///CUERDO:

En la ciudad de Paraná, capital de la provincia de Entre Ríos, a

los veinticuatro días del mes de mayo del año dos mil diecinueve reunidos los

Sres. Vocales, para conocer del recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto a fs.

182/190 vta. en los autos: "B. J. A. Y L. L. L. S/ GUARDA JUDICIAL"-

Expte. Nº 7876, respecto de la resolución de la Sala Segunda de la Cámara

Segunda de Apelaciones de Paraná obrante a fs. 175/178 vta. Se practicó el sorteo

de ley resultando que la votación debía tener lugar en el siguiente orden Sres.

Vocales: Dres. Martín F. Carbonell, Juan R. Smaldone y Emilio A. E. Castrillon.

Estudiados los autos, la Sala se planteó la siguiente cuestión:

¿qué corresponde resolver respecto del recurso de interpuesto?

A LA CUESTIÓN PROPUESTA EL SR. VOCAL DR.

MARTÍN F. CARBONELL DIJO:

I.- Contra la sentencia obrante a fs. 175/178 y vta. dictada por la

Sala Segunda de la Cámara Segunda de Apelaciones de esta ciudad que confirma

el fallo de primera instancia en cuanto que rechaza la pretensión del Sr. J. A. B. -

tío materno de la menor T. M. B.- de que se le otorgue su guarda, interpone el

actor, recurso de inaplicabilidad de ley -fs. 182/190 vta.- cuya concesión motiva

la intervención de esta Sala.

Para así resolver, la Cámara destaca que la cuestión había sido

objeto de análisis y decisión en las actuaciones y oportunidades que

individualizan, sin que se hayan producidos cambios en la situación de la niña

que provocara su desestimación, puntualizando que el 18/2/2015, se declaró el

estado de preadoptabilidad de las menores N. S. B. y T. M. B., ambas hijas de D.

B., oficiándose lo resuelto al RUAER y COPNAF, comunicándose lo resuelto al

Sr. Defensor de Pobres y Menores y apelado lo resuelto por la abuela materna en

términos similares a los aquí planteados, se confirmó la decisión de primera

instancia en fecha 5/8/2015, estableciéndose que no se trataba de una actuación

direccionada a perjudicar a la familia de sangre, ni vulnerar los derechos de las

niñas respecto de ésta, ni de ésta respecto a las niñas y el vínculo, sino que por el

contrario, lo actuado por el COPNAF ha sido directamente en cumplimiento de

sus funciones específicas como organismo de protección, habiéndolo hecho -

sentenció- con premura y dedicación tal que justifican todo lo actuado.

Agrega que transcurrido dos años de que quedara firme tal

declaración de preadoptabilidad de las niñas, el 18/8/2017 se inician estas

actuaciones, en las que solicita la suspensión del trámite de declaración de

adoptabilidad respecto a T., lo que fue rechazado en resolución confirmada por el

tribunal el 15/3/2018, teniéndose en cuenta en dicha oportunidad, los tiempos del

proceso en materia de niñez y adopción a fin de que un niño pueda ver satisfecho

su derecho vivir en familia a través de la figura de la adopción en un plazo

razonable, destacando que no es suficiente para alterar la situación de la menor la

aparición de un familiar o referente afectivo solicitando la guarda, sin analizar

previamente la solidez de esas redes afectivas y su habilidad, para establecer si el

interés superior del niño es mejor que éste sea cuidado por éstos referentes o se

siga adelante en la búsqueda de otro soporte familiar.

Explica a continuación que las consideraciones vertidas en la

causa "B. J. A. s/ Medida Cautelar Genérica", recibidas en la alzada el 13 de

marzo de 2018 donde el accionante solicita se revoque la resolución de primera

instancia que desechara su pretensión de que le otorgue la guarda de la menor

N.S.B., a la familia biológica, planteando la inconstitucionalidad de la decisión

adoptada ante la violación de la normativa del CCC, que privilegia a la familia

biológica, son aplicables al sub lite.

En esa línea de razonamiento, cita que se estableció que no

surgían de lo dichos del apelante cuestiones sobrevinientes que indiquen la

situación de peligro o vulnerabilidad de la menor, que aconsejen revertir la

situación de la decisión adoptada, agregando que la situación ha sido seguida y

analizada dentro del marco del proceso indicado por el COPNAF, el equipo

interdisciplinario del juzgado y los ministerios públicos, donde se dio

intervención a los parientes biológicos, con el resultado señalado.

Subraya que del informe psicológico agregado a la causa que

individualiza surge que la menor ha pasado por graves situaciones que le han

afectado, habiéndose evaluado revincularla con su abuela y hermanos, no así con

su tío, mencionado como partícipe, siguiéndose la situación de la menor

recurriendo a una entrevista bajo la modalidad de la cámara gesell y se encuentra

pendiente un intento de revinculación con una nueva familia adoptiva.

Agrega que la guarda preadoptiva se entronca como una etapa

necesaria y prácticamente insoslayable del proceso de adopción que tiene una

finalidad que excede lo puramente tutelar, apoyando a la creación de un nuevo

vínculo afectivo y jurídico en miras al ulterior emplazamiento del menor como

hijo adoptivo del o los guardadores, por la vía de un proceso hoy regulado

conforme las prescripciones de los arts. 607, 608 y 609 del CCC.

Expone las cuestiones sobre violación de todas las garantías

procesales de la familia biológica, haciendo un detalle de actos procesales

precluidos cuya nulidad se invocan en los agravios, en tanto, en cuanto a la

violación del derecho de defensa que se invoca, se puntualiza la actuación del

recurrente en distintas medidas que se plantean respecto de las dos niñas, no

obstante el plazo que dejó transcurrir, desde la declaración de preadoptabilidad,

incidencias donde fue escuchado y se le dio participación, habiendo sido

entrevistado por el equipo interdisciplinario del juzgado y funcionarios del

COPNAF, concluyendo que los agravios hacen caso omiso a los argumentos

dados, en orden a la situación de las niñas, los peligros a los que estuvieron

expuestas y las referencias a los distintos intentos -fracasados- de vincularlas a la

familia biológica, poniendo en evidencia la ausencia de precisión respecto a las

cuestiones que pretende lo agravia y de lo que pretende lograr con su planteo, sin

tener en cuenta la significativa trascendencia de la decisión que se adopta en la

causa para el bienestar físico y espiritual de la menor T.M.B. que es a quien se

debe proteger.

Finalmente, precisa que no tiene en cuenta el recurrente el

informe ambiental de fs. 58/61 y las condiciones que se describen, que coinciden

con las que dieron origen a la medida de protección excepcional y solicitud de

adoptabilidad, ya que pusieron en riesgo a la niña.

II.- El recurrente, reiterando sus agravios, denuncia grave

violación al derecho de familia, al declarar la preadoptabilidad de la menor

T.M.B. porque la familia de origen no estaba en condiciones materiales de

cuidarla en contra de la ley que rige el derecho de la familia biológica, violación

del derecho de defensa, violación de los arts. 31 inc. 4º, 161, 160 inc. 6º y concs.

del CPCC, arts. 7º, 595, 596, 607, 608, 617 inc. d, 634, 635, 636, violación del

debido proceso, de la CN y la vigencia del derecho convencional -Convención de

los Derechos del Niño y de Reglas de Brasilia-.

 Critica el fallo, denunciando conculcación de su derecho de

defensa, y los principios que rigen el derecho de familia, alegando gravedad

institucional y argumentando que las decisiones a las que la Cámara hace

referencia constituyen un error judicial que no puede sentar precedente.

Alega que la menor no fue escuchada, y no se consideró prueba

agregada a la causa, desconociendo el fallo su derecho a permanecer en su núcleo

familiar, bajo su guarda y el interés superior de la niña.

Plantea arbitrariedad, critica la imposición de costas y formula

reserva de la Cuestion Federal.

III.- Sintetizados los aspectos relevantes del sub examine, cabe

ingresar al tratamiento y definición de la cuestión puesta a juzgamiento.

En cumplimiento de tal cometido, adelanto que la querella no

logra demostrar las infracciones legales que procuran la apertura de esta vía

extraordinaria, desde que reiterando todos los argumentos analizados por la

Cámara en la sentencia recurrida y en los antecedentes en ella citados, vuelven a

plantearse idénticos agravios soslayando la sólida y suficiente motivación dada

por el tribunal sentenciante para confirmar la primigenia decisión y desestimar el

pedido de guarda del recurrente, tío materno de la menor involucrada en autos.

Advierto que la crítica, edificada en el derecho de la familia

biológica que se invoca para obtener la guarda de la menor T.M.B., ignora un

aspecto esencial y dirimente señalado en el fallo que rechaza tal pretensión,

destacando el proceso llevado a cabo en el caso particular para adoptar la decisión

de declarar la situación de preadoptabilidad en base a los informes ambientales,

psicológicos, la intervención del COPNAF, los ministerios públicos, e incluso de

la entrevista bajo la modalidad de la cámara gesell individualizada en el

veredicto, y la participación del recurrente, teniendo en cuenta el interés superior

de la niña y su bienestar físico y espiritual ante situaciones de peligro grave

advertidas en la que el accionante se menciona como partícipe.

La decisión adoptada en función de la prueba colectada en autos

y teniendo en miras el objetivo superior de protección integral de T.M.B. que se

prioriza en el veredicto, ante la inexistencia de situación alguna de vulnerabilidad

o peligro que habiliten a revisarla, no logra ser conmovida en su razonabilidad

por las críticas del querellante que se mantiene en una tesis defensiva de los

derechos que el vínculo biológico considera le asigna de acuerdo a la ley para

obtener la guarda de la niña, dejando de lado, la acertada fundamentación del

veredicto que prioriza su bienestar evaluado en el marco de un proceso llevado a

cabo con las garantías técnicas necesarias y la intervención de las partes en el

trámite, lo que despeja, de acuerdo a lo establecido en el fallo, todo agravio

relacionado con la violación al derecho de defensa que se invoca, edificado, más

bien, en la discrepancia con la solución adversa a sus intereses.

En definitiva, la decisión se muestra absolutamente compatible

con las constancias actuariales y, ajustada a derecho en cuanto, con debido

fundamento, se rechaza el pedido de guarda dando prevalencia al interés de la

menor que se preserva asegurando su bienestar físico y emocional.

A mayor abundamiento cabe destacar que la Corte Suprema de

Justicia de la Nación ha dicho en relación a la prevalencia del vínculo biológico a

los fines adoptivos que: "...el concepto de identidad filiatoria no es

necesariamente correlato del elemento puramente biológico determinado por

aquélla. De acuerdo con ello la "verdad biológica", no es un valor absoluto

cuando se lo relaciona con el interés superior del niño, pues la identidad

filiatoria que se gesta a través de los vínculos creados por la adopción es

también un dato con contenido axiológico que debe ser alentado por el derecho

como tutela del interés superior del niño. Ello claro está, respetando el derecho

del menor a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las

relaciones familiares..." y que "...no debe perderse de vista la necesidad de

asignar a la adopción un sentido que contempla prioritariamente el interés y

conveniencia del menor, cuestión ésta que es de apreciación ineludible para los

jueces (...) debe conducir a ponderar las implicancias que sobre una

personalidad en desarrollo pueda tener la decisión que se adopte" (Fallos

293:273) (CSJN autos "S., C s/ adopción", fallo del 5/8/2005, Considerando 6º

3er párrafo y 7º in fine).

En base a tales parámetros, la decisión impugnada no exhibe las

infracciones legales que procuran la apertura de esta vía extraordinaria, resultando

así ajustada a derecho y las constancias que cita el fallo, lo cual me llevan a

desestimar por improcedente el recurso interpuesto, costas (art. 65 del CPCC).

ASÍ VOTO.

A LA CUESTIÓN PROPUESTA EL SR. VOCAL DR. JUAN

R. SMALDONE DIJO:

Adhiero a la solución que propone el Sr. Vocal preopinante Dr.

Martín F. Carbonell. Porque, la sentencia enjuiciada -rectamente- consagró la

preeminencia de la filiación adoptiva en curso de consolidación y, por tal

conducto, quedó preservado el interés superior del menor.

Coincido en que no hay motivo legal para descalificar el

acertado pronunciamiento jurisdiccional traído a examen. No se comprueban

violentadas las normas que comprometen el derecho doméstico -tanto provincial

como del orden nacional- e internacional; en tanto, dicha solución, queda

enrolada en la doctrina de la protección integral cuyo desarrollo completo es

alcanzado a través de la Convención de los Derechos del Niño, que aprobó la

Asamblea General de las Naciones Unidas y se instaló internamente por conducto

de la ley 23.849 dentro del denominado bloque constitucional. (año 1994; art. 75

Inc. 22 de la Constitucional Nacional).

La CSJN, en autos A.F. (cfr. sentencia del 13/3/2007, publicada

en Fallos 330:342), bajo los lineamientos fijados en el precedente S.C. (cfr.

sentencia del 2/8/2005, publicada en Fallos 328:2870), alcanzó similar

excepcional desenlace con apoyo en importantes ponderaciones que restauran el

quicio en esta singular historia de vida que pone en juego derechos humanos

personalísimos (esta Sala in-re: "R. F. - s/ Medida de Protección (declaración de

preadoptabilidad)"- Expte. Nº 6916, sentencia del 14/11/2014.

Allí, claramente, el criterio mayoritario del tribunal consagra la

prioridad del interés superior del niño respecto de las prerrogativas de los adultos.

Del voto del Dr. Maqueda destaco que la verdad biológica no tiene un carácter

absoluto cuando se relaciona con el interés superior del niño; y, del voto

coincidente de la Dra. Argibay resalto que la determinación racional de aquello

que resulte más conveniente para el niño será, en definitiva, el eje rector que guíe

o ilumine hacia la correcta definición de estos complejos entuertos.

Autorizada doctrina autoral reflexiona que si bien no puede

negarse la conveniencia de lograr la concordancia entre el emplazamiento

familiar de la persona y su presupuesto biológico, como así también poner de

relieve que toda persona tiene derecho al emplazamiento filiatorio que con

fundamento en la relación genética le corresponde, no es menos cierto que ese

derecho no es absoluto, pues pueden darse ciertas circunstancias que hacen que el

mismo deba ser legítimamente relegado; lo cual, por otra parte, no hace más que

confirmar lo que resulta del contenido del art. 14 de la Constitución Nacional, en

el sentido de que no hay derechos que se pueden ejercer de una manera absoluta,

pues si bien la Constitución reconoce la existencia de determinados derechos,

también dispone la relatividad de su ejercicio, que se encuentra sujeto a los

principios de legalidad y razonabilidad (conf. sendas notas a fallos citados de

Eduardo A. Sambrizzi en JA. 2006-II-27 y JA. 2007-II-7; cfr. CSJN in-re: A.C. c/

Di Cristófaro Marcelo Ariel y Dapueto, Gabriela Noemí, sentencia del 17/4/2007,

publicada en Fallos 330:1671, donde por mayoría se protegió la estabilidad actual

del menor por sobre la pretensión restitutoria de la madre biológica privilegiando

-aquí también- el interés especial del niño dado en guarda preadoptiva).

Entonces, el dilema entre el derecho de todo hijo de permanecer

con su familia de origen o de integrarse a una adoptiva, cuando colisiona, se debe

decidir con el énfasis puesto en la conveniencia o interés superior del niño. ASÍ

VOTO.

QUE POR ÚLTIMO EL SR. VOCAL DR. EMILIO A. E.

CASTRILLON hace uso de la facultad de abstención que le otorga el art. 33 de

la LOPJ, texto según ley 10.051.

Con lo que no siendo para más se da por finalizado el acto

quedando acordada la siguiente sentencia:

 Martín F. Carbonell Juan R. Smaldone

Emilio A. E. Castrillon

Paraná, 24 de mayo de 2019.

Y VISTO:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se,

RESUELVE:

DECLARAR IMPROCEDENTE del recurso de inaplicabilidad

de ley interpuesto a fs. 182/190 vta., respecto de la resolución de la Sala Segunda

de la Cámara Segunda de Apelaciones de Paraná obrante a fs. 175/178 vta.

COSTAS al vencido (art. 65 del CPCC).

REGULAR los honorarios profesionales del DR. J. L. F. en la

suma de PESOS ($ ) -arts. 3, 58, 63, 64 y 94 de la ley 7046-.

Tener presente la reserva del caso federal.

Notifíquese conforme arts. 1º y 4º Ac. Gral. 15/18 SNE y

oportunamente bajen.

Martín F. Carbonell Juan R. Smaldone

 Emilio A. E. Castrillon

Ante mí:

Sebastián Emanuelli
Secretario

En igual fecha se registró. Conste.

Sebastián Emanuelli

Secretario

Existiendo regulación de honorarios a abogados y/o procuradores, cumpliendo con lo

dispuesto por la ley 7046, se transcriben los siguientes los artículos:
Art. 28: NOTIFICACIÓN DE TODA REGULACIÓN. Toda regulación de honorarios
deberá notificarse personalmente o por cédula. Para el ejercicio del derecho al cobro
del honorario al mandante o patrocinado, la notificación deberá hacerse en su
domicilio real. En todos los casos la cédula deberá ser suscripta por el Secretario del
Juzgado o Tribunal con transcripción de este Artículo y del art. 114 bajo pena de
nulidad. No será necesaria la notificación personal o por cédula de los autos que
resuelvan los reajustes posteriores que se practiquen por aplicación del art.114".
Art. 114: PAGO DE HONORARIOS. Los honorarios regulados judicialmente deberán
abonarse dentro de los diez días de requerido su pago en forma fehaciente. Operada la
mora, el profesional podrá reclamar el honorario actualizado con aplicación del índice,
previsto en el art. 29 desde la regulación y hasta el pago, con más un interés del 8%
anual. En caso de tratarse de honorarios que han sido materia de apelación, sobre el
monto que quede fijado definitivamente su instancia superior, se aplicará la corrección
monetaria a partir de la regulación de la instancia inferior. No será menester justificar
en juicios los índices que se aplicarán de oficio por los Sres. Jueces y Tribunales”.

Sebastián Emanuell
Secretario