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Evolucion Historica Del Derecho Penal
Evolucion Historica Del Derecho Penal
Facultad de Derecho.
Departamento de Ciencias Penales.
Curso Derecho Penal Parte General I
Profesor : Luis Ducos Kappes
Material de Apoyo a la Docencia.
1. – Introducción.
1
La clasificación es tomada de Zaffaroni, Eugenio Raúl. Derecho Penal. Parte general.
pp.229-236.
Se trata de recorrer al menos someramente y a modo ejemplar los
distintos programas de criminalización primaria2 trazados en el
tiempo, es decir los diversos modelos utilizados para reaccionar
frente a conflictos sociales que el derecho penal oculta u
suspende en el tiempo porque no sabe, no quiere o simplemente no
puede resolver3.
2. -Primeros Antecedentes.
2
En el sentido de que existe una selección de bienes jurídicos tutelados por el sistema
penal, dicha selección es practicada por el legislador.
3
Suele recurrirse al Derecho penal como método para solucionar problemas sociales o
para prevenirlos, es más suele ser confesional a una ideología política, religiosa y
filosófica.
4
Sobre los orígenes del Derecho Penal Ver: Novoa Monreal, Eduardo. Derecho Penal
Chileno. p.62- 72.
5
Zaffaroni, Eugenio Raúl. op. cit. p.232.
derecho a la venganza de sangre por parte de la familia del
ofendido6.
6
Ver: Novoa Monreal, Eduardo. op. cit. p. 67-68.
7
Zaffaroni, Eugenio Raúl. op. cit. p.235.
8
Ibíd. p.271.
9
Ibíd. p. 272 y ss.
Beccaria(1738-1794) “De los delitos y las penas”, y
Carrara(1805-1888) “Programa del curso de derecho
criminal”(1859), John Howard (1726-1790) “State of Prisons”.
10
El libro “Dei Delitti e delle pene”, de César Beccaría, alcanzó “notoriedad e influjo
que sorprendierón a su autor, anatemiza con dureza singular los abusos de la práctica
criminal imperante, exigiendo una reforma a fondo” Ver: Jiménez de Asúa. La Ley y el
Delito. p.34
11
John Howard, “había estado preso y concibió el más profundo horror por las cárceles de
su tiempo. Movido por ese recuerdo y por su espíritu filantrópico, crítico las prisiones
inglesas, y visitó las de casí todos los países europeos, en sus viajes por la geografía
del dolor”, Jiménez de Asúa. op.cit. p.35.
12
Zaffaroni, Eugenio Raúl. op. cit. p. 315.
Lombroso, era un gran observador de los estereotipos de la
selección criminizante13. La policía seleccionaba a personas con
esos caracteres y las prisionizaba, por lo tanto para él las
características personales eran el fundamento del delito.
Lombroso no era jurista sino médico.
13
Ibíd. p. 314.
14
Ibíd. p. 317.
Después se inventó un nuevo criterio el de personas parcialmente
peligrosas y parcialmente responsables que sufrían pena reducida
y una vez purgada esta la medida de seguridad”15.
15
Ibíd. p. 243.
16
Ibíd. p.321.
17
Se debe señalar que Binding, es el autor de la expresión leyes penales en blanco, en
donde la determinación de la prohibición queda entregada a una autoridad(normativa o
administrativa)de rango superior o inferior.
reconocidos culturalmente y que constituirían la sustancia del
injusto y la base fundamental de las normas jurídicas18.
18
Bustos Ramírez, Juan. Introducción al Derecho Penal. p.162.
19
Ibíd. p.163.
20
Wezel, es autor de “la expresión tipos abiertos que para él constituyen una
considerable restricción al principio de determinabilidad legal de la punibilidad, en
cuanto solo parte del tipo está legalmente descrito y en el resto es necesaria su
complementación por parte del juez. No existe aquí una remisión expresa de la ley a otro
nivel. ;es una remisión tácita o expresa a la autoridad judicial quien por vía
interpretativa establece si la conducta se adecua al injusto. Por ejemplo en los casos
de omisión impropia en donde se agrega la posición de garante o en los delitos culposos
en donde el legislador no puede referirse sino en términos generales a la imprudencia o
negligencia y a lo más señalar grados(temeraria y simple), pero sin especificar el
contenido de la materia de prohibición, esto es, en que consiste en cada caso la falta
de cuidado, lo cual es complementado por el juez”. Ibíd. p.62.
El desvalor de acción es el fundamento del injusto personal. El
desvalor de resultado o la lesión del bien jurídico es sólo
conceptual, reducido a una condición objetiva de punibilidad21.
Stratenwerth ubica en la antijuridicidad no sólo el deber
objetivo de cuidado, sino también las capacidades individuales
del autor.
21
Zielinski, señala que “lo que importa es el desvalor en el acto realizado por el
agente y no el resultado o lesión del bien jurídico porque el delito no puede reducirse
a una relación de causalidad objetiva. El desvalor de resultado no juega papel alguno en
el injusto, ya que siempre es sólo un producto del azar y lógicamente el derecho no
puede incluirlo en sus prescripciones”. Ello, llevo al postfinalismo a castigar la
tentativa inidonea, como ya lo hizo antes el positivismo naturalista o criminológico,
para Zielinski “la tentativa al cumplir la norma cumple el tipo, produciendo el desvalor
en forma completa, en el tipo se distingue entre tentativa acabada e inacabada, pues
sólo el acto acabado es injusto de acción totalmente realizado”. Ibíd. pp.55-56.
22
“Un resultado causado por el agente sólo se puede imputar al tipo objetivo si la
conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurídico, no cubierto por un riesgo
permitido, y ese peligro se ha realizado en el resultado concreto. Es este esquema,
cuando falta la creación de un peligro prohibido, la acción y el resultado son impunes.
Pero también es impune el resultado cuando éste no es realización del riesgo prohibido”.
Zaffaroni, Eugenio Raúl. op. cit. p.470
23
Jakobs, es un verdadero adelantado dentro de la dogmática penal, habla de
“competencias”, “roles”, “expectativas sociales”, “significado”, “comunicación
defectuosa”, “quebrantamiento de la vigencia de la norma y no de bienes jurídicos”,
entre algunos conceptos.
24
Bustos Ramírez, Juan. op. cit. p. 216.
social(culpabilidad por la vulnerabilidad), llegando a quienes
niegan su existencia.
25
Entre los antecedentes de la codificación se deben mencionar los intentos del año
1823, 1826, 1828 y 1840, merece consideración especial el proyecto de don Manuel Lorenzo
de Vidaurre (1773-1841), de las 232 páginas que lo componen, el Código propiamente tal
se extiende de la 208 a la 230, las primeras son explicaciones. “Que ni en Perú ni en
Chile su proyecto tuviera acogida favorable, no aminora su significado ni sus
méritos”.Ver: de Rivacoba y Rivacoba, Manuel. Evolución Histórica del Derecho Chileno.
p. 24 y ss.
26
En aquel derecho indiano debía aplicarse el derecho castellano conforme a las leyes de
Toro, de lo que resultaba el siguiente orden de prelación: a) La nueva Recopilación de
las leyes de Castilla de 1567; b) las Leyes de Toro; c) Las pragmáticas; d) el
ordenamiento Moltativo; e) el Ordenamiento de Alcalá; f) los Fueros municipales y
personales; g) las Leyes de Estilo; h) el Fuero Real; i)Las siete Partidas. Pero en
realidad lo único que se citaba en los expedientes de la Colonia eran las Leyes de
Estilo y tal vez el Fuero Real. Novoa Monreal Eduardo. op.cit. p. 105 y ss.
27
Debe mencionarse especialmente el Decreto de 25 de abril de 1838, que mandó cumplir la
Ley de las Partidas en cuanto dispone dar valor a la opinión más favorable al reo en
caso de empate entre los votos del tribunal colegiado. Novoa Monreal Eduardo. op.cit. p.
104.
28
El proyecto no fue completado, constaba de dos libros. El primero se publico en 1856;
consta de 234 artículos, y versa sobre los delitos, las penas y los delincuentes en
general. el segundo apareció en 1859; Abarca del artículo 235 al 555, y se refiere a los
delitos privados, en ocho títulos, que tratan, por su orden, de los delitos contra la
vida y la salud, contra las costumbres, contra el honor, contra el estado civil de las
personas, contra la libertad y la seguridad, contra la propiedad, de destrucción de la
propiedad y de imprudencia temeraria. Ver: de Rivacoba y Rivacoba, Manuel. Evolución
Histórica del Derecho Chileno. p. 33 y ss.
29
Compuesta por los señores Alejandro Reyes, Eulogio Altamirano, José Clemente Fabrés,
José Gandarillas, José Vicente Hablaos, Diego Amstrong y Manuel Rengifo. Posteriormente
se integró en reemplazo de Abalos don Adolfo Ibáñez. Novoa Monreal Eduardo. Op.cit. p.
105.
30
Aunque en realidad sólo fueron 174 sesiones, en las Actas existe un salto entre la
sesión 117, en 17 de marzo de 1873, a la 119, de dos días después, o sea, el 19,
se decidió tomar como base el Código Penal Español de 1848 31. ya
que se creía más acorde con nuestra tradición y costumbres.
Además que se contaba con la obra de Joaquín Francisco Pacheco,
“El Código Penal Comentado y Concordado”32.
coligiéndose, por las fechas, que no hubo entre tanto otra reunión y que se produjo un
error en la numeración. Ver: de Rivacoba y Rivacoba, Manuel. Evolución Histórica del
Derecho Chileno. p. 44 y ss.
31
los comisionados trabajaron con el Código Penal Español de 1850, pero teniendo a la
vista y tomando en consideración la redacción del texto original de 1848. Ibid. p. 48.
32
Novoa Monreal Eduardo. op.cit. p. 105.
33
Según Rivacoba doctrinalmente, vienen a converger en el Código Penal Chileno claras
esencias clásicas: por un lado, netamente utilitaristas y preventivistas, con Bentham,
cuyas ideas imprimieron trazos característicos en la fisonomía jurídica del Código
francés.. Sin embargo, “su humanitarismo es relativo, pues mantiene penas sumamente
crueles(la de muerte, las perpetuas, la de cadena o grillete y el encierro en celda
solitaria)”. Ibíd. p. 63. Agrega Rivacoba que no es un Código perfecto, que nunca lo fue
ni puede serlo ya, pero sería mucho más recomendable y mejor que cualquier substitución
precipitada. (Ibíd. 71.). Debemos dar las gracias, de que el proyecto de código penal de
Erazo y Fontecilla(1928), marcado por una fuerte influencia positivista no se
concretara. Mención aparte merece el proyecto Ortiz-Von Boleen, con una marcada
influencia de la dogmática alemana, poseía a mi entender la fuerza para iluminar de
nuevas fuentes al derecho penal chileno, sin embargo carecía de una sistematización
rigurosa de las materias por la premura con que fue elaborado y se desechó por no ser
tan completo como el proyecto de Erazo y Fontecilla. El proyecto Labatut-Silva(1937),
“suprime la frustración, adopta la fórmula de la inimputabilidad consagrada en la
reforma española de 1932, reduce las penas, acoge las medidas de seguridad e incorpora
la condena y la libertad condicionales, conserva, por otro lado, la presunción de dolo,
la anacrónica denominación de cuasidelito, los largos catálogos de atenuantes y
agravantes, la pena de muerte y otras instituciones no menos arcaicas y caducas”.Ibíd.
p.95. el proyecto de 1946, no dio luz a sus trabajos, debido a que el Ministerio de
Justicia, envió una recomendación a los comisionados(entre los que destacaban don Luis
Cousiño Mac-Iver, don Miguel Schwitzer y don Eduardo Novoa Monreal) que señalaba lo
siguiente: “Para que se estudie y proponga al Gobierno las reformas urgentes que
necesita el Código Penal, sin romper la estructura y armonía de sus disposiciones”. Lo
que no merece comentarios...