Acción y resultado

Un análisis del papel de la suerte

en la atribución de responsabilidad penal

Tobías J. Schleider

Colección Tesis doctorales

Directores
Dr. Edmundo S. Hendler
Dr. Ignacio F. Tedesco

D
edicionesDidot
Tobías J. Schleider
partir de lo cual lo que suceda antes de ellos es elirninable a la hora de
responsa bili.zar a 1 os agentes lrumanos ~07.
La consecuencia de todo lo anterior que me interesa resaltar, es que
debe ser puesta seriamente en duda la entidad de los razonamientos
analizados para hacer las veces de cuña entre la suerte (o la falta de
control) que afecta a los resultados y otros tipos de azar (i.e., los que
atañen a aspectos diferentes de las acciones). A pesar de esto, no debe
perderse de vista que lo que enseña Rivera López (con sus sobrinos)
es muy importante: cuál es el nudo gordiano que debe desatarse (o,
siguiera, cortarse) si se pretende conquistar el Oriente subjetivista, esto
es, desterrar a la suerte del reino de los juicios morales y, en especial,
penales. No obstante, el apoyo que el partidario de la punición igualada
podría esperar de esta táctica no tiene, a la luz de lo que he venido plan-
teando, la solidez que aparentaba.
4.7. Nino, Sancinetti y el carácter normativo de la disputa
En el Capítulo I fue introducido, como un ejemplo cabal de las dis-
cusiones entre subjetivistas y objetivistas penales, el debate que tuvo
lugar entre Carlos Nino y Marcelo Sancinetti, con soporte en varios
trabajos [esp. Nino 1980b, 1992; Sancinetti 1991 b, 1995]. Ambos han
pretendido defender una fundamentación liberal del derecho penal, con
lfneas de argumentación originales, que se apartan de los carriles tradi-
307AJ margen de las dificultades teóricas que una empresa tal conllevaría, no debe
soslayarse algo que Ricardo Guibourg [1986; 2009, 209-214] ha resaltado. En sus
palabras: " ... preferimos suponer que la conducta del vecino, como la nuestra, no de-
penden -al menos no dependen enteramente- de su posición en Ja red causal, sino
de una decisión fundada en nuestra imprevisible voluntad, del mismo modo en que el
tiro de dados depende del azar. Y el espacio mental en el que esa voluntad se forma
recibe el nombre de libertad." [2009, 209-210]. El recurrir a este modelo alternativo
para explicar las conductas humanas tiene, para él, dos importantes atractivos psico-
lógicos. El primero es que tiende a satisfacer nuestra vanidad, por cuanto nos permite
separarnos de la "esclavitud causal". El segundo es que nos absuelve de la ignorancia
que padecemos con respecto a las "causas" de la conducta, puesto que así, en última
instancia, los designios del hombre serían como los de un dios: inescrutables. Frente a
esto, se erige la circunstancia de que nos interesa especialmente predecir las conductas
humanas, estimular algunas y desalentar otras; a un tiempo valorar y controlar lo que
los hombres hacen. Pero una concepción de las acciones corno fenómenos incausa
dos difícilmente permita tales cosas.
330
Moral, derecho y suerte
cionales transitados por los teóricos del delito. Pero en direcciones tan
diferentes entre sí que, a veces, se insinúan como irreconciliablemente
paralelas. No pretendo aquí revisitar sus posiciones en detalle. En cam-
bio, me interesa recordarlas para ilustrar el hecho de que la controversia
que protagonizaron instancia con claridad el carácter de la disputa entre
subjetivistas y objetivistas penales.
Sancinetti, subjetivista extremo, critica la postura objetivista de Nino
con dureza/". Pero se cuida en remarcar que coincide con él en su
postulado más general: que en el derecho penal liberal las normas sólo
deben pretender la disuasión de conductas perjudiciales (o peligrosas)
para terceros. Su discrepancia mayor se inicia cuando sostiene qne a
partir de la defensa de un principio como el establecido recién, no es
posible derivar que la conducta punible (con mayor rigor) deba ser
aquella que produce el daño efectivo que el legislador quiso rehuir con
sus prescripciones. Para él, la inclusión del "resultado" (lesivo) como
requisito para el castigo (de los delitos consumados) responde a una
creencia "mítica", infundada; así, el contenido de la norma disuasora se
cumpliría o violentaría con un mero acto de voluntad, pues su objetivo
sería evitar una decisiónde actuar.
El argumento principal de Nino contra Sancinetti comienza por
atribuirle un error, según él común al subjetivismo, que consistiría en
postular como más razonable el reprochar intenciones que acciones,
porque las primeras podrían controlarse mientras que sus manifestacio-
nes externas no309. Entonces, debería hallarse otro motivo por el cual
3"8
La polémica que he presentado en el Capítulo I y rescato principalmente aquí es
la desarrollada antes del fallecimiento de Nino, ocurrido en 1993. Con posterioridad,
Sancinetti morigeró su discurso y reconoció -al menos desde las formas- ciertos acer-
camientos entre las posturas que antes había considerado prácticamente inconmensu-
rables. Como ejemplo (de la entidad y también del carácter de la aproximación) sirve
la cita siguiente: "Sí se tratara de la pregunta de qué queda de la confrontación entre
subjetivismo y objctivisrno ( ... ) habría que decir que las diferencias en torno al ilícito
doloso no son ciertamente dramáticas; antes bien, son mucho más estrechas de lo c:¡ue
se supone. Al menos es así, si se está dispuesto a juzgar más por las consecuencias con-
cretas de la teoría de la imputación, que por el cariz de las formulaciones." [1995, 255J.
309
Para eso, refiere que el reproche tendría sentido aun si fuese verdadera la hipó-
tesis del determinismo descriptivo (ya que el juicio de reproche describiría que una
conducta es producto de una intención, decisión, etc., sin exigir que estos aspectos
internos no estén, a su vez, determinados por otros factores) [Nino 1992].
331
Tobías J. Schleider
reprochar intenciones, porque no sería muy distinto, desde esa perspecti-
va, que reprochar resultados: unas y otros podrían estar fuera del control
del agente. Además, la última opción tendría ventajas definidas, más que
nada prácticas (evidenciarías, etc.), sobre la primera. Con esa base, Nino
sostiene que si en la intención no hay nada de especial que la haga nece-
sario objeto del reproche, y pese a ello se insiste en que deben penarse
las actitudes subjetivas y no los resultados externos de las acciones, no
podría proponerse otra cosa (de manera expresa o encubierta) sino que
se castiga el carácter perverso de las personas. Luego, mientras que no
tendría sentido preferir a las intenciones corno destinatarias del reproche
argumentando que ellas son siempre controlables por el agente, repro-
char a los individuos por su carácter sí sería sensato. Aunque eso, claro,
violaría sus garantías fundamentales, vigentes en un Estado de Derecho.
En resumen, Nino argumenta que el enfoque subjetivo está esencialmen-
te conectado con el reproche (moral), que éste implica la evaluación del
carácter, inaceptable por perfeccionista y que, por ello, la estructura sub-
j etivista se desmorona (al menos, si se asume una posición liberal).
Sancinetti ensayó varias réplicas frente a las afirmaciones de Nino,
que él a su vez intentó contestar. Sus tópicos principales pueden con-
densarse en tres: le endilgó una confusión entre las intenciones, los mo-
tivos y la personalidad del autor; discutió la conexión entre el reproche
de las intenciones de los agentes y su carácter y dio un alcance diferente
a la exigencia de que el derecho sólo interfiera actos que irroguen daños
a terceros (el llamado "principio de Mili"), entendiendo que, aun con
respecto a los delitos consumados, no se refiere a las acciones ~jectiva­
mente dañosas. El que me interesa ahora es el último.
Sancinetti llama al razonamiento propuesto por Nino para fundar su
posición objetivista "silogismo resultatista de correspondencia [entre
disvalor de resultado y derecho penal liberal]". Lo esquematiza de un
modo parecido al siguiente:
Premisa 1: La ley sólo debe estar destinada a prevenir las conductas
dañosas para la sociedad.
Premisa 2: La conducta punible debe ser una de las que la ley inten-
tó prevenir.
Conclusión: En un caso concreto sólo debe ser punible una conducta si
produce efectivamente el daño que la ley pretendía evitar.
Moral, derecho y suerte
Lo primero que afirma Sancinetti al respecto es que en el momento
que la ley previene, no se ha causado aún daño alguno, sino que se trata-
ría de disuadir de la realización de acciones por los daños que pudieran
causar. Así, la conducta sería una de las prohibidas siempre que la vo-
luntad del autor tendiera a afectar el bien protegido, con independencia
de los resultados efectivamente causados. La producción real del daño
no entraría, entonces, en la cadena argumental del silogismo comenta-
do; se introduciría en él subrepticiamente mediante el mecanismo de
reinterpretar el carácter dañoso de la acción de la premisa mayor como
una consecuencia de lo prevenido, y no como algo a prevenir. En una
formulación preientitnsta como esta, no se podría justificar la exigencia
del daño efectivo. Cuando se cree que la punibilidad de la tentativa se
funda en el peligro corrido por el bien jurídico (siempre un daño me-
nor que el efectivo), se estaría descuidando que la norma que pretende
evitar la tentativa quiere prevenir el mismo resultado que produce un
hecho consumado.
Sí se enfoca el problema desde el momento disuasorio, "lo decisivo
del disvalor del resultado para el disvalor de lo ilícito", asegura Sancinetti,
" ... consiste ( ... ) en que la tendencia de la voluntad a ese estado de cosas
objetivo, define ex ante el carácter disvalioso de la decisión contraria a la
norma disuasoria". De lo contrario, afirma, el destinatario de la norma
nunca podríasaber de qué debe abstenerse, puesto que antes de la rea-
lización de la acción no conocería con certeza las consecuencias causa-
les (futuras) de la acción. Agrega que "es absolutamente seguro que la
inclusión del resultado agrega al sistema de disuasión (prevención) un
elemento que no se corresponde con la prohibición de la acción, ni con
su mandato". Y que si el resultado tuviera una función en el ilícito, ella
no podría derivarse del hecho de que la norma deba disuadir, pues el
contenido de la disuasión se cumple o infringe con un acto de voluntad;
se busca disuadir una decisión de actuar. Así, arriba a que el "silogismo de
correspondencia", que postula una relación entre el disvalor de resultado
y el derecho penal liberal, por un lado, y entre el disvalor de acción y la
moral, por el otro, encierra un razonamiento falaz310•
310
Si bien en trabajos posteriores, como se dijo, Sancinctzi parece morigerar en algo
su postura subjerivista, este es un tópico en el que se mantiene firme. Por ejemplo,
en su segunda tesis doctoral afirma que" ... la lesión a un objeto de bien jurídico, el
«resultado», no puede tener lugar en el concepto de ilícito, porgue aquello a lo que
Tobías J. Schleider
Sancinetri cuestiona la interpretación que Nino hace de Mill, punto
de partida para dar base al "silogismo de correspondencia". Asegura
gue el conocido ensayo acerca de la libertad se dirige a proscribir la
intromisión de la sociedad en los "deberes del individuo para consigo
mismo", por lo que la oposición no sería daño ver.rus lesión, sino daño
social tersas daño individual, sin que pueda entenderse "daño", en nin-
guna de esas ocurrencias, como "daño efectivo". Sancinetti lee a Mili
con el sentido de que las normas se encuentran justificadas si la con-
ducta prohibida tiene por objeto el perjuicio del otro, sin que importe
que la conducta cause o no efectivamente ese daño, algo gue Nino
extraería de una visión errada de las ideas del autor de On Uherty. Ade-
más, considera gue no es verdadera la proposición que afirma que "si
no se define todo por lo que sucede «exteriormente», se defiende un sistema
que busca Ja excelencia humana". Según Sancinetti, fijarse en la decisión
de voluntad para identificar a una acción como opuesta a la norma, no
deriva de pretender la corrección moral del autor, sino de procurar el
empleo de "un criterio de selección de acciones disvaliosas que no esté
sujeto a un contenido casual y arbitrario, como el azar de las consecuen-
cias". Sostiene que si se identifica la conducta contraria al sistema "por
la tendencia de la acción contra el «estado de cosas», y no por el «estado
de cosas» mismo", se perseguirá "más racionalmente" el fin de evitar
los daños concretos a terceros.
Así, para Sancinetti, la opción entre reparar en la fase interna o ex-
terna de la acción sería una elección entre técnicas de identificación de
conductas disvaliosas, la primera más racional y efectiva que la otra y,
por eso, más adecuada para perseguir la meta del derecho. Meta cuya
concepción, como ya se ha destacado, comparte -al menos, en lo que
hace a su formulación- con Nino: evitar daños ~fectivos a terceros [Sanci-
netti 1991 b, 91].
Luego de la publicación de la tesis doctoral de Sancinetti, y como
respuesta a algunas de las críticas desplegadas allí contra sus ideas ex-
puestas en Los limites de la responsabilidadpenal, Nino escribió el artículo
(que antes o después fue una conferencia dictada en Oxford, en inglés)
"Subjetivismo y Objetivismo en el Derecho Penal" [1992], inédito hasta
luego de su muerte, y apenas divulgado por muchos años. Allí se refiere
el autor se ha motivado negativamente permanece invariado con resultado o sin él."
(Sancinctti 1995, 259].
334
Moral, derecho y suerte
a los dos enfoques de la responsabilidad como los protagonistas de una
antagonía crucial, y critica la posición de Sancinetti, a quien califica de
subjetivista "radical".
Nino entiende que el subjetivismo extremo es una consecuencia ne-
cesaria de adoptar alguna forma de retribucionismo o, desde la pers-
pectiva inversa, que el punto de vista retributivo de la punición es el
único coherente con el subjetivismo. Sostendría luego [1992, 11ss.] que
esa teoría de la pena viola algunos principios liberales vinculados con el
rol del Estado, y que arrastra en sus críticas a la posición que él comba-
te. Su argumentación se apoya, en lo esencial, en la idea de que la pena
retributiva involucra un reproche (moral, o basado sobre la culpa), y
que las actitudes subjetivas resultan esenciales para el derecho penal
a la hora de determinar la valoración negativa de ciertas acciones, su
punibilidad y la magnitud del castigo. Nino entiende que ese reproche
es una reacción contra determinadas intenciones. Para apreciarlo, su-
giere reparar en las excusas que excluyen la responsabilidad por algún
acto: las más importantes, asegura, consisten en negar alguna intención,
indirectamente, a través de la negación del conocimiento o del poder
que deben acompañarla. Agrega que la intención parece ser el objeto
directo del reproche porque sería el único aspecto de los propios actos
que los agentes controlan. Esto, dice, le quitaría razón a Donald Da-
vidson [e.g., 1971 a, 23] cuando postula que "todo lo que el agente hace
es mover su cuerpo, el resto es dejado a la naturaleza", puesto que aun
el movimiento del cuerpo dependería de un proceso causal natural que
podría fallar más allá del control del agente. Así, el sujeto sólo tendría
una intención, o decidiría algo. El resto, inclusive el movimiento de su
cuerpo, estaría librado a los avatares del mundo. Nino remarca estas
ideas diciendo:
"Los partidarios de la teoría teleológica de la acción en
la tradición continental europea del derecho penal están,
así, equivocados en hablar de la valoración negativa de
la acción en oposición a la valoración negativa del resulta-
do. De hecho, los movimientos corporales o su falta, que
constituyen la materia básica de las acciones humanas, son
tanto resultados causales como cosas tales como la muerte
de la víctima de un homicidio. La valoración negativa del
resultado debe ser contrapuesta no a la valoración negativa
335
Tobías J. Schleider
de la acción, sino a la de la intención" [1992, 16-17; destaca-
dos en el original].'11
Con esto, el "abismo del puro subjetivismo" devendría inevitable.
Y una firme decisión de matar a alguien debería ser suficiente para la
reprochabilidad, desde la perspectiva de la punición retributiva. Esto
se mantendría aun si se exigiera alguna manifestación externa para evi-
denciar razones y, así, evitar "demasiada intromisión en la mente" de
los agentes, lo que en este contexto no sería más que una consideración
secundaria e instrumental.
Con respecto a las objeciones concretas de Sancinetti a su "silogismo
de correspondencia", Nino encuentra "desconcertante" que él haga su-
yos los postulados liberales acerca de que la ley debe dedicarse a prevenir
acciones dañosas para terceros y que la conducta punible debe ser una
de aquellas que la ley pretende evitar, para asegurar luego que de ellos no
se sigue que en un caso concreto sólo deba punirse la conducta que ha
causado un daño efectivo. Su fundamento para negar el carácter lógico de
esa conclusión se centra, como expliqué, en que cuando la ley opera para
prevenir ciertas conductas es indeterminado todavía si ellas producirán
el daño; podrían culminar tanto en una mera tentativa como en un delito
consumado. Por ello, sería arbitrario discriminar entre ambas situaciones
al momento de definir el objeto a ser prevenido.
Nino considera "obvio" que el proceso de prevención opera del
mismo modo si el delito es exitoso (consumado) o no (tentado), pero
asegura que eso no tiene que ver con su argumentación para restringir
la punición a los actos que "realmente produjeron los daños que la ley
buscó prevenir, sin reemplazar daño real por la intención de causar-
lo". Adosa a Sancinetti una mala comprensión de su segunda premisa,
como si ella propusiera que "la conducta punible debe ser una de aque-
llas de cuya realización los agentes pudieran haber sido disuadidos por
la ley", cuando en realidad predica otra cosa. Lo que la segunda premisa
significa, aclara Nino, es que (recordando su principio de enantiote!idad)
deben ser punibles sólo las acciones que posean las características cuyo
valor negativo determinó la puesta en ejecución de la ley penal para
tratar de prevenir su materialización. Con esto parece querer decir que
como el legislador se fijó en ciertas características negativas de la con-
311
Sancinetti [e.g., 1995, 42, n. 10] llega a reconocer, al menos terminológicamente,
que la conducta misma, si incluye movimientos corporales, ya es una consecuencia.
336
Moral, derecho y suerte
ducta en cuestión para decidir que debía recurrir al derecho penal para
regularla, esas c.aracterísticas son las que deben estar presentes en la
conducta que se pretende sancionar. Además de lo anterior, la premisa
incluye la exigencia de que el grado de punición sea correlativo al grado
de valoración negativa de las características de tales clases de acciones.
El silogismo, para Nino, estaría entonces integrado así:
Premisa 1: La ley sólo debe estar destinada a prevenir las conductas
dañosas para la sociedad.
Premisa 2': La conducta punible debe reunir aquellas características
cuyo valor negativo fue considerado al decidir que en eI
intento de prevenirla debía recurrirse a la ley penal.
Conclusión: En un caso concreto sólo debe ser punible una conducta
si produce efectivamente el daño que la ley pretendía
evitar.
Atribuye la confusión de Sancinetti -a pesar de su acusación sobre
la introducción subrepticia del daño efectivo en la primera premisa del
silogismo- a una deficiente fundamentación de esa segunda premisa.
Con el objeto de reforzarla, refiere que para prevenir una clase de con-
ductas, en general basta con amenazar con pena sólo a los miembros de
e~a clase y no a los de una más amplia. Extender la clase de actos pu-
rubles en esos casos, entonces, violaría el requerimiento de economía en
la administración de lapunición, implícito en la base del intervencionismo
liberal. La punición de la tentativa con una pena menor a la del delito
consumado es a su juicio racional, por cuanto sería antieconómíco usar
un grado mayor de punición cuando uno menor es suficiente, ya que en
el momento en que la disuasión podría influir en él, el agente no presta
atención a la pena de la tentativa sino a la del delito consumado.
Nino remarca enseguida que ese procedimiento dejaría de ser eficaz
si la ley dejara sin pena alguna a la tentativa. Además, como usualmente
se ignora cómo muchos delitos serán prevenidos por una cierta pena y
cómo muchas penas serán impuestas, encuentra aplicable la regla prác-
tica que aconseja guardar proporción entre el mal involucrado en cada
pena y el mal implicado en cada delito a prevenir. Así, indica que, acep~
tado que sufrir un peligro de un cierto daño es menos malo gue sufrir
el daño, debe considerarse proporcionalmente el grado de la tentativa
respecto del grado de peligro por ella involucrado. Sobre las mismas ba-
Tobías J. Schleider
ses, Nino justifica dejar impune a la tentativa inidónea, pues penarla no
resultaría para nada necesario en orden a prevenir delitos consumados,
ya que nadie querría cometer un delito imposible. La pena sería antie-
conómíca, también, en los casos en que el agente pensara que su acto,
en realidad justificado, es antijurídico: nadie sería alentado a cometer
un delito por el hecho de que otro fue absuelto por ignorar algo que él
mismo cree que no se da en la situación que lo comprende.
Más allá de lo antedicho, no explicaré aquí la particular concepción
del liberalismo que desarrolla Nino a lo largo de sus obras. Pero si se
repara en que Sancinetti también dice adherir al liberalismo, y critica la
visión de Nino al respecto, afirmando además que su teoría no implica
nada de lo que Nino la acusa, resalta especialmente el punto de discor-
dia entre ambos: la distinta amplitud que cada uno otorga al "principio
de Mili" (más allá de lo que el propio Mili pueda decir al respecto).
Ambos coinciden en que esa máxima se manifiesta contraria a que el
derecho capture conductas con el único criterio de su inconformidad
con la moral. También en que el parámetro de distinción entre pro-
hibiciones admitidas y rechazadas está dado por la noción de dafio a
terceros. Así, los dos están de acuerdo en que un sistema penal que casti-
gara comportamientos que no pudieran describirse como "lesivas para
otros" sería antíliberal y debería descalificarse por eso. Por lo tanto, la
discusión puede circunscribirse a límites aún más estrechos: el alcance
de la noción de "daño a terceros".
Sancinetti interpreta que el objetivo de Mili se centra exclusivamente
en condenar que el derecho se inmiscuya en las conductas autorrefe-
rentes, esto es, las que pudieran devengar al agente un daño exclusi-
vo para sí mismo. Nino entiende que, además de lo anterior, Mili se
plantaría en contra de sistemas que atacaran (en lo que concierne a los
delitos consumados) algo diferente de la producción ~fectiva del daño a
terceros. Sancinetti se opone a esto, y refiere que Nino cita de manera
parcial los pasajes de On Liberty, omitiendo una frase que no aludiría
al "resultado real de la acción", sino "al resultado que el autor tenía por
o~/eto (finalidad)" [Sancinetti 1991 b, 89]. En verdad =más allá de los
cuestionamientos que podrían hacerse a la traducción a la que apela
Sancinettí para hacer decir al profesor inglés la última frase112-, creo
m El párrafo original dice: "Tbe objecto/ this Euqy is to assert one ve':y simple principie, as
entit/ed to govern absoluta/y the dealings of .rociety ivith tbe individua/ in tbe 1vay of compulsion and
338
Moral, derecho y suerte
que Nino no merece ese cargo. Simplemente él extrae conclusiones
diferentes de la lectura del famoso artículo. De cualquier manera, me
parece muy poco importante establecer cuál es la exégesis más adecua-
da del pensamiento de Mili.
Nótese que este enfrentamiento podría plantearse con términos más
afines a la dogmática penal tradicional. En el fondo, sobre lo que están
polemizando Nino y Sancinetti es sobre el contenido del principio de
lesividad: qué es lo que significa en este contexto "lesionar a otro". Se
trata de una situación equiparable a la que se analizó en torno a una
disputa semejante, en lo que hace al nivel de discurso involucrado, ~ual
es la que versa acerca del alcance de la "condición de control". En el
Capítulo II se resaltó que ia condición de control no consiste en una
generalización hecha a partir de un conjunto de casos, es decir, de la
observación de que es común responsabilizar a los sujetos de derecho
en situaciones en las cuales detentan cierto grado de control. Es, por
el contrario, una exigencia apoyada sobre fundamentos valorativos. Se
postula que ella debe ser una base para la responsabilidad [Browne 1992,
348; Nagel 1976, 59; Walker 1991, 238]. Respecto del principio de lesi-
vidad, esto se ve aun con más claridad. Nino y Sancinetti concuerdan
respecto de su vigencia, pero discrepan en cuanto a su integración.
En definitiva, para Sancinettí el concepto de "daño a terceros" -y,
con él, el requerimiento liberal- sería instanciado satisfactoriamente
control, 1/ihether tbe means used be p4·,..rica!force in tbe for», tf !~11,alpenalties, or tbe moral coeraon
q/ public opinion. Thatprincipie is, that tbe so/e endfor ui/úch mankind are u/arranted, individual!¡•
ar collectiveb\ in inte!ferin,g1vith tbe !ibe1:tyof action of any of tbeir ntonber, is self­protection. Th~t
tbe on!ypurposetor 111hich p0111er can be rightfu!(yexerrised over al!Y me111her qf a civilized cot1m1u-
nity, against bis 1vill, is to preve11t barm to otbcrs. His ou» good, eitherphy.ricalor moral, is 110! a
m[fident1varrant. He cannot rightjú!(ybe compelledto do otjorbeai· becaia«it mil be beuerfor bim
to do so, because it wi!I make him bappier, because, in the opinion.rof otbers, to do so uoatdbe u!frc,
or cuen 1ight. Tbese are good reasons [or rcmonstratiny with bim, ar reasoning n•ith him, orpersua­
ding him, or entreating him, but notjor compelling bim, or visitinghim u1ith ª'!Y eui! in case he da
otberuasc. Tojustifythat, the conduct from which it is desired to deter him, rnust be
calculated to produce evil to someone else. Tbo on(y par: of tbc conducto/ any 01ie,jor 1vhich
he is amenable to .rociety, is that 1vhich concerns otbers. In the pmt 1vhich mere/y concerns himse/f,
hir independence is, of right, ahsolute. Over himself, ouer bis mm boefy and mind, the individua/is
sovereign." [Mill 1959, par. 9; destacado añadido]. Respecto del pasaje destacado puede,
cuando menos, ponerse en duda la justeza de la traducción que pretende Sancinetci:
" ... sería necesario gue la conducta de este hombre tuvierepor o~jeto el pe1jtticio de otro".
Además, son innegables la ambigüedad e imprecisión que aquejan aun a esa versión.
339
Tobías J. Schleider
··.:~
por una decisión de acción tendiente a provocar un daño a alguien distin-
to que el propio agente '". Para Nino, en cambio, eso no bastaría. Haría
falta, además, que el delito (consumado) tuviera un resultado lesivo314•
Así, Nino da una versión más fuerte del principio de lesividad, y Sanci-
netti una más débil. El primero está convencido de que la exigencia se
respeta si la pena considera el resultado lesivo (efectivamente, en lo que
concierne a los delitos consumados) como una de sus bases; el otro,
que el principio se transgrede en tal caso. Y para establecer el contenido
del principio no basta una elucidación conceptual, una averiguación de
su significado; se requiere una decisión normativa.
313
El uso del término "tendencia" por parte de Sancinctti [1991b,passim],por causa de su
ambigüedad que él no se ocupa de deslindar expresamente, añade otro matiz de confusión
a su postura. Su idea es que la conducta contraria al sistema debe identificarse "por la ten­
dencia de la acción contra el eestado de cesase", y "no por el «estado de cosas» mismo". En
consecuencia, lo que debería penarse, o lo que sería legítimo penar, sería la tendencia a un
cierto estado de cosas. Para él, por ejemplo, la norma que pena el homicidio no castigaría
el "matar a otro", sino la tend1:11cia a ello. Eso se aprecia de manera patente, por ejemplo,
en el fragmento siguiente de su primer libro de casos: " .. .la norma que prohíbe el delito
consumadacoincide con la norma que prohibe la tentativaacabada;más precisamente: se trata
de la misma norma. En este sentido, si no existiera el art. 42 del Cód. Penal, que reprime
la tentativa de cualquier delito de la parte especial, de todos modos, toda acción tendiente
a matar, por ejemplo, que el autor considerara capaz de producir el resultado, ya estaría
prohibida por el art. 79, aunque no se produjera la muerte ... " [t 991a, 128].Estoy seguro de
que Sancinetri no ha deseado implicar lo que sigue,pero si esa aserción se generalizara,po-
dría llevar a que una persona que delinquió otras veces, mostrando así una tendencia mayor
a afectar estados de cosas prohibidos por la ley penal que alguien gue nunca lo hizo, deba
ser penada sin esperar a que realice una nueva acción atentatoria externa. Y desde allí no
hay más que un paso hasta una versión =precarizada-del terrible sistema Precrime ideado
por Philip Kindred Dick en "The Minority Repon" (Hmta.rtíc Uniierse lvfagazine, enero de
1956). Este cuento describe un futuro en el cual los homicidios son "prevenidos", y sus
eventuales autores castigados, antes de que se consumen. Las predicciones son emitidas
por una supercomputadora que procesa datos provenientes de la actividad mental de tres
mutantes ("precogs"), usufructuados por el gobierno, con talentos especialespara captar las
continuaciones posibles del presente. El mecanismo se justifica porque "el castigo nunca
ha servido demasiado como disuasión, y difícilmente pueda haber otorgado satisfacción
a una víctima muerta." [mi trad.]. Una versión estilizadade la historia fue filmada en 2002
por Steven Spielberg.
·114 Aunque esto exceda Jos límites trazados en este apartado, es relevante señalar que
el argumento de Nino contra Sancinctti -o, mejor, que la parte de su razonamie_nto
que se analiza en este trabajc--, permite establecer que una decisión de actuar tendien-
te al daño no cabe en la denotación de "daño a terceros". Pero no sirve para indicar
qué es (todo) lo 1.JUe sí encuadra en ese concepto.
Moral, derecho y suerte
.@
~ay o_tro aspecto muy sustancioso de la contienda entre Nino y
Sancmetti que no abordaré aquí en detalle, aunque quiero rescatarlo en
cierta medida, fuera de lo que diré en general al respecto en el apartado
siguiente. Nino dice que ser subjetivista u objetivista depende de la teo-
ría de la pena a la que se adhiera. Y que los subjetivistas lo son porque,
en el fondo, son retribucionistas. Las dos cosas son negadas de manera
expresa por Sancinetti. Pero la idea central, que ambos comparten, es
~ue para el subjetivismo la pena importa un reproche que no puede
sino ser personal, respecto de la voluntad del autor. Si afirmar eso es enlis-
tarse en una corriente retribucionista -algo que parece, a primera vista
difícil de evadir- o no, no deja de ser un problema de clasiBcaciones. '
Como es claro, la disputa sobre las teorías de la pena presupone una·
respuesta afirmativa a si es, en algún caso, legítimo penar ciertas conduc-
tas. Establecido esto, la discusión trataría sobre elucidar por qué lo es. La
~ues~ón gue Nino y Sancinetti ponen en iuego, si bien en lo profundo
inquiere sobre eso mismo, en lo inmediato es más específica: se refie-
re a cuál es el objeto sobre el que la prohibición puede recaer. Intenta
contestar la pregunta sobre qué prohibir, no acerca de por qué hacerlo. La
respuest~ que se dé a la pregunta más amplia condicionará a la que se
proporcione para la otra (esto en contra de Sancinetti). Ahora bien, San-
cinetti plantea el problema como si fuese una "elección" entre distintos
"puntos de partida" para fundamentar una teoría del delito. Y descarta
que la decisión entre una posición subjerivista y una objetivista pueda to-
marse mediante la construcción de un argumento gue parta de las teorías
de la pena, o la estructura del Estado. El hecho de que Nino remarque la
conexión entre la discusión subjetivismo-objetivismo con el debate acer-
ca de la justificación de la pena, señalando que en el fondo lo que se pone
de manifiesto con lo primero no es más que dos visiones diferentes de lo
segundo, es importante, entonces, porque deja sin base a la pretensión de
Sancinetti de presentar como valorativamente neutra una opción gue no
lo es. En definitiva, teniendo claro el carácter normativo de la reyerta -tal
vez enrarecida, eso sí, por cierta falta de claridad conceptual-, creo gue
se ve de qué naturaleza es el centro de la discordia'",
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Sobre esta discusión puntual, puede verse Sancinetti [1991 b, SOss.] y Nino [1992,
11-12, n. 9]. Sancinetti reabordó el tema en otros trabajos [e.g., 1996]. Una cuestión
relacionada es la (]Ue concierne a la concepción de Ja identificación y la valoración del
derecho como actividades diferenciabJes, y la separación entre derecho y moral que al