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NDICE GENERAL

Palabras preliminares ................................................................... 11


Prlogo ........................................................................................... 17

PARTE I
PANORAMA DE LA FILOSOFA JURDICA Y SU EVOLUCiN

1. INTRODUCCiN
l. Concepto de Filosofia ................................................................ 23
2. La Filosofia del Derecho............................................................ 25
3. La enseanza de la Filosofm del Derecho................................... 26
4. Otras distiplinas que estudian el fenmeno jurdico ...................... 28
11. EL PENSAMIENTO ANTIGUO
l. Introduccin ........................................ _ .................................... 37
2. Filosofa Presocrtica ................................................................ 39
3. Scrates .................................................................................. 44
4. El Sistema de Platn ............................................. :.................... 50
5. El Sistema de Aristteles ................................................................ 55
6. La Filosofia Helenstico-Romana.
El engarce con el pensamiento cristiano ..................................... 59
7. Corrientes postaristotlicas ........................................................ 61
111. EL PENSAMIENTO CRISTIANO
l. El cristianismo ......................................................................... (IJ

2. San Pablo de Tarso ................................................................... 72


3. San Agustin de Hipona .............................................................. 73
4. Santo Toms de Aquino. La escolstica ................................... 75
5. Decadencia del Tomismo. Duns Escoto y Occam ........................ 80

IV. EL DERECHO NATURAL MODERNO


1. Antecedentes histricos .......................................................... 85
2. La separacin de los pcxleres y la libertad humana .................... 102
3. Resumen de las teoras contractualistas
sobre origen, fines y justificacin del Estado .............................. 113
4. Evaluacin de los resultados del Pensamiento Moderno ........... 119

12. Fascismo ..................................................................................... 247


13. Rgimen jurdico sovitico......................................................... 248
14. El EstructuraJismo...................................................................... 252

15. La Escuela AnaHtica ................................................................... 270


16. El Pensamiento de Ronald Dworkin........................................... 274
17. Reflexiones en tomo a la Tesis Rawlsiana de la Justicia............ 277
18. Las Ideas de Robert Nozick ........................................................ 284

19. Justicia Plena: TItularidad y Merecimiento ................................ 288


V. LA FILOSOFA JURDICA DEL SIGLO XIX

1. La escuela de la Exgesis ....................................................... 125

2. -El historicismo ........................................................................ 128

PARTE 11

3. El positivismo ......................................................................... 136


4. Juspositivismo y jusnaturaJismo ................................................ 144

LOS CONTENIDOS DE LA FILOSOFA JURDICA

Vl. DIRECCIONES JURDICAS EN LA FILOSOFA NEOKANTIANA


(Fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX)
1. El concepto del Derecho en Kant .............................................
2. Las direcciones jurdicas neokantianas .....................................
3. La Escuela del Derecho Libre ..................................................
4. La Escuela de la Libre Investigacin Cientfica ..........................

155
161

180
183

VII. DIRECCIONES ACTUALES EN EL PENSAMIENTO JURDICO

l. La Teora Pura del Derecho ................................................... 191


2. A Igunos aportes ~octrinarios
en el pensamiento jurdico norteameritcano ................................ 197
3. Realismo nrdico ................................................................. 205
4. Renovaciones deljusnaturalismo.
El pensamiento contemporneo ............................................... 208
5. La teora tridimensional del DerechOt ...................................... 218
6. Filosofa Jurdica Integrativa .................................................. 220
7. Corrientes jurdicas existencialistas ........................................ 221
8. Escuela Egolgica Argentina .................................................. 224
9. La Filosofa de la Razn VitaL ................... ,........................... 235
10. La controversia personalismotranspersonalismo ............. , ... ,.. , 241

11. Nacionalsocialismo .. ,...... ., .... " ........... ", ...... ,,, .... ,... ,,,,, .. ,,,.,,,,,,, 243

VIII. EL PROBLEMA ONTOLGICO JURDICO

l. Generalidades .......................................................................... 301


2. La Teora del Objeto. Clases de objetos ....................................... 302
3. El objeto propio de una ciencia ................................................... 304
IX. EL PROBLEMA LGICO JURDICO

l. Generalidades........................................ ,................................. 317


2. Breve referencia histrica............................................................. 319
3. La estructura lgica de la norma jurdica..................................... 319
4. E1 escepticismo ante las normas en Ross ..................................... 327
5. La Teora del Ordenamiento Jurdico........................................... 335
X. EL PROBLEMA DEL CONOCIMIENTO JURlmco

1, La Teora del Conocimiento ...................................................... 3SS


2. Sujeto y Objeto de conocimiento ................................................. 359
3. Las fuentes del Derecho............................................................... 359
4. Clasificacin de las fuentes .......................................................... 363
XI. EL PROBLEMA METODOLGICO lURlDlCO

1, Oeneraltdldel.. ,................. ,...... ,.................................. ,.. ", ...... 373

2. Metodologa de la elaboraci6n del Derecho................................. 376


3. Reglas prcticas de la elaboracin jilldica................................... 381
4. Metodologa del funcionamiento del Derecho ............................. 382
5. El Mtodo de Interpretaci6n......................................................... 382
6. El Mtodo de Aplicacin .............................................................. 388
7. El Mtodo de Integracin............................................................. 393

XII. EL PROBLEMA AXIOLGICO JURDICO


1. Generalidades .......................................................................... 399
2. El contenido del trmino "Valor" ................................................. 400
3. La cognoscibilidad de los valores................................................. 401
4. Los valores jurdicos..................................................................... 403
5. Relaciones entre el Derecho y la Justicia .................................... 409
6. Derecho y paz .............................................................................. .414

XUl. LA PROBLEMTICA DEL HOMBRE


l. Planteamiento de una Antropologa Jurdica.............................. 423
2. El tema del hombre en Spinoza. ................................................... 426
3. La esencia de honlinidad.............................................................. 430

Advertencia sobre la Bibliografa ................................................... 441


Bibliografa General ....................................................................... 443
Bibliografia Especial ........................................................................ 445

PALABRAS PRELIMINARES
La filosofia es el ejercicio del pensamiento humano en funcin de una
realidad absoluta.
Por ello es inseparable del acto creador del "filosofar" y slo a travs
de l cobra autenticidad. De otro modo, esa tensa y febril actividad del
espritu se transfonna en mero producto elaborado. letra muerta, frmula
dogmtica vaca de sentido vital y consecuentemente inautntica.
La filosofia, como actividad de gran importancia en la formacin
universitaria, se debe. en gran parte, a la tradicin que tiene su origen en
la poca clsica de la cultura alemana, tradicin que a travs de algunas
figuras importantes se prolonga hasta nuestros das.
Deca Jaspers que las cosas se estn poniendo tan oscuras en el
mundo actual. que la razn tiene que luchar constantemente contra
diversos usurpadores que detentan su prestigio y su pOder y realmente
slo se podr seguir filosofando si se cuenta con el efectivo amparo de la
universidad.
Sin embargo, la universidad incorpora profesores de filosofla y an
implcitamente los obliga a respetar las estructuras por las que se arrastra
y desenvuelve su quehacer. En consecuencia, puesto que la filosofla no
puede en si misma reglamentarse, de algn modo se reglamenta la
enseanza de la filosofia, transfonnando al profesor en un expositor de
temas del programa para exmenes acadmicos.
Triunfante esa tendencia, se logra una mecanizacin de la enseftanza
segn la cual los alumnos se limitan a creer que la filosofia es una disciplina
integrada por distintos temas. sobre los cuales algn dla sern interrogados
por uno o vario. profosores.

12

Ane! lvarez Gardio!

De esta forma, en vez de profundizar las preguntas. el alumno se


alecciona en las respuestas, supuestamente correctas, trivializando
el problema, que se convierte en una verdadera competicin en torno
a un acertijo.
La filosofia no es sino una inacabable pregunta acerca de s misma.
Es algo que los hombres no han podido dejar de lado desde que llegaron
a la edad de la razn, ni parece que puedan dejar de hacerlo en un futuro
inmediato, y cuando, de una u otra manera lo han intentado, respecto de
algn tema en especial, los resultados siempre han sido desfavorables
para el tema abandonado.
Estas pocas ideas justifican la tarea emprendida de escribir este libro
integrado por una parte histrica y una parte sistemtica. La primera
pretende mostrar el desenvolvimiento del pensamiento humano, en la
indagacin de la problemtica filosfico-jurdica. La parte sistemtica,
integrada por muy pocos temas, persigue el retomo -pero ahora con un
plan de conjunto- al anticipo gentico explicitado en la primera parte,
profundizando en lo posible el sentido del interrogante.
Esta obra, pues, est determinada fundamentalmente por la sentida
ausencia de un manual expositivo que responda a las exigencias actuales
del desenvolvimiento de lasdlreccionesjusfilosficas, con sentido histrico.
Sabido es que cada poca se mueve con una determinada concepcin
del mundo, a cuya imagen toman cuerpo los objetos de la realidad. El
derecho y su concepto no escapan a esta nonoa y por eso, a travs de
los siglos, el mundo circundante le ha otorgado modulaciones variables
que responden a las caractersticas ideolgicas del momento.
Persigo la finalidad de llenar un vaco, tantas veces denunciado por
los alumnos de la materia, tratando de poner el acento de la sistemtica
expositiva en la histrica vinculacin de los problemas tratados.
Es decir que no quiere contener este libro, en su primera parte, una
ordenada exposicin de las doctrinas de relieve en el mundo juridico
occidental. Solamente recogeremos las direcciones de ms significativo
realce, pero apuntando siempre a la localizacin histrica delos problemas,
de tal forma que el estudio de las concepciones doctrinarias aparezca
incardinado en la historia y no slo se exhiba como Wl8 muestra caprichosa
o arbitraria del talento. Las grandes obras no son nunca fruto exclusivo
de la genialidad de sus autores, sino la annnica combinacin de este
factor esencial con las circunstancias histricas que condicionaron o por
lo menos pennitieron la elaboracin de la doctrina.

:Vanua! de Filosol1a del Derecho

Il

Esta consideracin de la historia a travs de los problemas. y su


recproca, de los problemas a travs de la historia. marginar la biografia
de los grandes maestros, slo referida en aspectos parciales, cuando
est tan directamente vinculada a la exposicin de su doctrina, que su
referencia se convierta en obligatoria.
Este es sin duda un aspecto que lamentamos, no slo por estimar que
es una consideracin de singular importancia, sino fundamentalmente
porque estamos convencidos de que la referencia biografica es un valioso
auxiliar en la fijacin de los aspectos tericos de las doctrinas.
Se equivocara quien pretenda encontrar alguna originalidad en esta
obra. Hay slo la pretensin de lograr un propsito de sistematizada
organizacin de problemas, vlido solamente para satisfacer las necesidades de aquellos a quienes va dirigida la obra.
Hay dos maneras de encarar este estudio. Mejor dicho dos enfoques,
casi metodolgicos. que ataen a la forma de la exposicin. Los que
hacen de la filosofia y su historia un saber abstruso y esotrico, reservado
solamente para iniciados, manejando el desenvolvimiento de las doctrinas
y de sus problemas con una terminologa tcnica especial -cuando no
exclusiva-, y aquellos otros que consideran que la porfia filosfica puede
presentarse casi en el lenguaje cotidiano, simplificando al mximo la
utilizacin de giros cientficos.
Entre los primeros podemos recordar a Aristteles, Santo Toms de
Aquino, Kant, Hegel, Fiehte, Schelling. Entre los segundos, a Scrates,
Platn, San Agustn, Descarte~ Bergson, Ortega. Este ltimo deca
finamente, que la claridad era la cortesa del filsofo.
Sin embargo. he enumerado deliberadamente en esas listas a muy
grandes pensadores, cuyos escollos lingsticos son a veces tan absolu.
tamente necesarios para expresar la profundidad de su pensamiento,
que rompen las tradicionales reglas del lenguaje expresado, simplemente
porque tienen cosas tan importantes que decir, que las reglas gramaticales
anteriores a ellos no les brindaban los canales adecuados de expresin.
Hay en estos casos que hacer un verdadero esfuerzo interpretativo
para penetrar en profundidad la esencia de esos pensamientos, recordando
sencillamente que no todas las piedras preciosas son transparentes.
Por lo dems. es importante sei\alar que una cosa es lo opaco.
expresado en su autntica opacidad. y otra muy distinta lo claro expuesto
en trminos sombrlos.
Lo primero es la adecuada precisin de aquello que se expresa.

Manual de FilosofIa del Derecho

14

Lo segundo es ampulosidad, brillo superficial, cuando no autntica

oscuridad de pensamiento o diletantismo.


No tengo autoridad para sealar cul de ambos sea el mejor camino,
pero s el derecho de optar en mi enseanza por uno de esos sistemas.

Me inclino por aquel que hace del saber filosfico algo, si no simple, por
lo menos con la pretensin de simplificar al mximo su manejo expositivo.
Estimo que los problemas de la filosofia del derecho son por s demasiado
complejos, para que los hagamos ms dificiles todava con una exposicin
barroca y una tenninologa rebuscada. Deseo poder prescindir un tanto
de expresiones lingsticas tcnicas, de argumentaciones y disputas, para
que los destellos de luz que despide la filosofia ilumine nuestro universo
jurdico, e inclusive que los espacios de sombra que nos deje sugieran un
misterio que suscite el inters de revelarlo. Puede haber por ello, en las
pginas que siguen, falta de rigor en la utilizacin de expresiones no
tcnicas. Ello est determinado por el propsito de allanar el camino de
esta dura disciplina.
Mi propsito, repito. es hacer de la filosofia una materia accesible. Se
advierte que ella es generalmente ininteligible para unjoven estudiante,
pero no porque los raciocinios filosficos sean ms complicados que
muchos otros que el alumno estudia durante su formacin secundaria.
En realidad, si se advierte detenidamente, no es el razonamiento filosfico
el que se escapa al estudiante. No esque no entienda la solucin. Loque
no comprende es el problema mismo, lo que no llega a entender es el
planteo de la filosofiacomo conocimiento universal.
Deseo en definitiva que en la opcin se sacrifique el rigor de la ajustada
expresin fonnal de los problemas, dando preeminencia al contenido
material de ellos. Pero, cuidado; habr momentos en que ser necesario
preferir la verdad en su espinosa complejidad a una simplificacin que
nos conducira a un artificio, cuando no a una mutilacin.
En la primera parte, una historia de la filosofia del derecho o ms
limitadamente una historia de los problemasjusfilosficos, nos pone frente
a una ardua tarea. No vamos por cierto a intentarlo. Nos bastar una
modesta propedutica, una visin primaria, en suma, de la historia de la
filosofia. A propsito de JaH. ".lDjiIosoJiapublicada porJulin
Marias, escriba Ortega y Gasse't : "En el postrer captulo del texto de
Marias. termina el pasado, y nosotros tenemos que seguir... No nos
quedamos en ese continente en cuya costa an estamos. Quedarse en el
pasado es haberse ya muerto".

"

Esta frase feliz del maestro espafiol nos pone frente a la evidencia de
que la historia de la filosofia debe considerarse. no en su aspecto esttico.
sino en su consideracin dinmica, para que se convierta en una verdadera
catapulta que nos proyecte a los espacios an vacos del futuro.
Hacia una filosofa por venir. Nos atendremos al pasado, pero en la
superacin del tiempo intentaremos establecer un vnculo entre lo vivo
de ayer y lo vivo de hoy.
Esta es sin duda la ventaja de la exposicin histrica desde un punto
de vista gentico, ya que no seremos nosotros quienes debamos elaborar
la crtica de los sistemas expuestos. sino que el devenir filosfico mismo
se ocupar de construir las doctrinas que comienzan por denunciar el
error de las precedentes.
La historia de la filosofia es, pues. y tal vez sin proponrselo. una
exposicin de los sistemas y una crtica de las doctrinas.
Erige una tras otra las teoras y las concepciones. y a medida que
avanza las va destruyendo por obra de las siguientes.
Ello, en gran medida porque, refrescando un pensamientode Bergson.
el filsofo va entremezclando en la elaboracin de su propio pensamiento
ingredientes de su rechazo de una concepcin precedente o dominante
en su propio tiempo.
y as, concluyendo con este pensamiento orteguiano, diremos que
una historia de la filosofia nos muestra un pasado. como el mundo muerto
de los errores, como el arsenal y el tesoro de los errores.
La historia de la filosofia requiere un singular tratamiento. ya que es
sin duda diferente del estudio de cualquier disciplina particular, en la que
encontramos un territorio claramente definido, a pesar de que en el
transcurso del tiempo pueda sufrir algunas transformaciones.
La filosofa, pero ms especificamente an la filosofa del derecho.
carece de un objeto comn de investigacin en todos los tiempos y es por
ello entonces que no podemos encontrar la continuidad histrica en el
comn objeto de estudio.
Esta enonne expresin: "derecho en su realidad universal", no se
sabe bien lo que es y su concepto ha variado sensiblemente en el curso
de la historia. De manera que si el flsico, por ejemplo, no tiene problema
alguno en la delimitacin de los perfiles del objeto de su disciplina, para
penetrar luego su realidad esencia~ el jusfllsofo encuentra su primera
dificultad en la delimitacin del objeto propio de su disciplina y su
investipcin dnde el principio mismo.

16

Ariel lvare: Gardiol

Si sostenemos con Dilthey que la fiJosofia est anclada en el concreto


vivir del hombre. se nos pondr en evidencia que solamente vamos a
entender los problemas de la filosofia del derecho a travs de su historia.
Toda concepcin filosfica generalmente comienza y muere con el
pensador que la ha creado. Podrn continuar en boca de algunos de sus
discpulos algunas estribaciones de su pensamiento hasta su total
exterminio por el olvido. Por eso creemos que es menester estudiar
filosofa con sentido de continuidad. a travs de la historia.
La historia de los problemas jusfilosficos debe en consecuencia
cumplir las siguientes tareas fundamentales:
l. Establecer los orgenes y evolucin de las doctrinas de los filsofos.

fijando a la luz de sus fuentes los lineamientos esenciales de las teoras.


2. Reconstruir el proceso gentico de las doctrinas, estableciendo
una necesaria coordinacin de semejanzas y desemejanzas con las
doctrinas que le sucedan.
3. Justipreciar el valor de las teoras de ese modo fijadas.
Esto nos dejar. aunque fracasemos en nuestro propsito expositivo.
por lo menos una enseftanza que estimamos valiosa. La historia de la
filosofia del derecho, la historia del derecho natural, de ese derecho que
es dado al hombre sin los ingredientes de su humana elaboracin, nos
ofrece una muestra ms de la unidad del espritu humano cuando se
encuentra orientado hacia un objetivo concreto. Hay en este dilogo de
la humanidad consigo misma que lleva ya veinticinco siglos, una
significativa unidad histrica, una sorprendente continuidad de pensamiento,
y cada generacin cumple su misin. desenvolviendo el material recibido
de su predecesora.
Este derecho natural, que es contemporneo del desarrollo del espritu
humano. encuentra su explicacin en la necesidad que tiene el hombre
de someter a examen crtico todo lo que existe. tratando de detenninar
en definitiva cmo deberan establecerse las relaciones entre los hombres,
para que sean cada vez ms acordes a la verdad, al bien y a la justicia.
Ariel lvarez GardioI

PRLOGO

Este libro es la segunda versin del . . .tiId1 FlouJJa ~ De..... editado por Astrea en Buenos Aires en el afto 1979 -que gentilmente cediera sus derechoS de edicin-. y cuyo tiraje original se agot hace ya algtn tiempo.
Est destinado. como el anterior. a servir de texto para la disciplina
que dicto desde hace muchos aftos, tanto en la Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional del Utoral, como en la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario,
Mi primera intencin fue agregar muy pocos temas, no porque no
creyera que fuesen perfectibles. sino bsicamente para no alterar
demasiado la estructuradel desarrollo de los cursos acadmicos anteriores.
que se desenvolvieron. naturalmente. siguiendo los tpicos expuestos en
el manual. 10 que ha servido para fijar algunos limites didcticos en los
comenidos de una disciplina especficamente inagotable.
Sin embargo a poco que avanzaba en el intento revisor. surgieron
algunas cuestiones que estaban ausentes en aqul manual y que son de
consideracin absolutamente obligada en nuestro tiempo.
Asistimos por estos das a una verdadera expansin del pensamiento
estructuralista -la cual. en alguna medida. nos recuerda el dominio
hegemnico del positivismo en el siglo XIX- y tambin al esta1lido
existencialista reciente. del que tampoco puede, por cierto. cletraerse el
derecho; y como estoy absolutamente persuadido de que en el mundo de
las inquietudes intelectuales. es menester estar siempre prontos para
transltBr cuantos carnlnos sean posibles. a6n cuando al final del recorrido
sea Indispensable cambIar de derrotero. considero necesario Incorporar

una refemlCla a ello.

l.

Aricl lvarez Gardiol

La investigacin cientfica, para ser tal, debe ser una mezcla de pasin
y de crtica. de sometimiento a los principios y de duda frente a todo.

Cada vez que parece que hemos llegado al final, debemos pennanentemente regresar al punto de partida, para recomenzar a otro nivel. pero
nuevamente desde el inicio.
El estructuralismo significa tanto una metodologa como una diferente
concepcin de la realidad, o por lo menos una diferente actitud frente a ella;
maneja un instrumental propio, que lo supone idneo para proporcionar una
visin ms completa e integral de la realidad sometida a su conocimiento,
otorgando al investigador una gama de fertilsimas posibilidades.
No obstante que la primera edicin en espailol deA theory ofJuslice de
John Rawls se public un ao antes que nuestro manual, su temtica no fue
desarrollada y es una ausencia que requiere su necesaria reparacin, no
tanto o no slo por la importancia de este pensamiento, cuanto por la
trascendencia que el mismo ha tenido en el mbito de la filosofiajuridic:a y
moraJ. La obra de Rawls, se ubica en la tradicin ms genuina de la
filosofia analtica, y provoca particulannente dentro de ella y tambin entre
los neocontractualistas y neoliberales, movimientos de aceptacin. critica y
controversia. que he considerado necesario referir en esta obra.
Por fin afinno que el conocimiento cientfico. que es un producto
humano. no puede eludir la contingencia y la limitacin propia de su
condicin de humanidad. limitacin que. desde ese escorzo. tambin cie
al conocimiento filosfico. puesto que todo conocimiento es. sin duda, del
hombre. Creo entonces que algunas ideas alrededor de lo que podramos
considerar una antropologajurdica, deberan epilogar este trabajo.

Ariel lvarez Gardiol

PARTE I
PANORAMA DE LA FILOSOFA JURDICA
Y SU EVOLUCiN

1
INTRODUCCIN

1. CONCEPTO DE FlLOSOFtA
Desentrafiar la esencia de 1a1.UU.'. y ha sido tal vez una de las
ms grandes aporas de la ment humana, tanto que puede atinnarse

que el pensamiento aportico como tal es una de las formas fundamentales


del pensam en to fi Iosfico con sentido sistemtico.
Si se tienen en cuenta las definiciones que en las distintas pocas y en
los diferentes sistemas se han dado de la filosofa, fcilmente se concluir
que hay muchas filosofas. pero tal vez ninguna filosofia. Esta afirmacin,
no obstante. supone que para poder dilucidar el concepto de filosofia

bastara con examinar los aspectos comunes que presentan los hechos
filosficos: es absolutamente necesario un concepto de filosofia, y se
retoma al punto inicial sin haber avanzado absolutamente nada en la

tarea de la conceptualizacin de la fi1asofia.


Ello nos sugiere, en este momento expositivo inicial, sealar slo algunas
notas conceptua1izantes. sin ninguna pretensin defmitoria. y que subrayan
los atributos ms caracterizados de l, El concepto, pensamos, deber
surgir de la adicin de estas notas'conceptualizadoras con los restantes
temas que se tratarn en esta obra y que debern dejar un frtil sedimento
que valdr ms que una definicin libresca.
Ante todo diremos que la filosofa es una tendencia a la universalidad.
y como tal huye de lo singular como de lo relativo. Decimos tendencia,
como vocacin, como predisposicin, como bsqueda en suma, ya que
una cosa es que la filosofa aspire a ser universal y otra diferente que
llegue a descubrir esa totalidad infinita y apoderarse de ella. No obstante,
ese sentido universalista que caracteriza a la filosofa, se compadece
con la asercin de que los distintos sistemas filosficos estn anclados
In 11 tiempo de IU 'Itacin. Los problemas y tambin sus soluciones.

24

Arie! lvarez Gardiol

de haberlas, son tal vez siempre los mismos, pero en cada instante se
encuentra el sello peculiar de las verdades eternas, lo que hace que no

sea dificil descubrir en cada sistema y an en cada pensador ese conjunto


de circunstancias tmpora-espaciales que han proyectado en l la
representacin propia de las relaciones vitales, que ataen al diferente

planteamiento de una misma problemtica.


La filosofa, en cuanto modo absoluto de saber, se disuelve
prcticamente en lo que es su historia, ya que el relato de la filosofia

tiene un sentido de ndole muy diferente al de las ciencias. En stas tiene


un carcter de fenecido; en aqulla, el pretrito tiene un sentido de vitalidad
actual, que pertenece a su propia y especfica estructura.
Se ha dicho y repetido asaz frecuentemente que la filosofia es un saber
"sin supuestos". Creemos ms bien que lo que se quiere decir es que la
filosofia es un saber "de supuestos" y de los motivos en que stos descansan.
que no son, en ltimo anlisis, otra cosa que la realidad propiamente dicha.
En efecto, todos los distintos modos de saber cientfico parten de
algunos supuestos que no son objeto de preocupacin para ese saber
especifico que los recibe ya elaborados y a partir de los cuales construye
el esquema cientfico particular de que se trate. La filosofia. en ese sentido.
no recibe nada de ningn otro saber y nada tampoco es por ella aceptado
despreocupadamente. Es, pues, la fuente de elaboracin de los supuestos
en que se fundamentan los saberes cientficos particulares.
La filosofia es un producto, una obra del hacer humano. Es una
funcin, tanto del individuo como de la-sociedad. ya que se halla nsita en
la estructura humana y toda actividad tiende a llegar a la reflexin
filosfica. Es por consiguiente un producto y resultado racional: sin un
amor probado a la verdad no puede haber filosofa, pero sin un adiestramiento denodado de la razn, tampoco.
La filosofia persigue. en ese quehacer reflexivo. suministrar una concepcin del mundo y de la vida como suma y compendio de la experiencia
total, comprendiendo el doble propsito tanto de ser un saber que implica
todo otro saber posible. como representar la mxima expresin vlida
posible de l. Y todo ello persiguiendo a travs de lo mltiple lo uno y en
lo mudable el eje inmutable. Seria ambicin postrera de la filosofa -deca
Ortega-llegar a una sola proposicin en que se dijera la verdad. As, las
mil doscientas pginas de la lgica de Hegel no son ms que una

MvnW de Filosoftl del Dcm:bo

"

re aracin para poder pronunciar, con toda la plenitud de su significado,


p p
"1
esta frase: "La idea es lo absoluto .
Esto nos pennite concluir que la filosofia, ms que un sabe~, m'!que
una disciplina, constituye una "disposicin", un "emplazanllento. del
investigador frente a la realidad, y no es sino esta postura la que constttuye
la esencia fundamental de la realidad filosfica.
..
.
Si hemos dicho que la filosofa tiene una aspiraCin uOlve~1 y
pareciera obvio que "la to~lida~ de ~o real" fuera algo mudable, hUidiZO,
variable por las contingenc13S hlstncas, esto nos coloca frente a la grave
crucijada de que la fil0s0fia. en cuanto especulacin experiencial tota~
~:berfa carecer o carece de un objeto propio y nico por las indudables
variaciones que la totalidad de lo real ha experimen~o~? el ~urso
del tiempo y a travs de la historia. El hombre y la sltuaclon hlstnca de
la Atenas de Platn nada o muy poco tienen que ver con La Haya de
Spinoza y menos an con el Pars de Sartre o con la ermita de la Selva
Negra de los ltimos das de Heidegger. Sin e~bargo. el. modo como
cada uno de ellos acogi la realidad fue sustancialmente diferente de la
de Einstein~ la realidad de ambos se identifica fundamentalmente en
cuanto a la "disposicin" o "emplazamiento" de ellos frente a ~s~ y esa
idntica actitud. como etapa en el proceso vital, es la caractenstlca ~
esencial de este peculiar saber. La filosofia, en c~to trusc:a una realid~
nica, absoluta e inalienable, transita por la realidad contmgente y vartabte y es la distinta "disposicin" del fil~fo a su respecto, la que lo
conduce al mundo de los eidos. como esencias conceptuales de lo real.

2. LA FlLOSOFIA DEL DERECHO


Si con estas ideas acometemos la tarea de describir la filosofla del
derecho. como fundamento bsico y tambin objetivo final y ltimo .de la
ciencia autnoma del derecho. el problema quedar Rlsuelto mechante
una transferencia reflexiva de las id~ que precedentem~te h~~
expuesto concernientes a la filosofla, teniendo en cuenta que la 'reahdad
aqui ha quedado sectorizada con respecto al "mundo de lajuridi~idad".
La filosollajurfdica ser, pues. una aspiracin a I~ j~idico ~Iversal.
que lIev.... impUcita la eliminacin de todo VestigiO ~el objeto, correspondiente a su real magnitud, desgajndolo de lo clrcunstanclIl Y
1 Ortep)'

a.-. J. O., "DI"'" )' ti ldII di t. v"", 0Iwu ,.",.IGI. _

1"., 26

2.

Ariel lvarez Gardiol

encadenndolo a lo absoluto. Su meta principal estar fijada por la


explicitacin nica de los supuestos sobre los que descansa y se apoya el
derecho para sus construcciones sistemticas contingentes y de 105 fines
que tiende a realizar en cada poca y lugar para suministrar una respuesta
singular y unitaria. Ser una disposicin del jurista que deber abordar
indiferentemente a la realidad absoluta y a las esencias nicas de juridicidad
vlidas con sentido universal.
La filosofia del derecho, ya se la considere como una rama de filosofia
general o como el preludio y el postludio de la ciencia del derecho -como
creemos nosotros-, tendr como objeto de su reflexin especulativa el
mismo derecho que preocupa al cientfico del derecho, pero variar en el
investigador su "emplazamiento" respecto de esa mismajuridicidad, que
aqu, en cuanto filosofia. se exhibir en su desnuda e integral presencia.
desprovista de toda contingencia histrica.
Si es cierto, como hemos afirmado, que la filosofia en cuanto modo
absoluto de saber se disuelve en su historia, la conceptualizacin de su
problemtica deber resultar del engarce de estas pocas ideas en el
desarrollo gentico que a continuacin encararemos. Slo agregaremos
aqu que son muchos los a'ios de desenvolvimiento de pensamiento
especulativo para que estas nociones esenciales, que comienzan a
develarse en los albores de la fiIosorl8 helnica, cobren forma sistemtica
y organizada a partir de Hegel, que es quien por primera vez considera la
filosofia del derecho como un disciplina relativamente autnoma.
No obstante, siendo la filosofia jurdica la resultante final de ese sutil
proceso de destilacin a que debe ser sometida la realidad jurdica,
elevandose desde la realidad inmediata de la juridicidad contingente, a
travs de las realidades de todos los otros saberes. hasta llegar al rarificado
clima de la filosofia, advertimos que esa realidad se ha transformado,
paradj icamente, en una realidad indetenninada a fuerza de reflexionar, con
la ms rigurosa exactitud, sobre las realidades histricas que le anteceden.
3. LA ENSEANZA DE LA FILOSOFA DEL DERECHO
Los dos principios fundamentales que deben ser atendidos en la
ensei\anza de la filosofiadel derecho, en cualquiera de sus niveles indican:
el primero. que la enseanza debe ser presentada como una investigacin
de la experiencia vivida y el segundo, que se debe estimular la lectura de

27
MlJ\ual de Filosofia del Derecho

los textos considerados clsicos. para que el educando tenga

as. la

expresin del filosofar, al repetir aliado de los pensadores representativos


de la doctrina ms autorizada, el camino de su filesofla..
..
Estos dos principios bsicos, el de los textos y el de la mve~lgacln
de la experiencia vivida, nos muestran dos diferentes dimenSiones del

problema: la del conocimiento de la fi1osofia y la del saber filoS?far. El


propsito es, indudablemente, ensenar a filosofar por ntennecho de la
. .
filosofla y ensear filosofa a travs del filosofar.
Adems de estos dos principios referidos, hay dos cntenos para
encarar la enseanza: el histrico y el sistemtico, que a veces se expresan
u ofrecen solos en un contenido curricular y otras, menOS frecuentes,
combinados en forma sinttica. complementando actividades de enseanza
con investigacin.
Es por ello que entendemos -segn lo afirmado en las p~lab~as
preliminares- que la disciplina debe estar integrada por una parte hlstnca
y por una parte sistemtica.
.
La parte histrica debe mostrar el desenvolvimiento.de~ ~s8fmento
humano en la indagacin de la problemtica filOSfiCO-Jundlca. La parte
sistemtica, integrada por muy pocos problemas, debe proponer .un
retomo -con un plan total y de conjunto- al anticipo ~xplicitado con ~tido
gentico-cronolgico en la primera parte, profundrzando en lo poSible el
sentido del interrogante.
La filosofiajuridica deber ser una aspiracin a lo jurdico unive.rsal.
llevando implcita la eliminacin de todo vestigio del objeto correspondiente
a su real magnitud, desgajndolo de lo circunstancial y ~n.cad~~~lo en
lo absoluto. Su meta principal estar fijada por la expheltacln uOIca de
los supuestos sobre los que descansa y se apoya el derecho ~ sus
construcciones sistemticas contingentes y por los fines que tiende a
realizar en cada disposicin el jurista, 105 que deber abordar indiferentemente de la realidad circunstancial, para acceder reflexivamente a
la realidad absoluta y a las esencias ltimas de juridicidad, vlidas con
sentido universal.
Agotada la parte histrica. se abordar la parte sistemti~a que
estudiad 105 mismos temas pero aglutinados como problemtica. Se
desarrollart, siguiendo ese criterio. la problemtic~ ontolgica ~ la
Il'0seollico, como osI tambim el tema lgico, la cuml. metodol8'co,
yse coronari: ue estudio con una referencia detenida a la aran proposicin
d. 11 . .lmlli.1JurfdlCl.

Ariel 1varet Gardiol

Creemos adems, que el programa oficial deber ser muy sinttico.


cosa de permitir a cada ctedra y eventualmente a cada docente dentro
de ella, un desenvolvimiento temtico libre, sin la sujecin a un desarro110
programtico demasiado pormenorizado.
Consideramos por fin, que teniendo en cuenta la especificidad tem4tica
de la asignatura, cada profesor titular deber ejercer la facultad estatutaria
de elaborar su propio programa y someterlo a las autoridades acadmicas
para su aprobacin y no pretender, frente a la existencia de ctedras
paralelas, que haya un programa comn sugiriendo una identificacin
doctrinal que rara vez se produce, casualmente por la naturaleza propia
de la disciplina en estudio.
4. OTRAS DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN

EL FENMENO JURDICO
a) La introduccin al derecho

La introduccin al derecho. desde su implantacin como asignatura


en los planes de estudio de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires en el ltimo cuano del siglo pasado, ha sido encarada de
distinta manera en su consideracin didctica y pedaggica y ha variado,
a tenor de las distintas orientaciones doctrinarias, con respecto a su
contenido. Originalmente. en efecto, esta disciplina fueconsiderada como
mero nomencltor jurdico, una exposicin enciclopdica y sistemtica
de nociones bsicas generales.
Quien pretenda llegar al conocimiento de lo jurdico. tena que conocer
el lxico que se aplicaba en este mundo del derecho y la introduccin al
derecoo era por tanto una detallada y minuciosa exposicin de los
tecnicismos del lenguaje. imprescindibles para penetrar en la intrincada
maraa de trminos precisos. "El idioma del nuevo pas que se va a
recorrer", deca Montes de Oca, el primer profesor de la materia en la
Universidad de Buenos Aires! , deba ser enseado a quienes aspiraban
en el futuro a visitar los ignotos territorios y problemas, en sus verdaderos
lmites y dimensiones. Aquel criterio fue ampliado y corregido por otras
ctedras que. dando a la disciplina un marco enciclopdico, integraron la
materia con elementos histricos y sociolgicos.

Manual de Filcsofta del Derecho

29

La cuestin metodolgica parece haber quedado circunscripta en estos


momentos a la siguiente cuestin: la introduccin al derecho es una
disciplina autnoma con contenido propio o, por el contrario, es una
disciplina auxiliar, para la elaboracin cientfica del derecho, su fonnacin
y aprendizaje.
La literatura jurdica nos muestra varios intentos, realizados parti
culannenteen el siglo pasado, para fundamentar la autonoma cientfica
de la disciplina. Sin embargo, parece ser que las actuales tendencias
pedaggicas no aspiran a tan ambiciosa respuesta, que conducira a
proclamar una autonoma que de algn modo hara perder a la disciplina
su carcter introductorio como saber que pennita la comprensin de los
desarrollos de las materias especiales.
No compartimos el criterio que proclama la autonoma de la
introduccin al derecho como disciplina cientfica con contenido propio y
definitivo. No creemos que constituya una rama autnoma de contenido
especfico dentro de la ciencia jurdica, sino que la estimamos una disciplina
introductoria. como su nombre lo sugiere, absolutamente necesaria para
quienes intenten llegar al conocimiento del fenmeno jurdico plenamente.
Creemos que el objetivo principal de la disciplina es suministrar los
conocimientos necesarios para acceder al conocimiento sistemtico de
las distintas ramas del derecho positivo. brindando un saber realmente
provisional. que se convertir en definitivo cuando el estudioso transite
por todas las ramas y pueda volver, en un movimiento de reflujo, de
verdadero retorno cientfico, de aprehensin de segundo grado, a esas
mismas nociones bsicas, generales y fundamentales, pero llenas ya de
todo el contenido que empricamente ha ido acumulando.
Efectivamente, aprehender la estructura lgica de una norma jurdica
y aun su contenido material, ejemplificando a ese efecto con normas
aisladas de distintas ramas del derecho positivo, brindar slo una nocin
provisional de 10 que es una norma jurdica.
En posesin de ese conocimiento, el estudioso indagar luego cmo
funciona esa nOnTIa juridica abstracta cuya estructura fonnalle ha sido
brindada dentro de las distintas ramas del derecho positivo, y deber
comprobar en cada una de eUas si estos conocimientos que le procur la
introduccin al derecho fueron vlidos o RO. Integrar entonces esa nocin
abstracta con las concretizaciones empiricas que las distintas ramas le
dan y podr volver otra vez alas nociones bsicas, en aquel movimiento
do reflujo del que hablamos. para afianzar su concepto. para mejorar su

Afie! lvarez Gudiol

30

enunciado, para corregir vicios o errores, o para reflexionar sobre su


descripcin abstracta. Integrarn su contenido nociones ~sicas que
proporcionar la ciencia jurdica y presupuestos esenciales, cuyo
conocimiento slo se lograr a travs de los senderos de la masofia.
La filosofiajurdica, pues, en relacin con la introduccin al derecho.
deber ser una proveedora de materiales por aquella revelados. y
entregados a sta en su versin primaria. La filosofia desgranar los
fundamentos del saber jurdico e iluminar los fines ltimos que ste

debe realizar, entregndolos en una versin simplificada a la introduccin


al derecho, para que sta pueda exhibirlos a quienes comienzan a transitar
por este proceloso mundo de lajuridicidad.

b) La dogmtica jurdica
Del tronco original de la filosofa como saber totalizador y
omnicomprensivo de la realidad se han ido desgajando paulatinamente, a
travs del tiempo, disciplinas que han ido recortando los perfiles del
territorio de esa infinita e inagotable riqueza de la realidad, tanto fisica
como espiritual. Surgieron as la fisica, fundamentalmente gracias a las
investigaciones de Galileo y de Newton; la astronoma, merced a los
esfuerzos de Copmico; la qumica, por los trabajos de Lavoisier; la
sociologa, que encuentra su fundamento en Comte; la psicologa, por los
desenvolvimientos de Wundt y Fechner.
Planteado as el problema, podra creerse que ese enonne territorio
que haca de objeto del saber filosfico se hubiera ido reduciendo con los
sucesivos desprendimientos operados para la fonnacin de las distintas
ciencias independizadas del tronco original, quedando ste exange, yenno,
casi sin savia, mientras paralelamente se engrosaba el caudal de todos
los canales que han fonnado el delta de la cientificidad.
Sin embargo, el problema no es exactamente as, ya que dicho desgajamiento operado por el advenimiento de las ciencias, ha ido recortando
con ms rigor los perfiles de la problemtica filosfica, que se ha
fortalecido en su precisin temtica, producindose as un regreso de
cientficos que han hecho abandono del saber filosfico y que, como
sintiendo nostalgia de su origen, intentan volver a calcificar su saber
procurndole la estructura sin la cual su conocimiento es inferior y limitado.
Ello nos hace pensar que, no obstante este antecedente gentico
concerniente al origen de las ciencias. la relacin que podria subrayarse

Manual de nlos"na del Derecho

JI

hoy entre esas diferentes formas de saber. aqul particularizado y


sectorizado, que corresponde al territorio del saber cientfico, y este otro
generalizado y fundante, propio de la totalidad filosfica de la sabidura.
no es esencialmente una relacin de parte a todo ni tampoco una relacin
de particular a general, como que es absolutamente imposible trazar una
lnea divisoria entre lo fisico y lo meta.fisico, sin olvidar el enorme campo
del misterio, del enigma, como usina generadora de toda ciencia y aun de
todo arte legtimo. De ahi que la radical distincin no puede buscarse en
el diferente "objeto" de cada unade esas formas de saber, sino ms bien
en la diferente situacin o disposicin del investigador con respecto al
objeto de su preocupacin.
Partiendo de las tres posibles formas de conocimiento: la revelacin,
la razn y la intuicin, en un primer gran apartamiento, surgen
respectivamente la religin, la filosofia y el arte. De esa filosofia, que es
ya una forma de particularizacin, el Renacimiento produce la nuova
scienza, separandose cientficos a un lado y filsofos a otro. Laevo!ucin
y el perfeccionamiento en el acontecer histrico siguen produciendo
nuevas disciplinas cientficas, que comparten en sectores cada vez ms
pequeos el todo de la realidad universal.
No obstante, la filosofia no ha hecho abandono de esas porciones de
saber sino que regresa a ellas, desde una distinta "situacin" o
"disposicin" y retoma el territorio cedido a la ciencia, para iluminarlo
desde el ngulo propio de su saber.
Ello explica que la filosofia no haya quedado con un saber residual,
como objeto empequeecido y sobrante de los desgajarnientos de la
ciencia, sino enriquecido por esas nuevas aportaciones que ensanchan la
ptica de la filosofia, y explica tambin que podamos hacer ciencia de la
naturaleza y filosofia de la naturaleza, como podemos hacer ciencia del
derecho y filosofia del derecho.
Creemos que, llegados a este punto, es posible entender con mayor
claridad por qu entre ambas fonnas de saber, la cientifica y la filosfica,
no hay una fundamental distincin en cuanto al objeto, que, por ejemplo,
en el caso de la ciencia del derecho y el de la tilosofla jurdica es
exactamente el mismo. sino esencialmente una distinta "situacin" o
"disposicin' del investigador a su respecto.
Lo que tal vez no sea tan fcil decidir es si se debe llegar a la
especulacin filosfico.jurldica despus de haber respirado el polvo de
los archivos del derecho -para utilizar la pintoresca expresin de Starnmler-

Ariel lvarez Gardiol

32

si al revs la ft1osofia jurdica debe dar base y fundamento a ese


por el orbe de la juridicidad
De uno u otro modo, lo importante tal vez sea, temendo en cuenta a
los principales destinatarios de esta obra, que en est~ mundo en que
vivimos, tan propenso a identificar todo sa~er con una rtC~ te~nologia, la
preocupacin filosfica ser la grieta a traves de la cual !os J~stas podrn
escrutar los principios fundamentales del derecho y vIgonzarse con los
zumos vitales de la justicia.

~n~ito prota~nico

positi~a.

el La sociologa jurfdica
El fenmeno jurdico, en cuanto realidad, es motivo de ~tenta
consideracin por una disciplina relativamente nueva en esta rbita del
saber, disciplina que recientemente ha ido ampliando c~da ve~ ms las
fronteras de su territorio hasta desplazar, en algunas consideraciones, las
pretensiones de la dogmtica y convertir esta disciplina en una nueva
..'
'.
provincia de su dilatado pas.
En su orgenes, la sociologaJundlca pretendlo p.erfil~rse slo c~mo
una rama de la sociologa general, al modo de la soclologla domsttca o
la SOCiologa econmica
.
..
Desde ese ngulo, la sociologa era un Importante. auxl.l~ar de la
dogmtica, como una colaboracin, no pequea, en la eJeCUClon de los
menesteres de la profesin jurdica.
.
Ms recientemente se advierte un claro intento de mayor mdependencia de su tronco orig,inal y en ~stos mismos m~mentos se estn
recortando de la realidad sus impreCIsos borde~ razan por ~a cual las
breves nociones que a continuacin ofreceremos tienen hasta Cierto punto
un sentido slo provisional.
. . ..
La sociologa jurdica se interesa por el fenomeno Jundlco en cuanto
ste se presenta como un hecho social que se produce en el seno de la
comunidad tratando de establecer los orgenes del derecho en el plano
causal y observando empricamente cmo funciona el derecho en la
realidad, condicionando o determinando la c~nducta de los homb,res.
Bouglel, con una metfora realmente fehz, afirma que los piCOS de
los socilogos y de los juristas, cavando cada uno de ellos desde su
respectiva galera, han terminado por encontrarse.
l

clt, Ourvltch, Oeorfl, Soclo/CI/p d,f d",cho, 1945.

Manual de ! !lL'~vfia del

Dere~ho

3J

Este encuentro. realizado en algunas corrientes del pensamiento juridico


y llevado al extremo en las formas del realismo nrdico y norteamericano.
que han abjurado del aspecto dogmtico y meramente reproductivo de la
cienciajuridica para considerar slo la facticidad como contenido nico
de la disciplina, no representa por cierto la nica expresin que puede
brindarse en la materia.

En otras palabras, las reacciones contra el fetichismo de la ley a


travs de las encendidas pginas de Fran~ois Gny o Hermann
Kantorowicz; el alzamiento contra la absurda tirana de lajurisprudencia
mecnica, en las inmortales diatribas de Roscoe Pound; el clamor de la
aproximacin del derecho a la vida deOliver Wendell Hohnes y Benjamn
Cardozo, y por fin la mera dimensin fctica en Olivecrona, no dibujan la
nica consideracin del problema sociolgico jurdico.
Puede aceptarse que, paralelamente a estas teorizaciones que en
definitiva han postulado una absorcin total del derecho por la sociologa,
a tal punto que el derecho perdera como dogmtica su pretensin cientfica
absorbido por el genero troncal de la sociologa. existen otros aspectos
menos extremistas que considerar
All, lo que en realidad se hace noes una investigacin sociolgica del
derecho. a partir de la cual se considere slo el hecho jurdico como
facticidad, slo el derecho que "es" en la realidad, con prescindencia
absoluta de que el derecho no atiende a lo que es, sino a lo que debe ser,
sin perjuicio por cierto de que este "debe ser" se presente en la realidad
de una manera determinada: ora coincidiendo con el requerimiento de la
norntativa. ora quebrantando la prescripcin.
Tampoco debe agotarse el examen de la disciplina en una mera
indagacin gentica de las nonnas o de las instituciones -nico aspecto
vlido en las postulaciones sociolgicas del siglo pasado- para deterntinar
los motivos y factores del cambio social como fenmeno jurfdico y concluir
en las causas del desarrollo y decadencia de un detenninado derecho
positivo o de una institucin determinada dentro de un sistema particular.
Menos todava atender a la apariencia de un consenso general con
respecto a los principios jurdicos, concluyendo algunos que el derecho
t.'S, desde esta perspectiva, tanto como una fuerza cohesiva de la estructura
'H}Cial -caso de Durkheim o Bredemeier- o meramente como un arma o
instrumento que mantiene, confirma y en ciertos casos amplia las
I!<cisiones bsicas en una sociedad, como lo plantea uno de los ms
destacados rr.presentantes de la tradicin marxista en el derecho (ReMcr).

Afiel lvare2 Gardiol

34

Gurvitch propone que se distinga y separe con claridad tres distintos


problemas de la sociologa4:
a)

El problema de la sociologa sistemtica, que estudiar las

manifestaciones jurdicas en el plano de la realldad social.


b) El problema de la sociologa diferencial, que estudia esas mismas
instituciones, pero como una forma de expresin de los grupos sociales.
e) El sealado aspecto gentico de las normas.

II

EL PENSAMIENTO ANTIGUO

Gurvitch. op. cit .. p. 68.

1, INTRODUCCIN

La temtica del derecho natural fue sentida y planteada antes de que


se verificase un anlisis cientfico del derecho positivo.
Puede decirse, en cierto sentido, que la filosofa del derecho es ms

antigua que la ciencia del derecho. El nombre de filosofia del derecho es


relativamente reciente, ya que la denominacin antigua y clsica era la
de "derecho natura''',

Derecho natural, justicia y filosofia jurdica, fueron distintos rtulos al


tema de la meditacin filosfica sobre el derecho, de la especulacin

valorista sobre el tema de lajusticia, de la reflexin hacia derechos vlidos


con prescindencia de su sancin por el Estado.
Hoy vuelve a ser ste un apasionante problema: la relacin entre el
derecho natural y el positivismo jurdico.

No hace ms de medio siglo el positivismo jurdico imperaba con


incuestionable soberana. La limitacin al derecho positivo y el rechazo
de todo derecho natural que estuviera por encima de l, fue el punto de
partida indiscutible de todas las generaciones de juristas del siglo XIX
y comienzos del XX. La filosofa del derecho neokantiana consolid
el positivismo.
Por ejemplo, se escriba entonces en la dcada de 1920 a 1930 en
Alemania, con todo orgullo, por juristas democrticos, que el derecho
positivo poda ordenar cualquier contenido jurdico, aun cuando careciera
totalmente de tica.
Con aquella ronnacin jurdica, los juristas alemanes se enfrentaron
con el 111 Reich, que tomando al pie de la letra al positivismo juridico,lo
llev hasta sus ltimas consecuencias.

38

Afiel lvarez Gardiol

"Siempre es justo obedecer la prescripcin legal", deca el neokantiano

'9

Manual de Filosofil del Derecho

la influencia directa de Oriente, sobre todo en algunos perodos, como el


alejandrino en Grecia o el rabe en la poca medieval.
No subestimamos tampoco las ltimas investigaciones arqueolgicas,
indudablemente fecundas, que vienen a demostrar esos vnculos indisolubles, de donde aparecera en alguna medida atenuada la originalidad
del pensamiento griego o menguada la genialidad de sus reflexiones.
Pero como nuestro trabajo se encuentra temticamente limitado al
pensamiento filosfie<rjuridico, la exclusin de aquellos aportes se produce
nicamente por razones de ndole material.
Dividiremos nuestra referencia al pensamiento antiguo en cuatro
grandes subttulos: la filosofia presocrtica, Scrates vinculado a los
grandes sistemas de Platn primero y Aristteles despus, y las corrientes
postaristotlicas.

Fichte, y en su mrito se hicieron espantosa realidad frases como aquella


que afinnaba que una orden de matar a todos los nios de ojos azules
poda ser vlida siempre que emanara del que ejerciese el poder supremo
del Estados.
Se observa, pues, aun en el pensamiento de los positivistas, la
necesidad de afirmar la existencia de un derecho natural, superior a la
ley, divino o racional, segn el cual la injusticia ser siempre injusticia,
aun cuando se la vace en las formas de una ley.
El derecho natural es hijo del espritu griego, que le dio para siempre
sus rasgos esenciales. La forma del derecho natural en el cual pensamos
ante todo, es decir el derecho natural idealista, es el producto de las ideas
platnicas y de la teora aristotlica de la entelequia. En el pensamiento
helnico toma el derecho su universalidad, que perdura hasta nuestras
reflexiones actuales.
Esto es 10 que aqu abordaremos. La historia del derecho natural.
Comenzamos nuestro estudio dejando a un lado el oscuro problema de la
filosofa oriental, donde tal vez lo ms problemtico sea el sentido mismo
de la palabra filosofia, y nos atendremos a lo que ha sido el desen
volvimiento de esa realidad en Occidente, en su primera etapa, en la
filosofia de los griegos. Es por cierto sumamente discutido el origen de la
filosofia helnica y sus ntimas conexiones con el mundo oriental.
No desconocemos las relaciones directas o indirectas, supuestas o
reales que se han atribuido, inclusive entre los grandes sistemas filosficos
de Platn y Aristteles, con los mitos de los caldeos, con la religin fenicia
y con el pensamiento egipcio.
No postulamos la soberana del llamado prejuicio clsico, que ha hecho
suponer que la filosofia oriental recibi prstamos de la helnica, ni
tampoco podemos atenemos meramente al aspecto cuantitativo de la
cuestin que, partiendo de la agobiante y abrumadora mayoria de Oriente
respecto de Occidente y de que lo ms no puede provenir de lo menos,
mostrara de cul lado estaba aquella civilizacin que realiz aportaciones a la otra.
Creemos que no se podr realmente negar que la filosofia griega tuvo
la originalidad de presentar la problemtica filosfica de modo sustancialmente distinto de la oriental. Como tampoco deber negarse

Esta etapa inicial del filosofar, que abarca un prolongado lapso, se


distingue de las posteriores como lo seala con acierto Julin Marias!>.
porque no tiene a sus espaldas ninguna tradicin filosfica. La filosofia
griega presocrtica, en sus albores. emerge espontneamente de la
situacin misma del hombre en el mundo, sin haber recepcionado o
trasvasado en su pensamiento el ingrediente filosfico.
Probablemente sea ste el mrito ms ponderable de la filosofia
presocrtica., no slo desde el especfico escorzo a partir del cual referimos
su estudio, sino en su ms amplia generalidad, ya que aqu, en este periodo
histrico asistimos al genninar de la filosofia con una autntica pureza
virginal, que no podr por cierto repetirse jams en el curso de los tiempos.
La expresilt ltlll*iiiu" tiene un sentido cronolgico, ya que
abarca un perodtT1:1U'e va desde el fin del siglo VII hasta el siglo V antes
de Cristo y tiene tambin un sentido ms profundo, ya que la sola
referencia temporal no es vlida. toda vez que muchos presocrticos
fueron contemporneos de Scrates.
A aquellos primeros barruntos los llamamos filosficos, porque despus
de ellos ha habido una filosofia plena e indudable. Ellos fueron los que
prepararon el advenimiento de la filosofia propiamente dicha y esta sola
circunstancia los sita en el nivel de los filsofos.

s Wclzel. Hans. M: all del derecho natural y del pOlltivi:nIQ jurdiCO, p_ 13, 1962

~ Mllfu. 'uIlAn. HlstorlQ. /0 fllosofla; en "Revln. de Occldente

2. FILOSOFA PRESOCRTICA

H
,

Mwirld, 1964.

40

Arie! lvarez Gardiol

Es probable que las afinnaciones y postulaciones de los pensadores


chinos, caldeos, fenicios o indios tengan grados de aproximacin con las
de los presocrticos. Estamos inclusive dispuestos a admitir que pudieran
haberlos superado en su poca, que hubieran calado ms en profundidad
los problemas, que hubieran visto con ojos ms inteligentes y penetrantes
la realidad que los rodeaba. En una palabra. que hubieran sido ms
filsofos que ellos. Sin embargo. la diferencia -como lo seala Maras7
es que despus de los presocrticos vino Scrates, mientras que a la
balbuciente especulacin oriental no sigui una plenitud filosfica, por lo
menos en el sentido que esta palabra adquiri en Occidente.
Se ha calificado siempre este largo perodo de la meditacin filosfica
por su naturalismo o propiamente por su acento cosmolgico, entendiendo
la cosmologa en sentido escolstico como la investigacin relativa al
"sistema del mundo". En otras palabras, el comienzo de la preocupacin
filosfica helnica se dirige al examen de la naturaleza como problema,
entendiendo por naturaleza el elemento generador de las cosas a partir
del cual se pone orden en el cosmos o en la realidad universal toda.
Ha preocupado, como dijimos al principio, establecer sus visibles o
invisibles comunicaciones con el mundo oriental. Sin embargo, sin negar
esas relaciones, el examen de ese ingrediente naturalista del reflexionar
presocrtico es lo que nos pone en la pista con respecto al griego.
Qu es lo que determina fundamentalmente el sentido cosmolgico
de la preocupacin presocrtica, qu es lo que hace a los griegos
preguntarse por el ser de las cosas, por la sustancia esencial generadora
del cosmos? El griego se sorprende del cambio temporal, sustancial y
generacional de las cosas. Se sorprende del movimiento entendiendo por
tal no slo el de traslacin de las cosas, sino tambin el cuantitativo y el
cualitativo, o alteracin de las cosas. Se preocupa y le maravilla que algo
sea primero de una forma y luego de otra, que tenga en determinado
momento ciertas caractersticas sensoriales que varan, que algunas cosas
cambien de posicin y de lugar, que crezcan y se reduzcan.
Qu es lo esencial de esas cosas, por encima de sus aheraciones
circunstanciales? La respuesta a esta pregunta es el motor del reflexionar
presocrtico y casi todas las que se ensayan tienen una tonalidad
cosmolgica, lo que por cierto no significa excluir la consideracin moral,
poltica y los humanos intereses sobre la vida, presentes en su meditacin.
1 Maria. Gp. ~I' . p" I1

Manual de Filosofia lid Derecho

41

El interrogante formulado sobre las bases apuntadas tiene siempre


como respuesta una sustancia que se convierte en el elemento y principio
de todos los seres, variable en los distintos pensamientos recogidos, pero
a travs de la cual se establece la asociacin entre la naturaleza, la vida,
el hombre y la sociedad.
En este periodo presocrtico nos interesa destacar dos movimientos
por sus vinculaciones con la temtica de nuestro trabajo; la escuela itlica
o pitagrica y el pensamiento de la sofistica.

a) La escuela pitagrica
As llamada por su fundador, Pit4oras de Samos (580 a 500 a. C.) o
itlica, como denomin Aristteles a esta fecunda emigracin, por la
prolongacin de la influenciadel Egeoen la Italia meridional, la conocemos
a travs de fuentes platnicas y aristotlicas, ya que la enseanza del
maestro y de quienes siguieron las disciplinas fue oral, lo cual hace que
tanto la vida de Pitgoras como las doctrinas por l enseadas, estn
envueltas en una bruma de leyenda que ha llevado a algunos autores a
negar incluso la existencia" misma de Pitgoras.
El ser, la sustancia esencial de las cosas, el principio de todas ellas
son 105 nmeros, que son anteriores y superiores a la realidad tangible.
Superiores porque gobiernan y explican las cosas, y anteriores porque
existen antes que los seres se sometan a ellos.
No nos interesa aqu referirnos a las doctrinas fundamentales de la
escuela, de una tonalidad eminentemente religiosa o mstica, como, por
ejemplo, su teoriade la inmortalidad y transmigracin de las almas, que
tuvo fecundas proyecciones sobre el pensamiento jurdico.
Los pitagl'icos hacen de la justicia una relacin aritmtica de
retribucin o contracambio, que no slo se aplica a la adjudicacin de
penas a los reos sino tambin a relaciones de cambio y donde se ha
credo encontrar el germen de lo que ms adelante habra de desarrollar
Aristteles como justicia conmutativa.
La justicia pitagrica es una ecuacin, una igualdad o proporcin
aritmtica. En moral, lo justo exige retribucin, intercambio, entre el hecho
y la conducta consecuente. En poltica, lo justo seexhibecomo unaannona
de la conducta de los ciudadanos integrantes del Estado.
A la '1usticia" la representaron con el nmero cuatro, por ser el
producto de dos factores iguales, o con el nmero cinco, por ser la mitad

Ariel lv~ Gardiol

4l

de los nmeros simples, o con el ocho, integrado pordos factores idnticos


y tambin con el nueve, por ser el primer cuadrado del primer nmero
impar, pero siempre, la simbolizacin es numrica, en razn del atributo
que a los nmeros otorgaban.
El conocimiento informativo que nos llega a travs del pensamiento
de Aristteles es de crtica a esta interpretacin cuantitativa del universo,
donde se ha prescindido del pensamiento y la voluntad. Sin embargo.
oportuno es destacar que muchos siglos antes de Galileo, de Copmico y
de Kepler, y cuando todos afirmaban que la tierra era el centro del mundo,
Filolao, continuador de Pitgoras, nos dice que en el centro de universo
est el fuego (el sol) y que la Tierra es slo un astro que gira en derredor
de l. produciendo con ello la noche y el da. Esta sola afirmacin, aunque
intuitiva, que niega al concepto de la Tierra como centro inmvil de un
mundo que gira, esbozando con ello la idea de la infinitud universal, nos
sugiere un grado de reflexin digno de ser destacado.

h; Los

4rte.

Su conocimiento nos es dado a travs de Pa.6n y de JIIIOfGnIe,


maestros de cultura, traficantes de enseanza y conocimientos. Este
movimiento est rodeado por circunstancias histricas y polticas, que si
no lo determinan, por lo menos lo condicionan grandemente. Triunfante
Atenas sobre los persas en las guerras mdicas, se da en Grecia un
clima propicio al cultivo de la filosofa por el esplendor institucional y
bonanza que inspiraron las reformas democrticas de Pericles.
Este hecho, sumado a la circunstancia de que la organizacin poltica
ateniense estaba edificada sobre bases democrticas, que daban gran
oportunidad a los jvenes para ingresar en la funcin pblica electiva,
impulsaron a stos a cultivar el arte de hablar y persuadir, para utilizar la
oratoria como vehculo de sus apetencias polticas. Y nadie como los
sofistas supieron explotar ese inters, canalizndolo en las filas de discpulos, que engrosaban segn el prestigio y la popularidad del maestro.
As nos lo muestra la historia. Sin embargo. siguiendo el intento de
rehabilitacin de Hegel y Bertrand Russell. pretendemos reivindicar la
posicin e influencia filosfica de este grupo de pensadores que
localizamos aproximadamente en el siglo V antes de Cristo.
De Scrates nos habla Platn, su amado discpulo, en sus dilogos y
es tan honda la admiracin del escritor por su maestro, que autorizadas

Manual de Filosofia del Derecho

43

opiniones han asegurado que en su generosidad de discpulo, lleg a


atribuirle en ms de una oportunidad pensamientos que le pertenecan.
En contra de los sofistas nos habla Scrates, su ms enconado enemigo, a travs de los dilogos de Platn. Ello hace que la historia haya
recogido a un Scrates insuperable y a un grupo de maestros de retrica,
individualistas y subjetivistas, ms proclives al poder. la gloria y el dinero
que al conocimiento de la verdad, marginando en ocasiones el problema
tico. Traficantes en sabidura aparente, al decir de Aristteles.
Sin embargo, tal vez por haberse opuesto a todo cuanto fuera
considerado doctrina dominante, en materia poltica, social o jurdica, lo
cierto es que la meditacin filosfica hace un giro sensible, del naturalismo
ms crudo hacia los problemas del hombre. Se ataca la institucin de la
esclavitud, considerada por cabezas fecundas como de derecho natural
casi hasta las puertas del siglo XVIII, y se cimentan los orgenes de la
sociedad y de las leyes sobre bases esencialmente distintas, que florecen
muchos siglos despus en el pensamiento jusnaturalista moderno.
Con los sofistas se comienza a delinear la distincin entre el mundo
de la naturaleza y el mundo de la culturaS, mundos que entre los filsofos
antiguos se hallaban confundidos. De esta oposicin resulta que el mundo
de la cultura es el resultado de una "convencin", opuesta al mundo de la
naturaleza, de donde la mayor parte de lo que es justo conforme a las
leyes del Estado, es injusto y est en conflicto con las leyes de la naturaleza.
Esta oposicin entre lo justo legal y lo justo por naturaleza -entre
nomos y physis-, resuelta luego por Aristteles, es planteada contra
Scrates, oponiendole a la justicia natural la injusticia de la legalidad
convencional, debiendo primar sobre sta aquella, que vale igualmente
en todo pas y en todo tiempo. El teatro, valiosa fuente informativa de la
doctrinas de la poca, en ausencia de los escritos sofistas, recoge y nos
da en muchos de los dramas del teatro clsico, pensamientos y actitudes
que no pueden habertenido otro origen que las enseanzas de la sofistica.
Esta ya insinuada distincin entre lo justo legal y lo justo natural aparece
magistralmente planteada por Sfocles, el ms grande poeta trgico de
la Grecia clsica, cuando Antgona, hija de Edipo, reclama ante el rey
Cren su derecho a enterrar el cadver de su hermano Polinice, rebelde
y traidor, expuesto a no recibir honra fnebre alguna y condenado a
pudrirse al sol por decreto real.
t

Mondolfo. Rodolfo, El penlamtento IIltl,uo, /, l. p. 144, Losada. Bueno. Aires. 1964.

Afiel lvarel Gardioi

Las creencias religiosas enseaban que si no se arrojaba sobre el


cadver un poco de tierra con la frmula del sacerdote, el alma del muerto
estara condenada a deambular errante permanentemente y aquella
creencia mueve a Antgona. no obstante la prohibicin legal, a violar la
ley, reclamando el derecho a enterrar el cadver de su hermano en
cumplimiento de una ley no humana, pero que estaba por encima de todo
lo humano y que ella acataba. Las motivaciones de Antgona estn insertas
en un cdigo que excede a la ley del Estado y cuya evaluacin no puede
ser intentada desde sta.
Eurpides, que corona la tragedia tica, pone en boca de los personajes
de sus obras muchas de las que fueron tesis defendidas por los sofistas,
y por ello no nos sorprende encontraren ellos la crtica a los privilegios,
la exaltacin de la democracia. el ataque a la esclavitud, la oposicin a la
arbitrariedad de la tirana, en un momento histrico en que todas estas
instituciones eran, no slo normales, sino de derecho natural.
El saldo de nuestro pensamiento con respecto a la sofistica, no obstante
la dificultad propia del acceso a sus doctrinas. tanto por la falta de unidad
sistematizada de una escuela. cuanto por la discutida autenticidad de sus
Fuentes, es decididamente Favorable.
Favorable, porque en la poca de los sofistas y a causa de su indudable
influencia, se da un giro decisivo a la especulacin filosfica. Del problema
cosmolgico, centro de la preocupacin helnica presocrtica, ingresamos
al perodo antropolgico, donde la consideracin del "hombre" aparece
como objeto de la preocupacin reflexiva.

J. SCRATES
Vinculado temticamente a los grandes sistemas, aunque ms contemporneo de la sofistica, su adversaria eterna, Sliates nace en el ao
470 a.C., hijo de Sofronisco, escultor. y Fenaretes. partera. de quien
afirmaba haba heredado su condicin de alumbrar las ideas al mundo,
como su madre alumbraba los hijos de las parturientas.
"No sabes, que me dedico al mismo oficio que mi madre 1... El arte
de alumbrar es igual. slo que me ocupo de hombres y del alumbramiento
de sus almas y de distinguir si lo que han dado a luz es verdadero o no,
realidad o fantasa" (Teelelo, 150).
No hay en Scrates un desenvolvimiento sistemtico que interese
esencialmente a nuestra especifica disciplina, como no sea la ciega

Manual de Pilosolla del OeRcho

4S

obediencia y acatamiento a las leyes del Estado, inclusive a las no escritas


y an a las que trasunten una clara idea de injusticia. Tal vez esta excesiva
fe en el derecho y en la obediencia a las ordenaciones del Estado, no son
sino una necesaria consecuencia de su actitud frente a la vida,
atribuyndole la historia, el merecido ttulo de fundador de la tica.
Se abre en Scrates la ancha via para la especulacin idealista,
censurando la postura escptica e individualista de algunos sofistas. ya
que por encima de las cosas singulares, debemos tener una visin universal
de conjunto.
Por ello, lo que importa no es lajusticia singular de la nonna, sino que,
sobre esa individualidad aparentemente injusta, es necesario ponderar la
justicia en s misma que se quebranta con la desobediencia.
Como ya tuvimos oportunidad de sealarlo. la noticia de su
pensamiento nos llega a travs de los escritos de sus discpulos: de los
dilogos platnicos, en los cuales Scrates es su personaje obligado, y de
Jenofonte a travs de las Memorables, obra en la que recuerda a su
maestro. Scrates nada dej escrito.
Discurre Scrates de una muy sencilla manera, multiplicando las
preguntas y obteniendo de las respuestas sencillas consecuencias. Dos
etapas tiene su argumentacin. La irona o sistema de preguntas con que
abrumaba a su interlocutor. exigiendole respuesta tras respuesta, y la
may~tica o alumbramiento de la verdad, que era la necesaria
consecuencia de las contradicciones que surgan de esas respuestas.
El principal objetivo del filsofo no era imponer un detenninado sistema
tico, con respuestas vlidas para todo tiempo y lugar, sino funda
mentalmente estimular en su interlocutor el advenimiento de su propio
ideal. creando las circunstancias que hicieran ello posible en su espritu.
Persigue un enfrentamiento del hombre consigo mismo, para que
asuma frente a los problemas de la vida las actitudes que sean el resultado de una detenninacin consciente y no la consecuencia de la
inercia y el conformismo.
Se propone. en suma, la determinacin autnoma. libre de todo
determinismo externo y hasta ntimo de la personalidad. El doloroso y
humilde alumbramiento de las ideas que subyacen en el alma humana.
No hay en su mtodo imposicin de ideas heterogneas, sino que el
dilogo es un dirigirse a su interlocutor sin frmulas preconcebidas
apriorsticamente. sin prcconceptos de autoridad, sino con una simple
actitud de comprensin.

Afiel lvarez Gardiol

46

Lue~finitivo establecimiento en Atenas, donde haba nacido,

en plenrud madura, Scrates se dedica a propagar sus enseanzas.


Muchos discipulos y continuadores. Sin duda el ms relevante de
ellos fuQ., fundador del primer gran sistema filosfico helnico.
Sin eJ, no queremos dejar de mencionar otros discpulos que, si
bien sumas no alcanzan -ni siquiera se aproximan- a la talla del
pensamatnico, limitndose al simple desarrollo de las enseanzas
recibidadandolas en algunos casos a algunas doctrinas naturalistas
precedenstituyen, sin embargo, el antecedente de algunas doctrinas
postari9.S que oportunamente desarrollaremos.
Nos 110S esencialmente a la escuela cirenaica, fundada por
Arstipcene sobre la base de principios hedonistas o fenomnicos
y dond(a realidad es reducida a grupos de sensaciones, siendo
stas elcamino del conocimiento y la verdad, y que ser el precedenteo del pensamiento epicuresta. Tambin a la escuela cnica,
fundad21tstenes de Atenas que no deriva su nombre de la acepcin
peyorul la expresin en nuestro idioma, sino tal vez 9 de la
circunstle que sus secuaces se reunan en el Gimnasio de einosarge'el, ms probable. de su direccin materialista, individualista
y antihe., que los llevaba a la exaltacin de la vida natural, buscando
como ITa de los animales, por lo cual aceptaban gustosos el nombre
de perr'eS). Esta corriente, sensual y materialista, que negaba las
ideas y ibua individualidad a lo real, esel antecedente de la filosofia
postaris. del estoicismo.

El p a Scrates
Hemo en las palabras preliminares de este libro que nuestra
consid:de la historia de la filosofa a travs de los problemas y su
recpro problemas de la historia, obviara necesariamente toda
referenpecto a la vida de los grandes maestros, y que slo nos
remitira aspectos parciales, cuando estos estuvieran tan directamenttlados a la exposicin de la doctrina, que su referencia se
convirtobligatoria.
Est~st destinado a futuros abogados y en consecuencia, la
referen)roceso penal a que fue sometido Scrates se convierte
9 Apolo:rales: en DiQ{ogo~ R,,;rlico~, p. 111 Y sigs . Madrid, 1927.

Manual de Filosofta del Derecho

aqu en una cita casi obligatoria, particularmente, porque de este proceso


slo ha quedado algn vestigio en los manuales de consulta filosfica,
menoscabada la atencin por l, un poco ms all de la Modernidad,
Tenemos entonces la intencin de rememorar algunos detalles de aqul
proceso, que tiene algunos puntos comunes con el proceso. Jess. an
cuando consideremos que son mucho ms significativas las diferencias
que las concordancias.
El caso comienza con la acusacin de Meleto, que se conserva en un

pergamino como uno de los documentos ms conmovedores de la historia:


"Scrates comete un crimen al no adorar a las divinidades que la ciudad
adora y al introducir, en cambio, novedades en materias divinas. Tambin
ha cometido un crimen al corromper a la juventud. Se pide para l la
pena de muerte".
Este pergamino, colgado en la puerta del Arcn Basileo, que actuara
como juez instructor y como Presidente del Tribunal en caso de que el
proceso continuase, fue el requisito inicial de la conjura. de la cual Meleto,
era slo un instrumento mediocre. Los acusadores contaban entre sus
filas con el prestigio de Anito, uno de los hombres ms poderosos de
Grecia. gestor econmico e ideolgico de la acusacin de Meleto y tambin
del orador Licn que lo respaldaba con su verba. Contaban tambin con
la fonnidable soberbia de Scrates, cualidad que los haba convencido de
que ste no se presentara al llamado de la Corte: cuntas veces lo
haban odo mofarse de los jueces, mercaderes que integraban losjurados!
Contaban asimismo, con la posibilidad de la fuga del filsofo, tantas veces
sugerida, antes y despus del proceso. Se contentaban, en suma con una
dbil condena de destierro.
Sin embargo, el sol tibio de una maana de mayo, reflejado en los
nveos mrmoles de la Acrpolis ateniense, fue el primer testigo de la
lenta marcha de Scrates, que encaminaba sus pasos hacia los estrados
de la sala de Justicia Azul, la mayor de la ciudad, pero sin duda pequena
para albergar aquel juicio extraordinario.
En el centro presida la audiencia el Arcn Basileo. A la izquierda, en
la plataforma de la acusacin, el poeta Meleto, quien iniciara el combate,
rodeado de sus secuaces: Anito y Licn. En la plataforma opuesta, a la
derecha de la Presidencia. el acusado. Solo l, porque habia despreciado
los servicios de un abogado que alegara en su defensa y tampoco haba
utilizado una prctica constante en estos juicios, que era la de llevar
consigo a esposa e hijos. los que con sus ruegos y lamentos lograban

"

Ariel lvarez Gudio!

conquistar con frecuencia la benevolencia del Tribunal o cuanto menos


la simpata de la multitud, que tan importante rol desempeaba en los
procesos griegos.
All, entre la multitud, estaban tambin los amigos de Scrates.
Separados por cuerdas de la muchedumbre, estaban los bancos de
los quinientos treinta y seis jurados que deberan decidir la suerte del
acusado, portadores de una gruesa vara de roble como atributo de su
dignidad, y de una tablilla de cera donde deberan consignar el veredicto.
"Odio a Scrates. Mi padre le odi, mis hijos le odiarn". Con estas
terribles frases, exigidas por el ritual protocolar fonnalista del proceso,
para que no hubiera dudas de que el acusador pblico proceda contra el
acusado por precio, comenz el poeta Meleto con su acusacin. La historia
registra vagamente el discurso de la acusacin, pero Platn en su
~_~,'lIOtwtJJes y muy especialmente en el ms famoso de
sus dilogos, el Fedn, nos ha legado la formidable respuesta de
Scrates a la acusacin.
Scrates comienza su discurso cuando el Heraldo del Tribunal,
obedeciendo a una orden del Arcn Basileo, seala con su bculo pintado
en laca roja, la cabeza de Scrates. As se conceda la palabra en el
Tribunal y as tambin se condenaba, ya que cuando ese mismo bculo
se posara sobre su cabeza, indicara el final. Pero an estaba en lo alto,
an la muerte penda sobre la gallarda cabeza del filsofo, a una palma
de su magnifica testa. Avanz Scrates hacia el frente del estrado,
insinuando su rostro feo y barbado, una tenue sonrisa. Scrates estaba
sereno, imperturbable. Casi se dira distrado. Su discurso es una de las
piezas oratorias ms exquisitas que la historia nos puede brindar. No
deberamos empalidecer su brillo refiriendonos a l slo de manera
resumida, pero como su transcripcin excede la cita histrica que
intentamos plasmar en este recuerdo, transcribiremos slo sus frases
finales: "No abrigo pues ningn resentimiento contra mis acusadores, ni
contra aquellos que me han condenado, aunque su intencin no haya sido
causarme un bien, sino que han tratado de perjudicarme, cosa en que no
me faltara motivo para quejarme de ellos. Pero slo he de pedirles una
gracia; y es que, para cuando mis hijos sean mayores, os ruego los
atonnentis como yo he atonnentado a los vuestros, si veis que prefieren
las riquezas a la virtud y que se figuran ser algo no siendo nada; ni dejen
de abochornarles si no se aplican a aquellas cosas que merecen todos
sus cuidados; porque as es como he procedido yo con vosotros. Si esa

Manual de Filosofla del Derecho

49

gracia me concedis, solo aplausos podremos tener, as mis hijos como


yo para vuestra justicia. Pero es tiempo ya de que nos retiremos,
cada cual por su lado; yo a morir; a vivir vosotros. A quin corresponde
la mejor parte, a vosotros o a m? Cosa es esta de nadie conocida, salvo
de los dioses"lO.
Esta colosal y legendaria apologa es el primer alegato que la historia
registra acerca de la necesidad del libre pensamiento, pronunciada con
la arrogancia viril del primer mrtir, de la primera vctma de la causa que
tantas vidas se cobrara despus. Esas fueron las palabras finales del
filsofo, luego del veredicto de condena, por un escassimo margen de
seis votos. Esos quinientos hombres eran demasiado pequeos para
comprender la orgullosa actitud nacida del brillante talento del condenado.
El tono magistral, la altanera negativa a la splica, la sutil inspiracin de
su ingenio, fueron las detenninantes de una sentencia de muerte que
ninguno de sus jueces quera realmente pronunciar.
Despus de la leccin de su postura pujante en el proceso, viene el
ejemplo de su muerte. Tambin la pluma brillante de Platn nos ha brindado
en el Fedn una de las pginas ms sublimes de la literatura universal: el
boceto del retrato moral de Scrates que, en su muerte, no hace sino dar
una prueba vivida e insobornable de los principios que sustentara en sus
setenta aos de vida pblica y privada.
Dijimos, al comenzar el recuerdo de este proceso histrico, que habia
semejanzas suficientes como para entablar un paralelo entre Scrates y
Jess. Ambos atacaron la falsa devocin: Jess contra los fariseos.
Scrates contra los sofistas; ninguno dejo nada escrito, se valan del dilogo
y de la conscripcin de adeptos y discpulos a travs de su enseilanza
oral; ambos se atrajeron el odio de la multitud por su profundo amor a la
verdad: uno y' otro fueron pblicamente condenados a muerte. Scrates
y Jess sufrieron sus condenas con profunda resignacin. Ambos
perdonaron a sus jueces y a quienes los haban acusado.
Sin duda hay elementos para formular una comparacin. Scrates
fue uno de los pocos hombres capaces de despojarse dignamente de la
ltima tnica del alma. que es el amor a la honra, como de l dijera el
emperador Juliano. Y que decir de Jess ...
Tal vez la semejanza ms pavorosa sea la de haber sucumbido por
designio de su propia voluntad, para poder enrostrarle al mundo la
10

Sin M_too. NwW) TUl4Mwllto. cap XXVII. ven. lO.

so

Ariel lvarez Oudiol

flagrante injusticia de la sentencia y dar as testimonio absoluto de su


misin. Los dos saban, sin duda por distintos caminos, del profundo secreto
de la vida. Los dos sabian que el hombre yace en ella, en el ms
desasosegado desamparo, entre el nacer y el morir, las dos experiencias
ms genuinas de inefable soledad. Un algo oscuro, una ley o un designio
inescrutable, como el mismo misterio del ser, impide y obstaculiza al
hombre el muelle sendero. Su destino es la lucha, ms all de la fatiga,
ms all del desfallecimiento de su cuerpo y de su espritu.
Sin embargo, es en la muerte y en el perdn final donde encontramos
la esencial diferencia entre Jess y Scrates. Scrates perdona, como
una consecuencia inevitable de su talento. Es un perdn alimentado de
soberbia y de inteligencia. Jess perdona, en el momento mismo de
padecer el ms bestial de los castigos, por un sentimiento de infinita
misericordia. La muerte de Scrates es la consecuencia de la condena
de una nfima mayora. Por el contrario, todo un pueblo enfurecido reclama
por la liberacin de Barrabs el asesino y por el suplicio del Salvador.
Reniegan de l hasta sus ms fieles discpulos. Scrates bebe la cicuta
rodeado de sus amigos, quienes reciben con su muerte, la ltima y ms
tremenda leccin de su sabidura moral. Jess es azotado, salivado,
flagelado y crucificado, recibiendo la pena ms infamante y el suplicio
ms doloroso que la historia registra, con el nico apoyo moral de su
madre, del evangelista Juan y de unas pocas mujeres que le lloran al pie
de la cruz. Scrates muere con escalofriante serenidad, Jess expira
con un alarido de dolor 11
Tal vez sea por eso que de todos los Cristos que la plstica universal
ha brindado a la humanidad, siempre nos hayan parecido falsos los rostros
dulces de Murillo o los limpiamente estticos como los de Gaya y aun los
de Velzquez. Preferimos el agresivo dolor de El Greco y ms aun los de
aquellos que, como el de Dali, no dejan ver el rostro del Salvador.
4. EL SISTEMA DE PLATN
Seguimos este desarrollo lgicoen el pensamiento de Platn, insistiendo
en el carcter lgico de la exposicin, ya que la referencia a las doctrinas
as expuestas podra hacemos suponer una vinculacin cronolgica que,
como ya tuvimos ocasin de destacarlo, seria desacertada.

ManuaJ de Filosofla del Derecho

12 Se atribllye a la madre de Aristodes, nombre propio de Platn ~biado por este seudnimo
en razn de 111 dilatado trax Y la amplitud de sus espalda- Citar vinCIIlada flU!dllmnmte a
uno de

11 Mondolfo, op. cit . p. 180.

"

Muchos presocrticos fueron contemporneos de Scrates y hasta


le sucedieron. Las escuelas socrticas menores convivieron con el
pensamiento del maestro y fueron mucho ms all de los desarrollos
platnicos. Muchos postaristotlicos fueron contemporneos del Estagirita. Esto nos evidencia que no hay en este desarrollo una vinculacin temporal sino lgica, guardando con ello el tradicional mtodo
expositivo sobre la materia.
Platn fue un apasionado discpulo de Scrates, reconocimiento
que le tributa al hacerlo el protagonista triunfal en la mayora de sus
dilogos y proclamando en su famosa frase: "Doy gracias a Dios por
habenne hecho griego y no brbaro, libre y no esclavo, hombre y no
mujer, pero sobre todo, doy gracias a Dios por haberme hecho nacer en
la poca de Scrates".
La muerte de Scrates -djimos- provoc una profunda huella en el
espritu de su discpulo, y tal vez aquella circunstancia, mucho ms que
su cuna y su aristocrtico linaje l2 , influy en su desprecio a la democracia,
que deba ser sustituida por un sistema selectivo de la inteligencia.
Platn no se satisface con las respuestas hedonistas o sensualistas de
la realidad, que no dan cuenta ms que de una apariencia de ella.
Platn quiere llegar a los intennediarios de las apariencias visibles, a
los generales de las realidades inteligibles, en suma a los tipos generales
que todos los seres particulares contienen o sugieren. Quiere llegar a la
realidad eterna, a ese algo esencial en el que se fundan las leyes a que
est sometido el mundo sensible.
Nos cuenta Platn, en el libro VII de ~ica, descripto por
Maras sin restar la fuerza sobrecogedora de la narracin platnica ' ), el
mito de la caverna, que seala con elocuente objetividad la insuficiencia
de la sensacin fenomnica para alcanzar el conocimiento de la realidad.
El contenido del mito se reduce en lo esencial a lo que sigue.
Platn imagina unos hombres que se encuentran desde ninos en una
caverna, que tiene una abertura por donde penetra la luz exterior; estn
sujetos de modo que no puedan moverse ni mirar ms que al fondo de la
caverna. Fuera de sta, a espaldas de ellos, brilla el resplandor de un

101

II Mariu,

treinta tlranol (Cri'las); su alcurnia se remontaba huta el mismo Soln.

Dp.

cit. p. 41.

Ariel Alvarez Oardiol

"fuego encendido sobre una eminencia del terreno, y entre el fuego y los
hombres encadenados hay un camino con una pequea tapia; por ese
camino pasan hombres que llevan todo gnero de objetos y estatuillas,
que rebasan la altura de la tapia, y los encadenados ven las sombras de
esas cosas, que se proyectan sobre el fondo de la caverna: cuando los

transentes hablan, los encadenados oyen sus voces como si procedieran


de las sombras que ven, para ellos la nica realidad. Uno de los
encadenados, liberado de su sujecin. sale al exterior de la caverna y
contempla la realidad exterior; la luz hace que le duelan los ojos, y apenas
ve; el sollo deslumbra dolorosamente y lo ciega. Poco a poco se va
habituando; consigue ver primero las sombras; luego las imgenes de
las cosas, reflejadas en las aguas; despus, las cosas mismas. Vera el
cielo de noche, las estrellas y la luna; al amanecer, la imagen reflejada
del sol, y por ltimo, tras un largo esfuerzo de entrenamiento, podra
contemplar el sol mismo. Entonces sentira que el mundo en que haba
vivido era irreal y desdeable; y si hablara con sus compaeros de aquel
mundo de sombras y dijera que no eran reales, se reiran de l, y si
tratase de salvarlos y sacarlos al mundo real lo mataran.
Habamos visto que la fonnidable apora del mundo helnico era el
ser de las cosas. Encontrar lo que acaso haya de inmvil y eterno en las
cosas mudables y perecederas.
Platn da a la cuestin un giro decisivo.
Platn descubre nada menos que el mundo de las ideas.
Qu quiere decir esto?
Platn encuentra -como sus predecesores- que las cosas propiamente
no son. Si tomamos una hoja de papel blanco -que llamamos blanco-,
encontramos que no es absolutamente blanca, que hay en ella tambin
algo de gris o amarilllo; si decimos que es rectangular, tampoco es
exactamente rectangular, ya que sus lados RO SOR totalmente rectos, ni lo
son sus ngulos.
Por otra parte, esa hoja RO ha existido siempre; hace algunos aftas no
exista y probablemente dentro de un tiempo dejar de existir. Por lo
tanto, es blanca y no es blanca. Es rectangular y no lo es. Es y no es, es
decir que no "es" plena y verdaderamente.
Pero si consideramos ahora que es blanca y no es blanca, qu
queremos decir con eso? Que es casi blanca. Pero al decir que es casi
blanca, le negamos su absoluta blancura, por comparacin con lo que es
blanco sin restriccin alguna; pero para ver que una cosa no es totalmente

MlIRuaI de FilO5Ofla del Derecho

53

blanca, necesitamos saber qu es la "blancura" absoluta. Pero como


ninguna cosa visible es absolutamente blanca, ya que no lo es la nieve,
ni las nubes, ni la espuma, ello nos remite a algo distinto de toda cosa
concreta, que ser la blancura total.
Ese ser verdadero y distinto de las cosas es lo que Platn llama "idea".
Si afinnamos algo acerca de una vaca, por ejemplo, nos encontramos
con que hay muchas vacas, y que esas vacas que hoy encontramos no
son pennanentes, es decir, que no existan hace cincuenta aos, ni existirn
dentro de otros cincuenta. Si hablamos de una vaca blanca, esto no es
absolutamente cierto, ya que tiene zonas negras, oscuras, patas de otro
color, orejas pardas, etctera.
Puede decirse, por tanto, que predicamos unas "casi" propiedades
de unas "casi" cosas,
Platn se da cuenta de ello y esa es su genialidad; se desentiende
entonces de la vaca negra, que es y no es, para buscar la vaca verdadera,
ya que el hecho de que haya vacas aproximadas supone que debe haber
alguna vaca verdadera.
Platn entonces pasa a realizar una doble tarea. Encontrar la vaca
verdadera, y a partir de ella, dar cuenta de las vacas concretas, de las
casi vacas, que ha predicado anterionnente.
"Idea", pues, en lenguaje platnico, es figura, aspecto, fonna, especie.
Idea es lo que veo cuando veo algo. Cuando veo un caballo, lo veo como
tal en la medida en que previamente tengo la idea de lo que es un caballo.
Este descubrimiento del modelo viviente, del ejemplar eterno de las
cosas, es la idea con atributos de eternidad, es el principio que hace
posible el concepto de humanidad y el que hace posible el de justicia,
como cualquier otra cosa, y que no es sino la humanidad en s misma o la
justicia en s misma.
Siendo la idea eterna e inmutable, siendo el principio de la existencia
y del conocimiento, ya que conocer es ver todas las cosas en su unidad,
en su pureza, podemos llegar a travs de esta dialctica a la "idea de la
unidad suprema", que consistira en el enlace de todas las ideas. Por ello
estimamos oportuno la consideracin de este tema, sin aparentes
conexiones con nuestro desarrollo expositivo. Porque a trav6s de la suma
de las ideas en s mismas, como la idea de la Belleza etema y la Justicia
eterna, negamos al conocimiento de la Idea de las ideas. La 6tica no es
en Platn sino la aplicacin de la "Idea" a la vida humana y por ello
adquiere este tema relevancia para nuestro inters.

54

Ariel lvarez Gardiol

Los dilogos ms importantes para nuestra disciplina son La Repblica


y Las leyes. Aqul, el trazado utpico de un Estado justo, libro de la
juventud del sabio, en el cual sistematiza su doctrina jurdica y poltica.
ste, Las leyes, compuesto en la vejez del filsofo, que esbozando una
reelaboracin crtica de su propia doctrina. no traza ya el esquema de un
ideal puro, sino que describe la transferencia de ese ideal a la realidad
histrica en sus caracteres contingentes.
En La Repblica expone un concepto virtuoso de lajusticia El utpico
Estado all trazado por Platn es un macrocosmos, en el cual sus diversas
partes deben estar armnicamente ordenadas, como en el individuo,
estableciendo un trnsito de la teora del alma a la teora del Estado.
A las tres fases, facultades o potencias del individuo (razn que domina,
coraje que obra y sentidos que obedecen) corresponden tres estamentos
en el Estado: los sabios que gobiernan, los guerreros que defienden el
organismo social y los artesanos y agricultores que lo nutren.
Estas tres categoras o estamentos -como lo hemos denominado- no
son ni clases sociales en nuestro concepto actual de ellas, ni menos an
castas hereditarias, sino grupos humanos abiertos, donde el cambio social,
ascendente y descendente, se produce en razn de los mritos individuales.
Es, como lo hemos dicho ya en alguna otra oportunidad, una verdadera
aristocracia del talento, donde es posible llegar a estamentos superiores
con inteligencia, estudio y esfuerzo.
Toda la construccin del utpico trazado platnico est elaborada
teniendo en cuenta un fundamental primado de la colectividad sobre el
individuo,lo cual lleva, tal vez impensadamente, a una a veces exagerada
restriccin de las libertades individuales. Sin embargo, donde ms se
advierten esas limitaciones, a causa de la ordenada programacin de las
actividades, es en la categora de los sabios o magistrados, cuya vida
est total y absolutamente regulada, razn por la cual puede afirmarse
que el tan comentado comunismo de Platn es slo un colectivismo de
sentido poltico, detenninado en razn del Estado y no en funcin de las
actividades econmicas de ste, donde la idea comunitaria se limita a los
estamentos superiores que integran la vida pblica, pero donde nada se
regula respecto de los artesanos y labradores, que se desenvuelven
libremente en el sector privado.
A cada uno de estos estamentos corresponde una virtud esencial -la
ciencia o sabidura para los sabios, la fortaleza o valor para los guerreros,
la prudencia o templanza para artesanos y agricultores- y lajusticia es la

Manual de Filosofla del Derecho

"

que queda en el Estado y ofrece a todas las dems virtudes la posibilidad


de nacer y que, nacidas, sobrevivan y acten mientras ella exista.
En suma, la justicia es una virtud annonizadora, que permite la
realizacin ltima del Estado parel cumplimiento de todas lasotras virtudes
que corresponden a los distintos estamentos que lo integran. Este sentido
virtuoso de lajusticia, que consiste en poseer y hacer lo que es propio de
cada cual, est profundamente enraizado en el sentido idealista de toda
la construccin del filsofo de la Academia.
La definicin de la ley que se puede extraer del dilogo Las leyes"
se compone de dos elementos: de una parte, la ley debe ser "distribucin
racional" y de la otra debe serlo "por decisin comn del Estado".
5. EL SISTEMA DE ARISTTELES
No empece la dificultad de acceso a las fuentes de infonnacin directa
ya las distintas fases que ha experimentado el desarrollo del pensamiento
del filsofo hasta la exposicin de un sistema maduro y definitivo; no
obstante las notorias divergencias internas en el estudio de las obras
producidas -sei'ialadas especialmente por JagerU -, es indudable que la
filosofia helnica llega con Aristteles a una altura en la especulacin
que no volver a alcanzar jams. No es capaz siquiera Grecia de mantener
la reflexin filosfica a la altura que fuera llevada por el Estagirita,
faltndole ya despus comprensin para penetrar los problemas en la
dimensin profunda en que haban sido analizados por Aristteles,
trivializandose en las escuelas postaristotlicas menores.
Es Aristteles probablemente la figura ms grande de la filosofa, no
slo por haber sido el creador de la lgica, que se mantiene hoy en los
lmites por l seiialados, salvo dos o tres intentos de posterior talento en
Occam, Bacon y Stuart Mili, sino por haber sido su genio inquieto el que,
rec;oniendo casi todas las ramas de lo cognoscible, abri el mayor nmero
de caminosl por los que despus de l transit el conocimiento humano.
Naci Aristteles en Estagira, el afta 384 a.C., hijo de Nicmaco,
mdico del rey de Macedonia, y por cierto que se seala el hecho de la
dominacin de la filosofia griega por un Macedonio como el reflejo de la
14 cit. Mondolfo, op. cit., p. 265.
15 JIcr, Wcmcr, Arl4ltc/n BaseJ para la hlJtwla de IU deMll't'oI10 ""Ieehlal, trad. Jo~
0101, Fondo de Cultun Econmica. 1946.

"

Ariel 1varcz Gardiol

influencia de los pueblos del norte en contraste con la declinacin y


decadencia de Atenas. Veinte aos fue discpulo de Platn, cuya influencia
tie su formacin filosfica hasta la fonnulacin de su propio sistema.
Muere Aristteles en el 322 a.C . el mismo ao de la muerte de
Alejandro y de Demstenes, circunstancia que ha hecho decir a un
historiador que en el mismo ao Grecia perdi a su mayor gobernante. a
su ms extraordinario filsofo y a su ms elocuente orador.
Vinculadas a nuestro tema, nos interesan la lica a Eudeao, la tica
a Nicomco, la Poltica y por ltimo la Gran lica a-~ mora/ja,
obra esta lima cuya autenticidad no se discute ya y se atribuye 'un
peripattico discpulo del maestro, pero que contiene un extracto de las
obras anteriores. 13gerl6, por su parte, ha demostrado la autenticidad de
la tica a Eudemo, atribuida por algunos a Eudemo de Rodas, discpulo
de Aristteles.
Distingue Aristteles una justicia en concepto general, a la manera
platnica, como una virtud perfecta, pero no en sentido amplio, sino
relativo; relatividad que est enmarcada en la nota de alteridad, sealada
por el filsofo: "Por eso resulta claro, en qu difieren la virtud y esta
justicia: porque sta es la misma, pero no idntica por su esencia; sino
que, en cuanto es relativa a otro, es justicia. y como un hbito deter~
minado, es virtud"l7.
Estajusticia en sentido amplio o general nos ensea que lo justo es el
medio entre el hacer y el recibir injusticia.
En su significacin particular, distingue Aristteles una justicia
distributiva, que se aplica a todo lo que se puede dividir en un Estado -las
riquezas, los honores, las cargas~ y que est basada en un criterio de
igualdad entre desiguales. Partiendo de la base de la humana desigualdad,
es necesario distribuir igualmente entre los desiguales, encontrando lo
justo en una proporcin geomtrica.
Lo justo est en una relacin entre cuatro trminos por lo menos, y la
relacin debe ser la misma, porque deben diferir igualmente las personas
y las cosas. Entonces, como A es a B. as debe e ser a D. y alternando,
como A es a B. as B es a C I . De modo que la unin de A con e y de B
con D proporcionan lajusticia distributiva.
16 llger, op. cit., p. 262 Y sigs.
17 Mondolfo. 01'. cIt., l. 11, p. 72.

11 Mondolf'o. 01'. cit., t. 11, p. 13.

Manul de Filosofta del Derecho

57

La justicia conmutativa surge de los cambios voluntarios o involuntarios,


basada en UDa proporcin aritmtica. Esta justicia es sinalagmtica y
reguladora de las relaciones de cambio, debiendo encontrarse cada una

de las partes de la relacin en un mismo e idntico pie de igualdad.


Advertimos en Aristteles la colocacin del tema de la justicia en el
plano tico y no en el poltico, donde la haba situado Platn. Lajusticia
es algo entendido como propiamente tico, como un problema
estrictamente jurdico, destacndose por primera vez la nota de alteridad,
que luego ser considerada como un dato diferencial en el mundo de la
nonnacin jurdica.
Incursiona tambin Aristteles en el campo de la aplicacin a lo
concreto y real de las leyes abstractas y genricas, sealando la necesidad
de recurrir a un enmendador de la justicia, que es la equidad. La equidad
es en Aristteles un correctivo, idea sta que no se mantiene en el
pensamiento posterior, pero cuyo concepto mantiene, cuando ensea que
es el criterio que debe regir la aplicacin de las leyes genricas
adaptndolas a las singularidades de los casos particulares. Las leyes
son formales y abstractas y en su aplicacin requieren una maJeable
adaptacin que permita atender a las especficas particularidades
casusticas. Compara este correctivo con la regla lesbia, usada por
arquitectos y escultores para medir las sinuosidades de los capiteles y
objetos que queran mensurar. Asi,la equidad es el corrector que permite
la adecuacin de la norma genrica al caso particular.
El pensamiento poltico de Aristteles parte de la afirmacin de que
la sociedad es naturaleza, no convencin. El Estado no es la resultante
de un acuerdo voluntario ~como esbozaran los sofistas, afirmaran los
epicreos y desarrollara luego el pensamiento modemo-, sino naturaleza.
El origen de la sociedad es la familia, cuyacoaIicin integran las aldeas
y la unin de stas la polis, entendida como forma suprema de la
comunidad. El fundamento original de la aJdea es el vnculo de sangre,
mientras que el germen de la polis es autrquico, bastandose a si misma.
derivandose de elJo la famosa afmnacin de que el hombre es un animal
poltico (zoon po/ilikn).
Es decir que, por encima de la comn referencia a la sociabilidad en
general, como imperativo de la naturaleza animal -trae Aristteles el
ejemplo de las abejas en la colmena~, el hombre es, no slo social. sino
tambin poUtico y esto os una cualidad esencial de lo propiamente hwnano.
En la autarqufa d. la polis. en IU autosuficiencia, es" la distincin

"

Ariel lvarez Gvdiol

cualitativa entre la familia y aaldes, refutandoalli el pensamiento platnico


de la Repblica, en cuyo trazado no se advirti la diferencia y se dibuj al
Estado como un macrocosmos.
Entre el Estado y el individuo levanta Aristteles la vigorosa
personalidad de las asociaciones y entidades intermedias, como las
corporaciones y la familia. Acepta la esclavitud, como fenna necesaria
en razn de circunstancias ambientales y temporales; pero "si las cosas
hicieran solas las cosas, el hombre no necesitara esclavos".
Para finalizar con esta sinttica referencia al pensamiento jurdicopoltico de Aristteles, queremos hacer una mencin del planteo polmico
entre lo justo legal y lo justo por naturaleza en el Estagirita, tema este
bastante intrincado, que no ha sido an aclarado por los comentaristas de
Aristteles. Ante todo, es necesario destacar que no es sta una idea
genuina del filsofo, puesto que ya, en funcin de ella., los sofistas haban
pretendido destruir la ingenua creencia en la pristinajusticia de la ley.
Los sofistas contraponan a la justicia de la polis otra, invariable y
natural: la justicia de la naturaleza.
Lajusticia no era para el griego el fundamento de la ley, sino que, a la
inversa, era justo el hombre que adecuaba su comportamiento a las leyes.
La ley, segn los sofistas, no era fruto de la razn, sino de la convencin
y nada tena de racional. As como para los griegos era repugnante comer
el cadver de los propios padres, para otros pueblos era repugnante la
costumbre griega de incinerarlos.
Platn recoge endefmitiva la actitud socrtica de que es mejor padecer
la injusticia que cometerla., proclamando con ella la supremaca de la ley
(Las leyes).
Aristteles acepta la distincin, pero esta supuesta antinomia no es
tal, ya que la expresin naturaleza tiene en el filsofo un sentido
sustancialmente diferente. Naturaleza es fin y la naturaleza de cada cosa
es lo que esa cosa es despus de su generacin. Por tanto, hay en ella un
lagos, un principio inmanente que guia a la cosa. En consecuencia., la
polis es tambin naturaleza, en cuanto es lo que es y, s-iendo la nica
comunidad autosuficiente y perfecta, es tambin naturaleza.
Esta concepcin aristotlica encubre una ideologa eminentemente
conservadora., ya que intenta quitar a la distincin lo que de fermento
revolucionario tena en el pensamiento de la sofistica. Un aplida (sin
polis) es una bestia o un dios. Qu clase de justicia es sa que aspira a
sustituir la de la polis, siendo que la polis es una organizacin poltica

"

Manual de Filosofla del Derecho

natural? Admite en esencia la distincin, pero siempre que no se excluya


de la ciudad lo justo por naturaleza.
No obstante las sealadas diferencias de sistemas, entre el pen.
samiento jurdico de Platn y el de Aristteles, no hay duda alguna de
que ambos estuvieron vinculados por la continuidad bsica que significa
el hecho de haber sido Aristteles el ms iluminado discpulo de Platn
y haber nutrido ambos su pensamiento en la fuente comn de ns
piracin de la Hlade.
El absolutismo de la moral, concebida en un mundo ideal ajeno a la
razn, la jerrquica preeminencia del Estado al que subordinan todos los
aspectos de la humana individuaJidad y la falta total de locaJizacin histrica
de las doctrinas, elaboradas fuera del tiempo y del espacio, son caracteres
comunes que muestran la marca indubitable del espritu ateniense.
6. LA FILOSOFA HELENSTICO-ROMANA.
EL ENGARCE CON EL PENSAMIENTO CRISTIANO

,.0..

Aristteles fue el maestro d . . . . . . .


En su poca se
desborda la cultura griega de su cauce nacional y se incorpora a la
corriente avasalladora que va creando una comn vida del espritu.
Helenismo, romanismo y cristianismo, son las tres etapas en las que,
partiendo de la antigedad, se ha desarrollado la cultura del devenir.
La ciencia griega constituye el elemento intelectual dominante de esta
fusin. Se convirti en el bien comn de la antigedad. Grecia pag la
realizacin de esa enonne tarea con la prdida de su independencia poUtica,
dejndose absorber por el Imperio de Roma: al dispersarse por la cuenca
del Mediterrneo, los griegos se convirtieron en los maestros del mundo.
La marca distintiva de la poca helenstico-romana es la constitucin
y ensefianza de las ciencias particulares.
El aspecto teortico de las realizaciones de la filosofia griega encuentra
en este perodo una significacin prctica de la filosofia. La urgencia de
una doctrina cientfica acerca de los objetivos de la vida humana y de un
arte que garantizara la felicidad del individuo, lleg a convertirse en
necesidad apremiante en una poca en que la unidad de la vida humana
griega se corrola, la religin se relajaba, la quebrantada organizacin
poUtica no impulsaba ya al sacrificio y el individuo se sentfa abandonado
a su propia suerte. Este predominio de la orientacin prictica (no
interesaba ya eJ saber por el saber mismo, lino l. aplicacin del saber a

Afiel lvarcz Gardiol

60

la solucin de los problemas para resolver el dificil arte de vivir) trajo


consigo la dependencia de la filosofia respecto de las corrientes culturales
de la poca.
La prdida de la supremaca poltica de Atenas, despus del bloqueo
y la rendicin de Esparta (fines del siglo V a.C.) provoc la declinacin
del vigor de la filosofia griega, que tena su asiento en Atenas.
Con la muerte de Scrates (399 a.C.) el alma de Atenas casi muri
con l, prolongandose slo en su discpulo Platn.
La independencia de Atenas, en cuanto al gobierno y en cuanto al
pensamiento, haba sido irrevocablemente destruida. La dominacin de
la filosofia griega por el macedonio Aristteles refleja el dominio en la
poltica griega de los viriles y jvenes pueblos del norte.
La muerte de . ' jladro (223 a.C.) precipit aquel proceso de
decadencia. El suefto del joven emperador haba sido desparramar la
cultura griega por todo el Oriente. Pero no haba contado ni con la apata
y la solidez del espritu oriental, ni con la anchura y profundidad de la
cultura de Oriente. No pas de ser una jactancia juvenil creer que una
civilizacin tan inmadura y titubeante como la de Grecia pudiera imponerse
a una civilizacin inmensamente ms extendida y enraizada en
honorabilsimas tradiciones.
La cantidad q,e Asia se mostraba ms opulenta que la calidad de
Grecia. El propio Alejandro fue conquistado por el espritu de Oriente.
Se cas -entre otras esposas que tuvo- con la hija de Dara; acogi la
corona y el atuendo real de los persas; introdujo en Europa la nocin
oriental del derecho divino de los reyes, y finalmente dej atnitos a los
griegos al anunciales que l era un dios. Grecia se ech a reir y Alejandro
se dio a la bebida hasta matarse l '1.
Esta sutil infusin del alma oriental en el fatigado cuerpo de Grecia
hall campo propicio y fructfero en las bajas poblaciones de la Hlade,
encontrando un suelo preparado en la Grecia decadente y desalentada.
La introduccin de la filosofa "estoica" por el mercader fenicio Zenn
no fue sino una de las tantas infiltraciones orientales.
Tanto el estoicismo como el epicuresmo, la aptica aceptacin de la
derrota y el esfuerzo por olvidarla en el placer, eran slo teoras para
demostrarse a si mismos que se poda ser feliz, aunque fuera bajo el
yugo y la esclavitud; as como el pesimista estoicismo oriental de
19 Dur.nt, WIII, HWor/Q

t [tzfllos(}jlt1.

p. 19, Buenos Aires, 1961.

Manual de Filosotla del Oen:cho

Schopenhauer y el desalentado epicuresmo de Renan fueron en el siglo


XIX smbolos de una revolucin fallida y de una Francia destrozada.
Los discpulos de Scrates se dividieron en "cinicos" y "cirenaicos",
bajo la direccin de Antstenes y de Aristipo respectivamente, y enaltecan
los unos la escuela de la apata y los otros la de la felicidad.
Perdida la gloria poltica de Atenas, sta estaba ya madura para los
sistemas de Zenn y Epicuro. Zenn fund su filosofa de la apata en el
detenninismo que casi no se distingue del fatalismo oriental. Aquella
filosofia reclamaba su contraria, y aunque Epicuro fue en vida tan estoico
como Zenn, se encarg de proporcionarla.
Los romanos, que fueron a despojar a la Hlade (146 a.c.), encontraron
aquellas dos escuelas rivales dividiendo el campo filosfico y llevaron
estas filosofias a Romajunto con los dems despojos.
Los grandes organizadores, como los esclavos, se inclinaron por las
maneras estoicas. Es dificil ser amo o siervo cuando se tiene sensibilidad
Por eso casi toda la filosofa que adopt Roma fue la de Zenn. Marco
Aurelio, el Emperador, Epicteto, el esclavo y hasta Lucrecio, expusieron
el epicuresmo en tnninos estoicos,
7. CORRIENTES POSTARISTOTLICAS

~t.mo
Dentro del perodo que hemos denominado antiguo, estudiaremos
esencialmente dos corrientes postaristotlicas, a partir de las cuales,
como ya lo hemos sealado oportunamente, comienza el ocaSo de la
filosofa helnica, que no logra mantener la altura de la reflexin especulativa en los niveles a los que la haban llevado los grandes sistemas
de Platn y Aristteles.
.
El estoicismo, concepcin que arranca del pensamiento de . . . . de
Cilla (pueblo de la isla de Chipre) y que recibe su nombre del hecho de
haberse desarrollado su escuela en la Sto poikle o Prtico de las
pinturas, est vinculada al cinismo y a las ideas moralistas de Scrates.
En la evolucin de ms de medio siglo de la escuela, desde su fundacin
en el afio 308 a.c. hasta el siglo n d.C., se distinguen en la Sto tres
perodos: el antiguo, fundamentalmente tico y directamente vinculado a
las concepciones socrticas: el medio. ms sincrtico, y el nuevo, en el
que el estoicismo adquiere ya ms los caracteres de una religin que los

62

Ariel lvarez Gardiol

de una tendencia filosfica. Cleantes de Asas es el ms prominente


discpulo de Zenn y Crisipo la cabeza ms fecunda de la escuela.
La tica estoica, como la de sus predecesores los cnicos, es netamente
sensualista, y el bien supremo que predican es la felicidad, que consiste

en la virtud, no en el placer, lo cual implica una incuestionable afirmacin


de generosidad.
El precedente aristotlico influye sobre el estoicismo en la concepcin

del alma, cuya esencialidad se manifiesta en la capacidad racional, gracias


a lo cual pueden ahogarse las pretensiones impulsivas. En los impulsos
ven lo estoicos el antinaturalismo y en la razn la naturaleza, no slo del
hombre sino del universo en general. Las exigencias de la naturaleza,
idnticas a las de la razn, estn en conflicto con las de los sentidos.
Toda la moralidad estoica est enmarcada en la idea de lo bueno, que
no es ms que la armona con la naturaleza. Lo bueno es una ley de valor
normativo, entendida como principio universal.
La tica estoica no es, pues, otra cosa que la obediencia a la ley
natural, el acatamiento al curso csmico de la naturaleza. Si tenemos en
cuenta, adems, que la razn universal de los estoicos es la divinidad,
tendremos que la obediencia a Dios y a sus leyes no es ms que la
sum isin a la naturaleza, de donde se infiere que slo es buena la conducta
de quien obra de acuerdo con la naturaleza humana, es decir, con la
esencia del hombre.
No obstante las derivaciones que haya experimentado con el correr
del tiempo la filosofa estoica, hay coincidencia en estos aspectos
fundamentales: la vida debe orientarse en armona con la razn y la
naturaleza; es ste un deber que el sabio debe cumplir, una ley a la que
debe someterse a pesar de sus inclinaciones sensoriales.
y es casualmente este sentimiento de responsabilidad, esta estricta
conciencia del deber, este reconocimiento de un orden superior, lo que
constituye la espina dorsal de la doctrina y de la vida de los estoicos.
Todo lo que no responda a estos principios ser moralmente neutro. Lo
que no se prescribe ni se prohibe, es ticamente indiferente. Slo lo bueno
se exige incondicionalmente, y la maldad reside en querer lo prohibido.
Pero, ello no obstante, se insertan algunas escalas de deberes intermedios.
Puede quererse sencillamente "lo aconsejable, lo digno de desearse",
aunque no est imperativamente mandado.
Por este camino los estoicos han profundizado, partiendo de la
conciencia del deber,la valoracin del querer y el obrar humanos, llegando

Manual de FiJosofia del Derecho

63

a inyectar en el filosofia jurdica el concepto del deber. La comunidad


humana es un mperativo racional (contra los epicreos) y slo en
contadas ocasiones se la puede posponer al perfeccionamiento individual.
El estado de comunidad es natural, donde tambin se advierte la influencia
del precedente aristotlico.
El hombre es un ser social por naturaleza y el ms inmediato de los
vinculas sociales es la amistad.
El Estado ideal de los estoicos es cosmopolita (Zenn lo planea en
paralelo polmico con Platn), rechaza todas las barreras de la nacionalidad
o las que establecen los Estados histricamente constituidos, es una
comunidad racional de vida de todos los hombres, un reino ideal de
alcance universal.
Ello explica, a la vez, el poco inters de los estoicos en la poltica
propiamente dicha.
Aunque el sabio puede participar en la vida estatal concreta, deben
serie indiferentes todas las formas estatales conocidas y los Estados
particulares histricamente dados.
Frente a la diversidad de Estados mantienen su idea de cosmopolitismo,
consecuencia inmediata de aquel sentimiento de comunidad moral de
vida de todos los hombres. Reclaman que se imparta justicia y filantropfa
a las clases ms bajas, lo cual replantea la abolicin de la esclavitud,
postulada por la sofistica y defendida por los grandes sistemas helnicos.
Es oportuno, por su vinculacin temtica con el cristianismo, separar
el cosmopolitismo estoico de la unidad de los hombres que afinna Cristo,
ya que la raz de ambos planteamientos es totalmente diferente.
La hennandad de los hombres postulada por el cristianismo tiene su
fundamento y principio en la paternidad comn, en la circunstancia de que
todos los hombres somos hijos de Dios y hechos a su semejanza e imagen.
No es ste el principio de unidad que vincula a los hombres en el
predicado cosmopolitismo de los estoicos, sino solamente la naturaleza
humana, que es comn, y la superacin de la ciudad como unidad poltica.
Cierto es, como lo han sealado algunos autores, que el estoicismo no
concibi un derecho natural con validez universal y opuesto al positivo;
sin embargo, aquella idea del deber que sealamos, que importaba afirmar
que la esencialidad de la moral no estaba en su compatibilidad con los
fines externos de la voluntad, sino en la concordancia con una ley, importa
haber calado en profundidad en la idea del deber.

"

Ariel lvarez Gardiol

b) Epicuresmo

Manual de Filosofla del Derecho

convencional de los hombres, que tiene como sustrato las ventajas que la

asociacin aporta. Se origina en un convenio basado en el deseo de no


Vinculada a la escuela socrtica de los cirenaicos, como la Sto lo
estaba a los cnicos, estas dos corrientes del pensamiento postaristotlicos,
no obstante las diferencias que sealaremos, reconocen una fundamental identidad.
,,*11.. ) .'(!irene se encuentra enraizado desde sus orgenes en el
pensamiento de Epicuro, orientando desde ese punto de vista toda su
concepcin sensualista del placer.
Aunque la opinin alemana ms autorizada lo hace nacer en Samos,
lo importante es que en Atenas, aproximadamente en el 306 a.C., fund
~ la escuela que lleva el nombre de su jardn.
'Fue un maestro de exquisito trato y el ideal de la urbanidad ateniense.
La sensacin es, para Epicuro, la nica fuente del conocimiento y por
tanto su sistema entroniza la belleza como principio de vida, inaugurando
as una lgica sensualista, materialista. En esta comunidad de vida as
fundada, aparece el principio hedonista como nonna de comportamiento.
La felicidad, y por tanto la virtud, es la ausencia de necesidades,
entre las que distingue las naturales, cuya satisfaccin es absolutamente
imprescindible para la existencia, y el hombre virtuoso debe satisfacerlas
o no, segn las circunstancias. Slo eludiendo las tonnentas de las pasiones
es posible gozar del deleite de los bienes placenteros y alcanzar con ello
la plena beatitud.
Nos interesa sealar, por su vinculacin con nuestra disciplina, la
negacin epicrea de que la comunidad de los hombres existe por,
naturaleza.
Todas las formas de asociacin humana se fundamentan en los
intereses utilitarios de los hombres, e inclusive las referencias epicurestas
a la amistad, que es tan celosamente cultivada, carecen de la grandiosidad
que tuvieron en Aristteles y an en los estoicos, y se reduce al aspecto
egosta del placer de cultivarse cada cual a travs de la comunidad de trato.
El Estado poltico tiene para Epicuro origen en el inters individual, lo
cual vincula este pensamiento con las ideas desarrolladas en la sofistica,
que van a culminar en el desenvolvimiento de las teoras pactistas del
origen del Estado, en las escuelas clsicas del derecho natural, hasta
racionalizarse en Rousseau y en Kant, dando origen al nacimiento del
Estado liberal.
El Estado no existe por naturaleza, sino que es una creacin

daarse recprocamente, lo que nos recuerda las ideas que ms adelante


expondremos de Hobbes y Pufendorf.
La sociedad estoica es una necesaria consecuencia del trnsito apresurado del hombre hacia la civilizacin, y las leyes nacen de la particular
conviccin del beneficio que se puede obtener en cada caso especfico.

No hay por tanto un pensamiento de justicia o injusticia en s, sino que las


leyes son slo un vnculo para alcanzar la mxima dosis posible de placer
y laminimasumadedolor.
Ambascorrientes muestran la declinacin del vigor de la filosofia helnica
Terminamos nuestra referencia a este perodo helenistico-romano
fin de la antigedad, con una mencin de Marco Tulio Cicern, no por I~
originalidad o profundidad de su pensamiento, ni siquiera por haber sido
un fecundo transmisor de la filosofia helnica al patrimonio filosfico de
la latinidad, sino slo por haber sido elocuente orador, paradigma de los
abogados de todos los tiempos.
Las fuentes de acceso a la infoonacin del pensamiento de
en lo relacionado a nuestro tema, provienen fundamentalmente de su
tratado De Repub/ica, descubierto a comienzos del siglo XIX en un
palimpsesto vaticano.
No hay en Su doctrina la adhesin definida a ninguna de las direcciones
hasta aqu expuestas, sino ms bien la recepcin de varias manifestaciones
de pensamiento. La ley no es para Cicern la resultante de la genialidad
de un le~islador, ni la consecuencia de la voluntad de los pueblos, sino
que detras de ella est la soberana razn de Dios, lo que nos ratifica la
acentuacin estoica de su foonacin.

CEE,

III
EL PENSAMIENTO CRISTIANO

l. El CRISTIANISMO
Si intentsemos una grfica histrica, trazada por el pensamiento

filosfico, podramos sealar, hasta ahora, varios momentos culminantes


en los cuales el resplandor es de tal intensidad, que alcanza a colorear
toda una poca.
La primera abscisa de nuestra grfica se inicia con el escudriamiento
curioso sobre el mundo, "cul es su esencia?", y surgen las explicaciones
cosmognicas (fuego, aire, agua), hasta llegar a las doctrinas heraclitianas
y de. BDideS. No siendo el tiempo quien marque el eje de las

coordenadas, a la brillantez del perodo presocrtico, que tiene el ya


sefialado mrito del despertar original de la reflexin filosfica, le sucede

la chispeante crisis de la sofistica. Ya no esel mundo, sino el hombre, el


objeto de la preocupacin filosfica (subjetivismo e individualismo).

Scrates colapsa la crisis, sienta las bases del bien y de la moral,


anuncia la inmortalidad del alma y predica la obediencia a la ley. En la
alternativa que se le ofrece, de obedecer u oponerse a la aplicaci.n de la
ley injusta, adopta el camino de la obediencia.
Los grandes sistemas de Platn y de Aristteles cierran el ciclo
sobresaliente del helenismo, llevando la grfica a un abscisa pocas veces
alcanzada por la filosofia hasta nuestros das. De all se inicia su declive
en las concepciones de los moralistas.
Se inaugura una nueva poca para la vida humana, para la moral y el
derecho, que nace en el mismo instante de la Redencin. El nacimiento,
o ms precisamente, la muerte de Jess dividi la historia. La cruz se
alz sobre el mundo como un plpito de amor y desde entonces es posible
hablar, como se ha dicho, de dos pocas: antes y despus.
Esta divisin que marca el cristianismo en la historia de la humanidad,
nos determina a considerar finalizada allf la primera etapa de la filosofia

70

Ariel lvlIl'a Gardiol

occidental, no porque tos inicios del pensamiento cristiano estn en la


Edad Media.
El pensamiento medieval propiamente dicho comienza en San Agustn,
que es el verdadero maestro de la Edad Media, y de su doctrina surge la

filosofa de la Iglesia cristiana, que a travs de su pensamiento, se nutre


en la herencia de la filosofia griega. Por ello consideramos al cristianismo
como una unidad espiritual doctrinaria. prescindiendo de la tradicionales

divisiones histricas.
El cristianismo importa el nacimiento de un tercer tnnino, en razn
de que si bien con anterioridad haban existido otras religiones, todas
ellas eran de carcter estatal y en consecuencia no podan surgir
divergencias entre la moral religiosa, es decir,la voluntad de los dioses, y
la voluntad del Estado a travs del derecho positivo. El cristianismo sita
a Dios por encima de los reyes y se dirige, sin su mediacin, directamente
al alma humana, como certeramente lo seala Du Pasquiero.
La antigedad griega y romana slo haban conocido dos trminos: el
Estado y el individuo. El advenimiento de ese tercer factor da toda una
fisonoma al perodo, que se pone en evidencia en el '"dualismo", en todos
los aspectos de la vida. Desde el dualismo planteado por Agustn entre
Roma y Babilonia (la ciudad del bien y la ciudad del ma!), todas las
manifestaciones de la cultura se exponen a travs de una concepcin
dual. El alma y el cuerpo, la razn y la revelacin, la legislacin civil y la
legislacin cannica.
El problema que haba sentido el griego y haba determinado su
filosofia era el "movimiento". Platn lo traslada a las "ideas". Y as como
el eje de la filosofia helnica haba sido por tanto la naturaleza csmica
del mundo,la sofistica lo "individualiz". El cristianismo va ms all y del
hombre como naturaleza humana. la Creacin atiende al aspecto de la
"conciencia del hombre".
Hay un aspecto ms que queremos destacar en el desenvolvimiento
de las ideas de este perodo que abarcamos en la genrica denominacin
del cristianismo. El retomo que sugiere desde las ideas filosficas hacia
el pensamiento religioso.

:zo Du Paquier, Claude, "troduccIlf a la teorla gelttra(.( t#recho)' Iafi/oso/faJUI'ldlca,


p. 251, Lima, 1944.

Manual de FilosoOa del Derecho

"

Todo el helenismo puede caracterizarse como un alejamiento de la


reflexin filosfica de la religin. El perodo helenistico-romano y la
declinacin o decadencia de los grandes sistemas griegos, nos muestran
claramente este proceso.
All se nos exhibe una escuela -el epicuresmo-, en la que se ha llegado
a la mayor separacin posible entre religin y filosofia, y tambin al1f
aparece otra doctrina -el estoicismo- que inicia el acercamiento hasta
producir una simbiosis sumamente dificil de disolver, llegando al extremo
de pretender absorber toda la filosofia en el seno de la religin, en las
formas externas de las doctrinas del escolasticismo.
Surge, a travs del cristianismo, una idea nueva y original, expuesta
vigorosamente, que incide tambin en las concepciones naturalistas del
pensamiento antiguo.
Nos referimos a la doctrina de la creacin, origen y existencia del
mundo y del hombre por obra de Dios, pero no de un dios a la manera
platnica, mero principio activo del mundo, mediador entre lo finito y lo
infinito; ni tampoco un dios consejero, al modo del Apolo del templo de
Delf05.
Este Dios del cristianismo, legislador eterno y creador del universo,
ha creado de la nada y ha legislado estableciendo la definitiva separacin
entre lo justo y lo injusto.
Es tradicional dividir el pensamiento cristiano en dos etapas. La
primera de ellas, usualmente denominada de la "patrstica", que representa
el movimiento especulativo de los Padres de la Iglesia, desde los comienzos
de nuestra era aproximadamente hasta Carlomagno. comprende los ocho
primeros siglos siguientes a la muerte de Jess.
A este perodo, a su vez, se lo divide generalmente en dos pocas,
separadasporel Concilio de Nicea, celebrado en el ao 323. En la primera
de ellas encontramos la personaJidad de San Pablo de Tarso. En la segunda
a San Agustin.
La segunda etapa. propiamente medieval, es la de la "escolstica",
en la que se destaca la personalidad de Santo Toms de Aquino.
Creemos que las razones que han determinado esta clsica divisin
son vlidas desde un punto estrictamente teolgico y aun desde una ptica
generalizada de la filosofia. pero, a partir de nuestro inters, estrictamente
jurfdico-filosfico, nos cautiva ms destacar los valiosos aportes del
pensamiento de estas tres figuras estelares de la doctrina: San Pablo,
San Agnstfn y Santo Toms.

Ariel lvarez Gardiol

72

2. SAN PABLO DE TARSO


Es sta una de las personalidades ms extraordinarias del cristianismo
y no en vano considerado como uno de sus hombres ms geniales. Fue

escritor fecundo e inspirado, autor de las epstolas a los romanos, a los


corintios, a los glatas, a los efesios, a los filipenses, a los colosenses, a
los tesalonicenses, a Timoteo, a Tito, a Filemn y a los hebreos.
De la primera de ella, la Epstola a los romanos, obtenemos su
concepcin acerca de la ley y los temas de nuestro estudio.
Cuatro son las distintas acepciones de la ley mencionadas en sus
epstolas. La ley de Dios o ley eterna (Romanos: VII, 22-25), la ley de la
razn o ley natural (Romanos: 11, 14-15), la ley como nonnade conducta
o concepto general de ley positiva, y por ltimo, la ley del pecado
(Romanos: VI, 14). La ley natural es un reflejo de la ley eterna, radicada
en la naturaleza racional del hombre y perfectamente separable de la ley
positiva o del Estado.
En el pensamiento de San Pablo y en la doctrina desarrollada en sus
epstolas, se encuentran sin duda las races del nominalismo expuesto en
la alta Edad Media por Duns Escoto y por Occam. San Pablo es el
apstol de la libertad absoluta inmotivada de Dios, ha dicho WelzePl, y
esta afirmacin que ensea que la voluntad de Dios no tiene otro
fundamento para querer lo que quiere que la sola circunstancia de
que as lo quiere l, no seala tampoco el camino de la arbitrariedad
divina, sino la posibilidad de mostrar un Dios misericordioso para con
la criatura humana.
Es imposible con estas ideas pretender fundamentar una explicacin
intelectiva del obrar de Dios: es absurdo tratar siquiera de encontrar los
cimientos valorativos del obrar divino. Lajusticia de Dios no tiene apoyos
axiolgicos susceptibles de humana ponderacin: son decisiones
inmotivadas cargadas de justicia, por la sola circunstancia de emanar de
la voluntad divina.
Este -an dbilmente esbozado- primado de la voluntad sobre la razn
en la doctrina pauliana, encuentra desarrollo en las doctrinas agustinianas
y servir ms adelante de sostn a las corrientes franciscanas inglesas
de la alta Edad Media, para fundamentar su posicin de ataque al
pennmiento de la escolstica aristotlica.
1I W.lal

<

fU"

p, JI.

Manual de Filosoffa del Derecho

73

3. SAN AGUSTN DE IllPONA


San Agustn (354-430) importa la sntesis de todo el pensamiento de
la antigedad, que de alguna manera incorpora su doctrina. influyendo
decisivamente sobre las fonnulaciones de la escolstica. Por ello se ha
dicho y repetido con razn que San Agustn fue el ltimo hombre antiguo
y el primer hombre moderno, indicando con ello que su vida y su
pensamiento constituyen un trascendente hito de separacin entre los
desenvolvimientos de laantigedad y su trnsito a la modernidad medieval.
Es, en suma, la respetuosa amalgama de lo antiguo y lo nuevo en un
intento por conducir a un ms esperanzado futuro. Toda su niilez y

juventud estuvieron animadas de un acentuado paganismo. Sin embargo,


se destaca en l una inteligencia clara y un espritu inquieto, que en contacto
con el neoplatonismo de Plotino y las predicaciones de San Ambrosio, lo
llevan a la conversin (386), dedicando desde entonces su vida y su
inteligencia a la defensa de la fe.
Fue, sin duda, una de las figuras ms interesantes de su tiempo y del
cristianismo. Toda la filosofia y la teologa medieval ostentan la marca
inconfundible que l les imprimi. Todo el espritu cristiano est influido
por l y los movimientos de la Refonna y la Contrarrefonna recurrieron
a su pensamiento y abrevaron en la fuente agustiniana.
San Agustn era africano -importante detalle-, como Tertuliano, hijo
de aquella frica romanizada y cristianizada del siglo IV, salpicada de
hereja. En su formacin educacional concurrieron dos influencias bien
distintas. Su padre, magistrado pagano, hombre violento e iracundo, de
encendida sensualidad, y su madre, a quien adora, de gran virtud y hondo
espritu cristiano.
Dos son los grandes temas de la filosofia agustiniana: Dios y el alma,
siendo su tratamiento el primer intento de penetrar en la humana
individualidad. Su siglo ve un mundo en crisis, pero en el que subsiste an
el Imperio romano. Nutre su pensamiento de la cultura helnica, ve el
mundo con ojos paganos: pero lo encara desde una posicin cristiana.
Conoce y abarca ambos mundos, el pagano y el cristiano, y los penetra
en lo ms profundo y significativo de ambos. Este ltimo hombre antiguo
es el comienzo de la gran etapa medieval europea.
Entre sus obras destamos sus famosas Confesiones, expuestas no
como biografia sino como un itinerario psicolgico, y su obra maestraIR
civitate Dei, que contiene la esencia de su pensamiento poUtico y juridico~

74

Afiel !varez Gardiol

A travs de las lecturas de Plotino, incorpora a su doctrina la teora


de las ideas de Platn, considerando a stas como conceptos eternos e
inmutables de las cosas del mundo, de conformidad con los cuales ha
realizado Dios la Creacin. Estas ideas supracelestes platnicas, son
situadas por San Agustn en la mente de Dios, hacia donde l dirigi su
mirada para realizar la Creacin.
Toma del estoicismo y tambin de la doctrina paulina la clebre
clasificacin de la ley en ley eterna, ley natural y ley humana o temporal.
"La ley eterna -ratio divina vel va/un/as De,.,22., razn o voluntad divina",
nos manda observar el orden natural y nos prohibe perturbarlo2l
Dios, en la Creacin, da la ley eterna como principio regulador eterno
e inmutable. La difana construccin de la ley eterna que asigna a cada
individuo su fmalidad, coordinando el todo annnico del universo, aparece
referida en un bello pasaje de la Ciudad de Dios, el cual transcribimos
en la nota24
La "ley natural" es la participacin del hombre como criatura racional
en el orden divino, equiparable al principio subjetivo de la justicia. Hay
aqu un valioso trnsito del pantesmo estoico a un jusnaturalismo teocrtico,
principio que se desarrollar en esa lnea, en el posterior desenvolvimiento
cristiano del tema de la justicia. La ley natural es una reflexin de los
eternos e inmutables principios regulativos de Dios.
La "ley humana o temporal", que es el concepto de ley positiva
mudable en razn de las circunstancias de tiempo y lugar, vale en la
medida en que se ajuste a los principios de justicia establecidos por la ley
eterna y slo en tal caso tiene fuerza obligatoria.
La ley temporal es, pues, una consciente derivacin de la ley natural,
22 Welzel. QP. cit., p. 64; donde se cita este concepto de la obra de San Agustn, De libero
arbilrio, 16, 14 Y sigs .. que es uno de los mis importantes dilogos de la juventud de San
Aguslln junlalllente con De ordine.
21 Welzel, op. cit., p. 64; aqul cita el autor olra obra de la vasta produccin literaria de San
Aguslln, Contra Faus/um manicMum, XXlI, 27: urO/io divina vel va/untas Del ordinem
nc2lurolem conservari jubens perturbar; vetans".
2. San Agustln, la ciudad de Dios, cap. Il de! libro V: "El sumo y verdadero Dios, con su
Verbo y el Esplritu Sanlo, cuyas tres divinas personas son una esencia, un solo Dios
Todopoderoso, Creador y Hacedor de todas las almas y de lodos los cuerpos, por cuya
participacin son felices lodos los que son verdadera y no vanamenle dichosos: El que
hizo al hombre animal racional, alma y cuerpo. El que, en pecado el hombre, no le dej
.In ~ulllo nllln misericordia: El que a los buenos y a los malos les dio tambin ser con las
pladr... ~Id. vI,"111", oon la plantas. vida sensitiva con las bestias, vida intelectiva

Manual de Filosofia del Derecho

siendo consecuencia justa cuando sea una autntica derivacin de ella.


La clasificacin expuesta nos muestra una escala descendente de los
principios de eternidad e inmutabilidad, consagrados en la ley eterna, que
racionalmente se derivan por participacin humana en la ley natural, y
que deben reflejarse en la ley temporal, para que sta sea legtima.
Desde el punto de vista poltico, la tesis agustiniana importa una
continuacin de las ideas desenvueltas por Aristteles y proclamadas
enfticamente despus en la actitud cosmopolita de los estoicos.
El hombre es social por naturaleza, y es esta sociabilidad natural lo
que lo conduce a la fonnacin de la familia y a los agrupamientos de
stas en la formacin de los Estados. El hombre tiene una natural
tendencia a la sociabilidad que lo lleva a agruparse para asegurarse el
orden y la justicia. Est superada hoy la interpretacin pesimista del
pensamiento politico de San Agustin hecha por Jellinek y van Gierke.
segn la cual la agrupacin de familias era un producto del pecado y el
Estado casi una maldicin bblica. Actualmente, la interpretacin vlida
del pensamiento poltico de San Agustn, es la que atribuye el Estado a la
natural sociabilidad humana y que, an conectada con la idea del pecado,
pone el acento en la condicin antes mencionada, que vincula ms estas
ideas con el jusnaturalismo moderno de las escuelas clsicas.
4. SANTO TOMS DE AQUINO. LA ESCOLSTICA

La escolstica -que debe su nombre al surgimiento y actividad de las


escuelas conventuales y catedralicias- alcanza su mximo apogeo a travs
de la doctrina de Santo Toms de Aquino (1224-1274).

slo con los ngeles; de Quien procede todo gnero, toda especie y todo orden, proviene
lodo lo que naturalmente liene ser, de cualquier gnero, de cualquiera estimacin que sea;
de Quien resultan las semillas de las fonnas y las fonnas de las semillas; y sus movimientos;
El que dio igualmente a la carne su origen, hermosura, salud, fecundidad para propagarse,
disposicin de miembros, equilibrio en la salud; y El que, asimismo, concedi al alma
irracional memoria, sentido y apetito, y a la racional, adems de estas cualidades, esplritu,
inteligencia y voluntad; y El que no slo al ciclo y a la tierra, no slo al niel Y al
hombre, pero ni an a las delicadas telas de las entraflas de un pequcftilO y humilde
animal, ni a la plumita de un pjaro, ni a la florecita de una hierba, ni a 1I hoja del irbol
dej sin su conveniencia, y con una quieta posesin de sus partes. de ninin modo debe
creerse que quiera estn fuera de las leyes de su providencia los reinos ele los hombres, sus

seftorlos y servidumbres"'.

Afiel lvarcz Gardiol

76

Hasta ya bien entrado el siglo XII toda la formacin escolstica era


de rancia estirpe agustiniana, continuando y repitiendo con ello la tradicin
jusnaturalista inspirada en el platonismo.
Despus de la mitad del siglo, el cristianismo se pone en contacto con
la obra aristotlica, enterrada bajo las brumas de la antigedad, que se
convierte de pronto en una iluminacin intelectual que provoca un cambio
verdaderamente revolucionario de las ideas, en el que no faltan por cierto,
como en todo cambio, los conservadores que se mantienen fieles a [as
tesis tradicionales y los reformadores que ven ahora al cristianismo
iluminado a travs de la nueva lente intelectual del aristotelismo.
Santo Toms, a partir de cuyo pensamiento se dibujan los lineamientos
definitivos de la doctrina cristiano-catlica, que importa la ms completa
elaboracin teolgica realizada y la suma de la reflexin filosfica de su
poca, se proyecta en el tiempo, legando a las generaciones futuras hasta
la actualidad, un verdadero sistema que ha gravitado profundamente
sobre la humanidad. No hay en ese sistema, fuerza es admitirlo, genial
originalidad. Hay s una portentosa capacidad de sntesis y sistematizacin.
Toda la abordel Aquinatense es de un equilibrio extraordinario, que
le permite acoger elaboraciones de las ms variadas fuentes y hacerlas
armonizar en un sistema slo comparable a los grandes sistemas antiguos
y modernos. Varias y fecundas son las fuentes para conocer los aportes
de Santo Toms a nuestra disciplina: sus famosos tratados De la ley y
De la justicia y el derecho, y la no menos famosa Summa theologica.

a) La teora de la ley
Este aspecto de la doctrina del Aquinatense, desarrollado en su trabajo
De legibus contenido en la Summa /heologica, tiene singular inters,
habiendo hecho decir a Balmes2S que es un trabajo tan logrado, que a
quien lo haya comprendido a fondo, nada le queda por saber en cuanto a
los grandes principios que debe seguir el legislador en su tarea.
No se plantea Santo Toms el problema de la necesidad de la existencia
de las leyes, tema que slo ligeramente es referido por el iluminismo
jurldico y definitivamente planteado en las doctrinas cientficas a partir
de Savigny.
It Imel, J.lme L.. El protrl'a"tl4mo (omparado (on el cato/idJmo en

l. (/"o/III,.c/d" ,1l'lJfHtI, t. 111, p_ '3, 1843

JUJ

Manual de Filosofia del Derecho

"

Encuentra el origen etimolgico de la ley, no en la expresin latina


legere (leer), de donde la haba hecho derivar Cicern, ni en el deligere
indicado por San Agustn, sino que sin despreciar esas etimologas, exige
para la ley la del verbo latino ligare (ligar u obligar), estableciendo as el
carcter vinculatorio o ligante de la ley.
Ley -dice Santo Toms- "es una ordenacin de la razn tendiente al
bien comn, promulgada por aquel que tiene el cuidado de la comunidad",
donde estaran sealados, inclusive en un orden de prelacin jerrquica,
los elementos razn y voluntad, que se debatirn durante la decadencia
de la escolstica (quaedam rationis ordina/io ad bonum commune ab

eo qui curam communitatis habet promulga/e, 1-11-9-90, arto 4).


En las distintas especies de ley, donde se advierte la vinculacin de
Santo Toms con los antecedentes cristianos antes mencionados -San
Pablo y San Agustn-, se destaca, por su importancia y significacin, la
ley eterna,. que importa, al decir de CathreinZ6 , para el universo, lo que la
gravitacin newtoniana vino a ser despus para el sistema planetario.
La ley eterna es la razn sabia de Dios, en cuanto dirige toda accin
y todo movimiento, recurriendo en su conceptualizacin al ''todo en el
universo est ordenado" de la Epstola a los romanos, donde -dijimosest lo ms importante del pensamiento de San Pablo.
La ley natural es una participacin de la ley eterna en la criatura
racional, en virtud de la cual siente sta una tendencia espontnea hacia
su fin y su operacin.
Es, usando otra expresin del doctor Anglico, la impresin en nosotros
de la luz divina, que nos permite discernir claramente lo bueno de lo
malo. Esta idea de ley natural, indisolublemente vinculada al.concepto de
ley eterna, importa un traslado de aquellos principios despojados de la
idea de eternidad propia de Dios e incardinados en seres inteligentes y
dotados de razn, lo cual seala asimismo, el sentido imperativo y
obligatorio de la ley natural.
Esta ley natural es, para Santo Toms, universal, cognoscible, irunutable
e indeleble.
Ley humana no es trmino sinnimo de ley positiva, ya que si bien
toda ley humana es positiva, no opera el principio contrario, en cuanto la
ley positiva connota idea de contraposicin a ley natural, mientras que la
ley humana, adems, seala el origen de la disposicin.

relado"eJ COIl
26 Clthrein. V Fflo.sof fl d~r~cho, S' ed . p 41. Madrid. 19$0_

Ariel lvare1. Gardiol

78

Hay, por tanto, leyes positivas que tienen su autor en Dios. aunque
use al hombre para su promulgacin; mientras que la ley humana emana
directamente del hombre, revestido ste de poder civil o eclesistico.
Hay una absoluta relacin de derivacin de la ley humana respecto

de la ley natural, careciendo de valor las leyes humanas que sean


discordantes de los principios de la naturaleza, ya que debiendo la ley ser
expresin de la recta razn, tal rectitud se pone de manifiesto por su
vinculacin con la naturaleza. En cuanto a la obligatoriedad de la ley
humana, Santo Toms se plantea la posibilidad de determinar pautas
objetivas para detenninar su justicia o injusticia, en razn de su finalidad,
de su origen y de su fonna. Concluye que aquellas que no renan los
requisitos de justicia establecidos, y sean en consecuencia injustas, carecen
de obligatoriedad en el foro de la conciencia. Se abre en l, por tanto, el
espinoso camino de la resistencia a esas leyes en cuanto violen los derechos
de Dios o de la conciencia, no slo admitiendo el derecho, sino imx:miendo
el deber de resistirlas, aun fuera de los lmites de la pasividad.

b) La teora de la justicia
En la teora de lajusticia de Santo Toms es donde ms se advierte la
recepcin del pensamiento aristotlico que mencionamos y donde se
evidencia tambin el esfuerzo de sistematizacin eclctica de Aristteles,
con la aplicacin prctica de la jurisprudencia romana, prolijamente
sintetizada por Santo Toms.
Define la justicia, siguiendo la fnnula expresada por Ulpiano,
dbilmente modificada, como el "hbito por el cual con perpetua y
constante voluntad es dado a cada uno su derecho''27. En el enfoque de
la justicia particular, es decir cuando la justicia ordena a otro, pero
considerado individualmente. sigue las lneas ya sealadas en el
pensamiento aristotlico, distinguiendo una justicia conmutativa, cuando
la relacin se da entre individuos dentro de una comunidad, y una justicia
distributiva cuando se trata de la relacin del cuerpo social con los
miembros asociados. Estajusticia particular aristotlico-tomista, tiene,
como precedente, la nota de "alteridad" como su caracterstica esencial,
y el principio de la "igualdad" como base de las relacionesNinculatorias.
" !\Into TomAI. S""'IIfCl Th,olo,lea. 2'. 2 ae" q. 58, ano 1, cil. Toms Casares. en La
Jw,~ICI y ,ltHlffltCl. p. 32. 8111no5 Aires, 1945,

Manual de filosofla del Derecho

79

La originalidad o el aporte del Aquinatense al tema de la justicia es su


desarrollo de lajusticia legal o social. es decir, en cuanto lajusticia ordena
a otro, peroen cuanto lo considera no individualmente sino como miembro
de una comunidad a la que sirve. donde, para utilizar el esquema elaborado
por Cossio 28 , se cierra el tringulo de la justicia.
"La justicia -dice Santo Toms 29_ tiene por objeto regular nuestras
relaciones con otro considerado socialmente. en cuanto servidor de una
sociedad y, por lo mismo, de todos los hombres que fonnan parte de ella
Es evidente que quienes viven en sociedad estn con ella en la misma
relacin que las partes con el todo. Ahora bien,la parte, en cuanto tal. es
algo del todo. De donde resulta que el bien de la parte debe estar
subordinado al bien del todo. Es por eso, queel bien de cada virtud de las
que nos conciernen personalmente, o de las que conciernen a nuestras
relaciones con otras personas, debe ser referido al bien comn, al cual
nos subordina lajusticia. Y segn esto. los actos de todas la virtudes pueden
pertenecer a la justicia, segn que ordene al hombre al bien comn".
Distingue en lajusticia, para lograr su plenitud, las partes subjetivas o
especies de justicia -que son las analizadas precedentemente-,las partes
integrales o integrantes de la justicia, que son hacer el bien y evitar el
mal, y las partes potenciales o virtudes anexas a la virtud de la justicia.
Estas virtudes dependientes tambin se refieren "a otro", pero en las
cuales no se realiza plenamente la idea de la igualdad, integran casi un
"derecho moral" paralelo al "derecho legal". Imposible ser "devolver"
a nuestros padres sus desvelos, ms dificil an a Dios los atributos
brindados. All se refiere Santo Toms a la religin, a la piedad. aJa veneracin,
a la gratitud, a la afabilidad y a otras virtudes que en la teorla moderna
estudiaramos en muchos casos como convencionalismos sociales.
~a equidad, magistralmente explicada y expuesta por Aristteles en
la Eliea a Nicmaeo, es considerada por Santo Toms como la ltima
puerta de acceso a la plenitud de la justicia. "Aunque acontezca que en
algunos casos haya una falta por parte de la ley. con todo la leyes recta,
porque aquella falta no se origina de parte de la ley, pues fue propuesta

2. Cossio, C.-Ios, PWWI'tlmI.2 de la (earia ega/gica del derecho; en "Revistl de l. Facultad


de Derecho" W 13, p. 8S y sigs., Bue~ Aires, 1949.

" Santo Toms, Summa n.o/alea, 2', 2

le.,

q. S8, arto S, loc. cit.

Mel lvarcz Gardiol

80

Manual de Filosofla del OCrOO

81

racionalmente, ni por parte del legislador, que habl conforme a la

esbozado en Pablo y definitivamente postulado en Agustn. En el intelecto

condicin de la materia, sino que la falta proviene de la naturaleza del


asunto. Pues tal es la materia de las cosas operables humanas que no

divino estn las ideas prototpicas de lo que existe en el mundo de la


creacin, dando a la razn un papel defmitivoen el conocimiento y solucin
de la problemtica metafisica.
Para Santo Toms, el declogo de la ley mosaica es derecho natural,
ya que todo el declogo puede inferirse de principios supremos,
participando en consecuencia de los caracteres esenciales del derecho
natural, que son la invariabilidad, y su ilimitada validez.
Fiel a la tesis defendida, las soluciones que da el doctor Anglico a las
contradicciones bblicas que importan la abrogacin individual de
algunos de los mandatos de la ley mosaica, importa la ratificacin de
la tesis idealista.
La voluntad de Dios est indisolublemente vinculada a Su Sabidura,
y sta, que es la sede de la ley eterna, es absolutamente invariable, tanto
como su Voluntad, ya que siendo Dios lajusticia, se negara a s mismo si
derogara el orden de Su Justicia.
Entonces cuando el Antiguo Testamento nos trae la orden impartida
por Dios a Abraham de sacrificar a su hijo Isaac, o el mandato a los
judos de llevarse consigo propiedades egipcias o a Oseas el de unirse a
una prostituta. la contradiccin es magistralmente resuelta por Santo
Toms, que demostrando la estirpe aristotlica de su lgica, ratifica la
invariabilidad de la ley, sealando que en esos casos no ha habido
mutacin alguna del principio general, sino un cambio o mutacin en el
objeto de la accin.
La ley o el mandato no se aplican al caso singular, porque ste no es
apto para recibir el precepto.
La escuela franciscana objeta agudamente la solucin sealada por
el escolasticismo a las contradicciones bblicas, sosteniendo que no se
haba sustituido el precepto general por una orden particular, emanada
de la voluntad divina, vlida para el caso singular de que se trataba.
La violacin del derecho natural queda por tanto desplazada del hombre
a Dios, que sera su violador, pero ello nos enseara que el mandato
divino est por encima de la ley eterna, ms all del derecho natural,
consagrndose el triunfo del voluntarismo sobre el intelectualismo.
Duns Escoto significa la restauracin de las doctrinas agustinianas,
del primado del amor sobre el intelecto, e introduce en su concepcin
del derecho natural la nocin voluntarista del Dios de San Asu.Un y
de San Pablo .

guardan universalmente el mismo modo, sino que en algunos pocos casos


cambian; como devolver 10 depositado en s esjusto y bueno en la mayora
de los casos; con todo, en algn caso puede ser malo, si se devuelve la
espada a un loco"Jo.
La equidad ordena dejar a veces las palabras de la ley, siguiendo lo
que demanda la razn de lajusticia y la utilidad comn.
5. DECADENCIA DEL TOMISMO. DUNS ESCOTO y OCCAM
Al finalizar el siglo XIII se inicia la decadencia de la filosofa
escolstica, comenzando un largo perodo de languidecimiento que abarca
los siglos XIV y XV.
Varias y de diferente origen son las causas que condicionan esta
declinacin, desde causas externas que no tienen su origen en la reflexin
filosfica escolstica -como el Cisma de Occidente, las luchas entre el
pontificado y el Imperio, la agitacin social de Europa por las guerras
entre Francia e Inglaterra y la peste que azot un vasto territorio hacia el
final del medioevo-, hasta causas intimas que nacen del debate filosfico
mismo dentro de la escuela.
Las dos figuras ms importantes de este perodo, que jalonan este
borde histrico entre el esplendor de la escolstica del siglo XIII y su
decadencia, son las de los padres franciscanos ingleses, profesores de la
Universidad de Oxford, Juan Duns Escoto y Guil1enno de Occam.
El primero de ellos, fundador de la nueva escuela franciscana, genio
dialctico y crtico, nutre su concepcin en la filosofia agustiniana y en
las enseanzas de San Anselmo, con las que se opone a la recepcin
aristotlica en el pensamiento tomista.
Este discpulo de San Francisco, que es llamado el filsofo del amor
cristiano, inaugura una actitud religiosa que parte de la idea del amor a
Dios. Esta doctrina, sin duda ajena a nuestra disciplina, es la raz de su
pensamiento en cuanto a la idea del derecho, la ley y la justicia.
Santo Toms, acogiendo las ideas de Aristteles, importa la con..racin del intelectualismo griego, en oposicin al voluntarismo ya
.. 111110 TomU.

S-

n.oI,.,.., r. 2 .o., q.

120, arto le, loe. cit,

82

Ariel lvarez Gardiol

Hay en Dios una coincidencia de justicia y poder con idntica extensin,


siendo la voluntad la que manda al intelecto, con una localizacin
axiolgicamente superior.
En realidad, el antittico pensamiento desarrollado podra circunscribirse a la frmula que expresa, para Santo Toms, que Dios quiere lo

bueno, no existiendo en consecuencia incompatibilidad entre lo que quiere


la voluntad y la idea de la bondad de Dios, mientras que para Escoto lo
bueno es tal porque Dios as lo quiere, razn por la cual no se concibe

ningn obstculo a la infinita voluntad del Creador.


Sin embargo, es menester tener presente, que si bien la polmica
vo!untarista se debate en los trminos expuestos, no menos cierto es
que la tesis intelectualista de Santo Toms no suprime la voluntad,
sino que ambos son motores que mueven el obrar de Dios de conformidad con el fin propuesto.
La tesis del amor y la primaca de la voluntad detenninan el rechazo,
por impertinente, de toda cuestin que pretenda indagar acerca de la
justicia del obrar Divino.
El declogo, pues, que para Santo Toms era integrativo del derecho
natural, queda en ese carcter reducido slo al precepto que prohibe
odiar a Dios, ya que el mandato de amor se opone a la realidad, en
cuanto no resulta posible mandar a amar incesantemente y por doquiera
a Dios. Slo la primera tabla del declogo es derecho natural: el resto de
los preceptos por l mandados son mandatos sociales, susceptibles de
alteracin por la voluntad de Dios.
La estructura medieval que sustituye al paganismo antiguo, se instituy
penetrando sus profundas races ms hondo que en la superficie aparente
de las cosas, y su fecundo horizonte fue marco adecuado para la
elaboracinjurdico-poltica de los tiempos sucesivos. All se sientan
algunas premisas genninales de un verdadero racimo de instituciones
sociales, jurdicas y eclesisticas, sobre las cuales se alz el edificio
de Europa, que, prcticamente, es tanto como decir del mundo occidental moderno.

IV

EL DERECHO NATURAL MODERNO

1. ANTECEDENTES HISTRICOS

Muy sumariamente pretendemos esquematizar los antecedentes


histricos de este movimiento doctrinario, para circunstanciar temporalmente ese grupo de corrientes de pensamiento abrazadas con la
convencional denominacin que hemos utilizado para titular el captulo;
movimiento que tambin ha sido llamado escuela clsica del derecho
natural, derecho natural profano, o concepcin iluminista del derecho.
La escuela clsica del derecho natural es un producto de la Edad
Moderna y este trnsito temporal a una nueva era en la civilizacin humana

nos permite un instante de detencin en otro intento de sinttica


retrospectiva histrica.
Nos precede en el tiempo toda la civilizacin filosfica de la Hlade,
que comenzando con la indagacin curiosa sobre el mundo. a travs de
respuestas de carcter cosmognico. alcanza una magnitud impresionante
en los sistemas de Platn y Aristteles. cerrando este ciclo deslumbrante
las fonnas del estoicismo y del epicuresmo. Aqu -como acertadamente
lo seala Maras]! en su Historia de la filosofia- asistimos al germinar
de la filosofa con una pureza virginal que nunca se repiti ni podr
jams repetirse. porque esta etapa inicial. de ms de mil aos. no
tiene a sus espaldas ninguna tradicin filosfica. La filosofia griega emerge de la situacin concreta del hombre al que no le ha sido dado el
ingrediente filosfico.
El segundo ciclo de la reflexin filosfica se inicia en el momento
mismo de la Redencin.
JI Mltlu, HtorlaM laj/l(J,Jofla. loe. cit., p 9.

86

Ariel lvarez Gardiol

Durante toda la Edad Media. el conocimiento manaba de las fuentes


del dogma cristiano, y fue la Iglesia el centro de la vida europea.

Esta pretensin totalizante de la Iglesia es la que en alguna medida va


signando la crisis de la teologa. El protestantismo afirma el dogma de
que Dios gobierna el mundo, pero creando la levadura del individualismo,
ya que permite al hombre formar su propia opinin acerca de las leyes y

principios con arreglo a los cuales Dios dirige los destinos de la humanidad.
Este ataque contra lajerarqua, iniciado en el siglo XVI, dirigido en lo
teolgico contra la Iglesia pontificia a travs de la Reforma, encuentra
en lo poltico su oposicin al feudalismo, enfrentando al Imperio con los
principados. En el campo econmico arrasa contra el sistema feudal y
todas las fonnas de coaccin medieval (servidumbre, gremios). En materia
poltica, ataca los fueros y privilegios de la nobleza feudal.
El poder del Imperio se quiebra, empiezan a nacer las naciones, y
com enza la preocupacin terica por el Estado. Se destruye, por fin, el
sentido de universalidad de la cristiandad poltica y emerge la concepcin
de las ciudades.
y as como la teologa protestante aceptaba el camino de la humana
razn para descubrir los senderos trazados por Dios, en el terreno del
jusnaturalismo los juristas sostienen que se puede descubrir el derecho
por la razn y slo por ella.
As como el signo que marca el trnsito de la antigedad al medioevo
fue la motivacin religiosa, que dibuja una imagen supranatural de la
realidad a travs de la Divinidad, el trnsito de la Edad Media a la Edad
Moderna importa una inversin de este enfoque. El principio ordenador
de la naturaleza es aqu "la razn", pero una razn que no puede desprenderse de la trascendencia de las ideas tan arraigadas en el medioevo,
y es entonces una "razn absoluta", una "razn que es todo lo que es".
Estamos en el Renacimiento. Aparece el humanismo con su amor
por lo antiguo, por lo griego y lo romano. Este humanismo se enlaza con
el nuevo sentimiento de religiosidad, en la refonna luterana.
El inters por la naturaleza trasciende de su propia esfera y el hombre
busca en ella la respuesta que en el medioevo le brindara la teologa.
RUlea un derecho natural, una religin natural, una moral natural, un
naturalismo humano que le pertenezca por el slo hecho de ser hombre.
Un mat.rlalllmo, en suma. que est ms all de la gracia. La actitud
"Intiata AlI lin duda un renacer del individuo que neg toda tutela o

Manual de Filo50fla del

Dc~ho

87

vinculacin con algo que pudiera ampararlo, proclamando su derecho a


dictarse su propia nonna de vida, adecuarse a su propia ley y agotar su
propio destino frente a la eternidad.
El hombre no es ya el eslabn de una cadena que lo haca obligado
miembro de algo, sino que arma su propio yo para enfrentarse a la
elaboracin de su propia dicha.
y en esta afanosa bsqueda. el hombre se contenta con la ltima
satisfaccin de ser solamente hombre; quiere ser hombre, bastarse a s
mismo y mandarse solo.
Difcil ser situar con claridad el sentido de la especulacin
jusnaturalistadel clasicismo, sin clarificar la idea de "naturaleza", distinta
del concepto con que nos manejamos en la actualidad. Cassirer -citado
por Sebastin Soler12 -, en una de sus ms penetrantes observaciones,
nos ensea que naturaleza, en el pensamiento iluminista, no significa el
mbito del mero ser fisico, del cual se deba distinguir lo que es psquicoespiritual. A la naturaleza pertenecen todas las verdades susceptibles de
una motivacin puramente inmanente que no tienen necesidad de una
revelacin trascendental, sino que son por s ciertas y evidentes. La
naturaleza de las cosas de que habla Montesquieu, existe tanto en lo
posible, como en lo real, en lo pensado como en lo efectivamente existente,
en lo fisieo como en lo moral.
El Renacimiento se nos aparece, por tanto, como un ataque a la
construccin cultural medieval; la restauracin, el renacimiento de la
antigedad. Y tal vez sea a causa de esa posicin conflictiva del
movimiento renacentista, que en la apresurada bsqueda de lo antiguo y
lo griego en las hennosas pginas del estoicismo, llenas de"dignidad y de
nobleza, olvidaron el Aristteles que lata en la escolstica, y es por ello
que el juicio de iL:l historia les imputa falta de precisin y de rigor.
Hay tambin un aspecto que considerar, paralelo a esa actitud de
ataque a la Edad Media, menos visible, pero ms autntico y de ms
profundas races y que, en gran medida va a condicionar el sentido filosfico
de la modernidad: Descartes, que no rompe, sino que contina la ntima
dialctica de los problemas filosficos medievales.
Ser a la luz del cartesianismo, y no a travs del antiescolasticismo de
la Ilustracin, que podremos juzgar la concepcin del clasicismo
jusnaturalista, ya que todos los pensadores que han construido la moderna
'2 Soler. Sebasli4n. lAy. ir/liarla y libertad. 2' cd., p. 56, AbelecSoPcrrot, 1951.

88

Ariel lvarcz Gardiol

filosofa, Leibniz, Bacon, Hobbes, Locke, Grocio, Pufendorf, sin olvidar,


por cierto, ni a Descartes ni a Galileo, haban recibido una fonnacin
escolstica y aunque se vuelven violentamente contra la enseanza

recibida, mantienen una indudable conexin de ideas con el escolasticismo.


Por eso es correcto afinnar que ninguno de los representantes de
esta escuela, calificados de defensores del derecho natural racional,
encuentran que la razn sea el nico camino para la exploracin del
derecho natural, rechazando los caminos de la revelacin.
Hay una ms estrecha concordancia entre el derecho natural catlico
y el derecho natural protestante. Hay concordancia y coincidencia en la
afinnacin de reglas jurdicas eternas e inmutables, creadas por Dios y
reveladas al hombre, cognoscibles por medio de la razn. Slo que, mientnls
el catolicismo cree en la interpretacin autntica que de las Sagradas
Escrituras formula la Iglesia, el protestantismo proclama el libre examen.
Tal vez sea por razones didcticas ms que por otras causas que
vamos a distinguir, con Bodenheimerll , tres perodos en el desenvolvimiento del derecho natural moderno.
En la primera poca, que coincide con esa postura de emancipacin
de la teologa medieval y del feudalismo, inmediatamente despus de la
Reforma y el Renacimiento, encontramos como sus representantes ms
destacados a Gracia, Hobbes, Spinoza, Pufendorf, Tomasio, Wolf.
Una segunda poca, que corresponde a las opiniones de Locke y
Montesquieu, cuya dominante fue la tendencia a garantizar los derechos naturales de los individuos contra las indebidas invasiones del
absolutismo gobernante.
y en las postrimeras de la escuela, que segn Bodenheimer caracterizan el tercer periodo, se pone el acento en el elemento racional,
con Rousseau en lo poltico, que importa el antecedente de Kant, aunque
ya esta poca est presidida por la razn como el mximo valor del
individuo y de la humanidad y marca el advenimiento de una concepcin
ms racionalista como base de la humana naturaleza, desprovista de
los ingredientes empricos y contingentes que aprecibamos en los
anteriores perodos.
Finalimda esta introduccin, en laque hemos pretendido circunstanciar
hlltricamente el nacimiento de esta corriente de pensamiento y dividido

Manual de Filosofla del Derecho

"

su evolucin, nos referiremos sucintamente a los que pueden considerarse


como sus postulados esenciales y genricos, sin perjuicio de referimos
despus, tambin brevemente, a los aportes de cada uno de los ms
destacados representantes de la escuela, en lo que tengan de valioso
para la evolucin de la ciencia jurdica.
En lneas generales, en qu consista ese derecho postulado por la
escuela, eterno y natural?
El autntico derecho es el "derecho natural", y el derecho positivo, de
humana fabricacin y que el hombre recibe histricamente, debe ceder
frente a aqul, que es descubierto por el camino de la razn.
Para encontrar ese "derecho natural" es imprescindible hallar lo
autnticamente humano en estado de pureza, ya que se cree que el
proceso histrico ha transfonnado al hombre degenerndolo. Hay, por lo
tanto, que encontrar la esencia de la naturaleza humana, antes de que la
historia hubiera puesto sobre ella sus pecadoras manos. Hay que encontrar
al hombre en estado de naturaleza.
y aqu, en esta bsqueda de la naturaleza humana pura, sin agregados
ni artificios, proyectada absolutamente hacia una "idealidad", se
"materializa" la concepcin, en la creacin de una supuesta situacin
histrica, en la que el hombre no haba sido todava defonnado.
Aquella magnifica edad de oro, en la que el hombre vivi en una
poca previa a la existencia del Estado, donde, sin leyes ni autoridad,
estuvo librado a s mismo, como en un estado extra legal o prelegal, es su
'"estado de naturaleza".
No hay coincidencia entre los autores sobre las caractersticas de
ese estado de naturaleza. descripto de las fonnas ms variadas y con un
pretendido trasfondo histrico, para que adquiera visos de realidad con
todos los aportes que pueda brindar una fecunda imaginacin y una
prdiga fantasa.
Pero en un momento detenninado, este estado natural fenece y los
hombres resuelven abandonarlo, para entrar en el estado societario,
trnsito que se opera merced a un pacto o contrato social, por el cual los
hombres se obligan a una convivencia pacfica y de mutuo respeto y se
subordinan al gobierno que ellos mismos designan. Este doble pacto, de
"unin", entre ellos y de "sujecin" al gobierno por ellos designado
exalta la personalidad del ciudadano, que pasa al primer plano en la
vida poltica del Estado, y se pone de relieve que el poder poUtico es
emanacin del pueblo.

Ariel lvvcz Gardiol

90

Se gesta entonces en lo poltico la teora del "contrato social", de la

que se encontraban algunos gnnenes en la sofistica y en el sentido


utilitario del pacto epicuresta, teora que adquirir un lugar preponderante
en la filosofa del derecho, especialmente hasta fines del siglo XVIII.
Por dicho contrato el hombre transfera a la sociedad cierta parte de

sus derechos y de su libertad, para que la sociedad le asegurara la


proteccin de su vida y de su propiedad frente a los dems. Pero los
derechos bsicos del individuo -vida, libertad, propiedad- no podan ser
disminuidos por la sociedad, ya que esos derechos los haba dado Dios,
anteriores a toda sociedad, nsitos a la humana naturaleza e inalienables.
Cenfonne a lo anticipado, veamos los aportes de los ms destacados
representantes de la escuela en los dos primeros perodos sealados.
a) Gracia

Huig de Groot, Hugo Orotius o Gracio (1583-1642) ha disputado sin


ventajas, con Francisco de Vitora (1486-1546) el mrito de ser el ~n~~or
del derecho internacional. Como pretendido innovador en la disciplina
del derecho de la navegacin, ha merecido del algn autor estas palabras:
"no tiene sino el valor de un estudio hecho de segunda mano, tomando a
prstamo de la sabidura espaola" (refirindose a Vazquz de Menchaca),
cuya fama de ser el padre del derecho natural ha empalidecido hoy
decididamente. En su obra ms famosa, Derecho en la paz y en la
guerra (De jure belli ac pacis, 1625), prepara el terreno para el
advenimiento de la doctrina, separando la ciencia del derecho de la teologa
y de la religin y postulando la existencia de un derecho natural que ti.ene
su fuente en la naturaleza humana y que existira aunque no hubiese
Dios o l no cuidase de las cosas humanas.
El rasgo ms saliente de la naturaleza humana era la tendencia del
hombre a convivir pacficamente impulsado por su apetito de sociedad,
que importa la bsqueda de una comunidad pacifica y racionalmente
ordenada y donde algunos han querido encontrar un ltimo residuo de la
metaflsica teolgica del derecho natural escolstico.
El derecho natural es definido por Grecia, en la obra citada, como el
"dlctldo de la recta razn, que nos indica que una accin, por su
oonv.nlcncia o no conveniencia con la misma razn natural, es mala
..... Im.nte o polCO una necesidad moral y que por ello Dios, como
_ . la natural.za, la ha prohibido o la ha ordenado".

Manual de Filosotla del Derecho

"

Esta nocin, nticamente vinculada a la nocin de moralidad, est


teida de una concepcin ms individualista, y el derecho natural tiene
vigencia aun suponiendo la inexistencia de Dios o la despreocupacin de
la divinidad por las cosas humanas. El derecho natural se nos muestra
as como algo conceptual, donde la contraria voluntad divina nada puede
hacer, como tampoco podra hacer nada para cambiar que la suma de los
ngulos de un tringulo equivalga a dos rectos. Opone al derecho natural
un "derecho voluntario", cuyas reglas no podan inferirse de principios
inmutables por mecanismos de razonamiento, sino que era derivado de
una voluntad -divina o humana- y por lo tanto variable con ella.
Este derecho voluntario que carece de la inmutabilidad y autonoma
del derecho natural, tiene dos fuentes distintas: Dios o los hombres.
Cualquiera de ellos, al arbitrio de su voluntad, puede modificarlo. El derecho
divino obliga a quienes se encuentran voluntariamente sometidos a Dios.
El derecho humano comprende el derecho de la ciudad o positivo interno
emanado del poder civil; el derecho de gentes, al que dedica los ms
fecundos aportes de su originalidad, y una tercer fonna hbrida originada
de fuentes diversas que reune grupos de derechos y preceptos paternos.

h) Hohhes
Toms Hobbes (15881679), parte de un supuesto emprico totalmente
diferente, ya que segn l, el hombre no es naturalmente social y gregario,
sino egosta y malvado, y en estado de naturaleza el hombre es el lobo
del hombre, y ms lobo an que los lobos puesto que ni siquiera tiene las
condiciones de gregariedad que caracterizan a esta raza aniillal (bellum
omnium contra omnes); la nica medida de lo justo era el provecho;
pero el instinto de la conservacin humana lleva a los hombres a buscar
y encontrar medios para acabar con ese desgraciado estado de naturaleza.
Los principios no son otros que los postulados del derecho natural y son
definidos por Hobbes como "el dictado de la recta razn que hay en
nosotros, acerca de las cosas que hay que hacer u omitir para la
conservacin constante de la vida y los miembros". El Estado es para l,
una institucin colectiva nacida del temor, destinada a reprimir las fuerzas
destructoras del hombre. Su meta es proteger a todos contra todos; porque
tiene el deber de proteger al individuo, posee el derecho de mandarlo' .
J4 Welzel, Hans. o.,.cho natural y justicia matlr",l. p.147, M..trid, 19'7,

Ariel I,,~z Gardlol

Se nos muestra as Hobbes corno un terico del autoritarismo, por lo


cual no falt quien agradeciera que despus de Hobbes surgiera en
Inglaterra un Locke.
Sin embargo, todo el propsito de Hobbes est orientado a probar que
la violacin de las leyes positivas no puede quebrantarse ni menos an
disculparse bajo pretexto alguno, y as lo declara en su Leviathan.
La preocupacin de Hobbes, que nutre su pensamiento en el
nominalismo aprendido en Oxford, es encontrar a travs del derecho
natural un derecho positivo que cumpla una efectiva funcin ordenadora
y evite el permanente peligro de un retomo al estado de naturaleza y con
l a la lucha y la guerra.
El derecho positivo debe aseguramos un orden coactivo que supere
por lo menos el caos del estado de naturaleza y ello puede lograrse slo
a travs de la fuerza. Hobbes, en su incansable bsqueda de los conceptos
bsicos de la justicia y del Estado, parte de la esencia misma del ser
humano. Negado el supuesto altruismo natural del hombre, caracteriza a
ste como un ser belicoso, en una actitud conflictiva contra todos, rapaz
ydaino. El orgullo y la vanidad son los motores que mueven las acciones
humanas, que necesitan de otros hombres, respecto de quienes deber
hacerse temer o estimar. Estas son las bases esenciales del pacto:
"La causa final, fin o designio de los hombres (que naturalmente aman
la libertad y el dominio sobre los dems) al introducir esta restriccin
sobre s mismos (en la que los vemos vivir formando Estados), es el
cuidado de su propia conservacin y, por aadidura, el logro de una vida
ms armnica, es decir, el deseo de abandonar esa miserable condicin
de guerra, que tal como hemos manifestado, es consecuencia necesaria
de las pasiones naturales de los hombres, cuando no existe poder visible
que los tenga a raya, y los sujete, por temor al castigo, a la realizacin de
sus pactos y a la observancia de las leyes de la naturaleza... Las leyes de
la naturaleza son por s mismas, cuando no existe el temor hacia un
detenninado poder que motiva su observancia, contarias a nuestras
pasiones naturales, las cuales nos inducen a la parcialidad, al orgullo, a la
venganza y a cosas semejantes. Los pactos que no descansan en la
espada no son ms que palabras, sin fuerza para proteger al hombre en
modo alguno"n.
It

lIobbc:s, Thomas. Lelliatn a de la materia, arma y pader de lUla repblica eclesistica


y r:/III1. parte 11, cap. XVII, p. 137; Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1940.

Manual de Fllosofla del Derecho

"

e) Spinoza
Baruch Spinoza (1632-1677), o Benedicto Spinoza como troc su
nombre despus de su expulsin por los dignatarios de la Sinagoga,
circunstancia esta que apuntamos solamente para entender que, no
obstante la aparente tranquilidad con que fue acogida por el filsofo,
creemos que la desconsoladora soledad en que sumi su vida fue una de
las causas condicionantes de su postura filosfica.
Los trminos del naturalismo de Spinoza, a quien Renan llam el ms
grande judo de los tiempos modernos y uno de los ms destacados filsofos de la poca, la realidad subyacente en su sistema, tan bsicamente
distinto y que cala con una profundidad metafisica a la que no lleg ninguno
de los representantes del clasicismo jusnaturalista, por ello nos detendremos un instante ms en su estimacin, es la "sustancia".
"Sustancia" no se refiere a la materia que constituye una cosa -como
cuando afinnamos que el mrmol es la sustancia de una estatua-, sino
que tiene un sentido ms prximo al escolasticismo identificado con el
ser intimo, esencial de las cosas. La sustancia es "lo que es", eterno e
inmutable, siendo todas las otras cosas, slo modos o formas de sta.
La sustancia, identificada con la naturaleza y hasta con Dios, es
concebida a la manera de los maestros medievales, en un doble aspecto
o funcin: como natura nahUans, o proceso activo y vital de la naturaleza,
con un sentido productor; y como nahua nahuata, o proceso pasivo,
resultado, producto de la anterior. Aqulla, la productora, importa una
total y absoluta identificacin entre "sustancia", "naturaleza" y "Dios".
Esta segunda no se identifica en el proceso creador con aqullas.
Estos principios inciden fundamentalmente en su sistema tico,
afirmando gracias a esa dicotoma previamente establecida, en un
pargrafo de su tica, que el bien y el mal no "importan nada positivo en
las cosas en cuanto consideradas en s mismas"; no son sino modos de
pensar o nociones que formamos al comparar unas cosas con otras.
Porque una y la misma cosa puede ser al mismo tiempo buena y mala,
incluso indiferente; porcjempJo,la msica es buena para el melanclico,
mala para el afligido, y para el sordo ni buena ni mala''36.
l6 Esta afumackSn, que Importa un enjuiciamiento llco de una manifesracin esmica. tal
vez no se. el rMs destacado acierto de Spinoza, pero es "'lIdo para seftalar un avance cm
el pensamiento desarrollado hula la poca.

Aflel Alvarn Oanilol

Del Tratado poltico de Spinoza. donde encontramos sus ms


preclaros aportes a la teora del derecho natural y del Estado, inconcluso
por haberlo sorprendido la muerte durante la redaccin del capitulo de la

democracia, que queda as trunco con el solo dbil esbozo de algunas


ideas, extraemos el prrafo que a continuacin transcribimos: "La ley Y
la ordenacin de la naturaleza bajo las cuales han nacido todos los hombres
y viven en su mayora, nicamente prohiben lo que nadie desea ni es
capaz de hacer y no se oponen a la lucha, alodio, a la clera, a la traicin
o en general a lo que requiere el apetito".
Ello fuerza al hombre a la asociacin por medio de Estado, donde se
advierte una limitacin de los derechos individuales, de fonna ta1 que el
ejercicio de sus respectivos poderes est limitado por la igual libertad de
los dems. Se pierde as el derecho a la violencia. pero nos aseguramos
definitivamente contra la violencia que los dems puedan ejercer sobre
nosotros. Aparece as la finalidad del Estado, no como el cumplimiento
de un imperativo de dominacin. "El fin ltimo del Estado no consiste en
dominar a los hombres, sino en librar a cada uno del temor y hacer que
pueda vivir y obrar con toda seguridad y sin dafto para s mismo y para
sus semejantes".
Se han comparado ha menudo las teoras polticas y jurdicas de
Hobbes, de quien dijimos que se lo habia sealado como el terico del
autoritarismo, con las de Baruch Spinoza. Hay ciertamente alguna
semejanza, pero hay tambin profundas divergencias. La coincidencia
terica estara en la descripcin del estado prelegal de naturaleza, en que
el derecho de un individuo se extiende hasta donde llega su poder. El
odio, la envidia y la guerra son las caractersticas de ese estado natural
que el hombre debe intentar superar. El poder de la razn lleva a los
hombres a abandonar ese estado de naturaleza y a constituir un estado
que ordene sus vidas de modo racional y pacfico, otorgndoles a cambio
de autoridad, paz y seguridad.
Hasta aqu la similitud es indudable, pero el sendero de Hobbes lo
separa de Spinoza, en cuanto a los fines del Estado y a las formas de
gobierno. La funcin del Estado, segn Spinoza, no se agota, como en
Hobbes, en el mantenimiento de la paz y la seguridad, sino que agrega,
como ingrediente necesario de la finalidad del Estado, la libertad. El
soberano de Spinoza est limitado por el derecho natural y si deja de
lado un dictado de la razn, viola una ley de la naturaleza, la que le ha
dado su propia existencia.

Manual de f'llosofl. del Derecho

d) Locu
John Locke (1632~ l704), naci en Wrington, condado de Bristol, al
sur de Inglaterra. y se educ en el colegio de Westminster en Londres,
ingresando en el Christ Church, uno de los ms afamados colegios de la
Universidad de Oxford, donde, finalizados sus estudios, contino en l
sus enseanzas y ampli su fonnacin estudiando medicina e investigacin
cientfica. Locke fue siempre un creyente sincero, considerando a la fe
un complemento de la razn. Su obra fundamental fue, sin duda. el
Ensayo sobre el entendimiento humano, cuya primera impresin en
tres volmenes reconoce patria en Londres en 1714 y ha completado
slo all ms de cien ediciones.
La mltiple y variadsima actividad de Locke, que ha hecho que sus
obras abarquen los ms diversos campos de la produccin intelectual.
impide reproducir en esta cita un catlogo detallado de ellas.
Mencionaremos, slo por su importancia y por su vinculacin al tema de
nuestro estudio, Dos tratados sobre el gobierno, obra aparecida en
fonoa annima; el primero de ellos, en respuesta al Patriarca de Filmer;
el segundo. como un estudio histrico poltico, dedicado principalmente a
defender el cambio de dinasta y esencialmente, a echar las bases de la
doctrina liberal del Estado. La concepcin poltica de Locke est edificada
fundamentalmente en la idea de libertad, lo que lo convierte en el apstol
del liberalismo y es a partir de esa concepcin que arrastra todas las
virtudes y los defectos del sistema.
Para poder comprender con certeza en qu consiste el poder poltico,
ser absolutamente necesario que consideremos cul es la condicin en
que se encuentran naturalmente los hombres, la que es descripta por
Locke como un estado de plena y absoluta libertad, tanto para ordenar
sus actos como para disponer de lo que poseen. estado este de naturaleza
que implica URa situacin de igualdad, en la que absolutamente nadie
tiene ms que otro, puesto que a todos se los supone nacidos para
participar sin ventajas del bienestar de lo natural. Esta igualdad es la
base de la obligatoriedad del reciproco amor que los hombres se
profesan, delcualse infieren las mximas esenciales del obrar humano:
la justicia y la caridad.
El hombre adviene al mundo con un patrimonio que le da derecho a la
libertad absoluta y al disfrute ilimitado de los derechos de la ley natural.
El hombre tiene. en consecuencia, no slo el poder de defender lo que es

- ------------

96

Afiel lvarez Gardlol

suyo, su propiedad -con todo aquello que el concepto de propiedad lleva


implcito en Locke: vida, libertad y bienes-, sino que tiene a la vez el
poder de juzgar y castigar los quebrantamientos a esa misma ley natural
cometidos por otros hombres, en el grado y el tiempo que a su convencimiento merezca la culpabilidad, pudiendo incluso castigarla con la
muerte, cuando la entidad ominosa de los crmenes perpetrados as lo
exija en su opinin.
Por tanto, el problema de la justificacin moral del castigo es para
Locke, un tema resuelto en el plano utilitarista en el sentido de que la
sancin del crimen tiende a dificultar; cuando no a evitar, la comisin de
otra falta igual. Cada transgresin puede ser castigada en el grado y con
la severidad que sea suficiente para que el responsable salga perdiendo
con su accin y tenga motivos y posibilidad de arrepentirse, e inspire
entonces en los dems hombres, miedo a obrar del mismo modo.
El respeto a la persona, el sentido de la igualdad y la medida del
poder, importan una vehemente defensa de la libertad personal, de modo
que, el verse libre de un poder absoluto y arbitrario deviene tan necesario
para el hombre, que el mismo resulta imposible sin renunciar a la
salvaguardia de su propia vida. El hombre que carece de poder sobre su
vida, no puede alienarse a otro ya que nadie le puede dar una cantidad de
poder superior a la que l mismo tiene.
Ahora bien, si el hombre es realmente tan libre en el estado natural
prolijamente descripto, hacedor de su vida y seor absoluto de su propia
existencia con el control de su razn, por qu motivo ira a renunciar a
todo esto, para someterse a una autoridad, y al dominio de otro poder?
La respuesta a este interrogante que se plantea en el sistema de
Locke, se explica por el hecho de que la asociacin civil constituye el
origen de los poderes de la sociedad civil, ya que siempre que un nmero
de hombres se unen en sociedad, renunciando cada uno de ellos al poder
individual de ejecutar la ley natural, cedindolo a la comunidad, entonces
y slo entonces, se constituye una sociedad civil o poltica.
Este examen de la relacin de dependencia que se entabla entre
gobernados y gobernantes, tambin es sugerido por Locke en el plano
familiar. Aqu existe el deber de velar por el hijo que carece de la necesaria
capacidad de dirigirse a s mismo en los comienzos de su estructuracin
vital, lo que admite una sumisin absoluta de los hijos y un correlativo
poder ilimitado de los padres, el cual tiene como nico fundamento la
proteccin de los hijos y como garanta total el afecto que Dios puso en

Manual de Filosofla del Derecho

el corazn de los hombres; sumisin distinta de la que se plantea en el


poder poltico, donde se establece un derecho por el libre consentimiento
de los hombres, el de dirigir los destinos de la comunidad poltica., confonne
a los intereses generales y respetando los derechos naturales.
Su teora de la libertad se proyecta en su doctrina de la propiedad.
que se explica como un corolario de aquella, puesto que es una derivacin
del trabajo y consecuentemente una prolongacin de la personalidad,
subrayando as el valor eterno y absolutamente universal de su doctrina.
Locke es quizs uno de los representantes mas genuinos y de personalidad mas noble de ese denso perodo de la historia de la humanidad
que abarca los siglos XVI y XVII, plasmando el pensamiento poltico de
la modernidad en los siglos que le suceden. El desenvolvimiento econmico
y comercial que se produce entonces en Europa, importa el advenimiento
a la civilizacin occidental de un nuevo mundo que comenzar a gravitar
en los destinos de la historia, cada da ms intensamente.
En el plano poltico asistimos al nacimiento efectivo de las nacio
nalidades, que perfiladas an dbilmente, se fortalecen al amparo de las
ideas que fluyen de ese pensamiento poltico. El fracaso del absolutismo
ingls abre las puertas a la primera solucin poltica de tipo liberal, que
sin duda encuentra en Locke a su expositor ms fecundo.
Ms all de todas las crticas que en el plano poltico produjeron los
excesos en la proyeccin poltica del liberalismo, casi como una
consecuencia preterintencional, no puede dejar de aceptarse en el orden
espiritual, la liberacin del individuo de todo tipo de autoridad y la
afinnacin de la suficiencia de la razn, hecho que conducirla a un enonne
desarrollo de la ciencia y que abrira las puertas, desde este periodo, a la
culminacin de la tcnica como caracterstica de nuestro tiempo. Las
indudables virtudes del liberalismo fueron paliadas por1as miserias del
sistema, derivadas en lo econmico de la misma libertad proclamada.
Estamos persuadidos de que la civilizacin de nuestros das ir
universalizando lentamente los principios feraces de este pensamiento, los
que, unidos a la solidaridad, podrn establecer un nuevo fundamento para
la democracia, dando as un paso positivo en el avance de la humanidad.
Para John Locke, fundador del empirismo ingls, 'inspirado en el
derecho natural, la construccin del Estado significa el punto de part1cIa
de la doctrina liberal, que con algunas modificaciones, en razn de
circunstancias temporales, tiene vigencia hoy en el mundo occidental.

98

Ariel IVafCl Gardio!

En Locke comienza el movimiento de la Ilustracin en Inglaterra.


Este sutil empirista, que volcaba su pensamiento de manera fluida y
razonable, preocupado esencialmente por la problemtica de la posibilidad
del conocimiento y para quien el alma humana no era sino una tabla rasa
en la que se escriba la percepcin sensible, dndole contenido de
conciencia, propugna con toda vehemencia la separacin de la Iglesia y
del Estado. Slo a travs de la tolerancia hacia todas la confesiones
podra llegarse al bien de la religin verdadera. Este sentimiento de
tolerancia es un ingrediente indispensable para la armnica convivencia
de todos los estamentos sociales en Inglaterra, impidiendo as la
destruccin del Estado por las luchas intestinas.
La mencin de Locke en este trabajo est determinada en mayor
medida por su significacin como precursor de las ideas de Rousseau,
las que van a cristalizar en la declaracin de los derechos del hombre y
del ciudadano de la Revolucin francesa, que por su significacin en
nuestra disciplina especficamente, ya que sus aportes fueron sin duda
volcados a la filosofia general.
Sin embargo, oportuno es destacar que una de sus obras, que vio la
luz en 1690, con influencias del pensamiento de Grocio, Pufendorfy su
infonnacin teolgica, es, de alguna manera, la apologa y moraleja de la
revolucin de 1688, que encabezada por Guillermo de Orange dio por
tierra con el arbitrario y desptico sistema de Jaime II.
La idea del pacto, en Locke, que por cierto no es nueva, tiene una
causa contingente original, distinta que en su contemporneo y compatriota
Hobbes. No es ya el hombre que hacha en mano espera la agresin de
su enemigo congnere, sino un estado de naturaleza presidido por la ley
de la razn. Transcribimos al respecto un prrafo de la obra antes
mencionada y que no es otra que el Ensayo sobre el gobierno civil,
donde describiendo el estado de naturaleza nos dice de l que: "aunque
sea ste estado de libertad, no lo es de licencia. Por bien que el hombre
goce en l de libertad, irrefrenable, para disponer de su persona o de sus
posesiones, no es libre de destruirse a s mismo, ni siquiera a criatura
alguna en su poder, a menos que lo reclamara algn uso ms noble que el
de la mera preservacin. Tiene el estado de naturaleza ley natural que lo
gobierna y a cada cual obliga, y la razn, que es dicha ley, enseflaa toda
la humanidad, con slo que sta quiera consultarla, que siendo todos
iguales e independientes, nadie deber daftar a otro en su vida, salud,
libertad o posesiones; porque hechura todos los hombres de un Creador

Manual de Fllo:solla del Derecho

,<,

todopoderoso e infinitamente sabio, servidores todos de un duei\o soberano,


enviados al mundo por orden de l y a su negocio, propiedad son de l y,
como hechuras suyas, debern durar mientras l y no otro gustare de
ello"37. El mito imposible del hamo homini lupus es trocado por la ley de
la razn como base para el pacto. En contra, pues, de la afinnacin del
Leviathan, los derechos a la libertad, a la propiedad, la vida y los bienes
en general, no son creacin del Estado merced al pacto, sino cualidades
propias intangibles de la humana naturaleza, de donde resultar que el
pacto no podr jams mutilar ni restringir esos derechos. No cree Locke,
como creyera Hobbes, en la monarqua como fonna de gobierno permanente; mitigando esa posicin, opta por la monarqua de las fonnas de
gobierno propuestas por Aristteles, pero por su rancia estirpe y no por
su mayor perfeccin.

e) Pu/endor/
El extraordinario filsofo luterano Samuel Pufendorf(1632-1694), no
hace mucho reivindicado por la historia, que en gran medida lo haba
sumido en el olvido subestimando sus aportaciones al problema jusnaturalista, considera que el principio supremo del derecho natural es la
socialitas, principio regulativo racional con el que el hombre supera la
primera condicin de su humana naturaleza (la imbecillitas o debilidad).
El principio sobre el cual se apoya Pufendorf respecto del derecho natural
en su intento de formular los contenidos materiales del programa del
derecho natural esbozado por Grocio, es la observacin emprica de la
naturaleza humana, en la que encuentra como rasgo ms saliente la
imbecillitas, o el desamparo del hombre entregado a si mismo.
De este elemento contingente caractersticamente humano se deriva
el principio regulativo supremo del derecho natural, la' socia/itas o
necesidad del h0!llbre de vivir en sociedad. Esta socialitas, que es slo
el principio y no an el derecho natural, alcanza carcter jurdico y fuerza
obligatoria al prescribir Dios la necesidad de la observancia de la
socialitas, de donde se derivan los postulados materiales bsicos del
derecho natural, que son la idea de la "libertad" y de la "igualdad" de
todos los hombres.
17 Locke. John, Ensayo sobre el gobierno civil, p_ 4, Fondo de Cullurl Econmlcl,
Mxico, 1941.

100

Ariel lvauz Oardiol

Hay una coincidencia con Hobbes en las motivaciones egostas del


hombre y una mayor inspiracin en Grocio acerca de la necesidad del
hombre de asociarse para convivir en humana y pacfica sociabilidad. De

all se derivan sus dos postulados esenciales: la conservacin de la vida y


el aseguramiento de la sociedad.

En Pufendorf, el contrato, fundado en esa humana condicin natural,


necesario para mantener la sociedad y garantizar la aplicacin del derecho,
es un pacto doble: en el primero el hombre abandona el estado de
naturaleza y penetra en una comunidad permanente con el propsito de
garantizarse mutua seguridad; luego tiene que entronizarse la forma de
gobierno y de ah proviene el segundo pacto entre el gobierno y los
ciudadanos, en el cual el gobernante asegura el cuidado de la seguridad
comn y los ciudadanos prometen obediencia y someten su voluntad a la
autoridad de aqul en todo lo que l disponga para la seguridad del Estado.
El soberano est obligado por el derecho natural, pero esa obligacin
aparentemente imperfecta, ya que no hay tribunal ante el cual pueda
enjuiciarse al prncipe y es slo Dios el vengador del derecho natural,
admite en casos extremos el derecho a la resistencia al soberano.

.fJ

Tomasio

Christian Thomasius o Tomasio (1655-1728), discpulo, contemporneo

y compatriota de Pufendorf, que tiene como elemento contingente en su


concepcin pactista el afn de dicha, cimenta las bases del moderno
derecho natural y establece, aunque en forma rudimentaria, una de las
notas diferenciales entre derecho, moral y convencionalismos sociales,
con el uso de aquellas famosas palabras: justum para el derecho,
honestum para la moral y decorum para los usos sociales; las cuales,
aunque vagamente, son tomadas y precisadas despus en Kant bajo la
fonna de la interioridad de la moral y de la exterioridad del derecho, hoy
ya sin mayor rigor diferencial y en crisis, como la mayora de las notas
que pretenden separar el mundo moral del mundo juridico.
No podemos tenninar nuestra referencia personalista a este primer y
segundo perodo de la escuela sin citar al menos la doctrinajusnaturalista
de Gottfried Leibniz (1646-1716), quien desarrollar una concepcin de
pureza y consecuencias casi perfectas, y a Christian Wolff( 1679-1754),
que aunque carece de especial originalidad, realiza un apreciable esfuerzo
de sistematizacin de las concepciones anteriores de Pufendorfy Leibniz.

Manulll <.le 'llosona del Iler.::chu

g)

101

Rousseau y Momesquieu

En el tercer periodo sealado, ya casi confundidos con la concepcin


racionalista del derecho natural, Rousseau, polemizando con Grocio en
la suposicin de un impulso social originario en el hombre, participa de la
concepcin de Hobbes, atribuyendo al hombre en estado de naturaleza
un egosmo no activo sino pasivo.
Para Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) la libertad es tambin un
derecho innato y natural del hombre y trata de encontrar tambin en la
faz poltica, como lo hiciera su contemporneo Montesquieu, la solucin
de su garanta. Para ello era menester poner el derecho natural bajo la
potestad de la mayora, pero no de la mayora de un cuerpo legislativo
que podra no ser tal, sino bajo la potestad de la mayora del pueblo. Es
menester -dice en El contrato social- encontrar una fonna de asociacin
que defienda y proteja, con toda la fuerza comn, la persona y los bienes
de cada asociado, y por lo cual, unindose cada uno a todos, no obedezca
sin embargo ms que a s mismo, y quede tan bien como antes J8
Por el contrato, el hombre transfiere sus derechos naturales a la
comunidad y sta se los devuelve en forma de derechos civiles, quedando
en consecuencia subordinado, 00 a ningn individuo, sino a la voluntad
general (volont gnrale), que se convierte en su verdadero soberano.
Vinculado temticamente con el pensamiento de Locke se encuentra
el de Charles deSecondat, barn de Mootesquieu (1639-1755)39, y ambos
constituyen el periodo clsico de la escuela. Montesquieu dedica especial
atencin a laorganizacin de un sistema poltico que asegure la observancia
del derecho natural, tratando de postular un sistema donde se establezcan
las barreras que impidan los abusos de autoridad a los que son tan proclives
quienes estn investidos de poder, como se lo propone en su obra cumbre.
Ms estrecha es an la afinidad entre Hobbes y Rousseau en el
concepto del Esta~o, al que llegan tambin con el recurso del pacto social,
no ya como hecho histrico realmente acaecido, sino como simple principio
regulador. Toda la teora jusnaturalista posterior a Hobbes limita el
concepto de la soberana del Estado y es en Rousseau donde regresa a
su omnipotencia, frente al cual el individuo no tiene el ms absoluto
derecho. Rousseau no era. como tampoco lo fue Hobbes, un totalitarista.
I Rousseau, Juan Jacobo, El con/rato SOCial. trad. F. de los Rlos, libro 1, cap.6.
J9

MontC5quieu, El f!sp'lhl fk /as leyes. libro XI, cap. 4.

102

Ariel lvarcz Oardiol

Rousseau no pretenda aniquilar la libertad individual, sino que para


asegurarla funda la institucin del Estado y le da el poder absoluto frente
al individuo. Pero ese aparentemente omnfmodo poder del soberano se
diluye cuando se afinna que es slo una comisin para ejecutar la vohmtad
general, susceptible de revocacin, limitacin o modificacin por la
voluntad soberana del pueblo (volont gnrale). Y es aqu donde se
evidencia que el sistema puro, preconizado por el ilustre ginebrino. tiene
la posibilidad de conducirnos al absolutismo democrtico, en la
omnipotencia de la voluntad general, que contiene la semilla de un nuevo
despotismo que Tocqueville denomin "la tirana de las mayoras",
2. LA SEPARACIN DE LOS PODERES
Y LA LIBERTAD HUMANA

El principio de la separacin de los poderes, incorporado como


prt:cepto fundamental en la casi mayora de los ordenamientos institucionales contemporneos supone, en el pensamiento de Montesquieu,
un sistema de divisin de funciones entre los distintos rganos del estado
-que constituyen los poderes en la tenninologa del principio- consideradas
en funcin de la materia.
Estrictamente, en razn del contenido, se atribuyen los distintos actos
de la estructura jurdico-poltico de un Estado a lajurisdiccin de uno de
los predetenninados rganos o poderes del mismo, todo, sin perjuicio de
las evidentes conexiones entre algunos de ellos, de las tareas de participacin, vinculacin y colaboracin.
Llamamos especialmente la atencin con respecto a esa atribucin
de jurisdiccin por contenido, es decir en razn de la materia, ya que ese
ser indudablemente el punto de partida para formular con respecto a la
teora en s, una observacin que considero fundamental.
Este principio, cientfico y terico, inspirado o no en una prctica
constitucional vigente a la poca en que el autor fonnul su teora y
comenz su extraordinaria tarea de difusin, gracias a la cual podemos
considerarla incorporada -como dijimos-- a la mayora de los ordenamientos
institucionales modernos, no se aplica idnticamente en todos los casos.
Algunas estructuras constitucionales ponen el acento en la funcin
legislativa -caso del Parlamento Britnico- y otros lo trasladan al Poder
Judicial, confonnando lo que conocemos como sistemajudicialista. propio
de nuestra organizacin poltica y de la de los Estados Unidos. Es ms,

Manual de FilosoO. del Derecho

,.3

aparte de esa falta de uniformidad con que vemos aplicarse el principio


en el sistema de organizacin de los poderes del Estado, hay dentro de
idnticas estructuras tericas, diferencias prcticas fundamentales,
derivadas de un mayor o menor grado de eficacia en su aplicacin.
Lo que s puede considerarse incuestionable, es que el principio,

incorporado a las constituciones modernas, ha sido considerado siempre


como una garanta a la efectiva libertad natural y una defensa indes

tructible contra el despotismo y el abuso de poder.


Sabido es que en el Estado descripto por Montesquieu, la independencia
de los rganos del mismo y la divisin de las funciones especiales de
cada uno, no es absoluta sino slo relativa.
Cada uno de los distintos rganos del Estado, es titular de funciones
especficas y la ciencia constitucional estudia toda la serie gradual de
funciones intermedias, ubicadas entre cada uno de ellos. Distinguimos
en un estado moderno, funciones propias y especficas dentro de cada
rgano y encontramos tambin, en su mismo seno, otras funciones
caractersticas de l y propia de los otros rganos del Estado (El Ejecutivo
como ca-legislador, funciones judiciales del poder ejecutivo, funciones
ejecutivas del poder legislador, etctera).
No realizaremos aqu una exposicin crtica del principio de la
separacin de los poderes, en la que necesariamente debera tener cabida
el pensamiento de sus iniciadores (Blackstone, Locke, Harrington.
Bolinbroke y otros); no aspiramos a contener el desarrollo de la tesis de
Montesquieu y su correcta hermenutica legal en los distintos textos
constitucionales, temtica sta con una copiosa bibliografia, as como la
exhaustiva doctrina relativa a la personalidad del autor. Seftalaremos
solamente aquellos principios fundamentales en los que se entronca la
idea de la garanta de la libertad, como consecuencia necesaria de la
aplicacin del sistema auspiciado.
No nos interesa tampoco en este momento detenninar con precisin
si la descripcin del corifeo del sistema de la divisin de poderes fue
fruto de la especulacin abstracta del autor -como lo sostienen Carr de
Malberg y Esmein entre otros, an cuando el primero de los nombrados
admite la directa vinculacin con el sistema ingls- o si, por el contrario,
fue un reflejo de la realidad poltica inglesa de la poca, como lo han
afinnado Duguit y Hauriou, entre otros.
Esta polmica de la doctrina interpretativa es ajena a nuestro objetivo,
ya que lo que cabe determinar con ms o menos precisin aqu, es si.1

104

Ami A.lvarel Gardio!

sistema descripto llevado a sus ms puros extremos y tal como lo


manifestara su principal expositor, tiene vigencia como postulado poltico
y como verdad terica y si el mismo puede significar per se una garanta
efectiva de la libertad individual.
Se ha dicho, por la mayora de los comentaristas de la obra de
Montesquieu, que el rgimen de la separacin de los poderes en el orden
constitucional, implica necesariamente libertad para el individuo.
Esta mxima, repetida sin mayor anlisis o con un anlisis ligero con
respecto a su contenido, se viene repitiendo en fanna dogmtica y sugiere
un estudio ms detenido para verificar el aserto o la falacia contenida en
ella. Cabra primeramente aclarar, si el concepto de libertad a que se
refiere Montesquieu, es el vigente a esta altura de la evolucin del pensamientojurdico.
No podemos afirmar que El espritu de las leyes contenga
explcitamente una definicin de la libertad, pero s podemos asegurar,
que toda la obra est teida de una concepcin de la misma, tpica por
otra parte de la doctrina liberal propiadel romanticismo francs, del cual
Montesquieu era uno de sus orculos.
Los aportes de la filosofa contempornea han producido indudablemente la quiebra de ese principio de la libertad natural. La concepcin
vigente va ms all del simple acatamiento a la ley como suma total del
principio de libertad. La esencia del pensamiento de Montesquieu respecto
de este problema podemos resumirla de la siguiente manera: la experiencia
de los siglos ha demostrado que todo aqul que tiene poder ha abusado o
pretendido abusar de l, poniendo en serio riesgo aquel concepto de
libertad que expresara. Es necesario poner vallas al mismo y la solucin
feliz es dividir funcionalmente el poder nico en varios poderes, para que
stos, como masas fsicas, se compensen y moderen entre s recprocamente. Sin embargo, una total separacin de poderes o mejor an
de funciones, acarreara consigo una desmembracin del poder en tres
poderes absolutamente independientes.
Yen esta hiptesis, la quiebra del principio de libertad, aparece an
ms evidente, ya que, siendo de la esencia del sistema, el hecho de que
las decisiones de los poderes no tengan igualdad valorativa, es indudable
que solamente podr subsistir y dar efectividad a sus mandatos, aquel
poder que se encuentre jerrquicamente ubicado en el nivel superior,
mientras que l o los otros subordinados o ms dbiles, habrn perdido,
en sus efectos, la facultad de decisin.

Manual de fUosotl. del Derecho

10'

Si bien es discutible que en el pensamiento de Montesquieu esta nocin


de la graduacin jerrquica de las funciones estuviese claramente
establecida, la verdad es que la mayoria de los sistemas poUticos
estructurados en consecuencia con la teora la respetan, diluyndose asl
ilusoriamente la pretendida garanta de libertad. En la confonnacin de
"La constitucin d' Angleterre" (Cap. VI, Tit. XI. de L 'Esprit de Lois),la
ilimitacin de funciones del legislativo en la confeccin de nonnas -aun
de nonnas de tipo constitucional- como en el modelo de la constitucin
inglesa que tena a la vista, se enfrenta con la subordinacin jerrquica
de la magistratura, limitada a dirimir las controversias del derecho civil
(en una expresin en la que incluye tambin algunos dominios del Derecho
Pblico) con sujecin precisa al texto de la ley (los jueces no son sino la
boca que pronuncia las palabras de la ley).
Adnde quedara relegado entonces el principio de libertad, si la
prevalencia del legislativo est amalgamada como rasgo que caracteriza
la infalibilidad parlamentaria?
Podr decirse en estricta verdad, que en aquellos sistemas constitucionales que han aceptado el dogma de Monstesquieu, ms que un
acatamiento a la funcin legislativa, hay una obediencia incuestionable a
la Constitucin, en la medida que los poderes que ejecutan y aplican la
ley -respectivamente- pueden vetar o negarse a aplicar aquellas disposiciones que consideren contrarias a la esencia constitucional o lesivas a
los derechos por ella consagrados.
Ello no obstante y a fuer de estrictos con el pensamiento en recuerdo,
es oportuno destacar que la observacin sealada, no puede en absoluto
jugar como una atenuacin del riguroso principio terico, ya que la
Constitucin no es ms que una manifestacin del poder de crear nonnas,
yen la teora de la divisin de los poderes, no hay diferenciacin entre
Poder Legislativo y Poder Constituyente
La idea fundamental de Montesquieu no es la creacin de varios
poderes, sino la organizacin constitucional de un poder estatal dividido
en sectores con independencia funcional relativa. Prescindimos de la
consideracin teolgica que como referencia a la doctrina aportan algunos
estudiosos4O. ya que lo que en esencia interesa, es el efectivo cumplimiento
de la garantia de libertad. Esta referencia que apunta sin duda a una
pauta valocativa, debe ser resuelta con criterio axiolgico.
40 Duguit, Len. Traltl. t. 11, p. 669 Y sigs.

106

Ariel l ... arcz Gardiol

El problema debe ser encarado nicamente con relacin a su solucin


estimativa y en consecuencia podr afirmarse que el principio de divisin

de los poderes, es una efectiva garanta de libertad, cuando tal divisin


de estructura formal del poder del Estado, vaya dirigida hacia un criterio
valorativo del ideal de libertad.
Es ms. cabra preguntar, en qu medida una cuestin estrictamente
formal, como lo es sin duda la divisin del poder del Estado y la deter-

minacin de la esfera de la competencia de cada uno de los rganos,


puede concluir en la determinacin de un valor de libertad.

Concretando ms an este aspecto de la cuestin, observamos que


la solucin formal, cualquiera que ella sea, queda vacia de un contenido
de valor, de tal suerte que ser necesario agregar siempre y en cualquier
supuesto, a la fonna vaca un contenido ideal de libertad y recin entonces
precisar si la estructura trazada responde o no a las exigencias de aquel valor.
Es decir, el postulado de Montesquieu, o cualquier otro que en su
reemplazo pueda elaborarse, no podr significar per se una garanta de
la libertad, sino en la medida en que su estructura fonnal pueda ser llenada
de un contenido axiolgico. Recin entonces podremos establecer si esa
fonna, plena de contenido de libertad, satisface las exigencias de este
ideal e importa una efectiva garanta para la realizacin del valor.
Encarado el problema en estos trminos, el anlisis del principio de
Montesquieu y su crtica, relativa a otras estructuras formales -la cual ha
tratado de desplazar o superar aquel enfoque del ilustre pensador francsslo puede realizarse una vez agotada la instancia valorativa previa.
Admitido sea que de ninguna solucin formal de la cuestin puede
derivar como corolario necesario, la satisfaccin plena de un ideal de
libertad como garanta individual de la persona humana: la postulacin
poltica debe formularse evidentemente, de manera distinta y con
referencia al valor cuya proteccin se persigue.
Llegados a esta altura, creemos oportuno destacar que si bien este
aspecto de la cuestin, fundamentalsimo a nuestro criterio, no ha sido
ponderado por la muy abundante doctrina sobre la materia, es
impostergable su consideracin. Nos excusamos aqu de hacer cita o
referencia alguna a la postulacin kantiana que sirve de aval a la
afirmacin que precede, dispensa motivada por la difusin incuestionable
y la vigencia indubitable que tiene la clebre distincin entre materia y
forma, concepto e idea, en la doctrina del filsofo de Konigsberg.

M~ual

de Filosofll del Oerc;ho

Afirmamos solamente lo que es tema pacfico en filosofla, que la


instancia valorativa, debe resolverse solamente en atencin a valores 'Y
que despojando las formas de todo contenido tlicoo axiolgico, la ausencia
de tales referencias valorativas campear con seoro en cualquier
estructura formal que se trace.
Con este agregado indispensable que nos proporciona la estimativa,
estamos en condiciones de ponderar debidamente si el trazado institucional
de Montesquieu, al que agregamos el contenido indispensable de libertad,
significa una efectiva garanta de libertad individual, y si con referencia
a esa misma pauta valorativa, otra estructura formal puede reemplazar
a aquella, de manera tal que signifique una ms seria y efectiva
garanta de libertad.
Queda solamente agregar que si bien la preocupacin de los juristas
en la materia ha estado dirigida a la proteccin del valor libertad, tal
afirmacin no debe interpretarse como una preferencia hacia uno de los
valores cuya concrecin persigue el derecho, ya que despreciable sera
aquel sistema que, garantizando la libertad, prescinda del enaltecimiento
de otros valores cuya satisfaccin es tal vez ms exigente que la misma
libertad, como lajusticia, el orden y la seguridad. dado que en la realizacin
de la libertad se dan por supuesto, todos aquellos otros valores jurdicos
que directa o indirectamente tienen relacin con ste.
Por ello, tal vez genricamente aunque sin precisin tcnica, todas las
referencias estan vinculadas a la garanta efectiva de la libertad, pero
entendiendo nosotros en cumplimiento de esa garanta, la realizacin de
otros "valores menores", cuya garanta y realizacin. es por cierto tan
ponderable como el de la misma libertad.
El postulado de la separacin de los poderes hace una atribucin
"ratione materiae" de funciones, en virtud de la cual otorga determinada
competencia relativa a cada uno de los rganos del Estado.
Hemos ya sealado oportunamente, que ladetenninacin del contenido
material de las normas y los actos son insuficientes para calificar y tipificar
la actividad funcional.
La organizacin constitucional de cualquier rgimen estructurado a la
luz del principio de Montesquieu, est preada de ejemplos que evidencian
la insuficiencia de tal criterio clasificador.
Infinidad de actos administrativos estn incorporados a esa rama
orgnica en que se ha dividido el poder del Estado, por expresa determinacin legal, supeditados en cuanto a la integracin de esa rbita del

'"s

Ariel lvarez (lardio!

mismo, por el arbitrio legtimo del poder legislador. Idntica afirmacin

cabra hacer en cuanto a la determinacin de la competencia del


poder judicial.

Sin pretender por cierto, haber hecho un desarrollo de la teora de


Montesquieu sobre este tpico, aparece notorio que el criterio esencial
de distincin, en funcin del cual se estructuran los tres distintos rganos,
con distintas funciones, como caracterstica de ese sistema tripartito de
poderes, es una distincin "tatione materiae".

Ser funcin de uno u otro poder, en la medida que el conflicto planteado


en razn de la materia caiga dentro de la esfera de la competencia de
uno u otro de los rganos del Estado.
Esta distincin es slo relativa en todos los casos e indudablemente
falsa en algunos, ya que el sustracto material de la lesin est presente,
por ejemplo, en la proteccin del honor que hace la legislacin penal en el
caso de ser injuriado y en la proteccin a la seguridad en las carreteras,
al sancionar al infractor que excede la velocidad lmite pennitida, ejemplo
ste que refiere Kelsen (Reine Rechtslehre, 80) y que evidencia con
toda claridad que el contenido material deambasdsposiciones es idntico,
no obstante estar una en la rbita del rgano legislativo y la otra en la
esfera de competencia de la administracin pblica.
Con nimo de buscar ejemplos que ratifiquen la claridad de esta
afirmacin de Kelsen -que demuestra en definitiva que la pretendida
separacin de poderes, no puede realizarse en funcin de la materia que
como contenido integra cada uno de los actos de realizacin de los
poderes- podramos encontrar cientos de disposiciones que atribuyen
a los rganos del Poder Judicial o al Poder Administrador, atribuciones
de semejante, y a veces, idntico contenido, por arbitrio y decisin del
Poder Legislativo.
En todos los casos que por delegacin legislativa, el Poder Administrador establece normas con carcter general, est realizando un
acto de creacin y aplicacin jurdica general, que por razn del contenido
material, no puede distinguirse de lo propio y tpicamente legislativo.
Asimismo, cuando por igual delegacin, el Poder Administrador toma
una decisin en un caso particular (Cmaras Paritarias de Arrendamiento,
Cmaras de Alquileres, Departamentos Provinciales del Trabajo, etc.),
est realizando un acto de contenido judicial, an cuando la atribucin
nominal, lo siga calificando como acto propio de la Administracin Pblica.
Este breve desarrollo, sumado a la sutil y penetrante observacin de

Manull de Filosofl. del Derecho

109

Duguir ' , refiriendose a la metafisica y misteriosa concepcin de la trinidad


unitaria del Estado. nos acerca paulatinamente a la idea de que el criterio
de Montesquieu, para fundar su teora de la separacin de poderes en
funcin de la materia de las decisiones, no resiste un anlisis lgico.
En la revisin que plantea Kelsen, el jurista viens opone a la separacin
de los poderes, la distribucin del poder como garanta efectiva de

la libertad.
No hace al fondo del asunto la distincin del nombre y creemos ms
bien que ha sido modificado con el nimo de establecer una tajante
diferencia entre ambas teoras. S es fundamental la distincin del criterio
para atribuir competencia a uno u otro de los poderes u rganos del
Estado en cada caso.
Kelsen 42 , fundador de la teora pura del derecho y Merkl. postulando
uno de los corolarios esenciales, fundamentan la norrnodinmica, como
un sistema integral y completo de normas generales e individuales, que
partiendo de una norma fundamental -vrtice de toda la gradacin descendente- establece la arquitectura jurdica, abarcando los problemas de
unidad del orden normativo y de jerarqua de las distintas nonnasdel mismo.
Este orden jurdico, estructurado en funcin de la validez derivativa
de todas las normas que integran la pluralidad de normas de un
ordenamiento jurdico positivo, tiene una caracterstica esencial y tpica.
La dinmica de su gradacin determina que las normas jurdicas no
puedan ser extradas de la norma fundamental que corona la pirmide,
por un proceso intelectual, ya que estableciendo sta solamente un principio
de autoridad, las normas fundadas en aqulla, son creadas por actos de
voluntad de los individuos (o de los rganos, para seguir con la tenn inologa
utilizada hasta ahora), autorizados por la norma fundamental o por una
norma fundante, para crear normas jurdicas.
A diferencia de los ordenamientos estticos, en los que la validez de
las norma es evidente. ya que entre la norma fundada y la norma fundante
hay una relacin de contenido, se prescinde en la normodinmica de tal
vinculacin, ya que cualquiera puede ser el contenido de las normas,
importando slo el hecho de que las fundadas, fueron creadas de acuerdo

41 Duguit, Len, Trait~ de DrQI tOrrstitutiOll1WI, t 2, ParIs, 1921.

42 Kelsen, Hans, Teoria general, p. 541

110

Afiel lvarez Gardiol

con la fundante, por un proceso de derivacin formal. Ello no implica. por

cierto, que se haga abstraccin del contenido o de que ste no interese,


ya que muy a menudo entre las distintas normas de un ordenamiento
jurdico hay vinculacin de ese tipo, pero laque determina el proceso de
derivacin en la normodinmica, es que no se hace atendiendo a ese
contenido, sino en virtud de un aspecto formal de autoridad.
Pues bien, este aspecto de la doctrina del maestro de Viena no queda
solamente en el campo de la construccin terica, y el principio de la

gradacin ha sido importante instrumento de investigacin, irradiando


sugerencias infinitas en el campo de la problemtica jurdica, proporcionando tambin un nuevo enfoque al problema que nos ocupa.
Interesa recordar a este respecto que, por aplicacin de la teora de
la gradacin, desaparece el dualismo de la ciencia tradicional entre
proceso de creacin y de aplicacin del derecho, culminando en la
identificacin de ambos aspectos, en todas las escalas de la pirmide
jurdica. Todo acto de creacin (la ley por ejemplo) es tambin un principio
de aplicacin de la nonna fundante (en el caso, aplicacin de la constitucin
en la que debe fundarse el precepto legislativo) y paralelamente toda
aplicacin (el reglamento) es tambin un acto de creacinjuridica.
Todos los infinitos peldaos que se recorren en la construccin piramidal de Kelsen desde la nonna fundamental, crean y aplican derecho.
Mediante el empleo de la teora de la gradacin, puede aflllllarse que el
principio de Montesquieu no significa una garanta de la libertad individual,
ya que sta puede quedar reducida a la voluntad del poder ejecutivo,
mediante el correcto empleo de nonnas emanadas de la legislatura.
Es tcnicamente imposible concebir un poder u rgano administrador,
totalmente desvinculado de la intencin de la legislatura. En efecto, si
entendemos que la funcin ejecutiva tiene como principal atributo aplicar
los mandatos derivados de la legislatura, tal pretendido divorcio de
funciones es inconsecuente con el fundamento mismo de la doctrina.
Idntica admisibilidad lgica se presenta, cuando nos esforzamos por
desvincular la funcin del rgano judicial con las atribuciones derivadas
del rgano creador de la nonna.
An cuando tcnicamente fuese posible estructurar un Estado donde
los distintos rganos del poder estuviesen divididos y desvinculados, con
las nicas tangentes funcionales que postula la teora tradicional. ya que
tal independencia podra aceptarse, en la medida que las acciones de

Manual de I'ilo!ofla del Derecho

111

cada uno estuvieran encuadradas dentro de 1a esfera de su propia


determinacin, sera absolutamente inadmisible comprender la inde
pendencia de la funcin, ya que es indudable que la teora tradicional
afirma que el rgano ejecutivo ejecuta las nonnas del legislador y el
judicial decide las controversias entre los particulares en funcin de esa
misma norma de la legislatura.
Kelsen opone a la teora de la divisin, la teora de la distribucin del
poder, la que fundamenta en la teora de la gradacin, segn la cual, el
derecho surge genticamente de algo que es derecho y que todo proceso
de aplicacin es a la vez proceso de creacin jurdica y viceversa, que
toda creacin es tambin un acto de aplicacin del derecho.
Sobre esta postulacin y prescindiendo entonces de factores de
contenido como determinantes de las diferentes funciones de los rganos,
tal diferencia se encuentra de manera tcnica y formal
Si las funciones de los distintos rganos del Estado. son a la vez actos
de creacin y aplicacin del derecho, en el proceso de su concretizacin
no habr ninguna diferencia material de contenido en virtud de la cual
pueda atribuirse la competencia a uno u otro de los rganos del Estado.
La teora de la gradacin en cuanto determina distribucin del poder
del Estado en funcin de su condicionamiento formal, rompe con esa
relacin de distintos poderes coordinados e independientes. En el Estado,
slo hay un conjunto de funciones distribuidas, no en razn de contenido,
sino en relacin con un criterio de jerarqua formal.
Distinguir entonces, dos cualesquiera de los rganos o las funciones
del Estado, no importa establecer dos tipos diferentes de contenido
material, en razn de los cuales, cada uno de los actos sea atributivo de
lajurisdiccin de cada uno.
La distincin debe buscarse, en la distinta posicin en que cada uno
de los actos cumplidos por los rganos del Estado ocupa en la estructura
total del derecho.
Ello implica que la funcin de cada rgano, no est supeditada a la
detenninacin o revisibilidad de otro, ya que cada uno de ellos, legislativo,
ejecutivo y judicial, no son ms que grados en el proceso de concretizacin
del derecho.
El derecho en su realizacin puede pasar y generalmente pasa por
todos o algunos de esos grados. Se colige en consecuencia, que la funcin
de cada uno estar determinada formalmente por la posicin que ocupa
en la estructura jurdica.

"'

\ncl A!varez Gardiol

Desaparecen entonces, las preeminencias de un poder sobre otro y


las caractersticas de sistemas parlamentaristas, ejecutivistas y judicialistas,
subordinando en cada uno de ellos, la decisin de los rganos a la revisin
del poder ubicado jerrquicamente en un nivel superior de decisin.

Ningn poder tiene con respecto a los otros, mayores o mejores


facultades resolutivas, ya que no hay diferencia jerrquica entre poderes
sino entre funciones con respecto a la estructura. El poder ejecutivo, en
cuanto dicte nonnas generales actuar como legislativo y sus actos
tendrn ese valor. Igual resultado dara la aplicacin de la regla, a los
otros poderes del Estado. Todos actan jerrquicamente en un mismo
nivel, dependientes solamente del imperio constitucional.
No obstante admitir que ese imperio constitucional deber ser
declarado por algn rgano -yen consecuencia el rgano que ejercite
esa funcin de orculo, tendr indirecta preeminencia sobre los otros-,
es indudable que esa hiptesis debe limitarse solamente al margen posible
de interpretacin del texto constitucional, territorio ste mucho ms
acotado que en la doctrina tradicional, ya que la revisin de los actos
puede ser realizada en todos los casos y an cuando no est comprometido
el inters constitucional.
Concluimos afirmando entonces que toda referencia a la libertad
humana deber hacerse con relacin a una pauta valorativa, ya que
toda estructura formal, est por definicin desprovista de todo sentido
axiolgico. Integrando ese valor libertad en las estructuras formales
trazadas para dividir o distribuir el poder del Estado, en varios rganos
que signifiquen una valla infranqueable al despotismo, entendemos
que la moderna concepcin de la Escuela de Viena, debe desplazar
el brillante pensamiento de Montesquieu, ya que el contenido material
de los actos y las decisiones gubernamentales, no es un medio idneo
para determinar jurisdiccin.
La clara distincin formal de Kelsen, atribuyendo jurisdiccin, no ya
en razn de la materia o del contenido de los actos, sino entendiendo en
todo acto de aplicacin una creacin jurdica y viceversa, en todo acto de
creacin una aplicacin del derecho, todos los actos de los distintos
rganos del Estado, no son ms que grados en el proceso de la realizacin
del derecho, grados entre los que no existe una diferenciacin jerrquica.
La distincin de rganos y funciones, insustituible paliativo del poder
absoluto de los soberanos, se diluye entonces en un proceso de construccin jurdica escalonada.

Manual de !'ilowfla (lel Derc.:ho

'"

Todos los actos de los rganos, cada uno de los escalones de esa
estructura, son grados en el proceso de concretizacin del derecho.
Sin embargo, insistimos, an considerando formalmente superada la
doctrina de Montesquieu, la garanta de libertad no ser la necesaria
consecuencia de la aplicacin terica del principio enunciarlo, ya que en
cualesquiera de las estructuras trazadas, puede estar ausente la ansiada
garanta de la libertad humana. Demasiados ejemplos de esta a~rmaci6n
nos brinda la historia poltica. Por ello, creemos que el valor hbertad es
metajurdico. Puede y debe ser agregado a los ordenamientos constitucionales, respondan stos al principio tradicional o al innovador de la
Teora Pura. Lo que se afirma es, que para los actuales requerimientos
de la vida pblica., la satisfaccin del ideal libertad humana tiene mejores
posibilidades de consagracin con el sistema kelseniano que con el principio
de Montesquieu.
3. RESUMEN DE LAS TEORAS CONTRACTUALlS1AS
SOBRE ORlGEN. FINES Y mSTIFICACIN DEL ESTADO
Teniendo siempre en miras a los destinatarios ltimos y fundamentales
de este trabajo, estimamos que seria de inters, llegados a este punto de
la evolucin del pensamiento jurdico-poltico de la humanidad, sintetizar
las teoras contractualistas del Estado que en la modernidad adquieren
su definitiva arlultez, a fin de destacar las diferentes etapas por las cuales
ha transitado su evolucin. La sofistica, que al trascender del plano del
monismo cosmolgico o cosmognico al perodo antropolgico -para usar
la tenninologa de Windelband 4l-, aporta a la reflexin especulativa no
pocos elementos, descubre, de manera absolutamente original y primigenia,
algunos territorios totalmente inexplorados en el campo de la filosofia
jurdica y poltica.
.
Aquellos sabios maestros del saber que proliferaron en Grecia
provocando un viraje sustancial, un desvo de raz humana, en los temas
generales de la cosmologa, no permanecieron indiferentes con respecto
al origen del Estado. De ah que los pocos prrafos que Platn reproduce,
usndolo sobre todo a Trasmaco como verbo-w, pueden interpretarse
como los atisbos de una consideracin contractualista de la sociedad.
H Windclband, Wilhelm, Historia general de lafllwofla, p 61 Y sigs., Mxico.

44 Platn, La Repblica, cap 11. 359.

114

Ariel lvarel Gudlol

Un siglo transcurre en el ascendente desarrollo de la filosofia griega,

siglo donde se tocan los dos vrtices ms altos de la reflexin especulativa,


y aparece en Atenas, por el siglo IV, la rplica a la accin de la Academia
y el Liceo: el estoicismo y el epicuresmo.

Estas dos actitudes de extraordinario xito, atribuido a la circunstancia


de expresar con la claridad y el nfasis del doctrinarismo las necesidades
de la poca de un arte de vivir'5, tienen muchos puntos en contacto, pero

no menos significativas diferencias y es en cuanto a la consideracin del


tema de nuestra preocupacin, donde marcamos tal vez la ms sustancial
de estas ltimas. La sociedad humana, la comunidad de los hombres es,
en el sentimiento estoico, un imperativo al que no puede escapar el afn
de perfeccionamiento individual del sabio. El hombre es un ser
naturalmente social; hay un imperativo racional, fundado en la raz esencial
del alma humana que se apoya en la razn csmica, que lo lleva a fundar
una comunidad de vida de todos los hombres. Contrariamente a ello, el
epicuresmo es el desenvolvimiento sistemtico de las ideas revolucionarias
esbozadas por la sofistica. El Estado se origina en el inters, es el resultado
de la creacin reflexiva de los hombres, es la consecuencia del pacto
que realizan los hombres para no daarse recprocamente.
Advertimos en Epicuro un elemento en esta consideracin pactista
sobre el origen del Estado, que aparece luego largamente desenvuelta en
las teoras de la modernidad, y es que laorganizacinjuridica de la sociedad,
la creacin del Estado, es uno de los acontecimientos que permiten el
trnsito del gnero humano, merced a su inteligencia, de sus condiciones
de precariedad primitiva a la civilizacin superior.
Esto es lo que explayar el pensamiento moderno, corno el trnsito
del estado de naturaleza al estado societario.
En la Edad Media, el contractualismo, no obstante conjugarse con
una tenninologa casi idntica a la que adoptara en la antigedad, posee
un trasfondo sustancialmente distinto, ya que siendo el contrato el mismo
principio mediante el cual es dable concebir el origen del Estado, en el
Medioevo oculta el conflicto subyacente entre el poder temporal y el
poder espiritual, que poca o ninguna vigencia tena en el mundo antiguo.
La actitud laicista del nominalismo en el pensamiento de Guillenno de
Occam es una oposicin ms al escolasticismo oficial de la Iglesia, que
segua, en cuanto a la filosofia del Estado, las lneas directrices de la
45

Windelband, foc. cit.. p_ 139.

Manual de Filosulla JeI

l)ere~ho

'"

poltica aristotlica. Pero fue sin duda Marsilio de Padua (1270-1342).....


quien llev el contractualismo al puesto de privilegio que mantendra hasta
las postrmerias del siglo XVII, en la historia de la filosofiajurdica.
El escolasticismo barroco, representado dignamente por el jesuita
granadino Francisco Surez (1548-1617), desarrolla una idea muy
semejante a las que desenvolviera el contractualismo, enraizada en el
consentimiento de todos los miembros de una comunidad, pero niega que
sea una mera convencin. No obstante aporta, segn Recasns Siches47 ,
la novedad de referirse a dos contratos: el contrato social propiamente
dicho, por mediodel cual se constituye la comunidad poltica corno persona
colectiva, y el contrato poltico, mediante el cual la sociedad instituye el
gobernante y celebra con ste un contrato de sumisin.
Toda la filosofia jurdico-poltica del Renacimiento acepta la tesis
pactista para explicar el origen y fundamento del Estado.
La tesis pactista llega a su formulacin definitiva y a adquirir la
denominacin bajo la cual quedar incorporada en la filosofia contempornea, en la obra de Jean-Jacques Rousseau: El con/ralo social.
Recasns Siches aEribuye a Rousseau 4! dos principales novedades
aportadas por su pensamiento. Las dos hiptesis fundamentales sobre
las cuales se desarrolla la idea del pacto, en el pensamiento poltico
renacentista, son la hiptesis del estado de naturaleza y la teora del
contrato social. Ambas funcionan all corno acontecimientos histricos
contingentes realmente acaecidos, mientras que en Rousseau ambas son
meras conjeturas de trabajo; slo la imaginacin de casos lmites para
inspirar sobre ellas las ideas sobre las cuales edificar la organizacin
poltica y el rgimen jurdico de la comunidad. Cierto es que en Rousseau
no cabe duda alguna de que hay una plena y total racionalizacin del
contrato social, despojado de todo ingrediente de contingencia fctica y
que funciona meramente como hiptesis de trabajo. Cierto tambin que
en algunos representantes del iluminismo moderno -Gracia, por ejemplo-la idea de contrato social est imbuida de caracteres empiristas.
Pero no menos cierto es que ste no es un ingrediente atribuible a la
originalidad de Rousseau. ya que toda la referencia al pensamiento
"'" Del Vewhio. Glorgo. FifOlOjlo del derecho, p 36, Bosch, Barcelona.

filOloftn del <krecho de Franc;3co SJldrez, M~"ico, 1947

l1

RccBStns Siches, Lus.

l8

Para entender mejor a Rousscau. v. Rcca.~ns Sches, en ~Revisla de Ciencias Sociales de 11


Universidad de Pucno

Rico~.

1959.

".

Afiel h'are Gardio!

medieval est desprovista del carcter histrico que se atribuye a la idea


del pacto social, y muchos pensadores actuales apuntan claramente a la
idea del pacto como mera hiptesis explicativa, nO como acontecimiento
real y fctico (Hobbes, por ejemplo). Lo que s debe atribuirse a Rousseau,

sin ambages, es el mrito de la sistematizacin de las ideas jurdicopolticas del contrato social, como sistema racional normativo. Veremos
a continuacin sumariamente algunas de ellas.
Sin duda uno de los temas mejor tratados por el ilustre ginebrino y que
ya habia sido desenvuelto con ms detalle como tesis fundamental en
una obra anterior, antecedente necesario y obligado del Contrato social
-nos referimos al famoso Discurso sobre los orgenes y fundamentos
de la desigualdad entre los hombres- aparecida en 1578, es el de la
distincin neta entre el plano de la mera facticidad natural yel plano de lo
cultural, de la civilizacin o de la vida inmersa en la valoracin.
En esta tesis, que deja traducir su oposicin al superficial optimismo
de la Enciclopedia, no cree en el esclarecedor y vivificante poder de la
ciencia, sino que sostiene que la civilizacin no ha hecho ms que adherir
impurezas al ser humano, corrompiendo en vez de depurar las costumbres
originales. Rousseau 110 intenta, por tanto -como algunos comentaristas
han pretendido-, el retomo incondicionado a la naturaleza, sino que la
idea de naturaleza" funciona como hiptesis regulativa, a partir de la
cual es necesario referir cualquier consideracin de tipo social o moral.
No es, pues, una tica naturalista, que abjure de la cultura y persiga
un retomo a un estado originario perfecto, anterior a la constitucin de la
sociedad, sino que la naturaleza es un mera punto de referencia racional,
a partir del cual es posible fundar una consideracin tica.
Necesaria consecuencia de esta distincin es el examen que realiza y
la distincin que establece entre los poderes de hecho -apoyados en la
mera facticidad, cuyo principal soporte es la mayor dosis de fuerza que
posee quien los ejerce, respecto de la que tienen los individuos a los que
se imponen- de los poderes legtimos
La legitimidad del poder no puede estar fundada en la fuerza, ya que
la fuerza no produce derecho. Tampoco puede surgir de su concordancia
con el derecho positivo, ya que Rousseau no se mueve en el plano de la
positividad nonnativa. Legtimo para Rousseau significa lo mismo que
justo y ser tal cuando no sea contrario al derecho racional, lo cual podr
ocurrir cuando el pacto sea irracional, absurdo, carente de sentido (yo

celebro contigo un con/rato que se traduzca slo en cargas para ti

Manual de f-lIosofl. de! Derecho

'"

y totalmente en provecho para m. un convenio que yo observar en


tanto me plazca y que tu observars en tanto yo quierd'Q)
Bien puede decirse, por consiguiente, que en Rousseau tennina
definitivamente el Naturrecht y comienza, para culminar definitivamente
con Kant, el Vernunftrecht.
Otra idea brillantemente desarrollada en la obra de Rousseau es sin
duda la del contrato social, que se reduce bsicamente a un esquema de
alienacin de la totalidad de los derechos de todos los integrantes de la
sociedad Una transferencia -se ha dicho- de derechos naturales a la
sociedad, que sta devuelve en forma de derechos civiles.
Sin embargo a Rousseau no se le oculta que en realidad no hay una
enajenacin de derechos a travs del pacto, ya que los derechos slo se
conciben dentro de la asociacin poltica. Fuera del Estado no hay
derechos; hay meramente fuerza, facticidad, poder. Esto es realmente,
por tanto, lo que el particular transfiere a la sociedad poltica: su fuerza,
que se convierte en derechos, cuyo ejercicio garantiza el Estado mediante
la fuerza y el poder recibidos de la comunidad.
Ahora bien, es ste pacto, como hiptesis regulativa o idea explicativa,
un mero enunciado racional, o se trata en realidad de un contrato
celebrado con los recaudos y las formalidades de tal?
"Las clusulas del contrato estn de tal manera determinadas por la
esencia de ese acto, que la menor modificacin de ellas las convertira
en vanas y nulas ... aunque esas clusulas no hayan sido nunca enunciadas
formalmente, son siempre y en todas partes las mismas, siempre y en
todas partes, tcitamente admitidas y reconocidas, a punto tal que si el
pacto fuese violado, cada uno volvera a sus derechos primitivos y
recobrara su libertad natural, perdiendo la libertad convencional por la
cual haba renunciado a su libertad natural"~.
Este prrafo nos seala que la idea rousseauniana del pacto no es la
celebracin de' un contrato real, ya que las clusulas de ste no podran
nunca haber sido formalmente enunciadas, sino que se trata de establecer
inequvocamente, por una necesaria detenninacin de la esencia misma
del acto, una alienacin total de todos y cada uno de los particulares, con
toda su fuerza natural y sus poderes innatos en favor de la comunidad.
4~ Rousseau, Jcan-Jacques. Le COIItrol social. libro 1, cap. [V, p. 78, Biblio~1M: Philosopblquc

Momaignc, Par!s
so Rousseau. loc. cit., p. 92

11'

Artcl lvaru Gardiol

Advirtase, eso si, que es absolutamente fundamental que esa enajenacin sea de la totalidad de los individuos, ya que ello garantizar que
no se produzca el predominio de ningn grupo de individuos sobre los
dems, ya que todos, en igual medida y proporcin, han transferido la
totalidad de su fuerza natural.
Si alguien o algo pudiera quedar sustrado de la idea del pacto, fuera
de l, se quebrara fatalmente la idea de igualdad y justicia que 10 soporta.
Este pacto no es en Rousseau un contrato interindividual que cada
uno de los miembros de la comunidad celebra con cada uno de los dems,
como parece ser la idea del iluminismo renacentista, ni es tampoco un
contrato entre el soberano o la sociedad polticamente organizada y el
particular, sino que es un contrato multilateral, que cada hombre celebra
con la totalidad de los dems, de donde surge la famosa idea de Rousseau
de la "voluntad general", de tantas implicancias polticas en el siglo XVIII.
Esta voluntad general no es la suma de las voluntades particulares,
sino que la generalidad es un atributo que se opone a la idea de singularidad.
La voluntad general no es una contingencia psicolgica, sino el principio
sinttico de la coexistencia armnica, pacfica y justa, de la libertad de
todos en la comunidad polticamente organizada. Ms precisamente an,
la ideade generalidad implica que la voluntad comunitaria se fundamenta
en un principio universal de libertad, que desatiende los apetitos e intereses
concretos que los particulares puedan de hecho tener y prescinde de las
motivaciones singulares, para encontrar su fundamento en principios
racionales de libertad.
El particular, en consecuencia, se encuentra, en virtud del contrato,
en una relacin que lo vincula como una parte del "todo", respecto de los
particulares, y como una parte de la comunidad, respecto del gobernante.
Este comentario nos pennite extraer algunas conclusiones. Ante todo,
que la tesis pactista, como origen y fundamento del Estado, tiene sus
races inmersas en el genio griego y que si es verdad que el desarrollo
sistemtico de la doctrina es una concepcin moderna, el mrito original
del "descubrimiento" debe atribuirse a la antigedad.
En su trnsito par el pensamiento poltico de ms de veinte siglos,la
idea aparece indisolublemente unida al concepto de soberana, ya que la
fuente del poder ira unida a la teora del contrato. Sin embargo, aparece
evidente que tanto la idea misma del contrato como la alienacin de
atributos que por l se transfiere a la comunidad, no tiene siempre y para
todos los epgonos del contractualismo el mismo significado.

Manual de: Hlosofla del Derttho

11'

Hobbes funda en el pacto social su teora absolutista mediante la cual


el total poder del estado poda y deba ser concentrado en una nica
cabeza (tesis sta monrquica que se compadece con la famosa frase
versallesca 1'lat e 'est mm), reproduccin orientada del pensamiento
autoritario de Jean Sodin, defensor del valor absoluto del poder real.
La misma tesis fonnal sostiene tambin Locke, para fundar una teora
poltica de contenido liberal y representativa.
Son motivaciones esencialmente religiosas las que subyacen en las
construcciones pactistasdel iluminismo moderno, fijando lmites al poder
ilimitado del soberano y estableciendo con claridad si las relaciones entre
el poder temporal y el espiritual son aconsejables o no.
Rousseau, quien est preocupado por las ideas de soberana popular,
construye su doctrina por encima de toda preocupacin eclesisticoreligiosa, fijando limites al poder del soberano, quien, de autcrata de
derecho divino pasa a quedar transformado en mandatario de la soberana
de sus sbditos, en un guardin celoso de la cosa comn y en un protector
de los derechos y libertades oatur'dles de los particulares.
En consecuencia, consideramos a la teora contractualista una estructura formal, vaca de todo contenido emprico y en cuya honna pueden
fraguar todas las ideologas polticas posibles, desde el absolutismo
personalista ms concentrado, hasta las ms refrescantes ideas del
liberalismo moderno.
4. EVALUACIN DE LOS RESULTADOS
DEL PENSAMIENTO MODERNO
Finalicemos nuestra referencia a la escuela clsica con una visin de
los resultados de la especulacin del clasicismo jusnaturalista, ya que
nuestra tarea no concluye en la exposicin de los antecedentes, en la
descripcin circunstanciada del ambiente, en el planteamiento del
problema y las soluciones dadas por la escuela y en la referencia de sus
ms destacados representantes.
Debemos proyectar sus consecuencias, que sern sin duda, su mejor
medio de evaluacin. La crtica histrica la ha juzgado, por su vana
pretensin de deducir el "derecho natural" de una entidad metafsica
contingente, cual era la "naturaleza humana", con demasiada severidad.
Ocioso sera -por demasiado conocido- recordar la influencia de
Rousseau sobre las doctrinas polticas de la Revolucin francesa,

120

Afiel lvarez GaJdiol

transferidas a nuestros patricios, especialmente a Moreno, quien prolog


una traduccin del famoso Contralo social realizada por Jovellanos.
Menos recordado, pero no por ello de menor valor, es la contribucin
que significa Pufendorf para la preparacin de la declaracin de los
derechos en los Estados Unidos. Inspirado en l, Joho Wise, primer
demcrata norteamericano, padre de su democracia, escribi un libro
que se fundaba totalmente en la doctrina del maestro alemn.
Recordndolo, dijo el presidente Coolidge en el Senado de los Estados
Unidos, que "los escritos polticos de Samuel Pufendorf, escritor nacido
en Sajonia, sealaron el camino de la libertad al pueblo norteamericano".
Pero, prescindiendo de la significacin individual de los representantes
del pensamiento referido, es indudable que la escuela clsica del derecho
natural consigue esclarecer los ingredientes indispensables de todo
sistemajurdico maduro y desarrollado. Este esfuerzo no puede atribuirse
aisladamente a ningn expositor. Es la resultante de varias generaciones
de pensadores, que aportan las bases de lo que ha originado la estructura
de la cultura jurdica occidental.
A pesar de cuanto pueda decirse de las declaraciones de los derechos
contenidas en la mayora de los textos constitucionales modernos, resultado
indudable de las corrientes del pensamiento clsico, es innegable que
continan siendo los hitos capitales en que se sostienen los valores jurdicos
sobre los cuales se apoya la historia de la humanidad. En la poltica prctica
de su poca se crean los instrumentos jurdicos con los que se pudo
liberar al individuode las ligaduras medievales.
Las prdigas generaciones del jusnaturalismo clsico siembran la
semilla generosa que fructifica en el siglo XVIII, convirtindose en la
potencia conformadora de la vida social. Se incorpora, a modo de declaracin de derechos del hombre, a las constituciones de Francia y
Estados Unidos, penetra en las codificaciones austraca y prusiana y en
el Cdigo de Napolen. Domina la conciencia jurdica del siglo. Su
milenario "idealismo" se convierte en realidad. Esta pennanente tensin
entre "idealidad" y "realidad" cede y comienza la doctrina a imperar en
forma de legislacin vigente en la realidad. Tal vez ah, en esa circunstancia. como lo ha sealado un autor, se encuentre el gennen de su
propia decadencia.
En lo que denominamos las postrimerias de la escuela, Rousseau
significa la afirmacin de que el individuo es el postulado bsico para la
construccin del orden poltico.

~&Ilu.1

de

~ilu~"na

del

[)~retho

'"

Sobre esta afirmacin se construye la legislacin positiva del siglo


XIX, fundada en el pacto social, pero tomado como idea regulativa, como
principio racional, sin contenido histrico alguno, superando as el error
metodolgico bsico de la teora del derecho natural.
En efecto, aqulla pretenda deducir racionalmente los principios del
derecho natural de un objeto metafisico, cual era la naturaleza humana.
Ello implicaba una ilimitada confianza en la validez del conocimiento
deductivo y la atribucin de inmutabilidad y cognoscibilidad a la naturaleza humana.
As como la postura teolgica se haba derrumbado por su empe'io en
situar el derecho natural en la inteligencia o en la voluntad divina (Santo
Tomas o Duns Escoto), que eran entes metafisicos, as el jusnaturalismo
moderno falla, en la tentativa de situarlo o hacerlo derivar de otra entidad
metafisica, cual es la naturaleza humana.
Ms an, al haber hecho de la naturaleza humana un hecho emprico
y contingente, se encontr con la absoluta imposibilidad de fundar un
sistema de principios inmutables e invariables que derivaran de una
circunstancia histrica, emprica, contingente.
Por lo dems, el hecho de que sus cultores hicieran atributos esenciales
de la humana naturaleza a distintos factores (socialitas. imbeci/litas,
afn de dicha, temor, etc.), perjudic las especulaciones de la escuela
sobre el ideal jurdico.
La racionalizacin de esta corriente, con la emancipacin de las bases
empricas trazadas, nos llega con Rousseau y con Kant, donde sus
especulaciones adquieren racionalidad. Tennina el Naturrecht y comienza
el Vermmfirecht.

V
LA FILOSOFA JURDICA DEL SIGLO XIX

1. LA ESCUELA DE LA EXGESIS

El siglo XIX importa la superacin de los planteos jusnaturalistas, que


bajo el signo del positivismo quedan sepultados durante ms de cien aos.
El derecho se identifica con la legislacin estatal, sirvindose de algunos
esquemas que le brindaran las concepciones jusnaturalistas modernas,
pero nada ms Que para presentar un nico orden jurdico del Estado.
Slo algunos pequeos crculos catlicos mantienen viva la fe de la

postulacin dogmtica del derecho natural, a travs del examen de la


literatura del escolasticismo, pero mucho ms como la resultante de una
postura teolgica, que como la consecuencia de una actitud jusfilosfica.
Esta reaccin se alimenta, en el campo del derecho, del sustento de la
filosofa comteana51 , no tanto en orden al repudio de las construcciones

metafisicas. cuanto a la necesidad de formular derecho. con los datos


suministrados por la realidad. Francia y Alemania son el marco de
nacimiento de dos teoras que, aunque disimiles en sus postulaciones,
responden a este movimiento de reaccin antimetafisica: la escuela
exegtica francesa y la escuela histrica del derecho alemana.
La escuela 'de la exgesis fue en Francia, el resultado necesario del
triunfo de las ideas de la Revolucin, consagradas a travs de la codificacin.

SI AuguSle eomle, en su obra cumbre Ccmrs de phi/osoph;' positlve, impone una virtual
hegemonla en el pensamiento cientlfico. A trav~ de su desan'ollo se desechan las grandes
construcciones metafisicas del idealismo alemn; y .la cuando el positivismo jurldico
slo muy tangencialmente est emparentado con esa direccin del pensamiento filosfico,
es la que servir' de sustento a las concepciones a las que nos referiremos en este capitulo.

126

Ariel lvarcz GlItiol

La codificacin francesa signific la consolidacin legislativa de los


postulados del clasicismo jusnaturalsta que haban seoreado de manera
absoluta durante ms de ciento cincuenta aos.
Esta escuela, aunque no va ms all del examen analtico de los textos
legales, ha ejercido notable influencia en nuestro derecho, especialmente
en la parte del derecho civil.
Efectivamente, el enfoque exegtico, estatal y legalista, no cala en
profundidad en la esencia de lo jurdico. Sin embargo, ha sido la doctrina

jurdica de la exgesis la que ha llenado de valoracin doctrinaria la


interpretacin y aplicacin de nuestro derecho civil a travs de expositores
de la tatla de Proudhon, Toullier, Duranton, Aubry y Rau, Marcad,
Laurent, Troplong, Baudry-Lacantinerie, Demolombe, por citar a algunos
nombres ilustres.
La sancin del Cdigo Civil francs en 1804, punto de partida del
advenimiento de la escuela exegtica, y cuyo pensamiento ejerci
influencia sobre todo el siglo, importa la consagracin de varios principios
esenciales. Por una parte, establecer un cuerpo legislativo nico, emanado
del poder estatal, que abrogara todas las disposiciones anteriores sobre
la materia, de distinto origen y autoridad. Esta tarea de unificacin del
derecho comn originada en el Estado la realiza el legislador, protagonista
que no ha recibido los mandatos legislativos, que reproduce de ninguna
fuente superior, lo cual significa consagrar la valoracin de la "voluntad
del legislador" como hecho psicolgico.
Se afirman en la escuela los principios que se mantendrn inmutables
durante todo el siglo XIX, hasta el ao 1899, en que Gny publica su
Mtodo de interpretacin y fuentes en derecho privado positivo,
obra que marca el comienzo de las doctrinas jurdicas contemporneas.
La escuela de la exgesis, no es slo el resultado de la codificacin
del derecho francs, como pareciera sugerirlo un anlisis superficial del
problema. Es. como dijimos, consecuencia de la consolidacin de los
principios del jusnaturalismo racional; es el triunfo del principio de la
divisin de los poderes, y es tambin la necesidad de aseguramiento de
estabilidad y certeza del derecho establecido por la Revolucin.
La Revolucin francesa tena que asegurarse efectivamente la
estabilidad de su derecho. La fijeza absoluta de los textos y la limitacin
hermenutica rigurosa trasuntan un objetivo poltico muy definido. La
Revolucin no poda correr el riego de que, so color de realizar una tarea
interpretativa, se acudiera a procedimientos histricos o racionales que

Manual de Filosofla del Derecho

117

buscaran fundamento de la interpretacin en otras fuentes que no fuesen


las oficialmente establecidas por el derecho revolucionario, ya que toda
indagacin anterior al "derecho de la Revolucin" escandia, o poda
esconder, un intento de remembranzas del derecho monrquico definitivamente vedado.
El rasgo fundamental de la escuela es el culto al texto de la ley. La
total identificacin entre derecho positivo y ley, y la limitacin de la
preocupacin jurdica al examen gramatical de su sentido.
A consecuencia de ello. y basndose en el referido principio de la
divisin de los poderes, toda la tarea de creacin jurdica se atribuye al
poder legislativo. La funcin jurisdiccional se restringe a la aplicacin al
caso del derecho elaborado por el legislador.
Necesariamente amalgamado al precedente postulado, est el segundo
rasgo fundamental de la doctrina en anlisis. que es el predominio de la
intencin del legislador en la interpretacin del texto de la ley.
En otras palabras. el texto de la leyes slo la reproduccin histrica
normativa de la voluntad del legislador. y lo que el jurisconsulto debe
aplicar, no es el texto, sino ste en cuanto traduccin de la intencin de
un legislador efectivo. Aquello importaba proclamar la omnipotencia
jurdica del legislador y consecuentemente entronizar el Estado en la
categora de nica fuente de la juridicidad positiva.
El mtodo emprico postulado por la exgesis es un recomponer los
hechos efectivamente pensados por los legisladores. es un "repensar"
algo ya pensado, segn la frmula de August Boeckh 52 Esta reconstruccin del pensamiento del legislador est temporalmente situada,
es concreta y finita, a diferencia de la voluntad de la ley, que es por
cierto intemporal.
Esto ltimo persegua, indudablemente, la necesidad de consolidar
una absoluta ruptura con el pasado. que pennita llegar en el examen de
la ley no ms all de la voluntad psicolgica del legislador.
Grave error ste, por cuanto la experiencia jurdica del hombre
occidental tiene mrgenes tan amplios que casi es imposible el descubrimiento de instituciones jurdicas dotadas de autntica originalidad.
despojadas totalmente de conexiones con el pasado. BonnecasesJ , a quien
hemos seguido en esta exposicin. seala otro carcter sobresaliente de
n Solet, SebastiAn, Interpretaci6n de la ley. p. 20, Ariel, BlIIl:elona, 1962.

n Bonnccase. Julien, La tJCiieIa de la exigesiJ en derecho civil, Mxico.

128

Afiel lvatu Gardiol

la doctrina. como ilgico y al mismo tiempo paradjico, al proclamar su


fe en la existencia de un principio superior de derecho, lo cual implicaba
aceptar una doctrina metafisica de la nocin de derecho y pretender
armonizarla con la doctrina estatista de la omnipotencia del legislador .
Defender la tesis legalista y admitir no obstante -caso de Aubry y Raula existencia de ciertos principios absolutos e inmutables, anteriores y
superiores a toda legislacin positiva, es lgicamente incomprensible y
vicia profundamente el contenido de la escuela.

2. EL mSTORlCISMO
Los movimientos de reaccin, que adoptan fundamentalmente la fonna
de un ataque a los excesos racionalistas del jusnaturalismo y que,
indirectamente, tratan tambin de desautorizar las conclusiones de la
exgesis francesa, en cuanto stapostulaba la "codificacin" de los ideales
racionales petrificados en la legislacin, se manifiestan a travs de tres
expresiones de "historicismo".
Llamamos genricamente historicismo a las varias fonnas de oposicin
aljusnaturalismo de base racional, ya que fue a partir de la "historia", o
bajo su advocacin, como se la realiz, por el dejo de desdn que
insinuaban sus predecesores frente al valor del material histricOS".
Toda la actitud del historicismo apunta a romper el atribuido
anquilosamiento en que haba cado del mundo histrico por obra del
jusnaturalismo clsico y parel excesivo intelectualismo de la Ilustracin.
El historicismo no era una nueva manera de ver al historiador sino un
nuevo enfoque vital, enseftando a comprender toda la vida histrica como
evolucin de lo individual encauzado en cursos y regularidades.
La sustancia del historicismo radica en un trnsito de una consideracin
meramente generalizadora de las fuerzas humanas histricas hacia una
consideracin fundamentalmente individualizadora.
Todo el pensamiento jusnaturalista que precedi a la explosin
historicista estaba edificado sobre un principio esencialmente racionalista,
que confiaba ciegamente en los enunciados de la razn. y aunque admita
que sta puede enturbiarse por la ignorancia o por la pasin, liberada de
estas impurezas dice en todo tiempo y lugar lo mismo, y es vehculo
idneo para encontrar verdades absolutamente verdaderas.

Manual de Filo50fll del

129

Esta fe racionalista llev a pensar que el ser humano, en todos los


tiempos y en todos los lugares haba sido siempre el mismo, con ms o

menos vicios o ms o menos virtudes, pero, sin esos ingredientes extraftos


a la razn y rescatando la pureza impoluta de sta. habia un rasero que lo
identificaba, no obstante el curso de la evolucin que le hubiere precedido.
Este derecho natura~ tanto en su expresin clsica, como en su versin
cristiana, e incluso en la ruptura profana adoptada desde el Renacimiento,
eterniz a la razn humana, independizndola del tiempo y brindando un
apoyo absoluto en el cual fundamentar la vida.
La reaccin, que aparece en el plano poltico, filosfico y jurdico
contiene, como denominador comn, el repudiar la presunta omnipotencia
de la razn, sustentando la imposibilidad de prescindir del pasado histrico
y de las exigencias actuales que sean consecuencia necesaria de aqul.
a) La expresin politica
Es una reaccin a la teora y a la prctica de la Revolucin francesa.
Tomamos un prrafo esclarecedor de Juan Donoso Corts, una de las
ms claras y brillantes expresiones de este movimiento en hablacastellana:
La Francia ha atravesado por medio de los horrores de la repblica, la
gloria del imperio, la serenidadde la restauracin, y las convulsiones de julio;
pero ni de la repblica, ni del imperio, ni de la restauracin, ni de sus
convulsiones ha nacido el principio que debe serenarla: la tempestad brama
en su seno; y la disolucin acomete su existencia. Los espaoles saben que
la revolucin que ataca actualmente a la Europa, es menos una revolucin
poltica que una revolucin social, en que se abisman todas las existencias,
todos los intereses y todas las propiedades: ellos saben que toda revolucin
promovida por las masas, va siempre acompaftada de una.irrupcin en las
propiedades; porque las masas no hacen las revoluciones porprincipios, sino
por intereses: ellos han visto que las pginas de todas las revoluciones estn
escritas con sangre, y que siempre fueron sus primeras vctimas todos los
que descollaron. Convencido de estas verdades, Seor,los espaoles, ni son
revolucionarios ni conspiradores''5s.
Como vemos a travs de las encendidas palabras de Donoso Corts,
uno de los representantes ms geniales de este movimiento y "uno de los
i,

S4 Del Vchio, Giorgio, His/oria. kJfilosojla del derecho, p. 109.

Dere~ho

Donoso Corts, Juan, "Biografla de Gavino Te,ado~. en Obras


Madrid, 1854.

COtTlpIe/as, l.

I,p. XIX,

130

Ariel lvarez Gardiol


Manual de filosofla del Derecho

mas caros a los catlicos de todo el mundo"S6.la doctrina historicista se


exhibe ah como una cruda reaccin contra la teora y la prctica de la
Revolucin Francesa.

Insistimos en cuanto a la prctica, ya que el movimiento revolucionario


francs reconoca como precedente inmediato las postulaciones del

jusnaturalismo en la expresin ms racional del pensamiento clsico (que


correspondera, en la divisin que citamos de Bodenheimer, al tercer
perodo de la escuela clsica del derecho natural, expresada fundamentalmente a travs de las obras de Rousseau y de Montesquieu)S1.
Ello haba permitido criticar las vetustas instituciones del derecho positivo,
que contenan viejos resabios de concepcin medieval, que fueron
sustituidas por las ms puras expresiones del liberalismo jurdico. Esto,
tericamente. es inobjetable e incuestionable. Pero la prctica de la revolucin. la mstica postrevolucionaria, haba desatado una grave y
fundada polmica inspirada esencialmente en razones de humanidad. La
poltica del terror dirigida por Robespierre; las ejecuciones en masa; la
decapitacin de Luis XVI. que contra todas las lgicas suposiciones,
brind en el instante de su muerte, un encomiable ejemplo de viril responsabilidad, fueron el necesario caldo de cultivo para incubar esa actitud
restauradora, apoyada en la tradicin del precedente histrico.
Ello provoca, en el terreno doctrinario. una floracin de escritos
encendidos en nrrbulentos ataques contra el liberalismo. En Francia, Joseph
de Maistre publica las Consideraciones sobre la revolucin francesa
y Tardes de San Pelersburgo; Louis de Bonald, La teora del poder.
En Suiza. Karl Ludwig von Haller escribe La restauracin de la ciencia
poltica; en Espaa. Juan Donoso Corts. El catolicismo, el liberalismo
y el socialismo y De la monarqua absoluta en Espaa, fuera de los
mltiples discursos en su larga vida pblica.
Esta literatura coincide, en el plano poltico, con la concertacin del
tratado de la Santa Alianza entre Austria, Prusia y Rusia, en un desesperado intento por alejar el clima revolucionario que. como infectante
contagio de Francia, se propagaba en sus territorios.
Esta filosofa poltica de la restauracin nos ensea que el derecho no
es una entidad metafsica o racional que pueda ser descubierta a travs
de los tortuosos caminos de la razn. sino que el derecho es el resultado de

131

un largo y penoso proceso de elaboracin. que se transmite a travs de


las generaciones, por medio de la tradicin. Y como toda reaccin, va
ms all tal vez de los precisos lmites de lo que fuera el objeto de su
ataque, retomando a las superadas expresiones polticas del Medioevo,
postulando la organizacin de un Estado teocrtico y rechazando todas
las expresiones del liberalismo, tericas o prcticas. y an cuando
representaran una clara expresin del progreso y de mejoramiento poltico.

b) La expresin filosfica

La posicin filosfica nos llega a travs del pensamiento de Friedrich


W. J. Schelling (1775-1854), que segn Del Vecchio es a quien
corresponde la idea fundamental que ms adelante desarrollar Hegel,
objetivizando el espritu que, hasta Kant Y Fichte. se haba considerado
como algo subjetivo. La naturaleza no es pensada como algo muerto,
sino como algo que deviene, como un principio activo, de la manera en
que lo hicieron algunos pensadores del clasicismo jusnaturalistasa. La
naturaleza, en cuanto sujeto, en cuanto productora (natura noturans),
es llamada el "alma del mundo", y es esa alma la que detennina la
constitucin social y poltica59
Hegel. Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1170-1 83 l)elaborasu filosofa
del derecho60, la que da cima a su sistema filosfico, detenninado por
una autntica pasin por el Estado. Se cierra con Hegel un denso perodo
del pensamiento juridico-poltico alemn, que haba conocido de las altas
expresiones del idealismo kantiano y de sus seguidores.
La Revolucin francesa haba cometido el error de petrificarel derecho
natural. Hegel pretende encontrar nuevas verdades, ya que sobre el
derecho, la eticidad y el Estado, la verdad es muy antigua. Su sistema
filosfico es dogmtico. no reconociendo lnite alguno a la posibilidad del
conoci~i~nto; !nt~lectualista, identificando el pensamiento con el ser'1 y
evolUCIOnISta, SigUiendo aqu las directrices del pensamiento de Schelling.
u y en el capllulo 11. SpmOZQ.
s<

Del Vec<:hio, op. cit., p. 1I3.

60 Hegel. G. W, F., Filosofo del derecho, Buenos Aires. 1937.


S6

De la biografia de Gavino Tejado, cit. nota SS.

S7

l/,

en el capitulo IV, sobre la escuela clsica del derecho natural.

61

Hegel, en el prlogo de la Fi/osofUl del derecho, dice: ~Por ello Platn se ha manifestado
un gran e~plrito, porque precis:unenle, el principio en lomo al cual gira la SUbstancia
caracteristica de su Idea, es el eje alrededor del cual ha girado el inminente truromo dll
mundo: lo que es racional es real; y lo que es real es racional" ("l'. clt, p, 33).

Afiel lvarez Gudiol

132

Manu.1

d~

1010.01100 Ikl J)crc(;ho

'"
alma

Para Hegel. lo absoluto -esto es, la idea-, deviene a travs de


contradicciones, contrastes y vicisitudes de lucha61 , contradicciones que
se resuelven a travs de la dialctica hegeliana, tpica y caracterstica de
su sistema.
La dialctica hegeliana difiere sensiblemente de esa metodologa en
el concepto socrtico, y ms precisamente platnico, que se limita a

posibilitar el acceso inmediato a la visin de las ideas y. en ltima instancia,


a la intuicin de la idea del bien61 En Hegel es considerable el esfuerzo

que hay que realizar para comprender su sentido, pero bsicamente


podemos afinnar que es el mecanismo que posibilita el despliegue y. por
tanto, la maduracin y realizacin de la realidad.
Este mtodo se basa en que cada concepto pone frente a s su
contrario, el que lo limita, para luego fusionarse ambos en un concepto
comprensivo que los supera. Todo concepto supone su contraposicin
con un contrario; de una tesis procede una anttesis, la que entraa la
necesidad de un nuevo concepto (sntesis), en el que se funden los dos
conceptos precedentes, que los supera. eliminando su contradicin,
reproduciendose el proceso otra vez; ya que la sntesis se transforma en
una tesis que reclama a su vez otra anttesis contradictoria y as sin fin.
El proceso de la dialctica hegeliana podra esquematizarse en el
siguiente cuadro:
idea en s

tesis

Dialctica de la i d e a / idea por si o fuera de si _ _ anttesis

idea en s para s o por s-sntesis

Dialctica delespritu

Espritu subjetivo -- ":- ----- - (tesis)

--conciencia

--

--- razn

_/ derecho abstracto
,.,-.,-"-'

-Espritu objetivo ----. -eticidad subjetiva


'- (anttesis)
--'-.....'---eticidad objetiva

.--------_.-

____ arte

Espritu absoluto-::':' '-'-, religion


(sntesis)
--------_______
-filosofa

Hegel emplea un lenguaje peculiar y llama "idea" al sujeto y agente


del proceso del universo, mediante el cual se explica todo acontecer y
conocimiento. El sujeto del proceso universal se llama "idea", Esta idea
es primero '"en s", luego es "fuera de s" y en un tercer momento vuelve
a ser "en s y para s", es decir vuelve sobre s misma hacindose espritu.
El espritu comienza entonces un nuevo proceso dialctico, distinguindose
el espritu subjetivo, el espritu objetivo y el espritu absoluto. Es decir que
la idea es lo verdadero en s y por s, la unidad absoluta del concepto y la
objetividad~, y por tanto proceso, en cuanto su identidad es la identidad
absoluta y por ,tanto dialctica, ya que encierra en s una contradiccin.
c) La expresin jurdica, Savigny y la escuela histrica del derecho

La sntesis de la idea deviene -espritu y presenta tres grados o


instancias dialcticas:

Con referencia a la expresin jurdica, que es lo que conocemos ms


frecuentemente bajo la denominacin de "escuela histrica del derecho",
nos interesa fundamentalmente destacar el pensamiento de Federico

62 Del Ve:hw. op. cit., p. 11 S.

6) Ferraler Mora. J~, voz "Dialtctic.". en Diccionario tk filosoflll, SudlcntrlcanL Buenos


Aires.

b4 Hegel. G W F, Enciclopedia de las encUJs filosfica!. uad, E. Ovejero y Maury. Buenos


Aires. 1944

lJ4

Arie! lvarez Gardiol

Carlos de Savigny (1779-1861), temticamente vinculado a las expresiones polticas y filosficas antes mencionadas y que reconoce como
precedente obligado a Gustav Hugo (1764-1844).

No obstante que la obra cumbre del jurista, fruto de su madurez


intelectual y de muchos aos de docencia universitaria, es su famoso
Sistema de derecho romano actual, cuyo primer tomo apareci en 1840,
ya en 1841 se anticipa el material doctrinal que desarrollar en el opsculo,
no menos famoso, titulado De la vocacin de nuestro siglo por la
legislacin y la ciencia del derecho.
Desarrolla Savigny este discurso en polmica con el profesor Thibaut,

de Heidelberg, quien en aquel mismo ao haba publicado un ensayo


titulado La necesidad de un derecho civil para Alemania, instando a
los juristas alemanes, convocados para la realizacin de un congreso
reunido en Viena, a que cumplieran la impostergable tarea de limpiar el
territorio gennano del desorden y la inseguridad jurdica reinantes a causa
del mosaico de disposiciones vigentes, consagrando los principios del
derecho gennnico en un texto nico, que fuera resultado de la elaboracin
doctrinaria de sus juristas, reclamando la sancin del Cdigo Civil alemn.
Savigny se opone al proyecto de Thibaut, sosteniendo que el pas no
estaba an preparado para la colosal tarea que implicaba la codificacin
civil, ya que era imprescindible un proceso de maduracin de las doctrinas
filosficas desarrolladas en los siglos XVII y XVIII. Aquella polmica,
a pesar de que aliado de Thibaut estaban los ms prestigiosos juristas de
la poca, consagra el triunfo del talento y la sabia elocuencia de Savigny,
ya que la magna faena codificadora no poda ser resultado de una tarea
de improvisacin.
El Sistema de Derecho romano actual anunciaba siete libros, que
comprendan el examen de todo el derecho civil. Un primer libro dedicado
a las fuentes del derecho y a la interpretacin de la ley; un segundo, a las
relaciones jurdicas en todos sus aspectos; el tercero, a la aplicacin de
las reglas jurdicas a las relaciones jurdicas; el cuarto, a los derechos
reales; el quinto, a las obligaciones; el sexto, a los derechos de familia, y
el sptimo, al rgimen sucesorio. Slo fue completado en sus tres primeros
libros y el libro de obligaciones, publicado ya en la senectud del maestro.
Vuelca en ellos Savigny toda la experiencia recogida en la docencia,
los valiosos aportes producidos en la "Revista de la Escuela Histrica"por l fundada en Berln en 1815, donde colaboraron prestigiosos juristas
que integraban la escuela-, y las ideas que nos anticipara en la Historia

Manual de Filosofla del Derecho

! I~

del derecho romano medieval Si debiramos elegir los aspectos ms


relevantes de la obra de Savigny, para destacar la jerarqua de su
pensamiento, as como para evaluar la importancia de la escuela, no
vacilaramos en sealar la problemtica de las fuentes y de la interpretacin de la ley.
El tema de las fuentes ha mantenido, desde su elaboracin, casi una
indestructible vigencia doctrinaria, ya que los estudios realizados por Legaz
y Lacambra y Del Vecchio giran dentro de los lmites establecidos por
Savigny. Slo muy recientemente los reflejos de la escuela egolgica
argentina6S han pretendido iluminar el problema desde otro ngulo.
Las fuentes son para Savigny, como nos lo anticipa en las primeras
pginas del Sistema de derecho romano actual. las causas del nacimiento
del derecho general, tanto de las instituciones jurdicas mismas. como de
las reglas jurdicas inferidas por abstraccin de aqullas. El derecho nace
para Savigny en el "espritu del pueblo", en aqul romntico Volksgeist
postulado por Schelling y Hegel, y las fuentes no son sino las fonnas de
manifestacin de esa conciencia comn. Fuente no es, por tanto, la causa
de nacimiento del derecho, sino la manifestacin o sntoma de ella.
y si la causa de nacimiento del derecho es el espritu del pueblo, la
inmediata expresin de ste es la costumbre, lo cual jerarquiza a sta
como fuente fonnal por excelencia de lo jurdico. La tarea del legislador
se reduce a una mera labor de descubrimiento del material jurdico que
de alguna manera se le ofrece ya, en fonna de derecho consuetudinario.
En punto al tema de la interpretacin, es el historicismo el primer
movimiento doctrinario que subraya la necesidad de considerar el
ordenamiento jurdico como una totalidad sistemtica organizada, cuyas
porciones adquieren sentido en funcin del todo integral del que fOnDa
parte,lo cual significa minimizar los aspectos gramaticales o lgicos en
la tarea hennenutica, para destacar la importancia de los momentos
histricos y sistemticos de la faena.
Con estos cuatro elementos (gramatical, lgico. histrico y sistemtico)
que funcionan unificadamente para lograr la interpretacin adecuada, y
no como cuatro clases distintas de interpretacin, se establece no slo la
necesidad de la consideracin filolgica y sintctica, nicas tenidas en
cuenta hasta entonces, sino tambin la de examinar la ley dentro del
marco histrico de su origen y como parte del todo integral del derecho.
65 Ver en el capitulo VII, Corrientes jurdicas eristencia/Was

Afiel lvarez Garaiol

"El xito de toda interpretacin depende de dos condiciones, en las


cuales podemos condensar brevemente aquellos cuatro elementos: en
primer lugar, es menester que recapitulemos plsticamente la actividad
mental de la cual dimana la expresin particular problemtica de
pensamientos; en segundo lugar, es preciso que dominemos el conjunto
histrico~dogmtico que slo arroja luz sobre la disposicin particular
para damos cuenta enseguida de las relaciones entre aquel conjunto y el
texto presente"66.
3. EL POSITIVISMO
El siglo que contina a la especulacin kantiana se ve presidido, en el
campo de la cultura, por una direccin que bajo la denominacin de
positivismo incursiona primeramente en el campo de las ciencias naturales,
y tal vez, en razn de sus indudables xitos, penetra victoriosa con la
pretensin de regir los destinos de las disciplinas sociales.
Hasta aqu, la exposicin de las doctrinas nos seala por un lado la
concepcin del clasicismo jusnaturalista, que desemboca toda su co~s
truccin en la obtencin de nonnas rgidas, que importan una regulaCIn
justa, eterna y universalmente aceptada, vlida para todos los tiempos,
todas las pocas y todos los pueblos.
El historicismo nos muestra la historia como el arsenal de lo jurdico,
un arsenal variable en el tiempo y en el espacio, verstil en el contenido
de los pueblos, nutrindose de una concepcin integral del mundo y de la
vida. El derecho no ser fruto de la especulacin racionalista, ni el resultado
de la construccin abstracta del legislador, sino el que emana ge~
nuinamente de la conciencia popular.
Este movimiento, que llamamos as genricamente positivismo,
desprecia la actitud metafisica del clasicismo jusnaturalista y ~bin del
historicismo filosfico, o mejor an, milita contra las deformaCiones que
el dogmatismo insufl, sobre todo en la construccin jurdica francesa,
despus de la sancin del Cdigo de Napolen.
El historicismo es tambin, a travs de esta misma actitud, un
enfrentamiento a los postulados del clasicismo jusnaturalistas, que llenaron
la vida jurdica de la Europa moderna y en sustitucin de esta impronta
66

Savigny, Federico Carlos de. "Sislema de derecho romano actual", trad.


en La ciellcia del derecha, Losada, Buenos Aires. 1949.

W.

Ooldschmidl.

Manual de Fllosofla de! Dcrechu

1),

filosfica, la escuela histrica. sobre todo a travs de Savigny y de Puchta,


cre una metafisica jurdica. que troc la especulacin racionalista por
una postura romntica enraizada en el Vo/ksgeisl de Schelling y Hegel.
Este espritu popular, de donde proviene la construccin jurdica, no
es una manifestacin del positivismo, ya que la fuente generadora de lo
jurdico no es un producto contingente de la experiencia, sino un postulado
metafisico que se apoya en la ya sealada creencia romntica.
Esto, que es el sustrato filosfico de la construccin historicistaoriginal,
llega a extremos tales en las postrimeras de la corriente referida, que
culmina en una actitud de ataque a toda construccin filosfica.
El historicismo es, por tanto, el punto de partida de toda una serie de
corrientes en el pensamiento jurdico, que podemos considerar abrazadas
con la genrica denominacin de modernidad.
El positivismo, arrancando de la postura filosfica de Auguste Comte
(1798-1857), inaugura un sistema de conocimientos segn el cual se
exclua todo estudio que pretendiera ir ms all de los hechos.
Toda especulacin filosfica era tachada de metafisica y se postulaba
que la realidad slo puede ser conocida mediante la investigacin de las
leyes y las relaciones constantes entre los fenmenos.
Comte elabora as una clasificacin de las ciencias, que en escala
ascendenteculmina en la sociologa. Los xitos logrados pareJ positivismo
a travs de la experimentacin en el campo de las ciencias naturales
indujeron a creer que se estaba frente a una fonna perfecta de conocimiento y se extendieron sus puntos de miras a las disciplinas sociales y
jurdicas. Esta orientacin, que en el campo de la sociologa se la ve
representada por Herbert Spencer, mile Durkheim, Lucien Lvy-Bruhl,
Gabriel Tarde, Ludwig Gumplowicz, Alfred Fouille y otros, en el campo
del derecho, asume varias fonnas durante el siglo XIX -que se continan
en algunos aspectos en el siglo XX-,Ias que trataremos de resumir en las
corrientes que expondremos a continuacin.
Pero, fuerza es admitir que la expresin "positivismo", es tal vez un
sustantivo demasiado grande para que no provoque equvocos, ya que
bajo ese rtulo se han aglutinado casi todos los desenvolvimientos doctrinarios de los ltimos ciento cincuenta aftos, y muchos de ellos, por no
decir todos, no reconocen en el pensamiento cornteano ms que una
vinculacin de nomenclatura. Por tanto, limitaremos nuestra exposicin
en este capitulo a los pensamientos jurdicos positivistas desarrollados
en el siglo XIX.

Manual de filosutla del Derel:ho

".

Mel lvarez Oudiol

a) Ihering
Una de las figuras ms inquietas en el pensamiento jurdico europeo
del siglo XIX y a quien se puede clasificar como un precursor de todas
las doctrinas jwidicas modernas, es Rudolf van Ihering (18181892). Vemos
originalmente vinculado su pensamiento a la escuela histrica, ~onde se
da la paradoja de que su violenta reaccin contra el dogmatismo del
clasicismo jusnaturalista lo conduce a otra posicin dogmtica, que
representa en Alemania la reproduccin de lo que la exgesis haba
significado en Francia.
y si bien es verdad que estos excesos del historicismo en la "dogmtica
conceptual" fueron el punto de partida de otras doctrinas que se movieron
en la direccin emprica, tratando de aproximar el derecho a la vida,
como la 'jurisprudencia de intereses", la "escuela de la libre investigacin
cientfica",la "escuela del derecho libre" Ytodas la formas del sociologismo
y realismo modernos, no menos cierto es que la dogmtica ~~ I~ ~ue
confonn en nuestra cultura continental romanista, la fisonomlaJundlca
de Europa y Latinoamrica. La "dogmtica conceptual" tiene un punto
de mira tal vez ms genrico que la exgesis, ya que mientras sta
proclama el culto reverente a la ley, aqulla lo hace con respecto a las
nonnas positivas. Pero lo cierto es que para la dogmtica, el derecho se
encuentra en los textos de la ley, en sus expresiones conceptuales, ya
que las Donnas no son sino la significacin de la ley, expresada a travs
de las palabras utilizadas por ella.
Ihering, que describe la metodologa dogmtica en el Espritu del
derecho romano, no puede soportar por mucho tiempo las ligaduras
asfIXiantes del dogmatismo y en esa misma obra defme al derecho subjetivo
como un "inters jurdicamente protegido", de donde surgir el "mtodo
teleolgico", que confonnar con Pbilip Heck, Max Rmelin y otros. la
"escuela de la jurisprudencia de intereses".
Rudotf van Ihering nace en Aurich en 1818 y comienza su actividad
docente como profesor de derecho romano en Berln. Sin embargo, ya
entonces, no obstante seguir las huellas abiertas por el pensamiento de
Savgny, considera al estudio del derecho romano un precedente valioso
para su aplicacin actual, pero auscultando las exigencias del momento
de su aplicacin.
Escriba AdolfMerkl acerca de Rudolfvon Ihering, en 1893. un ao
despus de su muerte: "Ihering pertenecia a los afortunados que pueden

'"

decir con Goethe de s mismos: todo lo que anhel en mi juventud lo


tengo en la vejez"61.
Desde el "Anuario para la dogmtica del derecho privado romano y
gennano actual", que funda en 1857, y en cuyo ttulo subraya el carcter
actual del mismo (Jahrbcher fr die Dogmatik des heuligen
romischen und deutschen Privatrechts), Ihering atrinchera su tribuna
donde se desarrolla hasta 1940 y a travs de ms de noventa volmenes,
el pensamiento del maestro gennano.
Sin duda la obra ms importante estaba anticipada ya a esta fecha y
sera completada aftas despus: el famoso Espritu del derecho romano
en las distintas fases de su desa"ol/o, donde nos anticipa la temtica
que ser el desenvolvimiento posterior de su pensamiento. El derecho no
es el resultado de la arbitraria creacin del legislador, sino un producto de
la elaboracin social, donde se nos ratifica su prosapia historicista. Pero
en su ltimo tomo sostiene que el derecho est integrado por dos ele
mentas; un ncleo esencial, que es el fin prctico del derecho, su utilidad,
sus intereses y una cscara protectora, que es la fuerza a travs de la
cual alcanza su proteccin. Esta trascendente definicin del derecho,
como un "inters jurdicamente protegido", ser el estandarte alrededor
del cual se nudear la posterior jurisprudencia de intereses representada
por los juristas citados.
Posterior a sta es su obra combativa, tal vez la ms difundida por
sus numerosas traducciones: La lucha por el derecho, en el cual se
advierte el alejamiento de las tesis que abraza en su ctedra de derecho
romano y su oposicin a la prctica del pensamiento de Savigny. El derecho
no es resultado de una generacin evolutiva, lenta, pacfica e insensible,
sino consecuencia de un doloroso y sufriente combate. El derecho persigue
la paz y es ella su fm ltimo, pero el medio para lograr esa paz es el
derecho a travs de sus aspectos combativos.
Completando este trptico de su produccin genial, publica en 1883,
El fin del dereCho, donde desarrolla la tesis, complementaria de las dos
obras anterionnente referidas, de que el fin o la finalidad es lo que crea
el derecho, de donde resulta que el fin es la fuerza detenninante y causa
final de la gnesis del derecho.
61

Merld, Adolf, "Ihering", en Tres l/idas IlfUtres, Depalma, Buenos Aires. 1945. La frase
resume todo el pensamiento de la Alemania culta ante la muerte de un jurista eabal,
poseedor de un temperamento combativo)' eDtrgiw, y a quien se llam, el jurista de su
siglo), del porvenir.

Ariel

140

IV81Cl

Gardiol

b) Duguil
Una de las figuras ms significativas dentro de la orientacin jurdica
positivista, no slo por haber sido uno de losjurisconsultos ms important~
de la poca, sino por la coherencia de su pensamiento. es la de Len
Duguit (1859-1928), que exhibe ms marcadamente an que en la
jurisprudencia de intereses la influencia de la orientacin sociolgica.
Parte Duguit de la ms ortodoxa expresin del positivismo comteano,
y considera al derecho como una pura ciencia experimental, rechazando
con ello todo problema causal o teleolgico, toda construccin de conocimiento, toda reflexin axiolgica y considerando solamente el derecho
en cuanto dato objetivo que suministra la experiencia.
Este derecho, as objetivamente considerado, reposa y descansa en
lo que Duguit llama la "solidaridad social", de la que nacen las reglas de
derecho, y que consiste en la coincidencia de los fines individual~s y los
fines sociales. La concepcin individualista del derecho, a partir de la
cual ha surgido la nocin de derecho subjetivo, es un producto momentneo
y contingente de una determinada poca y puede haber respondido a una
necesidad social, pero hoy est definitivamente perimida.
El derecho debe estructurarse hoya travs de la nocin de "funcin
social", que importa negar la posibilidad de que el individuo o la colectividad
tengan derechos. "Hablar de derechos del individuo, de derechos de la
sociedad, decir que es preciso conciliar los derechos del individuo con los
de la colectividad, es hablar de cosas que no existen"".
A la concepcin individualista del derecho la ha sustituido una
concepcin socialista, que est detenninada por una nota que da cohesin
a los distintos elementos que integran la sociedad y esta nota es la
"solidaridad social".
Esta idea de solidaridad social, que Duguit extrae del pensamiento
desarrollado por mile Durkheim69, sobre todo en las obras mencionadas
en la cita, es denominada "interdependencia social" y no es ni sent~miento
ni una doctrina, sino un hecho de naturaleza real, suscepttble de
demostracin directa. Es el hecho de la estructura social misma.
6S Duguit, Lton. Las transfornwcior/e! del derecho pr;vado de!de el C6digo de Nopole6n,
2' ed., p. 40, Madrid.
6'1

Manual de Filosofla del Derecho

"Si se la observa y se la analiza, se comprueba que cualquiera que

sea el grado de civilizacin de un pueblo, la solidaridad e interdependencia


social est constituida por dos elementos que se encuentran siempre en
grados diversos, con formas variables, entremezclados unos con otros,
pero que presentan siempre caracteres esenciales idnticos, en todos los
tiempos y en todos los pueblos. Esos dos elementos son: las semejanzas
de las necesidades de los hombres que pertenecen a un mismo grupo
social; y en segundo lugar, la diversidad de las necesidades y de las
aptitudes de los hombres que pertenecen a ese mismo grupo"'lO.
La solidaridad constituye asi, el vinculo que entrelaza a los hombres a
partir de sus necesidades comunes y a partir de sus necesidades diferentes,

ya que, teniendo distintas aptitudes, pueden ayudarse en mutuos servicios


y asegurar con ello la satisfaccin plena de las ms diversas necesidades.
La solidaridad es, pues. la fuente de la regla jurdica y sta la expresin
conceptual de aqulla; Wlidas constituyen lo que fonna el derecboobjetivo
del Estado, nica construccin vlida que lo lleva a negar la existencia de
los derechos subjetivos, ya que. frente al derecho objetivo, los particulares
no tendran derechos, sino nicamente obligaciones y los actos de voluntad
que los individuos emitan para reglamentar sus derechos no son derechos
subjetivos, sino meras "situaciones jurdicas subjetivas". que slo por una
defonnacin de lenguaje pudieron alguna vez llamarse derechos.
c) La teora general del derecho
Los resultados prcticos de la dogmtica germana y de la exgesis
francesa fueron las elaboraciones que en cada disciplina jurdica se
hicieron, explicando en cada caso los conceptos generales de cada rama
del derecho. Cada una de las ramas del derecho logr asel desarrollo de
una parte general, donde se examinaban los conceptos ms generales de
la disciplina, sistematizando las Ronnas jurdicas vigentes.
Partiendo de la observacin emprica del material que integraba cada
una de las subdivisiones del derecho. se inferan sus principios generales.
pero la dogmtica no haba llegado a considerar la posibilidad de explicar
con pretensin universal la parte general de las partes generales.
Esta es la tarea de la "teora general del derecho", que partiendo del
examen de los materiales jurdicos individuales, por un procedimiento

Durkheim, Emile, Cur!o de ciencia !ociol, Pars, 1&&&; De fa divi!ilI del tToh4Jo !oclol,
Parls, 1&93.

141

"10

Ouuil, op. cit., p. 43

142

Miel lvarez Oardiol

rigurosamente inductivo, trata de encontrar aquello que sea simil.ar en

todos los derechos positivos y en todas sus partes, o lo que es lo mismo,


encontrar el gnero, por una inferencia inductiva de las especies.
Esta simplificacin de elementos constantes del material ju~dico,

prescinde de las especficas variaciones que ste pueda tener en el ttempo,


en el espacio y en los derechos particulares, para encontrar los elementos
obligados y permanentes que constituyen la armazn de la que parte el

concepto de la ciencia jurdica.


Este autntico esfuerzo, realizado para incorporar disciplinas jurdicas
al cuadro de la ciencia, postula un "mtodo inductivo". Es decir que se

examina el material jurdico que pueda suministrar la experiencia y se


infieren as conceptos generales, a los que se les atribuye, no una mera
validez general, sino una validez universal, ya que esos conceptos, as
inferidos inductivamente del material emprico, son aplicables a todos los
ordenamientos jurdicos reales o posibles.
Este movimiento tiene fundamentalmente dos vertientes. En Alemania.
la Allgemeine Rechtslehre (teora general del derecho), y en Inglaterra
la "escuela analtica de jurisprudencia".
Trazaron el programa de la expresin germana Karl Bergbohm, Adolf
Merkl y Emest Bierling, entre otros, quienes elaboraron una doctrina
sistematizadora de conceptos generales. con pretensin de pureza, en un
intento cientfico de lograr, a travs de un anlisis de la materia, la
explicacin del substractum del derecho, con desprecio de toda consideracin filosfica universalista o a priori de esas leyes permanentes.
Se satisfaca con ello una exigencia legtima de generalidad, pero no
se obtena an un programa de validez universal.
El mtodo emprico inductivo que del anlisis de una serie de fenmenos
jurdicos particulares llegaba a la generalizacin abstracta de los p~cipios
generales, los fundaba en los atributos comunes de los hechos particulares
examinados y los hacia vlidos en su procedimiento, incluso para hechos
semejantes a los investigados, en tanto que esa semejanza fuera de
aquellos atributos comunes que haban servido para la elaboracin del
.
.
principio general.
No obstante, obvio es admitir que la aplicacin del mtodo mductlvo
conviene o supone el previo conocimiento de aquello que se pretende
saber y sistematizar para lograr sus generalidades y es esa actitud met~
dolgica de la teora general, en esta expresin histrica, la semilla que
incubar su fracaso, o tal vez su transformacin.

Manual de Filosofla del Derecho

14)

Hay, sin embargo, algo decididamente valioso en el intento doctrinario


realizado por la vertiente alemana, y es la aspiracin de poner una valla
de generalidad a la anrquica y desordenada produccin cientfica de las
ramas particulares, que en un exceso de especializacin haba olvidado
los conceptos bsicos de lo jurdico que pudieran ser vlidos -al menospara todas las posibles ramas y subdivisiones de la juridicidad positiva.
La escuela analtica de jurisprudencia, inspirada en el pensamiento
filosfico de Thomas Hobbes y Jererny Bentham. encuentra en John
Austin (1790-1859) la cabeza visible de este movimiento doctrinario, al
que pertenecieron tambin Holland, Clark, Brown, Lightwood y otros, y
que, si bien no tuvo una repercusin mundial, por lo menos estructur la
fonnacinjurdica en los pases de su influencia durante muchos afios.
La escuela analtica aparece como un movimiento de reaccin contra
los excesos del positivismo.
Austin, no slo se propone estudiar las fonnas comunes de las distintas
ramas del derecho con criterio local, sino que trata de encontrar las
disposiciones que fueran comunes a los ordenamientos jwidicos europeos.
tambin mediante la utilizacin de un procedimiento inductivo, que
soslayando las particularidades propias de los sistemas en particular,
persigue los principios bsicos comunes a todos.
Distingue Austin una "jurisprudencia general", que seria equivalente
a nuestra actual filosofia del derecho positivo, y que es propiamente el
desarrollo de la teora general del derecho, donde examina los principios
comunes a los distintos sistemas juridicos; una '1urisprudencia particular",
que abarca el estudio de las leyes y el derecho positivo vigente en cada
pas, y la "ciencia de la legislacin", que sera nuestra actual poltica
jurdica, fijandQ con carcter axiolgico los principios que el legislador
debe atender para elaborar leyes justas.
Oportuno es mencionar que la obra de Austin es anticipatoria de los
desenvolvimientos que surgirn en el continente en lo que hemos
presentado como la vertiente gennana de la escuela, ya que su exposicin
se adelant en varias dcadas a los desarrollos de Merkl, Bergbohm,
Bierling, Ahrens, Picard, Roguin y otros.
Si bien, fuerza es admitir, que entre ambas vertientes de la teoda
general, hay algunas diferencias en puntos de cierta consideracin. es
indudable que los lineamientos fundamentales de la tendencia son los
mismos, por lo cual preferimos prescindir de las diferencias que atribuimos
a la fecunda originalidad de los expositores.

144

Ariel lvarez Oardiol

En efecto, tambin en el seno de ambas corrientes se pueden subrayar


matices peculiares entre los distintos expositores, lo cual hace perfectamente explicable que se adviertan diferencias entre las escuelas a
travs de ellos, pero lo esencial de la temtica elaborada es comn, por
lo que estimamos innecesario ahondar ms en su consideracin.
4. JUSPOSITIVISMO y JUSNA TURALlSMO
A partir de los desarrollos experimentados por las ciencias naturales
en los siglos XVI y XVII, uno de los ms significativos ingredientes de la
cultura iluministadel siglo XVIII fue sin duda el naturalismo, que coloca,
como objeto fundamental de la investigacin cientfica, casi exclusivo, la
indagacin filosfica de la realidad objetiva. Como consecuencia de ello,
los mtodos ms atendidos, fueron aquellos de esencia emprica, que no
eran sino los mtodos por excelencia de las ciencias de la naturaleza.
Alemania, en ese perodo, estuvo intelectualmente dominada por el
romanticismo y el idealismo, pero ese desenvolvimiento del naturalismo,
continu an en los primeros decenios del siglo XVIII en casi toda Europa.
Todo esto y los logros obtenidos en el plano de las ciencias de la
naturaleza hicieron pensar en la conveniencia y an en la necesidad de
trasvasar los principios de esa metodologa al campo de las ciencias
llamadas morales o espirituales y fundamentalmente, al campo de las
ciencias sociales.
Esa actitud. se convirti casi en una mentalidad, ms que en una
doctrina, y con el rtulo de positivismo fue adoptada respecto de toda
teora que no fuese, o intentase siquiera ser, de raz metafisica y con el
nombre de positivismo jurdico, atendi a los fundamentos de esa porcin
del saber respecto de la cual el positivismo originario -aqul de estirpe
comteana- poco inters haba desarrollado, resuelto en definitiva, en uno
de los tantos fenmenos sociales absorbidos por la sociologa.
En el orbe de lajuridicidad, esa actitud positivista se mueve bsicamente
en dos planos fundamentalmente diversos. Uno es el de la positividad de
un comportamiento humano, concreto y efectivo, y otro es el de la positividad constituida por la existencia formal de una norma. Es indudable
que, efectivamente, hay en ambos planos una cierta prescindencia de la
valoracin o ms precisamente de una consideracin tica del derecho
como supraordinada al derecho, lo cual no impide diferenciar claramente
ambas posiciones.

Manual de Filosolla del Den:cho

'"

Sin embargo, puede aceptarse que la expresin "positivismo jurdico"


haya indicado prevelantemente, an cuando no de modo exclusivo. a una
teora que reconoce carcter jurdico slo a aqul, puesto por una autoridad
soberana, lo que acentuaba la circunstancia de que en ese orbe, lo positivo,
refera al plano formal de la creacin de la nonna y su ser emerga de un
ente exclusivo que se atribua el poder de generar derecho.
En Italia, a la influencia casi hegemnica del idealismo, acusado
tambin de una cuota de responsabilidad 0, por lo menos, comprometido
ideolgicamente con los cimientos filosficos del fascismo, le sucedieron
diferentes modos de reaccin. El mismo idealismo, de genuina raz
hegeliana, se fractur en dos direcciones casi opuestas. Una, mezclada
con ingredientes de la izquierda marxista que, como su antecedente
clsico, no dio sustantivos frutos en el mbito de lajuridicidad y otra, que
se amalgama en el pensamiento catlico y que recala en diferentes modos
de actitud jusnaturalista
Hay tambin otra forma de reaccin al idealismo clsico, tal vez ms
directa y contestataria, la que, apoyada en un pensamiento iluminista, se
muestra en una actitud totalmente extraa al marxismo, an cuando en
el plano poltico acta ubicada en una posicin de izquierda, que se alimenta
en los ambientes socialistas y democrticos, marcadamente laicos, sin
puntos de contacto ni con los idealistas cualesquiera fuese su tendencia.
ni con los catlicos. En ese clima doctrinario, pensaren una renovacin
jusnaturalista realmente no tena mucho sentido, mxime cuando el
jusnaturalismo -no siempre fundadamente- era atribuido slo a crculos
de tendencia catlica e incluso directamente a actitudes clericales, por
entonces severamente criticadas.
Este antijus~aturalismo, edificado sobre el prejuicio de hostilidades al
catolicismo, ha gravitado, sin duda, y an gravita estimulando polmicas
en las cuales la esencia propiamente filosfica del debate, aparece
deformada o desviada de la materia propia de lo que deba ser la cuestin.
Ese positivismo jurdico, hacia el cual este antijusnaturalismo iluminista
conduca, poco tena que ver con el positivismo filosfico, aqul para el
cual el derecho, no era sino una rama -y por cierto no trascendente- de la
sociologa. Por el contrario, este nuevo positivismo, que encuentra un
fundamento diferente para la ciencia jurdica, en la expresin de una
teora general que sobre un fundamento lgico construye una filosofia
juridica, excede los marcos del naturalismo y conforma una slida base
por la que transitan los juristas italianos.

146

Aric1 lvarcz Gardiol

Esta actitud que comienza a desenvolverse como una teora de la


ciencia, movida por una severa exigencia de rigor y de precisin en la
indagacin cientfica, que intenta satisfacer a travs del anlisis del
procedimiento cientfico y del lenguaje -similar precisamente al modo en
que funcionan los instrumentos cientficos de la investigacin-, recibe el
nombre alternativo de neopositivismo, o empirismo lgico, o positivismo
lgico. La preocupacin esencial de esta actitud neopositivista no pasa
tanto por la intencin de fundamentar una cientificidad jurdica edificada
sobre la verdad, sino que apunta ms bien hacia el tema de la validez, en
donde la bsqueda no se dirige tanto a la verdad de la sustancia cuanto al
rigor del mtodo.
El rigor severamente racionalista de Norberto Bobbio no poda pasar
inadvertido frente a esta nueva expresin del positivismo e incursiona en
la filosofa analtica, intentando encarar a la ciencia jurdica como un
anlisis del lenguaje.
Hay en esta actitud. un fuerte ingrediente epistemolgico de raz
emprica al afirmar que todo saber se apoya en la percepcin sensible y
eventualmente en la introspeccin, lo que lo conduce a una preocupacin
y anlisis del lenguaje, que as se constituyen en el objeto fundamental de
la preocupacin cientfico-filosfica de su pensamiento.
Sobre esos presupuestos tericos, Bobbio encara el intento de resolver
el espinoso problema de la cientificidad del derech0 71 ; elabora una teora
de la cienciajurdica72; un riguroso estudio de la ciencia del derecho 71 ; y
fundamentalmente trabajos sobre positivismo jurdico.
En esa temtica74 su gran mrito es, a nuestro juicio, haber puesto
una fundamental cuota de prudencia en la atribucin de rtulos a los
autores, del supuesto o pretendido baldn de su respectivos caracteres
de juspositivistas o jusnaturalistas, conclusin a la que slo puede llegarse,

71 En el excelente trabajo Scienzo del diritto e ana/isi de linguoggio; en Rp"ta Trimetrale


di dirillo e procedura civi/e. 1950.
72 reorio delfa scienzu giuridica, Torino, 1950.

73 Studi di leorio genero/e del dirilto, 1955.


74 [1 positivismo giuridico, Troni, 1961; GiusfUlhlralismo e positivismo giurtdlco, 1965; Su!

formalismo giurdico, en "Rivisla Italiana di diriUo e procedura penal", 1958; Suf


pOl/itivismo glur/dico, en "Rivista di Filoso"a", 1961; Gius1UJturallmro, positivismo
giurdico, en "Rivista di diritto civile", 1962. Estos tres ltimos trabajos, rellnidos bajo el
ttulo de El problema del posiltvismo jurdico, trad. y revisin E. Gann Valdts y Genara
Carri, Eudeba, 1965.

Manual de

fij{)~of1a

del OcrcdlO

,"

en mrito a la vaguedad y ambigedad de las palabras. cargadas de


tremenda imprecisin y que sirven para ser utilizadas como elogios o
agravios en los conflictos ideolgicos.
Sostiene Bobbio, con respecto al positivismo jurdico, que esa expresin
lingstica, sin previa o posterior explicitacin, no dice gran cosa, e intenta
demostrar que, dentro de la textura de su contenido, caben por lo menos
tres modos diferentes de concebirlo, con implicancias muy diferentes, en
el mundo jurdico y an fuera de l.
El primero es el que concibe al positivismo como un modo de acercamiento al estudio del derecho, al que denomina tambin "consideracin
cientfica" del derecho, y se refiere a aqul que asume frente al derecho,
una actitud avalorativa, objetiva y ticamente neutral, y que distingue en
suma, el derecho real del derecho ideal o, en otros tnninos, el derecho
que es del derecho que debe ser, entendiendo este "approach" o
aproximacin, slo al derecho que es, con total prescindencia del que
debiera ser, atendiendo a pautas valorativas o de cualquier otro gnero.
Su segundo rtulo de positivismo jurdico explicitado como "teora",
se refiere a aquella concepcin particular del derecho que lo vincula a la
fonnacin de un poder soberano, capaz de ejercitar la coaccin, poder
que no es otro que el Estado, identificando as derecho positivo con teora
estatal del derecho.
La tercera versin del positivismo jurdico, estara representada por
una creencia acerca de la existencia de ciertos valores trascendentes
que, sobre la base de ellos, confiere al derecho que es, por el slo hecho
de existir, un valor positivo, prescindiendo de toda consideracin acerca
de su correspondencia con el derecho ideal.
Concluye Bobbio que la expresin ms cuestionable del positivismo
jurdico es esta ltima, en la medida que por ideologa positivista deba
entenderse la exaltacin del Estado, confonne a la cual, ste es el supremo
portador de valores de! bien y del mal, pero no lo ser tanto, en la medida
que esa ideologa se identifique con la defensa de ciertos valores relativos.
La expresin del positivismo como teora del derecho y donde sin
duda caben las ms nutridas y dismiles concepciones (escuela francesa
de la exgesis, pandectismo gennano) sostiene la conveniencia de
distinguir un sentido amplio y uno restringido; si por este ltimo debiera
ser asimilado slo el "codicismo", la critica deberla fluir inobjetable; aunque
el vituperio, en tal caso, habra perdido ya vigencia, puesto que nadie
acepta hoy seriamente que el juez sea un autmata para aplicar ade-

14'

Ariel lnrez Gudiol

cuadamente la norma al caso. La versin que debera considerarse


aceptable, sin que fuese necesario buscar paliativos, es la primera, o
consideracin cientfica, ya que aqu se trata slo de saber si se quiere
colocar verdaderamente a la ciencia jurdica sobre bases cientficas y
slidas o bien si se quiere perpetuar la confusin entre la investigacin y
la critica tico-polltica.
Un anlisis parecido realiza Bobbio respecto deljusnaturalismo, del
que vertebra sus tres formas paradigmticas: "el escolstico", concebido
como el conjunto de primeros principios ticos muy generales, de los
cuales el legislador debe tomar su inspiracin para la fonnulacin de las
reglas de derecho positivo; "el racionalista moderno", que lo concibe
como el producto de las relaciones de coexistencia de los individuos fuera
del Estado y por fin el"Hobbesiano", en el que el derecho natural queda
reducido a una sola noona: en las sociedades de iguales "hay que cumplir
las promesas" y en las sociedades de desiguales "hay que obedecer las
rdenes del Superior".
En verdad, tenemos serias dudas de que esa taxonoma haya sido
exhaustiva, tanto en una como en otra consideracin antittica. Creemos
que asi como hay foonas inequvocas de positivismo que no encontraran
acogida, sino muy forzadamente, en uno de las tres precisos significados de
positivismo, entendemos que no pocas expresiones de jusnaturalismo han
quedado marginadas de las diferentes acepciones anotadas por Bobbio.
Lo valiosoa nuestro juicio. no estriba tanto en pretender encontrar
un criterio clasificador que agote ntegramente la capacidad conceptual
de la expresin "positivismo jurdico" o "jusnaturalismo", sino ms bien
en poner en evidencia que la polmica no muestra, por un lado, una
divergencia tan absoluta como pareciera sugerirse de algunas actitudes,
y por otro, que ella resulte de la adopcin de un criterio, por as decirlo,
libremente elegido.
En el primer aspecto, en cuanto a la total oposicin de la divergencia,
creemos que no es tal en cuanto que, llevados a la praxis, las diferencias
que pueden advertirse entre un jusnaturalista y unjuspositivista, no son
tan profundas e irreconciliables como podra creerse a priori.
Si ponderamos esta aparentemente incontrastable oposicin entre
jusnaturalistas y juspositivista, tan antigua y tan refractaria que pareciera
tan enemiga como universalista y xnofoba, tan contraria como belicista
y pacifista, tan pugnante como autoritaria y demcrata, advertimos que

Manual ole

hlu~olla

del Derecho

en la prctica, en el obrar de cada uno, la diferencia no es tan marcada ni


los efectos de su hacer tan dismiles.
No dudamos, por ejemplo, que un ministro de economa de fuerte
orientacin marxista, producir hechos en la gestin de su gobierno de
matices muy diferentes a los que producira idntico funcionario de origen
liberal, y esas diferencias podran ser inferidas, casi desde cada uno de
los distintos actos de gestin. Por el contrario, no creemos que en la
organizacin de lo que podramos llamar la lgicajurisdiccional o judicial,la
prctica de un juez para llegar a la sentencia el camino argumental que
recorre su razonamiento para apoyar fundadamente su decisin, sea
posible detectar el marco preferencial del origen ideolgico del funcionario.
En otras palabras, creemos que en trminos generales sera bastante
dificil, leyendo solamente fallos de distintos jueces de diferente extraccin
ideolgica, poder descubrir, por los caminos de su trnsito, el apoyo
doctrinal de su pensamiento.
Tal vez en casos realmente excepcionales, donde la zona de penumbra
es tan lata que casi no hay enganches con norma o precedente alguno,
pueda inferirse desde una etapa de la trama de su argumentacin, la
estirpe de ella. Pero si recorremos repertorios de jurisprudencia, costar
no poco esfuerzo tratar de develar, detrs de los considerandos de una
decisin, la raz doctrinaria del autor de la misma.
En cuanto a que una u otra actitud responda a una libre eleccin, casi
ninguna de las decisiones trascendentes de la vida responden a un
capricho selectivo, ni siquiera a una aguda y preferente estimacin de
razones y fundamentos. Nadie, o casi nadie, es catlico porque frente al
mosaico de posibilidades que le ofreca la actitud religiosa de la vida,
opt por el catolicismo porque esa religin es la que se ad~pt mejor a su
temperamento y espritu.
Todos los ca,tlicos 0 casi todos- son el producto de un medio social,
familiar, nacional, econmico, temporallas famosas "circunstancias" a
las cuales se refera Ortega y Gasset, o "el entre" de Martn Buber- que
han condicionado de tal modo su orientacin religiosa que casi la han
determinado. Y lo dicho en materia religiosa vale hasta para opciones
tan insustanciales en apariencia como la de pertenecer a determinada
insignia deportiva y tan trascendentes como la adhesin a una doctrina
poltica, a un principio moral o a una creencia filosfica.
En resumen, creemos que nadie es juspositivista o jusnaturalista porque

ISO

Arie! Alvarez Gudiol

racional, objetiva y framente se "detuvo frente a" esas dos opciones


y eligi el camino que ms se corresponda con lo que su razonada
decisin aconsejaba.
Se es juspositivista o jusnaturalista, porque detrs de esa eleccin hay
toda una concepcin del mundo y de la vida, y todo un estilo de vivirla
que la detenninan o la condicionan grandemente.
Se es lo uno o lo otro, porque hay todo un cmulo de circunstancias
de espacio, tiempo, modo y tradicin que supeditan un trasfondo intelectual
y emocional que producen ese resultado.

Pero junto a l, ese mismo contenido subyacente no se modifica radical


y totalmente respecto del otro, sino que solamente varia alguno de sus
ingredientes -aqul detenninante del cambio-, y respecto de la personalidad,
posee una idntica o similar infraestructura tica. moral, humana en suma.
Por ello, si bien en el plano de la teora, en el momento del approach,
de la aproximacin al estudio del derecho, pareciera que una valla
infranqueable separa a uno de otro -quien a partir de una atalaya diferente
avizora una miga diferente y una mdula distinta-, cuando llega el momento
del obrar, cuando en todo ese trasfondo emocional o intelectual, ambos,
eljuspositivista y eljusnaturalista deben decidir,la resolucin no vara
sustancialmente; ambos recurren a las nonnas, el uno y el otro atienden
los hechos y los dos intentan un modo de justicia.
Cada uno de ellos es, no lo que quiere, sino realmente 10 que puede;
pero como respuesta a todas esas identidades que los unen y an ms
all de las diferencias que los separan, en el momento de hacer justicia,
ambos coinciden sorprendentemente, el uno y el otro desenvuelven una
cadena argumental que slo en casos excepcionales puede descubrirse
el primer eslabn determinante de la diferencia.
Ello nos conduce a pensar que la controversia, que ha pasado por
momentos de extrema virulencia, est transitando una etapa madura de
reflexin adulta en la que, sin pretender deponer annas que hundan sus
profundas races en las convicciones ms ntimas de cada personalidad,
con vnculos inescindibles que se remontan a los ancestros, con una cultura
y una concepcin del mundo y de la vida para cada comunidad, para
cada grupo humano y para cada persona particular y definitivamente, se
ha asumido frente a la realidad, la actitud que conduce a la mejor comprensin del fenmeno jurdico.
Por eso consideramos realmente lcida y sin desperdicio, la reflexin

ManoaJ de

Fil()~otlll

del Derecho

'"

con la que concluye su ensayo el autor que hemos seguido en nuestro


desarrollo, quien sostiene que el modo ms inteligente de responder a la
pregunta acerca de si cierto autor es juspositivista o jusnaturalista, es
insinuar con un gesto de cautela: "depende" ... Depende del punto de
vista en el que nos ubiquemos para encasillarlo.

VI

DIRECCIONES JURDICAS EN LA FILOSOFA


NEOKANTIANA
(Fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX)

1. EL CONCEPTO DEL DERECHO EN KANT


Debemos, ante todo, sealar lo que podra considerarse un error

metodolgico en la exposicin que desarrollamos. El criticismo kantiano


es indudablemente una doctrina que pertenece al siglo XVIII, mucho
ms vinculada genticamente al clasicismo jusnaturalista de los siglos
XVI y XVII, casualmente donde se produce el trnsito de la concepcin
naturalista del derecho a su expresin pura y racional.
Su referencia en el captulo donde analizamos el pensamiento juridico
de fines del siglo XIX y comienzos del XX encuentra no obstante
fundamento en dos circunstancias que hemos sopesado ms, en el caso,
que el mero devenir cronolgico de las doctrinas.
La primera de ellas es que no obstante la riqueza del pensamiento del
sabio alemn, en cuyo sistema ocupa el derecho un lugar de ponderable
significacin, tanto en su insercin en la tica en cuanto ciencia de las
leyes morales, como en su consideracin metdica como autnoma de la
tica. valoramos an ms las concepciones desarrolladas en la poca
que comprende el ttulo de este capitulo y que se nutren en la fecunda
savia de la filosofa crtica.
La segu'.1da de eUas, indisolublemente vinculada a la primera, es que
por esa razn nos ha parecido ms coherente exhibir la concepcinjurdica
en el sistema de Kant como previa a la exposicin de todas las vertientes
que fluyen del retomo a la filosofa kantiana entre los siglos XIX y XX,
que hacerlo respetando la enumeracin cronolgica de las ideas.
El neocriticismo tendr, por tanto, a partir del criticismo, una mayor
coherencia conceptual. A mediados del siglo XIX, el positivismo
antimetaflsico y naturalista, enraizado en la posicin comteana, era la
direcci6n dominante en el pensamiento cientfico y filosfico. La filosofa.

Ariel lvarcz Gardiol

156

en franca retirada, estaba relegada a papeles de ordenacin de 1material

elaborado por las ciencias, para soslayar as su definitiva aniquilacin.


El estrepitoso derrumbe de la filosofa romntica de Schelling y de
Hegel, sus desaciertos metodolgicos, haban sido el campo propicio para
desterrar la filosofa del campo especulativo.

Sin embargo, la filosofia contaba con un bastin inexpugnable: la


grandeza augusta de Kant. La segunda mitad del siglo importa un notorio

retomo a las expresiones del criticismo bajo las distintas fonnas que
adopta el neocriticismo.
Los excesos de materialismo y de positivismo, evidenciados en las
doctrinas precedentemente estudiadas, que en e I agudo decir de Ortega,
ms que dos expresiones filosficas, son dos formas de ignorancia
filosfica, la impotencia para resolver a travs de sus esquemas la
problemtica jurdica, la perentoria necesidad de precisar el concepto del
derecho y de dar con los lmites entre el enfoque cientfico y el filosfico
a su respecto, marcan un regreso a las estructuras del idealismo kantiano.
Los principios del clasicismo jusnaturalista del siglo XVII se afirman en
la obra de Christian Wolffy las corrientes derivadas de su pensamiento.
Esta ideologa, que hace del derecho un "deber perfecto", por tener
el poder necesario para eliminar todo aquello que permita el recto uso del
libre albedro, ensambladas con las ideas antipodas que provienen del
empirismo escptico de Hume, constituyen las direcciones fundamentales
del pensamiento filosfico europeo del siglo XVII y principios del XVIII,
que son los antecedentes indispensables de la reflexin kantiana.
Se advierten en Kant y tambin en todo el movimiento postkantiano a
pesar de las controversias planteadas, muchos de los temas desarrollados
por las expresiones del dogmatismo wolffiano. La teora jurdica de Kant
aparece publicada en 179775 bajo el ttulo de Principios metafisicos de
la doctrina del derecho, an cuando las bases de su monumental obra
tica ya estaban delineadas con anterioridad.
Demasiado severo es el juicio crtico de Delbos, cuando afirma que
Principios metafsicos de la doctrina del derecho no es sino un
esfuerzo "a menudo penoso y estril de simple agrupacin esquemtica ...
no tiene ni amplitud, ni soltura, no es siempre lcido"76.

Manual de filosofia del Derecho

'"

Cierto es que la obra es fruto de la ancianidad del filsofo, pero no


menos cierto es que ya en 1765 tena preparado el material para la
publicacin de unos proyectados fundamentos metafisicos de la filosofla
prctica. y que adems en ella volc los resultados de sus anteriores
elucubraciones sobre el derecho, por tanto su enjuiciamiento debe hacerse
a la luz de todo el sistema al cual pertenece, no marginando o re.
cortando equivocadamente sectores del todo indisoluble al que se
encuentra vinculado, As como Leibniz parti del vir bonus, Kant
arranca de lo nico que puede ser considerado autnticamente bueno:
una buena voluntad.
"No es posible concebir nada en el mundo ni, en general, fuera de l
que pueda ser considerado como bueno sin reserva alguna, como no sea,
nica y exclusivamente, la buena voluntad".
Esta buena voluntad est contenida en el concepto de que la
detenninacin del valor de nuestras acciones debe considerarse como
primer fin.
Es decir que en el concepto del deber est contenido el de buena
voluntad. Las acciones humanas slo tienen valor tico si se las cumple
en mrito al deber y no en virtud de nuestras inclinaciones.
No es accin tica si se la realiza con miras a una finalidad o como
consecuencia de un impulso egosta.
"Ni en el mundo, ni en general, tampoco fuera del mundo, es posible
pensar nada que pueda considerarse como bueno sin restriccin, a no
ser tan slo una buena voluntad"77.
Los principios que detenninan la voluntad son llamados mandamientos
de la razn y su frmula es la del imperativo.
Estos pueden ordenar "hipotticamente", cuando representan la
necesTdaJe't.iha'accin, como medio para l realizai6nae "una'accin
o 'categricamente". cuando represt::ntan una ac~i.m '~l). si. mismos.
'
El hombre; no solamente tiene facultad cognoscitiva, sino que la
personalidad tambin se manifiesta en el obrar Aqu se esbozan los
campos de la filosofia kantiana terica y prctica, considerados en la
Crtica de la razn pura, donde estudia al hombre como sujeto del
conocer, y en la Crtica de la razn prctica, donde estudia al hombre
como sujeto del obrar.

n Kant, Irnrnanue1. Me/aphysIsche Anfangsgrilnde der Rech/slehre,


76

Delbos. Vlctor, La philosophie pral/que de Kanl. p, 699, Paris. 1926.

/1

14..11111, Immllluel. Fundamentacin de fa melafisica de las costumbre$. p, 21, Madrid, 1932,

Ariel lvarez Gudiol

Toda la obra de Kant descansa sobre esta divisin que sealan sus
dos "criticas". La esfera del conocimiento del mundo y la esfera de los
propios fines del individuo, reguladas respectivamente por la ley de cau~
salidad y por la ley de la libertad, es una afirmacin que para la teora
juridica tiene capital importancia, toda vez que el hacer humano queda
definitivamente marginado de la ley de causalidad, radiado del mundo
fenomnico78
y as como en el campo teortico del conocimiento, el acceso a lo
absoluto es imposible, en la rbita del obrar prctico, el sujeto puede
manejarse y se maneja con absoluta certeza. y ello, porque tenemos
conciencia de un dato a priori que es la "ley del deber", que lleva a Kant
a afirmar el primado de la razn prctica sobre la teortica,
Volviendo un poco a lo expuesto ms arriba, de la nota de buena
voluntad extrae los imperativos categricos y establece que todas las
leyes morales son imperativos categricos ya que son fines en s mismas.
Pero hay por encima de todas ellas una ley moral suprema que Kant
llama "el imperativo categrico", que es a priori, independiente de la
experiencia, sin contenido y especficamente formal. Se enuncia diciendo:
"Procede de tal modo que la mxima de tu accin pueda valer como ley
universal del obrar".
A partir de ese imperativo categrico, Kant establece dos principios
esenciales para el derecho: el de la humanidad considerada como fin en
s y el de la autonoma de la voluntad. El imperativo correlativo se enuncia:
"Obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en
la persona de cualquier otro, siempre con un fin al mismo tiempo y nunca
solamente como un medio", que al decir de algn comentarista, es la
primera vez que se niega racionalmente la posibilidad de la esclavitud.
Partiendo de la nota sealada por Tomasio, para distinguir moral de
derecho, Kant diferencia entre las acciones internas o motivos del obrar
y las acciones externas o el obrar propiamente dicho, asignando a la
moral el orbe interno de la accin y al derecho la representacin externa
de L El derecho se refiere solamente a las acciones externas o al aspecto
externo de los actos, prescindiendo en su consideracin de la motivacin
determinante del obrar.
78 Hans Kclsen partirfl de ese presupuesto kantiano, distinguiendo el mundo de los fenmenns
naturales, regulados por la ley de causalidad, y el orbe jurdico, donde impera el principio
de la imputacin putativa.

MllIual de Filosofl. del Derecho

15'

Eso le permite agregar la nota diferencial de "coercibilidad". ya que


sobre las intenciones es imposible ejercer la fuerza 79
El derecho resulta as coercible y se identifican de ese modo coaccin
y derecho, porque el derecho sin la coaccin no cumplira su misin de
elevar el ser sensible a ser racional y el imperativo categrico sera la
ms hermosa quimera de Wla sociedad utpica.
El derecho se reduce, pues, a regular las acciones externas de los
hombres y a hacer posible su coexistencia, principios estos que tienen su
imperativo correspondiente, el que se enuncia diciendo: "Procede exte<riormente de tal modo, que el libre uso de tu arbitrio pueda coexistir con
el arbitrio de los dems segn una ley universal de libertad", de donde se
ha inferido una definicin del derecho atribuida a Kant que dice que el
derecho "es el conjunto de las condiciones por las cuales. el arbitrio de
cada cual puede coexistir con el arbitrio de los dems segn una ley
universal de libertad".
La libertad opera como un derecho natural innato. Ms an, el
compendio de todos los derechos naturales se da en el derecho de libertad.
Sin embargo, no obstante estas pautas suministradas por Kant para
separar el mundo moral del mundo del derecho, toda la doctrina del
derecho kantiana est edificada en los mismos presupuestos alrededor
de los cuales se desenvuelve su doctrina moral, que son la libertad y el
imperativo categrico.
En suma, del conocimiento de la naturaleza, al que podemos acceder
a travs de la experiencia, no puede deducirse ninguna ley que posea
necesidad absoluta.
El fundamento de vinculatoriedad de las leyes morales slo puede
encontrarse a priori en conceptos de la razn pura. Nunca un hecho
emprico podr generar una ley moral.
Toda filosofia moral descansa en su aspecto puro, dndole al hombre,
como ser racional, leyes a priori. con total prescindencia del conocimiento
individual de ste.
Ah se produce un gran giro que imprime su sello a toda la tica
moderna. En lugar de los problemas tico-materiales, que haban constituido la preocupacin jusnaturalista durante dos milenios de especulacin,
se atiende ahora al plano de la moralidad subjetiva.
79 Kant, Irnrnanucl, Introduccin a la teora del derecho, trad, F, GOnzlez Vin, p, 82,
Madrid, 19S4,

160

Arie! lv&rez Gardiol

El principio subjetivo, anunciado en sus primeros atisbos en la


especulacin estoica, en el problema de la conciencia del hombre, queda

aletargado en toda la Edad Media, no obstante la profundidad a que se


llega en la especulacin filosfica, detenido ante las concepciones dogmticoteolgicas de la Iglesia y despierta en Kant:. en el principio de la autonoma
de la voluntad, que se convierte en la ley fundamental del mundo moral.
Resumiendo, diremos que Kant, al advenir al plano de lo jurdico, lo
que constituye sin duda uno de los ms importantes aspectos de todo su
sistema filosfico -8 diferencia de lo que ocurre con los filsofos con-

temporneos que han excluido a la problemtica jurdica de sus sistemas-,


recoge de Tomasio la nota de exterioridad como propia del mundo jurdico,
para desvincularlo de la moral.
Agrega a esta nota de exterioridad, la nota de coercibilidad y reafinna
a la vez la nota de autonoma.
Define el derecho como el conjunto de condiciones por las cuales el
arbitrio de cada cual puede coexistir con el arbitrio de los dems, segn
una ley universal de libertad. Este ingrediente de la libertad, derecho
innato y esencial del hombre, es el que pennite situarlo por encima del
mundo de los fenmenos, haciendo del hombre un autofin.
La libertad es el derecho natural por excelencia, valoracin esta
superlativa de la libertad que lo llev en lo poltico a una entusiasta adhesin
a los principios de Rousseau y a la doctrina de la Revolucin francesa.
Reproduce, en consecuencia, la teora del contrato social como esencia
meramente normativa, siendo el fin primordial del Estado asegurar el
derecho natural.
En Kant no se llega a aclarar completamente si el derecho natural no
slo debe ser entendido como fundamento de la teona del derecho positivo
o si debe ser considerado, por el contrario, como un sistema completo y
cerrado de nonnas paralelas a las de la legalidad positiva.
Hay por fin, un ltimo y destacable principio de la teora kantiana del
derecho natural, que se agrega a los de libertad, igualdad, coercibilidad y
autonoma enunciados.
Es el denominado por l "postulado jurdico de la razn prctica",
segn el cual se exige que la propiedad sea posible, respecto de todas las
cosas que pudieran caer en posesin del hombre, ya que la mxima
opuesta, expresada como ley universal, privara a esos otros principios
jurdicos referidos, de una posibilidad de aplicacin prctica.

Mlluual do: Filosofla del Derecho

l!

2. LAS DIRECCIONES JURDICAS NEOKANTIANAS


No hemos pretendido esquematizar siquiera el pensamiento del coloso
de Konigsberg sobre el derecho. La brevsima referencia de su vasta
temtica est slo esbozada como introduccin al problema del neokan~
tismo, que es el que nos interesa exponer. Kant es quien ha abierto en la
modernidad los ms fecundos senderos por los que ha transitado el
quehacer jusfilosfico. Las corrientes poskantianas que derivan del tronco
original del pensamiento del filsofo alemn, a las cuales dedicaremos
nuestra atencin en este captulo, son las siguientes:
Los aprioristas de la escuela de Marburgo, donde se encuentra el
valioso aporte de Stammler, verdadero restaurador deljusnaturalismo y
de la especulacin filosfica en el mundo del derecho, que pretende haber
mejorado, en el campo de la tica, la aplicacin del mtodo trascendental
kantiano, y donde tambin citaremos a Hermann Cohen (1842-1917),
Paul Natorp (1822-1925), Emst Cassirer{l874-1945) y A. Lange( 18221875), entre otros.
La escuela sudoccidental alemana de Baden, que partiendo de la
filosofia de los valores de Rickert y Windelband, tiene como epgonos
valiosos a Gustav Radbruch y Emil Lask.
Tambin, el grupo de juristas que, tomando como atalaya la original
concepcin de Edmund Husserl, pretenden dar al idealismo kantiano una
nueva dimensin.
Dedicaremos por fin un capitulo separado, por exigencias programticas, al desenvolvimiento de la teora pura del derecho, a travs
de su mximo expositor, Hans Kelsen, fundamentalmente porque marca
un momento trascendental en el desarrollo del pensamiento jurdico, ya
que alrededor de su doctrina se han canalizado los desenvolvimientos
jurdicos de la modernidad.

a) Slammler
RudolfStarnmler( 1856-1938), profesor de Leipzig, Marburg, Giessen,
Halle y Berln, donde dict su ctedra hasta el momento de su muerte,
cumple en este proceso histrico la nobilsima tarea de restaurar el
quehacer y la preocupacin filosfica por el derecho. Los excesos de
positivismo y materialismo a los que ya nos referimos, relegaron a la
filosofia a una posicin secundaria, convirtindola casi en un pasatiempo.

162

Ariel lvarez GardioJ

Se haba perdido la nocin de universalidad, se haba fragmentado la


visin de totalidad, y entonces la reflexin filosfica slo serva de adorno
introductorio al estudio de las disciplinas particulares. Una muestra de
erudicin que los juristas utilizaban para embellecer los prlogos de sus
trabajos, pero nada ms.
La elaboracinjurdico-positiva alemana, la sistematizacin del saber
jurdico en la obra de Savigny fundamentalmente y de Ihering y
Windscheid, requeran a sus espaldas una restauracin del derecho natural
que diera la profundidad requerida por el sistema,la universalidad.
En el caso de Stammler, como en el de muchos otros, la pretensin
y el deseo de exponer la totalidad de su pensamiento, deber verse
moderada por el destino dado a este trabajo de investigacin, que
pretende ser sustento de informacin complementaria de una ctedra
de filosofa del derecho.
Ello dispensar nuestro pecado de superficialidad y nos compromete
a una elaboracin posterior con otro destino.
Distingue Stammler la ciencia, de la filosofia del derecho. La primera
tiende a la reproduccin y ordenamiento de los datos que dogmticamente
le suministran los sistemas jurdicos positivos. La filosofia tiene por objeto
todo lo que en el campo jurdico tiene carcter de universalidad. "Una
teora puede proporcionar notas distintivas exactas de fundada validez
universal, nicamente con respecto a las condiciones lgicas necesarias
para una posible unificacin; por el contrario, en toda consideracin de
elementos materiales singulares, habr ciencia en la medida en que aqulla
pueda responder con xito a dichas fonnas"80. Este prrafo exhibe los
dos campos que hemos distinguido y la dependencia o vinculacin en que
recprocamente se encuentran.
Esta divisin importa un traslado de la distincin kantiana entre fonna
y materia. En todo fenmeno es posible distinguir fonna de materia. sta
es lo que corresponde a la sensacin sensible, emprica, contingente, a
posteriori; mientras que la fonna es el mtodo de ordenacin que pennite
sistematizar todo lo que en el fenmeno hay de contingente.
De la materia -emprica, singular, contingente- se ocupa la ciencia.
De la fonna, la filosofia, tendiente a dilucidar las nociones que utilizamos
en toda representacin jurdica.

Manual de FilosoUa lIel Ilcre,ho

163

El estudio de estas Fonnas exige el mtodo crtico, para desentrallar a


priori los elementos que atafien a la fonna, Este mtodo crtico kantiano
trasladado al campo del derecho, permite a Stammler indagar los
problemas Fundamentales de la filosofia del derecho, mediante un puro
anlisis del pensar jurdico, sin contacto con el derecho tal como ste se
da en la experiencia.
En el Tratado de filosofia del derechoS! expone todos Jos anticipos
de la teora que comienza brindando desde La doctrina del derecho
justo82 . La cumbre del filsofo alemn, conocida en el mundo jurdico
como Lehrbuch, contiene nueve secciones en las que trata del concepto
del derecho, de la vigencia del derecho, de las categoras, de la metodologa
del sistema, de la idea, de la tcnica, de la praxis y de la historia del
derecho. Dedicamos nuestro examen fundamentalmente a las dos fonnas
puras del pensar jurdico, cuales son el concepto y la idea del derecho,
que sirven el primero, para establecer lo que esjurdico, y la segunda, lo
que es justo SJ El "derecho" es para Rudolf Stammler, un querer
vinculante, autrquico e inviolable (das unver/etzbare selbsthe"/ich
verbindende Wol/en)84.
La nota de querer, nos ensea que el derecho pertenece al dominio
de la ciencia de los fines8s, es decir que no se alude con ella a un fenmeno
psquico real, sino ms bien a un mtodo de ordenacin de nuestra razn.
Siendo el derecho un medio para el logro de fines, se encuentra en este
reino, el de los fines.
Pero tambin la moral aparece como un modo de querer; sin embargo,
mientras la moral se nos exhibe como un orden interno, intrasferiblemente
individual y subjetivo, el derecho se nos muestra como un orden externo,
bilateral, que une en la comunidad de los fines. En suma, "vinculatorio" o
"bilateral" de diversos "quereres", en cuanto medios recprocos.
Pero, tambin los convencionalismos sociales o reglas de trato social
o nonnas de'la caballerosidad y la etiqueta se nos aparecen como vinculantes de distintos quereres.

81 Stamrnler. Rudolf. Tralado de jilosofia del derecho, 1921

3~ Stamrnler. Rudolf. La doctrina del derecho justo, 1902


u Orgaz, Artw-o. La doctril/Ojurid/ca del neoktmlismo. RudolfStammler, p, 19. C,rdoba, 1923,

84 Stammler. Tratado de filosqfa del derecho, p. 89


so Stamm!er. Rudolf, La l!.'lenc/O del derecho y de la ciencia del derecho. p. 40, Crdoba, 1958

81 Slarnmler La eunc/a del derecho}' de la ciencia del derecho. p, 48.

164

Arie! lvarez Gardiol

Todo este grupo de normas del comportamiento, que hacen ms


agradable -o menos segn algunos- el desenvolvimiento social o la vida
en sociedad, son tambin vinculantes. La diferencia estriba en que
mientras estas normas obtienen su fuerza en la colectividad, la fuerza del
derecho es un atributo de su propia esencia, que de l mismo surge. La
nota de validez universal, que distingue formalmente derecho y convencionalismos sociales, puede encontrarse solamente en el sentido de
la pretensin de validez de ambas regulaciones. El derecho pretende
valer como "querer autarquico", mientras que la costumbre tiene el sentido
de una "invitacin condicional" y de esta forma tiene slo una validez
hipottica que depende del consentimiento otorgado, aunque sea
tcitamente, por aqullos a quienes pretende obligarM.
Por ltimo, dice Stammler, el derecho es inviolable", no atribuyendo
a esta expresin un sentido de infalibilidad, ya que sus preceptos son
quebrantables, como que estn dirigidos a seres libres, capaces de
obedecer o no sus prescripciones; sino precisamente por la especfica
caracterstica del derecho que aparece en su plenitud, casualmente en el
momento de su quebrantamiento. Dentro de los quereres, vinculatorios y
autrquicos, es necesario distinguir entre el poder jurdico y el poder
arbitrario, oposicin sta que ha sido vivamente sentida en todas las pocas
de la humanidad. Como hemos visto, del examen del concepto de derecho
surgen las pautas o criterios de orden formal, requeridos para distinguir
el derecho de las otras nonnas de regulacin del comportamiento -moral
y convencionalismos sociales- y de los actos de arbitrariedad.
A su vez, de estas notas diferenciales, contenidas en el concepto de
derecho, explicita Stammler las categoras que resultan del anlisis de
esas cuatro direcciones fundamentales, que integran el cuadro de las
categoras jurdicas o conceptos jurdicos fundamentales:

_______________ sujeto
de la nota de voluntad ___________ _
-------------objeto

86

Una aguda crllica a eSle criterio diferencial entre normas jurdicas y convencionalismos
sociales puede verse en Uambias de Azevedo, Juan, Eidtica y aportico _, du~cha.
Bs.As., 1958_

MilI1l.1a[ de Filos<.lllll .1<:1 Ucrcchu

I'

-fundamento del derecho


de la nota de vlOculacin
--relacin jurdica
___ .. -soberana Jurdica
de la nota de autarqua
-sujecin al derecho
__juridicidad
de la nota de inviolabilidad - - - - -

--

-antijuridicidad

En un ejemplode una fbula tradicional alemana, luce ingenio StaJnmler


exponiendo las categoras antes mencionadas&7: "Zorro, qu has hecho
de nuestra oca? La has robado. Devulvela! Si no lo haces, llamar al
cazador, que vendr con la escopeta". El zorro es el sujeto de derecho
que invoca la relacinjurdica de la propiedad, sobre el objeto del derecho
que ha adquirido segn un dispositivo fundamental jurdico, contra el ladrn
subordinado al derecho; la antijuridicidad impone, y entonces por la
supremaca de la ley, debe reestablecerse otra vez el estado de juridicidad.
La "idea del derecho" es la nocin de la armona incondicionada de
todo contenido jurdicou , es decir, que una vez precisado el concepto,
una vez delimitado el querer jurdico, es necesario establecer una recta
armona entre los contenidos de voluntad ya determinados segn los
objetos de sus fines.
Este ha sido, desde los albores de la reflexinjusna~ralista, el gran
problema de la fiJosofiajurdica. La posibilidad de alcanzar un criterio
que permita distinguir lo justo de lo irijusto.
El derecho es un modo de querer, de voluntad, conforme al contenido
de la razn. Sin embargo, no todo contenido es justo. Justo significa para
S.tammler, tanto como uniformemente ordenado: "Legalidad de fines.
Significa mtodo unitario, ltimo y necesariamente posible, capazdedirigir
y guiar el contenido del querer humano"&9.

" Slammler, Tralada de fiJasqfia del derecha. p. 239

8~ '\lammler, La esencIa del derecho ~. de lo ciencia del d,recho , p_ 9 3.

" Stammler, ap. C/I.

p 95.

Ariel lvarez G8l'diol

166

Esta regularidad aparece en la representacin de una annona absoluta

de todos los fines y quereres humanos. Pero esa annona no puede ser
encontrada en el mundo emprico de la realidad, sino que debe ser
meramente una idea reguladora, un principio rector, una idea de orientacin.
As, pues, la justicia aparece, en el pensamiento stammleriano como una
estrella a la que se mira, no para alcanzarla y desembarcar en ella, sino
para guiar la nave en un viaje perfecto90,

El derecho ser justo cuando est orientado en el sentido de la


comunidad pura, entendiendo por talla comunidad de los hombres ligados

entre s como autofines. Todos los "quereres" deben estar concebidos


en recproca condicionalidad y dependencia, lo cual constituye el sentido
de la comunidad pura en Stammler; justicia es, pues, la direccin de una
particular voluntad jurdica, en el sentido de la comunidad pura"l.
De este mtodo ordenador infiere algunas mximas o principios, que
llama principios de consideracin o respeto y de cooperacin o solidaridad92 Estas reglas, aparentemente tan llenas de contenido material,
son principios universales, de estricto rigor fonnal, que son directa
emanacin de la idea del derecho, susceptibles de ser constatados en
toda situacin jurdica.
Stammler, como tambin despus lo har Kelsen desde otro ngulo,
es un crtico del sistema jurdico de Marx, quien a su vez habia sometido
a revisin crtica la filosofia del derecho del Estado de Hegel"].
Sin embargo, no obstante todo el rigor fonnal de que intenta impregnar
su tesis, en cuanto pretende transferir al mundo del derecho el mtodo
trascendental kantiano, tambin necesita Starnmlerde un ideal empricocontingente. Todo su sistema es slo la apariencia de un mero proceso
de ordenacin mental, por cuanto, a la postre, todo contenido de justicia
queda sometido a la condicionalidad y relatividad histrica'J04.
90
91

Starnmler, Trolado de filosofw del derecho, p. 198.


Starnmler, Tratado de filosofla del derecho, loe. cit.

92 Los principios de respeto son enunciados por Starnmler de la siguiente manera: 1) el


contenido de un querer no puede someterse aJ arbitrio de airo poder; 2) toda pretensin
jurdica puede subsist"lr en tanto que el obligado sea tratado como prjimo; y los principios
de solidaridad de la siguiente manera: a) un miembro de la comunidad jurdica no puede ser
excluido de sta arbitrariamente; b) caso de que confo!lI\e a un poder jurdico pueda quedar
excluido, se podri hacer siempre que el excluido pennanezca en condicin de prjimo.
9) Dujovne, Len, La filo.sofUl del derecho de Hegel a Kelsen, p. 275, Bs. As., 1963.
94 Welzel, Hans, El derecho natural y la jllllticia material, p. 232.

Manual de Filosofla del DeRcho

167

b) Criticas de Stammler al materialismo histrico


El libro en el cual Starnmler formula la crtica al materialismo histrico
aparece en 1896 y lleva por ttulo Economa y derecho segn el punto

de vista del materialismo histrico.


Enfoca su crtica, esencialmente en tomo a la afinnacin marxista de
que el derecho y el Estado son una superestructura que corresponde a la
infraestructura econmica de la sociedad. Cul es la relacin entre
economa y derecho? Es el interrogante al que responde Stammler en
esa obra. Afinna que el materialismo histrico no ha desarrollado hasta
sus ltimas consecuencias los principios fundamentales que esboza, no
obstante reconocerle que es el ms significativo y profundo primer paso
para una fundamentacin crtica de una filosofia cientfica de la sociedad.
Sin embargo, la tesis del materialismo es incompleta y carece de
profundidad. En primer lugar, porque tiende a fundamentarla ley ltima
inmanente que rige la vida social humana, pero nunca se plantea lacuestin
de qu es esa vida social. En segundo lugar, porque el materialismo
histrco, aunque plausible en su intento, es en esencia una teora superficial. No pone en claro los conceptos sociales a IQS.que acude; ni explica
tampoco qu sentido tiene su afinna.~tn d~~,cD!S ..transfonnacion~ de
la economa imponen como necesaria una transfonnacin del orden
j~MIC.2.~E:tvI}cuJ.Ql'uede
s~r9~~1l!1~a-._
a-efectoode-medio
a fin. ....._- _..'----..---Dijrase que para los representantes de la concepcin materialista de
la historia, el derecho apareciera como un medio para los fines de la
produccin econmica de la sociedad. As, de hecho, no pueden eliminar
la nocin de fin. Pero, al admitir este vnculo, no pueden evitar una
contradiccin interna irresoluble, al pretender justificar las aspiraciones
socialistas mediante una cooperacin materialista sobre los fundamentos
de la vida social.
Segn el malerialismo, el nico factor que se ofrece al conocimiento
cientfico de la vida social es la cooperacin econmica de los hombres.
Las ideas del espritu son un mero reflejo de la dinmica que sigue la
materia de la vida social. Sin embargo, observa Stammler, los marxistas
se sienten en la necesidad de actuar prcticamente entre los hombres,
de agitar y encauzar aspiraciones, de fundar y capitanear partidos, en
suma de perseguir las miras humanas propuestas. Y en esto, concluye,
no son consecuentes con su doctrina.
Stammler piensa, en cuanto a la vida social, que es menester estudiar

lO'

Afiel lvarez GardlOl

los fines perseguidos aliado de los acontecimientos naturales. Y aqu se


impone la nocin de los hombres que se asocian para perseguir fines
comunes y una asociacin tal slo es concebible con arreglo a normas
exteriores, de donde se llega a estos tres resultados:
l. La ciencia de la vida social se halla en el querer humano yen los
fines que este querer propone.
2. La necesidad de la transformacin social ser una necesidad que
afecta a los fines.
3. La modificacin de las instituciones jurdicas estar vinculada a la
justa persecucin de los fines sociales.

Sin embargo, el propio materialismo histrico reconoce que los


fenmenos econmicos no han de ser abandonados a sus ciegos poderes
destructores sino que deben ser necesariamente encauzados para el logro
de los fines del hombre. Se plantea, por tanto, el problema de cul ha de
ser el criterio que se debe adoptar para imprimir una direccin a la
economa social. No hay ms que dos:
1. La tesis monista del materialismo, segn la cual todas las transformaciones deben tomarse y concebirse como otros tantos productos
de la dinmica de la misma vida social.
2. Stammler sostiene que la sociedad humana descansa sobre una
detenninada regulacin exterior, que son los fines propuestos que trata
de realizar, por lo cual es imposible una ley ltima que no afecte al fin
perseguido. Entre economia y derecho no hay una relacin de causa y
efecto, como afirma el materialismo, sino que la relacin es de materia y
forma, en la que siempre se da la vida social nica.

e) Radbruch y el relativismo
La polmica axiolgica, desde los albores del descubrimiento de este
nuevo territorio de la especulacin filosfica, se ha planteado alrededor
de dos posiciones extremas, que reconocen -paradjicamente-, la
orientacin del pensamiento de dos ilustres discpulos de un mismo
maestro. El relativismo, subjetivismo o psicologismo en materia de valores,
lo entendemos como la posicin antpoda del objetivismo. Para ste, el
valores independiente del psiquismo de un sujeto; para aqul depende y
se apoya en ste, y si decimos que reconocen la orientacin de un mismo
pensamiento, es porque Alexius von Meinong y Christian von Eherenfels
que fueron los que primeramente enunciaron en forma sistemtica la

Manual de I'ilosof1a del Derecho

..

interpretacin subjetivista de los valore.!., fueron ambos discpulos de Franz


Brentano, maestro a su vez de Husserl, cuya influencia toca a los vigorosos
sostenedores de la doctrina objetivista alemana de los valores: Max
Scheler y Nicolai Hartmann.
Por eso, en ocasin de rememorar la originalidad del pensamiento de
Gustav Radbruch, cuya filosofia del derecho ;uele designarse con el
nombre de "relativismo", es menester tener en cuenta que ello no importa
sumarlo en las filas del relativismo, puesto que no significa ni psicologismo,
ni negacin de valores absolutos, sino ms bien -como lo seala Giorgio
Del Vecchio- el respeto a todas sus posibles afirmaciones9S ,
En Kant, la reflexin filosfica llega a las alturas que slo la portentosa
curva trazada por el pensamiento de la Hlade, o el advenimiento del
cristianismo haban alcanzado.
Su sistema representa, en el curso de la historia de la filosofia, el
abandono de la tradicin ontolgica, para penetrar en la reflexin
gnoseolgica de la realidad.
El neokantismo es un movimiento de reflujo, de retomo al pensamiento
luminoso del maestro, incubado por el fecundo aporte de filsofos de la
talla de Lange, Leibmann y Vaihinger. Este retorno importa el fin del
espejismo positivista y materialista.
Este regreso se plantea desde distintos ngulos de la filosofia de Kant
y cada una de las corrientes encara un escorzo distinto, atribuyndose
todos el carcter de fieles intrpretes de la doctrina fundamental y los
ms ortodoxos, el de discpulos del filsofo de K(jnigsberg.
Es sin duda bajo el signo de Kant como se produce la filosofajuridica
de siglo XX. Desde los inicios de la especulacinjusfilosfica hay una
absorcin por el problema del derecho natural, que bajo el positivismo
quedaba suplantado por la investigacin emprico-inductiva de los juristas.
El primer intento de salida lo constituy, en Alemania, la corriente de
la AlIgemeine Rechtslehre, y en Inglaterra la AnaJyticaJ School 01
Jurisprudence, vertientes ambas del mismo pensamiento de escuela de
la teoria general del derecho.
El neokantismo representa sin duda un intento de mayor pujanza y
ms acusados relieves en el propsito de continuar la marcha histrica
de la filosofa interrumpida en su curso por el positivismo.
~\

!Jet Vecchio. Giorlio. FI/osoJiu d,, '"recho. op. ell.

170

Ariel lvarel ardiol

Radbruch es un producto de la escuela sudoccidental alemana de


Baden. Sus pensamientos se nutren en las conclusiones de Wilhelm
Windelband y Heinrich Rickert, de quienes slo queremos recordar algunos breves aspectos de sus respectivos sistemas, para situar con ms
efectividad la concepcin valorista de Radbruch, limitadamente
constreida por la brevedad concedida a su recuerdo.
Windelband, para quien "entender a Kant, era superar a Kant''96,
persiguiendo la esencia del conocimiento humano y pretendiendo aplicar
las conclusiones de! criticismo kantiano a las disciplinas histricas,
iluminado por el vigoroso sistema del idealismo hegeliano, hace una
distincin entre el mundo de los valores y el orbe de la necesariedad
causal de la naturaleza.
Ya en este filsofo se anuncia la existencia de esa otra rbita del
conocimiento que est por debajo de los valores, pero que aspira a penetrarlos.
Rickert, en su clebre clasificacin de la ciencias en naturales y
culturales, nutre de rigor metodolgico las antiguas clasificaciones que
atendan slo al objeto de las diversas disciplinas. Breve, pero magistralmente, sistematiza con precisin estricta la oposicin material entre
naturaleza y cultura y la oposicin fonnal entre el mtodo naturalista y el
mtodo histrico.
Si estas dos orientaciones de la filosofiade Baden se incardinan en la
teora de Emil Lask -obligado precedente histrico en el relativismo
de Radbruch-, para quien la ciencia de la cultura es lo fundamental,
encontramos los pilares estructurales de la doctrina de Radbruch
sobre los valores.
Un antecedente ms habra que sealar para circunstanciarel sistema
que pretendemos abordar. Cada poca histrica tiene un sentido y ese
sentido que generalmente la envuelve no obstante cualquier esfuerzo por
evitarlo, debe ser tenido en cuenta para apreciar con rigor crtico un
sisternajusfilosfico.
Radbruch, profesor en la universidad que debe su fama universal al
hecho de tener su sede en la ciudad que fue santuario integral, donde
tuvo su alumbramiento toda la filosofiadel sistema kantiano, fue tambin
miembro del Reichstag y ministro dejusticia de Alemania en la dcada
que va de 1920 a 1930.
'16

Ruiz Moreno. Mardn T.. Flfosqfia del derecho, p. 421, Kraft. Ss. As . 1944

Manual de FiJosofla del Derecho

171

Su contacto con el nacionalsocialismo, su proximidad con quienes


fueron en su hora los intrpretes jurdicos de la omnmoda voluntad del
arbitrio nazi, determinaron no pocas rectificaciones a su teora positivista
del derecho. Es ste un ejemplo ms que nos brinda la historia, de cun
poco valen las elucubraciones de gabinete cuando tenemos que
enfrentamos con la terrible evidencia de su realizacin.
Naturaleza y reino de los valores puros son, para el filsofo, los dos
mundos que el hombre obtiene en su diseccin de la realidad integral, tal
como se le presenta.
Pero, adems de estos dos orbes, acepta con ss predecesores la
existencia de un sector intermedio: el mundo de la cultura, que se apoya
fcticamente en la naturaleza y se nutre de valoracin. Este dominio
intennedio, entre el polvo y las estrellas, como poticamente lo designa
el maestro alemn, es el reino del humano crear y del humano anhelar.
Cultura es lo que est sometido al valor, es lo sensible que vive y se
nutre en la realidad, pero que es susceptible de valoracin, que lleva
ingnitos valores de necesaria apreciacin. Ciencia cultural es, por tanto
-siguiendo a Rickert-, realidad con referencia a valores.
Aqu, en este mundo, sita Radbruch el derecho, profundamente
enraizado en la realidad, pero como una constante aspiracin, como una
permanente ascensin hacia el ideal de la justicia. Lajusticia, como la
belleza o la verdad, est situada en el mundo suprasensible de los valores
puros, a los que no se puede llegar porque parecen rodeados de una
muralla invulnerable. Pero su invulnerabilidad, no obsta a la constante y
pennanente peregrinacin del hombre en su bsqueda.
El sistema de Radbruch se caracteriza, principalmente, por dos
cualidades esenciales: dualismo metdico y relativismo.
El dualismo asume frente a la realidad una actitud de total independencia. A l se ,llega intuitivamente, ya que no se lo puede demostrar,
y se trata de la relacin lgica entre el valor y la realidad, entre el valor y
el ser. La separacin ideal que este mtodo dualista ensea, entre ser y
deber ser, permite afirmar que un precepto cualquiera de una de esas
dos rbitas, slo puede fundarse en un precedente de su misma relacin
lgica. Un precepto del deber ser, slo puede fundarse en otro precepto
del deber ser de mayor jerarqua, y en esta permanente ascensin hacia
lajerarquizacin, se concluye en que los ltimos preceptos del deber ser
son absolutamente indemostrables y se apoyan solamente en c:reenciu.
Es ste tambin su relativismo, ya que la certeza con respecto I un

Ariel lvarcz Gardiol

1))

determinado juicio de valor, slo es dada en relacin con otro juicio de


valor determinado y superior, hasta llegar por esta escala ascendente a
la creencia, determinada sin duda por una postura filosfica con respecto
a la concepcin del mundo y de la vida, elemento ste contingente, que
se abandona, al decir de Radbruch, a la decisin surgida de las profundidades de la personalidad.
Hay, en toda esta sistemtica, una coincidencia troncal con el maestro
de Marburgo, no obstante lo cual puede sealarse una esencial diferencia
de rumbo con Starnmler.
Hay tambin sin duda, una vinculacin -si no gentica, por lo menos
estructural con la teora pura de Kelsen, ya que esta justificacin, o
mejor dicho, esta fundamentacin de los preceptos del deber ser en otros
preceptos del deber ser de mayor jerarqua, hasta !legar por esta escala
ascendente a un precepto indemostrable que se funda en una creencia,
podra ser el germen de un sistema esquemtico del ordenamiento jurdico.
La concepcin culturalista del orden jurdico tiene, inclusive respecto
de la concepcin normativista de Kelsen, hasta la coincidencia del
elemento contingente y realista como cspide.
Casualmente se ha criticado en la teora nonnativista del orden jurdico,
la falla metodolgica de su pureza en la elaboracin de la norma
fundamental hipottica.
El formalismo de Kelsen es impecable hasta la elaboracin de esta
norma. Pero sta es contingente, se funda en creencias; en mayor
jerarqua, en la escala del deber ser de Radbruch, es tambin una creencia,
un hecho emprico.
Siendo el derecho, pues, una parte de la cultura, y siendo sta una
realidad referente a valores, el derecho es una realidad referente al valor
jurdico, que en su sistema, es lajusticia.
Ahora bien, excediendo en esto el sistema de Stammler, no se
conforma el relativismo con dibujar la estructura formal de la justicia,
sino que pretende tambin explicar el contenido del valor jurdico, y en la
respuesta a este planteamiento es donde se marca la esencial finalidad
de la escuela.
No es posible -dice Radbruch- una determinacin cientifica del
contenido de los valores y de los fines a los que el derecho aspira.
Estos son cientficamente incognoscibles y dependen ms bien de
una creencia o acto de fe.
En consecuencia, la funcin del derecho es solamente sei\alar los

posibles caminos que hay que seguir. sin tomar posicin con respecto a
ninguna de las formas posibles de contenido, que dependern, en definitiva.
de las diversas concepciones que se tengan del mundo y de la vida.
El relativismo slo seala las tajantes diferencias entre las posibilidades
efectivas del saber cientfico y la creencia o la fe, de donde se concluye
que los juicios valorativos no son susceptibles de conocimiento. Hay, por
tanto, un parcial escepticismo, en cuanto hace incognoscibles los valores
a los que aspira el derecho en su realizacin.
Resumiendo, la filosofia del derecho de Radbruch no persigue el
conocimiento del ser, sino el de! deber ser; no el de la naturaleza, sino el
de la cultura, los valores y los fines.
Aborda para ello tres problemas fundamentales: la nocin genrica
de lo jurdico; el fin del derecho, esto es la justicia, ideal o valor jurdico;
y qu se entiende por validez del derecho, cules son sus clases, sus
acepciones: cundo, cmo y por qu impera el derecho.
Esta localizacin de lo jurdico en el mundo de la cultura adquiere en
Radbruch una fisonoma particular, que determina una ms detenida
explicacin del problema, ya que es necesario desvincular su sistema del
de otros pretendidos neohegelianos, quienes tambin situaron el derecho
en esta rbita de la realidad. As, nada tiene que ver el relativismo, sino
en cuanto a la vinculacin gentica de ser corrientes ambas, de la filosofia
de los valores, con el sistema de JosefKohler, que concibe la filosofiadel
derecho como una parte de la filosofia de la cultura, entendiendo por
cultura, los actos de creacin y prosecucin. siempre en constante
evolucin y en permanente progreso, nocin sta del progreso que
envuelve toda la concepcin de Kohler.
Tampoco se vincula Radbruch con Wilhelm Sauer, llD obstante que
para este jurista, el derecho es una parte de la cultura a la que debe
servir, ya que tambin aqu tenemos la idea del progreso, entendido como
. perfeccionamiento y ennoblecimiento, que preside todos los fenmenos
de la cultura. Cultura es, en el relativismo, conducta referida a valores,
independientemente de que se logre o no realizarlos97; es decir, un sector
de la realidad que est en el reino de la naturaleza, ciego a los valores, y
el reino de los fines y valores absolutos.

172

~1 Recastns Siclles, Luis, D/1l!cCIOfIt'S contemporneas del pe_lento jurdico, B=1ona, 1929.

174

Ariel lvarez Gudio!

Para llegar al fin del derecho, el relativismo se plantea el problema


fundamental de la subordinacin a los que se consideren primarios, y es
aqu donde el relativismo no seala el camino que hay que seguir, aunque
luego veremos que, efectivamente, s lo seala.
Segn se estimen tres sustratos distintos de valoracin, tres diferentes
clases de valores sern atendidos: los de la personalidad, representados
por la moral; los de las obras, representados por la belleza y la verdad, y
los de la sociedad, representados por la justicia. Estas clases de valores

detenninarn a su vez el individualismo, el conservadurismo y el cul-

Mallual de

hLo~lltla

dd [k:rcdl<l

'"

Afirma, por tanto, que la segundad est por encima de la justicIa, ya


que la disyuntiva axiolgica vuelve a presentrsele cuando la seguridad
jurdica y lajusticia entran en conflicto, afinnando -para salvar lapretensi6n
de validez del derecho positivo- el primado de la seguridad sobre lajusticia.
La importancia del sistema de Radbruch puede destacarse esen
ciaimente por ser la respuesta eticista a la restauracin filosfica del
siglo XX. La polmica filosfica que despierta el neokantismo gira en
tomo a dos posibles soluciones: logicismo y eticismo. En Radbruch, puede
sealarse una de las cumbres del eticismo que aflora frente al paisaje
rido de la filosofia neokantiana de las primeras dcadas de nuestro siglo,
aunque tampoco nos brinda, ni pretende, la respuesta a cules son los
contenidos justos del obrar. Todos los contenidos tienen una justificacin
ideal que debe ser orientada por nuestra personalidad.

turalismo (libertad, poder y cultura).


Para la primera concepcin, el derecho y el Estado son slo relaciones
entre los individuos; para la supraindividualista, son un todo superior al
individuo, y para la culturalista o transpersonal, derecho y Estado son
productos del trabajo comn.
De estos tres esquemas corresponden, al individualismo la democracia,
el liberalismo y el marxismo; al supraindividualismo, el conservadurismo,
y al transpersonalismo o culturalismo, una elaboracin corporativa del
Estado. Estas soluciones quedan relativizadas por la teora, en la medida
en que no se elige un camino, sino que ste debe ser adoptado de
conformidad con la concepcin que cada uno tenga del mundo, del derecho
y del Estado.
La filosofia del derecho relativista -dice Radbruch- no puede aliviar
al individuo de la necesidad de elegir entre las concepciones jurdicas
sistemticamente desarrolladas desde las ltimas presuposiciones
opuestas. La filosofia del derecho relativista se limita a presentarle
exhaustivamente la posibilidad de tomar aqu una posicin, pero entregando
sta a la decisin individual surgida del seno mismo de la personalidad98
Sin embargo, el relativismo, que exige la democracia y descansa en el
individualismo, ya ha elegido una toma de posicin. Afmna, por otra parte,
que es imposible que el derecho, en cuanto ordenacin de la convivencia,
pueda quedar reservado a las mltiples diversidades de opiniones individuales. Debiendo ser el derecho un orden superior, y frente a las exigencias indemostrables de la justicia, agrega una idea, que es la de la
"seguridad jurdica", que por estar por encima de todas las concepciones
valoristas que puedan elaborarse, fundamenta la validez del ordenjurdico,
prescindiendo de una toma de posicin individual acerca de los valores.

El despuntar del siglo XX se inicia con la publicacin de la primera


obra filosfica de Husserl"", seguida por Ideas para unafenomenologia
pura y unafilosofiafenomenolgica, aparecida en 1913, que inyecta
una corriente de nueva savia dentro del movimiento neokantiano.
Este movimiento, que entronca en las enseanzas del clebre pensador
alemn Franz Brentano (1838-1917), es una nueva direccin para
retomar al sistema del coloso de Konigsberg, pero que no tiene -o por lo
menos no ha tenido has.ta ahora la perspectiva esperada en el campo de
nuestra disciplina especifica.
No obstante ello, la nutrida cantidad de doctrinas jusfilosficas, que
de una u otra manera aparecen vinculadas a la filosofia fenomenolgica,
nos parecen motivo ms que suficiente para considerar su temtica.
Aun cuando esa nutrida elaboracin doctrinaria careciera totalmente
de valor -cosa que por cierto no afinnamos-, aun cuando el aporte jurdico
del pensamiento husserliano y posthusserliano no hubiese influido lo ms
mnimo en la consideracin de los temas de nuestra disciplina, la
objetividad cientfica postulada por la fenomenologa, sera por s sola un
motivo suficiente para detenemos en su examen.
"Uno de los mritos ms claros de la fenomenologa -dice Sebastin
Soler- consiste en la necesidad de realzar la exigencia de que el investigador

98 Radbruch, Gustav. Filoso]1O del ckrecho, p. 10 Y sigs.

Q9

d) La fenomenologa

Husserl. Edmunct ws mvestigaclones lgicas, 1900

Ariel I\latez Gardiol

176

asuma una actitud, por decirlo as, humilde y respetuosa ante la estructura
del objeto que maneja. La reflexin vlida no es la que se 'aplica' al

objeto, sino la que 'proviene' de l"loo.


Este requerimiento metodolgico de objetividad, vlido para interpretar
adecuadamente cualquier situacin, es sin duda un valioso aporte de la
fenomenologa para la investigacin.
La expresin "fenomenologa" tiene un sentido antes de Husserl y
otro sentido, sustancialmente diferente, despus de l.

Antes de Husserl, la expresin es utilizada por E. Lambert lOI , para


quien la fenomenologa es la disciplina encargada de distinguir la verdad
de la apariencia. Parte Lambert del planteamiento de cuatro cuestiones
vinculadas al problema de la verdad, que resuelve con cuatro distintas
actitudes, sistematizadas por sendas disciplinas, y una de ellas es la fenomenologa, que tiene por objeto distinguir la verdad de la apariencia.
Kant tambin se refiere a la fenomenologa, como una disciplina que
debiera preceder a la metafsica, trazando la diferencia entre el mundo
sensible yel mundo inteligible, para evitar ilegtimas transposiciones del
uno al otro.
Hegel, despus, emplea el tnnino referido a la fenomenologa del
espritu, como la introduccin al sistema total de la ciencia.
Esta referencia al sentido prehusserliano de la expresin, que por
cierto no pretende ser exhaustiva, persigue el propsito de que podamos
fijar, con absoluta claridad, el concepto de la disciplina de Husserl, y que
su significacin y sentido surjan con toda evidencia, inclusive por mero
procedimiento de oposicin, ya que despus de Husserl, cuando se habla
de fenomenologa, ella implica generalmente una directa referencia al
pensamiento de la disciplina en este autor.
Sin embargo, fuerza es admitir que la filosofia fenomenolgica no se
ha agotado en Husserl, ni tampoco en l ha encontrado -tal vez-las ms
felices expresiones. As, por ejemplo, podemos hablar de la fase alemana
del movimiento fenomenolgico" o de "la fenomenologa pura" o "la
fenomenologa de las esencias de Scheler", sistemas todos ellos vinculados
a Husserl, pero independientes o tal vezjerarquizados con nuevos aportes
de pensam iento y reflexin.

100 Soler, SebastiAll, Los va{oresjurdicos. p, 7, Bs. As" 1948_

101 Smith. Juan Carlos, La fenomenologta y sus problemas. p. 10 Y sig.. Bs. As., Omeba. 1961)

Manual de Hlusofla del Ocrccho

177

Nos interesa detenernos un momento en Husserl, por cuanto la


fenomenologa es en este autor un mtodo y un modo de ver las cosas al
mismo tiempo. Ambas significaciones estn estrechamente conectadas.
pues el mtodo se configura mediante un modo de ver las cosas y este
modo de ver las cosas slo se hace posible mediante la utilizacin del
adecuado mtodo.
El punto de partida de Husserl es el de los objetos ideales, negados
por el positivismo, y que tienen asimismo todas las caractersticas de la
objetividad, toda vez que pueden ser identificados, intuidos y mentados.
Objetos no son solamente las cosas para la fenomenologa, sino todo
aquello que puede ser sujeto lgico de una predicacin.
Ahora bien, todo objeto, real o irreal, tiene una esencia que es posible
describir en la medida en que esa esencialidad no sea trascendente
del sujeto cognoscente, ya que Husserl niega el ser absoluto de los
objetos, con prescindencia del ser de la conciencia pura desligada de
toda contingencia.
Descubrir y describir esa esencialidad, es slo posible a travs de un
actitud metdica que depure al conocimiento de toda contingencia
psicofisica, y el adecuado instrumento para conseguirlo es el mtodo
fenomenolgico '02
El mtodo -ese mtodo- se constituye, por tanto, despus de una
depuracin de psicologismo, y para ponerlo en marcha, "para hacerlo
funcionar", es imprescindible adoptar una actitud radical: "la supresin
del mundo natural".
Esta "suspensin del mundo natural" es posible mediante la "epoj"
fenomenolgica, que importa colocar la realidad entre parntesis y hacer
lo mismo con las proposiciones del mundo naturaL Cierto es que esto no
significa negar la realidad del mundo natural, ya que la "epoj" fenomenolgica no importa una actitud escptica, sino ms bien -valga la
expresin- colocar un "nuevo signo" a la realidad naturaL
El mtodo fenomenolgico consiste, pues, en reconsiderar todos los
contenidos de la conciencia. En vez de examinar si ellos son reales o
ideales, se los examina en cuanto son puramente "dados"; mediante la
"epoj" fenomenolgica, le es posible a la conciencia atenerse a lo dado
en cuanto tal y describirlo en su pureza.
102 Husserl. Edmund. Ideas relaU ...as a una fenomenologa pura y una jilosojla fenomenolgica, Fondo de Cultura Econmica, Ml!xico, 1949.

178

Ariel lvarcz Gardiol

Lo dado no es, en Husserl, lo mismo que en la filosofia trascendental


-algo que se organiza mediante formas de intuicin y categoras-o sino

solamente "fenmenos". La fenomenologa es, en consecuencia, una


pura descripcin de lo que se muestra por s mismo, de acuerdo con el
primero de los principios, que reconoce que toda intuicin primordial es
una fuente legtima de conocimiento.

La fenomenologa no presupone, por tanto, nada. Ni el mundo natural,


ni el sentido comn, ni las proposiciones de la ciencia, ni las experiencias
psicolgicas. Se coloca antes de toda creencia y de todo juicio, para
explorar simple y pulcramente "lo dado", Es, en algn sentido, como lo
ha declarado Husserl, un positivismo absoluto.
Deja de interrogarse Husserl con respecto a la realidad que se oculta
detrs de los fenmenos y se limita a la consideracin de los fenmenos
que aparecen en la conciencia, dedicndose consecuentemente a estudiar
la estructura de la conciencia, como conciencia de fenmenos, y a
examinar estos fenmenos que se imponen a la conciencia y de los cuales
recibe ella su existencia.
Toda conciencia es conciencia de algo, y sobre este nuevo cono~
cimiento erige Husserl su filosofia.
La fenomenologa es, por tanto, una disciplina descriptiva. Es una
reconstruccin de los fenmenos de la conciencia. No es una ciencia de
hechos, sino una ciencia eidtica, de fonnas, de esencias.
Ahora bien, la conciencia, en Husserl, tiene una estructura intencional,
es decir, siempre se dirige a algo, a algn contenido, que es a su respecto
heternomo. Este contenido intencional hacia el que tiende la conciencia,
no se confunde con los elementos constitutivos del acto intencional, sino
que es, por su misma esencia, distinta de ellos.
En el acto intencional se advierten dos elementos: el acto intencional
propiamente dicho, "noesis", o polo notico de la actividad intencional y
el contenido objetivo al cual se refiere, "noema" o polo noemtico. Insistimos en que no hay en el pensamiento en recuerdo dos distintas
realidades (notica y noemitica), sino dos polos de un simple y puro flujo
intencional, que se advierte cuando la conciencia vuelve sobre s misma
hacia su pureza intencional.
Un resultado indudable de las descripciones fenomenolgicas ha sido
la descripcin de las esencias. Las esencias no son sustancias, ni leyes.
No son ni tipos genricos de una especie estable, ni puras relaciones
funcionales.

ManUd! de Hlosvlla del Derecho

'N

Las esencias son totalidades concretadas en partes irreemplazables.


que se basan unas en otras.
La relacin de un objeto con su esencia no tiene el carcter de
subordinacin al gnero, sino de participacin directa en la cualidad.
Husserl distingue entre esencias materiales y esencias fonnales.
Las formales son las que estn vacas de contenido, es decir que
pueden ser aplicadas a todas las otras esencias cuyo alcance est
individualizado. La mayor parte de las esencias son materiales.
La lgica es la nica disciplina que se ocupa de las esencias formales:
la relacin, la identidad, la unidad, la multiplicidad. Las esencias materiales
son las cualidades irreductibles de la conciencia del hombre, de la
naturaleza de la sociedad. Para lograr la intuicin de las esencias hay
tres fases del mtodo fenomenolgico:
l. La actitud natural, que recibe en la intuicin todo lo que se ofrece
y tal como se lo ofrece, mediante una aproximacin al fenmeno concreto.
2. Un segundo momento de reduccin eidtica o parntesis fenomenolgico ("epoj"), que distingue los elementos esenciales de los
accidentales.
3. La reflexin fenomenolgica, o percepcin inmanente, que se aplica
a la consideracin del residuo fenomenolgico, o sea a la unidad que ha
permanecido inmutable despus de la deduccin de las notas accidentales.
El mtodo fenomenolgio aparece aplicado por primera vez a la ciencia
jurdica por Adolf Reinach en Los fundamentos apriorislicos del
derecho civil, donde el autor realiza una consideracin fenomenolgica
de algunos institutos jurdicos, como la propiedad, el contrato, la
representacin y la prenda.
Es un enfoque totalmente nuevo en la especulacinjuridica, pero como
bien lo seala Recasns 'OJ , no "alcanzamos a ver la utilidad de esas
disquisiciones, ni el papel que las mismas pueden desempearen laciencia
y la filosofl del derecho".
Si el apriorismo de Reinach tuviera un sentido de valoracin, podrfa
de ese modo sealamos los caminos de la justicia, para orientar la
elaboracin de un mejor derecho. Pero esos juicios a priori no brindan
criterio alguno de valoracin.
Guillermo Schapp, en La nueva ciencia del derecho, intenta seftalar
un nuevo enfoque fenomenolgico axiolgico.
'111 Re~!btns SICMS. op. cit .. p. 220.

180

Ariel lvarez Gardiol

Kaufmann '!l4 aplica el mtodo fenomenolgico, estableciendo una


vinculacin temtica entre ste yel pensamiento de la teora pura, que le
pennite -entre otras cosas- una prolija elaboracin de la estructura lgica
de la norma jurdica. L1ambias de Azevedo'OStambin reelabora
crticamente la concepcin de Kelsen, con el auxilio del mtodo
fenomenolgico, dedicando preferente atencin al examen de la estructura
de la nonnajuridca. Por fin, COSSiO I06, a cuyo sistema nos referiremos
ms adelante y por separado, se propone el enlace del pensamiento
neokantiano de Kelsen con la fenomenologa de Husserl, y los aportes
de la filosofa existencial a travs de Heidegger.
3. LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE
A partir del estridente alarido lanzado por Ihering a la historia del
mundo jurdico, se advierte el surgimiento de teoras que postulan tambin
la necesidad de un acercamiento del derecho a la vida, a la realidad.
Kantorowicz, bajo el seudnimo de Gnaeus Flavius escribi un ensayo
en el que, sin proponrselo, recoga en gran parte la prctica judicial del
presidente del Tribunal de Chateau~ Thieny, el famoso juez Magnaud.
Dice en un prrafo de su opsculo 107 : "El movimiento tiende con todas
sus fuerzas hacia una meta que comprende todos los fines mencionados
la meta ms alta de toda juridicidad: lajusticia. Slo si hacemos estalla;
los angostos cauces de las pocas disposiciones legales, slo si la plenitud
del derecho libre hace posible dar a cada caso la reglamentacin adecuada
slo donde hay libertad, existe tambin justicia. Slo si eliminamos estrile~
sutilezas, y colocarnos en su lugar la libertad creadora que engendra
nuevos pensamientos, slo donde hay personalidad existe tambin justicia.
Slo si apartamos la mirada de los libros y la dirijimos hacia la vida,
calculando las consecuencias y las condiciones ms lejanas de nuestros
actos. Slo donde hay sabidura, existe tambinjusticia".

Lgica y ciencia del derecho, citado por Smith, Juan Carlos. "La
fcnomeno!ogla y sus problemas", op, cit., p_ 126.
Llambias de Azcvedo. op. cit.

lO. Kaufmann, Flix,


lOS

106 Cossio, Carlos,

Te~fa egolOgica ckl den!cJw y el COllCe!plo jurdico de liberJad, Bs. As. 1964.

'''KanlOrowlcz,
. _ann, La fucha por la delICia del den!cho, p, 369, Losada, Bs. As, 1946,

MlIIlllal de Hlosolla del Derecho

'"

Este movim ento es considerado tambin un brote de la contracorriente


irracionalista. que se opone a las frmulas que haban encontrado su
expresin en el siglo XVIII. como culminacin de los desarrollos del
jusnaturalismo moderno, contracorriente que se expresa. en el campo de
la filosofia general a travs de Schopenhauer. Nietzsche y Bergson, y en
el campo de nuestra disciplina, en las postulaciones del Freie Recht.
Es. por fin, un ataque a la estructura del escolasticismo, que pretende
desembarazar nuestra disciplina de las asfixiantes ligaduras dogmticas
en l selladas 11)8.
Adems del antecedente impensado que conecta este movimiento
con las decisiones cargadas de emocin y sentimientos humanitarios de
Magnaud y de la vinculacin troncal con el pensamiento de Gny que le
precede, Larenz lO9 considera al escrito de Oskar BUlow, aparecido en
1885, sobre Gesetz und Richteramt, como precursor de ese movimiento.
Blow sostiene la tesis de que en la decisin judicial no se produce un
mero proceso de aplicacin de una norma general, sino que lleva implcita
un aporte jurdico creador: "La ley no puede crear derecho, es slo una
preparacin, un intento para la consecucin de un orden jurdico'" 10.
La expresin "teora del derecho libre" se origina en una conferencia
pronunciada por Eugen Ehrlich el ao 1903 titulada Freie Rechtsfindung
und Freie Rechtswissenschaft lll , donde se reclama la necesidad de
una libre formulacin del derecho, que partiendo de la tradicin jurdica,
aspire al derecho justo sin proclamar por cierto la arbitrariedad.
La tesis es definitivamente un giro hacia el voluntarismo l12 , partiendo
del principio de que junto al derecho estatalpositivo, en nuestro concepto
moderno. figura, con igual importancia que ste, el "derecho libre", que
es el resultado del criterio jurdico de los miembros de la comunidad
jurdica, de la jurisprudencia y de la ciencia del derecho, es decir, indu~
dablemente un r~sultado jurdico voluntario.

lO! Dice Kanlorowicl en la Introduccin del trabajo citado en nOla anterior: "Esperarnos
que nuestro trabajo llaga que se alisten nuevos combatienles para la lucha de liberacin de
la ciencia del derecho, para el asalto del ltimo baluarte de la escolstica~
I()'I Larenz, Karl, Melodologla de la ciencia del derecho, p. 75, Ariel, Barcelona, 1966.
110 BUlow. Oskar, Geselz und Richteraml, cit. por Larenz, "Metodologla de la ciencia del
derecho", loe, cil
II1 Larenz, op, cit., loc, cit,
112 Kantorowicz, La lucha por la CIencia del derecho. op. cil., Introduccin. p. 327.

'82

Arie! lvarcz Gardiol

El interprete o aplicadorde la ley puede y debe buscar la solucin del


caso sometido a su decisin ms all de la ley, e incluso, en determinados
supuestos, dejarla totalmente de lado.
y ello, porque adems del derecho estatal existe un derecho libre
con los atributos de la positividad, pero que emana espontneamente d~
la vida social y ha sido aplicado desde siempre por los jueces, por la

Manual de

:I\)~ulla

<.lel Derecho

'"

decisin, salvando as las lagunas del derecho positivo.

"En todos los casos no previstos por la ley, el juez decidir segn la
costumbre. y en defecto de sta, segn las reglas que establecera si
tuviese que obrar como legislador. Se inspirar para ello en la doctrina y
jurisprudencia ms autorizada". Este precepto, largamente discutido en
el debate pblico a que se someti el proceso de la labor codificadora en
Suiza, importa -al decir de Rossel y Mentha l15- la adopcin del mtodo
para una legislacin democrtica, consagrando un "notable precepto".
que en su caso prev la misin del juez equiparable a la dellegislador l16 .

El derecho libre es, por tanto, una resurreccin del derecho natural,
pero recogiendo la tesis de la escuela histrica llJ, que no admite la

4. LA ESCU.ELA DE LA LIBRE INVESTIGACIN CIENTFICA

necesidad impostergable de resolver todos los casos sometidos a su

existencia del derecho natural sino en tanto y en cuanto detrs de l


exista un poder, una voluntad y un reconocimiento; tiene el acierto de
afirmar que el derecho libre existe, con total prescindencia del poder del
Estado y est respaldado por los ingredientes mencionados ms arriba.
Slo as, a travs del derecho libre, adquirir la ciencia jurdica la
dimensin cientfica a que aspira. abandonando definitivamene su papel
de cenicienta del legislador.
El juez debe resolver el caso conforme a la ley, pero slo cuando sta
le ofrece una solucin no carente de dudas o cuando el Estado hubiese
elaborado el standard de decisin acorde con la realidad.
Resumiendo, el juez debe resolver el caso conforme al sentido que
surge en la norma preestablecida y elaborada por el Estado. Pero el juez
puede prescindir de ella si estima que no le ofrece una solucin no carente
de dudas o si no la estima verosmil, con arreglo a su libre y concienzuda
conviccin, ponderando el criterio de la comunidad jurdica, la doctrina y
la jurisprudencia que el Estado existente en el momento de la decisin
hubiese convalidado. Slo admite la decisin arbitraria, en casos desesperadamente complicados o dudosos, en su aspecto cuantitativo,
Estas ideas, que importan una clamorosa reclamacin de libertad para
la decisinjudicial l14 y que concluyen, no ya en la aplicacin libre de la
ley, sino inclusive en la facultad de decidir an en contra de lo predeterminado por las normas establecidas, encuentra consagracin
legislativa en el Cdigo Civil suizo sancionado ellO de diciembre de 1907
yen vigencia desde ellO de enero de 1912.
113

114

El derecho libre constituye el "suelo" del que el derecho eSlatal dimana (Kantorowicz.
op. cit., p. 336).
Soler, Sebastin, Interpretaci6n de la ley, op. cit., cit. Fritz Berolzheimcr.

El clebre decano de la Universidad de Nancy, Franyois Gny, anuncia


en su primera obra publicada en 1899 117 y da cima definitivamente en su
segundo libro, Ciencia y tcnica en derecho privado positivo, aparecido
en 1914, al desenvolvimiento terico-tcnico de una doctrina de la
elaboracin y aplicacin del derecho, que aunque limitada a estos aspectos
pragmticos, tiene una importancia fundamental que se expl ica, no slo
por la circunstancia de que las soluciones pragmticas deben estar
determinadas .y lo estn por cierto en el caso de Gny- por un
planteamiento sustancial que le sirva de fundamento terico y por el no
menos trascendente hecho de que, siendo el derecho un regulador de
conducta interesan a su respecto, con fundamental relevancia, todos los
matices del mismo que se refieran a su creacin y aplicacin, sino tambin
por el auge que esta doctrina tuvo entre los juristas latinoamericanos.
La exgesis francesa nos haba enseado a respetar la razn legal. El
fetichismo de la ley lleg en sus expositores a los mximos extremos.
Habia una determinante poltica de esta ideologa. La Revolucin francesa
necesitaba tener la certeza de inmutabilidad con respecto'a los preceptos
jurdicos emanados de la obra legislativa. La exgesis era la doctrina que
la Revolucin hecesitaba para evitar que so pretexto de "interpretar
adecuadamente", se alteraran los principios revolucionarios consagrados
en sus normas jurdicas.

liS Rossel y Menlha, "Manuel de droi' civil suisse"; cil. Spola, Albeno G.. Tratado de
derecho civil, l. 1, vol. 2. p 612, Buenos Aires. Dcpalma, 1947.
116 En el eap'tulo VII veremos una deformacin no democratica en el uso de estos principios
1l' Gi!ny. F~b. Mtodo de interpretacin y fuente! en derecho privado positivo, Marcial
Pons, M.drld. 1925.

18.

Ariel lvarez Gardiol

y esta determinante poltica debi haber tenido mucho ms fuerza


que la que pudiera surgir del pensamiento de los juristas revolucionarios,
ya que ellos, en su mayora, no tuvieron jamas la vanidosa pretensin de
que la legislacin pudiera preverlo todo.
El discurso de Portalis a la presentacin del proyecto guher
namental habla bien claro de este pensamiento de los juristas revolucionarios: "Hgase lo que se quiera, jams las leyes podrn reemplazar
enteramente al uso de la razn natural en los negocios de la vida. Las
necesidades de la sociedad son tan varias, el comercio entre los hombres
es tan activo, los intereses son tan mltiples, sus relaciones tan extensas,
que le es imposible al legislador preverlo todo. En aquellas mismas materias
en que el legislador pone su atencin, hay una multitud de detalles que se
le escapan, o que son demasiado cuestionables y variables para ser objeto
de una nonna legislativa. Adems, cmo suspender la accin del tiempo?
Cmo oponerse al curso de los acontecimientos o variar el rumbo de las
costumbres? Cmo conocer y calcular previamente lo que slo la
experiencia nos da a conocer? Puede la previsin llenar asuntos que el
pensamiento no puede alcanzar? Por completo que pueda aparecer un
cdigo, no est concluso todava, como se ve cuando se le presentan al
juez mil cuestiones inesperadas ... "118.
Son stas las palabras de un exgeta?
Puede ser ste el apoyo de la escuela?
Evidentemente el peso del argumento poltico era muy superior a la
conviccin ntima de los juristas de la exgesis, que no ignoraban la falacia
argumental contenida en el supuesto estatismo legalista postulado, que
reduca la positividad solamente a la ley.
Gny incorpora al pensamiento jurdico francs la posibilidad de que
la interpretacin y creacin del derecho no se realice meramente a travs
de los esquemas lgicos o gramaticales que surgen del texto de la ley,
sino que, adems de stos, intervengan en el proceso, con fundamental
relevancia, otroS elementos extrailos al texto de la ley.
Hay un prrafo en la primera obra de Gny, que nos pennitimos
transcribir parcialmente, por considerar resumido en l el intento de su
tesis: "No pretendo volver, ni remotamente a la famosa tesis discutida
hace tiempo por Thibaut y Savigny. Cualquiera que sea el valor que se
11' Portalis. Jean E.

M.. Discurso preliminar al proyecto presentado en nombre de la Comisin


Gubernamental; cit. Recsens Siches, L., Panoroma del pemom;enlo jurldico en el siglo
XX, l. 1, p. 29. Mhico, 1963.

Mlnual de

:i1o~(lI1M

del Oerecho

'"

atribuya al fondo mismo, a la simple oportunidad de la co<hticacin. este


fenmeno social nos esta impuesto con la fuerza de los hechos consumados ... Frente a este material legislativo, tal como es, mi pregunta es
la siguiente: si el jurisconsulto, intrprete del derecho, puede desplegar
una actividad flexible y fecunda, que sin lastimar la autoridad del tex.to
legal, sepa apoyarse, no abandonarse a ella totalmente; cumplir su misin
sin abdicar de la independencia de juicio y la libertad de investigacin.
que para la ciencia jurdica positiva, como para toda disciplina del espritu
son condiciones esenciales de fecundidad y de progreso"119.
No se anima todava Gny a fonnular las posiciones ex.tremas que
luego las teoras contemporneas rebasaran. No se anima an a desje
rarquizar a la ley como fuente de juridicidad. Ella sigue manteniendo, si
no el papel de "nica fuente" de lo jurdico, el no menos relevante de
"ms importante fuente". Pero, junto a ella, y cuando el esquema legal
es insuficiente para ex.traer de l las soluciones exigidas por la naturaleza
del problema, puede recurrirse a un mundo de produccin jurdica que se
transforma al comps de los cambios que se operan en la vidacomunitaria.
El tema capital de su pensamiento nos ensea que el derecho no es
una disciplina aislada que pueda bastarse a si misma, encerrada en sus
textos y fnnulas, con un absurdo criterio de autosuficiencia. ms que de
autonomia. El derecho es, para Gny, una ciencia de hechos, una disciplina
real, que toma de la naturaleza misma de las cosas los primeros elementos
para su creacin e interpretacin.
Las fuentes fonnales son "los imperativos de autoridad externas al
intrprete con virtualidad bastante para regir su juicio, cuando tiene por
objeto propio e inmediato la revelacin de una regla destinada a imprimir
una direccin en la vida jurdica"I20, y a continuacin enumera la ley
escrita, la costumbre -cuya fuerza creadora de juridicidad estaba
vivamente impugnada-, la tradicin y la autoridad.
El mtodo interpretativo postulado le indica que tiene que recurrir
siempre y en primer tnnino al tex.to legal, y en la indagacin de su
sentido y de la voluntad que l trasunta, no debe agotar la bsqueda en la
frmula gramatical de la norma, sino valerse tambin de elementos
externos a la expresin gramatical, como los antecedentes histricos, los
trabajos preparatorios, la discusin parlamentaria, etctera.
IIQ Gn)', op. elf., p. 57.60
120 Gn)', op. cil .. p 228

186

Aricl lvarcz Gardiol

Es decir que el intrprete debe recurrir a la ley como primera fuente


de lo jurdico, y no encontrando en ella la satisfaccin requerida para la

solucin del caso propuesto, debe acudir entonces a las otras fuentes
fonnales, que en su doctrina son la costumbre, la autoridad -como llama

Gny a la jurisprudencia y doctrinas actuales- y la tradicin -como


denomina a lajurisprudencia y doctrinas antiguas-o
Pero si an agotado ese procedimiento a travs de las fuentes fonnales,
tampoco encontrara la solucin buscada, deber recurrir a las fuentes no
fonnales -3 las que nos referiremos inmediatamente-, todo ello en razn
de que la solucin exegtica al problema de la interpretacin, era una
falsa aplicacin de una pretendida lgica deductiva, ya que suponer que
la frmula legal encerraba una expresin de vaJidezobjetiva, universal y
eterna, susceptible de extraer de ella, siempre y permanentemente,
idntica solucin interpretativa de sentido, era un grosero error.
Lo ms que poda pretender la exgesis era una apariencia de solucin
unifonne, que diera satisfaccin al intento de mantener una tajante divisin
de los poderes del Estado, y que en ningn momento y bajo ningn
concepto, los jueces pudieran crear formas objetivas de juridicidad.
Esto, que nunca haba ocurrido -como ya lo seal Portalis en su
discurso-, y que jams podra suceder, ya por las razones citadas por
Portalis, ya por otras no menos importantes, fue lo que provoc el ataque
de Gny y la creacin de su doctrina esencialmente tcnica y pragmtica.
Pero Gny no pudo superar totalmente el pasado; le fue imposible
cortar de un slo golpe las gruesas ligaduras que lo ataban a todo un
proceso de elaboracin clsica y admiti, que en los casos en que la ley
contena una expresin gramatical, claramente inteligible, la aplicacin
gramaticalista y lgica jugaba un papel relevante y todo el proceso
tendiente a penetrar el sentido de la ley, se agotaba en su fonnulacin
textual. Este lmite no es superado por el maestro francs, porque el
enonne peso que constitua la carga de su infonnacin jurdica, se lo
impona. Slo lo logran las doctrinas contemporneas, que arrancan de
cuajo las profundas races de los criterios tradicionales l21
Decamos que, cuando se agotaran las soluciones a travs de las
fuentes formales, deba recurrir el intrprete a las fuentes no fonnales,
121 Sin embargo, en el prlogo d~ su primera obra, firmado por Raymond Saleillcs, hay un
vaticinio final. Se refiere Saleilles a la frase qu~ inspira el libro de ~ny: ~Por el Cdigo
Civil. pero ms all del Cdigo Civil" y lermina: "Sera muy dificil que, en lo sucesivo. este
'ms all' no se convierta en el santo y sella de lodos los jurisconsultos".

Mallual dI;' Hh)~lllla del Derecho

'"'

es decir, que la tarea deba dirigirse entonces hacia una investigacin


cientfica libre."Cientfica", porque no recurre el intrprete arbitrariamente
a cualquier dato, sino nicamente a aquellos que la ciencia le prop:>rciona,
y "libre", porque no queda constreido a lo imperativamente dispuesto
por el legislador, sino que tiene opcin para recurrir a otras fuentes.
El derecho se integra por la construccin jurdica, es decir, el resultado
y la obra de la tcnica de los juristas ms aquellos otros ele~entos que le
son suministrados aJ tcnico por la ciencia, los que provienen de las
realidades de hecho, o de principios vlidos y esenciales con ciertos
caractereS de permanencia.
Estos datos, que suministran al jurista la materia de su elaboracin,
son tambin los que debern examinarse como fuentes no formales en la
tarea de la aplicacin-correcta del derecho.
Cuatro son las clases de datos que Gny estudia. Los datos "reales",
que son las condiciones de hecho en las cuales se encuentra situado el
hombre como las realidades fisicas, biolgicas, condiciones econmicas.
fuerzas 'polticas, elementos de presin social que sin crear o constituir
formas de juridicidad, son el panorama donde el derecho debe
desenvolverse; datos "histricos", datos "racionales", que importan una
aceptacin del jusnaturalismo y datos "ideales".
En suma, todos los elementos de investigacin social deben desempear
su papel en la obra de la creacin y de la interpretacin del derecho, a
condicin de saber reconocer sus propios valores y de ordenarlos
jerrquicamente segn corresponda.
.
Vano ser pretender -dice Gny- encadenar todas las soluCIOnes
necesarias en un sistema de teoremas precisos y dominados por la lgica
pura. Buscando una precisin indispensable, es necesario ~o ~:der de
vista que la naturaleza misma de los problemas a resolver, dejara SIempre
un lugar necesario a la apreciacin subjetiva del intrprete.
Es suficiente solamente que esta apreciacin est contenida en algunas
lneas esenciales y guiadas en su accin por elementos superiores tomados
del orden objetivo.

VII
DIRECCIONES ACTUALES
EN EL PENSAMIENTO JURDICO

1. LA TEORA PURA DEL DERECHO

Tal vez como reaccin al modo de enseanza recibido durante su


formacin universitaria, por la vaguedad y falta de precisin entre lo que
se consideraba por entonces como derecho positivo y lo que deba serlo
desde un punto de vista estimativo, puede afirmarse que la crtica al
jusnaturalismo, en sus distintas formas, fue la determinante de la
elaboracin de Hans Kelsen, el notable jurista viens, fundador de la
escuela de Viena, de slida base neokantiana y cuyas investigaciones
pueden considerarse actualmente el ms valioso aporte en la elaboracin
de una teeria general del derecho.
Siempre hemos credo que para comprender profundamente una
doctrina es necesario conocer su historia y la situacin poltico-cultural
en la que se desenvolvi el pensamiento del autor, ya que nunca las
grandes obras son solamente fruto de la genialidad individual del creador,
sino de sta en constelacin con las circunstancias que condicionaron el
nacimiento de la teora.
Un desarrollo de esa naturaleza excedera los lmites de esta obra.
Slo recordaremos que Hans Kelsen era austraco y son los ingredientes
que modelan su universalista personalidad los que laten corno trasfondo
ideolgico en la doctrina del maestro viens122
Kelsen anuncia ya, desde su obra Doctrina del Estado de derecho l21 ,
aparecida en 1911 en lengua germana, el esbozo o por lo menos la

1ll Kuru:, Jost, La teorla pura del derecho, M~xico, 1948.


In Kelsen, Hans, Hauplprobleme der SlaatsrechJslenre entwickelt aus de", 1Alrn

R,cht$$alr, 1911.

1'.

'92

Afiel lvarez Gudio!

sugerencia de todos los problemas que resolver luego la teora pura


hasta su entrega completa en la Teora general del derecho y del Estado,
aparecida en 1945, en los Estados Unidos, y en la ltima versin de la
Teora pura del derecho publicada en Suiza el ao 1953 y editada por
Eudeba, en prolija traduccin de Moiss Nilve, en 1960.
Una seria fundamentacin filosfica. un acercamiento entre la dogmtica inicial y el pensamiento de la escuela de Marburgo, un ms estricto
y riguroso logicismo, dan cima a una tarea impuesta inmediatamente
despus de su fonnacin universitaria.
Kelsen denota tambin un movimiento de retorno a Kant, pero por
distintos senderos a los que abrieran Starnmler y Raclbruch. Kelsen
empieza su obra primigenia, Hauplprobleme der Slaatsrechtsslehre,
con la distincin kantiana entre "ser y deber ser", llevando el dualismo
kantiano a una fase superior, ya que hace de l un antagonismo formallgico indisoluble, que tiene como consecuencia una inevitable divisin
de las ciencias. Segn sea el objeto de la investigacin, sta representar
el ser de los hechos reales -es decir, la "realidad"- o un deber ser ticojurdico, esttico o de otra ndole -es decir, "idealidad"-, y as como nuestro
conocimiento se divide en dos grupos fundamentalmente distintos, el
mundo tambin se divide en dos reinos que no une ningn sendero.
En consecuencia las ciencias se clasifican en ciencias "causales" y
ciencias "nonnativas"I24. La teora pura se estructura sobre la base de
tres pilares fundamentales, as considerados en un esfuerzo de sntesis:
l. La vieja lgica aristotlica, construida y utilizada para pensar
nociones del mundo natural, sobre bases de relacin causal y donde la
vinculacin se produce de causa a efecto, slo aplicable vlidamente a
los juicios existenciales o, ms precisamente, a los pensamientos que
piensan el "ser" en cualquiera de sus formas, es desplazada por la lgica
jurdica, a la que no le interesa predicar nada sobre lo que es, sino que su
preocupacin es enunciar lo que debe ser. Esta oposicin entre lo fctico
(el mundo del ser) y lo normativo (el mundo del deber ser) no es creacin
kelseniana, ya que ste la adopta de los estudios lgicos de Cohen y
Natorp, observndose su empleo en la literatura filosfica contempornea
sobre todo a travs de la influencia de Dilthey, aunque su predicacin a
Imundo del derecho es atribuible a la originalidad del jurista austrfaco.
124 Ebenstein, William, La leor{a pura del derecho, p. 18, Fondo de Cultura Econmica,
Mfxico, 1947.

MUlUII de FilasoRa del Derecho

'"

2. Se hace patente para la teora pura la necesidad de encararse con


viejas nociones de profunda raz metafsica, como el problema causal y
el problema teleolgico. La relacin causal es reemplazada en el mundo
del derecho por la relacin imputativa.
En el mundo causal siempre un efecto es a su vez causa de otro efecto
distinto, en una relacin sin punto final. La imputacin, contrariamente,
es una relacin lgica atribuible a un sujeto y ah termina. Adems, la
vinculacin causal, es una conexin entre fenmenos del mundo flsico,
en los que no existe intervencin alguna de elementos humanos o
sobrehumanos, mientras que la imputacin es la atribucin a un sujeto
de una conducta,
Desaparece del escenario jurdico el problema causal, para ser
reemplazado por la imputacin normativa, de donde resultar que la
consecuencia no es efecto de una causa que la ha desencadenado, sino
que la consecuencia es atribuida al sujeto, en una relacin humana que
ahf tenninar.
3. Llega en suma Kelsen al concepto fundamental de todo conocimiento jurdico: el concepto de norma, que afirma que algo -o ms
exactamente- una detenninada conducta, debe ser.
Estas tres nociones fundamentales, abrazadas por la exigencia metodolgica de pureza, constituyen el punto de partida de la teorla pura. El
elemento jurdico, su material, su objeto, est rodeado por una serie de
elementos no propiamente jurdicos, y la primer tarea del jurista ser
rescatar la pureza gnoseolgica del pensamiento jurdico, sometiendo este
material a una purificacin que desbroce de su contenido toda ideologia
jusnaturalista -moral, poltica,justicia- y que 10 libere de naturalismo y de
sociologla. El suceso exterior al derecho es ajeno a la ciencia jurdica; 10
que importa es su significado.
La noona jurdica, que es el objeto de la ciencia del derecho es un
juicio hipottico que expresa el enlace imputativo de un hecho condicionante con una consecuencia condicionada. Ms brevemente: es un
juicio hipottico en el que se establece un deber ser.
Pierde aqulla norma jurdica el carcter de proposicin categrica
como orden o mandato de la autoridad del soberano, como la haba
calificado la vertiente inglesa de la teora general del derecho (Analythica/
School 01Jurisprudence), a travs de su mximo expositor John Austin.
Kelsen afinna que es unjuicio hipottico, que enlaza en forma imputativa,
un hecho condicionante a una sancin o consecuencia condicionada.

194

Arie! lvarcl Gardiol

La l~ima ~,ersin. ya referida, de la teora pura del derecho, aporta


una modlficaclon al esquema de la Danna, distinguiendo los juicios a travs
de los cuales la ciencia jur~ica expresa el derecho, de las normas que
elabor~n los leg isladof s. Estas tienen sentido prescriptivo, ya que
7
prescriben conducta, mientras que aqullas slo describen lo que la
prescripcin normativa ha ordenado. Por eso reserva Kelsen la denominacin "nonnajuridica" a las disposiciones prescriptivas de los rganos
creadores de derecho y llama "reglas de derecho" a las descripciones
que la ciencia jurdica utiliza para mentar Su objeto.
"~ntendemos por reglas de derecho (Rechtssiilze) las proposiciones
mediante las cuales la ciencia jurdica describe su objeto. Este ltimo lo
~o~s!ituye~ las n~nnas jurdicas tales como han sido creadas por actos
Jundlcos. SI consideramos que las reglas de derecho son tambin normas,
eS~?Ios. empleando la palabra norma en un sentido descriptivo no
ongm~no. L.as ~e~las de derecho no son formuladas por actos jurdicos,
es deCir, por mdIvlduos que poseen la calidad de rganos o de miembros
de una comunidad jurdica. Son formuladas por juristas deseosos de
comprender y descubrir el derecho, que empero, no actan, en su actividad cientfica, como rganos o miembros de la comunidad jurdica
que estudian"I2S.
Aclarada esa diferencia, nos ensea Kelsen que la funcin de los
rganos y de los miembros de una comunidad jurdica es "crear" o
"aplicar" normas jurdicas que regulen la conducta, mientras que la tarea
del jurista consiste en "conocer" y "describir" el derecho con ayuda de
las reglas de derecho. Consecuente con ello, mientras la norma jurdica
impone deberes y otorga derechos, la regla no puede tener ese efecto.
~e eH,o.resulta que laregl~ de, d~recho no es un imperativo sino unjuicio
hIpotehco, pero la norma JundIca puede muy bien presentarse como un
imperativo, ya que la funcin de los rganos que crean y aplican derecho
no es describir conductas sino prescribir comportamientos.
Puede por eHo afirmar Kelsen que "las reglas de derecho son juicios
formulados por la ciencia jurdica y que el objeto de esta ciencia est
constituido por normas jurdicas"'26.
Hasta la teora pura, siempre la nonnajurdica haba sido considerada
de una manera esttica. A partir de entonces, comienza su consideracin
125 Kelsen, Hans, in leora purQ del derecho, P. 46, Ss. As., 1960.
126 Kelsen, op. cit., p.48.

Manulll de Flloson. del Derecho

'"

dinmica. la norma como sistema, que permite considerar todo el conjunto


de normas de un determinado orden jurdico, no como una mera
yuxtaposicin, sino como un todo integral vinculado por relaciones de
"fundamentacin" y "derivacin".
Un conjunto de normas constituye un ordenamiento cuando la razn
de ser o validez de todas ellas proviene de una sola norma, sobre la cual
todas las otras se apoyan y que respecto de las dems constituye la
norma fundamental.
Segn sea la naturaleza de esa norma fundamental, podrn as
estructurarse dos diferentes grupos de normas. Cuando la validez resulta
atribuida por razn de contenido en la nonoa fundamental, se integran
los ordenamientos estticos materiales (la moral, es su fonoa tipica).
Cuando la validez rep:>Sa en el hecho de haber sido "creada", de conformidad
con detenninadas reglas y segn mtodos especficos, integran ordenamientos dinmicos materiales, siendo el derecho su representacin nica.
La teora pura atribuye a la norma fundamental en el ordenamiento
jurdico el papel de hiptesis bsica, ya que sta no funda su validez en
ninguna otra norma de derecho positivo. La norma fundamental no es
"puesta" como todas las que de ella provienen, sino meramente "supuesta",
y por tanto es el supuesto bsico del cual surge la validez de todas las
otras normas "puestas" que de ella derivan.
Todas las normas que integran este orden escalonado, se nos exhiben
como una muestra de creacin y aplicacin de normas simultneamente.
Aplican una norma de grado superior y crean una norma de grado
inferior. Todas, menos los actos de coaccin que surgen de la aplicacin de las normas individuales y donde Kelsen ve un fenmeno de
aplicacin pura y menos la nonna fundamental. donde no hay aplicacin de ninguna otra norma superior del ordenamiento y donde Kelsen
ve un fenmeno de creacin pura.
A partir de la tesis de la construccin escalonada del derecho y a
travs de ella. estudia Kelsen la relacin que lgicamente es posible entre
dos o m ordenamientos jurdicos estatales respecto del orden internacional.
Las relaciones entre dos rdenesjurdicos, es slo lgicamente posible,
partiendo de alguna de las siguientes hiptesis: el primado de un orden
estatal particular o el primado del orden internacional. Cualquiera que
sea la teoda que se adopte para dar razn a su validez. el derecho
internacional cumple la funcin de delimitar los rdenes jurdicos na-

196

'"

Aricl lvarez Gardiol

cionales. La teora pura cumple la tarea de resolver los antinmicos


dualismos sealados por la teora tradicional de este modo:
l. La oposicin y supuesta prelacin entre derecho objetivo y subjetivo,
es resuelta por el maestro viens afirmando que el derecho subjetivo no
es otra cosa que la nonna (derecho objetivo) en su referencia concreta
al comportamiento de un individuo detenninado.
2. I1~mi~a I~ n~in ~el sujet? de der.echo como un concepto creado
por la CIenCIa Jundlca, SIn efectiva reahdad transjurdica. El sujeto de
der~c~o es slo un haz de obligaciones, responsabilidades y derechos
subJetivos. De normas, en fin, que expresan la unidad de una pluralidad
de deberes y derechos.
Cuando el punto de insercin de este conjunto de derechos y deberes
es una personalidad fisica, sta ser entonces el punto central de un
orden jurdico parcial, compuesto de nonnas aplicables a la conducta de
un solo y mismo individuo.
La llamada personalidad moral o jurdica es el centro de unidad de un
~on}~nto de normas, a saber, que regula la conducta de una pluralidad de
mdlVlduos, ~ a ~~ lade ~ ordenjuridico total que comprende el conjunto
de ordenes JundlCOS parclales,llegando as a la personalidad jurdica del
Estado. Kelsen, con un mecanismo lgico normativo de insercin de
nOrmas, .estructura con idntico sentido ambas personalidades,llegando
por el mismo camino a la creacin de la personalidad jurdica del Estado.
3. El violento dualismo establecido por la teora tradicional entre Estado
y derecho, basado en unadefonnacin ideolgica de la realidad, lo resuelve
tambin Kelsen afirmando que derecho y Estado son en esencia la misma
cosa: un orden coactivo de la conducta humana. La tesis llamada del
Estado bifronte, segn la cual el Estado sera el creador del derecho no
obstante lo cual se sometera a su arbitrio cuando el Estado reapar'ece
como persona jurdica obligada, queda resuelta merced a la teora del
ordenamiento jurdico, en mrito a la cual el Estado no es ni ms ni menos
que la personificacin del orden jurdico nacional.
4. Toda la copiosa elaboracin doctrinaria para establecer las distinciones entre ~~ derecho p~lico y el derecho privado, Como categorfas
del derecho poSItIVO, es desestimada por Kelsen, quien a partir del mtodo
autocrtico y democrtico de creacin normativa, establece que la nica
distincin posible en las relaciones jurdicas debe formularse a travs de
la creacin de la norma individual. Si sta ha sido elaborada con la
participacin del sujeto facultado, o por la declaracin coincidente de

obl gada y facultado, ser una relacin de derecho pblico o de derecho


privado, respectivamente, pero entendiendo siempre que no se trata de
una diferencia substancial, sino de una distinta aplicacin entre los mtodos
de creacin de las normas jurdicas individuales.
La teora pura suministra tambin un mtodo interpretativo, que indaga
las diferencias que median entre la interpretacin que realizan los rganos
de aplicacin del derecho y las que realizan los cientficos. Esta ltima es
puro conocimiento. Puede, en consecuencia, predicarse de ella su verdad
o falsedad. Aqulla, la que realizan los rganos de aplicacin del derecho,
es siempre autntica, obligatoriajuridicamente y por tanto carece totalmente de sentido predicar de ella su verdad o su falsedad.
Una desapasionada observacin del mundo jurdico de nuestros das
nos muestra el pensamiento de Kelsen como el eje alrededor del cual se
han polarizado las posiciones doctrinarias con respecto a la teoria fundamental del derecho. A pesar de que, sobre todo en los ltimos aos,
han surgido varios intentos de alejamiento del nonnativismo, buscando
satisfacer esencialmente imperativos de corte sociolgico, de realidad,
no menos cierto es que la influencia de Kelsen se advierte no slo entre
sus partidarios, sino tambin en aquellos que polemizan con l.
Se observa aqu algo parecido a lo que ocurriera en los representantes
deljusnaturalismo clsico. cuando polemizaban acremente con la teologa
medieval. Todos -o casi todos- los filsofos de la escuela clsica del
derecho natural, haban recibido fonnacin escolstica, y aunque se
volvieran violentamente contra las enseanzas recibidas, era a travs de
las ideas de la escolstica como realizaban su ataque.
Sin imponer esta afirmacin, fuerza es admitir que la teora pura
constituye un intento serio, con mtodo riguroso y sobre un plan sistemtico,
para desarrollar una teoria general del derecho.
2. ALGUNOS APORTES DOCTRINARIOS
EN EL PENSAMIENTO JURDICO NORTEAMERICANO

La culturajurldica de la civilizacin occidental puede dividirse en dos


grandes capitulas, esencialmente diferentes.
Los paises que acogieron el derecho romano y codificaron su derecho
a semejanza del Corpus Juris, y los que lo han elaborado bajo el signo
del common law.
Las diferencias entre estos dos captulos sealados, son en mayor

198

Arie! lvarez Oardiol

medida de estructura metodolgica, de fuentes y de tcnicas que de


contenido sustantivo de las nonnas. No queremos con esto afirmar que
no haya diferencias en punto al derecho sustantivo, pero stas no son
ms notorias que las que puedan descubrirse, con un criterio comparatista,
entre los distintos sistemas juridico~positivos de los Estados en particular.
La desigualdad se muestra evidente en el tema de las fuentes, en la

mayor jerarqua que se da al derecho legislado en los sistemas continentales, rango que se atribuye a la costumbre y a lajurisprudencia en
los sistemas del common /aw. Pero tampoco es una mera cuestin de
localizacin del orden jerrquico de las fuentes, sino que, adems,la ley
es.fuente que suministra un criterio "genrico" en el derecho continental
mientras que para el comonn law es s610 una regla excepcional, que
regula los sectores expresamente establecidos por el legislador, como
exceptuados del principio general del common law.
En los primeros se va del principio normativo al caso particular. En el
common law, del caso particular resuelto se infiere el principio normativo
aplicable a los casos posteriores. La esencia del case law, su espritu, es
la vida jurdica misma en su realidad actual.
Siempre hemos credo, por tanto, que en los planes de estudio de las
universidades argentinas hay un importante vaco en la formacin de los
abogados, a quienes se trata de suministrar, a su paso por las aulas de las
escuelas de derecho, todos los conocimientos posibles del sistema continental romanista, con total olvido de este otro sector del derecho, que
tambin integra la culturajurdica occidental.
No pretenderemos suplir aqu ese defecto.
Todo el tema de las fuentes y la estructura misma del derecho anglosajn, sus diferentes sistemas, el estudio de su tcnica legislativa y los
principios axiolgicos en que se asienta, exigira una consideracin mucho
ms detenida que la breve referencia que nos permitimos a continuacin.
El derecho angloamericano, que sigue las estructuras bsicas del
common law ingls, significa, en el estado actual de la evolucin del
pensamiento jurdico de los Estados Unidos, la quiebra del dogma poltico
de la idea de la separacin de los poderes.
El hecho de que eljuzgador sea distinto del legislador, afirmacin que
provoc los primeros esbozos de doctrina y segn la cual el juez era un
mero descubridor de lo que ya -aunque fuera potencialmente- exista
con anterioridad a la sentencia, ha sido arrasado totalmente de las

Manual de FUosofla del

DeR~ho

'99

modernas concepciones realistas o sociolgicas del derecho segn las


cuales el juez es creador de la sentencia judicial y creador, por tanto, de
formas de nonnacinjurdica.
Las tendencias modernas, prescindiendo ahora de rotulacin en
escuelas, y exhibiendo una muestra de firme unanimidad, sostienen que
los tribunales norteamericanos, al decidir aplicando el derecho vigente,
crean de algun modo y dentro de ciertos lmites, aunque estrechos, derecho.
El common law se estructura sobre la base de dos principios fundamentales, que responden sin duda a un fundamento radical nico:
"La doctrina de los precedentes", segn la cual las causas deben ser
juzgadas de confonnidad con los principios inferidos de la experiencia
judicial anterior, y la "supremaca del derecho", que consiste en afinnar
que el soberano y sus representantes han de obrar segn principios y no
atendiendo a una voluntad arbitraria. Roscoe Pound, de quien obtenemos
la idea central del prrafo que antecede, seala en su obra magistral El
espritu del common law, que idntico espritu anima ambas instituciones
doctrinales: "razn versus voluntad". El primado del raciocinio sobre la
voluntad arbitraria, tiene su consagracin en esos principios vertebrales
de la idea del derecho angloamericano.
La doctrina del common law consiste, dice el autor citado, en aplicar
la razn a la experiencia, partiendo del supuesto de que la experiencia
suministra el fundamento ms satisfactorio para los standards de accin
y principios de decisin.
Para comprender los planteamientos doctrinarios que surgen en el
derecho angloamericano, es necesario -aunque sea muy brevementehacer una referencia del derecho mismo vigente en los Estados Unidos.
Una aclaracin fundamental se impone primeramente. Toda la
estructura juddica norteamericana est basada en un principio esencial
de autonoma, es decir, que en funcin de su riguroso sistema federal,
cada Estado conserva para s el poder legislativo, el poder ejecutivo y el
poder judicial. El Congreso Federal legisla slo en cuanto a las materias
expresamente delegadas por los Estados, quedando todo el grueso de la
legislacin ordinaria como potestad de las legislaturas locales.
El matrimonio, la propiedad, la sucesin, los contratos y la responsabilidad son temas vedados al Congreso Federal y propios y especificas de la competencia legislativa estadua!. Idntica autonomfa
apreciamos en la organizacin de su sistema judicial.
Por lo dems, todos los Estados fonnados despus de la Declaracin

200

Afiel !varez Gardio!

de la Independencia de 1776, y todos los que con posterioridad se unieron


a la Federacin, con la nica omisin de Luisiana, que constituye una
conocida excepcin a la general adopcin del sistema del common /aw
en los Estados Unidos, acogieron el derecho ingls.
La base de la formacin jurdica del Luisiana es el derecho espaol,

que rigi hasta comienzos del siglo XVIII, en que se aplic el derecho
francs hasta la cesin del estado por Francia a los Estados Unidos en

1803. Sin embargo, el Cdigo de 1808, elaborado por una comisin


codificadora designada por el Gobierno Federal para someterlo a la
decisin de los pobladores locales, fue de influencia netamente francesa.
Todo esto crea la gran dificultad de que en los Estados Unidos no se
aplica solamente un derecho, sino tantos derechos como Estados tiene la
Unin, y si bien todos esos derechos estn vinculados por una misma raz
gentica, cual es el common law ingls, mantienen su estricta autonoma,
que es fuente de no pocas dificultades.
Partiendo del primado de la Constitucin Federal, dos cuerpos jurdicos
se estructuran con una fundamentacin lgico-normativa, con
modalidades totalmente diferentes: el common law o derecho no escrito,
que es su fuente primordial. y el statute law o wrilten law, que es el
derecho legislado y excepcional, no obstante el frecuente uso que de
esta modalidad se hace actualmente en materia federal.
El common law originariamente ha resistido muchos intentos de
sustitucin o reforma. En Inglaterra obtuvo la primaca frente al derecho
eclesistico en el siglo XII; soport sin dejarse infiltrar el avance del
derecho romano que invada toda Europa en el siglo XVI; sali airoso del
Renacimiento y de la Reforma; dej establecida su primaca contra el
intento restaurador de los Estuardo en el siglo XVII, y en los Estados
Unidos se mantuvo firmemente, a pesar del desprecio que durante aos
merecieron todas las cosas inglesas. Su indudable ductilidad prctica, su
insustituible adaptabilidad para solucionar el caso concreto, le penniti
superar ampliamente la mejor estructura abstracta del sistema continental.
El derecho legislado o statute law, o simplemente statute, no se
diferencia fundamentalmente de lo que se conoce como legislacin dentro
de una estructura romanista. Los ingleses llevaron consigo a Amrica su
por entonces dbil derecho legislado de la metrpolis, al que se mantuvo
siempre en una situacin de inferioridad respecto del common law, no
obstante algunos intentos de codificacin realizados al fmal del siglo XVII.
La independencia fomenta los prejuicios antibritnicos en Estados

Manual de FilolOfi. del Ocrctho

201

Unidos y seilala el punto de partida de movimientos ideol6gicos en favor


de la legislaci6n. Estos intentos se repiten con algunos intervalos -uno de
los perodos ms destacados se lo sellala durante la presidencia de TeOOoro
Roosevelt-, hasta adquirir en nuestros das una importancia real, no tanto
por la extensin del alcance de las leyes, como por su vasto nmero.
La actitud de hostilidad cesa casi completamente gracias al aporte
doctrinario del Canciller Kent y de Joseph Story, que constituyeron el
fundamento racional del derecho natural, abrindose en los Estados Unidos
un periodo de calma, en el que se sucede la evoluci6n de dos grandes
movimientos de doctrina que interesan a nuestra disciplina.
a) Escuela sociolgica norteamericana

El contraste entre racionalismo y empirismo fue la gran polmica


suscitada en la filosofiajurdica norteamericana en lo que va del presente
siglo. Las lneas racionalistas, por donde haba discurrido el pensamiento
de los juristas de los Estados Unidos en el siglo XIX, consideraban el
common law como un sistema jurdico racional, encamacin de la razn
trascendente, que contena en su seno todas las posibles respuestas para
la solucin de los futuros casos que pudieran plantearse.
Este sentimiento inspirado a travs de la doctrina por las corrientes
del clasicismo jusnaturalista, aparece evidente en la de"laracin de
derechos contenidas en la Constitucin Federal.
Eljuezen este sistema es el "protector" del derecho natural, el guardin
de los principios de common law y el intrprete fiel de sus postulados.
Los comienzos de siglo despuntan en la obra de Roscoe Pound, un
ataque a esta interpretacin racional deductiva del derecho, tratando de
reemplazar esta actitud por una postura pragmtica y emprica.
Aunque si bien es cierto que la primera versin del common law, de
corte netamente racionalista responde al apoyo doctrinario que emanaba
de las ms puras versiones del clasicismo jusnaturalista, no menos cierto
es que este giro hacia el empirismo no le hace perder la predicacin
axiolgica, basada ahora en los principios emergentes de la declaracin
de derechos y garantas del hombre, que contena fundamentalmente las
exigencias de razonabilidad de los actos estatales y la garnnta del debido
proceso. Este pragmatismo esta an anclado en el pasado axiol6gico,
que sigue nutriendo de valoracin la fonnulacinjurdica norteamericana.

202

Arie! lvarcz Gardiol

El caso a resolver no debe ser juzgado en funcin de eternos e inmutables patrones de razn, sino atendiendo a consideraciones de tipo
experimental, negando as la existencia de los tales principios eternos e
inmutables. El derecho no es ni puede ser inmutable, ya que es algo
nuido, que cambia cuando las condiciones sociales as lo detenninan.

Tres nombres arquetpicos, Roscoe Pound, Oliver Wendell Holmes y


Benjamn Cardozo, son quienes marcan en los Estados Unidos el de-

senvolvimiento de una doctrina que, bajo el nombre dejurisprudencia


sociolgica, ha influido considerablemente en la teora y en la prctica
del derecho en el pas del norte.
Las condiciones econmicas y sociales imperantes en los comienzos
de siglo hicieron defmitivamente inaplicables los principios de razonamiento
deductivo a partir de los postulados del derecho natural.
Esos mismos factores que en el continente haban reclamado la necesidad de una jurisprudencia de intereses, detenninaron el nacimiento de
esta jurisprudencia sociolgica, en la cual el derecho se convierte en un
instrumento de mejoramiento social y toda la cienciajurdica en lUla ingeniera
social, que no se ocupa tanto de derechos, cuanto de intereses y pretensiones.
Por ese camino se advierte que la sociedad no se satisface utilizando
al derecho como un mecanismo lgico, sino que a travs de sus estructuras
lgicas, es necesario considerarlo como un instrumento necesario para
la realizacitl de los fines sociales. Con esa ideologa, la labor del jurista
-legislador, juez o doctrinario- debe desplegarse sobre la base de una
efectiva compulsa de los intereses sociales actuales, que sern los que
en definitiva determinen el nacimiento de las normas jurdicas.
All, en los "intereses sociales", retomados de la ms prstina fuente
del pensamiento de Ihering 127, indagados como valores bsicos en los
que apoyar el derecho y las instituciones jurfdicas, encuentra Pound el
fundamento de su doctrina. Distingue Pound los intereses individuales
como pretensin, a los que el derecho les brinda una tutela y los transfonna
en derechos subjetivos, y la necesidad de proveer al ajuste entre los
intereses individuales en conflicto. El derecho requiere para eno la necesidad de compararlos en un mismo plano y lo logra colocando esas
pretensiones o intereses individuales, en su fonoa ms generalizada, como
intereses sociales, con el propsito de compararlos.
121

Pound Roscoe, A 1heory 01 Social Inle,."I, 1921.

Manual de !'ilosona del Derecho

lUJ

As, repitiendo palabras de Pound, "los intereses sociales" son "pretensiones o requerimientos o deseos involucrados en la vida social de la
sociedad civilizada y mantenidos a ttulo de esa vida. Son pretensiones
de todo grupo social, en cuanto tal",
Pero, a su vez, estas dos categoras de intereses -individuales o sociales- que son una misma e idntica cosa, encarados por el derecho desde
dos ngulos diferentes, deben distinguirse de los intereses pblicos. que
son las pretensiones de una sociedad polticamente organizada, sustentados a ttulos de derechos y en razn de esa organizacin. Son. dice
Pound, "las pretensiones de una sociedad polticamente organizada tratada
como una entidad jurdica". Esta distincin, entre el hacer del Estado en
razn de un inters pblico (como el obrar del Poder Ejecutivo en la
esfera de su competencia) y el hacer del Estado en cuanto proteccin de
un inters social (la represin del homicidio), est claramente expresada
por Pound, quien se esfuerza por descubrir cules son los intereses
sociales del Estado y cul su manera de adecuada proteccin.
b) Realismo norteamericano
La expresin ms radical de la doctrina recientemente analizada surge
en los Estados Unidos a partir del primer tercio de nuestro siglo, en la
opinin de varios jurisconsultos que no fonnan escuela y que se denomina
el "realismo norteamericano". Las tesis desenvueltas, que comienzan al
principio como una simple exhibicin de franqueza, tratando de destruir
toda la serie de ficciones y convencionalismos que alrededor del mundo
jurdico se haban elaborado, importan una perentoria exigencia de
aproximacin del derecho a la realidad de la vida social.
Lo que se inicia entonces como un ataque violento a la mistica del
common law y a su pretensin de resolver en la prctica judicial todos
los casos con: la heternoma aplicacin del precedente -convenga o no a
las exigencias axiolgicas de la poca o el lugar- toma cuerpo definitivo
en la realidad de la vida social que, respecto del derecho, no es otra cosa
que el comportamiento de los jueces y funcionarios en la decisin del
problema concreto.
La posicin del realismo llega a despreocuparse totalmente del derecho
que aparece declarado en las nonnas del common law, interesndose en
el "derecho efectivo", que no es otro que el real comportamiento de
jueces y funcionarios frente a la decisin del caso concreto.

204

Arie! lvarez Gudiol

Para ello, no slo hay que saber en funcin de qu principios tericos


arriban los funcionarios a la decisin, o dicho en otras palabras, cules
son las reglas efectivas segn las cuales se decide, sino que adquiere
fundamental relevancia determinar cules son los principios por los que
se eligen los hechos relevantes del caso para la decisin.
En efecto, si para la decisin de un caso se utiliza un precedente, ser

importante determinar en virtud de qu principios se explicitarn los hechos


relevantes del caso precedente, que funcionarn como premisa mayor
para la decisin del caso actual.

y tambin cumplir una funcin de idnticajerarqua la determinacin


de los principios en virtud de los cuales se inferirn los hechos relevantes
del caso por resolver -premisa menor-, a fm de poder detenninar con ello
la posibilidad de adecuarlo a la decisin del precedente.
La actitud realista importa afinnar que cuando el juez juzga o el
funcionario resuelve un problema administrativo, "siente y vive el derecho",
poniendo en su interpretacin una instancia de su personal creacin tanto
en lo que se refiere al derecho legislado, cuanto al principio inferido de
una decisin anterior; tanto en la evaluacin de los hechos relevantes del
caso precedente, como en la estimacin del valor de los hechos probados
en el caso a resolver.
Esta actitud no importa una oposicin a la utilizacin de todo patrn
axiolgico, sino slo al uso de aqullos que surgieran como la necesidad
de una estimativa actual y razonable.
En sntesis, el realismo, buscando el acercamiento del derecho a la
vida, a la realidad, a los hechos, y prescindiendo de los conceptos -sin
advertir por cierto que esos hechos presuponen esos conceptos-, se
encierra en la consideracin del proceso judicial, demostrando un limitado
aprecio por los hechos, a los cuales ellos mismos han preconizado como
lo esencial del movimiento.
Exhibe una total despreocupacin por los conceptos jurdicos fundamentales prolijamente analizados por la teorla general y una repulsa por
toda concepcin axiolgicajusnaturalista.
Los ms destacados representantes de este movimiento que reconoce
indudablemente a Holmes como mximo inspirador, junto con Roscoe
Pound, son Jerome Frank, distinguido magistrado y catedrtico norteamericano, y Karl N. L1ewellyn, profesor en Columbia y Chicago.
Militan tambin en las filas del realismo, Walter W. Cook, Charles E.
Clark, Hennan Oliphant y Joseph W. Bingham, entre otros.

Manual de Fllolofi. del [)cn;ho

3. REALISMO NRDICO
A partir de las investigaciones realizadas por Axel HlgerstrOm en la
Universidad de Upsala, surge en los paises escandinavos un movimiento
doctrinario que, sin la annnica consistencia de una escuela, mantiene
lineas de conexin con las corrientes que acabamos de estudiar del
realismo norteamericano. Es sta tambin una expresin de hostilidad al
normativismo logicista; tambin es unaclara tendencia adisolver la ciencia
del derecho en la sociologa y un inequvoco intento de aproximacin del
derecho a la vida, destruyendo todos los convencionalismos que envuelven
al material jurdico en la teora tradicional.

a) Wilhelm Lunds/ed/
Su pensamiento prologa de alguna forma todos los estudios posteriores
nueleados en esta genrica denominacin que hemos elegido de realismo
nrdico; dirige su ataque a la filosofiajurdica occidental, en una devastadora crtica a la idea de justicia, que segn esta concepcin, debe serel
sustrato necesario de todo derecho positivo, escrito o no escrito.
Tal actitud de la filosofa jurdica occidental, enraizada en el
pensamiento estoico, por cuyo medio se incorpora al derecho romano y
se difunde en Europa a travs del fenmeno de la recepcin, que ve la
idea de justicia como subyacente al derecho y detenninante de su
contenido, slo es, en dicho pensamiento, pura imaginacin. <'No existe
lajusticia Tampoco existe ningn "deber ser" objetivo, y en consecuencia,
tampoco se da un derecho objetivo, es decir, preceptos juridicos"128.
Este intento del realismo de hacer aparecer el derecho como un simple
hecho, como un hecho ms, vinculado a toda la cadena de" facticidad de
la accin humana nos lleva a la indubitable conclusin de que la ciencia
jurdica es, en su concepto, no ms que una rama de la ciencia social,
siendo as prcticamente imposible encontrar limites fyos que nos pennitan
una separacin de "objetos" entre la ciencia jurdica. la psicologa, la
sociologa y la economa poltica. La nica explicacin que se dio dentro
del realismo para justificar la pretensin de la ciencia jurdica, de
desenvolver sus investigaciones en una esfera propia, son argumentos
128

Lundstcdt, W., La .... and Ju:rtice: a Critlc/$m 01 the Method ol.hul/ce, Ox(ord Unlverslcy
Prcss, Ncw York, 1947.

206

Ariel lvarcz Gardiol

metafisicos, que engendraron la idea de una esfera propia de accin de


la ciencia jurdica, distinta de la atinente a las disciplinas sociales en general.

b) KarlOlivecrona
Continuando con el intento del realismo de disolver el "normativismo".
Karl Olivecrona!l9 nos dice que las nonnas jurdicas no difieren de las
nonnas de otras organizaciones, en el sentido de que las primeras posean
alguna misteriosa cualidad que falte en las segundas. Todas son imperativos
independientes, aunque la gente reaccione frente a ellas de manera
diversa. Objetivamente. las normas juridicas se distinguen de las dems
por la especial naturaleza de la organizacin a que pertenecen: el Estado.
Un Estado moderno difiere de toda otra organizacin. en que implica un
monopolio real de la fuerza dentro de ciertos lmites territoriales. Las
normas jurdicas regulan esa organizacin y el uso que ella hace de la
fuerza. Como decamos, este intento de disolver el nonnativismo y la
mstica que en alguna medida implica. transfonna a la cienciajuridica en
la organizacin monopolizada y canalizada de la fuerza. La fuerza -dice
Olivecrona- es semejante al fuego: en libertad es un elemento destructivo
para el hombre; en sujecin es necesario para la vida. Todo el derecho
se resuelve as, en la canalizacin de la fuerza por el aparato del Estado;
y es la fuerza y ninguna otra subyacencia mstica o metafsica, lo que da
validez al derecho y sentido a las expresiones de deberes y facultades.
e) A/f Ross
La relativamente reciente publicacin de la obra de Alf Ross Sobre
el derecho y lajusticia, en prolija edicin de Eudeba, ha aclarado bastante
el pensamiento del jurista nrdico, en lo que respecta a lo por l expresado
en su anterior trabajo vertido a nuestra lengua de la traduccin inglesa,
Toward a Realistic Jurisprudence. Su nueva exposicin, realizada en
tono polmico, aprovecha los modernos aportes de la semntica, disciplina
que el autor maneja con gran solvencia, brindando un panorama general
de 10 jurdico que hacen de su trabajo una verdadera teoria general del
derecho. El derecho es para Ross algo que consiste, en parte en fenmenos
jurdicos, y en parte en normas jurfdicas en mutua correlacin.
J29 Olivecrona, Kar!, Law as a Fact, Ox.ford University Press, New York, 1947.

Manual de Filoson. del Oeretho

2m

Es decir, por consiguiente, que el derecho es el conjunto abstracto de


ideas nonnativas que sirven como esquema de interpretacin para los
fenmenos del derecho en accin. Esto a su vez significa que las Ronnas
jurdicas son vividas como socialmente obligatorias. Con este enfoque
sobre la naturaleza del derecho y su fuerza obligatoria, intenta Ross poner
en duda la necesidad, histricamente sentida por muchos filsofos del
derecho, de fundamentar la validez del derecho en nociones metaflsicas
o en ideas a priori. o por lo menos. en especificas postulaciones.
La distincin entre el derecho en accin -fenmenos jurdicos- y las
normas jurdicas, suministra el fundamento de la distincin entre dos
disciplinas diferentes: la sociologiajurdica y la ciencia del derecho. No
son por ello estas disciplinas dos distintas esferas sino aspectos de una
misma realidad. La ciencia del derecho se dirige al contenido abstracto
de las directivas. no a las realidades. El carcter normativo de la ciencia
del derecho significa que se trata de una doctrina referente a nonnas y
no una doctrina compuesta de nonnas. No tiene por fm postularo expresar
normas. sino solamente establecer que stas son derecho vigente. La
ciencia apunta a la ideologa, a la abstraccin, a las directivas. La sociologa
jurdica en cambio. al derecho en accin. a los fenmenos jurdicos.
Las normas jurdicas -tanto las que el autor llama propiamente de
conducta, como las que denomina de competencia- son en definitiva
directivas dirigidas a los jueces. y si bien en general las primeras estn
redactarlas como sealando el comportamiento de los particulares. en
definitiva ordenan a los tribunales un determinado proceder, una vez
realizado un determinado supuesto.
Generalmente las normas penales estn redactadas siguiendo esa
tcnica. En efecto, no ordena el derecho penal a los obligados qu es lo
que deben hacer u omitir, sino que se dirige a los tribunales. diciendo cul
debe ser el contenido de la sentencia frente a la realizacin de un
determinado supuesto. Nada impedira, por supuesto, que todas las normas
de comportamiento se redactaran de esa fonna, lo cual pone en evidencia
que el contenido real de una norma es una directiva para el juez, siendo
la directiva al particular obligado, slo una norma jurdica derivada o
Ronna en sentido figurado deducida de aqulla.
El problema de la vigencia del derecho est tambin reducido a
trminos de facticidad, ya que para hallar los hechos que condicionan la
vigencia de las normas, debernos atender exclusivamente a la aplicacin
judicial del derecho y no al derecho en accin.

208

Ariel lvarez Gardiol

Para determinar si la prohibicin de algo es derecho vigente, lo nico


decisivo es que ella sea efectivamente aplicada por los tribunales en los
casos en que las infracciones son descubiertas y juzgadas.
Un orden jurdico nacional wdice Ross-, considerado como un sistema
vigente de normas, puede definirse como un conjunto de normas que
efectivamente operan en el espiritu del juez, porque ste las vive como
socialmente obligatorias y por eso las obedece. Sin embargo, todo este
problema se disuelve tambin en un empirismo pragmtico, cuando afuma
que la vigencia es slo una prediccin de acontecimientos sociales futuros,
que estn fundamentalmente indeterminados y no es posible a su respecto
formular predicciones exentas de ambigedad.
El derecho no es en Ross un sistema de normas respaldado por la
fuerza, sino un conjunto de reglas concernientes al ejercicio de la fuerza
fisica. Esta afinnacin permite al mencionado autor iluminar, desde un
ngulo original, el eterno dualismo planteado entre el derecho y el poder.
El poder no es algo que est detrs del derecho, sino algo que funciona a
travs del derecho.
El examen realizado de la idea de justicia en Ross es sencilJamente
devastador, ya que en un breve captulo y con sinttica argumentacin
demuestra la falacia contenida en toda la doctrina jusfilosfica durante
ms de veinte siglos. Invocar !ajusticia, dice, es como dar un golpe sobre
la mesa. Es slo una expresin emocional que hace de la propia exigencia
un postulado absoluto; y as lo afirma, ya que todas las frmulas tendientes
a explicar este concepto no son ms que elementos de persuasin, pero
jams argumentos racionales. El problema de lajusticia es, en definitiva,
un problema de poltica, no de filosofia del derecho.
Alguien ha dicho, y no sin razn, que los aportes del realismo nrdico
significan una inyeccin de nueva savia en el viejo tronco de la teora
jurdica tradicional. Si no revolucionarios. los aportes del realismo escandinavo son la culminacin del pensamiento moderno del derecho, que a
partir de la vigorosa personalidad de Ihering, seftalan el advenimiento de
las concepciones jurdicas contemporneas.
4. RENOVACIONES DEL JUSNATURALISMO.
EL PENSAMIENTO CONTEMPORNEO

El estado actual del problema del derecho natural se plantea otra vez
como un acontecimiento apasionante. Hasta la dcada del treinta aproxi-

Manual de FlIolonl del Derecho

""

madamente, en nuestro siglo, la teora del derecho natural parecia ser


una concepcin totalmente superada. mantenida slo en algunos estrechos
crculos catlicos. La limitacin del derecho al derecho positivo y el
rechazo de todo derecho natural que estuviera por encima de aqul, fue
el punto de partida de la generacin de juristas contemporneos. El
concepto de derecho natural queda en ellos alejado de los propiamente
jurdico, bajo la ms triste condena,la del olvido. Toda la filosofia neokantiana, de riguroso corte positivista, no anatematiza el derecho natural,
pero lo margina: no lo ataca, pero prescinde de l.
Recogemos las palabras de uno de los ms ilustres expositores del
neokantismo de Baden y uno de los espritus ms finos de la poca,
Gustav Radbruch, no ha mucho fallecido, que escriba durante la dcada
recordada: "El juez tiene la obligacin de hacervaler la voluntad de validez
de la ley, sacrificar el propio sentimiento de lo jurdico ante la orden
autoritaria del derecho, preguntar nicamente qu es lo que es derecho
y nunca si tambin es justo. Despreciamos al prroco que predica en
contra de sus convicciones, pero honramos aljuez que no se deja engaftar
en su fidelidad a la ley por una sensibilidad jurdica contraria a aqulla".
Con este marco ideolgico, los juristas alemanes se topan con el Tereer
Reich y frases como la que afirmaba que una orden de matar a todos los
nios de ojos azules poda ser vlida siempre y cuando emanara de quien
ejerciese el poder supremo del Estado, y que segn Welzel llo, que la cita,
eran mera especulacin positivista, adquieren espantosa realidad.
La experiencia del nacionalsocialismo colocara a los tericos alemanes del derecho -suscitando por ello una agobiante inquietud en el
mundo occidental contemporneo- frente a la dificil tarea de replantear
el enfoque del positivismo formalista, que recibi un fuerte porcentaje de
responsabilidad en la catstrofe jurdico-poltica de Alemania.
Observamos en los pensadores actuales una preocupacin constante
por lograr un criterio universal que asegure la vigencia de los valores
ticos permanentes en el orden positivo.Ms brevemente: el siglo XIX y
los comienzos del XX importan una tajante divisin entre derecho positivo
y derecho natural. La teorajurdica slo poda serlo del derecho positivo.
Nuestra poca ha rediseado estas conexiones entre derecho positivo y
derecho natural.
110 Welzel, Hans, Ms all del derecho natural y dd prn/tivi!mo jur{dico, Universidad
Nacional de Crdoba, Crdoba., 1962_

210

Afiel lvarez Gardio!

Este replanteo de las postulaciones jusnaturalistas, este verdadero


renacimiento al que nuestro siglo asiste, est todava en la tormentosa
etapa de su pujante elaboracin.
No obstante, se advierten ya lneas definidas en distintas direcciones,
que encuentran su antecedente, inmediato o mediato, en doctrinas que
hemos estudiado ya en esta obra, pero que, a diferencia de ellas, tienen
la ventaja de la reflexin de segundo grado.

En efecto, quienes intentan -por ejemplo- un renacimiento del


pensamiento escolstico, lo hacen desde la posicin de ventaja cientfica
que supone el examen actual de la doctrina, con todos los aportes que la

evolucin del pensamiento filosfico le ha suministrado en largos aos de


reeIaboraci6n crtica, de tal suerte que pueden pulir Jos aspectos ms
conflictivos, eliminando las asperezas y agregando las contribuciones de
los nuevos descubrimientos en este apasionante mundo de la razn.
Luego de las corrientes analizadas del neokantismo en Alemania
concluimos de que no obstante el intento -que no se oculta en ei
pensamiento de Radbruch- de llenar de contenido la mera consideracin
metodolgico- formal del derecho, slo la tica material de Max Scheler
(1875-1928)yNicolai Hartmann (1882-1950)1)1 ha realizado un esfuerzo
decidido para la reconquista de una esfera axiolgica material absoluta.
Scheler tiene el mrito ponderable, merced al apoyo terico que
encuentra su doctrina en los descubrimientos de la fenomenologa, de
sealar el error incurrido por el formalismo, al postular los "a priori
abstractos" como inevitables, negando la posibilidad de que stos a priori
puedan ser jams algo de contenido concreto material. Scheler, en el
mundo jurdico, y antes que l Husserl, nos han enseftado y mostrado la
existencia de ideas y esencias materiales preftadas de contenido, ampliando
en consecuencia el limitado mundo de las categoras formales a priori.
Hay en su pensamiento una continuidad de la direccin tica kantiana,
pero elevndola de la chatura fonnal racionalista que le impeda descubrir
el mundo de esencias materiales. Rectifica Scheler el fonnalismo kantiano,
no obstante la reverente admiracin que guarda por el coloso de acero y
de bronce 132; luego de mostrar lo falaz de su pensamiento, se aboca a la

Manual de fUown. de! Derecho

tarea de mostrar que los valores no dependen de los bienes y los contenidos
de los fines: son cualidades esenciales a priori de carcter objetivo,
Estas categoras axiolgicas, agrupadas en modalidades lll , estn
ordenadas jerrquicamente y esta jerarqua es tan a priori como el valor
mismo, aun cuando escape a nuestro conocimiento. Pero Hartmann 1l4 se
opone a esta ordenacin jerrquica postulada por Scheler. Seilala que si
se quisiera detenninar una jerarqua basndose en las caractersticas
postuladas por Scheler, no hay duda de que no se iria ms all de contornos
generalsimos. El que los valores morales sean superiores a los vitales
parece de toda evidencia sin necesidad de comprobacin. pero en cuanto
quisisemos intentar una ms sutil ordenacin, el criterio fracasada.
Cabra recordar aqu, aunque muy superficialmente, el intento de
Helmut Coing, profesor de la Universidad de Colonia1ls, que inspirado en
los sistemas de Scheler y Hartmann, toma como punto de arranque la
conciencia axiolgica del hombre y a travs'de ella pretende descubrir
un sistema de valores jurdicos supremos y de mximas jurdicas fundamentales, dotadas de contenido, que sirven como criterio para el derecho
positivo y asimismo como medida de legitimacin de ste.
Todas las doctrinas desarrolladas en el presente siglo persiguen virtualmente la solucin de esta problemtica, que no es otra por cierto que
la que se habia planteado al despuntar la reflexin filosfica sobre el
tema de lajusticia. Que ahora lo hagan a partir de un desenvolvimiento
doctrinario y terico mucho ms amplio, no significa que el problema no
se plantee tratando de satisfacer los mismos interrogantes que detenninaron su fonnulacin antigua.
Las mismas razones que aconsejaron limitar -cuando no suprimir en
algunos casos- la exposicin de los sistemas jusfilosficos, son las que
condicionan nuestro examen superficial, de algunas de las doctrinas ms
relevantes que se exponen en el mundo contemporneo. El dilogo de la
humanidad consigo misma, buscando la respuesta que haga ms justa la
convivencia entre los hombres, tiene perodos de aguda crisis y de declinacin y letargo. Asistimos a uno de los momentos ms vitales de
IJJ

111 Welsel, Hans, Derecho IlQturQ{ y jusUclQ IfIQterlQI, Madrid, 1947.


"'5hl
.
t e el, Max, EUCQ.
Nuevo ensayo de jiuJdllfMntaci6n de un perSOllQlismo Uca. p. 32;
Icac:!. Rodrlguez Sans, Madrid; en el prlogo de esta primera edicin, diCe Scheler: "La
tica de Kant y la de nadie ms entre los modernos filsofos, es lo que representa hasta el
dla de hoy, Jo ms perfto que poseemos".

211

114

Scheler distingue las siguientes modalidades axiollcu: los valores sensuales, vitales,
espirituales y religiosos; ms altos son cuanto menos relativos son.
Welzel, Op.cJI.,p. 235.

135 ciI. Recasns Siches. Panorama del pensamIento uridlco en el siglo XX, t 11, P 899,
M~xico, 1963

Afie! lvlI1cl GlI1diol

este proyecto y tal vez por ello el examen de los aportes sobre el tema,
exceda las posibilidades de este estudio, en razn de los fines a que l
apunta. No obstante, y una vez ms tentados por la originalidad de algunos
desenvolvimientos, no limitaremos nuestro examen a "renovaciones
modernas del jusnaturalismo", sino que junto a ellas mencionaremos por
lo menos algunos aportes contemporneos, que si bien no pueden rotularse
con esta comn denominacin de jusnaturalistas, pretenden dar respuesta
a esta inconclusa problemtica desde puntos de mira totalmente nuevos.

a) Emil Brunner
El rector de la Universidad de Zurich, Emil Brunner, publica en 1943
una obra anticipatoria de los emprendimientos que se desarrollarn, sobre
todo en Alemania, despus de tenninada la segunda guerra mundial. El
fin de este terrible acontecimiento del siglo tiene perfiles muy distintos de
los del eplogo de la primera conflagracin europea.
Prescindiendo ahora de las diferencias cuantitativas en punto a
destruccin y a paises beligerantes, as como a la limitacin del primer
conflicto a los bordes de un continente, lo importante es la consideracin
espiritual e ideolgica del fenmeno. A las rivalidades ideolgicas, surgidas
del seno mismo de los aliados, se sumaran los antagonismos territoriales
propios de la rapia de postguerra. El marxismo de la Unin Sovitica
tena que "negociar" con las ms puras expresiones del "humanismo
liberal" de sus aliados, y la desintegracin espiritual de la alianza -que
por otra parte nunca logr una perfecta unin- fue una inevitable
consecuencia. Pero adems de estos elementos ideolgicos, existen unos
imponderables espirituales, que se convierten en los aguijones que azuzan
la inquietud por una respuesta eticista a un mundo materialista.
El primer intento llega a travs de Brunner, con su obra Juslicia:
doctrina de las leyes fundamenlales del orden social, donde se propone
un ensayo filosfico jurdico desde la perspectiva de las concepciones
religiosas del protestantismo, iniciando la tarea de reconstruir un derecho
natural, basado en el orden de la divina creacin, pero apoyado en las
corrientes del postaristotelismo estoico. Slo esta reconstruccin ser
capaz de evitar de que la catstrofe totalitaria -nazi o sovitica- se repita.
"O hay algo intrnsecamente vlido-dice Brunner IJ6 _, unajusticiaque
lJ6 Bronncr, Eml, La justicia; cil. Rec~ns Sches. op. cit . /. n, p, 762.

Manv.l de Filulun. del Uercclw

21.1

est por encima de todos nosotros, una exigencia que se nos impone y
que no dimana de nosotros, una regla nonnativa. dejusticia vlida para
todos los Estados y todos los sistemas de derecho positivo, o no hay
justicia alguna, sino que hay tan slo el poder organizado de tal o cual
manera, que se llama a s mismo derecho. O hay derechos del hombre
eternos e intangibles, o hay tan slo las buenas oportunidades de quienel
por azar resultaron perjudicados. O hay un derecho sagrado ante el cual
se puede apelar contra todas las ordenaciones sociales inhumanas e
injustas y contra todas las arbitrariedades y crueldades estatales, o ese
derecho sagrado es tan slo un ensueo, y entonces derecho no es ma
que otra palabra para designar los resultados casuales de los componentes
fcticos de poder en el campo de las fuerzas polticas".
Distingue Brunner tres distintas acepciones de derecho natural. La
acepcin objetivista de la antigedad griega, identificada con el orden
racional csmico; la acepcin racionalista del pensamiento clsico de la
modernidad, donde se produce casi una identificacin entre naturaleza y
razn, y la acepcin cristiana, donde la naturaleza es el Orden Divino de
la Creacin, el orden de Dios. Todas estas fonnas, aunque tienen un denominador comn, ya que se refieren siempre a una serie de principios de
justicia que se encuentran por encima del arbitrio humano y por tanto de
la positividad jurdica, difieren sustancialmente y es la acepcin cristiana
la que combina la idea de los derechos individuales, con la idea de los
derechos de la sociedad como ente corporativo.

"The idea 01 Justice and Ihe concept 01 adivine law 01 justicI


are one and the some Ihing. That is nol o phi/osophicol theory nor a
religious opinion which muy be agreed to, or dissent from. Whoever
says with serious intenl: "That is just", or "Thal is unjust" has.
even though unwitting/y, appea/ed lo a superhuman, supreme or
ullimale, tribunal, to a standard wich trascendes al/ human /aws,
contracts, customs and usages, a standard by which alllhese human
standards are measured. Either this absolute, divine justice exists,
or else justice is merely another word lor something which shuts
some but not others, which appears expedient lO some, bul nol lO
others. Either the word justice reJers lo Ihe primal ordinance 01 God,
and has the ring 01 holiness and absolute validity, or it is a tinlcJing
cymbal and sounding brass "m.
137 BlUnner. Emit, Jusllcl! and Social Order, p. 46, Nucv. York, 1945: "La de. de justicia

214

En la obra de la cual extractamos este ltimo pragrafo, se propone


Bmnner, despus del anlisis de los principios de la justicia, siempre
vinculados a las ideas expuestas, un tra~lado prctico de ellos al orden
social, desarrollando captulos vinculados al "orden poltico", al "orden
fami! ar", al "orden econmico" y al"orden internacional". Valiosas son
al respecto, sus referencias -desde la perspectiva econmica- al problema
del justo inters, eljusto salario, lajusta distribucin del poder econmico
ya la grave alternativa de este siglo entre capitalismo y comunismo.
No menos vlidos son sus aportes relativos al orden social, considerar
la injusticia del Estado totalitario,la ley justa, el justo castigo, culm nando
su examen prctico con el orden y la paz en el derecho internacional.
b) Johannes Messner

Este autor es quien inicia en Alemania un renacimiento del jusnaturalismo desde el ngulo del neotomismo. Fundamentalmente. a travs
de su obra ms importante, Das Naturrecht, en la cual trabaj desde
1940 hasta 1948, obra clsica en el terreno de la disciplina y que ha
merecido ya vanas ediciones ll'.
No es extra'io que este renacimiento provenga de Messner, por su
condicin de sacerdote catlico. Sin embargo su gran formacin humanista y cientfica -se enorgullece, por ejemplo, de haber sido discpulo del
ms eminente socilogo de este siglo, Max Weber- le permite exponer
su inspiracin tomista con un rigor critico.
Reconoce expresamente las limitaciones del jusnaturalismo medieval,
pero observa en ese movimiento uno de Jos ms poderosos factores que

y el concepto de una ley divina de justicia, son un. misma cosa. Eso no es una teorla
filosfica ni una opinin religiosa, respecto de la cual se pueda adherir o di~entir con ella.
Quienquiera que diga con seria intendn: 'esto es justo' o 'eso es injusto', ha apelado,
annque inconscientemente, a un tribunal supremo, ultimo o sobrehumaao. a una forma
que ha trascendido todas las leyes humanas, contratos. costumbres y usos. a una forma
conforme: a la cual todas esas humanas expresiones son medidas. O esta justicia absoluta
y divin~ existe ~ de lo contrario justicia es meramente otra palabra para mencionar algo
que satiSface mis cosas, o algo que conforma y aparece justo para algunos, pero no para
otros. O la expresin justicia se refiere al ordenamiento primario de Dio y tiene el halo
de santidad y la validez absoluta o es !lo clmbalo que tintinea y bronce que suena" (La
traduccin nos pertenece).
138

'"

Afiel lvarCl Gardiol

La ultima de: que tenemos noticias es la cuarta edicin de 1960, notablemente ampllada,
asl como de las traducciones a la lengua inglesa Social Ethics- y japonesa.

pusieron en marcha la evolucin espiritual, de la que han surgido las


modernas ideas de libertad 1)9
Considera Messner que el derecho positivo debe estar supraordinado
al derecho natural y que adems ste desempeil.a una funcin com
plementaria y limitadora respecto de aqul. Como complementador, en
todos los casos en los cuajes la aplicacin del derecho positivo produjese
efectos que no fueran queridos por el legislador, de acuerdo con los
principios del derecho natural por l reconocidos. Como limitador, en
cuanto el derecho positivo carece de fuerza obligatoria, cuando se opone
a principios primarios jusnaturalistas.
Considera Messner al derecho natural, en primer lugar, una realidad
jurdica y en segundo lugar, una ciencia l40 Como realidad jurdica, es una
suma de normas jurdicas y una suma de derechos y facultades. En otras
palabras. aqu radican los principios fundamentales de la conciencia
jurdico-moral del hombre, o los principios que ste conoce en virtud de
su conciencia del derecho. Entre todos esos principios se destaca como
supremo el principio del suum cuique (da o deja a cada cual lo suyo).
Como ciencia, tiene el derecho natural dos acepciones. Como filosofla
yticadel derecho, que tiene por finalidad esencial descubrir la naturaleza
yel criterio del derecho y lajusticia y como la aplicacin de los principios
anteriores del derecho natural a la vida en todos los sectores comunitarios
(poltico, econmico, social y cultural).
ste sera en Messner "el derecho natural derivado o aplicado", que
importara un traslado o proyeccin de los principios fundamentales del
"derecho natural primario, originario o primeros principios", a las realidades
condicionadas por los factores seftaJados.
En el tema de lajusticia, examina Messncr141 lajusticia relativa al bien
comn y la justicia individual. El objeto de la primera est constituido por
el bien comn de las varias clases de sociedades y lo subclasifica en
justicia legal ... que es el bien comn del Estado-,justicia social-que esel
bien comn de la sociedad-, y justicia internacional-que ordena los Estados
hacia el bien comn de la comunidad de las naciones.
Clasifica a !ajusticia individual, siguiendo las lneas aristotli~tomistas,
en justicia distributiva y justicia corunutativa.
\J9 Messner, Johannes, Socio/agio moderna y derecho MMa!, p 44 Y sigs., Barcelona. 1964.
140
141

Messner,op cit . p 14_


RtcllSns Sichc:s, op cil., p. 813

216

Aliel lvarez Oudiol

e)

Aifred Verdross

A es~a renovacin jusnaturalista de inspiracin neotomista se suma el


pensamlent~ de Alfred Verdrossl 42 . Del riguroso esquema positivista de
la escuela vienesa ya que Verdross fue quien "internacionaliz" la teora
pura del de~echo y fue a partir de su pensamiento, acogido por Kelsen,
que la doctrina del maestro viens dej los lmites del derecho nacional
para pasar a. ?cupar en el derecho internacional un puesto de avanzad~
en la exp~slon de la teora pura toma los esquemas deljusnaturalismol43.
Poco h~mpo dur en Verdross su condicin de discpulo de Kelsen
y.a q~e hablen.do pe~nec~do al crculo estrecho de los elegidos, pron~
sigma su propiO carnmo, discrepando en importantes aspectos de la teorfa
pura, no obstante haber expresado siempre el reconocimiento de que le
era ~~u.dor. En efecto, mucho antes de abjurar definitivamente de su fe
POSItiViSta y de abrazar la creencia de que existen "normas jurdicas
fundamentales", .que no proceden del derecho positivo, sino que le
pre~eden y constituyen su base, se plantea Verdross el problema de la
vahde~ de la norma fundamental hipottica en el esquema kelseniano.
La vahd~z. de esa norma puede ser una validez delegada de un orden
supraposltlvo- (derecho natural), o puede Ser su eficacial44 . En el primer
Caso el problema es de axiologa; en el segundo de sociologa. Ve ah
Verdross at~pado el derecho positivo entre los ineludible polos que le
sealan la aXlOlogia y la sociologa: "Su cabeza se eleva hacia el mundo
del valor, del que slo puede derivar su validez normativa; sus pies estn
plantados en el firme campo sociolgico de la real conducta humana"14s
De all, hasta sus actuales afinnaciones sobre la existencia del derech~
n.atural, q~e tambin clasifica en primario y secundario e importa un
slst~~a ablert~.de normas hacia las que debe tender la elaboracin jurdica
poSitiVa, admitiendo as la coexistencia del derecho positivo y del derecho

'" Sobre lodo a tnlves de las publit:aeiones posteriores a 19S0.


En,la t~oca que ~dlalamos a V~rdross como disCfpulo de Kelsen, era profesor de la
'" ~nlvers~dad
de Viena. Fue el primero en aplicar la leorla pura del derecho al derecho
mlemacl~nal, ~Iadando la "constitucin en sentido lgicon de un derecho nacional, al
~re~ho mte~aclonal, apareciendo los ordenamientos jurfdicos nacionales como sislcmas
JurfdlCOS parciales delegados del de~ho internacional quedando as! reducido el problema
de la soberana a una compelcncia autnoma otorgada por el derecho internacional.

144

Ebe~tein, William, La leerla pura del derecho. p. 10 Yigs., Fondo de Cultura Econmica.
Mtxlce, 1947.

145 Ebenstein,

op. cit., p. 71.

Manual de FUowlla del UCrechll

natural, hay slo un paso, que Verdrossdaenrgicamente. El derecho natural.


referido al derecho positivo nos da en su unin la vivencia del "derecho"
concretado de cada comunidad. Dice Verdross: "En tiempos de relativa
estabilidad el derecho positivo suele bastar para resolver adecuadamente
las cuestiones jurdicas que se suscitan. Mas cuando las estructuras sociales
se estn transfonnando, el derecho positivo no da respuestas a muchas de
ellas, por no haber previsto los nuevos supuestos de hecho y no haber podido.
por tanto, resolverlos. De ah que en tales casos sea necesario trascender el
derecho positivo para lograr decisiones racionales y llevaderas. Asi se explica
que el positivismo jurdico saliera conmovido de las tannentas de la primera
guerra mundial y fuera en parte desplazado por un renacimiento del
jusnaturalismo. Pero no se ha impuesto todava ladireccin unitaria nueva"I,".
d) Jacques Leclercq
Profesor de la Universidad de Lovaina, Jacques Leclercq adquiere
un lugar de importancia en la consideracin de la problemtica actual
sobre el derecho natural, principalmente despus de la publicacin de su
obra ms importante, aparecida en 1960 en Pars con el ttulo de Du
droit na/urel a la sociologie, que nos llega en prolija traduccin del
profesor Salvador Lisarrague, de la Universidad de Madrid l47 .
Pero, no obstante la claridad del pensamiento del abate Jacques
Leclercq en el desarrollo del tema del derecho natural, bajo una neta
inspiracin escolstica a travs de un mtodo que lo lleva a una ontologa
de los valores, es indudable que su posicin es de escepticismo. Y es en
Leclercq un escepticismo intencionado si se nos permite la expresin-,
ya que el autor quiere llegar a la sociologa travs del derecho natural l4S
146 Verdross, Alfred, Derecho internacional pblico, p. SS; trad. A. Truyol y Serra de la 4
ed. alemana, en colaboracin con Karl Zemanek, Madrid. 1963,

147 Leclereq, Jacques, Del derecho natural a la 8ociologia, Madrid, 1961.


148 "Cul es el contenido del derecho nalUral? La nica respuesta razonable

consiste en
decir que de esto no se sabe nada, y que lo nico que hay que hacer es buscarlo. Ciertamente,
si sabemos algo, algunas evidencia simpk:s; igual que se ha sabido siempre que el hombre
tenfa brazos y piernas, corazn y cerebro, sangre liquida y huesos duros. Pero esto no
quiere decir que el estudio de la medicina sea innecesario. Oc la misma manera, conocer
unas cuantas evidencias elementales del derecho natural, no quiere decir que podamos
conformamos con eso Hasta dnde se extiende el derecho natural? Eso se ir descubriendo
poco a POCO. a medida que el mundo vaya tom!noose el trabajo de estudiarlo. Pero no se
estudia. No nos quejemos entonces de que todo vaya mal"' (Lec1ercq, ap. cit_, p. 107).

'18

Ariel lvarez Gardiol

ManuII de Filolon. del Derecho

e) La renovacin en Italia

'"

En todas las modalidades de la conducta hay, en suma, cl"hecho" de

Proba?lem~~e, las mismas motivaciones que condicionaron la llegada


de es~ onentaClon en Alemania, alentaron el espritu de los juristas latinos
despues de la segunda guerra mundial. Recordamos en esta direccin a

Alfred~ Bartolomei, que en sus Lecciones de Filosofa del Derechd'~ mtenta una renovacin racionalista del derecho natural, y a Felice
Battagha, que en el Curso de Filosofa del Derecho, publicado en Madrid
en 1951, recon~ien~o la fuerte influencia de Benedetto Crece y deGentile,
se separ~ del Ideahsmo y de la influencia eticista de Del Vecchio
profundl~~ndo el anlisis de la ex.periencia jurdica en pos de un~
revaloraclon del tema de lajusticia. Giacomo Perticone, en Orientaciones
actua~~s .del pensamiento jurdico 'JO, se adhiere a las crticas dirigidas
al posl~~vlsmo e~ Cuanto pretende identificar "derecho vigente" y "derecho
estat~1 , sosten.le.~do que el jusnaturalismo, como teora de la justicia,

mantiene. su ~slclon central en el sistema juridico. Luigi Bagolini, profesor


de la UniverSidad de Bolonia, postula una revitalizacin valorativa del
concepto del derecho.

De una u otra manera, estas renovaciones deljusnaturalismo pretenden

demostrar.qu~ los. hombres no se han confonnado nunca ni tampoco se


han sometl~o J.amas al derecho del Estado, que cuenta con el respaldo de
la fuerza pubhca. Por el contrario, a travs de esquemas de idealidad,
ha~ .valorlzado e~e. derecho estatal, lo han criticado y anatematizado,
orl~mando las dlstlOtas transfonnaciones jurdicas y polticas de las
naclo~es: ':' lo h~n hecho en nombre de ese derecho natural, constituido
por prmclplos umver~les, anteriores y superiores a las nonnas positivas,
q.ue no ~s e.n la mayOna de los casos ni un sistema ni siquiera una teora,
SinO mas bien una tendencia innata del espiritu humano.

5. LA TEORA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO


La expresin :e~r~ tridimensional del derecho" es usada por primera
ve~ en ~uestra dlsclphna por el jusfilsofo brasileo y profesor de la
Um~ersld~d d~ San Pablo Miguel Reale. para quien el derecho es una
reahd~d histrica cultural que posee tres "dimensiones", los elementos
esenCiales de la experienciajurdica: "hecho", "valor" y "nonna.
"

es el valioso aporte sociolgico de Max Weber unido al descubrimiento

de la teora de los valores por el pensamiento neokantiano de la escuela de Saden, lo que abre definitivamente el camino hacia el tridi.
mensionalismo jurdico.
Emil Lask seria para Goldschmidt el primer autor jurdico tridimensionalista,y anota en apretada lista, a Franyois Gny, Giorgio del Vecchio,
Roscoe Pound, Julius Stone, Huntington Caims, Jerome Hall, Luis
Recasns Siches, Luis Legaz y Lacambra, Eduardo Garca Maynez y
Carlos Cossio, como los juristas que han abierto nuevos senderos en
esta concepcin.
Distingue Goldschmidt 'SJ entre la "filosofa jurdica lisa y llanamente"
y la "filosofa jurdica menor". Esta ltima analiza la estructura del mundo
jurdico. Una vez desarrollada sta y ya dentro del mundo jurdico, debemos desenvolver la filosofiajuridica mayor tendiente a suministramos la
localizacin del mundo jurdico en la totalidad del cosmos.
La teorla tridimensional del mundo jurdico es la filosofiajurdica menor
y tiende a superar los "unilateralismos", que han aislado del mundo juridico
alguno de los tres elementos integrativos. Kelsen, por ejemplo, postula
un unilateralismo "nonnativista", a travs de la teora pura del derecho.
En Oliv~rona!S4 campea un unilateralismo sociolgico, para quien entre
otros- el mundo jurdico se reduce a mera facticidad.
Sin embargo, aquella "concepcin" tridimensional aque hemos hecho
referencia, adquiere la magnitud de una teora en Wemer Goldschmidt, a
partir de la elaboracin por parte del autor de una "ciencia de lajusticia"lss,
lS1 Recastns Siches, op. cil., t. 11. p. 55S.

m Goldschmidt, Wemer, La leor(a tridimemio1la1 del mundo Jurldico, ED, 3-1962-1088.


op. cit.; IntroduccIn 01 derecho. _dilaciones sohre su verdadero
en "juris", l. 24, P 257; Introduccl6n 01 thr~cho. Estructuro del mundo
Jurdico, p. 32 Y sigs.. Aguilar, Madrid.

lSl Goldschmidt, Wemer,


enfoqu~,

149 Bartol
ISO

L
omel,. Al.e d 0, lA'ziolli
di filMojlo del dirillo, Npoles, 1934.
Perr
O
O
leone, lacomo, rienlociones actualts del penJQ1fIiento jUrldico, Bs. As., 1960.

una energla espiritual, imantada por un "valor" dominante. que se inclina


a realizarlo como ley, como forma, como "norma"ISI.
Los antecedentes de esta concepcin se remontan -segn Goldschmidtl '2.
a Hermann Kantorowicz, a quien debemos el nombre trialismus, donde
se esboza una distincin entre "realidad", "sentido" y "valor". Pero

IS4

Olivecrona, Karl, El derecho como hecho. Dcpalma, Bs. As .. 1959.

!SS

Goldschmidt, Wemer, Di/oga La ciencio de la jllSlicia, AguiJar, Madrid, 1958.

120

Afiel lvarez GlU'diol

de la cual recordamos un excelente comentario del profesor Jos Juan


Bruera en el Colegio de Abogados de Rosario, donde la presencia del
autor, penniti completar la exposicin del comentarista, que aport
valiosos elementos para la comprensin de su teora.
"La investigacin de la justicia como valor 'S6 l1eva inexorablemente al
anlisis del objeto valorado por ajusticia o sea a su material estimativo.
El objeto sobre el cual recae la valoracin de justo o injusto, son el orden
de conducta de reparto de potencia e impotencia y las razones de las
mismas". "El sustentculo del mundo jurdico es el orden de conducta de
reparto de potencia y de impotencia y sus razones y (que) este orden de
repartos razonados constituye el objeto de valoracin de lajusticia".
Tendramos aqu desenvueltos, en este breve pensamiento del autor
mencionado, dos de los elementos o ingredientes de configuracin del
mundo jurdico, pero nos faltara explicitar el papel que desempean las
"
" con respecto a I ord en de repartos. Las normas -nos dice
normas
Goldschmidt- describen e integran el orden de repartos. Describen, en
cuanto la norma es la autobiografia de la voluntad de los repartidores y
adems reviste una funcin integradora en la que pueden distinguirse
una integracin relacional y otra sustancial. "La integracin relacional
consiste en que los repartidores, al repartir potencia e impotencia, parten
de una adjudicacin de potencia e impotencia llevada a cabo por fuerzas
no humanas (distribucin); de esta suerte se incorporan al orden de
repartos numerosas distribuciones". "La integracin sustancial, a su vez,
se sirve de los conceptos o de las materializaciones".
Esta estructura del mundo jurdico -brevemente resenada y en la cual,
inevitablemente, por un esfuerzo de sntesis, hemos empalidecido la
exposicin del profesor Goldschmidt, realizada con una terminologa
especfica, que el autor considera imprescindible-, nos exhibe un orden
de conductas de reparto de potencia e impotencia, valomdas por lajusticia,
como justas e injustas, descriptas e integradas por las normas jurdicas.
6. FILOSOFA JURDICA INTEGRATIVA
Siguiendo los lineamientos de la concepcin tridimensionalista del
mundo jurdico, Jerome Hall. profesor de la Universidad de Indiana, que
ha brindado valiosos aportes de su pensamiento a la temtica del derecho
'56 Goldschmidt, La teora lridi11reuional del mundo juridico, cito. loe. Cll,

Manual de Fllolon. del Derecho

penal. nos sugiere el camino de una "ti1osoflajurldica integrada"'''. Hall


puntualiza en su trabajo los errores del particularismo o unilat~ralismo y
dirige su critica contra las doctrinas jusnaturalistas -en especial, contra
las modernas renovaciones-, contra las dos vertientes del realismo vigente
-norteamericano y nrdico- y contra las expresiones preponderantes del
positivismo a travs del pensamiento de la escuela analftica de jurisprudencia de Austin y de la teoria pura del derecho de Kelsen.
Estima Hall que lo que olvidaron todos los que expusieron "unilateralismos", es que lo que se encuentra en la vida real, son realidades
complejas, mezclas de ideasjuridicas y no jurdicas, con hechos.
Denuncia por ello la necesidad de tender hacia una concepci6njurdica
integralista, que silva de puente de unin entre el conceptualismo jurdico,
en cuanto expresin de normas de comportamiento, la sociologia, en
cuanto ese comportamiento es un hecho de la realidad social, y laaxiologfa.
En esa concepcin jurdica integra lista, cada una de las vertientes
particulares o unilaterales dejan de ser divisiones capitales para convertirse
en aspectos compatibles con una teora general coherente e integrada.
La teorajuridica fonnal tiene como tpica faena el anlisis lgico de
trminos jurdicos, normas, decisiones y cdigos. La sociologajuridica
nos suministra genemlizaciones fonnuladas sobre la base de los propsitos
y aplicaciones de las normas. La axiologa jurdica deber discernir si
una cierta conducta que se encuadra en varios esquemas o situaciones
fcticas, debe o no ser alcanzada por la coercin.
Este esfuerzo de Hall, limitado por ahora slo al esquema programtico
de la posibilidad de crear una teora juridica integralista, se propone la
construccin de un repertorio de ideas bsicas, que brinden una filosofia
jurdica relativamente adecuada.
7. CORRIENTES JURDICAS EXISTENCIALlSTAS
Pocos acontecimientos de postguerra han provocado en el mundo de
la cultura tan honda repercusin y tan violentas polmicas como el
existencialismo.
Esta actitud filosfica desenvuelta a la luz del pensamiento de S6ren
Kierkegaard, y desarrollada por Martin Heidegger y Karl Jaspers, con
IS7 HaH, Jerome, "Tcoria jurldica intcgralista". en El aClual pensamiento jurdico norleamericano, p 53 Y sigs . Bs As_. Losada. 1951.

222

Atel lvarez Gardiol

remembranzas de concepciones fenomenolgicas y nietzscheanas, ha


invadido todo el campo de la filasofia y ha encontrado una no siempre
feliz difusin a travs de todas las expresiones del mundo literario, del
ensayo, la novela, la representacin teatral y el cinematgrafo.
Esta ontolgica pretensin filosfica de descubrir el sentido del ser,
con representantes en las ms diferentes orientaciones -ya que hay existencialistas que nos vienen hasta de Dostoievsky- reprobada por no poco
caracterizado grupo de comentaristas, que ha provocado eptetos acres
y peyorativos, desde "la filosofia de la mistificacin", hasta "la nusea de
la impotencia", encuentra tambin resonancia en el mundo del derecho.
a travs de destacados representantes.
No es posible cuestionar la importancia decisiva que este movimiento
filosfico ha adquirido en el mundo de la cultura, pero s es posible establecer la distinta fecundidad y valor de las tendencias que a partir de la
inft uencia existencial se han desarrollado. Su detenida consideracin excedera los lmites impuestos a este tema en la obra.
Slo sealaremos que a partir de esos planteos y como consecuencia
de su influencia, se han desarrollado en Francia, ejerciendo desde all
una virtual hegemona sobre el mundo actual de las ideas, dos tendencias.
Por un lado, la sostenida por Gabriel Mareel, primer representante de
estas doctrinas, converso al catolicismo, que expone los principios de
una escuela existencialista catlica; por el otro, la tendencia que encama
lean-Paul Sartre, que partiendo de una concepcin fenomenolgica, deriva
luego a las fonnas actuales del existencialismo marxista, ejerciendo
profunda gravitacin sobre el pensamiento de la novelista Simone de
Beauvoir y del escritor Albert Carnus.
Por ello, a causa de la diversidad de tendencias que rotuladas bajo el
mismo signo se han desenvuelto con considerables divergencias y distinta
significacin, afinnamos que la denominacin de existencialismo es
imprecisa y confusa, y sugiere no pocos equvocos.
Dentro de la corriente del existencialismo filosfico -marco dentro
del cual incluiremos fundamentalmente la escuela egolgica argentina- y
partiendo de los desarrollos expositivos de Martin Heidegger y Karl
Jaspers, varias corrientes de pensamiento se han desarrollado sin llegar
a constituir escuelas en el sentido de la temtica, organizacin y sistematizacin de su doctrina.
En la Universidad de Wurzburg. el profesor Wemer Maihoffer, expone
una teora existencial de la personalidad jurdica. Sostiene que es el mundo

MMUal de Fllolon_ del Derecho

del derecho, donde se da la total personalidad inautntica del hombre. ya


que en la sociedad el hombre se enajena, actuando como padre o hijo en
el derecho de familia, como comerciante o consumidor en el derecho de
las obligaciones, como ciudadano o no ciudadano en el derecho pblico.
actuando en fin. en cada una de las rbitas de lo jurdico, representando
una funcin, sin autenticidad.
Erich Fechner, profesor de Tubinga, tambin como reaccin contra
los positivismos legales extremos, elabora una concepcin que constituye
una expresin de jusnaturalismode inspiracin existencial. Busca Fechner.
no un derecho natural de contenido variable, sino un derecho natural de
contenido de devenir, que recibe aportes de la sociologa y de la metaflsica.
No podemos omitir en esta cita el nombre del jurista espalol nacido
en la primera dcada de nuestrO siglo y que desde su ctedra de Filosofla
del Derecho en Santiago de Compostela y en Madrid ha rea!i=lo importantes
estudios que han pennitido el engarce de algunas concepciones del
nonnativismo de Kelsen, con la facetas axiolgicas deljusnaturalismo.
Nos referimos a Luis Legaz y Lacambra, de quien Luis Cabral de
Moneada ha dicho que aliado de su tomismo modernizado y apoyado en
serias reflexiones de ontologa crtica hartmaniana y junto a su semikelsenianismo restringido a la dimensin jurdica del derecho, ha elaborado
como una nota fundamental particularmente habida de su alma, un grito
de existencialismo o de filosofia existencial.
Legaz aspira lograr en este aspecto, y enmarcado en el orden ontolgico de la filosofa tomista y agustiniana. un existencialismo cristiano
en el que el derecho sera una realidad social, una forma de vida social
en la cual se realiza un punto de vista sobre lajusticia, concretada en una
nonnatividad adaptada a la mudable dimensin del hombre.
loaqum Ruiz Gimnez, profesor de Madrid, y Francisco Elas de Tejada,
en Salamanca,representan tambin en Espafta formas de existencialismo
elaborado sobre bases neotomistas.
En Mxico, Agustn Basave Femndez del Valle ha realizado importantes estudios de inspiracin neotomista, iluminando su pensamiento
con los aportes de la doctrina existencial a travs de Jaspers, Mareel y
Ortega y Gasset. Sealamos la singularidad de su pensamiento, ya que
es probablemente el primer jurista que ha trasladado al mundo de lo
jurdico las vigorosas especulaciones filosficas de la crtica de la razn
vital de Ortega.

224

Ariel lvarez Gardiol

En efecto, no obstante la nutrida escuela aglutinada alrededor del


pensamiento del ms grande filsofo espaol y que ha legado al campo
de la filosofia los ilustres nombres de Manuel Garca Morente, Xavier
Zubiri y Jos Ferrater Mora -entre otros-, insignes representantes de la
escuela de Madrid, es el recordado jurista mexicano, quien trata de realizar
un original trasplante de las ideas orteguianas al campo del derecho.
8. ESCUELA EGOLGICA ARGENTINA

Carlos Cossio fund, a travs de la ctedra de Filosofia del Derecho


en la Universidad de La Plata y ms tarde en el instituto all nucleado,
una escuela, denominada escuela egolgica y cuya difusin e influencia
ha trascendido sin duda los lmites nacionales.
Esta corriente del pensamiento jurdico, de autntica raz neokantiana,
que importa un brote de nonnativismo kelseniano, reelaborado a travs
de los aportes de la fenomenologa de Husserl y de la filosofia existencial
de Heidegger, parte del concepto de que el derecho es "la libertad metafsica fenomenal izada en la experiencia", o dicho en menos palabras, "la
conducta humana". Este es el punto de partida de toda la elaboracin de
Cossio, el concepto existencial de la libertad metafisica, y esta libertad
fenomenalizada en la experiencia es lo que constituye el objeto del derecho, como ms detenidamente lo veremos ms adelante.
Con esta herramienta afirma que las nonnas no son el objeto del
derecho, ya que las normas se refieren a conducta; luego el objeto del
derecho es la conducta mentada por las normas (conducta narmada).
La egologa desarrolla cuatro grandes problemas:
l. La indagacin esencial acerca del ser del derecho. Esta indagacin
ontolgica -o eidtica, usando el lxico egolgico- concluye que el ser del
derecho es libertad metafisica fenomenalizada en la experiencia. Tras
un examen de las posibles ontologas regionales -donde se advierten sus
antecedentes fenomenolgicos-, concluye que el derecho es un objeto
cultural, ya que tiene experiencia real, esten el experiencia, es susceptible
de valoracin y requiere un mtodo especial para su comprensin.
Pero dentro de estos objetos culturales que tienen un sustrato material
y un sentido especifico, Cossio, siguiendo a Dilthey, distingue los objetos
mundanales (o vida humana objetivada), referido a aquellos objetos que
son el resultado del hacer del hombre, que poseen un efectivo sustrato
material -un libro, una estatua, un cuadro, una mquina, una pieza de

Manual de Fllosofll del Derctho

artesanfa- de aquellos otros cuyo sustrato es la propia accin. la conducta


misma, la vida humana viviente y que denomina objetos egol6gicos.
La tesis fundamental en el plano ontolgico es que el objeto de la
ciencia del derecho no son las nonnas, sino la conducta.
Pero no cualquier conducta reducida a un puro ser y que puede ser
patrimonio de otras disciplinas, sino la conducta en su '.ibertad, la c.on~ucta
fenomenal izada en la experiencia. la conducta en mterferencla Intersubjetiva (utilizando aqu Cossio la feliz expresin de Del Vecchio para
distinguir derecho de moral)ISI,
2. El problema lgico jurdico formal, en el que se hace la anaHticade
la estructura del juicio jurdico, o mejor an -siguiendo a Kelsen- la analitica del pensamiento jurdico.
Cossio formula una norma doble, como expediente indispensable para
integrar todos sus atributos necesarios, sin los cuales no podemos percatamos de la totalidad del esquema normativo.
Una norma primera, que Cossio llama perinorma y que trae consigo
la nota de coaccin, y una nonna segunda, que Cossio llama endonorma
(sugiriendo la idea de un ncleo encerrado por la primera), que contiene
el deber jurdico o la debida prestacin.
Construye Cossio este doble esquema de la norma, insistiendo en que
ninguna de sus partes puede considerarse aisladamente, sino en la estructura inseparable que forman ambas en su vinculacin. El enunciado
de la norma, desenvolviendo este esquema doble, es el siguiente:
Endonorma: "Dado un hecho antecedente con su determinacin
temporal, debe ser la prestacin por alguien obligado frente a alguien
pretensor".
o: (cpula que establece el carcter disyuntivo del juicio).
Perinorma: "Dada la no prestacin, debe ser la sancin por un
funcionario obligado ante la comunidad pretensora".
Iss En el campo de la moral, la posibilidad del sujeto de obrar se interfiere dentro de su propia
subjetividad, con una serie de posibles acdones, de lIS cuales elige una u otra. En .ef~cto,
la posibilidad de hacer caridad al mendigo que la implora puede realizarse de muy dlStm~
formas. Si de lodas ellas elegimoS mla y hacemos cuidad, dentro de nuestra propIa
subjetividad se han interferido una serie de acciones posibles entre las cuales hemos
seleccionado, elegido y obrado. Es ste mecanismo de inteerencia de acciones posiblc-s
dentro de nuestra propia subjetividad al que Del Vecchio llama inteerencia subjetiva. En
el mundo del derecoo, nuestro obrar se interfiere siempre con el obrar de otro u ouos, y
por lo tanto se produce una inleerencia de acciones entre varias subjetividades, y a esto
llama Del Vecchio interferencia intersubjetiva.

226

Arlel lvarez Gardiol

EI,enunciad? del que Cossio explicita los diez conceptos jurdicos


esenciales que mtegran el cuadro normativo no se identifica con el de
Kelsen; no s~o 'p?r el .agregado de la constante disyuntiva "o", la que
separa ambos JUICIOS, SinO porque mientras la norma primaria de Kelsen
representa la c~ndu~ del sujeto pasivo de la norma, a quien se le imputa.
la consecuencia prevista por haberse cumplido la hiptesis descripta por
la norma secundaria, la perinorrna ego lgica se refiere a esa misma
conducta, pero a partir de la aplicacin de la sancin por el Estado.
No acepta Cossio la afirmacin de Kelsen de que las otras normas
s:8,n juicios hipotticos, sino que, optando por otra forma de juicio condIcIonal, a partlf de la clasificacin kantiana de los juicios segn su relacin,
~umaq~~ la norma en su enunciado completo, expresa un juicio disyuntivo,
dlsyunclon que estara sealada por la presencia de la proposicin
copulativa "o" que vincula perinonna y endonorma, haciendo ver que
hay entre ellas una continuidad significativa.
De esa forma los modos de conducta descriptos por cada una de las
partes de la norma (perinorma y endononna) vinculados por la disyuncin,
se refieren a dos posibles realidades distintas: a) que el sujeto se comporte
confonne al deber jurdico enunciado, describiendo as el modo de
c?n~ucta prescripto por la endononna; o b) que se comporte en forma
~lstmta, quebrantando ese enunciado y hacindose pasible de la sancin
Impuesta por el funcionario obligado frente a la comunidad pretensora.
3. El problema lgico jurdico trascendental, que importa una significativa vinculacin entre los dos aspectos desarrollados, preocupndose
aqu, no de lo que el jurista conoce, sino cuando el jurista (en cualquiera
de las formas que Cossio considera esa equvoca expresin: jueces, legisladores, doctrinarios, etc.) conoce.
Aqu no se preocupa la escuela egolgica por determinar la validez
del pensamiento jurdico en concordancia con las distintas partes en que
se puede descomponer, sino por su validez trascendental o verdad. Este
es el quehacer de la lgica jurdica trascendental, la indagacin de las
estructuras del conocimiento, que nos penniten llegar a la plenitud del
conocimiento verdadero, descartando lo falso.
4. El problema axiolgico, o axiologajuridica egolgica, seala que el
derecho no implica una referencia a un nico valor -que haba sido la
meta perseguida casi unnimemente por la especulacin jusfilosficasino a un grupo de valores, que son los valores de la conducta: orden,
paz, seguridad, cooperacin, solidaridad, poder.

Manull de FllolOn. del Derecho

Estos valores, que poseen como atributo jurfdico la nota de la alteridad.


no se dan meramente yuxtapuestos, sino ann6nicamente coordinados en
un plex.o, presididos por la idea de justicia, que ocupa el lugar central,
estableciendo mediante ella el perfecto equilibrio de todos los otros valores.
Esta concepcin egolgica que ensambla el sentido virtuoso de la
justicia platnica, annonizante y totalizadora de los distintos estamentos
del macrocosmos. con la nocin de "alteridad" de la justicia particular,
aristotlica, pennite considerar el problema de la valoracinjurfdicacomo
un ingrediente indispensable de la experiencia jurdica, y considerar el
problema axiolgico, no slo como la respuesta brindada a la aspiracin
de justicia, sino como consideracin temtica a todo el problema de los
valores jurdicos.
COSSi0159 ha ratificado ultimamente su fe positivista, contestando a la
tacha de un larvado jusnaturalismo, que le atribuyen Miguel Reale ~a raiz
de la primera edicin de su libro La teora egolgica del derecho y el
concepto jurdico de libertad- y Jerzy Wroblewski -con motivo de la
segunda edicin de esta misma obra-o Sostiene all, que la teora egolgica
del derecho impugna al derecho natural, porque ste no presenta una
base ontolgica en que sustentarse. La escuela catlica del derecho natural
no es ontolgica ni pretende serlo, ya que, sea que radique el ser del
derecho en la voluntad o en el pensamiento Divino, obvio es que en cualquiera de los dos casos (intelectualismo o voluntarismo) el ser del derecho
es Dios y no el derecho mismo,
La escuela protestante del derecho natural, escuela clsica, no obstante
estar mejor orientada ontolgicamente, carece de autenticidad filosfica
Ninguna de las respuestas por ella intentadas es una respuesta ontolgica,
La axiologa egolgica pretende partir de una distincin ontolgica
elaborada como fenomenologa coexistencial y se implanta en la distincin
marxista de una infraestructura social, contrapuesta a una superestructura.
Los valores positivos puros -<lice Cossio- son valores infraestructurales,
es decir, aluden a las mejores posibilidades contenidas en la infraestructura
social. Poreso vienen a ser prenorrnativos, al contrastarlos con los valores
de la superestructura, que, como realizaciones del hecho, son s, valores,
pero slo valores positivos empricos. Por eso, los valores puros son
invulnerables por los hechos y siguen estando all frente a los hechos que
desfilan en el acaecer comunitario.
IS9 Cossio. Carlos, Lo filosofw de la filosofla en el dencho natural, U. 127-1310.

228

Ariel Alvarez Gardiol

El existencialismo "heideggeriano"
como ingrediente filosfico de la Escuela Egolgica
Escribe Carlos Cossio en el pargrafo IV del apretado prefacio a la
segunda edicin de su Teora Egolgicadel Derecho: ..... Sin embargo,
corresponde a mi lealtad declarar que para llegar a la total inteligencia de
la concepcin ego lgica del derecho creo necesario un adecuado
conocimiento de Kant, Husserl y Heidegger -adems de Kelsen- que
desgraciadamente, por razones de espacio, no puedo poner en este libro
al alcance de los juristas, pero que ha de encabezar el tratado que alguna
vez he de escribir. Quienes no posean este conocimiento filosfico
propedutico, han de limitarse a captar la idea egolgica en forma ms o
menos deficitaria, bajo la fuerza directa de conviccin que les produzcan
las soluciones que reciben los problemas jurdicos concretos y nada ms.
De todas maneras, esta es siempre la ltima palabra, porque al final de
cuentas slo se trata de obtener una adecuada representacin conceptual
de la experiencia jurdica, acerca de lo cual, por cierto, siempre eljurista
tiene algo que decir".
No pretendemos suplir en modo alguno, ni siquiera esa modesta
propedutica filosfica respecto de Heidegger. Slo quiero rescatar de
la totalidad de su denso pensamiento, algunas ideas fundamentales, que
deben ser -pensamos- la espina dorsal sobre la que se sustenta y apoya
el contenido de libertad metafisica sobre el que se edifica la teora egolgica del derecho. Martin Heidegger, en el mbito para el cual estas
pginas estn destinadas, por cierto que no debera necesitar presentacin.
Su metafisica, su pensamiento a partir de la existencia inmediata, el
"dasein", est sin duda ms all -o ms ac- de las eventualidades de
nuestro tiempo y mantiene ms bien una secreta vinculacin con la tradicin ms genuina de la filosofia perenne.
La filosofia de Martin Heidegger es una de las ms fecundas corrientes del pensamiento existencial que se propone postergar y eventualmente aspira a aventajar aquel saber esencial, abstracto y de alguna
manera ausente de la genuina realidad, para reponer la filosofia en el
mbito de lo vital, de lo concreto, en suma de lo existente.
La gran apora del pensamiento filosfico, desde sus inicios helnicos
en su fundamental "preocupacin por el ser", se transforma en esta
nueva ptica vital que pretende iniciar y dar debida respuesta a la "preocupacin del ser".

Manual de flloton. del Derecho

y aun dentro de la misma corriente, que nos ofrece representantes


genuinos en distintos mbitos territoriales casi contemporneamente,la
expresin heideggeriana significa una tendencia muy particular. que no
se confonna con la mera descripcin pura de las posibilidades concretas
ofrecidas a la existencia humana -prefigurando lo que Jaspers por ejemplo
lIamarfa o configurara una filosofia existentiva- sino que calando ms
profundamente, en lo que sera el meollo ms original y a la vez ms
vigoroso de su sistema, pretende destruir la metafisica tradicional esen
cialista y crear una metafsica propia existencialista.
En efecto, Heidegger se propone efectivamente -tal vez sea demasiado
apresurado an, en tnninos de trascendencia histrica, afinnar si lleg
a elaborar plenamente ese propsito o si su intento no fue logrado por lo
menos con toda la eficacia pretendida- una reedificacin de la metaflsica
a partir del hombre concreto. Y es ste el punto de partida elegido porque
el hombre es el nico ser -ontolgicamente hablando- que posee la
inefable libertad de preguntarse a si mismo sobre su propio ser y por el
ser de los otros entes en general.
La metafisica no es as, para el maestro de Friburgo, una especial
disciplina dentro de la filosofia, sino que se transfonna en el acontecimiento
ms radical en la existencia misma, es decir, es existencia, logrndose
as en su sistema, una 'simbiosis que se convierte en verdadera
identificacin entre metafisica y humana existencia, lo que explica, por lo
dems, el valor esencial que adquiere en su pensamiento esa tarea radical
de anlisis de esa existencia.
Esta perspectiva metafisica del existencialismo heideggeriano, es lo
que logra trascender su pensamiento de una mera antropologa con ribetes
filosficos -a lo que se reducen no pocas vertientes de este enfoque a las
que brevemente nos referiremos despus- yendo entonces ms all -o
ms ac- del concreto vivir, de los hondos motivos de la vida real, de la
angustia y de la muerte, excediendo incluso su sentido de temporalidad
como el ms fidedigno y autntico sentido de la existencia humana y
persiguiendo la construccin de una nueva teora del ser.
Esta nueva metafisica, est construida sobre el ser del "dasein", que
es el nico ser a quien le va su ser en su ser. Esta expresin "dasein",
usada tanto por Heidegger como por Jaspers y aun por Hegel, tiene en
el filsofo de Friburgo una significacin muy particular, que por momentos
es verdadera antpoda de las significaciones de otros filsofos que la
han empleado.

230

Ariel lvaru Oardiol

El "dasein" no es una existencia en general, no es una realidad que


deba someterse al anlisis existencial, sino que es una significacin absolutamente restringida al ser humano, ya que el nico ejemplo posible que
puede darse del "dasein" es solamente yo mismo. Su esencia radica en
la existencia porque no puede hacer ni hacerse sino mera y plenamente
existir. Es por ello -como decamos antes- el nico ser que puede preguntarse por el ser y por el sentido de ese ser.
El anlisis del "dasein" le permite descubrir las races del ser y por
tanto, los lmites de su existencia. La analtica existencial heideggeriana,
da por resultado que slo en la temporalidad, es posible bucear por los
fundamentos de una disciplina ontolgica, ya que el existir humano, es la
nica forma posible de trascendencia, de donde el tiempo, hecho existencia, es la raz de todo saber y de todo conocimiento. Textualmente lo
dice Heidegger cuando escribe: "La cuestin acerca del ser, no es otra
cosa que la radicalizacin -investigacin de las races ms profundas y
ltimas- de una manera de ser esencialmente propia del 'dasein' de la
inteligencia o aprensin pre-ontolgica del ser".
De all entonces que como sentido del ser del "dasein", se losevidenciar la temporalidad. La comprensin e inteligencia del ser, la opera el
"dasein" a partir del tiempo temporalizndose. O dicho de otro modo, el
tiempo es el horizonte posible de toda comprensin del ser. EI"dasein"
es un ser sido, es un "zu sein", un ser para, desde su finitud y en orden de
ella. El "dasein" por fin, sobre ese horizonte de su finita constitucin, es
un haz de posibilidades que se cristaliza en la libertad.
En todo el sistema del filsofo de Friburgo, se advierte una duplicidad
de sentidos (idealista-realista) como una mezcla entre un realismo ingenuo
y un idealismo. Y esta duplicidad de sentidos tambin se detecta al tratar
de la libertad, ya que a veces parece estar referida como un poder yotras,
en el plano del conocimiento.
La libertad queda reducida fundamentalmente a un conocimiento
interior sin trascendencia sobre la realidad de la existencia. La libertad,
as concebida, es la eleccin entre la aceptacin o no de las condiciones
tal como nos son dadas. Esas condiciones son las de estar expulsado a
existir, para ser para la nada, para la muerte como sumersin en la nada:
arrojado a la existencia, con control sobre el comienzo, y estar destinado
a desaparecer en la nada sin poder remediarlo de ningn modo.
Frente a ese condicionamiento slo caben dos actitudes. La autntica,
a laque se llega aceptando todas las condiciones, sin ocultamiento y que

Manual do

~'IIOIOnl

del Derecho

2)1

nos muestra el mundo en su ser, como una creacin y como una posibilidad:
la inautntica, que ve un mundo diferente, el cotidiano, como un campo
de acciones posibles, dotadas de valor, de seguridad y an de grandeza,
pero en acciones cuyo centro no soy yo mismo sino lo otro.
El fin de la existencia autntica es la posesin de la libertad de
mirar de frente a la muerte y por ello la libertad est en comunicacin
con la existencia autntica, porque la libertad es la capacidad de cons
tituirse a s mismo.
Este constitutivo ontolgico del existencialismo conduce, en el sistema
heideggeriano, a fundar un peculiar modo de humanismo, que abre, como
intentaremos demostrar luego, una nueva posibilidad tica en el
existencialismo.
En su ltima obra ber den humanismus, Heidegger da fonna a una
preocupacin que aparece insinuada en la totalidad de su produccin
filosfica, que es la elaboracin de un esquema de antropologa filosfica.
que fije fundamentalmente los lmites de la disciplina y de respuesta a lo
que pareca insinuado en Kant como la posibilidad de fundamentar en
ella una metafisica. En efecto, el filsofo de Konigsberg plantea las cuatro
preguntas esenciales que pertenecen por derecho propio al campo de la
filosofia: qu puedo yo saber?, qu puedo yo hacer?, qu me es dado
esperar? y qu es el hombre? La importancia de esta ltima pregunta
est sealada por Kant cuando afirma que en el fondo, todo podra ser
reducido a la antropologa, ya que las tres primeras preguntas radicalmente
filosficas, caben o se refieren en forma directa a la cuarta: qu es el
hombre? De ello podria inferirse, sin esfuerzo, que toda la filosofia se
fundamenta, apunta y descansa en una antropologa filosfica y al
revitalizar esa preocupacin kantiana, Heidegger indaga sobre la posibilidad
de estructurar toda la filosofia sobre los fundamentos de una nueva
antropologa, edificada sobre los densos conocimientos que nuestro tiempo
ha proporcionado al hombre, dibujando un ser misterioso, polimorfo, que
escapa a toda posible conceptualizacin.
Sin embargo, el problema del hombre no desemboca -como podra
haberse supuesto y como varios intrpretes de Heidegger han supuestoen una antropologa filosfica, sino en una verdadera antologa fundamental, que ha conducido al propio filsofo a rechazar las interpretaciones
antropolgicas de su pensamiento.
Heidegger nos ha explicado que ninguna antropologa puede dar
fundamento a una metafisica. La cuestin sobre la esencia del hombre

232

Arie! lvarez Gardiol

pertenece a la metafisica del "dasein" y la revelacin de su estructura es


ontolgica, donde el tema de la finitud del hombre es un elemento
fundamental que hace posible yexplica la comprensin del ser. El propsito

de Heidegger es un complejo ensayo que se refiere al hombre y lo


condiciona para la reivindicacin del "ser" a travs del descubrimiento

del humanismo, que no es sino reflexionar para que el hombre sea humano
y no inhumano, o lo que es lo mismo, fuera de su esencia. ya que la
humanidad del hombre descansa en su esencia.
El humanismo -incluso aceptando la posibilidad de un humanismo
grecorromano- tanto en su versin italiana de los siglos XV y XVI, como
en las distintas versiones de la poca actual, el humanismo renacentista
entendido ms como un estilo filosfico que como una tendencia filosfica,
yel humanismo cristiano de la Encarnacin (en el sentido maritainiano) o
el humanismo socialista, o el neohumanismo liberal, o cualesquiera de las
experiencias cientficas y an existencialistas, todos esos humanismos,
ignoran la relacin entre el "ser" y la esencia del hombre y con ello
imposibilitan siquiera el planteamiento del problema. Y ello, sencillamente
porque todas esas expresiones de lo que podriamos llamar los humanismos
tradicionales, hacen metafsica y como tal olvidan la pregunta esencial
sobre la verdad del "ser". Todas esas expresiones del humanismo, ya
consideren al hombre como un animal racional, ya como una persona o
an un ser espiritual dotado de cuerpo y alma. no son atacadas o rechazadas por el sistema heideggeriano, pero se considera que esas expresiones de humanidad no exhiben la dignidad propia del hombre; y en ese
sentido, el existencialismo quiere llegar a una suprema significacin del
hombre, a un supremo neohumanismo, que no es terico ni tampoco
prctico. Al respecto, Heidegger intenta negar a su ontologa implicaciones
ticas. El sentido final de su ontologa importa un intento, un proyecto de
salvar la verdad del "ser". Lo cual le acarrea consecuencias tales que lo
ubican como un defensor de lo inhumano, como un ateo nihilista, como
un negador de la tica. Lo era?
Toda concepcin tica alberga dos cuestiones fundamentales: su
carcter normativo y su sentido prctico. Ello ha producido, tambin como
consecuencia, dos formas de pensar tico, que encuentran abrigo en
sendas concepciones o, tal vez, estilo de concepciones filosficas: una
halla fundamento e inspiracin creadora en la intimidad y a la vez en la
libertad del comportamiento tico, en su estilo creador y slo accidentalmente se refiere al problema de la legalidad normativa; otra, acenta la

Manual de Fllolon. del Oerecho

lJJ

relacin en esa estructura objetiva de normas y la coloca como regulando


la accin del sujeto que obra y se conduce en libertad.
.
Este dualismo controvertido, de acentuaciones en el mundo tiCO. que
e recorta precisamente en la controversia medieval de los universales
s
X'
entre el voluntarismo y el intelectualismo moral, alcanza su mima
xpresin en la filosofia de la existencia donde pareciera identificarse
~on la tica en todo lo que importa de practicismo, de teora vital de la
accin humana, pero al mismo tiempo pareciera rechazarla en todo lo
que significa un objetivismo ideal y preceptivo.
. .,
.
El existencialismo es -y no escapa a esta generahzaclon el sistema de
Heidegger-, como lo fuera el origen mismo de la ~losofa heln~ca: un
estado de admiracin, de asombro ante lo que eXiste; y que aSI como
entonces se expresara ante el movimiento, ante el cambio y la ~ndivi
dualidad rebrota al cabo de ms de veinticinco siglos y se reedita con
una sim~licidad realmente inspiradora en la admiracin existencial.
Si pensamos en el comn denominador que auna toda la permanente
rplica de sistemas y contrasistemas que se suceden en la Eda? Mod~ma.
a partir del Renacimiento y hasta los comienzos de este mismo Siglo,
todos ellos, poseen un radical comn que es el racionalismo. y cuando el
idealismo alemn, subraya esta circunstancia en un sistema abso~uto,
casi perfecto, un verdadero mecanismo de relojera, donde la reahdad
queda como atrapada por la tenue y sutil malla de la razn pura, la
acuciante y perentoria necesidad de la percepcin de la existencia., se
convierte en una necesidad absoluta para el hombre de nuestros dlas.
Esta nueva percepcin de la existencia. que reedita el asombro original
que hace al motor radical de la filosofa, s~ apoya en ?~S tem?res fundamentales. El primero, es un temor csmico de no VIVir la Vida en su
autntica realidad y malgastarla de un modo superficial en la banalidad
de las cosas exteriores; el segundo, es el de perder la vida entre realidades
ficticias creadaS por el mismo hombre y forjadas por l como una realidad
subyacente para explicarse cosas que de otro modo no podra atender.
Esta lucha contra la banalidad de la existencia y contra ese trasmundo
ideolgico, conduce al existencialismo a la bsqueda para el hombre de
una conversin personal, de una actitud existencial liberadora, que ser
de aceptacin radical o de trascendencia, pero siempre de carc~r ti~?
Heidegger, muestra en el "dasein" los tres elementos de la sltu~cl0n
de angustia: el abandono, la posibilidad y la cada, y e.s en. presencia de
esta visin de la propia finitud del "dasein" que la conCienCia moral hace

234

Afiel lvllUZ Gardiol

un llamado para salir de la inautenticidad de la existencia banal y lograr


la verdad radical. Ello determina en el dasein" una existencia hacia el
futuro y un despliegue existencial hacia adelante que le permite elegir
sus propias posibilidades en la conciencia de su responsabilidad y frente
a la presencia de la muerte absoluta, destino finaJ que define y da sentido
a la existencia: la aceptacin de la muerte, es fa que detenninar realmente
esta trgica autenticidad.
Evidencia de un cambio en el sentido de la tica, al faltar el dualismo
necesario para Que la disciplina se edifique con el carcter que la define
en todos los sistemas, la tica deviene as inmanente al ser que existe; y
al propio tiempo que aparenta evaporarse como ingrediente de esos
existencia listas que la rechazan o no se refieren a ella, aparecen ellos
mismos inficionados de dicha tonalidad tica rechazada, o por lo menos
ignorada, que pareciera tener toda la concepcin tilosficay que pareciera
ser, a la vez, una verdadera doctrina de salvacin.
Si despus de este breve examen -en el que hemos pretendido trazar
un boceto, apenas un croquis sobre las ideas ticas del existencialismo
heideggeriano y sobre su humanismo- debiramos definir cules son, en
la tonalidad de esos ingredientes,los que ms aparecen reflejados en la
teora egolgica, sera un desafio muy complejo, porque sera como
pretender develar cules han sido aqullos que ms se han incorporado
al pensamiento del fundador de la egologa. Slo por un acto de audacia,
nos permitimos apenas insinuar dos pensamientos de rancia estirpe
heideggeriana, que creemos insinuados en el esquema global de la egologa.
Para Cossio, el derecho es libertad; pero una libertad sin valores que
la ordenen, deja de serlo. La labor de la libertad es la lucha, pero slo
puede conquistarse a partir de valores objetivos que puedan ser realizados
por ycon la libertad. Si Jos valores son meramente subjetivos, fa libertad
sin sujecin a la objetividad podra llegar a destruirse y generalmente se
destruye. El segundo pensamiento se refiere ms bien al humanismo de
Heidegger, apenas subyacente en la egologia cossiana. Heidegger considera y estudia las definiciones tradicionales respecto del hombre y sin
rechazarlas cuestiona que stas logren estructurar la autentica e inefable
dignidad del hombre, que consiste, ni ms ni menos, en ser custodio y
mayoral del ser. El descuido o la inadvertencia por el ser equivale a la
expatriacin de los antiguos y el hombre est impelido y forzado a
encontrar y rescatar la verdad del ser. El hombre es un cuidador vigilante
del ser y en esa proximidad reside su genuino humanismo.

Manual de FilOIOtl. de! Derecho

9. LA FILOSOFfA DE LA RAZN VITAL


Una de las personalidades ms importantes de nuestro siglo, ha sido
sin duda el gran filsofo espaftol Jos Ortega y Gasset, quien tampoco se
ha sustraido a la actitud postkantiana de prescindir del derecho en la
fonnulacin de su sistemal60 N o obstante las muchas referencias al tema
del derecho, de lajusticia ydel Estado, contenidas en las ob~as de Ortega,
observamos que no intenta una programtica visin panorm~cadel mundo
jurldico. Sin embargo, consideramos tan agudas sus refleXiones sobre la
materia, que no podemos prescindir de una cita, aunque fugaz, de su
il ustre pensam ento.
. '
Legaz y Lacambra, que reconoce en su fonnulacln filosfica la.lmpronta orteguiana, nos asegura que no hay en la obra de Ortega una Idea
clara y distinta del derecho l61 Ello es cierto y tambin agregaremos.que,
as como es dificil encontrar una idea nica del derecho en el pensarmento
orteguiano, es dificil encontrar "el pensamiento" orteguiano, ya que el
maestro espaftol se ha presentado a travs de sus ob.ras y ensayos con
una personalidad polifactica, tan notablemente vanable que resulta a
veces imposible pretender estatizar su pensamiento:
Cuatro tesis fonnula Ortega con respecto al origen del Estado. La
tesis contractual, la no contractual, el origen deportivo del Estado y ~I
origen no deportivo del Estado. Hierro Pescadorl~~ se refie~e a la tesIs
del origen deportivo del Estado, que ha pasado casI madvertl~ ~n~ los
tratadistas del derecho poltico y tiene sin duda el sello de la orIgmalldad.
Dice as: " ... en poca primitiva en que por un lugar deambulaban diversas
hordas, grupos humanos inorganizados, el a~~e~t~?e poblaci~n que la
mayor proliferacin detennina, provoca la 1~1~laclon de rela~tones de
convivencia entre jvenes de varias hordas proxlmas. Indefectiblemente
alguien enfre ellos propone una expresin comn, el rapto de las jve~es
de una horda ajena... Para ello hay que luchar, y esto a su ve~ co~soltda
la formacin de la autoridad y suscita un germen de organizaCin del
mando-Estado".
160Como Scheler, Husserl, Hartmann y Heidegger, Ortega re~ibe formaciones de. neta
orientacin neokantiana., Y como ellos tambi~n abandon ~sEa Casi en desbandada, replt[endo
una grfica expresin de Recas~ns Siches (Panarama, cit., t. 1, p. 196).
16[ Lcgaz y Lacambra, Luis, en "Revista de Estudios Pollticos" W 111, p. S.
[62 Hierro Pesleldar, leX. El derecha en Ortega, p. 6S, Madrid, 196'.

236

Ariel lvarcz Gardiol

Queremos olvidamos deliberadamente de todo lo que en Ortega hay

que pueda servir para fundar una ideologa totalitaria del derecho;
queremos prescindir de sus actitudes antidemocrticas, para recordar
slo un aleccionador prrafo de su obra Una inlerprelacin de la historia
universal, donde con todo el vigor de su exquisita prosa nos dice:
"La destruccin universal del derecho, seores, clama urgentemente

al cielo; por eso haba con tanta urgencia que clamar. A fuerza de hablar
de justicia se ha aniquilado al juez, al derecho, porque no se ha respetado
su esencia, que es la inexorabilidad y la invariabilidad ( ... ) Derecho es
slo el runrn de que algo se va a quitar, no es lo que se da, y todo a
~uenta de la llamada justicia. Para el romano no babia ms justicia que la
Justicia del juez, la justicia intrajurdica; por eso dice que lo justo es justo
porque es derecho. Es la justicia que produce y crea el derecho, pero no
esa vaga e irresponsable cosa de que se habla en los editoriales de los
peridicos y en las vociferaciones de los mitines, que, haciendo al derecho
inestable, ha quitado de cuajo debajo de los pies de los hombres la tierra
firme en que antes se afirmaba, y al faltarle este punto de apoyo, qu
puede hacer el hombre sino caer. Ya no puede afianzarse en esta tierra
firme que era el derecho y desde la cual poda intentar ser con dignidad.
Ahora el derecho se hace informe y el hombre cae, y yo no he visto
nUnca que alguien que cae de un sptimo piso, mientras cae sepa caerse
con dignidad. Todo caer es decaer. La destruccin del derecho no puede
producir sino envilecimiento del hombre, y as, con esta palabra lo pronosticaba yo al europeo hace un cuarto de siglo. Como siempre, una vez
ms, lo mejor ha sido enemigo de lo bueno, y a cuenta de este afn de
justicia presunta, pero yo creo que inspirado en mucho de buena fe por el
amor al hombre, lo que se est haciendo es destruir muchas de las mejores
cosas humanas".
El sentido de la Justicia en Orlega y Gassel
Hegel y Kant, fueron los dos ltimos grandes filsofos que construyeron
sistemas en los cuales el derecho ocup un lugar preponderante. Ni
Cassirer, ni Croce, ni mucho menos Ortega y Gasset, por slo citar algunos,
escapan a esta regla que supone algo asi como un abandono de lo jurdico
en la problemtica filosfica.
No son as en Ortega, las pginas ms afortunadas, las que dedica a
los temas jurdicos.

Manllal Ik l'llnwlll del Dcn:;hIJ

Cuantitativamente, si pensamos en las pginas que ha dedicado Ortega


a los temas jurdicos-poBticos y las comparamos con las que puedan
haber escrito Aristteles, o Kant o Hegel, debemos concluir que la idea
apuntada es incuestionablemente cierta y la ejemplificacin buscada
absolutamente feliz. Sin embargo, creemos tambin, que referido a Ortega.
nada seria ms errneo que considerar que en sus escritos est agotado
su pensamiento.
Quienes hayan leido un solo trabajo de Ortega, por breve o intrascendente que sea ~si lo hubiere-, estarn familiarizados con las metforasque acompa'lan su prosa, que se convierten casi en un estilo
literario propio.
Cuntas de estas metforas, que quedan all solo enunciadas, casi
apenas sugeridas, son un autntico instrumento de indagacin filosfica;
cuntas una expresin filosfica vital!
Es que los escritos de Ortega, son como un abigarrado ovillo de ideas,
en los cuales es slo cuestin de encontrar el hilo conductor que nos
lleve a la profundidad de su pensamiento. La idea buscada se le aparecer
al investigador, tal vez entremezclada en otros temas de la especie, pero
siempre desenvuelta con magistral diafanidad.
Por ello es que nos parece felicisima la afirmacin de Marias, cuando
seala que los escritos de Ortega deberan tomarse siempre como
"icebergs"'6), por cuanto esos escritos, slo muestran el diez por ciento
de su realidad. El resto, prcticamente todo el pensamiento de Ortega,
permanece oculto bajo las aguas, apenas insinuado. Y no es porque no
supiera hacerlo sino porque su propsito era "estar, no estando", estar
debajo, subyacente a lo dicho, sustentndolo. Tan feliz es la idea de Marias
que, como en el tmpano, el pensamiento orteguiano es un todo nico y
unidimensional, lo que dice y lo que sugiere, porque su profunda presencia
es una perfrasis.
Con frecuencia, los comentaristas de Ortega, se han preguntado si el
insigne filsofo espaol, tena una filosofia propia -suya- o si careca de
un sistema filosfico, en el sentido estricto que esta expresin tiene en el
mbito del quehacer universal. Nos inclinamos a conceder, siempre
estando al rigor severo de esta expresin, que la obra de Ortega no
concluye un sistema filosfico, pero nos parece tambin indudable, que
la suma de su quehacer intelectual, sigue una lnea claramente definida
16) Marias, Julin, La escuela de Madrid 2' edicin, p. 215, 1959.

238

Ariel lvarez Oardiol

en cuanto a su planteo metafisico de la razn vital, el cual se ve esbozado


desde las pginas iniciales en su obra primognita, Meditaciones del
Quijote, hasta las ltimas entregas de su talento.
Ortega recibe en Marburgo, en la ribera del Lahn l64 las expresiones
del neokantismo all vigente. Sin embargo, ni siquiera el rigor lgico de su
maestro Hennann Cahen, logra mantenerlo mucho tiempo en los lmites
fonnales de este pensamiento escolstico. Como Scheler y Hartmann
primero y Husserl y Heidegger despus, abandona el neokantismo, pero

varios de su escritos posteriores, importan un retomo a aquel grupo


privilegiado de la filosofia gennana. Nos referimos a dos trabajos de
Ortega en los que estn contenidas algunas de sus reflexiones axiolgicas
y especialmente aquellas que nos interesan ahora sobre el tema de la
Justicia!6S. La polmica axiolgica est planteada, casi desde los albores
del siglo en tomo a dos postulaciones antitticas. La objetividad de los
valores, por un lado y la subjetividad o su relativismo por el otro.
Alexius von Meinong fue quien primero enunci sistemticamente la
teora subjetiva de los valores '66 y fue Scheler, quien desde una posicin
objetivista se refiri al apriorismo material de los valores. Tal polmica,
que sigue vigente en nuestros das y cuyo traslado al mbito de lo judico,
ha abierto profundas grietas y generado no pocas disidencias en nuestra
materia!61, podra resumirse, tal vez de manera no muy ortodoxa,
pero respondiendo a una exigencia de brevedad, afirmando que el
valor ser subjetivo, si debe su validez, su sentido o su existencia en
suma, a reacciones fisiolgicas o psicolgicas del sujeto que valora;
y ser objetivo, si su existencia no se encuentra encadenada a la
conciencia valorativa de ningn sujeto.
En menos palabras, tienen valor las cosas porque las deseamos o
exactamente a la inversa, las deseamos como consecuencia de el valor
intrnseco en ellas contenido?
!64 Ciudad alemana de la que paradjieamcnte conserva una experiencia vital inigualable (v.
en El Esptctador, l, VI, p. 552; en Medltocln dtl Escoriol; tambit!n en Prlogo paro
AlemoMs, p. 19 Y sig.).

16S En El Esptctodor un ensayo de

Scheler sobre: la gucrra (El genio rk lo gue"O y lo gue"a


o/emano y la Introduccin a la Esl/motlva).

!66

Decimos "sistemticamente" por cuanto antes de la obra de Meinong Investigaciones


pslcolOgieo-eticos para una teorla del valor hay insinuaciones de lipo subjetivista en
varios pensadores del Iluminismo moderno.

167 v,

Manual de Fllolull. del Oencho

Ortega se suma a la lista de quienes postulan la objetividad de los


valores y su estrecha vinculacin con nuestro tema la encontramos en
un prrafo de rigurosa precisin: "Se nos presenta, pues, el valor como
un carcter objetivo consistente en una dignidad positiva o negativa, que
en el acto de valoracin reconocemos. Valorar no es dar valor a quien
por si no lo tena; es reconocer un valor residente en el objeto. No es una
quaestialact; sino una quaestio juris. La cuestin del valor es la cuestin
de derecho por excelencia. Y nuestro derecho en sentido estricto representa slo una clase especfica de valor: el valor de justicia"!68.
Unas pginas ms adelante de ste prrafo!69 y referido al conocimiento de los valores, respecto del cual afinna que es absoluto y cuasi
matemtico, Ortega seala algo que tambin queremos destacar.
En efecto, sostiene que las cosas Son realidades opacas a nuestra
percepcin, es decir que nuestro conocimiento respecto de las cosas.
puede lograr un grado de aproximacin muy grande, pero no ser nunca
perfecto (la realidad noumenal es incognoscible, dira Kant).
Contrariamente a ello, la irrealidad y los valores, como entidades
irreales, son naturalezas transparentes. Sin duda, meditaciones sucesivas
nos proporcionarn nociones ms minuciosas de ellas, pero desde nuestro
primer contacto, nos brindan ntegra su estructura.
Dice entonces Ortega. que ese mundo de los valores, tiene una realidad
latente que exige del esfuerzo humano, de la bsqueda, paraque se patentice.
En otras palabras, la visin que tenemos de los valores, es su
perspectiva, tnnino ste que en Ortega tiene una significacin mucho
ms extensa que su simple aspecto visual, ya que segn l, slo a travs
de la historia pueden descubrirse toda la serie de perspectivas de los
objetos. Slo as, yuxtaponiendo todas las visiones parciales, podra
lograrse, tejer la verdad omnmoda y absoluta, una verdad y omnisciencia
que slo pertenecera a Dios.
As, Ortega ve lajusticia, slo en el escorzo yen la perspectiva que el
derecho le proporciona, como una realidad que se encuentra en la profunda
dimensin del derecho positivo. En suma, como un ideal del que el derecho,
slo proporciona una visin parcial y deslucida.
168

Ortega y Gasset, IntrodUccin o U/lO estimatilla; Obras Completos 2" ed., l. VI, p. 315 Y
sigs , "Revista de Occidentc:", Madrid.

169

op. cit .. p. 331

un apretado y meduloso resumen en Los valores ju}idiCOS, de Sebastin Soler.

240

Ariel lvarez Gardiol

Sin embargo, ese ideal no es un mero principio formal y secundario que


en ltima instancia nada resuelve (como lo era en Scheler, por ejemplo).
sino que este ideal debe en alguna medida estar agregado al concepto
del derecho, ya que el sentido del derecho es ser justo, no obstante admitir
que tal derecho, no existe ni en el momento actual, ni ha existido jams
en la historia, siendo slo una meta casi inalcanzable. El sentido de la

justicia de Ortega no es el sentido de ajusticia del clasicismo jusnaturalista


contra el que reacciona. Este sentido extrajuridico del racionalismo
moderno, que promete a cada uno lo suyo, pero no aquello que le pertenecera en el orden ideal de la teora, no ha dado en definitiva, nada a
nadie, sino slo prometido algo absolutamente inalcanzable; y tan estricto
es este atributo, que en rigor de verdad, el derecho vigente se transform
en el derecho que es necesario reformar -no obstante que toda reforma,
se sabe de antemano insuficiente para alcanzar el ideal de justicia
extrajurdico- por cuanto siendo un ideal forneo, es por tanto diluido y
difuso, mudable y esquivo, y toda reforma, debe ser inmediatamente
seguida por una sensacin de insatisfaccin, que slo proporciona el clima
necesario para una nueva, que tampoco alcanza el ideal all fijado l1O
"El derecho, se vuelve as lege lerenda, que resuelve contra la lex
lata y la destruye". Estos ideales, que slo han servido para destruir al
derecho, son repensados, no desde el ngulo del racionalismo, sino del
raciovitalismo. Aqu, en este concepto capital de la filosofia orteguiana,
se engarza el ideal dejusticia, porque esta razn no es en realidad un tipo
de razn distinto de los dems, sino que es la vida misma como razn. La
razn vital, es la propia vida funcionando como razn, y por ello es que,
no se trata -como alguna vez se ha pretendido- de prescindir de la razn,
sino de desmantelar su pretendida hegemonia sobrehumana, para ubicarla
en el sitial que le corresponde.
El tema de los valores, est en el entramado de la totalidad del pensamiento de Ortega, en su concepcin de la vida, entendida -en un esfuerzo de sntesis- como un constante hacerse al infinito, con una
orientacin de futuro, enfrentndose, paso a paso, con el eterno dilema
entre la autenticidad y la inautenticidad. Tiempo e historia, son las sntesis
categoriales de su pensamiento. La justicia, no es en Ortega un ideal
extrajurdico, sino intrajurdico determinado por la razn vital.
1100rtega y Gasset, Jos, Una inlerpnlaci6n de la historia universal. En tamo a Toynbee
(1948-1949), Madrid.

~aJlu~1

de

hl,,~ofhl

del

lkrt~h"

Nos animamos a creer, que si las c{mferencias sociolgicas que


integraron luego su libro El hombre y la !lente se hubieran completado
en la forma programada. hoy tendramos expuesto sistemticamente
el pensamiento de Ortega sobre el derecho y la justicia. ya que. estaba
previsto. entre las ltimas, el desarrollo de estos temas. Sin embargo,
nunca fueron pronunciadas ni despus escritas para la confeccin
fina! del libro.
Pero volviendo a la idea del tmpano de Maras, se puede concluir.
que existen en su pensamiento. los ingredientes necesarios para la
elaboracin de una teora de la justicia. Algunos expresados. otros
meramente sugeridos, que se transparentan en la luminosa superficie
de sus ideas.
De esos ingredientes sugeridos, muchos han sido desenvueltos por
Recasns Siches l71 ; otros, an hundidos en el pilago profundo. pero quin
podra afirmar que totalmente olvidados?
10. LA CONTROVERSIA
PERSONALISMO-TRANSPERSONALISMO
El tema a exponer en este momento, nos sita en un desenvolvimiento
puramente axiolgico, valorativo. Podramos tambin titularlo: la ordenacin jerrquica de los valores.
Los valores, como cualidades irreales, como esencias, objetivos o
subjetivos -no entramos por cierto a la consideracin de esa temtica
previa- estn ordenados jerrquicamente, de tal suerte que podemos hablar
de valores superiores y de valores inferiores.
Esta nota. la jerarqua, unida a la polaridad (el desdoblamiento con
que se presentan los valores) son posiblemente las dos principales caractersticas de ellos.
Jerarqua no es porcierto clasificacin. sino opcin del individuo, eleccin.
preferencia. Reconocer la existencia de esta caracterstica, como nota
fundamental de los valores no significa enunciar un criterio ordenador o una
tabla de valores puros. Hay filsofos -caso de Scheler, para quien los
valores son esencias objetivas a priori- que han elaborado prolijamente
tablas de valoracin jerrquicas y otros que se han abstenido de hacerlo.
1"11 Recasen, Siches. Luis. Ld ab<!II..,dad m/rtr<"i/a! de los valore.T. en Humanllll". AI\o 19~9

Artel lvarez Oardiol

El tema tiende, pues, a damos una respuesta poltico-jurdica, con


respecto a la ordenacin jerrquica de los valores a que se debe atender
y ponderar, para la elaboracin del derecho. Mejor an, la consideracin
del tema pretende examinar sumariamente los distintos enfoques que
han resuelto antitticamente la cuestin. O bien el derecho y el Estado
son slo medios para la exaltacin de la personalidad humana o, por el
contrario, el hombre es mero instrumento para la consagracin del Estado
y el derecho. Personalismo y transpersonalismo.
Radbruch nos habia orientado ya en este problema de la ordenacin
jerrquica de los valores, ensendonos todos los posibles "ideales" que
se nos podan brindar, atendiendo a su jerrquica relacin. Distingua
Radbruch tres clases de valores: los de la "personalidad", representados
por la moral; los de las "obras", representados por la belleza y la verdad,
y los de la "sociedad", representados por la justicia, y segn fuese el
valor que encabezara el ordenamiento jerrquico, se dibujaran tres fonnas
distintas de ideal: libertad, poder y cultura, que corresponderan a tres clases
de ideales jurdicos: "personalismo", "conservadurismo" y "culturalismo".
Lo que tratamos de considerar ahora, siempre a travs de esos
esquemas, es si la personalidad humana debe ser considerada como el
fin ltimo de la cultura o, por el contrario, si debe ser ella sacrificada para
satisfacer otros fines de ponderacin ms relevantes. Examinar las teoras
que han considerado al Estado y al derecho y a todas las organizaciones
de ellos dependientes o por ellos creadas corno justas y vlidas slo en la
medida en que sirvieran para la consagracin ltima de los fines de la
personalidad humana, o por el contrario, si el Estado y el derecho son
fines en s mismos, que se valen de los individuos como meros medios
para la satisfaccin de aquellos otros fines de consagracin ms urgente,
cuando no ms importante.
Cuando nos referimos al "personalismo" o a'''humanismo'', queremos
deliberadamente prescindir de la consideracin histrica de este problema.
No nos interesa destacar si los primeros atisbos estn en la sofistica o si
su definitivo planteamiento en el plano poltico se logra a travs del pensamiento moderno sobre el derecho natural.
No nos interesa saber tampoco si el Renacimiento fue la exaltacin
del humanismo o si Petrarca fue, como se ha dicho, el primer humanista
autntico y el ltimo de los trovadores. Y no nos interesa aqu considerarlo,
no slo por entender que invadiramos con ello una consideracin
filosfico-poltica, ajena a los lmites de nuestro trabajo, sino, bsicamente,

MlIlIual de Fllolona del Dere;ho

porque es probable que todas esas formas de personalismo no sean la


representacin de lo que precisamente hoy entendemos por humanismo.
Ese humanismo, el de Petrarca y Dante, fue una fonna de vida de las
clases superiores y no mereci sino la burla, la crtica y el descreimiento
de las inferiores. Ese humanista, prncipe del intelecto, siempre dispuesto
a tratar como pares a sus iguales y a despreciar a quienes no hubiesen
disfrutado de la suerte del talento o del barniz de la cultura., no dibuja el
esquema del personalismo que aqu queremos presentar como idea
antpoda del transpersonalismo. La idea de humanidad se proyecta -al
decir de Radbruch ln-, en tres distintos sentidos: corno el amor al hombre,
contra todo lo que sea crueldad inhumana; como la dignidad del hombre,
en contra de toda inhumana humillacin; como la fonnacin del hombre,
en contra de toda aniquilacin inhumana de la cultura.
Nuestro objetivo se agota en el estudio de los sistemas jurdico-polticos
casi actuales, contemporneos, que prescinden o prescindieron de algunos
de esos sentidos. En todos los casos, deliberadamente o no y aunque
algunos de ellos -nos referimos al nazismo- se solazaran en la exaltacin
del pensamiento de Kant, ello ha importado el derrumbamiento del colosal
edificio del idealismo critico y tal vez la conquista ms importante de
toda la reflexin trascendental en el plano tico: la consagracin del
principio del hombre como un fin en s mismo.

11. NACIONALSOCIALlSMO
"Sabemos lo que somos, pero no lo que podemos ser". Esta frase de
Shakespeare nos hace reflexionar seriamente al entrar en la consideracin
especfica de nuestro tema. Estamos absolutamente convencidos de que
si los pueblos pudieran tener siempre un esquema anticipatorio de lo que
pueden "llegar a ser" mediante la aplicacin de doctrinas polticas
circunstanciales, no podran jams creer o aceptar la visin espectral
que pueden llegar a dibujar. Sin embargo, las potencias europeas de la
cultura universal, nos han mostrado en lo que va del siglo, expresiones de
transpersonalismo que han llevado a la cultura occidental a los limites
ms oscuros de su crepsculo.

172 Radbruch, Gustav, Introduccin a la [ilmlojla del derecho, p. 154, Fondo de Cultura
Econmica, M~xico, 1955

Aliel lvarez Gudiol

244

La tremenda profeca de Grillparzer l7l : "El camino de la cultura


alemana va de la humanidad, pasando por la nacionalidad. a la bestialidad",
se cumpli en aterradoras proporciones y nos bastara citar algunos de
los lemas electorales del movimiento nacionalsocialista para tener la ms
absoluta demostracin que no hubo en la profeca exageracin alguna:
"Derecho es lo que conviene al pueblo"; "El bien comn est por encima
del bien propio". "T no eres nada, tu pueblo lo es todo".
Si a estos lemas agregamos algunos de los puntos del programa del
Partido Nacionalista Obrero Alemn del ao 1920, casi podramos aceptar
incluso que la profeca no previ enteramente la terrible tragedia que
estaba incubando Alemania para el mundo.
El sistema inaugurado bajo el signo del omnmodo poder del arbitrio
nazi podra resumirse de la siguiente manera: a) el Fhrer es la mxima
autoridad del gobierno alemn, sin que la esfera de su jurisdiccin
reconozca lmite de ninguna naturaleza; b) todos los poderes del Estado
estn concentrados en la persona de Hitler, quien ejerce ilimitadamente
la funcin del legislador supremo y es la mxima encarnacin viviente
de lajusticia.
y esto, por cierto, era mucho ms que una simple muestra de
pedantera, mucho ms que una reaccin patolgica contra la injusticia
de Versalles, mucho ms que la rabia contenida en una dcada deopresin.
Era la consagracin de un sistema transpersonal, que haba llegado al
extremo, no slo de convertir al individuo en un medio o en un instrumento
del Estado, sino que arrasando con los ms groseros vestigios de toda la
civilizacin -no ya del humanismo- prescindi totalmente de la persona
humana como entidad existente.
La breve historia del rgimen nacionalsocialista la limitamos a la
mencin de los acontecimientos que constituyeron hitos de avanzada en
la entronizacin del sistema. Adolf Hitler nace en Austria, de padres
austracos. En 1919 se vincula al Partido Obrero Alemn organizado en
Munich, del que asume su jefatura, cambindole el nombre por el de
Partido Nacionalsocialista Obrero Alemn. En 1920 se celebra el congreso
de partidos nacionalsocialistas de Viena, Karlsbad y Munich, donde se
aprueba el programa de lucha poltica. En 1923, como consecuencia del
fracaso del putsch de Munich, Hitler es encarcelado y en la prisin escribe
el primer tomo de Mein Kampf Enjunio de 1933 es designado Canciller

Manual de filosofla del

Ocrc~hl'

de Alemania, hace disolver el Reichstag despus de elecciones donde


no obtena mayora, logra la eliminacin de los diputados comunistas, la
desintegracin del partido socialdemcrata y de los partidos burgueses,
"que voluntariamente deciden disolverse""', y el 14 dejulio de 1933 el
Partido Nacionalsocialista se proclama como nico partido del Estado.
De all hasta 1945 fue una desenfrenada carrera hacia la meta del desastre.
El rgimen, desde el punto de vista poltico, est organizado sobre la
existencia de un partido nico, del que emerge un hombre providencial,
que pronuncia verdades carismticas.
Los lineamientos fundamentales no difieren mucho del "fascismo"
italiano, fuera del ingrediente racista que lleva al sistema a los limites de
bestialidad antes sealados.
Desde el punto de vista de nuestro inters, es indudable que hay un
traslado de la fuente de juridicidad al poder, y quien detenta la funcin de
ste, es quien establece los criterios vlidos de normatividad.
Eso, en cuanto a la posibilidad de que el jefe supremo del Estado
asuma la funcin del mximo legislador y de suprema encamacin de la
justicia. Pero en los lmites menores de la aplicacin cotidiana del derecho,
surge otro principio, el del "poder normativo de lo fctico" (normative
Kraft des Fact;schen), a partir del cual, es posible hablar tambin de
decisiones que tienen su justificacin en s mismas.
Podemos admitir, pues, que en toda la organizacin del rgimen
nacionalsocialista hay un traslado de los principios postulados por
Kantorowicz, Ehrlich y Fuchs, que aunque entonces estuvieran determinados por legtimas reclamaciones de acercamiento del derecho a la
vida y no menos ponderables deseos dejusticia, sirven ahora para legitimar
un sistema que implica la destruccin misma del derecho como sistema
regulador del comportamiento.
Como ej~mplo de la reestructuracin que experimenta el rgimen
jurdico alemn, como consecuencia del "nuevo orden" entronizado a
travs de la dictadura del jerarca, transcribimos uno de los principios
postulados en el Memorial prusiano, especie de anteproyecto de Cdigo
Penal que dice en el prrafo dos: "Es castigado quien comete una accin
que la ley declara punible o que merece pena segn el concepto

114 Duverger. Maurice, Instituciones polCQ.1 y /JIncho COIIItltucional, p. 417, Bara:!ona, 1952.
!7J

Radbruch,op_ ci/_, p. 153.

'"
fundamental de una ley penal y segn el sano sentimiento popular"
Afiel lvare:t Gardiol

(el subrayado es nuestro)17S.


La nonna del apartado 2 del Cdigo Penal de 1935, que importa para
eljuez la posibilidad de sancionar "lo que le parezca", cuando transfonna
el principio del nullum crimen sine Iege en el principio del nullusjudex
sine lege, y que para que haya sentencia, basta que haya juez176, est
fundado en el arto 10, apartado 2 del Cdigo Civil suizo de 1907 y en el
arto 105 del Cdigo de Carlos V. Esos son los argumentos que usa el
ministro Freisler para aconsejar la abrogacin del principio del nul/um
crimen. Y es obvio recordar que el arto ID, apartado 2 del Cdigo Civil
suizo de 1907 es la consagracin legislativa de los principios sostenidos
por la escuela del derecho libre, cuando permite al juez prescindir -en
determinados casos- de los standards contenidos en las normas objetivas
del derecho, para resolver de acuerdo con el sentido jurdico inspirado
por la comunidad.
Deca Karl Larenz en 1942 171 : "Hegel no pens en el Estado prusiano
de su poca; pero la idea hegeliana del Estado tiene realidad en el Tercer
Reich. Lo general concreto esta ah, presente, en esa realidad estatal
que es el Estado alemn forjado en 1933. La filosofia del Estado que
sigue las huellas del neohegelianismo, resulta. pues, una interpretacin
de la existencia poltica del pueblo alemn, unificado por el nacionalsocialismo. El espritu objetivo no es una entelequia, es el espiritu que
vive hoy en Alemania y la impulsa a empresas grandiosas; y ese espritu
no est difundido amorfamente en la subconciencia popular; posee entidad
propia y se halla encamado, corporizado, en la personalidad viva del
Fhrer, en quien la comunidad, por as decirlo, se hace carne y sangre".
En otro prrafo agrega: "La idea nacional del Estado no es un producto
de la teora. La renovacin poltica del pueblo alemn, a diferencia de la
Revolucin Francesa, no ha arrancado de una teora filosfico-poltica,
sino que fue y es sostenida por la fuerza informadora de una vivencia de
comunidad a la que el Fhrer dio realidad y forma"113.

m Soler, SebastiAn, Derecho penal liberal. savilicv y nacionolsoc;alisla, p. 19, Ss. As., 1938.
116 Soler, Sebastin, LO$ valoresjllrd;cos, p. 50, Bs. As . 1948.
117 Larenz, Karl, La jilO$OfUZ contempor6f1f!o del derecho y el Estado, Prologo de L Legaz
y Lacambra, p. 3; "Revista de Derecho Privado", Madrid.
l7B

Larenz, op. cit. p. 153.

Manual de filosofla del Derechu

Estas ideas subyacen en la informacinjuridica de quienes postulaban


un requerimiento de justicia, "ms all deljusnaturalismo y del positivismo".
y ese "ms all" no es otra cosa que el espritu del pueblo alemn.
encarnado en la cabeza del FUmer o de los pequel\os FUhrer locales.
que pueden prescindir de la figura legal predibujada, para poner en su
lugar "el sano sentimiento popular", aunque en el caso, el sano sentimiento
popular estuviera inspirado en deleznables principios racistas o abominables pretensiones de conquista guerrera.
El nacionalsocialismo es derecho libre. Claro, el que postulaba Kantorowicz, era una reclamacin perentoria de justicia. El que consagran
los nazis, es tambin una exigente reclamacin de "su justicia".
Lo tremendo es que el contenido de una y otra es sustancialmente
diferente y lo grave es que esta experiencia nos pone frente a la evidencia
de lo que significa la utilizacin de esquemas que persiguiendo la consagracin de valores ponderables, pueden servir a los intereses de quienes
quebrando lajerarqua, procuren la entronizacin de los valores inferiores.
y ello es posible, porque lo polemizable en la idea de justicia, respecto
de la cual todos coinciden en que es dar a cada cual lo suyo, se circunscribe a saber, qu es lo suyo de cada cual.
12. FASCISMO
No hay en el rgimen fascista en cuanto organizacin jurdica,
ninguna particularidad que determine una detencin para su consideracin exhaustiva.
No tiene el fascismo ni siquiera una ideologa poltica original, sino
slo la mezcla de los atributos clsicos de una concepcin totalitaria,
caracterizada tambin por la absorcin absoluta del individuo por el Estado.
El Estado corporativista se integra en un ncleo poltico-econmico
que reconoce el poder absoluto del Duce, parodia burlesca del Fhreralemn.
Su rgimen jurdico es la pantalla necesaria y la herramienta imprescindible para la exaltacin de la figura del Estado, que tiende a asimilarse
a medida que transcurre el tiempo y se define la alianza talo-gennana,
al rgimen del nacionalsocialismo, llegando inclusive a agregarse los
ingredientes racistas de aquella doctrina totalmente extrai'ios de la
realidad italiana.

Ar~1 lvar~z Oardiol

13. RGIMEN JURDICO SOVITICO


Ya tuvimos ocasin de referimos a la concepcin del materialismo
histrico y mencionamos inclusive las adecuaciones que hubo de sufrir la
interpretacin ortodoxa de la doctrina de Marx y Engels, para adaptarse
a las sinuosidades que el tiempo histrico deparaban a su evolucin.
En efecto, la tesis en las bases programadas por los tericos del
materialismo histrico, partan del presupuesto fctico de la "revolucin
permanente", de la cual la revolucin sovitica de octubre era slo el
cumplimiento de la primera etapa del proceso mundial.
Sin embargo, los fracasos inmediatos experimentados por este naciente
Estado comunista, en su propsito de extender al antorcha revolucionaria
encendida en Rusia, significaron la frustracin de esa lnea programada,
que parta de presupuestos de hecho sustancialmente diferentes.
Quedaba entonces abierta una grave alternativa: o mantenerse fieles
a los principios enunciados en el programa inicial, en una permanente
actitud de combate que tuviera como objetivo final el triunfo de la revolucin mundial, o rectificar aquellos lineamientos iniciales, elaborando la
teora del"socialismo en un slo pas", organizando dentro de la Unin
Sovitica un Estado replegado sobre s mismo, sobre bases comunitarias
que le permitieran alcanzar una solidez y equilibrio tales que pudiera
conjugarse annnicamente, o por lo menos integrarse, al concierto de las
naciones capitalistas.
El primer camino es el que adopt Len Trotzky al fundar la Cuarta
Internacional, convirtindose en el paladn de las ideas ortodoxas del
materialismo dialctico. El segundo sendero tiene como mximos
exponentes a Nicolai Bujarin y a Josef Stalin, que se imponen por
abrumadora mayaria sobre la tesis trotzkista.
Se estructura sobre estas premisas tericas, el sistema jurdico poltico
de la Unin Sovitica, partiendo del principio de que la ley noes el resultado
de ninguna fuerza o voluntad en sentido idealista. sino que la fuente del
derecho son las relaciones reales, la estructura econmica que subyace
como su pedestal.
El derecho no resulta en consecuencia del arbitrio humano,entendido
como voluntad idealista, sino que siempre est determinado por la voluntad
general de una clase dominante y en razn de los fundamentos reales de
esa dominacin. El Estado y el derecho deben ser, por tanto, imperativos
que respondan a los intereses del proletariado como clase dominante.

MIJIUIl

d~

Fllosofll

d~1

Oc",cho

'"

Con el propsito de poner en evidencia la postulacin transpersonalista


contenida en el rgimen jurdico sovitico, como sustentacin de un sistema
socialista de un solo pas -que repetimos, se opone al programa original
trazado por Marx y Engels- mencionaremos algunas disposiciones del
rgimen jurdico vigente que tienden a la exaltacin del Estado, en cuanto
ste responde, como superestructura jurdico-poltica, a la estructura
econmica que lo ha determinado.
El Estado burgus liberal parte del principio de la propiedad privada
en la organizacin de su rgimen jurdico. La Unin Sovitica est organizada sobre la base de la propiedad socialista, que reviste la forma de
propiedad del Estado o de propiedad cooperativa de las asociaciones.
Este sistema, en el que rige el principio del partido nico, ve enormemente ampliada la esfera de competencia y de atribucin de facultades del Estado, y el derecho se convierte en el instrumento necesario e
imprescindible para asegurar su solidez y eficacia.
Tal vez, quien mejor nos pueda destacar ese carctertranspersonalista
de su concepcin jurdica y politica sea el derecho penal, a travs del
cual el Estado entroniza en normas jurdicas lo que considera valores de
fundamental proteccin para la comunidad, y lo hace amenazando a
quien los vulnere con la prdida de otro valor que el violador pueda
considerar esencial.
As, pues, toda accin realizada en perjuicio del podero militar de la
Unin Sovitica, de su independencia nacional o de la intangibilidad de su
territorio, es considerado delito de traicin que se pena con la muerte.
La sublevacin annada o todo acto que se considere antirrevolucionario, desencadena idntica sancin.
El robo de mercaderas en transporte -partiendo de la base de que la
propiedad de ellas es propiedad socialista- provoca igual consecuencia
(ley del 7 de agosto de 1932).
Estos ejemplos, de los muchos que se podran ofrecer para demostrar
la tesis argumental que exponemos, nos sealan con la insobornable elocuencia de los hechos, que el Estado, a travs del derecho, lo que hace
es determinar los bienes que le interesa tutelar y obvio resulta. en el
sistema examinado, que la tutela se dirige fundamentalmente a la
proteccin del Estado, del cual el individuo, como personalidad humana.
viene a ser un instrumento secundario.
Al final de esta exposicin histrica debemos repetir en algo las
palabras que lo prologaron. La historia de la humanidad se nos presenta

''0

Afiel lvarez Gardiol

como un repetido y nunca agotado intento de satisfacer (os requerimientos


de la justicia. El derecho natural ha sido, desde pocas ms remotas,la
respuesta que el hombre se ha dado para el interrogante que se plantea,
frente a la necesidad de lograr la justa coordinacin de las acciones
humanas. Por eso, toda la filosofia jurdica est dominada por esta idea
del derecho natural.
"Desde que el hombre reflexiona sobre sus relaciones recprocas,
desde que la sociedad como tal se ha hecho problema wy este problema
es ms viejo que cualquier otro objeto de conocimiento, incluso que el
denominado naturaleza-, no ha cesado de preocupar la cuestin de un
ordenamiento justo de las relaciones humanas. y a pesar de que esta
cuestin ha ocupado como apenas ninguna otra, tanto nuestro pensamiento
como nuestro sentimiento y voluntad hasta lo ms profundo; a pesar de
que se han afanado por ella las mejores cabezas, los corazones ms
apasionados, los puos ms fuertes; a pesar de que toda la historia, toda
la historia de sufrimientos de la humanidad, puede ser interpretada como
un intento nico, siempre renovado, bajo los ms horribles y sangrientos
sacrificios, por dar respuesta a esta cuestin, permanece hoy para
nosotros tan falto de ella, como en el instante en que por primera vez
relampague en un alma humana, la del primer hombre, este terrible
secreto de lajusticia"l19.
Siempre, en las doctrinas examinadas, hemos descubierto una
tendencia a la realizacin del bien y sin embargo no podemos hoy engaamos con fnnulas vacas. Pero es que cabria preguntarnos ahora, si
es que hay algo en la esencia misma del mundo, en el ser sustancial de
esa humana naturaleza, que no obstante esta permanente aspiracin al
bien, conduzca al hombre mucho ms frecuentemente que lo deseado a
la realizacin del mal. Estas ltimas concepciones transpersonalistas
analizadas sumariamente nos muestran que la pretendida receta de las
reformas sociales, como remedio para resolver las incgnitas planteadas,
ha fracasado estrepitosamente. El acceso a las categoras del poder, en
los Estados contemporneos, est basado en ingredientes sustancialmente
distintos de los de la antigedad. La violencia, las proezas militares y el
derecho divino de una clase selecta, eran los atributos que vinculaban al
poder en pocas pasadas. La astucia poltica, el azar, son los que ahora
abren las puertas a los smbolos de la dominacin.
119 Kelsen, Hans, El derecho natural y otros e1l$ayos.

Manual de Fllosoft. del UeI1lc:ho

'"

Las concepciones recin analizadas constituyen un retomo a aquellos


atributos medievales, ya que el estado fascista est basado en el dominio
por la violencia y por la carismtica verdad de origen divino de sus
dirigentes. La infalibilidad del Duce y la eleccin divina del Fhrer nos
demuestran esa evidencia. El cambio de estructura econmica que
subyace en la organizacin sovitica no significa por ello que haya
desaparecido la acuciante y desenfrenada carrera hacia el poder, sino
que su bsqueda se intenta ahora por otros cauces.
Esto nos demuestra, sin duda razonable, que las reformas econmicas
no son por s suficientes para cambiar el carcter de las sociedades.
Tal vez la respuesta a todos estos interrogantes deba buscarse de
manera ms superficial Tal vez ahondar en las profundidades abismales
del saber filosfico haya oscurecido los resultados. No olvidemos ahora
que el alambicado mecanismo de relojera elaborado por Hegel, de una
belleza estructural casi peecta, lo llev al "prusanismo" y fue ante
cedente valioso del nacionalsocialismo.
Sin duda que esto es ya trascender con mucho la temtica aquf
desarrollada e introducimos en el resbaladizo problema sociolgico del
poder. Pero mientras no estemos absolutamente convencidos de que, en
el desenvolvimiento prctico de los Estados, la poltica no debe ser una
disciplina divorciada de la inteligencia, y que las soluciones en su campo
no pueden surgir ni de la violencia, ni de la espada, ni de la revelacin
divina, no encontraremos, de seguro, el camino hacia soluciones progresivas.
Somos sin duda optimistas. Advertimos claramente un sealado avance
en el camino del progreso moral. Pero tambin tenemos los pies en la
terra y advertimos graves vicios, cuya solucin no ha sido an encarada.
El derecho liberal, que tiende a consagrar una actitud axiolgica
personalista, se edifica sobre la base del principio de igualdad. No de la
igualdad entendida sobre bases naturalistas, que tiende a identificar a
todos los hombres con un denominador comn. Cuando hablamos de
igualdad, nos referimos a la posibilidad de adjudicar idnticas consecuencias
a antecedentes jurdicos sustancialmente iguales, que operen en ose plano
para gobernantes y gobernados.
La ideologa del liberalismo reposa sobre el principio de que 1. individualidad no es una cosa ms que integra el universo real, ni siquiera un
medio para el logro de ella. El principio de la personalidad humana os 01

Ano:! AI\dreZ Gardiol

soporte del todo universal. Pero cuando aqu. en el liberalismo. decimos


soporte. esta expresin tiene una connotacin distinta de cuando nos
referimos a las doctrinas y sistemas transpersonales.
Para estas doctrinas totalistas, el individuo, la persona humana, es
slo un medio para la consecucin de los fines ltimos, Estado y derecho.
No podemos afinnar la tesis exactamente inversa para el personalismo.
Aqu no es Estado y derecho un medio para el individuo, sino que Estado
y derecho, como tambin moral, arte y religin, adquieren sentido por su
referencia a la persona humana. En una palabra, el hombre es la
infraestructura de toda la estructura culturalistaque tiende a la realizacin
de las ideas de valoracin.
14. EL ESTRUCTURALlSMO
El pensamiento cientfico ha experimentado ms cambios en los ltimos
cincuenta aos que en todo el perodo que transcurre desde Descartes a
los albores de nuestro siglo. Esos cambios, que son progresos, han nacido
de nuevas conformaciones que reemplazan a las anteriores, y as como
hemos debido aceptar que en nuestro universo, nada es esttico sino
que todo es movimiento, porque incluso la consistencia del mrmol se
debe a la extraordinaria velocidad con que se mueven los electrones que
componen su materia, as tambin estamos dispuestos y propensos a
aceptar todo lo que pueda significar una innovacin y transfonnacin:
an a aqullas que den por tierra con todo lo que hasta hoy hemos
aceptado como vlido.
Es as como el mundo de la ciencia. el ancho campo de las ciencias
particulares en general, se nos muestra como una visin del universo,
traducida y explicitada por conceptos elaborados a travs de abstraccin de experiencias y vivencias, para el logro de leyes y enunciados normativos.
Es indudable que, por ejemplo, en el terreno de la filosofa de la
naturaleza, los aportes de la llamada filosofa cientfica o empirismo lgico,
han desarrollado instrumentos tcnicos -como la lgica simblica y el
mtodo axiomtico- que transplantando los procedimientos tericos de
las ciencias fsicas, se han convertido en maravillosos instrumentos para
el anlisis sistemtico.
Porque para hacer ciencia, con ese todo amorfo y yuxtapuesto que

Manulll de fllolOfl, del Denchu

es la realidad, ha sido necesario simplificarla, y esa simplificacin an


cuando en muchos casos ha conducido a una decoloracin de la realidad,
fuerza es admitir que nos ha brindado un espectculo ms limitado pero
que gana en precisin.
Hay quienes se lamentan por esa evolucin en todos los campos. Y
se lamentan de ella casi por atavismo, porque estn aferrados a un pasado
que no se compadece con los valores de la poca actual.
Esta actitud romntica, que prefiere el filosofar intuitivo sin un serio
fundamento de razn para oponer al cambio progresista, que est slo anclada
sentimentalmente en los valores emocionales del pasado, no es defendible.
Pero as como no es cientfico rechazar los cambios, slo por ancestral
atavismo, slo por una sentimental actitud que nos retrocede a los valores
emocionales del pasado, tampoco puede aceptarse una teora slo porque
en algunos campos haya conducido a ciertos resultados fructferos, o
haya dado mejor cuenta del pasado, si es que en el terreno limitado y
especfico en el cual pretendemos transponerla, hay vallas insuperables
y barreras infranqueables.
Marcel, con la agudeza de su brillante estilo, fonnula en Le mystere
de I'Elre, un pensamiento que podra considerarse un mojn indicativo
de la prudencia y el rigor cientfico: "Siendo el conocimiento un auxilio
para el descubrimiento de las verdades, mucho ms que un sistema para
probar verdades, tanto el cientfico como el filsofo que descubren verdades y las exponen luego en sus ntimas conexiones sistemticas y
dialcticas, corren siempre el grave riesgo de alterar profundamente la
naturaleza de las verdades que han descubierto".
Todos los que alguna vez hemos enseado la histori~ de la filosofia y
ms precisamente la historia de la filosofia del derecho, todos los que
hemos abordado el gran debate doctrinario sobre los temas capitales de
este veleidoso mundo de la juridicidad -la crnica de este ininterrumpido
esfuerzo humano dirigido a orientarse- y tratamos de explicar coherencias
internas y externas que nos den fnnulas inequvocas yprec:isas para resolver
los problemas de la interpretacin y de la aplicacin del derecho, las
observaciones profundamente sabias de algunos sistemas; tanto genio y
talento puesto al servicio del mismo objetivo, y hemos llegado a la
comprobacin de tan pocas conclusiones objetivas e indubitablementc
vlidas ... Sin duda, nos habremos planteado ms de una vez: todo esto.para

Me! lvarez Gardio1

254

que7 Cul es el objeto de ensenarlo todo, si no nos conduce a ningn resultado


ocida7
universalmente vlido ni a ninguna verdad absolutamente recon
No seria mejor ensenar slo un sistema, slo una doctrina, la que
nos parezca que mejor explica y atiende a toda la problemtica y cubrir

definitiv~

el resto con un deliberado cendal de silencio?


Pero es que en
no ser que la heterogeneidad de sistemas
no responde, en ltimo anlisis, a una diversidad de opiniones, sino que
en realidad todos significan lo mismo, que en ellos de uno u otro modo se
dan las mismas soluciones, pero en versiones distintas?
Los investigadores de otras disciplinas cientlficas -la mayorla de ellas,
por no decir todas- saben de la ensenanza de un sistema con bases
comunes, ecumnicamente vlidas Y universalmente aceptadas, Casi
todas las ciencias particulares han llegado _tarde o temprano- al deSJInICllo
de un cuerpo general de conocimientoS sobre los cuales, o no se polemiZ
o no se polemiza ya ms, y quienes ensean esas ciencias, lo hacen
con el sentimiento de autntico orgullo que significa introducir a sus
alumnoS en un territorio de verdades indiscutidas y claramente establecidas,
Nosotros en cambio, hemos renunciado prcticamente a la enseanza
de verdades Yslo enseamoS la porcin de verdad que surge del sistema
de un detenninado jurista, restringiendo la objetividad a la exposicin de
lo que es la idea de ese jurista, y por si esto fuera poco, en el retaceo de
verdades comunes y universales, esta exposicin no puede ser realizada
con la conviccin del general asentimiento, ya que muy frecuentemente la
interpretacin de las distintas doctrinas, es tambin campo de desacuerdos,
ente
se
Concientes de ello, sabiendo por anticipado que muy dificilm
podr llegar a una elaboracin unifonne de problemas comunes que sean
aceptadas en fonna absoluta; renunciando al intento de proclamar enfticamente ninguna doctrina que tenga la fuerza mgica de la unificacin,
encontramos de una profunda sabidura la exigencia de Hemndez Gil
de comenzar todo intento por una clara delimitacin de la especificidad

nunc~

del Complementaria
objeto de lajuricidad.
de esta exigencia, senalamos tambin la necesidad
de aceptar con todo rigor y hasta sus ltimas derivaciones, los principios
de un estructuralismo especifico, cuyo trasvasamiento a ese derecho,
cuyo objeto preciso hayamOS previamente aclarado Yacordado, se intenta,
Las mismas razones que hacen imposible unificar los distintos sistemas o
doctrinas jurldicas, dificultan tambin aunar los diversos contenidos elaborados sobre el tema del estructuralismo.

2~~
~~ec:::t:t~r .elec~iona.
p~n~c~urahsmo.
,o e VISta de

Manual de Fllosoll. del Dcm:ho

A este respecto hem


.
de ese cal ido .
os podido observar
aquellas
de la realidad
su inters particular y ue e parecen valiosas desde el
mtodo o teor
o acepta, rechaza o inte

conc~:s~~:senfoiue

cua~l;,onSCi:n~::~~~:d~ ~o~~:;,:~:octrina ~:~~s:!~ng:~:r::~~~


respe~toe~~mente, esta actitud no es f~~~I;:r~ntento de tra.plante,
filosfico Y poSIble contenido doctrinal de

para el entendimiento

~~::~:::~:~~~~c~~~:~!n~~: ;:~~~~:::;~;~~~;;~:~:::!:n~~
M"

'

aClones clentificas

aun,
asunto se compl'Ica particulann
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ente con el estructurali.m
1eran y son distintos los resultados
sus principios y
os postulados de un estructuralis ' SI e Injerto se realiza con arr 1
Tal vez ti
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uera necesaria una ma
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os postulados desenvuelt
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a suficiente dista ' , osypuedaeljuristadels 1 XXI antaCl6nde
para captar
nCla mtelectual del movl'm' t Ig o
encontrarse
con mayo r .
len o estructu r
propuesta, Pinsese r
y precisin la teora o 1 ra 1Sta, como
nalista o empirista
que si adoptram
a metodologla
esqUlera de ellas en cuant os una actitud racioencontrarlamo
mente veintic;' orlgmada en el pensamiento ieo SIstema filosfico, la
de s
nco SIglos de evolucin d d gr go, el cual posee fcilmovuun'
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esenciales. Por el
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no exceden del ,'I'CO, nos es contemporneo y s
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l ~ntos hayan
plrltual precede a lo material.
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el

Ariel lvarez Oardiol

25'

a) Penetracin de ideas estructuralistas en la ciencia jurdica


Como consecuencia de la explosin estructuralista, muchos autores
han intentado un trasvasamiento de los principios del estructuralismo al
campo jurdico y lo han hecho, desde diferentes enfoques doctrinarios y
aplicado a distintos niveles de la juridicidad. Hernndez Gil l8G , que pare~
ciera en los ltimos aos decididamente preocupado por encontrar un engarce
de los principios del estructw-alismocon el mW1do del derecho, cita valiosos
estudios de autores que han intentado la aproximacin, como Frosini, en su
obra La struc/ura del diritto aparecida en 1962. Santi Romano en El
ordenamiento jurdico, Lpez Calera en La estruc/w"a lgico~real de la
norma jurdica, Snchez de la Correa -seguidor de ste ltimo- en La
estructura lgica de la proposicin normativa', no sin olvidar a muchos
autores que fueron sus discpulos en un curso de doctorado dictado por l
sobre esta temtica y cuyos trabajos. a su juicio. merecen publicacin,
que se recepciona en el segundo libro mencionado en la cita.
Sin embargo. comentar los comentarios pareciera ser un trabajo
sobreabundante, careciente de todo mrito investigativo. como no fuere
el de disentir con lo comentado; por lo que. sin subestimar la contribucin
de esos autores, nos limitaremos en este momento a la consideracin del
pensamiento del propio Hemndez Gil, no slo por la originalidad de su
enfoque, sino por el mrito de su esforzada preocupacin de los ltimos
aos; atenderemos asimismo a un excelente artculo publicado por el
maestro Luis Legaz y Lacambra. en el comienzo, y a las referencias
estructuralistas de Miguel Reale, para finalizar.

b) El pensamiento de LuiJ Legaz y Lacamhra


El gran maestro de la Universidad de Santiago de Compostela que,
en su momento. recibi con tanto entusiasmo los postulados del
nonnativismo kelseniano. no tard en considerarlo continente muy estre~
cho para toda la problemtica que encierra, por lo que bebi de fuentes
jusnaturalistas y ensay finalmente en otros manantiales. Se puede o no
aceptar las distintas conclusiones logradas en los divergentes tanteos,
pero debe admitirse en todas. la insobornable honestidad que las anima.
180 Hemndez Gil, Antonio, Metodologl de la Ciencia del Derecho, vol. 11, cap. VI y

sigs . Madrid, 1971; Ertructura/i$mo y

~recho,

Alianu, Madrid, 1973.

Manu.1 de tilo.ofil del Derecho

Este jurista, considera que el estructuralismo puede ofrecer posi-

bilidades constructivas a travs de una doble vertiente. Por un lado, seria


posible una filosoflajurdica estructuralista que, a su vez, habrfa que fundar
en una concepcin filosfica general definida y coherente. Por otro lado,
el estructuralismo podra constituir un mtodo altamente fructfero en el
anlisis de las instituciones jurdicas y en el planteamiento general de
algunas investigaciones en el sector de la ciencia del derecho. Se refiere
luego, en lo que considera un ejemplo importante, al derecho comparado,
donde agota el examen de una consideracin metodolgical't,
Esta duplicidad de vertientes que, referidas a la juridicidad. podrfan
aceptar el ingrediente estructuralista, no es en modo alguno clara. ya
que no se sabe si la consideracin metodolgica es, para Legal., un aspecto
de estudio tcnico~cientifico del derecho o si. ubicado desde una perspectiva ms estricta, el estudio de los mtodos comprende una parte de
la lgica fonnal que, como tal, integra la nocin ms genrica de la filosofia.
En la primera hiptesis. admitira Legaz la consideracin estructuralista, tanto
en la filosofia del derecho. como en la ciencia del derecho. En la segunda
hiptesis, la estructura sera una nocin que podra manejarse en el mbito
de la filosofia, tanto en una consideracin genrica de su problemtica,
como en uno de sus aspectos especficos: la lgica metodolgica.
En este mismo libro, nos hemos referido a las distintas disciplinas que
estudian el fenmeno jurdico y sealado all tanto la posibilidad de una
consideracin filosfica y cientfica del derecho. como el estudio de una
historia, de una sociologa y de una consideracin comparatista de los
sistemas lSl Sin embargo. an admitiendo las diferencias que pueden
sealarse entre las disciplinas referidas y los aspectos propios de su con~
sideracin especifica, no puede menos que aceptarse. que tanto esas
como todas las perspectivas posibles en la temtica juridica, estn
vincularlas por slidos lazos, visibles y evidentes en determinados temas,
transparentes y virtuales en otros, pero que siempre hacen a la interde~
pendencia de todos los diferentes saberes que tienen al derecho como
objeto de su preocupacin.

181 Legaz y Lacambra, Luis, Estructural/smo en el Derecho; en "Revista de la facultad de


Derecho de la Universidad de Madrid" vol. XIII, afio 1969, nmeros 3435-36.
132 Hemndez Gil. Antonio y otros, &tructurofismo y Derecho, p. 41. Alianza, Madrid, 1973.

Aliel lvarez Gardiol

Pretender entonces proclamar dos campos o vertientes para una


consideracin estructuralista del derecho, el filosfico y el vinculado a la
teora del mtodo, significa tanto como declarar una independencia
disciplinaria de esas dos fonnas de saber. Y en este sentido no estamos
de acuerdo con el autor, ya que indudablemente la consideracin metodolgica no es solo una ntima reflexin esencial que se agota en la
descripcin de los mtodos, sino que debe valorar,justificar y limitar la
tarea metodolgica, de donde deviene tanto un saberdogmatico, positivo,
que tiende a la aplicacin emprica de los diferentes procedimientos,
cuanto un saber filosfico que sirve de gua y derrotero al quehacer
tcnico impuesto.
Hay entonces, entre la perspectiva filosfica y la preocupacin por
el mtodo, infinitas trabazones de cooperacin e intercambio, constantes
relaciones que van condicionando a una y a otra.
El positivismo no es slo un mtodo y si se agotaba en esos estrechos
limites en el pensamiento de Saint-Simon, prontamente fue liberado porCornte,
constituyendo una direccin filosfica tan dilatada y ancha que culmin
con la romantizacin de la ciencia, llegando a creer que el positivismo
era el nico conocimiento, la nica moral y an la nica religin posible.
El materialismo dialctico, es mucho mas que una metodologa. Es
una dialctica naturalista, es la teora dialctica de la realidad, natural e
histrica, o por lo menos pretende serlo.
Por otra parte, el ejemplo buscado para la aplicacin de los principios
del estructuralismo -el derecho comparado-, an cuando es consentido
por el autor mencionado slo como un ejemplo importante, parte de la
premisa de aplicar el anlisis estructural al derecho in genere, sin
referencia ninguna a sistema positivo en particular; y an cuando ello
pueda ser considerado como un plausible intento para detenninar las
diferentes correlaciones estructurales de cada sistema -semejanzas y
diferencias-, no pareciera corresponderse con la exigencia sistemtica
del estructuralismo, que tiende a captar en su plenitud e integridad cada
uno de los sistemas jurdicos positivos. En tal sentido seala acertadamente
Hernndez Gil que de la misma manera que la lingstica no trata de
explicar el hecho universal del lenguaje, sino manifestaciones de lenguas
determinadas, de igual manera tambin una teora estructural del derecho,
sin negar la universalidad del mismo, tiene que captarle en sistemas
jurdicos determinados.
Reconforta en Hemndez Gil la prudencia con que aborda el tema.

Manual de FlIolofla del

Ocre~ho

,,,

Esa misma prudencia que nosotros llamamos escepticismo al modo


cartesiano, ms bien una "epoj" fenomenolgica o duda metodolgica,
cuando afirma que el derecho no ha conocido revoluciones copemicanas.
Efectivamente, la ms grande transfonnacin de la ciencia jurdica se
debe an a Savigny, que se apoy -como hemos visto- en la continuidad
ms que en la innovacin ltl.
Pero son pocos todava los juristas que admiten la quiebra de la teora
tradicional que signific el pensamiento historicista, al concebir al derecho
no como un cuerpo de nonnas que depende de una voluntad personal,
sino como un sistema autnomo, cuya emancipacin radica en la ley.
El vitalismo -en su acepcin mas lata-, con todas sus expresiones
vinculadas al mundo de la juridicidad, desde el llamado de alerta de Iheriog,
hasta las fonnas ms radicalizadas del irracionalismo, o de lo concreto
frente a lo abstracto, no ha pasado de ser un enfoque ms, con algunos
aciertos y no pocas deformaciones perniciosas.
El materialismo dialctico, con su agorera prediccin de una sociedad
sin derecho, proclam que el antagonismo entre las clases era la causa
de todos los males que aquejan a la sociedad fraternal, hiptesis en la
que no existe la explotacin del hombre por el hombre, en donde cada
uno proporciona segn sus posibilidades y recibe segn sus necesidades,
y en donde no haran falta ni el Estado, ni el derecho, que se revelaran
intiles y desapareceran.
Estamos hoy muy lejos de aquel vaticinio revolucionario, an en los pases
que aplican del modo ms ortodoxo la teora socialista -que con el paso del
tiempo, cada vez son menos y cada vez menos ortodoxos- en los cuales, a
medida que se edifican en ellos los sistemas jurdicos, devuelven al derecho
el mismo carcter y autoridad que posee en los paises burgueses.

III En las primeras p'ginas del famoso prlogo a Si8tema de Derecho Romano Actual,
Irad. del a1emin de M. Ch. Guenoux, venido al cas!ellano por Jacinto Mesla y Manuel
Poley, Madrid 1878, se lee: "cuando una ciencia como el derecho descansa sobre los
esfuerzos no interrumpidos de muchos siglos, constituye una herencia inapreciable, cuya
posesin quieta y pacifica goza la generacin de que Connamos parte ... Ahora bien;
renunciar por presuncin () por pereza a las ventajas de nuestra posicin o contentarnos
con dirigir una mirada superficial a la obra de nuestros antecesores, abandonando al
acaso la parte de influencia que deben ejercer sobre nuestro desenvolvimiento, seria
repudiar esta rica herencia, destruir la comunidad de las convicciones cientJficas y
romper la continuidad viva del progreso, sin la cual la comunidad de convicciones
degenerarfa en verdadero cstanclflliento".

26'

Afiel lvvcz Oardlol

Por ello es que, cuando contesta Hemndez Gil a la pregunta de si es


previsible para la ciencia del derecho un trnsito al estructuralismo.similar
al experimentado por la lingstica, se apresura a contestar que de momento, un anlisis estructural slo sera otro punto de vista para contemplar
al derecho. Se podr llegar a una ciencia estructural del derecho; pero
dificilmente la ciencia del derecho llegar a ser solamente la ciencia de

las estructuras jurdicas.


Continuando el examen de lajuridicidad. a fin de poder verificar desde
qu puntos de vista es posible una consideracin estructuralista de su
problemtica o, mejor dicho, cul sera la pieza de su aparato desde
donde podra elaborarse la "estructura" que permitiese una consideracin
estructural de la totalidad de su temtica, pueden sealarse por lo menos
cuatros distintas posibilidades. Tal vez de ellas, la mas simple sea la
normajurdica.
Lpez Calera 1&1 intenta una consideracin estructuralista del derecho,
que culmina curiosamente incluso con una infraestructura y una superestructura que recuerda al verbalismo marxista sin tener absolutamente
nada que ver con l, a partir de la estructura de la norma como producto
del hombre, como ser racional y social.
All, a partir de un determinado concepto de estructura, que por
momentos parece haber recogido el acopio de los ms modernos estudios
sobre el tema, cuando en otros todava, no parece desenvolverse sino
con el sentido vulgary equivoco de la expresin, se hace una consideracin
fenomenolgica de la normajurfdica, como fenmeno social en la prctica
humana intersubjetiva, que puede solucionar de un modo fundamental
los grandes problemas de la creacin, interpretacin y aplicacin de los
ordenam entos jurdicos.
Quienes transitamos desde hace tiempo ya por este milenario mundo
de la juridicidad, estamos acostumbrados a encontrar cada tanto la fatua
pretensin de descubrir la alquimia milagrosa, la receta axiomtica que
aplicada a las relaciones de convivencia de los seres humanos nos brinde
siempre e infaliblemente, la respuesta precisa y adecuada a la situacin.
La norma jurdica es un todo, integrado por partes, entre las cuales se
dan detenninadas relaciones.
Hasta aqu pareciera haber elementos como para una consideracin
estructuralista.
1&1 Lpez Calera, Niools M., La estructura 16glco-reaf de la normajlUldlca, Madrid. 1969.

MlJlual de Fllosofl. del Dere<ho

26'

Sin embargo, obviamente teniendo en cuenta los elementos con los


que se caracteriza a la estructura, faltan varios de ellos y no de poca
monta. Por lo dems, la estructura nunca se da como objeto mismo -que,
en el caso, sera la norma, la realidad emprica-, sino ms bien como
reflejo de los modelos construidos con arreglo a esa realidad empirica.
Todos los pensadores estructuralistas, transitando por las disciplinas
ms variadas, coinciden en un comn ideal de inteligibilidad. Para los
lingistas, de quienes nos llegan sin duda las expresiones ms maduras
del estructuralismo y desde cuya eminencia se han intentado muchos
traslados al campo de las disciplinas sociales e incluso jurdicasllS, el
estructuralismo es esencialmente el resultado de las diferencias de anlisis
sobre fenmenos aislados de una misma o de diferentes lenguas, para
descubrir en funcin de la sincrona, los diferentes sistemas de conjuntos.
En el campo de la psicologa, el estructuralismo ha intentado arrasar con
las concepciones atomsticas que pretendan reducir las totalidades -de
la conducta, de la conciencia o del inconsciente- a complejas asociaciones
entre elementos simples. Pero no obstante esas profundas diversidades
hay algunas coincidencias fundamentales que son inexcusables y cuyo
traslado a la nonnatividad jurdica, como unidad estructural, son absolutamente imposibles.
Las estructuras se bastan a si mismas y no requieren para su captacin
de ningn otro elemento extrao a su naturaleza. Las nonnas jurdicas,
an cuando pasibles de ser descompuestas en una analtica que permita
la aislacin de sus elementos simples -los conceptos jurdicos fundamentales-, posibilitaran establecer los vnculos lgicos y an trascendentes
de esas partes separadas con la totalidad que integran; no obstante
pareciera demasiado evidente, para insistir en su examen, que la norma
jurdica en s misma, separada de la totalidad que comporta el sistema de
la juridicidad, no slo no es susceptible de ninguna de las fonnas posibles
de aplicacin tcnica, sino que incluso carece siquiera de significacin.
En un artculo posterior que publica el maestro espaftol, junto con
otros trabajos desarrollados en su curso de doctorado sobre este tema,
dictado en el afto acadmico 197111972 en la Facultad de Derecho de la
1!5 Hemndez Gil, op. cit.; toda la oonsidc~i6n final de su pensamlenttl, cumdo intenta .
aplicacin del anillsls estructural al mundo del deruho, se hice comparativamentc con cl
cstrnctrualismo IinaOlstico.

262

Ariel lvarez Gardiol

Universidad Complutense de Madrid y por l dirigido lM , explicita ms


an su pensamiento sobre el tema y subraya que el punto de partida de
un anlisis estructural del derecho, se debe intentar a partir de una clarificacin inequvoca de la especificidad de lo jurdico. As ha procedido la
lingstica y as habremos de proceder, de intentar un traslado serio de
los principios del estructuralismo al mundo de la juridicidad.
La consideracin del derecho, en cuanto influido y condicionado por las
fuerzas sociales y econmicas -dice alli Hernndez Gil, lo que es un hecho
cierto-, constituye una explicacin dialctica y no un anlisis estructural.
Lo tentador en el estructuralismo, para el derecho, es la posibilidad de
utilizarlo como mtodo y lograr, hasta donde sea posible, la fijacin de lo
jurdico. Frente al dogmatismo de la razn, que todo lo inmoviliza, y frente
al relativismo de las explicaciones histricas, que tiende a las diversificaciones y los cambios, el estructuralismo adviene como una llamada de
atencin en busca de regularidades y estabilidades.
Logra all, el maestro espaol, varias conclusiones importantes:
l. Que el estructuralismo es fundamentalmente un mtodo cientfico,
sin perjuicio de algunas repercusiones ideolgicas.
2. Que el anlisis estructural habr de consistir en el desarrollo de
una actividad teortica cualificada como estrictamente cientfica.
3. Que el anlisis estructural, debe hacerse previa determinacin de
la especificidad de lo jurdico.
Analizados debidamente los logros de Hemndez Gil cabra acotar:
Que el estructuralismo es un mtodo cientficol", es una afirmacin que
compartimos en tanto se atribuya a la misma slo el carcter de acometer
el anlisis de una realidad cualquiera, concibindola como una totalidad;
con lo que, obviamente, no se est haciendo estructuralismo en el sentido
estricto que hemos determinado precedentemente, sino que se trata de
establecer el estudio de un objeto como totalidad, integrado porelementos
interdepedendientes cuya coherencia se investiga.
!S6 Hemwdcz Gil, Antonio y otros, op. cit.
i87 Con lo que comparte la tesis expuesta por Umberto Eco en La EstrucLUro Ausente
Lumen, Barcelona, 1971, y por lean Piaget en El estructura/iamo, p. 117 Y sip.,
1971, en contra de pensadores que intentan sobre bases ontolgicas constituir una doctrina
-caso de Levi-Slr'auss- o de otros, que sin tanta pretensin, ven en el estnK:turaliSIJIQ ms
bien una sucesin de operaciones mentales, de base ontolgica, pero sin pretender elaborar
una doctrina -caso de Roger Bastide en Sefllidos y 1190$ de/trmino estructura en las
ciencias del hombre, Paids, 1971-,

Proteo:

Manual de .:uown. del ()erecho

En esta acepcin metodolgica.. estamos seguros que podrfamos llamar


estructuralista a cualquiera doctrina jurdica que conciba al derecho como
totalidad. Pero es que con esta acepcin, seran tambin estructuralistas.
todas las doctrinas cientficas que consideran a las lenguas, a las sociedades, a los mercados y a las personalidades no como unidades, sino
como totalidades, como sistemas integrados por partes y elementos
mutuamente correlacionados. Podramos incluso conceder, que ste sea
la radicalizacin del trmino estructura en sentido puro y si as hemos
entendido el estructuralismo, ste no se satisface con logros tan simples
y primarios como los precedentemente expuestos. El estructuralismo asf,
pretende ser todo un sistema de procedimientos tendientes a configurar
una teora que permita explicar las secretas conexiones que vinculan a
los elementos o partes integrantes del objeto al cual el mtodo se aplica;
es decir, que en algn sentido la estructura del objeto referido, deviene
de la formulacin de la teora.
y llegados a esta conclusin entonces no nos animamos a afirmar de
intento que el estructuralismo es un mtodo.
Lo que s cuenta con nuestra incondicional adhesin es la afinnacin
de que el anlisis estructural debe hacerse previa determinacin de la
especificidad de lo jurdico, lo que nos retorna a una de las ms grandes
aporas de la ciencia del derecho.
En efecto, hemos sostenido anteriormente, que en pocas disciplinas
como en el derecho, la polmica respecto de su objeto propio ha sufrido
tantas vicisitudes. A tal punto que en su consideracin terica, ha transitado
casi por todas las diferentes regiones que recorta la ontologa y por si
esto fuera poco, muchas doctrinas, las ms modernas, no se satisfacen
en los estrechos lmites que puede brindar una nica regin de objetos,
sino que trascendiendo de ellos, pretenden elaborar concepciones pluridimensionales o polimrficas.
El derecho es as, segn la doctrina con la que cabalguemos, objeto
natural, y an dentro de estas regiones, con todos los matices que una
frondosa imaginacin es capaz de entregar y no satisfechos an con ese
mosaico, se han elaborado teoras que admiten los tres o por los menos
dos diferentes ingredientes de naturaleza ntica diferente.
Llegados a esta posicin en la cual la especificidad de lo jurdico se
convierte en el punto de partida de un anlisis estructural y habida cuenta
que la detenninacin de esa especificidad es tal vez la ms visitada porfia
de la cienciajurfdica, deberemos convenir que cuesta afirmar el carcter

264

Afiel lvarez Gardiol

metodolgico del estructuralismo. En efecto, si pensamos en el mtodo


emprico-racionalista de Galileo o en la teora baconiana de la induccin
y an en el mtodo dialctico o crtico y hasta en el fenomenolgico,
podramos tal vez estar en condiciones de describirlos enunciando muy
pocas reglas, y estamos seguros que stas, seran suficientes para la
correcta aplicacin de la metodologa.
Pero si el estructuralismo debe partir de la especificidad de lo jurdico,
no creemos posible que pueda elaborarse un mtodo estructuralista, sino

tantos como teoras que discuten la esencia especfica del objeto "derecho"
hay, y entonces no llegaramos a la elaboracin de una metodologa,
aplicable al saber jurdico, sino a una metodologa aplicable a una teora
sobre el saber jurdico, teora que por cierto podremos compartir o no.

c) El lema en ellridimensionalismo
En el ya citado artculo del maestro Luis Legaz y Lacambra1u,
refirindose a la aplicacin metdica del estructuralismo en el campo del
derecho o a su meditacin por parte de la fiJosofia del derecho, seala
que la utilizacin de la palabra "estructural" no es por s misma ndice de
pensamientos estructuralistas, yaqueen la mayora de los casos, est referida
a un sentido no estricto, vinculado ms bien a la acepcin del tnnino.
Dice, ratificando esa afinnacin, que la obra del profesor Wemer
Goldschmidt Introduccin al derecho l89 lleva como subttulo "Estructura
del mundo jurdico" y no dedica una sola lnea a aclarar lo que se entiende
por "estructura", apresurndose a agregar que en modo alguno seftala
esta omisin como una crtica, ya que si de censura se tratase, tendra
que someterse de inmediato a un autorreproche, desde que su Filosofia
del derecho l9G titula su segunda parte precisamente "La estructura del
derecho", y tampoco ha dedicado ninguna atencin a especificar qu
quiere decir Con ello.
Contrariamente, en la cumbre del pensamiento tridimensional donde
se divisa la figura rectora del ilustre profesor de San Pablo, Miguel Reale,
se descubre una incursin neta en el meollo mismo del tema estructuraJista,

Manual de FUolOn. del OCIn:(:ho

lb'

aunque sorprende no encontrar en el texto, una sola referencia o cita a


los fundadores de la teoria l91 ,
En efecto. el eminente profesor brasilefto opera pennanentemente
con la nocin de "modelo jurdico", carcter que desde su ya citada
Filosofia del derecho l92 otorga a las estructuras nonnativas entendidas
como una solucin temporaria -momentnea o duradera- de una tensin
dialctica entre los hechos y los valores, solucin estatuida y objetivada
por la interferencia decisoria del poder en un momento dado de la
experiencia social. Precisa ms an su concepto en la comunicacin al
Congreso Internacional de Filosofa celebrado en Viena en el ao
1968 193 ,donde insistiendo en aquel pensamiento que identifica a los
modelos con las estructuras normativas, cree que podra ser la madurez
de la teoria de los modelos, un reemplazante ms eficaz de la antigua y
tan poco cientfica concepcin de las fuentes fonnales del derecho.
La nocin de "modelo", en la epistemologa estructural, es tal vez uno
de los ms valiosos aportes del pensamiento de Levi_Strauss l904 , agregado
a su ideario desde aquella comunicacin al Simposio sobre Antropologa
-realizado en Nueva York en el ao 1952- y en el cual comienza por
declarar que la nocin de estructura social no se compadece con la realidad
emprica, sino con los modelos construidos a partir de sta.
Distingue all Levi-Strauss, dos nociones que son frecuentemente
confundidas: la de estructura social y la de relacin social, sosteniendo
que las relaciones sociales son la materia prima con las cuales se construyen los modelos que hacen manifiesta la estructura social.
Es por ello entonces, que el anlisis estructural no se realiza sobre las
relaciones sociales, que son la materia prima, sino ms bien sobre los
modelos construidos como su reflejo.
Ahondando ms todava en este concepto, que, como no puede dejar
de advertirse, es esencial para entender su pensamiento, agrega que
para merecer el nombre de estructura, los modelos deben satisfacer las
siguientes condiciones:
191 Reale, Miguel, Fi/osofla do direito 5' ed., San Pablo. 1969.

192 Reale, Miguel, op.cit., vol. 2, p. 486 Y sigo


11. LelU y Lacambra, Luis, op. cit., p. IS.
1" Se refiere a la versin espal'lola de Aguilar del atlo 1960 (1' cd.).
ItO

LAI" y Lacambra Luis, Filosojfa del derecho 2' ed., Barcelona, Bosch, 1961

193

Reale, Miguel, Teoria de los modelos jurdico:, trad. Dr. Julio O. Chiappini; en ~Juris",
18I4n4 y sipo

194 Lev-5trauss, Claudf:, "La notion de Suucture en Ethololie"; en Anlhropofoglt SlnlCttlrQf"


Plon, Parls, 1958

266

Ariel lvarcz Gardiol

l. Ofrecer un carcter de sistema. La modificacin de uno de sus


elementos entraa una modificacin correlativa en todos los otros.
2. Todo modelo pertenece a un grupo de transformaciones, cada una
de las cuales corresponde a un modelo de la misma familia, si bien el
conjunto de esas transformaciones constituye un grupo de modelo.
3. Las propiedades antes indicadas permiten prever de qu modo
reaccionar el modelo en caso de modificacin de uno de sus elementos.
4. Finalmente, el modelo debe estar construido de tal modo que su
funcionamiento pueda dar cuenta de todos los hechos observados.
Detallados as los requisitos que los modelos deben reunir para
configurar estructuras!9S, en el sentido ms puro del trmino, contina
agregando detalles al tema, lo que permite captar con toda precisin el
sentido cabal de la estructura como modelo.
Distingue, respecto de ellos, dos diferentes niveles: el primero, que se
refiere a la construccin de los modelos; el segundo, a los mismos modelos.
Distingue tambin, segn el nivel donde los modelos funcionen, los modelos
concientes de los inconscientes. Los primeros, llamados comnmente
normas, son aquellos que elabora el cientfico a partir de los hechos que
observa, mientras que los inconscientes, resultan elaborados sin la
deliberada participacin del cientfico.
El etnlogo, a partir de los acontecimientos empricos que le brinda la
observacin, puede as formular una norma o modelo conciente, pero
puede tambin encontrarse con modelos ya perfectamente elaborados
por la cultura que se propone estudiar, de donde su misin ya no es la de
elaboracin de modelos. sino ms bien de determinacin de la calidad del
modelo encontrado.
Por fin, otra distincin importante es la de "modelos mecnicos y
misma o a diferente escala
estadsticos", segn que el modelo se elabore
que los fenmenos tal como los brinda la realidad. Un modelo es as mecnico,
cuando sus elementos constitutivos pertenecen a la misma escala que los
fenmenos observados, pero si esa escala ha debido ser ampliada -o
reducida segn los casos- estamos en presencia de modelos estadsticos.
Otro autor que ha trabajado con la misma nocin de modelo, aunque
en diferentes mbitos de investigacin cientfica, es Gurvitch!\I6.

.1.

I\JS op. cit., p. 306


196 Gurvilch, QeQrges, Trail de Sociologie, l. 1, p. 211, 1962; cit. HcnnAndez GiL

Manual de Flloson. del Dlnll:1Io

261

En efecto. LeviStrauss ha elaborado su nocin de modelo. con la que


completa su epistemologia estructural, en el campo de la etnolog!a.
Gurvitch 10 hace en el mbito de la sociologfa y tal vez esa sea la Clr
p

cunstancia -como con acierto lo apunta Hernndez Gil- de la diversidad


de concepto en la nocin de modelo.
Para Levi-Strauss, el modelo es siempre una abstraccin que sirve
de perspectiva para analizar situaciones concretas. Gurvitch, insina la
existencia de modelos de conducta real, lo que implica una dimensin
especfica de la realidad social.
Sin embargo, bueno es sealar que an cuando operando en dos
diferentes campos de investigacin cientfica e incluso, concediendo que
hay en los modelos de Gurvitch, una identificacin entre la configuracin
que realiza de tipos de sociedades globales, con las estructuras sociales
globales propiamente dichas, mientras que Levi-Strauss se mueve con
un concepto menos amplio y de suyo incomparablemente menos rico, lo
que le impide absorber en su modelo a ninguna sociedad, como totalidad,
lo cierto es que las afinnaciones de ambos autores, en punto a la nocin
de modelo como estructura, no es antittica.
Ninguno, ni LeviStrauss como etnlogo, ni Gurvitch como socilogo,
prescinden de la realidad emprica. No pareciera que seriamente podrian
haberlo hecho en esos niveles de investigacin cientfica.
Cierto es que para Levi-Strauss la nocin de estructura no se refiere
directamente a la realidad, es all donde reside casualmente la distincin
ya mencionada de relacin social y estructura social; mientras que
Gurvitch admite esa relacin directa a punto tal que la realidad confonDa,
en casos, estructuras sociales globales.
Volviendo a la teora de los modelos jurdicos del eminente rector
paulista, el concepto de modelo no tiene, sino muy lejanmente, puntos
de contacto con la nocin del fundador del concepto como instrumento
operacional insustituible del estructuralismo.
Los modelos jurdicos significan para Reale, "estructuras nonnativas
que ordenan los hechos confonne con los valores, todo dentro de una
calificacin tipolgica de comportamiento futuro vinculados a consecuencias detenninadas".
Dicho en otras palabras, "son modelos jurdicos aquellos que surgen
de la experiencia como estructura volitiva del sentido nonnativo de los
hechos sociales", repitindose para reafinnar el concepto vertido, como
"la implicacin dialctica de fuerzas sociales emergentes -las unas axio-

".

Ariel lvar~ Gudiol

lgicas y las otras de naturaleza "emprica" o "efectiva", es decir resultantes del dom inio de los hechos- la que engendra la estructura normativa"197 .
No cabe aqu, tanto por la naturaleza de este desarrollo, como por lo
vastamente difundido que es el pensamiento del eminente profesor brasileo una referencia a su concepcin tridimensional del derecho. La

esencia ontolgica del objeto del derecho es para l una realidad histricocultural que posee tres dimensiones que constituyen los elementos esenciales de toda experiencia jurdica.
Una dimensin fctica, como hecho espiritual, por el cual se concretan
histricamente valores (dimensin axiolgica) que ordenan normativamente (dimensin normativa) relaciones entre los individuos y la comunidad
(dimensin fctica).
La teora de los modelos jurdicos, se inserta en ese pensamiento y
refleja en una estructura normativa (nonna) nica, obra no "fantasiosa o
imaginaria fruto de un querer arbitrario sino ms bien el corolario de un
anlisis positivo de los hechos empricos (hecho), anlisis que siempre
culmina en un acto decisivo con la eleccin (valor) de una solucin extrada
de una gama posible".
En menos palabras, los modelos jurdicos, son las nonnas jurdicas,
pero en tanto stas son consecuencia de los hechos y los valores. Si as
no fuera en determinada situacin concreta, porque a veces "ellos son
productos de actos arbitrarios de la autoridad" que 00 se compadecen
con las dimensiones fcticas y axiolgicas, "00 son modelos jurdicos en
el sentido riguroso que la expresin implica y conforme con la estructura
tridimensional del derecho",
Es indudable que la obra del profesor Miguel Reale es posterior a la
explosin estructuralista a que hemos hecho referencia y por momentos
-por ejemplo, cuando afirma: "el empleo de la palabra <modelo' resulta
cada vez ms frecuente en el idioma internacional de los juristas; con
familiaridad, fue al encuentro de las exigencias naturales de la ciencia
del derecho, ms no por ello adopta una posicin clara e inequvoca con
respecto a una posible y problemtica confrontacin con el trmino
<estructura', igualmente utilizado sin discriminacin entonces en las obras
usuales de sociologa"- aparenta desenvolverse orientado por ella.

MUluat do FlIotun. del Derecho

'"

Sin embargo, a poco de adentramos en su obra, dudamos que sea ste


el pensamiento o siquiera el propsito del autor, Ms bien cre~mos que el
autor citado se ubica en lo que tanto en antropologa (Radchffe-Brown)
comO en sociologa (Parsons, Levy)l9I se conoce como juncionalismo o
estructuralismo funcional: "estructura y funcin son conceptos que
necesariamente se exigen y complementan" y si bien ese juego relacional
"estructum-funcin" puede satisfacer al fuocionalismo, en modo alguno
complace al estructuralismo especifico, tal como es ste interpretado en
su versin ms estricta.
En el pensamiento de Reale, las estructuras normativas o modelos,
son el resultado -"la implicacin dialctica de fuerzas sociales emergentes,
(es) la que engendra la estructura nonnativa"- y en el estructuralismo,
las estructuras nunca son resultado, sino ms bien resultante. Nunca las
estructuras son determinadas por nada, sino ms bien detenninantes de
todo. El concepto de estructura es un "a priori" y no un "a posteriori"'99.
Lo propio y especfico de un estructuralismo metdico esta dado por
la posibilidad de rastrear la explicacin del sistema en una estructura
subyacente que se reconstruye a travs de los modelos.
La estructura nunca puede reflejar un esquema de la realidad emprica,
Eso ya estaba en el estructuralismo genrico y lo encontramos en
pensamientos tan ortodoxos como el de Durkheim eo sociologa, para
quien, la totalidad surga de la reunin de los componentes.
La estructura, nunca resulta as de un rastreo inductivo de los hechos
que proporciona la realidad -hechos y tambin valores en el caso- sino
que tiene respecto de ellos, un cierto sentido de prioridad y tambin de
autonoma.Como sntesis de esta referencia al pensamiento de Reale
podramos concluir.
1. Que no obstante desenvolver una exposicin que aparentemente
viene cargada de un modo de expresin del ms estricto estructuralismo
metdico, no va ms all de las fronteras de un funcionalismo estructural.
2, Que la identificacin entre norma -como estructura normativa- y
modelo no se articula con la exigencia fundamental del estructuralismo,
que requiere de grupos, de conjuntos, de sistemas, en cuyo seno se produzcan las series de relaciones y oposiciones.
198 Parsons. casualmente aparCte citado en el artfculo comentado por el Prof. Reale.

191 Todas las citas entre comillas, corresponden al ya referido trabajo del Prof. Miguel Reale,
Teorla de 10& modelos jurdicos.

199 y si no es un Q p,lorll~cnicamcnte, ya que no hay sujeto trascendente, es por lo menos


un p,u.s.

270

Arie! l varez Gardiol

Manual de fllolOfla del IlIInlcl\o

271

Las reglas que regulan esas relaciones deben ser descubiertas


mediante la fabricacin de los modelos que nos explicarn la estructura.
Nunca podr entonces identificarse estructura con modelo y con norma.

por el recordado dilogo Del maestro de San Agustn, sin olvidar por
cierto los aportes tomistas y todo lo que en esa temtica desarroll la
lgica simblica, el tema de las palabras -su significacin y su herme-

15. LA ESCUELA ANALTICA

nutica- ha sido tema de constante dedicacin para la filosofla.


Hart advirti que en la filosofia del derecho, muchos de los problemas
estn vinculados con la definicin de un pequeo nmero de nociones

. ~inculado genticamente con el Crculo de Viena, que tuvo como


msplrado.re~ a RudolfCamap y a Moritz Schlick, entre otros, surge un
desprendimiento filosfico, que dio lugar a que se acuara el tnnino de
positivismo lgico, tambin llamado empirismo lgico,
El ~ismo refiere a una corriente de pensamiento que, intentando un
lenguaje unificado de las ciencias, desemboca en una consideracin
analtica que importa un renacimiento contemporneo de aquello que
fu~ra la jurisprudencia analtica inglesa (Austin, Ryle, y an el propio
Wittgenstein), la que considera al lenguaje como un instrumento adecuado
para los ms diversos fines de la relacin humana, siendo en cada caso
absolutamente necesario, tener claramente precisado el rol de cada
expresin .Iingstica, en cada contexto literal en que se encuentre.
Inmediatamente despus de finalizada la Segunda Guerra mundial y
cuando en otro contexto cientfico surgan expresiones renovadoras del
ju~natural~smo -que transitaron por los senderos ms clsicos y por los
mas sofistlcados-, se desarrollan en la Universidad de Oxford estudios
c~rdinados p?r A~stin y por Ryle, que congregan a un grupo de filsofos,
directamente mflUldos por las ideas de Wittgenstein.
Entre ellos podemos citar, como ms destacados a Hart Hare
Wan;-ock y ~uchos otros, q~e se interesan por el anlisis del I~nguaj~
com~~, pudl~ndo sostenerse mclusive, que hasta llegan a reemplazar el
anliSIS filosofico por la preocupacinjilolgica.
Para esta forma de pensamiento jurdico, los problemas ms impo~~es de la filosofia del derecho son en realidad los problemas de
defimc~n, de ~o~c~ptualizacin y de modos de razonamiento y evaluacin
de un slstemaJundlco y en consecuencia, intentan proporcionar un anlisis
pe,rfecci~nado de. u~ sistema jurdico estatal, apuntando a un mejor y
mas precIso conoctnUento de las similitudes ydiferencias entre las distintas
formas de regulacin de la conducta: el derecho y la moral como formas
tpicas de fenmenos sociales.
Se~a absu~do afirm~r. que la preocupacin por el lenguaje despunta
en las IOdagaclones analltlcas, ya que desde el eraulo de Platn, pasando

claves tales como "derecho", "obligaciones". "personas jurdicas", y pareciera claro que la conceptualizacin de tales nociones slo puede llevarse
a cabo a travs de tnninos que son tan problemticos como los conceptos
que se propone defmir.
No dudamos que han habido y hay diferentes metodologas analticas;
y as como es posible ensayar un anlisis empleando las tcnicas propOrcionadas por Bertrand RusseU o Ludwig Wittgenstein, tambin es posible
hacerlo desde la dialctica socrtica y an desde los procedimientos
analticos aristotlicos y hasta tomistas. Ello nos pennite concluir, que en
realidad la filosofia analtica no es una <4escuela"en el sentido epistemolgico; y en esencia. se parece ms bien a un conjunto de corrientes de
pensamiento, caracterizadas especialmente por "estilos", "tcnicas",
"estrategias", o simplemente distintos modos de hacer filosofa. que se
compatibilizan en el examen de determinados problemas, pero que no
dependen necesariamente de ello.
Ludwig Josef Wittgenstein, junto a George E. Moore y a Bertrand
Russell han sido los grandes inspiradores de la filosofa analtica que
entraa un cambio radical en la concepcin que sta tiene de si misma.
Hay personalidades que estn tan detenninadas por sus antecedentes
que estos se convierten en una absoluta necesidad para comprender su
sentido. Se da por supuesto -y consideramos que Wittgenstein es un
modelo paradigmtico de el1o- que una vida es una sucesin de encadenamientos de pequefias cosas, que si se ponen todas muy juntas y al
mismo tiempo, se convierten en sucesos mucho ms importantes que los
grandes hitos o acontecimientos.
Al parecer, Wittgenstein no habra tenido una muy clara conciencia
de todos aquellos acontecimientos eslabonados a sus orfgenes que dieran
sentido a los hechos trascendentes de su vida.
Daria la sensacin de que muchos de ellos. tal vez la mayorfa, le
hubieran sido transmitidos a media voz. tal vez temiendo que hubiese
madurado mucho antes y hubiese perdido los maravillosos aos de la
revelacin, aquellos en los que se produce el trnsito y la transformacin

Afie! lvarez Gardlo!

de la infancia a la adultez. Sensacin que pareciera tambin haber dejado


en su esplritu. la pena de haber llegado a hombre con el olvido de una
anorada niftez nunca jams vivida.
Curiosamente, y ta1 vez por contraste,la formacin terica de Wittgenstein
en filosofia aparentara ser comparativamente menor a la establecida
nonnativamente en lo acadmico. Al igual que SchOnberg en msica o
Kokoschka en pintura. no tena verdadero acopio de infannacin y era en
alguna medida lo que hoy llamaramos un "selfmade man" o un autodidacta.
Podra afinnarse que la mayora de los que se han arrimado con nimo
investigativo a la obra de Wittgenstein han fonnulado una clara divisin
de su vida intelectual en dos grandes periodos.
El primero est representado por el Tractatus /ogico-philosophicus.
que fue una obra dedicada al amigo ms ntimo de sus aos iniciales de
Cambridge, con quien comparta el gusto por la filosofia y el placer de la
msica, ya que posea una extraordinaria capacidad interpretativa pianstica.
El segundo periodo est coronado por Philosophicallnvestiga/ions
("Investigaciones filosficas"). El vnculo entre ambos momentos de su
excepcional produccin intelectual no es pacfico. Para algunos, este
segundo momento, este segundo Wittgenstein, es una suerte de desarroIJo
o profundizacin del primero, el del Trae/atus, ya que ambas obras slo
cobran sentido cuando se las considera en fonna complementaria.
Otros comentaristas -tal vez los ms importantes, cualitativamente
considerados- creen que en realidad no hay una lnea ininterrumpida que
lleve del Traetatus a las PhilosophicalInves/igations, que no hay una
continuidad lgica significativa entre ambas obras, sino ms bien un
verdadero salto, casi una ruptura epistemolgica, en tanto el pensamiento
del ltimo es casi una negacin del primero.
Fuerza es admitir que las fonnas del pensar del primero o del segundo
Wittgenstein son casi polos opuestos. Sin embargo, como l mismo parece
haberlo dicho, no todo el Trac/atus fue como un montn de chatarra
aparentando ser un reloj, sino ms bien como un reloj que no marca la
hora correcta.
Cabe repetir aqu una frase suya, aplicable a su propio juicio: "Mi trabajo
consta de dos partes: la que presento a continuacin, mas todo lo que no he
llegado a escribir. Esta segunda parte es precisamente la ms importante".
El Trae/atus ha sido comparado con muchas obras clsicas occidentales, pero tal vez la lnea de continuidad significativa de pensamiento

Manual de FUoaoA. del Ocrecho

27J

ms neta se advierte en el mundo oriental, lo que no puede sino subrayarse


por lo menos como una curiosidad, ya que Wittgenstein no tuvo vnculos
ni geogrficos ni intelectuales con oriente. Esta obra, que ya ha cumplido
sesenta aos, est concebida mediante aforismos muy breves, distinguidos
por una admirable amalgama de lgica forzosidad, de belleza esttica e
inimitable ambigedad potica. En un texto que en su totalidad apenu
excede las ochenta pginas, desarrolla el fecundo nmero de su filosofla
desplegado en algunas tesis esenciales: "El mundo es todo lo que acaece;
lo que acaece, el hecho, es la existencia de los hechos atmicos, la figura
lgica de los hechos es el pensamiento; el pensamiento es la proposicin
con significado; la proposicin es una funcin de verdad de las proposi
ciones elementales", culminando tal vez con la esencia fundamental de
su pensamiento: "De lo que no se puede hablar. mejores callarse".
El Tao Te King, que son las sagradas escrituras del taosmo, no slo
est concebido con el modo de paradojales aforismos semejantes al
Traelatus, sino que agrega a esta coincidencia el hecho de que Wittgenstein comienza con una exposicin metafisica de la naturaleza del mundo
y resume su pensamiento con una frmula que es un consejo prctico:
"De lo que no se puede hablar, mejores callarse". El Tao comienza con
una exposicin metafisica de la marcha de la naturaleza y concluye tambin
con un mensaje prctico: "No hagas nada y as nada quedar sin hacer".
que encierra el mismo virtuoso secreto; y no parecen agotarse all las
semejanzas entre la metodologa de Wittgenstein con las fnnulas
inextricables del pensamiento oriental. Tanto las ideas ms profundas del
budismo como las versiones posteriores de los maestros del Zen estan
vivamente destinadas a proporcionar la paz a aquellos que sufren el
tonnento de las cuestiones filosficas abstractas.
La idea fundamental del Trae/atus, que a nuestro modo de ver no es
distinta a la de la mstica postulacin del taosmo, es que el clima de
desconcierto espiritual que nos rodea hace que se esperen respuestas a
nuestras insatisfacciones procedentes de una instancia externa, con
descuido de la genuina indagacin que slo es realizable en el mbito del
s mismo, de la propia interioridad, que es la nica instancia de la cual
puede autnticamente provenir toda respuesta legtima y la puerta de
acceso a otras eventuales indagaciones vlidas.
De este modo, su postulacin se convierte en una amalgama paralela
y un entrecruzamiento inevitable entre ciencia y tica, entre mstica y
religin, entre interioridad y extroversin.

274

Afiel lvaRZ Oudlol

De alll que tanto el TraclalUs como la venerable produccin de la


mosofia oriental, bifurcan su sentido excediendo el contenido sapiencial
del libro, proporcionando as una fuente de irreversible sabidura que
pennite annonizar la vida individual con el cambiante fluir de las corrientes
del universo. Al proveer su texto casi un sistema algebraico-musical,
brinda una visin enciclopdica de la realidad y es ms que una lgica
cosmogona, que muestra la trama evidente del universo y refleja las
conexiones recnditas de su tejido secreto.
16. EL PENSAMIENTO DE RONALD DWORKIN

En el ao 1986 y con el ttulo Law's empire, la Harvard University


Press dio a conocer una obra que creemos, corona la importante contribucinjusfilosficade nuestro tiempo y que, en prolija traduccin de Claudia
Ferrari, Gedisa edit en Barcelona con el ttulo El imperio de la jwticia,
dando tnnino al desarrollo de una teora del derecho que en forma parcial
haba sido anticipada en trabajos anteriores y que por su significacin
como antecedente de este trabajo magistraJ, recordamos cronolgicamente: Talking righ/s seriously(London, 1977); "Lawas interpretation",
en The polilies ofinterpretation (Chicago, 1983) y A maller ofprincipie
(Cambridge, 1985).

La tesis bsica que desarrolla el autor, es que el razonamiento legal


es un ejercicio de interpretacin constructiva y que el derecho consiste
en la mejor justificacin de nuestras prcticas legales, con un sentido de
totalidad, en lo que se expone como una teoria integralistade lajuridicidad.
En sus anteriores trabajos, la postulacin de Dworkin aparece como
una descamada crtica al positivismo, representado este movimiento
jusfilosfico, tanto en la posicin de John Austin -en cuanto describe al
derecho como un mandato de un soberano, entendido como aquella
persona o grupo de personas cuyas rdenes son obedecidas y que no
estn acostumbradas a obedecer a nadie ms-, como en la tesis expuesta
por Hart, rechazando la figura de la autoridad legal, como hecho de orden
y obediencia, expresando que los verdaderos fundamentos del derecho
yacen en la aceptacin por parte de la comunidad de una regla fundamental
que denomina "regla de reconocimiento".
Ahora, en esta ltima obra, su pensamiento apunta su invectiva, ms
bien a las teoras semnticas respecto del derecho, entre las que enuncia

Manual de HlolQft. del De",cho

al positivismo, pero tambin a sus encarnizados enemigos: la teorla del


derecho natural y el realismo jurdico.
En sus trabajos anteriores, su crtica al positivismo enfatizaba la

fenomenologa de la adjudicacin; los jueces, dentro de esa tesis, se en


contraban forzados a proporcionar lo que por entonces denominaba la
"fuerza de gravedad" de las decisiones anteriores, lo que contradecfa la
propia doctrina positivista de la discrecin judicial.
Actualmente, se preocupa mejor por acentuar los aspectos fenomenolgicos y no los interpretativos del positivismo, porque parece haber
entendido que el positivismo es, cuando sevinculaal derecho. un fenmeno
tan singular, que para entender su esencia, hay que pensar ms bien en lo
.
.
que no es y no tanto en lo que es.
El positivismo no es, como en algn momento se ha dicho unanegacln
de la filosofia, o un estancamiento cultural, sino antes bien la exhibicin
de una inquietud cultural casi exagerada que se muestra como un episodio
de transicin entre divisiones histricas.
Por eso, hemos usado alguna vez respecto del positivismo la metfora
del espejismo, que retrocede en la proporcin precisa en que nos acercamos
a la imagen, dejndonos siempre, la constructiva idea de que en realidad
no se trata de un olvido, sino ms bien de una pretericin.
No notamos en Dworkin cambios de opiniones y mucho menos
contradicciones con anteriores entregas, sino ms bien crecimientos que
derivan de la extraordinaria vivacidad con las que se introduce en los
variados problemas que examina, con el siempre plausible alan de alcanzar
el conocimiento correcto, que naturalmente se desvanece, pero que
cautiva nuestra atencin en cada etapa del itinerario, que nos dirige hacia
los ms variados destinos, con algunas imprecisiones por momentos, que
sugieren hasta ideas contradictorias.
Hemos dicho que su tesis es integralista y los reclamos de integridad
estn estructurados a travs de dos principios prcticos:
a) El principio de integridad en la legislacin, que reclama de
aqullos que crean leyes, el mantener un principio de coherencia desde
el punto de vista moral.
b) El principio de integridad en la adjudicacin, que exige a los
responsables de decidir la ley aplicable, que la hagan cumplir cohe-rentemente en la adjudicacin.
Esta concepcin del derecho como integridad se entiende como un
ideal poltico preciso, porque quiere pertenecer a una comunidad integrada

Ariel IV8lCl Gardiol

'"
hasta donde sea posible, por una sola y coherente visn de justicia.
equidad y debido proceso, no obstante que a veces, estos ideales estn
en conflicto. A la justicia, la entiende como el resultado correcto del
sistema poltico: la correcta distribucin de bienes, oportunidades y otros

recursos. Laequidad en poltica significa hallar los procedimientos polticos,


es decir, los mtodos para elegir funcionarios que distribuyen el poder
poltico y hacer que sus decisiones sean adecuadas para 105 destinatarios
del sistema. El debido proceso, atiende a los procedimientos correctos
para juzgar si un ciudadano ha violado las leyes establecidas por procedimientos polticos.
La clave de toda su teora general del derecho, estara encerrada en
esa equivoca y ambigua expresin que hemos subrayado: hasta donde
sea posible; porque en defmitiva.los tribunales dejusticia son las capitales
del imperio de la justicia y los jueces, sus prncipes; pero no sus adivinos
o profetas, ya que cada una de las filosofias rivales, utiliza y respeta la
integridad y los valores que las apoyan, intentando demostrar que el
derecho puede desarrollarse en direccin de la justicia mientras preserve
la integridad, etapa por etapa.
El derecho es en suma, un concepto interpretativo; y las teoras
generales, interpretaciones de nuestra propia prcticajudicial, las cuales,
desde una perspectiva integracionista, o funcionando como integridad,
proporcionan una mejor justificacin de nuestra prctica legal.
El derecho es entonces, un hasta cierto punto, ya que no existe
ningn mago electrnico que pueda diseftar un programa de computadora
capaz de proporcionar un veredicto que todos aceptasen, an cuando se
pusiera a disposicin del ordenador todos los hechos del caso y el texto
de todas las normas y decisiones judiciales anteriores.
No obstante, no quiere decir que no haya fonnas correctas de decidir
un caso, sino ms bien formas diferentes para decidir un caso dificil, lo
que hace suponer que el derecho no queda agotado en ningn catlogo
de reglas o principios, sino mejor en la actitud, que es lo que define el
imperio del derecho y de lajusticia. Actitud en los tribunales de justicia,
actitud en la interpretacin introspectiva dirigida a la poltica en sentido
amplio, actitud fraternal, que explica cmo estamos unidos en una
comunidad, a pesar de estar divididos en lo que respecta a proyectos,
intereses y convicciones.

Manual de HlolOfI. del DIIlllcho

l17

17. REfLEXIONES EN TORNO


A LA TESIS RA WLSIANA DE LA JUSTICIA
La teora de la justicia de John Rawls 2oo, profesor de filosofla del
derecho en la Universidad de Harvard, ha ocupado un lugar importantisimo
entre los aportes ms sustanciosos a la filosofia juridica del siglo XX y ha
sido distinguida como una muy valiosa aportacin en el plano de la filosofia
moral y poltica y an en el mbito de lo econmico.
Rawls, intenta dar una prueba racional de justificacin de las ideas
de justicia y adems superar disputas y an perplejidades sobre esta
antigua temtica.
Originariamente, Rawls fue atraido por las ideas del utilitarismo, en
cuanto teora general de la tica20!. pero posteriormente, como lo veremos
enseguida. enfrenta a esa posicin y a otras respuestas telelolgicas.
En defmitiva, la esencia del pensamiento de Rawls, es un debate que
se plasma entre dos antiguas tesis en cuanto al principio que deben
dominar los criterios de una adecuada justicia distributiva.
Por una parte, el criterio que se apoya en ideas tan venerables como
las platnicas y aristotlicas, el cual sostiene que la distribucin de beneficios
y responsabilidades, debe seguir a un principio de mereci~ient? y. de
necesidades; por otra, el que se apoya en pautas esencialmente 19uahtanas.
Si debiramos sintetizar los fundamentos filosficos de su posicin
doctrinal podramos indicar, tal vez, como los ms importantes a los
siguientes:
1. Es una concepcin deontolgica. al modo en que Bentham usa esta
expresin, en tanto que se ocupa de los deberes y de las normas morales.
2. Es una teora de neta inspiracin kantiana y en esa lnea de
pensamiento, se enrola en una concepcin que est pensada para ser~s
puramente racionales, que abstrados de su circunstancia pueden elegir
libremente principios morales con independencia de sus deseos y adems,
con inspiracin fuertemente contractualista o pactista.
3. Por fin, as como Platn haba ubicado esta cuestin en el plano
poltico y no en el tico como lo viera su discipulo Aristteles, en Rawls,
hay un retomo hacia lo poltico y una clara tendencia hacia lo econmico.
200 Rawls, Jobn. TroTIo de lo Justicia, Fondo IR Cultura ~nmica. M~xico, 1978.
201 Rawls. Jobn,

17Nory 01 Justicia, 197!.

278

Ariel lvlIJez Gudlol

Hemos dicho que la obra de John Rawls ha sido considerada una


aportacin a la filosofia moral y poltica de gran resonancia, provocando
fructferas discusiones y debates no slo en el plano de la teora tica
sino ms precisamente en el terreno de la filosofiajurdica y de la misma
teora econmica.
Tan ubrrimo ha sido ese aporte, que no slo produjo crticas im
portantes Ias cuales han sido objeto de compilaciones que seleccionan
las ms significativas202. , sino que el propio Rawls ha producido Reply lO
critics, con una respuesta a Lyons y Teitelman en 19722<l) y a Alexander
y Musgrave en 1974 204 ; optando luego por una estrategia de respuestas
indirectas, mientras proceda a una clarificacin de las bases de su teora
en 1978 y elaborando luego un franco reajuste de la misma en 1980,
desde un trabajo aparecido en "The loumal ofPhilosophy" que importa
una revisin conceptual de cierta significacin terica 203 Rawls critica
en general las posiciones teleolgicas (que se dirigen a fines), particu
lannente al perfeccionismo, al intuicionismo y al utilitarismo, que han
sido histricamente los andariveles por los que ha discurrido la decisin
judicial en los pases del common law.
La idea del pacto o contrato social, de estricta matriz kantiana, est
planteada no para establecer la estructura jurdica del Estado, que era el
objetivo de Kant, sino para acordar los "principios de justicia" a partir de
una cierta concepcin de lajusticia a la que llama "justicia como equidad"
y segn la cual, esos principios son los que elegiran personas libres y
puramente racionales, que slo se preocuparan por su propio inters, si
estuvieren en una posicin de igualdad.
Para ello, parte Rawls de una situacin imaginaria o ficticia a la que
llama "posicin originaria", que es una supuesta reunin de seres,
puramente racionales y libres, que se encuentran tras un "velo de igRo
rancia" que les impide conocer los hechos y las circunstancias particulares
respecto de si mismos (como por ejemplo, sus propios talentos y ca
pacidades, su posicin social, su raza, etc.) Yque deben deliberar y acordar
por unanimidad, sobre cules van a ser los principios que van a aceptar
para juzgar las instituciones bsicas de la sociedad.
202 Daniel, 1974; Hoffe, 1977; Patzig; 1979; BlockerSmith; 1980.
203 Joumal o/ Phi/Qsophy. LXIX, p. 556.

204 1he Quarterly J(}Umal 01 Economic Relllew. LXIV, p. 633.


lOS Kan/ian constructwism in morallheory, t. LXXVII, p. 515.

Manual de FIIOIOtI. del Derecho

279

Cules serian los principios -siempre siguiendo a Rawls- que se


deberan elegir en esa hipottica situacin? En primer lugar, deberfa
atenderse a un principio de igualdad de derechos y deberes y de una
esencial igualdad de libertad. Luego. en segundo lugar, partiendo del
principio de que la igualdad debe ser aprovechada por todos y traer
beneficios a todas las posiciones sociales, pero especialmente a los que

estn en posicin menos ventajosa, tratara entonces de annonizar las


ideas del desarrollo econmico, que permiten proporcionar enormes
fortunas a unos pocos, aunque asimismo, penniten un crecimiento en las
posibilidades de empleo de la poblacin, brindando prosperidad a una
mayora; lo que hace que ese mayor beneficio de los pocos est justificado,
porque el grupo que estaba en las condiciones sociales menos ventajosas,
est en mejores condiciones despus del emprendimiento que antes.
A partir de ello y como un "juego de transacciones" surgen los
"principios de justicia", que son enunciados de la siguiente manera:
l. (Principio de igualdad o de libertad): cada persona debe tener un
derecho igual al sistema total ms extenso de libertades bsicas (de
conciencia, de expresin, de sufragio, etc.), que sea compatible con un
sistema similar de libertades para todos.
2. (Principio de diferencia): las desigualdades sociales deben ser
dispuestas de tal modo que satisfagan, por los menos, las siguientes
condiciones: a) para el mayor beneficio de los que estn en la posicin
social menos ventajosa; b) deben adjudicarse funciones abiertas a todos,
bajo condiciones de una equitativa igualdad de oportunidades.
Frente a estos principios, Rawls fija una "regla de prioridad" en favor
del primer principio, cuando se traspasa cierto nivel mnimo de desarrollo
econmico. Por qu, se pregunta Rawls, esos seres racionales, elegiran
tras el velo de ignorancia esos principios? Por el principio maximin,
apcope de maximumminorum. que implicara el mximo de bienestar
para aquellos que tienen lo mnimo en la sociedad.
La teora de la justicia de Rawls, como dijimos, ha criticado las
posiciones teleolgicas, fundamentalmente el perfeccionismo, el intui
cionismo y el utilitarismo, desde una posicin deontolgica, desarrollando
lajusticia como equidad, como una concepcin constructivista.
Rawls utiliz por primera vez el tnnino "consttuctivismo" en sus
conferencias sobre Dewey; "El constructivismo kantiano en la teora
moral", publicado en 1980 en el Journal 01 Philosophy 77 (p. S15 a

Afiel lvarez Gardiol

572), aunque alli, an cuando no toma conocimiento de la innovacin,


tampoco es muy explcito en la utilizacin del trmino constructivismo en
su teora de la justicia.
Para aceptar que una determinada concepcin de la justicia es
constructivista, tendra que satisfacer, aparentemente al menos, las siguientes exigencias: ante todo, debera admitirse que lo que surja de
determinada situacin, sea ello un principio, una regla o una decisin,
debe ser considerado justo, manteniendo cierto vnculo con la nocin de
pura justicia procedimental.
Esa situacin, se debe entender como integrada por los participantes
-actores- y las normas que gobiernan la persecucin de sus objetivos,
que deben moverse legtimamente. Esta es una condicin necesaria pero
no suficiente. El segundo requerimiento de una concepcin constructivista
es que ella debe surgir de teorizadores y no de personas envueltas en la
situacin. Es decir. que si en una situacin como la descripta se produce un
resultado a partir de los propios actores envueltos en ella. se habr satisfecho
la pura justicia procedimental, pero en tal hiptesis no habr construccin.
Ahora bien, en este planteo metodolgico, en el cual enrolamos la
teora de Rawls como constructivista, bueno seria plantearse la relacin
entre el constructivismo y el intuicionismo. que puede aparecer, o bien
como una teleologa totalmente independiente del intuicionismo, o bien
como postulando que el constructivismo es slo una variedad de intuicionismo, o bien como que. an sin ser totalmente independiente uno del
otro, tampoco son reducibles exclusivamente a si propios, ya que podra
descartarse una teora constructivista que se sostuviera completamente
por sus propios fundamentos metodolgicos. puesto que se debe dar
alguna explicacin -que la construccin por s misma no produce- para
creer que los principios de ella emergentes deben ser considerados
principios de justicia.
La idea de que la desigualdad que emerge del principio de diferencia,
debe ser justificada en trminos de aceptacin, tanto para los que estn
en la posicin ms desventajosa. como para los que son los mximos
beneficiarios de ella. es una premisa esencial de la presente construccin.
Nunca o casi nunca los ms beneficiados. necesitan o demandan una
justificacin, pero esta misma afirmacin no es vlida para aquellos
sectores sumergidos que pueden ocupar un sector importante cuantitativamente en una sociedad.

Manual de F!lolOna del De",cbo

21'

Para comprender esto, no tenemos ms que recordar a Hobbes, quien


fundando su teorla politica sobre la base de la aproximada igualdad mental
y fisica de los seres humanos, reconoci la necesidad de garantizar el
consentimiento racional de cada uno de los integrantes del Estado, para
convalidar las disposiciones polticas que el mismo adopte, no obstante
que fue Hobbes quien en una teora de la justicia en dos etapas, so~tuvo
que lajusticiaes el resultado de una negociacin hipottica de base ra.clonal,
edificada en un sentido utilitario de ventaja mutuamente compartida.
Lo que distingue el constructivismo rawlsiano es que los que se
encuentran al final de la escala social de desventajas, bajo la potestad del
conjunto de principios propuestos, no pueden ser coaccionados para que
los acepten por temor a las consecuencias que podra traer aparejadas el
hecho de no llegar a un acuerdo; y ello porque el presupuesto esencial de
la teora es la justicia como imparcialidad, lo que no implica afinnar que
la construccin sea incapaz de hacer valer la subyacente concepcin de
justicia como imparcialidad. Para poder aquilatar esa dicotoma, relacin
o dependencia, intentaremos trazar -siguiendo a Brian BarrylO6_ una
distincin entre constructivismo "duro" y "blando".
El primero, del que sera Rawls tributario en la Teora de la Justicia,
sostiene que una vez que la posicin original ha sido especificada, no es
necesario recurrir a nociones adicionales teidas de moralidad. En esa
tesitura, las partes, slo tienen que preocuparse por avanzar hacia el
logro de sus propios intereses.
.
En el constructivismo "blando", los agentes estn motivados porcoRSIderaciones morales. en forma de argumentos que apelan a la afllTl1acin de
que se han de tomar en cuenta los intereses de todos, igualitariamente
Se refiere esta cuestin, a la pregunta planteada repetida~ veces desde
las expresiones ms puras del idealismo platnico hasta atravesar las
formas ms severas del escepticismo formal kelseniano -pregunta que
nos recuerda siempre, aquella inteligente afirmacin de Karl Popper
cuando dice que hay dos clases de preguntas que nunca se deben formular:
aquellas cuya respuesta es obvia y todo el mundo conoce, y aquellas
otras que carecen de respuesta-~ sta, la que buscamos, es casi una
paradoja entre la obviedad de lo evidente y la frustracin de 10 indiferente:
qu es la justicia?
206 Barry, Brian, 1M(J,lfI (JI Jus/ice, University oC California Prcss. Berkeley.

282

Arlel lvarez Gllfdiol

Tal vez uno de los problemas que su respuesta sugiere es que la


expresin "justicia" es usada en una enorme variedad de contextos y
que el que ms frecuentemente nos convoca en su utilizacin, es el de su
uso como atributo de las decisiones legales. En ese nivel, y en una primera

aproximacin, podemos decir que una decisin es justa si est dictada en


concordancia con la ley. Pero, supongamos que la ley de infortunios
laborales, denegara compensacin al trabajador, cuyo mal se pusiese de
manifiesto aos despus de haber cesado el vnculo laboral, an cuando
no estuviera controvertido que su mal hubiese sido contrado en el curso
de su relacin de trabajo. Si nosotros sintiramos que esa negativa es
injusta, an admitiendo que ha sido dispuesta en concordancia con la ley,
podramos seguir afirmando que la leyes injusta.
Entonces, quisiramos centrar la cuestin ms en las instituciones
que en las decisiones individuales. En tal caso, las previsiones de la ley
seran injustas. Podramos afirmar pues, o que la leyes injusta, o que
existen alternativas de regulacin del caso, que contemplan con mayor
sentido de justicia la situacin y an, podramos afumar que instituciones
an no creadas, fonnularan un ms plausible sentido de justicia social,
por ejemplo, un sistema que pennitiera sistemtica e indiscriminadamente,
transferencia de ingresos de los pases ricos en favor de los pobres.
Las instituciones pueden ser evaluadas desde diferentes puntos de
vista. Cul sera el punto de vista de la justicia? Cuando preguntamos
por lajusticia de una institucin, lo que en principio estamos haciendo es
preguntamos de qu manera en ella se distribuyen beneficios y cargas.
La vigencia de una justicia social o distributiva debe ser una en derechos
y discapacidades, privilegios y desventajas, igualdad o inigualdad de
oportunidades, poder o dependencia, bienestar y pobreza, en suma.
Sin embargo, al mismo tiempo, debemos admitir que preguntar por la
justicia de una institucin, es mirarla desde un escorzo muy particular: es
como mirarla como productora de beneficios y cargas. En esa lnea de
consideracin, aspectos de las instituciones, que estn fuera de los
beneficios y cargas, debern ser dejados de lado y ello nos convoca a
situaciones en las cuales beneficios y cargas es meramente incidental,
en algunas instituciones donde su justicia o injusticia estn fuera de la
cuestin. Pensemos en el ejemplo tantas veces invocado de la necesidad
de subsidiar la gran pera. No existe absolutamente ningn pas, en el
que el ms excelso nivel de excelencia pueda ser mantenido por lo que
se obtiene de la venta de entradas en las boleteras aunque se logra la

M.,lIai de Flloon. del Dmlcho

2Il

puesta en marcha de esos espectculos con una mezcla de ayuda estatal


y algunos sponsors privados.
Ahora bien, desde el punto de vista de la distribucin de beneficios y
cargas, podriamos considerarlo algo de algn modo extravagante. Desde
esa ptica, ocurre que la carga tributaria al cuerpo social, se hace
beneficiando a los pocos que les agrada y que pueden pagar la gran
pera, beneficiando obviamente a cantantes, bailarines y msicos cuyas
retribuciones son total o parcialmente pagadas por el subsidio pblico.
Muchos sostendrn, lgicamente, que si el espectculo no tiene
capacidad econmica para proveer a su propio sustento, aqul no deberla
proporcionarse. Pero el punto de subsidiar la gran pera no es mejorar la
equidad de la distribucin de cargas y beneficios. Esos argumentos no
muestran que haya nada malo en el subsidio. Lo mximo que podran
mostrar, es que sera demencial hacer un argumento en favor del subsidio
afirmando que es una exigencia de lajusticia social. La cuestin debe
ser mostrada como que la gran pera es uno de los magnficos logros de
la civilizacin occidental y entonces, resulta plausible que una mnima
fraccin de ingreso de un pas rico est dedicada a mantener la pera
para las actuales y futuras generaciones.
No intentamos evaluar aqu si esto es o no acertado. Lo nico que
hacemos es tomarlo como modelo de instituciones en las cuales, la pregunta por lajusticia o injusticia deviene irrelevante.
Ms frecuentes son los casos en que lajusticia es importante, pero no
es la nica consideracin a su respecto. El sistema educacional provee
un buen ejemplo. Hay por cierto muchas pautas para evaluar las
instituciones educativas de una sociedad. Podemos aprobar o desaprobar
el sentido de la vida que la institucin educativa pretende inculcar, su
implicancia en el entendimiento de la humanidad en el mundo o su
participacin en la produccin econmica global y cuestiones semejantes.
Pero cuando miramos las instituciones educativas desde el punto de
vista de lajusticia, lo que queremos atender es el rol que eUas juegan en
la transmisin de posiciones ocupacionales de generacin en generacin.
Porque cuando preguntamos por el impacto del sistema educacional en
la distribucin de beneficios y cargas, la caracterstica que deviene
prominente es el modo en que la calificacin educacional, se convierte
en la llave de acceso a deseables niveles de ocupacin laboral.
El sistema educacional deviene as como un sistema para la mayor o
menor igualdad distributiva de oportunidades para adquirir esas cali-

284

Afiel VI\leZ Gardiol

ficaciones. Desde esa ptica, el contenido de la educacin es mucho


menos importante que el mtodo para detenninar las chances para adquirir
calificaciones ms valiosas. Ilustremos esto con un ejemplo. Las posiciones
burocrticas, en sociedades tan diferentes como la vieja China y la
moderna Inglaterra, han estado edificadas sobre el resultado de exmenes
cuyo contenido tiene muy poco que ver con el conocimiento necesariamente requerido para la funcin deseada. Algunos han defendido, por
ejemplo, la prctica de reclutar el personal civil en la India, sobre la base
de la habilidad para componer poesa en griego y latn, argumentando
que ese es tan buen test como cualquier otro en habilidad general. Si se
hiciera saber en el futuro que tener experiencia en guaran puede ser el
criterio, esto sera lo mismo; aqullos que pudieran producir las mejores
aproximaciones a los guaranes, seran los mejores candidatos a las
mejores posiciones administrativas del Estado.
Uno podra, razonablemente, cuestibnar esa creencia de que la habilidad general se pone de manifiesto escribiendo preferiblemente algn
idioma muerto, como idea bsica para reclutar personal de la administracin pblica. Pero eso no es en s, una cuestin de justicia. Lo que lo
hace una cuestin de justicia, es si el contenido del examen tiene una
profunda influencia en el acceso a los empleos. Si el latn y el griego,
estn slo en las posibilidades formativas de los segmentos minoritarios
ms adinerados de la poblacin y no hay casi ninguna referencia a ellos
en las escuelas comunes, el sistema de reclutamiento funciona entonces
con un criterio restrictivo en favor de los hijos de esos estratos minoritarios.
18. LAS IDEAS DE ROBERT NOZICK
Hemos hecho referencia al refrescante movimiento de ideas que
produjo la publicacin de Teora de la Justicia de John Rawls.
De este movimiento, tal vez una de las ms importantes contribuciones
sea la de este joven colega suyo en Harvard, que slo tres afios despus
de la aparicin del libro mayor de Rawls, public su propia concepcin
de la justicia, en uno de los ms sustanciosos captulos de su libro
Anarqua, Estado y Derecho207 , fortalecida en la posterior entrega del

Muual di FUOfOfla del DlNehl.l

afto 1981 que gener un debate publico, con algunos ribetes de inusual
ferocidad 1OO La diferencia bsica que podrfa anotarse entre ambas
expresiones sobre una teorizacin de la justicia, podrfa resumirse en la
significacin americana de las expresiones "liberal" para Rawls y
"libertario" para Nozick, entendiendo por ellas, el significar una idealagf.
de centro-izquierda para Rawls y decididamente de derecha para Nozick,
no obstante que somos conscientes que con estas expresiones tan
fuertemente cargadas de ideologizacin, pococontribuimos a comprender
filosficamente la diferencia.
En pocas palabras, podra decirse que Rawls intenta dibujar un
adecuado equilibrio entre "igualdad" y "libertad". con una muy especial
atencin respecto de las necesidades de los que se encuentran en la
sociedad en la posicin social menos ventajosa. Por el contrario, Nozick se
abroquela intensamente en la nocin del ''tener derecho" (entitlement)1'o, en
el sentido de que un mundo justo sera aqul en el que todos y cada uno
tuvieran todo aquello a lo que tuvieran derecho, sin ninguna referencia a
sus necesidades o desigualdades.
Lo cierto es que as como la preocupacin que exhibe Rawls por la
igualdad universal y por la libertad individual, hubieran sido ininteligibles
para Platn y an para Aristteles, es menester que la muy intensa
dedicacin de Nozick hacia los derechos a la propiedad privada, con
total olvido del concepto de comunidad solidaria, hubieran espantado
tambin a esas cumbres del idealismo helnico; coincidiendo curiosamente
en una total despreocupacin por el concepto de "merecimiento"
(desert)211, que muchos filsofos, han considerado el verdadero meollo
de la problemtica de lajusticia.
Nozick ilumina un aspecto de la justicia que haba sido abandonado
por las teorizaciones del pasado siglo: la concepcin de unajusticia legal
conectada a los derechos y a la titularidad de los derechos, lo que considera,
es la esencia misma de la justicia. La titularidad de los derechos, depende
de lo que se haya hecho en el pasado. La justicia, en su teoria, depende
fundamentalmente de las posesiones o de las pertenencias, trmino que
no est limitado slo a lo material y que comprende tres tpicos mayores.
201 Nozick, Robert. PhllrucphifXIl Explana/ion:, Cambridge Harvard Unlversity Press, 1987.
209 Esquire Maauine, March 1983.
210 Ver el pensamiento de L10yd Weinreb en el apartado siguiente.

207 Nozlck.. Robert, Anarqula, &tado y Derecho, trad. Rolando Tamayo, fondo de Cultura
f.con6mlca, Bumos Aires, 1988; (primera edicin en ingls: New York Basic Books, 1974).

'"

101 ,

211

idem.

28.

Ariel lvarcz Gardiol

El primero, es el de la adquisicin original de la propiedad o posesin


de la cosa, la apropiacin de la cosa que tenemos, que incluye el tema de
cmo nos apropiamos de las cosas que no tenemos, de los procesos por
los cuales la apropiacin de las cosas que no poseemos es legtima. al
que llama principio de justicia en la adquisicin. El segundo se ocupa

de la transmisin de esas posesiones o pertenencias de una persona a


otra y analiza cules son los procesos y mecanismos por los cuales una
persona puede transferir a otra sus posesiones. y lo denomina principio
de justicia en las transferencias. Y el tercero se origina en la existencia
de injusticias pasadas (anteriores violaciones a los principios de adquisicin
y transferencia sefialados) y se enuncia como el principio de rectificacin
de las injusticias.
El pleno principio de justicia distributiva dir simplemente que una
distribucin es justa, si cada uno tiene derecho a la posesin que tiene
bajo esa distribucin. Una distribucin es justa, si surge de otra justa
distribucin por medios legtimos y los medios legitimos son especificados
por el principio de justicia en las transferencias. Cualquiera sea lo que surja
de una justa distribucin, por justos procedimientos. es en s misma justa.
Nozick tambin parte del imaginario estado de naturaleza. pero para
l, es fundamentalmente un experimento del pensamiento en el que se
establecen las varias posibilidades racionales para la constitucin y la
justificacin de la sociedad. O. ms propiamente, es una cuestin de la
justificacin porel estado, pero no por la sociedad como tal, porque Nozick
es sabiamente abstemio respecto de la cuestin del estado de naturaleza
de la sociedad y de las comunidades humanas.
Qu es lo que justifica el poder del estado y cunto poder est
justificado? Para contestar a estas preguntas, Nozick, rastrea en algunos
temas de Locke respecto de la proteccin de la propiedad, y de cmo
podemos asegurarnos a nosotros mismos, una mutua seguridad sin
necesidad de la imposicin del Estado. l considera la posibilidad de
varias "sociedades o asociaciones protectivas" que pueden hacer el
trabajo, y argumenta que por necesidad aunque no por designio, un Estado
~slo si es un Estado pequefto- sera el producto inevitable de esos
esfuerzos variados.
Los individuos en el estado de naturaleza descripto por Locke, estn
en un estado de perfecta libertad en orden a sus acciones y a la disposicin
de sus posesiones sin las ataduras de la ley de la naturaleza, sin

Manual de Fllo&oI11 del Oen:;hu

l",

dependencia de la voluntad de ninguna otra persona. Las ataduras de la


ley de la naturaleza. requieren que nadie cause dafto a otro en su vida, en su
salud, en su libertad o en sus posesiones. Algunas personas transgreden
esos lnites, invaden los derechos de otros y daiian a los dems y en respuesta.
el pueblo, la gente, puede defenderse de esos transgresores e invasores de
derechos. La parte afectada y sus agentes pueden reclamar de losofensores,
tanto cuanto sea necesario para satisfacer el dafto que han sufrido.
Todos tienen el derecho de castigar a los transgresores de esa ley, a
tal punto que pueden obstaculizar su violacin; cada persona puede
retribuir al criminal. tanto cuanto una calma y consciente razn dicten,lo
que sea proporcional a esa transgresin, que sea tanto como para servir
de reparacin.
En el estado de naturaleza, la ley natural comprendida, puede no
proveer a todas las contingencias de un modo adecuado y el hombre que
juzga en su propio caso, siempre puede darse a si mismo el beneficio de
la duda y asumir que est en lo cierto. Probablemente. l sobrestime el
monto de los daos y el padecimiento sufrido, y la pasin puede conducirlo
a punir a otros desproporcionadamente, reclamando excesivas compensaciones. Esos esfuerzos personales y privados respecto de los propios
derechos (incluyendo esos derechos que son violados cuando uno es
excesivamente punido) nos conducen a la enemistad; a una interminable
serie de actos de venganza y de exaccin de compensaciones.
No hay un modo firme de solucionar esas disputas, para finalizarlas y
para que las dos partes sepan que han terminado. An cuando una de las
partes diga que va a terminar los actos de venganza. la otra slo podr
descansar seguro, si sabe que la primera an no se siente con derechos
para ganar recompensas o una precisa retribucin, y en consecuencia,
con derecho a esperar una ocasin promisoria que se le presente.
Cualquier m~todo que un individuo pueda utilizar en un intento
irrevocable para amarrarse y poder as fmatizar su parte en unaenemistad,
le ofrecer insuficiente seguridad a la otra parte; los acuerdos tcitos
para terminar tambin sern inestables. Ese sentimiento de ser mu~
tuamente obstinados, puede ocurrir an con los derechos ms claros, y
con los acuerdos de unin respecto a los hechos de la conducta de cada
persona; siempre hay oportunidad para esa batana vengativa, cuando el
hecho o los derechos son de alguna manera poco claros.
An en el estado de naturaleza, una persona puede carecer del poder

l88

Ariel lvarez Gardiol

Manu.1 deo fllulun. del Uerecho

211')

para defender sus derechos. puede ser inhbil para castigar o lograr laexacta
compensacin de un poderoso adversario que haya violado los suyos.

Lo que nos proponemos ahora es ex.aminar un aporte de otro maestro


de Harvard. que se hace en una Hnea argumental diferente y en un plano

19. JUSTICIA PLENA: TITULARIDAD Y MERECIMIENTO

tico distinto. Nos referimos a un libro aparecido en 1987, publicado por


Harvard University Press, cuyo autor es L10yd Weinreb, Professor of

La tesis de Lloyd Weinreb


La justicia ha sido, desde las ms remotas pocas de la humanidad, la
respuesta que el hombre ha pretendido darse para el interrogante que
plantea la convivencia, frente a la necesidad de lograr la ms ajustada
coordinacin posible de las diferentes acciones humanas.
Kelsen, en un prrafo magistral que exhibe un profundo escepticismo
cargado de necesidad y de anhelante bsqueda nos dice: "Desde que el
hombre reflexiona sobre sus relaciones recprocas, desde que la sociedad
como tal se ha hecho problema y este problema es ms viejo que cualquier
otro objeto de conocimiento, incluso que el denominado Naturaleza, no
ha cesado de preocupar la cuestin de un ordenamiento justo de las
relaciones humanas. Y a pesar de que esa cuestin ha ocupado como
apenas ninguna otra, tanto nuestro pensamiento como nuestro sentimiento
y voluntad hasta lo ms profundo; a pesar de que se han afanado por
ella, las mejores cabezas, los corazones ms apasionados, los puos ms
fuertes; a pesar de que toda la historia, toda la historia de sufrimientos de
la humanidad, puede ser interpretada como un intento nico, siempre
renovado bajo los ms honibles y sangrientos sacrificios, por dar respuesta
a esa cuestin, pennanece hoy para nosotros tan falta de ella, como en el
instante que por primera vez relampague en un "alma humana', la del
primer hombre, este terrible secreto de la "justicia' ."212.
Hay as para Kelsen una justicia humana, relativa. imperfecta, que
coincide con el derecho positivo y eventualmente una justicia absoluta,
divina, que es un secreto de la fe.
Sin embargo, al lado de ese desgarrador pirronismo, es necesario
admitir que esa bsqueda genrica de toda la historia de la humanidad y
particularmente los desvelos de la filosofia moral, han ido haciendo aportes
fecundos en esa problemtica.

Law on Harvard Law School, autor tambin de un trabajo anterior cuyo


titulo podra traducirse como "Denegacin de justicia ''lll.
Weinreb, en el captulo que dedica al examen de este problema,
advierte que hay dos nociones que estn muy vinculadas la uns a la otra
ya su vez ambas, prximas a la idea de justicia, que son el "tener derecho"
o "'estar facultado" (entitlement) y el "merecimiento" (desert), que
obviamente no son equivalentes y adems, en algunos supuestos pueden
entrar en conflicto. La mayora de las veces, cuando ambas aparecen
para ser satisfechas o al menos ninguna es claramente insatisfecha. ambos
trminos pueden ser utilizados sin problemas, vinculados a los aspectos
de una situacin que uno desea enfatizar, y ambos pueden ser intercambiablemente usados con "justicia".
La idea de '''estar facultado" requiere que pensemos que en la persona
a la cual la regla es aplicada, como sujeto de la regla, su exigencia es
satisfecha sin mirar nada a su respecto, como alguien que, ms all de
esa consecuencia, satisfar las condiciones para la aplicacin de la regla.
Alguien que est facultado para recibir un beneficio, no tiene que
probar adicionalmente que trabaj duro para conseguirlo, o que lo necesita
realmente, o que lo usar efectivamente. Es suficiente con que est facultado. Alguien que ha sido pasible de una penalidad, no compromete la
justicia de su imposicin probando que usualmente se porta mejor, o que
se portar mejor en el futuro; solo es suficiente que la pena le sea
prescripta e imputada.
Adems, no obstante que el reclamo de justicia penda de una regla,
una vez que se ha detenninado que la regla es aplicable, las razones
subyacentes de la nonna y su relevancia o irrelevancia a un caso particular,
son de ninguna importancia.
Desde ese escorzo, si pensamos enjusticia como en "estar facultado",
la conexi6n entre la ley y la justicia se exhibe fuertemente, y desde este
punto de vista, afirmar que la ley aspira a hacer justicia es correcto.
El meollo de la justicia como el "'estar facultado" describe a la ley
como lo mejor.

ILJ r..IJen. lIan., El derecho natural yo/ros ensayos.


213 Denial

o/ JusI/ce:

criminal prrxe$s in lhe Un/red Sta/es, Free Press. New York, 1977.

290

Ariel lvarez Gardiol

La concepcin de la justicia que puede oponerse a este concepto que


tenninamos de analizar, de justicia como "estar facultado" o "tener
derecho" (entitlement), es el de hablar de ella corno "merecimiento o
retribucin" (desert). En ese terreno, alguien puede resistirse a aplicar
una regla, sin cuestionarse que esa sea la regla aplicable o que las
condiciones para su aplicacin estn dadas. l puede simplemente afinnar
que la aplicacin devendra injusta; y si fuera exigido de una explicacin
ulterior, sera como decir que la persona afectada por la decisin no
fuese razonablemente merecedora de las consecuencias (beneficiosas o
daosas) de su aplicacin. La operatoria de la regla podra ser totalmente
instrumental hacia los objetivos de aquellos que la formularon
(legisladores) y son responsables de su aplicacin Gueces). En tal caso,
la objecin a su aplicacin, en base a un criterio retributivo de merecimiento, no puede ser opuesta a un reclamo de "tener derecho" o "estar
facultado" (entitlement).
Si nos ubicamos en el plano del "estar facultado", el aplicador debe
preferir primero a una norma y despus, eventualmente, a las circunstancias que la hacen aplicable. Por el contrario, una tpica referencia a
los criterios de merecimiento (desert) comienza con una informacin
respecto de la persona que es acreedora a ello. La adscripcin de responsabilidad conduce a una conclusin de retribucin.
Sin embargo, es posible desafiar a la conclusin cuestionando la
adscripcin de responsabilidad, tanto aceptando la descripcin de los
hechos en todos los otros respectos y an aceptando los principios
normativos que la atribuyen. Ese desafio incluye lo que llamamos excusas.
A veces una excusa llega al limite de negar que nuestra mala conducta
produjo el evento, sugiere que miremos hacia otro lado de la situacin
por la causa significante y consideremos a la persona involucrada slo
como un nexo fisico entre la causa y el efecto. Alguien en un mnibus
que choca empuja a una persona y puede explicar: "fui empujado" o "el
mnibus fren abruptamente"; otras excusas pueden ser las que
reconocen la intencin del autor pero niegan su responsabilidad, cuando
se aflfm3 "es slo un nio" o "estaba en estado delirante" o "es un adicto".
Se puede admitir que esa conducta fue intencional y que es responsable por
ello en general, pero negando responsabilidad en el particular sentido que
lo hace ser violador de un principio normativo.
Las excusas pueden aproximar una negativa de que la conducta violara
un principio normativo. Sin embargo, el alcance sugiere que la respon-

M&IIUII de fllu'un. dd !)ef(lcho

sabilidad cae en algn sentido entre las premisas descriptivas y normativas!


pero stas no pueden negar los hechos ni el principio nonnativo del que
depende la atribucin.
El autor comentado analiza esta problemtica del merecimiento
bsicamente en el plano moral. No obstante que ese es probablemente el
uso paradigmtico del concepto, hay muchas situaciones familiares en
las que nos referimos a una persona como "merecedora de algo", sin
calificacin concreta a un juicio moral. Una persona puede, sin ser
indeseable, no merecer un particular merecimiento. Podemos tambin
pensaren una persona que fracase en el logro de un nivel de indeseabilidad
en sentido fuerte, que no es lo mismo que merecer una pena. Retacearle
una propina al mozo que trae un pedido equivocado, no juzga sobre la
moralidad de su accin.
La responsabilidad es el correlato de la libertad. Uno no es responsable
por conductas que no estn detenninadas por uno mismo y consecuentemente no pueden serie atribuidas consecuencias por ello. Ms
obviamente todava: uno no es responsable por circunstancias que estn
ms all de su control, en tanto esas circunstancias no sean el producto
de su libertad.
Pero, en esa hiptesis, salvo que las circunstancias en las cuales una
persona acta estn preparadas con arreglo a sus merecimientos, ellas
sern siempre arbitrarias desde un punto de vista moral; y salvo que esas
circunstancias merecidas determinen totalmente su accin, con la
exclusin de cualquier determinacin de inmerecidas circunstancias o
cualquier indetenninacin, una atribucin de merecimiento conforme a
como l ejerci su libertad, ser tambin moralmente arbitraria.
Si la libertad requiere merecimiento, parecera requerir que el ejercicio
de la libertad en si mismo sea detenninado conforme al merecimiento.
Pero si el merecimiento, requiere libertad, esto es tautolgico o contradictorio. El merecimiento no puede depender de la libertad y al mismo
tiempo la libertad depender del merecimiento.
El dilema que confrontamos no es el de que algunos aspectos de
nuestra vida parecen no estar conformes a nuestros merecimientos.
Ms bien, si el merecimiento es una implicacin de responsabilidad y
la responsabilidad es una implicacin de libertad, entonces ningn aspecto
de nuestra vida podr satisfacer las exigencias del merecimiento.
Salvo que rechacemos la idea de un orden social totalmente determinado de confonnidad con el merecimiento, entonces no habr libertad;

Ariel lv.:ez Gardiol

salvo que el orden social est totalmente detenninado de confonnidad


con el merecimiento, no existe la libertad Decualquiera de las dos formas
no hay merecimiento.
Supongamos el caso de un joven procesado por robo y que fuera
detenido en flagrante delito asaltando a alguien por tercera vez. Se le ha
probado el delito y es trado ante el juez para que ste pronuncie la
sen~encia. El reo pide permiso para hablar y expone ante el juez que
nacI con una indudable discapacidad. Naci fsicamente dbil, intelectualmente limitado y poco agraciado. Durante su niez estuvo gravemente
desnutrido; ninguno de sus progenitores, que fueron criminales en su
juventud, demostr el menor inters por su bienestar. No tuvo educacin
adecuada y ni nonnas ticas, morales o siquiera de buen comportamiento
le fueron inducidas en el vecindario. l nunca pidi nada de eso, pero
tampoco le fue ofrecido ni se le dio la ms mnima eleccin al respecto.
Desde ningn punto de vista puede aceptarse que l mereca esas
circunstancias. El juez no obstante seala que muchas otras personas
han teni~o. en la vi.da.circunsta?cias gravemente desfavorables y no por
ello se hiCieron crlmmales. El Joven procesado responde que contrariamente a ello, muchas otras s lo han hecho, muchas ms que aquellas
otras que han crecido en un mbito de bienestar y felicidad, an cuando
de estos mbitos hayan salido criminales. Es entonces absolutamente
irracional hablar ahora de merecimientos (la pena que le ser infligida), cuando
todo el desafortunado curso de su historia fue absolutamente inmerecido.
La respuesta utilitaria prescinde de toda argumentacin circunstancial
que se ale~e ~e la necesidad de actuar confonne a los requerimientos de
los mereCimientos. As el joven criminal merece ser castigado por haber
cometido un delito. Pero por eso, vamos a creer que l merece haber
nacido incapaz, feo y un poco estpido, haber tenido padres que se hayan
preocupado tan poco por l y haber sido criado en un barrio marginal? Si
el merecimiento individual depende de un orden de antecedentes
generales de merecimiento, hay realmente una alternativa para la
consideracin utilitaria?
La justicia completa -segn el punto de vista que estamos examinandosatisface las dos ideas que hemos expuesto, estar facultado o ser titular
(entitlement) y merecerlo (desert). Si el titulo de una persona es merecido
o si su merecimiento es reconocido como su titulo, el reclamo de justicia
es como el uso ordinario y fuerte y permite utilizar ambos trminos intercambiados, confonne a cul de los aspectos queremos enfatizar. No

M&lIUII

de HlulI>n. oJeI "'re"h"

obstante, algunas veces, titularidad y merecimiento chocan inevitablemente. Una persona puede tener titulo a algo que no merece como en
el caso del heredero aparente, o puede merecer algo para lo que no tiene
ttulo, como el fiel servidor que atiende larga y lealmente al moribundo
testador y no es mencionado por ste en el testamento ll4
En estos casos, tenemos que decidir de alguna manera a cul
preferimos. Si el ttulo prevalece, debemos desestimar contrarias consideraciones al merecimiento, con la observacin de que la leyes clara y
precisa. En los casos excepcionales en que est ponnenorizadamente
explicitado que el merecimiento debe prevalecer sobre la titularidad, el
primero estara como referido a una "ley superior", a una suerte de
pequeo reconocimiento de titularidad despus de todo.
Ser titular y merecerlo pueden diferir, porque el primero depende
enteramente de la aplicacin de una regla y se desentiende de toda
consideracin que est fuera de ella, mientras que el merecimiento
atiende exclusivamente al ejercicio de la responsabilidad individual. No
obstante, la regla puede funcionar y ser aplicada confonne al merecimiento y las circunstancias pueden no funcionar como nosotros supusimos que funcionaran.
An cuando la sustancia de una titularidad pareciera adecuada con el
merecimiento, la primera tiene tpicamente una especificidad que le falta
a la ltima. Una titularidad indefinida reclama ms articulaciones de la
regla de la cual ella depende. El merecimiento, no es puesto como prueba
de especificidad y an la resiste.
Si existe un conflicto entre titularidad y merecimiento, estamos tentados a resolverlo, anotando en el primero lo limitado al rango de la
aplicacin de la regla bajo el cual se alza. La idea de una ley injusta es
familiar. Algunas veces atribuimos la injusticia simplemente a un error,
imputable a nuestra incapacidad de prever todas las circunstancias que
eran reclamadas por la aplicacin de la ley.

214 La cita nos n:cuerda -no s si deliberadamente o no- al caso examinado por Luis Recasns
Siches en Nueva Filosojia de la Interpretacin del De"cho, p. 2S6 y sigs., Fondo de
Cultura Econ6mica, Ml!xico. 1956; expuesto por Fred L. Gross en WMt the veredict'!.
p liS a 161, New York, 1944; el cual lleg en apelacin hlSta la Corte Suprema del
Estado de Nueva York y en el que se desestimaron los n:cllmOS de Ida While contra la
familia Moore, en un caso que contiene los hechos relevantes fundamentales del aqul
referido y que es tal vez uno de los radicales mM poderosos en la e1aboraci6n de Rccasl!ns
de su leOna del "Iogos de lo razonable".

294

Arie! !varez Gardlol

En esos casos, somos capaces de corregir el error, por lo menos


despus del hecho, a la vista de lo que hemos aprendido. O podemos
reconocer que el ttulo otorgado por la ley no es merecido, pero defenderlo;
no obstante, sobre la base de que la ley ha tenido otro propsito vlido y
no est vinculada para nada a la justicia. Prever de que una titularidad no
dae a una persona en contra de su merecimiento, no es injusto. De una
u otra forma, este es el corazn de lajustificacin utilitaria de la ley, que
se expresa en los debates como la "poltica del pblico". O podemos
concluir que la leyes central y al fmal inconsistente con los merecimientos
de aqullos a quienes afecta, como cuando paradigmticamente nos
preguntamos si una ley no es demasiado inocua para ser obedecida.
La familiaridad de estos ejemplos favorece el punto de vista de que la
justicia plenamente considerada es merecimiento y titularidad. De alguna
manera es una fonnal y sospechosa aproximacin a la realidad de las
cosas. Desde ese enfoque, una titularidad puede ser justa o injusta: slo
hay justos merecimientos. Pero el merecimiento sin ttulo, es una inade
cuada concepcin de la justicia, Si rechazamos una titularidad como
inconsistente con el merecimiento no podemos en ese caso, afinnar la
justicia slo como merecimiento, desgajndola del ttulo. En tal caso,
deberamos afinnar la justicia como merecimiento que se base en otra
regla. Desde una perspectiva de justicia plena, una declaracin no
calificada de que alguien tiene ttulo para ganar una recompensa, excluye
la posibilidad de que otro la merezca; porque si algn otro la merece, la
regla de la que depende el ttulo de una persona no sera vlida. Del
mismo modo, una declaracin de que alguien merece una recompensa,
excluyendo la posibilidad de que una regla d ttulo a otro para ello; porque
si hubiese esa regla, la persona anterior no podra ni debera estar
calificada para ello.
La titularidad tiene la misma relacin con el merecimiento que los
acontecimientos naturales, que pueden ser, pero no necesariamente, confonne a los merecimientos. Las reglas que crean titularidades intervienen
en el curso de los acontecimientos, como si ellos se produjeran sin las
reglas. Ellas son un subttulo y desplazan a las leyes de la naturaleza.
Nosotros podemos no advertir esas similitudes, porque las reglas y los
ttulos que ellas prescriben, son deliberadamente adaptadas para un fin y
tiene efecto en y a travs del comportamiento humano, mientras que las
leyes naturales slo describen los modelos de los acaecimientos naturales
(incluyendo el comportamiento humano).

Manual <.le Hlo)ofl. del Derecho

La justicia, no obstante. es inalcanzable. no slo porque los seres hu


manos somos dbiles, sino porque la idea en si misma es antinmica. Un
orden moral natura~ en el que cada uno consiga lo que se merece, excluye
la posibilidad de significativas acciones determinadas por uno mismo y
consecuentemente elimina la posibilidad misma del merecimiento. Si todos
los seres, siempre y en todas partes tuvieran lo que es justo, no habria
espacio para el ejercicio de la libertad, lo que se convertira en una carta
salvajemente perturbadora. En los nicos trminos que podramos describir
ese inevitable y perfectamente ordenado curso de lo natural, ello desplazara totalmente a la libertad.
La justicia es, en esta tesis, merecimiento con arreglo a la libertad;
pero ello es as en tanto la libertad est de acuerdo al merecimiento, que
es lo que el autor comentado entiende en una comunidad humana como
titularidad. El merecimiento debe ser encausado entre la fundamental
oposicin entre la libertad y el determinismo causal.

PARTEII
LOS CONTENIDOS
DE LA FILOSOFA JURDICA

VIII
EL PROBLEMA ONTOLGICO JURDICO

1. GENERALIDADES
A partir de la aristotlica expresin de phi/osophia prima con la que
el Estagirita se refiri tanto al estudio del ente en cuanto ente, como al
estudio de un ente principal supraordinado a todos los dems, la preocupacin ontolgica, como principal disciplina filosfica, fue objeto de
meditacin por autores escolsticos y utilizada por Bacon y por Descartes
para referirse a la raz de toda la ulterior problemtica filosfica. Esta

ontologa de raz aristotlica, muy amalgamada con nociones metafisicas,


es acogida en trabajos valiosos de von Meinong, Max Scheler y Martin

Heidegger, en los que se produce un verdadero renacimiento que despierta


de la vacuidad de algunas expresiones del positivismo y an del
neokantismo, que languideca a comienzos del siglo. Tal vez la mejor
sistematizacin sobre aquellas primeras indagaciones respecto de la
problemtica ontolgica, profusamente difundida por sus discpulos en
gran nmero de ctedras alemanas en el siglo XVIII, sea la obra de
Christian Wolff, que debe de ser, an hoy, la nica exposicin compendiada
de todos los problemas del ser.
Hege~ despus. en un plano de incomparable y profundo rigor, retoma
la preocupacin ontolgica, aunque esclavizada a su idealismo dialctico
de la razn y todo esto, sin olvido por cierto, de la gran polmica sobre los
universales, que preocup tanto a Duns Escoto como a Occam, con
races incluso en San Anselmo y en Abelardo, y que no encierra sino un
debate ontolgico sobre la posicin de las esencias.
Esta brevsima introduccin slo pretende sealar que el hilo conductor
del problema del ser, no obstante las obstrucciones, intennitencias y desviaciones que pueda haber experimentado en su devenir histrico, se

Ariel lvarcl Gardiol

J02

contorna con toda claridad desde la Metajisiea de Aristteles -que


seguir siendo probablemente la obra ms importante del tema ontolgico-;
y aunque a partir de las ms recientes y trascendentes contribuciones de
Nicolai Hartmann -el retomo de los esquemas deductivos y apriorsticos
no puede ser centro de inters de ningn esfuerzo Fecundo en nuestros
das-, sirve para recortar el ntido perfil de la disciplina ontolgica como
la ms slida conquista de la filosofa.
La ontologa como porcin de la filosofia, ms all de su significacin
etimolgica o flolgica -a partir del genitivo "ontos", que constituye su
raz y que simboliza "la teora del ente"-, quiere definir la estructura de
cada ente y persigue un intento clasificatorio de los entes aspirando a ser
una teora del ser en general, sealando las especificidades propias de
cada uno de las que son comunes y de las otras que los categoriza como
tales. La ontologa es, pues, una investigacin del ser en cuanto tal, y
referida al plano de la juridicidad, apunta como primera preocupacin a
la determinacin del objeto propio de las ciencia del derecho.
2. LA TEORA DEL OBJETO. CLASES DE OBJETOS
La teora del objeto se propone determinar las distintas clases de
objeto que se dan en la realidad universal y agrupados stos en categoras,
adscribir a ellas las correspondientes determinaciones ms generales y
hasta las ms especficas. Es, pues, la teora del objeto una parte de la
ontologa, si se entiende a sta en el sentido precedentemente apuntado,
como una disciplina que investiga el ser en cuanto tal y es tambin una
teora supraordinada a la ontologa, si se la considera como una porcin
de la metafisica, como una investigacin fundamental de lo "en s".
Hay coincidencia entre los filsofos acerca de la absoluta infinitud de
los objetos, que hace que stos sean ilimitados. No obstante ello, se advierte
una tendencia a buscar su agrupamiento teniendo en cuenta las
caractersticas ms genricas de los objetos, tendencia que se hace
manifiesta en quienes expresamente elaboran clasificaciones de los objetos
u ontologas regionales -caso de HusserJ2I~, Whitehead 216 y Mllerl 17 , por
21S Husserl, Edmund. Investigaciones Iglc"" 1929.

216 Whitehead, Alfred NOM, An Enqulry Conee"'/1Ig Ihe Principies of Natural Knowledge,
U-VIII, 1920.
211 Ml1l1er, Aloys, Introduccin

/o filosoj1a.

ManuII de Filoso". del Uerecho

lO]

s610 citar algunos y que de alguna manera se sugiere en otros que sin
intentarlas expresamente, dividen el universo en un mundo sensible y un

mundo inteligible o aquellos que establecen una distincin entre la sustancia


pensante y la sustancia extensa, y tambin en quienes hablan del ser
finito y del ser infinito.
Vamos a seguir a continuacin, en fonna simplificada y sinptica, la
clasificacin femulada por Aloys Mller en la obra mencionada en la
cita, que ha tenido una muy vasta difusin y sin que ello implique una
eleccin por descarte de las otras elaboradas.
Siendo la clasificacin un mero agrupamiento, coleccin, serie, grupo
o conjunto de entidades -en el caso de objetos-, 10 importante aqu, como
en todo intento clasificador, es el criterio a partir del cual se haga la
clasificacin y en consecuencia no interesar tanto la denominacin de
sectores o regiones de objetos en los cuales encasillar la infinidad de
objetos que registra la realidad universal, cuanto ms bien tener la
inequvoca certeza de que tal agrupamiento pennite abarcar y comprender
la totalidad de esa ilimitada cantidad de objetos ya referida.
MIlerdistingue:
a) Objetos reales u objetos que poseen realidad en sentido estricto,
incluyendo en este gnero tanto los objetos fsicos como los psquicos,
que se diferencian en que, siendo la caracterstica del gnero la temporalidad, los fsicos agregan a ella la espacialidad, mientras que los
psquicos son nespaciales. Podra agregarse a las notas sealadas la de
causalidad entendida como una interaccin.
b) Objetos ideales, cuyas caractersticas son totalmente contrarias
a las de los objetos precedentes, es decir que son intemporales, inespaciales e ncausales, o que a su respecto no es posible registrar interaccin;
pertenecen a este sector los objetos matemticos, las relaciones ideales
y los objetos de la geometra.
e) Valores, cuyo ser consiste en el valer, categora esta que otros
autores -como Husserl- prefieren agrupar como objetos culturales, ya
que la valiosidad no sera slo patrimonio o caracterstica de esta categora
sino que se extendera tambin a los metafisicos.
d) Objetos metaftsicos, cuya funcin es casi una unificacin de los
grupos anteriores, ya que el objeto metafsico, como absoluto, contiene
como elementos inmanentes todos los otros objetos tratados por las
ontologas regionales y entre los cuales cabra mencionar a Dios, la vida,
la sustancia y la esencia.

J04

Afie! lvlU'Cz (jardiol

Si tal agrupamiento es completo ese o cualquier otro por cierto-, si


tal seleccin de regiones ontolgicas est bien hecha, todos los objetos
que integran esa enonne ex.presin que hemos llamado universo, deben
tener cabida en algunos de los conjuntos en que se ha sectorizado la
totalidad, y en consecuencia, deber ser posible un encasillamiento del
derecho en algunos de ellos.

3. EL OBJETO PROPIO DE UNA CIENCIA


En pocas disciplinas como en el derecho la polmica respecto de su
objeto propio, ha sufrido tantas vicisitudes. Generalmente el sector de
objetos que corresponde a la preocupacin cientfica aparece con tanta
claridad recortado del todo universal que integra -sobre todoen las ciencias
naturales-, y son sus perfiles tan ntidos que, por ejemplo, nunca el botnico
o el zologo han tenido que detenerse en la consideracin del ser del objeto
de su saber. O an cuando ello fuera posible, por lo menos ningn botnico
ni ningn zologo dudaron jams de que, el respectivo objeto de su
preocupacin cientfica, fueran. respectivamente, los vegetales y los animales.
En cambio, cuando se abandona el campo de las disciplinas naturalistas
y se ingresa en el sector de las ciencias del espritu, recortar los perfiles
del objeto de cada una de ellas es labor que se complica sensiblemente,
ya que este objeto, no le es dado al investigador con la insobornable
evidencia de la objetividad actual. Se advierte, por tanto, que en disciplinas
como la sociologa, descubrir la especificidad de lo social ha costado
penosos esfuerzos de investigacin a quienes han recorrido los senderos
de ese saber. Pero en la mayora de los casos, aunque los esfuerzos
hayan sido laboriosos, se ha logrado establecer un objeto de la ciencia y
a partir de l se han desarrollado todos los logros de la doctrina que
emergen de aquella consideracin temtica.
No obstante, existen ramas de la ciencia, como la psicologa, cuyos
cultores polemizan an sobre el objeto de su saber. Para algunas doctrinas
el objeto de la psicologa, al que se accede slo a travs de la introspeccin,
es slo "el examen de m por m"; es decir, el objeto de la psicologa es,
para ellas, el comportamiento; pero no se agota ah la polmica, pues hay
autores que asignan al "t" el carcter de objeto de la psicologa, y
entonces ese objeto es un hombre, pero considerado como una conciencia
objetiva localizada en el mundo de los objetos.

Por tanto, haciendo una sistemtica sinopsis de estos breves razonamientos. encontranamos tres distintas actitudes cientlficas. tomando como
criterio el objeto.

Aquellas ciencias en las cuales la localizacin y situacin de su objeto


no ha sido jams siquiera problema de debate terico; aquellas otras en
las que, habiendo sido objeto de polmica, se ha llegado a una definitiva
conclusin, a partir de la cual, los esfuerzos posteriores se desenvuelven,
y otras, por fin, en las que el debate respecto del objeto de la consideracin
cientfica sigue siendo polmico.
Entre stas ocupa sin duda lugar preponderante el derecho, no slo
porque haya divergencia en la doctrina con respecto a la naturaleza del
objeto de su temtica, sino por la singular circunstancia de que sta ha
transitado, en su consideracin terica, casi por todas las diferentes
regiones que recorta la ontologa.

a) La polmica sobre el objeto propio


de la ciencia del derecho
Pocas disciplinas cientficas debe haber, tal vez ninguna, en las cuales
el objeto propio de ellas haya sido motivo de tanta opinin divergente.
Casi podra afinnarse, que todas las distintas regiones que cabe recortar
en el inmenso mundo de los objetos, han sido consideradas, en algn
momento, albergue adecuado para el objeto propio de lajuridicidad.
Kelsen ha postulado que el objeto propio de la ciencia del derecho
son las nonnas jurdicas, actitud sta que, como consideracin del derecho
en su deber ser", de alguna manera ha sido compartida por Groeio y por
Kant en su sistema de derecho natural.
La egologa ha ensei\ado que la circunstancia de que el derecho sea
mentado por las nonnas. no debe alterar el punto de inserciR de lo jurdico,
que es la conducta humana en su interferencia intersubjetiva, o libertad
metafisica fenomenal izada en la experiencia.
Todo eljusnaturaJismo antiguo y an el iluminismo renacentista, han
elaborado el derecho a partir del concepto de "naturaleza".
Las expresiones de jusnaturalismo escolstico le hadan derivar de
las ideas de "inmutabilidad y eternidad de la razn y del obrar Divino".
Savigny y el historicismo creen que el derecho es algo real, emprico,
que se da en la historia y por lo tanto en el tiempo y en el espacio, pero
derivado del "alma popular", con lo cual tii\en su concepcin emprica
de una tonalidad metaflsica.

lO.

Afiel Alv8rcZ Gardiol

Las expresiones del realismo postulan la "mera facticidad" como objeto


del derecho. pensamiento este en nuestro das sustentado tanto por las
escuelas norteamericanas como escandinavas, y que puede considerrselo
ya en forma larvada en Hobbes. En el templo de la justicia romana, que
Justiniano se envaneca de haber erigido, se piensa en un derecho comn
a hombres y bestias, cuyo fundamento sera la naturaleza animada.
No creemos haber agotado el mosaico de doctrinas que hacen de la

determinacin del objeto del derecho un tema importante, ya que


casualmente, en razn de ser este tema tan polmico, todos aquellos que
intentan una consideracin cientfica acerca del derecho, se consideran
obligados a expresar su punto de vista con respecto a su realidad esencial,
lo cual explica que se hayan llenado bibliotecas alrededor de esta apora.
Puede afirmarse que la mayora de las doctrinas contemporneas
atienden a ms de una direccin, o dicho de otra manera, consideran
"objeto" de la ciencia del derecho, no un nico objeto, sino a ste, en
inescindible relacin con otro u otros, diversificando sus direcciones en
un pluridimensionalismo o polimorfismo del objeto del derecho.
As, por ejemplo, el tridimensionalismo, reconoce tres dimensiones en
el mundo del derecho: la direccin sociolgica, la direccin axiolgicay
la direccin normativa, y por tanto, el ser del derecho, es tanto facticidad,
como valor, como norma.
El trialismo inclus02 !S no se contenta con una simple actitud tridimensional, que es compartida por los eglogos, porel integralismo juridico,
por las concepciones existencialistas de Recasns Siches y por muchas
otras doctrinas, que arrancan del pensamiento de Kantorowicz, sino que
precisando ms todava el tema, establece una tan severa unin entre
esos distintos elementos, logra un engarce tal que produce un particular
enfoque de la realidad,la norma y el valor.
La actitud tridimensional, prescindiendo aqu del particular acopIamiento que postula el trialismo, se caracteriza por ser una doctrina de
superacin de los infradimensionalismos, que se contentan con reducir el
ser del derecho a simples fenmenos sociales, a hechos no distintos del
conjunto de hechos contabilizados en el quehacer sociolgico; o a nonnas,
atendiendo slo a una consideracin lgica de la problemtica; o a puras
reglas jusnaturalistas de justicia; o en el mejor de los casos, a la conjuncin
armnica de dos de estos elementos.
2!3 Direccin de Wemer Goldschmidt

Manual de ".Insofla del Derecho

.107

El tridimensionalismo ve como objeto del derecho, por tanto, al hecho,


la norma y el valor, y los infradimensionalismos, o a uno de estos objetos,
o cuanto ms, a dos de ellos unidos: hecho-valor; norma-valor.
N o se nos oculta que una actitud pluridimensional que comprenda a todos
los objetos que se encuentran vinculados al mWldo de lajuridicidad, atendiendo
no slo al ser del derecho, sino a la finalidad de l y a su funcionamiento
como regulador del comportamiento humano, dar una respuesta ms
integral a todos los problemas que se suscitan a este respecto.
Sin embargo, pretender por ello que el ser del derecho pueda tener
una estructura polimrfica y su esencia estar integrada por tan diferentes
sectores de la realidad ontolgica nos parece equivocado, ya que la
circunstancia de que un objeto deba cumplir una detenninada funcin, y
que esa funcin tenga una naturaleza distinta de la del objeto, no implica
que deba suponerse alterada la naturaleza propia del objeto, ni penetrada
o compenetrada en su esencialidad, por el ser de la funcin que cumple.
Si se compara esta referencia con otra actividad cientfica, la biologa,
por ejemplo, parecera claro, y no polmico, afirmar que el objeto de la
preocupacin biolgica son los seres vivientes. Estos seres vivientes tienen
una cantidad de caractersticas que ataen a su esencia como tales. Por
ejemplo, se dividen y reproducen, ingieren sustancias necesarias para la
nutricin, asimilan y transfonnan esas sustancias en el funcionamiento
de su organismo, crecen, etctera. Inclusive, dentro de lo que podra
llamarse la especificidad de lo biolgico, podra incluirse el debatido
problema de la vida, y podra polemizarse si la vida es un simple fenmeno
reductible a realidades fisico-qumicas o si, por encima de ellas, hay una
realidad metafisica sui generis, no reductible a esa referencia cientfica.
Hasta aqu, todos estos ingredientes podran, en un ordenado conglomerado, integrar lo que se ha llamado la especificidad de lo biolgico.
Sin embargo, obvio es que todo ser vivo, para su desarrollo, y para
que el organismo como tal llegue a la madurez para la que estaba destinado, a su definitiva adultez, requiere una cantidad de condiciones
externas, sin las cuales, no slo no evolucionar adecuadamente sino
que involucionar e incluso perecer. Si al hombre no le fuera dado el
mundo animal y el vegetal con el cual nutrirse, probablemente morira. Si
el ser vivo no tuviera la atmsfera en la cual desarrollarse, verosmilmente
involucionara o se extinguira. Si determinadas especies vegetales no
tuviesen lluvia, se modificaran o pereceran.
No obstante, ninguno de esos elementos, que son ingredientes necesarios

lOO

Ariel lvll1ez Gardiol

e insustituibles para cualquiera de las formas de vida enunciadas, han


sido considerados por la biologa como objeto de la ciencia biolgica.

El derecho es un conjunto de normas reguladoras del comportamiento.


Por tanto, el comportamiento humano, en consonancia o disonancia con
esas nonnas postuladas, por cierto no le es ajeno.
El derecho intenta asimismo, a travs de esas nonnas de regulacin
de comportamiento, realizar valores, que constantemente persigue en las

tres cuestiones fundamentales a que atiende: la creacin, la interpretacin


y la aplicacin. Los valores, por tanto, no son ajenos al derecho.
De ah, por tanto, que una consideracin polimrfica del objeto derecho
pareciera ser la que mejor consulta no slo la estructura del derecho, en
cuanto deber ser, sino tambin la problemtica sobre la creacin, aplicacin, interpretacin y cumplimiento de ese deber ser.
No obstante, si bien el ser, sin duda es el objeto de una primera y
fundamental afirmacin que lleva implcitas todas las dems, es sin
embargo capaz de recibir formas diferentes segn que se considere en
ella el acto que la produce o el contenido a que se aplica y hasta otras
formas todava, tambin posibles, segn el punto de vista en que se site
el investigador a su respecto.
Frecuentemente nos servimos como equivalentes de trminos a
los que parece que diramos idnticamente un sentido ontolgico. El
caso de la distincin entre esencia y existencia, ya tradicional, no est
exenta de dificultades que sin duda se complican y agudizan cuando se
pretende determinar el sentido especfico de expresiones como "ser",
"existencia" y "realidad".
Creemos que ninguna de estas palabras puede ser comprendida por
s misma, sino en su relacin comparativa con las otras dos, ya que si
cada una de ellas slo se limitase a abarcar la totalidad de la afirmacin,
sin entrar con ninguna de las otras dos en una relacin de contradiccin
o vinculacin, sera prcticamente imposible poder afmnar absolutamente
nadade ellas. Tanto, que pensamos que la total plenitud o integridad del
trmino, no podra distinguirse de una completa vacuidad.
En efecto, hay objetos que tienen ser y carecen de existencia, como
los objetos ideales y tambin de ellos podra decirse que tienen ser y
carecen de realidad. Si a estas formas evidentemente posibles agregamos
las que podran recortarse dejando de lado el ser en s, o la existencia y la
realidad, y tratamos de descubrir distintos matices, segn el punto de

Manual de Hlolon. del Dere.:1l0

vista desde el cual el investigador predica condiciones de lajuridicidad.


otros sectores vagamente difusos se clarificaran y zonas de penumbra
adquiririan luminosidad.
En efecto, si el derecho es pensado como parte de un proceso histrico
general, dentro del cual las normas jurdicas ocuparan un lugar dentro del
todo, pareciera que la rotulacin del derecho como objeto de la cultura es
absolutamente correcta. Pero si en lugar de esa ptica, que observa al
derecho casi como un hecho ajeno, nos colocamos en la posicin del
destinatario de la norma, que debe acomodar su conducta a las prescripciones estatuidas por el precepto y que su infraccin o quebrantamiento
podr serie reprochada y hasta impuesto el deber prescripto con el
respaldo de la fuerza pblica, el ser de la juridicidad est mucho ms
prximo a los objetos ideales que a los culturales.
Si nos colocamos en la perspectiva del escepticismo, que verifica que
algo antijurdico ha ocurrido y que ese hecho exige la coaccin estata~
ese derecho es sin duda un objeto cultural. Si nos situamos en cambio, en
la circunstancia del fenmeno jurdico que acontece en el obrar mismo
del derecho, en el derecho que todos los das vivimos en los tribunales, en
la sentencia que dicta eljuez, en la declaracin del testigo, en la confesin
del reo, ese derecho tendr todos los matices propios de la facticidad
actual, porque es real, tiene una existencia, est en la experiencia sensible,
lo podemos verificar y hasta valorar.
Pero si prescindimos de esos planos desde los cuales es por cierto
posible predicar un ser esencial que participe de las caractersticas de
los objetos culturales y nos colocamos en el plano ntico de lo posible1 19,
pensando el derecho desde dentro, desde el punto de vista del destinatario
de la norma que debe adecuar su conducta a las prescriPC.iones de un
ordenamiento jurdico que le es impuesto coercitivamente desde fuera y
sin aspirar a su voluntaria aceptacin, entonces los perfiles de realidad o
los contornos de historicidad no parece que sean los que ms se ajustan
a la estructura esencial de ese objeto,
El objeto propio del derecho consiste en una estructura prescriptiva,
que establece una determinada forma de vinculacin del obrar, a la que
se le asigna el respaldo de la fuerza pblica.
219 Soler, Sebastin, LA Interpretacin de la ley, Barcelona, 1962; Las pafabraJ de la ley,
Mxico, 1969.

JlO

Aricl lvarez O_diol

Por cierto que, a partir de este objeto, surgen una cantidad de problemas a l anejos, generados unos por la propia existencia de la norma,
como por ejemplo, por qu la norma jurdica tiene el contenido que tiene
y no otro distinto, que podra consultar mejor los objetivos de ordenacin
social o los valores juridicos que intenta tutelar.
Otros, por la interpretacin y aplicacin de la norma, ya que su materia
de regulacin, est abierta hasta el infmito y es por tanto cambiable y mltiple.
Otros, por el acatamiento o desobediencia de la prescripcin, ya que
el sujeto obligado, an despus de haber llegado a una correcta interpretacin de su texto puede rechazar las exigencias en ella contenidas y
exponerse voluntariamente a la coaccin pblica.
El derecho no es solamente una estructura ideal, lgico-abstracta. Si
as fuese, su conformacin ontolgica quedara reducida a un conjunto
de palabras, ms o menos ordenadas.
Contrariamente a ello, el derecho pretende estar en la vida, proyectarse
en una dialctica vital, introducirse con un sentido de practicidad ftmcional
que regule y en alguna medida transfonne la vida comunitaria.
Esta polifactica personalidad del derecho, que es tanto fruto de la
razn como de la voluntad, que participa de caracteres de abstraccin
lgica y de sentido pragmtico, que es de consuno reguladora y modeladora
del comportamiento humano, que se dirige a una comprensin teleolgica
de la existencia de la sociedad y de los hombres en ella integrados, que
contiene y persigue la realizacin de valores, parece compadecerse mucho
ms con una concepcin estructuralista o pluridimensional de su realidad
ontolgica, que estar constreftida dentro de los estrechos limites de un
infradimensionalismo, que excede las posibilidades de su total fimcionalidad.

b) El objeto propio de la ciencia del derecho: nuestra opinin


Con referencia a la detenninacin del objeto de lajuridicidad o de la
especificidad de lo jurdico, el esquema dentro del cual se puede plantear
la problemtica, podra reducirse, en apretada sntesis, refirindonos a
las concepciones que se circunscriben dentro de los lmites de una sola
regin de entes y aquellas otras que, por entender que el derecho no se
encama slo en una, sino en varias regiones, formulan teoras plurirregionales o pluridimensionales.
Las teoras que as lo hacen, atendiendo no slo al ser del objeto sino

Manual de HloJofla del Dcrocho

JI,

a la finalidad del mismo y a su funcionamiento como regulador del com-

portamiento humano, que ven juridicidad tanto en la norma prescriptiva


de derechos y obligaciones, como en la reactualizacin de esos preceptos
en la conducta real de los destinatarios, cuanto en los valores que tiende
a realizar, confunde el plano de la pura ciencia del derecho con otras
disciplinas que estudian el fenmeno jurdico y an con su praxis.
Ninguna ciencia tiene pretensin plurirregional en cuanto a la esencialidad de su objeto propio, no obstante que las materias -en sentido
genrico- que hacen al ser de su objeto, no agotan su esencia. como
entes, en ser objetos de ese saber cientfico, sino que, generalmente su
esencialidad trasciende los limites de ese conocimiento.
La voluntad, la conciencia, la emocin, como objetos del saber
psicolgico, no agotan su esencia en ser entes que constituyen el objeto
propio de la psicologa. Casi ninguna obra humana est exenta de voluntad.
la conciencia puede ser un elemento del delito. La emocin, Wl ingrediente
indispensable de la creacin esttica.
Sin embargo, a ningn psiclogo se le ha ocurrido jams, que en razn
de que la voluntad hace a la elaboracin de cosas humanas, stas hacen
tambin al objeto de la psicologa; as como ningn psiclogo jams pens
que por ser la conciencia a veces un elemento del delito, ste como tal
integra el objeto del saber psicolgico o una de sus dimensiones ontol~
gicas; ni tampoco pudo jams concebirse que, por ser la emocin un
ingrediente indispensable de la creacin esttica, sta, como tal, constituya
objeto del saber psicolgico.
Una concepcin jurdica que considere elementos del fenmeno
jurdico a tres diferentes modos de ser, porque efectivamente encontramos
lo jurdico en la conducta de jueces, abogados, legisladores, y simples
habitantes del pas en tanto realicen actos juridicos~ lo encontramos en
leyes, cdigos, manuales y tratados sobre estadisciplina, como as tambin
lo encontramos en el sentimiento de justicia o injusticia que unos y otros
-conducta y nonnas- puedan producimos, nos parecera tan absurda como
una concepcin de la psiquiatra que, porque viese manifestaciones de
este fenmeno en Jos sanatorios especializados, en los manuales de la
disciplina, en los campos de batalla, en la novela, en la cinematografia e
incluso en los cotidianos actos de conducta del hombre comn, pretendiera
afirmar que no es la mente humana el objeto de ese saber, sino que es
esa mente en nescindible vinculacin con una dimensin fctica o real,
con otra asistencial, con otra cinematogrfica o novelada y -en caso-

112

Ariel lvarez Gardiol

con otras fonnas posibles en que se presenta el fenmeno psiquitrico.


Cierto es que hay manifestaciones de juridicidad en esos diferentes
mbitos, como as tambin es cierto que la psiquiatra como ciencia. naci
en el ms singular de los lugares: el manicomio; y sali a la luz en los
campos de batalla de la primera guerra mundial y ha alcanzado desde
entonces una precoz madurez. Cierto es que la psiquiatra descubri que
en la demencia est la verdad, porque en ella la personalidad se revela,
poniendo al desnudo todos los mecanismos de la mente que el hombre
nannal oculta celosamente. Pero todas esas verdades no autorizan a
concebir difusamente el objeto de ese saber, sino que no obstante todo
ello, la mente anormal sigue siendo el objeto propio de esa disciplina
cientfica, lo que en modo alguno significa diluir su entidad ontolgica.
y podramos continuar la demostracin del absurdo, agregando que
por cierto la mente anormal no es ajena al derecho, en tanto que los
actos realizados por un demente tienen un tratamiento y consideracin
jurdica fundamentalmente distinta de aquellos que realiza un hombre
cuerdo; como tampoco es ajena a la sociologa, en tanto la coexistencia
en el grupo social de las personas normales con aquellas que no lo son,
crean no pocos problemas; como tampoco est divorciada de la historia,
en tanto que los ingredientes patolgicos de las ms grandes figuras
polticas de la humanidad, han marcado rumbos de enorme trascendencia.
Es decir que cuanto ms, ello nos autorizar a la elaboracin de una
psiquiatra forense o jurdica, de una psicopatologa sociolgica y de una
historia de la psiquiatra, as como la presencia de hecho y valor en el
derecho, hacen al ser de una sociologa jurdica y de una teora de la
justicia. Aunque el objeto de la psiquiatra sigue siendo la mente anonnal,
como objeto de lajuridicidad, no puede ser otra cosa que la nonnajuridica.
Taine dijo de Stuart MiIl, casi como acusndolo, que se cort las alas
para fortificarse las piernas. Nosotros creemos, como en su momento lo
crey Stuart Mili, que es absolutamente necesario fortificar los
fundamentos del saber, an cuando ello pueda significar sacrificar las
alas y el vuelo de lo quimrico, cuando ese vuelo, no despreciable en la
elaboracin del edificio de la ciencia, pone en serio peligro la seguridad
de los destinatarios ltimos de lajuridicidad: los hombres.
La norma jurdica, como objeto de la ciencia del derecho, es una
abstraccin, y por tanto, es una separacin de lo fctico o concreto que
sera as una detenninacin particular de lo abstracto.
La norma, en tanto abstraccin, est en un plano distinto al de las

Manual de

filo~ull.

del Derecho

lO.

particulares ocasiones concretas de la experiencia, diferente de lo que


actual y efectivamente ocurre. Es en definitiva, la abstraccin de una
posibilidad, que puede o no ocurrir en el plano de lo real concreto y que
en su realizacin efectiva, es totalmente independiente de la abs
traccin en si misma.
Esta es la esencia inmanente, la estructura propia y especfica del
derecho. No ignoramos, por cierto, que las fuerzas econmicas y sociales
influyen y en alguna medida condicionan al derecho. No desconocemos
tampoco que el derecho realiza valores. Pero esos ingredientes no hacen
a la esencia inmanente de la juridicidad, sino ms bien a una esencia
refleja, que no altera ni modifica la especificidad de lo jurdico.
Pero toda esta problemtica, juzgamos, no concierne al ser del derecho,
y su estrechsima anexin, no pennite en modo alguno que se la confunda
con l. As como la atmsfera es un objeto sin el cual no podra concebirse
la vida, pero no se confunde con la vida misma y no se incorpora al
objeto "ser vivo", as tampoco la cercana proximidad de las dimensiones
hacia las que puede apuntar el deber ser, en cuanto estructura lgica,
hace que los objetos que ste contacta en su funcionamiento, se conviertan,
por vecindad, proximidad o yuxtaposicin, en objeto propio de la juridicidad.
La norma jurdica no puede ser soslayada de la vida social; adquiere
casualmente importancia en tanto y en cuanto fenmeno social, de igual
forma que la vida, no puede concebirse sin la presencia permanente de
la atmsfera. Pero as como la atmsfera no es objeto propio de las
disciplinas biolgicas, tampoco ni la facticidad ni el valor pueden serobjeto
propio de la cienciajuridica.
Una cosa es, por tanto, el derecho como objeto y considerado tal cual
es en s, y otra muy distinta si se atiende a todos los modos que participan
de ese objeto. Ser, existencia y realidad, referidos al derecho, no son slo
diferentes modalidades de la afirmacin, sino que casi puede afirmarse
que designan diferentes objetos a los cuales puede aplicarse la afinnacin.
La palabra ser, no tomada en sentido relativo que hace que todo objeto
de la afinnacin sea un modo de ser, sino en su perfecta pureza, que
excluye toda relatividad, est indudablemente mucho ms prxima a la
estructura de los objetos ideales que a cualquier otra categora o regin
ontolgica. Porel contrario, la existencia y la realidad, en cuanto facticidad,
o proceso histrico, perfila ms la estructura de los objetos culturales y
hasta de los reales, pero sin duda relativiza la pureza de su ser.
Lo expresado nos conduce a pensar si la circunstancia de encontrar

314

Ariel lvarcz Gardiol

la expresin derecho" en tan heterogneo dominio de objetos -que por


momentos parecieran estar slo accidentalmente yuxtapuestos, sin constituir una unidad tangible-, no depender fundamentalmente de no haber
advertido que el derecho que atae al objeto de la ciencia jurdica, no es
el mismo derecho que concierne al objeto de la historia del derecho, ni
tampoco a aquel que es preocupacin de la sociologa del derecho o de la
filosofa del derecho.
Si as fuera, indudablemente lo mejor sera seguir sin desvo las lneas
divergentes de los distintos problemas que conducen a cada una de estas

disciplinas, sin anteponer a esta investigacin una indagacin apriorstica,


vlida unitariamente para todas.
Si as fuera, la indagacin ontolgica, mucho ms que la primera
preocupacin, que el presupuesto bsico, que la philosophia prima, se
convertira en una indagacin fmal, una investigacin que diera por supuesto
y conocido todo el trabajo de investigacin de otros dominios del saber
ajenos a la ciencia del derecho; en definitiva, en unaphilosophia ltima,
que describira un objeto de una especie ideal como abstraccin lgica,
cuando recortase los perfiles del objeto de la ciencia del derecho, y que
aceptase otros dominios o regiones ontolgicas, cuando ste mismo objeto
se incardina como objeto de investigacin de otra disciplina, que
estudiando el fenmeno jurdico, no lo hace como integrante del clculo
anticipatoro de la accin humana, sino como hecho cumplido, como acontecimiento histrico, como producto de la convivencia social o en cualquiera de las otras modalidades que hemos ya sealado.
La ciencia, como dijimos, slo puede brindar al investigador una visin
parcial, fragmentaria, de la totalidad de los objetos contabilizados en su
haber. No hay ninguna ciencia que atienda al hecho fundamental de la
existencia humana, de la existencia del hombre con el hombre, inmerso
en el todo de la colectividad que integra. La ciencia atiende a la individualidad humana o a la colectividad.
Ambas son abstracciones, ya que el individuo es tal, en tanto y en
cuanto est en relacin con otros y la colectividad slo puede concebirsela
como acumulacin relacionada de realidades vitales. Pero pretender hacer
una simbiosis de dos realidades, buscar un orden que sintetice esos dos
objetos, creando una disciplina polimrfica, es pretender conciliar lo
irreconciliable en los cauces de la ciencia.

IX
EL PROBLEMA LGICO JURDICO

1. GENERALlDADES

La investigacin de la lgica jurdica se refiere, a nuestro juicio. a la


indagacin del pensamiento jurdico como pensamiento.
Es decir que de todas las direcciones que ofrece en el curso de la
historia del pensamiento el estudio de la lgica, nos situamos en lo que
podra denominarse una corriente normativista que tiende a responder,
fundamentalmente, al interrogante de cmo debemos pensar para que el
pensamiento jurdico sea correcto. Si ontolgicamente el derecho es
norma, no nos cabe duda de que la preocupacin lgica deber girar

alrededor de este objeto, que ser la instancia necesaria a la cual recurrir


para descubrir la efectiva verdad del pensamiento jurdico.
Se ha pretendido oponer a este sencillo razonamiento, que no basta

disponer cmo las cosas deben ser para que la funcin del derecho quede
con ella cumplida, ya que lo nico importante verdaderamente para que
el derecho cumpla su misin, es que efectivamente se realice.
Este reparo no advierte que la realidad es lo que es y el derecho es lo
que debe ser y que, en consecuencia. una teora que confundiendo los
planos site al.derecho en la realidad, olvida que si bien muchas veces la
realidad coincide con el derecho, otras no pocas lo viola.
Pero es indudable que para poder llegar a esa conclusin no tenemos
otro camino que contemplar el hecho cumplido desde una atalaya distinta
de l y esta eminencia no puede ser sino la norma, el deber ser.
Se ha opuesto tambin a esta conclusin, desde pensamientos an
ms modernos, que no es posible saber cmo deben ser las cosas, sin
entrar al mismo tiempo y desde la misma instancia, en el examen de
cmo ellas son realmente.

Ariel lvlll'Cz Gudiol

La tan famosa como discutida frase de L1ewellyn220 -"lo que esos


funcionarios hacen sobre los litigios es, a mi modo de ver, la ley misma"an considerndola como expresin de la necesidad de contar con la
realizacin de lo que pretende ser derecho, confunde el plano de la realidad
con el plano de la idealidad y slo a travs de este ltimo es posible
determinar si aquella realidad es la que debe ser -es el hecho lcito, porque
se ajusta a la prescripcin nonnativa- o esel hecho ilcito porque infringe
y vulnera el precepto ordenador.
El problema lgico jurdico quedar reducido, por consiguiente, en
nuestra consideracin temtica, al examen de la nonnatividad en su
consideracin esttica, es decir, desbrozando su esencialidad como estructura lgica normativa y en su consideracin dinmica, es decir, la
norma como parte integrante de un sistema que constituye un ordenamiento jurdico.
Prescindimos deliberadamente de la pretendida distincin entre la
lgica del ser, con arranque en el pensamiento aristotlico y la lgica del
deber ser.
La egologia y tambin Eduardo Garca Maynes y Francisco Mir
Quesada han postulado con distinto fundamento una autonoma respecto
de la lgica del ser, a fin de situar ambas como especies paralelas de un
gnero comn: la lgica.
Nosotros creemos ms bien que sin adherimos a la tesis de la proclamada independencia, se pueden admitir caractersticas especiales en
la lgica jurdica que la sitan ms bien como una lgica especial, que
atiene a la estructuracin del pensamiento normativo jurdico en su
consideracin esttica y dinmica y en el anlisis de la metodologa propia
del pensamiento jurdico.
Nos preocupar, por tanto, en un captulo posterior, el estudio de la
lgica metodolgica, que constituye una orientacin hacia un grupo de
temas centrados alrededor de los distintos modos de razonamiento
cientfico y que, si bien anexado sustancialmente al problema lgico. adquiere en el plano de lajuridicidad, una independencia impuesta por la
importancia de la investigacin a que tiende.

MIIRual

,,~ I-Il"~,,rlll

del DClech"

'"

2. BREVE REFERENCIA HISTORICA


La lgica, como disciplina filosfica, tiene su origen tambin en la
genialidad de estirpe helnica. Los sabios de la Grecia antigua constituyen
tambin en este terreno, la poca heroica de la ciencia y an antes de
Aristteles, en quien se plasma la gran sistematizacin de los conocimientos lgicos, aportan tambin antecedentes valiosos Parmnides,
Zenn, Scrates en sus debates con los sofistas, Platn con el descubrimiento del mundo de las ideas, que es un colosal anticipo del idealismo
lgico. Los escritos de Aristteles se encuentran reunidos bajo el ttulo
de Organon y es vlido atribuir no slo al Estagirita el honroso titulo de
fundador de la lgica, sino que es oportuno sealar que no es mucho lo
que ha avanzado esta disciplina, fuera de los lmites en que fuera esbozada
por el genio helnico.
La Edad Media continu a travs de la escolstica el pensamiento
aristotlico, atendiendo a la lgica fundamentalmente como ciencia de la
demostracin y cubriendo con un denso cendal de silencio todo el contenido experiencial o de la lgica de la induccin, que aparecan insinuados
en la metafisica aristotlica. ste se replantea vigorosamente en la
reaccin que trae consigo el Renacimiento y se moldea definitivamente
en el Novum Organon de Francis Bacon, que respondiendo a las exigencias de! florecimiento de las ciencias naturales, teoriza sobre la
metodologa inductiva, la que se plasma definitivamente en el gran terico
de la induccin que es John Stuart MilI, quien jerarquiza la induccin
experiencial como mtodo universal.
El retomo a la lgica como investigacin de los objetos ideales o
intemporales, que posee leyes a priori con una evidencia que no necesita
ser sometida a confrontacin emprica, porque es universal y absolutamente
vlida, se logra probablemente por influjo de los trabajos de Edmund
Husserl, que, desde una posicin lgica idealista, refuta los excesos de
empirismo que conducen el pensamiento de MilI a una posicin que
convierte la lgica casi en una rama de la psicologa.
3. LA ESTRUCTURA LOGICA DE LA NORMA JURDICA

220 Llewellyn. Kar1 N., The Norl1Wlive. tire [..ega/. and he Law Jobs. en Yafe Law JOUl7IQf,
vol. 49, p. 1355 Y $igs., 1940; Thc Bl1Imble 61.1$11. New York. 1951

La preocupacin filosfica por la estructura fonnal de la nonnajurdica,


es sin duda una inquietud relativamente reciente, a pesar de que significa
en el pensamiento jurdico actual un hecho de relevante consideracin.

320

Afiel lvarcz Gudiol

321

. La norma jurdica, como proposicin lgica de caractersticas especiales, recorta la figura de unjuicio y esta consideracin 16gico-forrnal es
un elemento insoslayable de su estructura. No creemos, de ninguna manera, que el derecho pueda reducirse a una nueva lgica jurdica, pero
estamos convencidos de que la comprensin acabada de la estructura

La nonnajurdica es, para Austin, un mandato imperativo emanado


de la autoridad del soberano. Se dibuja en Austin la primera categora de
la clasificacin de los juicios segn su relacin: el juicio categrico.
Esta idea del mandato, segn acualla norma viene a ser un imperativo
psicolgico vlido como unjuicio relativo a la voluntad de uno sobre otro,
armoniza con el aforismo que subyace en la construccinjuridica inglesa
que postula The King canno/ be wrong.
La nonna es, por tanto, unaorden vlida slo para los sbditos polticos
que no reconoce como destinatarios a quienes la emiten. Esto annoniza
con el ordenamiento jurdico britnico, en el cual el Parlamento no est
sujeto a la accin de los tribunales, ni puede exigrsele al rey responsabilidadjudicial por los actos de su gobierno, colocando fuera del derecho,
en la rbita extrajudicial, a quienes emiten los mandatos de fuerza
obligatoria para los sbditosZ22
Binding22J, el destacado penalista de Leipzig, enrolado en la vertiente
gennana de la teora general del derecho, a pesar de que tambin sostiene
la tesis imperativista para la nonnajurdica, construye todo su esquema,
al decir de Kelsen, en un juego de palabras.
En efecto, advierte Binding -desde el escorzo especfico de su
especialidad y en el rea propia del derecho penal- que lo ilcito no es la
violacin de la nonna, sino, por el contrario, el perfecto ajuste entre ese
modo de obrar y el esquema descripto como supuesto de la nonna.
La fonnulacin correcta de las nonnas jurdicas no se compadece
Con la corriente afinnacin de que "los delincuentes violan la ley penal",
ya que, en realidad, no slo no la violan, sino que por el contrario su modo
de conducirse es casualmente el descripto por ella.

formal de la nonnajuridica tiene una importancia capital, incluso para la


consolidacin de los valores que ella persigue en su realizacin.
A partir de la clsica divisin de los juicios segn la cualidad, la cantidad,
la relacin y la modalidad, planteada en el tratado de las categoras de
Aristteles y magistralmente desenvuelta despus por el idealismo

kantiano, las doctrinas jurdicas han intentado encasiUlar la nonnajurdica


en las categoras referidas a la relacin que trata de la funcin secundaria
de la cpula, es decir, de su funcin enunciativa.
Segn la relacin, los juicios se dividen en categricos, hipotticos y
disyuntivos. Los juicios categricos son incondicionales y los hipotticos
y di~ntivos son condicionales. En el juicio categrico, la enunciacin se
reahza con absoluta independencia de toda otra condicin: "El hombre es
mo~I". En el juicio hipottico, el cumplimiento de lo que enuncia el
predicado depende de la realizacin de una situacin -hiptesis- que pueda
o no darse: "Si lesionas, sers penado". La pena depende, en el enunciado,
del cumplimiento de la hiptesis de lesionar. Por fin, el juicio disyuntivo
se da cuando a un mismo sujeto se atribuyen varias detenninaciones,
pero con la condicin de que slo una le convenga: "El hombrees mortal
o inmortal". Las predicaciones son de alguna manera excluyentes, ya
que si es mortal, obviamente no es inmortal.
La primera referencia histrica, en el tema de la teora de la norma
jurdica y su estructura lgica:w , es el pensamiento de uno de los ms
conspicuos representantes de la teoda general del derecho en su vertiente
inglesa, fundador de la escuela anaHtica de jurisprudencia: John Austin.
Austin pretende alcanzar una actitud nonnativista, pero no logra
~laborarel concepto bsico de nonnajuridica, porque atado por conexiones
msuperables a un trasfondo sociolgico, trata de obtener su defmicin de
nonna como "el mandato de un superior respecto de un subordinado"
dentro de la rbita del Estado.
"'Es
...
.
e erna h"d
.a SI o tratado en ,a blbhografia
especlahUlda
de nuestra disciplill8 con prefen;nre atencin. lo que pone en evidcnci!! la importancia que destacamos en el texto. Quien
se mlerese por profundizarlo encontrar importante material en: Soler Sebastin Ley
historia y libertad, Abeledo-Perto!, Bs. As., 1957; LA llamada norma i~dividual ~n F~

en el derecho, Tea, Bs. As., 1956; Interpretacin de la ley. Atiel. Barcelona. 1962.
Pertiaux. Jaime. ~Las reglas de oonducta", en "Revista Jurdica de Crdoba" N 7, 1949.
Vemengo. Roberto J., La retrac/acion como eximen/e de pena en el derecho penal
argentino. Abeledo, Ss. As., 1948. Quinteros, Federico D., Peticin de Irere/'ICla, Dcpalma,
Bs. As., 1950. Vilanova, Jos, Acerca de la norma indWidual, LL, t. 67. Cossio, Carlos,
LA teorl egolgica del derecha, Abeledo-Perrot, Ss. As . 1964. En el texto hemos
querido hacer una exposicin que prescinda del tormentoso debate a su respecto, ya que
nuestra finalidad persigue la explicitacin del desarrollo del tema lgico del eplgrafe en un
modesto libro de ctedra.
222 Al menos, en la tpoca en que Austin e(pone su teona, ya que en la actualidad, el problema
de la responsabilidad del rey se ha puesto m a tono con la realidad.
llJ Binding, Karl, Die Normtm und hre Obertretung; cit. por Soler, S., en Derech() penal
mgentlno, t. 1, p. 112.

Afiel lvarez Gardiol

La pena, dice Binding, slo podr ser impuesta precisamente por el


hecho de que la accin descripta en esa ley y la cometida por el ladrn
coincidan conceptualmente. El delincuente, en vez de transgredir la ley
penal, segn la cual se lo juzga, en todo caso, para castigarlo, debe, por el
contrario, haber obrado de conformidad con la primera parte de esa ley,
en consonancia con ella. Quiere decir, pues, que el mandato imperativo,
o precisado en trminos tcnicos, el "deber jurdico", no se encuentra en
la ley ms que de modo implcito, y sera para Binding algo previo a la
norma, extralegal, a la deriva en una zona metajurdica no definida.
Indudablemente, es a partir de Hans Kelsen que se ha logrado un
esquema integral de la norma jurdica, y aunque es verdad que la reduccin
del derecho a normas puede sugerir una subaltemizacin de la funcin
histrico-poltica que el derecho debe cumplir en la sociedad, no participamos de la opinin que sostiene que el intento del jurista viens de
construir una teora general del derecho se ha frustrado, logrando slo
los fundados lineamientos de una lgica juridica.
La nonnajurdica es para Kelsen un juicio o una prox>sicin hipottica
que expresa el enlace imputativo de un hecho condicionante con una
consecuencia condicionada. Se vale para ello de una nonna doble, integrada por una norma primaria, que contiene la descripcin del comportamiento prohibido o entuerto y la nota de coaccin, y una norma secundaria, que enuncia el deber jurdico. Esquematizando, la norma de
Kelsen puede expresarse de la siguiente manera:
a) "Norma secundaria": en determinadas condiciones, una persona
debe comportarse de la manera descripta (deber jurdico).
b) "Norma primaria": si no se comporta as, se le imputar una
sancin previamente establecida.
Hasta la versin definitiva de la teora pura del derecho, en su famosa
Teora general del derecho y el Estado, publicada en idioma ingls por
la Universidad de Harvard y que conocemos a travs de la traduccin
del profesor Eduardo Garcia Maynez, ste es el esquema lgico de la
norma jurdica.
Sin embargo, como consecuencia de algunas concepciones crticas
que han sostenido que las nonnas son solamente el instrumento de que el
jurista se vale para mentar el derecho214, establece en la ltima entrega
224 Se refiere indudablemente a las criticas de la escuela cgolgica argentina a la que IIOS
referiremos ms adelante.

MUlual de

~uolOn.

del Derecho

de su pequef'lo libro La leorfa pura del derecho. Introduccin a la


ciencia del derecho, una distincin entre norma jurdica y reglas de
derecho (Rechtsstitze) que no contenia su tesis original.
Las reglas de derecho son, desde esta ltima obra, las proposiciones
mediante las cuales la ciencia jurfdica describe su objetoID . Este ltimo
-el objeto de la ciencia del derecho-- lo constituyen las nonnas juridicas,
tales como han sido creadas por actos jurdicos. Si consideramos -sigue
diciendo Kelsen- que las reglas de derecho son tambin normas, em~
pleamos la palabra norma en sentido descriptivo y no originario. Las
reglas de derecho no son creadas por actosjuridicos, es decir, por individuos que posean la calidad de rganos o de miembros de una comunidad
jurdica. Son formuladas por juristas, deseosos de comprender y describir
el derecho, que, empero, no actan, en su actividad cientfica, como rganos o miembros de la comunidadjuridica que estudian. Los rganos
del derecho, pues, crean las normas jurdicas. Los juristas se limitan a
describir el derecho con el instrumento de las reglas de derecho.
La escuela egolgica argentina, a travs de su mximo expositor,
Carlos Cossio2Z6, aceptando bsicamente las conclusiones de los aportes
de la fenomenologa de Husserl y de la mosofia existencial, sobre todo a
travs de Heidegger, sostendr que el objeto de la ciencia del derecho no
est constituido por las normas que lo constituan para Kelsen, sino por la
conducta por ellas reguladas, siendo las normas meros instrumentos de
que se vale la ciencia jurdica para mentar su objeto.
Cossio, tambin a la manera de Kelsen, construye una norma doble,
como expediente indispensable para integrar todos sus atributos y sin la
cual no es posible percatarnos de la totalidad del esquema normativo.
Una norma primera, que Cossio llamar "perinorma", dando la
sensacin de que envuelve perifricamente a la normatividad y que trae
consigo la nota de coaccin, y una nonna segunda, que Cossio llamar
"endonorma", dando la sensacin que se encuentra contenida dentro de
la primera, que comprende el deber jurdico o la prestacin debida.
22S Kelsen, op. cil., foco cit., p. 46.
226 Cossio, Carlos, Lo Icoria egolgica del derecho y el concepto juridico de libertad,
Abeledo-Perrot. Bs. As., 1964; La plenitud del ordenamiento juridico, Losada, Bs. As.,
1946; El derecho en el derecho judicial, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1959; trabajos en el
volmen de Kelsen: Cossio, C., Problemas escogidos de lo leOTia pura del derecho,
Kraft, Bs. As., 1952. Para una sinptica referencia a la tesis del autor en la materia puede
verse "Panorama de la teorla egolgica dc derecho", en "Revista de la Facultad de
Del'Ct'ho de Buenos Aires" Atlo IV N" 13, 1949.

32'

Ariel lvarcz Gudiol

Con esta tenninologa quiere Cossio terminar con el caos de las de


signaciones nonna primaria y nonna secundaria, que los distintos autores
usan con sentido opuesto, y quiere tambin subrayar que se trata de una
norma nica, no de dos normas, punto ste indispensable para entender
el concepto de que la norma jurdica es unjuicio disyuntivo.
En este doble esquema de la norma, ninguna de sus partes debe
considerarse individual o aisladamente, sino en la estructura inseparable
que fonnan ambas en su vinculacin a travs del enunciado que dice:
dado un hecho antecedente con su detenninacin temporal, debe ser la
prestacin, por alguien obligado, frente a alguien pretensor" o "dada la
no prestacin, debe ser la sancin, por un funcionario obligado, frente a
la comunidad pretensora".
Este enunciado no se identifica con la estructura de la escuela vienesa.
Para Kelsen, el juicio jurdico es de estruCtura hipottica.
Para Cossio, la estructura lgica es disyuntiva, disyuncin que, en el
caso, est dada, en la proposicin copulativa, con la cual separa la perinorma de la endonorma, haciendo ver que hay en ellas una continuidad
significativa, de manera que los modos de conducta descriptos por cada
una de las partes de la norma jurdica completa, vinculados por la
disyuncin, se refieren a dos distintas realidades posibles:
l. Que el sujeto se comporte en consonancia con el deber jurdico,
describiendo el modo de conducta esquematizado en la endonorma;
2. Que se comporte en forma distinta, contrarindolo, siendo as sujeto
de la coaccin ejercida por un rgano de la comunidad.
El carcter disyuntivo de la norma se origina, para Cossio, en la especial condicin del derecho, de no limitarse a prever el cumplimiento del
deber, sino a la circunstancia de que, si no se cumple ese deber, surge la
imposicin de una sancin predeterminada, por parte del funcionario que
responde a las exigencias de la comunidad pretensora.
Resulta de ello, por tanto, que la supuesta disyuncin lgica elaborada
por la egologa, se produce entre el acatamiento del obligado a la prestacin
yel hacer -la aplicacin de la sancin- del funcionario obligado ante la
comunidad pretensora.
Creemos que ms bien la disyuncin no se da en la relacin de ambos
tramos consecutivos de la norma, por cuanto, entre el deber ser del
sujeto descripto por la endonorma y el deber del funcionario contenido
en la perinorma, no hay una relacin disyuntiva, sino ms bien una
relacin transitiva.

Manual de 'lIoJOfl. del Ocrc:cllo

La disyuncin se da, sin duda, entre el hacer del sujeto obligado que
cumple el deber jurdico contenido en la endonorma y su posibilidad de
quebrantamiento, haciendo surgir entonces el deber del juez de aplicar
la coaccin.
Parece evidente que entre el carcter hip6tetico postulado por Kelsen
y la disyuntividad sostenida por Cossio hay un hiato cualitativo dificil de
llenar, ya que ambas estructuras se apoyan en fundamentos distintos. En
efecto, la atribucin hipottica de Kelsen se mueve en el plano ideal del
deber ser, es decir estrictamente en el plano nonnativo, en el cual el
acatamiento del destinatario a la prescripcin legal es totalmente indiferente. El anlisis de la estructura lgica de la nonna y mientras no se salga
de ese plano abstracto, nada tiene que ver con la conducta de) destinatario
del deber, con su acatamiento a la prescripcin normativa o su violacin.
Por el contrario, la disyuntividad cossiana quiere satisfacer, no slo la
posibilidad que se da dentro del enunciado de la noona, sino tambin las
posibilidades que puedan darse fuera del plano de lo normativo, en la
rbita de lo fctico, de 'la conducta, y parece entonces bastante claro que
es trocar el punto de mira del enjuiciamiento lgico.
En menos palabras, la estructura lgica de la norma jurdica debe, a
nuestro juicio, describir solamente el deber ser nonnativo, posicin en la
cual se sita sin duda Kelsen, prescindiendo de lo que realmente puede
ocurrir en el mundo de la realidad, que es el ingrediente al que atiende
Cossio para atribuir carcter disyuntivo a la estructura lgica de la nonoa.
Siguiendo en consecuencia el hilo de la doctrina dominante (Kelsen,
Kaufmann, Schreier),la nonnajuridica es de estructura hipottica, en el
sentido de que las consecuencias previstas por ella estn supeditadas a
la realizacin de una hiptesis.

Los aportes de la lgica dentica


En el ao 1951, Georg Heinrich van Wright public un trabajo breve
donde intent aplicar algunas tcnicas de la lgica moderna al anlisis de
los conceptos y del discurso normativo. Este trabajo inicial, con 'repercusiones seguramente insospechadas para su autor, seguido de otro de
O. Becker aparecido al ao siguiente en "Meisenheim han Glanz", y un
tercero al ao siguiente de Kalinowski en "1 Logica", estructuran lo que
hoy podria denominarse como lgica dentica o lgica de las nonnas.
En ese marco se propone van Wright examinar los diferentes signifi-

326

Afiel lvarcz Gudlol

cados de la palabra "norma" y analizar las distintas especies de normas


que pueden ser caracterizadas. Uno de esos significados, y tal vez uno
de los ms importantes en relacin con nuestro tema es el de ley, palabra,
que usa al menos en tres acepciones bsicamente distintas:
l. Ley. con referencia a las leyes sancionadas por un Estado como un
acto legislativo.
2. Ley, aplicado al mundo de lo natural, regido por una necesariedad
ineluctable, como la ley de gravitacin universal.
3. Ley, por fin, como disposicin del pensamiento, referida a la lgica
y a las matemticas.
Admitidas esas distintas acepciones, afirma von Wright, que as como
las leyes de la naturaleza son inequvocamente descriptivas ya que la
naturaleza no obedece a estas normas, sino en sentido metafrico, en
tanto slo describe las relaciones que el hombre descubri o cree haber
descubierto entre los fenmenos naturales, y son en consecuencia,
absolutamente invulnerables- pudindose predicar a su respecto solo
verdad o falsedad, las leyes del Estado son absolutamente prescriptivas,
ya que imponen un determinado modo de conducta que no puede ser
calificado de falso o verdadero. sino en todo caso de vlido o invlido, y
que en caso de violacin a la conducta as prescripta, ponen en marcha
mecanismos que intentan corregir la direccin desviada de su mandato.
Las proposiciones de la lgica y de las matemticas, no parecieran ser ni
descriptivas, en el mismo sentido en que lo son las leyes naturales, ni
prescriptivas, del mismo modo en que lo son las leyes del Estado, sino
que ms bien podriamos coincidir en que determinan algo.
Una vez explicitadas estas distintas acepciones de la palabra norma,
haciendo una lgica dentica o lgica de las normas, von Wright se propone
luego distinguir las diferentes especies o tipos de normas, comenzando
por discriminar tres grupos principales de normas y luego tres conjuntos
de menor importancia, que siguiendo las caractersticas de Nino227
aceptaremos llamar normas principales y normas secundarias.

Normas principales:
a) Las "reglas definitorias o determinativas", como las reglas de un
juego que seran prototpicas de esta categora, junto a las reglas de la
gramtica y a las reglas del clculo lgico y matemtico.

U7 Nino. Carlos S., Introduccin al anlisis del derecho, p. 67 Y sigs., Astrea, 1984.

Manual de Filoson. del Derecho

l27

b) Las "prescripciones o regulaciones" que tienen la caracterstica


de que son dictadas por alguien, como que "dimanan" o tienen su origen
en la voluntad de una autoridad normativa, y que tienen la caracterstica
de entraft:ar rdenes o permisos dados por alguien desde una posicin de
autoridad hacia alguien en una posicin de dependencia.
c) Un tercer tipo de "directrices o normas tcnicas" que guardan
relacin con los medios para el logro de determinados fines.

Normas secundarias:
se caracterizan por tener aspectos en comn con las principales,
situndose, por asf decirlo, "entre"las nonnas principales y ellas son:
a) Las "normas ideales", que tienen relacin ms con ser que con
hacer, mantienen una posicin intermedia entre las normas tcnicas
acerca de los medios para un fin y las reglas que determinan un modelo
de accin.
b) Las "costumbres", que de algn modo definen ciertos patrones de
conducta a la vez que prescriben una cierta presin normativa para Jos
miembros de una detenninadacomunidad.
c) Las "normas morales", que para von Wright estn "entre" las
prescripciones y las' normas tcnicas, ya que en su aspecto prescriptivo
se vinculan a las costumbres y en su aspecto tcnico se vinculan a los
ideales de vida.
4. EL ESCEPTICISMO ANlE LAS NORMAS EN ROSS
Ross ha encarado histricamente. en el profundo y no menos interesante debate filosfico-jurdico desenvuelto en la cultura europea
despus de la Segunda Guerra Mundial. contra la hegemona que habla
significado la tesis de Kelsen en el periodo que transeurre entre ambas
conflagraciones mundiales, la elaboracin de su anttesis. Los dos grandes
contradictores de Kelsen, partiendo del esquema elaborado por eljurista
viens, fueron los filsofos analticos de una parte y los realistas sociolgicos por la otra. Tan es eno asf, que Kelsen se sinti obligado a corresponder a la aparicin de Sobre el derecho y la justicia con la
publicacin que llam Eine realistische und die reine Rechtslehere,
que apareci en las primeras pginas del volumen Oeste"eichische
Zeitsschrift for oflentliches Rechts en 1959 y que se correspondi con
otro trabajo de Hart, "Scandinavian Realism" aparecido en "The
Cambridge Law Joumal" en el mismo ao.

328

Arie! lvarcz Gardiol

La actitud de Ross deviene as, casi un intermedio (tesis-anttesissntesis) entre el importantsimo desarrollo de Kelsen -de quien indudablemente se siente deudor- y la elaboracin de Hart, cuyo famoso 11te
concepl ollaw mereci una significativa recesin de Ross aparecida en
1962 en el"Yale Law lourna''', pensamiento ste de Hart, que an sin
aparecer citado en el trabajo de Ross -Directiva y norma-, se insina
transparente en todo el pensamiento rossiano.
Pareciera manifestarse en Ross -algo que se ha sealado como un
signo caracterstico de la cultura nrdica- la fuerte atraccin del pensami~nto alemn por una parte, y la seductora vecindad, mar de por
medIO, de una cultura britnica que le resulta fascinante, aunque su
esquema compositivo, que recepta ambas variantes, se expresa siempre
prestando fundamental atencin al derecho dans, donde inserta vigorosamente las races ms genuinas de su pensamiento, sin pretender una
indagacin del derecho en general, como lo intentaron, sin duda, Kelsen
y Hart a su tumo.
El examen que conduce al anlisis del concepto de nOrma vlida en
Ross est referido a la consideracin que este autor desarrolla fundamen~lmente en Sob~e el Derecho y la Justicia -lo repetimos- ya que
no deJamos de advertlI que tanto en sus obras anteriores, como en aquellas
que son respuestas a planteas polmicos, su pensamiento sufre una
diferente impostacin metodolgica, que podra conducir a algunas
implicaciones metatericas esencialmente diferentes, circunstancia que
lo aproximara ms todava al neopositivismo.
All el anlisis de nuestro autor se desarrolla en el intento de esclarecer
por una parte, el contenido del ordenamiento jurdico y, por la otra, lo;
destinatarios de la norma jurdica.
Referido al primer punto de la cuestin y enrolndose aqu en una
teora formulada inequvocamente por Kelsen y seguida por una fuerte
corriente de pensamiento jurdico, el derecho, o mejor dicho, el contenido
del ordenamiento jurdico nacional, se reduce a un conjunto de nonnas
concernientes al uso y ejercicio de la fuerza pblica, de donde se sigue
que una non,naes jurdica, o pertenece a un sistema jurdico nacional, cuando ella conCierne en forma mediata o inmediata, al ejercicio de la fuerza.
. Un orden jurdico nacional-nos reiterar nuestro autor- es un cuerpo
lOtegrado de reglas que determinan las condiciones bajo las cuales se
debe ejercer la fuerza fisica contra una persona.

Manual de Flloson. del De",cho

)29

Un ordenjurfdico nacional, es as! el conjunto de reglas para el establecimiento y funcionamiento del aparato de fuerza del Estado.
La segunda cuestin, ntimamente vinculada a la primera, y que de
algn modo es su consecuencia, nos ensefta que los destinatarios de esas
reglas sobre el ejercicio de la fuerza pblica. son los jueces; asf, el efectivo
contenido de una norma de derecho, es una directiva dirigida al juez,
proporcionndose de esta manera, normas para el comportamiento de
los jueces y no, como podra haberse sostenido antes, nonnas para regular
las relaciones intersubjetivas de los particulares.
Sin embargo -advierte Ross- el hecho de que una directiva sea efectivamente formulada, no implica necesariamente su validez. Ella lo es,
cuando es efectivamente reguladora de la fuerza y en consecuencia
sentida como socialmente vinculante por eljuez.
Este modo antikantiano de escepticismo frente a las nonnas, est
explicitado con la utilizacin de un modelo que compara las normas de
derecho con las reglas de ajedrez, en el sentido de que ambas sirven
como esquema de interpretacin para un conjunto correspondiente de
actos sociales: el derecho en accin y eljuego de ajedrez, aludiendo a lo
que Ross llama las reglas primarias, es decir, aquellas que determinan la
ubicacin de las piezas, las movidas y la forma de tomar -"comer", en
nuestra lengua-, y no a las reglas que hacen a la teora del ajedrez.
No obstante, creemos que el ejemplo, si bien seduce en una primera
aproximacin, cuando lo reelaboramos comparativamente encontramos
que es un modelo inadecuado. El jugador de ajedrez es decididamente
aptico con referencia al uso y funcionamiento de las reglas de ajedrez y
tendr como propsito en el juego y frente a su adversario, triunfar con
el uso de las posibilidades que le brindan las reglas y explotando de la
mejor manera posible la falta de capacidad y conocimientos de su
oponente. El hombre comn, regulado por las nonnasjuridicas, se propone
objetivos que muchas veces poco o nada tienen que ver con las normas
jurdicas que regulan su comportamiento.
Adems, en el juego de ajedrez, Ross supone -y supone bien- que los
jugadores cumplen siempre las reglas, y ello no slo porque obviamente
en el juego no tendra sentido la transgresin, sino porque, si la hubiere, el
adversario prontamente la impedira. Pero en la realidad social, que es el
mbito donde opera el derecho, muchas veces la conducta se compadece
con el esquema regulativo requerido para esa situacin por el ordenamiento jurdico, pero otras muchas tambin no.

330

Ariel lvarez GlIldiol

Es decir, que la norma jurdica es obedecida por los sbditos de la


juridicidad y tambin violada, y la nica forma de saber cuando ocurre
una situacin y cuando la otra, es referir ambas conductas a un modelo
normativo preestablecido que indicar, en el primer caso que ha habido
un ajuste obediente de la conducta requerida y en el segundo una ilicitud.
y todo ello porque las reglas de ajedrez de ningn modo se refieren a
una realidad que exceda el marco del juego, mientras que las normas de

derecho obran sobre la realidad social, modificndola. lo que nos conduce


a sostener que sin las reglas del ajedrez no habra juego de ajedrez,
sencillamente porque el juego es la aplicacin precisa y concreta de las
reglas y conservaran su significado, an cuando nunca nadie ms jugase
al ajedrez, como an subsisten los reglamentos de algunos juegos que
absolutamente nadie ms juega. mientras que sin las normas jurdicas,
an habra sin duda una realidad social y adems, sin esa realidad social,
las normas jurdicas careceran totalmente de sentido y significacin.
"Los fenmenos del ajedrez -nos dir nuestro autor- no son mutuamente
independientes, como si cada uno poseyera la realidad propia. Ninguna
accin biolgica-psquica, considerada en s misma, es una movida de
ajedrez. Y a la inversa. ningn contenido ideaJ de naturaleza directiva
tiene per se, el carcter de una norma vlida de ajedrez"22s. Sin embargo,
no obstante que las reglas del ajedrez no tienen realidad, ni existen como
cosa independiente fuera de la experiencia de los jugadores trenzados en
el juego, ocurre que ambos hacen lo que el otro espera que realice, es
decir, cumplen precisamente las reglas, moviendo cada pieza, en el sentido
y con las modalidades reglamentarias aceptadas y si alguno, por error o
no, intentara mover en un sentido diferente o con otras modalidades,
prontamente su adversario se lo impedira.
Sostener -como lo sostiene Ross- que hay una realidad ajedrecstica
fuera del plano reglamentario de las reglas de ajedrez, creemos que es
equivocado, ya que la regla del ajedrez, una vez fonnulada, expresa una
realidad que debe ser obedecida y acatada por los jugadores y en cuyo
panorama de posibilidades no anida la contravencin. Esta es una de las
razones -entre varias- por las cuales Soler229 considera a este modo de
escepticismo frente a las reglas el modo antikantiano, ya que, en el ejemplo
228 Ross, Alf, Sobre el derecho y la Justicia, trad. Gc:naro Cani6 de la versi6n inglesa On law
ami Jllstice (Londres, 1958), p. 11.
229 Soler, S., Las palabras de la ley, p. 155, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1969.

Manual de flloson. del Dcn:;ho

lJl

del juego de ajedrez, se escoge la realidad antes de drsela al espectador,


y esa realidad se caracteriza casualmente porque en ella nadie comete
contravenciones.
Un observador de estas caractersticas jams tendr acceso al mundo
moral y es all, en ese mbito de la realidad, en el mundo moral de las
acciones humanas posibles, donde se mueve el derecho. Entindase, no
es que al derecho se llegue a travs o mediante la transgresin, pero si
necesariamente en el mbito de la libertad. Frente al proyecto de accin
humana hay una regulacin natural y una del mundo de la libertad y
ninguna de ella es reducible a la otra. Ese observador, del ajedrez, donde
siempre las reglas se cumplen, sometido a las presiones del mundo real,
advertir y pronto descubrir que en l, muchas veces las normas jurdicas
se acatan y otras muchas se violan.
El modelo elegido para ensayar el estudio comparativo que conduzca
a develarnos la nota de validez, tampoco se compadece con la normatividad jurdica en punto a su consideracin axiolgica, desde que las normas
jurdicas pueden valorarse objetivamente tanto desde adentro del sistema,
como desde afuera de l y en ambos casos, pueden proporcionarnos un
resultado valorativo que importe una frustracin o una correspondencia
con nuestro esquema. Del otro lado, las reglas del ajedrez parecieran ser
aspticas a la valoracin, ya que ningn jugador podra sentirse frustrado
porque un determinado comportamiento est permitido o prohibido.
Tampoco puede haber compatibilidad en el modelo elegido con respecto al destinatario de las reglas, ya que si es claro e inequvoco para
Ross que los destinatarios de las reglas jurdicas no son sino los jueces,
tanto de las normas de conducta corno de las normas de competencia,
que no seran sino normas de conducta indirectamente expresadas ZlO ,
dificil le ser tratar de convencemos de que los jugadores de ajedrez no
seran destinatarios de las nonnas de su actividad reglamentaria, ya que,
para ser coherente, deberan estar dirigidas a los rbitros del juego o al
observador externo de la partida que imagina.
Dice nuestro autor que "el concepto derecho vlido -la traduccin
con la quetI'abajamosdice aqu 'vigente', pero estimamos ms adecuado
decir 'vlido'- puede ser un principio explicado y definido de la misma
manera que el concepto norma vigente de ajedrez.
Z30 Ross, op. ciJ., p. 32.

Ariel lvarez Gardiol

JJJ

Es decir, derecho vigente (vlido) significa el conjunto abstracto de


ideas nonnativas que sirven como un esquema de interpretacin para los

una determinada especie de fenmenos. Si ello es as, no deberfamos


concluir en que los "esquemas de interpretacin", razonablemente tendrfan
que coincidir, por lo menos en un nmero muy importante de supuestos,
con las "ideas abstractas normativas", que seran en definitiva, los moldes
en los cuales se fraguaran esos esquemas de interpretacin.
Pretender sostener lo contrario, importara precisamente dejar al
derecho, en sus esquemas de interpretacin, al convencimiento de lo que
piensan y dicen los que estn convencidos de ser jueces, lo que adems
de conducimos a una forma de despotismo judicial, impedira todo hacer
adecuado al derecho antes de la decisin jurisdiccional. Jams podriamos
acatar la prescripcin normativa, no slo porque no est dirigida a nosotros
y no somos por tanto sus destinatarios -de donde se deduce que los
trminos obediencia e infraccin careceran de sentido an en la amplia
franja de acciones que jams llegan a los tribunales, que por cierto son la
inmensa mayora-, sino porque adems para saber si un comportamiento
se corresponde con las ideas normativas y con los esquemas de interpre~
tacin inferidos de ella, el nico camino que nos queda es preguntarle a
un aplicador, es decir, a un juez, a la Corte, etc.
Pero a su vez, Ross no le proporciona a stos la receta para determinar
en qu casos se encuentran frente a una regla vlida del derecho y cuando
no. Tal vez. debera preguntarle a otro juez?.. y ste a quin? .. Cmo
deberemos hacer saber qu cosa se siente como socialmente vinculante
al juzgador? Cul es la forma para que l ~eljuzgador~ sepa cundo lo
que piensa sobre la validez de la nonna es correcta o no? La frmula,
para Ross, estara resumida en la afirmacin de que una regla de derecho
es vlida, cuando es aplicada en la prctica por las Cortes, de donde la
validez quedara reducida en su contenido, a una relatividad absoluta
disminuida en sus tres dimensiones posibles: personal, espacial ytemporaJ.
A nuestro criterio, esta afirmacin no se conjuga an conforme al
modo como las decisiones jurisdiccionales obran, sino que lo hace a partir
de modelos de excepcin que de ningn modo pueden configurar una
regla. Es decir, que para poder conocer, de la lectura de un pronunciamiento judicial, cules han sido los preceptos que el juzgador ha "sentido
como socialmente vinculantes", entendemos que no podria sino proporcionar algn criterio indiciario, el cual nos conducira a afinnar que la
sentencia es la aplicacin de una determinada norma, pero no podra en
ningn caso, damos la seguridad de que ello es as, an cuando el propio
juez hubiera invocado la norma; ya que ello puede ser un mecanismo

332

fenmenos del derecho en accin, lo que a su vez significa que estas


normas son efectivamente obedecidas y que lo son porque son vividas
como socialmente obligatorias''231.

Varias son las observaciones que nos merecer este prrafo tan
fecundo en insinuaciones y conceptos. Ante todo, cuando Ross dice el
conjunto abstracto de ideas nonnativas", y lo dice alguien que ha ex-

presado tanto escepticismo frente a las reglas, que no slo se manifiesta


escptico respecto a las normas jurdicas, sino tambin frente a aquellas
mucho ms modestas que integran el reglamento del ajedrez y que fuera
de su realizacin empirica decididamente no existen.
Todo esto nos recuerda aquel clebre personaje de la no menos famosa
obra de Alejandro Manzoni, Los Novios, que es el "Innominado". Es
ste uno de los personajes ms complejos y sin duda el ms fuerte de
todos cuantos aparecen en la obra. La simple descripcin fsica en su
incisiva brevedad, hace aparecer ante nuestros ojos la figura de un hombre
animado por una excepcional energa interior, que es esencialmente el
retraso moral que se infiere de la narracin de su vida pasada y del que
surge la extraordinaria estatura de su dimensin.
La biografa del "Innominado" es terrible, y a pesar del horror que
inspiran sus crmenes, nos muestra que el mal ha horadado profundamente
en su corazn pero no ha logrado invadirlo todo; y los actos de generosidad
que en alguna medida, caprichosamente ha prodigado, dan fe de una
confusa aunque genuina aspiracin hacia lo bueno y lo justo. El "Innominado" es, a pesar del horror de sus crmenes, un hombre fuerte en
cuerpo y alma, y quien es verdaderamente fuerte, no est del todo perdido.
Algo as ocurre con Ross y el conjunto abstracto de ideas normativas
utilizando una frase adjetiva -ya que no puede referirse a las normas que
no existen-, lo que encierra una perfrasis del eufemismo realista para
nombrar lo innombrable, lo indecible232
La segunda observacin al prrafo se refiere a la expresin "esquema
de interpretacin", que deberamos comprenderlo tal vez. como un modelo
abstracto, con una cierta generalidad que nos permitira a su vez determinar, si un cierto acontecimiento de la realidad pertenece -o no- a
2lI Ross. op. cll., p. 18.
232

Soler, op. cit., p. ISI, nota

7.

JJ4

Ariel lvarez Gardiol

razonable y legtimo de ocultamiento, para justificar una argumentacin


subyacente, que no se edifica en la nannasino en otra fannade conviccin
que gua en ese caso al razonamiento judicial.
Por lo dems, si lo que est en discusin tiene un trasfondo ideolgico
o valorativo profundo, donde pueden comprometerse las races positivistas

o jusnaturalistas del juzgador, o tenga ste que adoptar respecto de la


decisin una actitud moral severa o una tolerancia abierta, o que la decisin
atienda mas a las fonnas que a los contenidos, o que est en juego una
opinin a favor de la justicia o una concesin al orden y la seguridad, s
podremos entonces hablar de una ideologa jurdica que esta obrando en
el juez, an cuando esa referencia sea incluso vaga e imprecisa.
Pero lo que generalmente aplican los jueces, no compromete, ni por
aproximacin a esa temtica socialmente vinculada; entonces, cules
seran las pautas para poder prever la decisin? Digamos que, porejemplo,
si la decisin depender de un juez catlico respecto de una causa de
divorcio, muy probablemente se pueda prever qu es lo que sentir ese
juez como socialmente vinculante. Pero si lo que es materia de su decisin
es el arto 47 de la Ley de Concursos y Quiebras, cmo se puede anticipar
qu sentir como socialmente vinculante? Muchsimo ms compleja y
creciente ser la incertidumbre, si a esa problemtica le adicionamos la
posibilidad de una decisin colegiada -de una Cmara, x>r ejemplo- cuyos
fallos son muy frecuentemente el resultado de un "acuerdo compromisario" celebrado entre los varios integrantes del tribunal, el que, por cierto,
no funciona en la cabeza de sus integrantes de la misma manera; situacin
que se agrava en el caso, aunque infrecuente, de un cambio en la
integracin de ese tribunal colegiado, que por la sola variante de un
miembro, altera el resultado global de la decisin2)J.
La posicin de Ross respecto al derecho vlido, precedentemente
referida, ha sido objeto de muy agudas crticas que le vienen desde diferentes posiciones doctrinales. Tal vez una de las ms precisas sea la de
m
Hart , ubicado en una perspectiva externa respecto de Ross, como desde
afuera del sistema, lo que le impide comprender la significacin precisa
de la terminologa de las oonnas.
233 Cuntas veces la diferente composicin de la Corte, por el cambio de un solo miembro.
ha proporcionado decisiones contradictorias?
234 Han, Herbert LA" Scandinavian Rea{sm: en Cambridge LawJaurnal. p. 233 a 237,
1959. En panicular, cuando expresa que para Ross, "derecho vlido" es una peligrosa y

Manual de Flloron. del

IJere~ho

Soler, ubicado en una defensa vehemente del liberalismo republicano


-definido como una noble aspiracin universal de laspocas ms gloriosas,
entendiendo por tales, no las de los triunfos blicos o de las conquistas
guerreras, sino aquellas donde se valora y se respeta al hombre, al ser
humano individual-, cree que ese escepticismo frente a las reglas, que en
definitiva provoca una confusin entre quien hace la ley y quien la aplica,
quebrando la separacin preconizada entre el poder legiferante y el
decisorio, es gravemente pernicioso.
Ese principio que encendi las banderas de la libertad y de la unidad
de Italia con Mazzini y con Garbaldi, el mismo que de los salones de la
nobleza francesa salt a la Bastilla y se derram por toda Europa, inflamando los corazones de sus pensadores, siendo trasvasado a la historia
de las naciones de Iberoamrica, resulta gravemente comprometido con
la tesis rossiana, que reduce el derecho a una situacin coloquial entre
expertos, que se mueve en el mbito restringido de una comWlidadjurdica
especializada -jueces y juristas- y en la que el hombre comn es sencillamente un convidado de piedra.
El derecho es un constituyente de la conducta humana, pero este
principio evidente 00 es observado por Ross y en consecuencia es destruido
desde su posicin escptica frente a las normas.
5. LA TEORA DEL ORDENAMIENTO JURDICO
Las normas que integran el derecho de un pas no estn aisladas, ni
meramente agrupadas, sino asociadas, integradas unas con otras, constituyendo una unidad conclusa, finita, cerrada, que integra un sistema u
ordenamiento de normas.
Taljerarqua no resulta del criterio de un ordenador externo, sino de
la propia relacin lgica existente entre los objetos que integran el sistema.
De ello se infiere que el tal orden no resulta por tanto impuesto, sino
meramente descubierto, de modo que podra decirse que preexiste al
ordenador y lo que ste hace es solamente ponerlo en evidencia y estudiar
sus relaciones, efectos y consecuencias.

sptica nocin, salvo que la manejemos cuidadosamente, usando los guantes de goma de
una metodologfa emplrica, dispuestos 11 aceptar en nuestro stock de conceptos, slo
hechos fuertemente verificables, a riesgo de aprehender una infeccin metaflsiclI (la
traduccin de la cita nos pertenece).

336

Ariel lvarez Gudio]

El primer desarrollo doctrinario que ensaya esta estructura lgica


escalonada en una consideracin dinmica de los preceptos jurdicos es
el publicado por AdolfMerkl, discpulo de Kelsen en el ao 1917 bajo el
ttulo De la unidad jurdica del Es/ado austraco. madurado en una
ms meditada reflexin bajo el titulo de La unidad del cosmos jurdico
sobre la base del derecho internacional, aparecido seis anos despus.
No obstante,la madurez definitiva de la teoria y su aceptacin como
punto de partida de toda una generacin de juristas que apoyan el
crecimiento dinmico del derecho, plasmado en una concepcin
norrnativista, se advierte con ocasin de la recepcin de este pensamiento
dentro del andamiaje total de la teora pura del derecho.
En efecto, en la obra ms genial de Kelsen, Doctrina del Estado de
derecho, y en la cual aparecen de modo prstino, si no resueltos, por lo
menos planteados, los problemas fundamentales de su concepcin
definitiva, el derecho es an presentado exclusivamente desde un punto
de vista esttico. La influencia de uno de sus primeros y ms fieles discpulos, AdolfMerkl, es decisiva para la introduccin del criterio dinmico
del derecho, idea sobre la cual insiste, desde su modesto trabajo La doble
cara del derecho, donde insina el punto de vista de su creacin dinmica
y la teora de la autocreacin de las normas.
En todo sistema jurdico nacional hay distintas clases de preceptos,
que varan segn su mayor o menor generalidad, segn su distinta procedencia y segn su rango o jerarqua.
En efecto, encontramos preceptos de mxima generalidad, como
algunas disposiciones constitucionales que atribuyen potestades legislativas que integran un verdadero complejo normativo -el arto 75, inciso
12 de la Cons. Nac., que otorga al Congreso la potestad de dictar el Cd.
Civil y que en funcin de ese slo y nico principio normativo, adquieren
validez todas las normas contenidas en el texto de ese Cdigo- de generalidad ms restringida: por ejemplo, la ley, que generahnente vincula a la
realizacin de una hiptesis descripta en abstracto, determinadas
consecuencias jurdicas; de menor concrecin: como el reglamento que
precisa en trminos ms restringidos an los contenidos de la ley; y de
concrecin todava menor: como el contrato, que tiene un mbito singular
y concreto, vlido para quienes comprometieron mediante ese instrumento
determinadas prestaciones recprocas.
En cuanto a su origen o procedencia, algunas son directa emanacin
de la voluntad del Estado -no distinguimos aqu si nacional o provincial-,
como la constitucin, la ley y el reglamento; otras, como la costumbre,

Mlrlull de FlloJOn. del Dcl'Clcho

lJ7

que emergen de la repeticin uniforme de una serie de actos de conducta.


cumplidos con sentido de obligatoriedad, y emanan en definitiva de las
convicciones Intimas de una comunidad determinada; otras, que surgen
de organismos colectivos (personas jurdicas) como los estatutos y contratos de las asociaciones civiles y comerciales; otras, en fm, de la simple
voluntad de los particulares, como el contrato, que no requieren a veces
ni siquiera formas sacramentales rigurosas.
En cuanto a su rango y jerarqua, pueden establecerse estratos diferenciales entre un precepto constitucional y una resolucin administrativa;
entre una ley emanada del Congreso de la Nacin y un decreto dictado
por el poder ejecutivo municipal; entre una ley nacional y otra de un
estado provincial.
Pues bien, la unidad de una pluralidad de normas, el instrumento
mediante el cual se puede referir la pertenencia de una norma a un determinado orden, se da de acuerdo con la teora que examinamos cuando
la validez del sistema reposa, en ltimo anlisis, en una nonna nica que
se convierte as! en fuente comn de validez de todas las nonnas del
sistema. Cuando existe, en suma, la posibiJidad de hacer depender la
validez de todas las nonnas de una sola -fundamental-, podemos hablar
de un orden nonnativo.
Podra sostenerse -a propsito de los ejemplos anteriormente expuestos- que el elemento comn en que pueden apoyarse todas las normas
jurdicas fuera la voluntad del Estado, ya que si bien hemos advertido que
en cuanto a su origen, no siempre es el Estado la fuente de emanacin
normativa, no menos cierto es que la aplicacin a travs de los rganos
del Estado importa una aceptacin voluntaria.
Podr el Estado no crear todas las normas jurdicas, pero desde el
momento en que los particulares se valen de ellas, los funcionarios las
respetan y los tribunales las aplican, el Estado, en defmitiva, las quiere.
Sin embargo, no creo que se llegue por ese camino a la idea de la
unidad, porque ello oosobligaria a encontrar el principio nico y fimdamentaJ
del cual todas dimanaran y hemos podido ver antes que la voluntad del
Estado viene a ser continente insuficiente para tan gran contenido.
Segn sea -dice Kelsen Ds _,la naturaleza de esa nonna fundamental,
se pueden estructurar dos grupos de normas.

23S

Kelsen,

teorJ pura del derecho, cit., p. 135

sigs.

338

Ariel lyarez Gardiol

Unos, en los cuales la validez de las Ronnas resulta de su contenido,


ya que ste es una concretizacin, singularizacin o particularizacin del
contenido genrico de la Ronna fundamental, de tal suerte que puede
subsumirse en l a causade su contenido. Por ejemplo, las normas morales
que prohiben el engafto. el perjurio y la mentira, pueden subsunnirse, por
el contenido genrico, en la norma fundamental de la veracidad.
Otros, en los cuales la validez de sus normas no resulta fundamental
mente de su contenido, sino que reposa en el hecho de haber sido creadas
de confonnidad con determinadas reglas y siguiendo un mtodo especfico. Referir diversas normas a una norma fundamental significa
que han sido creadas segn un mtodo, que agotadas las instancias,
descansan en aquella nOrma.
A esa primer forma de derivacin nonnativa, a ese primer sistema u
orden de nonnas, que tiene como paradigma la moral, lo llama derivacin
"estticomaterial". La derivacin se produce estticamente en razn de
la materia de su contenido. La segunda forma de derivacin nonnativa,
que tiene como paradigma el derecho, es Iaderivacin "dinmico-fonna''',
donde la esencia de la creacin normativa descansa en la fonna, no en la
materia de su contenidom.
Iluminaremos esta exposicin con un ejemplo parcialmente extrado
del propio Kelsen 217, y decimos parcialmente porque en Kelsen no se
plantea el aspecto comparativo que aqu sealamos.
Supongamos que un grupo terrorista realiza un acto de coaccin sobre
un individuo determinado privndolo de su libertad.
Supongamos, por otra parte, que un oficial de polica ejerce un acto
de coaccin sobre otro individuo privndolo de la libertad. En ambas
hiptesis imaginarias, el resultado es aparentemente el mismo, ya que
alguien ha sido en definitiva privado de su libertad.
Sin embargo. de uno de los supuestos, el primero, decimos que es un
hecho ilicito, mientras que en el segundo nos hallamos en el plano de la
licitud. Uno es presupuesto desencadenante de una sancin. El otro es
ejecucin de un acto sancionador.
236 Esto no quiere decir que en el ordenamiento Jurfdico no exista vinculacin por contenido
entre las distintas escalas de la creacin nonnaliva, ya que podrIan darse muchos ejemplos
de lo conllario. Lo que significa es que lo fundamental de la derivacin juridica es formal,
es decir que la norma vale por la forma, por el modo de $U creacin, prescindiendo, en
pWlto a su validez, del contenido de la norma creada.
237 Kclscn, op. cit., p. 137.

Manual de: FUosofl. del Uerechu

Veamos esta segunda hiptesis: porqu el acto del oficial es licito?

Pues porque ha sido el cumplimiento o la ejecucin de una sentencia. que


dispona la privacin de la libertad de ese individuo.
Si preguntamos ahora en qu descansa el fundamento de la validez
de esa sentencia, habremos de atribuirla a las leyes de organizacin de

tribunales, que otorgan a determinadas personas la potestad de aplicar


penas en circunstancias predetenninadas y siguiendo fonnas preesta
blecidas, a los Cdigos de procedimientos, que estatuyen el cmo del
obrar de esas personas, e incluso, a los Cdigos de fondo (en el caso, del
Cdigo Penal) que ha precisado detenninadas fonnas de comportamiento
humano de modo abstracto, a las que anexa la atribucin de una sancin
privativa de la libertad.
Si quisiramos ahora preguntamos por el fundamento de validez de
esas nonnas o cuerpos nonnativos, en los cuales se ha fundado la validez
de la decisin del funcionario, apareceran dos o ms rdenes distintos
de derivacin.
En efecto, la validez de la ley de organizacin de los tribunales y del
Cdigo Procesal se fundar en una disposicin de la Constitucin del
Estado provincial, que' otorga a las legislaturas locales la potestad de
dictar esas nonnas.
A su vez, la validez de la Constitucin Provincial reposa en la
Constitucin Nacional, que establece la fonna y el modo de elaboracin
de esas cartas fundamentales estaduales.
Por otra parte, la validez del Cdigo Penal tambin se apoya en la
Constitucin Nacional, que sera hasta aqu la fuente comn de validez
de las nonnas que han fundamentado la decisin particular del caso.
Preguntando ahora por la validez de esa nonna constitucional, podremos encontrar la respuesta en otra nonna del mismo rango,de la cual
aqulla es derivacin por refonna, hasta llegar a una primera constitucin
positiva, ms all de la cual no encontramos ninguna otra. Hemos llegado
as a la primera constitucin positiva de un Estado.
Si preguntamos ahora por el fundamento de validez, por el sustento
nonnativo de ese primer precepto positivo de un detenninado ordenamiento jurdico, resultado del primer grupo humano organizado o de la
arbitraria voluntad de un usurpador o de un conquistador, aparece que
esta primer voluntad constituyente est dotada de un carcter nonnativo
que funciona como hiptesis fundamental, de la cual debe partir toda
indagacin cientfica acerca de ese ordenjuridico detenninado.

340

Ariel lvarcz Gardiol

Retomando a la hiptesis comparativa con la que hemos comenzado


este esquema, la privacin de la libertad de un individuo por un grupo
terrorista, no slo no encuentra apoyo de validez en ningn precepto del
ordenamiento jurdico, sino que casualmente ese hacer est descripto
por preceptos nonnativos del sistema como hiptesis desencadenante de
una sancin.
La ejemplificacin precedente nos ha servido, no slo para encontrar
la conexin vinculante establecida entre los preceptos de un detenninado
sistema, sino para ponernos tambin en evidencia la clase de nexo que
se establece entre ellas.

En efecto, si bien es cierto que no se podra afinnar en todos los


casos que la validez de un precepto reposa solamente en el modo como
ese precepto es elaborado y en quien lo elabora. ya que generalmente
existe una vinculacin, aunque remota, con el contenido material de otras
normas superiores del sistema; si bien es verdad asimismo. que la ley en
ltima instancia, no vale por la sola circunstancia de haber sido elaborada
en la forma prescripta en cada ordenamiento y por el rgano que cada
sistema dispone. no menos cierto es que cualquiera que fuese el contenido
del Cdigo Civil, valdra ste como tal siempre que fuese elaborado y
sancionado por el rgano adecuado y en la fonna prescripta,
Esto ratifica la afinnacin anterior de que la derivacin jurdica es
tpicamente dinmico-fonnal, no porque desatienda siempre y necesariamente los contenidos materiales, sino porque la validez, en ltimo
anlisis, descansa en los aspectos fonnales de esa derivacin.
Este nexo dinmico-formal establece dos clases de relaciones en el
ordenamiento segn sea el punto de mira en que nos situamos. Visto
respecto de la norma elaborada, la relacin es de "derivacin", ya que
esta nonna deriva formalmente de otra u otras del sistema.
Visto desde la norma de la cual proviene, la relacin es de "fundamentacin", ya que la nonnaderivada se fundamentaen aqulla Fcilmente
se advierte que a su vez la norma derivada es fundamento de validez de
otra norma que de ella deriva y a la que sirve de fundamento inmediato.
Todas las gradas de este sistema, contienen en suma ambos tipos de
relacin "fundamentacin-derivacin", ya que todas son fundamento de
alguna norma y derivan a su vez de otras.
Sin embargo, hay dos topes en la escala gradual normativa, donde no
se dan las dos fonnas de conexin, sino slo una de ellas.
La primera norma, hiptesis gnoseol6gica primera del ordenamiento

M&nual de Fllo,oa_ del Ocrecho

J4I

normativo, es slo fundamentacin", ya que en ella se fundamenta la


primera nonna positiva elaborada porel sistema, asi como, en definitiva,
todas las que sean derivacin fOnDal de ella.
La ltima nonna, la que ejecuta la decisin del rgano jurisdiccional,
es s610 "derivacin", ya que en ella no se apoya, como fundamento de
validez, ninguna otra norma del sistema.
Estas relaciones de "fundamentacin-derivacin", que acabarnos de
considerar podran esquematizarse tambin de esta otra manera.
Los actos cumplidos en todas las escalas graduales del sistema son
"creacin-aplicacin".
Cada nonoa del sistema es "creacin" de una nonna nueva, que se
dicta "aplicando" otra nonna que le precede jerrquicamente. Al elaborar
la ley, se crea una nonnay se aplica la Constitucin Nacional, que posibilita su sancin.
Al elaborar.una sentencia se crea ma norma individualizada, aplicando
todas las estructuras nonoativas previas, en las cuales aquella encuentra
su fundamento de validez.
Sin embargo, en los dos topes antes sealados, slo encontramos actos
de una sola calidad.
La norma fundamental es "creacin pura", ya que su elaboracin no
importa aplicacin de ninguna otra Ronna del sistema. El acto de ejecucin
de la sentencia es "aplicacin pura". ya que de l no deriva posibilidad de
creacin alguna por el rgan0 238

a) La norma fundamental
Es indudable que en la teora sucintamente expuesta. el blanco de los
ms agudos ataques ha sido la nOnDa fundamental detsistema, nonna a
la que la concepcin normativista atribuye el carcter de hiptesis bsica.
En principio, sin duda que el ms serio de estos ataques est dirigido
hacia la nonna fundamental, que funciona en el esquema de la teora
pura del derecho, como un supuesto jurdico: partiendo de la hiptesis de
que esa norma sea vlida, vale tambin la totalidad del ordenamiento
jurdico eslabonado y subordinado jerrquicamente a ella.

238 El oficial de justicia, el verdugo, no pueden modificar "crcadoI'lllmlntc ni una sola palabra
de la decisin cuya ejecucin les ha sido confiada".

342

Ariel lvarez Oudiol

Lanonna fundamental no es, entonces, una Donna positiva del sistema,


sino una hiptesis gnoseolgica, de donde arrancan los sentidos de significacin nonnativa de todos los hechos a ella encadenados, que integran

un ordenamiento juridico. Tiene paraKeIsen la funcin principal de conferir


el poder creador de derecho al acto del primer legislador y a todos los
dems actos apoyados en l239
Esta norma fundamental, que no integra el orden jurdico positivo,
sino que ste encuentra en ella su fundamento de validez, es para Kelsen

una metanorma, un acto de conocimiento, que funciona como una categora ordenadora del pensamiento a la manera kantiana.
De ello se infiere, por consiguiente, que la norma fundamental, no
siendo derecho positivo, no es formulada mediante un procedimiento jurdico por ningn rgano creador de derecho, sino que meramente se la
supone vlida -agregaramos, existente-, suposicin requerida para que
los otros actos humanos creadores de nonnas puedan apoyarse en esta
hiptesis y ser interpretados como actos creadores de normas juridicas240
La norma fundamental viene a ser, por tanto, una creacin nica en el
plano de la juridicidad. nica porque es norma y no regla de derecho.
Recordemos aqu que esta distincin kelseniana se construye sobre el
concepto de que las primeras -las nonnas- son creadas por un rgano
jurisdiccional de creacin nonnativa, con arreglo a un procedimiento
prescripto; las segundas son la explicitacin que sobre dichas nonnas
jurdicas realiza el cientfico del derecho. No obstante esta distincin
fundamental, la Donna fundamental es nonna, a pesar de venir a ser una
creacin cientfica predeterminada por razones fenmenicas.
La norma fundamental, cuyo enunciado podra esquematizarse
diciendo: "debe ser la sancin en la forma y las instancias que establezca
el primer legislador", o ms brevemente an: "obedece al legislador
originario", resulta as el presupuesto de la posibilidad de interpretacin
de todo el material jurdico del sistema que en l se apoya; es tambin el
presupuesto bsico para el conocimiento del derecho, la fuente comn
de las normas del sistema que en ella se sustentan; el fundamento, base
y principio del intento de hacer del caos un cosmos jurdico; otorga, en
fin. el poder de generar normas al primer constituyente y a todas las
instancias que puedan derivar de ese acto original.
23!J Kclsen, Hans, Teorl general del derecho y del &tado, p. 136.
2<WKclsen, op. cit, p. 137.

Manulll de FlIolOfl. del Oen:cho

J4J

La nonna fundamental ha sido el blanco preferido de las crfticas que,


desde distintos ngulos, se han elaborado contra el sistema que
examinamos.
En efecto, se ha sostenido que si la norma fundamental no es derecho
positivo, no es puesta, sino supuesta. Ello importa nada menos que
colocar en la hase misma de un orden de normas positivas, un elemento
no positivo, del cual surge la elaboracin de todas las normas positivas
del sistema, que necesariamente se apoyan en l.
La exigencia metodolgica de pureza preconizada como una condicin
esencial, se quiebra en el punto mismo de nacimiento del sistema, ya que
ste fluye quebrantando ese requerimiento, y la positividad, por tanto,
emerge de la no positividad.
Garca Maynez y Recasns Siches han criticado tambin, a travs de
la nonoa fundamental, la propugnada separacin entre el mundo normativo
y el mundo de los hechos, ya que la aceptacin de un sistema jurdico
como vigente supone que una cierta realidad social corresponde al
contenido de las reglas de aqul.
De ello resulta que el sistema jurdico se apoya en definitiva en un
hecho de poder social y, en consecuencia, la eleccin de la nonoa
fundamental no depende de una elaboracin cientfica, sino que en alguna
medida est determinada por razones empricas, por fundamentos
fenomnicos.
En defensa de la tesis expuesta queremos destacar solamente dos
hechos que no han sido siempre valorados eficazmente: ante todo, no ha
surgido de las crticas un mejor sustituto de la unidad de un sistemajurdico
que la norma fundamental 241 ; adems. esta teora, como intento de otorgar
al cosmos juridico una estructura unitaria, descubre un principio
trascendental al cual pueden atribuirse todos los fenmenos jurdicos, y
ese principio es positivista; no slo porque rechaza un fundamento
jusnaturalista'en el sistema242, sino porque es un principio a partir del
cual todo lo que se incorpora en la rbita de su mtodo normativo es, por
esa circunstancia. jurdico.
241 Hart, quien en su obra El concepto del derecho (Abelcdo-Pcrrot, Bs, As.) intenta la
elaboracin de una regla de rewnocimiento que susdtuya a la norma fundamental de
Kclsen; olOrga a su creacin, casi los mismos wntenidos y funciones que este atribuy a
la norma fundamental.
242 Las doctrinas jusnaturalislas determinan no slo la rorma, sino y especialmente el
contenido de las normas jurdicas.

344

Ariel lvll1Cz Oudlol

b) Corolarios fundamentales de la concepcin


Esta concepcin escalonada del ordenamiento jurdico, estratificacin
gradual del derecho, no se satisface solamente en la ordenacin estructural
del material jurdico, en una esfera normativa, sino que de su aplicacin y
funcionamiento se siguen importantes corolarios que inciden en otros
temas dentro de la teora general.
Ese es tal vez uno de los grandes mritos de la teora pura del derecho.
Lograr que, mediante un aparentemente pequeo cambio en la estructura
de las cosas elementales, se modifiquen sensiblemente esquemas slo
indirectamente vinculados a ellas.
Toda la teora pura es, en s misma, un cambio en la ptica de los
principios bsicos: deber ser en vez de ser; nonnas en vez de hechos;
imputacin en vez de causalidad; pero, as como a travs de estos cambios
bsicos, toda la teora del derecho puede resultar sustancialmente
modificada, algo semejante ocurre con las teoras incorporadas o que se
desprenden del tronco madre de la teora pura.
Pasaremos revista, aunque no sea ms que superficialmente, a los
temas ms importantes dentro de la teora general, que aparecen
iluminados por los reflejos de la teora de la gradacin; por entender que
la importancia de su planteamiento no se agota en la gradual ordenacin
de las normas de un sistema, sino exactamente, en la consideracin de
todos los corolarios que de su temtica central se desgajan.

1. El problema de las lagunas del derecho. Generalmente se


entiende por laguna la situacin que se crea cuando un determinado
hecho jurdico no puede subsumirse dentro de los gneros normativos
del sistema, y ms generalmente an cuando la aplicacin del derecho al
caso, sera tan decididamente injusta, que surgen razonables dudas
respecto de la decisin.
Aplicando la teora de la gradacin y en relacin al tema de la interpretacin, tambin conformado a travs de ella, Kelsen advierte la
existencia de las lagunas lgicas, que se presentan cuando la decisin
lgicamente posible le aparece al rgano aplica.dortan inoportuna o injusta,
que se inclina a aceptar que el legislador no haya pensado en ese caso, y
si lo hubiese pensado, habra tomado una decisin distinta de laque resulta

Ml1Iual de Flloson. del Den:cho

)4l

de la aplicacin del derecho vigente. lo cual en definitiva plantea un


problema axiolgico, o mejor, una pura cuestin de derecho natural.
Aliado de las mencionadas, existen otras lagunas: las lagunas tcnicas

que se presentan cuando el legislador ha omitido la sancin de una norma


indispensable para posibilitar la aplicacin tcnica de la ley.

Dentro de la teora de la gradacin el problema es bien sencillo. Frente


al hermetismo del ordenamiento y por aplicacin del postulado de la
prohibicin, segn el cual "todo lo que no estjurdicamente prohibido.
est jurdicamente permitido", con prescindencia de reminiscencias jusnaturalistas, el rgano deber decidir aplicando el derecho vigente y
prescindiendo de consideraciones axiolgicas.
Entre el derecho debido y el derecho deseado, Kelsen opta, sin titubeos,
por la aplicacin del primero.
En las lagunas tcnicas, la omisin del dictado del instrumento
indispensable.que hace inaplicable una nonna no es taL ya que entonces es
la norma de peldao inferior la que debe suplir el supuesto vaco legal creado.
Por ejemplo, si una ley crea un rgano de gobierno que ser elegido por
sufragio popular, pero no establece cmo, el rgano encargado de la eleccin.
ser el encargado de detenninar el sistema electoral para el caso.

2. La teora de la interpretacin del derecho. Toda la teora de la


interpretacin del derecho, hasta Kelsen, partia del supuesto de que en
todo caso hay una solucin correcta, y por tanto, la misin de la
interpretacin es postular el mtodo adecuado para dilucidarla. Kelsen, a
travs de la teora del ordenamiento jurdico, ve la teora de la interpretacin como un problema de voluntad, mucho ms que de cognicin.
La nonna es un marco de posibilidades con varios contenidos jurdicos
potenciales y aplicables todos ellos como posibles. Es un marco abierto
de posibilidades -intencionado o no-, pero que siempre asume, como
jurdicamente posibles todas ellas. La determinacin de la solucin
correcta, en ningn caso pertenece a la teora del derecho, sino a la
poltica jurdica.
3. Orgenes y creacin del derecho. Este tema, respecto del cual
se han fonnulado muy diversas hiptesis y que puede encararse desde
un punto de vista gentico o desde un punto de vista sistemtico, se
resuelve con la aplicacin de la teora de la gradacin, sosteniendo que el
derecho regula su propia creacin.

346

Ariel lvarez Gudiol

La creacin del derecho slo es posible dentro del sistema, por derivacin de una norma superior en la cual se fundamenta. El derecho no
puede surgir de algo que no sea derecho, sino que el derecho engendra
al derecho.

4. La teora de la separacin de los poderes. Esta teora, de tan


netas consecuencias en la prctica poltica, puede tambin verse
transformada en la teora de la "distribucin" del poder mediante la
incidencia, en el tema del Estado, de la "teora del ordenamiento jurdico".
La teora poltica de la divisin de los poderes plantea, como idea
fundamental, la organizacin de un poder estatal dividido en sectores con
independencia funcional relativa.
Kelsen, aplicando la teora de la gradacin y a partir del principio de
que el derecho regula su propia creacin, prescinde de factores materiales
para establecer las diferentes funciones de los rganos del Estado y
atiende slo a las atribuciones tcnicas de su competencia.
Atribuye as jurisdiccin, no a causa del contenido o materia de los
distintos actos. como lo hace la teora de Montesquieu. sino entendiendo
que en todo acto de aplicacin hay una creacin jurdica y viceversa, en
todo acto de creacin una aplicacin del derecho, de donde resulta que
todos los actos de los distintos rganos del Estado no son ms que grados
en el proceso de realizacin del derecho, grados, por tanto, en los que no
existe diferenciacin jerrquica de ningWla naturaleza.

5. Carcter normativo de las transacciones jurdicas privadas.


Las transacciones jurdicas privadas -el contrato-, a las cuales el derecho
confera a posteriori un sello de legalidad que las converta en actos
jurdicos sustancialmente diferentes de las normas jurdicas, aparecen
implicadas en la teora del monismo normativista, y abrazadas tambin
por la genrica denominacin de normas. La transaccin privada aplica
el derecho y tambin lo crea, por lo cual queda incorporada al proceso
del desarrollo del derecho.

6. La superacin de los conflictos entre normas. Este problema


envuelve tres hiptesis sustancialmente distintas. Ms frecuente es el
conflicto que se suscita entre normas de distinta jerarqua dentro del
sistema; las otras dos son el conflicto entre normas de igual jerarqua, y
el conflicto entre un orden jurdico y otro sistema de normas.

Manid! de Hlowll. del Uere~1Io

147

En ste ltimo caso, en realidad no hay contradiccin, ya que las


normas que no pertenecen al sistema, no son vlidas respect~ de l. ~l
orden moral, es por tanto, ajeno totalmente al derecho. No qUiere deCir

esto que las tales normas -morales, por ejemplo- no existan o no sean
vlidas, sino que desde el punto de vista que atienda a la validez del
ordenjuridico, son absolutamente inexistentes.

El conflicto entre normas de igual jerarqua se resuelve, dentro de la


teora de la gradacin, por el principio de que ex posterior de~~gat
priorem, postulado vlido, aunque no forma parte d~1 ~erecho PO~ltlvO.

ya que es un presupuesto indispensable ~ la cognIcin de un ~lstema


coherente de derecho positivo. La contradiccin entre nonnas de diferente
jerarqua -el problema de la ley inconsti~cio~~I. por ejemplo- r~uj~re
una ms prolija consideracin. La detennmacl~n de una ~orma l.nfer~or
por una superior, encierra una disyuncin alternativa para el organo infenor
que crea, al aplicar la norma superior, opcin que se da, creando la nO,:"8
de la manera que le sef'ala la nonnasuperioro apartndose de ese cammo.
En esta ltima hiptesis, la norma creada es anulable, pero hasta ~u~ se
la anule, permanecer vlida. De ah se infiere que la tal contradl~cln
es ms aparente que real, ya que sta slo aparece en el momento mismo
en que la ley anulable es declarada inconstitucional por el rgano
241
jurisdiccional o es derogada por el propio poder que la cre ,

7. Teora del monismo normativista. El problema de la norma


individualizada. Hemos dejado deliberadamente para el final, como
corolario ltimo de la teona de la gradacin, la llamada teona del monismo
normativista, conforme con la cual se otorga carcter normativo a todos
los modos de creacin jurdica que se producen dentro del sistema,
abrazando con ese denominador comn tanto las transacciones jurdicas
-segn acabamos de ver- como los actos de decisin que pronuncian los
rganos jurisdiccionales, es decir las sentencias.
241 Por cierto que no hay que dejar de tomar en cuenta, en I~ consideracin de esta p~blenjj;ica,
que el orden jurfdico es un orden finito; tiene un lmlle tras el cual no es posible avamar
y ese Jlmile o tope es la cosa juzgada. Teniendo esto prcsenle, resultar. asf. que no obstante la existencia de los principios senalados para resolver los conflICtos que puedan
plantearse dentro del sistema, para resolver I~ contradi~~o~ que puedan presentane
en Unea horizontal -de igual jerarqula- o vertiCal -de distinta Jerarqula- Y.que ~ebe~in
considerarse existentes y vlidos an cuando pudieran no inlegrar el ordcnanuento Jurfdlco
de que se trate, por ser principios fundamcntal~. que aIa1Ien a la cognicin del dereclJo
posilivo, puede ocurrir que el deber ser de la deCISin en el caso concreto, vaya por un lado

348

Aricl lvarez Gudiol

Este inconveniente, que en no pocos planteamientos encierra dificultades lgicas poco menos que insuperables, produce consecuencias
importantfsimas en el tema de la interpretacin y de la aplicacin del
derecho. El problema, en sus posiciones encontradas, se puede resumir
de la siguiente manera:
a) A partir de Kelsen y como consecuencia de su teora del ordenamiento gradual de normas, ste contiene en el total de sus peldaos de
derivacin normativa, todas las formas posibles de expresin del derecho,
a partir de la primera constitucin positiva de un Estado, y pasa por todos
los niveles posibles de generalidad, hasta las expresiones ms individuales
en su concretizacin unitaria: la sentencia, el contrato y la resolucin
administrativa.
Normas sern, por consiguiente, tanto la ley como la constitucin, el
reglamento,la costumbre jurdica, la decisin administrativa, la sentencia
judicial y el contrato. La explicacin y fundamentacin de eno es la llamada
teoria monista nonnativista,
Coinciden en este punto, con sorprendente unanimidad, las expresiones
ms diversas de lo que podramos denominar las corrientes contemporneas del pensamiento jurdico2.

y el ser de ella por olro distinto, resultando en definitiva convalidada, por aplicacin del
principio de cosa juzgada, una decisin que se aparte de los postulados expresados.
Dicho de otra manera, y ejemplificando, si se da una inconsistencia eDITe normas de igual
jerarqula, y la decisin, en lugar de otorgar validez al principio de elf posterior, atribuye

mayor relevancia al principio de !ex speclalis y en la especie decide enervando el principio


de fu J)QSlerior, porque estima que en el caso no tiene relevancia, sin duda que este
postulado habr perdido aplicabilidad en el supuesto examinado y se tomar vlida la
decisin del rgano por aplicacin del principio de la cosa juzgada.
Puede inferirse de lo expuesto que, con algunas variantes, podrfa aplicarse o<:asionalmentc
el postulado de lelf super/M; que los rganos jurisdiccionales pueden, aun sin autoridad,
apartarse de los principios fundamentales del dereeho, como tambin podrfan, en todo
caso. apartarse de normas expruas del sistema. Este "pueden", evidentemente no quiere
decir "deban", y como la tcoda pura se desenvuelve en el plano de la nonnatividad,
separada tajantemente del plano de la facticidad, atiende en la consideracin del problema
al mundo del deber ser (Iollen), prescindiendo del mundo del ser (seis).
2 Cossio, Carlos, La plenitud del (mJen jurldlco y la mterpnlacl6n judiciQl de lo ley, p. 99
Y sigs., Losada, Ss. As., 1939; Sentencio y jW/6pI1ldencla, LL, 20-164, secc. docttina;
p~hioni, O., "1 poteri cn:Blivi della giutisprudcnza", en "Rvista di Diritto Comrnerciale"
1, p. 40, 1912; Salvar. Rayrnundo L., Derecho Civil argenlino. Parte General; Cueto Ra,
Julio, Lasfoentel del derecho, p. 123 Y sip., Abeledo-PCflOt, Ss. As; Spota, Alberto O.,
El juez, el abogado y la lonnac/6n del derecho o IrtMl de la jJU"fspnuiencio, Depalma,
Bs. As; Aftalin, Garcla Olano y Vilanova, Introducci6n al derecho; y muchos mas.

Manual de Filosofla del Oorecho

'"

b) Soler", quien a pesar de seguir en muchos aspectos las con-

clusiones de la teoria pura, ha reelaborado algunos de sus temas con una


fundamentacin dogmtico-racionalista ms severa246 , se niega a seguir
a Kelsen en las expresiones de su monismo nonnativista. La norma individual no resulta abrazada -en el pensamiento que referimos- por el comn
atributo de la normatividad, por varias razones:
l. Carece de vigencia. Slo impropiamente puede hablarse de la
vigencia de una sentencia; no slo por la circunstancia de estar expuesta
a la revisibilidad, que no depende de ella misma, sino porque siendo la
forma idnea de dirimir las controversias entre los particulares, es un
acto instantneo. Las normas jurdicas tienen validez y tienen vigencia.
La sentencia, slo validez.
2. La norma jurdica parte de un supuesto: la hiptesis de un hecho
descripto como una abstraccin que funciona como supuesto. La sentencia,
247
de la comprobacin de un suceso histrico realmente acaecido ,
3. Los'hechos son representados en la norma como esquemas; en la
sentencia, como datos reales. De lo cual se infiere que las figuras de la
norma no son referibles a un criterio de verdad o error. mientras que la
afinnacin de la sentencia s lo es.
4. El esquema formal de una normajuridica est compuesto de dos
juicios hipotticos disyuntivamente vinculados. La sentencia no responde
a este esquema lgico.
24S Soler, Sebastin, ~La llamada nOfIDa individual", en Fe el! el derecho, Tea, Bs. As., 1956.

246 Soler, Scbaslin, "'Algunas observaciones a la doctrina de Hans Kelsen", en "Bolelln de la


Facultad de Derecho y Ciencias Sociales" AfIo VII N"3, Crdoba, 1943. cl Jimnez de
Asua, Luis, Norma individuo/izada, jurisprudencia e interpretacin del concepto de
prOllbulo, LL, 20-183. secc. doctrina. \'. tambin Fontananosa, Rodolfo O . Derecho
comercial argentino. Park General, p. SS, Zavalla, Bs. As.
247 La egologla ha refutado con lnninos de extrema virulencia la critica de Soler al cariclcr
nonnativo de la. sentencia judicial. Prescindiendo aqul de la polmica personal y situados
en un plano de estricta objetividad, parece evidente que la circunstaneia de que la
abstraccin meramente posible, dibujada en el supuesto de la ley y la referencia concreta
a un suceso histrico realmente acaecido en la sentencia, no altera el caracler hipottico
de la enunciacin, ya que el hecho de que la condicin a que se halla sometido el juicio sea
posible o real, no atall.e al canicler hipoltico del juicio, sino que atiende esencialmente
a su modalidad, desde que Ksulta cierto que la modalidad lgica depende bAsicamente de la
ontologla. En sumll, el hecho de que la nonna (p. ej. la ley) contenga en el supuesto la
descripcin de una hiptesis esquematizada y por tanto irreal y la sentencia transforme
esa descripcin en un hecho histrico sucedido en el mundo real, no concierne a la
relacin de! juicio (es d~cir, al carcter hipottico de l), sino a la modalidad, que en el
plano lgico, se refiere a la manera de eunciacin y es la expresin de su grado de certeza..

35'

Arlel lvarez Gardiol

S. La identificacin de la ley y la sentencia en el gnero norma sobre


la base de una diferencia gradual, olvida el hecho de que entre lo genrico
y lo individual no hay grados.

Al respecto, creemos que a pesar de que la sentencia se construye


en el plano del debeT ser" y tiene por tanto toda la esencia de la normatividad, no puede por esa sola circunstancia considerrsela nonnajuridica.
Por tanto, suscribiendonos a varios de los argumentos expuestos por
Soler, agregamos:
a) Que la sentencia carece de la estructura lgica que antes hemos

atribuido a la norma. En efecto, ya se le atribuya la estructura esquematizada por la teora pura, ya se parta de la compleja elaboracin de la
egologa, ambas coinciden en articular la norma completa, con la conexin,
ms o menos necesaria, de los dos tramos esenciales: una norma secundaria, o endonorma, que contiene la descripcin del hecho debido, y una
norma primaria, o perinorma, que contiene la descripcin del entuerto o
hecho ilcito y la sancin.
Pues bien, esto supuesto, necesario es concluir que la sentencia slo
puede ser esquematizada con el auxilio de la norma primaria, o perinonna,
ya que la norma secundaria, o endononna, no se extrae de la propia
sentencia sino de su fundamentacin, que por cierto se apoya en otras
expresiones de normatividad ajenas a la sentencia misma.
Veamos. La ley dice": dado el prstamo, debe ser la devolucin de
lo prestado (norma secundaria o endonorma).
Dada la no devolucin, debe ser la devolucin forzada -sancin- (norma
primaria o perinorma).
"La sentencia dice": resulta probado que Juan prest a Pedro y que
Pedro no devolvi; debe ser que Pedro devuelva coactivamente.
Se advierte que aqu el deber jurdico o la prestacin debida no resulta
necesariamente del enunciado de la sentencia, y si sta lo refiere a sus
considerandos, sosteniendo por ejemplo el juzgador que debe ser que
Pedro devuelva, porque segn estatuye el arto X del cdigo de la especie,
los prstamos deben devolverse, esta referencia al deber, contenida en
la sentencia, no resulta de su propia estructura lgica, sino que ha sido
trada a elJa del plano de la nonnatividad general, donde se estatuyen los
deberes jurdicos y las prestaciones debidas.
b) Por ltimo -Iasl bul not /east- y dejando aparte el problema lgico
formal de la normatividad, abrazar con la genrica atribucin normativa
a la sentenciajudiciaJ, no pretende desjerarquizar la funcinjurisdiccional

MIIlIUII <le Hlo!ol1. del Derecho

y convertir al juez en un mero aplicador mecnico del derecho, sino


cerrarles definitivamente la puerta a todos los devaneos creacionistas que
puedan infiltrarse en la tarea del juzgador, en grave detrimento de la
heteronoma del derecho y de la seguridad jurdica.
La sentencia judicial no es una norma jurdica, es un acontecimiento
que produce una realidad que ella engendra y que no exista antes de su
pronunciamiento; es un acto jurdico voluntario, mediante el cual se
transforma el acto lcito, en acto jurdico yel acto ilcito, en acto antijurdico.

x
EL PROBLEMA
DEL CONOCIMIENTO JURDICO

1. LA TEORA DEL CONOCIMIENTO


El vocablo "conocimiento" tiene desde una perspectiva lexicogrfica

una cantidad de acepciones que sin duda todos utilizamos. Podemos hablar
de conocimiento como de la capacidad de reconocimiento: si hemos visto
actuar a un juez probo, podemos asegurar que lo conocemos en su
condicin de tal. Podemos tambin referirla a la capacidad de distinguir

una cosa de otras: podemos discernir -y la prctica va afinando sin duda


esta capacidad- entre un buen juez y otro, que no 10 es tanto. Tambin
conocimiento puede ser mentado como la circunstancia de saber de un
lugar, de una cosa o una persona: como cuando alguien dice conozco

Europa o al decano de mi Facultad. Emparentado con esta fonna de


conocimiento, la experiencia vivencial de algo no brinda una entidad de
conocimiento vinculada genticamente a la idea precedente: como cuando
alguien dice que ha conocido el miedo o la angustia. Es posible tambin
decir que conocemos a un poeta o a un msico, si estamos familiarizados
con su produccin esttica y en condiciones de referir algo de ella.
Sin embargo, esta variable densidad de acepciones del referido vocablo,
que est en el acopio infonnativo de todos nosotros, si bien constituye tal
vez, el primer paso para un anlisis del conocimiento desde el punto de
vista filosfico, no es en modo alguno suficiente, ya que, an despus de
haberla repasado, podemos mantener el interrogante de qu es el conocimiento. Sin duda que este problema, como todos los centrales de la
filosofia, ha preocupado a los filsofos desde los inicios de la reflexin
especulativa. No obstante, la trascendencia que ha adquirido la teora del
conocimiento, como rama esencial de la problemtica filosfica, es asunto
relativamente reciente.

3\6

Ariel lvarez Gudiol

Por lo dems, esto ha ocurrido tambin con la ontologia y tal vez,


mucho ms con la axiologia, que no obstante haber suministrado tema de
indagacin desde los presocrticos, adquieren categora de disciplinas
filosficas de carcter sistmico -como integrantes de un sistema- hace
relativamente muy pocos afios.
De ah que si bien es posible recordar a muchos filsofos antiguos y
medievales que trataron sobre el tema y aunque se pueda aflfl11ar sin error
que los grandes sistemas del idealismo helnico proporcionaron la fundamental sustancia de toda esta problemtica -la teora del conocimiento,
como disciplina filosfica con pretensin sistemtica y autnoma- su raz
principal no debe ser rastreada temporalmente ms all de la modernidad.
Sealamos a Joho Locke como el ms importante precursor, seguido
por toda la corriente del empirismo ingls (Berkeley y Hume) y reconociendo en Kant al verdadero fundador de la teora, a tal punto, que algunos
neokantianos -en una ponderacin que por cierto no compartimos- han
pretendido reducir la filosofa kantiana a los lmites, sin duda estrechos,
de la teora del conocimiento.
La teora del conocimiento es, como su nombre lo indica, una teora, esto
es, una explicacin e interpretacin filosfica del conocimiento hurnan02 4S
Analizado el conocimiento desde un punto de vista fenomenolgico,
en la acepcin ms lata de lo fenomenolgico, como la pura descripcin
de lo que aparece, es decir, antes y al margen de toda interpretacin o
explicacin de causas y efectos. nos presenta la coexistencia o copresencia
necesaria de dos elementos enfrentados: un sujeto y un objeto; y el conocimiento se muestra como la relacin entre estos dos tnninos.
Esa descripcin pura, que pone de relieve inmediato la presencia de
los dos elementos sealados, no es admitida por todos con el mismo
grado de funcionalidad o necesidad, ya que algunos otorgan primaca
fundamental "a 1lhO o al otro de los elementos (realismo: primado del
objeto; idealismo: primado del sujeto).

24!

El primer anlisis que conocemos a travs de comentaristas es el que realiz Nico!ai


Hartmann en Gnmdzge einer Metophysik der Edrenntni$ ,Fundamento de un! metafl'sica
del conocimiento") en su versin de 1925, publicada por de Gruyter en 1949, y en la que
se fundamentan los estudios de Hessen. Teorlo del conocimiento; Messer, RealisllU)
critico; y MOller, Inlroducc/6n a la jilosoJUl, entre otros, versin tsta, de 1925, que
amplia la primera de 1921, alladiendo una quinta parte relativa precisamente al
conocimiento de los objetos ideales.

Manual de FUowfla del Derecho

Sin embargo, todos conceden a esta relacin o correlacin, la funcionalidad en el sujeto de aprehender o captar las propiedades esenciales
del objeto, y en el objeto. la de ser aprehendido. mediante transferencia
de propiedades, por el sujeto.
Conocer es, en esa descripcin pura y elemental que intentamos, el
acto por el cual un sujeto aprehende un objeto, de donde se infiere que el
objeto debe ser. por lo menos desde un punto de vista gnosel6gico o
dicho de otra manera, dentro del mbito de la correlacin creada en el
acto del conocimiento, trascendente al sujeto; trascendentalidad que quiere
slo significar, que el objeto no est ni fisica ni metafsicamente en el
sujeto, sino slo representado a travs de una imagen que. conteniendo
los rasgos del objeto, no se identifica con l, sino que est -digamos-, en
el punto medio de esa correlacin entre sujeto y objeto.
Hasta aqu, y por cierto con rasante superficialidad, hemos intentado
una pura descripcin fenomenolgica del conocimiento. pero a partir de
ella es necesario esbozar una explicacin y fundamentacin del
conocimiento, particulannente vinculado al mundo jurdico dentro del cual
desenvolvemos nuestra preocupacin esencial
En su acepcin ms amplia, el conocimiento presenta, adems de un
aspecto psicolgico y de un aspecto lgico, en esa ya referida correlacin
que se establece entre objeto, sujeto y la imagen representativa de aqul
-que se transfiere en sus esenciales propiedades a ste-, otro aspecto
ms, de incuestionable raz ontolgica, que aparece en relacin con el
ser esencial del objeto del conocimiento y cuyo ncleo est precisamente
en el carcter del ser, que como tal y fuera de la relacin cognoscitiva, es
atribuible a dicho objeto.
Los objetos ideales tienen un ser en s, como lo tienen todos los dems,
caractersticas y modalidades que ya hemos visto con anterioridad; pero
desde el punto de vista del conocimiento, a la intemporalidad propia de
los objetos ideales que les impide que puedan ser experimentados, le
agregan la modalidad de no poder tener nunca el carcter de caso particular y la de ser siempre un ente aprehensible en su generalidad.
Hemos sostenido, en un captulo anterior, a propsito del ser esencial
del derecho, su naturaleza ideal, de donde indudablemente nuestra gnoseologia referida a lajuridicidad, debe estar vinculada a esa naturaleza ideal
del derecho que predicamos. No obstante, entendemos que la descripcin
del conocimiento, en cuanto fenmeno, vate para todo conocimiento de
objetos y creemos que desde el punto de vista de los aspectos esenciales

'"

Alel lvarez Gardiol

del fen6meno cognoscitivo, no hay ninguna diferencia entre el conocer


objetos ideales y el conocer objetos reales. Pero la diferencia surge en
el mismo acto de aprehenderlos, que est condicionada ontolgicamente
con arreglo a las diferencias estructurales de los entes que en cada caso
se conocen.
En el mundo del derecho hay conocimiento de objetos ideales, en
tanto en cuanto expresin de normatividad, y tambin hay conocimiento
de objetos reales, en cuanto facticidad suhsumible en los gneros normativos del sistema. En el fenmeno del conocimiento de los objetos
reales hay -siempre siguiendo a Hartmann- dos fuentes independientes y
a su vez heterogneas del conocimiento: la esfera del a priori y la esfera
del a posteriori.
El conocimiento a priori es obviamente una expresin de conocimiento
que est virtualmente sobreentendido en todo saber de objetos que tenga
carcter de universalidad y necesidad, y sea por tanto susceptible de ser
formulado a travs de juicios y conceptos.
El conocimiento a posteriori est siempre referido a la sensibilidad, a
los datos ltimos captados por los sentidos que proceden directamente
de la percepcin de cada objeto. Ambas fuentes -a priori y a posterioritienen su propia legalidad y manifiestan su autonoma y heterogeneidad,
que se expresa en su diferencia de contenido, pero sus elementos estn
siempre entremezclados y son slo artificialmente desintegrables para
su explicitacin.
En el fenmeno del conocimiento de los objetos ideales, dndose
tambin un autntico acto de aprehensin con todas las caractersticas
de tal, se advierte una diferencia que proviene de la raz ontolgica del
ser en s del objeto y que se manifiesta en la relacin que se entabla entre
el conocimiento a priori y el conocimiento a posteriori.
El a posteriori del conocimiento de los objetos reales funciona a modo
de contrapartida de control del conocimiento a priori. Es decir que en el
juego de ambas instancias -el a priori y el a posteriori- se suministra un
criterio de verdad que en el conocimiento de los objetos reales se puede
dar por el contraste de esas instancias. Para el a priori ideal no existe esa
contraparte, ya que por razones ontolgicas no hay instancia a posteriori,
porque no hay materia de individualizacin propiamente dicha, ni casos
particulares, ni espacio, ni tiempo, ni sujecin tampoco de lo ideal a un
caso dado. En el conocimiento de los objetos ideales, el sujeto se enfrenta
al objeto sin nada que controle o complete el acto del conocimiento.

Manual de Flloson. del Derecho

J:W

2. SUJETO Y OBJETO DE CONOCIMIENTO


El derecho, en cuanto norma jurdica, es una estructura prescriptiva
que establece una determinada forma de vinculacin del obrar a la que
se le asigna el respaldo de la fuerza pblica. Siendo una estructura prescriptiva destinada a regular el com(X'lrtamiento humano, en el conocimiento
jurdico se da tanto el fenmeno del conocimiento de los objetos ideales
referido al derecho en concepto de nonna- como el fenmeno del conocimiento de los objetos reales -referido al conocimiento de la conducta
regulada por las normas.
El sujeto de esos conocimientos es tanto el sbdito de la juridicidad,
destinatario ltimo de la norma prescriptiva, como todas las instancias
que como rganos de la juridicidad intervienen en el trnsito de la
concretizacin del derecho en funcionamiento. Conocen as el sbdito, el
legislador, el funcionario, el juez, el abogado, el jurista. Cada uno en la
rbita especfica de su quehacer. Qu conocen? Todos de un modo u
otro, conocen objetos ideales y objetos reales y aplican ambas formas de
conocimiento. Nos interesa aqu referirnos al modo en que el objeto
derecho se presenta al conocimiento del sujeto, el cual constituye el tema
que, an con distinta nomenclatura, ha sido estudiado como el problema
de las fuentes del derecho.
3. LAS FUENTES DEL DERECHO
El tema de las fuentes del derecho aparece planteado, en forma casi
original 249, por uno de los ms insignes expositores del historicismojurdico,
Federico Carlos de Savigny, desde las primeras pginas de su Sistema
de derecho romano actual, en uno de los ms valiosos aportes de la
escuela histrica a la ciencia del derecho. Las fuentes son para el jurista
alemn, las causaS de nacimiento del derecho en general, ya sea de las
instituciones jurdicas mismas o de las reglas jurdicas (esfera normativa),
inferidas por abstraccin de aqullas.
249 Lo decimos asl, por cuanto si bien el jusnaturalismo en su expresin racionalista, en las
posuimerfas del clasicismo moderno, postula la existencia de un sistema de preceptos,
eterno e inmutable, ton tuya aplicacin era posible resolver, y adems oon justicia, todas
las cosas posibles, no hay por ese entonces en el pensamiento jusnaturalista, una verdadera
teorizacin sobre la temitita de las fuentes, la que slo se logra en la sistematizu;in
propuesta por Savigny,

Ariel lvarcz Gardiol

J6.

En esta indagacin causal sociolgica, llega a dar, como era de prever,

en el entroncamiento de las fuentes del derecho con aquel romntico


Volksgeisl, con aquel inescrutable e ineluctable espritu del pueblo, que
no es sino la naturaleza como fuerza productora, aquella misma "alma
del mundo" de la filosofia de Hege~ que subyace como trasfondo filosfico
en la concepcin de Savigny.
El derecho nace para Savigny del "espritu del pueblo", y las fuentes
no son sino las fonnas de manifestacin de esa conciencia comn.
Fuente no es, por tanto, la causa de nacimiento del derecho, que
siempre y en todo caso es el "espritu del pueblo", sino la manifestacin
o sntoma de ste.
En alguna otra oportunidad hemos sealado que la ciencia jurdica
adquiere rango y dimensin cientfica a partirde la sistematizacin lograda
a travs de la escuela histrica del derecho, y algunos de los temas por
ella desenvueltos se han mantenido casi intactos en su largo y proceloso
trnsito, desde su primera exposicin hasta nuestros das. Algo de esto
ocurre con la temtica de las fuentes.
Del Vecchio distingue, en este tema, las fuentes que son causa del
nacimiento del derecho, de las que se deducen los principios de lajusticia,
o sea del derecho natural, de aquellas otras fuentes del derecho, "en
sentido tcnico", y que se refieren, no a la idealidad del derecho in genere,
sino al derecho histrico o positivo.
La fuente del derecho natural es la naturaleza humana, el espritu que
brilla en las conciencias individuales, hacindolas capaces decomprender,
a la vez que la suya., la personalidad ajena250.
La fuente del derecho p:Jsitivo, las fuentes en sentido tcnico, tambin
se refieren al espritu humano, pero no en su "pura y abstracta Wliversalidad, sino en sus concretas orientaciones y tambin en sus posibles desviaciones, por efecto de desvariadas pasiones y mudables circunstancias''2SI.
Las fuentes en sentido tcnico, que no son sino los modos de manifestacin de la voluntad social preponderante, se reducen a dos primordiales -la ley y la costumbre-, una tercera, situada en un peldaosubaltemo pero principal: lajurisprudencia, y algunas otras fuentes secundarias.

Manual de FUosotl, del

Dere~ho

361

Legaz y Lacambra, en una posicin sin duda menos original que la


precedentemente mencionada del maestro boloi\s, examina casi exhaustivamente la cuestin tenninolgica implcita en la temtica de las fuentes,
tratando de resolver la adjudicacin de un significado univoco a esta
multvoca expresin de fuente.
"Gny, al despuntar el siglo XX, asfixiado por el fetichismo a la ley
proclamado por la exgesis francesa, inaugura un sistema de fuentes
que no se agota en la estructura intencional de la ley escrita y codificada,
sino que cuando sta se muestra incapaz de contener en sus escuetas
frmulas todas las respuestas que la creciente vida social le exige, obliga
al intrprete a bucear en las otras fuentes formales del derecho, en la
costumbre, en la autoridad y en la tradicin 2S2, y hasta, agotadas stas.
en los materiales que le suministra la "libre recherche scientifique";
libre, porque no est constreida por el mandato de la autoridad jurdica;
cientfica, porque slo se nutre de los elementos que la ciencia le ofrece,
Hasta aqu, los desenvolvimientos de la doctrina se mueven en el
plano gentico, experimentando un sensible golpe de timn en la
concepcin de Rudolf Starnmler, que engalanado del fonnalismo que
rezuma toda su concepcin sobre el derecho, coloca la cuestin en el
plano sistemtico; desinteresandose de cmo ha sido creado el derecho
y cmo fue por primera vez introducido en este mundo se preocupa por
cmo es posible resumir, universalmente, los modos de creacin del
derecho en la historia2S3, clasificando las fuentes en originarias y derivadas.
La evolucin posterior de la doctrina no experimenta cambios que
justifiquen una referencia ms exhaustiva en este momento, hasta llegar
al original planteo de la escuela ego lgica argentina., que sacando la
cuestin de los carriles por los que habia transitado durante ms de ciento
sesenta aos, prescinde de la indagacin causal sociolgica, as como
tambin de la consideracin sistemtica y postula que. en el plano
estrictamente jurdico, el tema de las fuentes no debe ser llevado a un
problema causal. sino a una investigacin cultural, acerca de la fuerza de
conviccin que ha de tener toda resolucin de un caso juridic02s-.
2S2 Gbly clasifica las fuentes en Connales y no Connales. Son fonnales: la ley, la costumbre,
la autoridad (que en el sistema de ~ny est integrada por la jurisprudencia y <kx:trina
actuales) y la tradicin (que en su concepcin esti integrada por la jurisprudencia y
doctrina antiguas).

2~ Del Vecchio, FilosojIa del derecho, cit., p. 339 Y sigs.

2$1 Stammler, La ,uncia del Mncho, cit., p. 78 Y sigs.

251 Del Vecchio, op. cit., p. 340.

254 Cossio, Carlos, lA t,orfo de la verdad juridica.

362

Aflel lvarez Gardiol

Cueto Ram. que se mueve dentro de las lneas generales del pensamiento
egol6gico. en la valiosa obra mencionada sobre el temalS6 sostiene que
fuentes son los criterios de objetividad de que disponen jueces, abogados y
juristas, para obtener respuesta a los interrogantes de la vida social que
sean susceptibles de ser compartidos por los integrantes del ncleo.
Se advierte, por consiguiente, que esta cuestin, planteada, originariamente en el plano causal gentioo (Savigny, Del Vecchio, Legaz, Goklschmidt)
pasa ahora al plano sistemtico (Starnmler), para ser replanteada por la

egologia en el plano cultural, como la indagacin sobre la fuet7a de conviccin


de determinadas pautas para la solucin de los problemas del derecho.
Tal vez tengamos que repetir. con alguna reiteracin poco cientfica,
sobre todo al tratar el tema de la costumbre y de la jurisprudencia como
fuentes del derecho, que es fatuo el intento de elaborar una teora general
de las fuentes con pretensin de validez en todos los ordenamientos
jurdicos, ya que es precisamente en lo que respecta a fuentes, donde se
advierten las mayores divergencias entre las distintas expresiones
sistemticas de juridicidad.
La cultura jurdica de la civilizacin occidental puede dividirse en dos
grandes captulos esencialmente distintos. Los pases que acogieron el
derecho romano y codificaron su derecho a semejanza del cdigo
justinianeo y aquellos otros que lo han elaborado bajo el sistema del
common law.
La cultura jurdica de la civilizacin oriental conoce los sistemas
jurdicos socialistas (el derecho sovitico, la China comunista, los derechos
balCnicos) y los derechos tradicionales y religiosos (el derecho musulmn,
el derecho chino, el derecho hind, etctera),
Cada uno de esos sistemas y an cada pas dentro de cada uno de los
posibles sistemas, sustenta su propia teora de las fuentes y fija el orden
de prelacin jerrquica de cada una, dentro del ordenamiento jurdico.
De alli que este estudio parta de esas consideraciones particulares, las
que debern tenerse en cuenta de aqu en adelante para el estudio del tema.

Manual de filosofl. del Derecho

.Itd

4. CLASIFICACIN DE LAS FUENTES


Tradicionalmente se han clasificado las fuentes del derecho en
formales y materiales. Fuentes formales seran las pautas generales y
obligatorias; mientras que las fuentes materiales seran todos los factores
que nutren a las fuentes formales.
Esta clasificacin, que certeramente ha descalificado Cueto Ra2S7 ,
no es por cierto la nica que se ha elaborado en este tema.
Stammler, a quien ya hemos recordado precedentemente en su
consideracin sistemtica sobre las fuentes del derecho, las clasificaba
en originarias y derivadas; Gurvitch, en primarias y secundarias; Gny 251,
en fuentes formales y no formales -incluyendo aqu todos los elementos
objetivos manifestados por la libre investigacin cientfica-; Nawiasky159,
en fuentes escritas y no escritas.
Goldschmidf60, que hace tambin una cuestin gentica del problema
de las fuentes, distingue, como ya lo haca Clemente de DiegoUI , las
fuentes reales y las fuentes de conocimiento del derecho,
Nos parece bastante evidente, que si hemos afinnado que las fuentes
son formas de manifestacin del derecho o criterios de objetividad de
que se valen los juristas para alcanzar respuestas a los interrogantes que
plantea la vida jurdica, es indudable que el concepto de fuente est
estrechamente vinculado a un determinado ordenamiento jurdico, ya que
fuentes sern en cada caso las pautas que cada ordenamiento jurdico
detennina como vlidas.
Consecuente con ello, no creemos que se puedan postular criterios
clasificadores vlidos con sentido general, sino slo en tanto en cuanto
referidos a un detenninado ordenamiento positivo, ya que no es lo mismo
referir al valor de la doctrina -por ejemplo- en el derecho pretoriano, o en
el derecho romano despus de la refonna de Augusto, que suma a la
autoridad privada de los jurisconsultos la del Emperador, al otorgarles el
251 Cueto Rt'la, op. cit., p. 25 Y sigs.

158

G!ny, Fran~is, Mi/hade d'interprwtion ti SOUl'ces en tlroit priv xnitif, /. 1,


sigs., Paris, Sirey, 1932.

p.

237 Y

25'1 Nawiasky, Hans, recria generol del derecho, p. 92 Y sigs, Madrid, 1962.
2SS Cueto Ra, Julio C., Las fuentes del derecho, AbeledoPerrot, Ss. As., 1961.
256 y.

el comentario de esta obra realizado por quien suscribe en "Revista de Ciencias Jurdicas
y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral" yol. 109-1l2, p. 527, 1962.

260

Goldschmidt, fltrodllccl6n 01 derecho, cit., p. 197

261

Diego, Clemente de, La jurlsprudeflcio como foente del derecho. en Revisto de Derecho
Privado, Madrid, 1925.

sigs.

36.

Arie! lvarcz Oudio!

jus respondendi ex auJoriclale principis; as como no puede evaluarse


la importancia de lajurisprudencia en los pases que acogieron el derecho
romano, en relacin con aquellos otros que elaboraron su derecho en
base a costumbres tradicionales de sus respectivas naciones.
En efecto, se puede afirmar que la leyes la fuente ms importante
dentro del sistema jurdico naciona~ pero esta afirmacin no es vlida,
por ejemplo, en el derecho ingls, en el cual la ley propiamente dicha
(Stalu/e oAcI 01 Parliament) no es un modo normal de expresin del
derecho, sino que aparece ms bien como un verdadero cuerpo extrao
dentro del derecho ingls, ya que la ley se limita, generalmente, a aportar
correctivos y modificaciones a los principios estructurales establecidos
por la jurisprudencia, lo cual explica, por ejemplo, la necesidad de
interpretar restrictivamente los mandatos del Parlamento.
Los criterios clasificadores, en suma, podrn elaborarse en relacin o
con referencia a un detenninado ordenamiento jurdico positivo y en ese
sentido tendra valor, por ejemplo, una referencia clasificadora de las
fuentes en el ordenamiento jurdico argentino o en el derecho norteamericano, pero pretender imponer pautas genricas, vlidas con sentido
general, importa correr el riesgo de incluir fuentes no aceptadas como
vlidas dentro de algn sistema o el de atribuir a otras, jerarquas que no
corresponden dentro de otro.
Esto explica tal vez el silencio de la teora pura del derecho con referencia
a la problemtica de las fuentes, sustituida en el pensamiento del maestro
viens por el tema acerca del fundamento de validez de las normas.
Kelsen, como una manifestacin ms del purismo metodolgico que
envuelve su teoria general del derecho, la cual prescinde de toda consideracin que pueda tener implicancias sociolgicas histricas, polticas,
ticas o jusnaturalistas, no habla de fuentes, sino de fundamento de validez
de las nonnas; sin duda, porque la consideracin de su temtica hubiera
traicionado su pretensin de pureza y lo hubiese hecho caer en una
referencia obligada a un determinado sistema jurdico positivo, abjurando
as del sentido general de su desenvolvimiento terico.
a) La ley. La leyes considerada, dentro de los pases que siguen las
estructuras bsicas del sistema continental romanista, como una de las
fuentes ms importantes del derecho.
Este vocablo tiene dos sentidos, que coinciden casi exactamente con
el muy difundido criterio clasificador de las leyes en fonnales y materiales.
Puede decirse que en sentido amplio, o en sentido material, leyes

Manual de FiloJOfla del Derecho

'"

"toda nonnajuridica, con cierto grado de generalidad, elaborada conforme

a pautas establecidas por un determinado sistema juridico".


Se incluyen en este sentido, dentro del concepto de ley, las normas
constitucionales emanadas del poder constituyente, las normas reglamentarias que promulga el poder administrador, las normas escritas que
elabra el poder legislativo.
En sentido estricto, o ley en sentido formal, se limita su significacin,
slo a "las normas juridicas, dictadas por el poder legislador, siguiendo
pautas regladas".
Tiene, pues, la ley todos los atributos que ataen a la normatividad
jurdica. Emana del rgano estatal que en cada sistema jurdico tiene la
potestad legislativa, el que responde, para su elaboracin, a las pautas
que cada derecho interno establece como vlidas y deben observarse
necesariamente.
b) La costumbre jurdica. El derecho consuetudinario, o costumbre
jurdica, puede ser redefinido como la reiteracin de una determinada
conducta de los miembros de un grupo social, con cierta constancia y
unifomidad, que se cwnplecon la conviccin de su obligatoriedad coercible.
Estn contenidos en este enunciado conceptual, los dos elementos
que generalmente la doctrina seala en la costumbre. El "elemento
externo", en la unifonnidad, frecuencia, generalidad y constancia de la
prctica reiterada, y el "elemento interno o psicolgico", en la conviccin
de que su cumplimiento o acatamiento responde a una exigencia coactiva
de la comunidad (opinio juris seu necessitatis).
Puede aceptarse como indudable que la expresin de juridicidad
positiva primaria de la civilizacin humana tuvo como nica forma de
manifestacin la costumbre.
Los grados de evolucin superior de la cultura, sumados a los
perfeccionamientos del lenguaje como modos simblicos de comunicacin
entre los seres humanos y a la invencin de la escritura, fueron los
vehculos que llevaron hacia la legislacin.
La influencia del positivismo, a travs de expresiones tan estrictas
como la escuela exegtica francesa, enrol la familia del derecho romano
germnico en una actitud legalista, que con petulante vanidad crefa
resolver, a travs de ese 6nico medio, y con el instrumento de la razn,
todos los problemas que planteaba la vida jurdica, desplazando la
costumbre al papel de mera sirviente de la legalidad normativa.
La reaccin que siempre generan las posiciones extremas no se hizo

)66

Ariel lvarez Gardiol

Manual de flloson. del Derecho

361

esperar, y a travs de las encendidas pginas de Savigny Z62, llega el


reivindicador alegato en defensa de la costumbre, que se convierte, por
obra del historicismo jurdico alemn, en la fuente primigenia del derecho.
Lo dicho, creemos que debe ensef'iar a poner las cosas dentro de sus
justos lmites, cuando se pretende hablar de la importancia de la costumbre
jurdica y del valor del derecho consuetudinario como fuente de juridicidad.
Ninguna duda debe caber de que, coincidentemente con el perodo de
descentralizacin jurisdiccional y legislativa de los primeros tiempos de
la civilizacin humana, la costumbre jurdica constituy la nica fuente
de expresin de juridicidad. El pesado trnsito hacia la legalidad, que
debi haber operado primero en la centralizacin jurisdiccional y slo
despus de una larga evolucin, en la centralizacin legislativa, fue lo
que permiti amonizar la ley y la costumbre jurdica como dos fuentes
distintas de expresin de juridicidad en constante y permanente equilibrio.
Hasta aqu, vemos que la primaca de una determinada orientacin
filosfica -generalmente condicionada por profundas determinantes
politicas- provoca, en el curso de la civiJizacinjurdica, momentos de
auge y declinacin de algunas de esas expresiones. La dificil meta del
annnico equilibrio no parece estar lejana. Pero, fuerza es admitir que
respecto del valor de la costumbre como fuente no puede elaborarse una
teora general, vlida tanto para los sistemas jurdicos de la familia romanogermnica como para el sistema del common law, tanto para los derechos
socialistas como para los sistemas tradicionales religiosos (derecho musulmn, hind, etctera). Cada uno de ellos sustenta su propia teora de
las fuentes y una clara determinacin del valor de su jerarqua.
Ms an, en el seno mismo de un sistema, inclusive restringindo ste
a los estrechos limites de un derecho positivo nacional, no puede postularse
el valor de una fuente respecto de las dems, ya que ella vara segn el
contenido material de la disposicin normativa de que se trate. En otras
palabras, no tiene la costumbre -por ejemplo- igual jerarqua y valor con
respecto al derecho penal, en el que su valor es casi nulo, que con respecto
al derecho mercantil o con referencia a un derecho supranacional, como
el derecho internacional pblico, en el que su valor es trascendente,
llegando con alguna frecuencia a provocar el ocaso de la legalidad.

e) Lajurisprudencia. Lajurisprudencia, como fuente de derech0 261 ,


es "la doctrina concordante de los tribunales de ltima instancia respecto
del sentido concreto de las normasjurdicas y los a1cances de su aplicacin".
Decimos que es una "doctrina concordante", ya que una sentencia
aislada respecto del sentido o el alcance de aplicacin de una norma
jurdica, no pasa de ser eso. Puede hablarse de jurisprudencia cuando la
doctrina respecto de ese sentido es la resultante de varias decisiones
concordantes, llegando a constituir una verdadera regla.
A veces la importancia del rango o jerarqua del tribunal hace suponer
que una interpretacin judicial de un caso sometido a su decisin respecto
de una norma jurdica reciente y que no ha sido antes aplicada por tan
alto juzgador, crea jurisprudencia. Pero no es as. Es muy probable que
ese sentido del primer caso siga siendo la doctrina aplicable por ese
tribunal o por otros de igual jerarqua. Pero si nada obliga a eUo, slo se
podr hablar tcnicamente de '~urisprudencia" cuando la identidad de
varias decisiones permita hablar de una doctrina sobre la concordancia
del sentido interpretativo.
De los "tribunales de ltima instancia", porque evidentemente, el
sentido que interesa y que ser coactivamente exigido ser el del tribunal
que tenga la potestad de dirimir en ltima instancia la controversia.
Podr ciertamente el inferior, si nada lo obliga, mantener su criterio y
sustentar su doctrina, cada vez que tenga oportunidad de pronunciarse,
pero con plena y absoluta conviccin de que su decisin ser irrefragablemente revocada por el superior. Son as, muy pocos los casos en que
disidencias tales se mantienen luego de la primera revocatoria.
"Respecto del sentido concreto de las normas jurdicas y los alcances
de su aplicacin", porque el juzgador deber establecer, componiendo el
material suministrado por la norma jurdica cuya aplicaciR se persigue
con la totalidad del ordenamiento jurdico, cul es su verdadero sentido, y
deber tambin recortar los lmites materiales y formales, a veces imprecisos, y la rbita de casos que debern ser por ella regulados.

262 Savigny, Federico Carlos de, De ill vocacin de nuestro siglo para la legisillcin y la
ciencia del derecho, Atalaya, Bs. As., 1946. El pensamiento de Savigny puede rastrearse

263

tambitn en los valiosos aportes a la "Revista de la Escuela Hislrican , por ti fundada en


1815, as! como en su famosa HWoria del derecho romano medieval y en el primer tomo
de! Sistema de derecho romallo actual.
As! lo decimos, ya que, en su sentido ms prlstino, vinculado a su origen etimolgico, la
expresin jurisprudencia (jurlsprudelltia) significa ciencia o conocimiento del derecho.

'68

Arie! AIYarcz Oardiol

Respecto de la jerarqua que como fuente tiene la jurisprudencia, es


evidente que se podran repetir aqu las consideraciones enunciadas al
exponer el tema de la costumbre, que por su carcter transitivo, podran
trasladarse vlidamente a todas las fuentes del derecho.
Obviamente, no puede elaborarse una teora general respecto de su
valor, que sea aplicable para los diversos sistemas jurdicos que existen,
y todava para cada uno de los derechos positivos particulares dentro de
cada uno de ellos.
La jurisprudencia tiene un valor dentro del sistema jurdico ingls,
otro distinto dentro del derecho norteamericano, an cuando pertenecen
ambos a la fami1ia del common /aw, y otro, por cierto bien diferente, en
cualquiera de los pases de la familia romano-germnica.
Hecha esta salvedad y con referencia al sistema continental romanista,
es indudable que a la luz de expresiones filosficas voluntaristas, intuicionistas o emocionalistas -irracionalistas todas-, e importando tambin no
pocas veces, ideologas vlidas para la elaboracin jurisprudencial en
otros climas, donde operan otros principios estructurales en lajerarqua
de las fuentes, el problema esta hoy encerrado en un "dilema", que se
construye alrededor de la potestad generadora de juridicidad de los
tribunales de justicia.
Eljuez debe limitar su funcin interpretativa integradora y aplicadora,
respecto del derecho que preexiste a su decisin; o, contrariamente a
ello -con matices que van desde tenues y timidos agregados, hasta
estridentes coloraciones netamente creacionistas- ejercer una actividad
jurdica creadora, a travs de la elaboracin de normas concretas
individuallmdas.
En este verdadero tour de force, hemos anticipado una opinin
inequvoca al tratar el problema de la norma individualizada.
d) La doctrina. Esta jurisprudencia selecta -segn el galano decir de
Ihering- constituye una fuente de conocimiento del derecho que est
integrada por las teoras sustentadas por los tratadistas en orden a un
determinado problema jurdico.
Si bien la doctrina de los juristas, en cuanto fuente del derecho, ha
conocido pocas de verdadero esplendor, no hay duda de que en el derecho
moderno slo acta a travs de la fuerza de conviccin de sus argumentaciones, que pueden decidir a los aplicadores, respecto de un determinado
sentido o de un mbito de aplicacin de la nonnatividad general.
En el derecho romano imperial hay una tendencia a modificar el

Manual de Filoson.

d~1

Derecho

'"

carcter privado y casi secreto de las respuestas de los juristas a las


consultas de los clientes, propio de aquellos primeros tiempos de Roma,
y las responsa prudentium fueron esencialmente transformadas al
comenzar este perod026ol
Las respuestas de los juristas asumieron, en los comienzos del Imperio,
un cierto carcter oficial. El Emperador Augusto, cuando fue designado
Pontfice Mximo, hizo copartcipe de la funcin legislativa, que legalmente
le corresponda, a algunos de los ms insignes jurisconsultos del estado
senatorial. Posteriormente, durante el perodo de Tiberio, este privilegio
fue extendido a otros juristas, aquellos de la clase palaciega de los
aequites. A estos jurisconsultos se les otorg eljus publice respondendi,
o sea, la facultad de evacuar consultas, a nombre del emperador ex
auctorilate principis, concesin especial que revesta de valor oficial a
las respuestas de aquellos juristas y a los dictmenes solicitados por los
interesados en la interpretacin deljus civile. A partir de Adriano, eljus
respondendi tuvo carcter de fuente formal del derecho, y fue sinnimo
de normatividad general.
En el derecho moderno no tiene la doctrina ese valor, ni aspira tampoco
a l, pero es errneo creer que la tarea de la doctrina sea una mera
reproduccin sistemtica y ordenada de los materiales que suministran
las otras fuentes de produccin del derecho.
Sin duda es funcin de los juristas penetrar en las ms profundas
races, descubriendo los cimientos mismos en que se apoyan los principios
bsicos de las instituciones juridicas positivas.
Es funcin de la doctrina descubrir los primeros estratos de sustentacin de las normas jurdicas elaboradas por los rganos facultados,
brindando as, desde la crtica demoledora y la elaboracin constructiva,
las pautas de donde fluirn los intentos reformadores y los impulsos de la
creacin del derecho nuevo.

260l Rlzzi, Miguel ngel, Trotado de derecho romano privado, p. 181, Ss. As., 1936.

XI
EL PROBLEMA METODOLGICO JURDICO

l. GENERALIDADES
Nuestro siglo es el escenario donde se protagoniza el gran debate
metodolgico. En efecto, sin desatender a los muy valiosos aportes de
Savigny y de Iheriog en esta problemtica, es indudable que es en este

siglo xx, donde se plasman las valiosas contribuciones de Gny, de Heck,


de Baurngarten, de Sauer, de Carnelutti y de muchos otros. Tal vez no
sea casual que esto ocurra en nuestro siglo, porque siendo el mtodo,

algo sin lo cual no sera posible la existencia de unaciencla, esta necesidad


se advierte ms an en las pocas de crisis, en las cuales es preciso
adecuar el rumbo de las ciencias a las cambiantes exigencias de los

tiempos.
Esto nos convence de que no hay ni puede haber cultura intelectual
sin cultura metodolgica, yen consecuencia. las disciplinas sociales, sin
una adecuada metodologa que les sirva de fundamento, podrn seguir

manteniendo en el futuro su predicacin de social, pero ser muy dificil


que puedan conservar la pretensin de su dignidad cientfica.
El propsito de todo conocimiento es el logro de una porcin de saber.
Es, en suma, lograr un sistema de conocimientos en el cual, su objetivacin
signifique su expresin lgica.
De ah que ontologa, lgica y teora del conocimiento, sean problemas
conexos e interdependientes.
Los caminos para llegar a esos fines, son los mtodos.
Mtodo, pues, es sinnimo de camino que debemos transitar para el
logro de un propsito. No por cierto cualquier camino, sino un camino
que abra a su vez otros caminos por los cuales se pueda seguir discurriendo
con el propsito previamente preestablecido.

374

Ariel lvarcz Gardiol

Manual de: Filorofl. del Derecho

Durante mucho tiempo, a la metodologa se la consider parte de la


lgica, cuyo vasto escenario era el estudio de las reglas generales por
medio de las cuales, las distintas disciplinas cientficas entendan y
ordenaban su propio conocimiento. En esa tesitura, la metodologa se
divida en dos partes. La "ordenativa o sistemtica", que estableca las
normas de las definiciones, de las divisiones, de las clasificaciones, de la
prueba inductiva y deductiva, directa e indirecta, y la parte "extensiva e
inventiva", que estableca las normas de los mtodos de investigacin
propios de cada disciplina. A su vez, a partir del pensamiento kantiano,
se entiende por metodologa trascendental, la detenninacin de las
condiciones formales de un sistema perfecto de razn pura y por
metodologa de la razn pura prctica, el arte por el cual las leyes de la
razn pura prctica pueden integrar el espritu humano e influir sobre sus
mximas del obrar, o sea, la aptitud en la cual la razn prctica objetiva
puede tambin devenir razn prctica subjetiva.
Modernamente, sobre todo despus del pensamiento cartesiano y de
la lgica de Port Royal, tambin fuertemente influida por Descartes, la
metodologa se incorpora como una disciplina dentro del cuadro general
de la lgica y a partir de entonces se puede definir ms precisamente al
mtodo como "el arte de disponer los pensamientos para crear o descubrir
algo y para mostrarlo o probarlo".
Sin embargo, por la conexidad e interdependencia que antes hemos
predicado de la metodologa con la ontologa y con la teora del conocimiento y an con la epistemologa, no aceptamos, con referencia al
derecho, la proclamada integracin de la metodologa en la lgica, lo cual
nos detennina a considerar el problema metodolgico desvinculado de
aqulla. aunque conexo a toda la problemtica referida.
Si entendiramos a la lgica como una disciplina que siempre y en
todo caso atiende a la materia u objeto del conocimiento -como, por
ejemplo,lo entiende WundtU5 , posicin que le ha significado liderar la
corriente de la "lgica gnoseolgica"-, podramos tal vez aceptar que la
metodologa fuera un capitulo de la lgica; pero si nos situamos, como
nosotros lo hemos hecho, a propsito del derecho, en el plano de la lgica
formal, que distingue el punto de vista lgico del gnoseolgico, creemos
que de ninguna manera puede aceptarse la integracin propuesta.

La problemtica sobre el mtodo juridico es un tema propio de la


teora general del derecho. As lo hemos sostenido en otra oportunidad;!66.
Sin embargo, si ello es verdad, lo es en tanto en cuanto la teora del
mtodo se agote en una reflexin sobre la propia actividad cientfica;
pero si adems pretende entender los mtodos y comprender su
necesidad, tal objetivo est bordeando los lmites de la dogmtica y
penetrando en el campo propio de la filosofia.
El enfoque filosfico de la problemtica metodolgica no implica, as
entendido, una actitud prescindente de la filosofia respecto de la ciencia
y mucho menos la absorcin de la filosofia al campo cientfico. No es
prescindente, porque la utilizacin del instrumental cientfico se hace en
el campo filosfico con provecho de la ciencia y de la filosofia. Y tampoco
hay absorcin del horizonte filosfico al territorio de la ciencia, porque
realmente no existe -creemos- ninguna ciencia que pueda exhibir titulas
suficientes para justificar esa pretensin; y en consecuencia, siguiendo
esa perspectiva de la filosofia que atai\e a la esencia misma, que es la nota
de universalidad, deberemos concluir que no hay lmites a la pretensin
investigativa de filosofar y mucho menos zonas vedadas a su quehacer.
El derecho, an conviviendo con otras realidades que le son vecinas y
en alguna medida le dan sentido, posee una realidad ontolgica que ha
sido precedentemente motivo de nuestra preocupacin.
Nosotros, que sostenemos que el objeto de la ciencia del derecho es
la norma jurdica, no podemos concebir la tarea metodolgica sino
vinculada a esa estructura prescriptiva, que establece una determinada
fonna de vinculacin del obrar, a la que se le asigna el respaldo de la
fuerza pblica.
Toda la preocupacin metodolgica deber quedar encerrada en el
campo dogmtico, en la consideracin de las distintas faenas tcnicas
que conduzcan tanto a la creacin de esa estructura, como a aquellas
que se desenvuelvan a partir de la norma ya creada.
De elto se infiere que nuestra exposicin est orientada al estudio de
las respectivas tcnicas que conduzcan a la elaboracin del derecho y a
la consideracin de aquellas que puedan desarrollarse a partir de la nonna
elaborada. cuando se pretende con ella regular la conducta humana.

26S Wundt, Wilhe!m, "Lgica de las ciencias exactas"; Lgica. Iffl'estlgacln de los prillcipios
del conocimiento y de los mtodos de la investigacin cientlflca, ,. n, p. I

266 Alvarez Oudiol, Anel, Introduccin a una teorfa getrerof del derecho, p. UI, Asma,
Bs. As., 1975.

376

Afie! lvarez Gardlol

Distinguimos cuatro actividades metodolgicas diferentes en el mbito


de lajuridicidad. Una, cuyo fin es la elaboracin de nonnasjurdicas, y
las restantes que trabajan a partir de la norma elaborada.
Sin embargo, esta distincin taxonmica que hemos ensayado, no es
tampoco estricta y rigurosa, ya que de ninguna manera puede considerarse
ninguna de las tareas metodolgicas que a continuacin estudiaremos
como compartimentos estancos, sino profusamente conectados por miria~
das de vasos comunicantes cuyo contenido fluye y refluye de unos a otros.
La primera es la que se denomina "metodologa de la elaboracin del
derecho", en cuyo desenvolvimiento aparece tangencialmente la utilizacin de alguna o algunas de las otras, a pesar de que persigue, como
finalidad primordial, la construccin de formas de expresin jurdica
Las otras son "la metodologa de la interpretacin del derecho", "la
metodologa de la aplicacin del derecho" y "la metodologa de la
integracin del derecho".
En tal sentido, a continuacin expondremos separadamente el conjunto
de reglas observables que a nuestro juicio deben conducir a una adecuada
normativa y estudiaremos seguidamente las distintas tcnicas que, a partir
de la norma jurdica elaborada, son instrumento adecuado para com~
prender el funcionamiento normativo.
2. METODOLOGA DE LA ELABORACIN DEL DERECHO
Hay algunas ideas, en este turbulento mundo de lajuridicidad, que no
obstante la mutante cambiabilidad de su permanente trayectoria, han
calado tan hondo en el ncleo mismo del tema, que mantienen imperturbable su vigencia.
Ihering, ese colosal Proteo de la idea, que en cada contacto con el
derecho se empapaba de sugerencias que volcaba al plano especulativo
y lo rectificaba hacia nuevas metas para enriquecer sus propias convic~
ciones, sin temer a los cambios ni a las modificaciones ante las exigencias
producto de las aceleraciones del desenvolvimiento vital, ha dejado en el
terna,. tal vez los elementos ms serios y perdurables.
Es claro que no podemos partir aqu de las simplificaciones por l
postuladas para desgranar la colosal arquitectura del derecho romano,
sino que, a partir de su idea estructural, pretenderemos, al final, inferir
algunas reglas aplicables al tema de la elaboracin normativa.
Tal vez, antes de hacerlo, cabria formular algunas exigencias, ms

Manual de Filosona del Dcretbo

317

propias del elaborador que de la tcnica de la elaboracin, pero sin las

cuales todo resultado verase en falta, cuando no decididamente frustrado.


Tales exigencias son dos virtudes, que se coimplican y que nos acercan
terminolgicamente al pensamiento platnico: la "sabidura" y la
"templanza". Sabidura, no como ese don gracioso y excelso que hace al
hombre semejante a Dios, sino como esa ms humilde significacin
asequible a todos los hombres, que no es privilegio de nadie sino fruto del

esfuerzo: la ms modesta del Viejo Testamento, que "clama en las calles


y alza su voz en las plazas" y que "la encontrarn los que temprano la
busquen" (Proverbios: 1, 20; 8, 17); junto con ella, la templanza, como
prudencia, mesura y ecuanimidad.
La tcnica de la elaboracin que persigue como finalidad la eficacia
de su resultado y la estabilidad de sus preceptivas, se desenvuelve alre~
dedor de dos requerimientos que en su primer aproximacin se
contraponen: "la necesidad de generalidad" y "la exigencia de casuismo".
Toda norma jurdica posee una nota de generalidad, que en alguna
medida concierne a su esencia normativa, y el elaborador debe atenerse
a las pautas de mayor amplitud, que le pennitan comprender en su
construccin el mayor nmero de realidades posible.
Aplicando esta exigencia, sin duda que los matices propios de la
infinidad de casos incluidos en esa generalidad, quedarn postergados
frente al requerimiento de lo general.
Sin embargo, siendo el derecho una norma reguladora del com~
portamiento, sus directivas deben llevar implcita la posibilidad de resolver,
de la mejor manera posible todos los casos que puedan presentarse en
este infinito mundo de la realidad, por lo cual debe tratar de tomar en
consideracin las particularidades propias del mayor nmero de casos.
Aplicando esta exigencia, por ejemplo, la validez de un contrato celebrado
por unjoven no se resolvera de confonnidad con la regla que determina
la edad de la mayora, sino atendiendo en cada caso al grado de discer~
nimiento del autor, al desarrollo de su raciocinio, a su madurez espiritual.
El derecho, de esta suerte, perderia su sustancia.
De ah que la tcnica metodolgica debe girar alrededor de estas
nociones antipodas, persiguiendo su ms ajustado equilibrio. Si ste se
logra, indudablemente se habr obtenido una elaboracin tcnicamente
irreprochable. Si el fiel de la balanza hace concesiones a la generalidad,
algunas importantes especificidades contenidas en la cuestin pendiente
quedarn marginadas de la norma y, en "Consecuencia, abarcadas por el

378

Ariel lvarez Gm1iol

denominador comn de lo genrico. Muchos casos sern as resueltos


siguiendo la regla general, sin atender a algunas ponderables particu~
laridades que le sern propias, generando su resultado una profunda
vivencia de injusticia. Si, por el contrario, el plati1lo del casuismo pesa
ms en la decisin, el derecho ponderar tal vez con un rigor exagerado
las especificidades propias de las particularidades concretas; pero frente
a las inevitables imprevisiones de la humana inteligencia, seguramente
muchas que debieran haber sido atendidas sern dejadas de lado, provocando as incertidumbre, inestabilidad, en suma, una profunda vivencia
de inseguridad.
Convengamos que el racionalismo puro, que ha resultado siempre tan
hbil para manejar las cosas inertes, evidencia una sorprendente torpeza
cuando tiene que habrselas con la vida misma en su plenitud. Pero esta
verdad no debe ocultar el brillo de otra, por lo menos igual de valorable
en el acto de la elaboracin nonnativa: el irrefrenable peso de la historia.
Si la creacin legislativa no fuese ms que eso y ahi se agotara, hacia
atrs y hacia adelante, en el acto cumplido, no habria nunca nada ms
que el presente, ni habria prolongacin del derecho anterior en el derecho
actual. No habra. en suma, evolucin. Por el contrario, slo a travs de
la duracin prolongada se puede hablar de progreso jurdico de un pasado
que se devora el futuro y se agranda en su constante evolucin. La ley
es siempre ms sabia que el legislador y en ella se va acumulando "una
memoria histrica, mucho ms profunda que la memoria personal''261.
Despreciar esa rica herencia jurdica es sin duda un error ms grave
que la soberbia del racionalismo a ultranza.
La tarea tcnica de elaboracin jurdica es una tarea fundamental de
la "razn". Sin duda que la creacin ser tanto ms completa cuanto
mejor se razone sobre lo que se hace.
Pero es tambin una tarea de "previsin". El elaborador tiene que
prever la realidad futura y prever no es sino proyectar hacia el provenir
lo que se ha recibido del pasado, o representarse en la futuridad una
nueva ensambladura, otro orden de los mismos elementos recibidos de lo
pretrito. Este dilogo, entre el pasado y el provenir, entre la ciencia y la
tcnica, ser la comunicacin constante, la experimentacin eterna entre
la una y la otra.
267 Soler, La Interprelac/6n de la ley, ciJ., p. 122.

Manual de Filosol1a del Derecho

El fin ltimo se habr logrado cuando el contacto se convierta en


fecundacin, ya que la creacin jurdica, o bien trata de recuperar una
escala que la ascienda a los umbrales mismos de los ideales puros, o bien
se detiene en su intento, por incapacidad o insuficiencia, a una cercana
distancia de la pedestre chatura de las relaciones materiales. Aquel
intento, por humilde que sea, tendr sin duda algo de divino en lacreacin.
La metodologa de la elaboracin del derecho, que como hemos dicho
tiene como objetivo y finalidad la construccin de fonnas de juridicidad,
es una produccin de la vitalidad cientfica que requiere una relacin y
una medida que equilibre todos los factores que en ella intervienen.
Requiere fundamentalmente "conocimiento", aunque no es esto
suficiente, ya que, si bien a veces el elaborador derrama con fluidez toda
su actividad intelectual por las ms variadas latitudes, no logra empero el
empuje preciso para abrir el surco apropiado por el que deber transitar
adecuadamente la fonna de juridicidad perseguida
Requiere por tanto saber. pero tambin necesita del "clculo pasado
y anticipatorio" de los hechos y de un arsenal cualificado de ideas. No
slo el conocimiento asegura el resultado, ya que a veces, con sobrada
frecuencia, se da el saber dilatado, pero estril. Estril por su ineficacia,
por su desorden, por su falta de ideas.
Requiere tambin "autenticidad", en el sentido de que debe ser vital,
penetrante y realizadora. El edificio de la leyes y debe ser monumental.
Pero a veces, ex.cesos de monumentalidad ocultan profundas debilidades
interiores. Ms valiosa en una universidad es su biblioteca que su paraninfo.
Muchas construcciones jurdicas ostentan un efectismo y una aparente
grandiosidad que no son sino fra suntuosidad que las convierte en
instrumentos, envejeciendo casi sin uso o con una utilizacin deficiente
en su tarea de nonnar la conducta de los hombres.
Slo el perfecto equilibrio entre los factores internos y externos puede
producir el resultado justo. Cualquier excesiva concesin a uno o a otro
puede malograr el intento, esterilizndolo. La Revolucin francesa y la
produccin jurdica que de ella fluye importan un encendido clamor de
libertad an acosta del sacrificio de la igualdad. El derechocontemporneo
ha puesto en su ptica la igualdad en detrimento a veces de la libertad.
Pero ni en uno ni en otro caso se han realizado verdaderamente ni la
libertad ni la igualdad. La falta de equilibrio ha frustrado el propsito. La
tarea metodolgica de la elaboracin requiere, adems, dos condiciones
que hemos ya sealado: rigor metodolgico y objetividad cientfica.

J'O

Ariel lvarcz Gardiol

"Rigor metodolgico", entendiendo por talla aplicacin de los presupuestos elegidos, o toda la actividad tcnica desarrollada para obtener

como necesario resultado la meta de la unidad. De esa manera. estimamos


que el mtodo elegido debe ser vlido, no slo para una actividad determinada, para una solade las mltiples tareas metodolgicas, sino que debe
ser utilizado coherentemente en todas las que sea preciso y necesario c1llIlplir.

"Objetividad cientifica", que permitaen todo momento, discernimiento


suficientemente independiente para abandonar las nociones previamente
adquiridas y las que la prctica haya ido quiz suministrando, cuando

ellas no sean realmente convenientes o compatibles con el intento de


realizacin de la tarea emprendida.

Uno de los mritos ms claros de la fenomenologa, ha dicho Soler268,


fue el de realzar la necesidad de que el investigador asuma una actitud,
por decirlo as, humilde y respetuosa ante la estructura del objeto que
maneja. La reflexin vlida no es la que se aplica al objeto, sino la que
proviene de l. Ya Ihering haba enseado que "el mtodo jurdico no es
una regla exterior, arbitrariamente aplicada al derecho; es el medio nico,
suministrado por el mismo derecho, en virtud de una necesidad contenida
en su esencia misma, de regular de una manera segura la marcha del
derecho en el dominio de la prctica".
Debe existir una correlacin inseparable entre el objeto de la reflexin
y el mtodo a ella aplicable, de tal manera, que sea vlido el mtodo que
provenga de la naturaleza propia del objeto.
Esta exigencia de objetividad debe aplicarse no slo respecto de la
naturaleza del objeto, sino tambin atendiendo muy especialmente a la
finalidad perseguida por el investigador.
Quien hace ciencia del derecho, realizando una elaboracin legislativa
o componiendo doctrinaria ojurisprudencialmente los materiales suministrados por los rganos de creacin del derecho, como tambin quien
hace filosofia del derecho, trabajan indudablemente con el mismo objeto
derecho, que no vara en su esencia ontolgica por el hecho de que a su
respecto se haga una tarea cientfica determinada o una consideracin
filosfica. Pero es indudable que cada uno de ellos, el legislador, el doctrinario, el juez y el filsofo del derecho, debern usar su propia herramienta de trabajo. Quien persigue una finalidad interpretativa

163 Soler, Los valorelljurldicos, p. 7, Buenos Aires, 1948.

Manual de fllosofl. del Derecho

381

en el campo de la doctrina, aunque trabaja con el mismo materialjuridico


que quien intenta aplicar una norma general a un caso particular, o que
quien fonnula como legislador una norma de derecho, persigue objetivos
diferentes y se mueve dentro de una metodologa propia.
De todo el complejo instrumental tcnico de que se vale el elaborador
en el cumplimiento de esa metodologa, obviamente el instrumento fundamental es el lenguaje. La palabra y los fenmenos del lenguaje han
cobrado en las ltimas dcadas una intensidad tan creciente, que han
desbordado el mbito de su propia disciplina, la lingstica, penetrando en
otras disciplinas y brindando en ellas nuevas experiencias. El lenguaje es
un sistema semitico -como ciencia general de los signos-, aunque de
alguna manera monoplico, ya que todos los otros sistemas de signos no
son en definitiva sino simplificaciones del lenguaje.
Mediante el lenguaje se intenta -y a veces se logra- no slo prescribir
el sentido expreso de un modo determinado de comportamiento en un
tiempo histrico determinado, sino tambin la posibilidad de obtener una
penetracin an ms profunda, que no agote su desenlace en el mundo
en que vivimos, sino que signifique un proyecto para otro mundo posible
que anhelamos alcanzar.
3. REGLAS PRCTICAS DE LA ELABORACIN JURDICA
Sintetizamos las siguientes:
a) Oportunidad. Que ensea que la norma debe adecuarse al
complejo de circunstancias de la comunidad en cuyo mbito ser
reguladora de la conducta humana.
b) Ductilidad. Que permita la evolucin dentro de su preceptiva,
para que no se convierta en el freno del progreso y de la evolucin social.
c) Precisin. Como regla que ordena que las materias contenidas en
la nonna enClljen dentro de los mrgenes teleolgicos fijados como objetivo
por el elaborador.
d) Sencillez. Como exigencia de claridad en su text0269.
e) Estilo. Regla en la que podran incluirse las exigencias de orden y
armonia, y por qu no, para coronar estas ideas con la luminosa figura de
Ihering a quien invocamos al comienzo, una regla de belleza jurdica.
269 Montcsquieu. De resprit des lois, p. 533, Pwls, Garnier: "el estilo de las !eyes debe ser
simp!e: la expresin directa se entiende siempre mejor que la e1l:presin figurada".

Ariel lvare~ Gudiol

J82

4. METODOLOGA DEL FUNCIONAMIENTO DEL DERECHO


Elaborada la nonnajuridica, se integra al mbito en el cuaJ funcionar
como un instrumento regulador de la conducta humana.
Consideramos aqu tres especies distintas de tcnicajuridica que, an
cuando indisolublemente vinculadas en el proceso de concretizacin de
la generalidad nonnativa, poseen una conformacin metodolgica
especifica: la interpretacin, la aplicacin y la integracin.
La interpretacin es la tcnica que conduce a la comprensin del
sentido de la norma jurdica; la aplicacin es el mtodo que se utiliza en
todo acto de decisin jurisdiccional, y la integracin es el procedimiento
que realiza tambin el rgano jurisdiccional en la ausencia de un precepto
genrico en el cual volcar la realidad concreta sometida a decisin.
La tarea interpretativa no lleva implicita ninguna de las otras formas,
ya que pueden cumplirla -y muy frecuentemente lo hacen- los juristas,
valindose de una hiptesis de trabajo slo imaginaria.
Contrariamente, la aplicacin demanda siempre el cumplimiento previo
de la tarea interpretativa. La integracin es una tcnica excepcional que
funciona en los casos de lagunas del derecho o vacos de juridicidad.

s. EL MTODO DE INTERPRETACIN
El desarrollo evolutivo de las doctrinas que sobre el tema han sido
expuestas en el plano juridico, particularmente a partir de la codificacin
napolenica, demuestra que la tarea metodolgica que estudiamos ha
partido de presupuestos diferentes y ha pretendido llegar tambin a
resultados distintos 270
A nuestro juicio, el clebre debate entre intelectualistas y voluntaristas
no ha agotado, ni con mucho, la intrincada madeja de elementos que se
mueven alrededor de este complejo problema.
Ni la interpretacin es un proceso que se agota en una mera tarea de
inteleccin del sentido de una nonna, colocada all para que el intrprete
valore su significado, ni tampoco puede considerrsela mero acto de
voluntad del intrprete, que decide a su arbitrio el significado correcto
para el caso.
Z70

Remitimos aqul al lector al desarrollo histrico dooctrinario realizado sobre el tema en el


cap!tulo X de nuestra obra, Introduccion a una teorw general del derecha, cit.

Manual de Hlosofla del Derecho

J83

Tan inadecuadas son, por consiguiente, las teoras que circunscriben


la tarea hennenutica a la mera elaboracin de un silogismo para llegar
a una conclusin del ajuste comparativo entre premisa mayor (la nonna)
y premisa menor (el caso), como son, por lo menos equvocas, las teorias
voluntaristas que, otorgando al intrprete facultades intuitivas absolutas,
tenninan por abrogar el sentido obligatorio del precepto general.

Los vicios de que adolecen las metodologas que el desenvolvimiento


histrico nos presenta. -todas ellas perfectamente explicables, muchas

justificables y tal vez la mayora, persiguiendo mviles altruistas y


encom