructura
de un edificio.

150
b) Muebles: son cosas que pueden desplazarse por sí mismas o por una fuer-
za externa. Por ejemplo, una mesa, una silla o un automóvil.
c) Divisibles: son aquellas que pueden ser divididas en porciones reales sin
ser destruidas, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y análo-
go tanto a las otras partes como a la cosa misma. Las cosas no pueden
ser divididas si su fraccionamiento convierte en antieconómico su uso y
aprovechamiento. Por ejemplo, un trozo de pan.
d) Principales: son las cosas que pueden existir por sí mismas. Por ejemplo,
el diamante de un anillo.
e) Accesorias: son aquellas cosas cuya existencia y naturaleza son determi-
nadas por otra cosa de la cual dependen o a la cual están adheridas. Su
régimen jurídico es el de la cosa principal, excepto disposición legal en
contrario. Si las cosas muebles se adhieren entre sí para formar un todo
sin que sea posible distinguir la accesoria de la principal, es principal la
de mayor valor. Si son del mismo valor no hay cosa principal ni accesoria.
Por ejemplo, el engarce de un anillo.
f) Consumibles: su existencia termina con el primer uso. Por ejemplo, el com-
bustible que se emplea en un automóvil.
g) No consumibles: las cosas que no dejan de existir por el primer uso que
se hace de ellas, aunque sean susceptibles de consumirse o deteriorarse
después de algún tiempo. Por ejemplo, un televisor.
h) Fungibles: se trata de cosas en que todo individuo de la especie equiva-
le a otro individuo de la misma especie, y pueden sustituirse por otras de
la misma calidad y en igual cantidad. Por ejemplo, una tonelada de trigo.
A partir de la precedente clasificación podemos identificar también otros tipos

de cosas: a) no divisibles, son las que no pueden dividirse sin perder su natu-
raleza. La condición de cosa no divisible es trascendente cuando se exige la
repartición de ella entre diferentes personas, como cuando acontece la diso-
lución de una sociedad. Por ejemplo, un sillón; b) no fungibles: son aquellas
que no pueden ser reemplazadas unas por otras y quien se compromete a dar
una cosa no fungible solo cumple entregando esa cosa y no otra. Por ejemplo,
un cuadro de Vincent Van Gogh.
Una cosa puede ser clasificada de diferentes maneras. Un ejemplo de
xx ello es el dinero, en tanto moneda de curso legal, que es cosa mueble,

fungible, consumible y divisible. Se caracteriza por haber sido creado y
garantizado por el Estado y su función más importante es que constitu-
ye un medio de pago.
El Código Civil y Comercial en su artículo 233 define, asimismo, a los frutos

como los objetos que un bien produce, de modo renovable, sin que se altere
o disminuya su sustancia. Por ejemplo, las frutas de un árbol o los huevos de
una gallina, y a los productos como los objetos no renovables que separados
o sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia. Por ejemplo, la carne
de un pollo.

151
LEER CON ATENCIÓN
La distinción más importante se da entre frutos y productos. Ambos
LL son una cosa que se extrae de otra que la produce. La diferencia radi-
ca en que los frutos no alteran su sustancia y los productos sí. De
manera que al producir frutos, la cosa sigue siendo la misma, brinda
la misma utilidad que antes y mantiene la potencialidad de producir
nuevos frutos. Los productos, en cambio, implican una alteración
sustancial de la esencia de la cosa. Un ejemplo aclara fácilmente la
cuestión: una vaca produce leche como fruto y carne como producto.
La norma en análisis clasifica los frutos, desentrañando los distintos
tipos:
- Los frutos naturales son los que se generan espontáneamente por
acción de la naturaleza, sin intervención alguna del hombre, como
las crías de los animales.
- Los frutos industriales se producen por la actividad del hombre, ya
sea a través de la manufactura pura o por el trabajo de la tierra.
- Los frutos civiles son las rentas o beneficios que produce la cosa a
través de los negocios jurídicos, como la renta derivada del alquiler
de un inmueble.
Si bien la remuneración del trabajador no es un fruto, el Código ha
decidido equipararla a los frutos civiles en cuanto a su régimen jurí-
dico, sin perjuicio de la aplicación de la normativa laboral.
Finalmente, la norma aclara que tanto los frutos naturales e indus-
triales como los productos, forman un todo con la cosa mientras no
sean separados de ella.
Así, mientras la vaca no es ordeñada, su carne y su leche forman un
todo con ella. (Medina y Rivera, 2014:553)
3.3.2. Clasificación de los bienes con relación a las personas

Los bienes también pueden ser clasificados con relación a las personas; a
partir de ello, encontramos:
Bienes pertenecientes al dominio público: son aquellos que se caracterizan

por la posibilidad de aprovechamiento y goce directo por el pueblo, pueden
pertenecer al Estado nacional, provincial, municipal o la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires y se encuentran enumerados en el artículo 235 del Código Civil
y Comercial de la Nación:
a) el mar territorial hasta la distancia que determinen los tratados internacio-

nales y la legislación especial, sin perjuicio del poder jurisdiccional sobre
la zona contigua, la zona económica exclusiva y la plataforma continental.
Se entiende por mar territorial el agua, el lecho y el subsuelo;
b) las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y las pla-
yas marítimas; se entiende por playas marítimas la porción de tierra que las
mareas bañan y desocupan durante las más altas y más bajas mareas nor-
males, y su continuación hasta la distancia que corresponda de conformidad
con la legislación especial de orden nacional o local aplicable en cada caso;

152
c) los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces natura-
les, los lagos y lagunas navegables, los glaciares y el ambiente periglacial
y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de inte-
rés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del
ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas
subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a las disposicio-
nes locales. Se entiende por río el agua, las playas y el lecho por donde
corre, delimitado por la línea de ribera que fija el promedio de las máximas
crecidas ordinarias. Por lago o laguna se entiende el agua, sus playas y
su lecho, respectivamente, delimitado de la misma manera que los ríos;
d) las islas formadas o que se formen en el mar territorial, la zona económi-
ca exclusiva, la plataforma continental o en toda clase de ríos, estuarios,
arroyos, o en los lagos o lagunas navegables, excepto las que pertenecen
a particulares;
e) el espacio aéreo suprayacente al territorio y a las aguas jurisdiccionales
de la Nación Argentina, de conformidad con los tratados internacionales y
la legislación especial;
f) las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública
construida para utilidad o comodidad común;
g) los documentos oficiales del Estado;
h) las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos.
Bienes del dominio privado del Estado: son aquellos sobre los que el Estado
ejerce un derecho de propiedad y están determinados por el artículo 236 del
Código Civil y Comercial de la Nación:
a) los inmuebles que carecen de dueño;

b) las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas, sustancias fósiles y toda
otra de interés similar, según lo normado por el Código de Minería;
c) los lagos no navegables que carecen de dueño;
d) las cosas muebles de dueño desconocido que no sean abandonadas,
excepto los tesoros;
e) los bienes adquiridos por el Estado nacional, provincial o municipal por
cualquier título.
Bienes de los particulares: son los que, de acuerdo con lo preceptuado en

el artículo 238 del Código Civil y Comercial de la Nación, no pertenecen al
Estado nacional o provincial, a los municipios o a la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires.
Los bienes que pertenecen al dominio público tienen las siguientes caracte-
rísticas: son inajenables (no pueden ser vendidos), inembargables (no pueden
ser embargados) e imprescriptibles (no se puede adquirir el dominio sobre
ellos por la posesión y el transcurso del tiempo). Las personas tienen su uso
y goce, sujeto a las disposiciones generales y locales.
La Constitución Nacional, la legislación federal y el derecho público local
determinan el carácter nacional, provincial, municipal o de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, de los bienes enumerados en los artículos 235 y 236 del
Código Civil y Comercial de la Nación.
El legislador estableció, por su parte, limitaciones al ejercicio de los dere-
chos individuales sobre los bienes, ya que este debe ser compatible con los

153
derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho

administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afec-
tar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la
fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros,
según los criterios previstos en la ley especial (artículo 240 del Código Civil y
Comercial de la Nación).
7.
KK Identifique en su vida diaria diferentes tipos de bienes y ubíquelos en

cada una de las categorías de la clasificación precedente.
3.4. Hechos y actos jurídicos

Tal como puede apreciarse en una primera aproximación al derecho, aquello
que denominamos jurídico se encuentra presente en nuestras vidas a diario,
aun cuando, en ciertas oportunidades, no podamos apreciarlo.
En este sentido, se ha afirmado que “nacemos y vivimos en un mundo
jurídico que no solo nos precede en existencia, sino que, con su constante
mutación, afecta muchos modos de vivir nuestras vidas” (Sandler, 2002:19).
3.4.1. Hecho jurídico

No puede ser mayor la veracidad de la observación precedente, aunque tam-
bién se advierte que hay acontecimientos en el mundo en que vivimos que
no son alcanzados por el derecho. Esto es así porque un sistema jurídico no
puede abarcar todo lo que sucede en la realidad. De ahí que hay hechos de
los que no deriva consecuencia jurídica alguna, que se denominan simples
hechos.
La brisa, la lluvia, una puesta de sol son simples hechos, no producen
xx por sí mismos efecto jurídico alguno.
En cambio, existen hechos que tienen la virtualidad de producir efectos jurí-

dicos; se los denomina hechos jurídicos. El Código Civil y Comercial de la
Nación los describe así:
CC
El hecho jurídico es el acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurídico,
produce el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situaciones ju-
rídicas. (Artículo 257 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Si con motivo de la lluvia se produce una inundación y se pierde una
xx cosecha que se encuentra asegurada, estamos en presencia de un hecho

jurídico.

154
En rigor de verdad, los hechos no producen, por sí mismos, consecuencias

jurídicas, sino que es el derecho quien se encarga de determinar hipótesis, y
en caso de que un acontecimiento coincida con el supuesto de hecho previsto
por la ley, le asigna efectos jurídicos. Es decir, que un hecho jurídico se con-
figura cuando una norma describe determinada situación de hecho y esta se
verifica en la realidad. Todo hecho jurídico tiene aparejado un efecto jurídico,
la modificación, extinción y transferencia de relaciones jurídicas o situaciones.
LEER CON ATENCIÓN
Lo que en realidad hacen las normas del ordenamiento es un jui-
LL cio hipotético donde de darse A, el resultado será B. O lo que es lo

mismo: de coincidir la realidad con una determinada descripción pre-
vista de antemano en la norma, el ordenamiento atribuirá un deter-
minado efecto (Brebbia, Bueres, Llambías, Farina, Betti). Lo que hay
entonces son “supuestos de hecho” o “supuestos jurídicos” (tatbes-
tand para los alemanes y fattispecie para los italianos) y, por eso, el
hecho jurídico ha sido definido como el conjunto de circunstancias
de hecho que, producidas, deben determinar ciertas consecuencias
jurídicas de acuerdo con la ley (Orgaz, Borda, Von Tuhr, Bueres,
Rivera, Compagnucci de Caso, Mayo).
Ningún acontecimiento externo puede ser excluido a priori de
la categoría de “hecho jurídico” (Boffi Boggero, Brebbia, Farina,
Albadalejo). Así, un mismo suceso puede o no ser calificado como
jurídico según las circunstancias y a que se reúnan los requisitos que
hacen a la calificación de una determinada norma. Tal es el caso del
clásico ejemplo que distingue entre el rayo (mero factum material)
que cae en el medio del campo sin mayores consecuencias, del que cae
en un granero y le prende fuego; extinguiendo el objeto de un dere-
cho real como es la propiedad y que además, en caso de haber sido
asegurado, dará lugar al nacimiento del derecho personal de recla-
marle a la compañía aseguradora el pago estipulado en la póliza (fac-
tum material en coincidencia con un supuesto normativo). (Medina
y Rivera, 2014:629)
Los hechos jurídicos pueden ser de dos tipos: naturales y humanos. La doc-
trina tradicional identifica a los primeros con aquellos hechos donde no hay
intervención humana. Por ejemplo, un temporal que puede dar lugar a una
indemnización, en caso de hundimiento de un barco. En cambio, los segundos
serían aquellos en los que participa el hombre. Por ejemplo, la celebración
de un contrato. Esta posición, si bien facilita la clasificación, en algunas opor-
tunidades no da respuesta adecuada a circunstancias en las que el hombre
participa, pero sobre las que no se tiene control alguno, como el nacimiento o
la muerte, o actuaciones realizadas en estado de inconsciencia. De ahí que la
doctrina más reciente sostiene que deben calificarse como naturales incluso
aquellos hechos donde el ser humano participa como ente sometido a las
leyes físicas o biológicas.

155
Desde esta perspectiva, los hechos de la naturaleza pueden ser muy
xx diversos (la enfermedad de una persona, su muerte por causas naturales,

el paso del tiempo, un terremoto), pero, siendo el Derecho una crea-
ción humana dirigida a su propio interés, siempre tendrán que vincu-
larse con las personas (la enfermedad puede dar lugar a una pensión; la
muerte lleva a transmitir derechos patrimoniales; el tiempo puede lle-
var a la prescripción de una acción, a la caducidad de un derecho o a la
mayoría de edad; el terremoto mata o hiere a personas o destruye pro-
piedad privada).
A su vez, solo podrá hablarse de conducta humana cuando la acción
en cuestión sea apreciable como una emanación de esa persona y de su
personalidad (Bueres, Compagnucci de Caso, Farina, Mayo); de mane-
ra que quedarían excluidos los actos reflejos, los producidos en estado
de inconsciencia total, las actitudes de la persona sumida en determina-
das condiciones patológicas o mórbidas (v.gr. movimientos de una per-
sona con alta temperatura o las omisiones de un desmayado) y los que
son consecuencia de una fuerza irresistible (Bueres) (Medina y Rivera,
2014:630).
3.4.2. Acto voluntario e involuntario

Los hechos humanos también son denominados actos. Para que un acto
sea considerado voluntario debe reunir ciertas características o condiciones,
tanto internas como externas. Así lo establece el Código Civil y Comercial de
la Nación:
CC
El acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que
se manifiesta por un hecho exterior. (Artículo 260 del Código Civil y Comercial de
la Nación).
En cuanto a las condiciones internas, el acto debe realizarse con:
a) Discernimiento, que consiste en la aptitud que permite comprender el sig-

nificado del acto que se está realizando. El Código Civil presume que para
realizar un acto ilícito una persona cuenta con discernimiento a partir de
los 10 años, en tanto que, para los actos lícitos, debe tener al menos 13
años. La falta de edad suficiente o estar privado de la razón, son causales
que hacen que el acto se considere realizado sin discernimiento.
b) Intención, se refiere al propósito de realizar el acto. Un acto es realizado
sin intención cuando media un error excusable o se actúa bajo el influjo del
dolo y puede ser declarado inválido. Al referirnos a los vicios de la
c) Libertad, consiste en la posibilidad de realizar (o no) un acto según el deseo voluntad, en este punto, hare-
de quien lo ejecuta. Se entiende que no ha existido libertad en un acto mos referencia al error, el dolo y
la violencia.
cuando la persona que lo lleva a cabo se encuentra sometida a violencia
física o intimidación. En esas circunstancias, el acto puede ser declarado
inválido.
En cuanto a las condiciones externas, es necesario, para dar valor jurídico a

un acto, que exista una manifestación externa por la cual se exteriorice esa
voluntad.

156
La exteriorización de voluntad es denominada manifestación o declaración

de la voluntad. No solo la palabra hablada o escrita puede ser considerada
como tal, sino también toda conducta que, de acuerdo con las circunstancias
y apreciada de buena fe, permita inferir la existencia de una voluntad de
obligarse.
CC
Los actos pueden exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos inequívocos
o por la ejecución de un hecho material. (Artículo 262 del Código Civil y Comercial
de la Nación).
La declaración de voluntad puede ser de diferentes tipos:
a) Expresa: cuando la voluntad se manifiesta verbalmente, por escrito o por

signos inequívocos. Por ejemplo, cuando se adquiere el diario, o se suscri-
be un contrato o se levanta la mano en un remate.
b) Tácita: es aquella que permite conocer con certidumbre la voluntad. Por
ejemplo, cuando un comerciante que recibe mercadería periódicamente
paga por ella un precio superior al que venía pagando; no puede luego
exigir el precio anterior, ya que se entiende que manifestó su voluntad de
pagar con el aumento.
c) Presumida por la ley: es aquella que la ley infiere frente a determinada con-
ducta. Por ejemplo, si una persona no se manifiesta frente a la obligación
de reconocer una firma, se presume que le pertenece.
LEER CON ATENCIÓN
El silencio opuesto a actos o a una interrogación no es considerado
LL como una manifestación de voluntad conforme al acto o la interro-

gación, excepto en los casos en que haya un deber de expedirse que
puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los usos y
prácticas, o de una relación entre el silencio actual y las declaracio-
nes precedentes (artículo 263 del Código Civil y Comercial de la
Nación).
Los actos voluntarios, a su vez, pueden ser lícitos o ilícitos; estos últimos
son aquellos contrarios al ordenamiento jurídico. Para que exista un ilícito en
materia civil (no hay que confundirlo con el ilícito penal), la conducta debe ser
contraria a la ley y producir un daño a terceros.
Los actos ilícitos se clasifican en:
a) Delitos: son actos contrarios a la ley y que producen un daño, en los que su
autor tuvo la intención o dolo de producir el resultado. Por ejemplo, cuando
se lanza una piedra para romper la ventana del vecino.
b) Cuasidelitos: son los actos que contrarían la ley y provocan un daño, en los
cuales no media intención de parte del autor, sino culpa. Por ejemplo, cuan-
do un conductor accidentalmente provoca que su vehículo colisione con otro.

157
El principio general es que el acto ilícito debe haber sido realizado con discerni-
miento, intención y libertad –es decir, que haya sido voluntario–; no obstante,
existen casos en los que para que una conducta sea contraria a lo prescripto
en el derecho no es necesaria la comprensión que tenga el sujeto sobre lo
que ha hecho, a fin de atribuirle el deber de indemnizar. Algunos ejemplos de
ello son las prescripciones relativas: al abuso del derecho (artículo 10 CCCN),
a la responsabilidad de los padres por los hechos de los hijos (artículos 1754
y 1755 CCCN), la responsabilidad por el daño causado por el riesgo o vicio de
las cosas, y de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su natu-
raleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización
(artículo 1757 CCCN).
Vicios de la voluntad
Al referirnos a la voluntad como condición esencial para la existencia de un
acto jurídico, se ha señalado que el consentimiento prestado presume la exis-
tencia de discernimiento, intención y libertad. Puede acontecer, no obstante,
que esa circunstancia no se cumpla, por encontrarse el acto sometido a algún
vicio. Cuando esto ocurre, la parte afectada puede solicitar la declaración de
nulidad del acto.
Los vicios de la voluntad se encuentran regulados en los artículos 265
a 278 del Código Civil y Comercial de la Nación y son el error, el dolo y la
violencia.
El error
El error consiste en un saber equivocado; sin embargo, de acuerdo con nuestra
legislación, no todo error implica la nulidad de un acto jurídico. Para que el error
de hecho imponga como remedio la nulidad del acto, es necesario que sea
esencial, y reconocible si se trata de un acto bilateral o unilateral recepticio.
En el apartado 3.4.4. Actos jurí-
dicos haremos referencia a los
actos bilaterales y unilaterales.
CC
El error de hecho esencial vicia la voluntad y causa la nulidad del acto. Si el ac-
to es bilateral o unilateral recepticio, el error debe, además, ser reconocible
por el destinatario para causar la nulidad. (Artículo 265 del Código Civil y
Para que el error sea esencial, de acuerdo con el artículo 267 del Código Civil
y Comercial de la Nación, debe recaer sobre:
a) la naturaleza del acto: por ejemplo, cuando una de las partes entiende que
está vendiendo una excursión y la otra, que se la ofrecen gratuitamente.
b) un bien o un hecho diverso o de distinta especie que el que se pretendió
designar, o una calidad, extensión o suma diversa a la querida: por ejem-
plo, cuando el agente de viajes vende un viaje a Córdoba en la República
Argentina y el adquirente entiende que se lo vendió a la citada ciudad pero
en España.
c) la cualidad sustancial del bien que haya sido determinante de la volun-
tad jurídica según la apreciación común o las circunstancias del caso: por
ejemplo, en el caso de quien compra un anillo entendiendo que es de oro
blanco y en realidad es de plata.

158
d) los motivos personales relevantes que hayan sido incorporados expresa

o tácitamente: por ejemplo, cuando se compra una guitarra eléctrica en el
entendimiento de que perteneció a un artista famoso.
e) la persona con la cual se celebró o a la cual se refiere el acto si ella
fue determinante para su celebración: por ejemplo, cuando se le encarga
una joya a quien se cree un orfebre famoso y en realidad se trata de un
homónimo.
El error es reconocible cuando el destinatario de la declaración lo pudo cono-

cer según la naturaleza del acto, las circunstancias de persona, tiempo y lugar.
El error de cálculo no da lugar a la nulidad del acto, sino solamente a su
rectificación, excepto que sea determinante del consentimiento.
La parte que incurre en error no puede solicitar la nulidad del acto si la
otra ofrece ejecutarlo con las modalidades y el contenido que aquella enten-
dió celebrar.
El dolo
Se considera dolo, como vicio de la voluntad, a cualquier artificio o astucia
utilizada para inducir al error a una parte y hacerla celebrar un acto jurídico.
CC
Acción dolosa es toda aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero,
cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para la celebración
del acto. La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa,
cuando el acto no se habría realizado sin la reticencia u ocultación. (Artículo
Para que el dolo sea considerado como un vicio del acto jurídico y este pueda
ser anulado, es necesario probar, de acuerdo con lo establecido en el artículo
272 del Código Civil y Comercial de la Nación, la concurrencia de las siguientes
circunstancias:
a) Que haya sido grave

b) Que haya sido la causa determinante de la voluntad
c) Que haya ocasionado un daño importante
d) Que no haya habido dolo por ambas partes
El autor del dolo y la parte que al tiempo de la celebración del acto tuvo cono-
cimiento del dolo del tercero deben responder por los daños causados.
La violencia
Para estar en presencia de la violencia, como vicio de la voluntad, es necesario
que el consentimiento para un acto sea obtenido bajo presión física (fuerza
irresistible) o moral (amenazas).
CC
La fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor de sufrir un mal gra-
ve e inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes
de la parte o de un tercero, causan la nulidad del acto.

159
La relevancia de las amenazas debe ser juzgada teniendo en cuenta la situación

del amenazado y las demás circunstancias del caso. (Artículo 276 del Código Civil
y Comercial de la Nación)
La fuerza irresistible es la ejercida directamente sobre la persona al momento

de realizar el acto. Por ejemplo, cuando se apunta a la persona con un arma
para obligarla a hacer algo.
La amenaza debe ser siempre injusta y referirse a un mal inminente y grave
sobre la libertad, honra o bienes de la persona o de un tercero. Por ejemplo,
cuando se obliga a una persona a firmar un contrato bajo la amenaza de daño
o destrucción de un bien de su propiedad o lesión a un familiar.
El autor de la fuerza irresistible o de la amenaza y la parte que al tiempo
de la celebración del acto tuvo conocimiento de ella deben reparar los daños
provocados.
3.4.3. Simple acto lícito

El Código Civil y Comercial incorpora, dentro del Título correspondiente a los
hechos y actos jurídicos, la figura del simple acto lícito, que se encuentra
definida en el artículo 258:
CC
El simple acto lícito es la acción voluntaria no prohibida por la ley, de la que re-
sulta alguna adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones
jurídicas. (Artículo 258 del Código Civil y Comercial de la Nación)
Los simples actos lícitos se caracterizan por ser acciones voluntarias no prohi-
bidas por la ley, que no persiguen el fin inmediato de adquirir, modificar o extin-
guir relaciones jurídicas (esto es lo que los distingue de los actos jurídicos),
pero con efectos jurídicos que se dan prescindiendo del querer del agente,
por la simple circunstancia de haberse colocado en la situación prevista por
la norma como supuesto de hecho.
Algunos ejemplos propuestos por la doctrina nos permiten entender mejor
la naturaleza de los simples actos lícitos.
Así, se cita el alambrado de un campo, donde, al margen del fin prácti-
xx co perseguido, la ley le atribuye la condición de acto posesorio. La crea-

ción artística (v.gr. pintar un cuadro, escribir un cuento o componer
una melodía), donde, más allá de que solo se persiga la mera satisfac-
ción de determinadas ambiciones estéticas o intelectuales, la ley acuer-
da derechos intelectuales. La pesca y la caza, donde, más allá del afán de
entretenimiento, la ley concede un derecho real de dominio por apro-
piación. La construcción de pared medianera a la cual la ley atribuye el
derecho de reclamar la mitad del valor. En todos esos casos, los efectos
no se producen como consecuencia de la intención o querer del sujeto
(ex voluntate), sino por disposición de la propia ley (ex lege) (Cifuentes,
Compagnucci de Caso). (Medina y Rivera, 2014:635)

160
3.4.4. Actos jurídicos

Dentro de la categoría de los actos voluntarios lícitos se encuentra la especie
de los actos jurídicos, que tiene una especial importancia en el campo del
derecho. El acto jurídico se encuentra definido en el Código Civil y Comercial
de la Nación:
CC
El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisi-
ción, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas. (Artículo
Elementos esenciales de los actos jurídicos

Todo acto jurídico debe contar con los siguientes elementos esenciales:
a) Sujeto: es la persona humana o jurídica, con capacidad para realizar el acto

por sí misma o a través de su representante legal (padre, tutor, curador,
socio, apoderado, etcétera). Si la persona carece de capacidad sea de ejer-
cicio o de derecho, esta circunstancia puede generar la nulidad del acto.
b) Objeto: no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a
la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los dere-
chos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por
un motivo especial se haya prohibido que lo sea (artículo 279 CCCN). La
sanción de los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición
es la nulidad.
c) Causa: es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha
sido determinante de la voluntad. También integran la causa los motivos
exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en
forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes (artí-
culo 281 CCCN).
d) Forma: es el conjunto de solemnidades que prescribe la ley y que deben
cumplirse al tiempo de la formación del acto. Si la ley no designa una forma
Son reconocidos como instru- determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utili-
mentos públicos: a) las escritu- zar la que estimen conveniente, así como convenir una forma más exigen-
ras públicas y sus copias o testi- te que la impuesta por la ley (artículo 284 CCCN). El acto que no se otorga
monios; b) los instrumentos que
en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se
extienden los escribanos o los fun-
cionarios públicos con los requi- haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las
sitos que establecen las leyes; c) partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad. Si el acto
los títulos emitidos por el Estado exige una forma solemne especial bajo sanción de nulidad y no se cum-
nacional, provincial o la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, con- ple con ella, se considerará nulo. La forma usualmente empleada en los
forme a las leyes que autorizan actos jurídicos es la expresión escrita que puede tener lugar por instru-
su emisión. mentos denominados públicos, privados o particulares no firmados. Los
instrumentos públicos son aquellos otorgados, con las formalidades que
la ley establece, en presencia de un oficial público (escribano o juez), que
cuenta con facultades para autorizarlo. Exigen la firma de aquel y de las par-
tes intervinientes en el acto. Se presume su autenticidad y poseen fecha
cierta. Los instrumentos privados son los que se realizan sin intervención
de oficial público. No poseen la presunción de autenticidad y para su exigibi-
lidad en juicio se debe reconocer la firma o exigir una pericia caligráfica. No
tienen fecha cierta, ya que las partes pudieron haber establecido una fecha

161
diferente de aquella en la que firmaron el acto. La firma prueba la autoría

de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde.
Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. En los instrumen-
tos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una per-
sona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubita-
blemente la autoría e integridad del instrumento (artículo 288 CCCN). Los
instrumentos particulares no firmados comprenden todo instrumento no
firmado, como impresos, registros visuales o auditivos de cosas o hechos,
así como los registros de la palabra y de información.
Elementos accidentales de los actos jurídicos

Así como todo acto jurídico debe contar con los elementos esenciales enun-
ciados, existen otros, denominados elementos accidentales, que pueden o
no encontrarse en el acto según la voluntad de las partes.
La existencia de estos elementos, llamados modalidades, estipuladas
en los actos jurídicos, hace que sus efectos no puedan ser exigidos hasta el
momento de su efectivo cumplimiento o que su aparición provoque la extin-
ción del acto.
Las modalidades de los actos jurídicos son:
a) Condición: es la cláusula de los actos jurídicos por la cual las partes subor-
dinan su plena eficacia o resolución a un hecho futuro e incierto (artículo
343 CCCN). La condición debe ser posible, lícita, no contraria a la moral y
las buenas costumbres, ni prohibida por el ordenamiento jurídico o depen-
diente exclusivamente de la voluntad del obligado.
Una persona se obliga a pagar un viaje de fin de curso a Europa el día
xx que la otra se reciba. En este caso, el acontecimiento futuro e incierto

es adquirir el título. Este tipo de condición se denomina suspensiva,
ya que subordina el nacimiento de un derecho al cumplimiento de un
acontecimiento. En cambio, se denomina condición resolutoria a la
que está subordinada a un acontecimiento futuro e incierto que provo-
ca la pérdida de un derecho. Tal el caso de la obligación que adquiere
una fundación de pagar una beca mensual hasta que el becario se reci-
ba. El día que la persona se recibe, se extingue la obligación y se deja de
percibir la suma.
b) Plazo: es la modalidad en virtud de la cual la exigibilidad o la extinción de

un acto jurídico pueden quedar diferidas al acaecimiento de un hecho futu-
ro y cierto. En este caso, ha de ocurrir necesariamente, a diferencia de la
condición. El acontecimiento sujeto a una condición puede no darse nunca;
en cambio, en el plazo es seguro que habrá de producirse.
Un sujeto se obliga a pagar una suma de dinero en un día determinado
xx del año. En este caso, se difieren los efectos del acto jurídico hasta que
se cumpla el término fijado; este tipo de plazo se denomina suspen-
sivo. En cambio, puede ser que, cumplido el término fijado, se extin-
ga la obligación. Tal el caso del sujeto que se obliga a pagar una suma

162
mensual por la compra de un televisor durante un número determina-

do de meses; transcurrido el plazo fijado y abonadas todas las cuotas,
ya no se encuentra obligado a hacerlo. Este último se denomina plazo
resolutorio.
El plazo puede ser cierto, si se determina la fecha con precisión. Tal el
caso cuando el pintor se obliga a entregar un cuadro indicando la fecha.
También puede ser incierto, si se somete a un acontecimiento que no
se sabe cuándo se va a producir, pero que es seguro que se produzca.
Como cuando el sujeto se obliga a devolver una suma de dinero presta-
da el próximo día de sol.
c) Cargo: es una obligación accesoria impuesta al adquirente de un derecho.

No impide los efectos del acto, excepto que su cumplimiento se haya pre-
visto como condición suspensiva, ni los resuelve, excepto que su cumpli-
miento se haya estipulado como condición resolutoria.
Un sujeto realiza la donación de todas sus obras de arte al Estado con
xx el cargo (la obligación) de parte de este último de crear un museo que

las albergue.
Efectos de los actos jurídicos

El principio general es que los actos jurídicos producen efectos solo respecto
de las partes, es decir, aquellos sujetos que por sí mismos o a través de sus
representantes otorgaron el acto. No deben confundirse las partes con los
signatarios o firmantes del acto, ya que estos últimos pueden actuar en nom-
bre de otros sujetos. Ello implica que, por regla general, los actos jurídicos no
tienen efecto respecto de terceros, es decir, de toda persona que no es parte
en el acto. No obstante, existen casos en los que un acto jurídico puede tener
efecto respecto de terceros, como cuando una persona contrata a un pintor
para que ejecute una obra en la casa de una tercera persona.
Clasificación de los actos jurídicos

Los actos jurídicos se pueden clasificar de diferente manera:
a) Positivos: son aquellos en los que el nacimiento, modificación o extinción

de un derecho dependen de la realización de un acto, como la firma de un
contrato.
b) Negativos: donde la conducta consiste en una abstención; tal el caso del
deber del propietario de una casa alquilada en la temporada de verano, de
no perturbar en el goce de ella a su inquilino.
c) Unilaterales: en los que alcanza para su formación la intervención de una
sola persona, como el otorgamiento de un testamento.
d) Bilaterales: que necesitan para su formación del consentimiento de dos o
más partes; tal el caso de los contratos.
e) De última voluntad: aquellos que, para tener efecto, dependen del falle-
cimiento de la persona de quien emana la voluntad, como el testamento.

163
f) Entre vivos: aquellos no vinculados a la defunción de una persona, como

la compraventa de un bien.
g) Gratuitos: donde la obligación corresponde a una sola de las partes, como
en la donación.
h) Onerosos: en los que las obligaciones son contraídas por ambas partes,
como la permuta, donde ambas partes se entregan cosas.
i) Formales: que para tener eficacia exigen el cumplimiento de determinadas
formas ordenadas por la ley, como la compraventa de un inmueble que
debe realizarse por escritura pública.
j) No formales, aquellos que no exigen solemnidad alguna, como la compra
de bienes de escaso valor.
Vicios de los actos jurídicos

Los vicios de los actos jurídicos se encuentran regulados en el Código Civil y
Comercial de la Nación en los artículos 332 a 342 y son: la lesión, la simula-
ción y el fraude.
La lesión
Se entiende que existe lesión, como vicio de los actos jurídicos, cuando las
prestaciones recíprocas en un acto presentan una notoria desigualdad, como
cuando una de las partes exige una cuantiosa suma de dinero para ofrecer un
servicio de alojamiento, aprovechando la necesidad de la otra. En este caso,
la parte perjudicada puede solicitar la nulidad del acto o su reajuste.
Se considera a la nulidad como
la sanción legal que priva a los
actos jurídicos de efecto.
CC
Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando
una de las partes, explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia
de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificación.
Se presume, excepto prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de
notable desproporción de las prestaciones.
Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción
debe subsistir en el momento de la demanda.
El afectado tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del
convenio, pero la primera de estas acciones se debe transformar en acción de
reajuste si este es ofrecido por el demandado al contestar la demanda.
Solo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción. (Artículo 332 del
Código Civil y Comercial de la Nación)
La simulación
La simulación, como vicio de los actos jurídicos, consiste en encubrir el carác-
ter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, como cuando se dona un bien
a una persona, pero se documenta el acto como una compraventa.
Cuando la simulación no perjudica a terceros es considerada lícita; es decir,
solo se puede declarar la nulidad de un acto de esta naturaleza cuando se
prueba el perjuicio. Si el acto simulado encubre otro real, este es plenamente
eficaz si concurren los requisitos propios de su categoría y no es ilícito ni
perjudica a un tercero.

164
La forma usual de probar la simulación entre las partes es a través de un

contradocumento, es decir, la declaración de voluntad de las partes por escri-
to, en la que se prueba que el acto ha sido simulado. No obstante, puede
prescindirse de contradocumento, cuando la parte justifica las razones por
las cuales no existe o no puede ser presentado y median circunstancias que
hacen inequívoca la simulación.
Los terceros cuyos derechos o intereses legítimos son afectados por el
acto simulado pueden demandar su nulidad, acreditando la simulación por
cualquier medio de prueba.
CC
La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto ba-
jo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son since-
ras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmi-
ten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en
realidad se constituyen o transmiten. (Artículo 333 del Código Civil y comercial de
la nación)
El fraude
El fraude consiste, en tanto vicio de los actos jurídicos, en la salida de un
bien del patrimonio de una persona ocasionando perjuicio a sus acreedores.
Para encontrarnos en presencia de este vicio, es necesario que se den tres
condiciones:
a) que el crédito sea de causa anterior al acto impugnado, excepto que el
deudor haya actuado con el propósito de defraudar a futuros acreedores;
b) que el acto haya causado o agravado la insolvencia del deudor;
c) que quien contrató con el deudor a título oneroso haya conocido o debido
conocer que el acto provocaba o agravaba la insolvencia.
Una vez probadas estas circunstancias, se puede solicitar la declaración

de inoponibilidad en la medida del perjuicio al acreedor. Es decir, el bien no
reingresa al patrimonio, pero el acreedor puede cobrar, a quien adquirió el
bien de mala fe, la parte de la deuda exigible. Cesa la acción del acreedor si
el adquirente de los bienes transmitidos por el deudor los desinteresa o da
garantía suficiente.
CC
Todo acreedor puede solicitar la declaración de inoponibilidad de los actos ce-
lebrados por su deudor en fraude de sus derechos, y de las renuncias al ejerci-
cio de derechos o facultades con los que hubiese podido mejorar o evitado em-
peorar su estado de fortuna. (Artículo 338 del Código Civil y comercial de la
Nación)
Nulidad de los actos jurídicos

Se considera a la nulidad como la sanción legal que priva a los actos jurídicos
de efecto. Esta debe ser dictada por el juez y, en principio, vuelve las cosas
al mismo o igual estado en que se hallaban antes de la realización del acto
declarado nulo y obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han reci-
bido en que se hallaban antes del acto.

165
El Código Civil y Comercial de la Nación distingue entre actos de nulidad

absoluta y relativa. Los actos de nulidad absoluta son los que contravienen
el orden público, la moral o las buenas costumbres. Los actos de nulidad rela-
tiva, en tanto, son los actos a los cuales la ley impone esta sanción solo en
protección del interés de ciertas personas.
La nulidad absoluta puede ser declarada por el juez, aun sin mediar peti-
ción de parte, si es manifiesta, en el momento de dictar sentencia. También
puede ser alegada por el Ministerio Público y por cualquier interesado, excepto
por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho. La nulidad
relativa, en tanto, solo puede ser declarada a instancia de aquellos en cuyo
beneficio se establece y, excepcionalmente, puede invocarla la otra parte, si
es de buena fe y ha experimentado un perjuicio importante (artículo 387 y
388 del CCCN).
Asimismo, la nulidad puede ser total, cuando se extiende a todo el acto, o
parcial, cuando afecta a una o varias de sus disposiciones. La nulidad de una
disposición no afecta a las otras disposiciones válidas, si son separables. Si
no son separables porque el acto no puede subsistir sin cumplir su finalidad,
se declara la nulidad total (artículo 389 CCCN).
LECTURA RECOMENDADA
RR
Lorenzetti, L. (2001). Fundamentos de Derecho privado. Código Civil y Comercial de la
Nación Argentina, Ediciones La Ley, Buenos Aires

166

167
Bignon, M. (2015), La protección absoluta del embrión no implantado y el

derecho a la salud reproductiva de las personas. Un antecedente judicial
cuestionable a la luz de la reciente sentencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, Infojus, Buenos Aires.
Borda, G. (1996), Manual de derecho civil, Editorial Perrot, Buenos Aires.
Fernández, S. (2015), La capacidad en el nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación. <http://www.nuevocodigocivil.com/la-capacidad-de-las-personas-
en-el-nuevo-codigo-civil-y-comercial-por-silvia-eugenia-fernandez/>.
Llambías, J. (1995), Tratado de derecho civil. Parte general, II Tomos, Editorial
Lorenzetti, L. (2016), Fundamentos de Derecho privado. Código Civil y Comercial
de la Nación Argentina, Ediciones La Ley, Buenos Aires.
Medina, G. y Rivera, J. (2014), Código Civil y Comercial de la Nación. Editorial La
Ley, Buenos Aires.
O’Donnel, G. (2004), Derecho privado empresarial. Obligaciones y contratos,
Ediciones Macchi, Buenos Aires.

168

169
Obligaciones, contratos y derechos reales
Objetivos
Al concluir el estudio de esta unidad, el estudiante debe estar en condiciones
de:
•• Distinguir los elementos que caracterizan a las obligaciones, los contratos

y los derechos reales.
•• Entender la importancia del régimen de las obligaciones en el derecho.
•• Conocer las características que definen a los contratos en nuestra
legislación.
•• Advertir la trascendencia de los derechos reales en el ordenamiento jurí-
dico argentino.
•• Aplicar los conocimientos adquiridos en casos concretos.
4.1. Obligaciones
Al hacer referencia al derecho en sentido subjetivo, se lo ha identificado como
la facultad genérica de exigir a otro un determinado comportamiento.
Si avanzamos sobre ese aspecto, podemos afirmar que a esa facultad se
opone, como la otra cara de la misma moneda, el deber de otra persona de
realizar la conducta que le sea exigida.
Cuando observamos el vínculo al que hicimos referencia, desde el punto
de vista del deudor, nos encontramos frente a una obligación.
La obligación puede ser definida como:
CC
Relación jurídica en virtud de la cual un sujeto (deudor) tiene el deber jurídico
de realizar a favor de otro (acreedor) determinada prestación. (Alterini y otros,
1997:11)
El Código Civil y Comercial de la Nación, en tanto, entiende:
CC
La obligación es una relación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene el
derecho a exigir del deudor una prestación destinada a satisfacer un interés lí-
cito y, ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de dicho
interés. (artículo 724 del Código Civil y Comercial de la Nación)

170
Ambas definiciones permiten advertir que se trata, en primer lugar, de una

relación jurídica, es decir, de un vínculo que une a dos o más personas res-
pecto de determinados bienes o intereses y que se encuentra regulada por el
derecho. Al señalar “en virtud de la cual”, está manifestando que la relación
jurídica es la causa en la que se fundamenta la obligación. Por otra parte,
exige la concurrencia de al menos dos sujetos, uno de los cuales se encuentra
en la posición activa, ya que cuenta con un crédito exigible, y el otro en una
posición pasiva, ya que es el que tiene la deuda; no obstante, ambos pueden
tener ambas condiciones cuando se trata de una obligación con prestaciones
recíprocas. Se trata de un deber, es decir, que no es un acto libre de parte
del deudor. La prestación, por último, es el comportamiento o actitud debida
destinada a satisfacer un interés lícito, que en caso de incumplimiento puede
ser obtenido forzadamente.
Finalmente, es necesario señalar que, aunque en la mayoría de los casos
las obligaciones importan una relación de tipo personal (deudor-acreedor),
existen obligaciones que siguen a las cosas: son las denominadas ambula-
torias o propter rem; un ejemplo de ellas son las deudas por expensas de un
inmueble, que pueden ser siempre exigidas al dueño actual del inmueble, aun-
que se hayan originado con anterioridad a su adquisición.
LEER CON ATENCIÓN
No debe confundirse la “obligación” con el “contrato” que puede
LL originarla, ni tampoco con el “instrumento” o “documento” en que

ella misma consta (Llambías y otro, 1995:11).
4.1.1. Elementos
A partir de la definición de obligación, se pueden identificar los siguientes
elementos constitutivos:
a) Sujeto activo: se trata de la persona que tiene el derecho a exigir la

prestación.
b) Sujeto pasivo: es la persona que tiene el deber de dar cumplimiento con
la prestación pactada.
Tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo, dependiendo de la obligación,
pueden ser de cualquiera de los tipos de persona a las que se hiciera
referencia, es decir, humana o jurídica, y deben contar con capacidad para
obligarse. Ambos sujetos deben ser determinados al momento de concre-
tarse la obligación o ser determinables, al menos, cuando es exigible su
cumplimiento.
c) Objeto: es aquello que el deudor debe satisfacer a favor del acreedor. La
prestación que constituye el objeto de la obligación debe ser material y
jurídicamente posible, lícita, determinada o determinable, susceptible de
valoración económica y debe corresponder a un interés patrimonial o extra-
patrimonial del acreedor (artículo 725 CCCN).
Debe ser posible material y jurídicamente, por lo que nadie puede obligar-
se a extender las horas de sol de un día, o vender una porción de territorio
en la Antártida.

171
Por otra parte, la prestación también debe ser lícita, ya que no puede fun-
darse en hechos ilícitos, contrarios a la moral y buenas costumbres, a la
libertad de las personas, la libertad de conciencia o referirse a cosas que
están fuera del comercio.
También debe ser determinada o determinable, esto es, que se conozca
con precisión al momento de contraer la obligación o que sea susceptible
de determinación con posterioridad, ya que no puede exigirse a una perso-
na la realización de una conducta que no se encuentra claramente definida
al momento de obligarse.
Debe ser susceptible de apreciación económica, es decir, que la presta-
ción debe tener un contenido económico ya que se exige como elemento
objetivo que se realice un sacrificio económico para lograr el beneficio.
Por último, el interés del acreedor puede no ser estrictamente económi-
co, ya que a través de la prestación se pueden satisfacer necesidades de
carácter espiritual.
d) Causa: es la razón por la cual una persona se obliga hacia otra, aquello que
da origen a la obligación. Es el hecho idóneo para producir la obligación de
conformidad con el ordenamiento jurídico. Se han identificado diferentes
tipos de causas que pueden dar origen a las obligaciones. La denomina-
da causa fin consiste en la finalidad o propósito que tienen los sujetos al
momento de obligarse. La causa fuente es, en cambio, el hecho jurídico
que da origen a la obligación. La causa fin de una obligación emergente de
un contrato de viaje es, para el viajero, el deseo de conocer un lugar; para
el agente de viajes, percibir el precio. En cuanto a la causa fuente de la obli-
gación, la encontramos en el propio contrato. Se ha señalado la existencia
también de una causalidad normativa, donde la ley imputa determinadas
consecuencias a un hecho. Finalmente, se hace referencia a la relación
causal que es la que vincula un acto con un resultado dañoso.
4.1.2. Fuentes
Al referirnos a las fuentes del derecho, señalamos que en una de sus acep-
ciones se trata de las causas que lo han creado; en ese mismo sentido y en
cuanto a las obligaciones, pueden identificarse diferentes fuentes clásicas.
a) La ley es señalada como una fuente creadora de obligaciones, ya que

puede imponer la realización de determinadas conductas, en forma directa
—como cuando obliga a la comunidad en su conjunto a respetar el derecho
de propiedad de las personas— o también de manera indirecta —como
cuando establece las pautas a tener en cuenta frente a un incumplimiento.
b) Los contratos también constituyen una fuente importante que da origen a
diversas obligaciones. Si analizamos el contrato de locación de inmueble, En la presente unidad, en el apar-
encontramos en este el origen de múltiples obligaciones: vemos que el tado 4.2, abordaremos el tema de
locador se compromete a entregar el inmueble en condiciones de habita- los contratos.
bilidad y a no molestar al inquilino, en tanto que este último debe pagar el

precio convenido en el plazo establecido, conservar el inmueble en condi-
ciones adecuadas, informar al locador de cualquier daño que se produzca,
etcétera.
c) El cuasicontrato, en tanto fuente de las obligaciones, se aprecia cuando la
ley otorga a un hecho voluntario lícito las consecuencias jurídicas propias

172
de un contrato. La doctrina mayoritaria considera que los cuasicontratos

son obligaciones nacidas de la ley o bien de la voluntad unilateral, como la
gestión de negocios, el empleo útil, el pago de lo indebido.
d) El delito, en tanto hecho ilícito cometido con intención de producir un daño,
es fuente de obligaciones, como cuando deliberadamente se destruye un
bien que es propiedad de un tercero y surge el deber (obligación) de repa-
rar el daño causado.
e) El cuasidelito acontece cuando se produce un daño sin intención, pero
mediando culpa o negligencia. Es otra fuente de obligaciones; tal es la
situación de la mayoría de los accidentes de tránsito o los casos de mala
praxis, donde surge la obligación de reparar.
Las anteriores son las fuentes tradicionales de las obligaciones, pero existen
también otras fuentes que han sido incorporadas a la legislación más recien-
temente y que han cobrado gran trascendencia.
f) El abuso de derecho constituye un ejercicio no regular de un derecho que

ocasiona un perjuicio a otro. Es lo que sucede por ejemplo cuando, ampa-
rándose en su derecho de propiedad, una persona instala un artefacto en
su tejado con el único objeto de impedir la navegación de globos aerostá-
ticos en su propiedad (artículo 10 CCCN).
g) La gestión de negocios es aquella por la que una persona asume oficiosa-
mente la gestión de un negocio ajeno por un motivo razonable, sin intención
de hacer una liberalidad y sin estar autorizada ni obligada, convencional o
legalmente. Acontece por ejemplo cuando se realiza un acto a nombre de
un tercero, del que no se tiene mandato, que se encuentra sujeto a la rati-
ficación de este último (artículo 1781 CCCN).
h) El empleo útil se presenta cuando una persona, sin ser gestor de nego-
cios ni mandatario, realiza un gasto, en interés total o parcialmente ajeno
y tiene derecho a que le sea reembolsado su valor, en cuanto haya resul-
tado de utilidad, aunque después esta llegue a cesar. Se da, por ejemplo,
si un vecino, frente a la inminencia de una inundación, coloca elementos
mecánicos para evitarla y proteger así la propiedad de un tercero (artículo
1791 CCCN).
i) El enriquecimiento sin causa se da cuando se presenta el aumento del
patrimonio de un sujeto en desmedro de otro, sin que exista una causa jurí-
dica que lo justifique. Puede presentarse, por ejemplo, cuando se deposi-
ta el dinero correspondiente al salario de una persona en la cuenta de un
tercero (artículo 1794 CCCN).
j) La declaración unilateral de voluntad se trata de un acto por medio del
cual una persona se compromete, sin determinar al beneficiario de su obli-
gación. Esta se configura, por ejemplo, cuando se ofrece una recompensa
por la devolución de un bien extraviado o al vencedor en un concurso (artí-
culo 1800 CCCN).
Al referirse a las fuentes de las obligaciones en el nuevo Código Civil y

Comercial de la Nación, Rey señala:

173
CC
El Código Civil y Comercial de la Nación recepta (….) por una parte que la cau-
sa pueden ser hechos jurídicos (cualquier acontecimiento al que el ordena-
miento jurídico le otorga capacidad jurígena de derechos, descripto en el art.
257), simples actos lícitos, definido en el art. 258 como la acción voluntaria
no prohibida por la ley de la que resultan relaciones jurídicas o actos jurídicos:
actos voluntarios lícitos que tienen por fin inmediato la creación de relaciones.
A su vez regula expresamente dentro de los derechos personales al reconoci-
miento de la obligación, a la promesa autónoma, los contratos en general, y
en particular, y por último bajo el Título V Otras fuentes de las obligaciones,
Capítulo I, comprensiva de las Funciones de la Responsabilidad Civil, respon-
sabilidad colectiva y anónima y los supuestos especiales de responsabilidad.
(Rey, 2015:13)
La prescripción es un instituto
que reconoce la pérdida o adqui-
4.1.3. Clasificación sición de un derecho por el paso
Existen distintos criterios que permiten la clasificación de las obligaciones del tiempo. En el primer caso, es
decir, la pérdida del derecho, se
(Alterini y otros, 1996:393-397), a saber: denomina prescripción liberatoria;
es lo que acontece, por ejemplo,
a) Por la naturaleza del vínculo pueden ser: cuando el Estado no cobra duran-
te el tiempo estipulado por la ley
•• Obligaciones civiles: se trata de aquellas que otorgan acción para exigir una multa o un tributo y pierde la
su cumplimiento en juicio. posibilidad de hacerlo. En cam-
bio, la adquisición de un derecho
•• Obligaciones naturales: son las que se fundan en razones éticas o mora-
real, por el poseedor de una cosa
les; no son exigibles, pero si una de las partes cumple con su prestación, durante el tiempo establecido por
no puede luego exigir lo dado en pago. la ley, se denomina prescripción
adquisitiva, tal como sucede cuan-
do una persona ejerce actos de
posesión sobre un inmueble por
Una obligación civil es la que emana, por ejemplo, de un contrato rea-
xx lizado de acuerdo con las prescripciones de la ley y que aún es exigi-

ble. Por su parte, ejemplos de obligaciones naturales son aquellas que
en sus orígenes son obligaciones civiles, pero no son exigibles por la
un determinado tiempo y bajo las
condiciones que establece la ley,
luego de los cuales adquiere la
propiedad del bien.
prescripción liberatoria.
b) Por el tiempo de cumplimiento de la prestación pueden ser:

•• Obligaciones de ejecución inmediata: son aquellas cuyos efectos no se
encuentran supeditados a alguna de las modalidades de los actos jurídicos.
•• Obligaciones de ejecución diferida: se encuentran postergadas en lo que
respecta a su exigibilidad por un plazo o por una condición suspensiva
pendiente.
•• Obligaciones de ejecución única o instantánea: cuando el cumplimiento
se efectiviza de una sola vez.
•• Obligaciones de ejecución permanente: cuando se prolonga en el tiempo.
Estas comprenden, a su vez, las de ejecución continuada (reiterada en el
tiempo sin solución de continuidad) y las periódicas o de tracto sucesivo (en
las cuales el cumplimiento se efectiviza por períodos de tiempo).
Una obligación de ejecución inmediata es la que, por ejemplo, nace de
xx la compraventa de una cosa mueble, no sometida a modalidad, en la que

el vendedor debe entregar la cosa y el adquirente abonar el precio pacta-

174
do. En cambio, una obligación de ejecución diferida puede ser aquella

sometida a una condición suspensiva, como cuando el Estado se com-
promete al pago de una suma de dinero por el nacimiento de un hijo.
Es una obligación de ejecución única la que nace de la adquisición de
golosinas en un kiosco; cada una de las partes ejecuta un solo acto –la
entrega de la cosa o el pago del precio– y la obligación se extingue. Por
su parte, la ejecución permanente puede ser continuada, como el caso
del depositario de una cosa que tiene la obligación de su custodia, o de
tracto sucesivo, como la obligación mensual de pagar el alquiler, que
surge del contrato de locación.
c) Por las modalidades pueden ser:

•• Obligaciones puras: aquellas que no están sujetas a modalidad alguna.
•• Obligaciones modales: son las que están sujetas a alguna modalidad de
Con respecto a las modalidades los actos jurídicos como la condición, el plazo o el cargo. Así, es una obli-
de los actos jurídicos: condición, gación condicional aquella cuya existencia depende del acaecimiento de
plazo y cargo, remitimos a la lec- un hecho futuro e incierto; una obligación a plazo, la que tiene su exigibili-
tura del apartado 3.4.4: Acto
dad supeditada a que ocurra un hecho futuro y cierto; y una obligación con
Jurídico. Elementos accidentales
de los actos jurídicos. cargo o modo, la que se impone al adquirente de un derecho de manera
accesoria y excepcional.
Una obligación pura, por ejemplo, es la que nace de una compraven-
xx ta que se realiza en la perfumería cuando se paga la cosa en el acto, es

decir, que no hay que esperar para el cumplimiento de la prestación ni
un acontecimiento futuro, cierto o incierto, ni se tiene una obligación
accesoria. En cambio, una obligación es condicional cuando está some-
tida a un acontecimiento futuro e incierto, como cuando el dueño de
la perfumería se obliga a entregar el perfume a un sujeto a partir del día
en que se gradúe; es a plazo cuando se debe producir un acontecimien-
to futuro y cierto, como la entrega del perfume el día del cumpleaños
del sujeto; o sometida a cargo, como cuando la entrega del perfume está
sujeta a que el que lo recibe acompañe a una anciana al médico.
d) Por la prestación pueden ser:

De acuerdo con el modo de obrar:
•• Obligaciones positivas, en las que la prestación debida consiste en una
acción.
•• Obligaciones negativas: son aquellas en las que la conducta debida con-
siste en una omisión.
De acuerdo con la naturaleza:

•• Obligaciones de dar: aquellas en las que la prestación consiste en la entre-
ga de una cosa.
•• Obligaciones de hacer: en las que la prestación consiste en la realización
de una actividad.
•• Obligaciones de no hacer: cuando la prestación consiste en una abstención.

175
De acuerdo con la complejidad:

•• Obligaciones simples: son aquellas en las que la prestación es de carácter
singular, hay una sola prestación.
•• Obligaciones compuestas, donde la prestación es plural, es decir que hay
más de una prestación debida por parte del prestador. Estas, a su vez, pue-
den ser obligaciones conjuntivas, si tiene que cumplir con todas, o disyun-
tivas, en las que el deudor cumple entregando una de ellas.
De acuerdo con la determinación:

•• Obligaciones de dar cosas ciertas: son aquellas en las que el objeto debi-
do no es fungible, pues se encuentra individualizado desde el nacimiento
de la obligación.
•• Obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles o de género: son aque-
llas relativas a objetos no individualizados, pero definidos por el género al
que pertenecen, que poseen características diferenciadoras dentro de este,
que determinan que no puedan ser sustituidos por otro.
•• Obligaciones de dar cantidades de cosas: en este caso, el objeto de la
obligación es dar cosas inciertas fungibles, que por su condición pueden
ser sustituidas por otras, en la medida en que conste su número, peso o
medida, y que sea conocida su especie y calidad.
•• Obligaciones de dar sumas de dinero: son una especie de las obligaciones
de dar cantidades de cosas, que tiene por objeto el dinero, cuya especie y
cantidad se encuentran determinadas desde el nacimiento de la obligación.
Este tipo de obligaciones traen aparejada una prestación accesoria a favor
del acreedor, denominada interés.
Los intereses pueden ser de tres
tipos diferentes: compensatorios,
De acuerdo con la índole del contenido: los que debe el deudor por el uso
del capital; moratorios, los que se
•• Obligaciones de medios: son aquellas en las que el deudor se compro- pactan frente a la demora en el
mete a la realización de una actividad mediante la cual habitualmente se cumplimiento de la obligación, y
alcanza el resultado esperado por el acreedor, aunque no está garantizado punitorios, impuestos como san-
ción frente al incumplimiento de
por el deudor.
la obligación.
•• Obligaciones de resultado: en este caso, el deudor promete un objetivo
determinado.
Una obligación positiva es, por ejemplo, la de pintar un cuadro; en cam-
xx bio, es negativa la que tiene el propietario de un hotel de no molestar a

los huéspedes. Una obligación de dar es la que tiene el dueño de la mue-
blería de entregar una repisa; es de hacer la obligación de levantar un
muro y de no hacer la obligación de abstenerse de crear una empresa de
características similares a la que se vende, para competir con el adqui-
rente. Una obligación simple es la que impone la entrega de una mesa.
Es compuesta conjuntiva aquella en la que tiene que entregar una mesa
y sus respectivas sillas. En cambio, es compuesta disyuntiva cuando el
deudor cumple entregando la mesa o las sillas.
Obligación de dar cosas ciertas es la que tiene un joyero de entregar un
collar determinado. Es de dar cosas inciertas no fungibles la de entre-
gar un automóvil de una marca y modelo determinado. Cuando se
trata de dar cantidades de cosas, estas son fungibles, como cuando se

176
debe entregar un kilo de oro. Es obligación de dar sumas de dinero la

de entregar $100.000.
Obligación de medios es la que tiene un médico, que realiza una activi-
dad (medio) destinada a restablecer la salud de su paciente, pero cuyos
resultados no pueden ser garantizados. En cambio, es de resultados la
obligación del albañil al que se le contrata para levantar una pared.
e) Por el sujeto, pueden ser:

•• Obligaciones de sujeto simple o singular, donde el acreedor es una sola
persona, al igual que el sujeto obligado.
•• Obligaciones de sujeto compuesto o plural, a la vez, son aquellas en las
que hay pluralidad de sujetos. Existen diversos tipos de obligaciones plura-
les; tanto puede haber pluralidad de deudores como de acreedores. Por sus
efectos se destacan, entre estas, las obligaciones solidarias, en las que el
acreedor o acreedores tienen derecho a exigir a cualquiera de los deudores
la totalidad de la prestación; en cambio, en las obligaciones mancomunadas
cada uno de los deudores solo está obligado por su parte.
Una obligación solidaria se da cuando dos personas deben solidariamen-
xx te a una tercera $100.000 y esta última puede reclamar a cualquiera de los

deudores la totalidad; cuando uno de ellos paga, la obligación queda extin-
guida. En cambio, si aquella se tratara de una obligación mancomunada,
el acreedor solo tendría derecho a reclamar a cada uno de los deudores la
suma de $50.000.
f) Por la interdependencia pueden ser:

•• Obligaciones principales: las que existen por sí mismas y no tienen depen-
dencia de otras.
•• Obligaciones accesorias: aquellas que existen a partir de una obligación
principal que les da vida.
Una obligación principal es la que asume quien se obliga a entregar una
xx cosa. En cambio, es accesoria la de quien se constituye en fiador de tal

obligación, con lo que asume el compromiso de pagar la deuda en el
caso de que el obligado principal no lo haga.
g) Por la fuente, pueden ser:

•• Obligaciones nominadas: las que nacen de las fuentes de las obligaciones,
con excepción de la ley.
•• Obligaciones innominadas: también denominadas obligaciones ex lege, son
aquellas que nacen de la ley.

177
Una obligación nominada, por ejemplo, es la que se asume a través de
xx un contrato. Por su parte, obligaciones ex lege pueden ser la obligación

alimentaria que nace de las relaciones de familia o las obligaciones tri-
butarias a cargo de los contribuyentes.
El Código Civil y Comercial de la Nación regula las obligaciones en general en

el Libro Tercero, De los Derechos Personales, Título I. Las clases de obliga-
ciones que recepta son las siguientes: obligaciones de dar (artículos 746 a
772), obligaciones de hacer y de no hacer (artículos 773 a 778), obligaciones
alternativas (artículos 779 a 785), obligaciones facultativas (artículos 786 a
789), obligaciones con cláusula penal y sanciones conminatorias (artículos
790 a 804), obligaciones divisibles e indivisibles (artículos 805 a 824), obli-
gaciones de sujeto plural (artículos 825 a 849), obligaciones concurrentes
(artículos 850 a 852), obligaciones disyuntivas (artículos 853 a 855), obliga-
ciones principales y accesorias (artículos 856 a 857), obligación de rendición
de cuentas (artículos 858 a 864).
4.1.4. Efectos
El principio general es que las obligaciones tienen efecto —es decir, implican-
cias jurídicas— solo entre las partes, o sea, entre el deudor y el acreedor y
sus sucesores universales.
Esto implica que los terceros, es decir, aquellos ajenos a la relación obliga-
cional, no son alcanzados por sus efectos ni pueden ser perjudicados por ella.
No obstante, existen algunas excepciones en las que las obligaciones tienen
efecto respecto de terceros, por ejemplo: cuando se estipula un beneficio a
favor de un tercero, este puede exigir el cumplimiento de la obligación; cuan-
do un tercero ajeno a la obligación paga al acreedor y se coloca en lugar de
este para exigir el cumplimiento de la prestación al deudor; cuando un acree-
dor, ante la inactividad de su deudor, se coloca en su lugar para exigir sus
derechos frente a los deudores de su deudor. También existen excepciones
al principio general de que los sucesores universales son alcanzados por los
efectos de las obligaciones como el caso de las obligaciones intuitu personae
(Negri, 2001:105). Las obligaciones intuitu personae
Las obligaciones presentan efectos tanto respecto del deudor como del o en razón de la persona, son
acreedor. aquellas que se generan teniendo
en cuenta particulares condicio-
El deudor tiene determinados derechos destinados a facilitar el cumplimien- nes del deudor, que es la única
to de la prestación objeto de la obligación, allanando los obstáculos que se persona que puede satisfacer la
presenten para ello y liberándolo definitivamente de la deuda una vez cumpli- prestación. Por ejemplo, si una
universidad contrata a un experto
da aquella. Estos derechos son:
para el dictado de un seminario,
solo él puede dar cumplimiento
a) obtener la cooperación del acreedor para el cumplimiento de la obligación; a la prestación y, en el caso de
b) hacer el pago por vía judicial, en caso de que el acreedor impida su fallecer, los efectos de la obliga-
ción se extinguen, es decir que
cumplimiento;
no se transfieren a sus suceso-
c) obtener la liberación correspondiente, una vez cumplimentada la prestación res universales.
objeto de la obligación;
d) repeler las acciones del acreedor, una vez cumplida la prestación.

178
El acreedor, por su parte, cuenta con una serie de potestades cuyos efectos
llevan, de manera directa o indirecta, a la satisfacción del interés contenido en
la obligación, de conformidad con lo establecido en el artículo 730 del Código
Civil y Comercial de la Nación. Entre los derechos del acreedor se encuentran:
a) exigir el cumplimiento de la obligación. Este puede ser voluntario, cuando

el deudor cumple de modo espontáneo con su deber; forzado, cuando se
emplean medios legales a fin de que el deudor le procure aquello a que se
ha obligado; o por un tercero a costa del deudor;
b) recibir la indemnización en caso de no poder obtener la satisfacción por
ninguno de los medios antes enunciados. La indemnización incluye la pér-
dida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el
beneficio económico esperado de acuerdo con la probabilidad objetiva de
su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las conse-
cuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de
su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales
legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida (artí-
culo 1738 CCCN).
En un accidente de tránsito, por ejemplo, el daño emergente es el que
xx surge de los gastos exigidos para restablecer la salud de la persona; el

lucro cesante se establece a partir de la pérdida económica que ocasiona
–un profesional que debe dejar de trabajar durante su rehabilitación–;
la pérdida de la chance, por ejemplo, es la valoración económica que
surge ante la imposibilidad, motivada por el accidente, de asistir a una
entrevista de trabajo y como consecuencia no poder postular a un nuevo
empleo; la indemnización de las consecuencias no patrimoniales cono-
cida como daño moral consiste en la valoración pecuniaria de los efec-
tos no materiales que el evento produce, como el miedo a conducir un
automóvil, en el caso indicado.
4.1.5. Modos de transmisión

La transmisión en cualquier acto jurídico consiste en la sustitución de alguno
de los sujetos que intervienen en la relación jurídica.
En aquellos casos en que se hace referencia a la transmisión de las obli-
gaciones, se señala:
CC
En la esfera obligacional, consiguientemente, la transmisión supone una suce-
sión (o transmisión) en la calidad de acreedor o de deudor, permaneciendo in-
tacta la relación en sí misma. (Alterini y otros, 1997:549)
Existen diversos modos de transmisión de las obligaciones; entre ellos

encontramos:
a) el pago por subrogación, en el que un tercero satisface al acreedor dando

cumplimiento a la obligación debida por el deudor y lo reemplaza en la
relación obligacional, convirtiéndose en acreedor. El pago por subrogación

179
transmite al tercero que paga todos los derechos y acciones del acreedor
(artículo 914 CCCN).
b) la cesión de derechos, que consiste en la transmisión de los derechos del
acreedor a otra persona. Hay contrato de cesión cuando una de las partes
transfiere a la otra un derecho (artículo 1614 CCCN).
c) la cesión de deuda, en la que la relación obligacional se mantiene, pero
cambia el deudor. Hay cesión de deuda si el acreedor, el deudor y un ter-
cero, acuerdan que este debe pagar la deuda, sin que haya novación (artí-
culo 1632 CCCN).
d) la cesión de la posición contractual, que implica la sustitución de uno de
los sujetos contratantes por un tercero, que se coloca en la misma situa-
ción jurídica del que lo transmite. En los contratos con prestaciones pen-
dientes cualquiera de las partes puede transmitir a un tercero su posición
contractual, si las demás partes lo consienten antes, simultáneamente o
después de la cesión (artículo 1636 CCCN).
e) la transmisión de patrimonios especiales como el fondo de comercio de la
Ley 11867, que implica toda transmisión por venta o cualquier otro título
oneroso o gratuito de un establecimiento comercial o industrial, se trate de
enajenación directa y privada o en público remate (artículo 2); también las
enajenaciones que se realicen bajo la forma de ventas en block o fracciona-
das de las existencias, en remate público (artículo 10). El fondo de comer-
cio se integra por las instalaciones, mercaderías, nombre y logo comercial,
la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de
fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y
todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e indus-
trial o artística.
4.1.6. Extinción
La extinción de una obligación implica que finaliza la relación existente entre el
deudor y el acreedor. El Código Civil y Comercial de la Nación señala diversas
razones:
a) Pago: es el cumplimiento de la prestación que constituye el objeto de la

obligación (artículo 865 CCCN).
Cuando el vendedor de una escultura la entrega a su comprador y este
xx paga su precio.
b) Novación: es la extinción de una obligación por la creación de otra nueva,

destinada a reemplazarla (artículo 933 CCCN).
Cuando el pintor al que se ha abonado un precio para pintar una casa
xx en el barrio de Palermo acuerda con el propietario realizar la misma

obra, pero en otra casa.
c) Compensación: sucede cuando dos personas son a la vez deudores y

acreedores entre sí. La compensación de las obligaciones tiene lugar cuan-
do dos personas, por derecho propio, reúnen la calidad de acreedor y deu-

180
dor recíprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda.
Extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta el monto de la menor,
desde el tiempo en que ambas obligaciones comenzaron a coexistir en con-
diciones de ser compensables (artículo 921 CCCN).
Cuando un sujeto A debe a otro B la suma de $1000 y el acreedor B, a
xx su vez, le debe a A $500. En este caso, la deuda de B queda extinguida

y la de A reducida a $500.
d) Transacción: es un contrato por el cual las partes, para evitar un litigio,

o ponerle fin, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones
dudosas o litigiosas (artículo 1641 CCCN).
Cuando dos sujetos, cuyos vehículos colisionaron y se reclaman los res-
xx pectivos daños, acuerdan que cada uno de ellos se hará cargo de los arre-
glos correspondientes a los automotores propios.
e) Confusión: acontece cuando las calidades de acreedor y de deudor se reú-

nen en una misma persona y en un mismo patrimonio (artículo 931 CCCN).
Cuando un sujeto A debe a otro B una suma de dinero y por la muerte
xx de B, el primero se convierte en sucesor universal de este.
f) Renuncia: se presenta cuando el acreedor decide no cobrar su crédito.

Toda persona puede renunciar a los derechos conferidos por la ley cuando
la renuncia no está prohibida y solo afecta intereses privados. No se admi-
te la renuncia anticipada de las defensas que puedan hacerse valer en jui-
cio (artículo 944 CCCN).
Cuando una persona A posee un crédito respecto de B y decide no
xx cobrar la deuda.
g) Dación en pago: se da cuando el acreedor acepta como pago una presta-

ción distinta de aquella a la que el deudor se comprometiera. La obligación
se extingue cuando el acreedor voluntariamente acepta en pago una pres-
tación diversa de la adeudada (artículo 942 CCCN).
Cuando el deudor B debe al acreedor A una suma de dinero y B acepta
xx como pago de la prestación la entrega de un automóvil.
h) Imposibilidad de cumplimiento: se produce cuando el deudor no puede

cumplir con la prestación, no mediando culpa de su parte. La imposibilidad
sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación, producida por
caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación, sin responsabilidad. Si
la imposibilidad sobreviene debido a causas imputables al deudor, la obli-
gación modifica su objeto y se convierte en la de pagar una indemnización
de los daños causados (artículo 955 CCCN).

181
Cuando una persona A se obliga a vender una propiedad a B y antes de
xx la transmisión de la propiedad el Estado expropia el inmueble.
LECTURA OBLIGATORIA
Rey, R. (2015). Disposiciones generales de las obligaciones en el
OO Código Civil y Comercial.

<http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/08/
Disposiciones-Generales-de-las-Obligaciones-en-el-CCyC-por-
Rey1.pdf>
1.
KK Identifique al menos diez diferentes obligaciones jurídicas en su vida

diaria y luego clasifíquelas.
4.1.7. Responsabilidad civil

La responsabilidad civil puede ser definida como el deber de reparar las con-
secuencias lesivas que para otro se ocasionen como consecuencia de hechos
que son imputables al responsable (García Gil, 1999:376).
En la legislación argentina es tratada dentro del Código Civil y Comercial de
la Nación en el Libro III. Derechos Personales, en su título V. Otras fuentes de
las obligaciones, y receptada en los artículos 1708 a 1780.
Históricamente, la responsabilidad civil perseguía un objetivo resarcitorio,
es decir, estaba orientada a la reparación del perjuicio causado, por lo que
aquel era necesario como presupuesto de la responsabilidad. El Código Civil
y Comercial de la Nación avanza en la materia y, siguiendo a la actual doctri-
na y la jurisprudencia, establece dos funciones de la responsabilidad civil cla-
ramente distinguidas: la prevención del daño y su reparación (artículo 1708).
Por un lado, establece la función de prevención (deber de prevenir el daño)
al señalar:
CC
Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:
a. evitar causar un daño no justificado;
b. adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables
para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas
evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsa-
ble, tiene derecho a que este le reembolse el valor de los gastos en que incu-
rrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c. no agravar el daño, si ya se produjo. (artículo 1710 del Código Civil y Comercial
de la Nación)
La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace

previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. Se
encuentran legitimados para solicitarla quienes posean un interés razonable
en la prevención del daño.

182
En el caso de una edificación que presenta características ruinosas o peli-
xx gro de derrumbre, un vecino colindante, aún sin tener que probar un

daño actual, podría solicitar judicialmente una acción tendiente al ase-
guramiento de la construcción para prevenir la producción de un daño
futuro o el agravamiento del ya existente.
LEER CON ATENCIÓN
La prevención ya se encuentra legislada en ciertas leyes especiales
LL como, por ejemplo, la Ley 24240 de Defensa del Consumidor, la Ley

24557 de Riesgos del Trabajo, la Ley 25675 General del Ambiente, y
en la jurisprudencia -por ejemplo, sobre tutela de la salud- donde se
ha desarrollado la figura de la tutela preventiva y las sentencias antici-
patorias, entre otras cuestiones. El nuevo Código regula la prevención
de manera integral y con carácter general para todos los ámbitos, lo
cual es indudablemente un acierto (Papillú, 2015:2).
Por otro lado, el Código Civil y Comercial de la Nación atribuye la tradicional

función resarcitoria a la responsabilidad civil:
CC
La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obliga-
ción, da lugar a la reparación del daño causado. (artículo 1711 del Código Civil
y Comercial de la Nación)
Ambas funciones se estructuran sobre la premisa de la protección de la per-

sona humana, conforme los principios que surgen de la Constitución Nacional
y de los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional (Papillú,
2015:1).
Responsabilidad contractual y extracontractual

Dentro de la responsabilidad civil históricamente se distinguen dos órbitas:
a) Contractual: es la que deriva del incumplimiento de todo contrato y, por

extensión, de todo acto lícito que comprometa a quien lo otorga (como la
declaración unilateral de voluntad, las estipulaclones a favor de terceros y
Ia gestión de negocios).
b) Extracontractual: es Ia que deriva de Ia comisión de un hecho ilícito, ya
sea causado por dolo, culpa o bien por algún factor de atribución objetivo.
Se hará referencia a la culpa, el
dolo y el factor de atribución obje-
tivo al detallar los presupuestos No obstante lo antes señalado, tanto para la doctrina nacional como extran-
de la responsabilidad civil.
jera, cada vez se perciben como menos significativas las diferencias entre
ambas órbitas, por lo que existe un acuerdo acerca de que debe tenderse a
su unificación.

183
El Código Civil y Comercial de la Nación sigue esta tendencia a la unifi-

cación del régimen de la responsabilidad contractual y extracontractual. De
acuerdo con lo establecido en él, cualquiera sea la fuente de la que emana
el deber de reparar el daño —se trate de la violación del deber general de no
dañar como fuente de la responsabilidad extracontractual o del incumplimien-
to de una obligación como fuente de la responsabilidad contractual—, este
está regido por las mismas reglas en materia de prescripción, de extensión
del resarcimiento y de legitimación para reclamar el daño moral, con algunas
excepciones.
LEER CON ATENCIÓN
En primer lugar, conforme a lo reclamado por la doctrina casi uná-
LL nime, se unifican las órbitas de la responsabilidad civil contractual y

extracontractual. Sin embargo, ello no significa la homogeneidad ya
que existen ciertas diferencias que no pueden ser suprimidas.
No puede desconocerse en el ámbito contractual que existe un acuer-
do de voluntades por el cual las partes han reglado sus derechos e
intereses. Ello debe ser tenido en cuenta, por ejemplo, para determi-
nar la extensión del resarcimiento (art. 1728), si se ha prometido o
no un resultado ya que ello determinará el factor de atribución apli-
cable (art. 1723). También se pudieron haber establecido cláusulas
penales (art. 793), etc.
Presupuestos de la responsabilidad civil

Para que se origine la responsabilidad civil y esta dé lugar a la indemnización,
es necesario que se cumplan determinados presupuestos:
a) Antijuricidad: entendiendo que cualquier acción u omisión que causa un

daño a otro es antijurídica si no está justificada. Está justificado el hecho
que causa un daño: en ejercicio regular de un derecho; en legítima defen-
sa propia o de terceros; para evitar un mal, actual o inminente que amena-
za al agente o a un tercero si el mal que se evita es mayor que el que se
causa (artículos 1717 y 1718 CCCN).
b) Factor de atribución: la atribución de un daño puede basarse en factores
subjetivos u objetivos. Son factores subjetivos de atribución la culpa y el
dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la natu-
raleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el
lugar y comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte
o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera
intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos (artículo
1724 CCCN). También la ley puede establecer factores de atribución obje-
tivos, en cuyo caso no es necesario probar que el deudor actuó con dolo
o culpa. El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es
irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el res-
ponsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal
en contrario (artículo 1722 CCCN).

184
c) Daño: Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado

por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimo-
nio, o un derecho de incidencia colectiva (artículo 1737 CCCN).
d) Causalidad: es la relación entre la acción u omisión y las consecuencias
que de ella se derivan. Son reparables las consecuencias dañosas que tie-
nen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto
disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmedia-
tas y las mediatas previsibles (artículo 1726 CCCN).
Consecuencias inmediatas son las
que acostumbran a suceder según
el curso natural y ordinario de las
cosas; en cambio, son mediatas Supuestos de responsabilidad civil
las que resultan solamente de
la conexión de un hecho con un El régimen establecido por el Código Civil y Comercial de la Nación, en sus artí-
acontecimiento distinto. Por ejem-
plo, la consecuencia inmediata culos 1749 a 1771, determina diferentes supuestos de responsabilidad civil:
de un accidente de tránsito es el
daño material al vehículo, en cam- e) directa: es responsable directo quien incumple una obligación u ocasiona
bio, si la persona pierde un vuelo
un daño injustificado por acción u omisión;
como consecuencia del evento
nos encontramos en presencia f) del principal por el hecho del dependiente: el principal responde objetiva-
de una consecuencia mediata. mente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las
personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones,
cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funcio-
nes encomendadas;
g) por los hechos de los hijos: los padres son solidariamente responsables
por los daños causados por los hijos que se encuentran bajo su responsa-
bilidad parental y que habitan con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad
personal y concurrente que pueda caber a los hijos;
h) por los hechos de otras personas encargadas: los delegados en el ejerci-
cio de la responsabilidad parental, los tutores y los curadores son respon-
sables como los padres por el daño causado por quienes están a su cargo,
y el establecimiento que tiene a su cargo a personas internadas responde
por la negligencia en el cuidado de quienes, transitoria o permanentemen-
te, han sido puestas bajo su vigilancia y control;
i) por hecho de las cosas y actividades riesgosas: el dueño y el guardián
son responsables concurrentes por el daño causado por el riesgo o vicio
de las cosas, incluidos los animales; y quien realiza una actividad riesgo-
sa o peligrosa por su naturaleza, por los medios empleados o por las cir-
cunstancias de su realización responde si se sirve u obtiene provecho de
ella, por sí o por terceros. La responsabilidad derivada de la intervención
de cosas se aplica a los daños causados por la circulación de vehículos;
j) colectiva y anónima: si de una parte de un edificio cae una cosa, o si
esta es arrojada, los dueños y ocupantes de dicha parte responden soli-
dariamente por el daño que cause; si el daño proviene de un miembro no
identificado de un grupo determinado responden solidariamente todos sus
integrantes, excepto aquel que demuestre que no ha contribuido a su pro-
ducción; si un grupo realiza una actividad peligrosa para terceros, todos
sus integrantes responden solidariamente por el daño causado por uno o
más de sus miembros. Solo se libera quien demuestra que no integraba
el grupo;
k) de la persona jurídica: la persona jurídica responde por los daños que cau-
sen quienes las dirigen o administran en ejercicio o con ocasión de sus
funciones;

185
l) del Estado y de los funcionarios públicos por hechos u omisiones en el

ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las
obligaciones legales que les están impuestas: se rigen por las normas y
principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda;
m) de los establecimientos educativos: el titular de un establecimiento edu-
cativo responde por el daño causado o sufrido por sus alumnos menores
de edad cuando se hallen o deban hallarse bajo el control de la autoridad
escolar;
n) de las profesiones liberales: está sujeta a las reglas de las obligaciones
de hacer y es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado
concreto;
o) por intromisión en la vida privada: el que arbitrariamente se entromete en
la vida ajena y publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros
en sus costumbres o sentimientos, o perturba de cualquier modo su inti-
midad, debe ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no cesa-
ron, y a pagar una indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo con las
circunstancias;
p) por acusación calumniosa: en los daños causados por una acusación
calumniosa solo se responde por dolo o culpa grave. El denunciante o que-
rellante responde por los daños derivados de la falsedad de la denuncia
o de la querella si se prueba que no tenía razones justificables para creer
que el damnificado estaba implicado.
Eximentes de la responsabilidad civil

Probada la existencia de los presupuestos de la responsabilidad civil y deter-
minado el sujeto responsable, el acreedor puede exigir del deudor la indemni-
zación, que consiste en Ia reparación del daño ocasionado.
Para liberarse de la reparación, el deudor puede probar que el incumpli-
miento no le es imputable, por:
a) la existencia del caso fortuito o fuerza mayor, que son eventos que deben
reunir la condición de ser imprevisibles (no puede preverse su producción)
e irresistibles (resulta imposible evitarlos). Se considera caso fortuito o
fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido
previsto, no ha podido ser evitado (artículo 1730 CCCN);
b) que el hecho que lo origina fue producido por quien pretende la indemni-
zación o por un tercero por el que no deba responder. Para eximir de res-
ponsabilidad, total o parcialmente, el hecho de un tercero por quien no se
debe responder debe reunir los caracteres del caso fortuito (artículo 1731
CCCN);
c) la imposibilidad de cumplimiento, que acontece cuando el deudor no puede
cumplir por causas ajenas a su persona. El deudor de una obligación queda
eximido del cumplimiento, y no es responsable, si la obligación se ha extin-
guido por imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta no imputable
al obligado. (artículo 1732 CCCN);
d) la imprevisión, que hace que un hecho ajeno convierta en excesivamente
oneroso el cumplimiento de la obligación. Si en un contrato conmutativo
de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las
partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria
de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida

186
por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada,
esta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por
acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su
adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos
derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contra-
to aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas
extrañas a su área propia (artículo 1091 CCCN).
El caso fortuito o fuerza mayor acontece, por ejemplo, cuando se pro-
xx ducen fenómenos de la naturaleza de carácter extraordinario como un

tsunami, ante un incendio, frente a los denominados “hechos del prín-
cipe” (cuando el Estado expropia una vivienda objeto de una compra-
venta), ante huelgas generales, etc. El hecho de un tercero puede ejem-
plificarse en el caso en que un fotógrafo no asiste a un casamiento por
haber sido embestido por un colectivo. La imposibilidad de pago, como
cuando una compañía aérea se ve imposibilitada a transportar personas
a un país con motivo de una epidemia. La imprevisión, como cuando se
producen cambios en la política monetaria como una devaluación que
no pueden ser previstos ni asumidos por el deudor.
LECTURA OBLIGATORIA
Papillú, J. (2015). La Estructura de la Responsabilidad Civil en el
OO nuevo Código Civil y Comercial.

<http://www.nuevocodigocivil.com/la-estructura-de-la-responsabili-
dad-civil-en-el-nuevo-codigo-civil-y-comercial-por-papillu-2>
2.
KK a. Desarrolle un ejemplo de cada uno de los supuestos de la responsa-

bilidad civil.
b. Identifique cuál es la norma del Código Civil y Comercial de la
Nación que lo regula.
c. Señale en cada caso si la responsabilidad es de objetiva o subjetiva.
4.2. Contratos
Los contratos son un tipo de acto jurídico y, en la vida diaria, son una de las
fuentes más usuales que dan origen a innumerables obligaciones.
Se caracterizan por ser actos jurídicos plurilaterales (es decir que debe, al
menos, haber dos partes para su formación); tienen la condición de ser actos
de carácter patrimonial, ya que poseen un contenido económico, y la virtuali-
dad de crear obligaciones entre quienes participan en ellos.
La palabra contrato deriva etimológicamente “del participio latino contrac-
tus -a, -um”, que “se sustantivizó en contractus, -us, de donde proviene el tér-
mino contrato, pero el verbo no se especializó en este sentido, sino que con-

187
servó su acepción concreta de ‘traer una cosa junto a otra’ o ‘acercar dos
cosas entre sí’” (Couture, 1991:176).
En el derecho argentino, la definición de contrato se encuentra receptada
en el Código Civil y Comercial de la Nación.
CC
Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su
consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones ju-
rídicas patrimoniales. (Artículo 957 del Código Civil y Comercial de la nación)
La definición precedente permite afirmar que se trata de una declaración

de voluntad plural, que tiene una finalidad jurídica: crear, regular, modificar,
transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales entre las partes que
intervienen en el acto.
4.2.1. Elementos
La existencia de un contrato impone, al menos, que el acto cuente con los
siguientes elementos:
a) Sujetos: se trata de un acto plurilateral, por lo que exige la participación de

al menos dos partes con intereses contrapuestos que pueden ser personas
humanas o personas jurídicas. A su vez, deben contar con capacidad para
la realización del acto, es decir que debe tratarse de personas no alcanza-
das por una incapacidad de ejercicio ni de derecho. Es parte del contrato
quien: lo otorga a nombre propio, aunque lo haga en interés ajeno; es repre-
sentado por un otorgante que actúa en su nombre e interés; manifiesta la
voluntad contractual, aunque esta sea transmitida por un corredor o por un
agente sin representación. Los efectos del contrato se extienden, activa y
pasivamente, a los sucesores universales, a no ser que las obligaciones
que de él nacen sean inherentes a la persona, o que la transmisión sea
incompatible con la naturaleza de la obligación, o esté prohibida por una
cláusula del contrato o la ley (artículos 1021 a 1024 CCCN).
b) Objeto: son de aplicación al objeto del contrato las disposiciones relati-
vas al objeto de las obligaciones. De ahí que este debe ser lícito, posi-
ble, determinado o determinable, susceptible de valoración económica y
corresponder a un interés de las partes, aun cuando no sea patrimonial.
No pueden ser objeto de los contratos los hechos que son imposibles o
están prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden público,
a la dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni
los bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean. (artículos
1003 y 1004 CCCN).
c) Causa: es la razón del acto, es decir, aquello que lo ha determinado. La
causa debe existir en la formación del contrato y durante su celebración y
subsistir durante su ejecución, y su ausencia da lugar, según los casos,
a la nulidad, adecuación o extinción del contrato. No debe ser contraria a
la moral, al orden público o a las buenas costumbres (artículos 1012 a
1014 CCCN).

188
d) Consentimiento: para que el contrato quede concluido es necesaria la

recepción de la aceptación de la oferta –entendida esta última como mani-
festación dirigida a persona determinada o determinable, con la intención
de obligarse y con las precisiones necesarias para establecer los efectos
que debe producir de ser aceptada– o la conducta de las partes que sea
suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo. La oferta obliga al
proponente, a no ser que lo contrario resulte de sus términos, de la natu-
raleza del negocio o de las circunstancias del caso. Para que el contrato se
concluya, la aceptación debe expresar la plena conformidad con la oferta
(artículos 971 a 983 CCCN).
e) Forma: es el modo en que las partes emiten su declaración de voluntad y
es un requisito esencial del contrato en la medida en que la ley o el acuer-
do de los sujetos intervinientes imponga una determinada manera de expre-
sarla (artículos 284 y 1015 CCCN).
De manera similar a los actos jurídicos, existen diferentes modos de clasificar
los contratos:
Unilaterales o bilaterales
Son unilaterales aquellos contratos en los que solo una de las partes se obli-
ga hacia la otra, sin que esta quede obligada. En cambio, los bilaterales son
aquellos en los que las partes se obligan recíprocamente.
CC
Los contratos son unilaterales cuando una de las partes se obliga hacia la otra
sin que esta quede obligada.
Son bilaterales cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la
otra. (Artículo 966 del Código Civil y Comercial de la nación)
Un contrato unilateral es la donación, donde solo una de las partes, el
xx donante, se obliga a la entrega de una cosa, sin que la otra se obligue. Un

contrato bilateral es el de transporte, en el que una de las partes se obli-
ga a transportar personas y cosas y la otra a pagar un precio en dinero.
A título oneroso o a título gratuito

Son onerosos los contratos en los que existe un sacrificio para obtener una
ventaja concedida por la otra parte. Gratuitos, en cambio, son aquellos en los
que solo una de las partes realiza la prestación.
CC
Los contratos son a título oneroso cuando las ventajas que procuran a una de
las partes les son concedidas por una prestación que ella ha hecho o se obli-
ga a hacer a la otra. Son a título gratuito cuando aseguran a uno o a otro de
los contratantes alguna ventaja, independiente de toda prestación a su cargo.

189
Un contrato oneroso es la compraventa. Un contrato gratuito es el de
xx préstamo gratuito.
Nominados o innominados
Son contratos nominados o típicos aquellos cuyas cláusulas esenciales se
ajustan a un tipo determinado. Habitualmente, sus requisitos se encuentran
determinados en los diferentes códigos o en leyes especiales. Innominados o
atípicos, en cambio, son los que no responden a un tipo establecido en la ley.
CC
Los contratos son nominados e innominados según que la ley los regule espe-
cialmente o no. Los contratos innominados están regidos, en el siguiente or-
den, por:
a. la voluntad de las partes;
b. las normas generales sobre contratos y obligaciones;
c. los usos y prácticas del lugar de celebración;
d. las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son
compatibles y se adecuan a su finalidad. (Artículo 970 del Código Civil y Comercial
de la nación)
Son contratos nominados o típicos la compraventa, la cesión, la socie-
xx dad, la donación, el mandato, la fianza, la renta vitalicia, el depósito,

etc. El contrato de viaje es innominado o atípico.
Formales o no formales
Son contratos formales aquellos cuya validez depende del cumplimiento de
determinadas formas establecidas por la ley. Los contratos no formales, en
cambio, no dependen, para ser válidos, del cumplimiento de formalidad alguna.
CC
Los contratos para los cuales la ley exige una forma para su validez, son nulos
si la solemnidad no ha sido satisfecha. (Artículo 969 del Código Civil y Comercial
de la nación)
Un contrato formal es la compraventa de un inmueble, que exige para
xx su validez ser realizado a través de una escritura pública. En cambio, el

contrato de compraventa de cosas muebles de escaso valor no exige for-
malidad alguna.
Conmutativos o aleatorios
Son contratos conmutativos, aquellos en los que las obligaciones son ciertas,
determinadas y conocidas por las partes al momento de su realización. En
tanto que los contratos aleatorios son aquellos en los que las obligaciones
dependen de que se produzca un acontecimiento incierto al momento en que
se perfecciona el contrato.

190
CC
Los contratos a título oneroso son conmutativos cuando las ventajas para to-
dos los contratantes son ciertas. Son aleatorios, cuando las ventajas o las pér-
didas, para uno de ellos o para todos, dependen de un acontecimiento incier-
to. (Artículo 968 del Código Civil y Comercial de la nación)
El contrato de franquicia es un contrato conmutativo. En cambio, un
xx contrato aleatorio es el contrato de juego y apuestas.
4.2.3. Modos de extinción

El modo normal por el que se extinguen los contratos es el cumplimiento de
las prestaciones a que se comprometieran las partes al momento de celebrar-
lo. Es decir que, a menos que exista una imposibilidad de cumplimiento, caso
fortuito o fuerza mayor, las partes deben realizar las prestaciones a las que
se han obligado, esto es, deben dar normal cumplimiento al contrato.
Sin embargo, puede acontecer que un contrato se extinga sin haberse dado
cumplimento a todas las obligaciones que de él nacen. Ghersi (1994:300)
denomina a estas modalidades como modos de extinción propiamente dichos,
se encuentran receptados en los artículos 1076 a 1091 del Código Civil y
Comercial de la Nación y son:
a) Rescisión: sucede cuando el vínculo contractual existente, válido y exigi-

ble se deshace por el acuerdo: de ambas partes (rescisión bilateral, mutuo
disenso o distracto), esto ocurre, por ejemplo, cuando las partes deciden
dejar sin efecto un contrato de común acuerdo, o por la voluntad de una
parte (unilateral), cuando está facultada en el propio contrato o cuando la
ley, en casos particulares, así lo prevé; por ejemplo, la facultad del clien-
te de un contrato bancario por tiempo indeterminado a dar por finalizado
el mismo o cuando el locatario que por caso fortuito o fuerza mayor se ve
impedido de usar o gozar de la cosa locada.
b) Revocación: este modo extintivo acontece cuando una de las partes, de
acuerdo con las circunstancias previstas en la ley, se encuentra facultado
para dar por concluida la relación contractual; por ejemplo, en el contrato
de consumo celebrado fuera de los establecimientos comerciales y a dis-
tancia, el consumidor tiene el derecho irrenunciable de revocar la acepta-
ción dentro de los diez días computados a partir de la celebración del con-
trato o la posibilidad que tiene el donante de dejar sin efecto la donación
aceptada: por inejecución de los cargos que imponía, por ingratitud de la
persona a quien fue otorgada, y, en caso de habérselo estipulado expresa-
mente, por el nacimiento sobreviniente de hijos del donante.
c) Resolución: se produce cuando sucede un acontecimiento posterior a la
celebración del contrato, que fue previsto por las partes o por la ley como
causal para extinguirlo. Existen dos supuestos de resolución en los con-
tratos: automática, por ejemplo, cuando las partes han establecido una
condición o plazo resolutorio, y facultativa en la que además del supues-
to previsto en la ley o el contrato, se requiere la voluntad de la parte que
resuelve, por ejemplo, cuando una parte tiene la facultad de resolver total
o parcialmente el contrato si la otra parte lo incumple.

191
4.2.4. Los contratos en el Código Civil y Comercial de la Nación

El régimen relativo a los contratos se encuentra determinado en el Código Civil
y Comercial de la Nación en el Libro Tercero, Derechos Personales, Título II
Contratos en general. En el mismo se establecen como principios esenciales:
la libertad de las partes para celebrar un contrato y determinar su contenido,
dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las bue-
nas costumbres (artículo 958); el efecto vinculante, que establece que todo
contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes (artículo 959); la
buena fe en la celebración, interpretación y ejecución (artículo 961); el efecto
relativo, que impone que el contrato solo tiene efecto entre las partes con-
tratantes; no lo tiene con respecto a terceros, excepto en los casos previstos
por la ley (artículo 1021) y la conservación del contrato, que establece que
en caso de duda sobre la eficacia del contrato o alguna de sus cláusulas debe
interpretarse en el sentido de darles efecto (artículo 1066).
Presenta, asimismo, tres modalidades de contratación diferenciadas: con-
trato discrecional o paritarios o de negociación individual, que sigue los
lineamientos del derogado Código Civil, al que se incorporaron los desarrollos
consolidados en doctrina y jurisprudencia (artículos 957 y ss. CCCN); contra-
to celebrado por adhesión a cláusulas generales predispuestas: aquellos en
los que uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas
unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin haber participado en su
redacción (artículos 984 a 989 CCCN), y contrato de consumo que es celebra-
do entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que
actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes
o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisi-
ción, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o
usuarios, para su uso privado, familiar o social (artículos 1092 a 1122 CCCN).
Establece, por otra parte, pautas relativas a las tratativas dirigidas a la for-
mación del contrato, aunque no se haya formulado la oferta, como el deber de
buena fe durante las mismas o el de no revelar información confidencial o usar-
la inapropiadamente en su propio interés, quedando la parte que lo incumpla
obligada a reparar el daño sufrido por la otra (artículos 990 a 993). Determina
algunas disposiciones generales para los contratos preliminares, que deben
contener el acuerdo sobre los elementos esenciales particulares que identifi-
quen el contrato futuro definitivo (artículos 994 a 996).
El Código Civil y Comercial de la Nación establece, asimismo, las definiciones
y disposiciones referentes a los siguientes contratos en particular: compraventa
(artículos 1123 al 1171), permuta (1172 al 1175), suministro (1176 al 1186),
locación (1187 al 1226), leasing (1227 al 1250), obra y servicios (1251 al 1279),
transporte (1280 al 1318), mandato (1319 al 1334), contrato de consignación
(1335 al 1344), corretaje (1345 al 1355), depósito (1356 al 1377), contratos
bancarios (1378 al 1420), contrato de factoraje (1421 al 1428), contratos cele-
brados en bolsa o mercado de comercio (1429), cuenta corriente (1430 al 1441),
contratos asociativos (1442 al 1478), agencia (1479 al 1501), concesión (1502
al 1511), franquicia (1512 al 1524), mutuo (1525 al 1532), comodato (1533
al 1541), donación (1542 al 1573), fianza (1574 al 1598), contrato oneroso de
renta vitalicia (1599 al 1608), contratos de juego y de apuesta (1609 al 1613),
cesión de derechos (1614 al 1635), cesión de la posición contractual (1636 al
1640), transacción (1641 al 1648), contrato de arbitraje (1649 al 1665), contra-
to de fideicomiso (1666 al 1700), dominio fiduciario (1701 al 1707).

192
Panorama introductorio sobre los contratos en general en el nuevo

Código Civil y Comercial.
Disertación del Profesor José Mariano Gastaldi
Parte 1 <http://www.derecho.uba.ar/academica/derecho-abierto/dere-
cho-abierto-clase-Panorama-Nuevo-Cod-Civil-y-Comercial-S01.php>
Parte 2 <http://www.derecho.uba.ar/academica/derecho-abierto/dere-
cho-abierto-clase-Panorama-Nuevo-Cod-Civil-y-Comercial-S02.php>
LECTURA OBLIGATORIA
Junyent Bas, F. y Garzino, C. (2015). La regulación de los contra-
OO tos en el Código Civil y Comercial, Revista de la Facultad de Ciencias

Económicas, UNNE, pp. 21 a 40.
3.
KK Identifique al menos cinco contratos que realice en su vida diaria y luego

clasifíquelos.
4.3. Derechos reales

El Código Civil y Comercial de la Nación establece la regulación jurídica de los
derechos reales en el Libro IV de los Derechos Reales.
CC
El derecho real es el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce directa-
mente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facul-
tades de persecución y preferencia, y las demás previstas en este Código.
A partir de la definición planteada por el legislador, podemos apreciar las

primeras similitudes y diferencias entre los derechos personales (obligacio-
nes) y los derechos reales. En ambos casos, en la relación se encuentra una
persona o sujeto activo, que puede ser una persona humana o jurídica. En el
caso de las obligaciones, hay otra persona o sujeto pasivo; en cambio, cuando

193
nos referimos a los derechos reales, existe una relación directa con la cosa
y la obligación de la sociedad en su conjunto como sujeto pasivo. Este poder
jurídico que se ejerce directamente sobre su objeto atribuye a su titular las
facultades de persecución (perseguir la cosa en poder de quien se encuentra),
de preferencia (de satisfacer su prestación en primer lugar con respecto a
otro derecho real o personal que haya obtenido oponibilidad posteriormente)
y aquellas que la ley prevea.
El artículo 1882, bajo análisis, define el derecho real como un poder jurídico; es decir,
un derecho subjetivo cuya esencia consiste en un señorío de la voluntad sobre personas o
cosas, que se ejerce de propia autoridad en forma autónoma e independiente de toda otra
voluntad. El sujeto titular de este señorío o potestad detenta un conjunto de derechos que
todos deben respetar y que se establece mediante la realización de una formalidad deno-
minada acto de enajenación en virtud del cual, quien poseía todos esos poderes sobre la
cosa, los traslada total o parcialmente a otro sujeto de derecho.
En principio, esta especie de derechos subjetivos está regulada por leyes de orden
público, de allí que en la definición contenida en el art. 1882 se los describa como “de
estructura legal”, regla que confirma el art. 1884 al receptar el principio del numerus
clausus.
El titular de un derecho patrimonial absoluto, como es el derecho real, dispone de
acciones reales destinadas a proteger sus derechos contra cualquier persona que pretenda
negar su existencia, plenitud o libertad, sin perjuicio de poder ejercer también las acciones
posesorias en sentido amplio que, indirectamente, también preservan el derecho real.
Otra de las consecuencias de la oponibilidad erga omnes del derecho real es que confiere
a su titular el ius persequendi: facultad de perseguir la cosa que constituye el objeto de su
derecho, cualquiera sea la persona que la tuviera en su poder.
Otro rasgo distintivo del derecho real es el derecho de preferencia. En este aspecto cabe
distinguir el privilegio del ius preferendi, como elemento esencial de los derechos reales,
según el cual el derecho real es oponible a otros derechos reales o personales, resumido en
el principio prior tempore potior iure. Ese derecho de preferencia que conlleva el derecho
real hipotecario puede ser esgrimido por su titular en cualquier circunstancia de colisión
con otros derechos sobre la misma cosa y su mayor o menor rango dependerá de la fecha de
inscripción (Medina y Rivera, 2014:4394).
Mariani de Vidal (2004:31-32) ha identificado las siguientes diferencias entre

los derechos reales y los derechos personales (obligaciones):
a) Relación directa e inmediata con la cosa existente en los derechos rea-

les, pero no en los personales.
b) Objeto de los derechos reales es una cosa individualizada y de existencia
actual; en cambio, en los personales esto no es imprescindible.
c) Exclusividad, ya que aquello que pertenece en todo a una persona (dere-
cho real) no puede al mismo tiempo pertenecer a otra.
d) Derecho de preferencia y persecución, del que gozan los derechos reales
y no los personales.
e) Tradición, necesaria para adquirir o trasmitir un derecho real, ya que el
mero consentimiento, suficiente para los derechos personales, no basta.
f) Oponibilidad, dado que los derechos reales son oponibles a toda persona
y los personales, solo al deudor.

194
g) Prescripción, los derechos reales pueden adquirirse por el transcurso del

tiempo; en cambio, los personales no.
h) Abandono, que consiste en la facultad del titular del derecho real de liberar-
se de las cargas que gravan la cosa, mediante el acto unilateral de renun-
cia o abandono, facultad de la que carece el titular de un derecho personal.
i) Posesión, los derechos reales se ejercen normalmente por medio de la
posesión.
j) En cuanto a su sanción, los derechos reales se protegen a través de las
acciones reales que se ejercen adversus omnes; en cambio, los credito-
rios, a través de acciones personales que se dirigen solo contra el deudor.
k) Transmisibilidad, ya que es un aspecto propio de los derechos reales, aun-
que existen ciertos derechos personales que son transmisibles.
l) Creación, los derechos reales se crean por ley; en cambio, en los persona-
les rige el principio de la autonomía de la voluntad, es decir que las partes
tienen libertad para crearlos.
En el ejemplo que se presenta a continuación puede advertirse cómo el ejerci-

cio de un derecho real no se encuentra alejado de la vida cotidiana.
Cuando una persona es dueña de un departamento, en términos jurí-
xx dicos se dice que tiene un derecho real de propiedad, también denomi-

nado dominio. Si un tercero ocupa el inmueble sin derecho alguno, el
titular de dominio puede ejercitar contra este su derecho real y exigir
el desalojo del ocupante. Si entre las partes se concreta un contrato de
locación, en cambio, el derecho de propiedad no puede ser ejercido con-
tra el inquilino, en la medida en que este dé cumplimiento al contrato.
Si se constituye una hipoteca sobre dicho inmueble, garantizando el
pago de una suma de dinero y no se cancela la deuda en el plazo esta-
blecido, el titular del derecho real o acreedor hipotecario puede exigir
la venta de la vivienda en subasta pública, en uso de su derecho de eje-
cución, y tendrá derecho a cobrar del resultado de esta las sumas que se
le deben antes que otros deudores, circunstancia que se denomina ‘pri-
vilegio’ o ‘derecho de preferencia’.
4.3.1. Elementos
Establecidas las diferencias entre las obligaciones y los derechos reales, y
profundizando en el contenido de la definición de estos últimos, podemos
decir, de acuerdo con Allende:
CC
Derecho real es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas
sustancialmente de orden público establecen entre una persona (sujeto activo)
y una cosa determinada (objeto) una relación inmediata que, previa publicidad,
obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto
contrario al mismo (obligación negativa) naciendo para el caso de violación una
acción real y que otorga a sus titulares el ius persequendi (derecho de persecu-
ción) y al ius preferendi (derecho de preferencia). (Allende, 1967: 18)

195
A partir de lo enunciado, podemos distinguir los elementos que caracterizan

a los derechos reales:
a) Sujeto activo: es el titular de un derecho real sobre la cosa o bien y que

lo ejerce erga omnes (es decir, frente a la sociedad en su conjunto). Puede
ser titular de un derecho real tanto una persona humana como jurídica.
b) Objeto: las cosas son el objeto por antonomasia de los derechos reales,
no obstante estos también pueden recaer sobre derechos. El objeto sobre
el cual se ejerce el derecho real debe ser un bien actual y determinado,
que esté en el comercio, susceptible de aprovechamiento, de contenido
patrimonial, y que se encuentre a disposición del sujeto en cantidad limi-
tada. El derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte material de
la cosa que constituye su objeto, por el todo o por una parte indivisa. El
objeto también puede consistir en un bien taxativamente señalado por la
ley (artículo 1883 CCCN).
c) Sujeto pasivo: es la sociedad, es decir, el conjunto de los individuos a los
que se aplican las normas jurídicas, que solo puede realizar una actuación
negativa frente a un derecho real, o sea, abstenerse de realizar una acción.
Los derechos reales pueden ser clasificados de la siguiente manera:
a) Sobre la cosa propia o sobre cosa ajena:
Si la titularidad del derecho real y la propiedad de la cosa pertenecen a la
misma persona, estamos frente a un derecho real sobre cosa propia; allí
podemos ubicar entre otros: el dominio (titularidad de una sola persona
sobre una cosa), el condominio (titularidad de varias personas de una cosa)
y los recientemente incorporados propiedad horizontal, conjuntos inmobi-
liarios y tiempo compartido.
Si la titularidad del derecho real la tiene una persona diferente del propieta-
rio de la cosa, decimos que existe un derecho real sobre cosa ajena, como
en el caso del usufructo, del uso o habitación, de la hipoteca, de la prenda,
de la servidumbre.
CC
Son derechos reales sobre cosa total o parcialmente propia: el dominio, el con-
dominio, la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compar-
tido, el cementerio privado y la superficie si existe propiedad superficiaria. Los
restantes derechos reales recaen sobre cosa ajena.
Con relación al dueño de la cosa, los derechos reales sobre cosa ajena consti-
tuyen cargas o gravámenes reales. (Artículo 1888 del Código Civil y Comercial de
la nación)
b) Accesorios y principales:
Si el derecho real reviste el carácter de garantía de un crédito, estamos en
presencia de un derecho real accesorio, en este grupo se ubican: la hipo-
teca, la prenda y la anticresis.

196
El resto de los derechos reales enunciados en el artículo 1887 del

Código Civil y Comercial de la Nación son derechos reales principales.
CC
Los derechos reales son principales, excepto los accesorios de un crédito en
función de garantía. Son accesorios la hipoteca, la anticresis y la prenda.
c) Sobre cosas registrables y no registrables:

El requisito legal de registración de los derechos reales está presente en
todos aquellos cuyo objeto sean cosas inmuebles; las cosas muebles, en
principio, no son registrables salvo los casos de excepción que la misma
normativa implementa como acontece con las cosas muebles registrables:
automotores, buques, aeronaves, etc.
CC
Los derechos reales recaen sobre cosas registrables cuando la ley requiere la
inscripción de los títulos en el respectivo registro a los efectos que correspon-
dan. Recaen sobre cosas no registrables, cuando los documentos portantes
de derechos sobre su objeto no acceden a un registro a los fines de su inscrip-
ción. (Artículo 1890 del Código Civil y Comercial de la nación)
4.3.3. Enumeración
El primer aspecto que pone de relieve el Código Civil y Comercial de la Nación
en la regulación de los derechos reales, es que estos solo pueden ser creados
por ley.
CC
La regulación de los derechos reales en cuanto a sus elementos, contenido,
adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y extinción es es-
tablecida solo por la ley. Es nula la configuración de un derecho real no previs-
to en la ley, o la modificación de su estructura. (Artículo 1884 del Código Civil y
comercial de la nación)
Este principio es llamado numerus clausus, es decir, los derechos reales son
organizados en un número limitado y cerrado: solo pueden ser creados y regla-
dos por el legislador y su contenido y extensión no queda librado a la voluntad
de las partes. El legislador no solo introduce el tipo de derecho real, sino que
además define los aspectos que lo caracterizan.
El Código Civil y Comercial de la Nación enumera los siguientes derechos
reales:
CC
Son derechos reales en este Código:
a. el dominio
b. el condominio
c. la propiedad horizontal
d. los conjuntos inmobiliarios

197
e. el tiempo compartido
f. el cementerio privado
g. la superficie
h. el usufructo
i. el uso
j. la habitación
k. la servidumbre
l. la hipoteca
m. la anticresis
n. la prenda.
A continuación se definen y ejemplifican los derechos reales contenidos en el

Código Civil y Comercial de la Nación.
a) Dominio perfecto es el derecho real que otorga todas las facultades de

usar, gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa, dentro de los
límites previstos por la ley. El dominio se presume perfecto hasta que se
pruebe lo contrario (artículo 1941 CCCN).
Cuando una persona es propietaria de un inmueble o de un automóvil,
xx estamos en presencia del derecho real de dominio. También se denomi-

na a este derecho real como derecho de propiedad y es el que permite a
su titular el uso de goce de la cosa que es objeto de su derecho. Cuan-
do la propiedad de la cosa pertenece a varias personas, de modo que no
se encuentra dividida entre ellas, estamos en presencia del condominio,
como cuando la titularidad del inmueble o del automóvil es compartida.
b) Condominio es el derecho real de propiedad sobre una cosa que pertenece

en común a varias personas y que corresponde a cada una por una parte
indivisa. Las partes de los condóminos se presumen iguales, excepto que
la ley o el título dispongan otra proporción (artículo 1983 CCCN).
En caso en que la propiedad de la cosa pertenece a varias personas, de
xx modo que no se encuentra dividida entre ellas, estamos en presencia del

condominio, como cuando la titularidad del inmueble o del automóvil
es compartida.
c) Propiedad horizontal es el derecho real que se ejerce sobre un inmueble

propio que otorga a su titular facultades de uso, goce y disposición mate-
rial y jurídica que se ejercen sobre partes privativas y sobre partes comunes
de un edificio, de conformidad con lo que establece este Título y el respec-
tivo reglamento de propiedad horizontal. Las diversas partes del inmueble
así como las facultades que sobre ellas se tienen son interdependientes y
conforman un todo no escindible (artículo 2037 CCCN).

198
Este derecho real se constituye sobre un inmueble edificado, conforma-
xx do por las unidades funcionales propias (los departamentos, las plazas

de estacionamiento, etc.) y las cosas y sectores comunes (pasillos, esca-
leras, ascensores, jardines, azoteas, etc.).
d) Conjuntos inmobiliarios son los clubes de campo, barrios cerrados o pri-

vados, parques industriales, empresariales o náuticos, cualquier otro
emprendimiento urbanístico independientemente del destino de vivienda
permanente o temporaria, laboral, comercial o empresarial que tenga, com-
prendidos, asimismo, aquellos que contemplan usos mixtos, con arreglo a
lo dispuesto en las normas administrativas locales (artículo 2073 CCCN).
Existen diferentes tipos de conjuntos inmobiliarios como los countries,
xx barrios náuticos, chacras, urbanizaciones, centros comerciales o marinas.
e) Tiempo compartido: se considera que existe si uno o más bienes están

afectados a su uso periódico y por turnos, para alojamiento, hospedaje,
comercio, turismo, industria u otros fines y para brindar las prestaciones
compatibles con su destino (artículo 2087 CCCN).
Este derecho real es conocido en otras legislaciones como multipropie-
xx dad y se ha desarrollado en nuestro país sobre todo en la Patagonia y en

la costa atlántica bonaerense.
f) Cementerios privados: son los inmuebles de propiedad privada afectados

a la inhumación de restos humanos (artículo 2103 CCCN).
Existen múltiples ejemplos en nuestro país de los también denominados
xx cementerios parques, sobre todo próximos a las grandes urbes.
g) Superficie: es un derecho real temporario, que se constituye sobre un

inmueble ajeno, que otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposi-
ción material y jurídica del derecho de plantar, forestar o construir, o sobre
lo plantado, forestado o construido en el terreno, el suelo o el subsuelo,
según las modalidades de su ejercicio y plazo de duración establecidos en
el título suficiente para su constitución y dentro de lo previsto en este Títu-
lo y las leyes especiales (artículo 2114 CCCN).
Puede constituirse este derecho real, por ejemplo, con la finalidad de
xx forestar y hacer propio lo plantado en un inmueble de propiedad ajena.
h) Usufructo: es el derecho real de usar, gozar y disponer jurídicamente de un

bien ajeno, sin alterar su sustancia (artículo 2129 CCCN).

199
Cuando una persona es propietaria de un inmueble y lo dona a un ter-
xx cero, pero se reserva la facultad de usarlo hasta su muerte, estamos en

presencia del derecho real de usufructo.
i) Uso: es el derecho real que consiste en usar y gozar de una cosa ajena, su
parte material o indivisa, en la extensión y con los límites establecidos en el
título, sin alterar su sustancia. Si el título no establece la extensión del uso
y goce, se entiende que se constituye un usufructo. El derecho real de uso
solo puede constituirse a favor de persona humana (artículo 2154 CCCN).
Cuando una persona es titular de un bien mueble o inmueble y permi-
xx te a otra hacer uso de este, pero sin poder obtener otro beneficio, como
alquilarlo a un tercero.
j) Habitación: es el derecho real que consiste en morar en un inmueble ajeno

construido, o en parte material de él, sin alterar su sustancia. El derecho
real de habitación solo puede constituirse a favor de persona humana (artí-
culo 2158 CCCN).
Cuando una persona es propietaria de un inmueble y permite a otra
xx hacer uso de este como vivienda.
k) Servidumbre: es el derecho real que se establece entre dos inmuebles y

que concede al titular del inmueble dominante determinada utilidad sobre
el inmueble sirviente ajeno. La utilidad puede ser de mero recreo (artículo
2162 CCCN).
Cuando una persona es propietaria de un inmueble con acceso a la costa
xx de un lago, se ve obligado a permitir el paso de personas ajenas a la pro-

piedad para acceder a este.
l) La hipoteca: es el derecho real de garantía que recae sobre uno o más

inmuebles individualizados que continúan en poder del constituyente y que
otorga al acreedor, ante el incumplimiento del deudor, las facultades de
persecución y preferencia para cobrar sobre su producido el crédito garan-
tizado (artículo 2205 CCCN).
Cuando una persona adquiere un inmueble y solicita el préstamo a un
xx banco, se constituye un derecho real de hipoteca a favor de este último.

Este le permite a la institución financiera tener un derecho de prefe-
rencia para poder efectuar el cobro de su crédito con prelación a otros
acreedores.

200
m) Anticresis: es el derecho real de garantía que recae sobre cosas registra-

bles individualizadas, cuya posesión se entrega al acreedor o a un terce-
ro designado por las partes, a quien se autoriza a percibir los frutos para
imputarlos a una deuda (artículo 2212 CCCN).
Cuando una persona ha contraído una deuda y otorga la posesión de un
xx campo a su acreedor para que este obtenga de él beneficios y los impute

al pago de los intereses o del capital debido.
n) Prenda: es el derecho real de garantía sobre cosas muebles no registra-

bles o créditos instrumentados. Se constituye por el dueño o la totalidad
de los copropietarios, por contrato formalizado en instrumento público o
privado y tradición al acreedor prendario o a un tercero designado por las
partes (artículo 2219 CCCN).
Cuando una persona que ha contraído una deuda entrega una joya
xx como garantía de cumplimiento de su obligación de pago.
Conforme a lo señalado por Mariani de Vidal (2004:71), existen derechos rea-

les, además de los enunciados precedentemente, que se encuentran recepta-
dos en otras leyes, entre los que podemos ubicar:
a) los warrants, que permiten establecer un crédito sobre mercaderías que

se encuentran en almacenes o depósitos del fisco o de particulares. Fue-
ron creados en la Ley 928, relativa a warrants emitidos sobre mercaderías
bajo el régimen aduanero, y la Ley 9643, que aplica modificaciones a la
anterior y crea los warrants sobre frutos y productos depositados en alma-
cenes generales, del fisco o de particulares.
b) La hipoteca aeronáutica, establecida en la Ley 17285, Código Aeronáuti-

co donde el derecho real de garantía se establece sobre la aeronave o sus
motores sin desplazamiento de estos al acreedor hipotecario.
c) Debentures, reglamentados por la Ley General de Sociedades 19550, que

son títulos de determinados tipos de sociedades que establecen un dere-
cho real de garantía para sus tomadores.
d) La hipoteca naval, regulada en la Ley 20094, de Navegación, que se cons-

tituye sobre una embarcación de más de diez (10) toneladas, en garantía
de un crédito en dinero, sin que aquel se desplace al acreedor.
e) La prenda con registro, concebida en el Decreto Ley 15348/46 como

garantía del pago de cierta suma de dinero o del cumplimiento de cualquier
clase de obligaciones a las que se les fije un valor, o del precio o saldo de
mercaderías vendidas. Los bienes sobre los cuales recaiga la prenda que-
darán en poder del deudor o un tercero; afecta bienes muebles o semo-
vientes y frutos o productos, aunque estén pendientes, o inmuebles por su
destino, que deben inscribirse en un registro especial.

201
4.
KK En el siguiente acto jurídico identifique los elementos que se detallan

a continuación:
a. Tipo de acto jurídico: clasificación (identificar qué tipo de acto jurí-
dico es y clasificarlo).
b. Partes (quiénes son las partes en el acto jurídico).
c. Personas humanas y jurídicas (ubicar las diferentes personas en el
acto, indicando su clasificación).
d. Domicilios: diferentes tipos (real, legal, contractual, etcétera).
e. Capacidad (identificar elementos que se refieran a la capacidad de
las personas para actuar).
f. Estado (ubicar menciones que hagan referencia al tema del estado
como atributo de la personalidad).
g. Cosas y bienes (identificar diferentes tipos de cosas o bienes y clasi-
ficar cada uno de ellos).
h. Obligaciones de las partes (encontrar las obligaciones de las personas
y definir de qué tipo son y si están sujetas a modalidades).
i. Contratos (determinar la clasificación).
j. Derechos reales (identificar derechos reales en el texto).
k. Competencia y jurisdicción.
Entre TURISMO SUR S.A., por una parte, con domicilio según sus
estatutos en la calle Roca 333, constituyéndolo a los fines del presente
en Av. Santa Fe 245 de Capital Federal representada en este acto por
el Sr. Juan Pérez, DNI N° 10.754.423, casado, mayor de edad, en su
carácter de apoderado con facultades suficientes para este acto, en ade-
lante LA AGENCIA, y por la otra RAFTING SAN MARTÍN SRL,
representada por su Socio Gerente Sr. Pedro Díaz, DNI N° 7.123.345,
domiciliado en Pasaje Juárez 1759, San Carlos de Bariloche, con facul-
tades suficientes para este acto, en adelante EL PRESTADOR, dejan
constancia de lo siguiente:
PRIMERO: El presente contrato tiene por objeto la prestación por parte
del PRESTADOR a los pasajeros de LA AGENCIA de una excursión
por el Río Limay, en embarcación, bajo la modalidad de rafting, duran-
te una hora y media de duración y la entrega de un alfajor para cada
pasajero al finalizar esta.
SEGUNDO: EL PRESTADOR se compromete a:
a) Proveer las embarcaciones de las que es dueño, en perfecto esta-
do de conservación y el personal a cargo y a autorizar su uso por los
participantes.
b) Proveer a los pasajeros de los elementos de seguridad, chaleco salvavi-
das y todo elemento indispensable para su participación en la excursión.
c) Obtener todas las habilitaciones y permisos correspondientes al desa-
rrollo y explotación de su actividad.
d) Contar con un profesional para asistencia médica.
TERCERO: El PRESTADOR se obliga por el tiempo de duración del
presente contrato a abonar en legal tiempo y forma la totalidad de los
tributos municipales y/o provinciales y/o nacionales que demande su
actividad.
CUARTO: LA AGENCIA se obliga a:

202
a) Informar nómina de pasajeros y llevar a los pasajeros hasta el lugar

donde se inicia la navegación y retirarlos, luego de finalizada la excursión.
b) Prestar en forma directa, a través del personal destinado a la coordi-
nación general, toda la colaboración necesaria para el correcto desarro-
llo de la excursión contratada.
c) El pago del precio convenido es de 1000 pesos por persona.
QUINTO: El presente tiene una duración de un año a partir de la fecha
de su suscripción por las partes, pudiendo prorrogarse, mediando acuer-
do entre las partes.
SEXTO: A todos los efectos, las partes pactan la competencia de los
Tribunales Ordinarios de la ciudad de Buenos Aires, con exclusión
de cualquier otro fuero o Jurisdicción, dejando debida constancia que
ambas constituyen domicilios especiales en aquellos indicados en el
encabezamiento del presente, donde se tendrán por válidas todas las
notificaciones judiciales o extrajudiciales que se cursen.
En prueba de conformidad con las cláusulas que anteceden, suscriben
los firmantes dos ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto, en
Buenos Aires, a los veinticuatro días del mes de diciembre de 2017.

203
Allende, G. (1967), Panorama de derechos reales, La Ley, Buenos Aires.

Alterini, A., Ameal, O. y López Cabana, R. (1996), Derecho de obligaciones civiles
y comerciales, Abeledo Perrot, Buenos Aires.
Couture, E. (1991), Vocabulario jurídico, Depalma, Buenos Aires.
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Ghersi, C. (2008), Modelos de contratos, Editorial Nova Tesis, Rosario.
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Civil y Comercial, Revista de la Facultad de Ciencias Económicas, UNNE.
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Medina, G. y Rivera, J. (2014), Código Civil y Comercial de la Nación. Editorial La
Ley, Buenos Aires.
Negri, C. (2001). Tratado teórico práctico de instituciones de derecho privado y
de derecho económico, Ediciones Machi, Buenos Aires.
Papillú, J. (2015), La Estructura de la Responsabilidad Civil en el nuevo Código
Civil y Comercial, en <http://www.nuevocodigocivil.com/la-estructura-de-la-
responsabilidad-civil-en-el-nuevo-codigo-civil-y-comercial-por-papillu-2/>.
Rey, R. (2015), Disposiciones generales de las obligaciones en el Código Civil
y Comercial, en <http://www.nuevocodigocivil.com/disposiciones-generales-de-
las-obligaciones-en-el-codigo-civil-y-comercial-por-rosa-nelida-rey/>

204

205
Derecho administrativo
Objetivos
Al concluir el estudio de esta unidad, el estudiante debe estar en condiciones de:
•• Conceptualizar los contenidos básicos del derecho administrativo.
•• Entender el significado de la función administrativa.
•• Distinguir los elementos que caracterizan a los contratos administrativos.
•• Advertir las particularidades del servicio público como función del Estado.
•• Conocer la evolución de la responsabilidad del Estado.
•• Incorporar los conocimientos que le permitan entender la naturaleza del
derecho administrativo.
5.1. Función administrativa

El sistema de división de poderes, arraigado en el pensamiento de Rousseau,
de Locke y especialmente de Montesquieu, además de la limitación al poder
absoluto —que en tiempos de los autores enunciados se atribuía al monar- Se hizo referencia al pensamien-
ca— trae aparejada una suerte de separación de funciones entre los diversos to de estos tres autores en la
poderes, con la finalidad de establecer un freno entre ellos. unidad 2.
Así, a partir de la tradicional división que esbozara Montesquieu en su obra El
Espíritu de las Leyes, le ha sido otorgado a cada poder, de manera preponderan-
te, una de las funciones del Estado, efectuando su distribución en órganos dife-
renciados y separados a los que se ha proporcionado independencia orgánica.
5.1.1. Funciones del Estado

La Constitución Nacional presenta el reparto del poder del Estado, encargando de
manera predominante el ejercicio de cada una de las diferentes funciones esencia-
les. Así, el Poder Ejecutivo (ejercido por el Presidente de la Nación con la colabo-
ración del Jefe de Gabinete de Ministros y los Ministros y Secretarios), tiene a su
Juan Carlos Cassagne (n.
cargo la función administrativa; el Poder Legislativo (que reside en el Congreso de 1937). Abogado argentino,
la Nación), la función de elaboración de las leyes o legislativa, y el Poder Judicial Doctor en Derecho y Ciencias
(que se encuentra en la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los Tribunales Sociales y docente universita-
rio. Especializado en derecho
Inferiores), la función jurisdiccional. Además de las funciones antes enunciadas, administrativo. Integrante de la
puede identificarse la llamada función política o de gobierno, que se refiere a: comisión redactora del Proyecto
de Código Procesal Contencioso
Administrativo de la Nación
(1981). Destacan sus obras
CC
[…] La actividad de los órganos superiores del Estado en las relaciones que
Derecho administrativo y El con-
hacen a la subsistencia de las instituciones que organiza la Constitución, y a la
trato administrativo.
actuación de dichos órganos como representantes de la Nación en el ámbito
internacional. (Cassagne, 2011:49)

206
La teoría de los actos políticos o de gobierno se basa en la función de gobierno.

Estos actos son los que no se encuentran sometidos a la revisión judicial.
A pesar de que esta postura ha recibido acogida histórica en diferentes
fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se encuentra en la
actualidad suficientemente limitada en sentencias de nuestro más alto
tribunal. Por otra parte, la doctrina más moderna rechaza la existencia de
actos a los que no pueda aplicarse control judicial alguno.
La división que antecede no implica la exclusividad en el ejercicio de alguna
de la funciones por parte de un poder, ya que pueden atribuirse a quien tiene
preponderantemente funciones administrativas, como el Poder Ejecutivo,
otras de naturaleza similar a la legislativa o jurisdiccional. Del mismo modo,
el Poder Judicial y el Poder Legislativo ejercitan funciones materialmente
administrativas.
El Poder Ejecutivo o los órganos o entes que actúan en su esfera des-
xx pliegan funciones materialmente legislativas cuando se ejerce la potes-

tad reglamentaria: tal el caso cuando el Ente Regulador de las Comu-
nicaciones establece las pautas a las que se deben regir los contratos de
telefonía entre los prestadores y los usuarios. Asimismo, se ejercen fun-
ciones de naturaleza materialmente jurisdiccional, cuando en el ámbito
de aquel Poder se resuelve un recurso administrativo. Por su parte, el
Poder Judicial y el Poder Legislativo ejercitan funciones materialmente
administrativas cuando nombran funcionarios para desempeñarse den-
tro de su órbita.
Joaquín V. González, en relación con la distribución de funciones entre los

Joaquín V. González (1863-1923). diferentes poderes estatales, ha señalado:
Político, jurista y literato argen-
tino. Doctor en Jurisprudencia,
docente y académico universi-
CC
[…] Cada uno de ellos tiene su propia esfera de acción, pero no están entera-
tario. Fue ministro, diputado y
senador nacional y gobernador mente separados, porque se combinan y se complementan entre sí: son coor-
de la provincia de La Rioja. En dinados. Los tres representan la soberanía de la Nación para sus objetos prin-
materia de Derecho, se destacó cipales; sus facultades derivan directamente de la Constitución, y en su
como un estudioso del derecho
ejercicio, de la Ley; y ambas han establecido poderes estrictamente legislati-
público, en particular el consti-
tucional. Entre sus obras jurídi- vos, estrictamente ejecutivos y estrictamente judiciales; pero en el cumplimien-
cas sobresale el Manual de la to de sus funciones necesitan en muchos casos, unos y otros, ejercitar pode-
Constitución Argentina. res de naturaleza distinta de los que le son exclusivos: la línea divisoria no se
halla precisamente demarcada. (González, 1951:311)

207
LEER CON ATENCIÓN
Todo sería sencillo si las funciones legislativa, administrativa y juris-
LL diccional estuvieran respectiva y exclusivamente a cargo de los órga-

nos legislativo (Congreso), administrativos (órganos dependientes) y
judiciales (órganos independientes).
Pero las dificultades surgen de que ello no es así; de que cada órgano
no se limita únicamente a la función que le corresponde y que, por
lo tanto, la separación de las funciones en cuanto atribución de las
mismas a órganos diferenciados se realiza imperfectamente. De allí
también la dificultad en hallar la noción que identifique plenamente
a cada una de las funciones estatales (Gordillo, 2012:III.2).
Agustín Gordillo (n. 1938). Jurista
argentino. Doctor en Derecho
y Ciencias Sociales, docente y
académico universitario. Se ha
5.1.2. Criterios para distinguir la función administrativa especializado en derecho admi-
nistrativo. Magistrado y presi-
Entre las diversas funciones ejercidas por los poderes del Estado, la que qui- dente del Tribunal Administrativo
zás ha generado mayores dificultades para su identificación es, precisamente, del Banco Interamericano de
Desarrollo, y magistrado del
la función administrativa.
Tribunal Administrativo del Fondo
De acuerdo con Cassagne (2011:34-37), la doctrina ha planteado diver- Monetario Internacional. Entre
sos criterios para distinguir cuándo se está en presencia de la función sus obras se destaca el Tratado
administrativa. de Derecho administrativo y
Derechos Humanos.
a) Subjetivo u orgánico: para esta postura se considera función administrati-

va “a toda o la mayor parte de la actividad que realiza el Poder Ejecutivo y
los órganos y sujetos que actúan en su esfera”. El problema que plantea
esta posición es que el Poder Ejecutivo realiza funciones que no son mate-
rialmente administrativas, como la reglamentaria y la jurisdiccional. Más
aún, la función de gobierno, que también ejerce y es una de las más tras-
cendentes, tampoco es función administrativa.
b) Objetivo o material: reconoce que existe una actividad materialmente admi-
nistrativa, no solo en el Poder Ejecutivo, sino también en los Poderes Judi-
cial y Legislativo. Por su parte, para los que sostienen esta postura, la
función administrativa es aquella actividad que en forma inmediata, perma-
nente, concreta, práctica y normalmente espontánea, desarrollan los órga-
nos estatales para alcanzar el logro o satisfacción de los intereses públi-
cos o las necesidades colectivas.
c) Residual: para esta postura, la función administrativa es aquella que queda
luego de excluir la función legislativa (de la que emana la producción de
las leyes) y la función jurisdiccional (que consiste en la resolución de con-
troversias con fuerza legal).
d) Mixto: procura unificar los diferentes criterios anteriores, sosteniendo que,
como la función administrativa no se realiza por ningún órgano en forma
excluyente y dado que no se le reconoce un contenido propio que la tipi-
fique, debe definirse como toda la actividad que desarrollan los órganos
administrativos y la que realizan los órganos legislativos y jurisdiccionales,
excluidos, respectivamente, los hechos y los actos materialmente legisla-
tivos y jurisdiccionales.

208
Esta última postura es la seguida por Gordillo, quien sostiene:
CC
De todo ello se desprende que podemos definir claramente las funciones legis-
lativa y jurisdiccional mediante la unión de los criterios orgánico y material; y
que por exclusión, con criterio negativo, podemos entonces definir a la función
administrativa. La función legislativa sería la producción de normas jurídicas
generales realizada por el Poder Legislativo; la función jurisdiccional sería la re-
solución con fuerza de verdad legal de contiendas entre partes, realizada por
el Poder Judicial (es decir, por órganos independientes y relativamente esta-
bles); la función administrativa sería ‘toda la actividad que realizan los órganos
administrativos, y la actividad que realizan los órganos legislativo y jurisdiccio-
nales, excluidos respectivamente los actos y hechos materialmente legislati-
vos y jurisdiccionales’. Dicho de otra forma, ‘es administración todo lo que no
es, orgánica y materialmente a la vez, ni legislación ni jurisdicción.’ (Gordillo,
2012: III.8)
Los criterios precedentes ayudan a identificar la función administrativa y a

distinguirla de la legislativa y la jurisdiccional. Este es un aspecto complejo de
por sí y corresponde agregar que la función administrativa no es ejercida sola-
mente en el nivel nacional, sino también en los otros en los que, de acuerdo
con la Constitución Nacional, se organiza territorialmente el Estado argentino
(nacional, provincial y municipal). Así, de acuerdo con el ámbito al que se haga
referencia, la función administrativa puede estar a cargo del presidente de
la nación (en el nivel nacional), de los gobernadores (en las provincias) o de
los intendentes (en los municipios) y de los órganos que de estos dependen.
En estos tres niveles se concentra el poder para administrar, el que luego se
descentraliza en ministerios, secretarías, subsecretarías, direcciones u otros
entes que conforman la administración.
La aplicación de los criterios antes enunciados es de vital importancia, ya
que, una vez identificadas aquellas funciones propiamente legislativas o juris-
diccionales, se puede arribar a una definición de la función administrativa, que,
siguiendo la opinión de Gordillo, es:
LEER CON ATENCIÓN
[…] Toda la actividad que realizan los órganos administrativos y
LL la actividad que realizan los órganos legislativos y jurisdiccionales,

excluidos respectivamente los actos y hechos materialmente legislati-
vos y jurisdiccionales, como así también las funciones de poder jurí-
dico o económico ejercidas por particulares, merced a una potestad
conferida por el Estado (Gordillo 2013a: V-28).
Tratado de derecho administrativo y obras selectas de Agustín Gordillo
WW <http://www.gordillo.com>

209
LECTURA OBLIGATORIA
Cassagne, J. (2011). Curso de derecho administrativo, 10ª Edición,
OO La Ley, Buenos Aires, pp. 31 a 55.
5.1.3. Hechos de la administración, actos administrativos y

contratos administrativos
La función administrativa se manifiesta de maneras diversas, entre las que
se destacan, por su importancia, los hechos de la administración, los actos
administrativos y los contratos administrativos.
Los actos “son las decisiones, declaraciones o manifestaciones de volun-
tad, de conocimiento o de juicio; en cambio, los hechos consisten en actua-
ciones materiales que se efectivizan en ejercicio de la función administrativa y,
normalmente, ejecutan la decisión contenida en el acto” (Gordillo, 2013a: X-2).
La distinción entre ambos puede resultar, en ocasiones, compleja en su
concretización:
CC
La distinción entre acto y hecho no siempre es fácil, en la práctica, por cuanto
el hecho también es, en alguna medida, expresión de voluntad administrativa;
pero, en líneas generales, puede afirmarse que el acto se caracteriza porque
se manifiesta a través de declaraciones provenientes de la voluntad adminis-
trativa y dirigidas directamente al intelecto de los particulares, a través de la
palabra oral o escrita o de signos con un contenido ideográfico (el gesto del
agente de tránsito al elevar el brazo para detener el tránsito; las señales usua-
les de tránsito, tales como flechas, círculos, etc.); el hecho, en cambio, carece
de ese sentido mental y constituye nada más que una actuación física o mate-
rial. (Gordillo, 2013a: X-2)
Por ello, en términos generales, la distinción entre el acto y el hecho se

encuentra dada porque el acto es una declaración, que se expresa de diferen-
tes maneras, pero que no se ejecuta al exteriorizarse. En cambio, el hecho se
caracteriza porque la exteriorización es, justamente, su ejecución.
Ordenar la clausura de un local es un acto; comunicar al interesado que
xx se va a proceder al cierre también lo es; pero la ejecución en sí misma es

siempre un hecho. Si se efectúa la clausura sin haber previamente dado
a conocer al interesado la voluntad de efectuarla, se está ante un hecho
realizado sin la previa existencia de un acto.
Los actos y los hechos pueden, a su vez, ser jurídicos o no, en la medida en
que produzcan un efecto jurídico respecto de un sujeto de derecho: es decir,
que genere el nacimiento, modificación o extinción de un derecho o deber
jurídico respecto de aquel.

210
Son ejemplos de actos no jurídicos los informes que producen los técni-
xx cos de las diferentes áreas en un expediente administrativo, al igual que

los dictámenes, en los que un funcionario da una opinión que ayuda al
superior a tomar una decisión. En cambio, un ejemplo de acto jurídico
es la resolución que brinda la autoridad competente en un expediente
determinado, ya que afecta a un sujeto jurídico.
Un ejemplo de hecho no jurídico puede ser el traslado de un expediente
de un área a otra. Por su parte, un hecho jurídico es la materialización
de la clausura de un local.
Por último, se puede afirmar que existen diferentes tipos de actos realizados
en ejercicio de la función administrativa, dentro de los que producen efectos
jurídicos. Aquel acto en el que la administración manifiesta su voluntad de
común acuerdo con otro sujeto, con el objeto de reglar sus derechos, es
denominado contrato administrativo. Cuando el acto consiste en una mani-
Se hará referencia a los contratos festación unilateral de la voluntad de la administración y esta crea una norma
administrativos en el apartado 5.3 de carácter general, se está en presencia de un reglamento administrativo.
de la presente unidad. Finalmente, cuando se trata de un acto de alcance particular, que produce
efectos jurídicos de forma directa, se hace referencia a este como un acto
administrativo.
Cuando el Estado nacional decide mejorar el funcionamiento del siste-
xx ma ferroviario mediante la adquisición de nuevas locomotoras, estable-

ce, en primer lugar, las pautas generales a cumplimentar por aquellos
que desean participar del proceso, de acuerdo con el denominado, a
nivel nacional, Reglamento del Régimen de Contrataciones de la Admi-
nistración Nacional –en las provincias se lo identifica de diferente mane-
ra–; en este caso, se está en presencia de un reglamento administrativo.
Al finalizar el proceso se determina, a través de un acto dictado por el
órgano competente, el sujeto que ha de proveer los suministros (en este
caso, las locomotoras): se está en presencia de un acto administrativo. El
acuerdo de voluntades entre el Estado y el tercero (proveedor o sociedad
que se dedica a la producción de material ferroviario), donde las partes
reglan sus derechos y obligaciones, es un contrato administrativo.
Los actos de la administración pueden, a su vez, estar determinados por

una norma que establece qué debe hacer el órgano frente a una situación
concreta; en este caso, no puede actuar de modo diverso de aquel que se ha
establecido normativamente. Cuando esto acontece, se está frente a faculta-
des regladas de la administración. En cambio, puede suceder que el órgano
tenga otorgado, por el propio ordenamiento jurídico, una cierta libertad para
elegir entre diferentes maneras de actuar; en este caso, se dice que se está
en presencia de facultades discrecionales de la administración. De cualquier
manera, la discrecionalidad no puede confundirse con arbitrariedad, ya que
todo acto debe ser motivado, expresando las razones que llevaron a tomar la
decisión.

211
Por ejemplo, si una persona presenta ante la Administración Federal de
xx Ingresos Públicos toda la documentación establecida para la solicitud de

asignación de la Clave Única de Identificación Tributaria (CUIT), solo
cabe a aquella su otorgamiento: la facultad es reglada. En cambio, si se
crea por ley un fondo de ayuda a proyectos presentados por empren-
dedores y se faculta a un órgano a evaluar la viabilidad de estos con la
finalidad de otorgar las sumas solicitadas o no, se está en presencia de
una facultad discrecional de la administración.
LEER CON ATENCIÓN
Resulta prácticamente imposible, a la vez que inconveniente, pen-
LL sar que la actividad de un órgano administrativo pueda ser del todo

reglada o totalmente discrecional. En el primer caso, porque es poco
factible comprender todos los detalles necesarios; en el segundo, por-
que se podría caer fácilmente en la arbitrariedad.
1.
KK A partir de la lectura obligatoria indicada y del desarrollo preceden-

te identifique, a través de un ejemplo, en cada uno de los poderes del
Estado en la República Argentina, una función que sea orgánicamente
propia y otra que ejerza objetiva o materialmente.
5.2. El derecho administrativo

Cada vez que un poder del Estado hace ejercicio de la función administrativa,
esta actividad es regida por el derecho público y se encuentra sometida a una
de sus ramas, denominada derecho administrativo, que se encarga de regular
las relaciones entre el Estado y los administrados.
Podemos realizar un primer acercamiento al derecho administrativo, defi-
niéndolo como:
CC
[…] aquella parte del derecho público interno que regula la organización y las
funciones de sustancia administrativa, legislativa y jurisdiccional del Órgano
Ejecutor y de las entidades jurídicamente descentralizadas, las funciones admi-
nistrativas de los restantes órganos que ejercen el poder del Estado
(Legislativo y Judicial) y, en general, todas aquellas actividades realizadas por
personas públicas o privadas a quienes el ordenamiento les atribuye potesta-
des de poder público derogatorias o exorbitantes del derecho privado, aun
cuando no sean personas administrativas. (Cassagne, 2002: 110)
Como se observa a partir de la definición que antecede, el derecho adminis-

trativo constituye una rama del derecho público, es decir, aquel encargado de
regir las relaciones que vinculan a los particulares con el Estado y a los entes
públicos entre sí.

212
Por otra parte, hace referencia al ordenamiento jurídico interno del Estado,
es decir, el que regula las situaciones que se producen o tienen efectos den-
tro del territorio del propio Estado. Por tanto, estamos en presencia de una
rama del derecho interno. Se ha sostenido, no obstante, que estamos ante
una internacionalización del derecho administrativo (Gordillo, 2013a: III-24).
Esto se ve reflejado en la subordinación a normas de derecho administrati-
vo internacional a partir de la suscripción de Instrumentos Internacionales de
Derechos Humanos, la creación de organizaciones internacionales, los acuer-
dos de integración que dan origen a un derecho comunitario y el sometimien-
to a tribunales supranacionales.
Tal como se ha mencionado, la función del Poder Ejecutivo es preponderan-
temente administrativa y, si bien en algunas oportunidades ejerce funciones
materialmente legislativas y jurisdiccionales, en todos estos casos estas son
regidas por el derecho administrativo.
Además, queda bajo la órbita del derecho administrativo cuando los otros
poderes del Estado realizan una función administrativa; por ejemplo, cuando
el Poder Judicial o el Poder Legislativo contratan a una empresa para la pro-
visión del servicio informático en los juzgados o en los despachos de diputa-
dos o senadores.
Finalmente, es de aplicación a personas de derecho público o privado
en las que el Estado ha delegado parte de sus potestades o funciones; por
ejemplo, en entes descentralizados como la Administración Nacional de la
Seguridad Social, organismo con facultad para administrar los fondos corres-
pondientes a los regímenes nacionales de jubilaciones y pensiones. Para
actuar ante este organismo, se deben seguir las pautas que establece el dere-
cho administrativo.
Por lo que antecede, puede afirmarse que el estudio del derecho adminis-
trativo tiene un objetivo amplio, como es “el ejercicio de la función adminis-
trativa, que es comprensivo no solo del quién ejerce la función, sino también
del cómo y con qué fundamento, con qué medios y fundamentalmente hasta
dónde, con qué limitaciones se la ejerce” (Gordillo, 2013a: V-3).
[…] Un elemento de síntesis que refleja el primer objeto de estudio de esta rama del dere-
cho es ‘el ejercicio de la función administrativa’. Esta perspectiva de síntesis abarca: el
estudio del sujeto que ejerce dicha función, o sea la administración pública centralizada
y descentralizada, a través de sus órganos jurídicos (con los consiguientes principios de
competencia, jerarquía, delegación, etc.), de los agentes que se desempeñan en esos órga-
nos y estructurada en forma de administración central (centralizada o desconcentrada), o
descentralizada (entes autárquicos, empresas del Estado, sociedades anónimas con parti-
cipación parcial o total del Estado, etc.), con más la figura del ente independiente regu-
lador de servicios públicos que dimana del art. 42 de la Constitución.
También puede a veces la función pública ser delegada o atribuida a personas no
estatales y aparece en ese caso el fenómeno de las personas públicas no estatales (algunas
sociedades de economía mixta, corporaciones profesionales, etc.), o a personas que ejercen
un monopolio o privilegio para la explotación de un servicio público, aspectos que entran
también dentro del objeto del estudio del derecho administrativo.
Forman parte del ejercicio de la función administrativa el estudio de las formas jurí-
dicas que dicho ejercicio presenta, es decir, los hechos, actos, contratos y reglamentos
administrativos, el procedimiento administrativo, la licitación pública, las audiencias
públicas, los servicios públicos; el análisis de algunas falsas facultades, ‘potestades’, o
seudo ‘poderes’ que se le atribuyen por parte de alguna doctrina: ‘potestad jurisdiccional

213
de la administración’, ‘poder de policía’, ‘zona de reserva de la administración’, ‘actos de

gobierno’, etcétera.
Es indispensable el estudio de los límites sustantivos y adjetivos de tales facultades,
como contrapartida necesaria al ejercicio del poder en un Estado de derecho. Entre los
límites sustantivos, cabe mencionar los principios jurídicos superiores del orden cons-
titucional y supraconstitucional: razonabilidad, no desviación de poder, imparcialidad,
buena fe, no autocontradicción, adecuación de medio a fin, sustento fáctico suficiente,
motivación adecuada, procedimiento regular previo a la emisión del acto, etcétera.
Entre los límites adjetivos o procedimentales, encontramos los recursos y remedios
del procedimiento administrativo (recursos de reconsideración o revocatoria, jerárqui-
co, jerárquico menor, alzada, reclamación administrativa previa, denuncias, etc.) y las
acciones y recursos del proceso judicial (acción ordinaria, acción de amparo, amparo
por derechos de incidencia colectiva, amparo por mora de la administración, habeas
data, interdictos, recursos especiales de apelación; en el orden provincial, acciones de
plena jurisdicción, de anulación, de interpretación, etc.); por último, la sanción por el
agravio causado, a través de la responsabilidad de los funcionarios públicos (civil, penal,
administrativa, política) y del Estado (responsabilidad extracontractual por hechos y actos
ilícitos de sus agentes).
A ello cabe agregar la intervención que pueda tomar el Defensor del Pueblo de la
Nación en virtud de la legitimación constitucional que le otorga el art. 86 para actuar en
justicia, sin perjuicio de sus funciones como mediador o persuasor ante las autoridades
públicas y los particulares que ejercen funciones administrativas públicas.
Es también de interés el estudio de los medios materiales puestos a disposición de esa
actividad, a través del crédito público, el dominio público y privado del Estado: en general,
el estudio de la propiedad en su relación con la función administrativa, sea a través de la pro-
piedad pública, sea a través de las limitaciones que el Estado impone a la propiedad privada
(meras restricciones, servidumbres administrativas, ocupación temporánea, expropiación,
etc.), sea a través de vinculaciones contractuales de contenido económico (los contratos
administrativos) (Gordillo 2013a: 5-I-II).
En lo que respecta a la finalidad del derecho administrativo, se ha puesto

de relieve que esta es la protección contra el ejercicio abusivo o ilegal de la
función administrativa y del poder en general. Desde esa perspectiva, y tal
como lo ha afirmado Bodenheimer (1964:116), puede definirse el derecho
administrativo como “el derecho que se refiere a las limitaciones puestas a
los poderes de los funcionarios y corporaciones administrativas”.
Para sostener tal limitación es imprescindible contar con la protección
judicial, la que se efectiviza no solo en el ámbito nacional, sino también
en el supranacional, a través de tribunales internacionales como la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
5.2.1. Principios del derecho administrativo

Históricamente se han podido identificar diferentes principios en los orígenes
del derecho administrativo, que encuentran su fundamento en el concepto de
poder absoluto del monarca, y que se han traducido con el paso del tiempo en
prerrogativas a favor del Estado. Han sido denominados principios del pasado
(Gordillo, 2013a:II-5) y tienen una influencia importante aún en etapas presen-
tes, aunque sus efectos se han morigerado. Estos principios son:

214
a) La indemandabilidad del soberano, que implicaba, en el Estado de las

monarquías absolutas, que el rey no podía ser demandado ni llevado a jui-
cio. El Estado moderno conserva algunas prerrogativas en este sentido,
como la obligación del reclamo administrativo previo y la necesidad de ago-
tar previamente la vía administrativa antes de poder interponer una deman-
da judicial contra el Estado, a excepción de cuando se está ante las vías
de hecho de la administración.
b) La irresponsabilidad del soberano, por la que se entendía que el rey era
irresponsable de los daños materiales que causara. También esta prerro-
gativa persistió durante largo tiempo en el Estado constitucional; así, en
la República Argentina, recién en 1933 la Corte Suprema de Justicia de la
Nación admitió la responsabilidad del Estado en materia extracontractual,
es decir, cuando no provenía del incumplimiento de un contrato.
c) Los actos del príncipe, que eran considerados por encima del orden jurídi-
co. Esta prerrogativa se refleja en las teorías que sostienen los llamados
actos políticos o de gobierno.
Al respecto de los actos políticos d) La doble personalidad del Estado, creada para suplir la imposibilidad de
o de gobierno, también llamados demandar al monarca absoluto; se admitió la teoría del fisco, una especie
cuestiones políticas no judiciables, de manifestación privada del monarca que sí podía ser llevado a juicio. Algo
se ha hecho referencia al hablar
similar aconteció con el Estado, del que se sostenía contaba con una per-
de las funciones del Estado en
el punto 5.1.1 de esta unidad. sonalidad como poder soberano y otra como sujeto de derecho.
e) Jurisdicción administrativa: en época de la monarquía absoluta, el sobe-
rano ejercía la función jurisdiccional; es decir, resolvía los conflictos entre
las personas. En tiempos actuales, el Estado conserva parte de esa pre-
rrogativa a través de la creación de tribunales, en la órbita del Poder Eje-
cutivo, llamados tribunales administrativos, aunque estos carecen de la
imparcialidad y la independencia propias del Poder Judicial, a cuyo control
se encuentran sujetas sus resoluciones.
f) Poder de policía: consistía en un poder, no limitado por el derecho, que
poseía el monarca para coaccionar y dictar las órdenes que considerara
adecuadas. En el Estado de derecho el poder de policía se encuentra limita-
do y se lo identifica como “la potestad del Estado, atribuida al Poder Legis-
lativo, para dictar leyes que impongan limitaciones a los individuos por razo-
nes de interés público, restringiendo su esfera de libertad y reglamentando
los derechos reconocidos en la Constitución, con el objetivo de permitir la
efectividad simultánea de los derechos de todos, compatibilizándolos en
la medida en que ello sea posible” (Durand, 2005: 183).
A modo de reflexión, resultan pertinentes las palabras de Gordillo en torno al

mantenimiento, aunque de manera limitada, de estas antiguas prerrogativas
o poderes exorbitantes de la administración, en el Estado de derecho.

215
LEER CON ATENCIÓN
[…] Si realmente nos ubicamos en la era constitucional y abando-
LL namos el sistema de la monarquía absoluta, no podemos mantener

las hipótesis jurídico-políticas que se construyeron para esta última
y que solo con ella tienen sentido y fundamento empírico. Ninguna
justificación, ni jurídica, ni política y menos aún ética, puede haber
para pretender aplicar al Estado moderno los criterios con los cuales
funcionaron los gobiernos absolutistas del pasado y algunos contem-
poráneos (Gordillo 2013a:II-19).
5.2.2. El carácter local del derecho administrativo

El sistema de distribución de competencias, en la República Argentina, esta-
blece que corresponde al Congreso de la Nación el dictado de los Códigos
Civil, Comercial, Penal, de Minería y del Trabajo y Seguridad Social, así como
de las leyes que se vinculan a esas materias y las complementan, a las que
deben sumarse la materia aduanera, la emisión de moneda, la inmigración
y el comercio interjurisdiccional, entre otras (artículo 75 de la Constitución
Nacional). Se trata, en todos los casos, de competencias delegadas por las
provincias en el Estado federal y las normas que en su consecuencia se dicten
son de aplicación en todo el territorio argentino.
En cambio, en todos aquellos casos en los que las provincias no han cedi-
do competencias al Estado federal de forma expresa, se entiende que estas
las han reservado para sí (artículo 121 de la Constitución Nacional). Ello impli-
ca que, si no hay una delegación de potestades en el Estado nacional, la com-
petencia para dictar normas en una materia corresponde a las provincias.
En este sentido, es importante recordar que es doctrina de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación que:
CC
De acuerdo con la distribución de competencias que emerge de la Constitución
Nacional, los poderes de las provincias son originarios e indefinidos (artículo
121), en tanto que los delegados a la Nación son definidos y expresos (artícu-
lo 75). (Fallos 304: 1186)
Partiendo de este postulado, se ha sostenido el carácter local del derecho

administrativo, es decir, que esta materia es competencia propia de las provin-
cias, ya que no ha sido delegada en el Estado federal. Por tal motivo, es que
cada provincia se encuentra facultada al dictado de sus propias normas admi-
nistrativas, las que pueden comprender aspectos tales como la organización
administrativa, el sistema de contrataciones públicas, las normas aplicables
a la función pública, las relativas a la obra pública, el procedimiento adminis-
trativo y la creación de entes autárquicos y empresas públicas.
Lo que antecede no implica, sin embargo, que la nación no pueda dictar
normas administrativas; de hecho, lo hace, en los mismos aspectos en que
lo hacen las provincias, pero estas normas solo son de aplicación cuando se
trata de reglar las relaciones entre los particulares y el Estado federal o sus

216
entes descentralizados. En tanto, rigen las normas de derecho administrati-

vo provincial cuando se trata de reglar los vínculos entre las provincias y los
particulares.
Si el Estado nacional decide efectuar una contratación para la cons-
xx trucción de una ruta nacional, tal contrato administrativo se encuentra

sometido a la normativa y procedimiento administrativo dictado a nivel
nacional. Si, en cambio, una provincia decide efectuar la construcción
de un embalse en su territorio, el contratista (empresa constructora)
deberá someterse a las normativas provinciales, tanto para la contrata-
ción como para la realización de la obra pública.
LECTURA OBLIGATORIA
Cassagne, J. (2011). Curso de derecho administrativo, 10ª Edición,
OO La Ley, Buenos Aires, pp. 57 a 77.
LECTURA RECOMENDADA
Gordillo, A. (2013a) Tratado de derecho administrativo y obras
RR selectas, Tomo I, Fundación de derecho administrativo, Buenos

Aires, Capítulo V.
5.3. Contratos administrativos

Dentro de los diferentes actos que se realizan en ejercicio de la función admi-
nistrativa y que producen efectos jurídicos, existen algunos que se efectúan
de común acuerdo entre la administración y otro sujeto de derecho (persona
humana o persona jurídica) y que tienen por efecto reglar sus derechos y debe-
res. Son genéricamente denominados contratos administrativos y poseen un
régimen propio diferenciado y autónomo que los diferencia de los contratos
del derecho privado.
El contrato administrativo es un medio que permite al Estado alcanzar el
cumplimiento de sus fines, acordando con un particular la prestación de un
servicio o la realización de una obra que no puede efectuar por carecer de la
capacidad necesaria.
Acerca del origen y la razón de ser del contrato administrativo, señala
Cassagne:
CC
El contrato administrativo, como categoría jurídica peculiar del derecho público,
es una creación del Consejo de Estado francés y responde a la idea de que los
particulares colaboren con la misión que persigue la administración mediante

217
la institución contractual que, correlativamente, le garantiza al contratista priva-

do la intangibilidad de sus derechos económicos. (Cassagne, 2005:62)
5.3.1. Definición y características

Los contratos administrativos se denominan de manera distinta, tanto por
parte de la legislación como por la doctrina. Entre otras calificaciones, aunque
siempre refiriéndose al mismo tipo de actos, se los llama también contratos
públicos, contratos del Estado y contratos de la Administración, todos ellos son
sinónimos.
La diferencia entre el contrato administrativo y los contratos que se
encuentran sometidos al derecho privado radica en la finalidad de los prime-
ros, que consiste en la satisfacción de un interés público, y que esta forma
parte del objeto del acuerdo. Esta circunstancia provoca que este tipo de con-
tratos tenga un régimen especial diferenciado del de los contratos civiles y
comerciales.
Una definición básica del contrato administrativo permite identificarlo como:
CC
[…] el acuerdo de voluntades, destinado a establecer una relación jurídica,
crear, conservar, modificar, transferir o aniquilar derechos, entre un órgano del
Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro
órgano administrativo, o con un particular, o con un administrado, para satisfa-
cer finalidades públicas. (Etchebarne Bullrich, 1986: 945)
Si bien no toda la doctrina se encuentra de acuerdo con la existencia de la

categoría jurídica de contrato administrativo, pueden advertirse importantes
particularidades en este tipo de actos jurídicos, que se traducen en un some-
timiento a una legislación especial, al igual que a una jurisdicción diferente,
como es la administrativa.
En primer lugar, se caracterizan porque al menos uno de los sujetos que
interviene en él es el Estado como persona jurídica de derecho público. Es
decir que una de las partes debe ser la Administración Nacional, Provincial
o Municipal, a través de sus entes centralizados o descentralizados. El órga-
no estatal que interviene en el acto debe ser competente, es decir, tiene que
contar con las aptitudes necesarias para el ejercicio de su función. La perso-
na del cocontratante o contratista, por su parte, puede ser jurídica o humana
y debe, además, contar con capacidad para celebrar el acto, poseer la solven-
cia necesaria para cumplir con este y regularmente encontrarse inscripta en
el registro de contratistas del Estado.
Otra de las particularidades que lo caracteriza es que, a diferencia de los
contratos de derecho privado, las partes no se encuentran en un plano de
igualdad. Esto se debe a que, en la causa del contrato administrativo, se
encuentra subyacente la protección del interés general o colectivo. Ello trae
aparejada como consecuencia una preponderancia del Estado en la formación
de la voluntad que da origen al contrato —que para manifestarse debe, a su
vez, seguir determinados recaudos formales—, así como durante la vigencia
de este.

218
El objeto debe ser lícito, física y jurídicamente posible. Este puede consistir
en la prestación de un servicio público o en la realización de una obra pública.
La finalidad de este tipo de contratos es siempre la satisfacción directa de
una necesidad pública. Si esta falta, aunque una de las partes sea el Estado,
no estamos en presencia de un contrato administrativo.
Se trata de un contrato formal, que exige la forma escrita como requisi-
to esencial y, en casos particulares, que se materialice en un instrumento
público.
El contratista debe, asimismo, acompañar determinadas garantías de cum-
plimiento de sus obligaciones, las que deben constituirse en favor del Estado
y pueden ser en efectivo, mediante aval bancario, seguro de caución, títulos
públicos, entre otros medios.
Las condiciones por las que se rige la formación del contrato y su posterior
ejecución se encuentran determinadas en un instrumento denominado “plie-
go de bases y condiciones”, que constituye un conjunto de cláusulas fijadas
de forma unilateral por el Estado. En este se fija también, de acuerdo con lo
establecido en la normativa de contrataciones, el procedimiento que se ha de
seguir en la selección del proveedor y que, entre los más usuales, puede ser:
licitación pública, licitación privada, concurso público, iniciativa privada, con-
tratación directa, etcétera.
El pliego de bases y condiciones contiene las disposiciones generales y especiales destina-

das a regir el contrato en su formación y posterior ejecución.
El primer paso lo aborda indicando a los interesados sobre los recaudos que debe
contener su oferta, las características del objeto del contrato, el trámite procedimental
que debe seguirse (forma de cotización, forma de pago del precio, plazos y garantías de
mantenimiento de la oferta, lugar, día y hora de apertura de los sobres, procedimiento
para las impugnaciones, etc.). El segundo hace al control de las obligaciones del Estado y
del contratista, como por ejemplo: la forma de ejecución del contrato, el plazo de entrega
de la prestación, la recepción provisional y la definitiva, la cesión del contrato, la subcon-
tratación, los modos de extinción, las sanciones, etcétera.
[…] Estas cláusulas son obligatorias para todos, incluso para el Estado, con lo cual
las propuestas presentadas deben coincidir con el pliego, no pudiendo hacer el Estado
concesiones de ninguna naturaleza.
El pliego ‘...es la principal fuente de donde se derivan los derechos y obligaciones de
las partes, al que debe acudirse para resolver los problemas que se planteen’.
Es obvio que el Estado debe actuar conforme al principio de legalidad, tal como lo
establece el ordenamiento jurídico general. Por ello, los pliegos de bases y condiciones
no podrán contener cláusulas ilegales o violatorias de la normativa vigente. Fuera de lo
comentado, el ente público goza de amplias facultades para su redacción (Antik y Taller,
2001:1024)
La formalización del contrato administrativo exige, con carácter previo, la

emisión de un acto administrativo, en el que se designa al adjudicatario y se
desestiman las restantes ofertas.
Diversos son los modos de extinción de un contrato administrativo; entre
ellos, se destacan: el cumplimiento del objeto, la expiración del plazo, la cadu-
cidad por ejecución parcial o defectuosa, la transferencia a terceros, la deci-

219
sión unilateral de la Administración por interés público o su resolución por

incumplimiento de la administración a sus obligaciones esenciales —que hace
imposible al contratista ejecutar su contrato— o cuando exista la imposibili-
dad sobreviviente de cumplirlo por excesiva onerosidad.
5.3.2. Principios generales

La doctrina ha identificado diferentes principios generales que caracterizan
al contrato administrativo y que permiten distinguirlo del contrato de derecho
privado. Estos son:
a) Ius variandi: este principio permite a la Administración modificar unilate-

ralmente los términos del contrato, variando las prestaciones debidas por
parte del contratista. También se conoce a este principio como mutabili-
dad del contrato administrativo y debe efectuarse dentro de ciertos límites
y mediante la pertinente indemnización al contratista.
b) Continuidad: ya que, a diferencia de los contratos de derecho privado —en
los que el incumplimiento de una de las partes faculta a la otra a no cum-
plir con la suya—, en el caso de los contratos administrativos el incumpli-
miento de la Administración no faculta al contratista a la suspensión del
servicio, porque se encuentra en juego la satisfacción del interés público.
c) Buena fe: todo contrato administrativo debe celebrarse, interpretarse y eje-
cutarse de buena fe y las obligaciones pactadas exigen conductas leales
y honestas.
d) Dirección y control: se trata de facultades de la administración para el ade-
cuado cumplimiento del contrato; se encuentran implícitas aun cuando no
haya sido prevista expresamente.
e) Formalismo: que caracteriza a los contratos administrativos y es impuesto
por las normas que les dan origen y que exigen, en general, la forma escri-
ta y en algunos casos que se instrumenten mediante escritura pública.
f) Prerrogativas de la administración: que hacen que se rompa el principio
de igualdad entre los contratantes. Entre ellas: el contratista está limitado
por la norma que fija el procedimiento para su elección, está sujeto a la
autorización y aprobación legislativa o administrativa, no tiene libertad de
disentir sobre las condiciones del contrato y prevalece siempre el interés
público sobre el privado.
g) Cláusulas exorbitantes: pueden ser incluidas en los contratos administra-
tivos y se trata de estipulaciones siempre favorables para el Estado, que
rompen el principio de igualdad entre las partes, que en el derecho privado
darían lugar a la ilicitud o nulidad. Son ejemplos de cláusulas exorbitantes:
la rescisión unilateral, las cláusulas penales y la obligación de ejecución
forzosa del contrato.
h) Mantenimiento de la ecuación económica: que se constituye en uno de
los fundamentos del contrato administrativo, ya que, si bien las condicio-
nes de la contratación pueden ser modificadas por la actuación unilateral
de la administración, esta se debe obligar a mantener la remuneración
pactada, efectuando una reparación (indemnización) que restablezca el
equilibrio inicial.

220
5.3.3. Clasificación de los contratos administrativos

La propia naturaleza de los contratos administrativos dificulta de por sí su
clasificación; no obstante, esta puede ensayarse, aunque siempre como una
metodología provisoria.
Entre estas diferentes modalidades, podemos ubicar, por su importancia,
los siguientes contratos:
a) de concesión de servicio público

b) de obras públicas
c) de suministros
d) de concesión de obra pública
e) de locación o concesión de uso del dominio público o privado del Estado
f) de concesión y licencia de servicio público
g) de consultoría
h) de empréstito público interno
i) de crédito externo
En suma, los contratos que celebra la administración tienen todos un régimen en parte
de derecho público, pero que no es uniforme; todos pueden ser denominados ‘contratos
administrativos’, pero no tienen igual régimen jurídico entre sí, pues existen gradaciones
en cuanto a la intensidad del régimen de derecho público.
Si antiguamente podíamos encontrar dos categorías bien definidas y totalmente opues-
tas de contratos de la administración, los civiles y administrativos, hoy, en cambio, encon-
tramos un acercamiento de los extremos, que no alcanza a ser total y que deja subsistentes
matices susceptibles de agrupación en tres grandes conjuntos. Dentro de esa zona cubierta
por los contratos administrativos corresponde ubicar, como más próximos al derecho
administrativo clásico de fines del siglo pasado y comienzos del presente, a las concesiones
y licencias de servicios públicos en condiciones monopólicas o de exclusividad, al contrato
de empréstito público interno y, en menor medida, a la concesión de obra pública. Se
trata de la aplicación más intensa del derecho público.
Un segundo grupo se integra con el contrato de función pública, la concesión y el
permiso de uso del dominio público y privado del Estado; en menor grado, los contratos
de suministros y obra pública.
Más cerca del derecho privado encontramos al contrato de compraventa de inmuebles,
al de locación y luego a los demás contratos: cesión, permuta, donación, préstamo, etc.,
que, bueno es reiterarlo, no se mantienen siempre con sus típicos caracteres civilistas, pero
tampoco dan una licencia para el abuso y la arbitrariedad administrativos.
El contrato de crédito externo, enteramente sometido al derecho privado de la jurisdic-
ción en que se celebra y ejecuta el contrato, está por el momento excluido de nuevas con-
trataciones, lo cual parece un paso necesario para al ajuste de las cuentas públicas (Gordillo,
2013: XI-43).
LEER CON ATENCIÓN
La importancia que cabe a los contratos administrativos es clave, ya
LL que, a través de estos, el Estado lleva a la práctica buena parte de los

fines que le son propios.

221
2.
KK Identifique, a través de diferentes notas periodísticas publicadas en

Internet, aquellas que hagan referencia a contratos administrativos cele-
brados por el Estado nacional y provincial con particulares.
5.4. Servicio público

La noción de servicio público es uno de los conceptos que más dificultades ha
suscitado dentro del derecho administrativo, ya desde la primitiva concepción,
en la que se incluía a toda la actividad del Estado, hasta la actual, restringida
solo a una parte de la función desarrollada por la administración pública.
Si bien es difícil establecer una definición para el servicio público, por la
complejidad que el concepto entraña —y a ello hay que sumar que no existe
desde el punto de vista legal— Cassagne señala:
CC
[…] Es una institución, con un régimen jurídico peculiar de derecho público,
destinada a regir las actividades de prestación tendientes a satisfacer necesi-
dades de interés general que asumió el Estado y que este pasó a prestar, en
forma directa o indirecta. (Cassagne, 2002b:289)
La doctrina española, por su parte, ha definido así al servicio público:
CC
[…] Toda actividad cuyo cumplimiento debe ser regulado, asegurado y fiscaliza-
do por los gobernantes, por ser indispensable a la realización y al desenvolvi-
miento de la interdependencia social y de tal naturaleza que no puede ser ase-
gurado completamente más que por la intervención de la fuerza gobernante.
(Meillan Gil, 1997: 82)
De ambas definiciones puede extraerse, como notas particulares del servicio

público, que se trata de una actividad cuya realización comporta un interés para
toda la sociedad y es indispensable, lo que trae como consecuencia la nece-
sidad de intervención del Estado, regulándola, asegurándola y fiscalizándola.
El servicio público puede ser prestado de forma directa por el propio Estado
o a través de la participación del sector empresarial privado, empleando la
metodología administrativa de la concesión del servicio público.
5.4.1. Caracteres del servicio público

Hutchinson (2010:20-26) ha identificado diferentes caracteres que particula-
rizan al servicio público. Estos son:
a) Continuidad, que establece la necesidad de prestación del servicio públi-

co de manera permanente, aunque la doctrina ha entendido que esta no
es absoluta, sino relativa. Se entiende como consecuencia de este carác-
ter: la exclusión del derecho de huelga y del cierre patronal (lock out) en
los servicios públicos; la imposibilidad de ejecución forzada de los bienes

222
que se encuentran afectados a estos servicios y su inembargabilidad; la

posibilidad de que la Administración, ante el incumplimiento del concesio-
nario del servicio público, lo preste por sí misma o a través de un tercero;
la posibilidad de continuar con la prestación del servicio público aun ante
la quiebra de las empresas que lo prestan.
b) Regularidad, que implica que el servicio público debe prestarse de confor-
midad con las normas preestablecidas. Ello trae aparejada la obligación
de interpretación de buena fe de las normas que imponen la reglamenta-
ción del funcionamiento del servicio, que, en oportunidades, se encuentra
desvirtuada cuando se está en presencia de un “trabajo a reglamento”.
c) Obligatoriedad, que impone que el prestador, sea este el Estado o un par-
ticular, se encuentra constreñido a ejecutarlo y el usuario pueda exigir el
cumplimiento.
d) Generalidad, que determina que los servicios públicos deben ser presta-
dos a todos los habitantes que posean el derecho a hacer uso de ellos.
e) Igualdad o uniformidad, que consiste en la obligación de brindar el mismo
trato a todos los habitantes en la utilización del servicio público.
5.4.2. Evolución histórica del servicio público en la República

Argentina
Puede apreciarse a continuación una reseña histórica que permite advertir la
evolución del servicio público en la República Argentina, distinguiendo cuatro
períodos (Cassagne, 1995: 108).
a) El primer período comprende los años entre 1880 y 1930; en él, práctica-
mente todos los servicios públicos, a excepción del correo y el ferrocarril,
se encontraban prestados por empresas privadas, bajo el régimen de con-
cesión de servicios públicos (electricidad, gas, agua, etcétera).
b) El segundo período abarca desde 1930 hasta 1943; se caracteriza por el
estancamiento económico y social, por la aparición de ideas intervencio-
nistas y el comienzo de la quiebra del sistema de la concesión de los prin-
cipales servicios públicos.
c) El tercer período se extiende desde 1946 hasta finales de la década de
1980; en él se realizó la nacionalización generalizada de los principales
servicios públicos, que pasaron a ser prestados por empresas públicas.
Este período se caracteriza por servicios ineficientes y abultados déficits de
exploración, con tarifas políticas y elevada ocupación de personal.
d) El cuarto período da comienzo en 1989, fecha en la que se inicia la refor-
ma del Estado, la privatización de empresas públicas, la desregulación y
desmonopolización de actividades, aparecen los marcos regulatorios de los
servicios públicos y se crean los entes reguladores.
A partir de 1989, el rol del Estado en materia de prestación del servicio

público sufre grandes transformaciones, ya que el Gobierno nacional impulsa
un proceso de transformación, sancionando la Ley 23696 de Emergencia
Administrativa y la Ley 23697 de Reestructuración del Estado y de Emergencia
Económica. A partir de la reforma del Estado, este deja de ser el prestador de
servicios públicos, privatizándolos u otorgando concesiones al sector privado
o licencias.

223
La Ley 23696 declara en estado de emergencia la prestación de los servi-

cios públicos y faculta al Poder Ejecutivo Nacional para disponer por acto fun-
dando la creación de nuevas empresas sobre la base de la escisión, fusión,
extinción o transformación de las existentes, reorganizando, redistribuyendo
y reestructurando cometidos, organización y funciones u objetos sociales de
las empresas y sociedades (artículo 7). También faculta al Poder Ejecutivo
Nacional a proceder a la privatización total o parcial, a la concesión total o
parcial de servicios, prestaciones a obras cuya gestión actual se encuentre a
su cargo, o a la liquidación de las empresas, sociedades, establecimientos
o haciendas productivas cuya propiedad pertenezca total o parcialmente al
Estado nacional, que hayan sido declaradas “sujeta a privatización” (artículo
11). La misma norma determina en su anexo los entes, empresas y socieda-
des que se encuentran sujetos a privatización y los que se concesionan. Por
ello, puede afirmarse que existen dos modalidades de transferencia: por un
lado, la privatización lisa y llana, con venta de activos o acciones y, por otro,
la concesión con traspaso de poderes propios del concedente (Administración
nacional) al concesionario (empresas privadas).
La reforma de la Constitución Nacional de 1994, en su artículo 42, ha intro-
ducido diferentes derechos de los usuarios o clientes de las empresas con-
cesionarias de servicios públicos, otorgándoles rango constitucional. Estos
derechos incorporados son de dos naturalezas diferentes:
a) Individuales: los usuarios tienen derecho a la protección de su salud, segu-

ridad e intereses económicos, a una información adecuada y veraz, a la
libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno.
b) Colectivos: se establecen procedimientos especiales para la necesaria par-
ticipación de las asociaciones de consumidores y usuarios.
Es importante señalar que, a partir de la primera década del presente siglo,

se advierte un proceso de nacionalización parcial o total de las empresas que
prestan servicios públicos, oportunamente privatizadas, y, en otros casos, de
retiro de las concesiones otorgadas, y la asunción por parte del Estado de la
prestación de dichos servicios, con lo que se podría estar en presencia de
una nueva etapa en la evolución histórica del servicio público en la República
Argentina.
5.4.3. Los entes reguladores de servicios públicos

La privatización de los servicios públicos genera la aparición de los entes
reguladores, personas administrativas con competencia especial y persona-
lidad jurídica propia, encargadas del control de la prestación de los servicios
públicos. Algunos de estos entes reguladores han sido creados por Ley del
Congreso de la Nación (el Ente Nacional Regulador del Gas por Ley 24076, el
Ente Nacional Regulador de la Electricidad por Ley 24065 y el Ente Regulador
de Agua y Saneamiento por Ley 26221), en tanto que la Comisión Nacional de
Comunicaciones, ente regulador del servicio telefónico, fue creada por Decreto
660/96 del Poder Ejecutivo Nacional.
Se trata de entidades autárquicas, cuyos fines específicos se establecen
en las normas que los crean; no obstante, como criterio general, su objetivo
es la protección adecuada de los derechos de los usuarios.

224
Los entes reguladores, como cualquier otro sujeto administrativo, no

poseen aptitud para actuar fuera del marco de especialidad que le recono-
cen las normas atributivas de competencia; esto se conoce como principio
de especialidad de la competencia y es una de las garantías fundamentales
del derecho administrativo contemporáneo. De transgredir esta regla, el acto
resultante será inválido.
La naturaleza y extensión de las potestades que el ordenamiento asigna
a los entes regulatorios es diversa y comprende la fiscalización de los servi-
cios y el cumplimiento de las condiciones fijadas en los contratos de conce-
sión, incluyendo el control sobre las tarifas y potestades disciplinarias como
la imposición de sanciones.
La dirección y administración de los entes reguladores se encuentra a cargo
de organismos colegiados llamados directorios, cuyos integrantes se someten
al régimen de incompatibilidades de la función pública. Además, deben con-
tar con antecedentes técnicos y profesionales en la materia y su selección se
realiza por medio de un sistema abierto, para garantizar la mayor concurrencia
de postulantes posibles. Con respecto a la estabilidad de sus funciones, esta
no es absoluta: el marco legal de cada ente regulador establece las causales
de remoción del directorio.
Las resoluciones de los entes reguladores pueden ser cuestionadas judi-
cialmente, debiendo garantizarse una tutela judicial efectiva.
LECTURA OBLIGATORIA
Hutchinson, A. (2010). Tratado jurisprudencial y doctrinario - dere-
OO cho administrativo y servicios públicos, La Ley, Buenos Aires, pp. 1 a

55.
3.
KK Identifique la normativa aplicable a la regulación de un servicio público

(luz, gas, telefonía, etc.) y luego señale:
a. Si esta se encuentra recogida en una ley dictada por el Congreso
Nacional. En caso contrario, indique cuál es la norma que la
sistematiza.
b. ¿Recoge la norma menciones expresas a los caracteres del servicio
público enunciados precedentemente?
c. ¿Establece los derechos y obligaciones de los usuarios y consumidores
del servicio?
d. ¿Crea la norma un Ente Regulador? ¿Cuáles son sus competencias?
¿Son sus decisiones revisables judicialmente?
5.5. Responsabilidad del Estado

La concepción de la responsabilidad del Estado por sus hechos y actos y de
sus agentes es un tema central dentro del estudio del derecho administrativo
y ha tenido soluciones diversas y posturas encontradas dentro de la doctrina.

225
Cassagne (2002: 265-266) muestra una evolución histórica respecto de

la responsabilidad del Estado, que parte del concepto de ausencia de respon-
sabilidad, hasta llegar, en los tiempos actuales, a una aceptación de esta.
Durante el período de apogeo del absolutismo monárquico, las ideas políti-
cas que le daban fundamento planteaban un Estado que concentraba el poder
absoluto hacia el interior y era independiente hacia el exterior. El hecho de que
las teorías vigentes en la época sostenían que el comportamiento del sobe-
rano no podía causar perjuicio traía aparejada su indemandabilidad y falta de
responsabilidad.
Con la Revolución francesa, que provoca una ruptura con el antiguo régi-
men, se sustituye el poder del rey por la soberanía del pueblo, que no admite
limitaciones. Ello implica una situación similar a la del período precedente, en
la que el Estado carece de responsabilidad.
Recién entrado el siglo XIX se admite la responsabilidad del Estado, cuando
actúa en ejercicio de sus prerrogativas de poder público. Para ello, es nece-
sario un proceso que se inicia con la jurisprudencia del Consejo de Estado
francés; comienza con la admisión de la responsabilidad del Estado por faltas
objetivas en la prestación del servicio público y culmina con la aceptación de
aquella por actos judiciales y legislativos lesivos.
En el siglo XX, con el llamado Estado social de derecho, se procura concor-
dar los derechos de los miembros de la comunidad con el bien común o inte-
rés general. De este modo se consagra que, si un particular tiene que sacrifi-
car su derecho individual por el bien común, corresponde que el sacrificio sea
acompañado de una reparación.
5.5.1. Recepción de la responsabilidad del Estado a través de la

jurisprudencia
Los hechos, actos o incumplimientos que provocan daño al patrimonio de
los particulares y en los que existe un vínculo causal con la intervención del
Estado dan lugar a la responsabilidad de este y llevan aparejado el deber de
reparación.
La jurisprudencia argentina receptó desde épocas tempranas la responsa-
bilidad del Estado por el incumplimiento de sus obligaciones convencionales,
es decir aquellas emanadas de contratos, aplicando a estas las normas y prin-
cipios del actualmente derogado Código Civil.
Al respecto, señala Botassi:
CC
Conviene recordar que en Argentina la responsabilidad contractual del Estado
siempre fue admitida. Las razones fueron de índole jurídica y práctica. En el
primer sentido cabe recordar que existen disposiciones —en el Código Civil y
en las leyes específicas— que regulan las contrataciones públicas y que impo-
nen el deber de cumplir los acuerdos como a la ley misma. Por otra parte, de
no existir el deber de reparar las consecuencias dañosas del incumplimiento
nadie hubiera contratado con el Estado, con lo que se hubieran generado com-
plicaciones insalvables en el desempeño de sus funciones. (Botassi, 2011:471)

226
En cambio, la falta de reconocimiento de la responsabilidad estatal en el

ámbito extracontractual se mantuvo hasta la tercera década del siglo XX. En
el año 1933 la jurisprudencia reconoce la responsabilidad de Estado, fuera del
ámbito contractual, por hechos ilícitos de sus agentes (delitos o cuasidelitos).
En la sentencia dictada en la causa “S. A. Tomás Devoto c/ Gobierno Nacional
s/ daños y perjuicios” del 22 de septiembre de 1933, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación reconoció la responsabilidad extracontractual por actos
y hechos ilegítimos del Estado que causan daño sobre el patrimonio o la per-
sona de los administrados.
El caso Tomás Devoto y Cía. (S. A. Comercial Industrial y Financiera) c/ Gobierno

Nacional y otros s/ daños y perjuicios tiene su origen en la acción interpuesta por la cita-
da sociedad, dirigida contra el Estado nacional.
Los hechos llevados a juicio eran los siguientes: en el campo que locaba la “S. A.
Tomás Devoto”, en la provincia de Entre Ríos, ocurrió un gran incendio provocado
por las chispas de un brasero que utilizaban unos empleados del Telégrafo Nacional que
tenían que unir los hilos de la línea de comunicaciones que pasaban por el campo. El
incendio provocó daños considerables, lo que llevó a la sociedad perjudicada a entablar
la demanda por daños y perjuicios contra el Estado nacional.
La Corte, para reconocer la responsabilidad extracontractual del Estado, aplicó los
artículos 1109 y 1113 del C. C. En consecuencia, resolvió hacer lugar al reclamo del
demandante.
En términos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “Que, la cuestión de hecho,
a saber, si el incendio producido lo fue por culpa o imprudencia de los empleados nacionales,
ha quedado resuelta afirmativamente, pues así lo revela la prueba de autos, estableciendo que
el siniestro se originó en el campamento de aquellos a causa de chispas desprendidas de un bra-
sero deficiente que se usaba, en terreno cubierto de pasto seco y sin las precauciones suficientes.
Que en nada influye para definir la responsabilidad del Estado por el desempeño negli-
gente de sus empleados que aquellos, en el caso de autos, no hayan procedido intencio-
nalmente, o que la causa generadora del incendio sea casual, desde que la casualidad solo
puede equipararse al caso fortuito, en cuanto en ambas circunstancias ocurren sucesos que
no han podido preverse ni evitarse (art. 514 del Código Civil). Pero el estrago de autos ha
podido ser previsto y evitado desde que él ha ocurrido por falta de atención de los agentes
del Gobierno y en tanto estos ejecutaban trabajos bajo su dependencia (reparación de una
línea telegráfica nacional). Esta Corte ha dicho, en casos análogos, que el incendio como
acto reprobado por la ley impone al que lo ocasiona por culpa o negligencia, la obligación
de reparar los daños ocasionados a terceros, extendiéndose esa responsabilidad a la persona
bajo cuya dependencia se encuentra el autor del daño o por las cosas de que se sirve o que
tiene a su cuidado (arts. 1109 y 1113 del Código Civil; t. 129, p. 306; t. 130, p. 143; t.
146, p. 249)”.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció, posteriormente, en la

sentencia dictada el 3 de octubre de 1938 en la causa “Ferrocarril Oeste
Buenos Aires c/ Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios”, la respon-
sabilidad de la provincia por los perjuicios causados por la prestación defec-
tuosa del servicio de expedición de los certificados registrales, indispensables
para la escritura de inmuebles. En este caso, el adquirente de un inmueble lo
compró a quien ya no era su titular debido al otorgamiento de un certificado
de dominio erróneo por parte del registro provincial de la propiedad inmueble.
Este fallo se apoyaba en el artículo 1113 del actualmente derogado Código

227
Civil, al establecer la responsabilidad de la provincia por la prestación defec-

tuosa de un servicio a su cargo. Señala la Corte Suprema de Justicia de la
Nación: “Que, en principio, quien contrae la obligación de prestar un servicio lo
debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para que ha sido esta-
blecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o
su irregular ejecución (doctrina de los arts. 625 y 630 del Cód. Civil). Y si bien las
relaciones entre el Estado y sus gobernados se rigen por el derecho público, la
regla enunciada, fundada en razones de justicia y equidad, debe tener también
su aplicación a este género de relaciones, mientras no haya una previsión legal
que la impida. Que, haciendo abstracción del dolo con que el falso certificado
pudo haberse expedido, habría por lo menos una conducta culpable en el per-
sonal, que, en desempeño de sus funciones y obrando bajo la dependencia del
Estado, ha causado el daño de que se trata, siendo así de aplicación al caso los
arts. 1112 y 1113 del Cód. Civil”.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, con posterioridad, amplió ese
criterio y reconoció el deber de indemnizar, también, por los daños ocasio-
nados por la actividad lícita del Estado en ejercicio de la función legislativa,
por ejemplo en la sentencia dictada el 14 de octubre de 1960 en la causa
“Carlos Reis y Cía. S. R. L. c/ Gobierno Nacional”. En la citada causa, el
Gobierno nacional (Ministerio de Ejército) adjudicó a la firma Reis un concur-
so privado para la compra de 4000 toneladas de avena a un precio de m$n
836.000. Con posterioridad a la adjudicación, el Gobierno nacional aumentó
vía Decreto 1736/51 en m$n 2,50 el precio oficial de adquisición de la avena
y del centeno, con lo que el contratista debió pagar a su proveedor una suma
mayor, que a su vez reclamó al Estado nacional en concepto de indemniza-
ción. La Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió que correspondía
la indemnización, ya que consideró probado que el mayor precio pagado por
el contratista encontró su causa en el decreto del Poder Ejecutivo, señalan-
do: “Que el perjuicio causado al accionante por virtud del alza de precio de la
avena por Decreto 1736/51 reúne la condición de especialidad necesaria para
que pueda encuadrarse en el caso de resarcibilidad a que esta Corte se refirió
en Fallos 180:107, razón por la cual y sin recurrir a principios legales que rigen
otros contratos administrativos, cabe reconocer el derecho del demandante a
ser indemnizado en la medida en que el perjuicio ha provenido de la ejecución
del decreto citado”.
Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido el
deber de reparar los daños derivados de la actividad lícita del Estado en ejer-
cicio de la actividad jurisdiccional, por ejemplo en la sentencia dictada el 4
de junio de 1985, en la causa “Hotelera Río de la Plata SACI c/ Provincia de
Buenos Aires”. En esta causa, el demandante sostiene la responsabilidad de
la Provincia de Buenos Aires por la actuación del Tribunal del Trabajo Nº 1 de
la Ciudad de Mar del Plata, quien por intermedio de su presidente, libró ofi-
cio al Banco de la Provincia autorizando la conversión de bonos externos en
moneda extranjera —pertenecientes a la sociedad y depositados en aquel—
a moneda argentina, ocasionando un perjuicio para la actora por la posterior
depreciación de la moneda. La Corte Suprema de Justicia de la Nación seña-
ló: “Que, de tal modo, es responsable la Provincia por la orden irregularmente
impartida por uno de los magistrados integrantes de su Poder Judicial, toda vez
que ella implicó el cumplimiento defectuoso de funciones que le son propias.
En este sentido, cabe recordar lo expresado en Fallos 182:5, donde el Tribunal
sostuvo que ‘quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar

228
en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido,

siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irre-
gular ejecución’”.
Más recientemente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación admitió el
deber de indemnizar que corresponde al Estado, cuando su actividad lícita
genera daño a los particulares, pero estableciendo que el fundamento de la
reparación se encuentra, no ya en el actualmente derogado Código Civil, sino
en las disposiciones que contiene la Ley de Expropiaciones 21499, como por
ejemplo en la sentencia dictada el 9 de Mayo de 1989 en la causa “Motor
Once, S. A. c. Municipalidad de Buenos Aires”. En esta causa el demandante
era titular de un inmueble en el que el municipio otorgó autorización para cons-
truir un edificio en torre, de propiedad horizontal, y una estación de servicio.
Con posterioridad una Ordenanza Municipal prohíbe la continuidad de la acti-
vidad de expendio de combustible en el mismo predio que existen viviendas y
se impone proceder al vaciado de los tanques de combustible y a su posterior
llenado con sustancias neutralizantes, que anulen la acción de los gases, y
el retiro de los surtidores de la estación de servicio. La Corte Suprema hace
suyos los fundamentos del Procurador General admitiendo que en materia de
responsabilidad extracontractual por actividad lícita del Estado no son aplica-
bles las previsiones del actualmente derogado Código Civil y, por tanto, no
corresponde otorgar como concepto de indemnización el lucro cesante solici-
tado por la demandante. En términos de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación: “En efecto, el “a quo” no ha aportado los argumentos necesarios para
apoyar la extensión del resarcimiento que admite, toda vez que el supuesto de
responsabilidad del Estado por acto lícito emitido en ejercicio de facultades de
policía de seguridad, no se encuentra previsto en el Código Civil”.
5.5.2. La Ley de responsabilidad del Estado

El 2 de julio de 2014 el Congreso de la Nación sancionó la Ley 26944, de
responsabilidad estatal, que constituye la primera ley que aborda la problemá-
tica en nuestro país de manera específica. Ello así, ya que, a la fecha de su
sanción, la elaboración de las pautas aplicables había dependido de la labor
jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que precedente-
mente se desarrollara y que estableciera los criterios que permitieron definir
una teoría de la responsabilidad del Estado basada en la aplicación de disposi-
ciones tanto del actualmente derogado Código Civil como de derecho público,
frente a la falta de normas específicas que regularan los distintos supuestos.
La ley, anticipándose a las disposiciones del Código Civil y Comercial de la
Nación, contenidas en sus artículos 1765 y 1766, relativas a la responsabi-
lidad del Estado y del funcionario y empleado público, determina la ubicación
de la responsabilidad del Estado dentro de la órbita del derecho administrati-
Las astreintes son sanciones con-
minatorias en dinero efectivo que
vo. Y sus características salientes son:
los jueces pueden imponer, en
beneficio del titular del derecho, a) Rige la responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o inacti-
a quienes no cumplen los debe- vidad produzca a los bienes o derechos de las personas.
res jurídicos impuestos en una
resolución judicial. b) Determina que las disposiciones del actualmente derogado Código Civil no
son aplicables de manera directa ni subsidiaria a la materia. La sanción
pecuniaria disuasiva (astreintes) es improcedente contra el Estado, sus
agentes y funcionarios.

229
c) Exime de responsabilidad al Estado cuando el daño se produzca por caso

fortuito o fuerza mayor, por el hecho de la víctima o de un tercero por quien
aquel no debe responder.
d) Precisa los requisitos necesarios de la responsabilidad del Estado por acti-
vidad e inactividad ilegítima: 1) daño cierto debidamente acreditado por
quien lo invoca y mensurable en dinero; 2) imputabilidad material de la
actividad o inactividad a un órgano estatal; 3) relación de causalidad ade-
cuada entre la actividad estatal y el daño; 4) falta de servicio consistente
en una actuación u omisión irregular de parte del Estado.
e) Establece los requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legíti-
ma: 1) daño cierto y actual debidamente acreditado por quien lo invoca y
mensurable en dinero; 2) imputabilidad material de la actividad a un órga-
no estatal; 3) relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre
la actividad estatal y el daño; 4) ausencia de deber jurídico de soportar
el daño; 5) sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que
sufre el resto de la comunidad, configurado por la afectación de un dere-
cho adquirido.
f) Señala que la responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carác-
ter excepcional y en ningún caso procede la reparación del lucro cesante
causado por aquella y que los daños causados por la actividad judicial legí-
tima del Estado no generan derecho a indemnización.
g) Consagra la falta de responsabilidad del Estado por daños atribuibles a los
concesionarios o contratistas de servicios públicos.
h) Determina en tres años el plazo para demandar al Estado en los supuestos
de responsabilidad extracontractual y a los funcionarios y agentes públi-
cos por el cumplimiento irregular —doloso o culposo—, por los daños que
pudieran ocasionar como consecuencia del incumplimiento de las obliga-
ciones a su cargo. Ese mismo período posee el Estado para reclamar con-
tra los funcionarios o agentes causantes del daño.
i) Establece que la responsabilidad contractual del Estado se rige por lo dis-
puesto en las normas específicas y, en caso de ausencia de regulación,
se aplica esta ley en forma supletoria, excepto cuando el Estado actúe en
su carácter de empleador.

230

231
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1. Derecho. 2. Constitución. 3. Administración. I. Título.

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La Universidad Virtual de Quilmes de la Universidad Nacional de

Queda hecho el depósito que establece la ley 11.723

Texto aparte. Contiene citas de autor, pasajes que contextualicen el desa-

Pastilla. Incorpora informaciones breves, complementarias o aclaratorias de

Código. Incorpora al material un determinado lenguaje de programación.

Línea de tiempo. Se utiliza para comprender visualmente una sucesión cro-

2. La Constitución como fundamento del ordenamiento jurídico.............. 59

3. Las relaciones jurídicas.................................................................. 115

4. Obligaciones, contratos y derechos reales....................................... 169

5. Derecho administrativo................................................................... 205

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5.4. Servicio público............................................................................ 221

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OO Buenos Aires, pp. 129-137.

KK Identifique los artículos de la Constitución Nacional en los que se

1.1.1. El proceso histórico de conformación del Estado

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