DERECHO INDIANO

Capítulo 1 Aspectos Generales

1. Período Prehispánico

1.1.- No es posible hablar de derecho indiano y, por tanto, del período en que este rigió, sin
hacer una breve referencia a la etapa prehispánica en América.
Como se verá más adelante, lo indiano ―y, por ello, lo americano― es producto del
mestizaje, de una mixtura entre lo indígena y lo español o portugués y, por tanto, algo nuevo.
Sin embargo, por lo mismo, no debe dejarse de lado uno de los antecedentes que contribuyen a
entender ese período indiano: lo prehispánico. Este se extendió hasta la llegada de los
españoles y se puede ir tan atrás como antiguos sean los habitantes de América. A pesar de la
gran extensión de este período, nos encontramos con un derecho ―y no solo con un derecho,
sino que más ampliamente con una sociedad― sobre el cual no ha existido una investigación
tan intensa y extensa, aunque esto ha cambiado en el último siglo. Ello se debe, entre otras
razones, al hecho de que hasta “la década de 1960, no se consideraba a los indígenas como
actores históricos. Estas sociedades, en general de tradición oral, no habían dejado testimonio
escrito de su historia y se pensaba que sólo podían ser investigadas por la arqueología (…) o por
otras disciplinas antropológicas, como la etnología y etnografía”
i
.

1.2.- La virtual desaparición de los derechos indígenas en muchos lugares de América ―o, en
otros, su invisibilidad ii― no se debe, indefectiblemente, a la presencia hispana, sino al proceso
de adopción de la doctrina ilustrada, liberal y constitucional del siglo XIX, seguida de la
codificación del derecho; de hecho, una de las fuentes del derecho indiano era, precisamente, el
derecho indígenaiii.
i
Aldunate del Solar, Carlos (2004): “Presentación”, en: Hidalgo Lehuedé, Jorge. Historia andina de Chile, Editorial
Universitaria de Chile, Santiago de Chile, p. 12.
ii
Se puede decir que el derecho consuetudinario indígena se mantuvo invisible en muchos lugares del territorio
americano a partir de la independencia y hasta fechas relativamente recientes, ya que era ignorado por el derecho
oficial de las nuevas repúblicas. Ello ocurrió a pesar de que en los hechos fue aplicado y, por tanto, ha de haber
tenido evolución entre las comunidades indígenas de diversos países, sobre todo cuando tenían un importante
componente étnico: “El derecho indígena, a pesar de estar formalmente proscrito, sobrevivió de modo clandestino
y marginado. Además, como las Constituciones facultaban a los alcaldes administrar justicia, tal fue una vía de
sobrevivencia del derecho indígena pues en la mayor parte de aldeas y cantones alcaldes indígenas cumplían tal
función.” (Yrigoyen Fajardo, Raquel, 1998, El debate sobre el reconocimiento constitucional del derecho indígena
en Guatemala, En línea: http://alertanet.org/ryf-americaindigena.htm, visto: 2012.03.09.)
Quizá la mejor demostración de la sobrevivencia del derecho indígena en diversos países del continente
es que, a partir de las últimas décadas del siglo XX, se ha producido un creciente movimiento por su
reconocimiento, incluso, a nivel constitucional. Este se dio, primero, en términos de aceptar como posibilidad el

1
 Durante la época en que los reinos americanos eran parte de la Corona Española, el
derecho indígena era válido -salvo cuando contraviniera a Dios, la religión católica o las leyes
vigentes en Castilla- y ocupaba la misma posición que tenían los fueros municipales en el
derecho castellano: es decir, según el orden de prelación (prioridad), venían después, del
derecho especial de Indias y antes del derecho castellano supletorio iv. Por tanto, el derecho
indígena fue reconocido como derecho vigente durante el período indiano. Así, muchas
instituciones de origen prehispánico tuvieron amplia aplicación durante este periodo, ejemplo
de ello fueron el derecho de aguas indígena y su repartición v, el yanaconaje, la mita, algunas
formas tributarias prehispánicas y la minga o mingaco vi.
ejercicio de funciones jurisdiccionales conforme a sus tradiciones. En una segunda etapa, en cambio, aparece en
clave de derecho de las comunidades indígenas. Así, por ejemplo, podría decirse que corresponden a esa primera
etapa: Colombia (1991); Paraguay (1992); Perú (1993); Bolivia (1967 con reforma de 1994) y Venezuela (1999). En
cambio, podrían incluirse dentro de la segunda etapa: Ecuador (1998); México (1917 con reforma de 2001);
Ecuador, nuevamente (2008); y Bolivia (2009). En cualquier caso, la afirmación a nivel constitucional de la
jurisdicción indígena y de su derecho propio, ha sido, en todos los casos, siempre que se sujeten, al menos, a la
Constitución en lo que se refiere a derechos fundamentales. Así los textos reconocen la posibilidad del derecho
indígena de este modo: Colombia (1991) en su art. 246º: “siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes
de la República”; Paraguay (1992) en su art. 63°: “siempre que ellas no atenten contra los derechos fundamentales
establecidos en esta Constitución”; Perú (1993) en su art. 149º: “siempre que no violen los derechos fundamentales
de la persona”; Bolivia (1967-1994) en su art. 171.3: “siempre que no sean contrarias a esta Constitución y las
leyes”; Venezuela (1999) en su art. 260º: “siempre que no sean contrarios a esta Constitución, a la ley y al orden
público”; Ecuador (1998) en su art. 191: “siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes ”; México
(1917-2001) en su art. 2.A.II: “respetando las garantías individuales, los derechos humanos y, de manera relevante,
la dignidad e integridad de las mujeres”; Ecuador (2008) en su art. 171º: en la medida “que no sea contrarios a la
Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales ”; y Bolivia (2009) en su art.
190º: sin perjuicio de señalar que esta jurisdicción “respeta el derecho a la vida, el derecho a la defensa y demás
derechos y garantías establecidos en la presente Constitución ”. Por último, me parece que resulta interesante
tener a la vista lo sucedido en Guatemala que, más allá de la norma genérica de reconocimiento y respeto de los
grupos indígenas y sus tradiciones que contiene su Constitución de 1985 (art. 66), su Corte Constitucional en fallo
del 2016, señaló la existencia de vulneración constitucional cuando se desconoce por una autoridad la existencia
del derecho indígena (Considerando I) y que para garantizar los derechos humanos de los pueblos indígenas es
necesario reconocer su sistema jurídico propio, el que se debe adecuar a los derechos y garantías de la Constitución
y las normas que integran el bloque de constitucionalidad (Considerando III). Para ver un panorama general sobre
la materia en las diversas constituciones de América, tanto del pasado como actuales (pero hasta el 2007), se
puede ver el trabajo recopilatorio de Clavero, Bartolomé, Pronunciamientos indígenas de las constituciones
americanas, En Línea: HTTP://ALERTANET.ORG/CONSTITUCION-INDIGENAS.HTM, visto: 2012.03.09.
iii
La Recopilación de Leyes de Indias señalaba “Ordenamos y mandamos, que las leyes y buenas costumbres que
antiguamente tenían los indios para su buen gobierno y policía, y sus usos y costumbres observadas y guardadas
después que son cristianos, y que no se encuentren con nuestra sagrada religión, ni con las leyes de este libro, y
las que han hecho y ordenado de nuevo se guarden y ejecuten; y siendo necesario, por la presente las aprobamos
y confirmamos, con tanto que Nos podamos añadir lo que fuéramos servido, y nos pareciere que conviene al
servicio de Dios nuestro Señor y al nuestro, y a la conservación y policía cristiana de los naturales de aquellas
provincias, no perjudicando a lo que tienen derecho, ni a las buenas y justas costumbres y estatutos suyos. ” (Ley
IV, Título I, Libro II)
iv
Manegus Borneman, Margarita (1992): “La costumbre indígena en el derecho indiano 1529-1550”, En: Anuario
Mexicano de Historia del Derecho, Nº 4, pp. 151-152.
v
Cabe tener presente sobre esta materia que la misma Recopilación de Leyes de Indias IV, XVII, XI recogía una
norma que había sido dada en 1536 y que señalaba: “Ordenamos que la misma órden que los Indios tuvieron en la

2
 a) El yanaconaje era una forma de aprovechamiento servil del trabajo humano que
existía en la sociedad andina prehispánica, concretamente entre los incas. Su origen es poco
claro, pero una de las versiones sostiene que se trataría de indígenas considerados como
traidores o rebeldes y que, por ello, eran entregados a una autoridad —normalmente de por
vida, aunque hay casos en que solo se los sometió temporalmente— como siervos para la
actividad agrícola, principalmente. Los yanaconas eran separados de su tierra y relaciones
familiares, por tanto, de alguna manera, expatriados. Con la llegada de los españoles estos
aumentaron y, en general, como no eran indígenas tributarios, su actividad era de servicio al
español, aunque también hubo mestizos y negros que tuvieron yanaconas —lo cual era
reprochado por las autoridades peninsulares y llegó a ser prohibido—. Fueron considerados
dentro del grupo de los yanaconas aquellos que lo eran al momento de la conquista, pero
también todo indígena que no fuera miembro de una encomienda o de una reducción vii y,
además, el que, sacado de ellas, era llevado a otras tierras, a la casa del español en la ciudad, o a
otra conquista; a su vez, algunos indígenas renunciaban a su libertad para no estar sujetos a la
mita y no pagar tributos. En el caso de Chile, el yanaconaje fue usado de manera informal ―y al
margen de los objetivos perseguidos por la Corona y la ley― para sacar a indígenas de la
encomienda, desarraigándolos de sus comunidades y caciques, y usufructuar así de sus
servicios. Cabe anotar, en todo caso, que los yanaconas gozaban de algunos privilegios ―y, de
hecho, en los primeros años de la conquista en Chile tenían mejores condiciones
socioeconómicas que los tributarios― que se traducían en que poseían pequeñas extensiones
de tierra para cultivar, podían tener propiedades individuales, ejercer oficios y eran
considerados dentro de la comunidad cristiana. Por su parte, también sucedió durante la época
indiana que los caciques tuvieran yanaconas. Con el tiempo, el yanaconaje consistió en la
concesión de una parcela para el indígena que, como contrapartida, daba servicios domésticos o
agrícolas gratuitos a un español o cacique; posteriormente, cuando desaparece la gratuidad,
deberá pagar el yanacona una merced en productos por aquel lote de tierra viii.

división y repartimiento de aguas se guarde y practique entre los españoles en quien estuvieren repartidas y
señaladas las tierras, y para esto intervengan los mismo naturales, que ántes lo tenían a su cargo, con cuyo
parecer sean regadas, y se dé á cada uno el agua, que debe tener, sucesivamente de uno en otro, pena que al que
quisiere preferir, y la tomare, y ocupare por su propia autoridad, le sea quitada, hasta que todos los inferiores a él
rieguen las tierras, que tuvieren señaladas. ” Esta norma, como señala Margadant, no sólo significa respetar la
costumbre indígena, sino ponerla “como modelo para los españoles”. (Margadant S., Guillemo F. (1989): “El agua a
la luz del derecho novohispano. Triunfo de realismo y Flexibilidad”, Anuario Mexicano de Historia del Derecho, Vol.
I, p. 137). El mismo autor agrega que, para resolver conflictos de aguas, uno de los factores ―el primero― que se
tomaba en cuenta era el que los pueblos de indios tenían normalmente una preferencia frente a los españoles en
sus haciendas o asentamientos. En la misma línea, muestra con ejemplos novohispanos que, en materia de aguas,
el principio de protección de los indígenas ―que se ve disminuido con el tiempo, pero siempre se mantiene― se
expresará en victorias que las comunidades indígenas obtuvieron sobre españoles, incluso personas importantes y
revestidas de poder. (Margadant S., Guillemo F (1989): “El agua a la luz del derecho novohispano. Triunfo de
realismo y Flexibilidad”, Anuario Mexicano de Historia del Derecho, Vol. I, pp. 113- 146)
vi
La Minga en quechua ―mingaco en mapudungún― se trata de un sistema de trabajo comunitario. Vid.: Dillehay,
Tom D. y Gordon, Américo (1998): “La actividad prehispánica de los incas y su influencia en la Araucanía”, En: La
frontera del Estado inca (Compiladores Tom D. Dillehay y Patricia J. Netherly, Fundación Alexander von Humboldt y
Editorial Abya-Yala, Segunda edición revisada, Quito, Ecuador), p. 193.

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 b) El caso de la mita resulta ser uno de los más connotados y extendidos. La mita es una
institución que se relaciona estrechamente con una forma de prestación de faenas por turnos
que administró el imperio inca respecto de los grupos o etnias dominadas. El sistema nace de
una economía que, para aprovechar mejor la producción y distribución de bienes atendidas las
condiciones naturales, se sustentaba, más que en adelantos técnicos, en la acertada
organización y administración del trabajo. Estas se estructuraban sobre relaciones de
reciprocidad ―de complejidad creciente según el nivel en que nos encontremos: local, étnico o
imperial― que suponían una división temporal y alternativa del trabajo con vistas a la
redistribución. De este modo, en el nivel más alto, esa reciprocidad estaba constituida por la
mit’a que era un trabajo por turnos o rotativo que los grupos sometidos prestaban en beneficio
del inca y que se podía producir en tierras que no siendo de dominio comunal eran cercanas a
las propias del grupo dominado o que, en otras ocasiones, requerían un traslado más o menos
largo, pero temporal (población mittani) ―se piensa que podría haber llegado a más de un
año― o, incluso, traslados semipermanentes o estables (población mitmakquna o mitimaes); el
mitayo, por su parte, recibía como beneficio la redistribución de otros bienes y servicios que
hacía el inca.
Con la conquista esta institución sería transformada de manera de convertirse en un
sistema tributario en favor de la Corona por el cual los indígenas prestaban servicios temporales
remunerados bajo las órdenes de españoles. En todo caso, los mitayos estaban sujetos también
a la autoridad de los curacas ―caciques indígenas― que la Corona designó como Capitanes
generales de mita, ya que debían organizarla, preocuparse de que acudiera el número completo
de indígenas al laboreo, verificar que se cumplieran las normas que la regulaban y responder
con sus propios recursos para suplir a los ausentes. Cabe destacar, en todo caso, que el tributo
exigido por la Corona y prestado a través de la mita, así como su contraprestación, era diferente
del prehispánico que dio origen a la institución: para el primero, se trataba de un valor en
metálico o precio, lo mismo que la retribución del mitayo; para el segundo, en cambio, el
criterio era en tiempo o jornada de trabajo y el beneficio de quien tributaba era en bienes o
serviciosix. Por ello, se puede decir “que durante el período virreinal se asiste a una continuidad
de instituciones andinas básicas ligadas a la reciprocidad y a la redistribución, las cuales tan
solo habrían sufrido un proceso de adaptación”x, aunque cabe destacar que este ajuste se
produciría mediante “un nuevo patrón de acumulación basado fundamentalmente en tributo
vii
Las reducciones, congregaciones o pueblos de indios eran las agrupaciones de indígenas no encomendados que
se estructuraban en torno a una vida «civilizada», como la entendían los españoles, es decir, en ciudad. Las
autoridades reales encargarán a quienes vengan a América que formen ciudades o pueblos de indios (Repúblicas de
los indios) a la manera en que se forman ciudades de españoles, porque ello contribuirá a la propagación de la fe y
a la vida en paz y policía, es decir, en concordia.
viii
Matos Mar, José (1976): Yanaconaje y reforma agraria en el Perú. El caso del valle de Chancay. (Lima, Instituto
de Estudios Peruanos ―IEP ediciones―), pp. 21-30; y Guillen Guillen, Edmundo. “El yanaconaje sus orígenes y
caracteres”, En: Ensayo sobre los caracteres jurídicos del trabajo en el antiguo Perú , s/f En Línea:
http://peru.inka.free.fr/Runapacha/jur5.pdf (Visto: 5/marzo/2012). Para el caso de Chile se puede ver: Vidal,
Andrés. Yanaconas y yanaconaje en el reino de Chile” (1535-1598). Tesina para optar al grado de Licenciatura en
Historia, Departamento de Historia, Facultad de Filosofía y Humanidades, Universidad de Chile, 2006, En línea:
http://www.cybertesis.cl/tesis/uchile/2006/vidal_a/html/index-frames.html (Visto: 5/marzo/2012).

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pagado en dinero, mientras que el antiguo se basaba en el insumo de «energía humana» y
tiempo en la producción”xi. Este acomodo no es meramente formal, sino que supone una
transformación profunda del imaginario indígena, ya que consiste en un progresivo reemplazo
de la lógica redistributiva (el tributo era asignación de tareas) por la lógica cuantitativa.
Por último, cabe destacar que la administración del trabajo indígena por la vía de la mita
en época indiana presentó diversas características según los tipos de trabajo: minero, agrícola,
pastoril y servicio doméstico, entre otros. En virtud de esta institución, los indios de un
determinado lugar se sorteaban periódicamente para trabajar durante un plazo de tiempo
determinado al servicio de los españoles, mediante el pago de un salario controlado por las
autoridades. Así, por ejemplo, “La duración de la mita para el servicio doméstico se fijó en
quince días; la mita pastoril, en tres o cuatro meses, y la mita minera en diez, dentro de cada
año”xii. Estaban exceptuados de este sorteo los indios cultivadores de sus propias tierras y los
que tenían algún oficio, como carpinteros, albañiles, sastres, entre otros. Los sorteos se hacían
con intervención de los caciques. Nadie podía ser obligado a una segunda mita sin haber
agotado el turno de la primera.

1.3.- El derecho indígena tenderá a desaparecer o al menos hacerse invisible a la luz del derecho
formalxiii durante el siglo XIX con ocasión del establecimiento de las nuevas repúblicas, inspirado
en el principio revolucionario de la igualdad ante la ley ―la denominada igualdad formal―. Así,
por ejemplo, en 1857 (fecha de nuestro Código Civil), se puede decir que explícitamente
termina la vigencia del derecho indígena, ya que estos quedan sujetos a la ley chilena y se les
priva de estatutos propios.
Ahora bien, la vigencia del derecho indígena en el período indiano debe matizarse
―como lo ha señalado Bartolomé Clavero xiv―, ya que no se lo reconocía como algo propio e
independiente de los conquistadores, su cultura y derecho. Prueba de ello es que los indígenas,
invocando su propio derecho, no podían oponerse al proceso de conquista. En este sentido se
puede decir, usando conceptos modernos, que no se trataba de un derecho soberano xv. En el
fondo, “Tenemos a los indígenas situados en una posición efectivamente de derecho, pero de un
derecho ajeno, derecho de los colonizadores, derecho de la colonización. Es una posición que les
deja además expresamente un margen apreciable de mantenimiento de sus costumbres, pero
no como derecho propio suyo; no puede adquirir nunca fuerza ni de obligar ni de limitar a la
parte colonizadora (…) Este es jurídicamente el espacio que los colonizadores reservaban a los
colonizados”xvi.
En todo caso, podría decirse que la situación desmejora más todavía con el proceso de
independencia y la adopción del liberalismo en que el derecho individual se convierte en el
paradigma del sistema. “No hay un derecho legítimo fuera de esta composición. La misma no
supone la supresión de todo derecho colectivo, sino la exclusión de todas aquellas
colectividades que no responden a su principio constitutivo sobre la base del derecho privado
de propiedad cuyo prototipo será el estado constitucional (…) Ya no es sólo que el indígena se
encuentre en una posición subordinada. Ahora resulta que no tiene sitio ninguno si no se
muestra dispuesto a abandonar completamente sus costumbres y a deshacer enteramente sus

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comunidades para conseguir integrarse en el único mundo constitucionalmente concebible del
derecho”xvii. En esta línea, como ha dicho Barros, la concepción indiana o colonial de los
aborígenes como menores y sujetos a protección jurídica ―lo que se refleja, por ejemplo, en la
extendida y general disposición de la Corona que prohibía, salvo en situaciones muy
excepcionales, que los indígenas vendieran tierras a quienes no lo eran― suponía un
reconocimiento a su carácter distintivo, por tanto, a sus diferencias y semejanzas culturales,
siendo, en ese sentido, más comprensiva que las nociones modernas igualitaristas que se
implantarán con los procesos independentistas xviii.

2. Períodos y características de la época indiana o colonial

2.1. - El periodo indiano o colonial es aquel en que Chile está jurídica y políticamente unido a la
Corona de Castilla. El período indiano, en general, se extiende desde 1469 a 1810; en el caso de
Chile, desde 1541 a 1810.
En el curso de estos largos años se produce la formación de los estados
hispanoamericanasxix. Por ejemplo, en el caso chileno, durante estos siglos será que se empiecen
a manifestar varios de los elementos que nos acompañan hasta el día de hoy: el mestizaje, la
lengua, el aislamiento, la pobreza relativa del medio, el sentimiento de vivir en frontera, la
catolicidad y lo jurídico español (entre lo que destaca el legalismo). Esto último es lo que
corresponde estudiar a una disciplina como esta, aunque siempre se debe tener presente que el
derecho está inmerso en un contexto cultural mucho más amplio.

2.2.- Este periodo indiano o colonial tiene, a su vez, dos subetapas. La primera es aquella que
corresponde al gobierno de los Reyes Católico y los reyes de la familia de los Habsburgo, la que
se extiende entre 1469 y 1700xx. La segunda corresponde a la etapa de los Borbón y va desde
1700 a 1810xxi.
El primer subperiodo (1469 a 1700) tiene algunas características muy importantes para
el desarrollo de lo indiano. Entre ellas:
a.- Es el momento en que España es una gran potencia mundial y rige innumerables
territorios, aunque desde mediados del siglo XVII comienza una profunda decadencia. La labor
conquistadora y el esfuerzo de descubrimiento y población pareciera que trajeran consigo un
agotamiento; a ello se unen la imprevisión económica y las costosas guerras que España
mantiene en Europa, con Francia, Inglaterra y Holanda.
b.- Aunque de manera algo caótica e inorgánica se empieza a desarrollar en este
período el Estado moderno en España, el que se extenderá a Indias. Así, en estas nuevas tierras
se producirá una experiencia completamente nueva: el descubrimiento y conquista, sobre todo
en sus inicios, obedecerá a claves y criterios culturales medievales, mientras que la pacificación
y consolidación de la presencia española en Indias estará asociada a estructuras y conceptos
propios del Estado moderno.
Como es evidente, esta situación generó choques e instituciones que no pertenecían a
ninguno de los dos mundos en forma pura. Así, por ejemplo, el conquistador se vio privado de

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instalar íntegramente en el Nuevo Mundo el régimen señorial propio del medioevo, ya que los
Reyes Católicos, y el Estado que nacía a su amparo, desempeñaron un papel relevante en la vida
política y administrativa de América, impidiendo este régimen. Consecuencia de esta
experiencia, además de otros factores, es la institución sui generis de la encomienda. En ella se
produce una tensión entre las aspiraciones señoriales de los conquistadores, las obligaciones
evangelizadoras y jurisdiccionales ―la paz y la justicia― de la Corona, y los motivos civilizadores
y expansionistas de un Estado moderno.
c.- Es un período en el que España realiza en América un descubrimiento, pacificación
y población; no es propiamente una etapa de colonia, pura conquista o encuentro . En efecto,
este proceso americano ha recibido diversos nombres, incluso algunos muy difundidos, sin
embargo, muchos de ellos no corresponden a la realidad y a lo que significan.
Algunos autores han hablado de “invasión” y “conquista”, lo que no es preciso
legalmente, en la medida en que desde el siglo XVI se ordenó la supresión de la última
expresión en los textos. En su lugar se usó los términos de “población” y “pacificación” para
expresar el proceso de sometimiento y anexión paulatino del continente. Esta terminología da
cuenta de un proceso en el que grupos reducidos de españoles ingresan, se establecen, se
mezclan e integran con los indígenas y van constituyendo núcleos de población.
Otros autores han usado la expresión “encuentro” para referirse al “descubrimiento”.
Pero, la verdad es que no se produjo un acercamiento de ambos mundos que es aquello de que
cuenta la expresión “encuentro”. El español es el que se acercó, descubrió y mostró a Europa y,
al mismo americano, la realidad de América.
Tampoco corresponde hablar propiamente de “colonia”, puesto que no se trata de
“colonias” de explotación o factoría, aunque en un principio se pudo haber intentado que lo
fueran. Las nuevas tierras descubiertas se organizan y explotan y, sobre todo se consideran
jurídicamente, como provincias y reinos, en igualdad con la metrópoli. España y Portugal envían
súbditos, no colonias de condenados, que fundan ciudades, familias y que llevan las mismas
leyes de la metrópoli. Van creando una nueva cultura, la indiana. Van a América, también,
porque han recibido una donación Papal que condiciona la ocupación a la evangelización, y
evangelizar, en la época, es asimismo realizar un proceso cultural.

3. Los reyes católicos: la corona de las Españas y sus tareas

El matrimonio de Fernando e Isabel, la posible reunión de las coronas de los reinos

españoles en sus sucesores y otras circunstancias, pusieron a los reyes católicos ante un deber
histórico; así, dieron inicio a un conjunto de tareas en las Españas que fueron continuadas por
los Austria. En la práctica, se trata de tareas que van, desde la unificación del país, su
organización política moderna y la conclusión de la reconquista, hasta la reforma de la Iglesia, el
triunfo sobre Francia, el control sobre el espacio italiano, y el descubrimiento y conquista de
América. Por tanto, de la transformación de las Españas en lo que podríamos llamar una
potencia universal.

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3.1.- Unificación definitiva de la Península
En 1474 había en la Península Ibérica 5 reinos: Portugal, Castilla-León, Aragón, Navarra y
Granada. En 1516 cuando finaliza la era de los Reyes Católicos habrá una dualidad de reinos que
perdura hasta hoy: España y Portugal.
Las etapas de esta unificación están constituidas por los siguientes hechos:
 Matrimonio de los Reyes Católicos en 1469 y unificación de las Coronas de Castilla y Aragón
en su sucesión.
 Caída de Granada en 1492 y término de la reconquista.
 Anexión de Navarra en 1512, ya que Fernando el Católico heredará este reino, tomará
posesión de él y lo incorporará a la Corona de Castilla.
A estos hechos relevantes para la formación de las Españas, hay que agregar: el
descubrimiento de América y su incorporación a la Corona de Castilla en 1492; la unión de la
corona española con las casas de Austria (casa Imperial) y de Borgoña ―actual Bélgica (Flandes),
Países Bajos, Luxemburgo, Artois― por el matrimonio en 1496 de la hija de los reyes católicos,
Juana ―«la loca»― y Felipe ―«el hermoso»―, hijo de Maximiliano I de Habsburgo
―emperador del Sacro Imperio― y de María de Borgoña; la conquista de Nápoles y su
recuperación para la corona de Aragón en la persona de Fernando el Católico en 1504; la
incorporación entre 1565 y 1580 del archipiélago de las Filipinas xxii a la Corona, el que fue
gobernado desde el Virreinato de Nueva España hasta la independencia de México (1821); y la
incorporación de Portugal bajo Felipe II en 1580. Todos estos hitos unieron a España con el
Imperio y la colocaron en primera línea de la lucha contra la reforma alemana y los afanes
expansionistas de Francia, especialmente en Italia.
En la práctica, estos hechos convirtieron a España en un Gran Imperio. Ahora bien, esta
unificación no constituyó estrictamente una unidad política y, menos, jurídica. Los reinos
―incluso dentro de España― siguieron conservando sus peculiaridades, sus leyes privativas, sus
instituciones, sus monedas y sus fronteras. Es importantísimo tener en cuenta que incluso
hasta el siglo XIX hubo una gran diversidad jurídica en los distintos reinos.

3.2.- Reforma de la Iglesia y defensa de la fe.

Al finalizar la Edad Media, la Iglesia sufrió una grave mundanización y relajación en
ciertos sectores: jerarcas religiosos que priorizan sus prerrogativas temporales por sobre su
función espiritual; sacerdotes que carecen de una formación doctrinal y que, incluso, llevan una
vida desarreglada, con escándalo de los fieles y decadencia de la piedad y costumbres cristianas;
abusos e inmoralidades.
El programa de reforma de la Iglesia española se llevará a cabo por los Reyes Católicos,
por razones espirituales, pero también, evidentemente, por razones políticas. El objetivo era
lograr la unidad y la paz interior y, en ello, la fe cristiana, jugaba un papel central. Así, se lograba
que los obispos y la jerarquía eclesiástica se preocuparan más de la cura de almas que de sus
privilegios, evitando que se unieran a los nobles en luchas internas. Al mismo tiempo, al
mantener la Corona un control sobre los bautizados (Tribunal de la Inquisición), evitan las
guerras intestinas entre “cristianos viejos” y “cristianos nuevos” y, en general, las luchas

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religiosas dentro de la Península. Por estas razones los reyes acumularán una serie de facultades
y atribuciones en el ámbito espiritual de dudosa legitimidad y que servirán de base al futuro
regalismo español.
La reforma de la Iglesia en España tuvo un doble objeto, cultural y disciplinar. Mejoraron
las condiciones morales del clero y, también, su cultura y adoctrinamiento. Ambos elementos
son centrales para entender el fracaso del protestantismo en España; su clero y su Iglesia, en
general, tenían una mayor disciplina y moralidad, y una mayor cultura.
Esta reforma de la Iglesia en España va a ser iniciada por los Reyes Católicos, pero
continuada por Carlos V y Felipe II. Con Carlos V se consolidó una auténtica política imperial, de
modo que, bajo la égida del Imperio y del Pontificado, se logró mantener pacíficamente unida a
la cristiandad. Él, como Emperador, asumió la tarea de defender la fe.
La reforma de la Iglesia Española será emprendida por los Reyes Católicos,
especialmente por la Reina Isabel con la ayuda de Fray Francisco Jiménez de Cisneros, más
tarde, Cardenal. No hay que olvidar, tampoco, que la Iglesia Universal comenzará a ser afectada
muy pronto por la reforma protestante (luteranos, calvinistas y anglicanos).
En todo caso, la reforma en la Iglesia en España estuvo enmarcada dentro de un proceso
general de reforma en todo el Continente europeo. Este proceso tuvo dos etapas
fundamentales: (i) la primera etapa de la reforma católica que viene, casi desde el siglo XII, se
extiende hasta el V Concilio de Letrán (1512-1517), y se preocupó del mejoramiento del régimen
eclesiástico en Europa, aunque no alcanzó resultados prácticos; y (ii) la segunda, se extiende
desde la fecha antes mencionada hasta el Concilio de Trento (1545-1563), en cuya convocatoria
tuvo alta participación Carlos V. En este período la reforma fue mucho más vigorosa y fue en
paralelo a la reforma protestante.
Ahora bien, la primera etapa de la reforma en España tuvo mucho mayor éxito que en el
resto de Europa y eso ayuda a explicar por qué el protestantismo no tuvo seguidores
importantes en la Península. Tales fueron sus logros que, en el Concilio de Trento, promovido
por Carlos V, los teólogos españoles tuvieron una participación decisiva. El prestigio de la
reforma de los Reyes Católicos y del Cardenal Jiménez de Cisneros, así como la preparación
doctrinaria del clero español, eran evidentes.
Hitos relevantes de la reforma española y de la defensa de la fe:
 Se había producido en España una disputa entre los llamados cristianos viejos y cristianos
nuevos (conversos, especialmente judíos). Se acusaba a los últimos de herejía y de no
haberse convertido realmente. A fines de la década del ’70 se descubrió en Sevilla a unos
cristianos nuevos practicando ritos extraños y no ortodoxos. Los Reyes solicitan, entonces, al
Papa el establecimiento del Tribunal de la Inquisición, lo que se produce en 1478 (va a durar
formalmente hasta 1812, fecha en la que las Cortes de Cádiz lo terminarán, aunque de
manera real, ello sucederá en 1834). El Papa no tendrá control sobre este tribunal, ya que
pertenecerá, por completo, a la Corona y no a la Iglesia; de hecho, no se puede apelar a
Roma. Su poder se extendía solo a los bautizados y, por tanto, a los que se hacían pasar como
cristianos; nada podía hacer contra los que mantenían públicamente su religión, como los
judíos. La verdad es que uno de sus objetivos logrados fue evitar las luchas religiosas y las

9
 luchas entre cristianos viejos y nuevos, más que evitar que en España existieran otras
religiones. Su labor se extiende a las herejías, el contrabando, los pecados contra natura y la
difusión de libros prohibidos. Hubo varios excesos, incluso, criticados por el papa y que han
sido objeto de revisión en la propia Iglesia, sin embargo, no parece haber sido más cruel que
instancias equivalentes en otros países europeos, incluidos los protestantes.
 La expulsión de los judíos en mayo de 1492. Se expulsó a todos los judíos que no quisieran
convertirse en el plazo de 4 meses. Estamos hablando de un éxodo de entre 150.000 y
160.000 personas que se establecieron en el norte de África, Mediterráneo oriental y,
algunos, en la zona de los Países Bajos.
 Poco antes del Concilio de Trento en 1534, San Ignacio de Loyola fundó la Compañía de Jesús
en Roma, la que fue aprobada por el papa Paulo III en 1540, que tuvo relevancia en la
reforma católica.
 La renovación del Carmelo por Santa Teresa de Ávila, la que puede decirse que comienza en
1560, cuando con otras monjas, deciden fundar un convento reformado,
 La expulsión de los moriscos entre 1609-1613. Se trata de una población de más de 300.000
personas que, sobre todo, estaban en el reino de Aragón y de Valencia en proporciones
bastante abultadas en relación a la población de aquellos lugares.
Esta reforma y renovación espiritual llevará a que toda la tarea descubridora,
conquistadora y civilizadora de América se hará, jurídica y espiritualmente, ligada a la Iglesia.

3.3.- Reivindicación de la plenitud de la soberanía real.

3.3.1.- Hay que tener claro que se trata de un largo proceso que culminará con la soberanía
absoluta en manos de los reyes, aunque se debe tener presente que soberanía absoluta no es
soberanía total.
Con el matrimonio de los Reyes Católicos se produjo la unión personal de las dos
Coronas, lo que se concretó en una sola mano con su nieto Carlos I de España y V de Alemania,
aunque con esto no se formó un solo Estado. Lo que se consiguió fue debilitar a la nobleza y a
las Cortes, sobre todo en Castilla, donde llegaron a desaparecer en 1665. Esto se mantendrá así
hasta la aparición de los validos en el siglo XVII que restaran poder a los reyes.
Los reyes reivindican para sí un poder absoluto, desligándolo de las instituciones
estamentales tradicionales. El absolutismo es una construcción jurídica inspirada en el derecho
romano y sostenida por diversos juristas de la época que se basa en la idea de que sólo al rey le
competen una serie de derechos para cumplir su función. Se considera que el rey pasa a ser el
único gobernante, y que ya no comparte su poder con instituciones estamentales.
Esto lo realizan sobre todo a través de lo que en esa época se llaman regalías, es decir,
prerrogativas exclusivas e inherentes al rey. Se estima que su poder está conformado por estas
regalías respecto de las cuales no cabe ningún tipo de interferencia. Entre estas regalías están:
(i) el derecho de acuñar monedas; (ii) el derecho de nombrar magistrados; y (iii) el derecho de
administrar justicia. Estos derechos, antes, los poseían también algunos nobles y señores, y esto
es lo que los reyes van reivindicando sólo para sí en toda Europa. Con posterioridad, reclamará

10
como parte de sus regalías ciertos derechos sobre la administración y disciplina de la Iglesia
(Nacional), doctrina que se conocerá como regalismo.

3.3.2.- Había sólo dos poderes capaces de hacer sombra a la monarquía y de impedir esta
reivindicación de facultades: la nobleza y la oligarquía municipal. Los reyes operaron con
mucho tino para no enfrentarse simultáneamente con ambos poderes y, más bien, buscaban el
apoyo de uno para debilitar al otro.
En el caso de la nobleza lo que hicieron fue quitarles ventajas y prebendas de que se
habían apropiado y, aunque, el noble continuó teniendo importancia económica y social, dejó
de ser un “pequeño rey” en sus territorios con su propio ejército, poniéndose al servicio del
monarca como funcionario o retirándose para vivir de sus rentas. Uno de los medios usado por
los reyes fue la reforma del Consejo de Castilla en las Cortes de Toledo de 1480 de modo que,
como se dirá más adelante, su composición mayoritariamente será de letrados. “Los caballeros
y letrados que tenían título de Consejo podían entrar y hablar de sus propios negocios, pero
debían salir después de haber hablado. Los arzobispos, obispos, duques, condes, marqueses y
maestres de las órdenes militares podían permanecer en la sala del Consejo; mas solamente los
letrados diputados para el despacho de los negocios los libraban. Por este rodeo llegaron los
Reyes Católicos a excluir de la participación en el gobierno supremo a los magnates sin
ofenderlos demasiado, porque conservándoles el título de su Consejo lisonjeaban la vanidad del
prócer orgulloso, y entregaban el poder a los juristas, hombres de mediana condición, llanos en
su trato, versados en la ciencia del derecho, celosos en la aplicación de las leyes, cuyos hábitos
de secreto y disciplina facilitaron la organización de la magistratura, cuerpo destinado a
templar con el respeto a la justicia el rigor de la monarquía, cuando fue mayor el peligro de que
se deslizase por la pendiente de lo arbitrario, una vez rotas las prisiones en que la tuvo la
nobleza durante el largo período del feudalismo”xxiii.
En el caso de la oligarquía municipal, lo que hicieron fue fomentar la sumisión al poder
supremo y centralizar. Así, por ejemplo, en Castilla donde existía la figura del corregidor ―que
es un representante del rey en el consejo municipal (cabildo)― este fue consagrado
definitivamente por Isabel La Católica. Si bien no dirige el Ayuntamiento, vigila, controla y
puede llegar a castigar en ciertos casos. El corregidor centraliza, pero, al mismo tiempo, limita la
exclusividad de las oligarquías municipales.

3.3.3.- Otro poder importante que limita a los reyes son las grandes asambleas estamentales
(las Cortes). Estas se reunían con cierta periodicidad y con ellas el Rey legislaba. Con los Reyes
Católicos dejan de reunirse durante períodos prolongados; y, posteriormente, van a ser
convocadas sólo ocasionalmente.
Así, por ejemplo, se debilitan las Cortes de Castilla, manteniendo fijo el número de
representantes de las ciudades y, por tanto, provocando su debilitamiento institucional. La
representación en las Cortes de las ciudades de Castilla se mantuvo invariable desde la Edad
Media, en manos de sólo 14 ciudades y 3 villas xxiv –aunque hay constancia que en las Cortes de

11
Madrid de 1391 fueron procuradores de 49 ciudades y villas xxv–, el resto no tiene representación
en las Cortes.
Otro factor de debilitamiento de las Cortes lo constituye la especialización y
complejidad de las tareas de gobierno, lo que las hace incompatibles con lo ocasional de sus
reuniones. Esto lleva a que muchos de los asuntos que deben resolverse caigan en manos del
rey que se transforma en el único gobernante. Esto se ve, sobre todo, en la labor desarrollada
por un nuevo ente de gobierno como son los Consejos que asesoran, aconsejan al rey, lo que
demuestra la caída en desuso de las Cortes. Así, a la reforma del Consejo de Castilla (1480),
sigue la creación del Consejo de Aragón (1494) con el que, de algún modo, se empieza a
consolidar una forma de gobernar mediante múltiples consejos -“organismo pluripersonales”,
los ha llamado Barrios Pintado- y que coincide con la unión de las dos coronas xxvi.

3.3.4.- Ahora bien, todas estas políticas tendientes a un mayor control sobre nobles y
oligarquías municipales tienen menos efecto en Aragón que en Castilla.
Es así como en Aragón se conservaron la mayor parte de sus instituciones tradicionales,
mientras que en Castilla la transformación era más radical. Así, tanto en el régimen señorial
como en el municipal, las reformas en Aragón fueron menos profundas. En este último reino no
fue posible imponer la figura del corregidor; del mismo modo, si bien el noble perdió una parte
de sus poderes medievales, conservó gran poder y, a través de las instituciones del reino,
especialmente de las Cortes, se mostró celoso de sus privilegios y dispuesto a defenderlos.

3.3.5.- Muchas de estas reivindicaciones y transformaciones se hicieron mediante la aparición

de nuevas instituciones, como el corregidor. Entre ellas cabe destacar:

Oficios. Aparece la figura de personas que reciben un encargo de gobierno de parte de la
Corona. Así, además de los corregidores aparecen, los pesquisidores y visitadores, enviados
a fiscalizar o poner orden en determinados lugares; las Audiencias o Chancillerías, órganos
judiciales de alta apelación, que descargan a los monarcas de parte de sus funciones
judiciales.

Consejos. El monarca requiere de una nueva estructura institucional para resolver los
asuntos que ya no están bajo la esfera de las Cortes. Así, la dirección del gobierno, desde los
Reyes Católicos, se organiza en torno a múltiples Consejos. El gobierno es dirigido por los
reyes, ellos tienen la potestad, pero lo hacen con el parecer del Consejo, que de alguna
manera tiene la autoridad. El Consejo asesora, da dictámenes sobre lo que se le consulta.
Tradicionalmente, el Consejo había estado integrado por representantes de los tres
estamentos. Pero, en las Cortes de Toledo de 1480 se acuerda una reforma al Consejo. En
vez de ser un organismo asesor formado por palaciegos, se nutrirá de juristas, expertos en
leyes, economía y diplomacia. Quedará conformado por 1 prelado, más adelante su
presidente, 3 caballeros y 8 o 9 letradosxxvii.
El Consejo suele despachar los asuntos por cámara o por expediente. Por cámara
significa librar su dictamen al rey para que éste resuelva. Por expediente significa que el Rey
somete al Consejo la resolución del asunto, éste forma expediente y resuelve. El Consejo

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 Real es expresión de que el Rey no puede resolver a su arbitrio, no obstante que tiene la
potestad absoluta, ya que tiene responsabilidad por sus actos ante Dios.
Pronto el Consejo se desglosará en salas: de Estado (Asuntos Exteriores); Hacienda;
Justicia; Hermandad (Orden Interior); etc. Poco después, las salas se irán convirtiendo en
Consejos independientes, integrados por expertos y técnicos. Es esta especialización y
eficiencia lo que hará prevalecer los Consejos sobre las Cortes, quizá tanto como el mismo
afán absolutista de los reyes. Estos consejos se dividirán entre consejos para territorios y
consejos por materias.
Los Reyes Católicos establecen una serie de consejos menores como los consejos de
Hermandad (1476-1498), de la Inquisición y de Órdenes Militares. Con Carlos V se funda en
1520 el Consejo de Estado (los asuntos de política exterior y generales de la monarquía
dejan de ser competencia del Consejo del Reino o de Castilla). Después se fundarán: un
Consejo para Navarra; para Indias (1524); para Flandes (1555); para Italia (1556); y
después otro especial para Portugal (1580). También habrá algunos consejos especializados
por materia, como el Consejo de Hacienda (1523) y el de Cruzada (1534).

Hacienda. Fernando e Isabel, más que crear nuevos tributos, cobran mejor los antiguos y
reorganizan por completo la hacienda, ayudados por el Contador Mayor Alonso de
Quintanilla. Con ello mejoran la recaudación y los ingresos fiscales, sobre todo, en Castilla,
no así en Aragón, donde los tributos sufrieron menos modificaciones. En general, los
monarcas, especialmente Isabel La Católica, llevaron a cabo una política económica de
tendencia proteccionista, alentando la producción, reglamentando precios, ferias y
mercados. A su vez, los Reyes Católicos, renovaron y sanearon la moneda castellana
afectada por falsificaciones y monedas defectuosas.

Ejército. Se forma un ejército formado por soldados profesionales que será, en lo exterior,
lo que el funcionario es a lo interior.

3.4.- La conquista y empresa de América.

Es una empresa que, al mismo tiempo, es estatal y particular; económica y espiritual; de
búsqueda de privilegios y en el nombre del rey. La aventura en América extiende la actividad de
los españoles mucho más allá de Europa, hasta el fin del mundo.
Fue entre 1507 y 1509 cuando tuvo lugar el verdadero «descubrimiento» de América, la
conciencia de que las tierras encontradas por Colón no eran Asia, sino un nuevo continente.

4. Fuentes del Derecho desde 1348 a 1805 para España (y las Indias)

4.1.- Fuentes Generales del Derecho para España.

4.1.1.- Hay que tener presente que el derecho común va a ir siendo desplazado,
progresivamente desde fines de la edad media, por el derecho propio de cada país. En Castilla
se comenzará a llamar a este “derecho español” que estará constituido por el real y el foral. Esto
quedará expresado en el orden de prelación establecido por el Ordenamiento de Alcalá que
mandará que los pleitos se libren, primero, por el propio Ordenamiento (derecho real); a falta

13
de norma en este, por el Fuero Real y los fueros municipales (derecho foral); y, a falta de
disposición en estos, por las VII Partidas (derecho común). Además, agrega que, en caso de duda
o a falta de legislación, el juez debe recurrir al mismo monarca para que interprete la
disposición, concilie las contradictorias o dé norma para resolver el conflicto (título 28, ley 1).
Así se cierra el sistema de fuentes y se favorece y fortalece el derecho real.
En efecto, aún después de la vigencia de las Partidas (cuando comienza una resistencia
política muy fuerte en contra del derecho común), el derecho común va a seguir siendo
invocado directamente ante los tribunales del rey, ya a través de textos legales o de glosas y
comentarios. Esta invocación es reconocida por los reyes en los siglos XIV y XV, pero ya en el
siglo XVI se va a tratar de anular totalmente, aunque sin éxito. De hecho, durante el siglo XVI y el
XVII, la invocación al derecho común, incluso sin fuerza de ley, será constante.
En todo caso, irá surgiendo un nuevo derecho dictado por los reyes, ya con el concurso
de las Cortes, ya con los Consejos, al que se denominará derecho real.

4.1.2.- Dentro de estas fuentes generales del Derecho para España, encontramos las siguientes:

a) La ley, que adoptará las siguientes formas:


Ordenamientos o leyes propiamente tales: Leyes dictadas por el Rey con las Cortes.

Pragmáticas: normas dictadas directamente por el monarca castellano que utilizará un viejo
instrumento imperial como lo es la pragmática o pragmática sanción. Esta norma la decreta
actuando motu proprio, ciencia cierta y con poderío real absoluto desligado (ab solutus) de
las Cortes, otorgándoles la misma fuerza de ley que si fuesen hechas y ordenadas en
Cortes. Son efecto de la reivindicación de la potestad legislativa de los reyes y aparecen en
el siglo XIV, aunque adquieren su forma con Juan II de Castilla (1405-1454, rey desde 1406).
Como tenían el mismo valor que las dadas en Cortes, podían derogar ordenamientos y las
Cortes no podían anularlas, contra lo cual reclamaron las mismas Cortes, acordándose en
Valladolid (1442) que no podrían afectar las leyes y cartas entre partes o sobre negocios
privados, sino sólo para asuntos públicosxxviii.

Disposiciones para el buen gobierno destinadas a oficiales y particulares que se conocerán
como provisiones o mandamientos de gobernación o de justicia, las que, básicamente, se
reducirán a dos desde el siglo XIV: (a) Cartas, Cartas de Provisión o Reales Provisiones y (b)
Reales Cédulas. Caracteriza a estas normas el hecho de que son dictadas por el Rey a través
de los Consejos. Pertenecen a estas normas también, las Ordenanzas que son “(…)
disposiciones dadas por los reyes para fundamentar y regular la actuación de algún
organismo (gubernativo-judicial, por ejemplo, como las Audiencias), así como resolver los
problemas de jurisdicción y competencia que pudiesen presentarse entre los de igual clase o
en una escala de jerarquías”xxix. A partir del siglo XVIII aumentará el tipo de normas que se
contemplan dentro de de las disposiciones para el buen gobierno: aparecen, así, las Reales
Órdenes o Decretos que, realizados por orden del rey, se llevan a cabo en las Secretarias.
Cabe tener presente, además, que los órganos administrativos y judiciales, como Reales
Consejos, Virreyes, Gobernadores y Audiencias, entre otros, terminarán dictando normas

14
 llamadas Reales provisiones y Autos Acordados, todo lo cual va incrementando el derecho
real a través de la fuente denominada ley. Cabe tener presente, en todo caso, que, poco a
poco, y en la medida que los reyes van reivindicando atribuciones y poderes, las leyes irán
adquiriendo más bien las formas materiales de disposiciones para el buen gobierno que las
tradicionales de Ordenamientos y Pragmáticas.

b) La Costumbre. La que confirma la ley o la suple, tendrá general aceptación, pero también se
aceptará la que vaya contra la ley.

c) La jurisprudencia doctrinal. Esta va a tener importancia en el derecho natural, político,

internacional y penal. Lo que se escriba en esta materia, lo que se diga, tendrá gran influencia
en estas ramas del derecho.

4.2.- Fuentes Particulares del Derecho para España

4.2.1.- Estas serán, en parte, derecho supletorio para Indias (a falta de legislación indiana
propiamente tal) y darán forma a disposiciones concretas para Indias.
No hay que olvidar ―como se verá más adelante― que en un primer momento se
aplicaron en Indias las disposiciones legales castellanas, lo que se basó en el principio del
derecho común según el cual en las tierras ganadas se aplicaba el derecho del conquistador o
descubridor. Así como, inicialmente, los órganos que regían España e Indias eran los mismos, el
derecho también era igual para ambos territorios. Sin embargo, a poco andar y en una segunda
etapa, se vio que estos territorios nuevos tenían características muy diferentes de las
castellanas (como población y clima, entre otros) y se empezó a constituir una legislación
indiana propiamente tal o leyes municipales. La legislación castellana quedó, entonces, como
legislación supletoria, siguiéndose el orden de prelación de las Leyes de Toro. El derecho es
supletorio, ya que el derecho castellano es el derecho general o común en contraposición al
indiano que es el derecho especial o propio de indias. A pesar de ser supletorio, el derecho
castellano se aplicó abundantemente en Indias, sobre todo en materias de derecho privado,
penal y procesal, ya que en este campo el derecho indiano era muy poco lo que decía, por
cuanto, generalmente, este derecho tenía un carácter público. Al principio, no hay necesidad
de declarar que la legislación castellana se debía aplicar en Indias, ya que tenía vigencia
automáticamente. Pero, desde 1614, cesó esta automaticidad y se exigió que el Consejo de
Indias autorizara el uso de la legislación castellana para América.
Por último, no está de más recordar que se ha dicho que hay tres elementos que
constituyen lo que se llamó derecho indiano:

a) El derecho indiano propiamente tal que, sobre todo en esta época, fue llamado también
derecho municipal; era creado tanto en la metrópoli (España) como en América (actualmente,
llamada legislación criolla).

15
b) El derecho castellano supletorio del derecho indiano y que se aplicará según el orden de
prelación establecido por las Leyes de Toro de 1505, reproducido en la Recopilación de Leyes de
Castilla o Nueva Recopilación de 1567.
Según esto, el orden en que el derecho castellano legislado se aplicaría hacia 1810 sería
el siguiente según el profesor Antonio Dougnac:

La Novísima Recopilación de Leyes de España de 1805;

La Nueva Recopilación de Felipe II de 1567;

Las Ordenanzas Reales de Castilla u Ordenamiento de Montalvo de 1484;

El Ordenamiento de Alcalá de 1348;

Los fueros que pudieran estar en uso; y

Las Siete Partidas.

c) El derecho indígena que se aplicará fundamentalmente a los aborígenes. Como ya se dijo, se

permite su uso siempre que no contraviniera a Dios, la religión católica o las leyes vigentes en
Castilla xxx. Así hubo instituciones indígenas que tuvieron amplia aplicación: la partición y el
derecho de aguas indígena, cacicazgo, yanaconaje y mita.

2.2.- En consecuencia, estas fuentes particulares del derecho castellano son muy importantes
para el estudio del derecho indiano. Dentro de ellas se encuentran las siguientes:

a) El Ordenamiento de Alcalá. Hay que recordar que este Ordenamiento de 1348 había puesto
en orden la legislación aplicable en Castilla y, sobre todo, trataba del orden de los juicios y
tribunales, aunque también incluía delitos, temas de testamento, algo de obligaciones y
materias de gobierno, especialmente sobre papel de ciertos oficios y beneficios xxxi.
Hay dos aportes fundamentales de este Ordenamiento: (i) la promulgación de las VII
Partidas y (ii) la fijación del orden de prelación entre las diferentes fuentes del derecho (es
decir, a cuáles se debe recurrir primero y a cuáles, después). Este orden de prelación fue
fundamental en la historia del derecho castellano, porque significó darle el primer lugar y
autoridad a este Ordenamiento sobre cualquier otra disposición legal o derecho municipal,
derogándolo en lo que fuese contrario a él. Este principio fue ratificado por los reyes
posteriores, hasta que los Reyes Católicos lo incorporaron en las leyes de Toro (agregando la
idea de que toda la legislación real ocupaba el primer lugar) y, posteriormente, fue recogido en
la Recopilación de leyes de Castilla (L. 3, T. I, L. 2) y en la Novísima (L. 3, T. II, L. III) xxxii.
Así, el Orden de Prelación fijado en el Ordenamiento, y repetido luego en las Leyes de
Toro, fuexxxiii:

Primero: El Ordenamiento de Alcalá.

Segundo: El derecho local, esto es, los fueros municipales o locales.

Tercero: Las VII Partidas.

Cuarto: Si respecto de un caso o materia había contradicción, duda o no estaba resuelto por
la ley, debía requerirse al Rey para que interpretara, enmendara o hiciera nueva ley. Por
tanto, no parece existir para estos casos una referencia directa a la costumbre o a la

16
 jurisprudencia. El texto reconoce, también, que los libros antiguos de derecho, es decir de
los romanos, sean estudiados en las Universidades.

b) Las Ordenanzas Reales de Castilla u Ordenamiento o Libro de Montalvo: es una recopilación

de derecho (1484).
Este Ordenamiento marca el inicio del proceso de recopilaciones en Castilla xxxiv. Se
trata de una compilación oficiosa —sin sanción oficial— impresa en 1484, aunque en su
introducción el jurista castellano y consejero real Alonso Díaz de Montalvo xxxv declara haber
recibido de los Reyes Católicos el encargo de recopilar las «leyes, ordenanzas y
pragmáticas»xxxvi. En todo caso, será considerada una obra muy imperfecta xxxvii.

c) Pragmática de Madrid de 1499. Es una verdadera ley de citas que promulgaba unas
Ordenanzas procesales y que fue dada en Madrid en 1499 xxxviii. En efecto, como consecuencia de
la influencia en Castilla del derecho común y del desorden y lentitud que se generaba en la
administración de justicia por la caótica cita de romanistas y canonistas muchas veces con
opiniones contradictoriasxxxix, se buscó con esta norma conceder autoridad preferente en
materia canónica a Juan Andrés ―Giovanni d’Andrea― y, en su defecto, al Abad Panormitano
―Nicolò de’ Tudeschi―, mientras que, en materia civil, la preferencia recayó sobre Bartolo de
Sassoferrato y, a falta de él, en Baldo de Ubaldi xl. Es conveniente destacar que esta pragmática
fue considerada tradicionalmente por la historiografía como una ley de citas que mandaba que,
en juicio, a falta de ley o en caso de duda ―es decir, de manera supletoria―, solo se pudiera
invocar a los legistas (romanistas) Bartolo y Baldo y a los canonistas Juan Andrés y el Abad
Panormitano. Así, se indicaba que la normativa había limitado los autores de derecho común a
los que recurrir, lo que, a la luz del texto mismo de la norma, sin ser incorrecto necesariamente,
no es del todo precisoxli.
En todo caso, esta pragmática no fue el único intento entre los siglos XV y XVI por limitar
la influencia de los autores de derecho común en los procesos judiciales en Castilla. Así, Juan II,
mediante la pragmática de 8 de febrero de 1427 dada en Toro, había prohibido la cita de legistas
o canonistas posteriores a Juan Andrés y Bartolo xlii.
Esta Pragmática de Madrid de 1499 fue derogada por las leyes de Toro en 1505,
probablemente por su poca eficacia y, además, para restablecer la autoridad legislativa del Rey
como la única posible para resolver las dudas de naturaleza jurídica. De este modo, se ordenó,
como en el Ordenamiento de Alcalá, que a falta de ley debía recurrirse al rey, sin permitir la cita
de ningún autorxliii.

d) Las leyes de Toro. Son 83 leyes de 1505 que reiteran el Orden de Prelación dado en Alcalá.
Reciben este nombre porque son promulgadas en las Cortes de Toro, celebradas en
1505 para jurar a Doña Juana la Loca como Reina de Castilla. Sin embargo, su redacción data de
los tiempos de Doña Isabel y se deben al jurista Juan López de Palacios Rubios. Son 83 leyes que
tratan de variadas materias y que tuvo los siguientes objetos:

17

Reaccionar contra la invasión de la jurisprudencia extranjera en campos propios del derecho
nacional vigente;

Resolver dudas y completar disposiciones del Fuero Real, las Partidas y los Ordenamientos
que eran objeto de aplicaciones contradictorias por los jueces; y

Legislar, detalladamente, materias de importancia apenas reglamentadas, como los
mayorazgos.
La Ley Primera de Toro reitera el Orden de Prelación establecido por el Ordenamiento
de Alcalá, colocando en primer lugar las nuevas leyes; y, además, se deroga la Pragmática de
Madrid de 1499.

e) La Recopilación de Leyes de Castilla o Nueva Recopilación. Después de un largo proceso que

duró unos 35 años, aparecerá en 1567 la colección de leyes conocida como Nueva Recopilación
para distinguirla de la anterior (Ordenamiento de Montalvo), la que se consideraba muy
imperfecta ―lo que había sido hecho notar por las Cortes―, aunque esta nueva obra también
presentaba inexactitudes y problemas xliv. A este Nueva Recopilación, en cada edición se le van
agregando las nuevas leyes y disposiciones procedentes de autos acordados, hasta que en el
siglo XVIII se editan por separado o en una misma obra, pero en tomos distintos.
Contiene cerca de 4.000 leyes y está dividida en 9 libros, alterando el número y orden
seguido por el Ordenamiento de Alcalá, al que acusa de impureza en los textos recogidos y
haberlos fragmentado y repartido en libros y volúmenes diversos, con dificultades de
interpretación y contradicciones. Los 9 libros tratan, sucesivamente de: derecho eclesiástico;
leyes, justicia; procedimientos judiciales; derecho civil; nobleza y contribuciones; régimen
municipal; moros, judíos y otras materias varias; y hacienda pública.
No se puso término a la vigencia de los cuerpos legales anteriores, pues mantuvo en
su subsidio el orden de prelación establecido por las Leyes de Toro. En su redacción se
utilizaron las mismas fuentes aprovechadas en el ordenamiento de Montalvo, agregándole las
leyes posteriores, entre ellas las Leyes de Toro.

f) La Novísima Recopilación de Leyes de España. Esta recopilación que data de 1805 es un

nuevo intento de fijar el derecho aplicable para España y, particularmente, para España.
Evidentemente, se la llama Novísima para identificarla de la Nueva que hemos descrito en la
letra anterior.
Respecto de su aplicación en Indias, es un tema muy discutido y sobre el cual existen
muchísimas dudas. Algunos han señalado que no tuvieron aplicación, que no alcanzaron a
aplicarse, particularmente en países como Chile cuyo proceso independentista se inició en 1810,
salvo en aquellos territorios que continuaron bajo la Corona como Cuba y Filipinas. Otros han
dicho que sí tuvo aplicación, aunque, en algunas partes, la Novísima se recibió y utilizó después
de comenzados los movimientos emancipadores xlv.

5. La Empresa de América: espíritu de la conquista y justos títulos

18
5.1.- Introducción
Habiéndose descubierto América, surgen dos inconvenientes jurídicos que tendrá que
superar España.
El primero dice relación con la legitimidad de la presencia y dominación de la Corona
sobre estos nuevos territorios. En el fondo, el problema consiste en que se discute la
justificación de ese dominio. Este problema no se resolverá completamente sino hasta
mediados del siglo XVI, es decir a casi 60 años de producido el descubrimiento.
El segundo problema, dice relación con el derecho aplicable a estos nuevos territorios.
Así, en estos territorios se aplicará un derecho trasplantado (derecho castellano), un derecho
especial creado por las autoridades españolas (derecho indiano) y un derecho originario
(derecho indígena). El problema será como combinar estos distintos derechos.
El primero de los problemas, el de la justicia de la conquista, estaba en germen al
comenzar Colón su tarea, sin embargo, con el despliegue progresivo de los españoles en el
continente, los problemas se van a agudizar. Para entender el problema de la justicia de la
conquista es indispensable conocer las motivaciones de la empresa conquistadora.
Al respecto cabe tener presente que hacia 1520 se produce una explosión de la
conquista. El resultado es que hacia 1540, todo el territorio comprendido entre México y
Santiago de Chile había sido conquistado por unos pocos miles de españoles. La pregunta de
fondo sigue siendo la motivación de la conquista. Es decir, cuáles son los hechos que explican el
cómo pudo producirse esto.

5.2.- El espíritu de la Conquista.

5.2.1.- Es una de las cuestiones más debatidas. En la práctica se trata de determinar cuáles
fueron los motivos de los conquistadores, en su calidad de personas individuales y como
representantes de la Corona. Lo primero es propio del fuero interno de los conquistadores
particulares y habrá algunos bien intencionados y, otros, no. En cambio, lo segundo, es decir,
sobre los motivos de los conquistadores, en cuanto representantes de la Corona, hay más
claridad formal por su dimensión jurídica e institucional.

5.2.2.- El español que llega a América, empalma el final de la reconquista, con la anexión de
Canarias y la conquista de América. Es decir, la energía acumulada en la Edad Media no deriva
hacia actividades más modernas, sino que, dirigida por los Habsburgo, se inclina hacia
actividades guerreras (tanto en Europa como en Indias) para lograr riqueza, alcanzar honor y
difundir la religión católica.
La gesta conquistadora fue obra, antes que nada, de particulares que se lanzaron a la
empresa en busca de honor, riqueza o engrandecimiento del Reino de Dios, ya que hubo de
todo. La acción sobre América es el producto de impulsos impresionantes, operados casi
siempre por iniciativa de unos pocos hombres y con una intervención indirecta y casi inexistente
del Estado.xlvi Aunque, como señala Véliz, es importante morigerar las consecuencias que de
esto se extraen, porque es cierto que esta tarea realizada por particulares que arriesgan sus
recursos no implica la ausencia de control final por la Corona de lo logrado por el conquistador;

19
por el contrario, el éxito de este implica que aquella extenderá, más temprano que tarde, su
poder sobre el nuevo territorio, sin arriesgar mucho xlvii.
Se ha dicho que es posible distinguir en la empresa conquistadora la labor de unas
cuantas generaciones con objetivos e ideales comunes. Así, hay una primera generación de
1474, isabelina o colombina, que es por excelencia una generación descubridora; otra de 1504
que son conquistadores; y otra de 1534 que es la llamada colonizadora-gobernante. Cada
generación tuvo su misión y cada una nació de la otra.

5.2.3.- Todos los súbditos de Castilla y Aragón estaban en condiciones de emigrar a América,
salvo, judíos, moros, descendientes de ambos, condenados por la Inquisición, gitanos,
esclavos y mujeres solteras. Por eso se ha dicho que a América sólo podía venir cristianos
viejos, en cuanto a pureza y antigüedad de su fe o conversión.
Parece aceptable sostener que en el siglo XVI emigraron entre 250.000 y 300.000
españoles. Al principio primaron los varones, pero ya a finales de siglo ambos sexos quedaron
equiparados. La edad iba entre los 14 y los 30 años. Y, en general (casi un 90%), provinieron de
Andalucía, Extremadura, las dos Castillas y León.
Estas gentes que llegaron a América, en general, pertenecían a la nobleza inferior o
pobre, gente que provenía de las ciudades o que se había formado en ellas (artesanos, clérigos,
marineros, religiosos) y sectores medios y bajos.

5.2.4.- Sobre la motivación de estos conquistadores existen dos opiniones totalmente

encontradas en la historiografía nacional, que no hace sino repetir el mismo fenómeno que se
produce en España y otros países hispanoamericanos.
Por una parte, está la corriente que sostiene que la verdadera motivación de la
conquista fue el oro y las riquezas, después la nobleza y la gloria, y sólo para algunos, Dios y el
Rey. En esta versión, los conquistadores aspiraban a la vida señorial para lo que necesitaban
fortuna (oro) y servicios personales (indígenas). Por tanto, explotaron América y a los
americanos con este único objeto. Estos autores serían seguidores de la llamada leyenda negra
(que habría sido iniciada por Fray Bartolomé de Las Casas). xlviii
Por otra parte, está la corriente hispanista, que sostiene que las verdaderas
motivaciones eran Dios, después la virtud y el sentido ético, luego la grandeza de España el rey
y, por último y sólo en algunos casos, el oro y las riquezas. Esto es lo que se conoce como la
leyenda rosaxlix.
Lo razonable es estimar que hay un poco de las dos visiones. Que ambas pueden ser
ciertas, dependiendo de cada conquistador particular. Que, estando presentes ambos
elementos, en unos primó más la virtud y la empresa católica, y en otros primó más la avaricia y
el afán de gloria. Como ha señalado Bernardino Bravo: “Un conquistador de México expone con
realismo los motivos de esta empresa: «Por servir a Dios y a su majestad y dar la luz a los que
estaban en tinieblas y también por haber riquezas»”.
Esta mezcla a la que nos hemos referido está muy bien expresada por el historiador
estadounidense William Presott, que está muy lejos de ser tildado de sostenedor de una

20
«leyenda rosa». Este señalaba, a propósito de la crítica que Robertson hacía del contrato que
serviría de base para llevar a cabo la conquista del Perú y que suscribieron Pizarro, Almagro y
Luque ─crítica que ponía de relieve la incongruencia de invocar el nombre de Dios en un
documento cuyo objetivo era tan espurio como el de obtener riquezas a cualquier costo l─, lo
siguiente: “(…) al criticar lo que se hace (…) debemos tener muy presente el espíritu de la época.
La invocación del cielo era natural, cuando en parte era religioso el fin de la empresa. La
religión formaba, a lo menos en teoría, el pretexto de las conquistas de los españoles en el
Nuevo Mundo. Que se mezclaron motivos viles con estos otros elevados, y en diferentes
proporciones según el carácter de los individuos, es cosa que nadie negará. Y pocos son los que
se han propuesto a sí mismos una larga carrera de acción sin mezcla de algún motivo vulgar y
personal, fama, honores o riqueza. Sin embargo, que la religión nos da la clave de las cruzadas
americanas, por mal que estas se ejecutasen, es evidente en la historia de su origen; en la
sanción que les dio públicamente el jefe de la Iglesia; en la multitud de misioneros voluntarios
que siguieron los pasos de los conquistadores para recoger la pingüe cosecha de las almas; en
las reiteradas instrucciones de la corona, cuyo gran objeto era la conversión de los indígenas;
en esos hechos supersticiosos de la misma soldadesca empedernida, que por más que se
atribuyan al fanatismo, eran demasiado sinceros para que puedan admitir la acusación de
hipocresía. Realmente fue una cruz de fuego la que se paseó por ese desgraciado país [Perú],
abrasándolo y consumiéndolo en su terrible carrera; pero al cabo era la cruz, el signo de la
redención del hombre, el único signo mediante el cual podían salvarse las generaciones
venideras de la eterna perdición”li.

5.2.5.- Los motivos de la Corona o del Estado son, fundamentalmente, evangelizar y acrecentar
la riqueza. Es al mismo tiempo una empresa capitalista y una empresa evangelizadora.
Se dispuso que el principal objetivo de la expansión en América era la evangelización,
que les había sido encargada por el Papa a los Reyes de Castilla, junto con la donación pontificia;
a este objetivo debía subordinarse todo. Así lo dispuso Doña Isabel en el codicilo de su
testamento en1504lii y lo reiterarán Felipe II en 1571, Felipe IV en 1636 en las Ordenanzas del
Consejo de Indias y Carlos II en la Recopilación de Leyes de Indias de 1680. El testamento de
Isabel es jurídica y políticamente importante liii, puesto que “Quien lo dicta y firma no lo hace en
calidad de persona privada, sino desde el «poderío real absoluto» que le pertenece (…) Cuando
el rey dispone desde ese «poderío» está ejerciendo su potestad legislativa. El Testamento es ley,
y ley fundamental”liv.
Pero, junto con este interés por la evangelización, la Corona tuvo también un interés
económico. Así, aunque permitió la presencia de capitales privados, las Indias fueron siempre
de dominio estatal. Por eso a América no pasó el sistema señorial. El conquistador realiza una
labor por iniciativa propia, pero siempre en nombre de la Corona y no en nombre propio. El
conquistador siempre pone el territorio bajo la soberanía del Rey. Por ello el Estado entrará
después a Gobernar: pacificando territorios, decidiendo disputas y poniendo la concordia entre
los conquistadores; ocupando y controlando el terreno, administrando, organizando y
preocupándose de la población indígena. Hacia 1540 empezó una nueva conquista, mucho más

21
amplia: la empresa religiosa (misional), la político - administrativa (virreinatos) y la económica
(explotación de metales).

5.2.6.- Al toparse los fines o motivaciones de la Corona con los fines o motivaciones de los
conquistadores van a surgir los problemas de la justicia de la conquista. Estos problemas de
justicia, entonces, no son sino consecuencia de contradicciones internas, ya que existen dos
motivaciones muy fuertes: la evangelización y la económica.
Sin embargo, nadie puede discutir la buena fe de la Corona, que impulsó y protegió a
Fray Bartolomé de Las Casas como ha señalado García-Gallo; dictó leyes avanzadas para la
protección de los indígenas y creó instituciones con el mismo objeto. El hecho de que ese
derecho no tuviera, muchas veces, efecto práctico, no desvirtúa su objetivo. Como ha dicho el
propio García-Gallo, citando a Recesvinto, el derecho es medicina para los males del hombre y
como toda medicina suele ser insuficiente.
Por otra parte, lo que está claro es que la conquista de los españoles no tiene
comparación alguna con la llevada a cabo en el norte por los ingleses, aunque es necesario
destacar que sus primeras colonias se establecieron un siglo después que las conquistas
españolas, es decir, a comienzos del XVII. Esto quiere decir, que se iniciaron cuando la cultura de
Europa había cambiado en torno a la política y la economía, en el caso inglés, eso era marcado,
entre otras cosas, por el afianzamiento del protestantismo. lv Unos construyen o intentan
construir con los aborígenes y la hispanidad una nueva cristiandad en América; los otros, sólo se
expanden, constriñendo cada vez más a los indígenas.

5.3.- El problema jurídico de la conquista: los justos títulos o la justicia de la Conquista.

5.3.1.- Cuando hablamos del tema de los Justos Títulos lo que estamos haciendo es ver el
espíritu de la Corona en la Conquista o sus motivaciones. Es decir, las razones por las cuales la
Corona considera que con justicia puede estar en Indias. Esto no quiere decir que, en ciertos
casos, no haya choques entre las motivaciones de los conquistadores concretos y las
motivaciones de la Corona.
Para comprender esta disputa que, como se señaló, duró más de 60 años, hay que tener
presente la mentalidad de la época en España. En efecto, para los hombres de entonces, y
particularmente, para los gobernantes, sus acciones debían encontrar una legitimidad ética
fundamental, de lo contrario se corría el riesgo de pecar gravemente y, lo que es más
importante, condenarse por toda la eternidad.
De este modo, aunque suene extraño para nuestra época, la disputa por los justos
títulos adquirió, en los primeros años del descubrimiento y conquista, una importancia radical
para las autoridades políticas, especialmente para los reyes. Sobre sus conciencias (y almas)
recaía la decisión final sobre la justicia de cómo se actuaba en Indias.
La Corona tiene, por tanto, una preocupación oficial y real por la ética y la justicia de la
conquista. Hay hechos que demuestran esta preocupación:

22

La facilidad que tuvo Fray Bartolomé de Las Casas para criticar a la Corona y al Consejo de
Indias, como ha puesto de relieve Alfonso García-Gallo. lvi “Las Casas es quizá el español que
ha dicho mayores barbaridades contra el Consejo de Indias, contra los reyes, y jamás tuvo
ni la más mínima dificultad para tratar con los reyes y con el Consejo; por el contrario, éstos
le pidieron informes, le consultaron, le estimularon y me atrevería a decir ―valga la
expresión― que está desempeñando el papel de una oposición fomentada por el propio
Gobierno, es decir, dentro de una línea dominante, el Gobierno estimula a Las Casas a que
haga crítica del sistema, le asigna pensiones, le aloja gratuitamente en la Corte, le está
consultando, le envía informes, está estimulándole a que hable.” lvii

Que el Cardenal Regente, Jiménez de Cisneros, escuchara las denuncias de Bartolomé de Las
Casas. Lo nombra Protector de Indios y envia a integrantes de la Orden de San Jerónimo
(jerónimos) a las Indias para velar por el buen trato de los indios y por el aumento de la Real
Hacienda, instándoles a formar pueblos de indios y a eliminar las encomiendas, en la
medida en que ello fuera posible y no acarreara mayores males. Hacia 1517 está claro que
esto no ha sucedido y Las Casas vuelve a la carga. lviii

Que, poco después de 1539, Carlos V pensó abandonar el Perú y mandó suspender nuevas
expediciones debido a las opiniones que sostenían la ilegitimidad de la retención o
adquisición de esos territorios. Tomás y Valiente ha dicho que el debate en torno a la
justicia de la conquista tuvo tales repercursiones y amplitud “(…) que parece ser que la
influencia de Las Casas y de Vitoria indujo a Carlos V a considerar seriamente la devolución
de las Indias a las autoridades autóctonas (aunque estos escrúpulos del emperador no
están demostrados).”lix

Que por las Leyes Nuevas de 1542 se aboliera (según García Gallo, atenuara) la encomienda.
Aunque después, por las revueltas que ocurrieron en América, donde se llegó a matar al
Virrey del Perú Núñez de Vela por querer aplicarlas, se restituyera esta institución.

5.3.2.- El problema de la justicia de la conquista, es un problema ético que se plasma, sobre

todo en el siglo XVI, en tres grandes preguntas que se hacen los españoles:
a) Tienen los españoles justo título o derecho para conquistar;
b) La conquista puede implicar hacer la guerra. Tienen los españoles justo título o derecho para
hacer la guerra;
c) Con qué justo título y de qué manera justa puede tratarse y gobernarse a los conquistados,
especialmente, a los que fueron enemigos e hicieron la guerra.
En la práctica, las 3 preguntas apuntan a la cuestión de cuál es el título jurídico que los
reyes españoles tienen sobre América y sobre sus habitantes.

5.3.3.- Respecto de la disputa que se producirá en torno a estas cuestiones, se opondrán dos
visiones jurídicas: una que pretende fundar los derechos de España en el derecho común
(argumentos de descubrimiento y de donación pontificia), fruto de la ciencia humana, y otra
que pretende fundar estos derechos en el derecho natural.

23
 Lo que ocurre es que el mundo occidental se enfrenta a una realidad desconocida,
donde no se aplican los mismos criterios de legitimidad jurídica que se habían usado hasta el
momento. En efecto, las disputas sobre la justicia de los actos se habían dado, hasta esa fecha,
en el seno de un mundo que compartía las mismas visiones jurídicas influidas por el derecho
romano y por el derecho canónico. Dicho de otra manera, los problemas entre Francia e
Inglaterra, entre España y Portugal, entre el Papado y Alemania, entre particulares de distintos
reinos o ciudades, así como las disputas sobre quién era legítimo heredero a un trono o
cualquier otra del mismo tipo, podían resolverse apelando a los principios y reglas jurídicas
contenidas en el derecho romano, en el derecho canónico, en el propio derecho feudal, o en el
derecho común, mezcla de los anteriores, y que iluminaba y guiaba los derechos particulares o
propios
Sin embargo, los juristas y canonistas de la época, al discutir la legitimidad de la
presencia europea en América y, particularmente, la de España, van a ir asumiendo, poco a
poco, que no era posible aplicar en este caso los mismos principios y reglas jurídicas. En efecto,
dichas normas no eran conocidas en el Nuevo Mundo y, por lo mismo, no había una razón para
que ellas rigieran, legítimamente, de la misma manera que en Europa. ¿Qué hacer? ¿En qué
derecho encontrar los principios jurídicos y reglas que permitieran analizar la justicia de la
presencia española en América y el trato justo a los indígenas? Frente a estas preguntas, los
españoles ―principalmente sus juristas y teólogos― terminarán recurriendo a un derecho que
sí es universal, que sí se puede aplicar, legítimamente, a todos los hombres, de todos los
tiempos y de todos los lugares. Un derecho que, con propiedad, podía llamarse común. Este
derecho, no era otro que el derecho natural.
Dicho de otro modo: El derecho común, conformado por el romano, el canónico y el
feudal, era común a los europeos o al mundo conocido que había pertenecido al Imperio
Romano, pero no era común a los indígenas de América, ni al Nuevo Mundo en general.
Entonces, si quería buscarse la legitimidad de la presencia española en Indias y la manera
justa de tratar a los indígenas, esta sólo podía estar en el Derecho Natural. Esto significó una
verdadera revolución en el campo jurídico y ético, el discurso de legitimidad recogería nuevos
conceptos y criterios. Aunque, como es evidente, no todo era completamente nuevo y, por
tanto, cambio y continuidad son los conceptos que mejor expresan esta época.
Para analizar este tema de los justos títulos, se deben analizar cuestiones distintas: las
etapas fundamentales de esta discusión, las ideas envueltas en ella y los protagonistas de ellas y
sus teorías.

5.3.4.- Etapas

a) El primero en plantear el tema va a ser el propio Cristóbal Colón al decir, en vida de los Reyes
Católicos, que los monarcas tienen justo título sobre América desde que se pisaron estas tierras.
Este argumento se basa en títulos de derecho común: el descubrimiento y, según algunos,
también, en la donación pontificia.
El contenido de estos títulos se expresa en los siguientes documentos jurídicos:

24

Capitulaciones de Santa Fe suscritas entre los Reyes Católicos y Cristóbal Colón;

Petición de las tierras descubiertas al Papa y las Bulas mismas de donación. (Ambas se basan
en la doctrina medieval de tierras desiertas o gobernadas por príncipes no cristianos que
pueden ser concedidas por el Papa a príncipes cristianos. Así se había hecho, por ejemplo,
en favor de los portugueses con el caso de África y, también, en favor de los españoles con
el caso de Las Canarias)

Tratado de Tordesillas (1494) entre España y Portugal que es una especie de reconocimiento
internacional a la donación pontificia y a los derechos de España sobre América. (Hay que
recordar que este Tratado fijó una línea que corría de polo a polo, 370 leguas al Occidente
de la más occidental de las Islas Azores, quedando el Occidente para España y el Oriente
para Portugal).

b) En 1503 que fue la primera en que hubo propiamente una discusión. Tomaron parte todos los
integrantes del Consejo de Castilla, participando canonistas, teólogos y juristas.
Todo esto se origina porque las Instrucciones dadas a Colón por los reyes en 1493
establecían, teniendo a Colón por asociado, que el Estado comerciaría con las poblaciones de
Indias en forma exclusiva y las evangelizaría. (El comercio permitía obtener las rentas para
evangelizar). Como los indígenas no tenían nada para comerciar, Colón pensó en explotar las
minas de la Isla. Para ello se usaron los indios, los que se revelaron y comenzó, entonces, la
violencia y la contradicción de las Instrucciones.
Después, los españoles residentes en América buscaron formas más privadas de
“explotar las Indias”. Esto se tradujo en el repartimiento de indios, en su esclavitud y en su
utilización para los trabajos más pesados.
Estas formas de “explotación privada” que perjudicaban a los indígenas, no eran
aprobadas por los Reyes Católicos. Fue así como, en 1500, los reyes dieron la libertad a los
indios llevados por Colón a Castilla, debiendo ser devueltos a su tierra bajo pena de muerte.
Además, se condenó la práctica esclavista desplegada por Colón y se declaró a los indígenas
como vasallos libres de la Corona de Castilla. Se estableció, no obstante, que pudiera
mantenerse la esclavitud respecto de los indígenas capturados en guerra justa. Sin embargo, por
los malos tratos que se les daba, se eliminó esta excepción en 1530lx, reestableciéndose en
1534. Por último, en 1542, con las leyes nuevas, lo que sería ratificado después en la
Recopilación de Leyes de Indias de 1680, se estableció que sólo podían ser esclavizados los
indígenas araucanos, caribes y mindanaos lxi, por su carácter de rebeldes a la dominación
española.lxii
Todos estos planteamientos provenían de la convicción de reconocer a los indígenas
como hombres y, como tales, poseedores de su libertad natural (este, ya, es un planteamiento
de derecho natural). Así, en las instrucciones que se le dan a frey lxiii Nicolás de Ovando (1501), a
quien se le habían dado poderes muy amplios para poner orden en la difícil situación por la que
pasaba Santo Domingo una vez depuesto Colón y sus hermanos, se le indica que ningún español
puede servirse de un indígena sin la voluntad de este y pagándole lo justo. Ovando puso en
práctica esto cuando llegó a América (1502), pero los indígenas huían, a la primera oportunidad,

25
al monte y a tierras lejanas. Ovando, entonces, sugiere a los reyes católicos buscar alguna
fórmula para favorecer la sujeción, indispensable también para la evangelización lxiv.
Esta situación es la que lleva a la discusión de 1503, donde se estudia la donación
pontificia de Alejandro VI y los documentos jurídicos, se consulta al arzobispo de Sevilla. Llegan
a la conclusión de que sí había Justo Título para conquistar e incluso se llega a la convicción de
que era justo que los indígenas sirvieran a los españoles, pero no por servicios personales, sino
como vasallos del rey, en beneficio del Estado, en retribución a la protección que éste le
dispensaba. Así, por Instrucciones de 1503, se permite repartimientos de indígenas, pero de
manera asalariada; así, se los puede obligar a trabajar, pero con remuneración. Estas
instrucciones no especifican modalidades concretas para este repartimiento, de tal manera que
el control y regulación quedaba entregada al criterio de Ovando. Fue este el que introdujo
tempranamente la idea de que el reparto era una encomienda, lo que en la experiencia europea
de Ovando implicaba un control sobre los españoles que tenían este beneficio y encargo de
protección, evangelización y educación, pues por ser regalía, podía fijarse un tiempo (o
quitarse). Así, fue Ovando el que, en la práctica, estableció límites y controles, a este servicio
obligatorio, pero remuneradolxv. La Cédula de 1504 (enero) se confirma la libertad de los
indígenas para darles tierras.
Como el justo título se basa en la donación pontificia, se sostiene en que el primer y
principal objetivo de la Conquista es la evangelización de los naturales. Se considera que a este
objetivo deben subordinarse los demás, así lo dispuso en su testamento Isabel La Católica
(1504)lxvi y lo reiterarán sucesivamente, Felipe II (1571) y Felipe IV (1636) y lo recogerá la
Recopilación de Leyes de Indias (1680).

c) En 1511, el maltrato dado por algunos españoles a los indígenas llevó al fraile dominico
Antonio de Montesino a que, en un sermón, pronunciado en la Isla La Española (actual Santo
Domingo), llamara la atención a los vecinos sobre el trato a los indígenas, acusando a los
españoles, incluso de pecado mortal por la forma en que los trataban. Esta crítica no es aislada,
desde 1510, cuando llegaron los dominicos a La Española, estos se pusieron a constatar los
malos tratos a los indígenas.
Frente a esta crítica, los vecinos mantienen su convicción de que el usufructo de mano
de obra indígena es legítimo. Incluso para apoyar su posición recurren al argumento político de
que si el rey se los ha dado está bien, porque él no podía haber actuado contra la ley divina.
Los vecinos de La Española enviaron a hablar con el Rey al Provincial de los
Franciscanos, Fray Alonso de Espinal y, los dominicos al mismo Antonio de Montesino. Este
convenció al Rey Don Fernando que convocase a una Junta.
El Rey convoca, mediante Consejo Especial, a una Junta en Burgos para analizar el
problema. Participan canonistas, teólogos y juristas. Entre ellos los 2 grandes juristas de la
época, el doctor Juan López de Palacios Rubio y el teólogo dominico, Fray Matías de Paz. Se
escuchó en esta Junta, tanto a los vecinos como a Montesino.
La Junta confirmó la validez de la donación pontificia como título para estar en Indias,
también validó las actuaciones de los reyes en cuanto habían señalado que los indígenas eran

26
hombres libres. Pero, al mismo tiempo, desechó la postura dominica que negaba el
repartimiento de indios, por cuanto consideró que ello no era contrario al derecho natural y
que era justo y que su verdadero fundamento estaba en que los indios eran vasallos del rey,
incapaces de pagar el tributo que le debían por ser evangelizados y mantenidos en justicia.
Sin embargo, más importante que lo anterior, es que se resolvió que para que el
repartimiento fuera lícito, debían cumplirse una serie de normas que miraban al bien, salud y
evangelización del indígena.
Las condiciones de estos repartimientos fueron fijadas en las llamadas Leyes de Burgos
de 1512 (“Ordenanzas para el tratamiento de indios”). Estas leyes, protectoras de indios, tratan
de:

Qué tipos de trabajos se puede exigir a los indios;

Cuántos indios se le puede entregar a un encomendero;

Qué trabajos le corresponde a la mujer (embarazadas o no) y a los niños;

Bienes que el encomendero debe dar a los indios.
Evidentemente, este Consejo y estas Leyes resuelven afirmativamente las 2 primeras
preguntas (justo título para conquistar; justo título para hacer la guerra) y se preocupan sólo de
la tercera pregunta (forma justa de tratar a los indígenas). Estas leyes fueron consideradas por
los dominicos como ineficaces, ya que legitimaban el repartimiento y la encomienda y que éstas
eran las fuentes de injusticia. Se entrevistaron con el rey y éste dispuso una nueva Junta, pero
no se llevó adelante. A la larga, lo único que se obtuvo fue que se dictaran cuatro leyes
complementarias a las Leyes de Burgos, las de Valladolid de 1513.
Otra cuestión que se acordó como consecuencia de la Junta de Burgos fue que la
imposición de dominio sobre los indígenas se hiciera mediante un requerimiento, en que
estos podrían manifestar su consentimiento a someterse al Rey de España.
La redacción del requerimiento, documento típicamente medieval, fue encargada a
Juan López de Palacios Rubio y estuvo listo en 1513. Era un documento en latín, firmado por los
miembros del Consejo, dos obispos y los frailes dominicos. Este documento partía de la base de
la legitimidad de la donación pontificia, fundado en el dominio universal del Papa y en el
derecho y obligación que tiene el príncipe que ha recibido la donación de llevar a cabo la
conquista. Era esto lo que se daba a conocer a los indígenas, requiriéndolos para que se
sometiesen. Si lo hacían voluntariamente, continuaban gozando de su libertad civil y religiosa;
si lo rechazaban, se autorizaba la guerra y la conquista.
Sin perjuicio, de la crítica evidente que se le puede hacer a este documento, la verdad es
que refleja el reconocimiento que hace de los indígenas como seres libres, ya que se les explica
algo y se espera su consentimiento.
Obviamente, lo que ilumina esta etapa es el derecho común, los argumentos
pertenecen a esa gran fuente.

d) Carlos V convoca a una nueva Junta en Valladolid el año 1542 a instancias de haber recibido
un informe de Fray Bartolomé de Las Casas quien, a fines de 1541, había sometido al Rey sus
críticas a la política indígena.

27
 (Hay que recordar que Las Casas apareció en el período que va entre el sermón de
Montesino y la Junta de Valladolid, específicamente en 1515 y con más fuerza en la década
siguiente. Durante esta época se produjo, primero, un mejoramiento del trato a los indígenas,
sobre todo a partir de 1517, incluso Carlos V dará derechos a los nuevos conquistadores, pero
no el de encomendar. Sin embargo, Hernán Cortés, a quien se había mandado en 1523 una
instrucción para que terminara con la encomienda, se va a oponer a esta política y no dará
cumplimiento a la instrucción, incluso le pedirá formalmente al Rey que levante esta
prohibición. Esta postura fue apoyada por franciscanos y dominicos durante 1524 y 1525, lo que
llevó a la Corona a carecer del sustento que siempre había tenido. Esta situación llevará a que
durante la década del ‘30 resurja en gloria y majestad la encomienda, sobre todo en las nuevas
tierras conquistadas: Perú. Esto va a motivar a Las Casas a alzar su voz, nuevamente, a fines de
1541. Y será, entre otros, este reclamo el que llevará a Carlos V a convocar a una nueva Junta en
Valladolid.)
En esta Junta se escucharán las proposiciones de fray Bartolomé Las Casas, que señalará
que las Leyes de Burgos además de ser injustas e ineficientes, no se han cumplido. Propondrá
que se plantee el problema de fondo sobre si hay justo título a estar en Indias.
Sobre la base de esto se dictan las Leyes Nuevas, prohibiéndose la encomienda
hereditaria (esta sería la única prohibición de acuerdo con García Gallo; según otros autores,
incluido Ots Capdequí, en estas leyes se prohíbe la encomienda). En todo caso, en la práctica no
pudo abolirse la encomienda que era lo que quería Carlos V, pero sí se aprobó que los indígenas
vayan pasando, paulatinamente, a la Corona y que se disminuyan las grandes encomiendas,
sobre todo las de México.
Las llamadas Leyes Nuevas no pudieron aplicarse completamente en América, ya que generaron
oposición y reacción en el continente por parte de los españoles. Incluso, en Perú hubo
levantamientos que culminaron con la muerte del Virrey Núñez de Vela. En esta etapa van a
aparecer los primeros argumentos fundados en el derecho natural, en la discusión de los justos
títulos, principalmente esgrimidos por Las Casas.

e) 1550-1551. Se va a abordar, por fin, el problema de fondo en una nueva Junta en Valladolid
entre los meses de julio a septiembre de 1550, reanudada en enero de 1551.
Previo a la citación de esta Junta, en abril de 1550, a petición del Consejo de Indias,
Carlos V había ordenado que se suspendiese todo descubrimiento y conquista hasta que se
estudiase una reglamentación para que los súbditos de la Corona pudieran emprenderlos con
justificación.
A esta Junta asistieron, los miembros del Consejo de Indias, 2 miembros del Consejo de
Castilla, 1 miembro del Consejo de Ordenes, 4 teólogos (3 dominicos y 1 franciscano) y al Obispo
de Ciudad Rodrigo. (En total eran 14 personas)
Se convoca, también, a Juan Ginés de Sepúlveda, que había escrito un famoso libro -
prohibido en España- el Democrates Alter para justificar la presencia de España en Indias, el
derecho a hacerles la guerra a los indígenas que se negaban al sometimiento y, también, para
justificar la encomienda. En buenas cuentas, Juan Ginés de Sepúlveda sostiene que hay justo

28
título para estar en Indias, para conquistar y para encomendar. Por la otra parte, se convoca a
fray Bartolomé Las Casas para que expusiera su punto de vista. Entre Ginés y Las Casas,
naturalmente, había una gran polémica, publicando libros por un lado y otro.
La Junta se constituye oficialmente el 15 de agosto. Comenzó a exponer Ginés de
Sepúlveda, quien habló cerca de tres horas resumiendo su apología del libro Democrates Alter.
Las Casas, apareció el segundo día y comenzó a hablar, leyendo un tratado de 550 páginas en
latín, de modo que no se detuvo hasta el quinto día. El debate duró 1 mes, y se enfrentaron, no
ya sólo sobre el tema del trato a los indígenas, sino que sobre todo el tema de los Justos
Títulos: justo título para conquistar, justo título para la guerra y trato justo a los enemigos.
La Junta encargó al jurista dominico Domingo de Soto que elaborara un resumen de las
exposiciones. Se repartió el resumen y en septiembre se suspendió la Junta hasta enero de
1551. Sin embargo, en la práctica se volvieron a reunir sólo en abril y mayo de 1551, y Ginés y
Las Casas replicaron. Después se les pidió a los integrantes de la Junta que dieran su opinión
para que el Rey resolviese. En la práctica, de esta Junta no salió ninguna resolución. El único
resultado práctico fue que se prohibió a Ginés de Sepúlveda que siguiera publicando, en cambio,
Las Casas sí pudo publicar, y éste era su gran argumento para sostener que él había ganado en
Valladolid.
En el ambiente de esta Junta, más que los argumentos de Las Casas y de Ginés,
estuvieron siempre presentes los argumentos del dominico Francisco de Vitoria. No estuvo
físicamente presente, puesto que había muerte en 1546, pero ya había sido consultado por el
rey en 1539 y además había sido profesor de la Universidad de Salamanca y uno de los teólogos
y juristas más importantes de la época. De él se dice que es el fundador del Derecho
Internacional.

f) En Chile se produjeron debates equivalentes o paralelos a los que se daban en la Metrópolis.

Así, para mencionar el primer hito relevante lxvii, cabe recordar a fray Gil González de San
Nicolás, un dominico que llegó como consejero del Gobernador García Hurtado de Mendoza
(1557-1561), que fundó el convento de Santo Domingo (1557) y que llegó a ser vicario provincial
de su orden en Chile (donde estuvo, aunque con interrupciones, entre 1557-1563). Este fraile
predicaba la justicia de la guerra que hacían los mapuches, ya que con ello defendían su libertad
y tierra y, por tanto, tenían causa justa para rechazar la conquista; en sus sermones acusaba a
los españoles de actuar ilícitamente y que se irían al infierno si mataban a los indígenas y que
estaban obligados a pagarles por los daños que les causaren. En su visión, frente a los indígenas
sólo podía actuarse mediante la persuasión, rechazando la guerra de Arauco por parte de los
españoles.
Tenía una opinión diferente sobre este asunto, el franciscano fray Juan Gallegos lxviii y el
licenciado Juan Herrera, el que estimaba lícita la guerra contra los mapuches, ya que los
indígenas habían aceptado la paz, reconocido la soberanía del rey y acatado la fe católica y
luego se rebelaban con violencia y, por ello, había justa causa de guerra para volverlos al estado
anterior.

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 Fue el primer obispo de Santiago, Rodrigo González de Marmolejo lxix, quien también era
dominico y muy amigo de fray Gil, el que convocó a una junta de eclesiásticos para escuchar
posiciones y que resolvieran el tema de la legitimidad de la guerra de Arauco y el trato a los
indios. En esto se puede observar que la preocupación es de orden ético y el encargo del obispo
era que resolvieran tres problemas: (a) ¿Hay derecho a hacer la guerra a los indígenas?; (b) Si la
guerra era lícita, ¿en qué forma debería hacerse y cómo deberían ser tratados los indígenas
vencidos?; y (c) ¿Cuáles eran las obligaciones de los encomenderos con los indígenas de sus
respectivos repartimientos?
Al final de esta junta, se aceptó la posición del arcediano Maestro Francisco Paredes que
sostuvo: (1º) Los indígenas, como súbditos del rey, no podían rebelarse ante su representante y
la guerra era entonces lícita y obligatoria para este; (2º) Los araucanos no pueden impedir la
predicación libre y segura de la fe a los que la han recibido, y los que han apostatado pueden ser
forzados a guardar la fe recibida; (3º) Se establece que el encomendero está obligado a dar una
justa retribución y el buen trato. Para velar por ello, el confesor tenía atribuciones para exigirlo
del penitente. Estas ideas fueron sancionadas por el obispo el 24 de abril de 1564.

5.3.5.- Las principales ideas envueltas en la disputa.

5.3.5.1.- En la época del descubrimiento, en el mundo europeo, había teorías basadas en el

derecho común que podían servir para justificar la conquista o dominio de un pueblo sobre otro.
Estas teorías eran la de primer ocupante, la del dominio temporal del Papa y la del dominio
universal del Emperador (de Roma, se entiende) sobre todo el universo. Así, en los comienzos
de la disputa sobre los justos títulos en América, los juristas y filósofos, legitimaron la presencia
en Indias por el descubrimiento y por las bulas de donación pontificia (las bulas del Papa
Alejandro VI). Así, por ejemplo, lo sostuvo el primer jurista de Castilla, don Juan López de
Palacios Rubio.

5.3.5.2.- Título de Primer Ocupante: El derecho común, basado en el derecho romano, sostenía
que cuando un bien no pertenecía a nadie, era legítimo que el primer ocupante se hiciera dueño
de él. Era ―y sigue siendo― uno de los modos de adquirir el dominio. Así, se descubría un
territorio que no pertenecía a nadie, podía, legítimamente, hacerse dueño de él quien lo
descubriera. Como Colón descubrió estos territorios nuevos, que no habían pertenecido al
Imperio Romano, en nombre de los Reyes Católicos, entonces, estos pasaban a ser sus legítimos
señores.

5.3.5.3.- Domino Temporal del Papa: Se sostenía, por diversas razones, que el Papa no sólo era
señor espiritual de la cristiandad y del mundo, sino, también, señor temporal. Así lo habían
sostenido diversos canonistas, entre ellos, el más famoso Enrique de Susa, conocido como el
Ostiense (s. XIII), que tenía una conocida obra en que comentaba las Decretales de Gregorio IX.
De hecho, de alguna manera, los europeos habían reconocido ese dominio temporal del Papa.
De modo que si el Pontífice, por conveniencia para la evangelización, decidía dar un

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determinado territorio en que no hubiera un príncipe cristiano a uno que lo fuera, dicha
donación tenía un valor jurídico de carácter vinculante para todo el mundo.
Sucedía que, en 1493, los Reyes Católicos obtuvieron del Papa la donación de estos
Nuevos Reinos (América) en una parte significativa, quedando el resto para Portugal, a través de
las dos Bulas Inter caetera de 3 y 4 de mayo, respectivamente. Así, a través de la Inter caetera
de 3 mayo, lo que se ratifica en la de 4 de mayo, se les da a los reyes católicos, como
contrapartida del encargo que se les ha hecho de evangelizar estas nuevas tierras, la plena,
omnímoda y libre potestad, autoridad y jurisdicción sobre estos reinos. Señalan Bulas: “[8] Y
para que la realización de un negocio de tanta importancia que se os ha encomendado por la
liberalidad de la gracia apostólica, la asumáis más libre y decididamente, por propia decisión,
no a instancia vuestra o de otros que por vos Nos hayan dado la petición, sino por nuestra mera
liberalidad y a ciencia cierta y con la plenitud de la potestad apostólica: todas y cada una de las
tierras e islas ya citadas, así las desconocidas como las hasta ahora descubiertas por vuestros
enviados y las que se descubran en adelante, que bajo el dominio de otros señores cristianos no
estén constituidas en el tiempo presente; por la autoridad de Dios omnipotente concedida a San
Pedro y del Vicariato de Jesucristo que ejercemos en la tierra, con todos los dominios de las
mismas, con ciudades, fortalezas, lugares y villas y los derechos y jurisdicciones y todas sus
pertenencias, a vos y vuestros herederos los reyes de Castilla y León, perpetuamente, por la
autoridad apostólica, a tenor de la presente, donamos, concedemos y asignamos, y a vos y
vuestros herederos mencionados investimos de ellas; y de ellas señores con plena, libre y
omnímoda potestad, autoridad y jurisdicción, os hacemos, constituimos y diputamos;
decretando, no obstante, que por semejante donación, constitución, asignación e investidura
nuestra, a ningún príncipe cristiano pueda entenderse que le quita o deba quitar el derecho
adquirido. [9] Y, además, os mandamos, en virtud de santa obediencia, que, conforme ya
prometísteis, y no dudamos dada vuestra gran devoción y magnanimidad real que lo haréis,
que a las tierras e islas citadas, varones probos y temerosos de Dios, doctos, peritos y expertos
para instruir a los residentes y habitantes citados en la Fe católica e inculcarles buenas
costumbres, debéis destinar, poniendo en lo dicho toda la diligencia debida”lxx.
Posteriormente, en 1494, España y Portugal, mediante el Tratado de Tordesillas, es
decir, mediante un convenio de carácter internacional con efecto vinculante desde la
perspectiva jurídica, redefinieron los límites de lo que correspondía a cada uno.

5.3.5.4.- Ahora bien, estos títulos presentaban, como se puede apreciar, variados problemas y
los españoles, rápidamente, se dieron cuenta de ello. Así, por ejemplo, ¿cómo podía sostenerse,
legítimamente, que estos territorios carecieran de señores y dueños?; ¿no eran, acaso, los
indígenas verdaderos dueños? Frente a estas preguntas, se recurrió, en un primer momento, a
explicaciones fundadas en el derecho común que justificaban la afirmación de que los indígenas
no eran verdaderos dueños.
5.3.5.4.1.- Contacto entre cristianos con infieles. lxxi
a) Esta primera línea argumental se relacionaba con el hecho de que los que no eran
cristianos no formaban parte de la sociedad cristiana. De alguna manera, carecían de

31
personalidad jurídica propiamente tal en la sociedad feudal. Por otra parte, estos hombres
entendían que la expansión del cristianismo (de la fe) era la expansión de la sociedad cristiana y
esta sólo se podía llevar a cabo a costa de infieles.
b) El canonista Enrique de Susa (El Ostiense), del siglo XIII, sostenía que el Papa tenía
potestad universal sobre cristianos e infieles, ya que era Vicario de Cristo que tenía la suprema
potestad sobre el mundo. A su juicio, todo título de derecho natural o de gentes que hubieran
tenido los infieles sobre sus reinos, había desaparecido con la llegada de Cristo quien le
transfirió ese poder temporal en el Papa. De este modo, los infieles disponían sólo de una
tenencia precaria y el Papa podía exigir y reclamar la potestad cuando lo estimara necesario.
c) Juan Wycliffe, en el siglo XIV, y cuyas teorías son un importante antecedente de las
doctrinas que sostendrán los promotores de la reforma protestante, veía las cosas de una
manera un tanto diferente a la del Ostiense, aunque los resultados fueran los mismos, e incluso
más radicales. En efecto, en la disputa entre el poder temporal del papado y de la corona,
Wycliffe sostenía que todo dominio y potestad sobre los bienes pertenecía a Dios quien se lo
daba, en uso o administración, a los hombres siempre que actuaran correctamente. En caso de
que abusaran o fueran injustos, se perdía, inmediatamente todo derecho sobre los bienes. De
hecho, sostuvo una idea bastante extrema, que lo llevaba a sostener que sólo los justos tienen
derecho al dominio temporal, los que están en pecado mortal no son justos y, por tanto, no
tienen derecho al dominio temporal. De este modo, el hombre al que le falta la gracia, es decir,
que está en pecado mortal, cualquiera que sea este hombre (rey, Papa, noble, etc.), no puede
tener dominio temporal y debe ser privado de cargos y riquezas. En todo caso, estas doctrinas
fueron condenadas como heréticas por el Papa y, luego, en el Concilio de Constanza lxxii.
d) El obispo de Burgos, Alonso de Cartagena (siglo XIV) defendió la posesión de Castilla
sobre las Canarias y, en virtud de la falta de personalidad jurídica de los infieles, consideró las
tierras de tales como vacantes y, por tanto, que podían ser apropiadas.
e) Sin embargo, junto a estas doctrinas, en la misma época, encontramos otras que
reconocen la capacidad de dominio y potestad de los infieles.
Así, por ejemplo, el Papa Inocencio IV (siglo XIII) lxxiii, reconocido canonista de Bolonia,
señalaba que “Los Papas, sucediendo a Jesucristo, verdadero rey y verdadero sacerdote según el
orden de Melquisedec, han recibido la monarquía real al mismo tiempo que la monarquía
pontificial, el Imperio terrestre como el Imperio Celestial.” Sin embargo, este Papa había
reconocido, también, que la capacidad de dominio radicaba en la potencia racional del hombre,
lo que significa que los infieles podían tener verdadero dominio y potestad, y que al Papa y a los
fieles no les era lícito quitárselos. Sin embargo, el Papa, en virtud de la sucesión de Cristo, tenía
una potestad de derecho sobre todos los hombres, aunque no de hecho, en virtud de la cual
podía castigar a los gentiles que actuaban contra la ley natural.
En una posición semejante, se podía encontrar a Santo Tomás de Aquino, también en el
siglo XIII, que sostenía que el dominio se introducía por derecho humano, el que se fundaba en
la razón natural. Por tanto, la distinción entre fieles e infieles no hacía desaparecer el dominio,
aunque por disposición de la Iglesia podía suceder que los infieles perdieran su potestad.

32
 Por su parte, el profesor de la Universidad de París, el escocés Juan Maior (siglo XVI) que
analiza estos argumentos a la luz del descubrimiento de América, matizará todavía más el
asunto del primado del Papa. Señalará que este es espiritual y, siguiendo a Inocencio IV y a
Santo Tomás de Aquino, que puede haber una especie de domino temporal sólo con el objetivo
de permitir la propagación de la fe.
Por último, Tomás de Vío, el Cardenal Cayetano, gran tomista, enseñaba y defendía
como único título, la penetración apostólica.
f) En definitiva estas últimas doctrinas serán las que tengan más peso y terminen
triunfando en las discusiones jurídicas y teológicas a propósito del descubrimiento de América.
De modo que se abandonarán las tesis del poder temporal del Papa y aquellas que sostienen
que los infieles carecen de dominio. De este modo, se terminará por reconocer un dominio
espiritual por parte del Papa y la Corona dejará de hablar de Conquista para pasar a hablar de
Pacificación. La legislación terminará reconociendo la libertad personal y la propiedad del
indígena; incluso, reconocerá su derecho y sus costumbres, siempre que no fueren contrarias al
derecho natural ni a la fe.
5.3.5.4.2.- Servidumbre natural (hombres prudentes y bárbaros)
a) En la Política de Aristóteles, en un pasaje bastante discutido, aparece la existencia de
la distinción entre hombres naturalmente llamados a mandar y otros naturalmente llamados a
servir. En buenas cuentas, el filósofo griego justifica la existencia de la servidumbre natural
fundada en el diferente uso de la razón. Textualmente Aristóteles señala: “La naturaleza,
teniendo en cuenta la necesidad de la conservación, ha creado a unos seres para mandar y a
otros para obedecer. Ha querido que el ser dotado de razón y de previsión mande como dueño,
así como también que el ser capaz por sus facultades corporales de ejecutar las órdenes,
obedezca como esclavo, y de esta suerte el interés del señor y el del esclavo se confunden. ”
(Libro I, Capítulo I) lxxiv. Sobre este mismo concepto volverá después, profundizándolo, en el
Capítulo II del mismo Libro I lxxv.
b) Sin embargo, esta doctrina, así planteada, había sido abandonada por influencia del
estoicismo para el cual todos los hombres eran iguales y si bien el cuerpo podía ser esclavo, el
alma siempre sería libre; y por el cristianismo que había reconocido en todos los hombres el
carácter de hijos de Dios y que, por tanto, todos eran iguales. De este modo se sostenía que la
esclavitud no era una cuestión de derecho natural, sino del derecho de gentes.
De este modo, ya Justiniano había señalado que la servidumbre “(...) es una institución
del derecho de gentes, que, contra lo que la naturaleza dicta, pone a un hombre en el dominio
de otro.”lxxvi Del mismo modo agrega, después, que “(...) según el derecho natural, todos los
hombres nacían libres, y no había manumisión [que es la acción de darle la libertad a un
esclavo], porque no se conocía la esclavitud”.lxxvii
c) Ahora bien, podía existir una armonía entre la doctrina cristiana y la aristotélica. Esta
sostendría que si bien no hay esclavitud por naturaleza ―y esta es sólo consecuencia del
derecho de gentes (de la guerra) por la dureza del corazón de los hombres y para evitar males
mayores respecto de los derrotados lxxviii― sí habría hombres naturalmente llamados a mandar y

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otros a obedecer. Aunque en estos casos, no se trata de esclavitud, sino sólo de una especie de
jurisdicción para gobernar a los más rudos y que fueran elevados en espíritu y virtud.
d) En todo caso, ya sea conciliando a Aristóteles con el cristianismo o no, la doctrina que
triunfa es aquella que rechaza la existencia de cualquier asomo de servidumbre o esclavitud.
Sólo se aceptaría, bajo ciertas condiciones, una especie de potestad de gobierno que, en ningún
caso, significa dominio sobre las personas, las propiedades o bienes de los indígenas.
3.5.5.- En buenas cuentas, la reflexión que realizan los españoles sobre la justicia de la conquista
los lleva, necesariamente, a cuestionarse las concepciones y doctrinas sobre las cuales habían
elaborado el ejercicio legítimo del poder. El encuentro con el mundo americano les brindó la
posibilidad de confrontar sus teorías con la realidad, y terminaron desechando aquellos
argumentos que privaban, en la práctica, de domino a los indígenas y a los infieles. Estos fueron
reconocidos como iguales y se aceptó que tenían derecho a sus propiedades y bienes y que no
eran los argumentos de derecho común los que podían justificar la presencia de los españoles
en Indias.

5.3.6.- Los principales protagonistas de la disputa y sus teorías

5.3.6.1.- Juan Ginés de Sepúlveda lxxix: Lo que va a hacer es señalar que existen justos títulos y,
para ello va a vincular argumentos personales, supuestamente fundados en el derecho natural,
con argumentos de derecho común.
Ginés de Sepúlveda se preocupa de dos grandes ámbitos: el derecho a la guerra y los títulos
según los cuales sería justa la presencia española en las Indias.
5.3.6.1.1.- Respecto de la guerra Ginés de Sepúlveda señala:
a) La guerra es compatible con el cristianismo, ya que en el antiguo testamento hay varios
pasajes en que se desprende que ella es permitida. Tales preceptos no son derogados por
Cristo, ya que él mismo señala que no viene a derogar la antigua ley.
b) La guerra es compatible con el derecho natural: (i) En la dimensión puramente sensible
de este derecholxxx, la guerra puede ser justa, ya que los animales se defienden e incluso se
atacan entre sí con los medios que le da la naturaleza. (ii) En la dimensión racional y social, la
guerra puede ser justa, ya que puede ser necesaria para alcanzar la paz que es el mayor bien de
la vida en sociedad. Aquí el argumento es que la vida social no transcurre, necesariamente, en
forma tranquila, sino que en ella hay crímenes y defenderse de ellos puede ser causa de la
guerra.lxxxi El derecho natural permite y declara legítima la defensa personal y también la del
prójimo.
c) Ahora bien, despejado este asunto, Ginés de Sepúlveda establece requisitos para que la
guerra sea justa, los que no son una novedad, porque están en los autores tradicionales. Así
señala los siguientes requisitos:
(i) Que sea la última ratio para llegar a la paz.
(ii) Que tenga una causa justa (no hay regla general, sino sólo casos, como repeler la fuerza,
recobrar cosas injustamente arrebatadas y otros). Dentro de estas causas contempla la
de la superioridad cultural que se vincula con el argumento aristotélico de que existen

34
 hombre naturalmente llamados a mandar y otros a obedecer. Así, sostiene que, si no es
posible someter de otro modo a aquellos hombres que por su condición de torpeza de
entendimiento y barbaridad e inhumanidad de costumbres deben sujetarse a los más
civilizados, entonces, es lícito hacer la guerra. En todo caso deja en claro que este
sometimiento es para humanizar y elevar en la virtud a los más bárbaros y no para
ejercer sobre ellos violencia.
(iii) Que exista una autoridad legítima que la declare y dirija, directa o indirectamente.
(iv) Que exista ánimo recto, ya que el fin también tiene que ser bueno para que el acto sea
bueno. San Agustín había señalado que “hacer la guerra no es delito, pero el hacer
guerra por causa de botín es pecado”.
(v) Que exista una recta manera de operar o actuar en la guerra. Esto quiere decir que se
debe combatir lo necesario para alcanzar el objetivo y a través de medios lícitos,
procurando no realizar mal a los inocentes.

5.3.6.1.2. Respecto de la presencia de los españoles en las Indias:

a) Presenta argumentos que pueden ser considerados como intentos de reflexión que,
basándose en ideas del pensamiento vigente, intentan entregar justificaciones de razón natural
y no simplemente invocar la autoridad y títulos del derecho común. En este sentido, es decir, en
la lógica de tratarse de razones que, en principio, podrían esgrimirse frente a cualquier persona
y no solo frente a los europeos (salvo el último), podemos calificarlos de argumentos de derecho
natural. Así, señala que hay justo título para estar y dominar estas tierras por los siguientes
títulos:
(i) Superioridad Cultural de los españoles. Ginés sostiene que lo perfecto debe dominar
sobre lo imperfecto. Para fundar este argumento, Ginés se basa en Aristóteles. Los
bárbaros deben someterse a los pueblos culturalmente superiores para elevarse moral
y materialmente y, si no lo hacen por la razón, hay derecho a la guerra justa. Sostiene
que los españoles son superiores y que los indios viven en barbarie, ya que carecen de
cultura, leyes escritas, son antropófagos y tienen luchas intestinas entre ellos.
(ii) Inobservancia por parte de los indios de la ley natural. Existe una ley natural (derecho
natural) que obliga tanto a cristianos como a paganos. Si nos encontramos, y de hecho
nos encontramos, con indios que pecan contra natura, antropofagia, idolatría, sacrificios
humanos, homosexualismo, entonces hay que conquistarlos, si no los convencemos por
la razón, se les puede hacer la guerra. En todo caso, señala que es distinto el
incumplimiento de la ley natural por parte de individuos que por parte de la
organización política como tal. Es en estos casos que hay justa causa para la guerra.
(iii) Sacrificio de inocentes. La ley divina y la natural obliga a defender al prójimo de los
daños que le sean hechos, si no, se es autor de ofensa igual que el ofensor. Es misión y
deber de los españoles proteger a los indios más débiles de los más fuertes. Y hay justa
causa de guerra ya que los indios sacrifican inocentes que serían liberados con ella.
(iv) Predicación religiosa. Hay que traer a los paganos al conocimiento de la verdadera
religión. Es un deber de humanidad, pero nadie puede tener un deber sin que se le

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 den los medios para cumplirlo. Y parece que ese medio es la guerra, porque es el único
que nos permite el fin. Además, señala, en el del Evangelio según San Lucas (capítulo
XIV: 15-24) se encuentra la parábola de la fiesta a la que no llega ningún invitado y el
dueño de la casa manda a sus servidores a que vayan a buscar por los caminos y que
traigan a los cojos y a los ciegos y dice que “los fuercen a entrar”. Ginés señala que los
indígenas son los cojos y los ciegos. Se les puede hacer guerra justa si se niegan a la
extensión de la fe. En todo caso, agrega que esto no puede implicar que se obligue a
bautizar.

b) Ahora bien, Ginés de Sepúlveda señala que todos estos argumentos también lo son en
beneficio de cualquier pueblo cristiano y se pregunta, entonces, el por qué los españoles
tendrían un derecho privilegiado sobre América, en relación con los demás pueblos civilizados
(europeos). Para justificar la preferencia de los españoles recurrirá a los tradicionales
argumentos de derecho común. Señalará que la exclusividad que tiene España se funda en las
Bulas Papales de donación y en el derecho de primer ocupante (descubrimiento).

c) Por último, Ginés se preocupará de la tercera pregunta sobre los Justos Títulos (la justa
manera de tratar a los indígenas). Al respecto dirá lo siguiente:
(i) Hay que distinguir entre siervos por naturaleza y siervos por ley. La servidumbre por
naturaleza no es causa suficiente de esclavitud. Esta se basa en una norma de derecho
natural y de gentes que sostiene que la persona y los bienes de los vencidos en justa
guerra pasan a poder de los vencedores. Y esta norma existe para evitar que se mate a
los vencidos por efecto de la codicia de los hombres. Si no existiera esta norma, los
vencedores matarían a los vencidos. Como existe la esclavitud por ley, entonces, los
vencedores perdonan la vida a los vencidos, bajo condición de esclavitud.
(ii) En el caso de América, para Ginés está claro que el hecho de que los indígenas sean
siervos por naturaleza, ya que deben someterse a los españoles, no significa esclavitud.
Por eso señala que se debe distinguir entre los indígenas que resistieron
denodadamente a los españoles y los que lo hicieron de buena fe. Sobre estos
últimos, no hay derecho a hacerlos esclavos.
(iii) Por último, señala que sobre los indígenas hay que gobernar en forma justa, clemente y
humana, según su condición, con el objeto de culturizarlos moral y materialmente. El
régimen político-administrativo que permite mejor este proceso civilizador es la
encomienda.

5.3.6.2.- Fray Bartolomé de Las Casas lxxxii: Sus explicaciones estarán, en general, destinadas a
argumentar en contra de razonamientos como los de Ginés. Señala que sólo podría haber un
sólo justo título para que los españoles estén en América, descartando los demás y, como se
verá, ese argumento está sustentado en el poder del Papa y, por tanto, podríamos decir que es
de derecho común. Así dirá lo siguiente:

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 a) El Papa, en su calidad de Vicario de Cristo, tiene autoridad sobre todos los hombres,
pero sólo para guiar a la vida eterna y sacar aquellos impedimentos para obtener este fin. El
Papa tiene la obligación por derecho divino de evangelizar.
b) El Papa puede señalar, de entre toda la cristiandad, a los ministros que sean más
aptos para cumplir con esta misión evangelizadora. Para esto, los reyes cristianos son también
necesarios para que amparen, conserven y defiendan a los ministros espirituales.
c) Para que los reyes cristianos puedan hacer esto deben tener licencia del Papa que,
para evitar confusión, puede dividir los reinos y territorios de los infieles. En todo caso esta
concesión es para el bien de los infieles y no de los príncipes. Sin embargo, el Papa puede
otorgarles una donación remuneratoria en los reinos de los infieles, pero sin daño y perjuicio
notable del derecho ajeno de los reyes y personas de los infieleslxxxiii.
d) Los reyes infieles tienen, por derecho natural y de gentes, verdadero dominio y
señorío del que no son privados por esta concesión ni por idolatría ni por cualquier otro
pecado.lxxxiv De hecho no pueden ser juzgados ni por idolatría ni por cualquier otro pecado por
grande que sea, mientras no se conviertan voluntariamente, salvo que impidiesen la predicación
de la fe, dolosamente, habiendo sido amonestados previamente.
e) El Papa pudo, y de hecho era necesario, elegir un príncipe cristiano para imponerle la
obligación de la difusión del Evangelio en estas tierras descubiertas, y en remuneración de tal
encargo donarle el imperio y señorío sobre estas tierras (jurisdicción). Esto fue lo que hizo con
los Reyes Católicos por buenas razones.
f) El único título y fundamento jurídico de la soberanía (jurisdicción) de los reyes de
Castilla, por tanto, es la donación Papal. Pero este señorío es compatible con el que tienen los
reyes y príncipes de los indígenas, como lo era antes el del Emperador sobre los reyes
particulares.
g) Los naturales no pueden ser obligados a aceptar este señorío de los reyes de Castilla,
antes de convertirse y bautizarse voluntaria y libremente. (Por tanto, podemos decir, que sólo
en la medida en que los indígenas se conviertan se verán vinculados a la Iglesia y a la Corona.)
h) Los reyes de Castilla tienen la obligación de enviar ministros para predicar y deben
hacer que la predicación sea pacífica, ya que la guerra es contraria a la doctrina de Jesús.
i) En consecuencia rechaza como contrario a la fe: la guerra contra los infieles (no ha
habido justa causa y los reyes la han prohibido); la encomienda lxxxv (por la cual, por los trabajos
que significan para los indígenas y por la tiranía que suponen, impiden que los naturales reciban
la fe y que tampoco fue autorizada por los reyes y de hecho rechazada expresamente por Isabel
La Católica y Carlos V)
j) Agrega, además, que los indígenas no son irracionales ni bárbaros y que decir lo
contrario es calumnia. Lo que pasa es que ellos están en un estadio de desarrollo como el que
tenían antes los demás pueblos (europeos). Por último, frente a lo que señala Aristóteles
sostiene que él lo dice con miras al gobierno civil y no a la esclavitud y que, en todo caso, él
habla de hombres específicos y no de pueblos. Se habla de hombres porque se trata de casos en
que “por error de la naturaleza” surgen algunas personas carentes del suficiente juicio y razón.

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Pero estos, por definición, son unos pocos, porque la naturaleza obra casi siempre
perfectamente.
k) De este modo, Las Casas rechaza todos los argumentos de Ginés de Sepúlveda,
particularmente, las razones que se dan para hacer la guerra justa a los indígenas. Así, señala lo
siguiente:
(i) Respecto de los argumentos sobre la inobservancia de la ley natural y los sacrificios de
inocentes por parte de los indígenas, señala que son inútiles y falsos, por cuanto los
indígenas son prudentes y no hacen ninguna de las dos cosas.
(ii) Respecto del argumento sobre la superioridad cultural de los españoles señala Ginés
interpreta en forma inadecuada a Aristóteles, ya que éste habla de hombres
naturalmente destinados a servir y no de pueblos. Por lo demás, lo que es común a
todos los hombres ―la razón― no puede faltar en una gran proporción de ellos. Señala,
además, que los indígenas son muy superiores en sus prácticas que muchos pueblos
antiguos. No son pueblos serviles. Detalla las cualidades que rodean a estos pueblos y
señala que son muy superiores a los españoles.
(iii) Respecto del argumento de la predicación religiosa señala que el Evangelio, al usar la
expresión de forzarlos a entrar, habla de la conversión de las almas y no de la
subordinación de los siervos. Además, para que haya conversión, debe haber libertad,
no se les puede convertir por la guerra.

5.3.6.3.- Francisco de Vitoria: Este sacerdote y profesor de la Universidad de Salamanca fue un

connotado jurista, cuyas doctrinas tuvieron gran importancia en derecho penal, internacional y,
también, en el derecho natural. El no escribió libros propiamente tal, lo que hacía era
recapitular sus clases del año en la Universidad, a través de unas relecciones. Una de estas
relecciones, una de las más importantes, es la Relección de Indios del año 1539, donde señaló
sus tesis sobre esta materia, especialmente, sobre los llamados justos títulos.

5.3.6.3.1.- En estas relecciones señaló respecto de los argumentos de derecho común lo

siguiente:
a) Rechazó que los indígenas no tuvieran verdadero dominio, ya que este se funda en la
capacidad racional que tienen todos los hombres. Cualquier hombre puede padecer injuria,
cualquiera tiene dominio sobre sus actos, ya que elige, y, por tanto, cualquiera puede tener
dominio. Este no se pierde por infidelidad, herejía, pecado mortal o cualquier otra causa.
b) Rechazó el argumento de la soberanía universal del Emperador o la terrena del Papa o
de cualquier otro hombre.
Señala que ningún hombre, ni el sucesor del emperador romano son dueños del mundo, ya
que este dominio no le viene ni por derecho divino, ni por derecho natural (ya que según este
todos los hombres son libres y no están sometidos a ninguna potestad, salvo la marital y aquella
sobre los hijos), ni por derecho humano (en este caso no hay ley y, más todavía, no hay
jurisdicción que autorice una ley que concediera este dominio).

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 Respecto de la soberanía terrenal del Papa señalaba que si es dudoso que Cristo tuviera
dominio temporal sobre el orbe (“Mi reino no es de este mundo” Jn. 18:36), menos lo podía
tener el Papa. La potestad o soberanía de este es en lo espiritual y así se lo hizo ver a San Pedro
cuando le dijo “Apacienta a mis ovejas” (Jn. 21:15-17). Al Papa sólo se le dio poder en las cosas
temporales, en cuanto sea indispensable para el gobierno de las espirituales.
c) Rechaza, en resumen, todos los argumentos que se fundan en el derecho común, ya que,
según él, no dan carácter de justa a la conquista. Por tanto, la justicia de la conquista está en el
derecho natural, el único que es verdaderamente común para indígenas y europeos, o no está
en ninguna parte. Vitoria, da 7 Justos Títulos que se basan en este derecho:
(i) El primero y el más importante de estos títulos es la llamada sociedad y comunicación
natural. Señala Vitoria que hay entre todos los hombres una comunidad o sociedad
natural, esto nos lleva a tener derecho a circular por los mares, a comerciar, a
establecernos en otro territorio, sin daño ni ofensa de los naturales, y por ello, tenemos
un derecho de comunicación. De hecho, hay derecho a que quienes nacieron en un
territorio que no es el de sus padres puedan acceder a la ciudadanía en ese lugar. En
virtud de este argumento los hombres podrían comunicarse con todos los hombres. Este
derecho de comunicación permite darse a conocer en todas partes. Si hay hombres que
impiden este derecho de comunicación, se permite la guerra justa.
(ii) La propagación de la religión cristiana. Los cristianos tienen la obligación y derecho de
predicar el evangelio. Esta obligación los autoriza a predicar en cualquier parte.
(iii) Si se predica, habrá indios bautizados de buena fe. Si hay otros indios que persiguen a
estos o buscan devolverlos a la idolatría, los cristianos pueden hacer guerra justa, si no
hay otro camino, para deponer a los perseguidores.
(iv) Si muchos indígenas se hubieren convertido, el Papa podría darles, a petición de ellos o
voluntariamente, un príncipe cristiano y deponer a un príncipe pagano para la
conservación de la fe.
(v) Si existe tiranía entre los bárbaros por parte de los superiores a los inferiores o por leyes
vejatorias en contra de los inocentes como los sacrificios humanos y otras prácticas
inhumanas, aunque los indígenas estén convencidos de la legitimidad de ellas, y no se
les puede convencer de lo contrario mediante la razón, los españoles pueden apartarlos
de estas prácticas, incluso con la guerra justa para proteger a los inocentes.
(vi) Sumisión verdadera y voluntaria de los indígenas que eligieran tener por Príncipe al
Rey de España. Esto porque cualquier república puede darse un príncipe, para lo cual no
es necesario el acuerdo de todos, sino que basta el de la mayor parte, ya que en
aquellas cosas que se refieren al bien de la República, se puede acordar por mayoría o
de lo contrario nunca se podría hacer cosa de provecho.
(vii) El compañerismo y la amistad, según el cual se puede ayudar a los indígenas aliados,
aunque no estén bautizados, cuando son atacados por indígenas no aliados.

d) Agrega, además, Vitoria que podría existir un octavo título sobre cuya legitimidad señala
que “no me atrevo a afirmar nada; pero tampoco me atrevo a condenarlo del todo ”. Este título

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estaría basado en la supuesta la incapacidad de los indígenas para gobernarse. Se fundaría este
título, como dice él mismo, en que, si bien los indígenas no son del todo amentes, parece que
distan poco de ellos y por ello no tendrían la idoneidad necesaria para constituir repúblicas
civilizadas y humanas. En este caso, los españoles podrían encargarse de ellos para darles ese
gobierno, lo que podría fundarse en la caridad que obliga a procurar el bien para todos y en las
teorías de Aristóteles. En todo caso dice Vitoria que este título, de ser legítimo, está sujeto a la
limitación de que todo lo que se haga sea en bien y utilidad de los indígenas “no solamente para
negocio de los españoles, que ahí está todo el peligro para las almas y la salvación ”.
e) Por último, Vitoria da un argumento práctico, señalando que, si ninguno de los
argumentos anteriores fuere suficiente o, en la práctica no se diere, no se sigue por ello,
necesariamente, el que se abandonara esas tierras. Señala, entre otras cosas, que desde el
momento en que se han convertido muchos indígenas, no parece conveniente ni lícito que se
abandone del todo la administración de esas tierras.

5.3.6.3.2- A partir de las tesis de Vitoria, la Corona pedirá que no se hable de conquista, sino de
pacificación. Como ha dicho el profesor español de Historia del Derecho, Alfonso García Gallo,
“En el terreno de las ideas y de los hechos se luchó por el triunfo de la justicia”.

Capítulo 2 La organización jurídica de la conquista y de lo conquistado

1. Organización inicial

1.1.- Las bulas alejandrinas

Para analizar cómo se organizó inicialmente la conquista hay que partir por lo que, en
un comienzo, eran considerados justos títulos para llevar a cabo dicha conquista. Como se ha
dicho, originalmente, el descubrimiento era señalado como el principal título del nuevo
dominio. Estrechamente vinculado a este título se invocaba la donación pontificia otorgada a
través de las llamadas bulas alejandrinas.

1.1.1.- Las bulas alejandrinas (las tres primeras son las más importantes y conocidas) son las
siguientes:
a) La Inter caetera, fechada el 3 mayo de 1493: Por ella se le concede a los Reyes Católicos, don
Fernando y doña Isabel, y a sus sucesores en la Corona de Castilla y León la plena, libre y
omnímoda potestad, autoridad y jurisdicción sobre los nuevos reinos descubiertos y por
descubrir que no pertenecieren a un príncipe cristiano, bajo la condición de que envíen a estos
reinos a varones probos para instruir a los naturales en la fe católica.
b) La Eximie devotionis, datada el 3 de mayo de 1493: esta Bula equipara a los monarcas
castellanos con los portugueses en cuanto a facultades y derechos en orden a la evangelización,
ya que la soberanía les había sido entregada con la carga y deber de cristianizar a los habitantes.
Ahora bien, como las facultades y derechos que fueron concedidos a los Reyes Católicos
eran los mismos que a los portugueses, se le estaba concediendo la autoridad eclesiástica en los

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territorios descubiertos a la Orden de Cristo, ya que, en el caso de los portugueses, era a ella a
quien se le habían entregado las obligaciones y derechos respecto de los territorios
descubiertos por los lusitanos en la costa africana. Ello debió suceder, entre otras cosas, porque
esa concesión papal (Calixto III) hecha en 1456 se basaba en los descubrimientos impulsados por
el príncipe portugués Enrique “el Navegante” que, desde 1420, era el Gran Maestre de la citada
Orden. Sin embargo, hay que anotar que, para el caso España, esto servía de poco, pues la
Orden no existía ahí y, por tanto, en la práctica esta Bula tenía nula aplicación y se requirió de
una nueva Bulalxxxvi.
c) La Inter caetera, fechada el 4 mayo de 1493: La que repite la misma concesión de soberanía
que se había hecho por la Bula Inter caetera del 3 de mayo, pero además se agregaba que debía
trazarse una línea que corría de polo a polo a 100 leguas al oeste de las islas Azores y Cabo
Verde, de modo que la concesión a los Reyes Católicos y sus sucesores en el trono de Castilla era
respecto de las tierras descubiertas y por descubrir que quedaran al occidente de esa línea. (De
esto se derivaba que hacia el Oriente eran de Portugal, por las concesiones que se le habían
hecho antes a este reino).
d) La Piis Fidelium, fechada el 26 de junio de 1493: Viene a complementar la Eximie devotionis
por el problema que se había producido con su aplicación. Esta Bula designa, a propuesta del
Rey, a Fray Bernardo Boyl como Vicario Papal en las nuevas tierras descubiertas y le encarga la
ordenación y dirección de la labor evangelizadora.
e) La Dudum Siquidem, fechada el 25 de septiembre de 1493: Esta Bula que supone una
ampliación de la donación, le concede a los reyes católicos “las tierras que descubrieran al este,
oeste y sur de la India sobre las que otro príncipe cristiano no tuviera posesión (…) Con este
documento se revocaban todas las donaciones otorgadas a Portugal y se excluía a todos los
súbditos de otras casas reinantes de explorar, navegar o pescar en esas partes sin permiso
expreso de la Corona española”lxxxvii.

1.1.2.- Sobre estas Bulas Alejandrinas, es necesario tener en claro las siguientes cuestiones y
consecuencias que de ellas surgen:
a) La donación pontificia otorgó a los Reyes Católicos el señorío o soberanía de las nuevas
tierras. Este modo de adquirir el señorío de nuevas tierras (por la potestad pontificia) era
reconocido por el derecho medieval; era generalmente aceptado por los autores de derecho
común, entre los que destaca Enrique Bartolomé de Susa, el Ostiense; estaba reconocido para
Castilla en las Siete Partidas; y había servido a los portugueses para fundamentar su expansión a
lo largo de las costas de África.
b) Como ha dicho García Gallo “las Bulas no se ocupan para nada de América. En 1493 nadie
sabe que existe el continente americano, ni hasta mucho tiempo después nadie se dará cuenta
de lo que representa. Ni los Reyes Católicos, ni Juan II de Portugal, ni Alejandro VI, ni nadie en
suma, podía imaginar que las bulas podían afectar a un nuevo Mundo y que su trascendencia
pudiera ser tan grande.”
c) Las bulas concedidas a los Reyes Católicos sólo son un paralelo o duplicación de las
concedidas por otros Papas a los Reyes de Portugal, en relación con África. Como ha dicho

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García Gallo “En las dos bulas Inter cetera, de 3 y 4 de mayo, y en la Eximie devotionis, de 3 del
mismo mes (...) se dice que habiéndose concedido por los Papas diversos privilegios, gracias,
libertades, inmunidades, exenciones e indultos en las partes de África, Guinea y la Mina de Oro
a los Reyes de Portugal, los mismos se conceden a los Reyes Católicos y a sus herederos y
sucesores en las islas y tierras por ellos descubiertas o que descubran, «de la misma manera y
en todo su tenor, como si palabra por palabra en la presente [bula] estuviesen insertas». Esta
cláusula concede a las bulas portuguesas una importancia mucho mayor de la que
habitualmente se le ha venido otorgando (...) Es que su propio texto, sus propias palabras,
forman parte de las bulas concedidas por Alejandro VI”lxxxviii.
d) Son bulas, a un mismo tiempo, jurisdiccionales y misionales. El Papa declara a Isabel y a
Fernando señores en las tierras descubiertas y en las por descubrir dentro de determinados
límites (todo el occidente, a cien leguas de las Azores) con plena, libre y omnímoda potestad,
autoridad y jurisdicción. Esta declaración es hecha en favor de ellos personalmente y, luego,
para sus sucesores en los reinos de Castilla y León. A los reyes se les impone la obligación de
evangelizar a los habitantes de estos territorios.
e) Las Indias para los Reyes Católicos son tierras de señorío, es decir, inicialmente no son tierras
de realengo, no pertenecen a la Corona. La concesión de las tierras tuvo lugar a título personal
e igualitario para Isabel y Fernando ―y no para sus coronas―, aunque las bulas también decían
que los sucesores en dichas tierras serían sus herederos en la corona de Castilla (que también lo
es de León). Las Indias constituyen, entonces, una ganancia personal (bienes propios) de los
Reyes Católicos debida a su esfuerzo. Como pertenecen por mitades a ambos cónyuges, al morir
Isabel, aunque Fernando deja de ser rey de Castilla, conserva la mitad que le corresponde en las
Indias y, a su muerte, esa parte se incorporará a la Corona de Castilla, según lo que disponen las
bulas y lo que acordaron los reyes con el Pontífice. A la muerte de ambos reyes, se incorporarán
estas tierras a la Corona de Castilla, convirtiéndose en tierras de realengo. Carlos V, desde 1519,
las declaró inalienables, de suerte que nunca pudieran separarse de la Corona.
Según García Gallo, a pesar de esta incorporación a la Corona de Castilla, Indias queda
en una situación especial, por el título en que los reyes basan su poder, llegándose a equiparar
como reinos unidos con los de la Corona castellana, bajo un mismo régimen, en la medida que
las especiales condiciones del Nuevo Mundo lo permitan.
Ahora bien, esta incorporación a la Corona de Castilla no debe entenderse como que las
tierras americanas fueran parte perteneciente a Castilla o Aragón, sino que eran reinos
americanos unidos a los demás reinos por el vínculo dinástico. Por eso el Rey gobernará estos
reinos a través de sus propias instituciones y no de las instituciones administrativas castellanas.

1.1.3.- Por el reclamo de Portugal a la concesión Pontificia, se firmará entre España y Portugal el
Tratado de Tordesillas de 7 de junio de 1494 que llevará la línea de demarcación establecida en
la Inter caetera a 370 leguas al oeste de las islas Azores o Cabo Verde, dividiendo el globo de
polo a polo, quedando las tierras descubiertas a Occidente para España y las tierras descubiertas
a Oriente para Portugal.

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1.1.4.- En virtud de todo lo expresado anteriormente, es necesario redefinir lo que debe
entenderse por condición jurídica de las nuevas tierras y pueblos con que se encontraron los
europeos en América, ya que, en los últimos años, ha primado una sola visión que se aplica
tanto a ingleses, alemanes, franceses, como españoles y portugueses.
En efecto, se dice que estas tierras fueron consideradas colonia, es decir, habrían sido
tierras en las cuales se habría trasplantado un conjunto de europeos a vivir de la forma y a la
manera de los europeos. El colonialismo es aplicable a lo realizado por las expansiones
europeas a partir del siglo XVII, especialmente, por franceses, alemanes, ingleses, holandeses,
etc. Sin embargo, la solución y el sistema de castellanos y portugueses, desde fines del siglo XV,
no corresponde a lo que se entiende por colonialismo. La acción de españoles y lusitanos es más
bien fundacional, dan origen a nuevos pueblos, con una cultura propia, diferente a la europea y
a la indígena. Lo propio de esta forma de expansión es la integración de europeos e indígenas,
es lo que se conoce como mestizaje, de donde surgen nuevos pueblos, nuevas culturas, en que
se amalgama lo europeo y lo indígena. Esto no significa un trato igualitario o equivalente de
ambos pueblos o culturas, sino simplemente constatar que el fenómeno producido en América
tiene diferencias con lo que tradicionalmente se entiende por un proceso de colonización
estricto. Por eso, esta forma de acción recibe el nombre de indiano: el período se llamará
período indiano; la cultura, cultura indiana; el derecho, derecho indiano; la política, política
indiana; etc. Hasta pensadores críticos no dejan de reconocer el hecho del mestizaje como la
característica más permanente de esta presencia española en América. Así, Tomás y Valiente,
que ha llegado a realzar las motivaciones materiales −oro, comercio y aprovechamiento del
trabajo indígena− y sostenido, incluso, que “[l]a conversión de los indios cumplió una función de
cobertura ideológica”lxxxix, no puede dejar de reconocer que la “etapa colonial (…) con su
heroicidades, sus crueldades, con la explotación y la cristianización, con la política de cruce de
sangres y con la imposición de pautas de conducta sobre las propias de los indígenas, España
dio lugar a la aparición de una América que, como ha escrito Marcel Bataillon, «aún hoy guarda
un semblante indio y habla español». Es decir, a una América mestiza”xc.
Lo indiano, en buenas cuentas, es el sistema propio que se crea para la América
española y portuguesa. Una cultura nueva que nace del mestizaje entre lo europeo y lo
indígena. No se trata, por tanto, de un simple trasplante de cultura europea a un nuevo
territorio, como ocurrió con el colonialismo en la parte norte de América o en África, donde la
cultura indígena no parece aportar elementos significativos a la sociedad que ahí se forma (al
menos hasta los proceso de independencia en el caso africano), sociedad que no es
estrictamente nueva al compararla con las europeas.
Este fenómeno, el de no ser colonias, se percibe mucho más claramente al revisar la
visión política sobre América. Al respecto, cabe recordar, previamente, que España no es un
estado unitario, no es la fusión de reinos, sino la unión permanente, a través de la persona del
monarca, de reinos diferentes e independientes. En buenas cuentas, España, es un conjunto de
reinos que constituyen la monarquía. La Corona supone que todos los reinos y señoríos que la
integran forman una unidad que, como tal, se transmite hereditariamente. Todos los reinos y

43
señoríos están vinculados a un mismo titular a quien no se considera de una manera personal,
sino de un modo abstracto, como titular de la realeza; por ello, se habla de Corona.
En la práctica esto significó que se reconociera a las Indias como reinos diferentes de
Castilla o de cualquier otro reino del continente (Aragón, Navarra, Nápoles, etc.), con todos
los atributos de tales, es decir, población, territorio, derecho, instituciones y gobierno propio,
dependiente sólo del monarca. Las tierras de Indias fueron consideradas territorio, en el
sentido político. Por esto, las Indias no pertenecieron a Castilla (su accesión a ella es sólo un
supuesto o ficción jurídica), sino directa e inmediatamente al Rey. Esta consideración fue clave,
desde la perspectiva jurídica, para la independencia de América.
En resumen, se les aplicó a las tierras indianas la misma categoría jurídica que se
aplicaba a las tierras europeas. En una primera etapa, el esquema fue el de la existencia de la
Corona de Castilla a la cabeza, integrada por diferentes reinos, entre ellos los de indias, en tanto
estos estaban integrados al Reino de Castilla. En una segunda etapa, el esquema tuvo a la
cabeza a la monarquía de las Españas, integradas por dos tipos de reinos que se vinculaban con
ella: los reinos europeos y los reinos de las indias o de ultramar.

1.2.- Organización del descubrimiento y primera administración de lo descubierto.

La primera organización y gobierno de las Indias toma forma en las Capitulaciones de
Santa Fe del 17 de abril de 1492 y puede estimarse completada en 1571 con la promulgación de
las Nuevas Ordenanzas del Consejo de Indias, elaboradas por Juan de Ovando. En esta materia
de organización y administración, el avance es lento y pausado, se van probando diferentes
formas, hasta encontrar la más adecuada.

1.2.1.- Las Capitulaciones de Santa Fe son un verdadero contrato entre la Corona y Colón, tanto
es así que sus condiciones fueron negociadas por representantes de ambos. Por estas
Capitulaciones se le concedía a Cristóbal Colón lo siguiente:
a) El título de Almirante con el carácter de hereditario. El Almirantazgo implicaba mando y
jurisdicción (justicia) sobre flotas y tripulaciones, sobre los hechos, cosas y contratos que
pertenecían al mar. El Almirante debía ser obedecido como si fuese el mismo rey.
b) El título de Virrey y Gobernador General de todas las tierras que ganase o descubriese,
también con el carácter de hereditario, según Mario Góngora. En virtud de estos títulos unidos
inseparablemente, tenía jurisdicción plena (alta y baja justicia, mero y mixto imperio, según la
terminología de la épocaxci) y está encargado de la buena gobernación de la tierra en nombre del
rey.
c) Beneficios Económicos, como el 10% del producto neto de toda mercadería comprada,
ganada, hallada o trocada dentro de los límites del almirantazgo y, también, el derecho a
contribuir con 1/8 de la expedición y participar, en la misma proporción, de las ganancias.
Como se ve es un verdadero contrato, con derechos y obligaciones. Tanto es así que
dará lugar a un juicio entre la Corona y los descendientes de Colón, los llamados pleitos
colombinos.

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1.2.2.- Como puede apreciarse, en las Capitulaciones de Santa Fe se estableció la organización
política administrativa de lo que sería conocido después como las Indias Occidentales. Colón y
sus descendientes quedaron investidos de la autoridad de Almirante con jurisdicción sobre el
mar, y de Virrey y Gobernador sobre la tierra.

1.2.3.- El poder de que gozaba Colón en las Indias, sus planes de establecer en ellas factorías
para explotar monopolísticamente las nuevas tierras, la de utilizar a los indígenas en la
explotación de estas nuevas tierras y los problemas que de ello surgieron, llevaron a la Corona a
buscar nuevas formas de organización y de administración.
Por otra parte, la propia Corona no había renunciado totalmente a sus facultades sobre
estas nuevas tierras y eso, también, da origen a formas de organización y administración en la
propia metrópoli.
De este modo, desde 1493 se va a iniciar un proceso de incorporación de las Indias a la
organización del reino de Castilla. Al principio, se encargará a un consejero de Castilla, el Obispo
Juan Rodríguez de Fonseca, para despachar a nombre del Rey todos los asuntos referidos a
Indias. En la práctica, esto significará que el Consejo de Castilla va a tener la competencia
judicial suprema sobre las Indias; y los asuntos de la Real Hacienda van a quedar en manos de
un Teniente de los Contadores Mayores de Castilla.
A partir de 1504, un grupo de consejeros de Castilla se va a ir especializando cada vez
más en los asuntos indianos y ese será el germen del futuro Consejo de Indias. De hecho, en
1516, un grupo de hombres encargados de los negocios indianos va a formar una especie de
Junta dentro del Consejo de Castilla, célula del futuro y máximo organismo indiano.

2. Formas permanentes de organizar la conquista y lo conquistado.

En esta materia corresponde analizar las siguientes cuestiones: (2.1) el Derecho Indiano;
(2.2) la administración indiana; y (2.3) las instituciones indianas. Estas son las tres formas
jurídicas principales a través de las cuales la Corona organiza y gobierna el territorio indiano.

2.1.- Derecho Indiano: concepto, características principales, elementos y fuentes generales y

particulares.

2.1.1.- Noción del Derecho Indiano o «¿qué es el Derecho Indiano?»

En términos generales se puede decir con Bravo Lira que el derecho indiano es el que
rigió en América española desde la época de los descubrimientos hasta la codificación, es decir,
desde fines del siglo XV hasta la segunda mitad del XIX en el derecho sustantivo y hasta
comienzos del siglo XX en el derecho procesal o adjetivo, al menos para el caso chileno.
Desde otra perspectiva se puede decir que hay un cierto consenso de que el derecho
indiano puede ser entendido en dos sentidos, uno amplio y otro restringido. En sentido amplio,
el derecho indiano es aquel conjunto de reglas jurídicas aplicables o vigentes en Indias, es decir,

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en los territorios de América, Asia y Oceanía dominados por España. En este sentido se
entienden incorporadas las siguientes normas:
a) Normas creadas especialmente para las Indias o en las Indias, y que se conoce también con el
nombre de derecho indiano propiamente tal. Este podía tener su origen en España (derecho
indiano peninsular) o en Indias (derecho indiano criollo).
b) El derecho castellano, que es supletorio del derecho indiano propiamente tal o municipal,
utilizado a falta de disposiciones especiales y que se aplica de acuerdo con el orden de prelación
establecido por las Leyes de Toro de 1505, reproducidas en la Recopilación de Leyes de Castilla o
Nueva Recopilación de 1567.
c) El derecho indígena, propio de los aborígenes y que se aplica fundamentalmente a ellos. Se
permite su uso siempre que no contraviniera a Dios, la religión católica o las leyes vigentes en
Castilla xcii.
En sentido restringido se entiende por derecho indiano aquel conjunto de reglas
jurídicas que fueron dictadas directamente por los monarcas españoles o por sus autoridades
delegadas, tanto en la metrópoli como en Indias, para ser aplicadas de manera exclusiva en los
territorios de Indias. En la práctica podemos decir que un sentido restringido, el derecho indiano
se identifica con el derecho indiano propiamente tal. Este derecho tuvo su origen en el hecho
de que se observó que las nuevas tierras presentaban situaciones tan novedosas que era
necesario ir creando nuevas normas. En efecto, en un comienzo se pensó que se podría aplicar
directamente el derecho castellano en Indias, según la tradición del derecho común, pero
pronto se dieron cuenta que ello no era posible y este es el origen del derecho indiano en
sentido restringido. Este derecho indiano propio que surge se diferencia del general de Castilla
y, por ello, aparece como especial o particular.
Es necesario destacar que, si bien la mayor parte de las normas de derecho indiano
estaban contenidas en leyes, no todo el derecho indiano fue creación de la legislación. Así, la
costumbre indígena y la costumbre criolla, la jurisprudencia judicial y la literatura jurídica
(jurisprudencia doctrinal), son también fuente importante del Derecho Indiano. Además, cabe
hacer notar que el derecho indiano es el creado en Indias o para Indias, es decir, puede darse
tanto en América como para América.

2.1.2.- Características del Derecho Indiano en sentido restringido

a) Una de las primeras características del derecho indiano es que es un derecho especial o
particularista, foral, municipal, local, regional o para determinados territorios. Dicha
característica guarda relación con el origen mismo de gran parte de la normativa indiana: la gran
diversidad de nuevas situaciones que se presentaron en Indias para los españoles, así como la
muy variada configuración geográfica, cultural y social de los nuevos territorios. Esto quiere
decir que la mayoría de las normas dictadas para Indias tuvieron una vigencia limitada a una
provincia, región, ciudad o a un lugar determinado. Hasta 1700 son muy pocas las disposiciones
dictadas con un carácter general para todas las indias. Se asimiló el derecho específico de Indias
a los derechos locales o municipales de Castilla, por eso se le llamó derecho municipal de Indias.

46
 Este particularismo tuvo como consecuencia una creciente descentralización. Dada la
distancia entre la Corte y los diferentes puntos de América, las autoridades en Indias, sin discutir
la superioridad del Consejo de Indias o del Rey, progresivamente dictaron más normas. Ahora
bien, este particularismo tiene, también, ciertas excepciones. Fundamentalmente son las
siguientes cuatro:

El derecho trasplantado. Cuando hablamos de éste nos referimos al derecho castellano
directamente aplicado a Indias, no en el carácter de supletorio, sino que como derecho
vigente. Esto se produjo sobre todo en un comienzo, antes de que se empezaran a dictar
normas especiales y, como ha dicho Escudero, ello fue una decisión anterior incluso al
descubrimiento, ya que en las propias Capitulaciones de Santa Fe se desprende que lo
descubierto recibirá una estructura jurídica como la de Castilla.

Las normas de carácter general, conocidas como Ordenanzas. Las instituciones más
importantes (Consejo de Indias), generalmente de derecho público, fueron reguladas por
normas más amplias y orgánicas en la medida en que avanzaba el siglo XVI, las Ordenanzas.

La Recopilación de Leyes de Indias de 1680. La tendencia generalizadora que comenzó a
fines del siglo XVI se va a concretar, desde 1680, en que las normas se hacen generales y el
derecho se va a unificar. Sin embargo, esto no hace desaparecer la tendencia particularista.
La Recopilación de 1680 fue promulgada de modo general para todas las Indias y
extendió a las demás provincias normas que, en muchos casos, habían sido dictadas sólo
para una o algunas. Magistrados y letrados encontraban en este texto una guía segura para
solucionar los casos. En ese sentido se dice que la Recopilación se expandió por toda
América, aun cuando encontró dificultades por el hecho de aplicarse sobre una diversidad
de situaciones regionales que ya tenían un conjunto de normas propias aplicables.

La mutua influencia entre las tendencias. Entre la tendencia generalizadora y la tendencia
particularista hay una clara interdependencia. Así, ciertas leyes de carácter general debían
provincializarse ―al decir del profesor argentino Tau Anzoátegui― para asegurar su
aplicación. Por otra parte, se registraba una cierta generalización de leyes provinciales,
extendiéndose de una provincia a otra, ya dispuesta por el Rey o por el uso que de ella
hacían funcionarios y jueces. Así, fue corriente que cédulas dirigidas a una provincia se
extendieran a otras, si las circunstancias y razones eran las mismas.
Se puede decir que la tendencia provincial dominó en el siglo XVI y en buena parte del
siguiente, aunque también existió una corriente generalizadora. Sin embargo, esta última se
afirma sobre todo a partir de 1680, al menos, en el plano teórico, aunque en el práctico, el
particularismo siguió presente, sobre todo en algunas materias.

b) La segunda característica del derecho indiano es que es un Derecho casuista. Los problemas
fueron contemplados y resueltos por la ley en la medida en que se iban presentando, caso por
caso. El casuismo y el empirismo significaron legislar sobre problemas concretos, en atención a
las circunstancias y situaciones, solucionando, uno a uno, en la medida en que se presentan los
asuntos. El sistema casuístico se adecuaba muy bien a las cambiantes situaciones que se

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planteaban en Indias y a sus habitantes. Era un buen sistema para regular la pluralidad de
realidades que existían en Indias, raciales, culturales y económicas, entre otras.
El origen de esta forma de legislar se encuentra, por una parte, en la mentalidad de los
juristas de la época y, también, en la tradición castellana. En efecto, la postura mental del jurista
y el origen de las normas se vinculaba estrechamente con una aspiración a hacer un mejor
gobierno y con el interés de encontrar una solución justa para cada situación en particular.
Como ha dicho Tau Anzoátegui, el casuismo no debe mirarse como un vicio técnico, sino que
más bien con esta aspiración de encontrar la justicia concreta en cada caso. Por otra parte, el
casuismo como técnica legislativa es un sistema ampliamente usado en la llamada Edad Media
y, especialmente, en la legislación castellana. Pero también, es una tradición que aparece en la
mayoría de los libros romanos y canónicos. Este casuismo se repite en el trabajo de los juristas
que siguen la tradición del mos italicus.
Evidentemente, este casuismo se vincula y suma al particularismo, de modo que surge
un derecho muy complejo. Así, el Derecho Indiano, más que una estructura de instituciones y
leyes es un conjunto de normas individuales, casuísticas y, a veces, contrapuestas. Esta
tendencia casuística tampoco desaparece con la Recopilación de Leyes de Indias, aunque
evidentemente se ve morigerada. El gran jurista indiano, Juan de Solórzano Pereira, reconocía
que el particularismo y el casuismo tenían un fundamento común: cada territorio era muy
diferente y especial, además de inconstante.

c) La tercera característica es que el Derecho Indiano es, en términos generales, un Derecho

Público. En efecto, la mayor parte de la legislación indiana se refiere al Derecho Público. Apenas
existen preceptos de derecho privado que signifiquen innovar respecto de lo tradicional. En la
práctica, este derecho recae sobre situaciones propias de Indias que no se dan en Castilla. Así,
por ejemplo, la relación entre europeos e indígenas, instituciones de gobierno para estos reinos,
el tráfico de personas y mercaderías, protección de indígenas, relaciones con la Iglesia, entre
otras. El modelo fue, sobre todo en un comienzo, la normativa castellana, pero, poco a poco, se
fue alejando de ella, para construir su propia realidad jurídica.

d) La cuarta característica es que el derecho indiano tiene un espíritu religioso y humanitario.

La existencia de este espíritu marcadamente religioso se explica en la medida en que la
presencia de los europeos en Indias tiene como objetivo fundamental la evangelización de los
naturales. Así, el derecho refleja este sentido misional. Por ejemplo, la licencia para pasar a
América se da solo a cristianos viejos (antiguos) y, por tanto, no a conversos o judíos, porque se
considera que estos no favorecen el objetivo evangelizador. Al mismo tiempo, para dar licencia
se exige que ese cristiano viejo sea de buenas costumbres, que dé ejemplo a los indios,
excluyéndose malhechores. Se fundan Universidades, se introduce la imprenta y se ordena xciii
por la Corona (1580) la creación de cátedras públicas (financiadas por ella) en las ciudades en
que hubiera audiencias y cancillerías para enseñar lenguas indígenas más generales, todo ello
con el objeto de ayudar a la evangelización. En el mismo sentido, las normas sobre la Iglesia y el
Patronato Indiano tienen un objetivo vinculado con la mejor labor misionera y, también, las

48
leyes que regulan la encomienda, buscando proteger a los naturales y reglar la evangelización
de los indígenas encomendados.
Por otra parte, el espíritu humanitario se va a mostrar, especialmente, en las normas
defensoras de indígenas que establecen obligaciones de autoridades, patrones y propietarios,
las que buscan la protección ―social, la llamaríamos hoy (salud, trabajo y educación, entre
otras)― de los nativos xciv. De este modo, no sólo se crea toda una normativa en aspectos
laborales y de enfermedades y accidentes, sino que también se crea toda una burocracia para
amparar a los naturales. Por ejemplo, aparecerán los protectores de naturales, los corregidores
de indios, los juzgados especiales para indígenas. Se asimila a los aborígenes a los miserables de
Castilla, ya que se los considera súbditos más débiles y se encarga a las autoridades su
protección.
Es que como dijo el historiador estadounidense William Prescott “Debe hacerse al
gobierno español la justicia de confesar que en todas sus disposiciones parecía guiado por una
política muy humana y muy condescendiente, si bien la avaricia del colono y la caprichosa
crueldad del conquistador frustraban constantemente sus buenos deseos”xcv.

e) Una quinta y última característica del derecho indiano es lo que podríamos denominar su
rasgo burocrático que se manifiesta en dos elementos distintivos de este derecho que ha puesto
de relieve Ots Capdequí xcvi:
(i) La “tendencia asimiladora y uniformista”: en el sentido que la Corona pretendió
estructurar la vida jurídica de las Indias intentado uniformar ―lo que, de algún modo, es
contrario al fenómeno del particularismo―, mediante la asimilación de los conceptos e
instituciones jurídicas de la metrópoli, a pesar de que es evidente que, por la realidad
americana, ello no fue del todo posible, adquiriendo en Indias esas construcciones unas
modalidades diferentes.
(ii) La “minuciosidad reglamentaria”: ya que la Corona quiso tener un control total de lo
que ocurría en Indias, tanto de los grandes problemas y asuntos, como de los detalles más
reducidos, “movidos por la desconfianza en sus autoridades coloniales”.

2.1.3.- Fuentes del Derecho Indiano en general

2.1.3.1.- Cuestiones generales

Al tratar este tema es indispensable desprenderse de las actuales nociones sobre el
derecho que han tendido, desde el siglo XIX, a simplificarlo, a atribuirlo al monopolio del Estado
y a considerarlo, prácticamente, como el único orden normativo público de regulación de la
sociedad. Como ha señalado Tauxcvii, derecho en el Antiguo Régimen es el que proviene de la
naturaleza, de Dios, de la Iglesia, de las gentes, del Príncipe, de la ciudad y de la costumbre; hoy,
básicamente lo constituye la ley de producción estatal. Asimismo, el derecho siempre estuvo
acompañado, en la regulación de la sociedad, de la moral y la religión; ahora, es el único criterio
normativo de ordenación, al menos con sanción pública. Es que, en la práctica “ el Derecho
antiguo no se presentaba como un rígido conjunto de leyes de estricta aplicación sino como una

49
reunión de preceptos de diverso origen, naturaleza y alcance, que se invocaban y aplicaban
según los casos y situaciones y en conformidad a la materia, la persona y las circunstancias de
cada uno. Privilegios, excepciones, tolerancias o disimulaciones servían para moderar el rigor
establecido en las normas o derivado de su aplicación. La equidad y el arbitrio judicial acudían
para templar la ejecución de los tribunales. Las leyes no solían pues aplicarse, con prescindencia
de su contexto socio-jurídico”xcviii.
Así, al considerar las fuentes del derecho indiano en general, estamos contemplando las que
son fuentes propiamente tal, pero entendiéndolas dentro del contexto señalado. Así, tenemos
las siguientes:

La ley. En la época indiana suele incluirse bajo el concepto de ley, de acuerdo con Tau
Anzoátegui, tres diferentes tipos normativos: (i) La ley romana que comprende el Corpus
Iuris de Justiniano; (ii) La ley canónica; y (iii) La ley real que comprendía tanto la vía
castellana como la indiana. A su vez, esta última (ley real indiana) es de tres tipos: (i) Ley
Indiana dictada desde España; (ii) Ley Indiana dictada en Indias; y (iii) Ley Castellana
Supletoria.

La Costumbre que es básicamente de dos tipos:
-Costumbre criolla que era la empleada por españoles y criollos en Indias;
-Costumbre indígena. La Corona no acabó con las costumbres indígenas, salvo que fuera
contraria a la ley natural y a la religión -como podía ocurrir con ciertas prácticas como, el
incesto, la poligamia o el sacrificio humano-, o atentara contra los derechos políticos del
reyxcix.

La jurisprudencia que es básicamente de dos tipos:
-Doctrinal o literatura jurídica; y
-Judicial o jurisprudencia de los tribunales
A estas fuentes directas tradicionales del derecho indiano (ley, costumbre y
jurisprudencia), suele agregarse una fuente indirecta que recibe el nombre de derecho juzgado.
En el fondo se está hablando de la jurisprudencia judicial cuando ella altera la ley vigente,
creando así un nuevo derecho más práctico y vivo que el contenido en la ley. En todo caso, como
ha señalado el profesor argentino Tau Anzoátegui, las fuentes del derecho indiano no operan de
modo uniforme ni exclusivo, ni tampoco responden a una jerarquía establecida. En general
depende de las áreas o sectores y, en algunas materias, se podía dar preferencia a unas sobre
otras. La idea superior de la ley no era absolutista ―como actualmente―, ni excluyente. Se
admite la imperfección de sus preceptos y se acepta la intervención en su aplicación. Al carecer
de un contenido demasiado preciso, quedaba abierta a otros modos de creación como la
costumbre, la opinión de los sabios en derecho, la doctrina teológica, el arbitrio de los
magistrados, entre otras cosas. El sistema de fuentes del derecho indiano, en consecuencia, no
era una estructura rígida.

2.1.3.2.- La ley

2.1.3.2.1. Generalidades.

50
 El vocablo ley resulta equívoco, ya que es posible detectar diferentes significados, como de
algún modo sucede hoy también, aunque actualmente el concepto se use básicamente para
referirse a una proclama de carácter normativo y escrito, cuestión que parece ajena a la realidad
del Antiguo Régimen. En la época indiana hay 3 significados que no aparecen siempre
claramente diferenciados y que fueron cambiando con el tiempo. En todo caso estas 3 maneras
diferentes de entender la ley eran: (i) ley, como el orden jurídico mismo; (ii) ley, como toda
norma escrita y promulgada por la autoridad; y (iii) ley, en sentido estricto, como cierta norma
importante, promulgada bajo determinados requisitos y condiciones.
En todo caso es necesario tener presente que la ley fue la fuente principal del derecho
indiano, aunque como ya hemos dicho no fue la única fuente.

2.1.3.2.2. Promulgación y publicación.

Es necesario tener presente que no existe separación de poderes. Así, una vez consideradas
las leyes por el Consejo, se redactaba la consulta al Rey quien, al aprobarla, le daba sanción.
Luego, al suscribir el monarca la real provisión o cédula elaborada sobre el texto de aquélla, se
llegaba a la promulgación. Si la disposición era de interés general se procedía a su solemne
publicación, ya por medio de impresión, pregón u otra forma que permitiera su publicidad. La
distinción entre promulgación y publicación no era siempre clara, pero la publicación era
indispensable e inseparable de la promulgación.
Las leyes podían aplicarse sólo cuando habían llegado a noticia de quienes debían
observarlas. De este modo era necesaria la notificación concreta al encargado de cumplirla y la
publicación cuando era de interés general. Sólo entonces la ley empezaba a obligar, ya de
inmediato o pasados dos meses.
En América, la publicación se hacía tanto con las disposiciones que llegaban desde la
Península como con las emanadas de autoridades locales. Algunas de estas normas, sea por
expresa decisión, como las que trataban sobre indígenas, o por el carácter general que tenían,
fueron publicadas solemnemente en el lugar de aplicación mediante bando (voz del
pregonero y al son de cajas de guerra) en los lugares acostumbrados de la ciudad o al finalizar
la misa principal del domingo. Hay que tomar en cuenta que el bando es tanto el acto formal de
publicar como una disposición, proclama, edicto o mandato que se hace público oralmente.

2.1.3.2.3. La ley castellana (derecho trasplantado, supletorio y especial).

Las Partidas dan una base para la definición de ley. Como ha dicho, entre nosotros el
profesor Antonio Dougnac, “podría considerarse ley a un mandato escrito vinculante, basado en
el derecho natural y conforme a él, por medio del cual se ordena la vida del hombre tanto para
el bien terreno como eterno”.
La ley castellana, básicamente, es de tres tipos:
(1) Ley de Corte o ley en sentido estricto, también conocidos como ordenamientos:
aquella disposición de carácter general y utilidad común promulgada por el Rey en las Cortes.
(2) Pragmáticas: es la institución por la que el rey crea leyes. Se trata de normas
emanadas motu proprio, a ciencia cierta y con poderío real absoluto del monarca, sin

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intervención o desligado (ab solutus) de las Cortes, pero que se le daba, como ha dicho Tau
Anzoátegui, “la misma «fuerza y vigor, como si fuera ordenada y publicada en Cortes»”. Las
pragmáticas en Castilla se hicieron más comunes que la ley en sentido estricto, en la medida en
que se produjo el decaimiento del poder de las Cortes, ya que sesionaban más espaciadamente
y sus reuniones eran menos significativas.
(3) Disposiciones para el buen gobierno: normas que se enviaban a particulares u
oficiales y que se trata de provisiones o mandamientos de gobernación o justicia. Desde el siglo
XIV serán fundamentalmente dos: (i) Cartas, cartas de provisión o reales provisiones; (ii) Reales
cédulas. Dentro de este tipo de disposiciones encontramos las ordenanzas que regulan alguna
institución u organismo.
Debe considerarse, también, que los órganos administrativos o judiciales también
dictarán Reales Provisiones y Autos Acordados.
Hay que recordar que, en un primer momento, se aplicaron en Indias las disposiciones
legales castellanas en virtud del principio de derecho común según el cual en las tierras ganadas
se aplicaba el derecho del conquistador o descubridor (derecho castellano trasplantado). Por
esta misma razón, en el comienzo de la conquista, los órganos que regían a España (Castilla) e
Indias son los mismos (Cortes, Consejos, etc.), ya que el derecho era el mismo. Después se
empezó a ver la necesidad de tener una legislación y unos órganos propios. La legislación
castellana quedó relegada a la calidad de legislación supletoria (derecho castellano supletorio),
es decir, a falta de legislación indiana propiamente tal se aplicaba aquélla según el orden de
prelación de las Leyes de Toro. En buenas cuentas, el derecho castellano pasó a ser el derecho
general que se aplica cada vez que no haya derecho específico de Indias sobre una materia. En
todo caso, existen dos etapas en este derecho castellano supletorio:
(i) En un principio no fue necesario declarar que la legislación castellana debía aplicarse
con este carácter en Indias, pues tenía plena vigencia. Esto fue así hasta 1614.
(ii) En una segunda etapa a partir de 1614 cesó la aplicación automática en Indias de la
ley castellana como supletoria y se exigió que el Consejo de Indias autorizara su uso para
América.
En la práctica, la aplicación del derecho castellano como supletorio fue muy extendida
puesto que el indiano propiamente tal se dictó sólo en aquellas materias nuevas propias de la
realidad diferente de Indias. En la mayoría de las materias jurídicas como el matrimonio, los
contratos, las sucesiones, los delitos o las penas, lo que rigió fue el derecho castellano c.
Por último, Jaime Eyzaguirre, ha señalado una tercera categoría de este derecho
castellano, el llamado derecho castellano especial que serían aquellas Leyes de Castilla que
rigen en América por mandato directo de la Corona.
En resumen, el derecho castellano que forma parte del indiano tendría tres categorías:
derecho castellano trasplantado; derecho castellano supletorio; y derecho castellano especial.

2.1.3.2.4. Ley indiana peninsular o de origen metropolitano:

Se trata de la ley indiana real que emanaba formalmente del soberano, sin perjuicio de la
preparación o intervención de alguna oficina. Estas leyes se diferencian de la ley indiana criolla

52
producida por ciertos órganos de la administración (gubernamentales o judiciales) con sede en
Indias, aunque posteriormente estas normas debían ser ratificadas o aprobadas por el monarca
para que tuvieran un valor definitivo. La ley reguló, particularmente en el siglo XVI, lo relativo a
la ordenación política, la conquista, la población, las ciudades, la relación con los indígenas, la
organización de la hacienda, el comercio, etc. La ley metropolitana para Indias fue abundante,
casuista y también contradictoria.
a) Leyes de Corte y Pragmáticas Reales: Las leyes de Corte referidas a Indias son muy
escasas, fue extraordinariamente rara esta producción tratándose de Indias y más bien
corresponde a los primeros años del descubrimiento. Por su parte, las Pragmáticas emanadas
del rey tampoco son muy abundantes tratándose de Indias. Un ejemplo de pragmáticas para
Indias son las ya mencionadas Leyes Nuevas de 1542.
b) Disposiciones de buen gobierno o, como han sido llamadas para indias por el profesor
Dougnacci, Mandatos de Gobernación o Mandamientos de Gobierno o de Justicia. La mayor
parte de la legislación para las Indias no está constituida ni por leyes de Corte ni por
pragmáticas, sino por mandatos de gobernación dirigidos a determinada autoridad (virrey,
audiencia, gobernador, obispo, oficiales reales y cabildo, entre otros), aunque también a
particulares, y que atienden a casos concretos.

—En cuanto al fondo se puede decir que hay dos tipos de mandatos de gobernación:
(i) Ordenanzas: son normas de carácter general sobre una materia, en las que se trata de
contemplar todos los aspectos de una institución. Estas normas son una forma de superación del
casuismo y el particularismo. Son bastante escasas y, como ejemplo, pueden ofrecerse las
Ordenanzas de Real Audiencia de 1563 y las Ordenanzas sobre nuevos descubrimientos y
poblaciones de 1573; e
(ii) Instrucciones: Como ha dicho el profesor Dougnac son “advertencias particulares a una
autoridad determinada sobre cómo desempeñar sus funciones”.

—En cuanto a la forma en que plasma la Corona sus mandatos de gobernación se puede
decir que existen diversas variedades:
(1) Cartas Reales: Eran misivas del rey a autoridades o particulares indianas en que
contestaba preguntas, daba su parecer sobre actuaciones o recriminaba actitudes que no le
parecían bien. Cuando estas cartas eran de interés general se las daba a conocer públicamente.
Ejemplos: Leyes de Burgos de 1512 y 1513; las ordenanzas de la Casa de Contratación de 1552, y
las del Consejo de Indias de 1571.
(2) Reales Provisiones: Documento legislativo solemne emanado del Rey y del Consejo de
Indias. Formalmente, llevaba a la cabeza el nombre del Rey con todos sus títulos y,
normalmente, firmaba el Rey personalmente. Cuando firmaba el rey, al dorso firmaban los
miembros del Consejo de Indias (todos los consejeros), con sus nombres y rúbricas. La falta de
firmas de los consejeros acarreaba su obedecimiento, pero no debían ser cumplidas. En caso de
que no firmara el Rey, lo que sucedía cuando el Consejo de Indias actuaba por él, los consejeros
firman en la parte delantera.

53
 Se lo utilizaba para realzar la disposición como cuando se hacía un nombramiento
importante o por la materia de que se trataba. Ejemplo: al disponerse la Recopilación de Leyes
de Indias (1680).
(3) Reales Cédulas: Constituyen la manera habitual como el rey y el Consejo de Indias
legislan en todo tipo de asuntos. Su estructura es más simple que las de las provisiones.
Formalmente, se encabezan simplemente con la frase “el Rey”, pero no pueden ser dadas a
nombre del rey por el Consejo como las provisiones, sino que son firmadas por el rey, aunque a
veces se pone una estampilla o timbre que reproduce su firma. La rubrican o “señalan” (no
ponen firma completa) al dorso tres consejeros de Indias además del secretario.
“Tanto las Reales Provisiones como las Reales Cédulas eran objeto en Indias del trámite de
obedecimiento. Normalmente la Real Audiencia (...) ha de abrir la carta pertinente y se procede
a besar el texto de la disposición, que es colocada sobre la cabeza en señal de acatamiento a la
orden real (...) Pero ello no significa que la disposición se aplique indefectiblemente, toda vez
que, estudiada en el real acuerdo puede resultar inconveniente su vigencia. Las causas para
suspender el cumplimiento de cédulas o provisiones eran las de obrepción o desconocimiento
de los hechos, subrepción o falseamiento de los mismos y que produjeran daño irreparable o
escándalo conocido. Estaban excluidas de la posibilidad de suspensión y suplicación las leyes
sobre indios”cii.
(4) Autos Acordados del Consejo de Indias: se refieren normalmente a aspectos
reglamentarios de justicia y gobierno y requerían confirmación real.
(5) Cartas acordadas de los Consejos Reales (Consejo de Indias, de la Cámara ciii y de la
Junta de Guerra de Indias civ): Fueron muy corrientes en el siglo XVII y se referían a materias muy
concretas y particulares.
(6) Autos Acordados de la Casa de Contratación: similares a los del Consejo de Indias, pero
se refieren a materias de su competencia (comercio, cuentas, etc.) y también requieren de
confirmación real.
(7) Capitulaciones: Clásicamente estas no están consideradas dentro de las leyes. Sin
embargo, el profesor Dougnac, dada la definición amplia que se ha dado de ley, las contempla
como tales. Sin perjuicio de que nos referiremos a ellas más adelante, al tratar de las
instituciones, podemos decir que las Capitulaciones son documentos suscritos entre el monarca
o sus representantes (como el Consejo o la Casa de Contratación) y un particular que efectuará
una expedición de descubrimiento, conquista o poblamiento o explotación económica para
regular tal expedición. La Corona considera a las Capitulaciones como mercedes o concesiones
reales (las considera como tales para que no se considere que ha renunciado a sus facultades
soberanas) y, así, aparecerán en diversas normas legales, aunque para los capitulantes estos
documentos son verdaderos contratos y, por tanto, existiría una situación de igualdad entre las
partes y sus derechos y obligaciones cv. Tomás y Valiente señala que había dos tipos de
capitulaciones: o de descubrimiento o de población cvi.
(8) Reales Ordenes: Van a tener lugar a partir del reinado de los Borbón y son expresión de
su absolutismo. Las reales órdenes reafirman la facultad de los reyes de legislar por sí mismos y
lo hacen por la vía reservada, es decir, a través de las secretarías de Estado. En lo referido a

54
Indias, la Secretaría de Marina e Indias desde 1714, que va a adoptar diversas modalidades,
transmite a las autoridades indianas los mandatos reales. Coercitivamente, se ordena el
cumplimiento del mandato a todo evento. Respecto de estas disposiciones no hay el trámite de
obedecimiento que permitía la suspensión y la suplicación de la norma inadecuada como con
las reales cédulas y provisiones.
(9) Reales Decretos: Se trata de disposiciones legales emanadas directa e inmediatamente
del rey, sin intervención del Consejo de Indias o de los secretarios de Estado. Existen decretos
anteriores a la época de los Borbón (siglo XVIII en adelante), pero fue con ellos que tuvieron
mayor difusión y aplicación por su carácter absolutista.

2.1.3.2.5. Ley criolla u originada en Indiascvii:

Es la producida inmediatamente por los órganos y las autoridades radicadas en Indias, tanto
en el gobierno temporal como en el eclesiástico, que tenían amplias facultades legislativas y que
debían ser confirmadas por la Corona, sin perjuicio de tener, entre tanto, vigencia efectiva. Estas
facultades legislativas las tenían virreyes, audiencias, presidentes (de las Audiencias),
gobernadores, cabildos, alcaldes, obispos y cabildos eclesiásticos.
Como ha dicho Tau Anzoátegui, desde el comienzo hubo cierta autonomía legislativa
por parte de las autoridades en Indias que podían así dictar disposiciones para poner en
ejecución los mandatos reales o para atender situaciones nuevas y menores no contempladas.
En general, estas normas no aspiraban a obtener la fuerza de leyes, lo que no impedía que
ciertas normas, como los bandos de buen gobierno, tuviesen el carácter de derecho popular
de la ciudad. Hubo algunas que adquirieron un nivel superior por su aprobación real, incluso,
incorporándose en la Recopilación de Leyes de Indias de 1680.
De acuerdo con su origen se puede clasificar en legislación secular (la producida por
autoridades civiles) y legislación eclesiástica (la producida por la Iglesia y sus autoridades en
Indias).

—Legislación Secular:
(1) Reales Provisiones de los virreyes o de las reales audiencias: Se trata de Reales
Provisiones, similares en su forma a las dictadas por el Consejo de Indias, como depositarios que
eran los virreyes del sello real en Indias y en virtud de las cuales representaban plenamente al
rey, incluso, cuando las firmaba solo el virrey. Su origen está en una atribución dada a Cristóbal
Colón en 1493 que después pasó a los demás virreyes. En todo caso, solo podían dictarse en
asuntos de incumbencia del virrey y jamás de jurisdicción o de justicia.
Las Reales Audiencias también dictan reales provisiones en cuanto Chancillerías que
representan al rey y poseen también el sello real. Deben cumplir las demás formalidades de
estas legislaciones.
(2) Bandos de virreyes, gobernadores y corregidores: Los bandos constituían,
originalmente, la publicación de una resolución propia o ajena. Si es ajena, se está sancionando
su aplicación para publicitarla. Si es propia, se está publicando un auto, decreto o providencia
(es decir, normas de carácter singular).

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 Posteriormente, se le dio el nombre del acto publicitario a lo publicitado y así, en vez de
autos, se hablaba de bandos. Los más famosos son los Bandos de Buen Gobierno que están
destinados a los habitantes de la ciudad y que tratan sobre materias de baja policía y orden y
que, de algún modo, son reiterados por las nuevas autoridades, virreyes o gobernadores.
También, los corregidores dictaban bandos relativos a su radio de jurisdicción.
(3) Ordenanzas de virreyes, gobernadores y cabildos: Las ordenanzas de virreyes y
gobernadores son disposiciones que regulan en forma relativamente amplia una materia.
Ejemplo de ello son las Ordenanzas de Minas o aquellas que regulan las tasas de encomienda
como, en Chile, la Tasa de Gamboa del Gobernador Martín Ruiz de Gamboa de 1580.
Los Cabildos también dictan ordenanzas que son disposiciones generales relativas a temas
atingentes a esos órganos. Estas Ordenanzas podían ser revisadas por los virreyes y su
resolución podía apelarse ante la Real Audiencia y ser confirmadas por el Consejo de Indias. Así,
por ejemplo, las ordenanzas de los pueblos para el «buen gobierno» elaboradas por los
municipios.
(4) Autos o decretos de virreyes y gobernadores: Constituyen la forma administrativa de
expresar el poder de estos. Si llegan a incidir en algún asunto contencioso podía apelarse a la
Audiencia.
(5) Autos Acordados de los Cabildos: Eran acuerdos de estas instituciones y que trataban
sobre una amplia gama de materias: abogados, bienes de comunidad de indios, fiscales,
porteros, procesos, etc.

—Legislación eclesiástica: Las normas que se dictaban en esta materia, como cánones,
sínodos y consuetas, debían ser confirmadas por la Corona para regir. Así tenemos las siguientes
normas:
(1) Cánones Conciliares: Se trata de normas originadas en Concilios Provinciales orientados
a la evangelización, que se vieron potenciados por el Concilio de Trento. Se trataron materias
como doctrina, predicación, sacramentos, procedimiento eclesiástico, etc. En 1560, Felipe II
dispuso que estos cánones conciliares debían ser aprobados por el Consejo de Indias antes de
su publicación e impresión.
(2) Sínodos: Son reuniones convocadas dentro de cada diócesis por el obispo, en las que
participan párrocos, religiosos y laicos, y con fines pastorales. Requerían también de la
autorización real que daban virreyes, gobernadores, audiencias y, en definitiva, el Consejo de
Indias.
(3) Consuetas: Son colecciones escritas de costumbres por las cuales se rigen las iglesias
catedrales en su administración y gobierno, principalmente, en períodos de sede vacante.
(4) Autos o Decretos: Son expedidos por los obispos sobre diversas materias, como
vestimenta de sacerdotes, romerías, etc.

2.1.3.2.6. Prelación de leyes

Como se ha venido diciendo al momento de determinar qué ley se aplica, el criterio
utilizado en la época es el de prelación y no el de jerarquía como se usa hoy día. Para ver este

56
criterio de prelación hay que distinguir las relaciones entre el derecho indiano y el castellano y
el orden de prelación en el derecho castellano supletorio.
Respecto de las relaciones entre derecho indiano y castellano en cuanto a la prelación,
es necesario distinguir tres etapas diferentes:
(1) Hasta 1614, el orden es el siguiente:
-Primero las leyes indianas, con preeminencia de las especiales sobre las generales, aunque
con excepciones.
-Segundo, las leyes de Castilla según la prelación que correspondiera a estas.
(2) Entre 1614 y 1680, el orden es el siguiente:
-Primero, las leyes indianas, de acuerdo con lo expresado;
-Segundo, las leyes de Castilla según la prelación que les correspondiera. Pero, tratándose
de las nuevas leyes de Castilla se aplicaban sólo si eran aprobadas expresamente para Indias o
recibían el pase del Consejo de Indias o las leyes de indias se remitían a ellas.
(3) Después de 1680, el orden es el siguiente:
-Primero la Recopilación de Leyes de Indias de 1680 que establece, a su vez, como orden el
que se apliquen primero las leyes de la propia Recopilación y después las cédulas, ordenanzas y
provisiones indianas dictadas con anterioridad a la Recopilación y no incluidas ni derogadas por
la Recopilación.
-Segundo, las leyes de Castilla: según la forma señalada anteriormente respecto de las leyes
posteriores a 1614 y de acuerdo con el orden de prelación respectivo.
Cabe destacar que, en todos los casos, entre las leyes especiales indianas y el derecho
castellano, ocupa un lugar, para cuando corresponda, el derecho indígena.
Por otra parte, de acuerdo con la propia Recopilación de Leyes de Indias, el orden de
prelación aplicable al derecho castellano (que operaba como supletorio, según se ha dicho) era
el que habían fijado las Leyes de Toro de 1505. A su vez, estas Leyes de Toro lo que habían
hecho era fijar en el primer lugar a las propias leyes de Toro y respecto de lo que se aplicaba
después había que estarse a lo señalado por el Ordenamiento de Alcalá. Evidentemente, con la
Nueva Recopilación de Leyes de Castilla de 1567, estas leyes se colocaron antes que las Leyes
de Toro. Cuando se promulgó la Novísima Recopilación de Leyes de España en 1805, éstas se
colocaron antes que las leyes de la Nueva Recopilación. En buenas cuentas, los ordenamientos
de leyes nuevos se iban colocando por arriba de las más antiguas. Es decir, hacia la época de la
Novísima, el orden era: 1º La Novísima; 2º La Nueva; 3º Leyes de Toro; 4º Ordenamiento de
Alcalá.
Cabe recordar que El Ordenamiento de Alcalá (1348) había fijado el siguiente ordencviii:
(i) Primero, se aplicaba el propio Ordenamiento dictado bajo Alfonso XI. Este Ordenamiento
incluye acuerdos de las Cortes celebradas ese año y otras precedentes y también algunas
colecciones jurídicas privadas.
(ii) Segundo, se aplicaba el derecho local: fueros municipales o Fuero Real, siempre que se
probara su uso.
(iii) Tercero, las Siete Partidas. En las Indias, alcanzaron una gran vigencia. Se puede decir
que las Partidas, en Indias, son el cuerpo legal de más amplia y frecuente aplicación desde el

57
siglo XVI hasta el XX, sobre todo en materia procesal, penal, familia, sucesión y negocios
jurídicos.
(iv) Cuarto, a falta de ley que resolviera el asunto, debía recurrirse al Rey.

2.1.3.2.7. El papel del derecho canónico y el romano como subsidiarios del castellano.
A todo lo anterior, es decir, al derecho indiano de origen metropolitano y de origen criollo, y
al derecho castellano supletorio, debe agregarse el derecho común, canónico y romano, que
actuaba en forma subsidiaria respecto de este último. Así, Martínezcix ha señalado que el
derecho indiano propiamente tal, ya sea creado en la Metrópoli o en Indias, tiene al derecho
castellano como supletorio de primer orden y, al derecho común como supletorio de segundo
orden.
Ahora, existía un debate respecto de si en asuntos del orden humano -no del fuero de la
conciencia o espirituales, donde la respuesta era clara- y a falta de derecho castellano, debía
primero recurrirse al derecho canónico o, en cambio, al romano. Los juristas castellanos,
mayoritariamente, se habrían decidido por la opción del derecho canónico; asimismo, aceptaron
la aplicación subsidiaria del derecho romano, a pesar de ser el de un (sacro) imperio del cual
Castilla no formaba parte, pero no reconociéndole vigencia legal, sino su racionalidad o «buena
doctrina», es decir, su autoridad o su carácter de «dicho de sabios» cx.

2.1.3.2.8. Aplicación de leyes

-Concepto:
Lo relevante es destacar que el derecho indiano, particularmente, hasta la Recopilación de
1680, no es un ordenamiento sistemático. Más bien, este derecho se iba aplicando según se
fueran presentando las cuestiones. En ese sentido no se puede decir que el derecho indiano se
aplicaba con total rigor como aparece de la prelación de fuentes descrita. Así, por ejemplo,
como ha dicho García Gallo, no todas las leyes dictadas por el rey se aplican, ya porque o su
texto se ha perdido o porque está olvidado, ya porque la propia legislación ha dispuesto que
las leyes contrarias a derecho o que al aplicarse producen males mayores, han de ser
obedecidas, pero no cumplidas. En buenas cuentas, la realidad de Indias obliga, entre otras
cosas, a interpretar las normas, a adaptarlas a las distintas circunstancias, o a aumentar o
atenuar su rigor. El propio rey, consciente de la distinta realidad imperante en América, va a
autorizar a las autoridades indianas a suspender la aplicación de las leyes, a suplicarlas para que
se dicten correctamente y a dictar normas provisionales que resuelvan oportunamente las
dificultades propias de las Indias.
-Modo de Operación de esta aplicación:
En ocasiones las personas y autoridades a las que se dirigían las normas mostraban cierta
resistencia para cumplirlas. Dicho de otra manera, había ocasiones en que la ley dictada no se
cumplía. En este campo deben distinguirse dos situaciones: las normas de carácter general y las
leyes relativas a indios.
(i) Normas Generales: En la práctica se trata de la resistencia a cumplir determinada ley por
parte de los propios encargados de ejecutarla, como audiencias, gobernadores, corregidores,

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virreyes, etc., o por quienes se consideraban directamente afectados o dañados por sus efectos,
como cabildos, vecinos, comunidades religiosas, etc.
Esta resistencia se manifiesta entablando ante el legislador, metropolitano o indiano, el
recurso de suplicación que es una antigua institución y cuyo fundamento estaba en que las
normas legales que adolecían de vicios podían ser revisadas por el legislador, el que, atendiendo
a los razonamientos ofrecidos, podía revocar o confirmar su anterior disposición. Este recurso
permitía que la autoridad que legislaba no se viera dañada en su investidura (puesto que a él se
le suplicaba y, en definitiva, podía ordenar la modificación de la norma) y que la ley no perdiera
su prestigio. Mientras se suplicaba la ley, quedaba suspendida la disposición, salvo aquellas en
favor de los indígenas, mediante la famosa expresión de «obedecer, pero no cumplir». Ahora
bien, normalmente van juntas esta institución de suplicar y suspender su ejecución mediante
el «obedecer, pero no cumplir», pero no siempre ocurrió así.
Las autoridades que reciben una ley metropolitana debían prestarle acatamiento:
obedecer significa poner sobre la cabeza el documento y besar el sello en acatamiento de la
autoridad. Sin embargo, las afectadas por algún vicio no son cumplidas (es decir, no son
ejecutadas) salvo que el rey insista mediante «sobrecarta» o «sobrecédula» que es la manera
de reiterar. En buenas cuentas, si el rey insiste, la autoridad indiana debía cumplir la ley.
A su vez, teóricamente, suplicar era distinto de apelar. Lo primero se hacía ante el
legislador, lo segundo se hacía ante el superior. La práctica, sin embargo, no presenta tantas
diferencias entre ambas instituciones.
Las razones para no aplicar la ley en Indias y suplicar, fueron mencionadas más arriba cxi:
-Obrepción: vicio consistente en que el Rey había dictado la ley con desconocimiento de
los hechos; y subrepción: vicio consistente en que el Rey había dictado la ley fundándola en
hechos falsos;
-Escándalo Conocido: Si la aplicación de la ley los produjere; y
-Daño Irreparable: Si la aplicación de la ley lo produjere.
(ii) Leyes relativas a indios:
Las leyes de indios debían cumplirse siempre, aunque fueran objeto de súplica. Es así
como el famoso aforismo indiano de que «la ley se obedece, pero no se cumple», no podía ser
aplicado a legislación que se refiriera a los indígenas.

2.1.3.3.- Costumbre

2.1.3.3.1 Generalidades
La costumbre es la repetición constante y uniforme de ciertos actos bajo el
convencimiento de que se está actuando por un deber jurídico. Las VII Partidas (P.I, II)
reconocían que la costumbre era derechocxii, distinguiendo expresamente entre la costumbre a
falta o en silencio de ley, para interpretar la ley o en contra la ley (P.I, II, VI). Por lo demás, la
opinión común de los doctores en el derecho común era la posibilidad de la costumbre
derogatoria de la ley; y, aunque en Europa la aceptación de esto iba en retroceso, en Indias
sucedía lo contrario cxiii. La razón de la amplia aplicación de la costumbre en estas tierras, según

59
Margadantcxiv, tiene que ver con muchas de las características que, a propósito del derecho, se
presentaron en ellas: (1) el derecho indiano, como se ha dicho, estaba compuesto por diversos
elementos de compleja e imperfecta articulación; (2) su aplicación corría en muchos lugares (no
en los más altos) a cargo de quienes carecían de formación jurídica; (3) el derecho escrito que
provenía de la península, muchas veces, se alejaba de la realidad de Indias que, a su vez, difería
de lugar en lugar; y (4) de la dificultad de manejar e integrar una enorme -y muchas veces
contradictoria- cantidad de normas que, incluso después de la Recopilación de Leyes de Indias
(1680) y sin estar incluidas en ella, se mantuvo vigente, sumándole, además, las nuevas que se
generaron con posterioridad a la Recopilación.
La costumbre, en general, podía ser metropolitana, que era aquella que tenía su origen en
España, pero se refería a las Indias, o indiana propiamente tal. A su vez, ésta podía ser criolla o
indígena.

2.1.3.3.2 Costumbre indiana criolla

Era la que emanaba de españoles o criollos. En general, en Indias, se utilizó muchísimo
la costumbre como fuente del derecho. Ello se explica, no solo por la concepción que se tiene
del derecho, sino también por lo casuístico y particularista que era la legislación, de modo que la
costumbre permitía integrar lagunas legales. Además, permitía adecuar el derecho a la realidad,
sobre todo en su vertiente contra ley.
La costumbre criolla podía ser según la ley, a falta de ley e, incluso, contra la ley.
Evidentemente, la costumbre que más interesa y a la que la doctrina se refirió especialmente es
a la costumbre contra ley. Para que la costumbre constituyera derecho, se exigían ciertos
requisitos que estaban contenidos en las VII Partidas, pero que reflejaban una cierta opinión
común
(i) Repetición de Actos, lo que era comprobado por dos sentencias o aún podían bastar dos
casos en que se hubiera invocado la costumbre;
(ii) Que fuera razonable, lo que, de alguna manera, quedaba entregado al criterio del juez,
quien con su arbitrio la moderaba;
(iii) Públicamente utilizada;
(iv) Por un cierto lapso, que se equiparó al de prescripción, exigiéndose 10 años entre
presentes y 20 años entre ausentes. En el caso del derecho canónico el tiempo es de 40 añoscxv.
(v) Tolerada por el príncipe;
(vi) Que no fuera contraria al derecho natural;
(vii) Que no fuera contraria al bien común; y
(viii) Que se estableciera sin error, sino por razón.

2.1.3.3.3 Costumbre indígena.

“La costumbre indígena obtuvo sanción oficial, habiendo sido confirmada en 1530, 1542
y 1555, entre otras”cxvi. Así lo reconoció, por lo demás, la propia Recopilación de Leyes de Indias,
en la citada (ver nota 3) L. IV, T. I, L. II; como se ha señalado, el límite era que la costumbre no
podía ser contraria a la religión católica, al derecho natural y a la legislación real,

60
particularmente, respecto de los derechos políticos del rey. La existencia y contenido de esta
costumbre era probada mediante testimonios que se ofrecían en los pleitos entre indígenas o
entre estos y españoles. En algunos lugares, donde existía (por ejemplo, entre mexicas o
aztecas), se acompañaban documentos pictográficos en los que constaran aspectos de aquella
costumbre. En estos pleitos se recurría a intérpretes indígenas para descifrar tanto esos
documentos como aquellos testimonios; estos intérpretes parecen no haber sido siempre fieles
y, por ello, la Corona ordenó la existencia de dos intérpretes en 1531. En el siglo XVI, en el
territorio de Nueva España (México), la administración de justicia entre indígenas fue
entregada, muchas veces, a jueces especiales indígenas y, también, en varios asuntos resolvía el
propio Virrey. Evidentemente, la costumbre indígena regía con claridad y fuerza entre ellos y se
aplicaba en los pueblos de indios, en materias de buen gobierno y policía, pero también en
cuestiones de tierras y otros asuntos jurisdiccionales entre individuos o comunidades. Cabe
anotar que, por esta vía, el derecho prehispánico tuvo confirmación y continuidad, pero no se
mantuvo inmóvil, pues, dada su naturaleza más bien oral, sufrió modificaciones a través de las
mismas decisiones jurisdiccionales que se tomaban. Al mismo tiempo, sobre todo a partir de la
segunda mitad del siglo XVI, en la medida en que creció el derecho especial de indias, sufrió un
retroceso frente al real, pues su lugar de prelación era el mismo que el derecho municipal en
Españacxvii.

2.1.3.4.- Jurisprudencia.
Como ya se ha dicho existen dos tipos de jurisprudencia como fuente del derecho, por
una parte, la jurisprudencia doctrinal y, por otra, la jurisprudencia judicial.

2.1.3.4.1. Jurisprudencia Doctrinal

(i) Importancia y valor.
El derecho indiano, como todo otro derecho desarrollado, contó con doctrina literariamente
expuesta. Las obras de los juristas eran invocadas en los tribunales.
El valor que se le concedió a la literatura jurídica en Indias fue el mismo que se le concedía
en Castilla, es decir, el valor de la llamada «opinión común». Así, algunos autores, como ha
señalado el profesor Alejandro Guzmán Brito, después de referirse al valor de razón que tiene el
Corpus Iuris Civilis, decían que, en subsidio de él, debía acudirse a la Magna Glossa de Accursio
y a la opinio comumunis (opinión común), bastando para formarla el parecer coincidente de 3
autores máximamente reputados. Es la propia doctrina la que se da valor a sí misma, como
puede apreciarse.
(ii) Principales cultores para Indias.
Aquí destacan varios nombres, como los de Antonio León Pinelo, Juan de Matienzo, Juan de
Hevia Bolaños, Escalona y Agüero. Pero el más importante de todos, sin duda, es don Juan de
Solórzano Pereira que escribió el famoso De indiarum iure y su versión castellana Política
Indiana.
(iii) Tipos de jurisprudencia doctrinal

61
 Hay que tener presente que la mayoría de los autores y comentaristas del derecho indiano
fueron formados en universidades y tuvieron como base de sus estudios jurídicos el derecho
romano y el derecho canónico, es decir, el derecho común. Será éste el que influya en la manera
en que aborden los problemas. En buenas cuentas los problemas americanos se abordan con
una mentalidad formada en el derecho común.
Una segunda cuestión que debe tenerse presente es que en los comentarios y en la doctrina
jurídica es fundamental la cita de autores y la invocación de autoridades y especialistas. A
partir de ellas se va construyendo el derecho. Es decir, en la práctica, se hace una especie de
glosa del derecho indiano.
En tercer lugar, los tratadistas de derecho indiano son, fundamentalmente, casuistas, lo que
se deriva de las características anteriores. No se elaboran teorías generales, ni se forjan
sistemas abstractos, sino que se abordan cuestiones concretas, buscando la justicia particular
de cada caso.
Por último, cabe tener presente que el derecho romano en Indias jugó un rol, a pesar de que
América no fue una tierra estrictamente romanizada. Sin embargo, el rol que jugó fue más bien
doctrinal y subsidiario que de vigencia legal. En buenas cuentas, los juristas eran hombres
formados en las universidades, españolas o indianas (que se habían formado a semejanza de las
primeras) y en ellas se estudiaba derecho canónico y derecho romano. Por eso se puede decir
que el romanismo penetró en Indias por dos vías: legal (Las Partidas) y profesoral
(universidades). En todo caso, el Corpus Iuris Civilis no tenía vigencia como ley en América sino
sólo como razón, como dicho de sabios. El derecho romano sirve de guía doctrinal y, por eso,
los autores y comentaristas son romanistas y están influidos por ese derecho, pero éste no
rige como ley, sino que como opinión común.
Cabe recordar que, en subsidio del derecho real indiano, operaba el derecho real
castellano y, en subsidio de éste, de acuerdo con la mayoría de los autores de la época,
operaba el canónico y, en subsidio de este último, actuaba el derecho romano. Pero es
necesario insistir en que operaba no como ley, sino que sólo como opinión de sabios. Por lo
demás, esto mismo fue ratificado por dos autos del Consejo de Castilla de 1713 y 1714.
(iv) La doctrina influyó en la legislación
El derecho indiano legislado se desarrolló y fue evolucionando, en gran parte, por la
influencia de los autores de derecho y por los teólogos. El mejor ejemplo de ello son las Leyes
Nuevas de 1542 a las que nos hemos referido más arriba.
Esta influencia de la doctrina sobre la legislación puede apreciarse, sobre todo, en materias
relativas a indígenas: su condición de vasallos, su libertad, su régimen protector e incluso la
forma modificada que adoptará la encomienda, cuya concepción surgirá en México.

2.1.3.4.2. Jurisprudencia Judicial

(i) Importancia Teórica
En general, como ha señalado Guzmán Brito cxviii, cabe tener presente que en el derecho
indiano al no tener relevancia las decisiones judiciales, no pueden actuar como auténtica fuente,
sin perjuicio de que tiene un papel. En Indias, al igual que en la práctica castellana, no se

62
acostumbra fundamentar jurídicamente las sentencias; ello solo llegará con la independencia.
Esto constituyó un obstáculo para desarrollar la jurisprudencia judicial, ya que esta se construye
a partir de las consideraciones de los jueces y estos, en Indias, solo se explayan en los hechos y
pruebas, no en el derecho. Así, ni se hicieron colecciones de sentencias, ni hubo literatura de
decisiones judiciales.
(ii) Importancia práctica
Si bien no es posible hablar de una jurisprudencia indiana ni castellana ―por las razones
expuestas arriba― como fuente del derecho indiano, esto no significa que los tribunales no
hubieran cumplido un rol importante. Por el contrario, tienen un papel de gran relevancia para
la adecuación del derecho a los casos. Es que se reconocían herramientas como la analogía y la
equidad -cuando fallaban las otras fuentes- y el mismo arbitrio judicial, permitido por la ley
cuando otorgaba un margen para la acción del juez. Así, los tribunales disponen de “recursos
extralegales tendientes a otorgar mayor realismo a la aplicación del derecho legislado” cxix,
creando así nuevo derecho. Esto es lo que llamamos derecho juzgado como fuente del derecho.
El papel del juez no se limita a aplicar el caso concreto a lo que dispone la ley, la
costumbre o la doctrina; su rol es buscar la solución justa al caso y, para ello, examina la ley, la
costumbre y la doctrina hasta encontrarla. Así, las Audiencias van generando su propio estilo o
manera de proceder a la hora de aplicar la ley y, por esa misma vía, van cambiando la
legislación. Esto sucedió, sobre todo, en derecho penal.
2.1.4.- Las Fuentes del Derecho Indiano en particular o periodificación del Derecho Indiano.

a) Primer Período: monopolio colombino (1492-1499)

Es el período en que Colón tiene el gobierno exclusivo de los nuevos territorios. La base
jurídica está constituida por las Capitulaciones de Santa Fe y los textos reales complementarios.
Además, se pensó en esta época que las tierras descubiertas podían ser regidas totalmente por
el Derecho de Castilla (derecho castellano trasplantado).
Las fuentes en particular de este período son:

Capitulaciones de Santa Fe del 17.5.1492. Fueron tratadas más arriba, pero cabe recordar
que por ellas se le dieron a Colón los títulos de Almirante, Virrey y Gobernador,
otorgándosele ventajas económicas. Cabe recordar que el viaje se miraba con ojos
comerciales y se preparó sin pretensiones de dominio, pero como podían encontrarse islas
en el viaje, se estipuló también el dominio de estas hipotéticas islas. Ya en 1495, los reyes,
ponen cortapisas al ejercicio de los cargos de Colón y nacerán diferencias irreconciliables
con él.

Instrucción de 1493 a Colón sobre el segundo viaje. Establece las formas de legislar y
organizar la administración y justicia, el asentamiento de las poblaciones y su sistema
económico.

Perdón otorgado en 1497 para los delincuentes que no hubiesen cometido delitos
especialmente graves y quisiesen enrolarse en la expedición que haría el tercer viaje a
América de Colón.

63
b) Segundo Período: reivindicación de facultades reales (1500-1511)
Se puede hablar de un período de reorganización jurisdiccional, económica y social de
las Indias en que se permite la intervención de privados, pero creando órganos controladores
específicamente indianos. En este período se trata de poner fin al monopolio colombino, para
lo cual se revisan las instituciones básicas existentes y comienza el desarrollo del derecho
indiano.
Es el período en que la Corona intenta limitar las atribuciones de Colón, retomar el
control de la conquista y descubrimiento y reorganizar estas nuevas tierras. Así, mediante unos
jueces de instrucción, intentan controlar a Colón. Uno de estos jueces, Francisco de Bobadilla,
envía a Colón preso a España en 1500; otro, Nicolás de Ovando, recibe el encargo del gobierno
antillano en 1502.
En el campo económico, en este período, se comienza a regular el monopolio estatal del
tráfico con indias, prohibiéndose el comercio a los extranjeros.
Dos son los problemas indianos fundamentales que provocarán todo este cambio
iniciado por la Corona: la impericia de Colón para gobernar y la esclavitud indígena, condenada
por los reyes.
Las fuentes en particular de este período son las siguientes:

Instrucción en 1501 a Nicolás de Ovando para revisar tarea gubernativa en Indias.

Real Cédula de 1503 por la que se establece la Casa de Contratación. El tráfico comercial
entre España e Indias se organiza con carácter oficial en 1503 con la Casa de Contratación.
Los viajes se organizan en convoyes por razones de seguridad. En general se utilizan, a uno y
otro lado, los mismos puertos. En España será Sevilla.

Real Cédula de 1503 sobre el trabajo indígena. Será la primera de su género. En ella se
reconoce el repartimiento de indios.

Primera Instrucción en 1505 sobre cómo debe operar el Real Patronato.

Ordenanzas de 1505 que resumen disposiciones económicas y administrativas para la Casa
de Contratación.

Instrucción en 1509 sobre gobierno de las Indias dadas a Diego Colón, hijo de Cristóbal. Los
repartimientos de indios sólo pueden durar de 1 a 3 años.

Ordenanzas refundidas en 1510 para la Casa de Contratación.

c) Tercer Período: afirmación del gobierno regio o Período Crítico (1511-1566)

Es la época en que se intenta afirmar el poder real sobre estas tierras y, conjuntamente,
se trata de adecuar las realidades y normas indianas a lo que se ha estimado que es justo en la
disputa por la justicia de la conquista (justos títulos). Es decir, las normas tratan de consolidar la
organización administrativa dependiente de la monarquía y de corregir las injusticias. Así, por
ejemplo, Las Leyes Nuevas de 1542 intentan hacer las dos cosas.
Fuentes particulares del período son las siguientes:

Ordenanzas de Burgos de 1512 y Complementarias de Valladolid de 1513 sobre los indios.
Establecen la forma en que puede exigírseles trabajo, normas sobre encomienda y normas
sobre enseñanza religiosa.

64

Real Cédula de 1518 que delimita jurisdicción de la Casa de Contratación.

Real Provisión de 1519 sobre jurisdicción de Cabildos y Gobernadores.

Real Provisión de 1520 que declara que la Corona no enajenará de Castilla la Isla La
Española y, después, se declarará respecto de todas las Indias.

Ordenanzas sobre el Consejo de Indias de 1524.

Ordenanzas sobre el buen tratamiento de los indios de 1524.

Real Provisión de 1525 sobre registro de oro, plata y mercaderías.

Instrucción de 1525 sobre la manera de encomendar a los indios.

Real Provisión de 1526 sobre descubrimientos, poblaciones y trato de los indios: se
permite que los indios puedan ser repartidos a perpetuidad.

Instrucción en 1530 sobre Juicio de Residencia.

Reales Provisiones de 1534 sobre navegación entre las Indias y la Península.

Real Provisión y Ordenanzas en 1539 sobre la Casa de Contratación.

Reales Provisiones de 1539 prohibiendo el paso a Indias de moros, judíos o condenados
por la Inquisición.

Reales Cédulas en 1540 sobre indios encomendados y sucesión hereditaria en la
encomienda.

Leyes Nuevas de 1542-1543. Estas leyes tratan sobre los indios, se prohíbe la esclavitud de
los indígenas y prohíben la encomienda hereditaria. Además, establecen normas básicas
sobre el gobierno indiano. Así, se regula el funcionamiento del Consejo de Indias, se crea el
Virreinato del Perú y las Audiencias de Lima y los Confines (Guatemala), se reordena la
Hacienda. En algunos casos, y dada la situación imperante, los encargados de aplicar estas
leyes en Indias, decidieron, a veces, suspenderlas, salvo en Perú. En este lugar se intentó
ponerlas en práctica, ocasionando una reacción contra la Corona, acaudillada por Gonzalo
Pizarro, que causó la muerte del primer virrey Núñez de Vela. Este conflicto terminó en
1554 cuando la Corona decidió suspender la aplicación de algunas normas de protección de
indios, especialmente, aquellas que limitaban la encomienda hereditaria.

Ordenanzas para descubrimientos en 1543 y 1548.

Nuevas Ordenanzas de 1552 para la Casa de Contratación.

Ordenanzas de descubrimientos y nueva población y pacificación de 1573. En ellas se
prohíbe el uso de la palabra conquista.

d) Cuarto Período: proceso recopilador o de consolidación (1566-1680)

Es el período marcado por el proceso de recopilación de la legislación indiana que
culminará con la Recopilación de Leyes de Indias de 1680. Se trata, en buenas cuentas, de una
etapa en la cual se percibe la existencia de un exceso de legislación que era consecuencia del
mismo sistema indiano, particularista y casuista. Por este exceso se verá la necesidad de
recopilar este material, cuestión, por lo demás, que también se aprecia en la propia Castilla
(recuérdense las mencionadas Nueva y Novísima Recopilación de leyes de España).
Se va a buscar poner remedio a los defectos del régimen indiano como: (i) el
desconocimiento en el gobierno de la Metrópolis de la realidad específica de cada territorio; (ii)

65
el caos legislativo que paraliza a la administración por no saber que normas aplicar; y (iii) el
nombramiento de funcionarios.

Diferencia entre recopilación y cedulario.
Hay que tener presente que las recopilaciones no son lo mismo que los cedularios,
bastante comunes en esa época. Las autoridades (reyes, virreyes, gobernadores, audiencias y
cabildos), en general, contaban con cedularios para su uso privativo. El Consejo de Indias tenía
un cedulario de las leyes de indias. Los cedularios eran libros en los cuales se iban copiando los
textos legales íntegramente para su posterior consulta. No siempre los cedularios eran
ordenados.
Por su parte, la recopilación es un método particular de fijación del derecho en virtud
del cual se agrupa en un solo texto un material jurídico preexistente, pero no copiándose
íntegramente, sino sólo la parte dispositiva de la ley; en este texto también se resumen las
leyes o incluso se funden varias normas relacionadas; se intenta acabar con las
contradicciones y crear normas que no existían pero que son útiles para una mejor regulación.
Estas recopilaciones se pueden hacer por materia o cronológicamente. Hay que tener
presente que no sólo hay recopilaciones de leyes, sino que también de sentencias, dictámenes,
consultas, etc.

Inicio de este proceso recopilador.
Es fundamental en el inicio de este proceso, la Visita que don Juan de Ovando hace al
Consejo de Indias (1567), ya que puso de relieve la ignorancia de los consejeros acerca del
territorio que estaban encargados de administrar y gobernar. Incluso en su informe, Juan de
Ovando, llama la atención sobre el hecho de que, en el Consejo de Indias, en sus otras
autoridades e, incluso, en los particulares que las habitan, no se tengan claras las leyes que se
han dictado y que se deben aplicar.
La abundancia de normas y de mandamientos de gobierno va a llevar, en el mismo siglo
XVI, a ciertos intentos de agruparlas ordenadamente. Surgen así numerosos cedularios y
recopilaciones utilizados por autoridades y magistrados. Hubo libros de alcance limitado y otros
de mayor difusión como los que compusieron el oidor Vasco de Puga y el oficial Diego de
Encinas. El primer cedulario para Indias se comenzó en 1501 y hacia 1560 ya tenía unos 200
libros.
Se conocen la existencia de recopilaciones hechas en Indias, tanto por territorios como
por materias. Sin embargo, en España, hubo un intento más ambicioso del visitador y después
Presidente del Consejo de Indias, don Juan de Ovando quien se propuso formar un cuerpo con
todas las disposiciones reales dictadas para Indias. No completó su obra, pero algunas partes del
proyecto se promulgaron separadamente como Ordenanzas. Entre estas están las del Consejo
de Indias de 1571 y la de Descubrimiento y Poblaciones.

Etapas de este Proceso Recopilador
(i) Libro de 1567 con extracto de Cédulas hasta esa fecha, por orden cronológico.
(ii) Copulata de las Leyes de Indias hasta 1570. Tiene disposiciones vigentes y derogadas. Se
trata de un índice de todas las leyes dictadas para Indias hecho bajo la dirección de Ovando.
Por esa época, Alonso de Zorita comenzó a trabajar en la recopilación.

66
(iii) Código de Ovando de 1573. Juntaba normas existentes con normas nuevas. Varias de sus
normas fueron promulgadas después por Felipe II, pero en forma particular, nunca como
Código.
(iv) Cedulario Indiano recopilado por Encinas, publicado por orden del Consejo de Indias en
1596. No tuvo valor oficial, pero sí importancia práctica. Están copiadas íntegras y
ordenadas por materia todas las leyes vigentes.
El Consejo de Indias quedó insatisfecho con la labor del Cedulario y le encargó la obra a
Diego de Zorrilla; pero su labor tampoco mereció aprobación y asumió la tarea en 1616 don
Rodrigo de Aguiar y Acuña.
(v) Recopilación de cédulas de Solórzano Pereira, hasta 1621. Es de gran profundidad técnica,
pero no se publicó. Mientras tanto, en Lima se preparaban otros dos proyectos, uno de Juan
de Solórzano y el otro de Antonio León Pinelo.
(vi) Sumarios de la Recopilación General de las Leyes de Indias de Rodrigo de Aguiar y Antonio
León Pinelo en 1628. No se publicó con valor oficial, pero alcanzó gran difusión. Pinelo pasó
a trabajar junto con Aguiar, quien en 1628 publicó en Madrid unos Sumarios de la
Recopilación como anticipo de su futura obra.
(vii) La “Nueva Recopilación” de Antonio León Pinelo entre 1624 y 1635. No fue publicada
íntegramente, pero sí algunas de sus disposiciones por separado.
Lo que ocurrió fue que muerto Aguiar, al año siguiente, se le encargó a Pinelo terminar
el proyecto. Sin embargo, éste elaboró otro que, revisado por Solórzano, fue aprobado por
el Consejo en 1636, pero no fue aprobado por el Rey. La labor de Pinelo fue fundamental ya
que sirvió de base de lo que constituiría la Recopilación.
(viii) Muertos Solórzano y Pinelo, el Consejo ordena poner al día el proyecto aprobado en 1636
por una junta. Esta junta informó desfavorablemente el proyecto y Fernando Jiménez
Paniagua preparó otro que fue promulgado en 1680.
(ix) La misma Recopilación de Leyes de Indias de 1680 promulgada bajo Carlos II. Esta es la única
que llegó a tener valor oficial. Fue preparada mediante una labor de conjunto del Consejo
de Indias en la que destacó el trabajo que había hecho León Pinelo. No es una obra
exhaustiva y tiene una estructura semejante a las recopilaciones del derecho castellano.
Recogió más de 6.000 leyes de todas las materias.

 Alcance y Contenido.
(i) Se promulgó con carácter general. Por ello los textos recopilados que, hasta el momento
habían tenido sólo vigencia limitada a ciertos territorios, alcanzan vigencia para toda
América.
(ii) La Recopilación adquiere una clara preeminencia sobre todas las demás leyes. Es la fuente
suprema del derecho y le da valor a las distintas cédulas, provisiones y autos, ya de
autoridades metropolitanas, ya de autoridades indianas.
(iii) Frecuentemente, les da una nueva redacción a las normas o le inserta algo nuevo.

67
(iv) Contiene sólo legislación dictada por el rey. Está dividida en 9 libros y tiene 6.377 leyes.
El Libro I: Iglesia, Real Patronato y Universidades; Libro II: Leyes, Consejo de Indias y
Audiencias; Libro III: Del gobierno y de la Guerra, de los oficios reales y de los virreyes y
gobernadores; Libro IV: descubrimientos, fundación de ciudades, repartimientos de tierra,
comercio, minería y obrajes; Libro V: Justicia, jueces, abogados, alguaciles y recursos de
aplicación y suplicación contra las sentencias; Libro VI: Indios; Libro VII: Delitos y Penas;
Libro VIII: Real Hacienda, sus ingresos y su administración por los oficiales reales; y Libro IX:
Comercio entre España y las Indias, la Casa de Contratación.
(vi) Se declaran derogadas las leyes no contenidas en la Recopilación que fueren contrarias a
ella, las otras no contempladas siguen vigentes.

ix
Golte, Jürgen. “Modo de producción asiático y el Estado Inca”, En: Nueva Antrpología. Revista de Ciencias
Sociales, Nº 3, 1976, pp. 71-83 (especialmente, 71-76); Loranda, Ana María y Rodríguez, Lorena. “Yanas y Mitimaes.
Alteraciones incaicas en el mapa étnico andino”, En: Los Andes cincuenta años después (1953-2003). Homenaje a
John Murra. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica de Perú. Lima, 2003, pp. 130-134; Cañedo-
Argüelles, Teresa. “Los mittani y mitmaqkuna del Colesuyo como agente de diáspora y cambio cultural. Nuevos
aportes al estudio de las instituciones andinas ”, En: Diálogo Andino, Nº 34, 2009, pp. 7-23; Salles, Estela Cristina.
“La evolución tributaria de Chucuito, sur del Perú, siglo XVI”, En: Journal of Iberian and Latin American Studies, Vol.
6, Nº 11, 2000, pp. 39-56.
x
Cañedo-Argüelles, Teresa. “Los mittani y mitmaqkuna del Colesuyo como agente de diáspora y cambio cultural.
Nuevos aportes al estudio de las instituciones andinas ”, En: Diálogo Andino, Nº 34, 2009, p. 20.
xi
Salles, Estela Cristina. “La evolución tributaria de Chucuito, sur del Perú, siglo XVI”, En: Journal of Iberian and
Latin American Studies, Vol. 6, Nº 11, 2000, p. 52.
xii
Ots Capdequí, J.M., “Historia del Derecho Español en América”, 208-209.
xiii
Ver Nota Error: Reference source not found.
xiv
Clavero, Bartolomé. “Espacio colonial y vacío constitucional de los derechos indígenas”. En: Anuario Mexicano de
Historia del Derecho. Nº 6, 1994, pp. 61-86.
xv
En todo caso, cabe anotar que esta misma crítica se puede hacer al reconocimiento contemporáneo del derecho
y autoridades indígenas que contienen constituciones de países del subcontinente, ya que esa aceptación de las
costumbres tradicionales de los pueblos originarios tiene un límite en la propia Constitución y también en la noción
de derechos humanos o fundamentales. Dicho de otro modo, el derecho indígena no está siendo aceptado como
algo independiente o diferente, capaz de oponerse en lo fundamental al derecho de la República, sino como algo
que se acepta dentro del marco y paradigmas de la identidad liberal actual; y esto, incluso, a pesar de que en
algunos lugares este reconocimiento de las costumbres y derecho indígena va asociado, muchas veces, a la idea de
autodeterminación de los pueblos originarios. Así, la proclama que muchas de esas cartas fundamentales contienen
en cuanto a que están destinadas a regular sociedades multiétnicas y multiculturales no pasa, en su esencia, de ser
una declaración retórica. ¿Cuál es la diferencia radical entre permitir el derecho indígena, siempre que no sea
contrario al derecho natural y la jurisdicción de la Corona, y aceptarlo siempre que no sea contrario a los derechos
humanos y a la Constitución? (Ver en nota Error: Reference source not found las Constituciones que reconocen el
derecho indígena y los límites que establecen para ello).
xvi
Clavero, Bartolomé. “Espacio colonial y vacío constitucional de los derechos indígenas”. En: Anuario Mexicano de
Historia del Derecho. Nº 6, 1994, pp. 74-75.
xvii
Clavero, Bartolomé. “Espacio colonial y vacío constitucional de los derechos indígenas”. En: Anuario Mexicano
de Historia del Derecho. Nº 6, 1994, pp. 76-78.

68
(vii) Se declara expresamente el valor del derecho castellano como supletorio.
Margadant ha señalado que, al momento de la aprobación de la recopilación, había
unas cuatrocientas mil normas, de las cuales se escogieron unas quince mil que se consolidaron
en las más de seis mil ya indicadas cxx. Por ello, como ha dicho Tau Anzoátegui, no se debe creer
que todo el derecho indiano está en la Recopilación y que ella fue la única en aplicarse. Por el
contrario, las autoridades indianas y los mismos jueces recurrían a otras fuentes para solucionar
un caso particular, aunque no estuviera incluido en la Recopilación. En este sentido, así como la
Recopilación no puede ser considerada de antemano como una exacta expresión legislativa de

xviii
Barros van H., Alonso. “Reseña histórico-jurídica de la Territorialidad Atacameña (siglos XVI-XXI): de leyes y
titulaciones interculturales”, En: Cuadernos Interculturales, Año 4, Nº 6, 2006, p. 17: “En lugar de meramente
desechar esta «filiación» forzada del indio por ser peyorativa y paternalista (que fue lo que luego hicieron los
movimientos independentistas criollos), creo que la infantilización colonial de los nativos astutamente destacaba
la distintividad indígena al abordar la diferencia cultural al mismo tiempo que la semejanza. Incómodamente, los
nativos eran demasiado «racionales» para los doctrineros españoles. Como menores legales perpetuos con
costumbre, sin embargo, eran a la vez racionales e irracionales, cercanos y distantes, simultáneamente respetables
y corregibles. Aunque abiertamente paternalistas y, en la práctica, a menudo inefectivas, las presentaciones
infantiles medievales eran más comprensivas en su abrazo intelectual que los actuales esencialismos oposicionales
entre indígenas y Estado y los diálogos forzados a que han llevado. ”
xix
Bravo Lira, Bernardino (2009): “Iurisdictio et territorium, fundamento de la constitución de Hispanoamérica”, en:
El juez entre el derecho y la ley, en el mundo hispánico. Del Estado de Derecho al Derecho del Estado (siglos XVI a
XXI), pp. 3-26. [(a) “Los actuales Estados de Hispanoamérica, salvo contadas excepciones, como en Centroamérica,
Uruguay y Panamá, son todos anteriores al desmembramiento de la monarquía a principios del siglo XIX. Entonces
no nacen nuevos Estados, sino que los existentes se separan de la corona, según rezan, por lo demás, las actas de
independencia y lo confirma, entre otras cosas, el uti possidetis con que, de común acuerdo, reafirmaron sus
fronteras de tiempos de la monarquía.” (p. 22); y “Unidad política, comunidad política y conciencia patria, marcan,
en cierto modo, las etapas a través de las cuales el Estado forjó a la nación en la época indiana ” (p.24)]
xx
Reyes: Isabel la Católica (h. 1504); (Felipe y Juana h. 1506); Fernando el Católico (h. 1516); Carlos V (h. 1556); y
Felipe II (h. 1598); Felipe III (h. 1621); Felipe IV (h. 1665); Carlos II (h. 1700)
xxi
Felipe V (h. 1746); Luis I (1724); Fernando VI (h. 1759); Carlos III (h. 1788); Carlos IV (h. 1808); Fernando VII (h.
1833).
xxii
Recibieron ese nombre de parte del navegante español López de Villalobos en homenaje al que era, en ese
momento, Príncipe de Asturias (heredero de la Corona), el futuro Felipe II.
xxiii
Cap. XXII, De la crónica de los reyes católicos, citada por Colmeiro, Manuel. Cortes de los antiguos Reinos de
León y Castilla. Rivadeneyra, Madrid, 1883-1884. Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, Alicante, 1999.
http://www.cervantesvirtual.com/obra-visor/cortes-de-los-antiguos-reinos-de-leon-y-de-castilla--2/html/fefc50d0-
82b1-11df-acc7-002185ce6064_103.htm vista: 2015.09.08)
xxiv
Estas 17 ciudades en las Cortes de Toledo de 1480 eran: “Burgos, León, Ávila, Segovia, Zamora, Toro, Salamanca,
Soria, Murcia, Cuenca, Toledo, Sevilla, Córdoba, Jaén, y de las villas de Valladolid, Madrid y Guadalajara, «que son
(añade) las diez e siete cibdades e villas que acostumbran continamente enviar procuradores a las Cortes que
facen los Reyes de Castilla e de León»” (De la crónica de los reyes católicos, citada por Colmeiro, Manuel. Cortes de
los antiguos Reinos de León y Castilla. Rivadeneyra, Madrid, 1883-1884. Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes,
Alicante, 1999. http://www.cervantesvirtual.com/obra-visor/cortes-de-los-antiguos-reinos-de-leon-y-de-castilla--
2/html/fefc50d0-82b1-11df-acc7-002185ce6064_103.htm vista: 2015.09.08)
xxv
De la crónica de los reyes católicos, citada por Colmeiro, Manuel. Cortes de los antiguos Reinos de León y
Castilla. Rivadeneyra, Madrid, 1883-1884. Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, Alicante, 1999.
http://www.cervantesvirtual.com/obra-visor/cortes-de-los-antiguos-reinos-de-leon-y-de-castilla--2/html/fefc50d0-
82b1-11df-acc7-002185ce6064_103.htm vista: 2015.09.08)

69
toda la época anterior, tampoco es, sin comprobarlo, el derecho realmente vigente en América
desde su promulgación. Habrá que ver los lugares, las circunstancias y las épocas para
determinar qué derecho se aplicaba.
“La Recopilación de 1680 es en el plano legislativo lo que la Política Indiana [de
Solórzano Pereira] en el plano jurisprudencial [doctrinario], la expresión máxima del derecho
indiano del barroco. Publicada en 1681 se mantuvo en vigencia hasta la segunda mitad del siglo
XIX. Fue sucesivamente reimpresa en 1774, 1756, 1791 y 1841”cxxi.

xxvi
Barrios Pintado, Feliciano (1983): Tesis doctoral. El consejo de Estado de la monarquía española (1521-1812):
estudio histórico-jurídico. Memoria para optar al grado de doctor (sin publicar, Madrid, 2015, en línea:
https://eprints.ucm.es/id/eprint/52022/1/5305145185.pdf vista: 2022.09.12), . 18 (¿).
xxvii
De la crónica de los reyes católicos, citada por Colmeiro, Manuel. Cortes de los antiguos Reinos de León y
Castilla. Rivadeneyra, Madrid, 1883-1884. Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, Alicante, 1999.
http://www.cervantesvirtual.com/obra-visor/cortes-de-los-antiguos-reinos-de-leon-y-de-castilla--2/html/fefc50d0-
82b1-11df-acc7-002185ce6064_103.htm vista: 2015.09.08)

xxviii
Barrientos, Javier. Introducción a la historia del derecho chileno. (Sigue en esto lo sostenido por Bravo Lira en
Vigencia de las partidas en Chile.), pp. 267-268.
xxix
Pérez-Prendes, J.M. Interpretación histórica del derecho. p. 709.
xxx
Manegus Borneman, Margarita (1992): “La costumbre indígena en el derecho indiano 1529-1550”, En: Anuario
Mexicano de Historia del Derecho, Nº 4 p. 151.
xxxi
Se ha dicho de este Ordenamiento “que en su admirable brevedad abraza los más importantes objetos de la
Legislación, y que atendidas las circunstancias y tiempo en que se hizo, ciertamente nada dejó que desear ”(Jordán
de Asso y del Río, Ignacio y De Manuel y Rodríguez, Miguel (1847): “Discurso preliminar”, en El Ordenamiento de
Leyes, que D. Alfonso XI hizo en las Cortes de Alcalá de Henares el año de mil trescientos y cuarenta y ocho
(Madrid, Librería de los señores Viuda é Hijos de D. Antonio Calleja), pp. X-XI
xxxii
Jordán de Asso y del Río, Ignacio y De Manuel y Rodríguez, Miguel (1847): “Discurso preliminar”, en El
Ordenamiento de Leyes, que D. Alfonso XI hizo en las Cortes de Alcalá de Henares el año de mil trescientos y
cuarenta y ocho (Madrid, Librería de los señores Viuda é Hijos de D. Antonio Calleja), pp. XI-XII
xxxiii
El texto del Ordenamiento en la Ley I, Título XXVIII es: “Nuestra atención, é nuestra voluntad es, que los
nuestros naturales, é moradores de los nuestros Regnos sean mantenidos en pas, é en justicia: et como para esto
se menester dar Leys ciertas por dó se libren los pleitos, é las contiendas, que acaescieren entrellos (…) por ende,
queriendo poner remedio convenible á esto, establescemos, é mandamos que los dichos fueros sean guardados en
aquellas cosas, que se usaron, salvo en aquello que Nos fallaramos que se deben mejorar, é enmendar, é en las
que son contra Dios, é contra raçón, é contra las Leys, que en este nuestro libro se contienen, por las quales Leys en
este nuestro libro mandamos que se libren primeramente todos los pleytos civiles, é criminales; é los pleitos, é
contiendas que se non podieren librar por las Leys deste nuestro libro, é por los dichos fueros, mandamos que se
libren por las Leys contenidas en los Libros de las siete Partidas (…) como quier que fasta aquí non se falla que
sean publicadas por mandado del Rey, nin fueron ávidas por Leys (…) et tenemos por bien que sean guardadas, é
valederas de aquí adelante en los pleitos, é en los Juicios, é en todas las otras cosas, que se en ellas contienen, en
aquello que non fueren contrarias ás las Leys deste nuestro libro, é a los fueros sobredichos (…) Et porque al Rey
pertenesce, é há de poder de facer fueros, é Leys, é de las interpretar, é declarar, é emendar dó viere que cumple,
tenemos por bien que si en los dichos fueros, ó en los libros de las Partidas sobredichas, ó en este nuestro libro, ó
en alguna, o en algunas Leys de las que en el se contienen, fuere menester interpretación, ó declaración, emendar,
o annadir, ó tirar, ó mudar, que Nos que lo fagamos: Et si alguna contrariedat paresciere en las Leys sobredichas
entre si mesmas, ó en los fueros, ó en qualquier dellos, ó alguna dubda fuere fallada en ellos, ó algunt fecho
porque por ellos non se puede librar, que Nos que seamos requeridos sobrello, porque fagamos interpretación, ó

70
 Recopilaciones regionales.
Existieron, como ya se dijo, recopilaciones regionales. Ejemplos de las más importantes son: (i)
El Repertorio de Cédulas, Provisiones y Ordenanzas Reales del Licenciado Maldonado, Fiscal de
la Audiencia de Nueva España, en 1556; y (ii) El Cedulario de Puga de Vasco de Puga, Fiscal de la
Audiencia de Nueva España, de 1563.

2.1.5.- Algunas notas sobre derecho indiano sustantivo.

declaración, ó emienda, do entendieremos que cumple, é fagamos Ley nueva la que entendieremos que cumple
sobrello, porque la justicia, ó el derecho sea guardado. Empero bien queremos, é sofrimos que los libros de los
derechos, que los Sabios antiguos ficieron, que se lean en los Estudios generales de nuestro Sennorio, porque ha en
ellos mucha sabiduría, é queremos dar logar, que nuestros naturales sean sabidores, é sean por ende mas
onrrados” Jordán de Asso y del Río, Ignacio y De Manuel y Rodríguez, Miguel (1847): El Ordenamiento de Leyes, que
D. Alfonso XI hizo en las Cortes de Alcalá de Henares el año de mil trescientos y cuarenta y ocho (Madrid, Librería
de los señores Viuda é Hijos de D. Antonio Calleja), pp. 61-64.
xxxiv
“Es el primer texto jurídico castellano del llamado «fenómeno recopilador» de la Edad Moderna. ” (María e
Izquierdo, María José (2004): Las fuentes del Ordenamiento de Montalvo (Madrid), p. IX. En línea: http://e-
archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/18555/fuentes_maria_2004.pdf?sequence=1 Visto: 2016.07.19
xxxv
Caballero, Fermín (1873): “Noticias del Doctor Alonso Díaz de Montalvo” en Conquenses ilustres, T.III: Doctor
Montalvo: Noticias de la vida, cargos y escritos del Doctor Alonso Díaz de Montalvo. Magistrado insigne en los tres
reinados de Juan II, Enrique IV y Reyes Católicos (Madrid, Tipografía del Colegio Nacional de Sordo-Mudos y
Ciegos),pp. 17-79.
xxxvi
Se ha dicho que este texto fue trabajado por “el Doctor Alfonso Diaz de Montalvo con privado estudio, y sin
facultad para ello. Esta compilacion fue usurpando poco á poco una autoridad, que no tuvo en su origen (…) La
principal causa de tan extraordinaria alteracion (…) fue la confianza con que el Doctor Montalvo aseguró en su
Prólogo, que había trabajado con autoridad Real la susodicha Colección, sin probarlo legítimamente como
convenia, y la facilidad con que sin mas exámen se dio crédito á su aserción. ” (Jordán de Asso y del Río, Ignacio y
De Manuel y Rodríguez, Miguel (1847): “Discurso preliminar”, en El Ordenamiento de Leyes, que D. Alfonso XI hizo
en las Cortes de Alcalá de Henares el año de mil trescientos y cuarenta y ocho (Madrid, Librería de los señores
Viuda é Hijos de D. Antonio Calleja), pp. XIII-XIV.
xxxvii
Sánchez Bella, Ismael (1954): “Los comentarios a las leyes de Indias” en Anuario de Historia del Derecho
Español, Tomo XXIV, p. 389.
xxxviii
Sobre estas ordenanzas procesales ha dicho Pérez-Prendes que en su materia son el “ texto legal más
influyente de nuestra historia jurídica (…) como lo prueba la larga vida que habría de alcanzar ” (p. 97). Así, fueron
conservados en la Recopilación de 1567, en la Novísima de 1805 y recogidos, en parte, en la Instrucción del
procedimiento Civil de 1853 y en la Ley de enjuiciamiento civil de 1855. Por lo demás, se trata de una normativa
amplia y general sobre la materia. (Pérez-Prendes Muñoz-Arraco, José Manuel (2004): “Las leyes por la brevedad y
orden de los pleytos, de 1499. Reforma procesal de la Reina Isabel”, Arbor CLXXVIII, 701, pp. 96-98).
xxxix
Respecto de este derecho y su aplicación se ha dicho: “Esa multiplicidad [de soluciones y opiniones frente a los
más diversos asuntos jurídicos], que era el orgullo intelectual de las Universidades, se transformaba en una plaga
de dudas y debates inacabables, cuando todas las partículas de semejante repertorio eran implantadas
simultáneamente en los alegatos judiciales con la fuerza que les daba el prestigio científico de su origen.
Sobrecoge todavía profundizar un poco en lo que los propios Reyes Católicos describieron escuetamente como: «la
diversidad e ambiguidad de opiniones de doctores, que los juezes e sus asesores fallan para la determinación de
las causas». Es lógico que se quisiese curar la inseguridad social engendrada al sentenciar unas causas hoy
apoyándose en algunas de esas opiniones, y que mañana, otras análogas, recibiesen una solución contradictoria
con la ya dada, por haberse apoyado cada vez los letrados y el juez en criterios de diversos autores (…) siendo

71
a) Personas: La sociedad estamental, propia de Castilla, no fue trasplantada de la misma manera
al mundo indiano. En Indias, además de hacerse presente los mismos elementos de
diferenciación social de la península ibérica (por naturaleza y estado civil), también aparecerán
elementos de diferenciación propios, especialmente referidos a las diversas razas existentes
que habitaban los nuevos poblamientos, así como entre los mismos españoles peninsulares y
criollos.
Por otra parte, cabe tener presente que para el derecho indiano ―como para el derecho
medieval― no existe propiamente una noción de derechos subjetivos, sino que se trabaja sobre

grave ese problema de la sentencias diversas en causas iguales, la inseguridad no se acababa ahí ni mucho menos.
Al menos con sentencias hubiesen concluido los pleitos (…) Casi peor era que no concluían, sino después de
estertores agónicos y prolongados de una dialéctica agotadora, insufrible y antieconómica. En realidad, las
inagotables torrenteras conceptuales de las leyes canónico-romanas y de sus glosadores y comentaristas,
alcanzaron el esplendor de sus aguas suministrando argumentos para las llamadas excepciones procesales. Eran
estas, argumentos destinados a que todo litigante pudiese esquivar la pretensión principal de la parte contraria
que motivaba el pleito, sin entrar a discutir el fondo de esa cuestión. Las había principalmente de dos clases;
perentorias para negar la capacidad jurisdiccional y dilatorias, para retrasar la sentencia (…) Se trataba en
definitiva, ya de eludir el pleito, ya de dilatarlo lo más posible, si se vislumbraba que la sentencia podía ser
contraria. La casuística alegable con estos fines era el reino de los doctores legum, cuya doctrina inundaba la
práctica jurídica.” (Pérez-Prendes Muñoz-Arraco, José Manuel (2004): “Las leyes por la brevedad y orden de los
pleytos, de 1499. Reforma procesal de la Reina Isabel”, Arbor CLXXVIII, 701, pp. 91-92).
xl
Así, la Ordenanza 37 de la Pragmática señalaba: “Otrosí muchas vezes acaeſce que en la deciſión de las causas ha
hauido y hay mucha confuſion por la diuerſidad de las opiniones de los doctores que eſcriuieron madamos que en
materia canonica se prefiera la opinión de Juan andrés y en defecto de la opinión de Juan andrés ſe ſigua la opinión
del abad de ſicilia: y en materia legal se prefiera la opinión del bartholo y en defecto della ſe ſigua la opinión del
baldo”. (Leyes hechas por los muy altos y muy poderoſos príncipes y ſeñores el rey don Fernando y la reyna doña
Iſabel nueſtros soberanos ſeñores por la brevedad y orden de los pleitos fechas en la villa de Madrid año del ſeñor
de mil.cccc.xc.ix.)
xli
Iglesia Ferreirós, Aquilino (1981): “Saberes traslaticios”, Anuario de Historia del Derecho Español N° 51, p. 685-
688.
xlii
El sentido y motivo de esta pragmática había sido acortar los juicios ―como tantas normas de la misma
naturaleza, tanto anteriores (el Ordenamiento de Alcalá de 1348 y el Ordenamiento de las Cortes de Briviesca de
1387) como posteriores (las ordenanzas de 1499 de los Reyes Católicos) ―. Así, señalaba el rey: “ Mando e ordeno
por esta mi carta, la cual quiero que se habida e guardada como ley e haya fuerza de ley, bien asi como si fuere
fecha en cortes; que en los pleitos e causas e cuestiones asi civiles como criminales (…) abogados ni otros algunos
no sean osados de alegar ni aleguen, ni mostrar ni muestren en los tales pelitos é causas (…) opinión ni
determinación, ni decisión, ni derecho, ni autoridad, ni glosa de cualquier doctor ó doctores, ni de otro alguno, asi
legistas como canonistas de los que han seguido fasta aquí después de Juan é Bartulo; ni otrosí de los que fueren
de aquí adelante. Ni los jueces, ni alguno de ellos los reciban ni juzguen por ellos, ni por alguno de ellos, so pena
que el que lo alegare é mostrare, que por el mismo fecho pierda el pleito…é el juez ó jueces (…) que lo contrario
ficiere de lo en esta mi ley contenido, que por este mismo fecho pierda cualquier oficio, ó oficios de judicatura que
por mí tuviere, é no pueda haber no haya aquel ni otro para siempre jamas. ” Citado en Martínez Marina, Francisco
(1820): Juicio crítico de la Novísima Recopilación (Madrid, Imprenta de don Fermín Villalpando), pp. 250-251.
xliii
Pérez de la Canal, Miguel Ángel (1956): “La Pragmática de Juan II, de 8 de febrero de 1427”, en Anuario de
Historia del Derecho español, N° 26, p.662.
xliv
“En 1523, las Cortes se quejaron de la defectuosa formación del Ordenamiento de Montalvo y piden un cuerpo
legal que recoja las disposiciones vigentes. Esta petición es renovada posteriormente y da pie a la formación de la
Nueva Recopilación (1567), que contiene a su vez numerosos defectos internos, agravados en las ediciones

72
la noción de un derecho objetivo: “De entrada, a nadie, ni a colonizador ni a colonizado sin ir
más lejos, se le reconocía capacidad alguna de título originario y disposición propia. El derecho
comenzaba por ser, no facultad de un titular, sino ordenamiento de la sociedad. Tenía ante
todo este sentido de orden objetivo”cxxii. Entonces, el derecho (subjetivo) que cada uno tuviera
dependía de ese orden (derecho objetivo) y, concretamente, de su estado ( status); en el caso de
los indígenas, este era “el resultante de la concurrencia entre los estados de rústico, de persona
miserable y de menor. El concurso de esta tríada va a definirlo” cxxiii.

posteriores «por falta de división formal de sus libros con la confusa mezcla, en unos, de títulos y leyes
pertenecientes a otros».” (Sánchez Bella, Ismael (1954): “Los comentarios a las leyes de Indias” en Anuario de
Historia del Derecho Español, Tomo XXIV, pp. 389-390)
xlv
Vid. Dougnac Rodríguez, Antonio. “Manual de Historia del Derecho Indiano”. UNAM, México, 1994.
xlvi
”El descubrimiento y pacificación de América no fue estrictamente empresa política de un Estado llevada a
cabo con los recursos y elementos oficiales (…) El hecho de que el descubrimiento y conquista de los inmensos
territorios hispanoamericanos, asignados a la Corona de Castilla en la famosa Bula de demarcación de Alejandro
VI, fuera obra de simples particulares, autorizados y alentados por los Reyes en las más de las ocasiones sin ningún
auxilio positivo (…) explica el carácter privilegiario con acentuados resabios señoriales que ofrece en los primeros
tiempos (…) la organización política de aquellos países”. (Ots Capdequí, José M.a (1925): “El Derecho de propiedad
en nuestra legislación Indias”, Anuario de Historia del Derecho Español, t. II, pp.60-61.)
xlvii
“Algunos autores han sobrevalorado el hecho (…) de que la corona no financiaba las empresas conquistadoras,
sino que entregaba a cada aventurero particular la responsabilidad de conseguir el capital necesario. Eso es
verdad. Lo que no se ha señalado es que en esos arreglos el monarca no arriesga nada y legítimamente podía
ganarlo todo. Si fracasaba la expedición de conquista, los líderes podían perder un miembro, la vida y la
propiedad; pero si tenían éxito y se descubrían y conquistaban grandes civilizaciones salpicadas de ciudades de
oro, los victoriosos aventureros estaban completamente a merced de la corona: nada garantizaba recompensas ni
reconocimiento. Si los burócratas entonces en el poder, o sus sucesores, tenían alguna razón para creer que la
conducta del héroe conquistador era inmoral o, peor, se podía colegir que era congruente con peligrosas
aspiraciones señoriales, las recompensas podían tardar mucho en llegar y hasta se las podía posponer
indefinidamente.” (Véliz, Claudio (2011): Los dos mundos del Nuevo Mundo. Cultura y Economía en Angloamérica e
Hispanoamérica (trad. Oscar Luis Molina, Tajamar Editores Ltda., 2009, Santiago, Chile), p. 50)
xlviii
Entre los sostenedores nacionales de esta corriente están:xxx.
xlix
Esta corriente nace entre nosotros, principalmente, en el siglo XX..
l
Robertson decía: “y un contrato, que tenía por objeto el saqueo y la destrucción, fue ratificado en nombre del Dios
de paz.” (Robertson, William (1827): Historia de la América Tomo III (trad. Bernardino de Amati, Imprenta de D. n
Pedro Beaume, Burdeos), p.183
li
Prescott, Guillemo H. (1851): Historia de la Conquista del Perú con observaciones preliminares sobre la
civilización de los incas (Imprenta y Librería de Gaspar y Roig, Editores, Madrid), p. 63
lii
En el famoso codicilo del testamento de Isabel La Católica se lee: “ Item por cuanto al tiempo que nos fueron
concedidas por la Santa Sede Apostólica las Islas y Tierra Firme del Mar Océano descubiertas y por descubrir,
nuestra principal intención fue al tiempo que lo suplicamos al Papa Alejandro Sexto, de buena memoria, que nos
hizo la dicha concesión, de procurar inducir y traer los pueblos de ellas y convertirlos a nuestra santa fe católica, y
enviar a las dichas Islas y Tierra Firme, prelados y religiosos y otras personas doctas y temerosas de Dios, para
instruir [a] los vecinos y moradores de ellas en la fe católica, y enseñarlos y doctrinarlos [en] las buenas
costumbres, y poner en ello la diligencia debida, según más largamente en las letras de la dicha concesión se
contiene; por ende suplico al Rey mi señor muy afectuosamente, y encargo y mando a la dicha Princesa mi hija y
al dicho Príncipe su marido, que así lo hagan y cumplan y que este sea su principal fin, y en ello pongan mucha

73
 Respecto a la capacidad, los indios eran equiparados a los españoles respecto al goce de
los derechos. No obstante, respecto a la capacidad de ejercicio se consideraba a los indios como
incapaces relativos. El resguardo de sus derechos era responsabilidad de todas las autoridades
civiles y eclesiásticas, aun cuando se creó para este efecto la figura del Protector de Indios, que
los resguardaba en su persona y bienes tanto para las actuaciones litigiosas, como para la
celebración de actos jurídicos (institución difundida ampliamente en especial en el Virreinato
del Perú durante el siglo XVI). Se establecieron algunas limitaciones para el acceso de los
mestizos a ciertos cargos públicos como por ejemplo a escribano, receptor o protector de indios.

diligencia, y no consientan ni den lugar que los Indios vecinos y moradores de las dichas Indias y Tierra Firme,
ganadas y por ganar, reciban agravio alguno en sus personas ni bienes, más manden que sean bien y justamente
tratados, y si algún agravio han recibido lo remedien y provean por manera que no se exceda en cosa alguna lo
que por las letras apostólicas de la dicha concesión nos es injungido [obligado] y mandado.” (Versión tomada de la
obra de William Thomas WALSH, Isabel de España, 4a. ed., Madrid 1943, 646 y teniendo a la vista la transcripción
por Juan de Dios de la Rada en Revista Ilustrada, Tomo I (92-1893), p. 43.)
liii
Blanca Sáenz de Santa María califica el estamento y su codicilo como “uno de los documentales jurídico-políticos
más importantes de la Historia de España ” (Sáenz de Santa María Gómez-Mampaso, Blanca (2004): “Una visión
sobre el testamento y el codicilo de Isabel la Católica”, en Icade, N° 63, p.113.
liv
Suárez Fernández, Luis (1992): “Análisis del Testamento de Isabel la Católica”, en Cuadernos de Historia
Moderna, N° 13, p.81.
lv
Elliott, John H. (2017): Imperios del Mundo Atlántico. España y Gran Bretaña en América (1492-1830) (trad.
Marta Balcells, Penguin Random House Grupo Editorial, S.A.U., Barcelona), pp. 14-15. “ Las primeras colonias de
España en América se establecieron de hecho en las primeras décadas del siglo XVI, mientras que las de Inglaterra
se fundaron en las primeras décadas del XVII. Los profundos cambios que ocurrieron en la civilización europea con
la llegada de la Reforma tuvieron inevitablemente un impacto no sólo en las sociedades metropolitanas, sino
también en las políticas de colonización y el propio proceso de colonización. Una colonización británica de la
América del Norte emprendida al mismo tiempo que la colonización española de la América Central y del Sur
habría tenido un carácter muy distinto al del tipo de colonización que tuvo lugar después de un siglo que había
visto el establecimiento del protestantismo como religión oficial en Inglaterra, un notable refuerzo del lugar del
parlamento en la vida nacional inglesa, e ideas europeas cambiantes sobre la ordenación correcta de los estados y
sus economías.” (p. 14)
lvi
García-Gallo, Alfonso. “Los Orígenes Españoles de las Instituciones Americanas. Estudios de Derecho Indiano.”
Conmemoración del V Centenario del Descubrimiento de América. Real Academia de Jurisprudencia y Legislación,
1987.
lvii
García-Gallo, Alfonso. “Los Orígenes Españoles de las Instituciones Americanas. Estudios de Derecho Indiano.”
Conmemoración del V Centenario del Descubrimiento de América. Real Academia de Jurisprudencia y Legislación,
1987. p. 121.
lviii
Meza Villalobos, Néstor. “Historia de la Política Indígena del Estado Español en América. Las Antillas. El Distrito
de la Audiencia de Santa Fe.” Ediciones de la Universidad de Chile, 1975. pp. 45-66.
lix
Tomás y Valiente, Francisco (1980): Manual de Historia del Derecho Español (Madrid: Editorial TECNOS S.A., 2da.
Edición), p. 333.
lx
De hecho, en 1530 Carlos V emite un documento que condena explícitamente la práctica de la esclavitud y la
expropiación forzada de los bienes de las personas.
lxi
Los mindanaos son los indígenas de la Isla de Mindanao en Filipinas donde, a la llegada de los españoles, había
musulmanes, súbditos del Sultanato de Borneo. Estos indígenas eran muy agresivos y realizaban, antes de la
llegada de los españoles, continuos ataques piratas a las islas cercanas, apropiándose de los bienes y las personas
de los indígenas de esos lugares, incluso a estos últimos se los llevaban de esclavos a su tierra.

74
En lo relativo a los negros que poblaron Indias, es menester decir que, pese a que se
encontraban sujetos al señorío de otro, poseían ciertos derechos de personalidad, como el
patrimonio, pudiendo recibir legados y herencias.

b) Familia: El Derecho Indiano de clara inspiración religiosa, promovió la existencia de un

matrimonio de acuerdo con las exigencias del derecho canónico. En Indias se aplicaron
plenamente las disposiciones del Concilio de Trento destinadas a proteger la voluntad de los
contrayentes, de este modo se intentó evitar, por ejemplo, la interferencia de los caciques y
encomenderos en el consentimiento de los contrayentes, cuando estos fueren indígenas. Con el

lxii
Ots Capdequí, J.M. “El Estado Español en las Indias.”. p.24.
lxiii
Se usa entre religioso de órdenes militares, para distinguirlo de fray. Ovando era de la Orden de Alcántara
lxiv
Mira Caballos, Esteban (1996): “Algunas precisiones en torno al gobierno de Frey Nicolás de Ovando en la
Española (1502-1509)”, en Revista de estudios extremeños, vol. 52, N| 1, pp. 81-98.
lxv
Mira Caballos, Esteban (1996): “Algunas precisiones en torno al gobierno de Frey Nicolás de Ovando en la
Española (1502-1509)”, en Revista de estudios extremeños, vol. 52, N| 1, pp. 81-98.
lxvi
Ver nota Error: Reference source not found
lxvii
Se puede ver: Aliaga Rojas, Fernando. “Rodrigo González Marmolejo. 1487-1561-1564”, En: Episcopologio
Chileno 1561-1815. Tomo I, Ediciones Universidad Católica de Chile, pp. 116-188; y Encina-Castedo, pp. 69, 70, 101.
lxviii
Encina-Castedo le atribuyen a este franciscano el ser partidario “de predicar el evangelio con las bocas de los
arcabuces” (Encina-Castedo, p. 70). Con Gallego se enfrenta desde el comienzo de la expedición de Hurtado de
Mendoza; a Gallegos lo defienden el clérigo y licenciado Vallejo, que venía con Hurtado como visitador de la Iglesia,
y el oidor de la Audiencia de Lima el Licenciado Santillán (vid.: “Carta de fray Gil González de San Nicolás al
Presidente y oidores del Consejo de Indias”, en Colección de documentos, pp. 276-283)
lxix
Primer cura y vicario foráneo de Chile en 1546, por nombramiento del obispo de Cuzco; nombrado obispo en
1561, año de la fundación de la diócesis de Santiago, tomó posesión de ella en 1563 y murió al año siguiente, sin
haber recibido la consagración episcopal.
lxx
Bula Inter caetera de 3 de mayo de 1493, traducción de García-Gallo, Alfonso en Apéndice de “Las Bulas de
Alejandro VI...”, Op. Cit., págs. 626 a 629.
lxxi
Ver: Zavala, Silvio. “Filosofía de la Conquista.” (1943). Fondo de Cultura Económica. Primera Reimpresión en
Chile. Santiago, 1994. pp. 23-39; y Rojas Donat, Luis. “Dos Análisis Histórico-Jurídicos en torno al descubrimiento de
las Indias: La Accesión y La Ocupación.”. Revista de Estudios Histórico- Jurídicos. N° 19. Valparaíso, 1997. pp. 153-
166.
lxxii
Celebrado entre 1414 y 1418, puso fin al llamado Cisma de Occidente (Vid.: Tavelli, Federico (2013): “El Concilio
de Constanza y el fin del Cisma. El rol del reino de Castilla en el camino hacia la unidad”, en Revista de Teología,
Tomo L, N° 112, pp. 73-102.
lxxiii
Famoso canonista de Bolonia de nombre Sinibaldo Fieschi.
lxxiv
Aristóteles, “Política”. Editorial Espasa Calpe S.A. (Traducción Carlos García Gual). Vigésima Edición. Madrid,
1997. p. 40.
lxxv
“El que por una ley natural no se pertenece a sí mismo, sino que, no obstante ser hombre, pertenece a otro, es
naturalmente esclavo (…) La autoridad y la obediencia no son sólo cosas necesarias, sino que son eminentemente
útiles. Algunos seres, desde el momento en que nacen, están destinados, unos a obedecer, otros a mandar; aunque
en grados muy diversos en ambos casos (…) la obediencia y la autoridad, se encuentran en todo conjunto formado
de muchas cosas que conspiren a un resultado común, aunque por otra parte estén separadas o juntas. Esta es
una condición que la naturaleza impone a todos los seres animados, y algunos rastros de este principio podrían
fácilmente descubrirse en los objetos sin vida (…) Esta es también la ley general que debe necesariamente regir
entre los hombres. Cuando es un inferior a sus semejantes , tanto como lo son el cuerpo respecto del alma y el

75
mismo fin, y considerando el matrimonio como un sacramento, se prohibió la poligamia,
practicada por algunos pueblos indígenas. Siempre fue permitido el matrimonio entre españoles
e indígenas.
No obstante, existió una limitación general para los altos funcionarios de Indias
(virreyes, oidores gobernadores, corregidores, etc.), a quienes se prohibió contraer matrimonio
en territorios en que ejercieren jurisdicción, haciéndose extensiva esta prohibición también a
sus hijos e hijas. Sin embargo, en el caso que esta prohibición fuere violada sin la
correspondiente dispensa real, ella no invalidaba el matrimonio, pues en estos casos solo el
funcionario era removido de su oficio. Del mismo modo, a los españoles que, estando casados

bruto respecto del hombre, y tal que es la condición de todos aquellos en quienes el empleo de las fuerzas
corporales es el mejor y único partido que puede sacarse de su ser, se es esclavo por naturaleza . Estos hombres
(…) no pueden hacer cosa mejor que someterse a la autoridad de un señor; porque es esclavo por naturaleza el
que puede entregarse a otro; y lo que precisamente le obliga a hacerse de otro es el no poder llegar a
comprender la razón sino cuando otro se la muestra, pero sin poseerla en sí mismo (…) Es necesario convenir en
que ciertos hombres serían esclavos en todas partes, y que otros no podrían serlo en ninguna. ” (Libro I, Capítulo II)
(Aristóteles, “Política”. Editorial Espasa Calpe S.A. (Traducción Carlos García Gual). Vigésima Edición. Madrid, 1997.
pp. 46-47; y 49)
lxxvi
Justiniano, Institutas. L.I, T.III., N° 2.
lxxvii
Justiniano, Institutas. L.I, T.V.
lxxviii
Doctrina que rechaza expresamente Aristóteles en Libro I, Capítulo II, ya que ello supondría “ (…) que la
esclavitud es justa cuando resulta del hecho de la guerra. Pero se incurre en una contradicción; porque el principio
de la guerra misma puede ser injusto, y jamás se llamará esclavo al que no merezca serlo (…) Es necesario convenir
en que ciertos hombres serían esclavos en todas partes, y que otros no podrían serlo en ninguna (…). ” (Aristóteles,
“Política”. Editorial Espasa Calpe S.A. (Traducción Carlos García Gual). Vigésima Edición. Madrid, 1997. p. 49).
lxxix
Ginés de Sepúlveda, Juan “Tratado sobre las Justas Causas de la Guerra Contra los Indios.” Fondo de Cultura
Económica. (Primera Edición, 1941). Segunda Reimpresión. México, 1987; y García-Pelayo, Manuel. “Juan Ginés de
Sepúlveda y los Problemas Jurídicos de la Conquista de América.” Estudio en Ginés de Sepúlveda, Juan. “Tratado
sobre las Justas Causas de la Guerra Contra los Indios.” Op. Cit.
lxxx
Cabe recordar que, para Ginés de Sepúlveda, como para muchos de los juristas de la época, el derecho natural
se manifestaba en dos direcciones: (i) una que se refiere a la vida puramente sensible, donde las normas son
comunes al hombre y a los animales; y (ii) otra que se refiere al aspecto racional y creador de la vida social de los
hombres.
lxxxi
Dice Ginés de Sepúlveda al respecto exactamente: “(…) no nacen las causas de la guerra de la probidad de los
hombres, ni de su piedad y religión, sino de sus crímenes y de las nefandas concupiscencias de que está llena la
vida humana, y que continuamente la agitan.” (Ginés de Sepúlveda, Juan “Tratado sobre las Justas Causas de la
Guerra Contra los Indios”. Op. Cit. p. 55.)
lxxxii
Lo señalado en las letras a) a i) son un resumen de los argumentos dados por Las Casas en Treinta
Proposiciones sobre el derecho que pueden tener los Reyes de Castilla sobre los infieles, contenidos en el Apéndice
de su obra “Brevísima relación de la destrucción de las Indias.” De Las Casas, Bartolomé. “Brevísima relación de las
Indias.” (1552). Jorge A. Mestas. Ediciones Escolares. Madrid, 2001. pp. 129 a 151.
lxxxiii
Al respecto Bartolomé de Las Casas señala, en todo caso, que el premio principal de los reyes cristianos por el
servicio que prestan a Dios “(…) no consista, ni ellos los deban de codiciar, en estas cosas mundanas y terrenas,
porque todas ellas son de poca entidad y transitorias, sino el verdadero y ultimado reinar con Cristo, cuyo lugar y
tenencia cuanto toca a lo temporal tienen en la tierra (…).” (De Las Casas. Bartolomé. Apéndice en “Brevísima
relación de la destrucción de las Indias.” (1552). Jorge A. Mestas. Ediciones Escolares. Madrid, 2001. p. 138.)
lxxxiv
La opinión contraria es herejía según Las Casas. (De Las Casas. Bartolomé. Apéndice en “Brevísima relación de
la destrucción de las Indias.” (1552). Jorge A. Mestas. Ediciones Escolares. Madrid, 2001. p. 139.)

76
en la península, viajaren a América se les exigió ser acompañados por sus mujeres,
prohibiéndose su ingreso a Indias en caso contrario.

c) Propiedad: Debido a la donación pontifica, el rey se constituyó en dueño universal de las

Indias (dominio eminente), siendo los vasallos dueños particulares por merced real. Al igual que
lo ocurrido en el proceso de reconquista de la península ibérica, las capitulaciones, ordenanzas e
instrucciones sobre descubrimientos y poblaciones, norman el otorgamiento de mercedes de
tierras y repartimientos, siendo el inicio del régimen de propiedad particular en Indias.

lxxxv
Al respecto señala textualmente: “Ninguna otra pestilencia pudo el diablo inventar para destruir todo aquel
orbe, consumir y matar todas aquellas gentes de él y despoblar como ha despoblado tan grandes y tan poblados
reinos; y esta sola basta para despoblar el mundo, como fue la invención del repartimiento y encomiendas de
aquellas gentes que repartieron y las encomiendas a los españoles, como si las encomendaran a todos los diablos,
o como atajos de ganados entregados a hambrientos lobos. Por esta encomienda o repartimiento, que fue la más
cruel especie de tiranía y más digna de fuego infernal que pudo ser imaginada, todas aquellas gentes son
impedidas de recibir la fe y religión cristianas (…). ” (De Las Casas. Bartolomé. Apéndice en “Brevísima relación de la
destrucción de las Indias.” (1552). Jorge A. Mestas. Ediciones Escolares. Madrid, 2001. p. 148.)
lxxxvi
Cf. Barquero Goñi, Carlos (1999): “La Orden del Hospital y la recepción de los bienes templarios en la
Península Ibérica”, en Hispania Sacra, vol. 51, Nro. 104, pp. 531-556). La Orden de Cristo no existía en España,
porque esta se había formado con monjes y bienes que habían pertenecido a los Templarios que, como se
recordará, habían sido objeto de persecución y disolución a instancias de Felipe el Hermoso, rey de Francia en el
siglo XIV. La detención de los templarios (1307) llevó en toda Europa a que, por orden del papa, se secuestran sus
bienes por las monarquías. Cuando en 1312, en el Concilio de Viena, se suprima definitivamente el Temple, el papa
Clemente V ordenará que sus bienes pasen a la otra gran orden militar internacional que había, la de San Juan u
hospitalarios. Esto se llevó a cabo en Europa, pero, salvo el caso de Navarra, fue distinto para la Península Ibérica:
el papa exceptuó esta medida en Aragón, Mallorca, Castilla y Portugal dejando la decisión para más adelante. El
caso más emblemático de las soluciones ibéricas fue el de Portugal, donde el Rey Don Diniz o Dinís. consiguió que
el Papa Juan XXII aprobara la creación de una orden militar local a la que se traspasarían los bienes del Temple en
Portugal. Esta fue la Orden de Cristo, lo que explica que ella no existiera en España: “ Tras largo examen de la
cuestión con los dos embajadores, el papa Juan XXII decidió fundar la orden militar de Cristo el 14 de marzo de
1319. Simultáneamente, asignó los antiguos bienes templarios en Portugal a la nueva Orden .” (p. 546)
lxxxvii
Bejarano Almada, María de Lourdes (2016): “Las bulas alejandrinas: detonantes de la evangelización en el
Nuevo Mundo”, en Revista de El Colegio de San Luis, Nueva época, año IV, Nro. 12, p. 241
lxxxviii
García-Gallo, Alfonso. “Las Bulas de Alejandro VI y el ordenamiento jurídico de la expansión portuguesa y
castellana en África e Indias” en “Los Orígenes Españoles de las Instituciones Americanas. Estudios de Derecho
Indiano”. Op. Cit., p. 330.
lxxxix
Tomás y Valiente, Francisco (1980): Manual de Historia del Derecho Español (Madrid: Editorial TECNOS S.A.,
2da. Edición), p. 325.
xc
Tomás y Valiente, Francisco (1980): Manual de Historia del Derecho Español (Madrid: Editorial TECNOS S.A., 2da.
Edición), p. 326.
xci
Mero imperio alude a aquella “jurisdicción mayor, pudiendo aplicar penas corporales e incluso la pena capital.
Al mixto imperio, por el contrario, se le atribuye una jurisdicción menor, que no incluye la aplicación de estas
penas” (Hernández Sánchez, G. (2017), “El fuero académico en la Real Universidad de México y otras atribuciones
de su rector: 1597-1640”, Cuadernos de historia moderna 42 (1), p. 139 (129-149). En la práctica, el mixto imperio
es facultad para conocer de asuntos civiles y penales menores, donde la pena es normalmente de carácter
pecuniario (el mero, en cambio, permite conocer de cuestiones de pena de muerte, mutilación, destierro y
reducción a servidumbre, asociada a los delitos más graves). La distinción entre alta y baja justicia parece que tiene

77
 Pese a que el derecho de dominio otorgado por el rey a sus vasallos era, como toda
propiedad, un señorío sobre la cosa, en general, se establecieron condiciones que el dueño
debía cumplir para consolidarse como tal: (i) establecimiento de vecindad en los nuevos
poblados; (ii) edificación; (iii) la no entrega de bienes a la Iglesia; etc. Una vez consolidada la
propiedad, esta se regía por las reglas que generalmente establecía el Derecho Castellano. No
obstante, no existió dentro del derecho indiano la sola propiedad individual, ya que también se
desarrolló ampliamente la institución del ejido o propiedad comunal de terrenos aguas y pastos,
a los que todos los vecinos tenían acceso.

que ver con la cuantía en materia civil y con la gravedad en materia penal, pero en todo caso, estaría asociada a la
misma idea: así, mero imperio sería alta justicia y, mixto, baja.
xcii
Manegus Borneman, Margarita. “La costumbre indígena en el derecho indiano 1529-1550”, En: Anuario
Mexicano de Historia del Derecho, Nº 4, 1992, p. 151.
xciii
Pérez Puente, Leticia (2009): “La creación de las cátedras públicas de lenguas indígenas y la secularización de las
parroquias”, En: Estudios de Historia Novhispana, Nº 41, pp. 45-78. Si bien ellas se instalaron en colegios y
seminarios, en la Universidad de México, sin embargo, solo hacia 1626 se establecieron cátedras náhuatl y otomí.
En Lima se instaló la cátedra de quechua en 1579; y en San Carlos de Guatemala, desde su fundación (1676) se
previó la existencia de dos cátedras de lenguas “principales”: mexicana o pipil (solo se ocuparía en 1686) y la de
cakchiquel o kqchikel que, por oposición, fue ocupada en 1678, por primera vez (Álvarez Sánchez, Adriana (2015):
“La cátedra de lenguas indígenas en la Universidad del Reino de Guatemala, siglos XVII-XIX”, en Estudios de Cultura
Maya, vol., 46, Nro. 46, pp. 119-139)
xciv
“En toda esta interesante legislación puede encontrarse, pues, un conjunto de normas que constituyó un
verdadero sistema jurídico de protección de la salud y de prevención de riesgos profesionales. Fue esta legislación
un verdadero modelo de sabiduría y espíritu social, que reveló de parte de la Corona de Castilla un acendrado
espíritu humanitario y de justicia. Infelizmente la realidad fue otra; y ella podría resumirse en el cargo con que,
según se ha narrado, un Virrey del Perú recibió uno de estos documentos: «se respeta, pero no se cumple». ”
(Novoa Fuenzalida, Patricio. “Derecho de Seguridad Social. Esquema del Régimen Previsional Chileno”, En:
Orientaciones del Derecho Chileno. Universidad Católica de Chile, Escuela de Derecho de Santiago, Oficina
Coordinadora de Investigaciones Profesor Jaime Eyzaguirre. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, 1971, p.
163.)
xcv
Prescott, Guillemo H. (1851): Historia de la Conquista del Perú con observaciones preliminares sobre la
civilización de los incas (Imprenta y Librería de Gaspar y Roig, Editores, Madrid), p. 62
xcvi
Ots. Capdequí, J.M. El Estado Español en las Indias. Fondo de Cultura Económica, Octava Reimpresión, México,
1993, pp. 12-13.
xcvii
Tau Anzoátegui, Víctor (2010): “Acerca de la elaboración y publicación de la ley en el Derecho Indiano”, en
Anuario de Historia del Derecho Español, Tomo LXXX, pp. 158-159.
xcviii
Tau Anzoátegui, Víctor (2010): “Acerca de la elaboración y publicación de la ley en el Derecho Indiano”, en
Anuario de Historia del Derecho Español, Tomo LXXX, p. 159.
xcix
Ver nota Error: Reference source not found
c
“Son expresivas las palabras que Niceto Alcalá-Zamora pronunció en la década del los 40 para caracterizar, en
muy pocas líneas, los lineamientos básicos de las Leyes de Indias: apenas si hay derecho civil especial, porque se
lleva otro completo y común; escasa variante de derecho penal, con las finalidades y en las direcciones apuntadas;
en cambio mucho derecho procesal, creciendo en proporción exagerada por la complejidad de jurisdicciones y de
sus conflictos; un derecho canónico singular, como consecuencia del Patronato pleno, tenazmente afirmado y
ejercido por la Corona y de ver ésta en la influencia de la Iglesia instrumento de colonización poderoso; un derecho
administrativo especializado, amplio, en el cual la riqueza será estímulo para desenvolver con desequilibrado
crecimiento una legislación sobre contabilidad y administración de la hacienda pública, y como protección de esa

78
 Igualmente, se reconoció la propiedad indígena, la que no podía ser transgredida por
las mercedes otorgadas por el poder real. Ésta fue protegida por una gran variedad de normas
particulares, que buscó resguardar tanto la propiedad individual del indígena como los terrenos
comunales asociados a los pueblos de indios.

2.2.- Administración Indiana

2.2.1.- Bajo los Austria o Habsburgo (Siglos XVI y XVII): incluye a los Trastamara (Fernando e
Isabel) y al primer Habsburgo, Felipe I, cónyuge de Juana “la loca” (1506); los Austria mayores:

misma riqueza y amparo contra los peligros y codicias que en el transporte la acechan; un desarrollo aún más
frondoso de leyes, de clasificación difícil o mixta, entre derecho mercantil, procesal y aún militar-marítimo, por el
amparo, que viene a ser aún más que convoy o escolta, factoría y transporte. ” (Martínez Martínez, Faustino,
“Acerca de la recepción del ius commune en el derecho de indias: notas sobre las opiniones de los juristas
indianos”, en: Anuario Mexicano de Historia del Derecho, no. XV, año 2003, Instituto de Investigaciones Jurídicas de
la Universidad Nacional Autónoma de México, p.453.)
ci
Dougnac R., Antonio. “Manual de Historia del Derecho Indiano”. UNAM. México, 1994.
cii
Dougnac R., Antonio. “Manual de Historia del Derecho Indiano”. UNAM. México, 1994. p. 236.
ciii
Debiera referirse a la Cámara Real encargada de gracias y mercedes (verificar).
civ
Nacida formalmente en 1600 del propio Consejo de Indias, a semejanza de lo que hacía el Consejo de Guerra para
Castilla y España, y suprimido en el siglo XVIII con los Borbón cuando se estableció un único Supremo Consejo de
Guerra para la metrópoli e Indias. El objetivo de esta Junta era conocer “negocios y materias de guerra” para las
Indias (Real Cédula de 1600) y, en términos generales, se puede decir que tenía jurisdicción para los temas de
guerra y navales en Indias, lo que implicaba atribuciones en materia de provisión en este ámbito de oficios y cargos,
así como de gratificaciones y servicios; también despacho de flotas y los temas de justicia militar en última instancia
(salvo juicios de residencia que, como asunto político, correspondía al Consejo de Indias). (Cf. Tanzi, H. (1969): “La
junta de guerra de Indias”, en Revista Chilena de Historia del Derecho, 5, pp. 81-96.
cv
Modernamente, podríamos decir que se parecen a los contratos administrativos o concesiones públicas, como
recuerda Tomás y Valiente, siguiendo en esto a Lalinde (p. 332)
cvi
Tomás y Valiente, Francisco (1980): Manual de Historia del Derecho Español (Madrid: Editorial TECNOS S.A., 2da.
Edición), p. 331.
cvii
Dougnac R., Antonio. “Manual de Historia del Derecho Indiano”. UNAM. México, 1994.
cviii
Ver nota 29
cix
MARTINEZ MARTINEZ, Faustino, “Acerca de la recepción del ius commune en el derecho de indias: notas sobre
las opiniones de los juristas indianos”, en: Anuario Mexicano de Historia del Derecho, no. XV, año 2003, Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, pp.455-456.
cx
Guzmán Brito, Alejandro (1982): Andrés Bello Codificador. Historia de la fijación y codificación del derecho civil
en Chile T. I (Ediciones de la Universidad de Chile, Santiago), p. 51-52.
cxi
De la Recopilación de Leyes de Indias se pueden ver las leyes V, XXII y XXIV Título I, Libro II.
cxii
En la edición con glosas de Alonso Díaz Montalvo (1491), ello aparece cuando se dice que la costumbre es una
de las dos raíces de la que nace el derecho comunal (P. I., II, Prólogo); a su vez, en la famosa versión con las glosas
de Gregorio López (15555), la costumbre se define como derecho: “es derecho” (P.I, II, IV).
cxiii
Margadant, Guillermo (1990): “La consuetudo contra legem en el derecho indiano a la luz de ius commune” , en:
Anuario Mexicano de Historia del Derecho, no. 2, pp.169-172.
cxiv
Margadant, Guillermo (1990): “La consuetudo contra legem en el derecho indiano a la luz de ius commune” , en:
Anuario Mexicano de Historia del Derecho, no. 2, pp.172-176. El autor señala que “la realidad indiana se convirtió
en el paraíso de las costumbres, incluyendo consuetudines contra legem” (p. 176)
cxv
Según lo consigna la nota de Gregorio López en la respectiva nota de las Partidas.

79
Calos I de España y V de Alemania (1516-1556); y Felipe II (1556-1598); y los Austria menores:
Felipe III (1598-1621); Felipe IV (1621-1665); y Carlos II (1665-1700).

a) El Buen Gobierno
Se habla durante el período de los Austria (siglos XVI y XVII) del buen gobierno como
primer deber del rey, como fin del gobierno. Este buen gobierno comprende dos aspectos: la
gobernación espiritual y la temporal.
En América el campo espiritual del buen gobierno es el que protege a la Iglesia y
propende a la evangelización. Por su parte, en el campo temporal, el buen gobierno implica
cuatro aspectos: política (que es lo que se llama gobierno en aquella época), justicia, hacienda
y guerra. Así las ramas en que se divide la tarea gubernativa son estas cuatro: gobierno,
justicia, hacienda y guerra. Se trata de mantener a los vasallos en paz y justicia, y ampararlos
en la guerra y la paz. En resumen, el buen gobierno es el que ampara en la justicia, en lo que
corresponde a cada uno. Por eso, las autoridades de la época lo son para gobernación y justicia.
Las leyes y los gobiernos son buenos si contribuyen al bien común, es decir, si cumplen
los objetivos espirituales y temporales. Por el contrario, las leyes y los gobiernos son malos, si
no cumplen con estos objetivos.
El buen gobierno se concreta, según los propios hombres de la época, en los siguientes
aspectos: (i) Debe protegerse a la Iglesia y, en Indias, propender a la evangelización; (ii) Se debe
mantener a los vasallos en paz y justicia; y (iii) Se debe amparar a los vasallos en la paz y la
guerra. El mal gobierno significa que falta cualquiera de estos elementos.

b) Características Generales de la Administración

Las principales características de la Administración bajo el período de los Austria son las
siguientes:
 Sistema Polisinodial.
El sistema polisinodial o de múltiples consejos, lo que significa que se gobierna en
conjunto con variados Consejos; hay Consejos de los más diversos tipos y, muchas veces, sus

cxvi
Dougnac R., Antonio. “Manual de Historia del Derecho Indiano”. UNAM. México, 1994. p. 260.
cxvii
Manegus Borneman, Margarita (1992): “La costumbre indígena en el derecho indiano 1529-1550”, En: Anuario
Mexicano de Historia del Derecho, Nº 4,
cxviii
Guzmán Brito, Alejandro (1982): Andrés Bello Codificador. Historia de la fijación y codificación del derecho civil
en Chile T. I (Ediciones de la Universidad de Chile, Santiago), pp. 54-55.
cxix
Guzmán Brito, Alejandro (1982): Andrés Bello Codificador. Historia de la fijación y codificación del derecho civil
en Chile T. I (Ediciones de la Universidad de Chile, Santiago), p. 53.
cxx
Margadant, Guillermo (1990): “La consuetudo contra legem en el derecho indiano a la luz de ius commune”, en:
Anuario Mexicano de Historia del Derecho, no. 2, p.174.
cxxi
Bravo Lira, Bernardino. “Derecho Común y Derecho Propio en el Nuevo Mundo.” Editorial Jurídica de Chile.
Primera Edición Santiago, 1989. p. 35.
cxxii
Clavero, Bartolomé. “Espacio colonial y vacío constitucional de los derechos indígenas”. En: Anuario Mexicano
de Historia del Derecho. Nº 6, 1994, p.67.
cxxiii
Clavero, Bartolomé. “Espacio colonial y vacío constitucional de los derechos indígenas”. En: Anuario Mexicano
de Historia del Derecho. Nº 6, 1994, p.70.

80
funciones se confunden y yuxtaponen entre sí, pues no existe una delimitación clara de sus
atribuciones conforme a criterios uniformes y estrictos; esto genera conflictos de competencia
entre elloscxxiv. Se ha dicho que “Por Polisinodia se entiende el conjunto de organismos
conocidos como Consejos, de los que se valieron los reyes de la Casa de Austria como núcleo de
la estructura burocrática para el gobierno de sus vastos, múltiples y complejos dominios (…) Los
Consejos eran órganos colegiados, en principio de carácter consultivo, que por delegación del
monarca fueron adquiriendo competencias administrativas y judiciales, hasta convertirse
algunos de ellos en tribunales de superiores y de última instancia jurisdiccional en sus
respectivos ámbitos competenciales”cxxv.
Así, hay Consejos con competencia universal para toda la monarquía (Consejo de
cxxvi
Estado , Inquisición y Guerra, aunque este con algunas restricciones); otros de carácter
universal para determinados territorios (consejos de Castilla, Aragón o Navarra cxxvii, o el que se
formará para Indias); y, unos terceros, que tienen competencia especializada para
determinadas materias (consejos de Hacienda, Cruzada , y de Órdenes). Por estas
circunstancias, será el Rey el que resuelva qué Consejo se encarga de qué. Algunos indican que
llegaron a ser 14 consejos, otros, indican 13; tomados como un todo, junto al rey y sus
secretarios, han sido caracterizados, si se exceptúan las Cortes, como órganos supremos de la
administración y manifestación de una afán centralizador para una monarquía que llega a tener
las dimensiones y características de la española cxxviii.

cxxiv ?
Barrios Pintado, Feliciano (1983): Tesis doctoral. El consejo de Estado de la monarquía española (1521-1812):
estudio histórico-jurídico. Memoria para optar al grado de doctor (sin publicar, Madrid, 2015, en línea:
https://eprints.ucm.es/id/eprint/52022/1/5305145185.pdf vista: 2022.09.12),
cxxv
Domínguez Nafría, Juan Carlos (2001): “Carlos V y los orígenes de la polisinodia hispánica” en De la unión de
coronas al Imperio de Carlos V: Congreso Internacional, Barcelona 21-23 de febrero de 2000 Vol. 1, (coord. Ernest
Belenguer Cebrià, Sociedad Estatal para la Conmemoración de los Centenarios de Felipe II y Carlos V, Madrid), p.
501 (pp.497-531)
cxxvi
“principal órgano de gobierno durante los siglos XVI-XVII ” (Domínguez Nafría, Juan Carlos (2001): El Real y
Supremo Consejo de Guerra (siglos XVI-XVIII), Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, p. 24.
cxxvii
Estos tres vienen ya desde época anterior a los Reyes Católicos y, por tanto, tienen un origen medieval:
Consejo Real de Castilla (aprox. 1385 – 1812/1834); Consejo Supremo de la Corona de Aragón (1494-1707); y
Consejo Real de Navarra (s. XVI-1836) (Gan Giménez, Pedro (1969): “El Consejo Real de Castilla. Tablas cronológicas
(1499-1558)”, en Chorinica Nova: Revista de historia moderna de la Universidad de Granada , N° 4-5, pp. 5-179;
Puyol Montero, José María (1992): El Consejo Real de Castilla en el Reinado de Fernando VII (Colección Tesis
Doctorales N° 26/92, Editorial de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid) Corona Marzol, Carmen (2009):
“Las instituciones políticas en la Corona de Aragón desde sus orígenes al reinado de Carlos II”, en Millars. Espai i
Història, N° 32, pp. 97-122; Salcedo Izu, Joaquín (1960): El Consejo Real de Navarra en el siglo XVI. Tesis doctoral
presentada en la Facultad de Derecho de la Universidad Central; García Pérez, Rafael (2002): “El Consejo Real de
Navarra, entre el derecho del rey y las libertades del reino (1800-1836), en Anuario de historia del derecho español,
N° 72, pp. 125-200)
cxxviii ?
La diferencia radica en si se le da el carácter de Consejo o no al de la Sal: (1) Aldea Vaquero indica: “ No estará
fuera de lugar recordar que los Consejos eran catorce: Consejo de Estado, de Guerra, Consejo Real de Castilla, de la
Cámara, Consejo de Aragón, de Italia, de Inquisición, de Indias, de Flandes, de Portugal, de Órdenes, de Hacienda,
de Cruzada y de la Sal (…) La creación de cada uno de ellos tuvo lugar en épocas distintas, bien por desdoblamiento
de un Consejo, bien por agregación de nuevos territorios.” (Aldea Vaquero, Quintín (1980): “Los miembros de todos
los Consejos de España en la década de 1630 a 1640”, en: Anuario de historia del derecho español, pp. 190-193. (2)

81
 Gobierno de carácter Colegial.
Lo propio de este gobierno por Consejo es su carácter colegial, ya que los consejos están
compuestos por miembros permanentes, eclesiásticos (prelados), letrados (togados) y
caballeros (consejeros de capa y espada).
El Consejo actúa según consultas o pareceres dirigidos al Rey o a través de decisiones
que adopta él mismo por encargo del monarca. Una de sus tareas principales es proponer
personas idóneas para los oficios reales y, en América, para las dignidades eclesiásticas.
Ahora bien, este trabajo colegial de los Consejos se complementa con la actividad
unipersonal de los secretarios que van a servir de nexo entre el Consejo y el monarca.
 Administración por Oficios Unipersonales.
Sin perjuicio de que existe otro tipo de oficios en América (como los eclesiásticos o, en
el caso de los seculares, los concejiles –ejemplo: miembros del cabildo-) aquí nos estamos
refiriendo a los reales, es decir, a aquellos que tienen como fuente al propio príncipe, además
de ser institución permanente. Dentro de estos oficios reales, los hay con jurisdicción (como
oidores de las audiencias) o sin ella o con muy poca (los de hacienda); ello tendrá importancia,
como se mostrará más adelante, para los efectos de la posibilidad de su venta.
Los oficios son tareas de administración vinculadas a una persona determinada las que,
cuando termina de ejercerlas, son traspasadas de manera idéntica a otra. En el oficio son
conferidas competencias por parte de la autoridad, lo obliga a quien lo recibe; la idea de que el
oficio no es adquirido sino conferido, se aplica, incluso, en aquellos casos de venta de oficios. La
competencia que entrega el oficio no está delimitada por atribuciones taxativas y específicas,
sino que genéricamente por materias, incluyendo todos los casos y cosas. Así, actuando dentro
de su competencia y según la forma en que debe ejercerla, la persona actúa por sí mismo y bajo
su responsabilidad, y no bajo la dirección de un superior ni según unas tareas específicas. Por su
actividad responderá judicialmente y, para ello, existen el juicio de residencia y las visitas, de lo
que se hablará más adelante. No se le provee de oficio al que viene de abajo, como sucede en
las oficinas; de modo que, si el oficio queda vacante y no hay alguien digno de ocuparlo, éste
queda desocupado hasta que se encuentre a la persona idónea. Un oficio, entonces, no es un
peldaño en el ascenso de una carrera. El que se retira de un oficio no necesariamente pasa a
otro más alto. Por tanto, en Indias, con los Austria, la gente no hace «carrera» en la
administración; en cambio, con los Borbón, se ascenderá por permanecer en una actividad
administrativa: de oficio se pasa a oficinas.
A través de los oficios se ayuda a la gestión del bien común, a través de la
administración se colabora en alcanzarlo. Es admisible que alguien ocupe varios oficios, no hay
una mentalidad contraria a la concentración de poder, ya que se trata de una persona idónea.
Además, como no hay oficina, no hay jefe ni subordinación; todos están vinculados
Barrios Pintado, después de indicar que son 13 señala en nota a pie de página (61) de su tesis doctoral de 1983 que
“Junto a estos Consejos superiores, mencionaré dos que por su relativa importancia –aunque sin alcanzar la
categoría de aquellos- merecen ser recordados: el Consejo de la Sal y el Consejo del Almirantazgo”- (Barrios
Pintado, Feliciano (1983): Tesis doctoral. El consejo de Estado de la monarquía española (1521-1812): estudio
histórico-jurídico. Memoria para optar al grado de doctor (sin publicar, Madrid, 2015, en línea:
https://eprints.ucm.es/id/eprint/52022/1/5305145185.pdf vista: 2022.09.12),

82
directamente con el Rey a través del Consejo de Indias. Los oficios no dependen unos de otros,
sólo se rinde cuentas al Rey que es el «Gran Administrador».
 Cierta Autonomía en la Administración.
Evidentemente, la distancia entre la Corona y América, la inmensidad de los territorios
de ésta y lo irregular de las comunicaciones determinan una cierta debilidad en los órganos de
gobierno y, por cierto, una cierta autonomía en la organización política administrativa. Sin
embargo, la Corona consciente de estos problemas, procuró establecer métodos de control.
En todo caso lo que se logró, a pesar de esta cierta autonomía a la que nos hemos
referido, fue que en Indias no hubiera feudalismo o régimen señorial. El Estado, en Indias,
siempre estuvo por encima de toda autoridad, cualquiera fuera su oficio, y, en ese sentido, se
puede decir que obedeció más a lógicas modernas que medievales. La Corona se reservó
siempre el poder superior en lo que a administración de justicia y hacienda se refiere . Es más,
se ha sostenido que la experiencia indiana es reflejo de la política centralizadora de los reyes
católicos y sus sucesores ─anuncio de la aparición del Estado moderno─ y que tuvo en América
su expresión más completa, precisamente, porque se pudo partir “ex nihilo” y, así, hubo un
control político, económico, administrativo, judicial y eclesiástico cxxix. En este sentido, se puede
decir que esta cierta autonomía del gobierno de los Austria en las Indias, paradójicamente,
convive con un centralismo que, incluso, parece mayor que el existente en la propia Península.

c) Autoridades de la Administración en España

 El Rey
El derecho que tenían los reyes por la donación pontificia no era un dominio de carácter
civil, sino público (jurisdicción). Los reyes ejercen su soberanía sobre estas tierras y son la
cabeza del gobierno de las Indias. Se consideraba, entonces, que todos los habitantes de estos
territorios eran vasallos del Rey de Castilla y León.
La concepción política que estaba detrás de todo esto era el concepto de pacto entre rey
y súbditos que se había formado en España en la llamada edad media y cuyo origen se vincula a
las doctrinas isidorianas. En virtud del pactismo, el origen del poder (gobierno) está en un
acuerdo o pacto expreso o tácito entre el rey y el reino. No se niega el origen Divino del poder
del rey, pero se acepta que es el reino el que cede parte del poder otorgado por Dios. Dicho de
otra manera, el poder de Dios pasa al rey a través del pueblo (reino), pasando después por
sucesión legítima a los descendientes. En todo caso, el reino (pueblo, normalmente
representado en las Cortes estamentales) conserva tres facultades: (i) legislar junto con el rey;
(ii) establecer impuestos; (iii) derecho de queja y petición. A su vez, el rey tiene algunas
obligaciones como respetar la ley y el derecho natural, y, además, debe obrar bien (en la famosa
máxima de San Isidoro: si obras bien, eres rey, si no, no lo eres cxxx). Los poderes del rey no
significan que pudiera gobernar arbitrariamente.

cxxix
Véliz, Claudio (2011): Los dos mundos del Nuevo Mundo. Cultura y Economía en Algoamérica e
Hispanoamérica (trad. Oscar Luis Molina, Tajamar Editores Ltda., 2009, Santiago, Chile), pp. 39-64.

83
 Por último, cabe recordar que era una obligación real muy importante la inalienabilidad
de las Indias. Así, Carlos V declaró solemnemente que no separaría a las Indias de la Corona de
Castilla.
Lo señalado precedentemente indica que, desde la conquista hasta los primeros años
del siglo XIX, el gobierno es exclusivo del Rey. La administración se fue extendiendo en
múltiples funcionarios, pero hasta el último de ellos actuaba “en nombre del rey”. El Rey es la
cabeza del reino y nadie puede exigirle, salvo Dios, su responsabilidad por el ejercicio del
gobierno. Este carácter supremo diferencia el poder real de los poderes inferiores; el poder real
es superior a ellos, no los elimina ni los absorbe, sino que le corresponde moderarlos en orden
al bien común.
El Rey se apoyará en otras autoridades para gobernar Indias, como el Consejo de Indias
y la Casa de Contratación, ya que no puede gobernar sin el apoyo de estas entidades.
 Real, Universal y Supremo Consejo de Indias
(i) En un primer momento se desconocían las Indias y, por ello, al comienzo van a intervenir las
autoridades de Castilla. Así, al principio, hay ordenamientos expedidos con intervención de las
Cortes de Castilla. En materias de justicia, el más alto tribunal será el Consejo de Castilla y en
asuntos de finanzas intervienen los contadores mayores de Castilla.
(ii) En 1493 los reyes católicos designan al confesor de la reina Juan Rodríguez de Fonseca,
miembro del Consejo de Castilla, como su representante ante Colón. En torno a Fonseca se
constituirá lo que podríamos llamar la primera administración indiana. Será así como, en 1504,
recibirá el encargo de don Fernando de Aragón de dirigir, bajo su supervisión, el gobierno de los
nuevos territorios.
Cuando muere don Fernando, el regente Cardenal Jiménez de Cisneros (1516-1571), que no
se llevaba bien con Fonseca, lo separa del cargo, aunque será restituido por Carlos V cuando
asuma como Rey y lo desempeñará hasta su muerte en 1524.
(iii) Al parecer Carlos V tenía ya en mente en 1523 la constitución de un Consejo de Indias, pues
antes de crearlo designa a Diego Beltrán como consejero.
Si bien el origen de este Consejo de Indias es un tanto oscuro, de acuerdo con Solórzano
Pereira, quedó definitivamente instalado el 1º de agosto de 1524. En un comienzo, como no
tenía ordenanzas propias se regirá por las del Consejo de Castilla. Pero las Leyes Nuevas de 1542
regulan algunos aspectos de su funcionamiento. Después de practicar una visita general al
Consejo (1566-1571), don Juan de Ovando, obtuvo que Felipe II dictara unas nuevas
ordenanzas del 24 de septiembre de 1571.
Podemos decir, entonces, que el Consejo de Indias fue establecido y organizado por Carlos
I de España o V de Alemania en 1524 y, luego, reorganizado definitivamente por Felipe II en
1571.
Los Borbón buscaban un gobierno más expedito y que dependiera más de ellos. Por eso,
sin suprimir el Consejo de Indias, le fue restando atribuciones. Así, un Real Decreto de 1718 lo
reduce a asesor del monarca cuando este quiera consultarlo y tribunal supremo de justicia.
Esto fue secuela de la creación en 1714, junto a otros tres ministerios, de la Secretaría de
Marina e Indias que quedó a cargo de muchos de los temas que antes correspondían al Consejo;

84
incluso, fue habitual que el ministro cabeza de la Secretaría fuera también Presidente del
Consejo de Indiascxxxi. Finalmente, fue suprimido por real decreto de 1834.
El Consejo fue itinerante, seguía a la Corte, hasta que Felipe II lo instaló en Madrid.
(iv) El Consejo recibe los nombres de Real, Universal y Supremo por lo siguiente:
-Real: Porque asesora al monarca y actúa con éste;
-Universal: Porque conoce en todo tipo de materias, tanto temporales como espirituales y,
además, le están sujetos todos los estados y reinos de Indias.
-Supremo: Porque sobre él no existe otro consejo superior, sólo está el rey; como decía
Solórzano Pereira, el Consejo de Indias era el segundo en categoría, después del Consejo de
Castilla.
(v) Integrantes del Consejo de Indias:
Durante el Gobierno de los Austria hubo una composición variable según la realidad y
necesidadcxxxii que se iban produciendo, aunque conforme a las ordenanzas de 1636 se pueden
establecer algunos ministros y oficiales relevantes: 1 Presidente (preside las sesiones, distribuye
a los consejeros en salas y los expedientes, etc.); 8 consejeros letrados; 1 fiscal (debía velar por
los intereses de la Corona tanto jurisdiccionales como de hacienda, se le encarga también la
defensa de los indígenas); 1 secretario (después serán dos: 1 para los asuntos de Nueva España
y el otro para los de Perú); 1 gran chanciller (canciller agregado a los consejeros), el canciller
custodiaba el sello real y llevaba el registro de las reales provisiones que se dictaban. En 1604 se
agregaron, para satisfacer necesidades militares, 2 consejeros de capa y espada. Además de
estos integrantes que eran los más importantes, había numerosos oficiales: por ejemplo,
relatores (primero 2 y, luego 3), contadores, un teniente de gran chanciller, un cosmógrafo
cronista, un tesorero general, un catedrático de matemáticas, un tasador, un abogado, etc.
De acuerdo con la Recopilación de Leyes de Indias, los consejeros debían ser personas de
buenas costumbres, nobleza y limpieza de linaje, temerosas de Dios y escogidas en letras y
prudencia. No podían ser consejeros quienes fueren parientes de virreyes, presidente u oidores.
A su vez, existen normas de probidad para los consejeros, por ejemplo, no pueden ser
encomenderos ellos o sus hijos, no pueden recibir recomendaciones ni préstamos.
(vi) Funciones del Consejo de Indias. El Consejo posee muchísimas facultades o funciones, entre
ellas las siguientes: legislativas, gubernativas, judiciales, de hacienda y militares.
-Legislativas: aprobaba junto con el Rey -y en el caso de los Autos Acordado, solo- mandatos de
gobernación para Indias, como se dijo más arriba;
-Gubernativas: resolvían en reuniones plenarias asuntos de gobierno temporal y espiritual. Para
ello leían todas las cartas de autoridades y particulares que llegaran de Indias y podía elevar
consultas al rey desde donde era factible que surgieran los mandatos de gobernación referidos.
Llevaba la dirección en materia política de las Indias. En el campo temporal, le correspondía,
entre otras cuestiones las siguientes: división política y administrativa; determinación de la
jerarquía de oficios de cada territorio; proponía al monarca las personas idóneas para llenar los

cxxxii
Antón Infante, Lucas (2019): El Consejo de Indias en la Monarquía Hispánica de Carlos II: 1665-1700. Tesis
Doctoral. Universidad Complutense de Madrid, en línea: https://docta.ucm.es/rest/api/core/bitstreams/15020568-
43b3-438c-93e7-70a6590308f3/content, pp. 218-222

85
cargos de relevancia en Indias; debía preocuparse también de la conservación y buen
tratamiento de los indios; era de su injerencia el paso de libros a las Indias; y confirmar la
legislación indiana de origen criollo y las mercedes concedidas en Indias.
En el campo espiritual o eclesiástico le correspondía lo siguiente: intervenir en el ejercicio
del derecho real de presentación (facultad que tenían los reyes, en virtud del Real Patronato,
de presentar al Papa el nombre de la persona que debía ocupar un cargo eclesiástico en
Indias, como obispos, arzobispo, etc.; aunque cabe anotar que el Papa era quien confirmaba y
nombraba); intervenir en la división de obispados (este era otro derecho que se consideraba
parte del derecho de patronato, aun cuando el Papa se negaba a reconocerlo); el ejercicio del
exequatur o pase regio (también era considerado por los reyes como parte del patronato,
aunque jamás se había concedido esa facultad y, de hecho, el papa se negaba a reconocerla)
y que consistía en que ninguna disposición papal podía aplicarse en Indias si antes no era
aprobada por el Consejo, cuando no eran aprobadas por él, se retenían y se suplicaba al Papa
para que las modificara o derogara; aprobación de cánones conciliares y sínodos, a los que ya
no hemos referido y que también tienen relación con las atribuciones que la Corona
consideraba parte del Real Patronato; y el otorgamiento de licencia para la fundación de
iglesias, conventos, obras de beneficencia y hospitales, lo que también se consideraba parte de
dicho patronato.
-Judiciales: El Consejo de Indias era el tribunal superior respecto de todos los territorios
americanos y filipinos. Así, conocía:
En única instancia: de los juicios sobre encomiendas que implicaran tributos
superiores a los mil ducados; de los juicios remitidos desde las Indias sobre comisos,
contrabando y arribadas de naves de esclavos cxxxiii.
En segunda instancia: de las apelaciones respecto de materias civiles de que hubiera
conocido en primera instancia la Casa de Contratación en materias de cuantía superior a
seiscientos mil maravedís; de las apelaciones respecto de sentencias criminales dictadas por la
Casa de Contratación.
Conocía también del recurso de segunda suplicación que procedía sólo contra
sentencias dictadas en causas graves y de mayor cuantía, lo que significaba en materia civil de
cuantía superior a 6.000 pesos oro. Estas causas habían sido previamente conocidas por las
Reales Audiencias, que las habían conocido en apelación y su sentencia se llamaba de vista, pero
quien perdía podía interponer el recurso de primera suplicación ante la misma Real Audiencia
para revisar lo actuado, la sentencia sobre este asunto se llamaba de revista. De este modo, el
recurso de segunda suplicación ante el Consejo de Indias debía ser en contra de una sentencia
de vista y revista. También conocía del recurso de fuerza relativo a juicios eclesiásticos (este
también era otra atribución que los reyes consideraban tener en virtud del Patronato, aunque
los papas no se la habían concedido)

cxxxiii
El comiso es una confiscación, es decir, incautar bienes sin compensación que pasan a la hacienda pública.
Arribadas, hace referencia a la llegada de un navío a un puerto que no era el de destino y, en caso indiano, al que
no estaba autorizado a llegar (normalmente, fingiendo un problema o mal, con el objeto de contrabandear).

86
-Hacienda: debía velar por el desarrollo y fomento de la real hacienda y asegurar la corrección
de la actuación de los oficiales reales.
-Guerra: se resolvían los oficios militares, los gastos en esta materia, el despacho de las flotas y
armadas que venían a las Indias, apelaciones de asuntos en que intervenían personas con fuero
militar, intervenía en el nombramiento de cargos político-militares.
(vii) Modo de operar.
-Sala de Gobierno: ahí se veían los asuntos relativos a gobierno temporal y espiritual y las
labores legislativas;
-Sala de Justicia: ahí se veían los asuntos relativos a facultades de justicia;
-Junta de Guerra: ahí se veían los asuntos relativos a estas materias;
-Junta de Hacienda: ahí se veían los asuntos relativos a esas materias;
-Junta o Consejo de Cámara o Cámara de Indias: Fue creada en 1600 e integrada por el
Presidente y 3 consejeros su objetivo era cumplir con la función de proponer al rey los
candidatos para los puestos indianos. Pero además conoció de lo relativo a mercedes
(encomiendas, reconocimiento de servicios, gratificaciones, etc.) y gracias (fundación de
mayorazgos, reconocimiento de hijos ilegítimos por rescripto, etc.)

 Casa de Contratación.
(i) El primer órgano relativo a Indias que creó la Corona fue la Casa de Contratación. Su
inspiración puede estar en la Casa da India establecida por Portugal. Nace con el objetivo de
administrar los negocios reales en ultramar, es decir, para llevar el monopolio del Estado.
En todo caso, aparte de la misión de preocuparse de los asuntos financieros y económicos
de Indias, esta institución tuvo una faceta científica náutica. Así no sólo fue aduana, almacén
bélico, despensa de lo que se embargaba y confiscaba y organismo que vigilaba la emigración y
la preparación de las flotas, sino que también Instituto Geográfico, encargado de examinar a los
pilotos de la carrera a las indias, preparar los instrumentos náuticos, registrar los resultados de
los descubrimientos y centro que confeccionó el mapa modelo mediante el Cosmógrafo Real.
Además, tuvo facultades judiciales en materia civil y criminal en los asuntos entre comerciantes
y marinos.
(ii) Es creada por los Reyes Católicos en 1503 y su sede se establece en Sevilla, básicamente,
porque era un muy buen puerto fluvial y porque era una ciudad con comercio internacional
bastante desarrollado. Las primeras ordenanzas que la regulan son de 1503 y son muy
resumidas.
Con la llegada de los Borbón se van a producir grandes cambios para la Casa. Así, la
liberalización económica no congenia con las facultades intervencionistas de la Casa. Se la
traslada a Cádiz en 1717, se va a reducir su actividad colegial a los temas judiciales relativos a
comercio y navegación, quedando las otras responsabilidades, en general, entregadas al
Presidente de la Casa y será, por fin, eliminada en 1790.
(iii) Integrantes: 1 factor que es la autoridad superior; 1 tesorero; 1 Presidente (cargo creado en
1579); 1 escribano o contador; 1 piloto mayor (creado en 1508); 1 cosmógrafo (creado en 1523).

87
(iv) Atribuciones: Originalmente sus atribuciones dicen relación con la regulación del comercio.
Sin embargo, con el tiempo, se le irán dando otras atribuciones:
-Comercio: de la idea de monopolio real se pasa a un comercio entregado a los particulares,
pero con vigilancia de la Casa para ver que se pagaran los impuestos pertinentes.
Al comienzo hubo cierta libertad para hacer viajes comerciales a Indias. Pero, con las
guerras de los Austria y el ataque de los piratas, fue necesario recurrir a un sistema de
resguardo militar. Esto produjo la instauración del sistema de flotas y galeones que constituyó
el modo de ejecutar el comercio hispano-indiano. En este sistema la Casa de Contratación tuvo
activa participación. El sistema de flotas y galeones va a ser liberalizado con los Borbón.
-Revisión de Cuentas de Hacienda: en un primer momento realizó un control y revisión de
cuentas de los oficiales de la Real Hacienda de Indias, pero con la aparición del Consejo de Indias
estas funciones casi desaparecieron.
-Custodia: le correspondía la custodia de todo oro, plata, piedras preciosas y alhajas que
vinieran de Indias y también de las mercaderías que iban y venían. Esta facultad la tenía porque
regulaba el cobro de impuestos sobre los metales.
-Bienes de Difuntos: recibían, administraban y entregaban los bienes de difuntos que morían en
Indias sin testamento y sin herederos ahí, o con testamento y herederos en España.
-Paso de Inmigrantes: Una de sus funciones fundamentales era dar el pase a los que venían a
Indias. Recuérdese que la Corona, debido a la obligación de evangelización, sólo dejó pasar a
cristianos viejos y de buenos antecedentes.
-Correo Mayor de Indias: se encargaba de la custodia, despacho y transporte de la
correspondencia que llegaba.
-Labor Náutica: examina a los pilotos de la carrera de Indias. Más adelante, con el cosmógrafo,
le corresponderá examinar cartas de navegación e instrumentos.
-Judiciales: Desde un comienzo conocerá de los asuntos judiciales del orden civil que se
planteen entre comerciantes y sobre el comercio con Indias y penal que se refiera a delitos de la
carrera de Indias. Por las Ordenanzas de 1583 se establecen jueces letrados que constituyen una
Audiencia. Para estos efectos se le integran 3 oidores, 1 fiscal, 1 relator, 1 escribano, 1 alguacil y
otros oficiales.

d) Autoridades de la Administración en Indias

 Introducción
Hay que recordar que en un comienzo la administración en Indias estará a cargo de Colón,
puesto que a él se le han dado, por las Capitulaciones de Santa Fe, los títulos de Almirante,
Virrey y Gobernador. En una segunda etapa, y con el objeto de quitarle poder a Colón, la
monarquía también va a celebrar capitulaciones con otros conquistadores, a los cuales los
«amarra» a la tierra que descubren y los transforma en administradores en Indias. Sólo en una
tercera etapa se va a ir constituyendo el régimen definitivo de administración en Indias que
incluirá a virreyes y gobernadores, entre otros.
En esta tercera etapa se llegará, en Indias, a la máxima expresión de la política de pesos y
contrapesos de los Austria en materia de administración. Es decir, a esa concepción del poder en

88
que todas las autoridades se topan en varias funciones y facultades, de modo que ninguna tenga
la exclusividad sobre una materia y así puedan controlarse mutuamente.
Expresión de ello es también la combinación de instituciones unipersonales y colegiadas que
se hará en Indias. Así, el mando político y militar va a corresponder a sujetos unipersonales,
como gobernador y capitán general, respectivamente, dos oficios que muchas veces se
acumulan en la misma persona. Sin embargo, en materia política, aunque el Gobernador tenga
bastante autonomía está obligado a consultar a la Audiencia.
 Virreyes
(i) Los primeros virreinatos serán: el de Nueva España o México (1535) y el de Perú (1542). Así
se mantendrá hasta el siglo XVIII en que, bajo los Borbón, se constituirán dos nuevos virreinatos,
el de Nueva Granada (primero, entre 1717 y 1726 y, después, repuesto en 1739) y el de la
Plata (1776).
El Virrey es propuesto, según la época de que estemos hablando, por el Consejo de Indias, la
Cámara de Indias (1600) o la Secretaría del Despacho Universal (1717), y el rey elige.
(ii) El virrey hace las veces del Rey, es un «vice» rey, su delegado, pero revestido de su
majestad, que lo representa con los mismos poderes que él, salvo en materia fiscal, y recibe sus
mismos honores y debe ser reconocido como su vicario. Es ideal que quien ocupe el cargo sea
letrado y tenga título de nobleza. La competencia del virrey es amplísima, aunque
principalmente política. Los antecedentes de la institución están la Corona de Aragón, aunque
bajo la figura de delegados ante la ausencia temporal del rey; de ahí se toma, pero su forma
moderna será dada por el canciller de Carlos V y con Felipe II se consolida el concepto de un
vicario para una ausencia que será permanente.
(iii) El virrey es el Vicepatrono de la Iglesia (el Patrono es el Rey); es Gobernador; es Presidente
de la Real Audiencia; Capitán General; y Supervisor de la Real Hacienda.
(iv) Las atribuciones del virrey se extienden a: materias de gobierno (y, por tanto, podían
legislar como se ha visto más arriba), de justicia (por ejemplo, intervenían en los asuntos de
indios en primera instancia), materias de guerra y materias de hacienda.
(v) La extensión de sus funciones, poderes y facultades se compensa por dos vías: la duración
(primero, 6 años y, después, sólo 3), además de los mecanismos de control.
 Gobernadores
(i) Encabezan la administración provincial indiana. Dentro de la provincia tienen las mismas
atribuciones que un virrey, salvo que no representan al rey. En general, la administración
provincial indiana está encabezada por un presidente-gobernador, ya que es presidente de una
Audiencia. Al principio del descubrimiento era común unir el título de gobernador al de
Adelantado.
(ii) Se distinguen las siguientes clases de Gobernadores:
-Según la forma de nombramiento: por capitulación; por designación real; por elecciones
locales; o por compra del oficio; y
-Según la jerarquía del distrito involucrado: presidentes-gobernadores (gobernadores de
provincias mayores que tienen atribuciones semejantes a las de los virreyes); gobernadores
particulares (los que ejercen funciones en una provincia menor, es decir, que carece de

89
Audiencia); y gobernadores-subordinados (gobernadores dependientes de gobernadores-
particulares).
(iii) Los Gobernadores de Provincias Mayores son, además: Presidentes de las Audiencias
Pretorialescxxxiv, Gobernadores de las Provincias Mayores, Capitanes Generales, Supremos
Directores de la Hacienda y Vice-Patronos de las Iglesias de su jurisdicción.
(iv) En general, el gobernador ejerce las siguientes funciones: de gobierno (por tanto, también
legisla, como se vio más arriba); de justicia; mantenimiento del orden público; de hacienda;
provisión de corregimientos; cuestión de encomiendas; materias de guerra y presidente de la
Real Audiencia.
 Tenientes Generales de Gobernador.
Los Gobernadores podía nombrar representantes suyos para que los reemplazaran cuando
ellos no podían ejercer el mando, sea en todo el territorio o en una parte de él. Algunas veces
fueron de designación real, como ocurrió en Chile entre 1575 y 1609.
 Corregidores.
(i) En General, reciben el nombre de Corregidores y Alcaldes Mayores, aunque originalmente
son cargos distintos. Es una institución trasplantada de España. Tienen a su cargo un partido o
corregimiento.
(ii) Originalmente serán nombrados por el Rey, aunque gobernadores y virreyes van a ir, poco a
poco, designando a los de su jurisdicción.
(iii) Tienen las siguientes atribuciones: de gobierno, representando remotamente al rey y
próximamente al virrey o gobernador; deben mantener sus distritos en paz y perseguir delitos;
de justicia (es justicia mayor en su distrito y no hay quien le sea superior), tenían competencia
en primera instancia en todo el distrito en asuntos civiles y criminales, esta competencia
producía roces con los alcaldes ordinarios (miembros del cabildo que también actuaban con
jurisdicción en primera instancia); también presiden el Cabildo aunque no forman parte de él
(vienen a ser la intervención real en esta institución que representa a la comunidad y que no
pertenece a la administración dependiente del Rey).
(iv) Hay dos tipos de corregidores:
-De pueblos de indios: son muy importantes porque hacen justicia de primera instancia entre
ellos y velan por su conservación.
-De pueblos de españoles: Son los que presiden el Cabildo y tienen las funciones mencionadas.
 Reales Audiencias.
(i) Son tribunales de justicia, fundamentalmente, pero también tienen funciones de hacienda y
de asesoría en materia de gobierno: en efecto, colaboran con virreyes y gobernadores en sus
funciones de gobierno, pero sólo consultivamente; también los controlan.
(ii) Es el alto Tribunal con jurisdicción en lo civil y criminal en materias de segunda y tercera
instancia de los fallos dictados por las justicias a ellas sometidas: Cabildo y Gobernador.

90
También conocían de casos de quien sintiera que un acto de la autoridad política le causó injuria
o daño.
(iii) Integrantes y funciones: presidente letrado en las Audiencias subordinadas cxxxv; fiscales;
oidores, cuyo número depende de la complejidad y cantidad de casos; alcaldes del crimen; y
protector de indios. “Los oficios de justicia eran vitalicios, pudiendo los ministros ser removidos
por voluntad regia a otros puestos o lugares, al igual que ser depuestos por ciertos delitos o
faltas”cxxxvi. El presidente no letrado de las Audiencias Pretoriales (Capitán General, que era el
caso de Chile) era un puesto gubernativo y con duración temporal.
Las tareas de estos integrantes eran las siguientes: “el presidente dirigía las sesiones y
distribuía las materias entre los miembros; los oidores estudiaban las causas penales y los
delitos civiles, y dictaban las sentencias; el fiscal era el representante del Rey, cuyos derechos
defendía ante el tribunal; y el fiscal protector de indios defendía a los naturales en materias
judiciales y gubernativas, mediando entre ellos y la Corona. El alcalde del crimen actuaba solo
en las dos audiencias virreinales, era juez togado, y fuera de su tribunal tenía jurisdicción
ordinaria en su territorio”cxxxvii.

(iv) Con el fin de lograr que se mantuvieran independientes los magistrados que las componen,
se les impedía tener casas, tierras, casarse con alguien nacido en la jurisdicción, ser testigos o
desarrollar cualquier actividad económica en esos lugares.
 Real Hacienda y Caja Real
La Hacienda Real estaba organizada sobre la base de una Caja Real, con una de ellas para
cada distrito de hacienda. Preocupación básica era la organización y administración de los
gravámenes e impuestos. Están bajo la supervisión de la Real Audiencia. Entre los impuestos
tradicionales que se cobraban en América estaban: (a) almojarifazgo, que era un impuesto
aduanero, sobre el valor de las mercaderías y que será reemplazado, en época de los Borbón,
por el palmeo que se determinaba sobre el volumen de las mercaderías (cada palmo cúbico); (b)
alcabala, que era el impuesto a la compraventa; y (c) media anata que es el derecho que se
pagaba al entrar a cualquier puesto, por todo empleo, oficio o merced, y que consistía en el
pago de la mitad del valor de los emolumentos de un año.
 Tribunales del Consulado
Están integrados por comerciantes para juzgar las causas de comercio. Los de Indias son de
primera instancia, en Sevilla está la segunda instancia. Estos Tribunales se establecen en Sevilla
en 1543 y liberan a la Casa de Contratación de ciertas labores.

e) Control de la administración
Tiene por objeto permitir la reparación de los abusos que pudieran cometer los
administradores y su origen está en los viejos principios de la monarquía española sobre el buen
gobierno.
 Apelación
Contra los actos de gobierno cuando alguien consideraba que se le hubiera causado daño o
injuria y de los que conocía la Real Audiencia, la que tenía como obligación amparar a los

91
vasallos en sus derechos. A través de esta apelación se cumplía con este papel y controlaba los
posibles abusos de la autoridad.
 Visita
La Justicia acudía a los distintos puntos para corregir abusos, oír quejas y reparar daños.
Tenían que realizarlas los oidores dentro del distrito de la Audiencia. La idea es proteger a los
súbditos y, además, permiten corregir abusos.
 Juicio de Residencia
Terminado el tiempo de desempeño de un oficio, el titular estaba obligado a residir en el
lugar donde lo ejerció para responder por los abusos e irregularidades que hubiera cometido.
Sus efectos eran considerables. El sólo conocimiento que al final de sus funciones lo esperaba un
juicio, hacía al titular más cuidadoso. Se aplica sobre cualquier titular de oficio, incluido el virrey.

f) Algunas realidades sobre el ejercicio del poder y la administración

 Disimulación y tolerancia
Estamos frente a mecanismos que dicen relación con la experiencia concreta del derecho en
Indias; son instrumentos de gobierno y de justicia para permitir soluciones flexibles, moderar el
rigor de la ley y adaptar su aplicación a la realidad. Evidentemente, tienden a desaparecer en la
medida en que se consolida una mirada racionalista del derecho y un orden jurídico sistemático
(s. XIX)cxxxviii. Se trata ―como ha señalado Tau, siguiendo a Solórzano Pereira― de que atendida
la lejanía, variabilidad y diferencias del mundo indiano, era prudente “disimular o tolerar las
transgresiones cometidas por los subordinados contra las reglas o las leyes bajo las cuales viven
(…) no aplicar «el sumo rigor del derecho», la letra implacable y tolerar «semejantes
transgresiones algunas veces»”cxxxix.
Estamos frente a instrumentos de ultima ratio, mediante los cuales se transige con la
violación del derecho, para evitar o impedir males o daños mayores: “Tolerar es en suma
soportar unas conductas inapropiadas, desarregladas, permitir un comportamiento apartado
de las normas vigentes (…) siempre en aras de no provocar resultados más graves de los que se
habían querido evitar (evitare peior mala para bono pacis)”cxl. Así, Jerónimo de Bobadilla cxli
había indicado la necesidad de que los actos de virtud se ejercieran con prudencia, porque de lo
contrario eran contraproducentes “y así, la Justicia, que en la punición de los delitos no guarda
templanza, mas se puede llamar crueldad”; y en apoyo de su tesis citaba el Eclesiastés (“No
quieras ser muy justo”cxlii) y su glosa (“El sumo derecho, es suma injusticia”), concluyendo que
“es necesario muchas veces moderar las leyes (…) como quiera que suceden muchos casos, en
los quales conviene doblar la letra de la ley, y pasar á la intención del Legislador (…) porque

cxxxviii
Tau Anzoátegui, Víctor. “La disimulación en el Derecho Indiano”, en El Jurista en el Nuevo Mundo.
Pensamiento. Doctrina. Mentalidad (Max Plack Institute for European Legal History), pp. 223-243.
cxxxix
Tau Anzoátegui, Víctor. “La disimulación en el Derecho Indiano”, en El Jurista en el Nuevo Mundo.
Pensamiento. Doctrina. Mentalidad (Max Plack Institute for European Legal History, Frankfurt am Main, 2016), p.
233.

92
muchas veces se debe disimular con ellas [las leyes]: y así es, que el Juez inconsiderado mas
daña con executar rigurosamente las leyes, que el sabio disimulando con ellas.”
Evidentemente estos mecanismos son excepciones de aplicación restringida; por lo tanto, la
infracción disimulada no puede llegar a constituir derecho por vía de costumbre. Sin embargo,
como la tolerancia se vincula con la idea de que el rey debe ser clemente o misericordioso
―perdonar antes que castigar cxliii― y debe mantener el ordo iuris, dadas las características
anotadas del mundo indiano, fue más característica y habitual allí que en la península cxliv.
Un caso de disimulación fue el de la sucesión de las encomiendas que, en general, habían
sido concedidas por dos vidas. En Nueva España, en los hechos, se extendieron en varios casos a
tres o cuatro vidas y la ley reconocía que esto se disimulaba, aunque, al mismo tiempo, se
negara la perpetuidad solicitada por los encomenderos cxlv. Otra situación de tolerancia más o
menos extendida fueron las violaciones a prohibiciones que pesaban sobre los altos magistrados
indianos como los oidores de las audiencias. Así, las reglas que le vedaban tener indios, celebrar
tratos y contratos en su jurisdicción o casarse ellos o sus hijos ―en este caso sin licencia real―,
fueron constantemente transgredidas y habitualmente toleradas, incluso en las residencias o
visitas. Así, sin modificar las prohibiciones, se atemperaban, reducían o no se aplicaban las
sanciones, se trasladaba a los jueces que las violaban o se les reprendía privadamente cxlvi.
Aunque en el mundo español e indiano tiene un desarrollo propio, el origen de estos
mecanismos estaba en el derecho canónico: “se tolera lo ilícito para evitar un mal mayor y ésta
es la llamada permisión comparativa (…) dice el canon que «lo que permitimos no lo
aprobamos»”cxlvii.

 Venalidad de oficioscxlviii
Carlos V había decretado “en 1523 la prohibición de vender y comprar oficios con
jurisdicción en sus territorios patrimoniales de España e Indias”cxlix. En efecto, en la recopilación
de leyes de indias (1680) se recogía la distinción entre oficios con jurisdicción y otros que no la
tienen directamente; respecto de los primeros se establece expresamente que no se pueden
enajenarcl. Cabe recordar que, en general, los oficios para América debían ser proveídos por la
Corona, ponderándose los “méritos, servicios y cualificaciones de los aspirantes, designando los
más adecuados para el ministerio correspondiente y entendiendo que el nombramiento era
concesión graciosa del Rey”cli. Sin embargo, las necesidades de la Hacienda llevaron
progresivamente a que los oficios fueran transferidos por dinero. Así, a fines del s. XVI, ya se
permitió la enajenación de “«oficios menores» (regidores, escribanías, etc.)”clii; a partir de 1632
se la permitió en oficios de Hacienda; en 1674 a los oficios de gobierno (gobernaciones, alcaldías
mayores y corregimientos) y, a partir de 1683, a los oficios judiciales (magistraturas de
audiencias: oidores, fiscales, alcaldes del crimen y protector de indios). Esto último, no pudo ser

cxlvii
Roca, María J. “El concepto de tolerancia en el Derecho Canónico”, en Ius Canonicum, XLI, N. 82, 2001, p. 458
(pp. 455-473).
cxlviii
Sanz Tapia, Ángel (2012): “La justicia en venta. El beneficio de cargos americanos de audiencia bajo Carlos II
(1683-1700)”, en Anuario de Estudios Americanos, 69, 1, pp. 63-90

93
corregido por los primeros reyes Borbón y recién podrá enconctrarsse una reacción más enfática
con Carlos III, rey a partir de 1759.
Originalmente, como se ha dicho, el criterio fue que los cargos que llevaban aparejada la
justicia no podían ser vendidos y, de hecho, en la Recopilación de Leyes de Indias, el título XX del
Libro VIII que se llamaba De la venta de oficios, citado más arriba, dejaba claro que los de
jurisdicción no podían enajenarse. La opinión de juristas y teólogos, incluso del propio Consejo
de Indias, era clara en contra de la venta de oficios de esta naturaleza y se manifestó en varias
ocasiones, protestando cuando ello no se cumplía. Es más, los primeros se mostraban contrarios
incluso a la venta de oficios de gobierno, tolerando solo los que tenían que ver con las materias
cxxx
San Isidoro en Etimologías, IX, III, 4: “El término «rey» deriva de «regir» (…) No «rige» el que no «corrige». El
nombre de «rey» se posee cuando se obra «rectamente»; y se pierde cuando se obra mal. De aquí aquel proverbio
que corría entre los antiguos: «Serás rey si obras con rectitud; si no obras así, no lo serás» .” (ed. y trad. José Oroz
Reta y Manuel-A. Marcos Casquero (2004): San Isidoro de Sevilla. Etimologías. (Biblioteca de Autores Cristianos,
Madrid, España), p. 755).
cxxxi
Así, este ministerio asumirá asuntos de hacienda, de guerra y de gobierno, como los relativos a nombramiento
de autoridades; desaparecerá en 1717, aunque se volverá a instalar en 1721, pero entre esos 4 años, sus
competencias serán conocidas por las otras secretarías. (Cf. De Ramón, Couyoumdjian y Vial (1992): Historia de
América. La gestación del mundo hispanoamericano (Editorial Andrés Bello, Santiago de Chile), p. 372)
cxxxiv
Presididas por un Presidente-Gobernador y que no estaban subordinadas al Virrey.
cxxxv
Las que si dependen del Virrey para ciertas materias.
cxxxvi
Sanz Tapia, Ángel (2012): “La justicia en venta. El beneficio de cargos americanos de audiencia bajo Carlos II
(1683-1700)”, en Anuario de Estudios Americanos, 69, 1, p. 69.
cxxxvii
Sanz Tapia, Ángel (2012): “La justicia en venta. El beneficio de cargos americanos de audiencia bajo Carlos II
(1683-1700)”, en Anuario de Estudios Americanos, 69, 1, p. 69
cxl
Martiré, Eduardo. “El dominio de las Indias: la tolerancia como regla de gobierno de la Monarquía”, en Anales de
la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, Tomo XXXII, (Buenos Aires, 2005, pp. 171-195). En línea:
http://www.ancmyp.org.ar/user/FILES/martire.pdf Visto: 2017.09.14, p.2
cxli
Bobadilla, Jerónimo, Política para corregidores, L.II, Cap. III, 1 (La versión original es de 1597)
cxlii
Ecl. 7: 16: No quieras ser justo en demasía, ni te vuelvas demasiado sabio. ¿A qué destruirte?
cxliii
En las Partidas (p. 2, t. 10, l.2), como recuerda Jerónimo de Bobadilla, se indica: “ Como quier que la justicia es
muy buena cosa, de que debe el Rey siempre usar; con todo eso fazese muy cruel, quando a las vegadas non es
templada con misericordia”
cxliv
Martiré, Eduardo. “El dominio de las Indias: la tolerancia como regla de gobierno de la Monarquía”, en Anales
de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas , Tomo XXXII, (Buenos Aires, 2005, pp. 171-195). En línea:
http://www.ancmyp.org.ar/user/FILES/martire.pdf Visto: 2017.09.14.
cxlv
Tau Anzoátegui, Víctor. “La disimulación en el Derecho Indiano”, en El Jurista en el Nuevo Mundo. Pensamiento.
Doctrina. Mentalidad (Max Plack Institute for European Legal History), pp. 237-239.
cxlvi
Martiré, Eduardo. “El dominio de las Indias: la tolerancia como regla de gobierno de la Monarquía”, en Anales
de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas , Tomo XXXII, (Buenos Aires, 2005, pp. 171-195). En línea:
http://www.ancmyp.org.ar/user/FILES/martire.pdf Visto: 2017.09.14.
cxlix
Sanz Tapia, Ángel (2012): “La justicia en venta. El beneficio de cargos americanos de audiencia bajo Carlos II
(1683-1700)”, en Anuario de Estudios Americanos, 69, 1, p.64.
cl
L. VIII, T.XX, L. 1. “(…) y estos son en dos especies: unos con jurisdicción: y otros con alguna participación de ella,
que no la tienen derechamente, y las necesidades generales, y públicas, han obligado a que (reservando los de la
primera especie, se beneficien los de la segunda, para aumento de nuestra hacienda Real. Y porque en tiempos de
los Católicos Reyes nuestros antecesores se criaron algunos oficios, que se dieron, y concedieron de merced a
beneméritos de nuestra Real Corona, y después tuvieron por bien, que se diesen por venta, y beneficio, como iban

94
de hacienda. No obstante, los reyes, progresivamente apurados por las necesidades económicas
de la corona, terminaron por aceptar la enajenación de estos oficios, aunque siempre señalando
que se trataba de algo excepcional y por necesidad.
Dos eran las formas a través de las cuales se realizaba esta enajenación:
a) Beneficios: “se indicaba en general la provisión de un cargo público a cambio de un
dinero para la Hacienda, y se aplica a todo tipo de oficios, fiscales, políticos, judiciales, militares
o burocráticos”cliii. En el fondo, se trata de establecer una distinción jurídica entre la venta y el
beneficio, pues se considera que la justicia no puede venderse (aunque se tolere la institución
del beneficio por necesidad y en forma excepcional). Así, los cargos que tienen aparejada
jurisdicción, sean de gobierno o de justicia, se considera que no hay venta sino beneficio, es
decir, la corona recibe un donativo “adicional por su función de proveer ciertos cargos, pero que
nunca es venta del oficio pues el receptor no adquiere su propiedad, como sucedía con los
empleos verdaderamente vendibles; es como decir que se beneficiaba el nombramiento pero no
el puesto”cliv.
b) Venta en pública subasta: oficios de Hacienda como factor, contador, tesorero y veedor
de Caja Real; contadores de los Tribunales Mayores de Cuentas en América; contadores
generales de tributos y azogues en América.
En el caso de Chile, por ejemplo, ya en 1683, se designó por beneficio a Tomás Marín de
Poveda como Presidente de la Audiencia (cargo político, no judicial); y, entre 1683 y 1700, en la
Audiencia de Santiago, fueron proveídos (cargos judiciales) 5 magistrados por beneficio y 4 por
servicios o méritos. En todo caso, para el mismo período en Indias, cabe recordar que, por
beneficio, se proveyeron, como mínimo, 59 plazas de 147; y de aquellas, solo 21 eran
propietarias y el resto (38) no lo eran, pues caían en el concepto de supernumerarias y
futurarias –futuras-clv.

2.2. 2..- Reformas a la Administración de Indias durante los Borbón (XVIII-XIX)

El siglo XVIII comenzará en España con la guerra de sucesión, iniciada cuando Felipe de
Anjou (luego Felipe V), nieto de Luis XIV y de la casa de Borbón, de origen francés, fue
nombrado heredero por Carlos II (el último rey español perteneciente a la casa de Austria y que
muere a fines de 1700). Ello, dará lugar a la oposición de las demás potencias europeas, las que

vacando, con calidad de poderlos renunciar. Nuestra voluntad es, y mandamos, que sean vendibles y renunciables
los oficios siguientes, como hasta ahora se ha observado, según nuestras resoluciones, generales y especialmente
dadas.” Ahí se mencionan como vendibles, entre otros: alguaciles mayores y receptores de las Audiencias; diversos
tipos de escribanos; procuradores de las audiencias y de los juzgados ordinarios; alguaciles mayores, alférez
mayores y regidores de las ciudades y villas de españoles; venticuatros (cargo equivalente a regidor propio de las
corporaciones municipales); fieles ejecutores; depositarios (que no tengan bienes de comunidad de indios);
tesoreros de casas de moneda; tasador y repartidor de pleitos, tasaciones y padrones; contador de cuentas reales; y
defensores de bienes de difuntos y menores.
cli
Sanz Tapia, Ángel (2012): “La justicia en venta. El beneficio de cargos americanos de audiencia bajo Carlos II
(1683-1700)”, en Anuario de Estudios Americanos, 69, 1, p.65.
clii
Sanz Tapia, Ángel (2012): “La justicia en venta. El beneficio de cargos americanos de audiencia bajo Carlos II
(1683-1700)”, en Anuario de Estudios Americanos, 69, 1, p.67.

95
verán en la cercanía dinástica de Francia y España un peligro. También hubo una oposición
interna, pues Aragón defendió los derechos del Archiduque Carlos y Castilla los de Felipe. De
este modo, la guerra librada por Francia y España en contra de Inglaterra, Austria, los Países
Bajos y Portugal durará trece años (1701-1713), culminando con el reconocimiento de Felipe V
como rey de España, y con la renuncia de este al trono francés, además, de ciertas cesiones
territoriales y ventajas económicas para quienes habían sido sus adversarios clvi.
La nueva dinastía, poseerá un marcado acento absolutista, recibiendo una influencia
decisiva de la ilustración y, por tanto, de su proyecto que, en Europa, adoptaron varias
monarquías, intentando llevarlo a cabo a través de la forma que se conoció como despotismo
ilustrado. Ello tendrá particular relevancia respecto de la administración de España y de Indias,
ya que esta influencia incidirá en que finalmente, se realicen reformas sustantivas a la
administración y al Derecho. Tales reformas tienen como fin principal aquel que corresponde al
proyecto ilustrado: la felicidad y prosperidad pública, el nuevo fin del gobierno; pero, también,
estarán orientadas con el objetivo de intentar convertir a España nuevamente en una potencia
mundial.
Del punto de vista administrativo, particular relevancia posee el cambio de la
administración centrada en oficios, durante los Austria, a oficinas durante los Borbón. Ello
implica que el gobierno dejará se ser ejercido por Consejos y oficios, siendo traspasado a
secretarias o ministerios que poseen competencias delimitadas y una planta de empleados
propias. En este esquema se debilita el gobierno colegial y los organismos que lo representan,
fortaleciéndose los poderes en una persona que tiene la confianza del que gobierna.
Asimismo, es conveniente señalar que los Borbón buscaban un gobierno más expedito y que
dependiera más directamente de ellos, por lo que en su gestión es posible encontrar un afán
centralizador. De este modo, las secretarias o ministerios serán verdaderos ejecutores de una
política real, más que instituciones donde el rey buscaba escuchar consejo, en consideración a la
dignidad de sus miembros.
Las Reformas Borbónicas más significativas para los asuntos indianos son:
a) La creación de nuevos virreinatos: (i) Nueva Granada, separada del Virreinato del Perú y que
correspondería a las audiencias de Bogotá, Quito y Panamá, sus provincias vinculadas y aquellas
que hoy corresponden a lo que es Venezuela (a fines del siglo XVIII se crearía la Real Audiencia
de Caracas). Fue creada en 1717 y suprimida en 1723, pero se restableció definitivamente en
1739; (ii) De la Plata (1776), correspondiente a los territorios de la Audiencia de Charcas,
Uruguay, Paraguay, los territorios del río de la Plata, Tucumán y Cuyo.
Esta reforma busca la consolidación de áreas que debían ser autosuficientes
económicamente para que pudieran frenar la penetración portuguesa.
b) En 1714 se crea la Secretaría de Marina e Indias, la que asumió gran parte de las
competencias del Consejo de Indias, a excepción de las judiciales. La nueva secretaría actúa a la

96
manera propia de un organismo administrativo, mediante decretos, los que poseen ejecución
inmediata. Así, un Real Decreto de 1718 reduce al Consejo de Indias a ser un mero asesor del
monarca y tribunal supremo de justicia para estos territorios, siendo finalmente suprimido por
real decreto de 1834.
c) Eliminación de las Casa de Contratación. Con la llegada de los Borbón se van a producir
grandes cambios para la Casa y, sobre todo, para el comercio con las Indias. Entre los varios que
se realizaron en este ámbito estuvieron: el fin de las restricciones de comercio entre Filipinas y
México; o los “navíos sueltos”, barcos de registro para cuando no se podía enviar flota; o la
autorización a compañías de comercio españolas clvii. En todo caso, la más importante de estas
reformas fue la libertad de comercio entre puertos de la metrópoli y América; esta liberalización
económica no era compatible con la lógica monopolística de la Casa, la que será, por fin,
eliminada en 1790, ya que se había hecho extensiva dicha libertad a todo el continente
americano cuando en 1789 se decretó para la Nueva España (México).
d) Se crea la institución de los Regentes, mediante instrucción de 1776. Estos funcionarios (fuera
de lo protocolar: presidir las reuniones de la Real Audiencia cuando faltare el virrey y el
Gobernador) están a cargo de determinar la composición de las salas, distribuir causas,
encabezar visitas de la Audiencia y, en general como señala la Instrucción, dirigirla tanto en lo
contencioso como en lo económico (XXXV). Como ha dicho Infante, los virreyes y gobernadores
siguen presidiendo las audiencias, pero su “posición pasó a un plano meramente
ceremonial”clviii.
e) Se trasplanta la institución francesa de los Intendentes, previamente adoptada en la
península. Estos, tienen competencias administrativas, judiciales, de hacienda y militares. Así,
entre sus funciones administrativas se encuentra el supervigilar a las autoridades
(reemplazando en esta tarea a la Real Audiencia), cuidar de la policía de seguridad, presidir los
cabildos (sin derecho a voto), actuar de vicepatrono de la provincia, entre otras. Sus funciones
judiciales se manifiestan mediante la labor de un Teniente Letrado, que tiene jurisdicción
contenciosa en materia civil y criminal, siendo sus sentencias apelables ante la Real Audiencia.
Este Teniente Letrado es igualmente asesor del Intendente en materias militares,
administrativas y de hacienda.
Estas atribuciones (al igual que las del regente) estaban motivadas en el intento de
deslindar las funciones administrativas de las judiciales, pretendiendo despojar de todo tipo de
competencias administrativas a la Real Audiencia, la que debía ser limitada a la sola tarea
jurisdiccional.

2.3.- Instituciones Indianas

Cuando se habla de instituciones no nos estamos refiriendo, en este caso, a un

organismo que desempeña una función pública y que corresponde más bien a lo que hemos
llamado administración indiana. En este caso, usamos el término en un sentido más amplio,
refiriendo a aquellas formas de organización o estructuración más o menos permanente que
vinculan a las personas frente a las realidades y necesidades propias de la vida en comunidad.

97
Aquí caben las formas, principios y conceptos que ordenan relaciones de familia y parentesco,
de trabajo, producción y consumo, de vinculación política y social, de creencias y cultos, y de
transmisión de los saberes, artes y oficios, entre otras. Como ha señalado Borrero Cabal para
efectos de entender la Universidad como institución, por esta “entendemos algo indispensable
para la vida social y de necesaria y prolongada vigencia histórica, que funciona según sus
propias leyes y no depende ni puede depender de caprichos individuales ”clix. En la misma línea,
es decir, en el sentido de que en la acepción que usamos las instituciones gozan de una
importante autonomía en su realidad y despliegue respecto de la voluntad de los integrantes de
la comunidad, el jesuita argentino Leonardo Castellani indicaba “En toda comunidad organizada
existen ciertas instituciones o formas que la constituyen o la cohesionan y que se consideran
válidas independientemente del querer, los propósitos, las intenciones o los gustos de los
individuos comunitarios, los cuales si las violan son objeto de sanción, proscripción o
reprobación”clx.
Por su parte, al hablar de instituciones indianas nos referimos a aquellas que, si bien
tienen un correlato en España, presentan un desarrollo particular, personal y propio en Indias
por lo que se puede hablar de algo muy indiano y que tiene relación con la vida diaria de sus
habitantes.
El origen jurídico de estas instituciones se encuentra, principalmente, en las
Capitulaciones de Santa Fe, en las Bulas Alejandrinas, en las Capitulaciones que la Corona da a
otros conquistadores particularesclxi, y en las regulaciones de la Casa de Contratación y del
Consejo de Indias.

a) La Ciudad y el Cabildo
Las ciudades en Indias clxii poseyeron una importancia considerable, siendo su fundación
estimulada directamente por los monarcas. Se ha dicho que la fundación de Santo Domingo
(1496 o 1498 y, después, refundada en 1502) “dio comienzo efectivo a la urbanización de
América por los españoles”clxiii. Las ciudades instauradas por los conquistadores en América,
como ha dicho García-Gallo, fueron generalmente nuevas edificaciones, ya que lo normal en
este continente era la existencia de formas dispersas de asentamiento y reducidos núcleos de
habitación. Además, estos, por su confuso diseño de edificios y vías, no parecen haber
obedecido al modelo de plano regular de fines del medioevo que aparentemente traían ya en
mente los conquistadores; de este modo, la posibilidad de aplicar el paradigma geométrico
resultaba, más directo y sencillo, en lugares no poblados, planos e incultivados. Por tanto, en
Indias, la fundación de ciudades se lleva a cabo de un modo que para España es totalmente
accidental y poco común: la edificación total de nueva planta. Por otra parte, lo habitual en la
península es que la fundación de una ciudad recaiga de manera directa y personal en el Rey, lo
que no ocurre en América, aunque, en forma teórica y en última instancia, siga descansando en
la autoridad real: de hecho en las instrucciones a Nicolás de Ovando (1501) se le encarga fundar
ciudades, dejándosele con bastante libertad para ello. Sin embargo, poco más de una década
después, la corona irá estableciendo reglas y criterios para llevar a cabo dicha tarea, lo que
culminará en las ordenanzas de Felipe II. Es tal la importancia y valor que le daban a la vida

98
urbana –que era la vida ordenada (en policía) o civilizada (de hecho el término proviene
precisamente de civitas– que también se encargará (sobre todo a los religiosos clxiv) la fundación
de poblados y ciudades para los indígenas; se hablará, así, de la república de los españoles y de
la república de los indios.
La Ciudad no consiste en calles y plazas, sino, principalmente, en una comunidad
humana: la repúblicaclxv. De hecho, en España fundar una ciudad es constituir con Concejo un
grupo o comunidad ya existente. Por tanto, ciudad es una comunidad que tiene una cabeza
encargada, también, de su administración. Esa cabeza se denomina Cabildo, Justicia y
Regimiento. Este, representa los intereses de la comunidad o república y no los de la corona . El
Cabildo tiene una decisiva intervención en la vida social y política de la comunidad, le da vida a
la ciudad, administra la cosa pública.
Los cabildos indianos no fueron normados por una sola legislación general, ciñéndose
más bien al modelo de los cabildos castellanos existentes en la baja edad media, especialmente
al de Sevilla. Sin embargo, y pese a no existir una normativa general, su estructura y funciones
fueron similares en los diversos territorios indianos.
El Cabildo estaba compuesto por alcaldes, regidores y algunos oficios especiales. Había
dos alcaldes ordinarios y un número variable de regidores; entre los oficios o funciones
especiales se encontraban el Alférez Real, custodio del estandarte real y el Fiel Ejecutor, quien
vigilaba los precios y aranceles; además, no siempre en todos los consejos, se encontraban
oficiales que cumplían tarea de Alguacil Mayor, Depositario, Mayordomo, Escribano, o fiscal de
Aguas, entre otros. A estos se agregaba el Procurador General que poseía la representación de
la comunidad y hacía, ante el propio Cabildo, peticiones a nombre de esta; este tomaba la
palabra en los cabildos abiertos.
Para ser electo miembro del cabildo era necesario ser vecino de la ciudad, debiendo
poseer una casa poblada en ella. Del mismo modo, es conveniente indicar que estos cargos eran
obligatorios, y habitualmente duraban un año. No obstante, la corona, que intervino
paulatinamente en su generación, también vendió en subasta pública el cargo de regidores a
perpetuidad –de los que hablaremos más adelante–, llegando a convertirse en algunos casos, en
cargos hereditarios. Por ejemplo, hacia 1757, Jaime Eyzaguirre indica que todos los regidores de
Santiago de Chile poseían ese origen. Cabe anotar que, en general, los integrantes del Cabildo
pertenecían a las elites de las ciudades indianas, y eran más representativas de estas que del
pueblo. Pese a que Gobernadores y corregidores podían presidir el cabildo, solo los miembros
capitulares antes señalados, alcaldes y regidores, tenían derecho a voto.
Las reuniones del cabildo, según sus participantes pueden clasificarse en cerrados o
abiertos. Los primeros, referidos a funciones ordinarias, los segundos más esporádicos y
efímeros destinados a informar sobre ciertos asuntos o a resolver cuestiones de particular
importancia, por lo que consistían en asambleas a las que concurrían los principales vecinos de
la ciudad.
Las principales funciones o tareas del Cabildo se pueden clasificar, siguiendo el nombre
que se le daba a la institución, de la siguiente manera:

99
-Cabildo: consiste en las funciones políticas, en constituir la cabeza y representación de la
comunidad políticamente organizada, que es capaz de dirigir frente al poder de la Corona
(representado por el gobernador o virrey) y de la Iglesia (representado por el Obispo). Así,
dentro de esta representación le corresponde: designar gobernador interino mientras el rey
proveyese uno definitivo; recibir juramento de autoridades; destituir al gobernador tiránico; etc.
Quien mejor refleja esta función política, aunque no le pertenece propiamente tal, el
Procurador General o de de la Ciudad, ya que, sin ser cabeza del Cabildo, cumple la función de
representar a la propia comunidad ante el Cabildo, haciendo ver sus necesidades y posiciones
ante el Consejo
-Justicia: hace las veces de tribunal de primera instancia en materia civil y criminal con
atribuciones semejante a la del corregidor y justicia mayor, de modo que resultaba competente
quien primero entrara a conocer. Cumplen esta función los alcaldes y sus sentencias son
apelables ante el mismo cabildo como cuerpo. No obstante, las causas conocidas por los
alcaldes en las que fueren parte indios o se trabaren entre indios y españoles, no eran apelables
ante el Cabildo.
-Regimiento: regula todo lo referente al orden de la comunidad. El cabildo se preocupaba de la
mantención del orden público (función de policía), igualmente podía reclutar hombres para
efectos de la defensa de su territorio. También ejercía funciones administrativas, como
redactar las ordenanzas de la ciudad; conocer de la construcción y mantención de las obras
públicas; conceder el derecho de vecindad; cuidar de los pobres; controlar el ejercicio de las
actividades organizadas en gremios; supervigilar el mercado local; organizar las escuelas de
primeras letras y los hospitales, así como controlar las cárceles; y estado de los caminos, entre
otros asuntos. Representan esta función los regidores.
Es interesante tomar en cuenta, también, que la política de reducir a pueblos a los
indígenas dio lugar a la formación de ciudades de indígenas y, a veces, de cabildos de ellas. Por
ello, en la época indiana, se hablaba de república de españoles y de república de indios; aunque
ya por el siglo XVII, Solórzano Pereira –el gran jurista indiano– consideraba que ambas se
encontraban unidas por la Iglesia (lo espiritual) y por la Corona (temporal), sin perjuicio de sus
singularidades; en el siglo XVIII, dejó de usarse esta distinción. “Las dos repúblicas compartieron
las mismas autoridades superiores y el mismo Derecho indiano, incluida la misma constitución
política, y, bajo ese orden jurídico-político común, cada uno tuvo sus propias autoridades
locales y su propio ordenamiento jurídico. Las comunidades indígenas mantuvieron (…) a sus
caciques y algunas llegaron a contar con cabildos exclusivos”clxvi.

b) La Encomienda

(i) Las relaciones laborales de mestizos, españoles e indígenas fueron reguladas

minuciosamente por la legislación indiana que denomina a los contratos laborales, asientos de
trabajo. No obstante, no todas las relaciones de este tipo fueron voluntarias, ya que existieron
también formas de prestación de servicios forzados, como la esclavitud (para los negros) y la
encomienda (para los indígenas). Esta última, es una de las instituciones indianas más

100
controvertidas desde sus inicios, pues en la discusión sobre ella se abordan dos de los
problemas más recurrentes durante la época: si es posible obligar a los indígenas a prestar
servicios personales a los españoles y cuál es la manera más adecuada para proceder a
evangelizar a los indígenas. Es difícil dar un concepto de ella en la medida que no siempre tuvo
un contorno claro durante todas las épocas y en todos los territorios indianos. No obstante, ha
sido definida en términos generales como “un privilegio otorgado por el rey a un benemérito de
Indias para percibir por sí y su inmediato sucesor, el tributo que un grupo de indios estaban
obligados a pagar en su calidad de súbditos de la corona, con cargo de cuidar del bien espiritual
y temporal de los encomendados y de defender el territorio”clxvii.
(ii) La encomienda podría tener su antecedente en el derecho español bajomedieval. En este
ámbito se han señalado instituciones que podrían haber servido de referentes para la
encomienda americana como la behetría o encomiendas de personas, y las encomiendas de
tierras. Así, cabe recordar que “[e]ncomendados u hombres de behetría eran los radicados por
varias generaciones en una misma tierra, bajo el patrocinio de un señor, al cual estaban
sometidos y del que terminaron convirtiéndose en vasallos ”clxviii. Aunque, la behetría era un
sistema a través del cual los vasallos podían elegir a su señor, tanto que se la ha llamado señorío
libre. Por otra parte, también en España habían existido encomiendas “a través de las cuales la
Corona entregaba a una orden militar o a un señor unas tierras concretas –normalmente
ubicadas en zonas fronterizas o especialmente conflictivas- con todas sus regalías a cambio de
que las protegiesen”clxix.
Por último, no debe olvidarse que el primero en dar forma al sistema de repartimiento
en régimen de encomienda, es Nicolás de Ovando que pertenecía a la Orden de Alcántara y, en
ella, “se concedían en encomienda tierras con los campesinos que allí habitaban, estando
sometidas a la supervisión en última instancia del comendador mayor de dicha Orden”clxx.
(iii) La razón fundamental en la cual se ampara la existencia de un régimen especial para el
indígena era su paganismo y su estado cultural. Esto significó que, si bien se los consideró libres
e iguales a los labradores de Castilla (reina Isabel en 1500) y aptos para recibir la fe y los
sacramentos (Papa Paulo III en 1537), se los estimara rústicos e ignorantes, y se les aplicaran las
normas para menores y miserables.
(iv) Cabe recordar también que, como consecuencia del mandato bíblico, se consideraba
absolutamente inconveniente el ocio, estimándose un deber laborar y aquellos que no tenían
profesión, ni oficio, ni capital, tenían la obligación de trabajar en relación de dependencia. El
que no lo hacía se consideraba vago. clxxi En este sentido, para la mentalidad de la época: “El
trabajo obligatorio se justificó porque todo hombre libre debía contribuir al sostenimiento de la
organización social de la cual formaba parte, siendo el trabajo, para quien carecía de otros
bienes, el medio necesario. Además se argumentaba que al no tener capacidad los indígenas
para llevar una vida ordenada al modo europeo («en policía»), era necesario que fuesen
encomendados, quedando bajo la autoridad de un español. Repartidos entre los españoles se
familiarizarían con ellos y sería más fácil su cristianización”clxxii.
(v) De esta manera, se pueden encontrar diversos hitos o etapas en el desarrollo de esta
institución:

101
- La época colombina: En 1495 Colón impuso la obligación a los indígenas de pagar el tributo a la
Corona en oro y algodón, sin embargo, como gran parte de ellos no podían pagar ese tributo,
dispuso al año siguiente que los indios pagaran ese tributo mediante servicios personales,
autorizando a los españoles para que se sirvieran de los indios para las labores agrícolas y
mineras. Luego del tercer viaje de Colón, y producto de la presión de los españoles ya asentados
en las Antillas, esta asignación de indígenas fue asociada a la entrega de tierras para trabajarla,
lo que se denominará durante esta época repartimiento.
- La época Antillana: Reemplazado Colón por el juez pesquisador Francisco de Bobadilla, este no
cumplió con las expectativas de la Corona en relación al trato a los indígenas y, en 1501, la
Corona envía, con instrucciones y como el Gobernador de La Española, a Nicolás de Ovando,
quien partió a las Indias en febrero de 1502. Cumpliendo las instrucciones reales, libera a los
indígenas y establece la obligación de que los indígenas trabajen por una remuneración. Al
verse liberados, los naturales dejaron de trabajar minas y tierras, y huyen de los españoles. Por
ello, Nicolás de Ovando consigue que los reyes dicten normas (1503) para obligar a los indígenas
a vivir en pueblos y compelerlos a trabajar, a fin de poder cristianizarlos y adoctrinarlos en la fe;
también, dentro de estas normativas se establecían obligaciones de protección a los indígenas
por parte de los españoles, que debían proveerlos de viviendas y tierras para que pudieran
explotarlas libremente y se promovían los matrimonios mixtos. Más tarde (1509), se autoriza
por el rey al nuevo gobernador, Diego Colón, a hacer un nuevo repartimiento de indios, a fin de
encomendar(los) a los españoles “para que se sirvan de ellos, los instruyan e informen en las
cosas de la fe”, utilizándose en esta real cédula por primera vez el término encomiendaclxxiii. De
esta forma se unieron los dos elementos más distintivos de la institución comentada: el interés
económico de los españoles, quienes podían forzar a los indios a trabajar (como equivalente al
pago de tributo) y el interés espiritual de evangelización y civilización. Cabe recordar que el
propio Hernán Cortés, en las cartas que envió a Carlos V para relatar la conquista de México, da
cuenta de la costumbre que había entre los españoles antes del asentamiento en el continente,
de ir a buscar indígenas a otras islas para usarlos en su servicio: “Y como es costumbre en estas
islas que en nombre de Vuestras Majestades están pobladas de españoles de ir por indios a las
islas que no están pobladas de españoles para se servir dellos (…)”clxxiv Ahora, bien, como lo
indica el profesor Dougnac, esto había sido autorizado a petición de los propios españoles, ya
que el número de los nativos en la isla disminuía.

- Las Leyes de Burgos: Producto de los abusos denunciados por los dominicos, la Corona dictó
las Leyes de Burgos u Ordenanzas reales sobre indios (1512). En esta norma, se reguló la
obligación de los indios de residir junto a los españoles, determinando su vivienda y
alimentación, regulando los templos y la actividad misional. Igualmente se determinó el periodo
anual de trabajo en dos etapas de cinco meses, cada una con cuarenta días de descanso, para
recoger las cosechas de su pueblo, pagándose un salario anual de un peso de oro. Se prohibió
del mismo modo, azotar o maltratar de obra o palabra a los naturales. Algunas de estas
disposiciones serán moderadas mediante la Declaración de Valladolid (1513), y así se limitan los
servicios de las mujeres embarazadas y de los niños. Invocando las mismas Leyes de Burgos, la

102
Corona efectúa un nuevo repartimiento, anulando las encomiendas existentes. Antes de esta
fecha, la duración de ellas era por dos o tres años, pero a partir de este momento se concedió
las nuevas encomiendas a perpetuidad al encomendero, pudiendo ser sucedido en ella
(perpetuidad y sucesión por una vida).
En 1516 se envió a los jerónimos a La Española, a quienes acompañaba Bartolomé de
Las Casas como protector de indios con el encargo (instrucciones) de favorecer una vida
independiente de los indios con sus caciques, o que se formaran aldeas de ellos con cacique y
administrador, donde dos tercios de los adultos se dedicaran a la agricultura y un tercio a las
minas por dos meses; si esto no fuera posible había que seguir con lo dispuesto por Burgos y
Valladolid. La verdad es que esto último fue lo que aconteció sin que cambiaran mucho las
cosasclxxv.
- La época Continental: Hernán Cortés al llegar a México en 1520, implanta la encomienda,
informando al Emperador (1520). En 1523 Carlos V dicta una instrucción para prohibir a Cortés
que efectúe repartimientos. Sin embargo, este le responde que ella es la única forma de sacar
provecho a estas tierras y de lograr la evangelización de los naturales. En 1524 Cortés
reglamentará la institución, configurando la encomienda con nuevos derechos y obligaciones,
entre otros: la obligación de tributar que tienen los indígenas hacia los encomenderos y la de
trabajar tierras agrícolas situadas en territorios de indígenas; prohibición de destinar los indios a
trabajar la minería; la obligación de evangelizar de los encomenderos, por lo que debían quitarle
los ídolos a los indígenas y entregar a los frailes los hijos de los caciques a fin de evangelizarlos o
los curas donde no hubiera monasterio, también debían mantener un clérigo o religioso para la
encomienda, los grandes (más de 2.000 indígenas) ellos solos y los menores, juntándose con
otros; asimismo, los encomenderos debían protegerlos y darles buen trato, prohibiendo que se
los apremie; los encomenderos debían darles anualmente plantas y cultivos europeos
(sarmientos, árboles, trigo, etc.) para que los indígenas los cultivaran en sus pueblos de indios;
establecer la intervención de la justicia en las relaciones entre encomendero y encomendado
(Cortés o sus lugartenientes); y el encomendero tenía obligaciones militares para defender los
territorios, debía asentarse, residir en el distrito y tener casa poblada (avecindarse), de modo
que el casado tenía que traer a su mujer de España y el soltero tenía plazo de un año y medio
para casarse y asentarse con ella, todo bajo pena de perder la encomienda (lo mismo que por el
incumplimiento de las otras obligaciones). Cortés se comprometía a no revocar la encomienda
salvo los casos de incumplimiento de obligaciones por el encomendero (incluido el mal trato a
los indígenas), a que la sucediera el legítimo heredero y a lograr que la Corona concediera todo
esto.clxxvi
La Corona luego de enviar variados emisarios a analizar esta práctica, tomó la decisión
de eliminar las encomiendas de Nueva España, sin embargo, se encontró con que ello no era
posible en la práctica y cedió a los argumentos de Cortés e, incluso, dio jurisdicción a los
encomenderos sobre los indígenas. Pero, no tranquilo con esto y habiendo recibido consejo de
una junta sobre la ilicitud de la encomienda, alimentada por el abuso cometido por la primera
Audiencia de Nueva España, la disolvió y envió nuevas instrucciones para una nueva Audiencia
cuya tarea era eliminar, poco a poco, la institución, lo que intentaron a partir de 1531. Las

103
nuevas autoridades, impulsadas por buenas intenciones, pero también mirando la realidad
práctica, no abolieron la encomienda, sino que dictaron medidas con el objeto de limitar las
facultades de los encomenderos. Así, Ramírez de Fuenleal en 1532 propuso a la Corona que la
encomienda: fuera perpetua; que consistiera en el tributo que debían pagar antes los indígenas
a su señor y que ahora debían pagar al encomendero, tributo que, cada cierto tiempo, debía ser
tasado por la audiencia y que los encomenderos debían pagar sobre él el quinto real; que los
encomenderos no tuvieran jurisdicción sobre los encomendados; y que hubiera indígenas que
no fueran encomendados. La Corona, salvo por la perpetuidad, aceptó en 1536 los criterios de
Ramírez Fuenleal. Con esto se constituyó la llamada encomienda reformada o clásica y que fue
la que se difundió por toda América. clxxvii Finalmente, Francisco de Pizarro, al conquistar el Perú,
también efectuará repartimientos de indios y tierras, difundiendo la encomienda en los
territorios del antiguo Imperio Inca.
- Las Leyes Nuevas: Estas leyes de 1542, junto con regular variados aspectos de la administración
indiana, reglamentaron la encomienda. En principio se reconoció la libertad natural del indio,
quien debía pagar un tributo a la Audiencia, trabajar voluntariamente y ser remunerado por un
salario adecuado. Del mismo modo, se prohibió otorgar encomienda y repartimientos en lo
sucesivo. Fueron anuladas las encomiendas constituidas que pertenecían a funcionarios de la
administración o a personas que las tuvieren sin título. La Audiencia debía reducir las de
aquellos encomenderos que, teniendo título, las poseyeran en exceso. Finalmente, se prohibió
cualquier transferencia o transmisión de la encomienda desde la fecha de estas leyes.
Pese a la intención inicial, las disposiciones más radicales referidas a la supresión de las
encomiendas no pudieron ser llevadas a la práctica, pues se siguieron otorgando
repartimientos, pese a que se limitó las facultades del encomendero y se lo reguló
detalladamente. Sólo durante el siglo XVIII se iniciará por parte de la Corona la expedición de
diversas normas destinadas a dejar sin efecto y abolir parcialmente las encomiendas.
(vi) En buenas cuentas, se puede decir que la primera encomienda que se dio fue la que
llamamos encomienda de servicios personales. Esta, que había nacido en los hechos y que se
trató de limitar varias veces, incluidas las normas de protección de las leyes de Burgos y de
Valladolid, fue derogada formalmente en 1536, dándose paso a la que se conoce como
encomienda de tributo. Ella surge, como se dijo, de la propuesta del presidente de la Audiencia
de México, don Sebastián Ramírez de Fuenleal, y consistía en un reparto forzado de naturales
que debían pagar al encomendero el antiguo tributo que debían a sus señores y que, ahora,
debían por ser vasallos de la Corona. El servicio obligatorio era reemplazado por un servicio
libre, a cambio de un salario. En 1720, Felipe V promulgó la ley de supresión de la encomienda.
(vii) Ahora bien, muchas veces, la realidad de un lugar (como Chile) o de un grupo de indígenas,
hacía muy difícil que el tributo pudieran pagarlo en dinero o en especies, y, por ello, se pagaba
en trabajo personal en las haciendas. La legislación vino a resolver este problema, por medio de
las llamadas tasas. En el caso chileno se conocieron las siguientes.
-Tasa de Santillán (1561): estableció la mita (trabajo por turnos) y como remuneración a
quienes trabajaban en las minas, el “sesmo” o sexta parte del oro que extrajeran, y en el caso de
quienes lo hacían en el campo, la entrega de ropa y animales.

104
-Tasa de Ruiz de Gamboa (1580): consagró para Chile el sistema de trabajo libre remunerado
con salario y reglamentó la forma de pagarlo.
-Tasa de Esquilache (sancionada por la Corona en 1622): fue promulgada por el virrey del Perú
para Chile y mantuvo el mismo sistema anterior.
-Tasa de Laso de la Vega (1633): los indígenas fueron libres para pagar el tributo en efectivo o
en trabajo.
(viii) Hubo ciertas formas de trabajo de indígenas asociadas a la encomienda, pero que no se
confundían con esta. De hecho, ellas subsistieron en algunos ámbitos más allá de la abolición de
la encomienda y, en otros ámbitos, fueron suprimidas antes.
Así tenemos, por ejemplo, la mita (cuatequil en México) y el yanaconazgo (equivalente
en México y el Caribe a las naborías). Ambas instituciones son prehispánicas. Por la mita, los
indígenas se dividían en grupos y estos trabajaban por turnos. El yanacona era el indígena de
servicio y, más concretamente, quienes vivían entre los españoles en forma permanente para su
servicio y que estaban desarraigados de su comunidad. Estas formas de organización se
extendieron por toda América, aunque no hubieran existido antes en esos lugares.

c) El Patronato Indiano
(i) El Patronato normalmente se identifica con el derecho que tiene el poder político de
presentar al Papa candidatos para cargos eclesiásticos. Doctrinariamente, sin embargo, se dice
que no debe confundirse el derecho de presentación con el Patronato, que puede haber uno sin
el otro. Sin embargo, el derecho de presentación es lo que constituye, esencialmente, el
Patronato indiano.
(ii) Para efectos de Indias se señala que el Real Patronato Indiano es “(...) el conjunto de
facultades ejercidas por el rey en cuestiones relativas al régimen y la disciplina de la Iglesia en
Indias”clxxviii. Lo que ocurrió en la práctica era que el papado se encontraba imposibilitado
material y moralmente de llevar a cabo él mismo la evangelización en Indias. Como la Corona
tenía esto como fin principal de su acción en América, resultó mucho más eficiente que tuviera,
asimismo, un conjunto de facultades en el orden eclesiástico para llevar a cabo la labor misional
que le estaba encomendada.
Ahora bien, estos poderes de la monarquía se referían a aspectos administrativos de
gobierno eclesiástico y a bienes consagrados al culto o destinados a producir los ingresos
necesarios para mantener el servicio religioso. Por otra parte –y no podría haber sido de otro
modo–, la Iglesia mantenía sus facultades en materia de dogma, sacramentos y culto.
El problema que se produjo es que la Corona fue, progresivamente, tomándose más
atribuciones de las que en algún momento le concediera el Papa. Esto hizo que del Patronato se
pasara a hablar de Vicariato y, en definitiva, se hablara de Regalismo –que, en el fondo, es el
control de la Iglesia por el rey o el Estado–.

clxxviii
Tau Anzoátegui, Víctor y Martiré, Eduardo. “Manual de Historia de las Instituciones Argentinas”. Ediciones
Macchi. Buenos Aires, Argentina 1996. Sexta Edición. p. 190.

105
(iii) La Partida I, Título XV, se titula, justamente, “Del derecho del Patronadgo”. Ahí se contempla
el patronato y su razón de ser. En la introducción con que comienza el título se lee la
justificación de este derechoclxxix. De este modo, la ley 1 de esta partida y título, compara las
obligaciones del padre (encargado de la crianza, guarda, hacienda y de buscar todo el bien que
pudiere al hijo), con las que corresponden a quien hace la Iglesia. clxxx Así, en las Partidas se dice
que patronato (patronazgo) es derecho o poder que tienen sobre la Iglesia quienes las han
hecho. Por este derecho de patronato le corresponden al patrón, además de honra, el derecho
de presentar al Obispo clérigo para la Iglesia cuando esta vacare, salvo que se trate de catedral o
convento.
También, se ha señalado como un antecedente inmediato del Patronato Indiano, la
ocupación y conquista por parte de España de las Islas Canarias.
(iv) Fuentes remotas y próximas del Patronato
- Fuentes Remotas: Las Bulas Alejandrinas, especialmente las tres primeras: Inter caetera (3 de
mayo de 1493); Eximiae Devotionis (3 de mayo de 1493); Inter caetera (4 de mayo de 1493). En
el caso de la Bula Eximiae Devotionis de 3 de mayo de 1493, se le conceden a Castilla los mismos
derechos y obligaciones que se habían concedido a Portugal en materia religiosa, en cuanto a
enviar misioneros a las tierras descubiertas y en cuanto a la facultad de fundar iglesias. A través
de la Inter caetera de 3 mayo y después ratificada en la de 4 de mayo se les da a los reyes de
Castilla, la plena, omnímoda y libre potestad, autoridad y jurisdicción sobre los nuevos reinos.
Sobre la base de estas bulas es que, de acuerdo con Rafael Gómez, los monarcas se
sienten con la autoridad a pedir lo necesario “para el mejor gobierno espiritual de las Indias y la
conversión de los naturales”, según la clásica fórmula utilizada por los reyes.
- Fuentes próximas:
Bula Eximiae Devotionis de 15.11.1501.clxxxi
A través de ella, Alejandro VI concede a perpetuidad el diezmo de las Iglesias (diezmo
eclesiástico) de Indias a los Reyes Católicos. En esta Bula se concede el diezmo como
clxxix
“Natura, e razon mueue a los omes para amar las coſas que fazen, e para guardar las quanto pueden, que ſe
mejoren, e non ſe menoſcaben: aſsi como el padre que ama a ſu hijo, e puna de guardar lo, porque biua en en buen
eſtado, e el que planta algun arbol que lo riega: porque aya fruto del de que ſe ſirua. Eſſo miſmo acaeſce en todas
las coſas que fazen, o crian los omes: ca les ſon aſsi como en manera de fijos: e porende las criaturas que han en ſi
entendimiento de razon, deuen amar e honrrar, e ſeruir a los que las fizieron, o las ciaron, o de quien reſcibieron
bien fecho. Onde por eſsta razon el que faze la Egleſia, deue amar la, e honrrarla, como coſa que el fizo a ſervicio de
Dios: e otrosi, la Egleſia deue amar a el, e honrrar le, e reconoſcer le anſi como a padre.”
clxxx
Las Partidas también señala que se entiende por Iglesia y cómo deben ser hechas, en la Partida I, Título X “De
las egleſias como deuen ſer fechas.” La ley 1 de este título señala que se entiende por Iglesia: “tres maneras ſon
della ſeñaladamente, aquellas ſon mas vſadas, e porque ſe deuen entender mas. E la vna dellas es logar ſagrado,
cercado de paredes, e cubierto de ſuſo, do ſe allegan los Chriſtianos a oyr las horas, e rogar a Dios que les perdone
ſus pecados. La otra es, todos los fieles Chriſtianos que ſon en todo el mundo. La tercera es, todos los perlados, e la
clerecía de cada vn logar, que ſon dados para ſeruir a Dios en ſanta Egleſia. E la primera deſtas maneras moſtraron
los ſantos Padres, por cuyo mandado deue ſer fecha, e dixieron las Egleſias deuen ſer fechas por mandado de cada
vn Obiſpo en ſu obiſpado, e ninguno non la deue facer en otra manera: e ſi la fizieſſe non ſeria Egleſia, nin auria atal
nombre.”
clxxxi
De acuerdo al profesor Antonio Dougnac, en su citado “Manual de Historia del Derecho Indiano”, la Bula sería
del 16.11.1501

106
contrapartida a la actividad desarrollada por la Corona en la fundación y dotación de Iglesias, sin
conceder el Patronato que Fernando el Católico quería y pedía para Indias.
En 1512 se produce una redonación del diezmo por parte de la Corona. En efecto, los
Reyes donan el diezmo, a que tienen derecho, a las mismas Iglesias. Este es un contrato entre
Fernando El Católico, Juana la Loca y los 3 Obispos Indianos. Se confía que estos Obispos van a
administrar bien los recursos. Esto es lo que se conoce con el nombre de la Concordia de
Burgos.
Bula Universalis Ecclesia de 28.07.1508 (Del Papa Julio II)
Según algunos autores esta Bula es el centro neurálgico del Patronato Indiano. Su
concesión se debe a la petición y presión que en Roma ejercían los embajadores de Fernando El
Católico. Este pretendía 3 cosas: i) El diezmo; ii) El derecho de fijar los límites de las diócesis; y
iii) El derecho de presentación. El diezmo lo había recibido por la Bula citada anteriormente,
pero el Rey deseaba que los tres derechos se le concedieran conjuntamente, conformando así el
pretendido “Real Patronato”. Pero, por esta Bula sólo obtuvo el derecho de presentación, sin
que se le concedieran los otros derechos. De alguna manera esta Bula concedía el patronato
estableciendo:
* Que, sin la autorización del Rey (Real Patrono), no se puede construir ninguna Iglesia
grande (catedral, sede episcopal y las sedes prelaticias, mas no parroquias) de ahora en
adelante. Este régimen de Real Patrono se delega en Vicepatronos (Virrey) y delegados de él
(Gobernadores);
* El real derecho de Patronato que consiste en el derecho de presentar candidatos y
personas aptas para todos los beneficios menores o mayores, regulares o seculares clxxxii. En la
práctica, este derecho consistía en la facultad de presentar al Papa las personas idóneas para
dirigir iglesias metropolitanas, catedrales y colegiales, y para todas las demás dignidades
eclesiásticas cuya provisión correspondiera al Pontífice en consistorio (acompañado de los
Cardenales). Pero, también este derecho era para los demás cargos y prebendas cuyo
nombramiento correspondía a los Obispos.
Se ha señalado que esta concesión tiene las características de universal (para todos los
beneficios o dignidades), general (para todo el territorio) y hereditaria. Por último, hay que
señalar que a raíz de esta Bula se produce una verdadera vinculación entre la Santa Sede y la
Corona de Castilla respecto de la Iglesia en Indias. En general, este sistema operó bien mientras
existió confianza entre ambos (Papa y Rey). Con Carlos V comienza paulatinamente a mellarse
esta confianza, la que se va perdiendo con el tiempo, intentando la Santa Sede recuperar sus
derechos.
Bula de Julio II de 8 de abril de 1510clxxxiii.
Mediante esta Bula, Julio II otorga a los Reyes don Fernando y doña Juana y a sus
sucesores el privilegio decimal a cambio de la construcción de Iglesias y su dotación. Lo que

clxxxii
Este era el mismo beneficio otorgado respecto de Granada en 1486.
clxxxiii
De acuerdo al profesor Alberto de la Hera, en su citado texto “El Regio Patronato Indiano”, la fecha sería la
misma, pero en 1511. El profesor Antonio Dougnac confirma que la Bula sería de 1510

107
hace esta Bula es ratificar la concesión del diezmo eclesiástico ya concedido por la Eximiae
Devotionis de Alejandro VI y concederla a los sucesores en la Corona de Castilla, ya que la
Eximiae Devotionis solo había concedido este derecho a los Reyes Católicos.
Bula de 13 de agosto de 1511.
Por ella se ratifica, nuevamente, la concesión del diezmo y se precisa que lo que la
Corona recibe por diezmos se debe destinar a dotación y erección de Iglesias. Pero, además, se
fijan los territorios de las 3 primeras diócesis americanas: Santo Domingo y Concepción, en La
Española, y San Juan en Puerto Rico. Los límites y características de estas diócesis son
consecuencia de las propuestas regias en esta materia. Por tanto, desde un comienzo, se puede
ver la influencia que tendrá la Corona en la organización y administración de la Iglesia en Indias.
En efecto, basta pensar que el primer intento por erigir diócesis en América provino de Roma.
Dicho intento no fue bien mirado por la Corona y, en definitiva, ello significó que dichas diócesis
no llegaran nunca a constituirse. clxxxiv Por otra parte, en el momento en que se erigieron las tres
primeras diócesis americanas, a saber, Santo Domingo, Concepción y San Juan, ello se hizo a
proposición y con la venia de la Corona.
Bula Sacri Apostolatus Ministeri el 24 de enero de 1518 de León Xclxxxv
A través de ella y frente a un problema particular se le da la posibilidad a la Corona de
fijar los límites de los obispados en ciertas circunstancias, sin especificar cuáles. Era claramente
para diócesis específicas, aunque no las nombraba. Entre 1513 y 1520 se utilizó muy poco (2
veces) y, en ambas ocasiones, la Corona solicitó ratificación a la Santa Sede por Bulas específicas
(Yucatán y Santa María de la Antigua). Sin embargo, a partir de 1520, se le da una aplicación
general, especialmente, por Carlos V. De esta manera, los reyes fijan los límites de las diócesis
sin solicitar ratificación alguna. Claramente, esto no estaba en el espíritu de la Bula, sino que por
el contrario excedía el marco de lo que efectivamente se le había concedido a la Corona.
Bula Omnímoda de Adriano VI de 9 de mayo de 1522.
Esta Bula señala cómo pueden enviarse misioneros a Indias, así como las relaciones que
tendrían las órdenes religiosas con los Obispos de América. Los reyes podían enviar a los
misioneros y, a su vez, decidir quiénes calificaban y, por tanto, quienes vendrían a América. Por
tanto, indirectamente, se amplía el poder que la Universalis Ecclesiae había dado al rey.
Además, dados los poderes concedidos a las órdenes –cuya labor fue fundamental en la
evangelización de América– frente a los que tenían los obispos, en el momento en que estos
vayan consolidando su presencia y poder en Indias, van a pretender que se supriman las
facultades de las órdenes religiosas que han sido concedidas por esta Bula. Estas pretensiones
episcopales van a chocar con las de los religiosos pertenecientes a las órdenes quienes van a
buscar apoyo para sus privilegios en la Corona. Con el objeto de obtenerlo, terminarán
argumentando en favor de la autoridad real sobre la Iglesia en Indias y, por tanto, defenderán
las posiciones que sostienen el derecho de Patronato de la Corona. Esto favorecerá las posturas
más radicales de las autoridades políticas contribuyendo, decisivamente, en la aparición de las
doctrinas que recibirán posteriormente el nombre de vicariato.
En 1573 Gregorio XIII facultó a la Corona para percibir el producto de la Bula de la
Santa Cruzada, de Vivos, Difuntos, Composición y Lacticinios.

108
 La Bula de la Santa Cruzada, de Vivos, Difuntos, Composición y Lacticinios (conocida
como Bula de la Santa Cruzada) permitía que una persona, por medio de una limosna que era
entregada a la Iglesia, fuera indultada de la obligación de no consumir carne en determinados
días en los que estaba prohibido hacerlo. Lo que concedió Gregorio XIII era que el producto de
esta limosna ingresara a la Real Hacienda.
Real Cédula de Felipe II dada en Madrid el 4 de Julio de 1574, llamada “Ordenanza de
Patronato Real”. Se ha dicho que esta es la “Carta Magna del Patronato Indiano”. El origen de
esta Ordenanza está en el intento recopilador de la legislación indiana llevada a cabo por Juan
de Ovando. Como se sabe, su labor culminó sólo con dos libros, el de Gobierno Espiritual y el de
Gobierno Temporal (1571). El de Gobierno Espiritual fue enviado a Roma para su aprobación, la
que nunca se obtuvo. Entretanto, y a pesar de que Roma no aprobó el libro, se promulgaron las
normas sobre patronato indiano contenidas en él. Esta Cédula es una verdadera toma, por parte
de la Corona, de concesiones que la Santa Sede no le había dado. Por ello se dice que a partir de
esta Cédula se está en presencia del Vicariato más que del Patronato.
El contenido fundamental de esta Cédula está dado por el hecho de que se diga que
este Patronato es inherente a la Corona y no a la persona del rey. Esto significa, en la práctica,
que estos derechos no serían una concesión que los Papas hayan hecho a la persona del rey por
tratarse de quien se trata, sino que más bien es una concesión amplia, sin limitaciones hecha a
la Corona misma. Concesión que se deriva del descubrimiento y de la necesidad de organizar,
administrar y dirigir la Iglesia en Indias.
Por otra parte, se indica que la aplicación de este Patronato es doble, ya que da derecho
a erigir todos los lugares de culto, incluso las parroquias y que concede la facultad de proveer
todos los cargos y beneficios eclesiásticos en Indias. De ello se va a seguir que al rey le
corresponde dar el pase a Indias a toda dignidad eclesiástica (hasta misioneros y curas
doctrineros) y entiende en todos los asuntos de nombramiento y remoción; y cae bajo el
examen real toda documentación eclesiástica.
(v) Patronato
En el Patronato el Rey actúa como Patrono de la Iglesia, impulsando y promoviendo la
evangelización y la erección de iglesias y lugares de culto y, al mismo tiempo, protegiendo. La
Corona reconoce los derechos de la Santa Sede para intervenir en asuntos eclesiásticos en
Indias, lo que se considera propio y privativo de ella. Sin embargo, ha sido la Iglesia misma la
que le ha concedido ciertas facultades como fundar y dotar iglesias, presentar candidatos a
ocupar cargos y dignidades eclesiásticas, fijar los límites de los obispados y percibir ciertos
derechos económicos, a saber, el diezmo y el producto de la Bula de la Santa Cruzada. En el
fondo, de acuerdo a la doctrina del Patronato, lo que se le concede a la Corona no es más que el
derecho de que, sin su licencia, no se puedan construir iglesias grandes en América y, además, el
derecho de presentar al Papa personas idóneas para las vacantes de algunos cargos y percibir el
diezmo.clxxxvi

(vi) Vicariato

109
 En el Vicariato, se entiende que el Rey hace las veces de Papa. En el fondo, el monarca
es un delegado, un vicario del Papa con poder para hacer y deshacer en Indias. Se lo considera
con facultades amplias y no limitadas, de modo que se entiende que puede hacer todo aquello
que sea necesario para dirigir la Iglesia en Indias. Será en esta etapa, es decir, cuando
predomine esta concepción vicarial, que la concesión papal en materias religiosas se vinculará
más a las bulas alejandrinas de 1493, ya que estas fuentes remotas tienen un carácter general y
menos específico que las fuentes próximas. El principal defensor de esta tesis será el principal
jurista indiano don Juan de Solórzano Pereira clxxxvii.
Poco a poco, los reyes y sus representantes en Indias comenzaron a extender
sigilosamente su intervención administrativa en el Iglesia. Para hacerlo usaron diversas
prácticas que nunca les habían sido concedidas ni reconocidas por Roma. Así, por ejemplo,
cuando el papa Sixto V, con el objeto de ejercer un contacto directo y mayor sobre lo que
ocurría en las diversas iglesias particulares, incluida la indiana, emitió la bula Romanus Pontifex
(1585) que estableció de manera precisa y reglada la visita ad limina, de acuerdo a la cual los
obispos debían presentarse ante el papa para dar cuenta de su oficio y de su diócesis cada
tantos años, lo que dependía del lugar en el que ejercían su ministerio (cada diez años para el
caso de los obispos americanos), la Corona se las arregló para que ellas se produjeran mediante
un memorial que presentaba un apoderado, ambos, documento y representante, debía pasar
previamente por Madrid y el control real a través del Consejo clxxxviii.
Las prácticas e instrumentos más importantes que usó la Corona para controlar a la
Iglesia en Indias fueron: el exequátur o pase regio; los recursos de fuerza; el derecho a confirmar
o desestimar los cánones conciliares indianos; el gobierno de los presentados antes de su
aceptación por Roma; y la percepción de los diezmos de las sedes episcopales vacantes y de los
expoliosclxxxix.
El exequátur o pase regio: Fue introducido en 1538 por Carlos V y consistía en que
ninguna disposición papal (Bulas y Breves) podía aplicarse en Indias si no era previamente
aprobada (pase regio) por el Consejo de Indias. Si alguna disposición pontificia presentaba
dificultades en su aplicación, vulnerando, por ejemplo, los derechos que invocaba la Corona, se
suspendía su cumplimiento (se retenía la bula) y se suplicaba al Papa su modificación. Esta
suplicación se hacía cuantas veces fuera necesaria. Para justificar esta medida “(...) se decía
[que] había que evitar que el Papa, por ignorancia de la realidad americana, incurriese en algún
error (...)”cxc.
El recurso de fuerza: Este recurso consiste en una reclamación que interpone ante el
tribunal civil quien se siente agraviado por algún juez eclesiástico, solicitando la protección de
aquel para que se ponga término a dicho agravio.
Derecho a confirmar o desestimar los cánones conciliares: En América se celebraban
concilios provinciales y, además, dentro de cada diócesis el obispo convocaba a sínodos con
objetivos pastorales. Felipe II, por Real Cédula de agosto de 1560, ordenó que todas las
disposiciones de este tipo de concilios debieran ser aprobadas por el Consejo de Indias antes de
clxxxix
Ver. Dougnac Rodríguez, Antonio. Op. cit.
cxc
Citado por Dougnac Rodríguez, Antonio. Op. cit. Pág. 281-282

110
su publicación. Del mismo modo, mandó que los Sínodos fueran aprobados por los virreyes,
presidentes y audiencias.
Gobierno de los presentados: Consistía en que la persona presentada al Papa para servir
un cargo eclesiástico comenzaba a gobernar antes de recibir el nombramiento papal. Esto se
hacía mediante la extensión a favor del propuesto de cartas ejecutoriales, en que se le llamaba a
hacerse cargo de la sede vacante. Al mismo tiempo, se enviaban cartas de ruego y encargo al
Cabildo eclesiástico con el objeto de que acogieran al nuevo gobernador de la diócesis. De este
modo la Santa Sede se encontraba con una proposición que resultaba muy difícil rechazar

cliii
Sanz Tapia, Ángel (2012): “La justicia en venta. El beneficio de cargos americanos de audiencia bajo Carlos II
(1683-1700)”, en Anuario de Estudios Americanos, 69, 1, p.65.
cliv
Sanz Tapia, Ángel (2012): “La justicia en venta. El beneficio de cargos americanos de audiencia bajo Carlos II
(1683-1700)”, en Anuario de Estudios Americanos, 69, 1, p.66.
clv
Sanz Tapia, Ángel (2012): “La justicia en venta. El beneficio de cargos americanos de audiencia bajo Carlos II
(1683-1700)”, en Anuario de Estudios Americanos, 69, 1, pp. 63-90
clvi
Así, por ejemplo: a Inglaterra se le cedió Gibraltar, se le permitió enviar un barco (“navío de permiso”) con
productos para comerciar a América (Veracruz, Portobelo y Cartagena) y se le dio a la Real Compañía de Inglaterra
manejar el monopolio, por 30 años, de la trata de esclavos para América; y a Austria se le cedieron las posesiones
en Italia y los Países Bajos que tenía España. También hubo reconocimientos territoriales a favor de Portugal, tanto
por Francia como por España.
clvii
La más famosa fue la Compañía Guipuzcoana o de Caracas que llegó a tener un monopolio del comercio,
reconocido por el rey, con Caracas y Maracaibo; pero también estuvo la de Galicia, la de La Habana y la de
Barcelona.
clviii
Infante, Javier (2017): “Reformismo Borbónico periférico y élites locales. La Instrucción de Regentes y sus
antecedentes en Chile”, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, XXXIX, p. 217 (pp. 213-235).
clix
Borrero Cabal, Alfonso (2008): La Universidad. Estudios sobre sus orígenes, dinámicas y tendencias , Tomo I
(Editorial Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá), p.35.
clx
CASTELLANI, LEONARDO (2012): “VI. El carácter. El resentido del año 33”, En: Psicología Humana (ediciones Jauja,
2da. Edición), p. 164.
clxi
Dada una Real Provisión de 1495 que determina la manera y condiciones generales de otorgar estas
capitulaciones, ellas se representan a sí mismas “(…) y jurídicamente así hay que considerarlas, como «merced» o
concesión real, no como pacto o contrato (…).” (García- Gallo, Alfonso. “El Pactismo en el Reino de Castilla y su
Proyección en América.” en “Los Orígenes Españoles de las Instituciones Americanas. Estudios de Derecho
Indiano”. Op. Cit., p. 734. Una opinión contraria parece tener Ots Capdequí cuando señalaba: “Todas las tentativas
de descubrimiento y conquista de algún territorio en Indias (…) o de fundación de alguna población nueva en
territorio ya conquistado, tuvieron por punto de partida, jurídicamente, un contrato entre un particular o un grupo
de particulares y la Corona.” (Ots Capdequí, José M. a (1925): “El Derecho de propiedad en nuestra legislación
Indias”, Anuario de Historia del Derecho Español, t. II, p.60). Por eso, el mismo Ots dirá que las capitulaciones son la
primera y principal fuente de derecho en los nuevos territorios, lo que refuerza su carácter particularista: “(…) cada
capitulación constituyó un código fundamental (…) en el territorio a su amparo descubierto (…) .” (Ots. Capdequí,
J.M. El Estado Español en las Indias”, p. 16.). Indicando, en otro lugar
clxii
WYROBISZ, ANDRZEJ (1980): “La ordenanza de Felipe II del año 1573 y la construcción de ciudades coloniales
españolas en la América”, En: Estudios Latinoamericanos, 7, pp. 11-34.
clxiii
WYROBISZ, ANDRZEJ (1980): “La ordenanza de Felipe II del año 1573 y la construcción de ciudades coloniales
españolas en la América”, En: Estudios Latinoamericanos, 7, p. 11.
clxiv
Por ejemplo, a los jerónimos en 1518. A partir de 1524, los franciscanos, desde 1526, los dominicos y, desde
1533, los agustinos también fundarán ciudades para los indígenas. (Vid.: WYROBISZ, ANDRZEJ (1980): “La ordenanza de

111
puesto que se había usado la “política de hechos consumados”. Este abuso se practicaba bajo el
pretexto de que no convenía mantener sin titular los obispados.
Percepción de los diezmos de sedes vacantes y de los expolios : Los diezmos, en general,
eran administrados por los obispos y el cabildo eclesiástico. Sin embargo, durante las vacancias,
la Corona percibía las rentas de este tributo. Una vez nombrado el obispo, el rey las dividía
entre el obispo sucesor y la catedral, pero a raíz de un reclamo que hizo un obispo de esta
división, Felipe III, en 1617, señaló que las rentas de esas vacantes eran reales y, por tanto, que

Felipe II del año 1573 y la construcción de ciudades coloniales españolas en la América”, En: Estudios
Latinoamericanos, 7, p. 18).
clxv
Aquí hay una equivalencia evidente con el concepto aristotélico de polis y, así, se ha dicho que “ El concepto
griego de república estuvo presente en la América española (…) Hay que tener presente (…) [que] el título de la
obra de Platón, traducido tradicionalmente con la palabra República, como consecuencia de la «mediación»
ciceroniana, pero cuyo verdadero nombre es politeia, o sea, ordenamiento de la polis. ” (Levaggi, Abelardo. (2001).
REPÚBLICA DE INDIOS Y REPÚBLICA DE ESPAÑOLES EN LOS REINOS DE INDIAS. Revista de estudios histórico-
jurídicos, (23), 419-428. Recuperado en 16 de septiembre de 2015, de http://www.scielo.cl/scielo.php?
script=sci_arttext&pid=S0716-54552001002300009&lng=es&tlng=es. 10.4067/S0716-54552001002300009.)
clxvi
Levaggi, Abelardo. (2001). REPÚBLICA DE INDIOS Y REPÚBLICA DE ESPAÑOLES EN LOS REINOS DE
INDIAS. Revista de estudios histórico-jurídicos , (23), 419-428. Recuperado en 16 de septiembre de 2015, de
http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0716-54552001002300009&lng=es&tlng=es.
10.4067/S0716-54552001002300009.
clxvii
Eyzaguirre, Jaime. “Historia del Derecho”. 14ª edición. Santiago, 1995, p. 188.
clxviii
Levaggi, Abelardo. “Manual de Historia del Derecho Argentino (Castellano-Indiano/Nacional)” Tomo III, p. 269.
clxix
Mira Caballos, Esteban. (1996): “El sistema laboral indígena en las Antillas (1492-1542)”, en Cuadernos de
Historia Latinoamericana, N° 3, p.
clxx
Mira Caballos, Esteban. (1996): “Algunas precisiones en torno al gobierno de Frey Nicolás de Ovando en la
Española (1502-1509)”, en Revista de Estudios extremeños, vol. 52 N° 1, p.86
clxxi
Levaggi, Abelardo. “Manual de Historia del Derecho Argentino (Castellano-Indiano/Nacional)” Tomo III.
clxxii
Levaggi, Abelardo. “Manual de Historia del Derecho Argentino (Castellano-Indiano/Nacional)” Tomo III, p. 269.
clxxiii
Vid. Dougnac Rodríguez, Antonio. “Manual de Historia del Derecho Indiano”. UNAM, México, 1994, pp. 334-
335
clxxiv
Cortés, Hernán: “Primera relación De la justicia y regimiento de la Rica Villa de la Vera Cruz a la reina doña
Juana y al emperador Carlos V, su hijo. (10 de julio de 1519)”, en Cartas de relación (Spanish Edition), Ebook
clxxv
Vid. Dougnac Rodríguez, Antonio. “Manual de Historia del Derecho Indiano”. UNAM, México, 1994, p. 338-339
clxxvi
Vid. Dougnac Rodríguez, Antonio. “Manual de Historia del Derecho Indiano”. UNAM, México, 1994, pp. 340-
343
clxxvii
Vid. Dougnac Rodríguez, Antonio. “Manual de Historia del Derecho Indiano”. UNAM, México, 1994, p. 344
clxxxiv
En efecto, mediante la Bula “Illius Fulciti Praesidio” (15.11.1504) se pretendieron crear tres obispados en
Indias: Yaguata, Magna y Baynúa en la Isla Española. Sin embargo, estas diócesis no contaban con la anuencia de
España y ello llevó a que no se constituyeran y, en definitiva, provocó la Bula Universalis Ecclesiae.
clxxxv
Esta fecha es señalada por los profesores De Ramón, Vial y Couyoumdjian en el libro de “Historia de América”
y también por el profesor Antonio Dougnac.
clxxxvi
Es así como, el canonista español, Manuel Giménez Fernández ha definido el patronato o patronazgo como
“una institución jurídico-eclesiástica, por la que las autoridades de la Iglesia universal confían a los reyes de
Castilla la jurisdicción disciplinar en materias canónicas mixtas de erecciones, provisiones, diezmos y misiones, con
obligación de cristianizar y civilizar a los indígenas. ” (Citado por Dougnac Rodríguez, Antonio. Op. cit. Pág. 271)

112
el rey las dividía como estimaba. En general, se le dio un uso espiritual, aun cuando existen
excepciones.
Por su parte los expolios eran los bienes que obispos y arzobispos dejaban al morir,
habiéndolos adquirido mediante las rentas de su cargo. Se trataba de rentas eclesiásticas que
había a la muerte del obispo y que terminaba percibiendo la Corona.
(vii) Regalismo.
La visión regalista, en general, se dará bajo el gobierno de los Borbón y es una
concepción según la cual las facultades que posee el rey en Indias en materia espiritual, no le
vienen de una concesión pontificia, sino de la propia esencia de la soberanía. En el fondo se
conciben estas facultades como inherentes a la Corona, a la majestad, se trata de regalías o
derechos reales que la Corona posee por derecho propio y, por tanto, suponen una sujeción o
sometimiento de la Iglesia a la Corona (o al Estado)cxci.

Bibliografía Principal.

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edición. Santiago 1993.
- Derecho Común y Derecho Propio en el Nuevo Mundo. Editorial Jurídica de Chile. Santiago,
1989.
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Católica de Chile. Santiago 1996.

De Ramón, Armando; Couyoumdjian, Juan Ricardo; Vial, Samuel:

- La Gestación del Mundo Hispanoamericano. Editorial Andrés Bello. Santiago 1992.
- La ruptura del viejo orden hispanoamericano. Editorial Andrés Bello. Santiago 1992.

Eyzaguirre, Jaime: Historia del Derecho. Editorial Universitaria. 14ª edición. Santiago, 1995.

clxxxvii
Se ha definido el vicariato como una “institución jurídica, eclesiástica y civil por la que los Reyes de España
ejercitan en Indias la plena potestad canónica disciplinar con implícita anuencia del Pontífice, actuando dentro del
ámbito fijado en las concesiones de los pontífices y en la legislación conciliar de Indias .” (Citado por Dougnac
Rodríguez, Antonio. Op. cit. Pág. 287)
clxxxviii
Aliaga Rojas, Fernando (1967): La relación de visita ad limina de 1609 y los precedentes de la Iglesia en Chile
en el siglo XVI (Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile), pp. 20-30.
cxci
Se ha definido esta concepción de la relación entre la Iglesia y la Corona, por el canonista español Manuel
Jiménez Fernández, como: “institución jurídica meramente civil por la que los reyes españoles borbónicos se
arrogan la plena jurisdicción canónica en Indias como atributo inseparable de su absoluto poder real,
fundamentándolo en las doctrinas antipontificias del absolutismo, el hispanismo y el naturalismo .” (Citado por
Dougnac Rodríguez, Antonio. Op. cit. Pág. 294)

113
García Gallo, Alfonso:
- Metodología del Derecho Indiano. Editorial Jurídica de Chile. Santiago 1970.
- Los Orígenes Españoles de las Instituciones Americanas. Estudios de Derecho Indiano .
Conmemoración del V Centenario del Descubrimiento de América. Real Academia de
Jurisprudencia y Legislación, 1987.

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Sánchez Bella, Ismael; De la Hera, Alberto; Díaz Rementeria, Carlos: Historia del Derecho
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Zavala, Silvio: Filosofía de la Conquista. Fondo de Cultura Económica, Santiago, 1994.

114