Parte 1

BIBLIOTECA BAXEL ACADEMICS
Directores
MARIO FERNANDO DRAGO ALFARO RAFE° VELÁSQUEZ MELÉNDEZ
JUAN SANTIAGO CHANG TOKUSHIlvIA CHRISTIAN CHÁVEZ VERASTEGUI
CARLOS ALBERTO ROJAS KLAUER ALEJANDRA ENID INFANTES CHÁVEZ
Sección de Arbitraje y Litigios
REDFERN Y HUNTER SOBRE

ARBITRAJE INTERNACIONAL
NIGEL BLACKABY CONSTANTINE PARTASIDES QC
con
ALAN REDFERN MARTIN HUNTER
REDFERN Y HUNTER SOBRE
ARBITRAJE
INTERNACIONAL
Traducción de
NATHALIE A. LÓPEZ NOVOA
Profesora de Derecho
Pontificia Universidad Católica del Perú
Universidad San Martín de Pones
Edición y notas de
RENZO E. SAAVEDRA VELAZCO
Profesor de Derecho Civil y
Análisis Económico del Derecho
Pontificia Universidad Católica del Perú
Universidad del Pacífico
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas
FOGUERAS (Fontana Editores S.A.C.)

FOGUERAS (Fontana Editores S.A.C.)
Biblioteca Baxel Academics - Sección de Arbitraje y Litigios
REDFERN Y HUNTER SOBRE AR1311RAJE INTERNACIONAL
Nigel Blackaby
Constantine Partasides QC
Alan Redfem
Martin Hunter
Primera edición en castellano, enero 2020.
Título original:
Refern and Hunter on International Arbitration
6". edición (2015).
Oxford University Press.
Queda prohibida la reproducción total o parcial de

esta obra sin el consentimiento expreso de su autor.
O Copyright NIGEL BLACKABY, CONSTANIINE

PARTASIDES Qc ALAN REDFERN Y
MARTINI Hunrrea, (autores)
Copyright NATHALIE A. LÓPEZ NOVOA (traductora)
Copyright RENZO E. SAAVEDRA VELAZCO (notas)
Copyright 2020 : EDITADO POR FONTANA EDITORES S.A.C.
Av. Juan de Aliaga 425, Int. 206,
Magdalena del Mar - Perú Telf. (511) 321-9390

Impresión y encuadernación: Editora EISA S.R.L.
Jr. San Lucas 571, Urb. Palao, S.M.P.
(+51) 996324646
editoraeisa.com
CARÁTULA: MARICETPLACE DESIGNERS - BLUE AND

WHITE STAR TRAIL PHOTO SCIENCE PICHÓN BOOK COVER
DIAGRAMACIÓN: Franco Velásquez Meléndez
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2020-00739

ISBN: 978-612-47336-1-1
Tiraje: 1000 ejemplares
Se terminó de imprimir en febrero 2020
Impreso en el Perú Printed in Peru

PREFACIO
PREFACIO
Cuesta caer en la cuenta de que ha transcurrido más de
una década desde que nos sentamos a cenar en París con nuestros
amigos y mentores, Alan Redfern y Martin Hunter, para dar inicio
al traspaso generacional de su importante trabajó sobre el arbitraje
internacional. Nuestra emoción al tomar las riendas del trabajo
del que habíamos aprendido tanto fue rápidamente seguido por
el llamado «bloqueo del escritor»v`rn). ¿Cómo podríaaos honrar la
tradición de un trabajo, conocido por su estilo y síntesis, sin ampliar
su extensión, en un mundo donde el arbitraje estaba en proceso de
normalización y en donde las fuentes relevantes, las jurisdicciones
y las propias normas se estaban multiplicando díd a día? Ese
reto fue, incluso, más grande cuando se nos encomendó la tarea
de lograr que el trabajo adquiera aún más caráctér internacional.
Sin embargo, como estudiantes del libro, comprendimos que la
genialidad de Redfern y Hunter residía en su prosa elegante y
en la síntesis, fácilmente comprensible, de la teorta y práctica del
arbitraje. El libro no tenía por propósito último ser una enciclopedia
exhaustiva de las fuentes o precedentes arbitrales. Y el corazón del
proceso arbitral, a pesar de todos los diversos ataques que se la han
hecho, permanece tan cierto en la actualidad como lo era en 1986
cuando la primera edición fue publicada: un proceso de resólución
de controversias independiente para contribuir a los negbcios
(NT1)Se refiere a la dificultad de emprender la redacción de un texto, jurídico o no, a

causa del temor por la página en blanco, por la presión de aquello que se debe
elaborar o por la falta de inspiración.
N. BLACKABY - C. PARTASIDLS - A. REDFERN - M. HUNTER
internacionales (y relaciones estatales) en el que individuos

privados elegidos por las partes conocerán de las controversias
suscitadas entre ellas y dictarán una decisión vinculante, ejecutable
alrededor del mundo. Entonces, mientras nos ocupamos de prestar
atención a las novedades que proliferan en el mundo del arbitraje
-ya sea la fuerte influencia adquirida por el arbitraje de inversiones,
el surgimiento del árbitro de emergencia, el desarrollo del «soft lazo»
(Nr2) en torno a la ética y la evidencia, o la creciente jurisprudencia
sobre los retos que tiene que enfrentar el árbitro- hemos buscado
garantizar que todas estas novedades no opaquen la esencia del
proceso arbitral. Esto, en su momento, nos ha permitido mantener
nuestra promesa de publicar el trabajo en un solo volumen.
El resultado de nuestro enfoque será inmediatamente
identificable para aquellos de ustedes que se encuentren
familiarizados con nuestras ediciones anteriores. Nuestra
estructura permanece intocable. Sigue tratándose de un arbitraje
internacional descrito cronológicamente a través de su curso, con
un breve paréntesis para apreciar la influencia del arbitraje en los
tratados de inversión. Como corresponde a la obra de escritores
que han adquirido su especialización a través de su labor como
abogados y árbitros, tiene un fuerte enfoque práctico. Así, el
libro se basa en un siglo de experiencia acumulada en el arbitraje
internacional por parte de los autores.
La presente edición acoge los diversos cambios que han
tenido lugar desde la publicación de la quinta edición, en el mes
de octubre del 2009. De hecho, retrasamos la publicación del libro
un año para asegurarnos de haber integrado por completo todos
los nuevos reglamentos y directrices importantes que habían sido
publicados en arios recientes. En consecuencia, el libro aborda
los cambios en el Reglamento de la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) del
año 2010, de la Ley de Arbitraje francesa del 2011, del Reglamento
de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) del 2012 y los
cambios en el Reglamento del Centro Internacional para la
(NT2) Se entiende por soft law a aquellos productos jurídicos (usos comerciales,
doctrina, normas o principios) que a pesar de no provenir de un organismo
nacional o internacional investido con un auténtico poder normativo y, por
tanto, carecer por si mismo de coerción y/ o vinculatoriedad legal; son respetados
y cumplidos por los agentes económicos debido a la legitimidad de la que se
encuentran investidas las reglas y/o el reconocimiento que se le asigna a quien
los emitió.
PREFACIO
Resolución de Disputas (CIRD) y en el Reglamento de la Corte

de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA, por sus siglas en
inglés) del 2014. También analizamos la evolución del «soft lazo»,
tal como sucede, por ejemplo, con la versión modificada de las
Directrices de la International Bar Association (IBA, por sus siglas
en inglés) sobre Conflictos de Interés y Representación de Parte.
Asimismo, el presente volumen expande sus referencias a las
fuentes internacionales y a los distintos desarrollos en el arbitraje
de inversiones. Aborda de manera más profunda la jurisprudencia
clave de los EE.UU., así como también en nuevas sedes de arbitraje:
desde China hasta Brasil, desde Rusia hasta Venezuela, y desde el
Medio Oriente hasta África subsahariana.
Encontrar el tiempo para un trabajo de este alcance es una
tarea retadora para abogados ocupados en el ejercicio de la profesión.
Hemos estado encantados de que Alan y Martin hayan continuado
cumpliendo un rol extremadamente activo, manteniendo la
atención en dos capítulos claves y revisando nuestro trabajo con
ojos de águila para encontrar inconsistencias y expresiones poco
elegantes. En efecto, uno de los placeres más grandes de este
ejercicio es la excusa para mantener contacto frecuente con dos de
los fundadores modernos del arbitraje internacional, que combinan
su conocimiento y experiencia con humor y humildad en partes
iguales. Esperamos que esta colaboración generacional continúe en
la medida en que ella sirve para enriquecernos.
Desde luego, agradecemos a nuestras familias por su
apoyo incondicional. El presente libro no ha sido escrito mientras
hacíamos a un lado nuestras varias actividades profesionales, sino
aprovechando horas robadas a otros aspectos de nuestras vidas.
Sin el apoyo de María y Patricia no hubiéramos podido ir más allá
de nuestra primera edición y aquí estamos ahora, orgullosos de
haber terminado nuestra tercera edición como equipo.
La habilidad para estar seguros de estar completamente
informados sobre los desarrollos más recientes antes de sentarnos
a escribir se debe al apoyo de muchos profesionales talentosos del
arbitraje internacional alrededor del mundo, personas que hemos
llegado a conocer y respetar; además de un grupo de abogados
jóvenes y talentosos que nos brindaron gran parte de su tiempo
libre para participar con entusiasmo en este proyecto. Existen
muchos nombres que debemos mencionar y estos incluyen
a Chido DUNN y a Caroline RICHARD (quienes permitieron la
realización de las investigaciones desde Londres hasta Washington
N. BLACKABY - C. PARTAsioEs - A. REDFERN - M. HUNTER
respectivamente), y a Patt ALLAN (quien le ha brindado un apoyo

incansable a Alan). También agradecemos a Luiz ABOIM, Alipak
BANERJEE, Abinash FARIK, Georges CHALFOUN, Ricardo CHIRINOS,
jeffery COMMISSION, SiMOrt CONSEDINE, Ella DAVIES, Yann DEHAUDT-
DELVILLE, Francisco FRANCO, Lauren FRIEDMAN, MOrlika HLAVKOVA,
MaanaS JAN, Ashley JoNEs, SOfia KLOT, Oliver MARSDEN, Penny
MARTIN, Jenny MERRICK, Claire PAULY, Sana PREVATT, Evgeniya
RUBININA, Gustavo TOPALIAN y Tomás VAIL.
Internacionalmente, deseamos mencionar a las siguientes
personas por su conocimiento en el desarrollo de sus jurisdicciones
locales: Francisco GONZÁLEZ DE COSSIO, Maxim KuLicov, Gisela
MATION, Javier ROBALINO, Diego ROMERO, Pedro SACHY, Sebastián
YANINE y Vladislav ZAITSEV.
Y, finalmente, estamos agradecidos a las instituciones
que gentilmente nos han otorgado su permiso para publicar sus
reglamentos y directrices, incluyendo a la IBA, a la CCI, al CIRD,
al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones (CIADI), y a la LCIA.
El formato principal de un libro descansa en un proceso de
producción que es menos inmediato que el que esperamos en un
mundo con internet. Como consecuencia, hemos dejado de escribir
en una fecha determinada. La fecha en este caso es mayo del 2015.
Nigel BLACKABY
COrlStatine PARTASIDES
Agosto del 2015
ÍNDICE
PREFACIO
1. UNA MIRADA AL ARBITRAJE INTERNACIONAL

1.01 A. Introducción 23
1.01 (a) Resolución de Disputas - Alrededor del Mundo 23
1.04 (b) ¿Qué es el arbitraje? 24
1.06 (c) Conducción de un Arbitraje 25
1.13 (d) Una breve reseña histórica 28
1.18 (e) Reglas internacionales, tratados y convenciones 32
1.19 (f) Significado del término «internacional» 33
1.35 (g) Significado del término «comercial» 40
1.39 (h) Elementos clave en un arbitraje internacional 42
1.40 (i) Acuerdo arbitral 42
1.60 (j) Necesidad de una disputa 51
1.66 (k) Inicio de un arbitraje 54
1.77 (1) Procedimientos arbitrales 57
1.80 (m) Decisión del Tribunal 59
1.87 (n) Ejecución del laudo arbitral 62
1.92 (o) Resumen 64
1.94 B. ¿Por qué Arbitrar? 65
1.94 (a) Introducción 65
1.97 (b) Principales razones 66
1.103 (c) Razones adicionales 68
1.108 (d) ¿Es el arbitraje perfecto? 70
1.128 (e) Resumen 82
135 C. Métodos Alternativos de Resolución de Disputas 85
1.137 (a) ¿Qué quiere decir método alternativo de resolución de
disputas? 86
1.139 (b) Amigables componedores, cláusulas de equidad y decisiones
ex aequo et bono 88
140 D. ¿Qué Tipo de Arbitraje? 88
1.141 (b) Arbitraje ad hoc 89
1.143 (c) Arbitraje ad hoc: ventajas y desventajas 90
1.146 (d) Arbitraje institucional 92
1.149 (e) Arbitraje institucional: ventajas y desventajas 93
1.157 (f) Instituciones arbitrales 96
1.182 (g) Arbitrajes que involucran a un Estado 107
12 N. BlACKABY - C. PARTASIDES - A. REDFERN - M. HUNTER
1.191 E. Estados Soberanos, Comisiones de Reclamación

y Tribunales 110
1.197 F. Regulación del Arbitraje Internacional 113
1.199 (b) El rol de los sistemas nacionales de derecho 114
1.202 (c) Participación del Estado en los procesos arbitrales 114
1.206 (d) El rol de las convenciones internacionales y de la Ley Modelo 116
1.224 (e) El arbitraje internacional en la práctica 122
1 239 G. Resumen 130
2. ACUERDO ARBITRAL
2.01 A. Generalidades 134
2.02 (b) Clases de acuerdos arbitrales 135
2.06 (c) Convenciones internacionales 137
2.09 (d) Estándares internacionales 137
2.13 B. Validez del Acuerdo Arbitral 139
2.13 (a) Validez formal - la necesidad de que conste por escrito 140
2.25 (b) Una determinada relación jurídica 145
2.29 (c) Materia susceptible de ser resuelta mediante arbitraje 147
2.31 C. Las Partes del Acuerdo Arbitral 148
2.31 (a) Capacidad 148
2.42 (b) Terceros al acuerdo arbitral 154
2.59 (c) Incorporación e intervención 163
2.63 D. Análisis de un Acuerdo Arbitral 165
2.63 (a) Alcance 165
2.71 (b) Elementos básicos 171
2.101 (c) Separabilidad 183
2.114 (d) Resumen 188
2.119 E. Compromiso Arbitral 189
2.124 F. Arbitrabilidad 191
2.131 (b) Categorías de disputas en las que surgen cuestiones
de arbitrabilidad 195
2.160 (c) Conclusión 213
INDICE 13
2.161 G. Confidencialidad 213

2.163 (a) Privacidad y confidencialidad 214
2.165 (b) Confidencialidad: postura clásica 215
2.170 (c) Confidencialidad: La tendencia actual 218
2.177 (d) Laudo 221
2.183 (e) Confidencialidad en los arbitrajes inversor-Estado 223
2.190 (0 Revisiones a los reglamentos de arbitraje 227
2.196 (g) Conclusión 230
2.197 H. Cláusulas Arbitrales Patológicas 231
2.198 (a) Inconsistencia 231
2.199 (b) Incertidumbre 232
2.202 (c) Ineficacia 235
2.204 I. Renuncia del Derecho a Arbitrar 236
2.212 J. Arbitrajes con Pluralidad de Partes 240
2.224 (b) Arbitrajes colectivos o de clase 246
2.236 (c) Audiencias simultáneas 251
2.238 (d) Acumulación por orden judicial 252
2.243 (e) Acumulación por consentimiento 256
3. EL DERECHO APLICABLE


3.01 (a) Generalidades 260

3.03 (b) inexistencia de un vacío legal 260

3.07 (c) Una interacción compleja entre distintos derechos 262
3.09 B. El derecho aplicable al acuerdo arbitral 263
3.12 (a) El derecho contractual 264
3.15 (b) El derecho de la sede del arbitraje 266
3.33 (c) La común intención de las partes: una «tercera vía» francesa 272
3.36 (d) Combinando varios enfoques: un modelo suizo 275

3,37 C. El derecho por el que se rige el arbitraje 275


3.42 (b) ¿Qué es la ¡ex arbitré? 277

3.43 (c) El contenido de la ¡ex arbitré 278

3.48 (d) Normas procesales y la ¡ex arbitri 283

3.53 (e) Teoría de la sede 284
14 N. BLACKABY - C. PARTASIDES - A. REDFERN - M. HUNTER
3.62 (O ¿Es la ¡ex arbitri una norma procesal? 289

3.65 (g) Elección de otro derecho procesal 291
3.69 (h) Dónde se elabora un laudo 293
3.73 (i) Deslocalización 295
3.84 (j) Teoría de la sede y la ¡ex arbitri 301
3.91 D. El derecho aplicable al fondo 304
3.97 (b) Autonomía de la voluntad de las partes 306
3.111 (c) Derecho nacional 312
3.128 (d) Derecho vinculante 319
3.131 (e) Derecho internacional público y principios generales
de derecho 321
3.136 (f) Derechos concurrentes, derechos combinados y la
doctrina del tronc commun 324
3.156 (g) Derecho transnacional (incluyendo la ¡ex mercatoria, los
Principios UNIDROIT, costumbre mercantiles y la Sharía) 334
3.192 (h) Equidad y buena fe 353
3.198 E. Normas de derecho internacional privado y la
búsqueda del derecho aplicable 356
3.201 (b) Elección implícita o tácita 357
3.205 (c) Elección del foro como elección del derecho 358
3.208 (d) Normas de derecho internacional privado 360
3.211 (e) ¿Un tribunal arbitral internacional tiene (ex tara 361
3.214 (O Convenciones internacionales, reglamentos de arbitraje
y derecho nacional 362
3.218 (g) Conclusión 364
3.221 F. Otras normas y directrices aplicables 365
3.221 (a) Normas éticas 365
3.229 (b) Directrices 369
4. CONSTITUCIÓN Y ORGANIZACIÓN DE UN
TRIBUNAL ARBITRAL
4.01 A. Antecedentes 372
4.04 (b) Inicio de un arbitraje 374
4.08 (c) Inicio de un arbitraje bajo la regulación de los reglamentos
institucionales 375
4.11 (d) Inicio de un Arbitraje Ad Hoc Según la Ley Aplicable 377

ÍNDICE 15
4.13 (e) Designación del Tribunal Arbitral 378

4.17 (f) Árbitros de emergencia 380
4.22 (g) Tribunales con árbitros únicos y con multiplicidad
de árbitros 383
4.33 B. Designación de los Árbitros 388
4.49 C. Cualidades Requeridas en los Árbitros
Internacionales 397
4.50 (b) Restricciones impuestas por el contrato 397
4.52 (c) Restricciones impuestas por la ley aplicable 398
4.53 (d) Calificaciones profesionales 399
4.58 (e) Idioma 400
4.59 (f) Experiencia y perfil 401
4.60 (g) Disponibilidad 401
4.61 (h) Nacionalidad 402
4.68 (i) Educación y capacitación 405
4.72 (j) Entrevistando a posibles árbitros 407
4.75 D. Independencia e Imparcialidad de los árbitros 408
4.79 (b) Revelaciones 410
4.89 E. Recusación y Sustitución de Árbitros 415
4.92 (b) Fundamentos para la recusación 418
4.106 (c) Proceso para la recusación 425
4.118 (d) Fundamentos principales para la recusación 430
4.143 (e) Renuncia 446
4.150 (f) Conclusión sobre las recusaciones 448
4.152 (g) Llenando una Vacante 449
4.154 (h) Tribunales truncos 450
4.162 (i) Proceso a seguir luego de completar una vacante 454
4,167 (j) Seguro en caso de una vacante 456
4.169 F. Organización del Tribunal Arbitral 457
4.170 (b) Reuniones y audiencias 457
4.177 (c) Aspectos administrativos 460
4.192 (d) Rol del secretario del tribunal arbitral 468

4.202 G. Honorarios y Gastos del Tribunal Arbitral 472

4.203 (b) ¿Quién fija los honorarios? 472
4.204 (c) Métodos para fijar los honorarios 473
4.210 (d) Negociando los honorarios de los árbitros 476
4.212 (e) Comisión de compromiso y comisión por cancelación 477
4.215 (f) Gastos del Tribunal Arbitral 478
4.220 (g) Asegurando el pago de los honorarios y gastos del tribunal
arbitral 481
5. FACULTADES, OBLIGACIONES Y
JURISDICCIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL
5.03 (b) Consideraciones prácticas 484
5.06 B. Facultades de los Árbitros 486
5.08 (b) Fuentes de las facultades de los árbitros 487
5.15 (c) Facultades comunes de los Tribunales Arbitrales 490
5.41 (d) Facultades de apoyo de los Tribunales Judiciales 504
5.43 C. Obligaciones de los Árbitros 505
5.44 (b) Obligaciones impuestas por las partes 506
5.47 (c) Atribución de obligaciones por imperio de la ley 507
5.79 (d) Obligaciones de carácter ético 525
5.91 D. Jurisdicción 530
5,91 (a) Introducción 531
5.92 (b) Objeciones a la jurisdicción 531
5.100 (c) Autonomía (o separabilidad) de la cláusula compromisoria 535
5.112 (d) Control judicial 542
5.118 (e) Aspectos procesales de la determinación de cuestiones en materia
de la jurisdicción de los tribunales arbitrales 545
5.119 (f) Opciones a disposición de la parte demandada 546
5.128 (g) Convenios internacionales respecto de la jurisdicción de los
tribunales nacionales 551
INDICE 17
6. CONDUCCIÓN DEL PROCESO

6.07 (b) Autonomía de la voluntad de las partes 562
6.09 (c) Restricciones a la autonomía de la voluntad 563
6.19 (d) Práctica internacional 567
6.22 (e) Estructura procesal de un arbitraje internacional típico 569
6.26 B. Procesos Abreviados 571
6.28 (b) Formación expeditiva 572
6.32 (c) Arbitrajes acelerados (<fast-track») 574
6.38 (d) Determinaciones tempranas o sumarias 577
6.41 C. Pasos Preliminares 579
6.53 (b) Temas preliminares 584
6.65 D. Presentaciones Escritas 589
6.71 (b) Terminología 591
6.73 (c) Duración y plazos 592
6.75 E. Recopilando Pruebas 593
6.89 (b) Medios de prueba 599
6.92 (c) Prueba documental 600
6.120 (d) Declaraciones testimoniales 614
6.133 (e) Prueba Pericial 622
6.146 (0 Inspección del objeto de la controversia 628
6.155 F. Audiencias 631
6.158 (b) Organización de las audiencias 632
6.168 (c) Procedimiento durante las audiencias 636
6.191 (d) Audiencias en rebeldía 645
6.200 G. Procedimientos Posteriores a la Audiencia 648
6.201 (b) Escritos posteriores a la audiencia 649
6.203 (c) Introducción de nuevas pruebas 650
7. EL PAPEL DE LOS TRIBUNALES JUDICIALES

DURANTE EL PROCEDIMIENTO
7.04 (a) La creciente independencia del arbitraje 653
7.06 (b) Restricciones a la independencia 655
7.07 (e) «Una carrera de relevos» 656
7.09 B. Al comienzo del arbitraje 658
7.10 (a) Ejecutando el acuerdo arbitral 658
7.11 (b) La constitución del tribunal arbitral 659
7.12 (c) Objeciones jurisdiccionales 659
7.13 C. Durante el proceso arbitral 659
7.14 (a) Medidas cautelares: facultades del tribunal arbitral 660
7.22 (b) Medidas cautelares: facultades del tribunal competente 665
7.32 (c) Medidas referentes a la comparecencia de testigos 670
7.37 (d) Medidas relacionadas con la preservación de la prueba 673
7.39 (e) Medidas relacionadas con la exhibición de documentos 674
745 (f) Medidas destinadas a mantener el status quo 678
7.51 (g) Medidas cautelares respecto de un proceso paralelo 681
7.62 D. Al concluir el arbitraje 688
7.62 (a) Control judicial del procedimiento y del laudo 688
7.63 E. Conclusión 689
8. ARBITRAJE DE ACUERDO CON TRATADOS DE
INVERSIÓN
8.14 B. Cuestiones Jurisdiccionales 700
8.14 (a) Existencia de un tratado aplicable 700
8.17 (6) Inversionistas protegidos 702
8.28 (c) Inversiones protegidas 709
8.45 (d) Consentimiento y condiciones para acceder a un arbitraje
de inversión 719
8.54 (e) TBIs y las cláusulas arbitrales contenidas en contratos 724
8.57 (f) Reclamaciones paralelas ante tribunales judiciales 726
8.62 C. Derecho Aplicable al Fondo de la Controversia 728

ÍNDICE 19
8.78 D. El Fondo de la Controversia 737

8.79 (a) Prohibición de expropiación sin compensación pronta,
adecuada y efectiva 738
8.96 (b) El «tratamiento justo y equitativo» y el estándar de nivel
mínimo de trato conforme al Derecho Internacional 746
8.113 (c) Plena protección y seguridad 755
8.118 (d) Prohibición para adoptar medidas arbitrarias o
discriminatorias que afecten la inversión 758
8.124 (e) Trato nacional y «nación más favorecida» 760
8,129 (f) Libre transferencia de los fondos relacionados
con la inversión 763
8.134 (g) Observancia de compromisos específicos respecto
de la inversión 765
8.141 E. La Reparación contemplada en los Tratados
Bilaterales de Inversión 769
8.146 (a) Reparación por expropiación 771
8.159 (b) Compensación por otras violaciones al tratado 776
8.164 (c) Daños morales 779
8.166 (d) Intereses 780
8.168 (e) Costos y honorarios de los abogados 781
9. LAUDO
9.01 (a) El destino de un arbitraje internacional - el laudo 784
9.05 (b) Definición de laudo 786
9.09 (c) ¿Qué resoluciones/órdenes tienen estatus de laudo? 788
9.14 (d) El dictado de un laudo ejecutable internacionalmente 792
9.18 B. Clases de Laudos 793
9.19 (a) Laudos parciales 794
9.29 (b) Laudos extranjeros y domésticos 799
9.30 (c) Laudos en rebeldía 800
9.33 (d) Laudos adicionales 801
9.34 (e) Laudos por acuerdo de las partes y término de los
procedimientos sin un laudo 802
9.40 C. Medidas resarcitorias o punitivas 805
9,41 (a) Compensación monetaria 805
9.44 (b) Daños punitivos y otras penalidades 807
9.52 (c) Ejecución forzosa 811
9.53 (d) Restitución 812

9.59 (e) Medidas Cautelares 815
9.60 (f) Laudo declarativo 817
9.63 (g) Rectificación 819
9.65 (h) Integración y adaptación de contratos 820
9.72 (i) Intereses 823
9.85 (j) Pago de los costos del arbitraje 831
9.99 (k) Requisitos impuestos por la ley nacional 838
9.100 D. Deliberaciones y Decisiones del Tribunal 839
9,100 (a) Introducción 839
9.113 (b) Psicología del Tribunal 845
9.117 (c) Proceso de negociación 848
9.119 (d) Votación por mayoría 849
9.128 (e) Opiniones concurrentes y disidentes 852
9.139 E. Forma y Contendido de los Laudos 858
9,142 (b) Forma del laudo 859
9.151 (c) Contenido del laudo 863
9.162 (d) Plazos 867
9.169 (e) Notificación de los laudos 870
9.171 (f) Registro o depósito de los laudos 871
9.173 F. Efecto de los Laudos 872
9.173 (a) Cosa Juzgada 872
9.177 (b) Controversias existentes 873
9.179 (c) Controversias posteriores 875
9.182 (d) Efecto del laudo sobre terceros 877
9.186 G. Actuaciones Posteriores al Pronunciamiento
del Laudo 879
9.188 (a) Disposiciones del derecho nacional 879
9.190 (b) Disposiciones de reglamentos de arbitraje 880
9.195 (c) Procedimientos de revisión en los que no intervienen
los tribunales judiciales nacionales 883
9.198 (d) Revisión del laudo por solución voluntaria de la controversia 885
9.199 (e) Publicación de los laudos 885
10. IMPUGNACIÓN DE LAUDOS ARBITRALES

ÍNDICE 21
10.06 (a) Propósito de la impugnación 890

10.07 (b) Requisitos previos a la impugnación 891
10.10 (c) Plazos para la impugnación 892
10.11 B. Vías de Impugnación 893
10.12 (a) Impugnación interna 893
10.17 (b) Rectificación e interpretación del laudo; laudos
adicionales; remisión de laudos 896
10.24 (c) Recurso ante los tribunales judiciales 900
10.34 C. Causas para la impugnación 906
10.38 (a) Causas de impugnación según la Ley Modelo 907
10.42 (b) Admisibilidad 908
10,52 (c) Causales procesales de impugnación 914
10.64 (d) Causas sustantivas de impugnación 920
10.89 D. Efectos de la Impugnación 936
10.93 E. Responsabilidad del Estado por una
Anulación Ilícita 938
11. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS

ARBITRALES
11.07 (b) Cumplimiento de los laudos 944
11.17 (c) Principios generales que regulan el reconocimiento
y la ejecución 949
11.19 (d) Diferencia entre el reconocimiento y la ejecución 950
11.24 (e) Lugar del reconocimiento y de la ejecución 952
11.30 (f) Mecanismos de reconocimiento y ejecución 955
11.33 (g) Plazos 957
11.34 (h) Consecuencias del rechazo del reconocimiento o de
la ejecución 957
11.35 (i) Rol de las convenciones internacionales 958
11.40 B. Ejecución de acuerdo a la Convención de
Nueva York 960
1155 (b) Rechazo del reconocimiento y de la ejecución 967
11.63 (c) Causales para el rechazo 971
11.66 (d) Primera causal: incapacidad; invalidez del laudo arbitral 973
11.71 (e) Segunda causal: notificación inadecuada del

nombramiento del árbitro o de los procedimientos;
ausencia del debido proceso 975
11.78 (f) Tercera causal: cuestiones jurisdiccionales 978
11.82 (g) Cuarta causal: composición del tribunal o procedimiento que
incumple el acuerdo arbitral o la normativa correspondiente 982
11.87 (h) Quinta causal: laudo suspendido o anulado 985
11.101 (i) Arbitrabilidad 994
11.105 (j) Orden público 996
11.123 (k) Otras causales 1006
11.125 C. Ejecución de acuerdo al Convenio del CIADI 1008
11.131 D. Ejecución de acuerdo a Convenciones Regionales 1011
11.131 (a) Convención de Moscú 1011
11.134 (b) Convención de Panamá 1012
11.138 (c) Convenciones del Medio Oriente y África del Norte 1014
11.140 (d) Otras convenciones regionales 1015
11.141 E. Defensa de la Inmunidad del Estado 1015
11.144 (a) Inmunidad jurisdiccional 1017
11.146 (b) Inmunidad de ejecución 1019
APENDICE 1027
INDEX 1029

REOFERN Y HUNTER SOBRE ARBITRAJE INTERNACIONAL 23
1
UNA MIRADA AL ARBITRAJE
INTERNACIONAL
A. INTRODUCCIÓN
(a) Resolución de Disputas - Alrededor del Mundo
1.01 En la actualidad, el arbitraje es el método principal para
resolver las disputas internacionales que involucran a
Estados, a individuos ya corporaciones. Esta realidad es una
de las consecuencias del incremento de la globalización del
comercio y la inversión mundial. De este hecho se derivó
un incremento en las prácticas arbitrales armonizadas
aplicadas por profesionales especialistas en el arbitraje
internacional, quienes hablan un lenguaje procesal común,
ya sea que ejerzan en sistemas legales tan disimiles como
Inglaterra, Suiza, Nigeria, Singapur o Brasil.
1.02 Las prácticas armonizadas aludidas descansan en un
conjunto de reglas sofisticadas de arbitraje, las cuales son
administradas por instituciones que van desde la Cámara
de Comercio Internacional (CCI), la Asociación Americana
de Arbitraje (AAA) y la Corte de Arbitraje Internacional
de Londres (LCIA, por sus siglas en inglés) hasta lugares
que albergan centros de arbitraje regional, recientemente
fundados, situados en Europa, Asia, Medio Oriente y
otros'. Las sofisticadas reglas de estos centros cuentan con

el apoyo de legislaciones nacionales de arbitraje inspiradas
en la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). El
objetivo es maximizar la efectividad del proceso arbitral,
mientras que a la par se minimiza la intervención judicial,
salvo cuando se requiere su participación para apoyar
acuerdos y laudos arbitrales.
1.03 El resultado es una impresionante arquitectura de
normas y procedimientos, apoyados por tratados como
la Convención de Nueva York de 1958, que impone una
obligación a los tribunales judiciales alrededor del mundo
de reconocer y hacer cumplir tanto los acuerdos como los
laudos arbitrales2.
(b) ¿Qué es el arbitraje?
1.04 El arbitraje es, esencialmente, un método muy simple de
resolución de disputas. Las partes en conflicto acuerdan
someter sus disputas o controversias a un individuo
cuyo juicio es, a su criterio, confiable. Cada una expone
su posición y la somete a consideración de este tomador
de decisiones, de este individuo privado; o, para decirlo
en una palabra, de este «árbitro». Él o ella escucha a las
partes, considera los hechos y los argumentos, y toma una
decisión. Esta decisión es final y vinculante para las partes
en conflicto; y la decisión es final y vinculante porque ellas
lo han acordado así y no por el poder coercitivo de algún
Estado'. El arbitraje es, en síntesis, una forma efectiva de
obtener una decisión final y obligatoria en una disputa o
en una serie de disputas, sin la intervención de un tribunal
judicial (a pesar de las normas nacionales y de los tratados
internacionales como la Convención de Nueva York, esa
decisión, por lo general, podrá ser ejecutada forzadamente
por un tribunal judicial si es que la parte perdedora del
arbitraje no la cumple voluntariamente).
1 Estas diferentes instituciones arbitrales serán descritas con mayor detalle más
adelante en este Capitulo.
2 Los tratados y convenciones internacionales serán descritos con mayor detalle
posteriormente en el presente libro, tales como la Ley Modelo de la Comisión de
las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).
3 Las circunstancias limitadas en las que los tribunales judiciales pueden anular o
rehusarse a reconocer y ejecutar un laudo arbitral son discutidas en el Capitulo 1.

REDFERN Y HUNTER SOBRE ARBITRAJE INTERNACIONAL 25
1.05 No es sorprendente que un sistema de resolución de

controversias informales y esencialmente privado y
consensuado llegue a ser adoptado por una tribu local o
comunidad, o incluso por un grupo de concesionarios o
comerciantes mercantiles dentro de un área particular o
mercado, o bien que se encuentran asociados a una cámara
de comercio particular4. Es más sorprendente que este
simple sistema de resolución de disputas haya llegado a
ser aceptado en todo el mundo (y no solo por individuos
particulares sino también por grandes corporaciones y
Estados) como el método preferido para la resolución
de controversias en el que millones o incluso cientos de
millones de dólares están en conflicto. La forma en la que
esto ha sucedido es uno de los temas más trascendentes
que abordará el presente libro.
(c) Conducción de un Arbitraje
1.06 Los procedimientos arbitrales tienen lugar en muchos
y diferentes países con partes, abogados, y árbitros de
diversas nacionalidades, quienes se reúnen libremente
durante las pausas en los procedimientos. Existe una
atractiva falta de formalidad. Una audiencia arbitral no se
parece a los procedimientos desarrollados ante un tribunal
judicial. No existen ujieres, pelucas o trajes, ni un juez o
jueces vestidos con togas solemnes, sentados sobre podios
u ostentando símbolos externos de autoridad - no existen
banderas, bastones, orbes o cetros. Simplemente se trata de
un grupo de personas sentadas alrededor de una fila de
mesas ordenadas en una habitación rentada o provista por
el centro de arbitraje para la ocasión. Si no fuera por los
libros de derecho, los montones de pilas de archivadores
y las personas que transcriben con sus micrófonos y
máquinas de taquigrafía; para cualquier persona ajena
al procedimiento, se vería como si se llevara a cabo una
4 Muchas cámaras de comercio adoptaron sus propios reglamentos de arbitraje

para la solución de disputas entre sus miembros como una alternativa a los
procedimientos ante los tribunales judiciales ordinarios.
El ejemplo paradigmático de esto, desde luego, es la Cámara de Comercio
Internacional (CCE, que se encuentra ubicada en París y que en 1923 estableció
su Corte Internacional de Arbitraje para ayudar a la resolución arbitral de
«disputas de negocios de carácter internacional», de acuerdo con su Reglamento
de Arbitraje: ver el articulo 1(1) del Reglamento de la CCI de 1998.
conferencia o una reunión de negocios. En otras palabras,

no se vería como un procedimiento jurídico de ninguna
manera.
1.07 Sin embargo, la apariencia oculta la realidad. Es verdad que
las propias partes eligen al arbitraje como una alternativa
al litigio o a otros métodos de resolución de controversias.
También es cierto que, en gran medida, los árbitros y
las partes en conflicto pueden elegir por sí mismas el
procedimiento que se seguirá en el arbitraje. Si desean un
arbitraje «fast-trado013 ), podrían tenerlo' (aunque, si se
va a realizar, por ejemplo, según el Reglamento Suizo de
Arbitraje Internacional, será conocido por el nombre de
«proceso expeditivo»). De la misma manera, si las partes
desean dispensar de la etapa de producción de documentos
o de declaraciones de testigos, pueden hacerlo. De hecho,
pueden dispensar de la audiencia, propiamente dicha, si
así lo desean'.
1.08 El énfasis en la «autonomía de la voluntad»NN podría
sugerir que las partes como los árbitros viven en su propio
universo privado. Sin embargo, esto no es así. En realidad,
(NT3)Es un término informal en inglés que alude a la ruta más directa y rápida para
alcanzar una meta.
5 El arbitraje fast-track (o expeditivo) será discutido más adelante en el Capítulo 6.
6 La versión de 2012 del Reglamento de la CCI establece en el artículo 25(6) que el
tribunal arbitral puede tomar una decisión basándose solamente en documentos
«salvo si alguna de ellas solicita una audiencia».
Otras instituciones tienen reglas similares: ver, por ejemplo, el artículo 42(1)
(c) del Reglamento Suizo de Arbitraje Internacional de 2012 («Reglamento
Suizo»), el cual señala: «Salvo que las partes acuerden que el litigio será dirimido
exclusivamente sobre la base de las pruebas documentales, el tribunal arbitral
celebrará una sola audiencia para el Interrogatorio de los testigos y peritos, así
como para oír los alegatos orales».
(NT4)La Privatautonomie, autonomía dei privan o autonomía privada (o de los
particulares) alude a aquella prerrogativa jurídica que ostentan los particulares
para poner en existencia reglas con la pretensión de producir un efecto jurídico.
Si bien normalmente los efectos de estas reglas se producen en el patrimonio
jurídico-económico de quien la creó (la denominada reflexividad de los efectos
que se manifiesta, por ejemplo, en el contrato), no es una característica definitoria,
pues existen actos privados que carecen de esta característica al punto de producir
sus efectos esenciales en terceros (por ejemplo, el testamento).
Para una aproximación al fenómeno de la autonomía privada puede consultarse
los trabajos de Kennedy, Duncan, «From the will thecny to the principie of private
autonomy: Lon Fuller's "Consideration and form"», en Columbia Lino Review,

la práctica de resolver disputas a través del proceso

privado del arbitraje internacional funciona de manera
efectiva solo porque, en esencia, se encuentra respaldado
por un complejo sistema público de normas nacionales y
tratados internacionales. Incluso un arbitraje internacional,
comparativamente simple, podría requerir referencias de
al menos cuatro sistemas jurídicos nacionales diferentes,
que a su vez podrían derivar de un tratado o de una
convención internacional - o de hecho, de la propia Ley
Modelo de la CNUDMI.
1.09 Entre estos diferentes sistemas nacionales de reglas
jurídicas se encuentra, en primer lugar, la ley que regula
el reconocimiento y ejecución del acuerdo arbitral. Luego,
se encuentran las normas -la así denominada «lex arbitri»-
encargadas de disciplinar los propios procedimientos
arbitrales. En tercer lugar -y, por lo general, es la más
importante- se encuentran las normas o conjunto de
reglas que el tribunal arbitral debe aplicar a las materias
sustantivas en disputa. Finalmente, se encuentra la ley
que regula el reconocimiento y ejecución internacional del
laudo dictado por el tribunal arbitral.
1.10 Estas leyes bien podrían ser las mismas. La «lex arbitri»,
que regula los procedimientos arbitrales propiamente
dichos, casi siempre es la ley del lugar del arbitraje
y también puede regular las materias sustantivas en
controversia. Sin embargo, esto no es necesariamente así.
La ley que regula los temas sustantivos en controversia (y
que recibe una variedad de denominaciones, incluyendo
la «ley aplicable», la «norma que regula la relación» o,
en algunas ocasiones, la «ley apropiada») puede ser de
un sistema jurídico completamente diferente. A manera
de ejemplo, es posible que se tenga un tribunal arbitral,
cuya sede es en Suiza, tenga que someterse al derecho
suizo en tanto resulta ser la ley del lugar del arbitraje y
bien puede aplicarse el derecho del estado de Nueva York
como el sustantivo o aplicable a la relación, de acuerdo con
vol. C, número 1, 2000, pp. 94 y SS.; y, Ferri, Luigi, «La autonomía privada»,
traducción y notas de Luis Sancho Mendizabal, Editorial Revista de Derecho
privado, Madrid, 1969.

28 N. BLACKABY - C. PARTASIDES - A. REDEERN - M. HUNTER
el contrato'. Esta ley «aplicable» o «sustantiva» será, por

lo general, de un sistema jurídico nacional designado, el
cual es elegido por las partes en su contrato. No obstante,
esto no es necesariamente así. Las partes, o por defecto
el tribunal arbitral en lugar de las partes, pueden elegir
otro sistema jurídico, por ejemplo una combinación de la
legislación nacional y del derecho internacional público o
un conjunto de reglas conocido como «derecho mercantil
internacional», «derecho transnacional», «derecho
moderno de los comerciantes» (la así denominada «lex
mercatoria»), o con algún otro nombre". De hecho, si ello es
permitido por el acuerdo de las partes y por la ¡ex arbitri, el
tribunal arbitral puede resolver la disputa sobre la base de
lo que considera justo y equitativo'.
1.11 Finalmente, debido a que los arbitrajes internacionales,
generalmente, tienen lugar en un país «neutral» -es decir,
un país que no es el de residencia o aquel en el que las
partes realizan sus negocios- el sistema jurídico que
regulará el reconocimiento y ejecución internacional del
laudo del tribunal arbitral será casi siempre diferente de
aquel que se encarga de regular el procedimiento arbitral
propiamente dicho.
1.12 La dependencia del proceso arbitral internacional de
diferentes (y, en ocasiones, conflictivas) reglas de derecho
nacional e internacional, es otro gran tema que se abordará
en el presente libro.
(d) Una breve resella histórica
7 En junio del 2012, las seis cámaras de comercio líderes de Suiza adoptaron una
versión actualizada del Reglamento Suizo.
El artículo 1(1) de este Reglamento señala que regulará la conducción del arbitraje
de forma conjunta con otras reglas imperativas del Derecho suizo (a pesar de que
esto no está expresamente indicado). El artículo 33(1) establece que el tribunal
arbitral puede decidir el caso de conformidad con las reglas acordadas por las
partes o, en ausencia de una elección, atendiendo a la ley con la que la disputa
tenga una conexión cercana. El artículo 33(2) establece que el tribunal arbitral
puede decidir de acuerdo con la equidad, si expresamente ha sido autorizado por
las partes para hacerlo.
8 Los sistemas de reglas diferentes que pueden constituir la ley sustantiva de un
contrato comercial internacional serán discutidos en el Capítulo 3.
9 Un acuerdo de que el tribunal arbitral puede decidir ex aequo et bono no es
desconocido pero resulta, comparativamente, raro en la práctica moderna.

REDFERN Y HUNTER SOBRE ARBITRAIE INTERNACIONAL 29
1.13 En sus orígenes, el arbitraje pudo haber sido un proceso

simple y relativamente informal. A manera de ejemplo,
dos comerciantes que tenían una disputa en relación con el
precio o la calidad de los bienes entregados podían recurrir
a un tercero, a quien conocían y en quien confiaban, por
lo que acordaban aceptar su decisión; y lo hacían no por
temor a alguna sanción legal sino porque era lo que se
esperaba de ellos en la comunidad en la que llevaban a
cabo sus negocios'°.
1.14 En teoría, un «sistema de justicia privado» tan localizado
podía continuar con su labor sin ninguna supervisión o
intervención por parte de los tribunales judiciales; casi de
la misma manera como lo hace el derecho, el cual, por lo
general, no se preocupa de supervisar la conducta de los
miembros de un club privado o de intervenir en sus reglas
a menos que razones de orden públicoms) lo requieran.
10 Luego de referirse a «los mecanismos de resolución de disputas del mundo

mercantil post clásico», que fueron adoptados en comercios particulares o centros
de comercio, Lord Michael MUSTILL comentó: «Dentro de estas comunidades,
las sanciones externas podían haber sido bastante redundantes, inclusive si un
marco jurídico hubiera estado disponible para regularlas, aunque en general ello
no fue así». Al respecto, ver MUSTILL, Michael J., «I es a bird...», en AA. VV., Liber
Anzicorunt Claude Reymond, Litec, París, 2004, p. 209. Ver también MUSTILL,
Michael, «The History of international commercial arbitration: A sketch», en AA.
VV., 77te Lending Arbitrators' Cuide to International Arbitration edición a cargo de
Lawrence W. Newman y Richard D. Hill, segunda edición, JurisNet, 2008, p. 1.
En términos similares, ver- P mssoN, Jan, 77w Idea of Arbitration, Oxford
University Press, Oxford, Oxford, 2013, p. 1, quien señala: «La idea de un
arbitraje es la obligatoriedad que genera la resolución de las disputas, aceptada
con serenidad por aquellos que soportan las consecuencias debido a la confianza
especial depositada en los tomadores de decisiones».
(NTS)En el resto del libro se traducirá el término inglés (singular) «public policy» por
el término castellano (plural) «políticas públicas» cuando se refiera a decisiones
gubernamentales o de funcionarios públicos dirigidas a regular positivamente
la convivencia social. La elección tiene por objeto resaltar que se trata de las
políticas implementadas por el Estado, entre las cuales se encuentra la protección
reforzada de algunos derechos. Sobre el último punto ver Lova, Jean C.,
«Damages: A remedy for trie violation of Constitutional Rights», en California
Lazo Review, vol. LVII, número 6, 1979, pp. 1242 y ss.
En otros contextos, el término «public policy» será traducido por el término
castellano «orden público». Ello sucederá cuando se emplee el término como
un estándar para determinar si un producto jurídico (contrato, laudo, etc.)
no contraviene los grandes lineamientos de convivencia social, esto es, una
definición negativa. A manera de ejemplo, cuando sé aluda al índice por el cual
un tribunal nacional puede rechazar el reconocimiento de un laudo extranjero,
entonces se preferirá el término «orden público».
1.15 Sin embargo, ningún Estado moderno puede asumir

el costo de mantenerse alejado y permitir un sistema de
justicia privado -dependiente, esencialmente, sólo de la
integridad de los árbitros y de la buena voluntad de los
participantes- como el único método para regular las
actividades comerciales. El arbitraje bien puede haber sido
«un sistema de justicia nacido de los comerciantes»n, pero
así como la guerra es tan importante como para dejársela a
los generales'', el arbitraje también es demasiado importante
como para dejárselo únicamente a los particulares~.
11 Serge LAzAszif utilizó esta iluminadora frase, la cual describe que el arbitraje era
visto como una manera de resolver disputas reconciliando el principio jurídico
con la equidad. Lo describe como (en la traducción del autor): «este sistema de
justicia nacido de los comerciantes que trae de manera conjunta ley y respeto por
el uso comercial y que sabe cómo reconciliar el enfoque de Antígona con el de
Creontes» (en la mitología griega, Antígona le suplicó a Creontes por el entierro
del cuerpo de su hermano Etéocles dentro de los muros de la ciudad). Ver
LAZAREFF, Serge, «L'arbitre singe ou comment assassiner Tarbitrage», en AA.
Vv., Global Rol lections in International Law, Conimeree and Dispute Resolution: Liber
Amicorum in Honour of Robert Briner edición a cargo de Gerald Aksen, Karl-Heinz
Bückstiegel, Michael J. Mustill, Paolo Michele Patocchi y Anne Marie Whitesell,
ICC Publishig, 2005, pp. 477-490.
12 Atribuido tanto a Georges CLÉMENCEAD, Primer Ministro francés entre los años
1917 a 1920, como a TALLEYRAND (1754 - 1838), personaje francés ilustre.
(NT6)La frase es particularmente relevante en un contexto como el peruano en que se
discute de manera continua hasta qué punto el Estado puede inmiscuirse en la
práctica del arbitraje.
A diferencia de lo que sucede en otras latitudes, el arbitraje en el Perú no
puede ser calificado únicamente como la ejecución de un acuerdo entre los
particulares, sino como una expresión de jurisdicción. Infortunadamente, un
sector significativo (tanto en número de integrantes, como en su relevancia)
de los promotores del arbitraje en el país tienden a subvaluar la calificación
del arbitraje como jurisdicción cuando se abordan asuntos tan trascendentes
como la extensión de los principios constitucionales que rigen las actuaciones
jurisdiccionales y el alcance de las prerrogativas públicas, Al propio tiempo, este
mismo sector de académicos ha sido quien, con mayor éxito, logró proteger el
arbitraje durante sus primeros años explotando el reconocimiento constitucional
como una jurisdicción autónoma.
En nuestra opinión, la realidad jurídica peruana es distinta ala de otros sistemas en
los cuales la tesis contractualista puede ser asumida sin mayores inconvenientes.
En cambio, en el Perú, la Constitución como los pronunciamientos del Tribunal
Constitucional dejan fuera de cualquier duda que se ha asumido la tesis
jurisdiccionalista del arbitraje, con todas las implicancias teóricas y prácticas que
ello significa.

1.16 La regulación nacional del arbitraje llegó en primer lugar",

pero el arbitraje internacional no se circunscribe a las
fronteras nacionales; por el contrario, los cruza una y otra
vez. Una corporación situada en los EE.UU. puede celebrar
un contrato con otra corporación con sede en Francia para
la construcción de una planta eléctrica en Indonesia, el
cual contiene un acuerdo según el que cualquier disputa
se resolverá mediante un arbitraje en Londres. Con un
acuerdo arbitral redactado en estos términos, ¿dónde
podrá exigirse su cumplimiento si surge una disputa? Y
si una de las partes se rehúsa a cumplir voluntariamente
con someterse al arbitraje como mecanismo elegido para
la resolución de controversias ¿qué tribunal judicial tendrá
jurisdicción? Y si se implementa un arbitraje que conduce
a un laudo que impone una reparación de daños y costos,
¿cómo se ejecutará ese laudo en contra de la parte perdedora
del arbitraje si esta se rehúsa a ejecutarlo voluntariamente?
En tal contexto, ¿qué tribunal judicial ostentará jurisdicción
para conocer del incumplimiento del laudo?
1.17 La ley nacional de un solo Estado no resulta suficiente
para lidiar con problemas de esta naturaleza, teniendo
en consideración que la jurisdicción de cualquier Estado
concreto se encuentra, generalmente, limitada por su
propio territorio. A tal propósito, se requiere de un tratado o
convención internacional que vincule la legislación de cada
Estado y que provea (tanto como sea posible) de un sistema
13 En Francia, un edicto de Francisco II, promulgado en agosto de 1560, hizo que el

arbitraje fuera obligatorio para todos los comerciantes cuyas disputas surgieran a
partir del inicio de su actividad comercial. Luego, este edicto pasó a ser ignorado.
Durante la Revolución Francesa, el arbitraje regresó favorablemente como «la
herramienta más razonable para terminar las disputas que surgían entre los
ciudadanos» y, en 1791, los jueces fueron abolidos y reemplazados por «árbitros
públicos». Sin embargo, esto probó ser un paso muy arriesgado y en 1806 el
Código de Procedimiento Civil francés, efectivamente, convirtió al arbitraje en
la primera etapa de un proceso que conduciría a una sentencia ante un tribunal
judicial. Ver DAVID, René, Arbitration Internation Trade (Economice, 1984), pp.
89-90. La primera ley inglesa fue la Ley de Arbitraje de 1698, aunque en el caso
Vynior (1609), 8 Co Rep 80a, en 81b, el tribunal judicial ordenó al acusado pagar
la penalidad acordada por rehusarse a someterse al arbitraje, tal como había
acordado hacer.
Para mayor información sobre la historia del arbitraje ver los variados estudios
de Derek ROEBUCK, incluyendo su investigación, «Sources for the history of
arbitratione, en Arbitration International, vol. XIV, número 3, 1998, pp. 237-344.
de ejecución alrededor del mundo, tanto de los acuerdos

por los que las partes se someten a un arbitraje como de los
propios laudos arbitrales. Estos tratados y convenciones,
y otros instrumentos internacionales importantes serán
discutidos con mayor detalle hacia el final del presente
Capítulo. Por el momento, es útil simplemente enumerarlos:
todos son puntos de referencia relevantes en el desarrollo
de una legislación moderna y para la práctica del arbitraje
internacional; y, por este motivo, son puntos de referencia a
los que se hace alusión continuamente.
(e) Reglas internacionales, tratados y convenciones

1.18 Los «hitos» más importante son:
• El Protocolo de Ginebra de 192314;
• La Convención de Ginebra de 192715;
• La Convención de Nueva York de 195816;
• El Convenio del Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) de 1965 -
(o, en todo caso, el «Convenio del CIADI»)17;
• El Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (o,
en todo caso, el «Reglamento de la CNUDMI»),
adoptado en 197618 y modificado en el año 2010;
14 El Protocolo de Ginebra relativo a las Cláusulas de Arbitraje de 1923 fue

elaborado gracias a la iniciativa de la CC1, bajo los auspicios de la Liga de las
Naciones y fue firmado en Ginebra el 24 de septiembre de 1923,
15 Esta Convención sobre la ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, que
siguió al Protocolo de Ginebra, fue firmada en Ginebra el 26 de septiembre de
1927: Serie de Tratados de la Liga de las Naciones (1929 - 1930), vol. XCII, p 301
16 Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales
Extranjeras, firmada en Nueva York el 10 de junio de 1958: Serie de Tratados de
las Naciones Unidas (1959), vol. 330, p. 38, n° 4739. El texto de la Convención
comienza en el Apéndice B.
17 El Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y
Nacionales de Otros Estados del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones (CIADI) fue firmado en Washington DC el 18 de marzo
de 1965: Serie de Tratados de Naciones Unidas (1966), vol. 575, p.160, n° 8359.
Para una revisión más detallada de los arbitrajes del CIADI, ver el Capítulo 8.
18 Adoptado por Resolución n° 31/98 de la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 15 de diciembre de 1976; este Reglamento comienza en el Apéndice D.
En su sesión n°. 39 (Nueva York, del 17 al28 de Junio de 2002), la CNUDMI acordó
que esa modificación del Reglamento de la CNUDMI debía tener prioridad y que
«no debía alterar la estructura del texto, su espíritu, su estilo de redacción y que

• La Ley Modelo de la CNUDMI (la «Ley Modelo»)

adoptada en 198519; y
• Las modificaciones a la Ley Modelo (la llamada (<Ley
Modelo modificada»), adoptadas en el ario 200620.
Estos hitos serán considerados con mayor detalle más
adelante en el presente Capítulo.
(f) Significado del término «internacional»

(1) Contraste entre los arbitrajes internacionales y nacionales
1.19 El término «internacional» es empleado para resaltar
la diferencia entre los arbitrajes que son puramente
«nacionales» o «domésticos» y aquellos que de alguna
manera trascienden las fronteras nacionales y que, por lo
tanto, son «internacionales» o (siguiendo la terminología
adoptada por el Juez JEssuP) «transnacionales»n.
1.20 Se podría decir que todo arbitraje es un arbitraje nacional
dado que debe desarrollarse en un determinado lugar y
debe estar acorde con la ley de ese lugar". En un sentido
restringido, esto es correcto. Si un arbitraje internacional
se desarrolla en Londres, el lugar o «sede» del arbitraje
será justamente Londres, las disposiciones obligatorias
del derecho inglés aplicarán al procedimiento y el laudo
arbitral será «inglés». Sin embargo, en la práctica es usual
distinguir entre arbitrajes que son puramente «nacionales»
o «domésticos» y aquellos que son «internacionales». Y
existen fundadas razones jurídicas y prácticas para esto.
debía respetar la flexibilidad del mismo en vez de hacerlo más complejo»: Ver
CNUDMI, Reporte del Grupo de Trabajo 11 (Arbitraje y conciliación) en el desarrollo de
su labor en la sesión n°49, Viena, del 15 al 19 de septiembre de 2008, documento n°
A/CM/ 665, parágrafo 3.
19 La Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional, adoptada por la
CNUDMI el 21 de junio de 1985. El texto inicia en el Apéndice A.
20 La Ley Modelo modificada fue aprobada por las Naciones Unidas en diciembre
de 2006. Su texto se muestra en el Apéndice A.
21 El Juez jESSUP empleó este término para describir las reglas que regulan las
relaciones y transacciones internacionales: ver JEssue, Philip, Transnational 1.070,
Yale University Press, 1956.
22 Ver, por ejemplo, MANN, Frederick A., «Lex facit arbitrum», en Arbitration
International, vol. II, número 3,1986, pp. 241-261, en particular p. 244; sin embargo,
como se discutirá después en este Capítulo, esta declaración no es cierta respecto
de los arbitrajes del CIAD!.
34 N. BtACKABY - C. PARTASIDES - A. REDFERN - M. HUNTER
1.21 En primer lugar, en la medida en que el procedimiento

de cualquier arbitraje se encuentra sometido a la ley,
esta es normalmente aquella del lugar del arbitraje,
vale decir, las normas de la «sede» del arbitraje. En un
arbitraje internacional (a diferencia de sus contrapartes
«nacionales» o «domésticas»), las partes, usualmente, no
tienen conexión con el lugar del arbitraje. En efecto, la sede
del arbitraje generalmente habrá sido elegida por las partes
o por una institución arbitral, precisamente porque se trata
de un lugar con el que las partes no tienen conexión. De
esta manera será un lugar verdaderamente neutral.
1.22 En segundo lugar, las partes en un arbitraje internacional
son generalmente (aunque no siempre) corporaciones
financieras o de negocios, Estados o entidades del Estado,
mientras que las partes en un arbitraje nacional serán, por
lo general, individuos. Lo antes mencionado significa que
existe un elemento de protección al consumidor que casi
siempre formará parte de la ley que regula los arbitrajes
nacionale0.
1.23 En tercer lugar, las sumas involucradas en los arbitrajes
internacionales son, por lo general, considerablemente más
altas que aquellas involucradas en los arbitrajes nacionales,
los cuales (por ejemplo) tienen por objeto una disputa
comparativamente más pequeña entre un cliente y un
agente sobre el motor defectuoso de un automóvil o acerca
de un paquete de vacaciones que no se cumplió (quizá
predeciblemente) de acuerdo con la publicidad promocional.
1.24 En cuarto lugar, muchos Estados han elegido adoptar
un régimen jurídico independiente para regular los
arbitrajes internacionales que tienen lugar en su territorio,
23 Muchos años atrás, la Corte de Apelación inglesa estableció que: «no debería
existir Alsatia [tierra ubicada al norte del Río Támesis] en Inglaterra donde las
órdenes del Rey no sean aplicables». Su preocupación era que las poderosas
asociaciones de comercio impusieran, por el contrario, sus propias «normas»
sobre los comerciantes y ciudadanos menos poderosos que ellos. Por esta
razón, algún control (e incluso una «supervisión») del proceso arbitral por los
tribunales judiciales locales era considerado deseable. La misma preocupación
por la protección del consumidor se verá en las normas modernas de aquellos
Estados que han elegido, correcta o equivocadamente, regular tanto los arbitrajes
nacionales como los internacionales en la misma ley: ver, por ejemplo, la Ley
de Arbitraje inglesa de 1996, la Ley de Arbitraje irlandesa de 2010 y la Ley de
Arbitraje de Suecia de 1999.

reconociendo que las consideraciones que aplican a dichos

arbitrajes son diferentes de aquellas que aplican a los
arbitrajes puramente nacionales (o arbitrajes «domésticos»).
Para reconocer estas diferencias, los Estados en cuestión
-lo cuales incluyen importantes centros de arbitraje como
Francia, Suiza y Singapur- han adoptado el mismo enfoque
que la Ley Modelo, que es expresamente declarada como
una norma diseñada para los arbitrajes comerciales
internacionales'''.
1.25 A estas cuatro razones se les debe agregar una quinta,
a saber, que en algunos Estados, al propio Estado (o
a sus instituciones) se les permite celebrar acuerdos
arbitrales únicamente en lo que respecta a transacciones
internacionales25 .
1.26 Se podría pensar, dada su importancia, que podría haber
un acuerdo general en lo que se refiere al «arbitraje
internacional». Sin embargo, esto no es así. «Cuando uso
una palabra», decía Humpty Dumpty, «significa lo que
yo elijo que signifique - ni más ni menos»". De acuerdo
con este enfoque práctico, la palabra «internacional»
tiene al menos tres significados diferentes cuando se
refiere al arbitraje internacional: el primero, depende de
la naturaleza de la disputa; el segundo, depende de la
nacionalidad de las partes; y el tercero, que es el que acoge
la Ley Modelo, depende de la combinación de los dos
primeros significados más una referencia al lugar elegido
para el arbitraje.
24 El artículo 1(1) de la Ley Modelo.

25 El caso «Tapie» generó la aparición de una ola de críticas en Francia cuando
se conoció que el Gobierno francés había acordado que aquello que era,
efectivamente, una disputa entre un gran banco francés y un ex ministro francés,
Bernard TAPIE, debía resolverse mediante un tribunal arbitral formado por tres
abogados franceses en vez de ser resuelta por los tribunales judiciales franceses.
Una de las muchas críticas realizadas en los medios franceses era que un caso
de semejante importancia política había sido derivado a un arbitraje, un proceso
privado de resolución de disputas, en lugar de dejarlo en manos de los tribunales
judiciales franceses. El 17 de febrero de 2015, el laudo del tribunal arbitral fue
anulado por la Corte de Apelación de París: Ariel du 17 Fevrier 2015, n° 77
(13/13278).
Hasta julio de 2015, la apelación contra esta decisión se encontraba pendiente.
26 Atribuido a Humpty Dumpty en la obra de Lewis CARROLL, «Alice through (he
Looking Glose» (1871).

(ji) Naturaleza internacional de la disputa

1.27 La CCI, como ya fue mencionado, estableció como sede
de su Corte de Arbitraje a la ciudad de París en 192327,
para resolver mediante arbitraje lo que era descrito
como «disputas de negocios de carácter intemacional»28.
En consecuencia, la CCI adoptó la naturaleza de la
disputa como su criterio para decidir si un arbitraje era
«internacional» o no. Al principio, la CCI consideraba como
«internacionales» a las disputas de negocios solamente
si involucraban a ciudadanos de diferentes países, pero
modificó su Reglamento en 1927 para abarcar disputas que
contenían un «elemento extranjero», incluso si las partes
eran ciudadanos de un mismo país. Un folleto explicativo
emitido por la CCI solía señalar:
«[L]a naturaleza internacional del arbitraje no significa
que las partes deban necesariamente ser de diferentes
nacionalidades. En virtud a su objeto, el contrato puede
extenderse más allá de las fronteras nacionales cuando,
por ejemplo, es celebrado entre dos ciudadanos de un
mismo Estado para ser ejecutado en otro país o cuando
es celebrado entre un Estado y una subsidiaria de
una empresa extranjera que realiza negocios en ese
Estado29».
1.28 La ley francesa, que sin lugar a dudas ha influenciado en
el Reglamento de la CCI sobre este aspecto, considera que
un arbitraje es «internacional» si la naturaleza del negocio
27 La Corte es ahora conocida como la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI. No

es técnicamente una Corte, por lo menos en el sentido generalmente aceptado; en
lugar de ello, es un Consejo que, ínter alia, supervisa el trabajo de los tribunales
arbitrales conformados bajo el Reglamento de la CCI y aprueba los proyectos de
laudo de aquellos tribunales mientras los deja totalmente a cargo de los casos que
tramitan ante a ella.
28 El artículo 1(1) del Reglamento de la CCI de 1998. El Reglamento fue reemplazado
por uno nuevo, en vigor desde enero de 2012.
Adeuda del editor.
El Reglamento de la CCI ha sufrido una modificación adicional, la cual entró en
vigencia el 1 de marzo del 2017, fecha en la cual ya se había iniciado la traducción
del presente libro.
29 CCI, The International Solution to International Business Dispute: ICC Arbitration,
ICC Publica tion n° 301 (ICC, 1977), p. 19 (esta Mil libreta no ha vuelto a ser
impresa).

(por ejemplo, la circulación de bienes o de dinero) es en sí

misma «internacional», incluso si las partes involucradas
se encuentran en el mismo país o son de la misma
nacionalidad".
(iii) Nacionalidad de las partes
1.29 La segunda aproximación consiste en centrar nuestra
atención ya no en la naturaleza de la disputa, sino en
las partes que intervienen en ella. Ello supone revisar
la nacionalidad, lugar de residencia o lugar donde las
partes realizan el negocio y el acuerdo arbitral. Es una
aproximación o enfoque adoptado en la Convención
Europea de 196131, la cual, a pesar de su limitado uso,
contiene varias definiciones útiles incluyendo una acerca de
los acuerdos a los que es aplicable. Así, señala que se trata
de «convenciones de arbitraje concluidas para el arreglo
de los litigios originados en operaciones de comercio
internacional entre personas físicas o jurídicas que, en el
momento de la conclusión de la Convención, tengan su
residencia habitual o su sede en el territorio de diferentes Estados
Contratantes. ,.32».
1.30 Suiza es uno de los Estados en los que la nacionalidad de
las partes determina si el arbitraje resulta «internacional»
o no. En el derecho suizo, un arbitraje es «internacional»
si, al momento en el que se celebró el acuerdo arbitral,
al menos una de las partes no se domiciliaba o residía
habitualmente en Suiza. La evaluación acerca de la
30 Decreto n° 2011-48 del 13 de enero de 2011, Bk IV, Título II, artículo 1504; ver
también CONDUCCI, Guido, «The arbitration reform in France: Domestic and
international arbitration law», en ArbitratWn International, vol. XVIII, número 1,
2012, pp. 125y ss. El Reglamento vigente de la CCI abarca «todas las disputas de
negocios, tanto si son o no de carácter internacional», lo que sugiere rapidez para
administrar solamente las disputas «domésticas», si corresponde.
31 Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional, firmado en Ginebra
el 21 de abril de 1961: Serie de Tratados de las Naciones Unidas (1963 - 1964), vol.
484, p. 364, n°7041.
32 El artículo I(1)(a) de la Convención Europea de 1961 (énfasis añadido).
33 Para un comentario sobre el arbitraje internacional en el Derecho suizo -es decir,
el Capítulo Primero de la Ley de Derecho Internacional Privado de Suiza, de
1987- ver, por ejemplo, BUCHER, Andreas y TSCHANZ, Pierre-Yves, International
Arbitration in Switzerland, Helbing & Lichtenhahn, 1989; REYMOND, C., «La
nouvelle Loi Suisse et le droit d'arbitrase internatinoal: Réflexions de droit
comparé», en Revue de l'Arbitrage, vol, III, 1989, pp. 385y SS,; LALIVE, Pierre, «The
«nacionalidad» también es empleada por los EE.UU. a

los fines de la Convención de Nueva York, sin embargo,
los acuerdos arbitrales entre ciudadanos o corporaciones
de origen estadounidense se encuentran excluidos del
alcance de la Convención salvo que la relación «involucre
propiedad situada en el extranjero, prevea la ejecución
o cumplimiento fuera del país o tenga alguna relación
razonable con uno o más Estados extranjeros").
(iv) Ley Modelo
1.31 Los problemas pueden aparecer como resultado de la falta
de acuerdo sobre la definición del término «internacional».
Cada Estado tiene su propio criterio para determinar si
un laudo arbitral es «internacional» o, en el lenguaje de la
Convención de Nueva York, «extranjero». La Convención
define los «laudos extranjeros» como aquellos elaborados
en el territorio de un Estado distinto de aquel en el que se
pretende el reconocimiento y la ejecución; sin embargo, se
suman a esta definición los laudos que «no son considerados
como domésticos» en el Estado donde serán ejecutados35.
En consecuencia, mientras un Estado puede considerar un
laudo arbitral como «doméstico» (porque involucra partes
que son nacionales de ese Estado), el Estado donde éste
se ejecutará bien puede considerarlo como un laudo no
doméstico (porque involucra intereses relacionados con el
comercio internacional).
1.32 La Ley Modelo fue especialmente diseñada para ser
aplicada al arbitraje comercial internacional. Por lo tanto,
alguna definición sobre el término «internacional» era
esencial. El artículo 1(3) de la Ley Modelo establece que:
«3) Un arbitraje es internacional si:
a) las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento
de la celebración de ese acuerdo, sus establecimientos
en Estados diferentes, o
new Swiss Law on International Arbitration», en Arbitration International, vol. IV,

número 1, 1998, pp. 2 y SS.; GEISINGER, Elliott y Voses, Nathalie, International
Arbitrartion in Switzerland: A Handook for Practitioners, segunda edición, Kluwer
Law International, 2013.
34 Código de los EE.UU., Titulo 9 («Arbitraje»), § 202.
35 El articulo 1(1) de la Convención de Nueva York.

b) uno de los lugares siguientes está situado fuera del

Estado en el que las partes tienen sus establecimientos:
i) el lugar del arbitraje, si éste se ha determinado en
el acuerdo de arbitraje o con arreglo al acuerdo de
arbitraje;
ji) el lugar del cumplimiento de una parte sustancial
de las obligaciones de la relación comercial o el lugar
con el cual el objeto del litigio tenga una relación más
estrecha; o
c) las partes han convenido expresamente en que
la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está
relacionada con más de un Estado».
1.33 La definición transcrita combina los dos criterios mencionados
anteriormente y, en buena medida, agrega otro:
• El carácter internacional de la disputa se encuentra
reconocido en el artículo 1(3)(b), partes (i) y (ii);
• El carácter internacional de las partes se encuentra
reconocido en el artículo 1(3)(a); y
• El artículo 1(3)(c) garantiza la libertad de las partes
para acordar entre ellas que el asunto objeto del
acuerdo arbitral resulta «internacional».
1.34 Para los propósitos del presente libro, los autores
adoptamos una definición amplia. Un arbitraje será
considerado «internacional» si (en el sentido de la Ley
Modelo) involucra partes de diferentes nacionalidades o
tiene lugar en algún país que es «extranjero» a las partes o
si implica una disputa internacionaP6. No obstante, se debe
hacer la salvedad de que tales arbitrajes no necesariamente
serán considerados universalmente como internacionales.
Si surge la pregunta acerca de si un arbitraje particular
es «internacional» o no, la respuesta dependerá de las
disposiciones de la ley nacional que corresponda.
(g) Significado del término «comercial»

1.35 Alguna vez fue costumbre referirse al carácter «comercial»
de los arbitrajes, como aquellos a los que refiere una
36 España es uno de los países que ha adoptado esta amplia definición en su Ley de
Arbitraje, publicada en el año 2003, como una modificación dada por la Ley de
Enmienda del Arbitraje de 2011, s. 3.
significativa parte de este libro. Esto refleja la distinción

hecha en algunos países entre los contratos que tienen
un carácter «comercial» y aquellos que no lo tienen. Esta
distinción era importante en una época porque existían
(y todavía existen) países en los que solo las disputas que
surgían de contratos «comerciales» podían ser sometidas a
arbitraje'? (en consecuencia, podía permitirse un arbitraje
entre dos comerciantes sobre un contrato realizado en el
curso de sus negocios mas no, por ejemplo, respecto de un
contrato para la asignación de propiedad en el contexto del
matrimonio de sus hijos).
1.36 El primero de los tratados modernos importantes sobre
arbitraje internacional fue el Protocolo de Ginebra del año
1923. Este distinguió, en su primer artículo, entre «asuntos
comerciales» y «cualquier otro asunto susceptible de ser
resuelto a través de un arbitraje». La distinción implicó
que los «asuntos comerciales» necesariamente debían ser
resueltos mediante el arbitraje, en el marco de la ley del
Estado involucrado (porque ese Estado permitiría que
estas controversias fueran resueltas a través de arbitraje),
mientras que no necesariamente permitiría que asuntos
«no comerciales» fueran resueltos de esta manera.
1.37 Mayor énfasis se agregó a la distinción entre «asuntos
comerciales» y «cualquier otro asunto» mediante una
disposición en el Protocolo de Ginebra que señalaba que
cada Estado contratante era libre de limitar sus obligaciones
«a contratos que son considerados como comerciales bajo
su ley nacional>?. Ésta es la denominada reserva comercial
y es importante dado que existe en la Convención de
Nueva York".
37 Por ejemplo, el articulo 737 del Código de Procedimiento Ovil argentino señala
que solo las materias relacionadas con transacciones comerciales pueden ser
válidamente sometidas a arbitraje. China es uno de los Estados importantes que
adoptó la «reserva comercial» cuando efectuó la ratificación de la Convención
de Nueva York de 1987; y en India, por ejemplo, un «arbitraje comercial
internacional» es definido como uno que se refiere a relaciones jurídicas que
son consideradas como comerciales bajo su ley vigente: la Ley de Arbitraje y
Conciliación de 1996, artículo 2(i) (O.
38 El artículo 1 del Protocolo de Ginebra de 1923.
39 El artículo 1(3) de la Convención de Nueva York. En dicho sentido, podría ser
importante conocer si la relación jurídica a partir de la cual surge el arbitraje
fue o no comercial. Si, por ejemplo, se toma necesario buscar el reconocimiento
1.38 Los redactores de la Ley Modelo consideraron adecuado

definir el contenido del término «comercial»40, pero
renunciaron a dicho esfuerzo. En lugar de ello, señalaron
lo siguiente en un pie de página:
«Debe darse una interpretación amplia a la expresión
"comercial" para que abarque las cuestiones que se
plantean en todas las relaciones de índole comercial,
contractuales o no. Las relaciones de índole comercial
comprenden las operaciones siguientes, sin limitarse
a ellas: cualquier operación comercial de suministro
o intercambio de bienes o servicios, acuerdo de
distribución, representación o mandato comercial,
transferencia de créditos para su cobro ("factoring"),
arrendamiento de bienes de equipo con opción de
compra ("leasing"), construcción de obras, consultoría,
ingeniería, concesión de licencias, inversión,
financiación, banca, seguros, acuerdo o concesión de
explotación, asociaciones de empresas y otras formas
de cooperación industrial o comercial, transporte de
mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima,
férrea o por carreteran».
Las primeras cuatro ediciones del presente libro abordaron
los arbitrajes «comerciales», empleando el término
«comercial» en el sentido amplio utilizado en la Ley
Modelo. Sin embargo, ante el incremento del número y la
importancia de las disputas sobre inversiones, los autores
decidieron eliminar la referencia al término «comercial» en
las ediciones posteriores de este libro.
o ejecución de un laudo arbitral extranjero en un Estado que se ha adherido a la

Convención de Nueva York pero que a su vez ha suscrito la reserva comercial,
será necesario revisar la ley del Estado en cuestión para observar la definición
que adopta sobre el término «comercial»,
40 Lo que ni el Protocolo de Ginebra ni la Convención de Nueva York han hecho.
41 La definición aparece como un pie de página en el artículo 1(1), el cual señala
que la Ley Modelo aplica a los «arbitrajes comerciales internacionales», Es
interesante ver que la Ley Modelo incluye la «inversión» en la definición del
término «comercial», dado que en la práctica arbitral se ha desarrollado un
régimen independiente sobre disputas de inversiones, particularmente cuando
un Estado (o una entidad del Estado) se encuentran involucrados. Al respecto,
ver el Capítulo 8 para mayor información sobre disputas entre inversionistas y
Estados.

(h) Elementos clave en un arbitraje internacional

1.39 Como los lectores sabrán o descubrirán a través de la
lectura del libro, muchos elementos conforman el arbitraje
internacional, pero los elementos claves son los siguientes:
• El acuerdo arbitral,
• La necesidad de una disputa,
• El inicio de un arbitraje,
• El procedimiento arbitral,
• La decisión del tribunal; y
• El cumplimiento del laudo.
(i) Acuerdo arbitral
1.40 La piedra angular del arbitraje internacional moderno es (y
permanece siendo) un acuerdo de las partes para someter
cualquier disputa o diferencia entre ellas a arbitraje". Antes
de que exista un arbitraje válido, debe haber primero, un
acuerdo válido para que tenga lugar el arbitraje. Esto es
reconocido tanto en las normas nacionales como en los
tratados internacionales. En el marco de la Convención de
Nueva York" y de la Ley Modelo", el reconocimiento y la
ejecución de un laudo arbitral puede ser rechazado si las
partes del acuerdo arbitral eran incapaces o si el acuerdo
no era válido en el marco de la ley que lo regulaba".
1.41 Un «acuerdo arbitral» se encuentra usualmente en una
cláusula arbitral contenida en un contrato. Las cláusulas
arbitrales son discutidas con mayor detalle más adelante,
pero lo que hacen es dejar claro que las partes han acordado,
como parte de su contrato, que cualquier disputa que surja
de, o en conexión con el contrato, se someterá a arbitraje y
42 Una vez que existe un acuerdo arbitral válido, el alcance de cualquier arbitraje
resultante se extenderá, por ejemplo, hasta alcanzar a los llamados no-signatarios,
cuyo consentimiento para participar en un arbitraje es «implícito» en lugar de
ser un acuerdo real. Los temas sobre no-signatarios, arbitrajes consolidados y
el involucramiento de terceros (donde cualquier «consentimiento» puede ser
enormemente ficticio) son abordados más adelante en este Capítulo y discutidos
con mayor detalle en el Capítulo 2.
43 El artículo V de la Convención de Nueva York.
44 El articulo 35 de la Ley Modelo.
95 El articulo V(1)(a) de la Convención de Nueva York; y el articulo 36(1)(a)(i) de la
Ley Modelo.

no a los tribunales judiciales. Las cláusulas arbitrales son

elaboradas y acordadas como parte del contrato antes de
que cualquier disputa haya surgido y ellas necesariamente
miran hacia el futuro. Las partes, naturalmente, esperan
que no surja ninguna disputa pero acuerdan que si surge,
será resuelta mediante arbitraje y no acudiendo a los
tribunales judiciales.
1.42 Existe un segundo y menos común tipo de acuerdo arbitral,
que se realiza una vez que surge una disputa. Un acuerdo así
es generalmente conocido como un «compromiso arbitral».
Es, comúnmente, más complejo que una cláusula arbitral
porque una vez que ha surgido una disputa es posible
nombrar un tribunal arbitral y explicar en qué consiste la
controversia y la forma en que las partes proponen lidiar
con ella.
1.43 Estos dos tipos de acuerdo arbitral se unen a un tercero,
a saber, un «acuerdo arbitral» que surge de instrumentos
internacionales, como un tratado bilateral de inversión
(MI) suscrito entre dos Estados. Una característica de
estos tratados es que cada Estado parte acuerda someter
a arbitraje internacional cualquier disputa que pueda
aparecer en el futuro entre éste y un «inversionista»". Este
inversionista no es una parte en el tratado. En efecto, la
identidad del inversionista será desconocida al momento
de suscribir el tratado. Por lo tanto este «acuerdo arbitral»,
de hecho, constituye una «oferta firme»() por parte del
Estado involucrado, para resolver cualquier disputa sobre
la «inversión» mediante arbitraje. Es una oferta de la que
muchos «inversionistas» han tomado ventaja rápidamente".
1.44 La Convención de Nueva York, que dispone el
reconocimiento y la ejecución internacional de los
acuerdos arbitrales", insiste en que estos deben celebrarse
46 Los arbitrajes entre inversionistas y Estados serán discutidos más adelante ene!
Capítulo 8.
(NT7)Se refiere a que la oferta no puede ser retirada por el oferente, por lo que el oferente
se encuentra vinculado a ella hasta que se cumplan las condiciones expresadas en ella
o, en todo caso, se verifiquen los requisitos legales para su caducidad. Ciertamente,
también es posible que el destinatario de la oferta la acepte, produciéndose de esta
manera los efectos que son inherentes al acuerdo final.
47 Ver el Capítulo 8.
48 Tanto como en los laudos arbitrales.
«por escrito». En efecto, referencias al requisito de que

sean celebrados «por escrito» se encuentran presentes a lo
largo de la Convención de Nueva York. El artículo II(1),
insta a cada Estado parte de la Convención a reconocer
«el acuerdo por escrito» en el marco del cual las partes se
han comprometido a someter a arbitraje cualquier disputa
que sea susceptible de ser resuelta a través de ese medio.
El artículo II(2), define un «acuerdo por escrito» como uno
que incluye cláusulas arbitrales y compromisos arbitrales;
el artículo IV establece que para obtener el cumplimiento
de un laudo arbitral, la parte que gana debe presentar
el acuerdo arbitral escrito o la correspondiente copia
certificada.
1.45 Cuando la Convención de Nueva York fue elaborada, la
posición fue relativamente simple: el arbitraje, para efectos
de la Convención, debía estar basado en una cláusula arbitral
escrita contenida en un contrato o bien en un compromiso
arbitral firmado por las partes. Esta es la forma en la que se
hicieron las cosas cuando se elaboró la Convención en el ario
1958. Sin embargo, mucho ha cambiado desde entonces. En
primer lugar, los métodos modernos de comunicación han
ido más allá de las «cartas o telegramas» a los que se refiere
la Convención. En segundo lugar, la Convención asume
que solo las partes que figuran en el acuerdo arbitral serán
las partes de cualquier arbitraje resultante. No obstante, el
incremento de la complejidad del comercio internacional
implica que los Estados, empresas e individuos que no
son parte del acuerdo arbitral pueden querer serio"; o, de
hecho, pueden encontrar que han devenido en partes, a
pesar de sus deseos de no serlo. La idea de que el arbitraje
involucra solamente a dos partes, una como demandante y
otra como demandado, hoy no es más válida.
1.46 La Ley Modelo, que entró en vigencia algunos arios
después de la Convención de Nueva York, también previó
49 Lo que se describe aquí es el problema de los «no-signatarios», el cual será

desarrollado con mayor detalle en el Capitulo 2.
La palabra «no-signatarios» no es particularmente exacta, dado que cualquier
individuo en el mundo que no haya celebrado el acuerdo arbitral podría ser
correctamente descrito como tal. No obstante, se ha convertido en una forma
conveniente de describir a aquellos sujetos que pueden devenir en parte de un
arbitraje, a pesar de no haber celebrado el respectivo acuerdo para someter la
controversia a arbitraje o un documento que contenga una cláusula arbitral.

al arbitraje como una forma de resolución de controversias

que tiene lugar solo entre las partes incluidas en un acuerdo
arbitral escrito. El artículo 7(1), establece que un acuerdo
arbitral:
«(...) es un acuerdo por el que las partes deciden someter
a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias
que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto
de una determinada relación jurídica, contractual o no
contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la
forma de una cláusula compromisoria incluida en un
contrato o la forma de un acuerdo independiente90».
Sin embargo, la Ley Modelo fue más allá de las «cartas»
y de los «telegramas» extendiendo la definición de «por
escrito» para incluir «un intercambio de cartas, télex,
telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen
constancia del acuerdo»51.
1.47 Las partes que acuerdan un arbitraje renuncian a su derecho
de interponer un recurso ante los tribunales judiciales. En
consecuencia, no es poco razonable requerir evidencia
escrita de que ellas así lo han acordado en los hechos.
Muchas leyes de arbitraje insisten en esta evidencia. En la
ley suiza, por ejemplo, un acuerdo arbitral tiene que ser
realizado «por escrito, ya sea mediante un telegrama, fax,
tele-copiadora o cualquier otro medio de comunicación que
permita probarlo a través de un texto»".
1.48 Sin embargo, en las negociaciones modernas, los contratos
pueden ser hechos verbalmente, por ejemplo, en una
reunión o en una conversación por teléfono. De la misma
manera, un «acuerdo arbitral» puede ser verbal, y esto fue
reconocido en las deliberaciones que condujeron, tiempo
después, a la Ley Modelo modificada. A Estados que
50 El énfasis añadido.
51 El artículo 7(2) de la Ley Modelo,
52 Ley de Derecho Internacional Privado de Suiza, artículo 178(1) (énfasis añadido).
Ver también, por ejemplo, el Código de procedimientos civiles italiano (artículo
807), el cual establece que «el sometimiento a arbitraje debe, bajo sanción de
nulidad, ser hecho por escrito y debe indicar el objeto de la disputa». Las cláusulas
arbitrales también deben ser escritas. Y, según la Ley Federal de Arbitraje de los
EE.UU., de 1990, los requisitos mínimos son que el acuerdo arbitral conste por
escrito y sea acordado por las partes.

adoptan esta Ley modificada se les ofrecen dos opciones:

la primera es adherirse al requisito de que el acuerdo debe
ser por escrito, pero con la definición amplia del término
«escrito» para incluir comunicaciones electrónicas de
todos los tipos. La segunda opción es prescindir de todo
requisito, incluyendo el requisito de que el acuerdo arbitral
deba ser escritos'.
CO Cláusulas arbitrales
1.49 Una cláusula arbitral (o «cláusula compromisoria»(NT8), como
es denominada en los sistemas jurídicos adscritos al Civil
Law) será, generalmente, corta e irá al punto. Un acuerdo
acerca de que «cualquier disputa será resuelta mediante
un arbitraje en Londres», constituirá un acuerdo arbitral
válido, a pesar de que en la práctica una forma tan escueta
no es recomendada.
130 Instituciones como la CCI y la LCIA tienen sus propios
modelos recomendados de cláusulas arbitrales, establecidos
53 El articulo 7, Opción I, de la Ley Modelo modificada.

54 El artículo 7, Opción II, de Ley Modelo modificada.
El «requisito de escritura» será discutido con mayor detalle en el Capítulo 2. En
Estados que adoptan la segunda opción de la Ley Modelo modificada, un acuerdo
verbal para arbitrar será suficiente y no existirá ninguna obligación de elaborar
un acuerdo escrito para arbitrar cuando se busque la ejecución de un laudo. Sin
embargo, los artículos II(2), IV y V(1)(a) de la Convención de Nueva York todavía
requieren un acuerdo escrito de una forma definida. Esto significa que existe un
riesgo de que un laudo arbitral emitido conforme a un acuerdo verbal pueda
ser rechazado en su reconocimiento y ejecución según la Convención de Nueva
York, en cuyo caso, el tiempo, el dinero y el esfuerzo invertidos en obtener el
laudo habrán sido en vano.
(NT8)En el sistema jurídico peruano se refería a una cláusula cuyos efectos son
sustancialmente distintos a los aludidos en el presente libro.
La cláusula compromisoria se encontraba regulada en el Código Civil y generaba
únicamente el efecto preparatorio para el inicio de un arbitraje, la razón es que
la ley exigía que una vez presentada la disputa, las partes debían celebrar otro
acuerdo que producía el sometimiento a arbitraje.
Así, la cláusula compromisoria no era por sí misma suficiente para dar vida a un
arbitraje y a su vez obligaba a las partes a iniciar un juicio a fin de concretar el
convenio arbitral, dilatando aún más la solución de las controversias. La cláusula
aludida fue derogada cuando se promulgó la primera Ley de arbitraje peruana.
55 Para una cláusula arbitral similar y breve, ver por ejemplo, Arab African Energy
Corporation Ltd c/ Olieprodukten Nederland BV [1983] 2 Lloyd's Rep 419; de manera
más general, ver la discusión en el capítulo 2.

en sus propios reglamentos. El Reglamento de la CNUDMI

ofrece un «Modelo de Cláusula Compromisoria» simple
que establece: «Todo litigio, controversia o reclamación
resultante de este contrato o relativo a este contrato,
su incumplimiento, resolución o nulidad, se resolverá
mediante arbitraje de conformidad con el Reglamento de
Arbitraje de la CNUDMI»56.
(ii) Compromisos Arbitrales
1.51 Un acuerdo arbitral que es elaborado para lidiar con
disputas que ya se han generado entre las partes, es
generalmente conocido como un «compromiso arbitral», un
compromiso un compromiso. Las partes pueden desear elegir
un arbitraje institucional o pueden preferir proceder con
un arbitraje «ad hoc», en cuyo caso el compromiso arbitral
será, usualmente, un documento bastante detallado que
trate la constitución del tribunal arbitral, el procedimiento
a seguir, los temas a decidir, la ley sustantiva y otros
temas. En algún momento fue el único tipo de acuerdo
arbitral que la ley de muchos países reconocía", dado que
el recurso al arbitraje se permitía solamente en relación
con disputas existentes. En algunos Estados, ésta aun es la
posición vigente".
1.52 Sin embargo, muchos Estados reconocen actualmente la
validez de las cláusulas arbitrales relacionadas con disputas
futuras, y casi todos los arbitrajes comerciales actualmente
surgen de una cláusula arbitral (que es frecuentemente una
«cláusula estándar» en formas contractuales determinadas
que son internacionalmente aceptadas para actividades
tan diversas como el transporte marítimo, los seguros, el
comercio de mercaderías y la ingeniería civil).
56 El vigente Reglamento de la CNUDMI es el de la edición modificada de 2010.

Una nota a la cláusula arbitral recomendada, la cual aparece en el Anexo de este
Reglamento, señala que las partes pueden desear agregar: (a) el nombre de quien
designará a los árbitros («quien designa») en defecto de cualquier nombramiento
que pudieran haber realizado las partes o los propios co-árbitros; (b) el número
de árbitros (entre uno y tres); (c) el lugar del arbitraje (ciudad y país); y (d) el
idioma que se utilizará en los procedimientos arbitrales,
57 Este punto, yen particular la distinción entre disputas existentes y futuras, será
discutido más adelante en este Capítulo.
58 A manera de ejemplo, un compromiso arbitral para disputas nacionales aún se
requiere (tanto si un acuerdo arbitral válido ya existe o no) en Argentina y Uruguay.
48 N. PLACEARE - C. PARTASIDES - A. REDFERN - M. HUNTER
(iii) Importancia del acuerdo arbitral

1.53 La función más importante de un acuerdo arbitral, en el
contexto actual, es dejar claro que las partes, en efecto, han
consentido resolver sus disputas mediante arbitraje. Este
consentimiento es esencial: sin él, no puede haber arbitraje
válido". El hecho de que el arbitraje internacional repose
sobre la base del acuerdo de las partes tiene particular
importancia de acuerdo con lo que señalan juristas
continentales. El procedimiento arbitral es visto como una
expresión de la voluntad de las partes y, sobre la base de
su autonomía (l'autonomie de la volonté), se argumenta, en
ocasiones, que los arbitrajes internacionales deberían estar
libres de restricciones de la ley nacional y que deberían ser
tratados como «desnacionalizados» o «deslocalizados»".
1.54 Una vez que las partes han otorgado válidamente su
consentimiento para arbitrar, dicho consentimiento no
puede ser unilateralmente retirado. Incluso si el acuerdo
arbitral forma parte del contrato original entre las partes y
ese contrato termina, la obligación de someterse arbitraje
subsiste. Es una obligación independiente, separada" del
resto del contrato. Incluso si la validez del contrato que
contenía la cláusula arbitral está cuestionada, el acuerdo
arbitral subsiste". Esto permite al demandante iniciar
59 Empero, existen circunstancias en las cuales el arbitraje puede ser un método

forzoso para la resolución de disputas; por ejemplo, en la ley nacional, los
arbitrajes pueden tener lugar imperativamente según la legislación aplicable a
las disputas agrícolas o en el campo del derecho laboral. El crecimiento de los
así denominados arbitrajes bajo la supervisión de los tribunales judiciales (court
anrtexed arbitration) puede, tal vez, ser calificado como una forma nueva de
arbitraje forzoso. Y, como ha sido expuesto previamente, donde el alcance de los
procedimientos arbitrales es ampliado para incluir a los «no-signatarios» o donde
existe la obligatoriedad de la consolidación de los arbitrajes ola incorporación de
terceros, el elemento del consentimiento es menos real.
60 Una mención anterior de esta teoría aparece en FOUCHARD, Philippe, L'Arbitrage
Commercial International, Litec, París, 1965, a pesar de que la presencia de serios
obstáculos a la teoría es señalada; ver también GAILLARD, Emmanuel, Legal
Theory af International Arbitration, Martinus Nijhoff, 2010. La teoría será discutida
con más detalle en el Capítulo 3.
61 La doctrina de la separación será discutida con mayor detalle en el Capítulo 2.
62 El concepto de la «autonomía» de una cláusula arbitral, a pesar de no estar
exento de críticas, se encuentra actualmente bien asentado: ver, por ejemplo, el
artículo 16 de la Ley Modelo. A manera de ejemplo, ver también el artículo 23 del
Reglamento de la CNUDMI de 2010 y la Ley de Arbitraje inglesa de 1996, artículo
7 («separación del acuerdo arbitral»).
un procedimiento arbitral, basado en la subsistencia del

acuerdo arbitral como uno separado, independiente del
contrato del que formaba parte. Asimismo, permite a
un tribunal arbitral, constituido conforme a ese acuerdo
arbitral, decidir sobre su propia jurisdicción, incluyendo
cualquier objeción respecto de la existencia o validez
del propio acuerdo arbitral. El tribunal arbitral, en otras
palabras, es competente para juzgar su propia competencia.
(iv) Ejecución del acuerdo arbitral
1.55 Un acuerdo arbitral, como cualquier otro acuerdo, debe
ser capaz de ser ejecutado legalmente; de lo contrario
será solo una declaración de intención que a pesar de ser
moralmente obligatoria, no tendrá ningún efecto legal. No
obstante, un acuerdo arbitral es un contrato de obligación
imperfecto. Si se incumple, una acción de daños es, con
seguridad, un remedio poco práctico dada la dificultad de
cuantificar las pérdidas sufridas. Una orden de ejecución
forzada puede ser igualmente impráctica, teniendo en
cuenta que una parte no puede ser compelida a arbitrar si
no desea hacerlo. Como señala el dicho, «puedes llevar al
caballo hacia el agua, pero no puedes obligarlo a beberla».
1.56 En el arbitraje, este problema se ha presentado tanto a
nivel nacional como internacional por una política de
ejecución indirecta. Las reglas legales son adoptadas para
disponer que si una de las partes en un acuerdo arbitral
trae a conocimiento de un tribunal judicial una disputa,
incumpliendo precisamente ese acuerdo, el procedimiento
que se ventile ante el tribunal judicial será suspendido a
pedido de cualquiera de las partes del acuerdo arbitral (a
menos que haya una buena razón por la que no deba serlo).
Ello significa que si una parte desea iniciar una demanda,
debe honrar el acuerdo que ha hecho y someterla a arbitraje,
63 Debe destacarse, sin embargo, que en algunas jurisdicciones, cuando el tribunal

judicial local decide que una demanda debe ser arbitrada, ordenará: (a) que
los procedimientos en los tribunales judiciales sean suspendidos, (b) que los
procedimientos arbitrales se inicien dentro de cierto período de tiempo y (c) que
el tribunal judicial tendrá jurisdicción para asegurarse de que esto sea realizado.
Una distinción puede ser esbozada en relación con este tema entre el efecto de
«desestimar» los procedimientos del tribunal judicial y «suspender» aquellos
procedimientos: ver, por ejemplo, Lloyd c/ Horensce LLC 369 F.3d 263 (Tercer
Circuito, 2004).

SO N. BLACKABY - C. PARTASIDES - A. REDFERN M. HUNTER
considerando que será la única vía legal para ello".

1.57 Sería de poca utilidad cumplir con una obligación de
someter a arbitraje una disputa en determinado país si esta
obligación puede ser evadida iniciando procedimientos
judiciales en otro país. En consecuencia, en la medida de lo
posible, un acuerdo para someter una disputa a un arbitraje
internacional debe ser ejecutado internacionalmente y no
solo en el lugar donde se hizo el acuerdo. Este requisito
esencial es reconocido en las convenciones internacionales,
empezando con el Protocolo de Ginebra 1923 y se encuentra
respaldado por la Convención de Nueva York, a pesar de
que el título de la Convención falla en dejar esto claro".
(y) Poderes conferidos por el acuerdo arbitral
1.58 Un acuerdo arbitral no es solamente útil para establecer la
obligación de arbitrar, es también una fuente básica para
determinar los poderes que son ostentados por el tribunal
arbitral. En principio, y dentro de los límites del orden
público, un tribunal arbitral puede ejercer dichos poderes
en tanto las partes tienen derecho a conferírselos y de hecho
lo hacen, sea expresa o implícitamente, junto con poderes
adicionales o suplementarios que pueden ser otorgados
poda ley que regula el arbitraje". Las partes en un arbitraje
son los amos del proceso arbitral en una medida tal que
resulta imposible de comparar con los procedimientos
legales que tienen lugar ante los tribunales judiciales. En
consecuencia, por ejemplo (y con los límites que serán
considerados más adelante) las partes pueden determinar
el número de árbitros que integrarán el tribunal arbitral,
cómo serán elegidos los árbitros, en qué país se asentará el
tribunal, qué poderes tendrá y qué procesos podrá seguir.
1.59 Este «acuerdo arbitral» también establece la jurisdicción
del tribunal arbitral. En el proceso judicial ordinario, a
través del cual las disputas son resueltas mediante los
64 Desde luego, la parte involucrada puede optar por abandonar su demanda y es

libre de hacerlo.
65 El título completo es la «Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de
Sentencias Arbitrales Extranjeras». Sin embargo, el título no menciona que la
Convención también aplica al reconocimiento y ejecución de acuerdos para
arbitrar.

tribunales judiciales públicos, la jurisdicción del tribunal

judicial respectivo puede emanar de distintas fuentes. El
acuerdo de las partes para someterse a esa jurisdicción será
solo una de las posibles fuentes. En efecto, el demandado
se encontrará, a menudo, ante un tribunal judicial contra su
voluntad. En el proceso arbitral, la jurisdicción del tribunal
arbitral se deriva simple y únicamente del consentimiento
expreso o implícito de las partes67.
(j) Necesidad de una disputa
1.60 A primera vista, este parecería ser un requisito innecesario.
Con seguridad, alguien podría preguntarse: si no existe
disputa, ¿entonces no hay nada que resolver? El problema
aparece cuando una parte tiene lo que se conoce como
un «caso cerrado», frente al que no hay una defensa real.
Por ejemplo, alguien que se enfrente a un cheque impago
puede tener la impresión de que no hay una disputa genuina
acerca de la responsabilidad y que, si se tiene que iniciar
una acción legal para que se cumpla con una obligación
de pago, él o ella debe tener la titularidad del derecho para
ir a un tribunal judicial y demandar en un juicio sumario.
Sin embargo, si existe una cláusula arbitral en el acuerdo
subyacente con el deudor, el demandante tendría que ir
directamente a un arbitraje en lugar de ir a los tribunales
judiciales; ello a pesar de que en el tiempo que tome
constituir al tribunal arbitral, un juez con prerrogativas
sumarias podría bien haber resuelto el caso.
1.61 El recurso adoptado en algunos países (incluyendo,
inicialmente, Inglaterra cuando se encontraba por
promulgar la Convención de Nueva York) fue agregar
palabras que no estaban presentes en la Convención. Esto
permitió a los tribunales judiciales ocuparse del caso si el
juez estaba de acuerdo con que «no existe, en los hechos,
ninguna disputa entre las partes en relación con el tema
que se acordó que sea conocido en un arbitraje»'. De
67 Debe destacarse, sin embargo, que incluso cuando las partes piensan que
han acordado que ciertas reglas regularán su disputa, una cláusula arbitral
pobremente redactada puede significar que el tema materia de controversia
pueda ser llevado a un tribunal judicial nacional: ver, por ejemplo, Insignia
Technology Corporation Ltd c/ Alstont Technology Ltd [2008] SGHC 134.
68 Ley de Arbitraje de 1975, artículo 1, (i). Esta ley fue derogada por la Ley de
esta manera, era posible evitar remitirnos a un arbitraje

y obtener un juicio sumario. Sin embargo, el derecho
inglés, actualmente, sigue estrictamente las palabras de
la Convención de Nueva Yorle. No se puede alegar más
en Inglaterra que en la medida que no existe una disputa
genuina, el asunto no debe ser derivado a un arbitraje;
a pesar de que ese argumento aún se sostenga en otros
países.
Disputas existentes y futuras
1.62 En algunas ocasiones se realiza una distinción entre
disputas «existentes» y «futuras». En la Convención de
Nueva York, por ejemplo, cada Estado miembro reconoce
la validez de un acuerdo según el cual las partes se han
comprometido a someter a arbitraje «todas las diferencias
o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir
entre ellas respecto a una determinada relación jurídica0.
Esta distinción tiene, principalmente, una importancia de
carácter histórica. Inicialmente, muchos de los Estados que
forman parte de la tradición del civil law no ejecutaban
los acuerdos para someter a arbitraje futuras disputas,
mientras que en la actualidad sí lo hacen".
1.63 En los sistemas jurídicos pertenecientes al common law
se presentaron menos dificultades para lograr someter
Arbitraje de 1996, a pesar de que la Convención de Nueva York continúa siendo

parte del Derecho inglés.
69 Ley de Arbitraje de 1996, artículo 9. Lord Saville señaló:
«La acción de los tribunales judiciales al rechazar suspender procedimientos
donde el demandado no tiene defensa es comprensible. Sin embargo, es una
violación del principio de la autonomía de las partes que encuentro difícil
de justificar. Si las partes han acordado arbitrar sus disputas, ¿por qué un
tribunal judicial debería ignorar ese acuerdo, simplemente porque mirando la
situación retrospectivamente una parte comprende que puede hacer cumplir
sus derechos más rápido si acude a un tribunal judicial?».
Ver Lord SAviLLE, «The Denning Lecture 1995: Arbitration and the courts», en
Arbitra tion, vol. LXI, número 3,1995, pp. 157 y ss,, en particular p. 161.
70 El artículo HM de la Convención de Nueva York.
71 Entre estos Estados se encuentra Francia, el cual, al ser el país sede de la CCI,
es un importante centro de arbitraje. No fue hasta 1925, dos años después de
acceder al Protocolo de Ginebra de 1923, que Francia modificó su ley para
permitir el arbitraje de disputas futuras, en línea con aquello que se reconocía en
el Protocolo.

a arbitraje disputas futurasn. Aun así, Estados parte que

siguen las tradiciones del common law, frecuentemente,
encuentran conveniente diferenciar -por razones de otra
naturaleza- las disputas actualmente existentes de aquellas
futuras. Una cláusula arbitral es un cheque en blanco. Será
cobrado por una suma desconocida en una fecha futura
también desconocida. No sorprende que los Estados
puedan adoptar una actitud más prudente para permitir
la renuncia de derechos futuros que respecto de derechos
existentes.
(ji) Arbitrabilidad
1.64 Incluso si una disputa existe, esto puede no ser suficiente;
debe tratarse de una disputa que, según la terminología
de la Convención de Nueva York, sea «susceptible de
solución por vía de arbitraje». La idea de que una disputa
pueda no ser «susceptible de solución por vía de arbitraje»
no significa que se trate de una crítica a los árbitros o al
proceso arbitral en sí mismo. Los árbitros son (o deben
ser) tan «capaces» como los jueces nacionales para resolver
una controversia. Sin embargo, la ley nacional puede
considerar que ciertas disputas serán más adecuadamente
resueltas a través de sus propios tribunales judiciales
públicos, en lugar de ser resueltas mediante un tribunal
arbitral privado. Así, por ejemplo, una controversia en
torno al estatus matrimonial puede ser tratada por la ley
nacional de un Estado particular como no «susceptible» de
ser resuelta a través de arbitraje a pesar de que sería más
exacto decir que no está <permitido» resolver la disputa a
través de arbitraje.
1.65 De conformidad con lo anterior, es importante conocer
qué disputas son «arbitrables» y cuáles no. También
es importante precisar la definición correcta de
«arbitrabilidad», tal como es usada en convenciones
internacionales, para evitar la confusión en la que incurren
algunos tribunales judiciales y abogados!".
72 A pesar de ello, en los EE.UU., no fue hasta 1920, que el estado de Nueva York
reconoció las cláusulas arbitrales como válidas y ejecutables; y adviértase que fue
el primer estado en hacerlo: ver Coulson, Robert, «Commercial arbitration in the
United States», en Arbitration, vol. LI, 1985, pp. 367 y ss.
73 Algunos académicos (y, de hecho, algunos jueces, particularmente en los EE.UU.)
(k) Inicio de un arbitraje

1.66 A fin de dar inicio a un arbitraje, debe procederse con una
notificación formal. En el caso de arbitrajes ad ¡loe, esta
notificación será enviada o remitida a la parte contraria.
1.67 El Reglamento de la CNUDMI dispone, por ejemplo, en el
artículo 3(1) y (2) que:
«1. La parte o las partes que inicialmente recurran al
arbitraje (en adelante denominadas "demandante")
deberán comunicar a la otra o las otras partes (en
adelante denominadas "demandado") la notificación
del arbitraje.
2. Se considerará que el procedimiento arbitral se inicia
en la fecha en que la notificación del arbitraje es
recibida por el demandado».
1.68 El Reglamento de la CNUDMI luego señala en el artículo
3 lo que debe indicarse en la notificación del arbitraje. Esto
incluye una referencia a la cláusula arbitral presente en
el contrato (o a cualquier otra forma de acuerdo arbitral),
una breve descripción de la demanda, la indicación del
monto dinerario involucrado (si hay alguno) y el tipo de
declaración, orden o remedio que se busca. La notificación
de arbitraje puede también incluir propuestas para la
designación de un solo árbitro o del tribunal, tal como está
establecido en el artículo 4 del Reglamento.
1.69 En el caso de un arbitraje administrado por una institución
arbitral, resulta usual que la notificación sea presentada a
la institución correspondiente mediante una «solicitud de
arbitraje» o un documento similar. Entonces, la institución
describirán una disputa como no «arbitrable», cuando lo que quieren decir es

que la disputa cae fuera de la jurisdicción del Tribunal, dado el limitado alcance
de la cláusula arbitral o por alguna otra razón. A manera de ejemplo, la Corte de
Apelación de los EE.UU. para el Décimo Circuito consideró que una disputa no era
«arbitrable» porque el compromiso arbitral se realbt fuera del plazo respectivo:
ver Howsam c/ Dean Water Reynolds Inc. 537 US 79, 123 S. Ct 588 (2002). De hecho,
la disputa era perfectamente arbitrable, pero el compromiso arbitral no se hizo
a tiempo. Este infortunado uso erróneo del término «arbitrable» se encuentra
tan arraigado que no puede ser erradicado; todo lo que puede hacerse es vigilar
el sentido particular en el que la palabra está siendo utilizada. Para mayor
información, ver por ejemplo, SHOM Laurence, «Defining arbitrability: The United
States vs the rest of the world», en Nueva York Law Joumal, 15 jimio de 2009. La
«arbitrabilidad» será discutida de manera más extensa en el Capitulo 2.

notifica al demandado o a los demandados. Así, por

ejemplo, el artículo 4(1) del Reglamento de la CCI dispone
lo que sigue:
«La parte que desee recurrir al arbitraje conforme al
Reglamento deberá dirigir su solicitud de arbitraje
(la "Solicitud") a la Secretaría, en cualquiera de las
oficinas especificadas en el Reglamento Interno. La
Secretaría notificará a la demandante ya la demandada
la recepción de la Solicitud y la fecha de recepción».
1.70 Disposiciones similares se encuentran en el artículo 1 del
Reglamento de la LCIA, en el artículo 3 del Reglamento del
Centro Internacional de Arbitraje de Singapur (SIAC, por sus
siglas en inglés), en el artículo 2 del Reglamento de la Cámara
de Comercio de Estocolmo (SCC, por sus siglas en inglés) y
en los reglamentos de cualquier otra institución arbitral.
(i) Eligiendo a un árbitro
1.71 Es evidente que un proceso arbitral no puede llevarse
adelante sin un tribunal arbitrar. Las partes, por lo
general, son libres de designar su propio tribunal; a pesar
de ello, en algunas oportunidades, las partes pueden
ceder la designación de su árbitro o del tribunal arbitral
delegándola a un tercero, por ejemplo a una institución
arbitrar. Donde la libertad existe, las partes pueden
hacer buen uso de ella. Un árbitro hábil, con expenencia e
imparcial resulta esencial para un arbitraje justo y efectivo.
1.72 La designación del árbitro adecuado envuelve muchas
consideraciones76. Lo que debe reconocerse es que un
arbitraje internacional exige diferentes habilidades en un
74 En la solicitud de arbitraje se puede, en algunas ocasiones, nombrar a un árbitro

a pedido del demandante; sin embargo, este es un indicio de que el tribunal
se encontrará constituido por tres miembros: por un segundo árbitro que será
elegido por el demandado ye! presidente del tribunal arbitral que será designado
de forma neutral.
75 En los arbitrajes CCI, por ejemplo, aquellos en que la disputa se deriva a un
árbitro único, la persona será seleccionada por la propia CCI a menos que
(como resulta razonable) las partes se pongan de acuerdo en la identidad de un
candidato adecuado: el artículo 12(3) del Reglamento de la CCI.
De manera similar, el artículo 12(5) del Reglamento de la CCI señala que la CCI
designará al presidente del tribunal arbitral si es que las partes no lo hacen.
76 Ver el Capítulo 4 para una mayor consideración de estas discusiones.
árbitro de aquellas que demanda un arbitraje nacional

o doméstico. En un arbitraje internacional aplican
diferentes reglas y, frecuentemente, diferentes sistemas
jurídicos; las partes serán casi con seguridad de diferentes
nacionalidades y el arbitraje propiamente dicho tendrá
lugar en un país que es «extranjero» al de las partes. En
efecto, el lugar del arbitraje habrá sido usualmente elegido
precisamente porque es extranjero, de tal manera que
ninguna parte tendrá la ventaja de «jugar en casa», por así
decirlo.
1.73 Si el tribunal arbitral está conformado por tres árbitros, cada
uno de ellos puede ser de una nacionalidad diferente y cada
uno debe haber crecido, quizá, en un ambiente cultural y
jurídico diferenten. Los buenos árbitros internacionales
tratarán fuertemente de evitar malos entendidos que
puedan surgir por su distinta procedencia e incluso por su
idioma.
1.74 Hacer una correcta designación de los árbitros es
importante. El Profesor LALIVE ha señalado que: «[1]a
designación de las personas que conformarán el Tribunal
Arbitral es esencial y, frecuentemente, el paso más decisivo
en el arbitraje. Se ha dicho correctamente que el arbitraje es
tan bueno como los árbitros»'.
1.75 Más recientemente, el Profesor PARK ha observado que: « [e]
1 perfil de un árbitro ideal puede ser descrito como alguien
conocido en el área, capaz de dictar laudos en el idioma
que corresponda, libre de restricciones relacionadas con la
nacionalidad y experimentado en conducir procedimientos
complejos»n.
77 En el conocido arbitraje Aminoil, en el cual los autores originales del libro [Redfern
y Hunter] participaron como abogados, los miembros del tribunal arbitral fueron,
respectivamente, de origen francés, británico y egipcio; el transcriptor era suizo;
las partes, abogados y expertos fueron de Kuwait, EE.UU., Suiza, Gran Bretaña,
Egipto y Libia. La sede del arbitraje se fijó en Francia.
78 LALIVE,Jean-Flavien, «Mélanges en thonneur de Nicolas Valticos», en AA. Vv.,
Droit et Itestice: Mélanges en l'honneur de Nicolas Va/ticos edición a cargo de Rene-
Jean Dupuy, CEPANI, Paris, 1989, pp. 287 y ss.; ver también, por ejemplo, Is
ArbiratWn Only as Good as (he Arbitratort Status, Powers and Role of the Arbitrator
edición a cargo de Yves Derains y Laurent Levy, ICC Instante of World Business
Law, 2011; PARK, William, «Arbitrators and accuracy», en lournal of International
Dispute Settlement, vol. 1, número 1, 2010, pp. 25 y as.
79 Park, William, «Arbitration in autumn», en Joumal of International Dispute

1.76 Una encuesta publicada en el año 2012 describió el

surgimiento de lo que se ha denominado «una tercera
generación de árbitros»80. De acuerdo con esta encuesta, en
la primera generación, a los árbitros se les elegía por su
aura general, jurídica y social: ellos eran «las Viejas Glorias»
del arbitraje. En la segunda generación («los Tecnócratas»),
se les elegía por sus habilidades jurídicas o técnicas. En la
tercera y actual generación («los Gerentes»), están siendo
elegidos por su expertise en el arbitraje y sus habilidades
en el manejo de casos. La encuesta concluyó, citando una
edición previa de este libro: la afirmación de REDFERN y
HUNTER en tomo a que «probablemente la característica
más importante para un árbitro internacional es que debe
tener experiencia en la teoría y práctica del arbitraje»"
todavía permanece siendo válida.
(1) Procedimientos arbitrales
1.77 No existen reglas obligatorias en relación con los procesos
llevados a cabo en los arbitrajes internacionales, no
existen libros que contengan «las reglas de la Corte» y que
regulen la conducción del arbitraje. A los litigantes que
invocan el libro de reglas de su propio país o un código de
procedimientos civiles como una «guía de ayuda», se les
indicará que no pondrán utilizarlo.
1.78 Las reglas que regulan un arbitraje internacional son,
en primer lugar, las disposiciones obligatorias de la lex
arbitri -la ley del lugar del arbitraje- la cual es, usualmente,
elaborada en términos amplios"; y, en segundo lugar,
Settlement, vol. II, 2011, pp. 289y os. El Profesor Park agregó en la p. 311: «a esta
extensa lista, un demandante debe agregar la disponibilidad para las audiencias
en un futuro próximo. Aun así, alguien que tiene la experiencia y las calificaciones
puede tener compromisos que interfieran con audiencias iniciales».
80 SCHULTZ, Thontas y KovAcs, Robert, «The rise of a third generation of
arbitrators? Fifteen years after Dezalay and Garth», en Arbitration International,
vol. XVIII, número 2,2012, pp. 161 y ss.
81 SCHULTZ, Thomas y Kovacs, Robert, op. cit., en particular p. 170.
La referencia es a &gens and Hunter on Law and Predice of International Commercial
Arbitro (ion, tercera edición, Sweet lz Maxwell, Londres, 1999, p. 205. El dicho fue
repetido en ediciones posteriores, pero como muchas más mujeres se hicieron
árbitros, la declaración debió ser corregida para leerse tal y como sigue: «que él o
ella tenga experiencia en la teoría y práctica del arbitraje»
82 A manera de ejemplo, el articulo 18 de la Ley Modelo señala simplemente que:
las reglas que las propias partes han elegido, como el

Reglamento de Arbitraje de la CCI o de la CNUDMI. Bajo
el título de «Disposiciones Generales», el artículo 17(1)-(3)
del Reglamento de la CNUDMI establece:
«1. Con sujeción a lo dispuesto en el presente
Reglamento, el tribunal arbitral podrá dirigir el
arbitraje del modo que considere apropiado, siempre
que se trate a las partes con igualdad y que en una
etapa apropiada del procedimiento se dé a cada una
de las partes una oportunidad razonable de hacer valer
sus derechos. En el ejercicio de su discrecionalidad, el
tribunal arbitral dirigirá las actuaciones con miras a
evitar demoras y gastos innecesarios y a llegar a una
solución justa y eficaz del litigio entre las partes.
2. El tribunal arbitral, en cuanto esté en condiciones
de hacerlo tras su constitución y después de invitar a
las partes a expresar sus opiniones, fijará el calendario
provisional del arbitraje. El tribunal arbitral podrá,
en todo momento, tras invitar a las partes a expresar
su parecer, prorrogar o abreviar cualquier plazo
establecido en el presente Reglamento o concertado
por las partes.
3. Si alguna parte lo solicita en una etapa apropiada del
procedimiento, el tribunal arbitral celebrará audiencias
para la presentación de las pruebas testificales o
periciales, o para alegatos verbales. De no presentarse
una solicitud al respecto, el tribunal arbitral será el
que decida si deben celebrarse dichas audiencias o
si las actuaciones se sustanciarán sobre la base de los
documentos y de las pruebas que se presenten».
1.79 Algunos reglamentos de las instituciones arbitrales son
más detallados que otros, pero dentro de un esquema
general en el que cualquier reglamento puede aplicarse,
las partes en un arbitraje internacional son libres de
diseñar un proceso adecuado para la disputa particular
en la que están involucrados. Este es otro de los atractivos
del arbitraje internacional. Es (o debe ser) un método
flexible de resolución de disputas: el procedimiento a
«Deberá tratarse a las partes con igualdad y darse a cada una de ellas plena
oportunidad de hacer valer sus derechos»,
seguir puede ser adaptado por las partes y por el tribunal

arbitral para enfrentar los hechos y las normas aplicables a
la controversia. No es un lecho de Procusto(NT9), que busca
imponer el cumplimiento de lo acordado sin dejar espacio
para cualquier variación que deseen implementar las
partes.
(m) Decisión del Tribunal
1.80 A menudo sucede que, durante el propio desarrollo de los
procesos arbitrales, las partes alcanzan un acuerdo entre
ellas para poner fin a la controversia. Los reglamentos
arbitrales, usualmente prevén disposiciones para tal
eventualidad. El articulo 36(1) del Reglamento de la
CNUDMI, por ejemplo, señala:
«Si, antes de que se dicte el laudo, las partes
convienen una transacción que resuelva el litigio, el
tribunal arbitral dictará una orden de conclusión del
procedimiento o, si lo piden las partes y el tribunal
lo acepta, registrará la transacción en forma de laudo
arbitral en los términos convenidos por las partes. Este
laudo no ha de ser necesariamente motivado».
1.81 Sin embargo, si las propias partes no pueden resolver
su disputa, la tarea del tribunal arbitral es resolverla en
su lugar tomando una decisión, en la forma de un laudo
escrito. Un tribunal arbitral no tiene los mismos poderes
o prerrogativas que un tribunal judicial -pero, en este
punto, cumple una función similar a la de los tribunales
judiciales-, en cambio, tiene el poder y deber de alcanzar
una decisión que resulte obligatoria para las partes, en la
medida en que ellas se lo han encargado.
1.82 El poder (y el deber) de un tribunal arbitral de tomar
decisiones obligatorias distingue al arbitraje como método
de resolución de disputas respecto de otros procesos, tales
(NT9)Se refiere a un estándar arbitrario para el que se fuerza una conformidad exacta.
83 Para una discusión sobre las diferencias entre un juez y un arbitro, ver LAZAREFF,
Serge, «L'arbitre est-il un juge?», en AA. Vv., [Atter Andeorunt Claude Reyntond,
Litec, Paris, 2004, pp. 173 y SS.; RUBINO-SAMMARTANO, Mauro, «The decisión-
making meehanism of the arbitrator vis-á-vis the judge», en Journal of International
Arbitration, vol. XXV, número 1,2008, pp. 167 y SS.; ANCEL, Jean Fierre, «L'arbitre
juge», en Revue de l'Arbitrage, número 4,2012, pp. 717 y ss.
como la mediación y la conciliación, los cuales tienen por

objeto que las partes lleguen a un acuerdo negociado. El
proceso que debe seguirse en el arbitraje en aras de alcanzar
una decisión obligatoria resulta flexible y se adapta a las
circunstancias de cada caso particular. Sin embargo, es un
proceso legal y el incumplimiento por parte del tribunal de
actuar legalmente puede ser sancionado con la anulación
o con la negativa a ejecutar el laudo arbitrar'. Ningún
requisito semejante, y de obligatorio cumplimiento, regula
los procesos que se siguen cuando las partes son asesoradas
para llegar a un acuerdo negociado mediante la mediación,
la conciliación o algún otro proceso de esta naturalezas'.
1.83 Todavía debe analizarse cómo el tribunal arbitral llega a
una decisión. Para un árbitro único, la tarea de tomar una
decisión es solitaria. Impresiones como la honestidad y la
confiabilidad de los testigos, opiniones sobre el fondo del
caso, que han cambiado de un sentido a otro conforme el
proceso arbitral se ha desarrollado; puntos que parecieron
convincentes bajo la elocuencia del abogado: todo tiene
que ser revisado y reconsiderado una vez que la audiencia
84 Así, por ejemplo, el artículo 33(1)(a) de la Ley de Arbitraje inglesa de 1996

establece que el Tribunal debe «actuar de manerajusta e imparcial entre las partes,
dándole a cada una oportunidad razonable de exponer su postura y responder
a los argumentos de su oponente». Este requisito refleja aquel contenido en el
artículo 18 de la Ley Modelo y es de aplicación general.
85 El proceso arbitral también genera un resultado diferente de aquél que podría
ser alcanzado por las partes a través de la negociación, con o sin la ayuda de un
mediador o conciliador, en la medida que un acuerdo negociado necesariamente
tendrá la forma de un compromiso aceptable para ambas partes.
86 Ver, por ejemplo, LOWENFELD, Andreas F., «The party-appointer arbitrator:
Further reflections», en AA. VV., The Leading Arbitrator's Guide to International
Arbitration edición a cargo de Lawrence W. Newman y Richard D. Hill, segunda
edición, JurisNet, 2008, pp. 46-48; FORTIER, L. Yves, «The tribunal's deliberations»,
en AA. VV., use Leading Arbitrator's Guide lo International Arbitration edición a
cargo de Lawrence W. Newman y Richard D. Hill, segunda edición, JuxisNet
2008, pp. 471-482; ALONSO PUIG, José María, «Deliberation and drafting awards
in international arbitration», en AA. Vv., Liber Amicorum Bernardo Cremarles
edición a cargo de Miguel Ángel Fernández-Ballesteros y David Arias, La Ley,
2010, pp. 131-158. Sobre la importancia de las deliberaciones del Tribunal, ver
BREDIN, Jean-Denis, «Retour au deliberé arbitral», en AA. Vv., Liber Amicorum
Glande Reymond edición a cargo de Fiero Bemardini, Sébastien Besson, Matthieu
de Boisseron, Jean-Denis Bredin, Litec, París, 2004, pp. 50 y ss.; DERAINS, Yves,
«La pratique du deliberé arbitral», en AA. VV., Global Reflection in International
Lazo, Commeree and Dispute Resolution: Liber Atracar:un in Honour of Robert Briner
edición a cargo de Aksen, CCI, 2005, pp. 221-224.
REDFERN Y HUNTER SOBRE ARBITRAJE INTERNACIONAL, 61
termina y que los escritos posteriores a la audiencia son

recibidos. El dinero, el prestigio e incluso las amistades
pueden depender de los árbitros. La única tarea del árbitro,
cuando llegue el momento de la decisión, no es una que
resulte envidiable.
1.84 Si el tribunal arbitral se encuentra conformado por tres
árbitros, la tarea es fácil y más difícil a la vez. Es fácil
porque la decisión no depende solo de una persona.
Los argumentos de las partes pueden ser revisados, las
opiniones de cada árbitro pueden ser sometidas a análisis,
los hechos del caso y la ley que corresponda pueden ser
discutidos y así sucesivamente. Es, al mismo tiempo, más
difícil porque diferentes opiniones pueden surgir de las
deliberaciones del tribunal. Entonces, será necesario que el
presidente del tribunal arbitral trate de reconciliar aquellas
diferencias en lugar de enfrentar el desafortunado riesgo
de una opinión disidente.
1.85 Autores con experiencia dividen sus opiniones acerca de
si la existencia de opiniones disidentes son beneficiosas
o no en el arbitraje internacional. Algunos las ven como
beneficiosas porque permiten que cada árbitro tenga
libertad de expresión y en la medida que demuestran
que los argumentos de las partes han sido totalmente
considerados. Otros, si bien reconocen que existen
buenos laudos con opiniones disidentes, tanto como
buenas sentencias con opiniones disidentesga, se muestran
preocupados de que éstas puedan perjudicar la autoridad
del tribunal que emitió el laudo. En efecto, una opinión
disidente «puede generar una serie de retos en torno al
87 REES Q. C., Peter J. y ROHN,Patrick, «Dissenting opinions: Can they fulfill a beneficial
role?», en Arbitration International, vol. XXV, número 3,2009, pp. 329 y ss.
88 En el famoso caso inglés Liversidge e/ Anderson [1941] 3 All ER 336, Lord ATKINS
dio un discurso en el que manifestó una opinión disidente, en la cual argumentó
en contra del poder del arresto arbitrario incluso en tiempos de guerra. Casi
cuatro años después, Lord Diflocx dijo que había llegado el momento de
admitir que la mayoría estaba «de manera conveniente y al mismo tiempo, quizá,
excusablemente equivocada y que el discurso con la opinión disidente de Lord
ATKIN era correcto»: Mane( Revenue Commissioners e/ Rossminster [1980] AC 952,
en 1008.
89 REDFERN, Alan, «Dissenting opinions in International commercial arbitration:
The good, the bad and the ugly», en Arbitration International, vol. XX, número 3,
2004, pp. 223y ss., en particular p. 223.
laudo»9°.
1.86 El debate acerca de las opiniones disidentes inevitablemente
ha rebasado el ámbito del arbitraje comercial -en el que los
laudos, generalmente, no son públicos- hasta alcanzar al
arbitraje de inversiones, en el cual las opiniones disidentes
pueden tener más impacto porque los laudos sí son
públicos. Una de las principales preocupaciones es que
las opiniones disidentes casi siempre son emitidas «por el
árbitro elegido por la parte vencida en el caso en todo o en
parte», lo que genera dudas acerca de la imparcialidad (o
«neutralidad») del árbitro implicado". Es de esperarse que
un árbitro elegido por una de las partes tenga, usualmente,
alguna simpatía con la parte que lo o la eligió; pero esto no
debe ser óbice para que el árbitro se comporte de manera
imparcial, como se espera que él o ella lo haga92.
(n) Ejecución del laudo arbitral

1.87 Una vez que el tribunal arbitral ha emitido el laudo final,
ha cumplido la función para la que fue constituido93. Sin
90 BAKER, C. Mark y GREENWOOD, Lucy, «Dissent - but ordy if you really bel you
must: Why dissenting opinions in international commercial arbitration should
only appear in exceptional circumstances», en Dispute Resolution International,
vol. VII, número 1,2013, pp. 31 y ss.
91 VAN DEN BERG, Albert Jan, «Dissenting opinions by party-appointed arbitrators
in investment arbih•ation», en AA. VV., Looking lo tlw Future: Essays in Honor of
Michael Relaman edición a cargo de Mahnoush H. Arasnjani, Jacob Katz Cogan,
Robert D. Sloane y Siegfried Wiessner, Koninklijke Brill, 2010, pp. 821 a 843.
92 El debate continúa.
Una respuesta a la crítica tanto de los árbitros designados por una de las partes
como en relación con el tema de los árbitros con opiniones disidentes a favor de
la parte que los designó, se puede apreciar en BROWER, Charles N. y ROSENBERG,
Charles B., «The death of the two-headed nightingale: Why the PAULSSON-VAN
DER BERG presumption that party-appointed arbitrators are untrustworthy
is wrong», en Arbitration International, vol. XXIX, número 1, 2013, pp. 7 y SS.;
VAN DEN BERG, Albert Jan, «Charles Brower's problem with 100%: Dissenting
opinions by party-appointed arbitrators in investnaent arbitration», en AA. Vv.,
Liber Aniicortun for Charles Brower edición a cargo de David D. Caron, Stephan W.
Schil, Abby Cohen Smutny y Epaminontas E. Triantafilou, (Mord University
Press, Londres, 2015.
93 Salvo por cuestiones incidentales como la interpretación del laudo o la
rectificación de errores evidentes es por lo que el Tribunal permanece en
funciones por un período limitado de tiempo y salvo por aquellos casos raros en
los que el Tribunal puede ser instado por un tribunal judicial a reconsiderar su
decisión: ver el Capítulo 9.
REDFERN y HUNTER SOBRE ARBITRAIE INTERNACIONAL 63
embargo, el laudo propiamente dicho da lugar a potenciales

consecuencias jurídicas públicas, importantes y sostenidas
en el tiempo. A pesar de que el laudo es el resultado de
un proceso de resolución de disputas privado y que es
dictado por un tribunal arbitral privado, constituye una
decisión obligatoria en la disputa entre las partes. Si el
laudo no es ejecutado voluntariamente, su cumplimiento
puede ser forzado a través de procedimientos legales
-tanto localmente (vale decir, por el tribunal judicial del
lugar en el que fue emitido) como internacionalmente-, de
acuerdo con tratados internacionales como la Convención
de Nueva York.
1.88 Un acuerdo arbitral no es solo aquél que obliga a las partes a
participar en un procedimiento arbitral, sino que también se
trata de un acuerdo que supone el cumplimiento del laudo
arbitral resultante de dicho procedimiento. No debería
ser necesario señalar lo obvio: que, en el acuerdo arbitral
celebrado, las partes implícitamente acuerdan cumplir con
el laudo. Sin embargo, este tipo de indicaciones se coloca
como una medida de precaución, en muchos reglamentos
arbitrales. El artículo 34(6) del Reglamento de la CCI, por
ejemplo, establece que:
«Todo laudo es obligatorio para las partes. Al someter
su controversia a arbitraje según el Reglamento, las
partes se obligan a cumplir sin demora cualquier laudo
que se dicte y se considerará que han renunciado a
cualesquiera vías de recurso a las que puedan renunciar
válidamente».
1.89 La mayoría de los laudos arbitrales son cumplidos por la
parte vencida; quizá con alguna renuencia pero sin que
sea necesario forzar su cumplimiento legal". Sin embargo,
mientras los laudos son obligatorios, no siempre son
cumplidos voluntariamente y puede ser necesario buscar
su ejecución a través de un tribunal judicial.
1.90 Pero, ¿qué tribunal judicial? Esto es algo que la parte que
gana debe considerar. El método habitual para ejecutar
un laudo es obtener una sentencia y esto, generalmente,
94 Ver PricewaterhouseCoopers and Queen Mary University, International

Arbitration: Corporate Altitudes and Predices, 2008, disponible online en http://
www.arbirationautae.uk/does/123294.pdf.
significa iniciar procedimientos de ejecución en: (a) el

tribunal judicial del país en el que la parte que ha perdido
reside o tiene la sede de sus negocios, o (b) el tribunal
judicial del país en el que la parte que ha perdido tiene
bienes que pueden ser incautados.
1.91 Lo que deriva de lo anterior es que, para tener un sistema
efectivo de arbitraje internacional, resulta necesario
tener un sistema interconectado de los sistemas jurídicos
nacionales, de tal manera que los tribunales judiciales del
país «A» puedan ejecutar el acuerdo arbitral o el laudo
arbitral emitido en el país «B». Para que esto suceda deben
existir tratados internacionales o bien convenciones que
dispongan el reconocimiento y la ejecución de ambos, vale
decir, de los acuerdos arbitrales y laudos arbitrales por
parte de los tribunales judiciales de aquellos países que son
parte de ese tratado o convención. Las más importantes de
estas convenciones ya han sido señaladas: entre ellas, se
destacan la Convención de Nueva York y el Convenio del
(o) Resumen
1.92 El arbitraje internacional es un híbrido. Inicia como un
acuerdo privado entre las partes. Continúa bajo la forma
de un procedimiento privado en que los deseos de las
partes juegan un rol importante. Aun así, termina con
un laudo que tiene fuerza y efectos legales obligatorios
y que, bajo condiciones apropiadas, los tribunales
judiciales de muchos países en el mundo reconocerán
y ejecutarán. En resumen, este proceso esencialmente
privado tiene un efecto público, implementado con el
apoyo de las autoridades del sector público de cada Estado
y expresado a través de la ley nacional de dicho Estado.
Esta interrelación entre el derecho nacional y los tratados y
convenciones internacionales es de vital importancia para
el funcionamiento efectivo del arbitraje internacional.
1.93 Los procesos arbitrales modernos han perdido la
simplicidad inicial que los caracterizaba. Se han
convertido en procesos más complejos, más legalistas, más
95 Estas convenciones y tratados serán revisados con mayor detalle más adelante en
el presente Capítulo.

institucionales y más caros. Aun así, sus características

esenciales no han cambiado: el elemento original de dos
o más partes se mantiene, las partes enfrentadas en una
disputa que no pueden resolver por sí mismas, el acuerdo
de que uno o más individuos particulares la resolverán por
ellas mediante el arbitraje y que si este arbitraje se desarrolla
por completo (vale decir, si no se llega a un acuerdo sobre
la disputa durante el desarrollo del procedimiento), no será
resuelto mediante un acuerdo negociado por mediación
o empleando otra forma de compromiso, sino por una
decisión que sea obligatoria para las partes. Esta decisión
será tomada por un tribunal arbitral, compuesto por
uno o más árbitros, cuya tarea es considerar las posturas
expuestas por cada parte y resolver la controversia. La
decisión del tribunal será plasmada por escrito, en la forma
de un laudo y casi siempre contendrá las razones en las
que éste se basa". Un laudo así obliga a las partes (sujeto a
cualquier derecho de apelación o impugnación que pueda
existir") y representa la palabra final sobre la disputa; y
si el laudo no es cumplido voluntariamente, puede ser
ejecutado alrededor del mundo por tribunales judiciales
nacionales98.
B. ¿POR QUÉ ARBITRAR?

(a) Introducción
1.94 Existen muchas maneras de resolver una disputa. Así,
por ejemplo, el desacuerdo acerca de la manera correcta
de escribir una palabra puede resolverse mediante la
referencia a un diccionario. En un juego de cricket, arrojar
una moneda determinará qué lado tiene la oportunidad
de elegir batear o recibir. En un accidente automovilístico
menor, una disculpa y un apretón de manos pueden ser
suficientes (a pesar de que sugerir esto, quizá representa el
triunfo de la esperanza sobre la experiencia).
96 Tanto los reglamentos institucionales como internacionales, usualmente,

requieren que el tribunal arbitral señale las razones en las que se sustenta su
decisión, a pesar de que bajo ciertos reglamentos, las partes pueden acordar
que esto no es necesario: ver, por ejemplo, el artículo 34(3) del Reglamento de la
CNUDIAL
97 Ver el Capítulo 1,

66 N. BIACKABY - C. PARTASIDES - A. REDFERN - M. HUNTER
1.95 Incluso cuando los intereses comerciales se encuentran

en riesgo, una disputa no necesariamente conlleva una
confrontación total. Inicialmente, las partes en oposición,
por lo general, intentarán llegar a acuerdos sobre algunos
temas reuniéndose y negociando, algunas veces con la
asistencia de un mediador experto. Sin embargo, llegará
un punto en que los intentos de negociar fracasarán,
será claro que ningÚn acuerdo es posible y que lo que se
necesita es una decisión tomada por una parte externa,
que será obligatoria y ejecutable. Entonces, la elección es
generalmente entre el arbitraje frente a un tribunal neutral
y el recurso de acudir a un tribunal judicial.
1.96 Bien puede decirse que si las partes desean que su
disputa se decida de una manera que resulte obligatoria
y ejecutable, deben recurrir a los tribunales judiciales
en lugar de acudir a un tribunal arbitral, especialmente
constituido para ello. ¿Por qué las partes en una disputa
internacional elijen acudir al arbitraje en lugar de recurrir
a un tribunal judicial nacional? ¿Por qué el arbitraje se
ha convertido en una forma establecida de resolución de
controversias internacionales aceptada en todo el mundo?
(b) Principales razones
1.97 Existen dos razones de importancia primordial: la primera
es la neutralidad; la segunda es la ejecución.
1.98 En relación con la «neutralidad», el arbitraje internacional
les otorga a las partes una oportunidad para elegir un
lugar «neutral» para la resolución de su disputa y para
designar un tribunal «neutral». Respecto de la «ejecución»,
un arbitraje internacional, si se desarrolla hasta el final,
conduce a una decisión que es ejecutable en contra de
la parte que ha perdido, no solo en el lugar donde se ha
tomado la decisión sino también internacionalmente.
(i) Neutralidad
1.99 Las partes en un contrato internacional, usualmente,
provienen de diferentes países y también el tribunal
judicial nacional de una de las partes será un tribunal
judicial extranjero para la otra parte. En efecto, será
«extranjero» en casi todo el sentido de la palabra: tendrá
sus propias formalidades, sus propias reglas y procesos
establecidos para lidiar con temas domésticos, no para

enfrentar disputas comerciales o vinculadas a inversiones
internacionales. El tribunal judicial será también
«extranjero» en el sentido que tendrá su propio idioma
(que puede ser o no el idioma del contrato), sus propios
jueces y sus propios abogados, acreditados en el tribunal
judicial. Una parte, en un contrato internacional que no
contiene un acuerdo arbitral puede encontrar que es
obligado, en primer lugar, a iniciar procedimientos en un
tribunal judicial extranjero; en segundo lugar, a contratar
abogados distintos a los que usualmente contrata; en tercer
lugar, a embarcarse en una tarea larga y costosa de traducir
el contrato, la correspondencia entre las partes y otros
documentos relevantes al lenguaje del tribunal judicial
extranjero. Asimismo, esta parte siempre correrá el riesgo,
si el caso llega a la audiencia, de sentarse en el tribunal
judicial pero comprendiendo muy poco de la evidencia
aportada o sobre el progreso del caso.
1.100 Por contraste, someterse a un arbitraje significa que la
disputa será decidida mediante arbitraje en un lugar
neutral, en lugar de ser resuelta en el país de una de las
partes o de la otra. A cada parte se le dará la oportunidad
de participar en la designación del tribunal. Si este tribunal
está conformado por un solo árbitro, él o ella será elegido
o elegida mediante el acuerdo de las partes (o por una
institución externa si las partes así lo han acordado), y a
él o ella se le requerirá ser independiente o imparcial. Si
el tribunal está conformado por tres árbitros, dos de ellos
pueden ser elegidos por las partes mismas y a cada uno de
ellos se le requerirá ser independiente e imparcial (y puede
ser retirado si se prueba que ese no es el caso). En este
sentido, ya sea que el tribunal se encuentre conformado
por uno o tres árbitros, uno será estrictamente «neutral».
(ji) Ejecución
1.101 Al final del arbitraje (si las partes no han alcanzado ningún
acuerdo que resuelva la disputa), el tribunal arbitral
dictará su decisión en la forma de un laudo. En relación
con ello, se deben enfatizar tres puntos. En primer lugar,
el resultado final del proceso arbitral será una decisión
obligatoria y no (como en la mediación o conciliación)
una recomendación que las partes son libres de aceptar o
rechazar según lo deseen. En segundo lugar (y dentro de

los límites que serán discutidos posteriormente) el laudo
será final; no será -como es el caso de algunas sentencias
de los tribunales judiciales- el primer paso en una escalera
de apelaciones, como un costoso juego de «serpientes y
escaleras». En tercer lugar, una vez que el laudo ha sido
dictado, será directamente ejecutable mediante una acción
judicial, tanto a nivel nacional como internacional.
1.102 Respecto de este tema, un laudo arbitral difiere de un
acuerdo celebrado como resultado de una mediación
o de alguna otra forma alternativa de resolución de
disputas (ADR, por sus siglas en inglés), que es obligatoria
solo contractualmente. Un laudo también difiere de
una sentencia de un tribunal judicial en su ejecución
internacional, dado que los tratados internacionales que
regulan la ejecución de un laudo arbitral tienen mucha más
aceptación internacional que los tratados para la ejecución
recíproca de sentencias".
(c) Razones adicionales

1.103 Existen razones adicionales que, frecuentemente, se
sugieren para señalar que el arbitraje es una alternativa
más atractiva que el litigio judicial; al menos vale la pena
comentar cuatro de ellas.
(i) Flexibilidad
99 Existe un tratado multilateral para el reconocimiento y ejecución de sentencias

elaboradas en los Estados miembro de la Unión Europea yen Suiza: Reglamento
(EC) n° 44/2001 del 22 de diciembre del año 2000, sobre la jurisdicción,
reconocimiento y ejecución de una sentencia en temas civiles y comerciales, OJ
L 12/1, del 16 de enero de 2001 (antes llamadas las Convenciones de Bruselas y
Lugano).
El Mercado Común del Sur (Mercosur) que comprende a Argentina, Brasil,
Paraguay y Uruguay ha establecido también el Protocolo de Las Leñas para el
mutuo reconocimiento y ejecución de sentencias de los Estados del Mercosur
dentro de la región.
La Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado ha elaborado
un Convenio sobre Acuerdos de Elección de Foro bajo el cual una sentencia
elaborada por un tribunal judicial de un Estado contratante y designado en un
«acuerdo de elección de foro» debe ser reconocida y ejecutada en otros Estados
contratantes. Al momento de escribir este libro, la Convención ha sido firmada
por la Unión Europea, los EE.UU., México y Singapur y se encuentra previsto
que entre en vigor el 1 de octubre de 2015.

1.104 Siempre y cuando las partes sean tratadas de manera justa,

un arbitraje puede adaptarse alas necesidades específicas de
una disputa concreta, en lugar de ser conducido de acuerdo
con reglas procesales fijas. A esta flexibilidad del proceso
arbitral se le debe agregar la oportunidad de designar un
tribunal que sea lo suficientemente experimentado como
para aprovechar su libertad procesal. Un tribunal así debe
ser capaz de captar rápidamente los temas más destacados
de hecho o de derecho en disputa. Esto le ahorrará tiempo
y dinero a las partes y a la vez les ofrecerá la posibilidad de
un laudo ajustado a lo que necesitan.
(ji) Confidencialidad
1.105 La privacidad del proceso arbitral y la confidencialidad
que rodea al proceso son atractivos poderosos para las
empresas e instituciones que pueden verse involucradas
(frecuentemente en contra de su voluntad) en
procedimientos legales. Pueden existir secretos comerciales
o prácticas competitivas que deben ser protegidas o
también puede haber, simplemente, una renuencia a que
los detalles de una disputa comercial (o de alguna decisión
mal tomada) sea materia de publicidad adversa. La
confidencialidad general de los procedimientos arbitrales
se ha deteriorado en los años recientes, pero aún permanece
como un atractivo clave del arbitrajelw.
(iii) Poderes adicionales de los árbitros
100 La privacidad y su contraparte -la confidencialidad- serán discutidas con detalle

en el Capítulo 2.
Jennifer KIRBY señala que la nueva norma francesa «toma una postura innovadora
respecto de la presunción de confidencialidad en el arbitraje internacional: la
elimina. Mientras la nueva norma expresamente dispone que a menos que las
partes acuerden lo contrario, los procedimientos arbitrales franceses domésticos
deben ser confidenciales; esta nueva norma conscientemente evita cualquiera
disposición respecto del arbitraje internacional». Kim, Jennifer, «Introductory
note to the 2011 French Law on Arbitration», en International Legal Materials, vol.
L, número 2,2011, pp. 258y ss., en particular p. 259, En este contexto, vale la pena
destacar que el Reglamento de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres
(LCIA, por sus siglas en inglés) contiene en el artículo 30 disposiciones detalladas
sobre la confidencialidad del laudo, los materiales creados para propósitos del
arbitraje y las deliberaciones del Tribunal. En cambio, el Reglamento de la CCI
no contiene disposiciones similares (a pesar de que existen disposiciones de
confidencialidad para el trabajo de la propia CU).
1.106 A veces, un tribunal arbitral puede poseer mayores poderes

que los de los jueces. Así, por ejemplo, bajo ciertos sistemas
normativos o algunos reglamentos de arbitraje, un tribunal
arbitral puede encontrarse autorizado a otorgar intereses
compuestosm en lugar de intereses simples, en casos en
los que el tribunal judicial correspondiente no tiene poder
para hacerloin.
(iv) Continuidad del rol
1.107 Finalmente, existe una continuidad útil en el arbitraje: un
tribunal arbitral es elegido para resolver un caso particular
y su tarea es seguir el caso de inicio a fin. Esto permite
que el tribunal se familiarice con las partes, con quienes
las asesoran y con el caso; tal como se va desarrollando a
través de los documentos, solicitudes y de la evidencia.
Esta familiaridad debería ayudar a desarrollar el caso - y
puede, en efecto, facilitar un acuerdo.
(d) ¿Ea el arbitraje perfecto?
1.108 ¿Es el arbitraje perfecto? La respuesta es: «por supuesto
que no». El arbitraje se encuentra basado en principios
de consentimiento y autonomía de las partes y en
consecuencia, los procedimientos que son usuales en los
litigios pueden no ser aplicables o, en todo caso, pueden
no funcionar correctamente en el arbitraje internacional.
Algunos ejemplos de los problemas que se pueden generar
a partir de esto, así como las posibles soluciones se detallan
a continuación.
(i) Arbitrajes con multiplicidad de partes, incorporación de partes
adicionales y consolidación
101 Un ejemplo es el del Derecho inglés: de conformidad con la Ley de Arbitraje de

1996, ami tribunal arbitral se le otorga poder para otorgar intereses compuestos
si piensa que es adecuado hacerlo. Bajo el Reglamento de la LCIA el articulo 26(4)
señala que un tribunal arbitral puede ordenar el pago de un interés simple o de
un interés compuesto salvo que las partes hayan acordado lo contrario.
102 Ver, por ejemplo, SECOMB, Matthew, «A uniform, three-step approach to interest
rates in International arbitration», en AA. VV., International Arbitration and
International Comtnercial Law: Synergy, Convergence and Evolution, edición a cargo
de Stefan KralI, Loukas A. Mistelis, P. Perales Viscasillas y V. Rogers, Kluwer
Law International, Alphen aan den Rijn, 2011, pp. 431 a 450; VEEDER, V. V.,
«Whose arbitration is it anyway?», en AA. VV., The Lending Arbitrator's Guide to
International Arbitration edición a cargo de Newman and Hill, segunda edición,
JurisNet, 2008, p. 356.
1.109 Las partes en un arbitraje pueden desear incorporar (o

invitar a unirse) a una tercera parte que está de alguna
manera involucrada en la disputa, por ejemplo, como
aseguradora o similar. Usualmente, tendría sentido
incorporar (o invitar a unirse) a esta tercera parte para
que puedan resolverse todas las disputas pendientes en el
mismo foro - pero, ¿esto puede hacerse?
1.110 Alternativamente, pueden tener lugar dos arbitrajes entre
las mismas partes basados, esencialmente, en los mismos
hechos pero con el demandante del primer arbitraje
citado como demandado en el segundo. Tendría sentido
consolidar los dos arbitrajes -vale decir, llevarlos al mismo
tribunal arbitral- sin embargo, una vez más, ¿esto puede
hacerse?
1.111 Problemas como los antes reseñados -esto es, arbitrajes
con multiplicidad de partes, incorporación de partes
adicionales, la consolidación de arbitrajes y similares -
han complicado a los usuarios del arbitraje por muchos
arios. En el conocido caso Dutco", había dos demandados
que deseaban nombrar a un árbitro. De acuerdo con el
Reglamento anterior de la CCI, esto no podía hacerse; en
lugar de ello, se les instaba a que nombraran a un árbitro
entre ambos. Lo hicieron bajo protesta -pero la queja se
interpuso en un tribunal judicial francés, que señaló que
el derecho de cada parte a nombrar a un árbitro era parte
del orden público francés al que no se podía renunciar.
En consecuencia, la CCI tuvo que elaborar un nuevo
reglamento para lidiar con esta situación específica.
El nuevo Reglamento estableció que donde exista una
multiplicidad de demandantes o una multiplicidad de
demandados y las partes sean incapaces de acordar un
método para la conformación del tribunal arbitral, la Corte
de la propia CCI podrá designar a cada miembro del
tribunal y nombrar a un presidente'" (el Reglamento de la
103 RKMIy Siemens c/Dutco, Corte de Casación francesa, 1, 7 de enero de 1992, [1992]
Bull Civ 1. Este caso será discutido de manera más completa en el Capitulo 2,
104 El artículo 12(6) del Reglamento de la CCI del año 2012. Esta disposición del
Reglamento de la CCI, primero adoptado en 1998, funciona bien en la práctica
a pesar de que elimina el derecho de las partes a nombrar a un árbitro si no son
capaces de acordar el procedimiento para hacerlo. Es interesante porque este es
el tema frente al que el tribunal judicial francés ha tomado postura, lel derecho
LCIA adoptó una posición similar", salvo porque señala

que la Corte debe designar al tribunal arbitral en lugar de
decir que «podrá» hacerlo").
1.112 En la medida que el comercio internacional, las
transacciones y las inversiones se volvieron más complejas
y más globales, se incrementó el número de disputas con
multiplicidad de partes". Así, por ejemplo, una fábrica de
automóviles con sede en Alemania puede tener contratos
con proveedores en otra parte de Europa o en Asia para
la fabricación y suministro de partes de sus automóviles.
Cualquier defecto en una serie de vehículos podría
significar que la fábrica alemana tendría potencialmente
demandas en contra de varios proveedores, en su
búsqueda por asignar responsabilidades por los defectos y
la reparación de sus pérdidas.
1.113 Las instituciones arbitrales líderes se encuentran muy al
tanto de los diferentes problemas que pueden aparecer y,
como consecuencia, han tomado (y toman) acciones para
encargarse de ellos", en la medida en que sea posible
de la parte a nombrar su propio árbitro ha sido señalado como fundamental!

Para una nota útil sobre la práctica de la CCI, ver WHITESELL, Anne-Marie, «Non-
singnatories in ICC arbitration», en International Arbitration 2006: Back to Basica?
edición a cargo de Emmanuel Galliard, Kluwer International, 2007, pp. 366 y ss.
Otros reglamentos institucionales contienen disposiciones similares.
105 El articulo 8(1) del Reglamento de la LCIA. Por su parte, el artículo 8(2) dispone
que en estas circunstancias, el acuerdo arbitral debe ser tratado como un acuerdo
escrito para el nombramiento y elección del tribunal arbitral por parte de la LCIA
sola.
106 «Podrá» es la formulación adoptada en el Reglamento de la CCI.
107 Un total de setecientas sesenta y siete (767) solicitudes de arbitraje fueron
presentadas en la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI en 2013; en 2014,
había setecientas noventa y un (791) solicitudes, de las que seis (6) estaban
relacionadas con medidas de emergencia. El número de partes en 2013 fue de
2120; en 2014, de 2222.
108 Para una discusión más detallada sobre la incorporación de una tercera parte, ver
Vosee, Nathalie, «Multi-party disputes and joinder of third parties», presentada
en la Conferencia de Arbitraje Internacional del Consejo Internacional de Arbitraje
Comercial (ICCA por sus siglas en inglés), en Dublín del 8 al 10 de junio de 2008.
La CCI no está sola al permitir la incorporación de terceras partes. A manera
de ejemplo, el artículo 4(2) del Reglamento Suizo autoriza al tribunal arbitral a
decidir si una tercera parte puede unirse al arbitraje después de consultar a todas
las partes y tomar en cuenta las circunstancias relevantes. El Reglamento de la
LCIA tiene un enfoque más restrictivo: el artículo 22(1)(viii) autoriza al Tribunal a
permitir que se unan como partes en el arbitraje uno o más terceros, siempre que

dentro de los límites del «consentimiento de las partes».

Luego de consultar ampliamente con personas entendidas
en los negocios y abogados, la CCI introdujo un nuevo
Reglamento en el año 2012, en un intento por resolver
estos problemas. Según el artículo 7 del Reglamento de la
CCI, la incorporación de terceras partes es ahora posible en
cualquier momento hasta la confirmación o designación de
cualquier árbitro -o también puede darse después si es que
todas las partes (incluyendo a los terceros) así lo acuerdan.
Según el alcance del artículo 8, en un arbitraje con
multiplicidad departes, las partes pueden hacer demandas
contra cualquier otra parte, hasta la firma o aprobación del
acta de misión109 -o después de ella, si lo autoriza el tribunal
arbitral, quien considerará la naturaleza de las demandas
realizadas, la etapa en la que se encuentra el arbitraje y
otras circunstancias relevantes"°.
(ji) No signatarios
1.114 El problema de los llamados no signatarios ocurre cuando
una persona natural o una persona jurídica que no es parte
en el acuerdo arbitral desea incorporarse al procedimiento
arbitral como demandante. Ocurre con mayor frecuencia,
sin embargo, cuando una o más de las partes existentes
desea incorporar a una tercera parte. Un ejemplo común es
aquel del demandante con una disputa relacionada con un
contrato entre él o ella y la subsidiaria de una corporación
internacional importante. El contrato contiene una cláusula
arbitral, de tal suerte que el arbitraje podría interponerse
contra la empresa subsidiaria pero el demandante desea
incorporar a la empresa matriz al arbitraje, de modo tal
que mejoren las oportunidades de que se le pague si es
el solicitante y cualquier tercero manifiesten su consentimiento por escrito. Bajo el

articulo 9 del Reglamento de la CCI, las demandas que aparecen con motivo de, o
en conexión con más de, un contrato pueden resolverse en un solo arbitraje, bajo
ciertas condiciones. Finalmente, según el artículo 10 del Reglamento de la CCI,
la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI puede ordenar la consolidación de
dos o más arbitrajes CCI si las partes así lo acuerdan o sin todos los demandantes
los alcanza el mismo acuerdo arbitral o si las demandas en los arbitrajes han sido
realizadas bajo más de un acuerdo arbitral, si los arbitrajes son entre las mismas
partes, si las disputas aparecen en conexión con la misma relación jurídica y si la
Corte encuentra los acuerdos arbitrales compatibles.
109 Ver el párrafo 1167.
110 Ver el artículo 8(1) y el artículo 23(4) del Reglamento de la CCI.
que tiene éxito en su demanda. ¿Es posible hacer esto si la

empresa matriz no es parte en el contrato?
1.115 Este problema será discutido con mayor profundidad más
adelante en el presente librom, por el momento resulta
suficiente decir (en términos muy generales) que la clave
es determinar si existe algún consentimiento para arbitrar
que haya sido «considerado» o «asumido». Diversas teorías
jurídicas o doctrinas han sido desarrolladas para tratar
de establecer dicho consentimiento ficticio, incluyendo
la doctrina del «grupo de sociedades»m, la teoría de
la «confianza», la noción de agencia('") y el concepto
estadounidense de «levantamiento del velo societario»Nni)
(de tal manera que, una empresa matriz puede llegar a

112 La autoridad líder en esta doctrina es °semita! France c/ Isover Saint Gabela (1984)
IX YBCA 131 (the Dow Chentical case), que será discutido en el Capítulo 2, en los
párrafos 2.45 a 2.50.
La doctrina no es reconocida en todas las jurisdicciones: ver, por ejemplo,
Peterson Farras Inc. e/ C&M Parming Ltd [2004] EWHC 121 (comm), en [62], en el
que un tribunal judicial inglés sentenció que la doctrina del grupo de empresas
no formaba parte de la ley de Arkansas (la norma sustantiva que era aplicable
al arbitraje). En términos generales, sobre «el consentimiento», ver al Profesor
HANATIOU, quien se refiere al incremento de la complejidad de las transacciones
de los negocios modernos y argumenta a favor de un enfoque que es pragmático
y no más restringido al consentimiento expreso, pero que tiende a dar más
importancia que antes a la conducta de las partes: HANATIOU, Bernard, «Consent
to arbitration: Do we all share a colmen vision?», en Arbitration International,
vol. XXVII, número 4,2011, p. 539.
(NT10)La doctrina de la agencia describe los diversos supuestos en que una persona
actúa en interés y en ocasiones en nombre de otro.
(NT11)E1 levantamiento del velo societario es una doctrina que resume la prerrogativa
del juez (o al árbitro) de ignorar o desestimar la autonomía patrimonial y/o
jurídica entre la persona jurídica y sus miembros (o, si se prefiere, la separación
defensiva de activos y la separación afirmativa de activos). Al margen del debate
en torno a cuál es el mecanismo jurídico que produce esta consecuencia, existe
coincidencia en la necesidad de la figura para evitar hipótesis en que se produce
un abuso o fraude a través de la persona jurídica.
Sobre la figura puede revisarse: HANSMANN, Henry y KRAAKMAN, Reinier,
«El rol esencial del derecho de las organizaciones», traducción de Elva Moran,
en Themis-Revista de Derecho, número 46, 2003, pp. 15 y SS.; VERRUCOLI,
Fiero, «Il superamento della personalita giuridica delle societá di capital nella
Common Law en ella Civil Law", Giuffré, Milán, 1964; y Saavzoaa VELAZCO,
Renzo E., «La persóna jurídica y el levantamiento del velo en el Common Law:
Revalorando el impacto de las teorías civiles sobre la personalidad jurídica», en
ID., Análisis económico y comparado del Derecho privado - Una introducción,
Fogueras, Lima, 2016, pp. 297-350.

ser responsable por las acciones de una subsidiaria que es

simplemente un cascarón y de acuerdo con ello, debe ser
tratada como si fuera parte de cualquier contrato hecho
con la subsidiaria).
(iii) Laudos en conflicto
1.116 No existe una sistematización de precedentes vinculantes
en el arbitraje internacional; dicho en otras palabras, no
existe una regla que señale que un laudo sobre un tema
particular o sustentado en una particular situación sea
vinculante para los árbitros que se enfrentan a temas
o situaciones similares113. Cada laudo es autónomo.
Un tribunal arbitral al que se le solicita, por ejemplo,
interpretar una política de reasegurainiento, puede arribar
a una conclusión diferente de otra emitida por otro tribunal
que abordó el mismo problema. El laudo del primer
tribunal, si es conocido (podría no serlo por cuestiones de
confidencialidad), podría tener un efecto persuasivo, pero
no más que eso.
1.117 El problema es real114. Una solución que ha sido sugerida
es crear una nueva corte internacional para resolver
disputas sobre la ejecución de los laudos arbitrales. Sin
embargo, esta solución ha sido descrita como un «sueño
imposible»m y en los casos en que diferentes tribunales
113 Ver KALIAMANN-KOHLER, Gabrielle, «Arbitral precedent: Dream, necessity or

excuse? The 2006 Preshfields Lecture», en Arbitration International, vol. XXIII, n°
3,2007, pp. 357y ss.
114 Por ejemplo, en Ronald Launder c / República Checa, laudo final de la CNUDMI, del 3
de septiembre de 2001 y en CME c/ República Checa, laudo final de la CNUDMI del
14 de marzo de 2003, se iniciaron dos demandas respecto de la misma disputa, sobre
hechos virtualmente no-controversiales que dieron lugar a laudos que entraron en
conflicto, provenientes de los tribunales arbitrales de Londres y Estocolmo y que
dieron lugar a un litigio judicial en República Checa, EE.UU. y Suecia: ver BROWER,
Charles N., BROWER IL Charles H. y SHARPE, Jerenay K., «The coming crisis in the
global adjudication system», en Arbitration International, vol. XIX, número 4,2003,
PP. 415 y ss., en particular p. 424; CRBMADES, Bernardo M. y MADALENA, Ignacio,
«Paratell proceedings in intemational arbitration», en Arbitration International,
vol. XXIV, número 4, 2008, pp. 507 y ss. Ver también la revisión magistral del
Profesor Kaj HOBÉR, «Res judicata and lis pendens in international arbitration», en
Hague Academy of International Law, Collected Courses of the Hague Acaderny of
International Lato, vol. 366, Martinus Nijhoff, 2013, pp. 99406.
115 Howard M. HOLTZMANN, citado en BROME, Charles N., BROWER II, Charles H.
y SLIARPB, Jeremy K., «The coming crisis in the global adjudication system», en
Arbitration International, vol. XIX, número 4,2003, pp. 415 y ss, en particular p. 435.
76 N. BLACICABY - C. PARTASIDES - A. REDFERN - M. HUNTER
arriben a distintas conclusiones sobre los mismos temas,

la corte internacional antes mencionada tendría que
funcionar, de hecho, como una corte de apelaciones en
lugar de funcionar simplemente como una corte ejecutiva.
Esto puede resultar conveniente para los abogados y
árbitros, quienes estarían complacidos con la consistencia
que adquirirían las decisiones, pero puede no ser tan
conveniente para las personas de negocios, quienes buscan
una solución a la disputa particular a la que se enfrentan
y no una oportunidad para contribuir, a expensas de sus
propios intereses, al desarrollo de la ley.
(iv) Judicialización
1.118 En arios recientes, ha tenido lugar una discusión casi
interminable acerca del incremento de la «judicialización»
del arbitraje internacional; «queriendo decir que los
arbitrajes tienden a ser conducidos, cada vez con mayor
frecuencia, con procedimientos intrincados y formalidades
más parecidas al litigio en los tribunales judiciales
nacionales y que son, con mayor frecuencia, objeto de
intervención y control judicial~.
1.119 El problema parece estar en su punto más extremo en
los EE.UU.ln, donde existe una tradición en tomo al
116 BROME, «W(h)iter international commercial arbitration?», en Arbitration

International, vol. XXIV, 2008, pp. 181 y ss., en particular p. 183.
(NT12)En el Perú la judkialización descrita ha tenido un impacto positivo y otro
negativo. Por un lado, permitió reforzar el principio de inevitabilidad del
arbitraje, es decir, que no debería existir mecanismo judicial para evadir el
procedimiento arbitral y luego el cumplimiento del laudo; todo ello a través de
las limitaciones impuestas por el Tribunal Constitucional para iniciar acciones
de amparo dirigidas a cuestionar el arbitraje. Por otro lado, es innegable que en
el Perú existe un grueso número de árbitros que tienen una alta especialización
en derecho procesal, por lo que no ha sido sorprendente que repliquen las
formalidades del proceso judicial al arbitral y, a su vez, al reconocerse carácter
jurisdiccional al arbitraje se extendieron naturalmente todas las exigencias
ligadas al debido proceso.
117 Ver, por ejemplo, SEIDENBERG, Steven, «International arbitration loses its grip: Are
US lawyers to blame?», en AM puma!, Abril de 2010, p. 51:
«Se suponía que el arbitraje debía ser la solución para las empresas
internacionales que buscaban resolver disputas sin acudir a batallas judiciales
costosas e interminables. Sin embargo, está empezando a verse más como un
problema.. ,El arbitraje de disputas comerciales internacionales ha tomado
muchas de las características del litigio de los EE.UU. Y esto ha incomodado
«discoverONT131 muy amplia, así como la posibilidad de

cuestionar decisiones arbitrales. La práctica estadounidense
del «discovery» (un término que no es empleado en el
arbitraje internacional y para el que no existe un equivalente
real fuera de los EE.UU.) describe un proceso de búsqueda
y recolección de evidencia antes del juicio. Esta evidencia
toma dos formas: la primera, a manera de declaraciones
de testigos; y la segunda, a manera de producción de
documentos.
1.120 En lo que se refiere a las declaraciones de los testigos, a ellos
se les puede solicitar brindar sus declaraciones oralmente
y ser interrogados, bajo juramento, por los abogados
de las partes. Su testimonio es grabado y transcrito y
luego es utilizado en el procedimiento arbitral como una
«declaración previa al juicio». En lo que se refiere a la
producción de documentos, a las partes en un arbitraje,
usualmente, se les ordenará exhibir documentos que son
relevantes para los temas en disputa, incluso si la parte
que tiene posesión, custodia o control de los documentos
no desea exhibirlos. En un arbitraje importante, la tarea
de rastrear y juntar estos documentos puede tomar
meses y costar considerables sumas de dinero, cuando
se utilizan frases como «exhibición de almacenes», las
cuales únicamente reflejan de manera mínima el trabajo
a realizar. Teniendo en cuenta que los «documentos»
incluyen correos electrónicos y otro tipo de información
almacenada electrónicamente (ESI, por sus siglas en inglés),
el tiempo y costos involucrados en rastrear y juntar el
material relevante se ha incrementado dramáticamente118.
a muchas empresas que confiaban en el arbitraje para resolver disputas de

negocios internacionales».
Ver también la encuesta dirigida por PricewaterhouseCoopers y Queen Mary
University, Corporate Chotees in International Arbitration: Industnj Perspeetives, 2013,
disponible online en: http//www.arbitration.qmuLac.uk/research/2013/index,
html, p. 22, que encontró que «muchos encuestados vincularon su preocupación
sobre el incremento del costo del arbitraje con.- la invasión de la judicialización».
(NT13)Se refiere a la práctica del «discovery» que es propia del sistema jurídico
estadounidense y de otros paises del Common Law, la cual involucra un
procedimiento pre-judicial por el que las partes pueden obtener medios
probatorios a través de mecanismos como la absolución de cuestionarios,
interrogatorios, la producción de documentos, entre otros.
La práctica del discovery se ha trasplantado al campo del arbitraje, sobre todo por
la influencia de la International Bar Association (IBA)
Un abogado estadounidense resumió la posición en un

artículo, el título lo decía todo: «Cómo el lento avance del
estilo estadounidense de litigio basado en el discovery y
los derechos de apelación afectan la eficiencia y el costo-
eficacia de los arbitrajes»119.
1.121 Esta tendencia hacia la «judicialización» no se limita a los
EE.UU.12°. El arbitraje ha pasado de ser el sistema simple de
resolución de disputas descrito inicialmente en el presente
Capítulo a convertirse en un gran negocio. El proceso
arbitral también ha pasado de ser un sistema en el que se
espera que los árbitros lleguen a una solución satisfactoria
sobre la disputain, a uno en el que se requiere que el árbitro
tome una decisión de acuerdo con la leyin. Para alcanzar
esa decisión, el árbitro debe proceder judicialmente -
dándole a cada parte una oportunidad adecuada para
118 El problema de la información almacenada electrónicamente ha sido tratado,

entre muchos otros, por el British Chartered Institute of Arbitrators (CIArb) con
su Protocol for E-Disclosure in Arbitration de 2008. Las directrices de la IBA insisten
en la exhibición de los documentos en vez del almacenamiento de los mismos.
119 RIEVMAN, joshua, «How the creep of United States Litigation-Style Discovery
and Appellate Rights Affects the Efficiency and Cost-Efficacy of Arbitration ?»,
artículo presentado en la conferencia auspiciada por el Centre for International
Legal Studies, en febrero de 2005; ver también BAKER, «At what price perfect
justice?», presentado como parte del manual para la reunión anual del
International Institute for Conflict Prevention and Res olution de 2009, en Nueva
York, del 15 al 16 de enero de 2009.
120 Ver, por ejemplo, Redfern, Alan, «Stemming the tide of judicialisation in
International arbitration», en World Arbitration and Mediation Review, vol. II,
número 5, 2008, pp. 21 y ss., en particular p. 24: «Sería reconfortante, al menos
para quienes no son abogados en los EE.UU., si pudiera asumirse que la desgracia
del incremento en los gastos y demoras del arbitraje internacional, es exclusivo
de los EE.UU. Sin embargo, seria errado hacer esta asunción».
121 El fallecido René David, un distinguido árbitro y autor francés, escribió que
históricamente:
«El árbitro era escogido intuito personae, porque las partes confiaban en él o
estaban preparadas para someterse a su autoridad; era un hacendado, un
pariente, un amigo común o un hombre sabio, de quien se esperaba que fuera
capaz de elaborar una solución satisfactoria frente a una disputa. El Código
de Procedimientos Civiles italiano de 1865 trató el arbitraje de manera extensa
en un capítulo preliminar "Sobre Conciliación y Arbitraje"».
Ver DAVID, René, Arbitration in International Trade, Kluwer Law & Taxation,
Deventer, 1985, p. 29.
122 De acuerdo con las leyes modernas de arbitraje y las reglas modernas de
arbitraje, un árbitro puede decidir ex aequo el bono solo si las partes expresamente
lo autorizan para ello: ver el párrafo 1.140.

sustentar su postura y tratando a cada una de forma

igualitaria, bajo sanción de anulación del laudo arbitral por
haberse incurrido en irregularidades durante el desarrollo
del procedimiento.
1.122 Varias maneras de lidiar con el problema han sido
estudiadas. Dos de las propuestas más interesantes han
sido, en primer lugar, el retorno a los «primeros principios»,
de tal suerte que el tribunal arbitral debería preguntarse
-respecto de cada arbitraje en particular- cuál es la mejor
manera de sesolver el caso empezando desde cerol" y,
en segundo lugar, al inicio del procedimiento, se debería
invitar a las partes a tomar una decisión informada -a
saber, ¿si desean un juicio que se desarrolle por completo
para resolver la disputa, cueste lo que cueste, o si, para
ahorrar tiempo y dinero, se encuentran dispuestos a
aceptar un proceso más corto, reconociendo que limitarán
su oportunidad de desarrollar sus posturas frente al caso
tan meticulosamente como ellos desearían?
(y) Costos
1.123 El arbitraje internacional fue, alguna vez, un método de
resolución de disputas relativamente barato. Hoy, no lo es
más. Existen muchas razones para ello. En primer lugar,
los honorarios y gastos de los árbitros (a diferencia del
salario de un juez) deben ser cubiertos por las partes -y
en arbitrajes internacionales de cierta importancia, estos
costos son sustancialesi". En segundo lugar, podría ser
necesario realizar pagos administrativos y los gastos de
una institución arbitral, los cuales también pueden ser
sustanciales116. Podría considerarse necesaria la designación
de un (o una) secretario(a) o «asistente administrativo» que
administre el procedimiento. En este caso, una vez más,
debe asumirse otro pago. Finalmente, resultará necesario
contratar salas para las reuniones y audiencias, en lugar
123 Por ejemplo, bajo el artículo V de la Convención de Nueva York o bajo el artículo
36 de la Ley Modelo.
124 Ver, por ejemplo, RIVKIN, David W., «Towards a new paradigm la international
arbitration: The town Elder model revisitech, en Arbitration International, vol.
XXIV, número 3, pp. 375y ss., en particular p. 378.
125 Ver el Capítulo 4, párrafos 4.192 y ss.
126 Ver el Capitulo 4, párrafo 4.211.
80 N. BLACKABY - C. PARTASIDES - A. REDFERN M. HUNTER
de hacer uso de las locaciones públicas de los tribunales

judiciales.
1.124 Sin embargo, los honorarios de los árbitros y de las
instituciones arbitrales, los cargos por la contratación de la
sala, los costos de los transcriptores y otros gastos similares
son, usualmente, una gota en el océano que significan los
honorarios y gastos de los abogados de las partes y de los
peritos. En un arbitraje más grande, esto llegará a muchos
millones de dólares o incluso a decenas de millones de
dólaresl". Esto significa que el arbitraje internacional
no parece ser más barato que los procedimientos en los
tribunales judiciales de primera instancia, salvo que exista
un esfuerzo muy consciente por llevarlo a cabo de esa
manera12.
1.125 Sin embargo, un punto que no debe olvidarse consiste en
considerar que el costo del arbitraje es uno solo. A pesar de
que el costo inicial no es menor al de los procedimientos
en un tribunal judicial, el laudo emitido por los árbitros
difícilmente estará seguido de una serie de apelaciones
costosas en las instancias superiores de los tribunales
judiciales locales.
(vi) Demoras
1.126 Finalmente, una gran queja es aquella sobre el retraso,
particularmente al inicio y al final del proceso arbitral. Al
inicio, la queja gira en torno al tiempo que puede tomar
constituir el tribunal arbitral, de tal manera que el proceso
pueda avanzat129. Al final del arbitraje, la queja es sobre
127 Existen muchas razones para esto, incluyendo: (a) las grandes sumas de dinero
que se encuentran en juego, (b) el creciente profesionalismo de los abogados,
contadores y otros profesionales involucrados en el proceso arbitral, con la
determinación de no escatimar esfuerzos (que puede y de hecho conduce a
escritos excesivamente largos y repetitivos, y (c) la creciente «judicialización» del
arbitraje internacional que ha sido discutida anteriormente. Para una discusión
útil sobre cómo esos pagos y gastos legales pueden ser asignados entre las partes
por los tribunales arbitrales, ver Williams, David A. R. y Walton, John, «Serninar
in print: Costs in intemational arbitration», en Arbitration, vol. LXXX, número 4,
2014, pp. 432 y ss,
128 Uno de los objetivos de este libro es demostrar cómo esto puede ser alcanzado a
través del manejo hábil y efectivo de casos.
129 Por ejemplo, según las Reglas del Centro Internacional para la Resolución de
Disputas (CIRD), pueden pasar cuarenta y cinco (45) días luego de la recepción
el tiempo que se toman algunos tribunales arbitrales

para dictar el laudo; lo que conlleva meses y en algunas
ocasiones más de un ario- entre la presentación de los
escritos posteriores a la audiencia y la emisión del tan
esperado laudolmi.
1.127 Una vez más, las instituciones arbitrales establecidas se
encuentran al tanto de este problema. La CCI, por ejemplo,
actualmente solicita a los árbitros (antes que ellos sean
elegidos) su confirmación acerca de que cuentan con
la disponibilidad de tiempo razonablem; consultar con
las partes, en una conferencia procesal, cuál es la mejor
manera de conducir el arbitraje sin demoras o gastos
innecesariosin y que el laudo sea emitido dentro de los
seis meses de la firma del acta de misión133.
(e) Resumen
1.128 Conforme avanza el debate acerca de los costos y las
demoras, es importante recordar que el objetivo del
arbitraje internacional no es simplemente resolver una
disputa tan rápido y barato como sea posible. Eso podría
de la notificación de arbitraje, antes que se le solicite al administrador designar

al árbitro o a los árbitros y designar al Presidente del Tribunal y este proceso
tomará algún tiempo, con la necesidad de encontrar candidatos adecuados que
no tengan ningún conflicto de intereses: ver el artículo 6(3) de las Reglas del
CIRD,
130 Una de las razones de la demora es la carga de trabajo de los árbitros elegidos,
particularmente si tienen otros compromisos profesionales, por ejemplo, como
abogados o como docentes universitarios.
131 El artículo 11(2) del Reglamento de la CCI del año 2012 señala que:
«Antes de su nombramiento o confirmación, la persona propuesta como
árbitro debe suscribir una declaración de aceptación, disponibilidad,
imparcialidad e independencia».
El artículo 5(4) del Reglamento vigente de la LCIA solicita que un potencial
árbitro realice una declaración escrita acerca de que él o ella:
«está listo, dispuesto y en la capacidad de dedicar tiempo suficiente, diligencia y
calidad para asegurar un desarrollo del arbitraje eficiente y expeditivo"
(Las instituciones arbitrales deberán revisar que esos compromisos sean, de
hecho, honrados).
132 El artículo 22 del Reglamento de la CCI del año 2012.
133 El artículo 30(1) del Reglamento de la CCI del año 2012. En la práctica, las
extensiones de tiempo son otorgadas y los laudos, raramente, son dictados
dentro de los seis meses que se establece como tiempo límite.
hacerse lanzando una moneda al aire. El objetivo del

arbitraje internacional es alcanzar una decisión razonada
y justa sobre una disputa, sustentada en una evaluación
apropiada del respectivo contrato, los hechos y la ley.
Como el Profesor PARK ha escrito:
«Mucha de la crítica acerca de los costos y demoras
del arbitraje nos cuenta solo la mitad de la historia,
frecuentemente, con un mensaje subliminal augurando
una cura peor que la enfermedad. La labor más
importante de un árbitro consiste no solo en dictar un
tratado de paz, sino en dictar un laudo exacto sobre la
base de una opinión razonable acerca de lo sucedido y
aquello que señalan las normas. Alcanzar eso de una
manera justa no siempre se puede dar rápido o con
fluidez. A pesar de que el buen manejo del caso valora
la rapidez y la economía, lo debe hacer con respeto por
el interés de las partes de tomar decisiones correctas.
Las partes tienen tanto interés en que la decisión que se
tome sea la correcta como en que el procedimiento sea
eficiente. Un árbitro que hace el esfuerzo por escuchar
antes de decidir, puede mejorar tanto la exactitud como
la satisfacción del deseo de los litigantes de alcanzar
justicia. A largo plazo, poca satisfacción vendrá de los
laudos que sean emitidos rápidamente y que cuestan
poco en la medida que el precio de ello será que se
encuentren sistemáticamente errados».
1.129 En algún momento, se discutió muchísimo acerca de
las ventajas y desventajas comparativas del arbitraje
internacional frente al litigio judiciaP". Actualmente, el
debate ha terminado: la opinión se ha inclinado fuertemente
a favor del arbitraje internacional para la resolución de
disputas internacionales.
134 PARK, William W., «Arbitration asid accuracy», en Journal of International Dispute
Settletnent, vol,!, número 1,2010, pp, 25-53, en particular p. 27.
135 Para una de las criticas del arbitraje más efectivas y, ciertamente, más entretenidas
ver KERR, Michael, «Arbitration vs litigation: The Macao Sardine case», en Tu., As
Far As 1 Reinemeber, Hart Publishing, Oregon, 2002, pp. 343 y ss. (Anexo).
Adeuda del traductor.
El texto citado puede también ser consultado en KERR, Michael, «Arbitration vs
litigation: The Macao Sardine case», en Arbitration International, vol. III, número 1,
1987, pp. 79 y ss.

1.130 En un contexto nacional o doméstico, las partes que se

encuentran en disputa y están en la búsqueda de una
decisión vinculante, usualmente, podrán elegir entre un
tribunal judicial nacional y un arbitraje nacional. En un
contexto internacional no existe esa opción. No existe una
corte internacional para resolver disputas internacionales
de negocios". La verdadera elección tiene lugar entre
acudir a un tribunal judicial nacional o a un arbitraje
internacional.
1.131 La parte de un contrato internacional que decide iniciar un
proceso judicial será obligada (en ausencia de cualquier
cláusula de jurisdicción exclusiva) a recurrir a los tribunales
judiciales del país de nacionalidad del demandado, del
lugar donde éste desarrolle sus negocios o donde resida137.
Para el demandante, este tribunal judicial (como ya se ha
mencionado) será «extranjero» en casi todo el sentido de
la palabra. Si una de las partes del contrato es un Estado
o una entidad estatal, el panorama se muestra más
desalentador. La parte privada, usualmente, tendrá poco o
nulo conocimiento de la ley y la práctica judicial nacional
del Estado parte y, a su vez, tendrá temor de encontrarse
con jueces predispuestos a fallar a favor del gobierno al que
le deben su elección. Por su parte, el Estado (o las entidades
del Estado) involucrado no deseará acudir a los tribunales
judiciales que corresponden a la parte privada. En efecto,
usualmente, objetarán el someterse a la jurisdicción de
cualquier tribunal judicial extranjero.
1.132 En estas situaciones, recurrir a un tribunal imparcial
en un lugar conveniente y neutral es con seguridad
preferible a recurrir a los tribunales judiciales nacionales.
Es simplemente más atractivo constituir un tribunal
136 A menos que estas disputas sean entre Estados, en cuyo caso los Estados
involucrados pueden, mediante un acuerdo, remitir su caso a la Corte
Internacional de Justicia (ICJ, por sus siglas en inglés) en la Haya. El tribunal
judicial de la Unión Europea (CJEU por sus siglas en inglés) en Luxemburgo,
puede resolver disputas entre partes privadas de acuerdo a la ley de la Unión
Europea, pero disputas de este tipo están fuera del alcance de este libro.
137 Un tribunal judicial nacional puede permitir que sus procedimientos tengan lugar
en el extranjero, pero esta llamada jurisdicción extraterritorial es difícilmente
ejercida si el demandado extranjero no tiene conexión con el país en cuestión. En
cualquier caso, pueden surgir problemas para la ejecución, particularmente si se
obtiene una sentencia en rebeldía.
84 N. BLACKABY - C. PARTASIDES - A. PEDFERN - M. HUNTER
«imparcial» con árbitros con experiencia, con conocimiento

del idioma del contrato y con comprensión de las intenciones
comerciales de las partes, que se desempeñarán en un país
«neutral» y harán lo mejor para manejar las expectativas
razonables de las partes; que encargar la resolución de la
disputa a los tribunales judiciales del país de una de ellas,
que tendrán poca experiencia en temas comerciales o que
simplemente tendrán un sesgo a favor de la parte local.
1.133 Como un autor señaló:
«A pesar de que existen muchas razones por las que
las partes pueden preferir un arbitraje internacional a
los tribunales judiciales nacionales como sistema de
resolución de disputas, la realidad es que en muchas
áreas de la actividad comercial internacional, el
arbitraje internacional es la única vía posible, o como
alguien alguna vez dijo, "el único juego en el pueblo".
Los tribunales judiciales nacionales pueden ser
considerados poco familiares, con poca experiencia,
poco confiables, ineficientes, parciales, susceptibles a la
presión o simplemente hostiles. Mientras más grande y
más importante sea la transacción materia de la disputa,
resulta menos apropiado o más riesgoso acudir a un
tribunal judicial nacional. De igual manera, cuando
las partes no logran acordar someterse a los tribunales
judiciales de un tercer país, el arbitraje internacional
deviene en un mecanismo esencial sobre todo para
evitar acudir a un tribunal judicial nacionalm».
1.134 Una autorizada encuesta sobre la opinión de los abogados
corporativos señala que coinciden con este análisis139.
138 LANDAU, Toby T., «Arbitral lifelines: The protection of jurisdiction by

arbitrators», en AA. VV., International Arbitration 2006: Back lo Basics? edición a
cargo de Albert Jan van den Berg, Kluwer Law International, 2007, pp. 282-287.
PAULSSON opinó de una manera similar, vale decir, que el arbitraje internacional
es «el único juego en el pueblo», en su conferencia ofrecida en la Universidad
McGill, el 28 de mayo del 2008, titulada «El arbitraje internacional no es arbitraje».
Él señaló que mientras el arbitraje nacional (o doméstico) es una alternativa
frente a los tribunales judiciales nacionales, no existe alternativa para el arbitraje
internacional: «[Eln el ambiente transnacional, el arbitraje internacional es el
único juego. Es un monopolio de facto».
139 «El arbitraje, por su neutralidad, otorga un sentido de justicia que el litigio en
los tribunales judiciales extranjeros, algunas veces, no puede brindar»: ver,
PricewaterbouseCoopers and Queen Mary University, Corporate Choices in

C. MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE

DISPUTAS
1.135 Está convirtiéndose en un común denominador para las
partes disponer que si surge una disputa, ellas deberán
intentar resolverla a través de negociación antes de acudir
a un arbitraje. Una fórmula particular, frecuentemente
utilizada en los acuerdos de largo plazo, dispone que en
caso que surja una disputa, las partes intentarán alcanzar
un acuerdo a través de negociaciones «de buena fe», antes
de embarcarse en un arbitraje. El problema es que una
obligación de negociar «de buena fe» resulta ambigua"°.
¿Quién abrirá las negociaciones?, ¿cuánto durarán?, ¿cuán
lejos necesita llegar una parte para demostrar que obró de
«buena fe»?
1.136 Aun cuando las negociaciones se conduzcan de buena fe,
resulta improbable que tengan éxito, salvo que aquellos
que están involucrados en la negociación sean capaces de
tener una apreciación objetiva sobre los temas cruciales;
y la objetividad es difícil de mantener cuando intereses
esenciales (y quizá el futuro del negocio mismo) se
encuentran en riesgo. Es aquí que un tercero imparcial
puede ayudar a canalizar las discusiones que están en
International Arbitration: Industry Perspectives, 2013, disponible online en: http//

www.arbitrationintul.ac.uk/research/ 2013/ index,html.
El arbitraje fue el método preferido para resolver disputas para el 52% de las
empresas encuestadas. Parece ser que incluso las instituciones financieras que
han tendido a preferir recurrir ante los tribunales judiciales nacionales para
resolver disputas se encuentran mostrando un creciente interés por el uso del
arbitraje. Así, por ejemplo, en el año 2013, la International Swaps and Derivatives
Asociaban, Inc. (ISDA) publicó su guía sobre el arbitraje, la cual contiene
modelos de cláusulas arbitrales: ver FREEMAN, James, «The use of arbitration in
the financial services industry», en Business Lato International, vol. XVI, número I,
2015, pp. 77 y ss,
140 Un acuerdo para procurar resolver disputas a través de la mediación (que
en muchos sistemas jurídicos, será llamado como «acuerdo para acordar)),
inejecutable) puede resultar ejecutable si existe la certeza suficiente acerca del
proceso que debe seguirse, por ejemplo porque existe una disposición para
recurrir a un centro reconocido como el Centre for Effective Dispute Resolution
(CEDR): ver MACKIE, Karl, «The future for ADR clauses after Cable and VVireless»,
en Arbitration International, vol. XIX, número 3, 2003, pp. 345 y SS.; jARROSSON,
Charles, «Observations on Poiré v. Tripier», en Arbitration International, vol, XIX,
número 3, 2003, pp. 363 y ss. Ver también KAYALI, Didem, «Enforceability of
multi-tiered dispute resolution clauses», en Journal of International Arbitration,
vol, XXVII, número 6, 2010, pp. 551 y ss.
86 N. BLACKABY - C. PARTASIDES - A. REDFERN - M, HUNTER
riesgo de no llegar a nada. Esta es la razón por la que los

contratos internacionales, algunas veces, disponen que
antes que las partes se embarquen en un litigio o en un
arbitraje, intentarán llegar a un acuerdo usando un método
alternativo de resolución de disputas"'.
(a) ¿Qué quiere decir método alternativo de
resolución de disputas?
1.137 Cuando algo es descrito como una «alternativa», la
pregunta obvia es: «zuna alternativa a qué?» Si los «métodos
alternativos de resolución de disputas» se encuentran
concebidos como una «alternativa» a los procesos legales
formales adoptados por los tribunales judiciales como
parte del sistema de justicia establecido y administrado
por el Estado, el arbitraje debe ser clasificado como un
método de resolución de disputas «alternativo». Es, en
efecto, una alternativa muy real a los tribunales judiciales.
Sin embargo, el término no siempre es usado en su sentido
más amplio. Es verdad que:
«El arbitraje representa una alternativa al proceso
judicial al ofrecer privacidad a las partes así como
flexibilidad procesal. Sin embargo, esfundamentalmente
lo mismo en la medida que el rol del árbitro es juzgar. La
función del juez o del árbitro no es decidir cómo
el problema que da lugar a la disputa puede ser
resuelto más rápidamente sino asignar quién tiene la
responsabilidad en ese problema'».
141 Las disputas acerca de asuntos de construcción necesitan, invariablemente, ser

resueltas de manera rápida, aunque por períodos. Por ello, aquellos involucrados
en la industria de la ingeniería y la construcción, con la asesoría de sus abogados,
han desarrollado técnicas sofisticadas de resolución de disputas. Una técnica
frecuentemente usada, que podría ser llamada el «enfoque de la torta de
matrimonio», supone construir «niveles» de resolución de disputas, desde
discusiones obligatorias en un alto nivel jerárquico hasta la mediación, comités
de revisión de controversias y finalmente, el arbitraje.
Para una valiosa discusión de estos procesos, ver JENKINS, Jane, International
Construction Arbitration Lato, segunda edición, Wolters Kluwer, 2014, en
particular los Capítulos Tercero y Sexto.
142 CARROL, Eileen P. y DixoN, Cites, «Alternative dispute resolution developments
in London», en International Construction Lazo Realeza, vol. IX, 1990, pp. 436 y ss.,
en particular p437 (énfasis añadido).

1.138 Existen muchos métodos alternativos de resolución

de disputas, demasiados como para detallarlos a9.1243.
Es suficiente señalar la distinción más amplia entre
los métodos alternativos de resolución de disputas
como la mediación y la conciliación144, en los que un
tercero independiente trata que las partes acuerden un
compromiso y, aquellos métodos en los que una decisión
vinculante es impuesta a las partes sin las formalidades del
litigio o del arbitraje145. Algunos métodos alternativos de
resolución de disputas combinan elementos vinculantes y
no vinculantes, por ejemplo, lo que se conoce como «med/
arb» (no sorpresivamente) involucra una combinación de
mediación y arbitrajel46. El punto clave a enfatizar para
los propósitos que aquí nos convocan es que, a diferencia
de otros métodos alternativos de resolución de disputas,
el arbitraje internacional conduce a un laudo vinculante
143 Para una introducción general, ver JENKINS, Jane, International Construction
Arbitration Law, segunda edición, Wolters Kluwer, 2014, Capítulo Sexto. Para
la revisión de textos más especializados, ver, por ejemplo, BROWN, Henry y
MARRIOTT, Arthur, ADR Principies and Practice, tercera edición, Sweet & Maxwell/
Thomson Reuters, 2011; Eones, Lawrence, Mediatiow Principies, Process, Practice,
tercera edición, Butteworths, 2011; NEWMARIC, Chris y MONAGAHAN, Anthony,
Butterworths Mediators ott Mediation, Tottel, 2005; KENDALL, John, FREEDMAN, Clive
y KARRELL, James, Expert Determina? ion, cuarta edición, Sweet & Maxwell, 2008.
144 Los términos «mediación» y «conciliación» son frecuentemente empleados corno
si fueran intercambiables.
Un mediador, como un tercero independiente, se moverá entre las partes,
escuchando primero a una y luego a la otra y tratando de persuadirlas de
centrarse en sus intereses reales en lugar de lo que ellas ven como sus derechos
legales. El rol del conciliador es realizar propuestas para llegar a acuerdos o, en
palabras del artículo 7(1) del Reglamento de la CNUDMI, «ayudará a las partes
de manera independiente e imparcial en sus esfuerzos por lograr un arreglo
amistoso de la controversia».
145 El más conocido de estos métodos es la determinación por peritos, sobre el cual
se puede ver, por ejemplo, KENDALL, John, KREEDMAN, CIÑE y KARRELL, Lames,
Expert Determinatiotz, cuarta edición, Sweet & Maxwell, 2008; McHucri, Michael,
«Expert determinationii, en Arbitration, vol. LXXIV, número 2,2009, pp. 148 y ss.
146 Existen, por lo general, dos versiones de este proceso.
En el primero, el mediador deviene en árbitro si la mediación falla; mientras que,
en el segundo, si la mediación falla, el rol del mediador se termina y la disputa
se remite a un tribunal arbitral (separado). El segundo método es, simplemente,
una forma de proceder más satisfactoria. Trasladar la disputa de un mediador a
un árbitro aclara la función distintiva de un mediador, quien intenta facilitar las
negociaciones para llegar a un acuerdo; y un árbitro, quien toma una decisión
sobre la disputa.
88 N. BLACKABY C. PARTASIDES - A. REDFERN - M. HUNTER
que, usualmente, no es susceptible de ser impugnado por

los tribunales judiciales y que puede ser ejecutado tanto
nacional como internacionalmente, según la regulación de
instrumentos como la Convención de Nueva York.
(b) Amigables componedores, cláusulas de equidad y
decisiones ex aequo et bono
1.139 Los acuerdos arbitrales a veces especifican que los
árbitros deben actuar como amigables componedores o,
si el acuerdo ha sido elaborado por abogados expertos
en derecho internacional público o académicosl", que los
árbitros decidirán ex aequo et bono. Estas cláusulas pueden
presentarse de manera más frecuente considerando que la
Ley Modelo, en particular, permite que un tribunal arbitral
decida de acuerdo con criterios de equidad, si las partes
le autorizan a hacerlom. Sin embargo, un arbitraje que es
conducido de conformidad con las disposiciones de dichas
«cláusulas de equidad», será un arbitraje y no una especie
de método alternativo de resolución de disputasm.
D.2,QuÉ TIPO DE ARBITRAJE?

(a) Introducción
1.140 Un arbitraje, donde sea que se realice está sujeto a las
reglas imperativas de la ¡ex arbitri, vale decir, la ley vigente
del lugar en que se desarrolla el arbitraje. Generalmente,
estas serán amplias y no específicas. Señalarán, por
ejemplo, que las partes deben ser tratadas con igualdad",
pero no establecerán la manera en que deba lograrse ello:
si con el intercambio de escritos de la parte demandante
y la defensa, declaraciones de los testigos, exhibición de
documentos o similares. Para ello, se requerirán reglas
más especificas. Aquí, las partes tienen elección. ¿El
arbitraje deberá ser conducido de forma ad ¡loe (vale decir,
sin involucrar a una institución arbitral) o deberá ser
147 Los términos no deben entenderse como mutuamente excluyentes.

148 El artículo 28(3) de la Ley Modelo; ver también, por ejemplo, la Ley de Arbitraje
inglesa de 1996, artículo 46,quepermitea las partesacordar qué «consideraciones»
deben regular la materia de la disputa.
149 Las cláusulas sobre «elección de ley» serán discutidas en el Capítulo 3.
150 Ver, por ejemplo, el artículo 18 de la Ley Modelo.

conducido de conformidad con las reglas de alguna de las

instituciones arbitrales preestablecidas?
(b) Arbitraje ad hoc

1.141 Las partes en un arbitraje ad hoc pueden establecer sus
propias reglas de procedimiento (en la medida en que estas
reglas traten a las partes de forma igualitaria y permitan
que cada una de ellas tenga una oportunidad razonable
de sustentar su caso9. De forma alternativa, y de manera
más usual, las partes pueden acordar que el arbitraje será
conducido sin involucrar a una institución arbitral, pero
de acuerdo con un conjunto de reglas establecidas, como
aquellas de la CNUDML que establecen un marco teórico
ajustado a lo que necesitan las partes, dentro del cual el
tribunal y ellas pueden añadir cualquier disposición
detallada, si así lo desean. Así, por ejemplo, reglas que
dispongan la presentación de escritos previos o el acuerdo
en torno a los informes de los peritos.
1.142 Si los asuntos en juego son lo suficientemente importantes
(y en particular, si un Estado o una entidad estatal está
involucrada) valdría la pena negociar y acordar reglas
detalladas que tomen en consideración la situación de
las partes y las circunstancias del caso particular. Por
ejemplo, cualquier derecho a solicitar una restitución
puede ser expresamente abandonado en favor de un laudo
sobre reparación de darios152. Estas reglas especialmente
elaboradas serán, por lo general, establecidas en un
documento formal de «compromiso arbitral», negociado
y acordado una vez que la disputa ha aparecido. Este
compromiso arbitral confirmará la designación del tribunal
arbitral, establecerá la ley aplicable, el lugar o (la «sede»)
del arbitraje y detallará cualquier regla procesal que las
partes hayan acordado para el intercambio de documentos,
declaraciones de testigos y similares.
151 Muchos arbitrajes importantes, por ejemplo, las disputas sobre reaseguros de
acuerdo a la llamada fórmula Bermuda, son regularmente conducidos de manera
ad hoc.
152 En el compromiso arbitral que fue negociado en el transcurso de algunos meses y
acordado por el Gobierno de Kuwait y Aminoil como base del arbitraje Aminoil,
la empresa petrolera renunció a cualquier demanda por la restitución de los
yacimientos petrolíferos que el Gobierno de Kuwait le quitó.
(e) Arbitraje ad hoc: ventajas y desventajas

Ventajas
1.143 Una ventaja distintiva de un arbitraje ad hoc es que puede
ser moldeado para cumplir los deseos de las partes y los
hechos del caso particular. Para que esto se realice de
manera eficiente y efectiva, la cooperación de las partes
y de sus abogados es necesaria; si esa cooperación llega
rápidamente, la diferencia entre el arbitraje ad hoc y el
arbitraje institucional es como la diferencia entre un traje
hecho «a medida» y uno que es comprado «listo para
usar». Muchos de los arbitrajes conocidos bajo acuerdos de
concesión de petróleo (incluyendo los arbitrajes de casos
tales como Sapphire, Texaco, BP, Liamco y Aminoil) fueron
conducidos de manera ad hoc153 .
1.144 En la práctica, los arbitrajes ad hoc son, usualmente,
conducidos sobre la base del Reglamento de la CNUDMI,
que las partes acuerdan aceptar como un conjunto de
reglas conveniente y actualizado154. Los Estados, en
153 Estos casos, que involucran Estados parte, serán considerados con más detalle en
el Capítulo 3.
154 No es recomendable tratar de adoptar o adaptar reglamentos institucionales
- como aquellos de la CCI - para emplearlos en un arbitraje ad hoc, dado que
dichos reglamentos hacen referencias repetitivas a la institución en cuestión
y es improbable que funcionen apropiadamente o efectivamente sin ella. Sin
embargo, parece (a pesar de que no es una práctica que los autores recomienden)
que puede ser posible involucrar a dos instituciones arbitrales en lo que de otra
manera seria un arbitraje ad (loe (a pesar de que las razones por las que esto puede
hacerse constituyen otro tema).
El tribunal judicial de Singapur se enfrentó con una cláusula arbitral que
señalaba que las disputas debían ser resueltas a través del arbitraje en el
Centro Internacional de Arbitraje de Singapur (SIAC, por sus siglas en inglés),
de conformidad con el Reglamento de la CCI. El SIAC estaba preparado para
administrar el arbitraje bajo su reglamento, aplicando el Reglamento de la CCI a
las «características esenciales que las partes deseaban» y el arbitraje procedió de
esta manera. El tribunal judicial de Singapur defendió este acuerdo: ver el caso
Insignia Technology Co. Ltd e/ Almstoin Technology Ltd [20081 SGHC 134, en [26].
Más reciente en el caso HKL Group Co. Ltd c/ Rizq International Holdings Pte Ltd
[2013] SGHC 5, el Alto Tribunal de Singapur encontró que una cláusula arbitral
en un contrato que disponía que las disputas debían ser resueltas mediante
arbitraje en Singapur, por una institución inexistente bajo el Reglamento de la
CCI, funcionaba en la medida en que las partes fueran capaces de asegurar el
acuerdo de una institución arbitral en Singapur para conducir el arbitraje.
Por su parte, la CCI no está dispuesta a administrar procedimientos esencialmente

particular, consideran al Reglamento de la CNUDMI como

la opción preferente, dado que éste no deriva su autoridad
de una organización arbitral situada en un país particular;
su autoridad deriva de la propia Organización de las
Naciones Unidas.
(ü) Desventajas
1.145 La desventaja principal del arbitraje ad hoc es que depende,
para su completa efectividad, de la cooperación entre las
partes y sus abogados, respaldado por un sistema legal
adecuado en el lugar del arbitraje. No es difícil retrasar
el procedimiento arbitral, por ejemplo, rechazando la
designación de un árbitro desde el inicio, de tal manera
que no haya un tribunal arbitral en ejercicio y no exista un
libro de reglas acordado que señale lo que debe hacerse'55
en un escenario de este tipo. Entonces, será necesario
confiar en las disposiciones de la ley y estar disponibles
para ofrecer el soporte necesario"'. Solo cuando esté
en ejercicio un tribunal arbitral y se haya establecido un
conjunto de reglas, un arbitraje ad hoc podrá proseguir si
una de las partes incumple o se rehúsa a cumplir con su rol
en el procedimiento.
(d) Arbitraje institucional
1.146 Un arbitraje «institucional» es uno que es administraddm
a través de una institución arbitral especializada, bajo sus
propias reglas de arbitraje. Existen muchas instituciones
diferentes de sus propios conceptos básicos: ver, CRAIG, W. Laurence, PARK,

William W. y PAULSSON, Jan, International Chatnber of Commerce Arbitration,
tercera edición, Oceana, 2000, parágrafo 715.
155 A menos que haya sido previamente acordado que el Reglamento de la CNUDMI
sea el que regule el procedimiento.
156 Ver el Capitulo 3.
157 Como un cambio adicional, puede mencionarse que un arbitraje puede ser
completamente administrado o senil-administrado.
Un ejemplo de un arbitraje completamente administrado es el del CIADI en el
que este dispone un servicio completo para el tribunal arbitral.
Un ejemplo de un arbitraje semi-administrado es el de ciertos arbitrajes
conducidos en Inglaterra según las Reglas del Charter Instante of Arbitrators
(ClArb): el Instituto recauda la cuota inicial sobre los costos del arbitraje por las
partes, designa al tribunal arbitral y luego, deja que éste se comunique con ellas,
organice las reuniones, audiencias, y otras cuestiones similares.
así, algunas mejor establecidas que otras. Entre las más

conocidas se encuentran la CCI, el CIADI, la LCIA y el
Centro Internacional para la Resolución de Disputas
(CIRD)158. Existen también instituciones arbitrales
regionales (por ejemplo, en Beijín y el Cairo) y existen
Cámaras de Comercio con una reputación bien conocida,
incluyendo aquellas en Estocolmo, Suiza y Viena159.
1.147 Las reglas de estas instituciones arbitrales tienden a seguir
un patrón similar, bastante amplio160. Algunas reglas
reflejan las influencias del civil law (siguiendo el modelo de
la CCI), mientras otros derivan su inspiración del common
law (como lo ejemplifica la LCIA). Lo que es común a todos
los grupos de reglas es que se encuentran formuladas,
especificamente, para arbitrajes que están administrados
por la institución involucrada y que están incluidas,
usualmente, dentro del contrato principal entre las partes
mediante una cláusula arbitral. La cláusula recomendada
por la CCI, por ejemplo, establece que: «Todas las
controversias que deriven del presente contrato o que
guarden relación con éste serán resueltas definitivamente
de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de
Comercio Internacional por uno o más árbitros nombrados
conforme a este Reglamento».
1.148 Esta cláusula es una forma conveniente para incorporar
un reglamento detallado en el contrato de las partes, cuyas
reglas regularán cualquier arbitraje que se surja bajo ese
contrato. Si, en el futuro, una de las partes se muestra reacia
a seguir con el procedimiento arbitral, la parte o partes
que deseen llevar a cabo el arbitraje podrán efectivamente
hacerlo porque habrá un conjunto de reglas para regular
tanto la forma en que el tribunal arbitral es elegido como
la forma en que el arbitraje debe ser conducido y llevado a
cabo hasta el final.
158 Como será explicado luego, ésta es la división internacional de la Asociación

Americana de Arbitraje (AAA).
159 Como ha sido mencionado anteriormente, seis (6) cámaras de comercio suizas
líderes, incluyendo las de Ginebra y arich, ahora operan bajo el mismo
reglamento de arbitraje, a saber: el Reglamento Suizo.
160 Sin embargo, ellas pueden discrepar, por ejemplo, disponiendo arbitrajes «fast-
track» o expeditivos como en el Reglamento Suizo o la incorporación de terceras
partes como en el Reglamento de la LCIA.
(e) Arbitraje institucional: ventajas y desventajas

(i) Ventajas
1.149 Las reglas dictadas por las instituciones arbitrales
establecidas, usualmente, han demostrado funcionar bien
en la práctica. Generalmente, también tienen que pasar por
una revisión periódica que consiste en realizar consultas
a experimentados usuarios del arbitraje para tomar en
consideración nuevos desarrollos en la teoría y práctica
del arbitraje internacional. Las reglas, propiamente
dichas, se encuentran generalmente contenidas en una
pequeña libreta y las partes que acuerdan remitir cualquier
disputa al arbitraje de conformidad con las reglas de una
determinada institución arbitral incorporan efectivamente
el «libro de reglas» de esa institución a su acuerdo arbitral.
1.150 Esta incorporación automática de un «libro de reglas»
establecido es una de las ventajas principales del arbitraje
institucional. Supongamos que hay una recusación hacia
el árbitro sobre falta de independencia o imparcialidad
o supongamos que el arbitraje tendrá lugar ante un
tribunal arbitral de tres árbitros y la parte demandada
no está dispuesta a ir al arbitraje e incumple o se rehúsa
a designar a un árbitro: el libro de reglas regulará tal
situación. Asimismo, contendrá disposiciones según
las cuales el arbitraje podrá proceder en la eventualidad
de que una de las partes incumpla. El artículo 26(2) del
Reglamento de la CCI, por ejemplo, señala: «Si una de las
partes, a pesar de haber sido debidamente convocada, no
comparece sin excusa válida, el tribunal arbitral podrá
celebrar la audiencia». Una regla como esta, que también
puede ser encontrada en otros reglamentos institucionales,
así como en el propio Reglamento de la CNUDMI, es
extremadamente valiosa para un tribunal (y para la parte)
que se enfrenta con una parte que incumple. Ello quiere
decir que el arbitraje puede proceder y que el laudo puede
ser dictado, incluso si una de las partes incumple o se
rehusa a participar del arbitraje.
1.151 Otra ventaja del arbitraje institucional es que la mayoría
de las instituciones arbitrales disponen de un equipo
de especialistas para administrar el arbitraje. Ellos se
asegurarán de que el tribunal arbitral sea elegido, de que
94 N. BU1CKABY - C. PARTASIDES - A. REDFERN - M. HUNTER
los adelantos de honorarios y gastos de los árbitros se

realicen, que los plazos se tengan siempre presentes y,
generalmente, que el arbitraje se desarrolle de manera tan
fluida como sea posible.
1.152 Una característica adicional del arbitraje institucional es la
situación en que la propia institución revisa el proyecto de
laudo del tribunal arbitral antes de que sea enviado a las
partes. Una revisión de este tipo, que forma parte de las
Reglamento de la CCI, sirve como medida de «control de
calidad». La CCI no emite comentarios acerca del fondo
del laudo y no interfiere con la decisión del tribunal
arbitral, pero sí se asegura de que el tribunal haya tomado
en consideración todos los temas y que el laudo incluya
aspectos como los intereses y costos (que, frecuentemente,
son olvidados incluso por árbitros con experiencia). La
práctica de «escrutar» los proyectos de laudo de la CCI es a
veces criticada por ser una simple adición al tiempo que se
toma el tribunal para dictar el laudo. Sin embargo, su valor
es bien ilustrado en un caso descrito por Jennifer KIRBY,
la ex Vicesecretaria General de la Corte de la CCI, en el
que la Secretaría de la Corte señaló que el tribunal arbitral
había fallado al no tomar en consideración el hecho de que
el contrato contenía un límite acordado acerca de la suma
de daños indirectos (consequential damages)Qm), materia del
laudo161.
1.153 Finalmente, la asesoría que una institución arbitral puede
dar a las partes y a sus abogados en el desarrollo del
procedimiento arbitral, es algo que debe ser apreciado.
Incluso los abogados con experiencia en conducir arbitrajes
enfrentan problemas que están agradecidos de poder
discutir con la secretaría de la institución.
(NT14)Los denominados daños consecuenciales o daños indirectos, resultan una

categoría de daños que son excepcionalmente resarcibles en sistemas adscritos
al copa non lazy. Bajo esta denominación, es importante destacarlo, no se incluyen
daños que en los sistemas del Civil Law recibirían una calificación similar.
En efecto, en nuestros sistemas jurídicos los daños que se generan de manera
indirecta no resultan resarcibles nunca.
El concepto del Civil Law que más se aproxima a los daños consecuenciales
serian los daños reflejos.
161 Ver KIRAY, Jennifer, «What is an award, anyway?», en Journal of International
Arbitration, vol. XXXI, número 4,2014, pp. 475 y ss.

(ji) Desventajas
1.154 Bajo ciertos reglamentos institucionales162, las partes pagan
una tarifa plana como adelanto por el «costo del arbitraje»,
vale decir, por los honorarios y gastos de la institución y
del tribunal arbitral. Esta tarifa plana es fijada sobre una
base ad valorem. Si las sumas involucradas en la disputa
son considerables y las partes se encuentran representadas
por abogados con experiencia en arbitraje internacional,
será menos costoso llevar a cabo un arbitraje ad hoc'63. Por
otro lado, la posibilidad de pagar una tarifa plana por el
arbitraje, a pesar de lo que pueda durar, puede funcionar
en ventaja de las partes (y en desventaja de los árbitros, en
términos de su remuneración)1 .
1.155 La necesidad de atravesar ciertas etapas en el procedimiento
arbitral a través de la maquinaria de una institución
arbitral, inevitablemente conduce al retraso de los mismos.
Contrariamente, los plazos impuestos por los reglamentos
institucionales son, con frecuencia, absurdamente
cortos. Es poco probable que esto le genere problemas
a un demandante, dado que usualmente tiene mucho
tiempo para preparar su postura antes de remitírsela al
demandado o a la institución arbitral correspondiente;
de tal manera que puede poner el reloj en marcha, por
así decirlo. Sin embargo, es probable que un demandado
esté presionado por el tiempo, particularmente en un caso
(como una disputa que surge a partir de un contrato de
construcción internacional) que involucra la consideración
de varios volúmenes de documentos y en los que la
demanda propuesta puede, de hecho, incluir una serie de
demandas adicionales a diferentes niveles.
162 Por ejemplo, aquellos de la CCI y del Centro Regional del Cairo.
163 Esto puede hacerse mediante el acuerdo de las partes, inclusive si la cláusula
arbitral en el acuerdo original dispuso la realización de un arbitraje institucional.
Sin embargo, se debe hacer una advertencia, esto puede conducir a un completo
desastre, dejando al demandante sin ningún remedio efectivo: ver, por ejemplo,
el caso no 3383 de la CCI (1982) VII YBCA 119,
164 La tarifa plana propiamente dicha no toma en cuenta el tiempo verdaderamente
empleado por los árbitros y respecto del pago que se les hace, si es calculado a
través de un sistema de horas, puede variar desde USO 60 a USD 1,000 o incluso
más.
96 N. 131ACKAGY - C. PARTASIDES - A. REDFERN - M. HUNTER
1.156 A pesar de que siempre se garantizará que haya extensiones

de tiempo tanto por parte de la institución involucrada
como del tribunal arbitral, el demandado está situado en la
desagradable posición de tener que buscar extensiones de
plazos desde el inicio del caso. El demandado empieza con
el pie equivocado, por así decirlo. El problema es peor si
este demandado es el Estado o una institución del Estado.
El plazo contenido en los reglamentos institucionales,
usualmente, falla al no tomar en consideración el tiempo
que el Estado o una institución del Estado necesita para
obtener la aprobación de decisiones importantes, a través
de sus propios canales oficiales. En el Reglamento de la
CCI, por ejemplo, el plazo para dictar un laudo final es de
seis meses, a pesar de que puede ser (y generalmente es)
extendido por la institución'''.
(f) Instituciones arbitrales
1.157 Cada vez más instituciones administran o dicen
administrar arbitrajes. Algunas sirven a una industria o
comercio en particular; otras responden principalmente
a un país o a una región geográfica en particular. Cada
una tiene sus propias reglas, frecuentemente basadas en el
Reglamento de la CNUDMI167. Generalmente, cada centro
tiene también su propio modelo de cláusula arbitral. Es
adecuado (pero no esencial) usar uno de estos modelos si
se adopta un arbitraje institucional.
1.158 Dado el gran número de instituciones o centros arbitrales
en el mundo y el hecho de que nuevos continúan
165 Un autor ha citado, con aprobación, las sugerencias de otro acerca de que los
plazos institucionales «son absurdamente cortos» y ha agregado que a pesar de
que la rapidez puede ser indudablemente buena en los arbitrajes comerciales
estándar, «reglas que atienden al deseo pueden no ser apropiadas en casos que
involucren temas difíciles sobre políticas públicas»: Toozz, Stephen J., Mixerl
International Arbitration, Grotious, Cambridge, 1990, p. 204.
166 La Asociación de Árbitros Marítimos de Londres (LMAA, por sus siglas en
inglés) recibe literalmente cientos de solicitudes de arbitraje por año, a pesar
de que no en todos estos casos el arbitraje se lleva a cabo y otros pueden ser
resueltos sobre la base de la revisión de documentos solamente: ver el término
12(b) de los Términos de la LMAA, de 2012.
167 Por ejemplo, el Reglamento Suizo señala explícitamente que se basa en el
Reglamento de la CNUDMI, con discrepancias donde se consideró Mil que las
hubiera.

apareciendo, no es práctico listarlos. En primer lugar, lo que

se propone es, establecer las consideraciones que las partes
(o sus abogados) pueden tener en mente para elegir una
institución arbitral y, en segundo lugar, se sugiere revisar
brevemente algunas de las instituciones más conocidas.
(i) Qué buscar en una institución arbitral?
1.159 Una institución arbitral, debido a razones de necesidad,
cobrará ciertos montos para cubrir los gastos de
sus instalaciones, de sus equipos de trabajo, de sus
publicaciones y similares. Los pagos empiezan solo si se
hace necesario hacer uso de los servicios de la institución,
ya sea para la designación de un árbitro o para conducir el
arbitraje. Teniendo en cuenta que esos pagos se agregarán al
costo del arbitraje (en algunos casos de manera sustancial),
las partes y sus abogados deben saber qué buscar en una
institución arbitral. Se ha sugerido que los requisitos
básicos pueden incluir lo siguiente.
1.160 Permanencia
Las disputas entre las partes en virtud de un contrato,
frecuentemente, surgen muchos arios después de que el
contrato ha sido celebrado, particularmente con proyectos
grandes (como la construcción de una represa o una
autopista) o con contratos de largo plazo (como los de
suministro de gas natural licuado en un período de varios
arios). Es importante que la institución designada en la
cláusula arbitral •sea una institución genuinal's y que
continúe en ejercicio cuando la disputa aparezca169; de lo
168 Son conocidas algunas instituciones arbitrales falsas.

En el año 2002, el Citibank empezó a recibir cartas que señalaban que debla
arbitrar sus disputas bajo el reglamento del «National Arbitration Council»
(NAC), un denominado servicio de arbitraje que era, de hecho, provisto por
alguien con un fuerte disgusto hacia el banco. El Citibank no participó en ningún
«arbitraje», pero los clientes que aprovecharon el servicio, recibieron un «laudo»
por una suma equivalente a la deuda de su tarjeta de crédito más el pago del
National Arbitration Council (NAC). Eventualmente, el Citibank obtuvo una
orden en contra del National Arbitration Council (NAC) para detener su actividad:
ver, RAU, Alan Scott, «Arbitral jurisdiction and the dimensions of "consent"»,
en Arbitration International, vol. XXIV, 2008, pp. 199 y ss., en particular p. 204, en
particular nota al pie (19).
169 En el caso no reportado Suzhou Canadian Solar c/ LDK Solar Co. Ud, mayo del
2013, un tribunal judicial chino se rehusó a ejecutar un laudo emitido por la ex
98
contrario, el acuerdo arbitral puede resultar, en palabras de

la Convención de Nueva York, ser «ineficaz o inaplicable».
En ese caso, el único recurso (si existe alguno) será acudir a
un tribunal judicial (que es precisamente lo que, en primer
lugar, el acuerdo arbitral deseaba evitar).
1.161 Bien podría decirse que este consejo dificulta la creación
de nuevas instituciones arbitrales y que se encuentra
injustamente sesgado a favor de las instituciones ya
establecidas. Eso es cierto; sin embargo, el abogado que le
asesora a su cliente elegir un centro de arbitraje particular
necesitará estar seguro de que su asesoramiento es bueno.
Es más fácil tener esa seguridad si la institución o centro
que ha sido elegido tiene buenos antecedentes o, si se trata
de uno de reciente creación, si tiene una garantía razonable
de permanencia.
1.162 Reglas modernas de arbitraje
La práctica del arbitraje internacional ha cambiado
rápidamente en años recientes, en la medida que han
surgido nuevas leyes, reglamentos y procedimientos.
Los reglamentos de las instituciones arbitrales no
deben permanecer desactualizados. Por el contrario, los
reglamentos deben actualizarse para reflejar la práctica
moderna. Es difícil conducir un arbitraje moderno y
efectivo bajo reglas diseñadas para una época diferente.
Las partes se encuentran en su derecho de esperar que
los reglamentos institucionales sean revisados y, si es
necesario, modificados reg-ularmentem.
subcomisión de la Comisión Internacional de Arbitraje Económico y Comercial

de China (CIETAC, por sus siglas en inglés) en Shangai; luego, se dio su
separación de la CIETAC para formar una institución arbitral separada debido a
que las partes no habían consentido que su arbitraje fuera administrado por una
comisión arbitral diferente de aquella que había sido especificada en su contrato.
170 La CNUDMI publicó un Reglamento modificado en el 2010; la CCI emitió un
nuevo Reglamento que entró en vigor a partir del 1 de enero de 2012, luego de
un amplio proceso de consulta. Otras instituciones han seguido su ejemplo: el
Reglamento Suizo fue actualizado en 2012, así como el Reglamento del SIAC y el
del Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong en 2013, Para una revisión de
los reglamentos modificados de la Cal, de la CNUDMI, de la LIETAC y del Centro
Internacional de Arbitraje de Viena (VIAC, por sus siglas en inglés), ver los artículos
en International Arbitration Law Reviera, vol. XV, número 6,2012. El Reglamento de
la LCIA, que data del 1 de enero de 1988 también ha sido modificado por un nuevo
Reglamento que entrará en vigor a partir del 1 de octubre de 2014.

1.163 Equipo especializado

Algunas instituciones arbitrales adoptan un enfoque que
supone un mayor involucramiento en la dirección de
los arbitrajes bajo sus propios reglamentos; otras están
satisfechas delegando algunos temas a los tribunales
arbitrales elegidos por ellas mismas, mientras supervisan
el progreso general del arbitraje. Cualquiera sea el rol
que realice la institución arbitral, requiere un equipo
especializado y, frecuentemente, con dominio de varios
idiomas. Sus obligaciones son muchas y variadas, lo que
incluye la explicación de las reglas, el hecho de asegurarse
de que los plazos sean cumplidos, la recaudación de los
honorarios, el trámite de las visas, la reserva de alojamientos
y también aconsejar sobre los procesos apropiados que se
deben seguir teniendo en cuenta experiencias anteriores.
1.164 Pagos razonables
Algunas instituciones arbitrales fijan sus propios honorarios
y gastos administrativos y los honorarios que deberán
pagarse al tribunal arbitral, tomando como referencia una
escala flexible, basada en las sumas que se encuentran
en disputa (incluyendo un monto por cualquier eventual
contrademanda). Esto tiene la ventaja de generar seguridad
en las partes, dado que pueden saber desde el inicio cuál
será el costo total del arbitraje. Sin embargo, opera como
un desincentivo para los árbitros con experiencia si las
sumas en disputa no son cuantiosas o si el arbitraje toma
mucho tiempo en desarrollarse. Otras instituciones como
la LCIA, fijan sus costos y gastos administrativos, así como
los honorarios que deben pagarse a los árbitros, tomando
como referencia el tiempo invertido en el caso (con un
límite superior e inferior en relación con los honorarios de
los árbitros).
(ji) Instituciones arbitrales líderes
1.165 Existen muchas instituciones arbitrales en el mundo y la
mayoría de ellas, si es que no todas, se encuentran equipadas
con su propio libro de reglas y su equipo administrativo,
que puede variar en cuanto al número e incluir desde una
o dos personas hasta cincuenta (50) o más.
100
1.166 Una de las instituciones internacionales líderes en el mundo

es la CCI que fue fundada en París, en el ario 1923. Los
arbitrajes desarrollados según el Reglamento de la CCI son
administrados por una Secretaría con altas capacidades y
con dominio de varios idiomas, bajo la supervisión de la
Corte Internacional de Arbitraje de la CCI. Sin embargo,
como ha sido mencionado anteriormente, dicha Corte no
es un tribunal judicial; es, de hecho, el área administrativa
de los arbitrajes de la CCI, con miembros que provienen
de todas partes del mundom. Dos características especiales
de los arbitrajes de dicha Cámara son, en primer lugar,
el requisito de que un acta de misión sea elaborada al
inicio del procedimiento y, en segundo lugar (como ya
ha sido mencionado), el escrutinio por parte de la Corte
de los proyectos de laudo para asegurarse de que estén
adecuadamente razonados y que contengan todos los
temas materia del arbitraje, incluyendo los intereses y los
costos'".
1.167 La AAA que administra un número considerable de
arbitrajes «domésticos» dentro de los EE.UU. (incluyendo,
por ejemplo, disputas laborales) también administra
arbitrajes inter-Estadosm. Para manejar adecuadamente el
creciente número de arbitrajes, la AAA creó el CIRD.
171 En el caso SNF SAS e/ Chambre de Cortunerce International, Corte de Apelación de

París, lera Sala, sección C, 22 de enero de 2009, se sostuvo que la CCI, mas no
la Corte poseía personalidad jurídica y se encontraba sujeta a la ley francesa, al
estar ubicada en París.
172 Existe abundante literatura sobre el trabajo de la CCI, Las autoridades más
destacadas ROLE CRAIG, W. Laurence, PARK, ME=W. y PAULSSON, Jan,
International Chamber of Coninterce Arbitration, tercera edición, Oceana, 2000;
DERAINS, Yves y SCHWARZ, Eric, A Cuide lo the New ¡CC Redes of Arbitration,
segunda edición, Kluwer Law International, 2005; SCHAFFER, Erik, VERBIST,
Herman y LAIFICOS, Christophe, ¡CC Arbitration in Predice, Kluwer Law
International, 2005.
Sobre el Reglamento de 2012, ver PRY, Jason, GREENBERG, SIMOLI y MAZZA,
Francesca, The Seeretariat's Cuide lo ¡CC Arbitration, ICC, 2012; CRIERSON, Jacob
y VAN Hoon, Artnet, Arbitrating tender the 2012 (CC Rules, Kluwer, 2012. En
relación con el escrutinio de los laudos por parte de la Corte Internacional de
Arbitraje de la CCI, ver el párrafo 1.152.
173 Además de la administración del arbitraje bajo su propio reglamento, la AAA
también administra arbitrajes de la Comisión Interamericana de Arbitraje
Comercial (IACAC, por sus siglas en inglés) y mantiene sus servicios disponibles,
si son requeridos, para arbitrajes conducidos bajo el Reglamento de la CNUDMI,
ya sea que esos arbitrajes se lleven a cabo dentro o fuera de los EE.UU.
1.168 Las instituciones arbitrales internacionales también han

cobrado protagonismo en Asia. La Comisión Internacional
de Arbitraje Económico y Comercial de China (CIETAC,
por sus siglas en inglés) fue creada en Beilin, en abril de
1956 y tiene un centro de arbitraje regional en Hong Kong,
que fue fundado en el año 1985. El Reglamento de Arbitraje
vigente de la CIETAC, que entró en vigor en mayo de
2012, constituye un conjunto de reglas moderno que es
consistente con la internacionalización de la práctica y el
proceso arbitral chino.
1.169 Algunos arios después, en el año 1991, el SIAC fue creado en
Singapur para proveer un centro de resolución de disputas
en Asia. Las normas arbitrales en Singapur se inspiran en
la Ley Modelo y el SIAC mantiene una lista de árbitros
con experiencia que provienen de todas partes del mundo,
la que puede resultar de utilidad para las partes a fin de
designar a «su» árbitro si así lo desean. El Reglamento
modificado del SIAC, que estuvo vigente desde el primero
de abril de 2013, una vez más, constituye un conjunto de
reglas moderno y completo.
1.170 Finalmente, se debe mencionar a la LCIA, que debe sus
orígenes a la Cámara de Arbitraje de Londres, fundada el 23
de noviembre de 1892'74. En aquel momento se decía que:
«La Cámara debe tener todas las virtudes que el
derecho no tiene. Debe ser expeditiva donde el derecho
es lento, económica donde el derecho es costoso,
simple donde el derecho es técnico, pacífica en vez de
ser agitadora175».
1.171 La LCIA tiene un equipo administrativo relativamente
pequeño176 en comparación, por ejemplo, con la CCI,
174 Para conocer un poco de la historia de la LCIA, ver KERR, Michael, «TI-te London
Court of International Arbitration 1892-1992», en Arbitration International, vol.
VIII, número 4, 1992, pp. 317 y SS.; DELVOLVÉ, Jean-Louis, «Le centenaire de la
LCIA (London Court of International Arbitration)», en Revise de l'Arbitrage, 1993,
pp. 599 y ss.; Kase, Michael, «London Court of International Arbitration», en
ICCA Con gress Series, vol. VII, 1996, pp. 213 y ss.
175 MANSON (1893) IX LQK citado en VEEDER, V. V. y OYE, MED, «Lord BramweIrs
Arbitration Code», en Arbitration International, vol. VIII, número 4, 1992, pp. 329
y s.s., en particular p. 330.
176 La LCIA tiene su sede en Londres, pero ha unido fuerzas con el Centro Financiero
Internacional de Dubái para abrir una oficina en Dubái y con ese propósito se
102
pero su reglamento está elaborado con mayor detalle que

el de la CCIln. Tiene una carga de trabajo internacional
importante, incluyendo casos que provienen de Rusia y
países que formaban parte de la ex Confederación Rusa.
1.172 Luego de un largo y difícil período de gestación, la LCIA
emitió un Reglamento modificado para reemplazar al
del ario 1998. Este Reglamento modificado, que entró en
vigencia en octubre de 2014, sin lugar a dudas será materia
de una revisión detallada, comentario y crítica en la medida
que sea aplicado en la práctica. Parte del lenguaje que es
empleado deleitaría a cualquier abogado de una corte de
equidad que estuviera ejerciendo sus funciones en la época
de Charles DICKENS. El Preámbulo, por ejemplo, se refiere
a cualquier acuerdo arbitral «de cualquier forma que haya
sido hecho», que «de cualquier manera prevea» un arbitraje
según el Reglamento de la LOA; pero a pesar de ello, el
espíritu del Reglamento del ario 2014 es refrescantemente
moderno, haciendo evidente que su elaboración fue llevada
a cabo por abogados que estaban bien familiarizados con
los últimos desarrollos del arbitraje internacional y que
eran conscientes de las justificadas preocupaciones de los
negocios y otros usos.
1.173 Existe un explícito reconocimiento a los mecanismos de
comunicación vigentes, dejando en claro (por ejemplo) que
una solicitud de arbitraje y todos los documentos que la
acompañan pueden ser remitidos de manera electrónica178
y que una disposición similar aplica para la respuesta
y, de hecho, para las comunicaciones en generar.
Asimismo, existe un reconocimiento de las críticas que son
frecuentemente expresadas en relación con el tiempo que
a menudo toman los procedimientos arbitrales, así como
han formulado reglas de arbitraje especiales (y también reglas de conciliación).

Asimismo, se ha abierto una oficina en Delhi, India, como una subsidiaria de la
LOA,
177 Para una discusión sobre las decisiones de la LCIA, ver NICHOLAS, Geoff y
PARTASIDES, Constantine, «LC1A Court decisions on challenges to arbitrators: A
propos to publish», en Arbitraban International, vol. XXIII, número 1, 2007, pp. 1
y ss. Para un comentario sobre el Reglamento modificado de la LOA de 2014,
ver Waos, Shai, CLIFFORD, Philip y CLANCHY, James, Conunentary on the LOA
Arbitraban Rules 2014, Sweet & Maxwell, 2015.
178 El artículo 1 del Reglamento modificado de la LOA de 2014.
179 Los artículos 2 y 4 del Reglamento modificado de la LOA de 2014.

también sobre los costos involucrados.

1.174 Una manera de acelerar el proceso arbitral es establecer
arbitrajes abreviados, como ha sido discutido al inicio de
este Capítulo. El Reglamento de la LCIA no sigue este
camino. Sin embargo, como el Reglamento anterior, este
sí dispone la conformación expeditiva del tribunal arbitral.
Asimismo, impone -tal como lo hace la CCI- otra solicitud
al potencial árbitro para confirmar que él o ella se encuentra
«listo o lista, dispuesto o dispuesta y en la capacidad de
dedicar suficiente tiempo, diligencia y calidad para asegurar
una conducción del arbitraje expeditiva y eficiente»im. En
suma, las partes y los árbitros son «motivados» a establecer
contacto entre ellos, dentro de los veintiún (21) días de la
notificación de la conformación del tribunal, de tal manera
que discutan y acuerden cómo deberá desarrollarse el
arbitrajem. Y en lo referente a la emisión de una orden
procesal, el tribunal tiene un nuevo deber de proveer un
«método expeditivo para la resolución final de la disputa
de las partes»182.
1175 Se espera que las propias partes hagan su mejor esfuerzo
para que los procedimientos se desarrollen con fluidez y
de manera eficiente. Fallar en hacer esto puede ocasionar
que una o ambas partes sean sancionadas por una decisión
sobre los costos, en la medida en que al fijar los «costos
legales» que formarán parte del laudo (es decir, los gastos
legales y de otra naturaleza en los que incurre cada parte),
el tribunal puede tomar en consideración «cualquier forma
de falta de cooperación que resulte en un retraso excesivo
y gastos innecesarios»183.
1.176 En algunas oportunidades, una de las partes de un acuerdo
arbitral puede necesitar solicitar medidas cautelares antes
de que el tribunal arbitral se constituya. Así, por ejemplo,
pueden existir buenas razones para creer que la evidencia
puede ser destruida o los bienes liquidados antes de que el
procedimiento arbitral comience. El remedio habitual en
estos casos, para la parte afectada, es solicitar a un tribunal
180 El artículo 5(4) del Reglamento modificado de la LOA de 2014.

181 El artículo 14(1)-(2) del Reglamento modificado de la LOA de 2014.
182 El artículo 14(4)00 del Reglamento modificado de la LCIA de 2014,
183 El artículo 28(4) del Reglamento modificado de la LCIA de 2014.
104
judicial apropiado que emita una medida cautelar y,

generalmente, se reconoce que esta conducta no constituye
un incumplimiento del acuerdo para someter las disputas
a arbitraje'. Sin embargo, se ha establecido una nueva
modalidad.
1.177 En el ario 2012, en la modificación de su Reglamento, la
CCI elaboró una disposición detallada para la designación
de un «árbitro de emergencia», a quien pueden dirigirse las
solicitudes de medidas cautelares antes de que el propio
tribunal arbitral se constituyam. La intención es que,
cuando ello sea justificado, un «árbitro de emergencia»
pueda ser elegido dentro de un plazo de pocos días a efectos
de que pueda considerar inmediatamente los argumentos
de las partes y tomar una decisión en el transcurso de
unas semanas. La LCIA también ha emitido un nuevo
Reglamento regulando la designación de un «árbitro
de emergencia» en las circunstancias en las que esto se
justifique'. Ambas regulaciones, a pesar de ser detalladas
en cuanto a la designación de «árbitros de emergencia»
difieren entre sí, pero coinciden en que las partes pueden
«apartarse» de las reglas que regulan la designación de
los árbitros de emergencial87 y que cualquier decisión de
éste puede ser confirmada, modificada o revocada por el
tribunal arbitral, una vez que se ha constituido'".
1.178 De manera más controversia!, el Reglamento de la LCIA
le otorga al tribunal arbitral la prerrogativa de ejercer una
medida de control sobre los «representantes legales» de las
partes. Una nueva sección del Reglamento, desarrollada
extensamente, se encuentra dedicada a los «representantes
legales»189, reemplazando así a la sección anterior, más
184 Ver, por ejemplo, el artículo 26(9) del Reglamento de la CNUDMI, el cual
dispone que una solicitud para la emisión de medidas cautelares dirigidas a una
autoridad judicial «no será tenida por incompatible con el acuerdo de arbitraje ni
como una renuncia a ese acuerdo«.
185 Artículo 29 y Apéndice V del Reglamento de la CCI.
186 El artículo 93 del Reglamento modificado de la LCIA de 2014.
187 El artículo 29(6)(b) del Reglamento de la CCI; y el artículo 9(14) del Reglamento
de la LCIA de 2014.
188 El artículo 29(3) del Reglamento de la CCI; y el artículo 9(11) del Reglamento de
la LCIA.
189 El artículo 18 del Reglamento de la LCIA.

REOFERN y HUNTER SOBRE ARBITRAJE INTERNACIONAL 105
corta, que se refería a los «representantes de las partes»,

que podían ser «operadores jurídicos o cualesquiera otros
representantes». Esta nueva sección dispone que, antes de
la constitución del tribunal, el registrador de la LCIA puede
solicitar confirmación escrita de los nombres y direcciones
de los representantes de cada parte en el arbitraje. El sentido
de esto es evitar cualquier recusación a un árbitro sobre la
base de que él o ella no es independiente debido a que tiene
alguna conexión o asociación con un representante legal.
Una vez que el tribunal ha sido conformado, cualquier
intento de cambio en los representantes legales de las
partes debe ser notificado a todos los involucrados y es
materia de aprobación del tribunal. Si el tribunal considera
que el cambio de representante legal propuesto puede
«comprometer la composición del tribunal arbitral»i" -o
en lenguaje más simple- conlleva a una recusación sobre
Un árbitro, el tribunal puede rechazar la aprobación del
cambio propuesto.
1.179 Una medida de control adicional por parte del tribunal
sobre los representantes legales de las partes es regulada
en el Anexo del Reglamento de la LOA. El Anexo emula
las Directrices de la International Bar Association (IBA, por
sus siglas en inglés) sobre Representación de Parte en el
Arbitraje Internacional, que en sus propias palabras busca
preservar «la integridad y justicia de los procedimientos
arbitrales». El objetivo de ambas reglas es, en efecto,
lograr que la audiencia sea justa y «nivelar el terreno
de juego» entre abogados de diferentes procedencias y
tradiciones jurídicas; sin embargo, mientras las Directrices
de la IBA aplican únicamente si las partes en el arbitraje
eligen adoptarlas, las normas contenidas en el Anexo del
Reglamento de la LCIA son de carácter obligatorio. De
conformidad con el artículo 18(5) del Reglamento de la
LCIA, cada parte en el arbitraje debe asegurarse que todos
sus representantes legales ante el tribunal hayan acordado
cumplir con las reglas contenidas en el Anexo.
1.180 Las propias reglas advierten, por ejemplo, sobre los
repetidos cuestionamientos a las designaciones de árbitros
o a la jurisdicción del tribunal arbitral; tal como lo hacen
190 Un ejemplo podría ser el del árbitro y el potencial nuevo representante, ambos
provenientes de las mismas cámaras o teniendo otro tipo de relación profesional.
106
las Directrices de la IBA. Ellas también contienen una

advertencia sobre el hecho de hacer falsas acusaciones
a propósito o sugerir falsa evidencia o de ocultarle al
tribunal un documento que éste ha ordenado que se
produzca. Cualquier incumplimiento por parte de un
representante legal puede ser sancionado por: (a) una
llamada de atención escrita, (b) una advertencia escrita
sobre su futuro comportamiento durante el arbitraje y
(c) «cualquier otra medida necesaria para cumplir con
los deberes generales requeridos por el Tribunal durante
el arbitraje»; a saber, actuar de manera justa e imparcial
y adoptar procedimientos que eviten demoras y gastos
innecesarios.
1.181 Sería interesante ver en qué medida los árbitros (quienes,
hablando en términos amplios, dependen de la designación
de las partes) se encuentran preparados para imponer
costos u otras sanciones a las partes o a sus representantes
legales por conductas que pueden haber incrementado
los gastos del procedimiento o retardado su conclusión.
Existen momentos evidentes cuando cada una de las
partes, se puede decir, incumple; por ejemplo, sugiriendo
argumentos que no tienen o tienen poca oportunidad
de conducir a algo relevante, pero no siempre es posible
asignarle responsabilidad solo a una de las partes. El
Profesor PARK, un ex Presidente de la LCIA, reconoce
que la disponibilidad de las sanciones para promover el
cumplimiento a través de directrices profesionales «probará
ser un desafío» y sobre las directrices, generalmente,
concluye:
«en la evaluación acerca de si las directrices
profesionales pueden hacer que el arbitraje sea mejor
o peor, la comunidad arbitral debe, al menos por el
momento, colocar este tema en una caja etiquetada de
la siguiente manera: "Esperando Más Luces"'>.
(g) Arbitrajes que involucran a un Estado
1.182 Las disputas entre los Estados pertenecen al ámbito del
191 PARK, William W., «A fair fight: Professional guidelines in international

arbitration», en Arbitra! ion International, vol. XXX, número 3, 2014, pp. 409 y ss.,
en particular p. 426.
derecho internacional público. Sin embargo, si el Estado

suscribe un acuerdo comercial con una parte privada, por
sí mismo o a través de una entidad estatal, es probable que
cualquier disputa se derive o a los tribunales judiciales
del Estado involucrado o a un arbitraje internacional.
La parte privada en ese contrato, casi con seguridad,
preferirá remitirse a arbitraje en la medida en que se trata
de un proceso «neutral» en lugar de llevar la disputa a los
tribunales judiciales del Estado con el que se encuentra en
conflicto.
1.183 Muchos factores deben ser sopesados cuando un Estado o
una entidad estatal considera someterse o no al arbitraje.
Existen consideraciones políticas como el efecto que el
rechazo a continuar con el arbitraje puede tener sobre las
relaciones con el Estado al que el demandante extranjero
pertenece192. Existen consideraciones económicas como,
por ejemplo, la pérdida de inversiones extranjeras que el
rechazo a someter la disputa a un arbitraje puede generar.
También existen, desde luego, otras consideraciones,
como el efecto de un laudo emitido en ausencia, tal como
sucedió en los arbitrajes libios sobre la nacionalización del
petróleo'.
1.184 En algunas oportunidades, se dice que el derecho de un
Estado de reclamar inmunidad en los procedimientos
legales forma parte de su «dignidad» soberana. Sin
embargo, como dijo alguna vez un conocido Juez inglés:
«Es más acorde con la dignidad de una soberanía
extranjera someterse a las reglas del Derecho que reclamar
encontrarse por encima de éste»TM.
1.185 Los arbitrajes en que una de las partes es un Estado o
una entidad estatal, frecuentemente, tienen lugar de
conformidad con las reglas de instituciones como las
192 Los arbitrajes entre inversionistas y Estados serán discutidos en el Capítulos.

193 Los tres arbitrajes internacionales más grandes que surgieron a partir de la
nacionalización de los acuerdos sobre la concesión de petróleo por parte del
Gobierno libio con empresas extranjeras y que aún durará muchos años más,
serán discutidos en el Capitulo 3. El Gobierno libio se rehusó a participar en los
arbitrajes y, en consecuencia, su posición no fue considerada o al menos no hubo
argumentos de su parte.
194 Rahlintoola c/17te Nimio of Hyderabad [1958] AC 379, en particular p. 418 por Lord
DENNING.
108
que ya han sido discutidas195. Sin embargo, existen dos

instituciones que se encuentran, usualmente, involucradas
solo con disputas en las que una de las partes es un Estado
o una entidad estatal: el Centro Internacional de Arreglo
de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) con sede
en Washington D.C. y la Corte Permanente de Arbitraje
(CPA) con sede en La Haya.
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones - CIADI
1.186 El CIADI fue creado por el Convenio del CIADI y tiene
su sede en la oficina principal del Banco Mundial ubicado
en Washington. Este Convenio, que es algunas veces
denominado como el «Convenio del CIADI», ha innovado.
Les brindó a los individuos privados y a las empresas que
eran «inversionistas» en un país extranjero, el derecho de
iniciar procedimientos legales en contra del Estado frente
a un tribunal arbitral internacional. No era más necesario
para estos. inversionistas consultar con sus propios
gobiernos si debían llevar su caso a un nivel irtterestatal,
según el principio de la «protección diplomática». En
lugar de ello, el Convenio del CIADI creó un sistema en
el que los individuos y las corporaciones pueden actuar
directamente contra un Estado extranjero, a través de la
conciliación o del arbitraje.
1.187 Fue solo con la llegada de los tratados bilaterales de
inversión (TBIs) y tratados intergubernamentales similares
como el Tratado de Libre Comercio de América del
Norte (TLCAN), que los inversionistas empezaron a
tomar ventaja de su derecho a demandar directamente a
un Estado extranjero, en su propia representación. Esto
supuso una gran innovación. Como un autor señaló:
«Por primera vez, un sistema ha sido establecido para
195 Diveros arbitrajes que involucran Estados o entidades estatales se realizan bajo
el Reglamento de la CCI. En 2012, el porcentaje de casos que involucraban a un
Estado y que se desarrollaron bajo el Reglamento de la CC1 fue de 19%. Sin
embargo, PricewaterhouseCoopers and Queen Mary University, International
Arbitration: Corporate Attitudes and Predices, 2008, disponible online en http:/ /
www.arbiration.qatutac,uk/docs/123294.pdf señala que el 59% de las
instituciones arbitrales participantes indica que menos del 25% de sus laudos son
dictados en contra de los Estados,

permitir que entidades no Estatales -corporaciones

o individuos- puedan demandar a los Estados
directamente, en el que la inmunidad del Estado
se encuentra más restringida; en el que el Derecho
Internacional puede ser aplicado directamente a la
relación entre el inversionista y el Estado receptor de
la inversión; en el que la regla de los recursos locales se
encuentra excluida y en el que el laudo de un Tribunal
será directamente ejecutable en los territorios de los
Estados parte196 ».
1.188 Un arbitraje del CIADI es verdaderamente «deslocalizado»
o «desnacionalizado» porque se encuentra regulado por
un tratado internacional en lugar de una ley nacional.
El Centro inició sus actividades sin mucha carga de
trabajo, pero lo que ha sido descrito como un «tsunami»
de arbitrajes entre inversionistas y Estados, condujo a un
dramático incremento en su carga de trabajo'97.
(ji) Corte Permanente de Arbitraje de La Haya - CPA
1.189 La Corte Permanente de Arbitraje de La Haya (CPA) fue
creada por la Convención de La Haya sobre Resolución
Pacífica de Disputas Internacionales, suscrita en La
Haya (por lo tanto conocida como la «Convención de La
Haya») en 1899 y modificada en 1907. Fue el producto
de la primera Conferencia de Paz de La Haya, que se
reunió por iniciativa del Zar Nicolás II de Rusia «con el
objetivo de buscar los medios más efectivos para asegurar
a todas las personas los beneficios de una paz verdadera y
duradera»198. No hubo «paz verdadera y duradera», pero
algunas disputas importantes entre Estados son y fueron
solucionadas mediante el arbitraje'". En 1935, la CPA
196 LAUTERPACHT, Elihu, «Foreworch>, en SCHREUER, Christoph H.; MALINTOPPI,

Loretta; REINISCH, August y SINCLAIR, Anthony, lije ICSID Convention: A
Conuttentary, primera edición, Cambridge University Press, Londres, 2001, pp.
xi - xii.
197 Al 31 de diciembre de 2013, el CIAIDI ha registrado 459 casos desarrollados de
conformidad con las reglas del Convenio CIADI y el Mecanismo Complementario.
El rol del CIAD! en esos arbitrajes, será discutido en el Capitulo 8.
198 Mous, Frederick William,The Peace Conference at 7"he Hague, Macmillan, Londres,
1900, pp. 8-9.
199 Ver MemuLLs, John G., «The contribution of the Permanent Court of Arbitration
lo International law and lo the settlement of disputes by peaceful means», en
110
administró su primer arbitraje comercial entre una parte

privada y un Estado200. La CPA no es una Corte como tal,
pero sí es un organismo administrativo con una lista de
árbitros potenciales.
1.190 En arios recientes, la Secretaría de la CPA ha expandido
su rol para incluir no solo la designación de entidades o
personas autorizadas para la selección de árbitros según
el Reglamento de la CNUDMI, sino también para la
administración de arbitrajes en disputas que involucran
partes privadas y Estados. Tribunales ad hoc y otros pueden
también tomar ventaja de la infraestructura del Palacio de
la Paz en La Hay&m.
E. ESTADOS SOBERANOS, COMISIONES DE

RECLAMACIÓN Y TRIBUNALES
1.191 El llamado Tratado de Jay de 1794202, suscrito entre
los EE.UU. y Gran Bretaña, luego de la Guerra de
Independencia de los EE.UU., representó un «nuevo punto
de inicio para el desarrollo del arbitraje intemacional»203. El
Tratado de Jay estableció varias «comisiones» para resolver
disputas relacionadas con límites y temas marítimos entre
los dos países. Cada «comisión» estuvo conformada por
uno o dos comisionados nombrados por cada parte, con
un presidente «neutral» elegido por acuerdo o sorteo.
1.192 Sin embargo, no fue hasta el arbitraje del caso Alabama
Claims, casi un siglo después, que hubo un verdadero
progreso hacia el sistema moderno de arbitraje
internacional y una vez más, esto se hizo sobre la base
del arbitraje ad hoc, con los EE.UU. y Gran Bretaña,
A4. Vv., The Permanent Cottrt of Arbitration: International Arbitration and Dispute
Resolution, Summarks of Awards, Settlement Agreements and Reports edición a cargo
de P. Hamilton, H. C. Requena, L. van Scheltinga y B. Shiffman, Kluwer, 1999,
pp. 3-27.
200 Radio Corporation of America c/ China (1941) 8 ILR 26.
201 Ver la página oficial de la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya (CPA) en
http://www.pca-cpa.org.
202 Este fue un tratado general de amistad, comercio y navegación. Fue llamado el
«Tratado de Jay» por John Jay, el Secretario de Estado estadounidense.
203 Para un recuento completo del Tratado de JAY y de las comisiones mixtas, ver
SIMPSON, J. L. y Fox, Hazel, International Arbitration, Stevens & Sons, Londres,
1959, pp. 1 y ss.

nuevamente, corno partes. El arbitraje de Alabama Claims,

que tuvo lugar en Ginebra de 1871 a 1872, surgió porque
el Gobierno británico no impidió al Mabama y a otras
embarcaciones construidas en los campos británicos unirse
a la Guerra Civil estadounidense, del lado de los estados
sureños. Los EE.UU. reclamaron que esto era una ruptura
de la neutralidad. Un nuevo tipo de Tribunal se creó para
resolver la controversia -constituido por un miembro de
cada parte, miembros «neutrales» que eran elegidos por el
Rey de Italia, el Presidente de la Confederación Suiza y el
Emperador de Brasil: «[U]na Corte internacional colegiada,
que sería un modelo para otras, había emergidom».
1.193 El arbitraje, como ya ha sido expuesto, fue una parte
importante de las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907.
La Convención de La Haya de 1899 señalaba, en relación con
la naturaleza legal y en particular sobre la interpretación o
aplicación de tratados o convenciones, que el «[A]rbitraje
es reconocido por los Poderes Signatarios como el medio
más efectivo y al mismo tiempo más equitativo de resolver
disputas que la diplomacia ha fallado en solucionar».
1.194 Esta conclusión condujo, en primer lugar, a la creación
en La Haya de la CPA y luego, al establecimiento de la
«Corte Permanente de Justicia Internacional», como un
tribunal judicial permanente, que resolvía las disputas que
los Estados involucrados le remitían. En 1945, luego de la
Segunda Guerra Mundial, la Corte Internacional de Justicia
(ICJ, por sus siglas en inglés) fue creada, como sucesora
de la Corte Permanente de Justicia Internacional y como el
órgano judicial principal de las Naciones Unidas, también
situada en el Palacio de la Paz en La Haya.
1.195 El Estatuto de la ICJ sirve como guía para la ICJ y para
otros tribunales (incluyendo tribunales arbitrales), para
determinar las reglas aplicables del derecho internacional
público y es también al que se hace referencia, con
frecuencia, en arbitrajes entre inversionistas y Estados y, de
hecho, en otros casos que involucran Estados o entidades
del Estado. El artículo 38(1) del Estatuto establece:
204 SIMPSON, J. L. y Fox, Hazet, op. cit., en particular p. 8.

Al Reino Unido se le requirió pagar USD 15,5 millones como indemnización, una
suma considerable en aquella época.
112
«I La Corte, cuya función es resolver estas disputas

de acuerdo con el Derecho Internacional [29, en la
medida que son remitidas para ello, debe aplicar:
(a) Convenciones internacionales, ya sean generales
o particulares, que establecen reglas expresamente
reconocidas por los Estados participantes;
(b) La costumbre internacional, como evidencia de la
práctica general aceptada como Derecho;
(c) Los principios generales del Derecho reconocidos
por las naciones civilizadas;
(d) Sujeto a las disposiciones del artículo 59,
decisiones judiciales y las enseñanzas de los juristas
más altamente calificados de distintas naciones, como
métodos subsidiarios para la determinación de las
reglas del Derecho.
2. Esta disposición no debe impedir el poder de la Corte
para decidir un caso ex aequo et bono, si las partes así lo
acuerdan».
1.196 La práctica de elegir «comisiones mixtas» para resolver
disputas en las que se encuentran involucrados Estados
soberanos, continúa. En arios más recientes, diversas
«comisiones de reclamación» internacionales o tribunales
han sido establecidos para resolver demandas entre
individuos y corporaciones. Entre las más importantes se
encuentran: el Tribunal de Reclamaciones Irán-EE.UU.206,
la Comisión de Indemnización de las Naciones Unidasw
y el Tribunal para la Resolución de Reclamaciones
sobre Cuentas Inactivas de Suiza (los «Tribunales del
Holocausto»)208. El trabajo de estos tribunales y comisiones
ha sido discutido con detalle en ediciones anteriores
205 La referencia al «Derecho Internacional» en el articulo 38(1), es una referencia a

lo que, generalmente, se conoce como «Derecho Internacional Público», el cual
usualmente regula la relación entre Estados soberanos.
206 Éste fue creado, luego de la liberación de rehenes estadounidenses en Irán, para
lidiar con los reclamos en contra de este país por parte de los demandantes
estadounidenses.
207 Ésta fue creada para resolver las millones de demandas corno consecuencia de la
invasión de Kuwait por parte de Irak en 1990, lo que hizo de manera encomiable
a pesar de su necesario enfoque de «producción en serie».
208 Éste fue creado para resolver demandas de las víctimas del Holocausto y sus
sucesores.

de este libro. En particular, se ha hecho referencia a la

jurisprudencia del Tribunal de Reclamaciones Irán-EE.
UU., que ha tomado ventaja en la práctica respecto del
Reglamento de la CNUDMI y que, aún más importante,
ha demostrado que el arbitraje tiene un rol importante que
cumplir como parte de una política integral de resolución
de controversias entre los Estados.
F. REGULACIÓN DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL

(a) Introducción
1.197 Un arbitraje nacional o «doméstico», vale decir, un
arbitraje entre individuos, corporaciones o entidades que
residen en un mismo país; usualmente, involucrará solo
la ley doméstica de ese país. El arbitraje internacional es
diferente. Como señaló Sir Robert jENNINGS, ex Presidente
de la ICJ, en el prefacio de la primera edición de este libro:
«Disputas internacionales no encajan en los moldes
ortodoxos de los procedimientos de una disputa -se
encuentran a horcajadas en las fronteras de la ley
extranjera y doméstica- y generan cuestionamientos que
no encajan en las categorías del Derecho Internacional
Privado tampoco. No es menos importante señalar que
generen problemas de ejecución peculiares».
1.198 En la práctica esto significa, como ya se ha expuesto, que
la efectividad del arbitraje internacional depende del
apoyo de los diferentes sistemas jurídicos nacionales y
en particular de: (a) la ley arbitral del país que es el lugar
(o «sede») del arbitraje y (b) la ley del país o países en los
que se busca el reconocimiento y ejecución del laudo del
tribunal arbitral.
(b) El rol de los sistemas nacionales de derecho

1.199 Una comprensión de la interacción entre el proceso arbitral
privado y los diferentes sistemas nacionales de derecho
que pueda limitar ese proceso es fundamental para un
adecuado entendimiento del arbitraje internacional. Esta
interacción puede tener lugar en casi cualquier etapa del
proceso arbitral. Podría ser necesario que al inicio del
arbitraje, el demandante pregunte cuál es el tribunal judicial
114
nacional (o local) correspondiente para ejecutar un acuerdo

arbitral que la parte contraria busca evadir a través del
inicio de procedimientos judiciales o podría ser necesario
preguntar cuál es el tribunal judicial correspondiente para
constituir al tribunal arbitral (si esto no puede hacerse a
través del acuerdo arbitral o según las reglas de arbitraje
que correspondan).
1.200 Durante el desarrollo del arbitraje, podría tornarse necesario
para una parte acudir al tribunal judicial correspondiente
que se encuentra facultado para dar asistencia, por ejemplo,
para bloquear una cuenta bancaria o incautar bienes para
prevenir su desaparición.
1.201 Cuando un laudo ha sido dictado, la parte vencida puede
buscar impugnarlo209 sobre la base de que el tribunal arbitral
ha excedido su jurisdicción o sobre la base de algún otro
argumento legal admitido. Si la impugnación tiene éxito, el
laudo podrá ser modificado o anulado completamente2".
Por el contrario, la parte que gana puede necesitar acudir
a un tribunal judicial para el reconocimiento y la ejecución
del laudom en un Estado (o Estados) en el que la parte que
ha perdido tiene (o se cree que tiene) bienes que pueden ser
incautados.
(c) Participación del Estado en los procesos arbitrales
1.202 Los Estados que reconocen el arbitraje internacional como
un método válido de resolución de disputas internacionales
se encuentran, generalmente, listos para brindar su
asistencia en el proceso arbitral. En efecto, en muchos
casos, están obligados a hacerlo por las convenciones
internacionales de las que son parte. A cambio, se espera
que ellos busquen ejercer una medida de control sobre el
proceso arbitral. Dicho control es, usualmente, ejercido
sobre una base territorial: en primer lugar, sobre los
arbitrajes conducidos en el territorio de cierto Estado; y,
en segundo lugar, sobre los laudos llevados al territorio de
dicho Estado con el propósito de que sean reconocidos y
ejecutados por sus operadores jurídicos.
209 Generalmente frente a los tribunales judiciales del lugar del arbitraje.

1.203 En relación con la primera propuesta, sería inusual para

un Estado apoyar a tribunales arbitrales que operan dentro
de su jurisdicción sin reclamar algún tipo de control sobre
la conducción de aquellos tribunales arbitrales; aunque
solo sea para asegurar que ciertos estándares mínimos
de justicia sean alcanzados, en particular en cuestiones
procesalesm.
1.204 En relación con la segunda propuesta, es aceptado,
generalmente, que los Estados que pueden ser llamados a
reconocer y ejecutar un laudo arbitral internacional, tienen
derecho a asegurarse que ciertos estándares mínimos del
debido proceso han sido cumplidos en la preparación
del laudo, que el asunto materia del laudo es «arbitrable»
según sus propias normas y que el laudo, propiamente
dicho, no vulnera el orden públicom.
1.205 La dependencia de los procesos arbitrales internacionales de
los sistemas jurídicos nacionales debe ser reconocida, pero
no exagerada. Alrededor del mundo, existe una creciente
armonización de las normas nacionales que regulan tanto
la conducción de los arbitrajes internacionales como el
reconocimiento y ejecución de los laudos internacionales.
Este proceso de armonización se inspiró en la Convención
de Nueva York y ha sido motivado por la Ley Modelo.
Adicionalmente, la importancia del arbitraje internacional,
en términos de su contribución al comercio mundial y del
beneficio económico que los arbitrajes pueden llevar al
país receptor de la inversión, es crecientemente reconocida,
con los nuevos centros de arbitraje que se establecen en
distintas partes del mundo. Algunos solo pueden tener
una existencia nominal, pero tomados como un todo, ellos
representan una fuente potencial de ingresos (y quizá de
212 Ver KERR, Michael, «Arbitration and the courts: The UNCTTRAL Model Law», en
Arbitra tion, vol. L, 1984, pp. 3 y ss., en particular p. 14:
«No existe, virtualmente, ningún organismo, tribunal, autoridad o individuo
en este país cuyos actos o decisiones generen consecuencias legales
obligatorias para otros y que sean, todos, inmunes a la revisiónjudicial en caso
de conducta inapropiada, incumplimiento de los principios del juez natural
o decisiones que claramente trascienden cualquier estándar de razonabilidad
objetiva».
213 Para una mayor discusión sobre «arbitrabilidad» y orden público, ver el Capítulo
3.
116
prestigio) para un país211.
(d) El rol de las convenciones internacionales y de la

Ley Modelo
1.206 El método más efectivo para crear un sistema normativo
«universal» que regule el arbitraje internacional ha sido a
través de las convenciones internacionales (y, de manera
más reciente, a través de la Ley Modelo). Las convenciones
internacionales han ayudado a vincular los sistemas
jurídicos nacionales con una red de normas que, mientras
pueden diferir en la redacción, tienen como objetivo común
la ejecución internacional de los acuerdos arbitrales y de
los laudos arbitrales.
1.207 La primera convención sobre este tema en particular, en
épocas modernas, fue la Convención de Montevideo215.
Fue creada en 1889 y elaborada para cumplir con el
reconocimiento y ejecución de acuerdos arbitrales
entre Estados latinoamericanos216. En consecuencia, fue
esencialmente, una Convención regional. La primera
convención moderna y verdaderamente internacional
fue el Protocolo de Ginebra de 1923, que fue elaborado
por iniciativa de la CCI, bajo el auspicio de la Liga de las
Naciones. Fue seguida rápidamente por la Convención de
Ginebra de 1927.
Protocolo de Ginebra de 1923
214 MUSTILL, Michael, «The History of irtternational commercial arbitration: A

sketch», en AA. VV., 77te Lending Arbitrators' Guide to International Arbitration
edición a cargo de Lawrence W. Newman y Richard D. Hill, segunda edición,
JurisNet, 2008, p. 17:
«Gobiernos nacionales también han buscado ganar ventaja económica de
la promoción del arbitraje local respaldando el desarrollo de arbitrajes o el
establecimiento de centros de resolución de disputas; la idea es que si existe en
el propio país un foco de actividad intelectual en esta área, con infraestructura
para dirigir y estudiar los arbitrajes, las partes contratantes elegirán celebrar
acuerdos para arbitrar allí...».
215 Tratado relativo a la Unión de los Estados Sudamericanos en materia de Derecho
Procesal, firmado en Montevideo el 11 de enero de 1889. El tratado está publicado
traducido al inglés en las Naciones Unidas, Register of Texts of Conventions and
Other Instruments Concerning International Trade Law, vol. II, Naciones Unidas,
1973, p. 5.
216 Los artículos 5 al 7 de la Convención de Montevideo.
1.208 El Protocolo de Ginebra de 1923 tuvo dos objetivos. El

primero y principal fue asegurar que las cláusulas arbitrales
fueran ejecutables internacionalmente, de tal manera que
las partes en un acuerdo arbitral estuvieran obligadas
a resolver su disputa a través del arbitraje en lugar de
hacerlo mediante los tribunales judiciales. En efecto, esto
se logró requiriendo a los tribunales judiciales nacionales
que rechacen entender en procedimientos legales traídos
a partir del incumplimiento de un acuerdo arbitral. El
segundo objetivo, subsidiario, del Protocolo de Ginebra
de 1923 fue asegurar que los laudos arbitrales que fueran
elaborados conforme a los acuerdos arbitrales, se ejecuten
en el territorio de los Estados en los que fueron emitidos.
1.209 El Protocolo de Ginebra se encuentra, actualmente,
desgastado. Sin embargo, vale la pena destacar que sus
dos objetivos -la ejecución de los acuerdos arbitrales y de
los laudos arbitrales- se mantienen como objetivos de la
Convención de Nueva York y de la Ley Modelo.
(ii) Convención de Ginebra de 1927
1.210 La Convención de Ginebra de 1927217 tuvo el propósito de
ampliar el alcance del Protocolo de Ginebra elaborando
disposiciones para el reconocimiento y la ejecución de
los laudos del Protocolo, hechos dentro del territorio de
cualquiera de los Estados contratantes (y no simplemente
dentro del territorio del Estado en el que el laudo fue
dictado)218. No obstante, una parte que buscaba la ejecución
de un laudo de acuerdo a la Convención de Ginebra de 1927
debía probar que se habían dado las condiciones necesarias
para la ejecución. Ello condujo a lo que se conoció como
el problema del «doble exequatur»: demostrando que el
laudo era final en su país de origen, la parte que había
ganado, frecuentemente, se encontraba obligada a buscar
una declaración (un exequatur) en los tribunales judiciales
del país en el que el arbitraje tuvo lugar para que el laudo
fuera ejecutable en ese país antes que se le pueda ejecutar
217 Convención de Ginebra sobre la Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras,

suscrito en Ginebra el 26 de septiembre de 1927.
218 Los Estados que se han adherido a la Convención de Ginebra son esencialmente
aquellos que se han adherido al Protocolo de Ginebra (con algunas notables
omisiones como Brasil, Noruega y Polonia).
118
(mediante un segundo exequatur) en los tribunales

judiciales del lugar de la ejecución.
(iii) Convención de Nueva York de 1958
1 211 La Convención de Nueva York es una de las piedras
angulares del arbitraje internacional219. En efecto, gracias ala
Convención de Nueva York es que el arbitraje internacional
se ha convertido en el método reconocido para la resolución
de disputas internacionales. Las naciones comerciales más
importantes del mundo han devenido en partes de esta
Convención. Al momento de la elaboración de este libro,
la Convención tiene más de ciento cuarentaicinco (145)
Estados parte, incluyendo Estados latinoamericanos como
Argentina, Colombia, México, Venezuela y Estados árabes
como Arabia Saudita, Egipto, Kuwait y Dubái.
1.212 La Convención de Nueva York dispone un método
simple y más efectivo para obtener el reconocimiento y la
ejecución de laudos arbitrales extranjeros que aquel que
estaba disponible en la Convención de Ginebra de 192722°.
El título de la Convención de Nueva York sugiere que se
ocupa solo del reconocimiento y ejecución de los laudos
arbitrales extranjeros. Esto resulta ambiguo. La Convención
también se refiere a los acuerdos arbitrales, por ejemplo, én
el artículo II; y, de hecho, en otros artículos, tales como el
IV(1)(19) y V(1)(a).
1.213 Con el propósito de ejecutar los acuerdos arbitrales, la
Convención de Nueva York adopta la técnica propuesta en
el Protocolo de Ginebra de 1923. A los tribunales judiciales
de los Estados contratantes se les solicita negarse a permitir
que una disputa -que es objeto de un acuerdo arbitral- sea
materia de un litigio ante ellos si cualquiera de las partes
219 En 1953,1a CCI propuso un nuevo tratado para regular el arbitraje internacional.
El bosquejo del documento elaborado por la CCI brindó una temprana señal del
debate que ha continuado desde entonces acerca de la posibilidad de un laudo
verdaderamente internacional. La propuesta de la CCI para un laudo así, que no
sería objeto de control por parte de la ley del lugar en el que fue dictado, fue
rechazada por la mayoría de los Estados. También ha resultado ser igualmente
rechazada en tiempos más modernos, cuando la Ley Modelo fue formulada.
220 La Convención de Nueva York reemplazó al Protocolo de Ginebra de 1923 y a
la Convención de Ginebra de 1927, entre los Estados que fueron parte de ambos:
ver el artículo VII(2).
del acuerdo arbitral lo objetam.

1.214 Tribunales judiciales de diferentes países difieren (y
continúan difiriendo) en la interpretación de la Convención
de Nueva York222. Esto se debe, frecuentemente, a razones
locales, enteramente políticas y en consecuencia la propia
Convención, que fue elaborada para un mundo más
simple, menos «globalizado», muestra su antigüedadm.
(iv) Convenciones posteriores a 1958
1 215 La Convención de Nueva Yorkm representa una etapa
esencial en la formación del arbitraje internacional
moderno. Ninguna Convención desde 1958 ha tenido
el mismo impacto. Sin embargo, existen otros tratados y
convenciones, incluyendo convenciones originales, que
pueden permitir el reconocimiento y la ejecución de laudos
arbitrales en casos apropiados. Estas convenciones son
desarrolladas en el Capítulo 11.
(v) Tratados bilaterales de inversión - TBIs
1.216 En el contexto de los tratados y convenciones
internacionales, debe hacerse una mención breve a los
tratados bilaterales de inversión (TBIs). Históricamente,
los Estados que hacen negocios con otros, frecuentemente,
suscriben «tratados de amistad, comercio y navegación».
Con el propósito de motivar el comercio y la inversión, los
Estados involucrados se garantizarán entre sí condiciones
comerciales favorables y acordarán que cualquier
disputa será resuelta a través del arbitraje. Estos tratados,
actualmente, han dado lugar a los tratados bilaterales de
inversión o TBIs como son comúnmente conocidosm.
221 El artículo 11(3) de la Convención de Nueva York,

222 El Yearb000k of Connnereial Arbitration (YBCA) del Consejo Internacional de
Arbitraje Comercial (ICCA, por sus siglas en inglés) reporta, cada año, decisiones
judiciales, dictadas en diferentes países, sobre la interpretación y aplicación de la
Convención de Nueva York, traducidas al inglés cuando es necesario.
223 Así como el «requisito de escritura».
224 El reconocimiento y la ejecución de laudos en la Convención de Nueva York y
las bases del rechazo a tal reconocimiento y ejecución, serán discutidos en los
Capítulos Décimo y Undécimo.
225 De acuerdo con la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y
Desarrollo (UNCTAD, por sus siglas en inglés) existen actualmente más de
120
1.217 El acuerdo arbitral «clásico» ya ha sido descrito como uno

que es elaborado entre las propias partes, ya sea a través
de una cláusula arbitral en su contrato o mediante un
posterior compromiso arbitral. La posición es diferente en
un TBI: el Estado parte que se encuentra en la búsqueda
de inversiones extranjeras, de hecho, realiza una «oferta
permanente» para arbitrar cualquier disputa que pueda
surgir en el futuro entre este y un inversionista que califica
como extranjero del otro Estado parte del tratado. Solo
cuando una disputa surge realmente y el inversionista
privado acepta esta «oferta permanente», se constituye el
«acuerdo arbitral». El concepto de una «oferta permanente»
para arbitrar con cualquiera que encaje en la definición
requerida es diferente del modelo convencional, en el que
cada parte es conocida por su contraparte cuando elaboran
el acuerdo arbitral. En consecuencia, el proceso ha sido
descrito como un «arbitraje sin relación contractua1»226.
Sin embargo, una vez que la «oferta permanente» ha sido
aceptada, nace un acuerdo arbitral efectivo, del que el
Estado o la entidad estatal y el inversionista son partes.
(vi) Ley Modelo
1.218 La Ley Modelo aparece como una propuesta para reformar
la Convención de Nueva York. Ello condujo a un informe
de la CNUDMIrs que señalaba que la armonización de las
normas arbitrales de diferentes países del mundo podía
alcanzarse de manera más efectiva a través de un modelo
de norma uniforme. El texto final de la Ley Modelo fue
adoptado mediante una resolución de la CNUDMI, en
su sesión de junio de 1985, en Viena, como una norma
2,860 Tratados Bilaterales de Inversión (TBIs) y más de 340 «otros» acuerdos

internacionales sobre inversión (tal como tratados de libre comercio, acuerdos
de asociación económica o acuerdos marco con un elemento sobre inversión): ver
UNCTAD, «International investment policymaking in fransition: Challenges and
opportunities of treaty renewal», ¡LA Issues Note n°4, junio de 2013, disponible
online en http:/ /unctad.org/en/PublicationsLibrary/ webdiaepcb2013d9_
en.pdf.
226 PAULSSON, Jan, «Arbitration without privity», en ICSID Review - Foreign
Investment Lazo Journal, vol. X, número 2,1995, pp. 232y ss.
227 CNUDMI - Estudio sobre la aplicación e interpretación de la Convención.sobre
el reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras (Nueva
York, 1958): informe del Secretario General, Documento de las Naciones Unidas
A/ CN.9/168 (Naciones Unidas, 1958).

REDFERN Y HUNTER SOBRE ARBtTRAIE INTERNACIONAL 121
que regularía el arbitraje comercial internacional. Así,

la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó en
diciembre de 1985 una recomendación para sus Estados
parte en relación con la Ley Modelo.
1.219 La Ley Modelo ha resultado un gran éxito. El texto va a
través del proceso arbitral desde el inicio hasta el final de
una forma simple y fácilmente comprensible. Es un texto
que muchos Estados han adoptado como su propia ley de
arbitraje, tal como fue redactada o con cambios menores.
Hasta ahora, más de sesenta (60) Estados han adoptado
una legislación basada en la Ley Modelo y algunos, como
Inglaterra, han elegido modernizar sus normas de arbitraje
sin adoptar la Ley Modelo, pero siguiendo su formato y
previendo una referencia cercana a sus disposiciones2".
1.220 Si bien se puede decir que la Convención de Nueva York
puso al arbitraje internacional en el centro de la atención,
la Ley Modelo fue la que lo hizo una estrella, con presencia
en los Estados alrededor del mundo. Incluso, la Ley
Modelo que fue promulgada en 1985 ha sido superada
por el veloz mundo del arbitraje internacional en al menos
dos aspectos: en primer lugar, el requerimiento de que el
acuerdo arbitral se elabore por escrito; y, en segundo lugar,
las disposiciones que regulan la prerrogativa otorgada a
un tribunal arbitral para ordenar medidas cautelares.
1.221 Para tratar estos temas, la CNUDMI creó un grupo de
trabajo en el ario 2000 para evaluar modificaciones a la
Ley Modelo. Este grupo de trabajo elaboró propuestas que
fueron adoptadas como modificaciones a la Ley Modelo y
aprobadas por las Naciones Unidas en diciembre del año
200621).
228 Para un recuento completo sobre los orígenes y objetivos de la Ley Modelo, ver
la segunda edición de este libro, pp. 508 y ss.
229 El Comité de consulta creado en el Reino Unido para informar sobre la norma
que se convirtió en la Ley de Arbitraje inglesa de 1996, señaló en el Departmental
Advisory Committee on Arbitration Law, Report os the Arbitration Bill (FIMSO,
1996) (conocido como el «DAC Report»), en parágrafo 4: «Mil cada etapa de
preparación del proyecto de una nueva ley, se prestó mucha atención a la Ley
Modelo y se verá que tanto la estructura como el contenido del proyecto de
norma de julio, y la norma final, le debe mucho a este modelo».
230 Por ejemplo, Nueva Zelanda, Mauricio, Perú, Eslovenia, Costa Rica, Irlanda y
Bélgica han adoptado legislación basada en la Ley Modelo modificada.
122
1.222 Como ha sido mencionado anteriormente en este Capítulo,

el «requisito de escritura» es ahora definido en términos
muy amplios en la Ley Modelo modificada y también
existe una «opción» que permite a los Estados adoptar
esta definición amplia o prescindir de todo, incluyendo
del requisito de que el acuerdo arbitral deba constar por
escrito231.
1.223 El grupo de trabajo de la CNUDMI ha tratado un tema
controversial adicional: si un tribunal arbitral puede tener
el poder de ordenar medidas cautelares a solicitud de una
de las partes, sin que la parte contraria tenga conocimiento
de ello. Estas medidas ex parte son una característica
común del litigio ante los tribunales judiciales. Si a una
parte se le dice, por ejemplo, que se tomará una medida
para limitar la disposición de sus bienes, esos bienes bien
podrían haber «desaparecido» antes de que la medida sea
tomada. Sin embargo, ¿son las medidas ex parte, hechas con
desconocimiento de una de las partes, consistentes con la
base subyacente del arbitraje, con su énfasis de tratar a las
partes con igualdad? El grupo de trabajo decidió permitir
estas medidas, pero solo en condiciones estrictamente
limitadasm.
(e) El arbitraje internacional en la práctica
1.224 Como este Capítulo ha tratado de aclarar, no existen
reglas de procedimiento detalladas ni fijas que regulen el
arbitraje internacional; cada caso es diferente, cada tribunal
es diferente y cada disputa merece ser tratada de manera
diferente. No obstante, existe una estructura subyacente
básica construida a partir de tres elementos: en primer lugar,
las convenciones internacionales (y la Ley Modelo) que
han ayudado a construir las normas nacionales modernas
del arbitraje; en segundo lugar, reglas establecidas sobre
el arbitraje internacional; y, en tercer lugar, la práctica de
árbitros y abogados con experiencia.
(i) Convenciones internacionales (y la Ley Modelo)
231 El «requisito de escritura» y las disposiciones «opcionales» serán discutidas en el

Capítulo 2,
232 Ver el Capítulo 7,

1.225 Las convenciones internacionales sobre arbitraje no

indican (y no intentan indicar) la forma en que un arbitraje
internacional debe ser conducido: en lugar de ello, ellas
establecen ciertos principios generales. La Convención de
Nueva York, por ejemplo, solicita que a las partes se les
notifique apropiadamente sobre la designación del árbitro
o sobre el procedimiento arbitral, que el proceso arbitral
se realice de conformidad con el acuerdo de las partes o la
ley del país en el que el arbitraje tiene lugar y que a cada
parte se le brinde una oportunidad adecuada de presentar
su caso. Si esto no se hace, el tribunal judicial nacional o
los tribunales judiciales extranjeros en los que se busca la
ejecución pueden rechazar reconocer y ejecutar cualquier
laudo arbitral. Estos principios generales de la Convención
de Nueva York, actualmente, forman una parte integral
del derecho arbitral (la ¡ex arbitri) de países alrededor del
mundo.
1.226 Otras convenciones internacionales sobre arbitraje como
el Convenio del CIADI, que se refiere a disputas sobre
inversiones, son más detalladas que la Convención de
Nueva York, pero -al igual que la Convención- evitan
desarrollar por escrito reglas procesales detalladas.
1.227 La Ley Modelo desarrolla de manera más extensa
algunos temas. Contiene disposiciones detalladas para
la designación (y recusación) de los árbitros y para
la designación de árbitros sustitutos, cuando esto sea
necesario. Autoriza al tribunal arbitral a decidir sobre su
propia jurisdicción, tratando una cláusula arbitral como
un acuerdo que es independiente del contrato del que
forma parte. Autoriza a un tribunal arbitral a ordenar
medidas cautelares, por ejemplo para preservar bienes o
evidencia material y se encarga, de manera general, de la
comunicación de los escritos de demanda y contestación,
así como obras cuestiones.
1.228 Países que han adoptado (o adaptado) la Ley Modelo
tienen, en consecuencia, una ley nacional que regula el
arbitraje que es «amigable al arbitraje». Aquellos países que
han considerado necesario ir más allá de la Ley Modelo,
en el sentido de elaborar disposiciones más detalladas,
han tomado en cuenta de manera integral la Ley Modelo
en la elaboración de su propia legislación «amigable al
124
arbitraje».
(ji) Reglas que regulan el arbitraje internacional
1.229 Entonces, ¿dónde se encuentran las reglas detalladas?
Podría pensarse que se pueden encontrar ene! Reglamento
de la CNUDMI o en los reglamentos de instituciones
arbitrales como la CCI y la LCIA.
1.230 Es cierto que estas reglas, usualmente, contendrán
disposiciones para elegir el lugar del arbitraje (si es que no
ha sido elegido por las partes con anterioridad), designar al
tribunal arbitral, para objetar a los árbitros o su jurisdicción,
para regular el intercambio de presentaciones escritas,
la designación de peritos, la celebración de la audiencia
y similares. Estas reglas definen la «forma» general de
los procedimientos arbitrales, desde la constitución del
tribunal arbitral hasta la publicación de su eventual laudo.
Sin embargo, no señalan en detalle la forma en la que un
arbitraje debe ser conducido, ni intentan hacerlo.
1.231 Ello significa que, en cada arbitraje, existen importantes
preguntas que deben ser respondidas. ¿Debería haber
presentaciones escritas? Si es así, ¿cuántas y en qué
orden, simultáneamente o seguidas unas de otras? ¿Debe
solicitarse evidencia de testigos? Si es así, ¿de qué manera
y bajo qué reglas? Si se presentan declaraciones escritas
de los testigos, ¿qué estatus deben tener?, ¿deben tomarse
en cuenta solo si el testigo comparece en la audiencia
posterior o se les debe dar peso incluso si la persona que
hizo la declaración no acude a la audiencia posterior? ¿Se
le permite al abogado que representa en el arbitraje a una
de las partes entrevistar a los testigos potenciales o es un
incumplimiento de las reglas profesionales? Si un testigo
acude a la audiencia, ¿él o ella debe ser interrogado?, y si
es así, ¿por quién: por los representantes de las partes, el
tribunal o ambos? ¿Deben designarse peritos?, y, si es así,
¿por quién: por las propias partes o por el tribunal? ¿Cómo
233 Ver, por ejemplo, el comentario ene! DAC Report, citado en la nota al pie de p.
229.
234 Incluso si el arbitraje es conducido de manera ad hoc y sin referencia a algún
reglamento en particular, un Tribunal con experiencia tendrá en mente las
disposiciones de estos reglamentos, que se encuentran diseñadas para asegurar
procedimientos ordenados y justos, conducentes a un laudo razonado.

deben ser presentados los argumentos de derecho: por

escrito, oralmente o de ambas maneras?
1.232 Estas preguntas y muchas otras que aparecen en el
desarrollo de un arbitraje, son importantes preguntas
prácticas. La respuesta a ellas se encontrará en lo que se
conoce como el «soft law» del arbitraje internacional y en la
práctica de árbitros y abogados con experiencia.
«Hard law» y «soft law»
1.233 El «hard law» del arbitraje internacional, como lo ha
expresado el Profesor PARK, «mira al proceso desde afuera:
la perspectiva de los jueces y legisladores se encarga de
proporcionar un marco de estatutos, tratados y casos que
establecen los contornos del reconocimiento y ejecución
judicial de los acuerdos y laudos arbitralesm».
1.234 Este «hard law» ha sido discutido de manera general en
referencia a tratados internacionales y sistemas jurídicos
nacionales y será abordado con mayor detalle en los
siguientes capítulos de este libro.
1.235 El «soft law» del arbitraje internacional mira el proceso
desde adentro. Con el paso de los arios, muchos
«reglamentos» y «directrices» han sido elaborados por
organismos profesionales establecidos o instituciones
arbitrales y algunos han alcanzado reconocimiento y
aprobación dentro de la comunidad arbitral. Así, por
ejemplo, las Reglas de la IBA sobre Práctica de Prueba en el
Arbitraje Internacional, publicadas en 2010, en una edición
modificada, proveen una guía útil sobre las declaraciones
de los testigos y expertos y sobre los principios que
regulan la exhibición de documentos236. Una vez más, a
manera de ejemplo, ciertas «técnicas para la conducción
del caso» han sido presentadas por la CCI como formas
de control del tiempo y de los costos de un arbitrajew. En
235 PARK, William, Arbitration in autumn», en puma! of International Dispute Settlement,

vol. II, 2011, pp. 1 y ss., en particular p. 3.
236 La IBA también ha emitido Directrices sobre Conflictos de Interés en el Arbitraje
Internacional para regular problemas (reales o percibidos) sobre conflictos de
intereses por el lado de los árbitros, así como Directrices sobre la Representación
de Parte en el Arbitraje Internacional.
237 Estas «técnicas para la conducción del caso» se encuentran ahora publicadas
126
general, estos reglamentos y directrices -este «soft law» del

arbitraje internacionales bienvenido, pero algunas voces
advierten que la proliferación de estos «reglamentos» y
«directrices» puede privar al arbitraje de su flexibilidad y
adaptabilidad.
1.236 Como ya ha sido expuesto, un área particular en la que
existe una tendencia a crear «soft lazo» es aquella sobre la
conducta de los abogados en los arbitrajes internacionales.
Los abogados están sujetos a reglas y formalidades de sus
propios colegios de abogados, pero no existe un «código
de conducta internacional» para abogados involucrados
en el arbitraje internacional. En consecuencia, una
conducta de los abogados que puede ser tomada como
perfectamente aceptable en algunas jurisdicciones, como
revisar la evidencia con un testigo, podría ser tomada
como «poco profesional» en otras jurisdicciones. La IBA
reconoce este problema potencial en la primera edición
de sus Reglas sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje
Internacional y la edición vigente señala, en el artículo
4(3): «No será inapropiado para una Parte, sus directivos,
colaboradores, abogados u otros representantes, interrogar
a sus testigos o testigos potenciales y discutir con ellos sus
posibles testimonios». Esto es de utilidad, pero no busca
expresamente establecer una regla indicando (por ejemplo)
en qué medida el abogado puede «ensayar» la evidencia
de sus testigos o por el contrario, «entrenarlos».
1.237 Se han hecho esfuerzos por parte de instituciones como
la IBA y la CCI para elaborar un «código de conducta»
para los abogados del arbitraje internacional, pero
como el Apéndice IV ene! Reglamento de la CCI. Una guía mejor y más completa
se encuentra en la CCI, ICC Arbitration Conunission Report on Techniques for
Controlling Time and Costs Arbitration, segunda edición, CCI, 2014.
238 La idea de un código procesal especial para regular arbitrajes por demandas
pequeñas fue considerado, pero rechazado por el aDepartmental Advisory
Committee on Arbitration Law» en la elaboración de la Ley de Arbitraje inglesa de
1996. Se consideró que hubiera sido equivocado que la ley «señale una estructura
rígida para cualquier tipo de caso»: ver «DAC Report and Supplementary
Report», de febrero de 1996 y enero de 1997, en parágrafos 167 y 168, Se destaca
también el comentario del Profesor REYMOND acerca de que: «fija reacción de
ciertas personas ha sido proponer la adopción de más reglas procesales, más
detalladas, que privarán al arbitraje de una de sus ventajas principales, la sutileza
y la adaptabilidad»: REYMOND, Claude, «L'Arbitration Act 1996, covergence et
originalité», en Revue de l'Arbitrage, vol. 1,1997, pp. 45 y ss., en particular p. 54.

existen dos problemas principales: en primer lugar, con

la identificación de qué estándares de conducta serán
de aceptación universal; y, en segundo lugar, con el
cumplimiento de estos estándares239.
(iv) Abogados y árbitros con experiencia en la práctica
1.238 Lo que tiende a suceder, cuando abogados y árbitros con
experiencia se encuentran involucrados en un arbitraje
internacional es que surge una mezcla de diferentes
prácticas de cada nacionalidad, con la selección de lo mejor
de cada una y el rechazo de lo peorm. La idea de que existe
un «enfoque de common law» y un «enfoque de civil lazo»
en la práctica del arbitraje internacional, pertenece a la
papelera de reciclaje de la historia. Un común denominador
está presente -o debe estarlo- en la mayoría de arbitrajes
internacionales y consiste en lo siguiente:
(1) Un tribunal arbitral puede decidir por sí mismo (sujeto
a cualquier solicitud ante los tribunales judiciales)
sobre cualquier cuestionamiento a su jurisdicción.
(2) Durante el procedimiento, a un tribunal arbitral se le
puede solicitar ordenar medidas cautelares, como una
orden para asegurar el pago de los costos o una orden
para prevenir que los bienes salgan de la jurisdicción.
(3) En la etapa de exhibición de documentos, el
239 Por ejemplo, las Directrices de la IBA sobre la Representación de Parte en el
Arbitraje Internacional, que fueron adoptadas mediante una Resolución del
Consejo de la IBA, el 25 de mayo de 2013, establecen ciertos estándares de conducta
para el «representante de parte», pero las sanciones por cualquier «conducta
indebida» son la amonestación, la asunción de inferencias o tener en cuenta la
conducta indebida en los costos del laudo. Estas medidas, generalmente, quedarán
cortas si se comparan con las sanciones más draconianas disponibles para el
órgano profesional al que pertenece el abogado (o el representante de la parte)
y «los remedios para la inconducta que aparecen al final de las Directrices son
decepcionantes»: Cummuys, Tom, «The IBA Guidelines on Par ty Representation in
International Arbitrarion: Levelling the playing field», en Arbitration International,
vol. XXX, número 3,2014, pp. 429 y ss., en particular p. 455. Las Directrices están
sustentadas tanto en las tradiciones del Civil Law como en las del Common
Law, pero en su enfoque en materia de prueba, la influencia del Common Law
es significativa: ver sobre el punto SminieNs-Cau, Gisele y Srámar, Julie, «The
gathering and taking of evidence and Common law perspectives», en Dispute
Resolu tion International, vol. VIII, número 1, 2014, pp. 37y ss,
240 La conducción de un arbitraje (incluyendo las diferentes prácticas y procesos que
pueden ser adoptados) será discutida de manera completa en el Capítulo 6,
128
procedimiento habitual (empleando las Reglas

de la IBA sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje
Internacional, como directrices) será que cada parte
remita al tribunal todos los documentos en los que
se apoya, y limite las solicitudes de la otra parte para
exhibir documentos cuestionando si son «relevantes y
sustanciales para la resolución del caso241». Si existen
solicitudes cuestionadas, usualmente serán resueltas
a través del llamado esquema REDFERN (ver figura
1.1)242.
241 El artículo 3 de las Reglas de la IBA.

242 En el caso Elektrint SA ql Viviendi [2007] EWHC 11 (Comm), [26], Aikens J se
refirió a una orden procesal tomada por el tribunal arbitral que se ocupó, entre
otras cosas, de los procesos que debían ser adoptados para la exhibición de
documentos. El Juez señaló:
«Las partes deben presentar sus solicitudes para la producción de documentos
de acuerdo con el proceso conocido en el arbitraje internacional como "el
esquema Redfern". La rutina es que la parte que solicita los documentos los
identifique e indique las razones de su solicitud, Luego, la parte contraria
señala las razones de su oposición a la producción de dichos documentos (si
es que existe alguna). Luego, el esquema indica la decisión del Tribunal».
Para los orígenes del «esquema Redfern», ver REDPERN, Alan, «Efficiency in
arbitration: The Redfern Schedule», en ICCA Review, abril de 2013, pp. 9 y 12.

Figura 1.1 Ejemplo teórico del esquema REDFERN de un

demandante
1. Todos los El demandante Esta solicitud es tan

documentos señala que la forma amplia que una orden
(incluyendo en la que se dirigió el para su exhibición
documentos de proceso de gerencia podría imponer una
forma electrónica) del demandado fue carga irrazonable
que contengan inadecuada y/o fue sobre el demandado:
información sobre la causa de retardos ver el artículo 9 de
la estructura general en la producción y, las Reglas de la IBA
de la conducción generalmente, de la sobre Práctica de
del proceso y de la falta de calidad de los Prueba en el Arbitraje
toma de decisiones productos. Internacional,
del demandado, Para probar estas
incluyendo las afirmaciones,
minutas de reuniones el demandante
de directorio, de necesita saber la
accionistas y otra estructura directiva
documentación del demandado y
relacionada con la necesita documentos
toma de decisiones en normalmente
el proceso, al más alto producidos para
nivel. la administración
de una empresa, al
nivel más alto (por
ejemplo, reuniones de
directorio, reuniones
de accionistas, etc.)
2. Un registro de todas Estos documentos Esta solicitud es muy

las quejas previas le permitirán amplia. Sin embargo,
de los clientes desde al demandante el demandante está
que se dio inicio a la establecer la preparado para
producción. metodología producir una lista de
directiva adoptada quejas recibidas en
por el demandado y los ti timos 18 meses,
demostrar que ésta manteniendo en la
es inadecuada y poco confidencialidad
profesional. los nombres de los
clientes.
130
3. Toda la Esta correspondencia En la medida

correspondencia y demostrará los que cualquier
otros documentos pasos que siguió correspondencia
con los abogados el demandado exista (lo que es
de los demandados, para negar la negado), estará
sobre quejas de otros responsabilidad protegida por el
clientes, por las evidentes secreto profesional.
deficiencias en el
producto.
(4) Los testimonios, generalmente, serán presentados en

la forma de declaraciones escritas, con declaraciones
de respuesta si se considera necesario o apropiado y
el interrogatorio directo de los testigos, generalmente,
estará limitado -por acuerdo- a no más de diez (10)
minutos aproximadamente.
(5) La defensa antigua, en términos de discursos
largos, histrionismo y estrategias de apelación a las
emociones «tipo jurado», no es más la costumbre.
Ha sido reemplazada por alegatos escritos (aunque
estos no siempre están libres de palabras sugerentes o
apelaciones al sentimiento empleando palabras como
«honestidad» y «buena fe»).
G.RESUMEN
1.239 Las convenciones internacionales sobre arbitraje, la Ley
Modelo y el reconocimiento mundial a la importancia del
arbitraje para la resolución de disputas sobre transacciones
comerciales e inversiones han traído la modernización y
la armonización de las normas que regulan el proceso de
arbitraje internacional, alrededor del mundo.
1.240 Las convenciones internacionales operan a través del
derecho nacional de aquellos Estados que han acordado
que su aplicación resulte vinculante para ellos. A pesar
de que pueden ser adoptados con reservas (como la
«naturaleza comercial» de la disputa) y a pesar de que
los Estados parte pueden aplicar sus propios criterios
(como los argumentos de orden público con el propósito
de rechazar el reconocimiento de un laudo arbitral),
estas convenciones, no obstante, representan una fuerza
considerable para la unificación de las normas nacionales
del arbitraje. Lo mismo se puede decir de la Ley Modelo.

En efecto, cuando se mira una ley local particular (o

nacional), generalmente, es posible mirar a través del texto
de esas normas y encontrar un marco teórico derivado de
un tratado o convención general; o, de hecho, de la propia
Ley Modelo243.
1.241 La gente de negocios, los abogados y los árbitros que se
encuentran involucrados en el arbitraje internacional
deben abandonar una visión limitada del derecho, como
aquel que está constituido por un sistema nacional
particular con el que están familiarizados, en favor de una
visión más amplia e internacional. En particular, deben
estar preparados para aceptar que existen otros sistemas
normativos que pueden, en algunos casos, ser mejores
que los suyos y que deberán tomar en cuenta. Como dijo
un autor: «El arbitraje internacional es un lugar donde los
abogados y árbitros, entrenados en diferentes sistemas
normativos, se encuentran y trabajan juntos. No tienen otra
alternativa que encontrar algunas bases comunes244».
1.242 Consideraciones similares aplican a la práctica del arbitraje
internacional. No existe práctica o proceso uniforme. Los
árbitros, las partes y los abogados trabajan juntos «para
encontrar alguna base común», elaborando un proceso
adecuado para la disputa en la que están involucrados.
1.243 Las disputas internacionales toman muchas formas
diferentes. Cualquier intento de diseñar un proceso arbitral
uniforme, estará lleno de problemas. Asimismo, correrá el
riesgo de resistirse al propósito del arbitraje internacional,
que es brindar medios flexibles para resolver disputas.
Dentro del marco general del «hará law» del arbitraje y
tomando ventaja de las mejores características del llamado
soft law, es posible tanto adoptar como adaptar procesos
que son apropiados para una disputa particular, en la que
las partes y los árbitros se encuentran involucrados. Como
este libro intenta demostrar en los capítulos que siguen,
esto es parte del reto continuo de la teoría y práctica del
arbitraje internacional.
243 Considerar, por ejemplo, la Ley de Arbitraje alemana de 1998 y la Ley de Arbitraje
irlandesa de 2010.
244 Kaufmann-Kohler,Cabrielle, «Clobalizationof arbitral procedure», en Vanderbilt
Journal of Transnational Law, vol. XXXVI, número 4,1313 y ss., en particular pp.
1314 y 1323 y ss.
REOFERN Y HUNTER SOBRE ARBITRAJE INTERNACIONAL

133
2
ACUERDO ARBITRAL
A. GENERALIDADES
(a) Introducción
2.01 El acuerdo arbitral es la piedra angular del arbitraje
internacional245. El acuerdo arbitral contiene el
consentimiento de las partes para someterse a arbitraje,
indispensable para cualquier proceso de resolución de
disputas ajeno a los tribunales judiciales246. La existencia
misma de estos procesos depende del acuerdo de las
partes. Muchos le otorgan gran importancia a la voluntad
de las partes — «l'autonomie de la volonté». En efecto,
algunos autores llegan a sugerir que este consentimiento,
en combinación con un conjunto apropiado de normas,
es suficiente para convertir al arbitraje internacional en
un proceso autónomo y deslocalizado que se desarrolla
con independencia del derecho interno. Para la mayoría,
esto es ir demasiado lejosw. Esta postura le adjudica
demasiada importancia a la voluntad de las partes pero no
245 Ver Capítulo 1, párrafo 140.

246 Como se discutirá luego en este Capítulo, el consentimiento puede ser expresado
a través de la conducta o encontrado en más de un documento.
247 Excepto por los arbitrajes tramitados bajo el Convenio del CIADI. Para una
mayor discusión sobre el arbitraje deslocalizado, ver Capítulo 3, párrafos 3.76-
3.77.

134
la suficiente al marco de leyes internas dentro de las cuales

debe tener lugar el proceso arbitral. Sin perjuicio de ello, el
consentimiento de las partes sigue siendo la base esencial
de todo sistema voluntario de arbitraje internacionalm.
(b) Clases de acuerdos arbitrales
2.02 Existen dos tipos básicos de acuerdo arbitral: la cláusula
arbitral y el compromiso arbitral. Una cláusula arbitral
mira hacia el futuro mientras que un compromiso arbitral
mira hacia el pasado. La primera, que es la más común,
usualmente se encuentra contenida en el contrato principal
entre las partes y es un acuerdo para someter disputas
frituras a arbitraje. El segundo es un acuerdo para someter
disputas existentes a arbitraje.
2.03 En el presente libro, los términos «cláusula arbitral» y
«compromiso arbitral» son empleados de acuerdo con
estas descripciones. Las cláusulas arbitrales usualmente
son breves, mientras que los compromisos arbitrales
suelen ser extensos. Ello no se debe a ningún requisito
legal particular; simplemente refleja los aspectos prácticos
de la situación. Una cláusula arbitral que regula disputas
que puedan surgir en un futuro usualmente no trata
cada detalle en profundidad, en la medida en que no se
conocen los tipos de disputas que pueden surgir ni cuál
será la mejor forma de abordarlas. En efecto, a pesar de
que las partes en un contrato acuerden incluir una cláusula
arbitral, realmente esperan que no haya necesidad de
invocarla. Habitualmente se agrega una cláusula modelo
breve recomendada por alguna institución arbitral como
una mera formalidad. Por el contrario, un compromiso
arbitral regula una disputa que de hecho ya ha surgido,
248 El arbitraje obligatorio sí existe. A nivel nacional, es usado como un método

informal y supuestamente más barato de resolución de disputas en áreas
particulares. A nivel internacional, el ejemplo más notable de arbitraje
obligatorio se dio en los países socialistas de Europa Central y del Este, donde
fue empleado como un método de resolución de disputas bajo las disposiciones
de la Convención Sobre la Resolución Mediante Arbitraje de Disputas de
Derecho Civil Resultantes de Relaciones de Cooperación Económica y Técnico-
Científicas (Convención de Moscú) de 1972. Sin embargo, el arbitraje obligatorio
se encuentra fuera del alcance del presente libro, el cual se centra en los temas
principales del arbitraje internacional, es decir, en el arbitraje como un proceso
consensual que tiene lugar conforme a un acuerdo arbitral.

por lo que puede ser adaptado de manera tal que se ajuste

precisamente a las circunstancias del caso. Además de
indicar el lugar del arbitraje y el derecho aplicable a los
méritos de la controversia, por lo general designa a los
árbitros, indica las cuestiones controvertidas e incluso (si
las partes lo consideran apropiado) dispone el intercambio
de documentos y otros asuntos procesales249.
2.04 La mayoría de los arbitrajes comerciales internacionales
tienen lugar conforme a una cláusula arbitral contenida en
un contrato comercia1250. Estas cláusulas frecuentemente
son «cláusulas de medianoche», es decir, las últimas
cláusulas pactadas en las negociaciones contractuales,
a veces tarde en la noche o en las primeras horas de la
mañana. Las partes no analizan lo suficiente la forma en
que las disputas serán resueltas (posiblemente porque en
ese momento les sea difícil considerar que eventualmente
puedan llegar a surgir diferencias) 1 y, como consecuencia,
a menudo se adopta un acuerdo inadecuado y poco
flexible152. Por ejemplo, puede elegirse incorrectamente (o
249 Esta no es una regla universal. Un compromiso arbitral puede instrumentarse

mediante un acuerdo breve para someter una disputa existente a los procesos
de una institución arbitral. A la inversa, una cláusula arbitral que contemple el
arbitraje ad Inc puede identificar detalladamente el procedimiento a seguir, así
como los medios para la conformación del tribunal arbitral, ocupar cargos, etc.
250 Sin embargo, cabe destacar que en algunos Estados latinoamericanos, como por
ejemplo Argentina y Uruguay, una cláusula para someter disputas futuras a
arbitraje no tiene efectos hasta tanto se celebre también el compromiso arbitral (lo
mismo ocurre en Brasil, a menos que la cláusula arbitral incorpore un mecanismo
para constituir el tribunal arbitral, lo que puede hacerse por referencia a un
reglamento institucional). En estas jurisdicciones, utilizar el Reglamento
de Arbitraje de la CCI puede ser lo más conveniente, dado que contiene un
equivalente funcional al compromiso (el acta de misión), que no está incluido en
otros reglamentos institucionales. Ver AA. VV., hzternational Arbitration in Latin
Anzerica edición a cargo de Nigel Blackaby, David Lindsey y Messandro Spinillo,
Kluwer Law International, 2002, pp. 12, 31- 32 y 73; GRIGERA NAÓN, Horacio
A., «Arbitration and Latin America: Progress and setbacks - 2004 Preshfields
Lecture», en Arbitration International, vol. XXI, número 2, 2005, pp. 127 y ss.;
AA. V v ., International Comparative Legal Cuide to International Arbitration edición
a cargo de Caroline Blad, quinta edición, Global Legal Group, 2008, pp 281 y 295.
251 El denominado sesgo de optimismo produce la tendencia a sobrevaluar
las posibilidades de éxito o el valor esperado de emprender determinado
comportamiento; o, en todo caso, a la subvaluación de las posibilidades de sufrir
una pérdida o el valor esperado de dicha medida.
252 Para una guía paso a paso para la redacción de cláusulas arbitrales, ver AA.
VV., The Freshfields Cuide lo Arbitration Causes in International Contraets edición a

136
simplemente no escogerse) la ley de fondo o el lugar del

arbitraje. Si surge una disputa y se inicia el procedimiento
arbitral, estos temas deberán ser resueltos antes de proceder
con las discusiones sobre cualquiera de los verdaderos
puntos controvertidos.
2.05 Más adelante en este Capítulo se abordan las cláusulas
arbitrales y los compromisos arbitrajes por separado, en la
medida que diferentes consideraciones le son aplicables a
cada uno. Sin embargo, primero deben realizarse algunas
observaciones generales que resultan aplicables por igual
a ambos tipos de acuerdos arbitrales y surgen de las
convenciones internacionales que regulan el arbitraje.
Convenciones internacionales
(c)
2.06 Si bien este tema ha sido analizado en el Capítulo 1, vale
la pena incluir aquí un breve resumen. El Protocolo de
Ginebra de 1923 y la Convención de Ginebra de 1927
regulan el reconocimiento, la ejecución de acuerdos
arbitrales internacionales y la ejecución de laudos
arbitrales extranjeros. Éstas sirvieron de base para otros
instrumentos regionales253 hasta que en 1958 se promulgó
la convención más importante en el campo del arbitraje
comercial internacional: la Convención de Nueva York.
2.07 La Convención de Nueva York retomó el hilo de los
tratados de Ginebra. El título de «Convención sobre el
Reconocimiento y la Ejecución de Sentencias Arbitrales
Extranjeras» resulta un tanto inadecuado. El punto de
partida de la Convención es, de hecho, el reconocimiento y
la ejecución de los acuerdos arbitrales255. Tras ocuparse del
reconocimiento de la validez y la ejecución de los acuerdos
arbitrales, también dispone la ejecución internacional
de aquellos laudos que cumplan con los criterios ahí
contenidos256.
cargo de Jan Paulsson, Nigel Rawding y Lucy Reed, tercera edición, Kluwer Law
International, 2010.
253 Ver, por ejemplo, el Código Bustamante de 1928 y el Convenio Europeo de 1961.
254 La Convención de Nueva York reemplaza los tratados de Ginebra entre aquellos
Estados obligados por dicho instrumento: artículo VI1(2).
255 Convención de Nueva York, artículos 11(1) y II(3).
256 La Ley Modelo sigue una estructura similar.
2.08 Inspirada257 en la Convención de Nueva York, la

Convención de Panamá de 19752% fue suscrita por EE.UU.
y un número significativo de Estados latinoamericanos,
marcando así un nuevo avance en el reconocimiento del
arbitraje como un método establecido de resolución de
disputas en un contexto regional.
(d) Estándares internacionales

2.09 El efecto de estas y otras convenciones en materia de
arbitraje259, ya sean internacionales o regionales, ha sido
establecer el requisito de un acuerdo arbitral internacional
válido e indicar los parámetros dentro de los cuales este
operará.
2.10 A diferencia de Venus, estas Convenciones no surgieron
del mar plenamente formadas260. Por el contrario, reflejan
las disposiciones que se encontraban en las legislaciones
arbitrales ya desarrolladas y en la práctica de instituciones
arbitrales tales como la Cámara de Comercio Internacional
(CC). A su vez, junto con la Ley Modelo, han desempeñado
un rol importante en la modernización y armonización de
las leyes de arbitraje de los distintos países. Todo acuerdo
arbitral que prevea un arbitraje internacional debe tener en
cuenta estos requisitos internacionales. De lo contrario, es
posible que ni el acuerdo arbitral ni ningún laudo dictado
bajo el amparo de dicho acuerdo sean susceptibles de
reconocimiento y ejecución en el ámbito internacional.
2.11 En la búsqueda por establecer los «requisitos
internacionales», el punto de partida debe ser la
Convención de Nueva York. Ést a ha sido descrita como «el
pilar más importante sobre el cual se asienta la estructura
del arbitraje internacional»261 y probablemente sea «el caso
257 También reconoce la validez de los acuerdos por los que se someten a arbitraje
las disputas existentes y futuras: Convención de Panamá, articulo 1.
258 Su título oficial es: «Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial
Internacional». El texto de la Convención aparece en (1978) III YBCA 15.
259 Como el Convenio Europeo de 1961 y el Convenio del CIAD!.
260 Como en la pintura «Hl nacimiento de Venus» de Botticelli (c. 1486),
261 Wetter, J. Chis, «The present status of the International Court of Arbitration of
the ICC: An appraisal», en American Review of International Arbitration, vol. I,
número 1, 1990, pp. 91 y ss., en particular p. 93.
138
más efectivo de legislación internacional en toda la historia

del derecho comercial»24. De acuerdo con la Convención,
cada Estado contratante se compromete a reconocer y
dar efecto a un acuerdo arbitral cuando cumpla con los
siguientes requerimientos:
• que el acuerdo conste por escrito;
• que se refiera a controversias existentes o futuras;
• que estas controversias se refieran a una relación
jurídica determinada, sea o no de índole contractual; y
• que se refieran a una materia susceptible de ser
resuelta por arbitraje.
2.12 Estos son los cuatro requisitos positivos de un acuerdo
arbitral válido, establecidos en el artículo II(1) de la
Convención de Nueva York263. Hay que añadirle dos
requisitos adicionales incorporados por las disposiciones
del artículo V(1)(a)2M, que establece que el reconocimiento
o la ejecución de un laudo puede ser rechazado si la parte
que así lo solicita puede demostrar que alguno de los
suscriptores del acuerdo arbitral estaba sujeto a alguna
incapacidad o que el acuerdo resulta inválido según la ley
aplicable. Expresados de manera positiva, representan
requisitos adicionales de modo tal que:
• las partes que suscriben el acuerdo arbitral deben
tener capacidad jurídica según la ley aplicable;
262 Mustill, Michael John, «Arbitration: History and backgrounds», en Journal of

International Arbitration, vol. VI, número 2, 1989, pp. 43y ss., en particular p49.
Ver también Schwebel, Stephen M., «A celebration of the United Nations' New
York Convention», en Arbitration International, vol. XII, número 1,1996, pp 823
y 55.
263 Los primeros tres se encuentran contenidos también en la Ley Modelo, artículos
7(1) y (2), y el cuarto en los artículos 34(2)(6) y 36(2)(6)(i). Sin embargo,
recientemente la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI) formuló y adoptó una recomendación sobre la
interpretación de los artículos II(2) y VII(1) de la Convención de Nueva York
el 7 de julio de 2006, mediante la cual reconoció que el artículo II(2) que define
la forma en que debe cumplirse con el requisito de «escritura» debe aplicarse
«reconociendo que las circunstancias allí descritas no son exhaustivas». Ver
párrafos 2.13 y ss.
264 También constan en la Ley Modelo, en los artículos. 34(2)(a) y 36(1)(a)(i).
265 Si bien cabe destacar que la carga de la prueba recae en la parte que se opone
al reconocimiento o la ejecución, quien debe probar la falta de capacidad o la
invalidez.
el acuerdo arbitral debe ser válido según la ley a la

que lo sometieron las partes o, en ausencia de alguna
indicación en este sentido, según las regulaciones del
país donde se dictó el laudo. En palabras empleadas
por la misma Convención de Nueva York en
disposiciones anteriores (artículo II(3)), el acuerdo no
debe ser «nulo, ineficaz o inaplicable».
Cada uno de estos requisitos es considerado en la sección B
de este Capítulo.
B. VALIDEZ DEL ACUERDO ARBITRAL
(a) Validez formal - la necesidad de que conste por

escrito
2.13 Todas las convenciones internacionales en materia de
arbitraje que han sido mencionadas, así como la Opción 1
de la Ley Modelo, requieren que el acuerdo arbitral conste
«por escrito». La razón para imponer este requisito es obvia.
Un acuerdo arbitral válido excluye la jurisdicción de los
tribunales nacionales"' y significa que cualquier disputa
entre las partes debe ser resuelta a través de un método
privado de resolución de disputas, a saber, el arbitraje. Se
trata de una elección que tiene efectos importantes, aunque
cada vez sea más común. En consecuencia, existen buenas
razones para asegurarse que la existencia de un acuerdo
de esta naturaleza sea claramente establecida. La mejor
forma de lograrlo es aportando prueba por escrito, a pesar
de que, como ya se señaló en el Capítulo 1, la tendencia en
las legislaciones nacionales modernas se ha dirigido hacia
la flexibilización de este requisito forma1267.
2.14 El artículo II (2) de la Convención de Nueva York define
la obligación de contar con un acuerdo «por escrito»
en los siguientes términos: «La expresión "acuerdo por
escrito" denotará una cláusula compromisoria incluida
en un contrato o compromiso, firmados por las partes o
contenidos en un canje de cartas o telegramas».
266 Ver discusión en Capitulo 1, párrafo 1.39.

267 Sobre el particular, ver Landau, Toby, «The requirement of a written form for an
arbitration agreement: When "written" means "oral"», Décimo Sexto Congreso
del Consejo Internacional de Arbitraje Comercial (1CCA, por sus siglas en inglés),
Londres, 12-15 de mayo de 2002.
140
2.15 El requisito de la firma de las partes ha generado

inconvenientes en algunos Estados268, pero la postura
general es que la firma no es necesaria siempre y cuando el
acuerdo arbitral conste por escrito269.
2.16 Sin embargo, ha existido una revolución en el ámbito de
las comunicaciones desde que la Convención de Nueva
York fue redactada en 1958. Los telegramas, que eran un
método frecuente para comunicar por escrito un mensaje
urgente, fueron extensamente reemplazados por el télex,
luego por el fax y actualmente por el correo electrónico.
Esta evolución se refleja en la Ley Modelo, que va mucho
más allá que la Convención de Nueva York al definir el
requisito de que el acuerdo conste «por escrito» y a la
fecha ha sido objeto de importantes interpretaciones
recomendadas y revisiones"°.
2.17 Tras su revisión en diciembre de 2006, la versión de la Ley
Modelo ahora contiene tanto una opción larga como una
corta para el artículo 7. La Opción 1 dispone lo siguientem:
«[...1
(3) Se entenderá que el acuerdo de arbitraje es escrito
268 Ver, por ejemplo, los casos citados en COHEN, Michael Marks, «Agreements
in writing: Notes in the margin of the Sixth Goff Lecture», en Arbitration
International, vol. XIII, n° 3, 1997, pp. 273 y ss. Este artículo es una respuesta al
artículo anterior de KAPLAN, Neil, «Is the need lar writing as expressed in the
New York Conventiorrand Model Law out of step with commercial practice?», en
Arbitration International, vol. XII, número 1, 1996, pp. 27y ss. Más recientemente,
ver también el caso Kanematsu USA Inc. ci ATS - Advanced Telecommunications
Systems do Brasil Ucla, SEC 885, 18 de abril 2012, en el que la Suprema Corte de
Brasil sostuvo que se requiere una firma si una de las partes busca incorporar a un
contrato una cláusula arbitral contenida en un grupo de términos y condiciones
estandarizados.
269 Ver Obergericht of Baste, 3 de junio de 1971, (1979)1V YBCA 309; caso Miserecchi
Agnesi, Sentencia n° 3620, Corte de Casación, 13 de diciembre de 1971 (1976)
I YBCA 190, con un comentario de BARONE en Rivista di Diritto Internazionale
Privato e Processuale, 1972, pp. 563 y ss.
270 El 7 de julio de 2006, la CIVUDMI emitió una recomendación en el sentido que
el artículo I1(2) de la Convención de Nueva York debe aplicarse «reconociendo
que las circunstancias allí descritas no son exhaustivas». Luego, el 4 de diciembre
de 2006 la Ley Modelo fue modificada conforme a la Resolución n° 61/33 de
la Asamblea General para incluir cambios destacables en el artículo 7 sobre el
requisito por escrito.
271 La Opción 1 ha sido adoptada, por ejemplo, por Singapur en su revisión del 2012
ala Ley de Arbitraje Internacional, articulo 2A.

cuando quede constancia de su contenido en cualquier

forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se
haya concertado verbalmente, mediante la ejecución
de ciertos actos o por cualquier otro medio.
(4) El requisito de que un acuerdo de arbitraje conste por
escrito se cumplirá con una comunicación electrónica
si la información en ella consignada es accesible para
su ulterior consulta. Por "comunicación electrónica"
se entenderá toda comunicación que las partes hagan
por medio de mensajes de datos. Por "mensaje
de datos" se entenderá la información generada,
enviada, recibida o archivada por medios electrónicos,
magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser,
entre otros, el intercambio electrónico de datos, el
correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.
(5) Además, se entenderá que el acuerdo de arbitraje es
escrito cuando esté consignado en un intercambio
de escritos de demanda y contestación en los que la
existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte
sin ser negada por la otra.
(6) La referencia hecha en un contrato a un documento
que contenga una cláusula compromisoria constituye
un acuerdo de arbitraje por escrito, siempre que dicha
referencia implique que esa cláusula forma parte del
contrato».
2.18 La Opción 1 ha alineado la Ley Modelo con la práctica
actual, reflejada en las legislaciones nacionales y en las
decisiones de los tribunales judiciales. Por ejemplo, un
intercambio de comunicaciones por télex entre dos firmas
de brokers en París que contiene la simple declaración «ley
inglesa - arbitraje, de corresponder, Londres de acuerdo
con el Reglamento de la CCI» ha sido reconocido como un
acuerdo arbitral válido, disponiendo arbitraje en Londres
bajo el Reglamento de Arbitraje de la CCI con ley inglesa
como la ley sustantiva del contraton.
272 Caso Arab African Energy Corporation Ltd c/ Olieprodukten Nederland BY [1983]
2 Lloyd's Rep 419; sin embargo, no se recomienda utilizar dicha fórmula. Ver
también el caso lianxi Provincial Metal and Minerals Import and Export Corporation
Sulanser Co. Ltd [1996] Arbitration and Dispute Resolution Journal 249, en el
que un intercambio de comunicaciones entre una de las partes en un contrato y
una tercera parte, copiando a la otra parte, pudo constituir un acuerdo escrito.
142
2.19 No obstante, mientras que los requisitos formales pueden

flexibilizarse, es casi inevitable que se exija al menos
una constancia permanente («que pueda ser utilizado
para referencias subsecuentes» en los términos de la Ley
Modelo) de la que pueda hacerse una transcripción escrita.
Así, por ejemplo, la Ley de Arbitraje de los Países Bajos
del ario 1986 exige que el acuerdo arbitral sea probado
a través de un instrumento escrito aceptado expresa o
implícitamente por las partesm. Por su parte, tal como
fuera mencionado en el Capítulo 1, el derecho suizo exige
un acuerdo celebrado por escrito o a través de medios de
comunicación que permitan probarlo mediante un texto. El
artículo 178(1) de la Ley de Derecho Internacional Privado
de Suiza del año 1987 señala simplemente: «respecto de la
forma, un acuerdo arbitral será válido si es celebrado por
escrito, mediante telegrama, télex, telecopia o cualquier
otro medio de comunicación que permita probarlo a través
de un texto»274.
2.20 En consecuencia, a los efectos de la Opción 1 de la Ley
Modelo, actualmente el requisito de que el acuerdo arbitral
conste por escrito puede ser satisfecho cuando exista un
registro «en cualquier forma» del contenido del acuerdo
arbitral.
2.21 Además, si una parte participa en un arbitraje sin negar
la existencia de un acuerdo arbitraP75, estará normalmente
obligada por su consentimiento implícito. En algunos
sistemas jurídicos, un acuerdo oral de arbitraje será
considerado como «escrito» si es realizado «por referencia
273 Ley de Arbitraje de los Países Bajos de 1986, artículo 1021; ver el comentario
sobre este artículo en SANDERS, Pieter y VAN DEN BERC, Albert Jan, 17w
Netherlands Arbitration Act 1986: Text and Notes, Engtish, Kluwer Law & Taxation
Publishers, 1987, pp. 12, donde se sostiene que la Ley excluye la posibilidad, que
existía según la antigua Ley, de que un acuerdo arbitral pudiera ser celebrado
verbalmente, pero que se consideraba celebrado si las partes comparecían ante
al tribunal arbitral sin invocar la inexistencia de un acuerdo con anterioridad a la
oposición de defensas.
274 Una redacción similar está contenida en el artículo 7 de la Ley de Arbitraje y
Conciliación de India de 1996. Ver el caso Great Offlhore Ltd e/ franjan Offshore
Engineering and Construction Co. (2008) 14 SCC 240 para un análisis de la postura
de la ley india.
275 Ver SANDERS, Pieter, «Arbitration» en AA. Vv., Eneyelopedia of International
and Comparative Lato edición a Cargo de Mauro Cappeleti, vol, XVI, Brill, 1987,
capítulo duodécimo 12, párrafo 106.

a términos que constan por escrito», o si el acuerdo oral «es

registrado por una de las partes, o por un tercero, con la
autorización de las partes del acuerdo»276. Estas modernas
leyes de arbitraje materializan, de hecho, un triunfo de
la sustancia sobre la forma: siempre que exista alguna
evidencia escrita de un acuerdo arbitral, la forma en que
dicho acuerdo se haya instrumentado es irrelevante'".
2.22 La Opción 2 da un paso adicional. No se refiere a ningún
requisito de constancia escrita; sino que dispone que
es suficiente mostrar un «acuerdo por el que las partes
deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas
controversias»278. Esto refleja la posición más reciente
bajo algunos sistemas jurídicos en los cuales los acuerdos
arbitrales no están sujetos a ningún requisito de forma.
Así, por ejemplo, el artículo 1507 del Decreto n° 201148
de Francia señala que «un acuerdo arbitral no debe estar
sujeto a ningún requisito en cuanto a su forma»27°.
2.23 Sin embargo, cierto nivel de cautela es necesario. En
primer lugar, incluso tribunales judiciales de jurisdicciones
familiarizadas con el arbitraje internacional todavía
deniegan la ejecución de acuerdos arbitrales que no se
encuentran contenidos en un documento escrito firmado
por las partes o en un intercambio de comunicaciones
entre ellasm. En segundo lugar, un acuerdo arbitral que
276 Ver, por ejemplo, la Ley de Arbitraje de Inglaterra de 1996, artículos 5(43)
y ss. Las disposiciones sobre «consentimiento implícito» de la Ley Modelo se
pueden encontrar también en el artículo 5(5). En el caso Heifer International Inc.
Christiansen [2007] EWHC 3015 (ree), el tribunal sostuvo que un acuerdo
arbitral había sido válidamente celebrado por referencia a una cláusula arbitral
escrita contenida en otro contrato.
277 Ver, por ejemplo, LIEBSCHER, Christoph, «Interpretation of the written form
requirement Article 7(2) UNCITRAL Model Law», en International Arbitration
Law Review, vol. VIII, número 5, 2005, pp. 164 y ss., y los casos allí citados.
278 En recientes revisiones a sus respectivas leyes de arbitraje, Bélgica y Escocia han
adoptado la redacción de la Opción 2. Ver el artículo 1681 del Código Judicial y
el articulo 4 de la Ley de Arbitraje de Escocia de 2010, respectivamente.
279 Ver también la Ley de Arbitraje de Nueva Zelanda de 1996, artículo 7(1) que
dispone que «un acuerdo arbitral puede ser celebrado oralmente o por escrito».
280 Ver, por ejemplo, la decisión dela Corte de Apelación, Segundo Circuito en el caso
Kahn Lucas Laneaster Inc. e/ Lark International Ltd 186 F. 3d 2010 (Segundo Circuito
1999). Esta decisión ha sido aplicada por varios otros tribunales estadounidenses,
los cuales han llegado a una diversidad de interpretaciones (algunas liberales,
otras no tanto) sobre el «intercambio de cartas y telegramas». Ver, por ejemplo,
144
es considerado válido por un tribunal arbitral o judicial

en un país puede no serio para los tribunales judiciales
del país en el que el laudo pretenda ejecutarse281. A modo
de ejemplo, la Corte de Apelación de Noruega rechazó el
reconocimiento de un laudo dictado en Londres debido a
que, a su entender, un intercambio de correos electrónicos
no satisfizo el requisito de constancia por escrito del
artículo II(2) de la Convención de Nueva York. Si bien
dicho intercambio electrónico fue válido y suficiente para
probar la existencia de un acuerdo arbitral de acuerdo con
la ley del lugar del arbitraje, es decir, el derecho inglés, la
Corte sostuvo que la validez del acuerdo arbitral debía ser
evaluada de forma separada por la autoridad local llamada
a ejecutar el laudo y que «no debería ser suficiente para la
ejecución que el laudo arbitral sea válido de acuerdo con
la ley del país en cuestión» (en este caso, Inglaterra, la sede
del arbitraje)".
2.24 Finalmente, todavía existen Estados que imponen requisitos
de forma especiales respecto de los acuerdos arbitrales.
Por lo tanto, la legislación nacional relevante debe ser
analizada para determinar si existe alguna razón para
creer que la validez formal de un acuerdo arbitral puede
ser eventualmente impugnada bajo dicha legislación.
(b) Una determinada relación jurídica

2.25 Prácticamente todos los arbitrajes internacionales derivan
la decisión de la Corte de Distrito para el Distrito Sur de California en el caso

Chloe Z Fishing Co. Inc. c/ Odyssey Re (Loncton) Ltd 109 F. Supp. 2c1 1048 (SD Cal.
2000); la decisión de la Corte de Distrito para el Distrito Oeste de Washington en
el caso Bothell Botheli c/ Hitachi Zosen Corporation 97 F.Supp. 2d 1048 (WD Wash.
2000); la decisión de la Corte de Apelación, Tercer Circuito en el caso Standard
Bent Class Corporal ion c/ Classrobots Oy 333 F.3d 440, 449 (Tercer Circuito 2003).
Más recientemente, la Corte de Distrito del Distrito Sur de Nueva York afirmó
el enfoque del caso Kahn Lucas, pero entendió que el intercambio de correos
electrónicos entre las partes «satisface cómodamente el estándar establecido por
la Convención de [Nueva York]»: caso Glencore Ltd c/Degussa Engineered Carbons
LP 8485. Supp, 2d 410 (SDNY 2012).
281 Ver el análisis sobre la ley aplicable al acuerdo arbitral en el Capitulo 3.
282 Decisión de la Corte de Apelación de Halogaland (Noruega), 16 de agosto 1999
(2002) XXVII YBCA 519,
283 Incluyendo, particularmente, el requisito en algunas jurisdicciones, por ejemplo
Paraguay, de que una cláusula arbitral no surte efectos hasta tanto el compromiso
arbitral sea celebrado; ver nota al pie 250.

de relaciones contractuales entre las partes. Sin embargo,

a los efectos de la Convención de Nueva York y de la
Ley Modelo, basta con que exista una «determinada
relación jurídica» entre las partes, ya sea contractual o
no. Simplemente debe existir alguna relación contractual
(real o implícita) entre las partes, en la medida que debe
haber un acuerdo arbitral como base de los procedimientos
arbitrales. Sentada la existencia de dicho acuerdo, la
disputa sometida a arbitraje puede encontrarse regulada
por los principios de la responsabilidad delictual o
extracontractual en lugar de (como usualmente es el caso)
el derecho contractual.
2.26 Así, en el caso Kaverit Steel Crane Ltd e/ Kone Corporation284,
Kaverit inició un procedimiento judicial argumentando
que Korte había incumplido ciertos contratos de licencia
y distribución. Kone solicitó que se suspendiera el
proceso y se remitiera a arbitraje conforme a la cláusula
arbitral incluida en los acuerdos. La cláusula señalaba
que todas las disputas «surgidas de, o en relación con,
este contrato» serían sometidas a arbitraje. El Tribunal
de Primera Instancia de Alberta rechazó la solicitud de
suspensión sobre la base de que algunos de los reclamos
de Kaverit contenían alegaciones que iban más allá del
incumplimiento del contrato, por ejemplo, conspiración
e inducción al incumplimiento del contrato. El tribunal
judicial sostuvo que estos reclamos extracontractuales se
encontraban fuera del alcance de la cláusula arbitral.
2.27 Sin embargo, la Corte de Apelación de Alberta sostuvo que
la redacción de la cláusula arbitral era lo suficientemente
amplia como para cubrir dentro de su alcance cualquier
reclamo basado en la existencia de la relación contractual,
incluso si el reclamo en sí mismo era extracontractual285.
Para dar un ejemplo: debido a que el reclamo alegando una
«conspiración por medios ilícitos para dañar [a Kaverit]»
se basaba en el incumplimiento contractual como la fuente
de «ilicitud», esa disputa debía ser sometida a arbitraje.
Sin embargo, se sostuvo que aquellos reclamos que no
284 (1992) 87 DLR (4th.) 129, (1994) XVII YBCA 346.

285 La Corte sostuvo que una disputa «surge de, o en relación con, un contrato» si
la «existencia del contrato está relacionada con el reclamo o la defensa»: ibId, en
295-297.
se basaran en la existencia de un contrato debían ser

sometidos a los tribunales judiciales y no a arbitraje6.
2.28 En consecuencia, sujeto a cualquier disposición de la ley
aplicable que corresponda, los términos de la jurisdicción
y las facultades de un árbitro en cualquier caso especifico
dependen de una interpretación apropiada del acuerdo
arbitral. El tribunal arbitral debe considerar la disputa en
cuestión y luego deducir del acuerdo arbitral si la intención
de las partes era que una disputa de ese tipo fuera resuelta
mediante arbitraje287.
286 Tribunales judiciales de alrededor del mundo han interpretado cláusulas

similares de forma más amplia aún, a pesar de que los principios subyacentes son
similares. Los tribunales chinos han sostenido que «todas las disputas surgidas
en o en relación con el contrato» cubren reclamos extracontractuales: ver la
opinión de la Corte Suprema del Pueblo en Corte Popular del Pueblo, The Second
National Foreign-related Commercial and Maritime Trial VVork Meeting Minutes (de
diciembre de 2005), artículo 7. Ver también la Decisión n° 506/2010 de la Corte
Suprema de Grecia del 10 de febrero de 2010 en que la citada Corte sostuvo que
los reclamos extracontractuales estaban dentro del alcance de la cláusula arbitral
estándar de la CCI. Ver también los casos ABI Group Con tractors Phj c/ Transfiehi
Pfy Ltd, en Mealey's International Arbitration Report, vol. XIV, 1999, pp. 1 y ss.,
resumido en (1999) XXIV YBCA 591; Multistar Leasing Ltd c/ Twinstar Leasing Lid,
Civil Action Case n° 98 -1330, Corte de Distrito de los EE.UU, Distrito Este de
Louisiana, 28 de agosto de 1998, resumido en (2000) XXV YBCA 871; American
Bureau of Shipping c/ Tensara SpA, Sentencia n°8744, Corte de Casación de Italia,
Sesión Plenaria, 26 de junio de 2001, resumido en (2002) XXVII YBCA 509. Ver
también el comentario de VAN DER BERG, Albert Jan, «Scope of arbitration
agreement» (1996) XXI YBCA 415. Finalmente, ver también la decisión de la
Corte Federal de Australia en el caso Walter Rau Neusser Oel Und Fett Ag c/Cross
Pacific Trading Ltd [2005] FCA 1102, discutido en MORRISON, James, «Defining
the scope of arbitrable disputes in Australia: Towards a "liberal" approach?», en
Journal of International Arbitration, vol. XXII, n° 6, 2005, pp. 569 y ss.
287 La decisión de la Cámara de los Lores de Inglaterra en el caso Fiona Trust and
Holding Corporation c/ Privalov [2007] MIL 40 ofrece una guía adicional. Lord
HOFFMAN consideró la jurisprudencia anterior sobre la interpretación de las
cláusulas arbitrales y el significado preciso de redacciones como «surgidas de» y
además opinó que «las distinciones que ellos hacen no tienen ningún respaldo en
el derecho comercial inglés»: en [12]. Él continuó, en [13]:
«[L]a interpretación de una cláusula arbitral debe comenzar con la presunción
de que las partes, como personas de negocios racionales, seguramente
tuvieron la intención de que cualquier disputa que surgiera de la relación que
los vincula o que pretenden que los vincule sea decidida por el mismo tribunal.
La cláusula debe ser interpretada de conformidad con esta presunción salvo
que el lenguaje deje claro que se pretendió que ciertas cuestiones fueran
excluidas de la jurisdicción del árbitro».

(c) Materia susceptible de ser resuelta mediante

arbitraj e
2.29 Al determinar si una disputa es susceptible de ser resuelta
mediante arbitraje, se debe preguntar si la materia es
«arbitrable», La arbitrabilidad, en el sentido en que se
utiliza generalmente, y también en este libro, supone
determinar qué tipo de disputas pueden ser resueltas
mediante arbitraje y cuáles pertenecen exclusivamente al
dominio de los tribunales judiciales. Tanto la Convención
de Nueva York como de la Ley Modelo se encuentran
limitadas a todo conflicto que «pueda ser resuelto por
arbitraje»288,
2.30 Este requisito es analizado en mayor detalle más adelante
en el presente Capítulo289. Por el momento es suficiente decir
que, en principio, cualquier disputa debería ser susceptible
de ser resuelta tanto por un tribunal arbitral privado
como por un juez de un tribunal judicial. Sin embargo,
precisamente porque el arbitraje es un procedimiento
privado con consecuencias públicas'n algunas clases de
disputas se reservan para los tribunales judiciales, cuyos
procedimientos generalmente forman parte del dominio
público. Es por este motivo que «no pueden ser resueltos
por arbitraje». La legislación nacional establece el dominio
del arbitraje por contraposición al de los tribunales locales.
Cada Estado decide qué cuestiones pueden o no ser
resueltas mediante arbitraje de acuerdo con su propio plan
de acción en materia política, social y económica.
C. LAS PARTES DEL ACUERDO ARBITRAL
(a) Capacidad
2.31 Las partes de un contrato deben tener capacidad jurídica
para celebrarlo, de lo contrario resultará inválido. El
criterio no varía cuando el contrato en cuestión es un
acuerdo arbitral. La regla general es que cualquier persona
física o jurídica que cuente con capacidad para celebrar un
288 Convención de Nueva York, artículos II(1) y V(2)(a); Ley Modelo, artículos 34(2)
(Mi) Y 36(1)(b)(0.
289 Ver pp. 2.211 y ss.
290 Por ejemplo, en el reconocimiento y ejecución del laudo.
148 N. BLACKABY - C. PARTASIDES - A. BEI:KERN - M. HUNTER
contrato válido tiene capacidad de celebrar un acuerdo

arbitral. Por ende, tanto personas físicas como sociedades
de personas, sociedades comerciales, Estados y entidades
estatales pueden ser parte de un acuerdo arbitral.
2.32 Si un acuerdo arbitral es celebrado por una parte que no
tiene la capacidad para hacerlo, es posible invocar las
disposiciones de la Convención de Nueva York (o de la
Ley Modelo, cuando resulte aplicable), ya sea al inicio o
al final de proceso arbitral. Al inicio, la parte solicitante
le pedirá al tribunal judicial competente que detenga el
arbitraje sobre la base de que el acuerdo arbitral es nulo,
ineficaz o inaplicable291. Al final del proceso arbitral, la
parte solicitante le pedirá al tribunal judicial competente
que niegue el reconocimiento y la ejecución del laudo sobre
la base de que una de las partes del acuerdo arbitral estaba
«[sujeta] a alguna incapacidad»292 según la ley aplicable
2.33 Las reglas que regulan la capacidad para contratar
pueden encontrarse en los textos estándar sobre derecho
contractual. Ellos varían de país en país. En el contexto de
un acuerdo arbitral, es generalmente necesario considerar
más de un sistema jurídico. En la práctica, la cuestión de la
capacidad rara vez se plantea en el arbitraje internacional.
No obstante, es útil analizar brevemente el tipo de
cuestiones que pueden surgir, primero en relación con
las personas físicas y sociedades; y segundo -quizás más
importante- en relación con los Estados y las entidades del
Estado.
(i) Personas Micas
2.34 La Convención de Nueva York y la Ley Modelo, de
corresponder, requieren que las partes de un acuerdo
arbitral tengan la capacidad para celebrarlo «en virtud
de la ley que les es aplicable»293. De manera más precisa,
deberían quizás referirse a la «ley o leyes» que les resulten
aplicables La capacidad de una persona para celebrar un
291 Convención de Nueva York, artículo 11(3); Ley Modelo, artículo 8(1).
292 Convención de Nueva York, artículo V(1)(a); Ley Modelo, artículo 36(1)(a).
293 De lo contrario, el acuerdo será considerado inválido y en consecuencia
inejecutable: ver las disposiciones de la Convención de Nueva York y de la Ley
Modelo citadas anteriormente.

RLDFERN Y HUNTER SOBRE ARBITRAJE INTERNACIONAL 149
contrato dentro del Estado de su domicilio y residencia

dependerá de la ley de dicho Estado, pero en el contexto
de un contrato internacional, puede resultar necesario
considerar también la ley aplicable al contrato. Por
ejemplo, una persona de 20 arios de edad puede bien tener
la capacidad jurídica para celebrar un contrato de acuerdo
con su propia ley, pero no de acuerdo con la ley aplicable a
la transacción en cuestión. Si esa operación fracasa, la parte
que carece de capacidad de acuerdo con alguno de los dos
sistemas jurídicos podría invocar dicha circunstancia como
una razón para no cumplir con el contrato (o cualquier
acuerdo arbitral contenido en el mismo). Sin embargo,
podría existir una norma jurídica que imposibilite tal
ingenuidad. Por ejemplo, el artículo 13 del Reglamento
Roma F94, aplicable entre los Estados miembros de la
Unión Europea, señala:
«En un contrato celebrado entre personas que se
encuentran en el mismo país, una persona física que
goza de capacidad de acuerdo con las normas de ese
país puede invocar su incapacidad como resultado
de la ley de otro país, solo si la otra parte del contrato
tenía conocimiento de esa incapacidad al momento de
la celebración del contrato o no tenía conocimiento de
ello como resultado de su negligencia».
(ji) Sociedades
2,35 La capacidad de una sociedad para celebrar un contrato
se rige principalmente por su estatuto y la ley del lugar de
su constitución. Se exige que una sociedad actúe a través
de sus directores y ejecutivos de acuerdo con su estatuto
y su propia ley aplicable. Si una sociedad celebra una
transacción que excede sus facultades (en otras palabras,
una transacción «ultra vires») y la transacción fracasa, la
sociedad podría sostener que el acuerdo no era vinculante
para ella y que, por lo tanto, no se encontraba obligada
a arbitrar ninguna disputa. A efectos de prevenir esta
294 Reglamento (CE) n° 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo del 17 de
junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), OJ L
177/6 del 4 de julio de 2008. Las reglas uniformes de este Reglamento no aplican
a cuestiones que involucren el estado o la capacidad legal de las personas físicas,
a excepción de lo señalado,
posibilidad, no es inusual que los Estados tengan normas

específicas que restrinjan o abroguen la doctrina de «ultra
vires», para proteger a las personas que negocian de buena
fe con las sociedades295.
2.36 Además de los temas de gobierno corporativo, las normas
de algunos Estados pueden restringir que una sociedad
inicie un arbitraje en ciertas circunstancias relacionadas
con el estado de la sociedad en sí misma. Así, por ejemplo,
algunos Estados dentro de los EE.UU. tienen leyes que
restringen a una sociedad que no se encuentra en «good
standing» según las leyes de ese Estado de iniciar cualquier
tipo de procedimiento legal, incluyendo un arbitraje. En
consecuencia, el hecho de que la sociedad no se encuentre
en «good standing» puede ser la base de una solicitud (o
«moción», si utilizamos el léxico jurídico de los EE.UU.)
para suspender o desestimar un arbitraje internacional
iniciado por dicha sociedad.
(iii) Estados y agencias estatales
2.37 Sería inusual encontrar una sociedad que insistiera en
su estatuto con que las disputas deban someterse a los
tribunales judiciales en lugar de ser sometidas a arbitraje.
Sin embargo, es usual encontrar Estados o entidades
estatales a las que no se les permite someter a arbitraje
disputas con una parte privada. En Francia, por ejemplo,
según el artículo 2060 del Código Civil, cualquier disputa
que involucre a organizaciones públicas y establecimientos
públicos, y todos los asuntos relacionados con políticas
públicas, no pueden someterse a arbitraje doméstico296.
295 Ver, por ejemplo, dentro de la Unión Europea, la Directiva n° 2009/101/EC

del Parlamento Europeo y del Consejo del 16 de septiembre de 2009 sobre la
coordinación de garantías para la protección de los intereses de los miembros y
terceras partes que son requeridas por los Estados Miembro de compañías dentro
del significado del segundo párrafo del artículo 48 del Tratado, con la intención de
hacer que dichas garantías sean equivalentes, OJ L 258/11,1 de octubre de 2009.
296 En el 2007 el Informe Labetoulle propuso abolir la prohibición contenida en el
articulo 2060 y se preparó un proyecto de ley para «ampliar la posibilidad de
que los organismos públicos puedan recurrir a arbitraje y clarificar el régimen
procesal de los arbitrajes que involucran Derecho Público»: Groupe de travail sure
l'arbitrage en manare administrative, Rapport,13 de marzo de 2007, disponible online
en httre/ /www.justice.gouv.fr/art pix/Rapport final.pdf (en francés).
Al momento de redactar este libro no se había hecho ninguna modificación al
artículo 2060.

Sin embargo, algunas instituciones públicas industriales

y comerciales pueden ser autorizadas mediante decreto
a celebrar acuerdos arbitrales. Asimismo, las disputas
que se generen con motivo de actividades industriales o
comerciales de instituciones públicas pueden someterse a
arbitraje inteniacional297 . En Bélgica, las entidades de derecho
público tenían prohibido celebrar acuerdos arbitrales.
Actualmente, esta prohibición ha sido abolida, pero aún
permanecen vigentes algunas restricciones298. En Brasil, los
altos tribunales judiciales han resuelto, consistentemente,
que los organismos del Estado no tienen prohibido acordar
que el mecanismo de solución de disputas sea arbitraje y
que, por tanto, estén vinculados por tales acuerdos299.
En otros países, el Estado o las agencias estatales deben
obtener la aprobación de las autoridades correspondientes
antes de celebrar un acuerdo para someterse a arbitraje
comercial internacional"°,
297 Ver la decisión de la Corte de Apelación de París en el caso INSERÍA c/ Fondation

F. Saugstad, Corte de Apelación de París, 13 de noviembre de 2008. Ver también
la decisión del Consejo de Estado de Líbano en el caso Etat Libanaise Societe
FTML (Ce/lis) SAL, 17 de julio de 2001, en la que el Consejo de Estado, con
referencia a la ley francesa, sostuvo que las instituciones públicas pueden
someter a arbitraje internacional solo aquellos contratos que no involucren el
ejercicio de las prerrogativas de poder público del Estado. Esta sentencia fue
duramente criticada en Líbano y resultó en una nueva Ley n° 40 sancionada
por el Parlamento libanés estableciendo la validez de los acuerdos arbitrales en
todos los contratos del Estado y de las entidades públicas, con la excepción de
los contratos administrativos, que se reputan efectivos solamente después de la
aprobación del Consejo de Ministros. Sin embargo, a la fecha, es generalmente
aceptado que, según la ley francesa, las entidades públicas no pueden invocar
las disposiciones de la ley francesa para evadir obligaciones contenidas en un
acuerdo arbitral internacional que éstas han firmado: HANOTIAU, Bernard y
CAPRASSE, Olivier, «Arbitrability, due process, and public policy under Article
V of the New York Convention; Belgian and French perspectives», en Journal of
International Arbitration, vol. XXV, n° 6, 2008, pp. 721 y ss., en particular p. 724.
298 El acuerdo arbitral debe relacionarse a la resolución de las disputas con respecto
a la formación o la ejecución de un acuerdo: ver Código Judicial, artículo 1676(3).
299 Ver los casos Conmina Paranaense de Gas («Compages») c/ Carioca Passarelli
Consortium («Consortiurn»), Apelación n° 247.646-0, Corte de Apelación de
Paraná, 11 de febrero de 2004; Cope! c/ Energetica Rio Pedrinho S.A., Agravo de
Instrumento n° 174,874-9, Corte de Apelación de Paraná, 11 de mayo de 2005;
Companhia Estadual de Energía Eléctrica («CEEE») c/ AES, Recurso Especial n°
612,439-R5, Corte Superior de Justicia de Paraná, 14 de septiembre de 2006.
300 Por ejemplo, en Venezuela el artículo 4 de la Ley de Arbitraje Comercial de 1998
dispone que cuando una de las partes en un acuerdo arbitral es una entidad
estatal (o una entidad en la que el Estado tenga una participación de al menos un

152 N. BLACKABY - C. PARTASIOES - A. REOFERN - M. HUNTER
2.38 Esto significa que, antes de celebrar un acuerdo arbitral con

un Estado extranjero o una entidad estatal, es recomendable
revisar que los representantes del Estado o la agencia estatal
tengan la autorización necesaria para hacerlo. También es
aconsejable confirmar que se ha seguido cualquier proceso
necesario para obtener el consentimiento para celebrar
un acuerdo arbitral. En efecto, es razonable incluir una
declaración a estos efectos301.
2.39 Es claramente insatisfactorio que un Estado o una
entidad estatal pueda apoyarse en su propia legislación
para rechazar un acuerdo arbitral que ha sido suscrito
libremente. Un encomiable intento de lidiar con este
problema se hizo en la Convención Europea del ario 1961,
en la que se dispuso que las personas consideradas por la
ley aplicable como «personas jurídicas de derecho público»
debían tener el derecho a celebrar válidamente acuerdos
arbitrales. Asimismo, se dispuso que si un Estado deseara
limitar de alguna manera esta facultad debía expresarlo al
momento de firmar, ratificar o adherirse a la Convención302.
A pesar de que la Convención Europea ha tenido un
éxito limitado, Estados progresistas han lidiado con este
problema mediante la adopción de un enfoque similar. La
ley suiza, por ejemplo, dispone que:
(<Si una parte del acuerdo arbitral es un Estado, empresa
u organización controlada por éste, no puede basarse
en su propia ley para impugnar su capacidad de ser
parte en un arbitraje o impugnar la arbitrabilidad de
una disputa cubierta por el acuerdo arbitral».
Esta es una disposición que todos los Estados harían bien en
cincuenta por ciento), el acuerdo arbitral debe ser específicamente aprobado por
el Ministerio que corresponda. Restricciones similares se encuentran contenidas
en el artículo 139 de la Constitución de Irán y en el artículo 10 de la Ley de
Arbitraje de Arabia Saudita (Decreto Real n° M/34 del 16 de abril de 2012).
301 También sería recomendable asegurarse de que, según la ley estatal
correspondiente, el tema de fondo del contrato sea «arbitrable» en el sentido
discutido más adelante.
302 Artículo 11(1) y (2) de la Convención Europea de 1961.
303 Ley de Derecho Internacional Privado de Suiza, artículo 177(2). Sin embargo,
presumiblemente el Estado involucrado puede tratar de invocar su propia ley
para rechazar reconocer o ejecutar fuera de Suiza cualquier laudo arbitral en su
contra.

seguir, y actualmente existe, en cualquier caso, un consenso

internacional creciente en el sentido de que si una entidad
del Estado ha acordado resolver disputas a través de
arbitraje internacional, no puede invocar sus propias leyes
domésticas para evitar someterlas al proceso arbitrals".
2.40 Algunos autores305 han sostenido que las restricciones
impuestas por un Estado a su capacidad para celebrar
un acuerdo arbitral no se deben calificar como cuestiones
de capacidad, sino como cuestiones de arbitrabilidad. Se
argumenta que la restricción es autoimpuesta y puede
ser renunciada en cualquier momento por el Estado
involucrado. No se trata de una verdadera limitación
de la capacidad, como la protección de personas con
discapacidad mental. Por lo tanto, debe ser tratada como
un asunto de «arbitrabilidad subjetiva», en lugar de una
cuestión de capacidad.
2.41 En la práctica, el punto importante es que pueden existir
restricciones al poder del Estado o de la entidad estatal para
celebrar acuerdos arbitrales, ya sea que estas restricciones
sean calificadas como una cuestión de capacidad o de
arbitrabilidad subjetiva. Abogados u otros asesores que
traten con un Estado o una entidad estatal deben estar al
tanto de este punto.
(b) Terceros al acuerdo arbitral

2.42 El consentimiento de las partes es un prerrequisito para el
304 Ver, por ejemplo, el caso Benteler e/ Estado de Bélgica, Laudo Ad Hoc, 18 de
noviembre de 1983; Laudo CCI Caso n° 4381, 113 leganal do Droit International
1102 (1986); casos Gatoil International Inc. c/ National Iranio, Oil Co., Corte
Suprema, Sala Civil (Queen's Bench Division), 21 de diciembre de 1988, (1988)
XVII YBCA 587; Buques Centroamericanos SA e/ Refinadora Costarricense de Petróleos
SA 135 Dist, LEXIS 5429 (SDNY 1989), Ver también la Resolución del Institute de
Droit International de 1989, que dispone que: «hin Estado, una empresa estatal
o una institución del Estado no pueden invocar incapacidad para arbitrar con el
objetivo de resistirse a un arbitraje que ya habían acordado».
305 Ver, por ejemplo, PAULSSON, Jan, «May a state invoke its internal law to repudiate
consent to internacional commercial arbitraban?», en Arbitration International,
vol. II, n° 2, 1986, pp. 90 y ss.
306 Es interesante destacar en este contexto el articulo 177(2) de la Ley de Derecho
Internacional Privado de Suiza, referente tanto a la «capacidad» como a la
«arbitrabilidad», de tal manera que - por lo menos - los dos conceptos puedan
fusionarse.
arbitraje internacional. Dicho consentimiento se encuentra

materializado en un acuerdo para arbitrar que, como se ha
discutido anteriormente"', generalmente será celebrado
«por escrito» y firmado por las partes. El requisito de un
acuerdo firmado por escrito, sin embargo, no excluye la
posibilidad de que un acuerdo arbitral, celebrado en la
forma apropiada entre dos o más partes, pueda también
vincular a terceros. Los terceros en un acuerdo arbitral
han sido descritos como personas que se encuentran
obligadas (o con derecho a beneficiarse) por dicho acuerdo
en una variedad de formas: en primer lugar, a través de
la aplicación de la doctrina del «grupo de sociedades»,
conforme a la cual los beneficios y obligaciones que
derivan de un acuerdo arbitral pueden, bajo cIrtas
circunstancias, extenderse a otros miembros del mismo
grupo de sociedades; y, en segundo lugar, a través de la
aplicación de las reglas generales del derecho privado,
principalmente aquellas disposiciones legales que regulan
la cesión, agencia y sucesión. En consecuencia, a modo de
ejemplo: una compañía vinculada a la signataria de una
cláusula arbitral puede encontrarse como co-demandada
en un procedimiento arbitral; el cesionario de un contrato
de seguros podría iniciar un arbitraje en contra de la
aseguradora de la parte asegurada originalmente; un
mandante puede encontrarse vinculado por un acuerdo
arbitral firmado por su agente; o una entidad fusionada
puede continuar con los procedimientos arbitrales
iniciados por una de las entidades constitutivas originales.
(i) La doctrina del «grupo de sociedades»
2.43 Diversos tribunales arbitrales y judiciales han sido
llamados a analizar si un acuerdo arbitral celebrado por una
sociedad puede vincular a su grupo de afiliadas, debido a
que el grupo es una «única realidad económica»308. Estos
307 Ver el párrafo 2.13.

308 Ver, por lo general, DERAINS, Yves, «L'extension de la clause d'arbitrage aux
non-signatories: La doctrine des groupes de sociétés» (1994) 8 ASA Special
Series 241; JAROSSON, «Conventions d'arbitrage et groupes de sociétés» [1985]
RDA1 231; FADLALLAH, «Clauses d'arbitrage & groupes de societies» [1984-85]
Travaux du Comité Franois de Driot International Privé 105; Gaillard & Savage (eds)
Fouchard Guillará Colchan on International Conunereial Arbitration (Kluwer Law
International, 1999), párrafos 500 y ss.

intentos frecuentemente buscan encontrar la «verdadera»

parte interesada y, de mayor importancia práctica, apuntar
a un miembro más solvente del grupo de sociedades
correspotidiente.
2.44 A pesar de que una objeción de principio puede ser
rápidamente formulada, a saber, que la personalidad
jurídica está creada precisamente para contener la
responsabilidad dentro de una entidad corporativa
particular; en la práctica esto dependerá mucho de la
construcción del acuerdo arbitral en cuestión así como de
las circunstancias que rodean la celebración y ejecución del
contrato subyacentel".
2.45 El caso Dow Chemical"° ha sido invocado como el leading
case en la doctrina del «grupo de sociedades». En ese caso,
una demanda fue exitosamente formulada ante un tribunal
de la CCI no solo por las sociedades que suscribieron
los acuerdos relevantes, sino también por la matriz, una
corporación de origen estadounidense, y una subsidiaria
francesa del mismo grupo. Sin embargo, un tribunal
posterior de la CCI resolvió que: «no existe regla general
en la ley francesa de arbitraje internacional que disponga
que las partes no signatarias que son miembros del mismo
grupo de sociedades estén vinculadas por una cláusula
arbitral»311. Los tribunales judiciales suizos e ingleses
también han rechazado aceptar que un tercero pueda
estar vinculado por un acuerdo arbitral simplemente
porque tiene una conexión legal o comercial con una de las
309 SANDROCK ha argumentado que todos los casos generalmente discutidos en

conexión con la teoría del «grupo de sociedades» deberían referirse (o haberse
decidido en base) a las teorías de agencia, como la teoría del mandante no revelado
(«undiscloseil principal») (o, en algunos sistemas jurídicos, la representación
indirecta), la construcción inversa del mandato aparente, o los principios de
buena fe y actos propios («estoppel »): SANDROCK, OLLA «Arbitration agreements
and groups of companies», en AA. Vv., Études Pierre Lalive edición a cargo
de Dominice, Patry y Reymond, Helbing & Lichtenham, 1993, pp. 625 y ss.;
SANDROCK, Otto, «The extensionof arbitration agreements to non-signatories; An
enigma still imresolved», en AA. Vv.,Corporations, Capital Markets and Business in
the Law: Liber Ainicorum Richard M. Buxbauni edición a cargo de Theodor Bauras,
Klaus J. Hopt y Norbert Hom, Kluwer Law International, 2000, pp. 461 y ss.
310 Caso n°4131/1982 (Laudo Provisional) de la CCI en el caso Dow Chetnical France
e/ 150 VER Saint Gobain (France) (1983) 110 Joumal du Droit International 899,
citado por Derains en (1984) IX YBCA 131.
311 Caso n° 11405/2001 de la CCI.
partes"2.
2.46 Actualmente, algunos autores sostienen que el laudo del
caso Dow Chemical y la sentencia de la Corte de Apelación
de París confirmando el laudo han sido malinterpretados
y, de hecho, no brindan soporte a una doctrina de «grupo
de sociedades» independiente. Destacan que, en una
lectura atenta de la decisión, el análisis del tribunal se
sustentó en la común intención de las partes y su decisión
puede explicarse con referencia al requisito tradicional del
consentimiento en el arbitraje internacionalm.
2.47 De hecho, el tribunal entendió que:
«Ha cláusula arbitral expresamente aceptada por
algunas de las sociedades del grupo debe vincular a las
otras sociedades que, en virtud de su rol en la celebración,
ejecución o terminación de los contratos que contienen
dichas cláusulas y de acuerdo con la mutua intención
de todas las partes en el procedimiento, parecen haber
sido verdaderas partes en estos contratos o haber sido
afectadas principalmente por los mismos y las disputas
a las que puedan dar lugar>>314.
2.48 El tribunal sí se refirió al grupo de sociedades relevante
en ese caso como «una y la misma realidad económica
[une réalité économique unique] >>315. Sin embargo, su decisión
312 Ver el caso n° 4505/1985-86 (1986) 113 Journal du Droit International 1118;
Peterson Forms Inc. c/ C&M Farming Ltrt 12004] EWHC 121; caso City o( London c/
&menea [2008] EWCA Civ 1283.
313 Hanotiau, «Consent to arbitration: Do we share a Common vision?», 2010 Anrtual
Freshfields Lecture, Londres, 21 de octubre de 2010. Ver también Ferrario, Pietro,
«The group of companies doctrine in international commercial arbitration:
Is there any reason for this doctrine Lo exist?», en Journal of International
Arbitration, vol. XXVI, n°5, 2009, pp. 647y ss.
314 Derains, n. 65, en 135 (énfasis agregado).
315 Dow Chanical, n. 65, en 904. El tribunal prestó cuidadosa atención a las
intenciones de las partes en la celebración de las cláusulas arbitrales relevantes y
señaló que el reistro de la negociación mostró que «ni los "Vendedores" ni los
"Distribuidores" le dieron la menor importancia a la elección de la sociedad que
firmaría los contratos dentro del Grupo Dow» y continuó (Derains, n. 65, en 132)
diciendo que:
«[L]a cláusula arbitral expresamente aceptada por algunas de las sociedades
del grupo debe vincular a las otras sociedades que, en virtud de su rol en la
celebración, ejecución o terminación de los contratos que contenían dichas
cláusulas y de acuerdo con la mutua intención de todas las partes en los

se basa en «la común intención de todas las sociedades

involucradas» y se refirió solo «subsidiariamente» a la
noción del «grupo de sociedades»316:
2.49 Reciente jurisprudencia confirma que si un tribunal
judicial o arbitral tiene la tarea de determinar si un tercero
se encuentra vinculado por un acuerdo arbitral, centrará
su análisis en la común intención de las partes"' y podrá
considerar una variedad de factores al respeto, incluyendo:
(a) si el no signatario participó activamente en la celebración
del contrato que contenía el acuerdo arbitral318; (b) si el
no signatario tiene un interés claro en el resultado de la
disputa"; y (c) si el no signatario es parte en el contrato
que está «intrínsecamente entrelazado» con el contrato que
ha dado lugar a la disputa32°.
2.50 En consecuencia, el caso Dow Chemical quizás podría
ser mejor caracterizado como fundamento para la
proposición de que «la conducta puede ser una expresión
de consentimiento y entre todos los elementos fácticos...
la existencia de un grupo de sociedades puede ser
procedimientos, parecen haber sido verdaderas partes en estos contratos o

haber sido afectadas directamente por los mismos y las disputas a las que
puedan dar lugar».
316 Société Isover-Saint-Gobain c/ Société Doro Chemical France, Corte de Apelación de
París, 22 de octubre de 1983,119841 Reune de PArbitrage 98, en 100-101, n. Chapelle.
317 Ver, por ejemplo, el caso aforo Controls (I) P Ltd e/ Severo Trent Water Purification
Inc. y otros, Corte Suprema de India, del 28 de setiembre de 2012. La Corte
Suprema se refirió repetidamente a «la real intención de las partes» para apoyar
su conclusión de que una cláusula arbitral contenida en un acuerdo de accionistas
debería extenderse a una empresa no signataria.
318 Ver, por ejemplo, el caso Sponsor AB c/ Lestrade, Corte de Apelación de Pau, 26 de
noviembre de 1986, [1988] Reune de PArbitrage 153 (la Corte de Apelación enfatizó
que Sponsor AB jugó un rol importante en la celebración y ejecución del contrato
y que, de hecho, fue «el alma, inspirador, y en una palabra, el cerebro de la parte
contratante»); caso de la CCI n° 5103/1988 [1988]1 di, Droit International; el caso
Société Orthopaedic He/las e/ Société Amplitude, N° 11 - 25.891, Cas. Civ. 1, 7 de
noviembre de 2012.
319 Ver, por ejemplo, el caso Trelleborg do Brasil Ltda e/ Anel Empreenditnientos
Participavdes e Agropecutiria Ltda, Apelación Civil n° 267.450.4/6-00, Séptima
Cámara Privada de la Corte de Apelación de San Pablo, 24 de mayo de 2004,
320 Casos Khatib Petroleum Services International Co. c,/ Construction Co. y Care Service
Co., Caso n°4729 del Año Judicial 72, Corte de Casación de Egipto, junio de 2004;
Chaval c- Liebherr, Recurso Especial n° 653.733, Corte Suprema de Justicia de
Brasil, 3 de agosto de 2006.
relevante»"'.
(ii) «Levantamiento del velo societario»
2.51 Un tribunal judicial o arbitral puede concluir que un
tercero se encuentra vinculado por un acuerdo arbitral
cuando existe evidencia de que la parte del acuerdo está
siendo utilizada como «un dispositivo o fachada» para
evitar u ocultar responsabilidadm. En estas circunstancias,
una parte también puede buscar apoyarse en el principio
del «alter egO»323.
(iii) Terceros beneficiarios de derechos bajo un contrato
2.52 Según algunos sistemas jurídicos, un tercero también
puede ejecutar derechos conferidos de acuerdo con los
términos de un contrato en ciertas circunstancias. La Ley
de Contratos (Derechos de Terceros) de Inglaterra del ario
1999 dispone que una tercera parte («A») puede ejecutar un
término contractual si el contrato expresamente dispone
que A puede hacerlo o que pretende conferir un beneficio
a favor de A324. Si el contrato contiene un acuerdo arbitral,
el tercero se encuentra vinculado por dicho acuerdo y
limitado a seguir el proceso arbitralus.
321 Hanotiau, «Consent lo arbitration: Do we share a conunon vision?>, 2010 Annual

Freshfields Lecture, Londres, 21 de octubre de 2010.
322 Ver el caso Prest c/ Petrodel [2013] UKSC 34, en [22] per Lord Sumption.
323 Ver, por ejemplo, el caso Wat Passalacgua Builders c/ Resnick Developers 933 F. 2d.
131 (Segundo Circuito 1991). La doctrina del alter ego también ha sido aplicada
con éxito respecto del Estado e instituciones estatales: ver el caso Bridas SAPIC,
Bridas Energy International Ltd y otros c/ Gobierno de Turkutenistán y Turkmenneft
345 F. 3d 347 (Quinto Circuito 2006), discutido en la sección de novedades de
[2006] Int ALR N3334; cf. caso n° 9151 de la CCI, caso loba Venture Yashlar and
Bridas SAPIC c/ Gobierno de Turkatenistán, Laudo Provisional del 8 de junio de
1999.
324 Artículo 1 de la Ley de Contratos de 1999 (Derechos de las Terceras Partes).
325 Ver artículo 8 de la Ley de Contratos de 1999 (Derechos de las Terceras Partes).
Ver también el caso Nisshin Shipping Co. Ltd c/ Cecees & Co. Ltd [2003] EWHC
2602 (Comm), en el que la Corte Suprema de Inglaterra sostuvo que los agentes
que buscaban la ejecución de los términos del contrato de arrendamiento del
barco que les confería beneficios a ellos (el pago de las comisiones) estaban
obligados por la cláusula arbitral contenida en el mismo. Sin embargo, ver el caso
Fortress Value Recovery Fund LLC c/ Bine Skye Special Opportunities Fund LP [2013]
EWCA Civ 367, en el que la Corte de Apelación de Inglaterra sostuvo que una
tercera parte que se había unido como demandante en una demanda contractual
en los tribunales judiciales, no podía invocar la cláusula arbitral en el contrato

2.53 Un principio similar existe en el sistema jurídico francés.

La Corte de Casación ha sostenido que si un contrato
confiere un beneficio a un tercero («stipulation pour autrui»)
y contiene una cláusula arbitral, el tercero se encuentra
obligado a someter cualquier reclamo a arbitraje. Además,
dicha parte se encuentra imposibilitada de oponerse a la
jurisdicción de un tribunal si se la suma a la acción como
demandado326. Los tribunales judiciales italianos también
han confirmado que, bajo determinadas circunstancias,
una vez que un tercero decide recibir el beneficio de un
contrato, puede ser obligado a acatar todos los términos
del contrato, incluyendo cualquier acuerdo arbitraP".
Los tribunales judiciales estadounidenses han invocado
la doctrina de los actos propios («estoppel») para alcanzar
efectos similares328.
(iy) Cesión, agencia y sucesión
2.54 Cesión
El efecto de la cesión de un contrato sobre una cláusula
arbitral contenida en éste, será determinado principalmente
por la ley que regula la cesión en cuestión, así como por
la ley que regula el acuerdo arbitral. Si es posible ceder el
acuerdo arbitral según las leyes relevantes, existirá una
pregunta adicional acerca de la forma particular, de existir,
que debe adoptar la cesión. Este requisito no debe ser
confundido con el requisito de que conste por escrito que
aplica al acuerdo arbitral en sí mismo.
para obtener la suspensión de los procedimientos según el artículo 9 de la Ley de

Arbitraje de Inglaterra de 1996.
326 Caso Banana populark Loire et Iyonnaise c/ Société San gar, Corte de Casación
(Primer Capítulo Civil), de111 de julio de 2006.
327 Ver, por ejemplo, el caso Assicurazioni Generan SpA c/Tassinari, Sentencia n°2384,
Corte de Casación, del 18 de marzo de 1997; caso L'Italia SpA c/ Milani, Sentencia
n°3207, Corte de Casación, del 1 de abril de 1994.
328 Ver el caso Carga! International SA c/ IW/T Papel Dybenko 991 F, 2 1012, 1019
(Segundo Circuito 1993); el caso American Bureau of Shipping c/ Société Jet PUM SA
170 F. 3 349, 353 (Segundo Circuito 1999); el caso Avila Group Inc. e/ Norma 1 of
California 4263. Supp. 537,542 (DCNY 1977) (»Permitir [al demandante] reclamar
el beneficio del contrato y simultáneamente evadir sus cargas sería una falta de
respeto a la equidad y contravendría el propósito subyacente de la promulgación
de la Ley de Arbitraje»); el caso Astro Oil Co. Inc c/ Rover Navigation, Ltd 344 F. 3
276. 297, n°2 (Segundo Circuito 2003); el caso Birmingham Associates Ltd c/ Abbott
Laboratories 547 F. Supp. 2d 295 (SDNY 2008), 2008 US Dist LEXIS 30321.

2.55 Las diferentes leyes toman posturas distintas acerca de

si un acuerdo arbitral debe presumirse cedido junto con
el contrato principal. Algunas leyes, por ejemplo las
leyes alemanas, francesas e inglesas, contienen dicha
presunción329. La ley de Nueva York también adopta
esta presunción general, aunque con ciertas limitadas
excepciones"°. La Corte Suprema de Suecia parece haber
tomado una posición intermedia, a saber, que podrá
presumirse que una cláusula arbitral es susceptible de
ser cedida si las partes no han acordado expresamente lo
contrario, pero, una vez cedida, operará vis-á-vis a favor de
la parte que la adquirió únicamente si el cesionario tiene o
debería tener conocimiento acerca de la cláusula arbitral'''.
2.56 Acuerdos arbitrales celebrados por agentes
329 Ver la decisión Bundesgerichtshof (1978) 71 BGHZ 162, 164-165, y (2000) 53

Neue Juristische Wochenschrift 2346. Tradicionalmente, la ley francesa solicitaba
consentimiento explícito para transferir el acuerdo arbitral al cederse el contrato
principal (los artículos 1166 y 1275 del Código Civil hacen una distinción entre la
novación perfecta e imperfecta en las que solo la primera libera al deudor original
de sus obligaciones, pero requiere el consentimiento del acreedor original para tal
efecto). Sin embargo, reciente jurisprudencia ha confirmado que la transferencia
del acuerdo arbitral es automática al cederse el contrato principal, ya sea nacional
o internacional: caso Sté Alcatel Business Systems et Alcatel Micro Electronics c/ y
otros, Cas. Civ. 1, del 27 de marzo de 2007, (2007) 1 Bull Civ 129, (2007) 3 Puntal
du Droit International1.8. Para la posición de la ley inglesa, ver el caso West Tankers
Inc. c/ RAS Riunione Adriatica di Sicurta SpA (The Front Comor) [20051 2 Ml ER
(Comm) 240.
330 Existía un principio del common lazo en la ley de Nueva York que señalaba que el
arbitraje era una «obligación» no asumida por un cesionario de un contrato: ver
los casos United States c / Panhandle Eastern Corporation y otros. 672 F. Supp. 149 (D.
Del. 1987); Gruntal & Co., Inc. c/ Ronald Steinberg y otros. 854 E Supp. 324 (DM
1994); Lachmar c/ Trunkline LNG Co. 753 F. 2d 8,9-10 (Segundo Circuito 1985); cf.
Banque de Paris c/ Anioco Oil 573 F. Suplo. 1465, 1472 (SDNY 1983). Sin embargo,
de acuerdo con el caso GMAC Commer Credit LLC Spring Indus 171 F. Supp.
2d 209 (SDNY 2001), 2001 US Dist LEXIS 5152, 44 UCC Rep. Sem 2d 708 (Sexto
Circuito 2001), este principio fue reemplazado por la adopción en Nueva York
del Código Uniforme de Comercio (UCC, por sus siglas en inglés) § 9-318 en 1964
(ahora § 9-404 después de que el UCC fuera modificado en el año 2000). En el
caso GMAC, el tribunal judicial sostuvo que «la adopción del artículo 9 del UCC
significa que un cesionario financiero que demanda bajo un contrato cedido está
obligado por la cláusula arbitral del contrato salvo que haya obtenido la renuncia
del signatario que busca arbitrar»: GMAC, en 215.
331 Caso Ms Etnja Braack Shiffahrts KG c/ Würlsild Diesel AB, Corte Suprema de
Suecia, 15 de octubre de 1997,11998] Reune de l'Arbitrage 431, en 433, n. Hansson,
Lecoanet, y Jarvirt.

El efecto obligatorio de un acuerdo arbitral celebrado por un

agente — que actúa en nombre de un mandante — involucra
cuestiones de autoridad (es decir, la facultad del agente de
obligar al mandante en tales acuerdos), así como también
sobre la forma exigidas". En consecuencia, un tribunal
arbitral de la CCI que debió determinar si el mandante se
encontraba obligado por un acuerdo arbitral celebrado por
su agente, distinguió entre la ley que regulaba el acuerdo
arbitral (en ese caso, la ley de la sede del arbitraje), la ley
que regulaba la capacidad del agente para celebrar un
acuerdo arbitral en representación del mandante (las
normas del domicilio del mandante) y la forma en la que
dicha capacidad debía haber sido conferida al agente (las
leyes de la jurisdicción que regulan el acuerdo celebrado
entre el agente y el mandante)3".
257 Las leyes nacionales difieren sustancialmente acerca de
cuestiones relacionadas con la forma exigida (es decir,
si se requiere la autorización escrita del mandante) y
respecto del contenido (es decir, si la autorización del
mandante requiere prever expresamente la celebración de
un acuerdo arbitral). Así, por ejemplo, tanto la ley suiza
como la austríaca requieren la autorización expresa del
mandante para que un agente celebre un acuerdo arbitral
en su representación, de tal manera que el mandante
resulte obligado por dicho acuerdo, pero solamente la
ley austríaca requiere que dicha autorización expresa se
otorgue por escrito334. De acuerdo con las leyes ita1iana35,
332 Ver REINER, «The form of the agent's power to signan arbitration agreement and
Art. I1(2) of the New York Convention» (1999) 9 ICCA Congress Series 82,
333 Caso de la CCI n° 5832/1988 (1988) 115 J du Droit International 1198. Aplicando
la ley austríaca que requiere una autorización por escrito dada por el mandante
a un agente para la validez posterior de la celebración de un acuerdo arbitral
por este último («para proveer evidencia simple y clara y proteger a las partes
contra la renuncia de las garantías procesales»), el tribunal se negó a considerar
al mandante como obligado por el pretendido acuerdo arbitral, Las reglas de
conflicto de leyes en estos diferentes aspectos de la agencia son notoriamente
complejas. Adicionalmente, ver aux, Montas, y COLLINS, The Conj liet of Lazos,
décimo quinta edición, Sweet Ir Maxwell, 2012, pp. 2109 y ss.
334 Sobre la ley austríaca, ver el artículo 1008(88) del Código Civil; sobre la ley suiza,
ver el artículo 396(3) del Código Federal de Obligaciones de Suiza,
335 Ver el caso Rocco Giuseppe e Fli e/ Federal almuerce and Navigation Ltd, Sentencia
n° 6915, Corte de Casación, 15 de diciembre 1982, (1985) 10 YBCA 464.
francesa"' y alemana337, no se requiere ninguna forma de

autorización particular para la autorización.
2.58 Sucesión y novación
Las cuestiones de sucesión en el arbitraje internacional
aparecen con mayor frecuencia en relación con compañías
en lugar de personas físicas"s. La regla general es que
los acuerdos arbitrales, como todo contrato, benefician a
quienes son los sucesores universales de las compañías333,
esto es, a las entidades que las suceden como resultado,
por ejemplo, de una fusión voluntaria"), o por operación
de la ley. Dichas preguntas involucran el estatus de una
compañía y, por lo general, son resueltas con referencia a
la ley que rige su constitución (o, en relación con personas
físicas, en atención a la ley de sucesión)341.
336 Ver el artículo 1985 del Código Ovil; el artículo L1103 (antiguo artículo 109)
del Código de Comercio (respecto del contrato de mandato); el caso Total e/
Achille Lauro, Sentencia n°361, Corte de Casación, 25 de enero de 1977, (1977) 17
Rassegna dell'Arbitrato 94, en 95. Sin embargo, bajo el artículo 1989 del Código
Civil, la celebración de un acuerdo arbitral requiere autorización específica.
337 Ver Landesgericht Hamburg, Sentencia del 19 de diciembre de 1967, [1968]
Arbitrale Rechtspraak 138, en 140 (respecto de un agente comercial o
Handelsnialder, según la sección 75h (2) del Código de Comercio de Alemania). En
SANDROCK, Otto, «The volume on arbitration agreements to non-signatories: An
enigma still unresolved», en AA. V v.,Corporations, Capital Maricets and Business
in the Lazo: Liber Andemos' Richard M. Buxbaum edición a cargo de Theodor
Baums, Klaus J. Hopt y Norbert Hom, Kluwer Law International, 2000, p. 467, el
autor expresa su creencia de que un acuerdo arbitral celebrado por un agente o
representante sin la autorización escrita del mandante, obligará a ese mandante
solo si, en las circunstancias, las expectativas legítimas de las terceras partes
requieren protección.
338 Sobre personas físicas, ver la sección 8(1) de la Ley de Arbitraje de Inglaterra
de 1996: «Salvo acuerdo en contrario de las partes, un acuerdo arbitral no es
desestimado por la muerte de una parte y puede ser ejecutado por o en contra de
los representantes personales de esa parte».
339 Ver, por ejemplo, Laudo Provisional en CCI Caso n° 7337 (1999) 24 YBCA 149;
caso Fyrnetics Ltd cl Quantum Group Inc. 293 F.3d 1023 (Séptimo Circuito 2002).
340 Ver ellaudo en el caso n°6223/1991(1997)8 ICC Bulletin 69 dela CC'. Ver también
el caso AT&S Transporta tion LCC e/ Odyssey Logistics & Technology Corporations 803
NYS 2 118 (2005), en el que los tribunales judiciales estadounidenses sostuvieron
que la venta de sustancialmente todos los activos de la compañía A a la compañía
B constituía una fusión de fado y vinculaba a la empresa B a un acuerdo arbitral
firmado por la empresa A.
341 Ver la sección sobre insolvencia en el párrafo 2.141,

(c) Incorporación e intervención

2.59 A diferencia del litigio en los tribunales judiciales, en el
que terceros pueden, frecuentemente, incorporarse a los
procedimientos, la jurisdicción de un tribunal arbitral
para permitir la incorporación o intervención de terceros
en el arbitraje se encuentra limitada. La jurisdicción del
tribunal deriva de la voluntad de las partes expresada y
contenida en el acuerdo arbitral y, a consecuencia de ello,
la incorporación o intervención, generalmente, solo es
posible con el consentimiento de las partes involucradasau.
Entre las partes originales del acuerdo arbitral, dicho
consentimiento puede ser expreso, implícito o mediante
referencia reglas de arbitraje particulares acordadas por
las partes y que dispongan la posibilidad de incorporar
terceras partes343.
2.60 Siguiendo las modificaciones recientes de varios de los
principales reglamentos institucionales, actualmente
la mayoría contiene una disposición específica para la
incorporación de terceros a un arbitraje. Por ejemplo, el
artículo 7(1) del Reglamento de la CCI establece que:
«La parte que desee incorporar una parte adicional
342 Ver, por ejemplo, la decisión del Consejo Privado de la Corona (Turks and Caicos
Islands) en el caso Die Ray Hotel and Resort Ltd c/ Cavalier Construction Co. Ltd
[2001] UKPC 34, discutido en Melnyk, «The extent to which non-contracting
parties can be encouraged or compelled to take part in arbitral proceedings: The
English (Arbitration Act 1996) perspective» (2003) 6 Int ALR 59, en 63, Sobre
el tema de la incorporación, por lo general, ver Hanotiau, Complex Arbitrations:
Multiparty, multicontract, multi-issue and Class Actions (KMwer Law International,
2005), capítulo IV; VOSER, Nathalie, «Multiparty disputes and joinder of third
parties», presentado en el Congreso del Consejo Internacional de Arbitraje
Comercial (ICCA por sus siglas en ingles), Dublín, 9 junio de 2008,
343 Ver PLATTE, Martin, «When should an arbitrator join cases?», en Arbitration
International, vol. XVIII, número 1, 2002, pp. 67 y as.; y MOHAN, R. Chandra y
TECK, Lim Wee, «Some contractual approaches to the problem of inconsistent
awards in multi-party, multi-contract arbitration proceedings», en Asian
International Arbitration Joumal, vol, I, numero 2, 2005, pp. 161 y ss., en
particular p. 164.
344 Además del Reglamento de la CNUDMI, ver también: el artículo 27 del
Reglamento del Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong (HICIAC, por
sus siglas en inglés); el artículo 7 del Reglamento de 2012 de la CCI; el artículo
22(1)(viii) del Reglamento de la LCIA; el artículo 24(1)(b) del Reglamento del
Centro de Arbitraje Internacional de Singapur (SIAC, por sus siglas en inglés); el
artículo 4(2) del Reglamento Suizo.
al arbitraje deberá presentar su solicitud de arbitraje

en contra de la parte adicional (la "Solicitud de
Incorporación") a la Secretaría. Para todos los efectos,
la fecha en la que la Solicitud de Incorporación sea
recibida por la Secretaría será considerada como la
fecha de inicio del arbitraje contra la parte adicional...
Ninguna parte adicional podrá ser incorporada
después de la confirmación o nombramiento de un
árbitro, salvo que todas las partes, incluyendo la parte
adicional, acuerden lo contrario. La Secretaría podrá
fijar un plazo para la presentación de la Solicitud de
Incorporación».
2.61 Actualmente, varios reglamentos arbitrales han establecido
un marco procesal detallado para las solicitudes de
incorporación345, pero la mayoría todavía no se pronuncia
sobre el tema. El Reglamento de Suiza y el Reglamento del
HKIAC también permiten la intervención, es decir, que un
tercero, por su propia iniciativa, pueda solicitar participar
en un arbitraje'.
2.62 Las partes deben ser conscientes que permitir la
incorporación de un tercero en los procedimientos
arbitrales puede resultar problemático si el tribunal ya
ha sido constituido. Es importante asegurar que todas las
partes sean tratadas con igualdad y, si corresponde, que el
proceso para participar en la constitución del tribunal sea
respetado37.
D. ANÁLISIS DE UN ACUERDO ARBITRAL
(a) Alcance
2.63 Un acuerdo arbitral confiere un mandato a un tribunal
arbitral para decidir sobre cualquiera y todas las disputas
que se encuentren dentro del ámbito de dicho acuerdo.
345 Los Reglamentos de la CCI y del IIKIAC contienen disposiciones detalladas

sobre el proceso de incorporación de terceras partes, incluyendo los contenidos
requeridos en la solicitud para la incorporación y las presentaciones escritas de
las otras partes.
346 Artículo 4(2) del Reglamento Suizo; articulo 27(6) del Reglamento del FIKIAC.
347 Ver Voser, Nathalie, «Multiparty disputes and joinder of third parties»,
presentado en el Congreso del ICCA, Dublín, 9 de junio de 2008, en 46-49.

REDFERN Y HUNTER SOBRE ARBITWYE INTERNACIONAL 165
Es importante que un árbitro no vaya más allá de este

mandato"s. Si él o ella lo hace, existe el riesgo de que
se rechace el reconocimiento y la ejecución del laudo
de acuerdo con las disposiciones de la Convención
de Nueva York. El artículo V(1)(c) dispone que el
reconocimiento y la ejecución pueden ser rechazados
si «la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en
el compromiso o no comprendida en las disposiciones
de la cláusula compromisoria, o contiene decisiones
que exceden de los términos del compromiso o de la
cláusula compromisoria...». La Ley Modelo contiene una
disposición casi idéntica en el sentido de que un laudo
puede ser anulado por el tribunal judicial competente y
su cumplimiento y ejecución rechazados si «se refiere a
una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o
contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo
de arbitraje»m9.
2.64 En general, existen tres categorías de reclamos que se
encuentran potencialmente dentro del alcance de un
acuerdo arbitral. Estas son:
• Reclamos contractuales (incluyendo reclamos
incidentales al contrato, como el «quantum meruit»);
• Reclamos sobre responsabilidad extracontractuak y
• Reclamos legales.
Las primeras dos se explican por sí mismas. La tercera se
relaciona con aquellos reclamos que surgen de legislación
que puede obligar a las partes, como los títulos valores
y el litigio de defensa de la competencia. En todas estas
tres categorías de reclamos es necesario determinar si
un reclamo o una defensa particular tienen la conexión
suficiente con el contrato para estar cubierto por los
348 La reflexión del poeta acerca de que «el alcance de un hombre debería exceder su
comprensión, ¿sino para qué es el cielo?» parece no ser adecuado para un árbitro
internacional: Browning, «Andrea del Salto» (1855), línea 97.
349 Artículo 34(2)(iii) y artículo 36(i)(a)(iii) de la Ley Modelo. La referencia al «acuerdo
de arbitraje» incluiría una cláusula arbitral y, por ejemplo, el acta de misión en un
arbitraje de la CCI (al respecto, ver el Capítulo 1). Existe una disposición bajo la
regulación de la Convención y de la Ley Modelo en el sentido de que es posible
separar los temas que.fiseron sometidos a arbitraje de aquellos que no lo fueron,
el laudo puede ser protegido respecto de los temas que sí fueron sometidos.
166 N. BLACKABY - O PARTAUDES - A. REDFERN -M. HUNTER
términos del acuerdo arbitral'''. De manera similar, en

relación con los reclamos legales, el tribunal arbitral o un
juez pueden necesitar evaluar un reclamo o una defensa
en relación con el texto del acuerdo arbitral para decidir si
tiene la conexión cercana suficiente. En todos estos casos, la
redacción empleada en el acuerdo arbitral será importante.
(t) Formas de Redacción
2.65 Es importante asegurarse que la redacción adoptada
en un acuerdo arbitral sea adecuada para expresar las
intenciones de las partes. Generalmente, cuando las partes
acuerdan resolver cualquiera de sus disputas a través
de arbitraje, tienen la intención de que ese recurso sea
obligatorio en lugar de ser opcional. De acuerdo con ello,
el acuerdo arbitral debe ser redactado para dejar en claro
que la resolución de las disputas mediante arbitraje no solo
es un derecho de las partes, sino también su obligación351.
De manera similar, cuando las partes incluyen un acuerdo
arbitral en su contrato, por lo general intentan resolver
todas sus disputas empleando este método (salvo que se
haga una excepción específica). El acuerdo arbitral debe
ser redactado de manera amplia, con términos inclusivos
en lugar de contener únicamente referencias a ciertas
categorías de disputas que pueden someterse a arbitraje y
dejando otras a la jurisdicción de los tribunales judiciales'.
2.66 Afortunadamente, la mayoría de los tribunales judiciales
350 Por ejemplo, la Corte Suprema de Austria sostuvo que «disputas resultantes del
acuerdo» no cubren reclamos no contractuales basados en el derecho de defensa
de la competencia que están vinculadas al contrato subyacente solo como una
forma «funcionalmente ilustrativa»: Decisión de la Corte Suprema (Oberster
Gerichtshof) n° 4 Ob. 80/08f del 26 de agosto de 2008, discutida en (2009) 12 Int
ALR 40.
351 Respecto de la jurisprudencia india, las cláusulas arbitrales que establecen que
«las partes pueden someter disputas a arbitraje» han sido catalogadas en el pasado
como opcionales en vez de obligatorias; de esta manera, se le requiere a las partes
que consientan nuevamente (a través de un compromiso arbitral) someter una
disputa particular a arbitraje: ver la sentencia de la Corte Suprema de India en el
caso Wellington Associates Ltd c / Mr Kirit Mehta (2000) 4 SCC 272, Ver también la
sentencia de la Corte Suprema de Punjab y Flaryana en el caso Sudarshan Chopra
y otros e/ Company Law Board y otros (2004) 2 Arb LR 241.
352 Ver las recomendaciones de la CCI, Informe Final del Grupo de Trabajo sobre la
Cláusula Modelo de Arbitraje de la ¡CC, CCI Doc. n° 420/318, del 21 de octubre de
1991.

RO:3ERN Y HUNTER SOBRE ARBITRAJE INTERNACIONAL 167
consideran al arbitraje como una forma apropiada de

resolver disputas comerciales internacionales y de acuerdo
con ello buscan darle efecto a los acuerdos arbitrales en
cuanto sea posible353, en lugar de buscar reducir el alcance
del acuerdo con el objeto de preservar la jurisdicción del
tribunal judicial. En consecuencia, la Corte de Apelación de
Inglaterra se refiere a una «presunción de arbitraje de una
sola parada» en la interpretación del acuerdo arbitral que
se encuentra cada vez más reflejada en la teoría y práctica
del arbitraje alrededor del mundo3". De manera similar,
el Tribunal Federal suizo tiende a interpretar las cláusulas
arbitrales de forma amplia: una referencia general a las
«disputas relacionadas con el acuerdo» puede extenderse
a reclamos que surjan de contratos accesorios o conexos,
siempre que aquellos contratos no contengan cláusulas de
resolución de disputas diferentes35.
2.67 Cuando efectivamente surge una cuestión respecto del
alcance de la jurisdicción de un árbitro, la misma puede
353 Una ilustración notable de esta política puede ser vista en la decisión de la Corte
Federal de Distrito estadounidense en el caso Wantes SA c/ HalViC International
Ltd, del 3 de diciembre de 1994, resumida en [1994] Arbitration and Dispute
Resolution Joumal 65. La cláusula arbitral se refería a la «Asociación de Arbitraje
Comercial de Nueva York" («New York Commercial Arbitraban Association»), una
asociación que no existía. La Corte sostuvo que había quedado claro que las partes
tenían la intención de arbitrar y que el acuerdo sobre una institución arbitral no
existente era el equivalente a un acuerdo para arbitrar que no especificaba una
institución arbitral. De acuerdo con ello, las partes fueron dirigidas a arbitrar en
el sistema de la Asociación Americana de Arbitraje (AAA).
354 Ver el caso Fiona Trust &Holding Corporation c/ Yuri Privalov [2007] EWCA Civ 20,
en [19]. Este enfoque pro-arbitraje fue ratificado por la Cámara de los Lores: caso
Premium TLCAN Products Ltd (20th Defendant) y otros e/ Fili Shipping Co. Ltd y otros
120071 UKHL 40.
355 Ver, por ejemplo, la Decisión n° 4A-103/2011 del 20 de setiembre del 2011, en
la que una cláusula arbitral contenida en un contrato de licencia se consideró lo
suficientemente amplia como para cubrir una disputa surgida de un contrato de
compraventa relacionado. La decisión del Alto Tribunal de Inglaterra en el caso
PT Thiess Con tractors Indonesia e/ PT Kaltim Prima Coal and Anor [2011] EWHC
1842 (Comm) demuestra las dificultades que pueden surgir cuando contratos
separados pero relacionados contienen diferentes cláusulas de resolución de
disputas, La corte se enfrentó a una disputa que involucraba dos contratos: uno
que contenía una cláusula arbitral; el otroque sometía las disputas a lajurisdicción
no exclusiva de los tribunales judiciales ingleses. La corte consideró el alcance
de ambas disposiciones sobre resolución de disputas y las características de la
disputa y decidió, en último término, que los tribunales judiciales ingleses tenían
jurisdicción.
tener que ser resuelta por un árbitro (posiblemente al inicio

del arbitraje) o por un tribunal judicial (por ejemplo, cuando
se busca la ejecución del laudo). Existe la posibilidad de
que la respuesta difiera según el tribunal frente al cual la
cuestión ha surgido: en general, los árbitros tienden a tener
un enfoque menos restrictivo que los tribunales judiciales.
Esto es comprensible. Es probable que un árbitro considere
que dado que existen disputas entre las partes, sería mejor
tratar de resolverlas, en tanto sea posible, todas en el
mismo procedimiento. A un tribunal judicial sin lugar
a dudas le agradaría este enfoque, pero, a pesar de ello,
tendría en mente que, a diferencia de un laudo arbitral,
su sentencia podría sentar un precedente para el futuro'''.
Cualquiera que sea el tribunal, su decisión dependerá de la
interpretación de la redacción del acuerdo arbitral y de la
intención de las partes, a la luz de la normativa que regula
dicho acuerdo.
2.68 Los tribunales judiciales ingleses han considerado que
términos como «reclamos», «diferencias» y «disputas»
abarcan una jurisdicción amplia, en el contexto del
acuerdo particular en cuestión"?. En EE.UU. las palabras
«controversias o reclamos» se interpretan de forma similar,
con un significado amplio y que, si otras palabras son
empleadas, se puede considerar que las partes tuvieron la
intención de limitar el tipo de disputas que someterían a
arbitraje"".
2.69 Palabras de enlace como «en conexión con», «en relación
con», «respecto de», «en referencia a», ebajo»359 y «surgidas
356 0, incluso peor, ¡revocada en apelación!

357 Ver, por ejemplo, los casos Woo/f c/ Colija Removal Service [1948] 1 KB 11, 18; F & G
Skyes (Wessex) Ltd c/ Fine Pare Ltd [1967] 1 Lloyd's Rep 53; The Angelic Grace [1995]
1 Lloyd's Rep 87 (CA).
358 En el caso Prima Paint Corporation e/ Conklin Mfg Co. 388 US 395, 87 5.0 1801, 18
L Ed 2 1270 (1967), las palabras «cualquier controversia o reclamo surgida de o en
relación con este acuerdo», fueron descritas como una cláusula arbitral amplia;
en el caso &hal< e/ Alberto-Culver 417 1.15 506 (1974), «cualquier controversia
o reclamo» fue considerada como una frase que incluía reclamos legales de
acuerdo con la regulación de la Ley de Mercado de Valores de 1934.
359 Por ejemplo, en el caso Otra Corporation e/ Ball Corporation, del 24 de enero de
1994, resumido en [1996] Arbitration and Dispute Resolution Joumal 193 y
(1995) XX YBCA 275, la Corte de Justicia de Ontario sostuvo que un reclamo por
rectificación era una disputa surgida «bajo» el contrato.
de»360, pueden también ser importantes en cualquier

disputa relacionada con el alcance del acuerdo arbitral. Sin
embargo, en el caso nona Trusii", los tribunales judiciales
ingleses trazaron los límites de este debate en el derecho
inglés. Concluyendo con una interpretación amplia de la
cláusula arbitral en cuestión, la Corte de Apelación sostuvo
lo siguiente:
«Por nuestra parte consideramos que ha llegado
el momento de trazar una línea de algún tipo para
empezar de cero con nuevos casos que aparezcan
en el contexto comercial internacional. El común de
los hombres de negocios estarían sorprendidos con
las buenas distinciones propuestas en los casos y el
tiempo tomado en debatir si un caso en particular
entra dentro de un grupo de palabras o dentro de otro
grupo de palabras muy similar Si cualquier hombre
de negocios hubiera deseado excluir disputas sobre la
validez de un contrato, hubiera sido comparativamente
simple decirlo»362.
2,70 Finalmente, al considerar el alcance del acuerdo arbitral y
además de la forma de las palabras empleadas, las partes -a
través de su conducta al someter una cuestión a arbitraje-
pueden estar consintiendo implícitamente a la jurisdicción
del árbitro más allá de la que hubiera existido en virtud
360 Ver, The Angelic Grace [1995] 1 Lloyd's Rep 87 (CA). En los EE.UU., una decisión
de la Corte de Apelación, Quinto Circuito, del 13 mayo de 1998, evidenció un
enfoque igualmente amplio en la interpretación de una cláusula que se refería
al arbitraje de la siguiente manera: «Cualquier disputa, controversia o reclamo
surgido de o en relación con o en conexión con "el acuerdo"»: caso Pennzoit
Exploration and Production Co. c/ Romeo Energy Ltd 139 F.3 1061, 1068 (Quinto
Circuito, 1998). El enfoque de los tribunales judiciales alemanes parece ser el
mismo: ver Oberlandesgericht, Frankfurt, del 24 de setiembre de 1985, resumido
en (1990) XV YBCA 666, respecto de la expresión «surgido de». Una interpretación
amplia similar se le dio al término «respecto de» en el caso Fletamentos Marítimos
SA c/ Efflohn International BV [1996] 2 Lloyd's Rep 304,
361 Caso Hong Trust & Holding Corporation c/ 'Inri Priyalou [2007] EWCA Civ. 20.
362 lbút, en [17]. Esto fue expresamente ratificado por la Cámara de los Lores cuando
negó la apelación: caso Premium Nafta Producís Ltd (20th Hetet:dant) y otros q' Fui
Shipping Co, Ltd y otros [2007] UKHL 40, en [131.
Los tribunalesjudiciales ingleses han seguido este enfoque en casos subsecuentes:
ver, por ejemplo, los casos Skype Technologies SA Joltid Ltd [2009] EWHC 2783
(Ch); Starlight Shipping Co. e/ Allianz Marine & Aviation Versicherungs AG [2011]
EWHC 3381 (Comm).
170 N. BLACKABY - C. PARTAMDES - A. REDFERN - M. HUNTER
de la cláusula arbitral. De acuerdo con ello, un reclamo

extracontractual que no se encuentre dentro del alcance
de la cláusula arbitral, puede entrar igualmente dentro de
la jurisdicción del árbitro en la medida en que las partes
atiendan dicho reclamo en los procedimientos arbitrales,
sin reserva respecto de la jurisdicción.
(b) Elementos básicos
2.71 No hay escasez de publicaciones versadas en la redacción de
acuerdos arbitrales'". Son de poca importancia o relevancia,
excepto aquellos especialistas en arbitraje que puedan ser
llamados para redactar un acuerdo arbitral particularmente
complicado, o que puedan ser consultados para preparar
un compromiso arbitral detallado a ser empleado en
un arbitraje importante. Los arbitrajes comerciales
internacionales usualmente tienen lugar conforme a una
forma estándar de cláusula arbitral, recomendada por
la institución arbitral a la que se refieren, como la CCI,
el Centro Internacional para la Resolución de Disputas
(CIRD), y la LCIA, o por la CNUDMI. Cualquier arbitraje
posterior tiene lugar de acuerdo con los reglamentos de
las instituciones involucradas o de la CNUDMI, y estos
reglamentos generalmente serán adecuados para guiar
el proceso de inicio a fin, incluyendo (si es necesario) la
constitución del tribunal arbitral, cubrir cualquier vacante,
363 Ver, por ejemplo, 77w ¡timare Prima [1989] 2 lloyd's Rep 376.
364 Ver, en particular, GÉLINAS, «Arbitration clauses: Achieving effectiveness»
(1998) 9 ICCA Congress Series 47. Ver también, The Freshfields Guide to Arbitration
edición a cargo de PAULSSON, RAWDING y REED, Kluwer Law International, 2010;
PARE, William, «When and why arbitration naatters», en The Commereial Way to
lustice edición a cargo de Beresford Hartswell, Kluwer Law International, 1997,
pp. 73-99, en particular p. 96; DERAINS, «Rédaction de la clause d'arbitrage», en
Le Omites Affaires Pro priété Intellectuelle edición a cargo de Desbois, Librairies
Techinques, 1987, p. 15. También vale la pena mencionar a BERNARDINI, Piero,
«The arbitration clause of an international contract», en fournal of International
Arbitration, vol. IX, número 2, 1992, pp. 45 y ss.; BALL, Markham, «Just do it:
Drafting the arbitration clause in an international agreement», en Journal of
International Arbitration, vol. X, n° 4,1993, pp. 29 y SS.; DEBEVOISE y PLIMPTON,
Annotated Mode! Arbitration Clauses for International Contracts (Debevoise &
Plimpton, 1996).
365 En un arbitraje entre un Estado y una corporación privada en el que dos de los
autores participaron como abogados, la negociación y el acuerdo del detallado
compromiso arbitral tomaron dieciocho meses e involucraron la consideración
de varios sistemas jurídicos diferentes y reglas transnacionales.

RECIFERN Y HUNTER SOBRE ARBITRAJE INTERNACIONAL 171
el intercambio de escritos, etc. Si las partes desean disponer

un arbitraje ad hoc, pero no hacer uso del Reglamento de
la CNUDMI, por lo general será suficiente con adoptar
una cláusula que deje „en claro que todas las disputas
serán sometidas a arbitraje. Asimismo, la cláusula debería
especificar que el mismo tendrá lugar en un Estado que
tenga una moderna ley de arbitraje y que, si es necesario,
prevea la manera en la que los árbitros serán designados,
la cobertura de vacantes, etc. En Francia, por ejemplo, una
cláusula simple como «Resolución de disputas: arbitraje,
París», a pesar de no ser la recomendada, sería considerada
como un sometimiento válido a arbitraje en un contrato
comercial intemacionaP66. La ley francesa de arbitraje
internacional brindará, entonces, apoyo al proceso arbitral
tal como sea requerido, incluyendo la elección del tribunal
arbitral de acuerdo con la regulación del artículo 1493 del
Nuevo Código de Procedimiento Civil francés.
2,72 Las cláusulas arbitrales usualmente se encuentran
redactadas en términos amplios para asegurar que todas
las disputas que surjan de, o en conexión con, un contrato
particular o una relación contractual, sean sometidas a
arbitraje. Es posible limitar el arbitraje a ciertas disputas,
dejando otras a los tribunales judiciales, pero esto
generalmente no es deseablew. Si surge una controversia,
se podría cuestionar si está incluida o no dentro del alcance
de la cláusula arbitral; en otras palabras, una disputa acerca
del tipo de controversia del que se trata.
2.73 Como ya ha sido expuesto, si las partes acuerdan incluir
una cláusula arbitral en su contrato, generalmente
366 Gaillard & Savage (eds.) Fouchard Gaillard Goldman mi International Commercial
Arbitration (Kluwer Law International, 1999), párrafo 486; cf, una decisión de
efecto similar en el caso Arab African Energy Cmporation Ltd c/ Olieprodukten
Nederland B V [1983] 2 Lloyd's Rep 419.
367 Gélinas, »Arbitration clauses: Achieving effectiveness» (1998) 9 ICCA Congress
Series 47, en 56, señala: «A menos que las partes deseen excluir del arbitraje
algunas controversias.. .o limitar el proceso arbitral a áreas de conflicto bien
precisadas, se recomienda utilizar una cláusula amplia en vez de listar cada
posible tipo de disputa». Él señala que la mayoría de los jueces modernos están
actualmente listos para darle efecto a redacciones amplias, como la que se
encuentra en la cláusula arbitral estándar de la CCI y añade que «si no se tiene la
intención de limitar el alcance del acuerdo arbitral, debe preferirse una cláusula
amplia...».
utilizarán una cláusula estándar, o «modelo», ya sea de

una institución arbitral o de una autoridad reconocida
internacionalmente como la CNUDMI. Estas cláusulas
modelo son redactadas de manera amplia. El modelo de
la CNUDMI se refiere a: «[T]odo litigio, controversia o
reclamación resultante de este contrato o relativo a este
contrato, su incumplimiento, resolución o nulidad...». Un
lenguaje similar es usado en las cláusulas modelo de la CCI
y la LCIA.
2.74 Cuando se usa una cláusula modelo, es recomendable
complementarla refiriendo al numero de árbitros, el
lugar del arbitraje, la ley o leyes que regulan la cláusula
arbitral y el contrato del que forma parte, el idioma del
arbitraje, etc. De lo contrario, cualquier problema que surja
al respecto, sobre el que las partes no puedan ponerse de
acuerdo, tendrá que ser resuelto por la institución arbitral
correspondiente o por el propio tribunal arbitral.
2.75 A continuación se incluye un resumen de los elementos
clave que debe contener una cláusula arbitral, incluyendo
aquellos que pueden complementar de manera útil una
cláusula modelo. Considerando que estos elementos clave
ya han sido discutidos, ya sea en éste o en el Capítulo
precedente, el resumen es breve.
(i) Un acuerdo arbitral válido
2.76 En primer lugar, debe haber un acuerdo arbitral válido.
En particular, se debe dejar en claro, como sucede en las
cláusulas modelo, que las partes tienen la intención de que
cualquiera y todas las disputas entre ellas sean resueltas
definitivamente a través de arbitraje. Más adelante en este
Capítulo se incluyen ejemplos de cláusulas patológicas en
las que no se dejó claro que esa fuera la intención.
(ji) Número de árbitros
2.77 En un arbitraje internacional debe existir un número
impar de árbitros y se sugiere que, en general, un máximo
de tres es suficiente369. El sistema de designación de solo
dos árbitros, con un «réferi» que dirima si es que ellos no
se pueden poner de acuerdo, puede ser apropiado para
368 Ver el párrafo 4.29 del Capítulo 4.

arbitrajes dentro de un rubro comercial determinado o de

una asociación de commodities, pero es impracticable para
la generalidad de los arbitrajes internacionales.
(iii) Constitución del tribunal arbitral
2.78 Este importante tema es discutido en el Capítulo 4.
(iv) Arbitraje ad hoc o institucional
2.79 Determinar si el arbitraje será ad hoc o institucional es una
de las decisiones más importantes que debe tomarse; y,
desde luego, debe ser tomada en el momento equivocado.
En un mundo ideal, sería posible esperar hasta que
stuja la disputa para luego decidir, de acuerdo con su
importancia y complejidad, cuál sería la mejor manera de
manejarla. ¿Sería suficiente un simple acuerdo de arbitraje
ad hoc, respaldado por un moderno sistema de derecho
arbitral, para resolver las disputas sin involucrar a un
tribunal judicialw) o a una institución arbitral"'? De lo
contrario, ¿sería recomendable pedir la ayuda y el apoyo
(y los reglamentos) de una de las instituciones arbitrales
existentes? y de ser así, ¿qué institución: la CCI, la LCIA
o el CIRD? ¿O sería mejor, dada la complejidad de la
disputa existente, la cantidad de dinero involucrada, el
expertise que probablemente se requiera de los árbitros y la
importancia de los temas que deben ser resueltos, negociar
un compromiso arbitral detallado?
2.80 Estas últimas preguntas serían mejor respondidas cuando
la disputa surja. Sin embargo, la realidad muestra que, en
esta etapa, las partes — al igual que una pareja que se está
divorciando — podrían no estar hablando entre sí o a lo
sumo lo estarían haciendo solo a través de sus abogados.
De acuerdo con ello, el sentido común indica que el
acuerdo para arbitrar sea negociado y celebrado al mismo
tiempo que el contrato con el que se relaciona. Como ha
expresado un autor: «El objetivo primario al incluir una
cláusula arbitral en un contrato es asegurarse que cuando
llegue el momento — es decir, cuando una disputa separe
a las partes —ninguna de ellas sea capaz de escapar del
369 Por ejemplo, la designación del árbitro o árbitros.

370 Para proveer un grupo de reglas y asistir en la administración del arbitraje.

arbitraje...
2.81 La elección entre un arbitraje ad hoc y uno institucional ya
ha sido considerada en el Capítulo 1372 y no necesita ser
repetida aquí. Los criterios por los que una institución
arbitral debe ser juzgada también han sido reseñados en
ese Capítulo.373
(y) Vacantes en el tribunal arbitral
2.82 Durante el desarrollo de un arbitraje, en algunas ocasiones
puede requerirse reemplazar a un árbitro, ya sea porque
su designación ha sido impugnada con éxito o porque él o
ella ha muerto, o por alguna otra razón como por ejemplo
incapacidad. Las reglas de las instituciones arbitrales más
reconocidas contienen disposiciones que regulan estas
contingencias374, tal como lo hacen las leyes modernas de
arbitraje35. Cuando existe un compromiso arbitral con
la intención de ser lo más autosuficiente posible'", las
disposiciones para cubrir cualquier vacante en el tribunal
deben ser expresadas con cierto grado de detalle.
(vi) Lugar del arbitraje
2.83 El lugar del arbitraje es otra decisión de gran importancia
ya que constituye la sede del arbitraje y la ley de ese lugar
regula los procedimientos arbitrales. Esto es analizado
en detalle en el Capítulo 3. Es recomendable que las
propias partes elijan un lugar adecuado para el arbitraje
en lugar de dejarles la elección a otros. Al hacerlo, como
se discute en el Capítulo 3, deben localizar su arbitraje en
un Estado donde las leyes se adapten a las necesidades del
arbitraje comercial internacional moderno y que sea parte
de la Convención de Nueva York. De igual forma, deben
tener en cuenta asuntos prácticos, como las distancias, la
371 Canas, «Arbitration clauses: Achieving effectiveness» (1998) 9 1CCA Congress

Series 47, en 51.
372 Ver los párrafos 1.140 y ss.
374 Ver, por ejemplo, el articulo 15 del Reglamento de la CC1; los artículos 10 y 11 del
Reglamento de la LCIA.
375 Ver, por ejemplo, la sección 27 de la Ley de Arbitraje de Inglaterra de 1996.
376 En el sentido que no será necesario complementarla con la ley aplicable.

disponibilidad de salas de audiencia adecuadas, servicios

de apoyo, etc.
(vii) Ley aplicable
2.84 El contrato de las partes debe contener una cláusula de
elección de ley y también debe considerar hacer referencia
expresa a la ley que regula el acuerdo arbitral. En el caso
Sulaméricam , la Corte de Apelación de Inglaterra sostuvo
que si las partes no han acordado expresamente la ley que
regula el acuerdo arbitral, su elección de la ley del contrato
principal será una «fuerte indicación» de que deseaban
adoptar la misma ley para el acuerdo arbitral. Si el contrato
no contiene una cláusula de «elección de ley» (o el acuerdo
arbitral no es parte de un contrato), la corte recurrirá a la
sede elegida por las partes para determinar la ley con la
que el acuerdo arbitral tiene su «conexión cercana y más
real». Una vez más, este tema será discutido con mayor
detalle en el Capítulo 3378.
(viii) Cláusulas sobre no comparecencia o rebeldía
2.85 Es importante que el incumplimiento o la negativa de una
de las partes a participar en el arbitraje no lo frustre. La
parte en rebeldía es usualmente el demandado, que ve
que no tiene nada que ganar pero puede tener mucho que
perder al participar en el procedimiento que probablemente
conducirá a un laudo en su contra. Excepcionalmente,
sin embargo, un demandante puede verse desalentado
al enfrentarse a un reclamo reconvencional sustancial.
Entonces, puede ser el demandado el que desee proceder
en ese caso. Los reglamentos de las instituciones arbitrales,
usualmente, contienen disposiciones adecuadas en materia
de no comparecencia o rebeldía, tal como el artículo 30 del
Reglamento de la CNUDMI, que dispone:
«1. Si, dentro del plazo fijado por el presente
Reglamento o por el tribunal arbitral, sin invocar causa
suficiente:
377 Caso Sulantérica CIA Nacional de Seguros SA c/ Ettesa Engenharia SA [2012] EWCA
Civ 638. La decisión de la Corte de Apelación ha sido seguida recientemente por
la Corte en el caso Habas Sinaí ve Tibbi Garlar Istihsal Endustrisi AS e/ VSC Steel Co.
Ltd [2013] EWHC 4071 (Comm).
(a) El demandante no ha presentado su escrito de

demanda, el Tribunal Arbitral ordenará la conclusión
del procedimiento, a menos que haya cuestiones sobre
las que sea necesario decidir y el tribunal arbitral
considere oportuno hacerlo;
(b El demandado no ha presentado su respuesta a la
notificación del arbitraje o su escrito de contestación,
el tribunal arbitral ordenará que continúe el
procedimiento, sin que esa omisión se considere por
sí misma como una aceptación de las alegaciones
del demandante. Las disposiciones del presente
apartado serán de aplicación igualmente a la falta
de presentación por parte del demandante de una
contestación a una reconvención o a una demanda a
efectos de compensación.
2. Si una parte, debidamente convocada con arreglo
al presente Reglamento, no comparece a la audiencia
sin invocar causa suficiente, el tribunal arbitral estará
facultado para proseguir el arbitraje.
3. Si una parte, debidamente requerida por el
tribunal arbitral para presentar documentos y otras
pruebas, no lo hace en los plazos fijados sin invocar
causa suficiente, el tribunal arbitral podrá dictar el
laudo basándose en las pruebas de que disponga».
Si no existe una cláusula que aplique por defecto en el
reglamento arbitral correspondiente, es recomendable
incluir una como parte de la cláusula arbitral.
(ix) Idioma del arbitraje
2.86 Es tanto lógico como práctica habitual que el idioma del
arbitraje sea el idioma del contrato. Esta será la posición
usual en un arbitraje institucional, a pesar de que el
tribunal arbitral generalmente tiene discrecionalidad para
ordenar que se utilicen otros idiomas o que los documentos
puedan ser admitidos en su lenguaje original sin necesidad
de una traducción. En consecuencia, a manera de ejemplo
destacable, el artículo 20 del Reglamento de la CCI
expresamente dispone que da] falta de acuerdo entre las
partes, el tribunal arbitral determinará el o los idiomas del
arbitraje teniendo en cuenta cualesquiera circunstancias
pertinentes, incluido el idioma del contrato».

2.87 Algunas veces un contrato es elaborado en dos idiomas,

cada uno de igual autenticidad que el otro. En estos casos,
las traducciones simultáneas en la audiencia del arbitraje
pueden ser inevitables (a pesar de que retrasa el proceso y
son costosas).
(x) Cláusulas de instancia múltiple
2.88 Las partes en un acuerdo arbitral pueden decidir que,
antes de someter cualquier disputa a arbitraje, desean
intentar llegar a una solución amistosa de la controversia
a través de negociaciones directas o mediante procesos no
vinculantes con el apoyo de un tercero, como la mediación.
Las cláusulas que prevén una escalada de la disputa a
través de por lo menos dos formas diferentes de procesos
de resolución de disputas son llamadas cláusulas de
resolución de disputas «de instancia múltiple»379.
2.89 La ventaja de este tipo de cláusulas es que requieren que
las partes exploren de manera integral la posibilidad
de una solución amistosa de forma previa al inicio de
los procedimientos arbitrales, que frecuentemente son
largos, costosos y disruptivos. La desventaja es que si
una solución amistosa resulta posible, probablemente
las partes igualmente exploren esta posibilidad cuando
surja la disputa, y si no es posible una solución amistosa,
las instancias pre-arbitrales sencillamente retrasan y
obstruyen el inicio de los procedimientos determinativos.
En consecuencia, las opiniones varían en torno a la
conveniencia de este tipo de cláusulas, a pesar de que tiende
a existir acuerdo general en al menos un aspecto: si una
cláusula arbitral va a empezar solicitando negociaciones
amistosas entre las partes, debería requerir que dichas
discusiones necesariamente involucren a miembros de
la alta dirección que no hayan estado personalmente
implicados en la disputa subyacente.
2.90 Hasta hace poco, las cláusulas que disponían discusiones
o negociaciones amistosas habían sido desestimadas por
379 Para una discusión general sobre las cláusulas de instancia múltiple en el arbitraje
internacional, ver Jouss, «Consequences of multi-tier arbitration clauses: Issues
of enforcement» (2006) 72 Arbitration 329; Jolles, «Multi-tier dispute resolution:
Asghar and others versus The Legal Services Comntission and another» (2005) 71
Arbitro tíos 103. Ver también el Capítulo 1.
los tribunales judiciales ingleses como «un mero acuerdo

para negociar» que «no tiene contenido legal» y que en
consecuencia eran inejecutables380. Siguiendo la decisión en
el caso Cable & VVirelesssm ha existido un cambio marcado
en esta posición. El Alto Tribunal reconoció que: «existe
una evidente falta de certeza en una mera promesa para
negociar.., porque un tribunal judicial tendrá insuficientes
criterios objetivos para decidir si una o ambas partes
cumplieron o incumplieron dicha disposición»382. Sin
embargo, sostuvo que una cláusula de instancia múltiple
puede ser ejecutable si tiene «suficiente certeza y un deber
mínimo de participación definido» y destacó que cuando
una cláusula contiene «una referencia no calificada a
métodos alternativos de resolución de disputas», ese deber
mínimo «no debería ser difícil de encontrar»>>,
2.91 Muchas cláusulas de instancia múltiple han fallado desde
entonces en cuanto al nivel de certidumbre establecido
en el caso Cable & Wireless. En el caso Sulaméricas", el
Alto Tribunal de Inglaterra sostuvo que el acuerdo de las
partes acerca de un método alternativo de resolución de
disputas era inejecutable, en la medida que no había una
clara promesa de celebrar una mediación; tampoco existía
una clara disposición para la elección de un mediador
ni un proceso de mediación claramente definido. Más
recientemente, en el caso Tang Chung Wahs", el Alto
Tribunal de Inglaterra rechazó ejecutar una cláusula de
380 Caso Walford e/ Miles [1992] 2 WLR 174.

381 Caso Cable & Wireless c/ IBM United Kingdom [2002] EWHC 2059 (Comm), [2002]
CLC 1319.
382 Ibtd, en 1326.
383 lbíd, en 1327.
384 Caso Sulamérka Cta. Nacional de Seguros SA e/ Enesa Engenharia SA [2012] EWHC
42 (Comm).
385 Caso Tan Chung Wall c/ Grant Thorn ton International Ltd [2013] All ER (Comm)
1226. En contraste, en el caso reciente de Emirates Trading Agency LLC c/ Prime
Mineral Exports Private Ltd [2014] EWHC 2104, el Alto Tribunal de Inglaterra
defendió una cláusula de instancia múltiple que solicitaba que las partes
buscaran resolver cualquier disputa mediante una «discusión amistosa» antes
de someterla al arbitraje. El razonamiento de la corte fue que la cláusula era
lo suficientemente certera y completa para ser ejecutada en el sentido que la
obligación en cuestión estaba temporalmente limitada y que había un estándar
de buena fe bien definido e implícito para juzgar su cumplimiento (por ejemplo,
justicia, honestidad y discusiones genuinas).
instancia múltiple sobre la base de que era «muy equívoca»

y «muy nebulosa», y que no contenía «ninguna guía acerca
de la calidad o naturaleza de los intentos que se realizarían
para resolver la disputa»386. Los tribunales judiciales suizos
adoptaron un enfoque similar en el caso X GmbH387, en el
que la cláusula de instancia múltiple no disponía ningún
marco procesal para las negociaciones y no prescribía un
plazo para el inicio de los procedimientos de conciliación.
2.92 Los tribunales judiciales en otras jurisdicciones se
encuentran más preparados para darle efecto a un acuerdo
de algún método de resolución de disputas que no sea
vinculante. Los tribunales judiciales australianos, por
ejemplo, consideran que un acuerdo para negociar de buena
fe conlleva una promesa de comportarse de determinada
manera y es, en consecuencia, más que un simple «acuerdo
para llegar a un acuerdo»388. De manera similar, el Alto
Tribunal de Singapur ha sostenido que un mero acuerdo
para mediar es válido y ejecutable, refiriéndose al valor
asiático tradicional de promover negociaciones y acuerdos
amistosos, siempre que sean posibles149.
2.93 Independientemente de la ley aplicable, debe tenerse
cuidado al momento en que se redactan cláusulas de
instancia múltiple a efectos de definir el proceso alternativo
de resolución de disputas de manera clara (por ejemplo,
estipulando un período de tiempo específico, como
por ejemplo treinta días, para negociaciones entre altos
directivos), junto con las respectivas obligaciones de las
386 Caso Tang Chung Wall, en 72.

387 Ver la decisión del Tribunal Federal suizo en el caso X GmbH c/ Y Sart Decisión
n° 4A_46/ 2011, del 16 de mayo de 2011.
388 Ver, por ejemplo, el caso Hooper Bailía Associated c/ Natcon Group Pty (1992) 28
NSWLR 206, en el que la Corte Suprema de New South Wales sostuvo que lo
que era ejecutable no era la cooperación y el consentimiento, sino la participación
en un proceso en el que la cooperación y el consentimiento podrían surgir. Ver
también el caso United Groups Rail Services c/ Rail Coporation New South Wales
[2002] CLC 1324.
389 Caso International Researdi CorporatWn Pie c/ Lufthansa Systems Asia Pacific Pte Ltd
[2012] SGHC 226. Ver también el artículo 13 de la Ley Modelo de la CNUDMI
sobre Conciliación Comercial Internacional, que establece que los tribunales
judiciales y los tribunales arbitrales deben darle efecto a los acuerdos para
intentar la conciliación pre arbitral.

partes33°.
(xi) Cláusulas de opción unilateral
2.94 Bajo las cláusulas de «opción única» u «opción unilateral»,
una parte tiene la opción de elegir si llevará su reclamo a
un foro específico, diferente de aquel foro de resolución de
disputas que vincula a la otra parte.
2.95 Los tribunales judiciales ingleses han fallado
consistentemente en el sentido que las cláusulas de opción
unilateral son válidas y ejecutables según la ley inglesa. En
el caso Law Debenture Truse9i, los instrumentos jurídicos
correspondientes disponían que las controversias serían
resueltas por los tribunales judiciales ingleses, pero que
los tenedores de bonos tendrían el derecho de someter su
reclamo a arbitraje si así lo deseaban. El tribunal judicial
señaló:
«No le doy peso al uso.. de términos peyorativos
como "veto". Tampoco es correcto señalar que las
disposiciones no son imparciales de cualquier forma
relevante. Estas le dan una ventaja adicional a una
de las partes, pero así también lo hacen muchas
disposiciones contractuales»392.
2.96 Los tribunales judiciales de muchas otras jurisdicciones
también han confirmado que las cláusulas de opción
unilateral son válidas y ejecutables según sus leyes
domésticas393.
390 Ver, por ejemplo, el caso Asghar c/ Legal Services Commission [2004] EVVHC 1803,
[2004] Arb LR 43; Instituto de Estocolmo, Laudo Provisional del 17 de julio de
1992, (1997) XXII YBCA 197, 201; decisión del Tribunal Federal Suizo del 6 de
junio de 2007, (2008) 1 ASA Bulletin 87, discutida en Boog, «How to deal with
multi-tiered dispute resolution clauses: Note on the Swiss Federal Supreme
Court's Decision4A_18/2007 of 6 June 2007» (2008) 26 ASA Bulletin 103.
391 Caso buz Debenture Trust Corporation píe Elektrim Finanee BV [2005] EWHC
1412 (Ch). Ver también el caso NB Three Shipping Ltd e/ Harebell Shipping Ltd
[2005] 1 Lloyd's Rep 205.
392 Caso Law Debenture Trust, en 44.
393 En los EE.UU., ver, por ejemplo, el caso DiMercurio c/ Sphere Drake Insurance
pie 202 F. 3 71 (Primer Circuito 2000); en Italia, ver el caso Astengo Contune di
Genova, sentencia n°2096, Corte de Casación, 22 de octubre de 1970; en Singapur,
ver el caso VVSG Nimbos Pte Ltd W Board of Control Por Cricket in Sri Lanka [2002]
SGHC 104; en Australia, ver el caso PMT Partner Pty Ltd cl Austrahan National
Parks &Wildlife Service (1995) 184 CLR 302.

2.97 En Rusia, la posición es más problemática. En el caso

Russian Telephone Co."4, el Presidium de la Corte Suprema
Arbitrazh sostuvo que un acuerdo arbitral que le había
otorgado a una de las partes la opción unilateral de
someter las disputas a los tribunales judiciales rusos en
lugar de someterlas a arbitraje CCI en Londres, violaba el
principio de igualdad procesal entre las partes litigantes y,
en consecuencia, era inejecutable. Sin embargo, no rechazó
la cláusula en su conjunto; en lugar de ello, la interpretó de
manera tal que ambas partes tenían la opción de arbitrar o
2.98 La posición según la ley francesa también es incierta

siguiendo el caso X c/ Baque Priveé Edmond de Rothschild
Europe (Rothschild)'9t. En dicho caso, la cláusula de
resolución de disputas restringió a una parte a litigar en
cierto tribunal judicial, pero dispuso que la otra parte (un
banco) era libre de elegir «cualquier otro tribunal judicial
de jurisdicción competente». La Corte de Casación sostuvo
que la cláusula era «potestativa en su naturaleza» y «para el
único beneficio del banco» y, en consecuencia, era contraria
al Reglamento de Bruselas'''. Aún está por verse si el caso
Rothschild se convertirá en autoridad cuando una cláusula
de opción unilateral involucre recurrir a arbitraje398.
(xii) Otros asuntos procesales
289 Otros asuntos procesales necesitan ser cubiertos solamente
en una cláusula que disponga un arbitraje ad hoc o si las
394 Caso RUSSi(111 Telephone Co. e/ Sony Ericsson Mobile Conununications Rus, caso n°
A40-49223/11-112-401, de119 de junio de 2012.
395 El tribunal judicial no trató la validez del acuerdo arbitral como tal, en lugar de
ello, basó su decisión en la jurisprudencia de la Corte Constitucional rusa y de
la Corte Europea de Derechos Humanos en lo relacionado al derecho a un juicio
justo ya la oportunidad de presentar su caso.
396 Corte de Casación, del 26 de setiembre del 2012.
397 Regulación de la Comisión (CE) n° 44/2001 del 22 de diciembre del 2000 sobre
jurisdicción, reconocimiento y ejecución de sentencias en temas comerciales y
civiles, OJ L 12/1, del 16 de enero de 2001. Los tribunales judiciales ingleses
recientemente rechazaron un argumento basado en el caso Rothschild y
defendieron una cláusula de jurisdicción unilateral en el caso Nlaurititts
Conunercial Bank u /Mesan Holdings Ltd [20131 EWHC 1328 (Comm).
398 Si es así, esto entraría en contradicción con la autoridad anterior: ver Corte de
Apelación de Angers, del 25 de setiembre de 1972, [1973] Reune de ¡'Arbitrase 164.
182 N. BLACKABY - C. PARTASIOES - A. REDFERN - M. HUNTER
partes desean apartarse en ciertos aspectos de las reglas

que han adoptado en su cláusula arbitral. Un ejemplo es
cuando las partes desean adoptar el Reglamento de la
CNUDMI pero, por otro lado, quieren que el presidente
del tribunal arbitral sea quien elabore el laudo, tal como
sucedería si él o ella fuera el único árbitro en el caso que no
fuera posible alcanzar un laudo en mayoría".
2.100 Las partes también pueden desear conferirle poderes
especiales al tribunal arbitral que normalmente no existen
de acuerdo con la ley que regula el arbitraje o las reglas
de la institución arbitral correspondiente, en caso que la
haya" Estos poderes adicionales pueden permitir que el
tribunal arbitral otorgue remedios que de otra manera no
estarían disponibles de acuerdo con la ley aplicable. Así,
por ejemplo, pueden otorgarse poderes al tribunal para
ordenar que una parte provea una garantía en relación con
la suma en disputa, ya sea depositándola en una cuenta
especial abierta a nombre del tribunal arbitral o en alguna
cuenta escrow bloqueada".
(e) Separabilidad
2.101 El concepto de separabilidad de la cláusula arbitral'
es tan interesante en la teoría como útil en la práctica'.
Significa que la cláusula arbitral contenida en un contrato
se considera separada del contrato principal del que
forma parte y, como tal, permanece vigente aún en caso
de resolución de éste. En efecto, sería completamente
contraproducente que un incumplimiento contractual o
un reclamo de que el contrato era anulable fuera suficiente
para resolver también la cláusula arbitral; ésta es una de las
situaciones en la que más se necesita la cláusula arbitral.
399 Ver el artículo 33 del Reglamento de la CNUDME solo en relación con cuestiones
de procedimiento es que el presidente del tribunal arbitral puede resolver por sí
mismo en ausencia de la mayoría.
400 Ver el Capítulo 5 acerca de los poderes de un tribunal arbitral.
401 Tal facultad expresa está contenida, por ejemplo, en el artículo 25(1)(0 del
Reglamento de la LC1A.
402 Este concepto es conocido en algunos sistemas jurídicos como la autonomía de la
cláusula arbitral («l'autonotnie de la elause conzpramissoire»).
403 Ver, PAULSSON, Jan, «Separability demystifieck, en ID., The Idea of Arbitration,
Oxford University Press, Oxford, 2013, Capítulo 3, sección 1(c).

2.102 En consecuencia, la separabilidad asegura que si, por

ejemplo, una de las partes reclama que ha existido un
incumplimiento contractual total de su contraparte,
el contrato no se encuentra destruido para todos los
propósitos. En lugar de ello:
«Sobrevive con el fin de medir los reclamos surgidos
del incumplimiento y la cláusula arbitral sobrevive
para determinar el modo de su solución. Los objetivos
del contrato han fallado, pero la cláusula arbitral no es
uno de ellos»404.
2.103 Otro método para analizar esta posición es que existen, de
hecho, dos contratos separados: el primero o principal es
aquel contrato del que derivan las obligaciones comerciales
de las partes; el segundo o colateral es aquel que contiene
la obligación de resolver cualquier disputa surgida de
la relación comercial a través de arbitraje. Este segundo
contrato podría nunca operar; pero si lo hace, constituirá
el fundamento para la elección del tribunal arbitral y para
la resolución de cualquier disputa que surja del contrato
principal.
2.104 La doctrina de la separabilidad se encuentra ratificada por
los reglamentos de arbitraje institucional e internacional,
tales como aquellos de la CNUDMI, los cuales establecen
que en el contexto de solicitudes sobre la jurisdicción de
un tribunal arbitral «una cláusula compron-tisoria que
forme parte de un contrato se considerará un acuerdo
independiente de las demás estipulaciones del contrato»".
Siguiendo las disposiciones del Reglamento de la
CNUDMI, el artículo 16(1) de la Ley Modelo dispone que:
«El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca
de su propia competencia, incluso sobre las excepciones
relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de
arbitraje. A ese efecto, una cláusula compromisoria
que forme parte de un contrato se considerará como
un acuerdo independiente de las demás estipulaciones
del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el
contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la
cláusula compromisoria».
404 Caso Heyman /Darwins Ltd 119421 AC 356, en 374 per Lord MacMillan.
405 Artículo 23(1) del Reglamento de la CNUDML
184 N. BtACKABY - C, PARTASIDES - A. REDFERN - M. HUNTER
2.105 De manera similar, el artículo 23(2) del Reglamento

de la LCIA estipula lo siguiente, con respecto a un
pronunciamiento sobre jurisdicción:
«Una cláusula arbitral que forma parte, o pretendía
formar parte, de otro acuerdo será tratada como un
acuerdo arbitral independiente de ese otro acuerdo.
Una decisión del tribunal arbitral acerca de que ese
otro acuerdo no existe, es inválido o inefectivo, no
conllevará (en sí misma) la no existencia, invalidez o
inefectividad de la cláusula arbitral»".
2.106 En el caso Gosse" la Corte de Casación francesa reconoció
la doctrina de la separabilidad en términos muy amplios,
como sigue:
«En el arbitraje internacional, el acuerdo para arbitrar,
ya sea que haya sido celebrado de forma separada
o incluido en el contrato con el que se relaciona,
siempre será, salvo en circunstancias excepcionales...
completamente autónomo en derecho, lo que excluye
la posibilidad de que sea afectado por la posible
invalidez del contrato principal».
2.107 Cinco años después, la Corte Suprema de los EE.UU.
también reconoció la separabilidad de la cláusula arbitral
en el caso Prima Paint" y las leyes modernas de arbitraje
confirman este concepto. El derecho suizo, por ejemplo,
dispone que «[l]a validez de un acuerdo arbitral no puede
ser disputada sobre la base de que el contrato principal
406 Ver también el artículo 6(9) del Reglamento de la CCI (énfasis agregado).
407 Cas. Civ. 1, del? de mayo de 1963 (Dalloz, 1963), 545.
408 Caso Prima Paint Co. e/ Finad Conklin Manufacturing Corporation 388 US 395, 402
(1967). En el caso Buckeye Check Cashing Inc. caohn Cardegna y otros, 1265. Ct 1204
(2006), la Corte Suprema de los EE.UU. confirmó que la regla de la separabilidad
del caso Prima 'Paint aplica por igual tanto en cortes federales como estatales.
Para una discusión de la doctrina en los EE.UU., ver McDougall and Loannou,
«Separability saved; U.S. Supreme Court eliminates threat to international
arbitration» (2006) 21 Mealey's Int?. Arb Rep 15; SAMUEL, Adam, «Separability
and the U.S. Supreme Court decision in Buckeye versus Cardegna», en Arbitration
Intematbnal, vol. XXII, n° 3, 2006, pp. 477 y ss. Ver también el caso Preston c/
Ferrer 552 US 346 (2008), Ver también la Ley de Justicia en el Arbitraje (Arbitra tion
Fairness Act) de 2015, introducida por el Congreso de los EE.UU. el 29 de abril
de 2015 luego de que una versión inicial no pudiera ser aprobada como ley, que
propone la abolición de la presunción de separabilidad en caso de disputas sobre
empleo, consumidores, defensa de la competencia y derechos civiles.

puede no ser yálido»439.

2.108 Recientemente, los tribunales judiciales chinos también
han aceptado que:
«Si el contrato principal no ha sido celebrado
(inexistencia) o habiendo sido celebrado, no ha surtido
efectos (nulidad), esto no influirá en el efecto de la
cláusula arbitral acordada por las partes, dado que
la cláusula arbitral está completamente separada del
contrato principal»"°.
2.109 Un número creciente de países"' ha tomado una posición
clara al incorporar la separabilidad de la cláusula arbitral
en sus leyes de arbitraje412. El número de Estados en los que
el concepto aún no ha sido aceptado está disminuyendo
gradualmente413.
2.110 Una cláusula arbitral independiente (o autónoma) le brinda
al tribunal arbitral una base sobre la cual decidir sobre su
409 Ley de Derecho Internacional Privado, artículo 178(3).

410 Interpretaban on Certain Issues Relating lo (he Application of the PRC Arbitraban
Lato, Corte Suprema del Pueblo, del 23 de agosto de 2006; caso fiangsu Materials
Group Light Industry y Weaving Co. c/ Hong Kong Top-Capital Holdings Ltd (Canada)
& Prince Development Ltd (caso Yuyi), Corte Suprema del Pueblo, 1998, Los
tribunales judiciales de la República Dominicana y de los Emiratos Árabes
Unidos también han defendido la doctrina de la separabilidad: ver el caso Era tex
Dominicana, C por A c/ Vanitif Fair Inc., Corte Suprema de Justicia de la República
Dominicana, del 31 de mayo de 2005; Petición n°353 de 2011, Corte de Casación
de Abu Dhabi, del 24 de agosto de 2011,
411 Por ejemplo, los Países Bajos, en el artículo 1053 de la Ley de Arbitraje de 1986;
Inglaterra, en el artículo 7 de la Ley de Arbitraje de 1996; India, en el artículo 16
de la Ley de Arbitraje y Conciliación de 1996; Brasil, en el artículo 8 de la Ley de
Arbitraje de 1996, y los Estados que adoptaron la Ley Modelo o que adaptaron su
legislación a ella.
412 Ver, MAssax,Fabrizio, «Lnternationalbusinesslaw andinternationalcommercial
arbitration: The Italian approach», en Arbitration and Dispute Resolution lomat,
1997, pp. 25 y ss.; Roceas, Andrew y LAUNDERS, Rachel, «Separability: The
indestructible arbitration clause», en Arbitration International, vol. X, n°1, 1994,
pp, 71 y ss.; SVERNLOV, Carl, «VVhat isn't, ain't: The current status of the doctrine
of separability», en intima! of International Arbitraban, vol. VIII, n° 4,1991, pp. 37
y SS.
413 Ver SANDERS, Pieter, «Arbitration» en AA. Vv., Encyclopedia of International
and Comparative Lato edición a cargo de Mauro Cappeleti, vol. XVI, Brill, 1987,
capítulo 12, párrafos 106-112. Debe destacarse, sin embargo, que como Sanders
observa, un «estudio comparativo puede ser hecho solamente sobre la base de la
situación actual» y las «situaciones cambian rápidamente» (ibíd, párrafo 102).
186 N. BLACKABY - C. PARTASIDES - A. REOFERN - M. HUNTER
propia jurisdicción, incluso si se argumenta que el contrato

principal ha sido terminado por su cumplimiento o por
cualquier otra circunstancia interviniente. Algunas leyes
y reglas van más allá y establecen que la cláusula arbitral
sobrevivirá incluso si el contrato principal que la contiene
es anulado414. Sin embargo, esto dependerá de la razón por
la que el contrato ha sido anulado (vale decir, ¿se trata de
una razón que también afectará el acuerdo arbitral que se
encuentra «separado»?) y de si es nulo «ab initio».
2.111 Mientras que la doctrina de la separabilidad está
actualmente aceptada, en principio, en todas las
jurisdicciones arbitrales desarrolladas, la aplicación de
la doctrina continúa variando -incluso dentro de dichas
jurisdicciones- en circunstancias en las que se argumenta
que el contrato principal nunca existió.
2.112 En Inglaterra, el artículo 7 de la Ley de Arbitraje de
1996 dispone que un acuerdo arbitral contenido en otro
acuerdo «no debe ser tomado como inválido, no existente
o inefectivo debido a que el otro acuerdo.., no llegó a
existir»415. La doctrina recibió la aprobación y confirmación
de los tribunales judiciales ingleses en el caso Fiona Trust",
en el que la Cámara de los Lores, confirmando la decisión
de la Corte de Apelación, sostuvo que los árbitros y no
los tribunales judiciales debían determinar si el contrato
subyacente era nulo por ser ilegal, salvo si la ilegalidad
está dirigida a la cláusula arbitral en concreto"'. A modo
414 El artículo 23(1) del Reglamento de la CNUDMI señala que una decisión del
tribunal arbitral en el sentido que el contrato es nulo «no conlleva automáticamente
la invalidez de la cláusula arbitral» y como se ha visto, la propia Ley Modelo
adopta esta terminología en el artículo 16(1).
415 Énfasis agregado. La doctrina no fue reconocida por los tribunales judiciales
ingleses hasta 1993, en el caso Harbour Assurance Co. Ltd c/ Kansa General
International Insurance Co. Ltd [1993] 1 Lloyd's Rep 455.
416 Caso Fiona Trust & Holding Corporation c/ Yuri Privalov [2007] UKHL 40.
417 Ver ALTAS, David, «Bribery and separability: Who decides, the tribunal or the
courts? Fiona Trust & Holding Corporation c/ Yuri Privalov», en Arbitration, vol,
LXXIII. número 2,2007, pp. 239y SS.; MERKIN, Robert, «Separability and illegality
in arbitration», en Arbitration Law Monthly, vol. XVII, 2007, p. 1; PENGELLEY,
Nicholas, «Separability revisited; Arbitration clauses and bribery - Fiona Trust &
Holding Corp c/ Yuri Privalov», en Journal of International Arbitration, vol. XXIV,
número 5, 2007, pp. 445 y ss.; caso Lesotho Highlands Development Authority c,/
Impregito SpA [2005] UKHL 43, [2005] Arb LR 557, en particular la sentencia de
Lord Steyn. Ver también el caso Beijin jianlong Heavy Industry Group c/ Gulden

de comparación internacional, en China los tribunales

judiciales actualmente también se encuentran aplicando
regularmente el principio de separabilidad de la cláusula
arbitral, de acuerdo con la práctica internacional418.
2.113 De lo dicho hasta el momento se aprecia que existe una
conexión directa entre la autonomía de la cláusula arbitral
y el poder (o competencia) de un tribunal arbitral para
decidir acerca de su propia jurisdicción (o competencia).
Este poder (el de la «competencia/ competencia», como se
lo suele conocer) será discutido en el Capítulo 5, que trata
sobre la jurisdicción y otros temas.
(d) Resumen
2.114 Como ya se ha expuesto, la mayoría de los arbitrajes tienen
lugar conforme a una cláusula arbitral en un «contrato».
Si las partes deciden que cualquier disputa entre ellas será
sometida a arbitraje bajo el reglamento de una institución
arbitral particular, la cláusula modelo recomendada por la
institución debería ser incorporada al contrato. Si las partes
deciden que es improbable que se requieran los servicios
de una institución arbitral y, a pesar de ello, desean adoptar
reglas existentes, deberían incorporar la cláusula arbitral
recomendada por la CNUDMI en el contrato.
2.115 Cuando estas cláusulas arbitrales son adoptadas, la mayoría
de los tribunales judiciales reconocerán y darán efecto a la
intención de las partes de arbitrar cualquier disputa entre
ellas. Estas cláusulas modelo traen consigo un conjunto de
reglas que son autosuficientes, y deben ser suficientes para
guiar al tribunal arbitral y a las partes desde el inicio hasta
el fin del proceso arbitral.
Ocean Group Ltd [2013] EWHC 1063 (Comm), en el que el Alto Tribunal de
Inglaterra discutió la relevancia de las consideraciones de política pública al
analizar la validez de un acuerdo arbitral.
418 Artículo 19 de la Ley de Arbitraje de la República Popular China; artículo 5(4) del
Reglamento de la Comisión Internacional de Arbitraje Económico y Comercial
de China (CIETAC, por sus siglas en inglés). Ver Wexia, Cu, «China's search
for complete separability of the arbitral agreement», en Asian International
Arbitration Journal, vol. III, número 2, 2007, pp. 163 y ss.; Yeoh, Friven y Fu,
Yu, «The People's Court and arbitration: A snapshot of recent judicial attitudes
on arbitrability and enforcement», en Journal of International Arbitration, vol.
XXIV, número 6,2007, pp. 635 y ss., en particular p. 638.
2.116 Sin embargo, sería recomendable añadir a la cláusula

modelo al menos tres de los elementos básicos de un
acuerdo arbitral ya discutidos, a saber, el número de
árbitros, el lugar del arbitraje y la ley aplicable del contrato.
Asimismo, podría ser o resultar necesario identificar la ley
aplicable al acuerdo arbitra1419.
2.117 Si las partes no requieren los servicios de una institución
arbitral y no desean adoptar el Reglamento de la CNUDMI,
un simple compromiso arbitral -adaptado de una de las
cláusulas modelo- debería ser suficiente en teoría. Sin
embargo, en la práctica resulta recomendable no solo
disponer el número de árbitros, el lugar del arbitraje y la
ley aplicable, sino también considerar disposiciones como
aquellas relacionadas con la constitución del tribunal
arbitral, la ocupación de vacantes y el incumplimiento o
rechazo de una de las partes a participar del arbitraje.
2.118 El hecho de que las partes hayan acordado en su cláusula
arbitral que el arbitraje se llevará a cabo bajo el reglamento
de una institución no impide que acuerden, cuando la
disputa ya ha surgido, un método diferente de resolución
de controversias. En consecuencia, pueden cambiar,
por así decirlo, de un arbitraje CCI a un arbitraje ad hoc
o viceversa; pero si lo hacen, debe elaborarse un nuevo
acuerdo arbitral, sometiendo la disputa existente (a través
de un compromiso arbitral) a arbitraje.
E. COMPROMISO ARBITRAL
2.119 La posición de las partes y sus abogados al momento de
lidiar con un compromiso arbitral es radicalmente diferente
de la posición que existe cuando una cláusula arbitral está
siendo escrita en un contrato. En primer lugar, la disputa
ya ha surgido y usualmente ello significa que habrá un
elemento de hostilidad en la relación. En segundo lugar, los
abogados saben qué tipo de disputa están enfrentando y
desearán estructurar el arbitraje para lidiar con la misma de
manera eficiente y apropiada. En tercer lugar, los intereses
de las partes pueden entrar en conflicto, el demandante
generalmente desea una resolución rápida mientras que
el demandado puede considerar que crear retrasos le será
419 Ver la discusión en el Capítulo 3, párrafos 3.09 y ss.

ventajoso42°. Por todas estas razones, la negociación de

un compromiso arbitral puede ser un proceso largo. Sin
embargo, la importancia de «hacerlo bien» no puede dejar
de enfatizarse.
2.120 El compromiso arbitral debe contener muchos, si es que
no todos, los elementos básicos de un acuerdo arbitral.
Además, debe contener una definición o al menos un
esquema de las disputas que serán sometidas a arbitraje.
2.121 También es posible incluir en el compromiso arbitral
acuerdos procesales tales como la producción de
documentos, el intercambio de presentaciones escritas y
declaraciones testimoniales, un calendario a ser seguido
y otras cuestiones. Sin embargo, haciendo un balance,
probablemente sea mejor lidiar con estas cuestiones en un
documento separado, quizás con la asistencia del tribunal
arbitral, una vez que el arbitraje ha comenzado.
2.122 La importancia de asegurarse que el compromiso arbitral
incluya todas estas cuestiones surge claramente del
arbitraje Turriff que tuvo lugar en el Palacio de la Paz de
La Haya421. Durante el desarrollo del procedimiento, dos
de los tres árbitros originalmente elegidos renunciaron y
el demandado se retiró, dejando que el arbitraje procediera
en rebeldíalm. La renuncia del presidente del tribunal
420 A pesar de que debería tenerse en mente que el demandante puede ser
compensado por el retraso a través de un laudo de interés y que la demora
es usualmente alcanzada solamente a través de gastos, por ejemplo, la
determinación de una cuestión preliminar. En última instancia, al demandado
puede ordenársele pagar los costos del arbitraje, particularmente si se considera
que su conducta ha contribuido al retraso. Ver el Capítulo 9.
421 Un ejemplo más reciente de un caso que involucra la interpretación de un
compromiso arbitral es Applied Industrial Materials Corporation c/ Ovalar Makne
Tiearet Ve Sanayi AS, n° OS Civ. 10540, 2006 WL 1816383 (SDNY 2006). En este
caso, las partes firmaron un compromiso arbitral que requería a los árbitros
revelar cualquier circunstancia que pudiera afectar su habilidad de dictar un
laudo imparcial. Al determinar si esta era una obligación continua de revelar,
el tribunal judicial miró las palabras del compromiso arbitral para interpretar el
acuerdo de las partes al respecto.
422 El caso está citado brevemente en Stuyt, Survey of International Arbitrations 1794-
1970 (Sijthoff/Oceana 1976), App. 1, Caso n° A31 y de manera más completa en
ERADES, «The Sudan arbitration», en NTIR, 1970, pp. 2 y ss., en particular pp.
200-222. Erades se convirtió en el presidente del tribunal arbitral tras la renuncia
de su predecesor. También está comentado en Schwebel, International Arbitration:
Time Salient Problems (Grotius, 1987).
arbitral invocando razones relacionadas con su salud

fue resuelta a través de un acuerdo; el presidente, de
nacionalidad canadiense, fue reemplazado por un juez
holandés. El retiro del Gobierno del arbitraje no pudo
ser resuelto mediante un acuerdo y desde entonces toda
cooperación entre las partes cesó. Sin embargo, el tribunal
arbitral tenia el poder expreso bajo el compromiso arbitral
para proceder en rebeldía (es decir, en ausencia de una
de las partes). El tribunal decidió hacerlo y se fijó una
fecha para la audiencia. Una tercera crisis impidió que
esto sucediera: el árbitro sudanés no asistió a la audiencia
agendada. Uno de los árbitros, a quien el tribunal arbitral le
había delegado que se encargara de los asuntos procesales,
fijó una nueva fecha para la audiencia. Él ordenó que, en
ausencia del árbitro sudanés, los alegatos orales de Turriff y
la evidencia se presentaran ante dos miembros del tribunal
arbitral (es decir, un tribunal incompleto) y que todo fuera
completamente grabado, autenticado y preservado.
2.123 Bajo la regulación del compromiso arbitral, el Gobierno
debía elegir a un nuevo arbitro424 dentro del plazo de
sesenta días. Cuando incumplió con hacerlo, Turriff le
pidió al presidente de la Corte Internacional de Justicia
(ICJ, por sus siglas en inglés) que lo designara y así lo hizo,
después de lo cual los restantes dos árbitros se consideraron
como reelegidos. De esta manera se conformó un nuevo
tribunal arbitral y la audiencia continuó ex parte como
antes, con el nuevo árbitro leyendo la transcripción de
los procedimientos de los días previos para informarse
de los hechos. En abril de 1970 el tribunal arbitral dictó
un laudo en el que se le ordenó al Gobierno pagar daños
compensatorios, junto a una suma adicional para cubrir
los costos legales en los que incurrió Turriff y los costos,
honorarios y gastos del tribunal arbitra1425.
423 Erades, «The Sudan arbitration», en NTIR, 1970, en particular p. 209.

424 A pesar de que no se conoció en aquel momento, de hecho el Gobierno había
ordenado revocar o pretendido revocar la designación del juez sudanés como
árbitro.
425 Erades, «The Sudan arbitration», en NTIR, 1970, p. 2, en particular p. 222. Para
completar la historia, las negociaciones tuvieron lugar entre el Gobierno y Turriff
luego del dictado del laudo y la compañia aceptó una transacción por una parte
sustancial de la suma laudada.
F. ARBITRABILIDAD
(a) Introducción
2.124 La arbitrabilidad, en el sentido en el que es usada tanto en
este libro como de manera genera1426, implica determinar
qué tipos de disputa pueden resolverse a través de
arbitraje y cuáles pertenecen exclusivamente al dominio
de los tribunales judiciales. Tanto la Convención de Nueva
York como la Ley Modelo se limitan a disputas que son
«susceptible[s] de solución por vía de arbitraje»427.
2.125 En principio, cualquier disputa puede ser susceptible de ser
resuelta mediante un tribunal arbitral privado, así como por
un juez de un tribunal judicial. El artículo 2059 del Código
Civil francés, por ejemplo, dispone que «todas las personas
pueden celebrar acuerdos arbitrales relacionados con los
derechos de los que pueden disponer libremente». A pesar
de que el artículo 2060 dispone que las partes no pueden
acordar arbitrar disputas en una serie de áreas particulares
(como el derecho de familia) y «de manera más general
en todas las cuestiones que tienen un interés público [plus
généralement dans toutes les matiéres qui intéressent l'ordre
publid», esta limitación ha sido interpretada de forma
bastante restrictiva por los tribunales judiciales franceses.
De manera similar, la sección 1 de la Ley de Arbitraje de
Brasil de 1996 (Ley n° 9307) establece que las partes pueden
resolver sus disputas a través de arbitraje en la medida
que el objeto de la controversia se relacione con derechos
426 En los EE.UU. y en cualquier otro lugar, algunas veces existe discusión entre los
jueces y otros acerca de si una disputa en particular es «arbitrable», en el sentido
de si se encuentra dentro del alcance del acuerdo arbitral. La preocupación en
estos casos es respecto de la jurisdicción de los tribunales judiciales sobre una
disputa en particular, en vez de un cuestionamiento general sobre si una disputa
es del tipo que entra dentro del dominio del arbitraje., Ver ZEKOS, Ceogios,
«"Courts" intervention in commercial and maritime arbitration under LIS law»,
en lozana? of International Arbitration, XIV, número 2, 1997, pp. 99 y ss. Para
una discusión general sobre «arbitrabilidad» en el sentido de «ser legalmente
susceptible de solución mediante arbitraje», ver SANDERS, Pieter, «The domain
of arbitraban», en AA. VV., Encyelopedia of International ami Comparative Lazy
edición a Cargo de Mauro Cappeleti, XVI, Brill, 1987, capítulo 12, pp. 113 y SS.;
ver también, HANOTIAU, «The law applicable to arbitrability» (1998) 9 ICCA
Cotzgress Series 146.
427 Artículo 11(1) y artículo V(2)(a) de la Convención de Nueva York; artículo 34(2)(6)
(i) y artículo 36(b)(i) de la Ley Modelo.
192 N. BLACKARY - C. PARTASIDES - A. REDFERN - M. HUNTER
libremente transferibles".
2.126 No obstante, es precisamente debido a que el arbitraje es
un procedimiento privado con consecuencias públicas'
que algunos tipos de disputas se encuentran reservadas a
los tribunales judiciales, cuyos procedimientos son por lo
general de dominio público. Es en este sentido que no son
«susceptible[s] de solución por vía de arbitraje».
2.127 Las leyes nacionales establecen el dominio del arbitraje,
en oposición al de los tribunales judiciales locales. Cada
Estado decide qué temas pueden o no ser resueltos
mediante arbitraje de acuerdo con su propia política social
y económica. En algunos Estados árabes, por ejemplo,
se le brinda una protección legal especial a los contratos
entre una corporación extranjera y su agente local y, para
reforzar esta protección, cualquier disputa que surja con
relación a dichos contratos puede ser resuelta solo por los
tribunales judiciales locales". En los EE.UU., el arbitraje
de ciertos tipos de disputas relacionadas con políticas
públicas parece estar bajo ataque legislativo. Al momento
de escribir el presente libro, una ley que todavía debe ser
votada en los EE.UU. (la Ley de Justicia en el Arbitraje,
«Arbitration Famosa Act», de 2015) propone invalidar
cualquier cláusula arbitral previa a disputas laborales, de
consumidores, de defensa de la competencia y de derechos
civiles, sobre la base de que la parte más débil en realidad
tiene poca o ninguna opción de elegir arbitraje431. Los
428 Ver también el artículo 1030(1) y (2) del Código de Procedimiento Civil alemán
que dispone que cualquier demanda que involucre un interés económico
(«Vernffigensrechtlicher Anspruch») puede ser sometida a arbitraje, así como los
reclamos que involucren un interés no económico del que las partes pueden
disponer libremente.
429 Por ejemplo, en el reconocimiento y la ejecución de un laudo.
430 Ver también México, donde las disputas sobre la recisión de contratos
administrativos celebrados por una entidad del Estado están dentro de la
competencia exclusiva de los tribunales judiciales administrativos. Para una
discusión general de las restricciones sobre la arbitrabilidad de disputas que
involucran a empresas del Estado de Mexico, ver WAss, «El orden público,
derecho público, cosa juzgada e inarbitrabilidad en contratos públicos en
México» (2012) 14 Spain Arb Rey 111.
431 Otras jurisdicciones también han lidiado con arbitrajes relativos a consumidores.
Conforme al articulo 91(1) de la Ley de Arbitraje de Inglaterra de 1996, un
acuerdo arbitral en un contrato de consumo es considerado injusto según las
Regulaciones de Términos Injustos en Contratos de Consumo edinfair Terms

legisladores y los tribunales judiciales en cada país deben

sopesar la importancia doméstica de reservar ciertos temas
de interés público a los tribunales judiciales en contra del
interés público más general de permitir a las personas la
libertad de solucionar sus asuntos privados como mejor
les parezca432. En la esfera internacional, el interés de
promover el comercio internacional así como la cortesía
internacional, han probado ser factores importantes al
momento de persuadir a los tribunales judiciales de que
consideren ciertos tipos de disputa como arbitrables43.
2,128 Si surge la cuestión de la arbitrabilidad, es necesario tener
en cuenta las leyes de los diferentes Estados que están o
puedan estar involucrados. Probablemente estas incluyan:
la ley que regula a la parte involucrada si el acuerdo es
con un Estado o con una entidad estatal; la ley aplicable al
acuerdo arbitral; la ley de la sede del arbitraje; y la ley del
lugar de eventual ejecución del laudo.
2.129 Si una disputa particular es «arbitrable» o no según
determinada ley es, en esencia, una cuestión de orden
público que dicha ley debe determinar. El orden público
varía de un país a otro y, en efecto, cambia a través del
tiempo. Lo máximo que puede hacerse aquí es indicar las
Conswner Con tracts Regulations») de 1999 si se relaciona con un reclamo para

un remedio pecuniario que no exceda las 5.000 libras. Un acuerdo arbitral con
un consumidor puede también ser inejecutable según la ley inglesa conforme a
dichas. Ver, por ejemplo, el caso Mylcrist Batidero Ltd c/ Buck (20081 EWHC 2172
(Tcq, en el que el Alto Tribunal de Inglaterra sostuvo que una cláusula arbitral
en un contrato de construcción era inejecutable argumentando que ocasionaba
un desbalance significativo entre las partes al negarle al consumidor acceso a los
tribunales judiciales.
432 Ver PAULSSON, Jan, The Idea of Arbitration, Oxford University Press, Oxford, 2013,
en particular el capítulo 1 sobre «The impulse to arbitrate».
433 Ver el caso Mitsubishi Motors Corporation e/ Soler Chrysler Plymouth Inc. 473 US
614, 1055. Ct 3346 (1985), discutido en el párrafo 2.136. Sin embargo, lo opuesto
es frecuentemente argumentado en el contexto de países menos desarrollados.
En esa situación, se sugiere que un Estado debería imponer límites muy estrictos
sobre la arbitrabilidad, especialmente respecto de disputas que involucran a
entidades del Estado. La razón para dicha política es que es la única manera
en que estos Estados pueden retener el control sobre el comercio exterior y la
inversión extranjera, donde comerciantes económicamente más poderosos
pueden tener una ventaja injusta. Ver SORNARAJAII, M., «The UNCITRAL Model
Law: A third world viewpoinbi, en Journal of International Arbitration, VI, n°4,
1989, pp. 7y ss., en particular p. 16.
434 El concepto de lo que se conoce como orden público internacional, que puede
categorías de disputas que pueden estar fuera del dominio

del arbitraje.
2.130 Ya se ha hecho referencia a los contratos de agencia, para
los que disposiciones especiales pueden ser elaboradas en
ciertos Estados como una cuestión de orden público. De
manera más general, asuntos penales y aquellos que afectan
el estado de una persona o entidad corporativa (tales
como quiebra o insolvencia) se consideran usualmente
no arbitrables. Además, disputas sobre la concesión o
validez de las patentes y las marcas registradas pueden
no ser arbitrables según la ley aplicable. Estas diferentes
categorías de disputas son analizadas con mayor detalle a
continuación.
(b) Categorías de disputas en las que surgen
cuestiones de arbitrabilidad
(i) Patentes, marcas registradas y derechos de autor
2 131 Si una patente o una marca debe ser concedida, es
sencillamente una cuestión para las autoridades públicas
del Estado involucrado, ya que se trata de derechos
monopólicos que solo el Estado puede conceder. Cualquier
disputa en relación con su concesión o validez está fuera
del dominio del arbitraje"5. Sin embargo, el dueño de
una patente o marca frecuentemente emite licencias a
una o más corporaciones o individuos para explotar la
patente o marca y cualquier disputa entre quien emitió la
licencia y el licenciatario puede someterse a arbitraje. En
efecto, disputas sobre derechos de propiedad intelectual
son comúnmente sometidas a arbitraje internacional;
poner límites sobre la arbitrabilidad de ciertos acuerdos como un acuerdo para

pagar sobornos (ver párrafos 2,122 y ss.), está considerado en el Capítulo 11
en el contexto de la impugnación al reconocimiento y ejecución de los laudos
arbitrales.
435 Sin embargo, ver, por ejemplo la Decisión de la Oficina Federal Suiza para la
Propiedad Industrial del 15 de diciembre de 1975 que establece que la Oficina
Federal ejecutará laudos que traten cuestiones sobre la validez de la propiedad
intelectual. La Corte de Apelación de París recientemente decidió que un tribunal
arbitral puede decidir sobre la existencia de un derecho de propiedad intelectual,
siempre que este tema sea incidental a la disputa y que la determinación del
tribunal tenga efecto solo entre las partes: ver el caso Liv Hiriravlika c/ Diebolt, n°
05-10577, Corte de Apelación de París, del 28 de febrero de 2008.

en primer lugar, porque esto le otorga a las partes la

oportunidad de elegir por sí mismos un tribunal de árbitros
con experiencia en estas materias y, en segundo lugar (y
quizá más importante), debido a la confidencialidad de
los procedimientos arbitrales, la cual ayuda a proteger los
secretos comerciales"'.
2.132 A diferencia de las patentes y las marcas, el derecho de
autor es un derecho de propiedad intelectual que existe
independientemente de cualquier registro nacional o
internacional y puede ser dispuesto libremente por las
partes. En consecuencia, generalmente no existe duda de
que una disputa relacionada con estos derechos privados
puede ser sometida a arbitraje internacional431.
(ji) Leyes de defensa de la competencia
2.133 Adam SMITH, escribiendo en el siglo dieciocho, señaló: «La
gente de la misma industria rara vez se reúne, aún para el
júbilo y la diversión, pero cuando lo hace la conversación
termina en una conspiración contra el público o en
algún artilugio para elevar los precios»439. Esta temprana
desconfianza hacia los monopolios y los carteles encuentra
su eco moderno en la crecientemente amplia legislación
de defensa de la competencia alrededor del mundo.
Entre los legisladores nacionales, se destacan los EE.UU.,
empezando con la reconocida Ley Sherrnan del año 1890.
De manera similar, en 1958, la (entonces) Comunidad
Europea adoptó reglas legales que eran directamente
aplicables a todos los Estados miembros y que prohibían
acuerdos y arreglos que tuvieran como objetivo o efecto
436 Ver, por lo general, Lew, Intellectual Property Disputes and Arbitration: Final Report
of the Commission en International Arbitration (CCI, 1997), en particular pp. 7-15.
Para una mirada comparativa de los enfoques de los Estados hacia el arbitraje
relacionado con la propiedad intelectual, ver HANOTIAU, «L'arbitrabilité des
litiges de propriété intellectuelle», en de Werra y Pauwelyn (eds) La Resolution de
Litiges de Propriété Intelleetuelle (Schulthess, 2010).
437 En el caso Desputeaux Écti Nous Dimite (1987) Inc. [2003] 1 SCR 178, la Corte
Suprema de Canadá confirmó que las disputas sobre la propiedad de derechos
de autor son arbitrables. La Corte señaló que a pesar de que el trabajo creativo
es una manifestación de la personalidad del autor, «esta cuestión está muy lejos
de cuestiones relacionadas con el estado y la capacidad de las personas y con
asuntos de familia»: Ibid, en particular p. 181,
438 SMITH, Aclara, 77w Wealth of Nations (Methuen, 1776), libro primero, capítulo 10,
parte 2.
la prevención, restricción o distorsión de la competencia439,

así como cualquier abuso de posición de dominiom dentro
de lo que actualmente es la Unión Europea. Los artículos
101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea (1 FUE) han sido históricamente ejecutados,
primariamente, por la Comisión Europea que tiene el
poder de investigar, prohibir comportamientos, imponer
multas elevadas y también conceder exenciones conforme
al artículo 101(3) del TFUE cuando sea apropiado a la luz
de los mayores beneficios de la actividad o acuerdo que
infrinja el artículo 10141.
2.134 ¿Qué puede hacer un tribunal arbitral cuando se confronta
con una alegación de que el contrato que da origen al arbitraje
resulta, en sí mismo, una restricción ilegal al comercio o,
dicho de otra manera, es una infracción a la ley de defensa
de la competencia? Así, por ejemplo, en controversias
entre quien otorgó una licencia sobre una patente y quien
la utiliza, se ha convertido en una práctica estándar que
el licenciante alegue (entre otros argumentos de defensa)
que, en cualquier caso, el acuerdo para el otorgamiento de
la licencia es nulo por ser ilegal. En general, una alegación
de ilegalidad no debería impedir que el tribunal arbitral
resuelva la disputa incluso si entiende que el acuerdo en
cuestión es, en efecto, nulo por ser ilegal. Esto se debe a
439 Artículo 101 del TFUE.

440 Artículo 102 del TFUE.
441 Los acuerdos que vulneran el articulo 101 son nulos según la regulación del
artículo 101(2), salvo que una exención sea concedida bajo el contenido del
artículo 101(3). Hasta el 1 de mayo de 2004, el poder de conceder exenciones
recala solo en la Comisión Europea. Desde entonces, conforme a la Regulación de
la Comisión (CE) n°1/2003 del 16 de diciembre de 2002 sobre la implementación
de las reglas de competencia establecidas en los artículos 81 y 82 del Tratado, OJ
L 1/4, del 4 de enero de 2003, el poder ha sido extendido a los tribunales judiciales
nacionales y a las autoridades de defensa de la competencia. A pesar de que la
Regulación no menciona a los tribunales arbitrales específicamente, ha cambiado
el panorama de la defensa de la competencia en la Unión Europea y ha abierto
la puerta al arbitraje como un área para la ejecución privada de las reglas de la
defensa de la competencia en la Unión Europea. Al respecto, ver Dempegiotis,
Sotiris L., «EC competition law and international arbitration in the light of EC
Regulation 1/2003: Conceptual conflicto, common ground and corresponding
legal issues», en Journal of International Arbitration, vol. XXV, n° 3, 2008, pp. 365
y ss.

que, según la doctrina de la separabilidad442 la cláusula

arbitral en un contrato constituye un acuerdo separado y
sobrevive al contrato del que forma parte. De manera más
específica, actualmente es ampliamente aceptado que los
temas relacionados con la defensa de la competencia son
arbitrables. En Francia, la arbitrabilidad de las cuestiones
de defensa de la competencia se encuentra bien asentada,
habiendo sido reconocida en el caso Mors/Labinal en 19934"
y reafirmada por la Corte de Casación en 1999. 444 De igual
forma, en Suiza la arbitrabilidad del derecho de defensa de
la competencia de la Unión Europea fue reconocida por una
decisión del Tribunal Federal en el ario 1992,4" en la que el
Tribunal entendió que «[n]i el artículo 85 del Tratado de la
[EU] ni el Reglamento 17 prohiben en su aplicación a un
tribunal judicial o a un tribunal arbitral evaluar la validez
de ese contrato».
2.135 La Corte Suprema de los EE.UU. ya había adoptado
este enfoque en el reconocido caso Mitsubishi46. En un
momento en los EE.UU. se sostenía que los reclamos por
violaciones al derecho de defensa de la competencia no
eran susceptibles de ser resueltos mediante arbitraje y
debían ser sometidos a los tribunales judiciales. En el caso
442 Bajo esta doctrina, la cláusula arbitral en un contrato se reputa separada e

independiente del contrato del que forma parte: ver el párrafo 2.89.
443 Ver la decisión de la Corte de Apelación de París del 19 de mayo de 1993, [1993]
Revue de EArbitrage 645, n. Jarrosson.
444 Ver la decisión de la Corte de Casación del 5 de enero de 1999.
445 Decisión del Tribunal Federal del 28 de abril de 1992, [1992] ASA Bulletin 368. El
propio tribunal judicial reafirmó esta posición en su decisión del 13 de noviembre
de 1998, [1999] ASA Bulletin 529 y 455. Los tribunales judiciales ingleses también
han sostenido que: «No existe duda real acerca de que los reclamos sobre
"competencia" y "antitrust" son arbitrables»: ver el caso ET Plus SA e/ Jean Paul
Welter & The Channel Tunnel Group [2005] EINFIC 2115 (Comm). Sin embargo, el
control de las fusiones y las cuestiones de asistencia del Estado están dentro de
la competencia exclusiva de la Comisión Europea y las partes no pueden acordar
resolver estos temas a través de arbitraje: ver BLANKE, Gordon, «The application
of EU law to arbitration in England», en AA. VV., Arbitration in England with
Chapters on Scotland and Ireland edición a cargo de Julian D. M. Lew, Harris flor,
Gregory Fullelove y Joanne Greenaway, Kluwer Law International, 2013, pp. 249
y SS,
446 Caso Mitsubishi Motors Corporation cl Soler Chrysler Plyntouth Inc. 473 US 614,105
S. Ct 3346 (1985). Y ver, por lo general, Institute of International Business Lato and
Practice, Conipetition and Arbitrado?: (CCI, 1993).
American Safety447 se sostuvo que:

«Una demanda bajo el derecho de defensa de la
competencia no es simplemente un tema privado... Las
violaciones al derecho de defensa de la competencia
pueden afectar a cientos de miles, quizás millones,
de personas e infligir daños económicos impactantes.
No creemos que el Congreso haya tenido la intención
de que estos reclamos sean resueltos en una instancia
diferente a la de los tribunales judiciales»448.
2.136 Sin embargo, en el caso Mitsubishi, la Corte Suprema de los
EE.UU. decidió, por una mayoría de cinco contra tres, que
las cuestiones relacionadas con el derecho de defensa de
la competencia que surgieran de contratos internacionales
eran susceptibles de resolverse mediante arbitraje
según las regulaciones de la Ley Federal de Arbitraje.
Esto a pesar de la importancia pública de las leyes de
defensa de la competencia, el significado de que partes
privadas busquen daños triples como un desincentivo a
la vulneración de dichas leyes, y la complejidad de tales
casos. En la sentencia, la Corte Suprema señaló:
«[N]osotros concluimos que las preocupaciones por la
cortesía internacional, el respeto por las capacidades
de los tribunales extranjeros y transnacionales y la
sensibilidad hacia la necesidad de predictibilidad en la
resolución de disputas por parte del sistema comercial
internacional, requieren que ejecutemos el acuerdo
de las partes, incluso asumiendo que un resultado
contrario podría darse en un contexto doméstico»449.
Sin embargo, a continuación la Corte notó que el interés
público en la ejecución de la legislación sobre defensa de
la competencia podía reafirmarse, de ser necesario, cuando
se trate de la ejecución de un laudo dictado por un tribunal
arbitral. Así, expresó que:
«Habiendo permitido que el arbitraje continúe,
los tribunales judiciales de los EE.UU. tendrán la
447 Caso American Safety Equipment Corporations c/ JP Maguire Co. 391 F.2d 821
(Segundo Circuito 1968).
448 !bid, en 826.
449 Caso Mitsubishi Motors, en 629.

oportunidad, en la etapa de ejecución del laudo, de

asegurar que el legítimo interés en la ejecución de
las leyes de defensa de la competencia sea atendido.
La [Convención de Nueva York] reserva a cada país
signatario el derecho de rechazar la ejecución de un
laudo si el "el reconocimiento o la ejecución de[I]
[laudo] serían contrarios al orden público de ese
país"» 0.
2.137 De esta manera, en lugar de cuestionar si las disputas
relacionadas con el derecho de defensa de la competencia
son arbitrables, decisiones posteriores tendieron a
centrarse — por lo menos en la Unión Europea y los
EE.UU. —en el alcance del poder de los tribunales
judiciales de los Estados para revisar laudos arbitrales
en relación con las disputas que plantean cuestiones de
defensa de la competencia. En la decisión emblemática del
caso Eco Szviss China Time Ltd c/ Benetton International NV451,
el Tribunal de Justicia de la Unión Europea identificó el
artículo 81 del Tratado de la Unión Europea (actualmente
el artículo 101 del TFUE) como un asunto de orden público
que justificaría la anulación o rechazo de la ejecución de un
laudo que lo ignorara. En el contexto de una impugnación
a un laudo que concedió efectos a un acuerdo de licencia
que fue alegado solo después de que el laudo fue emitido
por infringir el artículo 81 del Tratado de la Unión Europea,
el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolvió que:
«... un tribunal judicial nacional al que se le solicita que
anule un laudo arbitral, debe hacerlo si considera que
el laudo en cuestión es, de hecho, contrario al artículo
85 del Tratado [actualmente el artículo 81 del TFUE],
cuando sus reglas procesales domésticas requieran
que conceda la solicitud de anulación sobre la base de
que no se observaron las reglas nacionales sobre orden
450 Caso Mitsubishi Motors, en 628, Sin embargo, ver el caso Baxter International c/
Abbott Laboratorios 315 F. 3 163 (Segundo Circuito 2004), en el que la «segunda
mirada» de la Corte de los EE.UU. fue muy limitada en su alcance. En ese caso,
la Corte Suprema de los EE.UU. limitó su revisión para asegurar solo que «el
tribunal había tomado conocimiento de los reclamos relacionados con la defensa
de la competencia y, de hecho, los había resuelto».
451 Caso C-126/97 [1999] ECR 1-3079, (1999) XXIV YBCA 629.
200 N. BLAC BY - C. PARTASIDES - A. REDIERN - M. HUNTER
público»452.
2.138 A pesar de ello, en el caso Eco Swiss el Tribunal de Justicia
de la Unión Europea no resolvió explícitamente si los
árbitros tienen el deber de aplicar el artículo 81 EC ex
o cio si las propias partes no hacen ninguna referencia
a éste. Dicha decisión ha sido generalmente vista — por
lo menos— como una que supone que los árbitros deben
hacerlo o arriesgarse a la anulación de su laudo por haber
vulnerado el orden público43. Sin embargo, permanece la
incertidumbre acerca de cuán seria debe ser la supuesta
violación al derecho de defensa de la competencia para
justificar la anulación de un laudo. La Corte de Apelación
de París se ha negado a anular un laudo que no cumplió
con tratar cuestiones relacionadas al derecho de defensa
de la competencia sobre la base de que no ha existido
una violación «flagrante, efectiva y concreta» del orden
público454. En efecto, la opinión dominante parece ser que
un estándar «minimalista» de revisión es apropiado455.
452 'bid, en 41. La decisión surgió de una referencia preliminar hecha al Tribunal de
Justicia de la Unión Europea (ECJ, por sus siglas en inglés) según la regulación
del artículo 234 TEU (ex artículo 177 EC), por parte de la Corte Suprema de los
Paises Bajos.
453 Ver PINSOLLE, Philippe, «Note on Cass. Civ. tare, 6 July 2005», en Revue de
YArbitrage, vol. IV, 2005, pp. 8 y ss.; y, DEMPEGIOTIS, Sotiris L., «EC competition
law and international arbitration in the light of EC Regulation 1/2003: Conceptual
cortflicts, common ground and corresponding legal issues», en Journal of
International Arbitration, vol. XXV, n° 3, 2008, pp. 365 y ss., en particular pp.
380-386. La Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OECD,
por sus siglas en inglés) también ha adoptado esta visión: ver OECD, Hearing
Report on Arbitraban and Contpetition (13 de diciembre de 2011), pp. 12.
454 Caso Thalés Aur Défence versus Euromissile, n° 2002/60932, del 18 de noviembre de
2004.
455 El llamado enfoque minimalista ha sido adoptado por los tribunales judiciales
de Suiza, en el caso Tensacciai SpA a/ Freyssinet Terra Armata Sr!, n° 4P_278/2005,
Tribunal Federal suizo, 8 de marzo de 2006; en Nueva Zelanda, en el caso A ttorney-
General c/ Mobil Oil NZ Ltd, Corte Suprema, Wellington, 1 de julio de 1987; en los
EE.UU., en el caso American Central Eastern Texas Gas Co. Unjan Pacific Resources
Group 2004 US App LEXIS 1216; y en Suecia, en el caso República de Latvia
Latztijas Gaze, Corte de Apelación Svea, 4 de mayo de 2005. Sin embargo, ver
también el caso SNF SAS c/ Cytec Industries BV (Holland), Corte de Casación,
Capítulo Civ, 1, 4 de junio de 2008, en el que los tribunales judiciales franceses
y belgas inicialmente aplicaron estándares de revisión diferentes para el mismo
laudo, El tribunal de primera instancia belga realizó una revisión detallada del
laudo respecto de la consistencia con las leyes de defensa de la competencia y
sobre esta base se negó a ejecutarlo. Sin embargo, su decisión fue revocada por
REDFERN Y HUNTER SOBRE ARBITRA)E INTERNACIONAL 201
(iii) Operaciones con valores negociables

2.139 Una sentencia anterior de la Corte Suprema en una
disputa bajo la Ley de Mercado de Valores (Securities Act)
estadounidense del año 1933 presagió la decisión del caso
Mitsubishi. En el ario 1953 la Corte Suprema sostuvo que
las disputas bajo la Ley de Mercado de Valores no eran
arbitrables". Sin embargo, en 1974, la Corte sostuvo que
estas disputas eran arbitrables en el contexto de un arbitraje
comercial internacional. El raso fue Scherke/Alberto-Cuiver49,
en el que la Corte Suprema señaló que un «rechazo local de
los tribunales judiciales de un país a ejecutar un acuerdo
arbitral internacional» no solo frustraría el propósito del
acuerdo, sino que también «dallaría el tejido del comercio
internacional y pondría en riesgo la voluntad y habilidad
de las personas que hacen negocios para elaborar acuerdos
comerciales intemacionales»459. En casos posteriores, la
Corte aceptó la arbitrabilidad de disputas relacionadas
con valores negociables en arbitrajes domésticos en los
EE.UU.459.
2.140 Otras leyes nacionales sobre valores negociables, las cuales
existen para proteger a los consumidores vulnerables,
la Corte de Apelación belga, que adoptó el «enfoque minimalista» en linea con

las decisiones de los tribunales judiciales franceses sobre el mismo tema. Para
una discusión general de los diferentes enfoques de los tribunales judiciales,
ver BLANKE, Gordon, «The minimalist and maximalist approach to reviewing
competition law awards: A neverending saga», en Stockholni International
Arbitration Review, vol. 11, 2007, pp, 51 y ss.
456 Caso PVilko c,/ Swan 346 US 427 (1953). Ver, en general, McCosmAcx, Howard
M., «Recent US legal deeisions on arbitration law», en Joumal of International
Arbitration, vol. XI, n° 4, 1994, pp. 73 y ss.
457 417 US 506 (1974).
458 lbíd, en 516-517.
459 Ver, por ejemplo, el caso Shearsan MeiVIahon 482 US 220, 107 S.Ct 2332 (1987)
y el caso Lipoon c,/ Undenvriters at Lloyd's 148 F. 3 1285 (Circuito Undécimo
1988). Ver también MCCORMACK, Howard M., «Recent US legal decisions on
arbitration law», en Journal of International Arbitration, vol. XI, n° 4, 1994, pp.
73 y ss.; y, EBENRDTH, Carsten T. y DILLON, Thomas J. (jr), «Arbitration clauses
in intemational finance agreements», en Joumal of International Arbitration, vol.
X, n° 2, 1993, pp. 5 y as. En años recientes ha habido un incremento significativo
en el uso del arbitraje como medio para resolver disputas en este sector, En
setiembre del año 2013, la International Swaps and Derivatives Association, Inc.,
(ISDA) publicó su Gula sobre Arbitraje que ofrece orientación sobre el uso de las
cláusulas arbitrales en el modleo de Contrato Maestro ISD A.
restringen la resolución de disputas bajo las mismas a los

tribunales judiciales. A modo de ejemplo, la legislación
alemana sobre valores negociables expresamente restringe
el uso del arbitraje en casos comerciales en los que ambas
partes sean negocios o compañías establecidas46°.
(iv) Insolvencia
2.141 También surgen cuestiones de arbitrabilidad con relación
al derecho de insolvencia como resultado del conflicto
entre la naturaleza privada del arbitraje y los procesos
colectivos guiados por el orden público y previstos en las
leyes nacionales de insolvencia'". Tribunales judiciales
y tribunales arbitrales en varios países han buscado
identificar dónde debe trazarse el límite de la arbitrabilidad
y qué cuestiones relativas a la insolvencia son susceptibles
de resolución solo en los tribunales judiciales. Al respecto,
debe hacerse una distinción entre las cuestiones de
insolvencia «esenciales» o «puras» que son inherentemente
no arbitrables (por ejemplo, asuntos relacionados con
la adjudicación de la insolvencia propiamente dicha o
la verificación de los reclamos de los acreedores)462 y las
restantes circunstancias de otros casos que involucran la
insolvencia de una de las partes de un acuerdo arbitral
comercial. La ubicación precisa de esta línea divisoria
varía entre los países y dependerá, en parte, de las leyes
nacionales sobre insolvencia.
2.142 En los EE.UU., las cortes nacionales de quiebras fueron
tradicionalmente renuentes a diferir su jurisdicción
a árbitros salvo en circunstancias excepcionales >.
Actualmente, el enfoque de las cortes es analizar el tipo de
disputa que se presenta frente a ellas y determinar si existe
460 Ley de Mercado de Valores alemana (WpHG), artículo 37h.

461 Ver, por lo general, LAzic, Insolvency Proceedings and Comercial Arbitration
(Wolters Kluwer, 1998) esp. pp. 154-177.
462 Ver ibis!, en particular pp. 154-157 y ver también p. 155. Ver también MANTILLA-
SERRANO, Fernando, «International arbitration and insolvency proceedings», en
Arbitration International, vol. XI, n° 1, 1995, pp, 69 y ss.; y, Un, «Insolvency in
arbitration (Swiss Law)» (2005) 23 Int ALR 28,
463 Ver, por ejemplo, el caso antnerntan c/ Continental Airlines, Inc, 712 F.255 (Tercer
Circuito 1983), Para una discusión sobre el desarrollo de la relación entre el
arbitraje y la insolvencia en los EE.UU., ver Lazic, Insolvency Proceedings and
Conunercial Arbitration (Wolters Kluwer 1998), pi), 165-175.

alguna cuestión de insolvencia esencial en juego que prive

al tribunal arbitral de jurisdicción464.
2.143 En la Unión Europea465, el Reglamento del Consejo
n° 1346/2000 establece un marco común para los
procedimientos de insolvencia. El Reglamento dispone, ínter
alia, que la normativa del país en el que los procedimientos
de insolvencia se han iniciado debe determinar el efecto
de aquellos procedimientos de insolvencia tienen en otros
procedimientos iniciados por los acreedores individuales,
incluyendo los procedimientos de arbitraje, con la
excepción de los que se encuentran pendientes, los cuales
deben decidirse de acuerdo con la ley del Estado miembro
en el que el reclamo está pendiente466.
2.144 En Suiza, la insolvencia de una de las partes, generalmente,
no afectará al acuerdo arbitral y los árbitros conservan
una amplia jurisdicción para resolver controversias
relacionadas con asuntos de insolvencia, incluyendo
reclamos hechos en nombre del propio patrimonio467. La
464 En el caso Sonatrach (Algeria) c/ Distrigas Corp (Corte de Distrito de ERUU,)

Massachusetts (1995) XX YBCA 795, la Corte de Quiebras de Massachusetts
sostuvo que el reclamo de daños ante ella no implicaba ningún tema de quiebra
sustancial y que, en consecuencia, la disputa era arbitrable. Sin embargo, en el
caso United States Lines, Inc. y otros (EE.UU.)c/ American Steamsltip Owners Mutual
Protection and Indentnity Association, Inc. y otros (EE.UU.) (2000) XXV YBCA
1057, 1065 (Segundo Circuito, 1 Nov. 1999), la Corte de Apelación del Segundo
Circuito denegó la arbitrabilidad de la disputa y señaló que «era parte integral de
la habilidad de la corte de quiebras para preservar y distribuir equitativamente
los bienes del fideicomiso». Ver también el caso Larsen Oil and Gas Pte Ltd c/
Petroprod Ltd [2010] 4 SLR 501, 501 en el que el Alto Tribunal de Singapur señaló,
en relación con reclamos de preferencia injusta y transacciones por debajo de su
valor que «la política subyacente a las disposiciones sobre resolución.., se vería
comprometida si su ejecución está [sic] sujeta de acuerdos privados».
465 Conla excepción de Dinamarca, que optó por permanecer fuera de la Regulación.
466 Artículo 4 de la Regulación. Ver también el caso Syska and anor c/ Vivendi y otros
[2009] EWCA Civ 677, en el que los tribunales judiciales ingleses confirmaron que
la excepción de «procedimientos pendientes» en el artículo 15 de la Regulación
aplica a arbitraje.
467 Ver la decisión del Tribunal Federal suizo n° 4A_50/2012 del 16 de octubre
de 2012, en el que el Tribunal revisó su decisión en el caso Viviendi c/ Elektrint
4A_428_2008, del 31 de marzo de 2009 y sostuvo que en la medida que la
entidad insolvente tuviera personalidad jurídica de acuerdo con la ley del
lugar de constitución, era susceptible de ser parte de procedimientos arbitrales
extranjeros. Ver también, por lo general, Levy, «Insolvency in arbitration (Swiss
Law)» (2005) 8 Int ALR 23. Para una discusión más general sobre insolvencia
204 N. BLACKA6Y - C. PARTASIDES - A. REDFERN - M. HUNTER
ley alemana también adopta un enfoque liberal respecto

de la arbitrabilidad en este contexto, teniendo los árbitros
jurisdicción para resolver todas las disputas relacionadas
con los procedimientos de quiebra que no se traten de
cuestiones de insolvencia «puras», tales como la designación
de un administrador, la recuperación y distribución de
activos, y la reorganización de un negocio",
2.145 En Argentina, cualquier acuerdo arbitral en el que una
empresa insolvente es parte será automáticamente resuelto
por la declaratoria de quiebra de un tribunal judicial, a
menos que el tribunal arbitral ya haya sido constituido469.
Por su parte en Brasil los procesos de quiebra son
considerados no arbitrables". Sin embargo, la quiebra de
una compañía no afectará la validez de un acuerdo arbitral
del que la compañía es parte471.
2.146 Según la ley inglesa, es difícil ejecutar un acuerdo arbitral
contra una parte insolvente si el síndico de la quiebra no
consiente. La Ley de Arbitraje de 1996 introdujo un proceso
específico en la Ley de Quiebras inglesa de 1986 que permite
al síndico de la quiebra adoptar o rechazar un acuerdo
arbitral. Si elige rechazarlo, entonces los procedimientos
arbitrales pueden llevarse a cabo solo con el consentimiento
de los acreedores de la empresa y del tribunal judicial, que
tendrá en cuenta todas las circunstancias del caso para
determinar si la disputa en cuestión debe ser sometida a
arbitraje472. Esto aparentemente refleja la regla más general
en el arbitraje internacional desde la perspectiva de la ley suiza, ver Kohler and

Levy, «Insolvency and international arbitration», en Peter y Jeandin (eds) The
Challenges of Insolvency Law Reform in 1/se 21st Centwy (Schulthess, 2006), pp. 257-
284.
468 Lazic, Insolvency Proceedings and Comniercial Arbitration (Wolters Kluwer, 1998),
pp. 163 - 164.
469 Artículo 134 de la Ley de Quiebras de Argentina, Ver también el caso Bear Service
SA e/ Cervecería Modelo SA de CV, Corte Suprema Federal argentina, del 5 de abril
de 2005.
470 Ver el caso Jata 661 Equipamentos Eletránicos Ltda PSI Comércio e Presta pío de
Servilos cm Telefonea Celulares Ltda, Corte Suprema de Justicia, del 12 de marzo de
2013.
471 Ver el caso Kwikasair Cargas Expressas SA - Bankrupt Estate AIG Venture Holdings
Ud, Apelación Especial n°1.355.831, Corte Suprema de Justicia, del 19 de marzo
de 2013.
472 Ver artículo 107 de la Ley de Arbitraje de 1996; artículo 349A de la Ley de

según la ley inglesa que permite que un síndico rechace

reconocer contratos «no redituables». Si el síndico elige
confirmar el acuerdo arbitral en un caso en particular, se
torna tanto vinculante como ejecutable por y en contra del
síndico.
(v) Soborno y corrupción
2.147 Cuestiones de soborno o corrupción en la obtención o
ejecución de un contrato levantan importantes cuestiones
de orden público. En su informe final del ario 2002 sobre
el orden público como una barrera para la ejecución de
laudos arbitrales internacionales, el Comité de Arbitraje
Internacional de la Asociación de Derecho Internacional
(ILA, por sus siglas en inglés) revisó el desarrollo del
concepto de orden público durante la última parte del siglo
XX y concluyó que había consenso internacional acerca de
que la corrupción y el soborno eran contrarios al orden
público internacionaP".
2.148 Entonces, ¿qué debe hacer un tribunal arbitral si existe
una disputa sobre la ejecución de un acuerdo comercial
internacional y se dice, como una excusa para incumplir,
que el acuerdo tenía por objeto pagar sobornos o algún otro
tipo de inducción fraudulenta? El tema surgió primero en
1963 ante un distinguido jurista sueco, el Juez LAGERGREN,
que estaba actuando corno árbitro único en el arbitraje n°
1110 de la C0474.
2.149 Este arbitraje emblemático involucraba una disputa
acerca de si un acuerdo celebrado en 1950 para el pago al
Señor «X» de un diez por ciento (10%) de comisión sobre
el valor del equipamiento industrial requerido en su
Insolvencia de 1986. Para una discusión sobre los temas de insolvencia y arbitraje
en la normativa inglesa, ver Burn and Grubb, «Lnsolvency and arbitration in
English law» (2005) 8 Int ALR 124.
473 Comité de Arbitraje Internacional de la Asociación de Derecho Internacional
(Comntittee on International CommercialArbitration, International Law Association),
Final Report on Public Policy as a Bar to Enforcentent of International Arbitral Awards
(ILA, 2002). Para cuestiones más generales sobre este tema, ver Sayed, Corruption
in International Trade and C,onnuercial Arbitratiott (Kluwer Law International,
2004).
474 Wetter, J. Gillis, «Issues of corruption before international tribunals: The
authentic text and true meaning of Judge Gunnar Largegren's 1963 Award in
ICC Case n°1110», en Arbitration International, vol. X, n°3, 1994, pp. 227 y ss,
momento para un proyecto particular de energía pública

en Argentina también incluía la venta de equipamiento
para otro proyecto similar en 1958. Al testificar frente al
Juez LAGERGREN, el Señor «X» señaló que él había cedido
determinadas «participaciones» a «personalidades
influyentes» entre un «grupo cerrado de personas que
tenían una influencia controlante en la política económica
del gobierno». Los testigos del demandado (un proveedor
extranjero) declararon que ellos entendieron que la
mayoría del dinero era para «Perón y sus muchachos» y
que era la única forma de «lograr negocios de cualquier
escala en Argentina».
2.150 Determinando que el contrato se encontraba «condenado
por la decencia pública y moralidad» dado que
«contemplaba sobornos a oficiales argentinos con el
propósito de obtener el anhelado negocio», el Juez
LAGERGREN señaló que esta controversia no era arbitrable
e indicó que las partes en dicho contrato habían «perdido
su derecho a solicitar asistencia de la maquinaria de la
justicia»",
2.151 El enfoque moderno sobre el arbitraje— erigido sobre la
base del concepto de separabilidad", que actualmente ha
recibido una aceptación más amplia tanto nacional como
internacionalmente—es que una alegación de ilegalidad
no priva en sí misma al tribunal arbitral de jurisdicción4r.
475 Ibkl. Los primeros autores que comentaron este laudo criticaron su enfoque
sosteniendo que fallaba en dar efecto al principio de autonomía de la cláusula
arbitral. Sin embargo, como reveló treinta (30) años después la publicación de
Welter sobre el laudo, no existía tal cláusula arbitral en el contrato. La disputa
había sido materia de un compromiso arbitral manifiestamente autónomo,
La decisión del Juez Lagergren se baso simplemente en los fundamentos de
la no arbitrabilidad. Para una mayor discusión sobre esta decisión ver Sayed,
Corruption in International Trade and Counnerical Arbitraban (Kluwer Law
International, 2004), pp. 59-65.
477 Ver ICreindler, sAspects of illegality in the formation and performance of
contracts», presentado en el 16avo. Congreso del Consejo Internacional de
Arbitraje Comercial (ICCA), Londres, mayo de 2002, Para una revisión más
reciente del mismo autor, ver Kreindler, «Public policy and corruption in
international arbitration: A perspective for Russian related disputes» (2006)
72 Arbitration 236. Ver también Kosheri y Leboulanger, «L'arbitrage face á
la corruption et atur traffics d'influence» [1984] Rever de ¡'Arbitrase 3; Lalive,
«Ordre public transnational et arbitrage international» [1986] Revue de l'Arbitrage

Por el contrario, generalmente se sostiene que el tribunal

arbitral puede escuchar los argumentos y recibir la
evidencia, y determinar por sí mismo la cuestión de la
ilegalidad". En consecuencia, en Suiza, en un caso que
involucraba un acuerdo de consultoría, el Tribunal Federal
suizo decidió que incluso si el acuerdo de consultoría
fuera en efecto un acuerdo para pagar un soborno (y este
no fue alegado, menos aún probado), el acuerdo arbitral
sobrevivirían.
2.152 En lugar de generar cuestiones de arbitrabilidad, las
alegaciones de corrupción realizadas en un arbitraje
actualmente generan cuestiones más sustantivas de
prueba y, de ser probadas, las consecuencias de tal
conducta inapropiada según la ley relevante". Aceptando
sin cuestionamientos la arbitrabilidad de las alegaciones
de conductas inapropiadas, un tribunal arbitral ad hoc
actuando bajo el Reglamento de la CNUDMI trató
alegaciones de corrupción de este modo:
«Los miembros del tribunal arbitral no viven en
una torre de marfil. Tampoco ven el proceso arbitral
como uno que opera en un vacío divorciado de la
329; Oppetit, «Le paradoxe de la corruption á l'épreuve du droit de commerce

international» (1987) 114 Pared da Droit International 5, en 5-21. Ver también
Knoepfler, «Corruption et arbitrage international», en Cherpilled (ed.) Les
Contrats de distribution: Contributions offirtesau Professor Dessernontet (CEDIDAC,
1998), pp. 371; Derains, Les Commissions Illicites (CC, 1992), pp. 65- 68.
478 Ver por ejemplo, el caso Fiona Trust & Holding Corporation c/ Yuri Privalov [2007]
EWCA Civ 20, en el que los tribunales judiciales ingleses confirmaron que un
reclamo de que un contrato en disputa fue inducido a través de soborno debe ser
resuelto por el árbitro, no por los tribunales judiciales, salvo que las alegaciones
de ilegalidad se relacionen con la propia cláusula arbitral. Ver también Snodgrass,
«Roca Trust c/Privavlov: The Arbitration Act 1996 comes of age» [2007] Int ALR
27. Para una opinión contraria, ver el caso Hut, Power Co. c/ Pakistan WAPDA,
Corte Suprema de Pakistán, del 14 de junio del 2000, en el que la Corte Suprema
sostuvo que las alegaciones de corrupción no eran arbitrables, a pesar de que
dichas alegaciones no impugnaban el acuerdo arbitral.
479 Decisión del Tribunal Federal, caso National Power Corporation (Filipinas) c/
Westinghouse (EE.UU.), ATF 119 II 380, del 2 de setiembre de 1993.
480 Para una mirada general acerca de cómo los tribunales arbitrales han lidiado con
alegaciones de corrupción, ver CCI, «Tackling corruption in arbitration» (2013)
24 ICC International Court of Arbitration Bulletin, Supplement. El suplemento
contiene extractos de laudos emitidos entre el año 2001 y 2009 en los casos de la
CCI que involucraron cuestiones de corrupción, así como una serie de artículos
sobre el particular.
realidad. Los árbitros se encuentran muy al tanto de

las alegaciones sobre los compromisos realizados por
las entidades del sector público respecto de grandes
proyectos en Indonesia, sin prestar adecuada atención
a sus contribuciones económicas para el bienestar
público, sencillamente porque beneficiaron a un grupo
de pocas personas influyentes. Los árbitros consideran
que el favoritismo y otras formas de abuso de la
confianza pública, de hecho, existen en mucho paises,
causando un gran daño a innumerables personas
comunes de miles de maneras insidiosas. Ellos se
opondrán a todo intento de utilizar el proceso arbitral
para conceder efecto a contratos contaminados por
corrupción.
Sin embargo, estas graves acusaciones deben ser
probadas... Los rumores o las insinuaciones no serán
suficientes»"'.
2.153 Si se presenta una alegación de corrupción como tal
durante el desarrollo del procedimiento arbitral, el tribunal
arbitral claramente tiene el deber de considerarla y decidir
si ha sido probada o no482. Sin embargo, es menos claro si el
tribunal arbitral tiene el deber de asumir un rol inquisidor
y tratar el tema de la corrupción por iniciativa propia si no
ha sido alegado. Iniciar su propia investigación y dictar una
decisión sobre el resultado de dicha investigación puede
dejar al tribunal expuesto a acusaciones de desviarse hacia
terreno ultra petita483. Por el contrario, si falla en atender
481 Caso Himpurna California Energy Ltd PT (Pesero) Pernea/man Listruik Negara,
Laudo Final del 4 de mayo de 1999, del que fueron publicados algunos extractos
en (2000) XXV YUCA 13. Ver también Partasides, «Proving corruption in
intemational arbitration: A balanced standard for the real world» (2010) 24
CIADI Rey 47.
482 Para un ejemplo destacable de un laudo en el que un tribunal arbitral
internacional discute las consecuencias de haber encontrado un soborno, ver el
caso World Duty Free u / República de Kenya, Laudo, Caso CIAD! n° ARB/00/007,
IIC 277 (2006), firmado el 25 de setiembre de 2006, enviado el 4 de octubre de
2006. En ese caso, el soborno fue claramente establecido y el tribunal sostuvo que,
como una cuestión de orden público internacional, los reclamos bajo el contrato
que había sido obtenido mediante el pago de un soborno en efectivo a la máxima
autoridad del Estado, el Presidente Daniel arap Moi, deben ser desestimados
inmediatamente y por completo: ver, Anon «ICSID arbitrators: $2m payment to
President Moi was a bribe» (2006) 21 Mealey's Intl Arb Rep 4.
483 Ver KREINDLER, «Aspecto of illegality in the formation and performance of

la existencia de tal ilegalidad, la ejecutabilidad del laudo

se puede ver amenazada y podría no adecuarse al deber
del tribunal arbitral bajo ciertos reglamentos arbitrales
modernos de hacer sus mejores esfuerzos para asegurar
que su laudo sea ejecutable44. Lograr el balance exacto
entre estas consideraciones que compiten unas con otras
puede no ser fácil. Por ahora, el alcance del deber de un
tribunal arbitral — si existe alguno — para probar cuestiones
de ilegalidad por iniciativa propia permanece poco claro485.
(vi) Fraude
2.154 Si se alega que hubo fraude en la obtención o ejecución de
un contrato, entonces parece no existir una razón para que
el tribunal arbitral rechace jurisdicción46. En efecto, en el
calor de la batalla, estas alegaciones son frecuentemente
realizadas, a pesar de que son infrecuentemente probadas.
Cuando se encuentra que un reclamo presentado en
el desarrollo de un arbitraje es fraudulento, el tribunal
arbitral deberá desestimarlo. Sin embargo, pueden surgir
problemas, tal como sucedió en el caso Fougerolle487, si el
supuesto fraude no es descubierto hasta que se ha dictado
el laudo. Un tribunal de la CCI rechazó una demanda
de Fougerolle, el subcontratista de un contrato llave en
mano, debido a que encontró condiciones inesperadas en
el terreno; en un laudo parcial los árbitros le ordenaron a
Fougerolle volver a pagar ciertos importes a su contratista
contracts», presentado en el décimo sexto Congreso del ICCA, Londres, mayo

de 2002, en n. 75.
484 Ver, por ejemplo, el articulo 41 del Reglamento de la CCI; el artículo 32(2) del
Reglamento de la LCIA.
485 Ver Kreindler, «Publicy policy and corruption in intemational arbitration:
A perspective for Russian related disputes» (2006) 72 Arbitration 236, esp. en
242-245. Ver también Sayed, Corruption in International Trade and Contntercial
Arbitration (Kluwer International Law, 2004), pp. 33-36, para una discusión sobre
la iniciativa de un árbitro de señalar la no arbitrabilidad de compras públicas
relacionadas con temas donde se sospecha que ha habido sobornos.
486 Nótese, sin embargo, la sorprendente decisión de la Corte Suprema india en
el caso IV Radakrishnan c/ Maestro Engineers (2010) 1 SCC 72, donde se sostuvo
que los tribunales judiciales están mejor equipados para dirimir alegaciones
de fraude y aquella de la Corte de Apelación nigeriana en el caso 131 Export &
amical Processing Co. c/ Kaduana Refining and Petrochetnical Co., del 31 de octubre
de 2002, (2003) 23 WRN 74.
487 Caso Fougerolle c/ Procoface, Cas. Civ. 1, del 25 de mayo de 1992.
principal. Algunos meses después, se conoció que el

contratista principal se apoyaba en los mismos argumentos
que habían sido presentados por Fougerolle (los que
el contratista principal había negado y que los árbitros
del tribunal habían rechazado) para apoyar sus propios
reclamos en contra del ingeniero. El tribunal arbitral
rechazó revisar su laudo sobre la base de que ya había sido
dictado y que no podía ser revertido en esa etapa, dado
que el laudo ya había sido aprobado por la Corte de la CCI.
La Corte de Apelación de París señaló que el laudo podía
ser anulado si es que se probaba el fraude; sin embargo, se
decidió que no hubo fraude488.
(vil) Recursos naturales
2.155 A pesar de que los Estados gozan de soberanía sobre
los recursos naturales que se encuentran dentro de sus
territorios, en la mayoría de las jurisdicciones del mundo
no surgen cuestionamientos acerca de la arbitrabilidad
de disputas comerciales relacionadas a esos recursos
naturales. Los tribunales arbitrales, invariablemente,
han distinguido entre la soberanía propiamente dicha y
las decisiones comerciales tomadas por los Estados en el
ejercicio de su soberanía.
2.156 En consecuencia, en un caso del año 1982, el Estado parte
cuestionó la arbitrabilidad de una disputa sobre la base
de que el tribunal arbitral no podía «pronunciarse sobre
la responsabilidad por la ruptura del Contrato entre las
partes» sin juzgar simultáneamente «la decisión tomada
por el Gobierno de Utopía en el ejercicio de su soberanía
nacional para renunciar a la explotación de recursos
nacionales»4". Para evitar este problema, el tribunal
hizo una importante distinción entre la decisión propia
del Gobierno (para detener la explotación de recursos
488 Para mi recuento completo de este caso, ver de Boissésson, «L'arbitrage et la

fraude» [1993] Revue de l'Arbitrage 3. En el mismo articulo, de Boisséson también
revisa el caso Beltronic no publicado, que llegó a una Corte de Apelación francesa.
Este fue un caso inusual, en el que el proceso arbitral en si fue fraudulento.
iLin centro de arbitraje falso fue establecido, con el árbitro y el falso centro
compartiendo los daños concedidos por el árbitro en contra del desafortunado
demandado canadiense!
489 Laudo de 1982, caso Company Z y otros (República de Xandu) c/ State Organisation
ABC (República de Utopia) (1983) VIII YBCA 93, en 111-115.

naturales, vale decir, el ejercicio de su soberanía), que

era incuestionable y las consecuencias financieras de tal
decisión en relación con el contrato en disputa, que podían
ser resueltas a través del arbitraje.
(viii) Disputas sobre gobierno corporativo
2.157 En la mayoría de las jurisdicciones, las partes son libres de
someter disputas sobre gobierno corporativo a arbitraje.
A modo de ejemplo, los tribunales judiciales holandeses
han sostenido que una disputa relacionada con la validez
de una asamblea de accionistas o una resolución de los
mismos no es susceptible de ser arbitrada").
2.158 Sin embargo, esto no sucede en todos lados: una serie de
decisiones de los tribunales judiciales rusos, por ejemplo,
ha sembrado la duda sobre la arbitrabilidad de disputas
corporativas según la ley rusa. En el caso Maximov
Novolipetsky Metallurgicheskiy Kombinat", tanto las cortes
inferiores como la Suprema Corte Arbitrazh entendieron
que las disputas «corporativas» se encontraban bajo la
jurisdicción especial de las corte comercial (arbitrazh)
conforme a los artículos 33 y 225(1) del Código de
Procedimiento Comercial (arbitrazh) y en consecuencia no
son arbitrables492.
2.159 En Inglaterra, los tribunales judiciales han reafirmado
490 Caso Groenselect Managment NV c/ Van der &aguan!, Corte Suprema holandesa,
NJ 2007, 561, del 10 de noviembre de 2006. Sin embargo, ver el caso n° II ZR
255/08 del 6 de abril de 2009, en el que Corte Federal de Justicia alemana
sostuvo que las disputas sobre la validez de las resoluciones de los accionistas en
compañías alemanas de responsabilidad limitada son arbitrables, si el acuerdo
arbitral cumple con el criterio establecido en la sentencia.
491 Sentencia de la Corte Suprema Arbitrazh, VAS-15384/11, del 30 de enero de 2012.
492 Más tarde en ese mismo año la Corte Constitucional rechazó el cuestionamiento
del señor MAXIMOV al artículo 33 sobre la base de que era inconstitucional.
La Corte señaló que la legislatura tenía el derecho de establecer procesos
específicos para escuchar ciertas categorías de disputas, a pesar de que no trató
la arbitrabilidad de las controversias sobre gobierno corporativo como tales; ver
la Sentencia de la Corte Constitucional n° 1488-0 del 17 de julio de 2012. En
enero del año 2014, el Ministro de Justicia ruso publicó un proyecto de ley con el
objetivo de reformar aspectos de la ley arbitral rusa. El proyecto disponía que las
disputas corporativas eran generalmente arbitrales, sujeto a ciertas excepciones
específicas. La consulta pública sobre el proyecto de ley fue completada en abril
de 2014 y los proyectos modificados fueron emitidos. Sin embargo, al momento
de escribir este libro, ninguna ley había sido aprobada.
que los tribunales arbitrales tienen amplios poderes para

resolver cuestiones de gobierno corporativo. En el caso
Fulham Football Club, las disputas entre los accionistas
fueron descritas como «controversias esencialmente
internas acerca de supuestos incumplimientos sobre los
términos o entendimientos sobre los que las partes tenían la
intención de coexistir como miembros de la compañía»494. El
tribunal judicial sostuvo que no había razón por la cual un
reclamo de «perjuicio injusto» debía ser «inherentemente
inapropiado» para ser resuelto a través de arbitraje. El test
aplicable en cada caso es si:
«:: las cuestiones en disputa... refieren a derechos de
terceras partes o representan un intento por delegar
a los árbitros lo que sería un interés público que no
puede decidirse dentro de las limitaciones de un
proceso contractual privado»495.
(c) Conclusión
2.160 La importancia de la «arbitrabilidad» no debe ser
exagerada. Es importante estar al tanto de que puede ser
relevante, pero en términos amplios la mayoría de las
disputas comerciales son actualmente arbitrables según las
leyes de la mayoría de países496.
G. CONF1DENCIALIDAD
2.161 La confidencialidad de los procedimientos arbitrales
ha sido tradicionalmente considerada como una de las
ventajas más importantes del arbitraje. A diferencia de
lo que sucede en los procedimientos ante un tribunal
judicial, donde la prensa y el público generalmente tienen
derecho a estar presentes, un arbitraje internacional
493 Caso Falliera Limaran Club (1987) Ltd e/ Sir David Richards 120111 EWCA Civ 855.
494 Ibtd, en 58.
495 Caso Fulhain Football Club, ver supra nota al pie (492). Para una mayor discusión
del caso aludido, ver LIBE, Julian D. M. y MARSDEN, Oliver, «Arbitrability», en
AA. Vv., Arbitration in England, with Chanten en Seotland and Ireland, edición a
cargo de Julian D. M. Lew, Harris Bor, Gregory Fullelove y Joanne Greenaway,
Kluwer Law International, 2013, pp. 410 y SS.
496 Ver KIRRY, Antoine, «Arbitrability: current trends in Europe», en Arbitration
International, vol. XII, n°4,1996, pp. 373y SS.; van den Berg, «Arbitrability» (1996)
XXI YBCA 450.
no es un procedimiento público. Es esencialmente un

proceso privado y, en consecuencia, tiene el potencial de
permanecer confidencial. Cada vez es más común, sin
embargo, que la confidencialidad no sea considerada como
un claro deber de las partes. Las partes interesadas en
asegurar la confidencialidad de sus procedimientos harían
bien en incluir disposiciones sobre confidencialidad en sus
acuerdos para arbitrar o en un acuerdo de confidencialidad
separado celebrado al inicio del arbitraje.
2.162 En esta sección, los autores exploran:
• La distinción entre la privacidad y la
conf idencialidad;
• La posición clásica y tendencia actual respecto de la
confidencialidad;
• La conf idencialidad del laudo;
• La confidencialidad de los arbitrajes entre
inversionistas y Estados; y
• Las reglas sobre confidencialidad en el arbitraje
institucional.
(a) Privacidad y confidencialidad
2.163 En lo que respecta a la audiencia, los principales
reglamentos institucionales coinciden: la audiencia es
privada. El artículo 26(3) del Reglamento de la CCI señala:
«El tribunal arbitral tendrá la plena dirección de
las audiencias, en las cuales todas las partes tienen
derecho a estar presentes. Salvo autorización del
tribunal arbitral y de las partes, las audiencias no
estarán abiertas a personas ajenas al proceso».
Las Reglas del CIRD, el Reglamento de la LCIA, las Reglas
del CIADI y el Reglamento de la Organización Mundial de
la Propiedad Intelectual (OMPI) contienen disposiciones
similares, así como los Reglamentos de las organizaciones
de arbitraje comercial como la Cámara Federal de Economía
de Austria, la Institución de Arbitraje de las Cámaras
Suizas, la Comisión Internacional de Arbitraje Económico
y Comercial de China (CIETAC, por sus siglas en inglés), y
la Asociación Japonesa de Arbitraje Comercial (JCAA, por
sus siglas en inglésr.

2.164 El artículo 28(3) del Reglamento de la CNUDM.I explica la
posición en términos similares:
«Las audiencias se celebrarán a puerta cerrada a menos
que las partes acuerden lo contrario. El tribunal arbitral
podrá requerir a todo testigo o perito que se retire
durante la declaración de otros testigos, salvo que, en
principio, no deberá requerirse, a un testigo o perito
que sea parte en el arbitraje, que se retire...».
La «privacidad» de las audiencias arbitrales es, en
consecuencia, un asunto poco controversial. Y si la
audiencia debe tener lugar en privado, los documentos
exhibidos y la evidencia aportada en el proceso también
deben ser — y deben permanecer — privados. En principio,
no tendría sentido excluir a los no participantes de la
audiencia arbitral si es que luego pueden leer todo al
respecto en artículos impresos o en un sitio web autorizado.
Sin embargo, un deber más amplio de confidencialidad
en el arbitraje internacional está lejos de ser claro en la
actualidad.
(b) Confidencialidad: postura clásica
2.165 Un principio general de confidencialidad en arbitrajes
de acuerdo con la ley inglesa, el cual puede decirse que
representa la visión clásica, fue explicado por la Corte de
Apelación inglesa en el caso Dolling-Baker c/ Merrett'.
Posteriormente, en el caso Hassneh Insurance Co de Israel
e/ Mew", el Alto Tribunal de Inglaterra reconoció la
existencia de un deber de confidencialidad implícito como
la extensión natural de la indudable privacidad de la
audiencia en un arbitraje comercial internacional:
« Si fuera conecto que existe al menos un acuerdo
implícito en todos los acuerdos para arbitrar acerca de
497 Para investigaciones que apuntan hacia la confidencialidad como una de las
razones para elegir el arbitraje, ver las referencias en Panes, «Confidentiality»,
AA. Vv., The Lending Arbitrators' Cuide to International Arbitration edición a cargo
de Lawrence W. Newman y Richard D. Hill, Más, 2004, pp. 415.
498 [1991] 2 Al! ER 890.
499 [1993] 2 Lloyd's Rep 243.

que la audiencia debe realizarse en privado, el requisito

de la privacidad debe, en principio, extenderse a
documentos que han sido creados para propósitos
de la audiencia. El ejemplo más evidente es una nota
o transcripción de la evidencia. La revelación a una
tercera parte de dichos documentos podría ser casi
equivalente a abrir la puerta de la sala donde se lleva a
cabo el arbitraje a esa tercera parte. De forma similar, las
declaraciones de los testigos, estando tan cercanamente
relacionadas con la audiencia, deben permanecer
dentro de la obligación de confidencialidad. También
deben serlo las presentaciones iniciales ofrecidos
al árbitro. Y si las presentaciones iniciales gozan de
confidencialidad, entonces también deben incluirse los
escritos»900.
2.166 En el caso Ah Shipping Corporation el «Shipyard Trogir»50>, la
Corte de Apelación inglesa reafirmó esta postura clásica.
La Corte señaló que la regla de confidencialidad se basaba
en la privacidad de los procedimientos arbitrales y que
un término implícito en cuanto a la confidencialidad del
arbitraje era uno que «surgía en la medida que la propia
naturaleza del contrato implícitamente lo requería», el
que la ley podía asumir como un incidente necesario de
una categoría definible de relación contractuaM. La Corte
reconoció, sin embargo, que «los límites de las obligaciones
de confidencia que surgen de este modo aún deben ser
delineados»503.
2.167 La posición clásica fue reafirmada por la Corte de Apelación
inglesa en el caso John Forster Emmott c/ Michael Wilson &
Partners Ltd504, en el que se sostuvo que:
«la jurisprudencia de los últimos veinte arios ha
establecido que existe una obligación, asumida por la
ley y surgida de la naturaleza del arbitraje, sobre ambas
partes de no revelar o usar para cualquier otro propósito
cualquier documento preparado para y usado en el
500 lbíd, en 247 per Colman J.

501 [1998] 1 Lloyd's Rep 643.
502 lbíd, en 651.
503 lbíd.
504 [2008] EWCA Civ 184.
216 N, BLACKABY - C. PARTASIDES - A. REDFERN - M. HUNTER
arbitraje, o exhibidos o producidos en el desarrollo del

arbitraje, o transcripciones o notas de la evidencia en el
arbitraje o los laudos, y de no revelar de ninguna otra
manera la evidencia que ha sido proporcionada por
cualquiera de los testigos en el arbitraje. La obligación
no está limitada a la información comercialmente
confidencial en el sentido tradicional»"
2.168 Al reafirmarlo, la Corte no obstante señaló que el deber
de confidencialidad en los procedimientos arbitrales no
era absoluto y continuó considerando sus limitaciones tal
como sigue:
«[E]l contenido de la obligación puede depender
del contexto en el que surge y de la naturaleza de la
información o de los documentos en cuestión. Los
límites de dicha obligación aún están en proceso de
desarrollo caso por caso. Respecto al estado actual
de las autoridades, los principales casos en los que
la revelación debe permitirse son estos: el primero es
cuando exista consentimiento, expreso o implícito;
el segundo, cuando hay una orden o instrucción de
un tribunal judicial (pero ello no significa que los
tribunal judiciales tienen una discrecionalidad general
para levantar la obligación de confidencialidad);
tercero, cuando sea razonablemente necesario para la
protección de los intereses legítimos de una parte en
el arbitraje; cuarto, cuando los intereses de la justicia
requieran la revelación y también (quizás) cuando el
interés público la requiera»5°6.
2.169 Esto hace eco de una constante en las decisiones inglesas
sobre el deber implícito de confidencialidad, a saber,
que sí existe, pero sujeto a una serie de limitaciones
que todavía deben determinarse caso por caso507. Los
tribunales judiciales de Singapur han adoptado un enfoque
similar, aceptando la existencia de un deber implícito de
confidencialidad, pero estableciendo que impondrán dicho
505 Ibi'd, en [105].

506 Iba!, en [1071.
507 Ver, por ejemplo, el caso Milsom e/ Ablyazov [2011] EWHC 955 (Ch) y el caso
Westwood Shipping Unes Inc. cl Universal Schiffahrtsgesellschaft mbH [2012] EWHC
3837 (Comm).

deber «solo en la medida en que sea razonable hacerlo»508.
(c) Confidencialidad: La tendencia actual

2.170 A pesar de lo anterior, la tendencia actual en el arbitraje
internacional es a reducir — o por lo menos cuestionar.- la
confidencialidad de los procedimientos arbitrales como un
todo. La tendencia aludida parece encontrarse influenciada
considerablemente por los arbitrajes en los que han existido
intereses públicos genuinos; en el sentido de que la decisión
del tribunal arbitral podría de alguna manera afectar al
público general. Así, por ejemplo, en el caso Esso Australia
Resources Ltd e/ The Honourable Sidney James Plowman
y otros", el Alto Tribunal de Australia concluyó que
mientras la privacidad de la audiencia debía ser respetada,
la confidencialidad no era un atributo esencial del arbitraje
privado. Especificamente, el Tribunal entendió que un
requisito para conducir los procedimientos en privado no
se traducía en una obligación que prohibía la revelación
de documentos e información provistos en y para los
propósitos del arbitraje. El Tribunal concluyó que a pesar
de que un cierto grado de confidencialidad podía surgir del
procedimiento arbitral en determinadas situaciones, éste
no era absoluto. En el caso particular ante el Alto Tribunal,
«el legítimo interés público de obtener información acerca
de los asuntos de las autoridades públicas» prevaleció"°.
2.171 Respecto de este último punto, uno de los jueces discutió
los estándares para la revelación respecto de información
que es de interés legítimo para el público y sostuvo que:
«Las cortes consistentemente han visto los secretos
508 Caso AA Y y otros c/AAZ (AA Y) [2011] 1 SLR 1093,1120,

El tribunal judicial encontró que el demandado tenía bases legítimas para exhibir
ciertos materiales a las autoridades públicas correspondientes porque «había
una causa razonable para sospechar de una conducta criminal» (en 1131). Ver
también el caso Myannut Toung Chi Co Co. Ltd c/ Win Win Nu [2003] 2 SLR 945.
De la misma manera, en Nueva Zelanda, todos los acuerdos arbitrales conllevan
un deber de confidencialidad salvo que las partes acuerden expresamente lo
contrario. Un deber implícito de confidencialidad también aplica por defecto en
Escocia yen España.
509 (1995) 193 CLR 10. El caso también es desarrollado en Arbitration International,
vol. XI, número 3, 1995, pp. 3 y ss., en particular p. 235.
510 II« en 249.
gubernamentales de forma diferente a los secretos

personales y comerciales. Como señalé en el caso 77w
Commonwealth of Australia c/ John Fairfax and Sons Ltd,
el Poder Judicial debe ver la revelación de información
gubernamental «a través de distintos prismas».
Esto supone la inversión de la carga de la prueba: el
gobierno debe probar que el interés público demanda
la no revelación»ml,
2.172 En otro caso australiano512, la Corte de Apelación decidió
que un árbitro no tenía poder para emitir una orden
procesal imponiendo una obligación de confidencialidad
que tendría el efecto de prevenir que el Gobierno revelara a
una entidad estatal, o al público, información y documentos
generados en el desarrollo del arbitraje que debían ser
conocidos por dicha autoridad o por el público. Se adujo
que había cuestiones de salud pública y medio ambiente
involucradas:
«Mientras que el arbitraje privado siempre tendrá
la ventaja de asegurar a las partes un alto nivel de
confidencialidad en tomo a su controversia, cuando
una de las partes es el gobierno o un órgano del
gobierno, ni el acuerdo arbitral ni los poderes procesales
generales del árbitro se extenderán a tal punto que
impongan al litigante gubernamental un régimen de
confidencialidad o secreto que efectivamente destruya
o limite el deber gubernamental general de perseguir
el interés público»513.
2113 En los EE.UU., ni la Ley de Arbitraje Federal ni la Ley
Uniforme de Arbitraje contienen una disposición que
requiera a las partes o a los árbitros mantener en secreto los
procedimientos arbitrales en los que están involucrados.
Como consecuencia de ello, salvo que el acuerdo de las
511 'bid, en 247 per Mason CJ.

512 Caso Commonwealth of Australia e/ Coekatoo Dockyard Pty Ltd [1995] 36 NSWLR
662,
513 lbíci, en 682 per Kirby 1'. Ver también el caso Adesa Corporation e/ Bob Diekenson
Auetion Service Ltd 73 OR (3d) 787, [56] (2004), en el que los tribunales judiciales
canadienses reconocieron que la «confidencialidad de los procedimientos
arbitrales debe ser promovida para mantener la integridad del proceso arbitral»,
pero señaló que eso debía ser sopesado con el interés público más amplio de
revelación.

REDFERN Y FIUNTER SOBRE ARBITRAJE INTERNACIONAL 219
partes o las reglas de arbitraje aplicables dispongan lo

contrario, la ley estadounidense no le exige a las partes
tratar como confidenciales los procedimientos arbitrales y
lo que acontece en ellos514.
2.174 En el caso United Sta tes c/ Panhandle Eastern Corporations",
Panhandle presentó una moción ante una Corte Federal
de Distrito estadounidense para conseguir una orden de
protección con el objetivo de prevenir la revelación de
documentos relacionados con los procedimientos arbitrales
entre esta compañía y Sonatrach, la empresa nacional de
petróleo y gas argelina. Para apoyar su moción, Panhandle
argumentó que la revelación a terceros de los documentos
relacionados con el arbitraje perjudicaría severamente el
desarrollo de la relación de negocios de Panhandle con
Sonatrach, así como también con el Gobierno argelino.
2.175 La Corte denegó la moción sobre la base de que Panhandle
no había cumplido con satisfacer los requisitos de «buena
causa» de la regla 26(c) de las Reglas Federales de
Procedimiento Civil y que la presentación fue inoportuna,
pero procedió a tratar el tema de la confidencialidad
y, habiendo rechazado la existencia de un acuerdo de
confidencialidad expreso entre las partes, no le dio mérito
a la existencia de una obligación implicita516. Esta decisión
fue seguida en los casos estadounidenses posteriores en los
que los tribunales judiciales se han negado a encontrar un
deber de confidencialidad en ausencia de una disposición
contractual expresa o la adopción de reglas arbitrales
conteniendo tal disposición'''.
2.176 La Corte Suprema sueca también se mostró renuente a la
idea de sostener que existe un deber de confidencialidad
514 Ver los casos lndustrotech Constructora Inc. c /Duke University 67 NC App. 741,314
SU 272 (1984); Giacobassi Grand( Vini SpA c/ Renfield Corporation US Dist. LEXIS
1783 (1987).
515 118 FRD 346 (D.De1.1998).
516 Parecería que la decisión de la Corte fue obiter. Asimismo, ha sido sugerido que
no debe leerse mucho en esta decisión. Panhandle estaba buscando una «orden de
protección» para resguardar los documentos arbitrales de la exhibición y la carga
de establecer una «buena causa» es pesada: ver NEILL, Patrick, «Confidentiality
in arbitration», en Arbitration International, vol, XII, n°3, 1996, pp. 303 y ss.
517 Ver, por ejemplo, el caso Contship Containerlines Ltd c/ PPG Industries Inc., del 17
de abril del 2003,2003 US Dist. 6857.
220 N. PLACEARE - C. PARTASIDES - A. REDFERN - M. HUNTER
implícito y general en los procedimientos arbitrales518. La

misma posición prevalece en Noruega: en ausencia de
un acuerdo que sostenga lo contrario, los procedimientos
arbitrales y las decisiones del tribunal no son objeto de
ningún deber de confidencialidad519.
(d) Laudo
2.177 Algunos reglamentos institucionales de arbitraje,
incluyendo el del CIADI, disponen que un laudo puede
ser público solo con el consentimiento de las partes828.
2.178 Sin embargo, siempre se ha reconocido que existen
circunstancias en las que un laudo puede necesitar hacerse
público, por ejemplo, a los efectos de su ejecución por un
tribunal judicial. En el caso Hassneh Insurance Co de Israel e/
Mer,v52' — mencionado anteriormente — el juez concluyó que
un laudo y las razones contenidas en éste eran de carácter
diferente a los otros elementos de los procedimientos
arbitrales (tales como notas y transcripciones de evidencia,
declaraciones de testigos, presentaciones y escritos, todas
ellas desde su punto de vista cubiertas por el principio
de privacidad que surge del hecho de que las audiencias
arbitrales se realizaron en privado). Entendió que el laudo
era potencialmente un documento público a los efectos de
supervisión de los tribunales judiciales o ejecución en los
mismos y que, en consecuencia, podía ser revelado sin el
consentimiento de la otra parte o el permiso del tribunal
judicial si — y solo si— la parte que buscaba la revelación
necesitaba hacerlo para afirmar o proteger sus derechos
legales vis-a-vis con un terceros. Esta posición actualmente
518 Ver el caso Al Trade Finalice Inc. c/Bulgarian Foreign Trade Bank Ltd, Corte Suprema
sueca, del 27 de octubre del 2000 (2000) 15 Mealey's Intl Arb Rep Al.
519 Artículo 5 de la Ley de Arbitraje de Noruega de 2004.
520 Ver las Reglas de Arbitraje del CIAD', regla 48(4). Ver también, por ejemplo, el
Reglamento de la AAA, artículo 27(4).
521 [1993] 2 Lloyd's Rep 243.
522 El artículo 30 del Reglamento de la LCIA refleja esta posición, como ha sido
señalado por RAWDING, Nigel y SERGER, Karolos, «Aegis versus European Re
and the confidentiality of arbitration awards», en Arbitration International vol.
XIX, n° 4, 2003, pp. 484 y ss. Ver también el caso City of IVIoscow cl International
Industrial Bank [2004] 2 Lloyd's Rep 179, que involucro la publicación de una
sentencia judicial que desestimaba una impugnación a un laudo arbitral según
el artículo 68 de la Ley de Arbitraje de 1996. El tribunal judicial señaló que una

se refleja en muchos de los reglamentos arbitrales

institucionales.
2.179 Además de la revelación de los laudos cuando sea requerido
por ley, la exhibición tiene lugar cuando una institución
arbitral, como la CCI publica copias de laudos arbitrales
«editados y expurgados» como guía para beneficio de
abogados y árbitros523.
2.180 El artículo 27(4) de las Reglas del CIRD dispone que un
laudo puede hacerse público solo «con el consentimiento
de todas las partes o si lo requiere la ley»524. Estas reglas
disponen que, salvo acuerdo de las partes en contrario,
los laudos elegidos pueden ponerse a disposición del
público con los nombres de las partes y otras características
identificadoras removidas. Si el laudo ha sido puesto a
disposición del público a través de procedimientos de
ejecución u otros, entonces los nombres no necesitan ser
removidos.
2.181 En Inglaterra, el Consejo Privado de la Corona (Privy
Con ncil) tuvo que considerar en el caso Aegis c/ European
Re525 si un laudo arbitral dictado en un arbitraje bajo un
acuerdo de reaseguro podía ser utilizado por la parte
vencedora en otro arbitraje bajo el mismo acuerdo, a
pesar de la existencia de un acuerdo de confidencialidad
expreso respecto del primer arbitraje. El caso llegó al
Consejo Privado de la Corona en apelación desde la Corte
de Apelación de Bermuda y la revelación del laudo fue
sentencia pública era particularmente deseable cuando involucraba cuestiones

jurídicas que podían ofrecer orientación futura a los profesionales, pero enfatizó
que esto debía ser sopesado con las expectativas de las partes de privacidad y
confidencialidad en el arbitraje. En última instancia, el tribunal judicial concluyó
que la sentencia debía permanecer en privado debido a que la parte «no tuvo,
objetivamente, una buena razón para insistir con [su] publicación».
523 La CCI no tiene una regla específica sobre confidencialidad de laudos, a pesar
de que ahora los tribunales arbitrales de la CCI tienen poder expreso según la
regulación del artículo 22(3) de su Reglamento para ordenar la confidencialidad
en relación con los procedimientos arbitrales u otros temas en conexión con el
arbitraje.
524 De forma similar, el artículo 28(10) del Reglamento del SIAC establece que el
SIAC puede publicar cualquier laudo con los nombres de las partes y otros datos
sobre la identificación de las mismas expurgados.
525 Caso Associated Electric and Gas Insttrance Services Ltd c/ European Reinsurance Co.
of Zurich [2003] UKPC 11.
permitida. El Consejo Privado de la Corona señaló que el

uso legítimo de un laudo anterior en un arbitraje posterior,
también privado, entre las mismas partes, no era el tipo
de argucia a la cual el acuerdo de confidencialidad estaba
dirigido. Esta decisión ha sido correctamente descrita
como:
«... eminentemente razonable con las circunstancias del
caso. La naturaleza privada y, en teoría, confidencial
del arbitraje no debe significar que las partes pueden
arbitrar el mismo tema ad infinitum hasta que obtengan
el resultado que deseen»95.
2.182 En Francia, la Corte de Apelación de París resolvió en
el caso Aita c/ Oliele que el solo hecho de impugnar un
laudo ante un tribunal judicial violaba el principio de
confidencialidad en tanto ocasionó «un debate público de
hechos que debían permanecer como confidenciales». La
sentencia también contenía dicta en el sentido que está en
«la propia naturaleza del procedimiento arbitral asegurar
el mayor nivel de discreción en la resolución de disputas
privadas, tal como las dos partes lo han acordado»525.
Recientemente, sin embargo, y en línea con la tendencia
moderna, la Corte de Apelación de París entendió en el
caso Nafimco529 que el demandante no pudo «demostrar
la existencia y bases de dicho deber en la ley de arbitraje
internacional francesa».
526 RAWDING, Nigel y SEEGER, Karolos, «Aegis versus Europeas Re and the
confidentiality of arbitration awards», en Arbitration International, vol. XIX, n°
4,2003, pp. 484y ss., en particular pp. 488-489.
527 [1986] Revue de EArbitrage 583.
528 'bid, en 584. Algunos autores argumentan que el razonamiento del tribunal
judicial francés es poco satisfactorio y que la posición extrema presentada debe
verse en el contexto de la determinación del tribunal judicial de castigar lo que es
evidentemente visto como un intento sin esperanza y motivado tácticamente de
anular el laudo inglés en los tribunales judiciales franceses: ver PAULSSON, Jan y
RAWDING, Nigel, «The trouble with confidentiality», en CCI International Court of
Arbitration Bulletin, vol. 5, 1994, pp. 48 y ss.
529 Nafimco, Corte de Apelación de París, del 22 de enero de 2004. Bajo el nuevo
Decreto n° 2011-48 francés, las obligaciones de confidencialidad aplican por
defecto en los procedimientos arbitrales domésticos. Sin embargo, el Decreto
no dispone la confidencialidad en los procedimientos arbitrales internacionales.
De acuerdo con ello, si las partes acuerdan someter sus controversias a arbitraje
internacional, deben disponer expresamente la confidencialidad en el contrato.
Ver el artículo 1464(4) y el artículo 1506 del Código de Procedimiento Civil.
(e) Confidencialidad en los arbitrajes inversor-Estado

2.183 En el caso Cockatoo Dockyard"° la corte australiana concluyó
que mientras existía un «alto nivel de confidencialidad» en
los procedimientos arbitrales, ello no debería impedir la
revelación cuando el interés público estaba involucrado. Es
esta preocupación por el interés público -y por el «derecho
a saber" de las personas- la que ha conducido a la erosión
del principio de confidencialidad en los procedimientos
arbitrales. La necesidad de sopesar el interés privado en
la confidencialidad contra el posible interés público en la
revelación puede ser vista en arbitrajes que han tenido
lugar bajo el tratado que estableció el TLCAN.
2.184 A comienzos de la década de 1980, un tribunal arbitral
internacional aplicando las Reglas de Arbitraje del CIADI
en el caso Amco e/ República de Indonesidm sostuvo que «en
relación con el "espíritu de confidencialidad" del proceso
arbitral, es correcto decir que el Convenio y las Reglas no
impiden a las partes revelar su caso». En balance contra esta
conclusión, el tribunal del caso Amco igualmente se refirió
a un deber general existente bajo el derecho internacional
de no exacerbar una controversia internacional en curso, y
se basó en la existencia de este deber para recomendar a las
partes que se asegurasen que sus declaraciones públicas
acerca de los casos en los que se encontraban involucradas
fueran breves y precisas.
2.185 En los años posteriores al caso Amco, los tribunales que han
aplicado las Reglas del CIADI, incluyendo los tribunales
del TLCAN, se han esforzado por alcanzar ese mismo
balance. Así, por ejemplo, en el caso Metal ciad Corporation
W Estados Unidos Mexicanos532, México solicitó una orden
de confidencialidad conforme al artículo 1134 del TLCAN
("Medidas provisionales de protección") y al artículo 28
del (entonces) Mecanismo Complementario del CIADI
(«Órdenes procesales»). El tribunal desestimó la solicitud,
530 Caso Conunanwealth of Australia c/ Cockatoo Dockyard Pty Ltd [1995] 36 NSWLR
662.
531 Caso Maco Corporation y otros e/ República de Indonesia, Decisión sobre la Solicitud
de Medidas Provisionales, del 9 de diciembre de 1983, (1983) 1 CIADI Rep 410,
en 412.
532 Laudo, Ad hoc - Reglamento del Mecanismo Complementario; Caso CIAD! n°
ARB (AF)/97/1; IIC 161 (2000).
señalando que:
«Queda no obstante una pregunta acerca de si
existe algún principio general de confidencialidad
que operaría para prohibir la discusión pública del
procedimiento de arbitraje por cualquiera de las
partes. Ni el TLCAN ni las Reglas del Mecanismo
Complementario del CIADI contienen restricción
expresa alguna sobre la libertad de las partes a este
respecto. Aunque frecuentemente se dice que una
de las razones de recurrir al arbitraje es la de evitar
la publicidad, al menos que el acuerdo de las partes
incorpore tal limitación, cada una de ellas esta aún en
libertad de hablar públicamente del arbitraje. Se podrá
observar que ninguna limitación de este tipo se ha
incluido en textos principales de arbitraje tales como
las reglas del CNUDMI o el proyecto de Artículos
sobre Arbitraje adoptado por la Comisión de Derecho
Internacional. En efecto, como ha sido señalado por la
parte demandante en sus comentarios, bajo las leyes
sobre valores comerciables de los Estados Unidos de
América, la parte demandante como una compañía
abierta cuyos valores se comercian en un mercado de
valores público en los Estados Unidos de América,
se encuentra bajo un deber positivo de proporcionar
cierta información acerca de sus actividades a sus
accionistas, especialmente en lo que concierne al hecho
de estar involucrada en un proceso cuyo resultado
podrá quizás afectar el valor de sus acciones en forma
significativa.
Dicho lo anterior, aún le parece al Tribunal que sería
ventajoso para el desenvolvimiento ordenado del
proceso arbitral, y conducente a la mantención de
relaciones de trabajo entre las Partes si durante el
procedimiento ambas hubieran de limitar la discusión
pública del caso a lo mínimo, sujeta a cualquier
obligación de emisión de información externamente
impuesta por la cual cualquiera de ellas pueda estar
jurídicamente vinculadas"»,
2.186 En otro arbitraje TLCAN, R Loewen y Loewen Corporation
533 /bid, en [13].

c/ Estados Unidos de América534, el Gobierno de los EE.UU.

solicitó que todas las presentaciones, así como las actas
de los procedimientos orales, fueran tratadas de manera
abierta y disponibles al público. Loewen no se opuso
a la revelación pública, pero solicitó que ésta tuviera
lugar únicamente después de terminado el arbitraje. El
tribunal denegó la solicitud del Gobierno estadounidense,
apoyándose en el artículo 44(2) de las Reglas del
Mecanismo Complementario del CIADI, que dispone que
las actas de las audiencias no deben ser publicadas sin el
consentimiento de las partes.
2.187 A pesar de que el tribunal rechazó la solicitud del Gobierno
estadounidense, no reconoció ningún deber general de
confidencialidad; en lugar de ello, rechazó el argumento de
Loewen acerca de que cada una de las partes se encuentra
bajo una obligación de confidencialidad en relación con
los procedimientos. En su decisión sobre jurisdicción, el
tribunal resumió sus conclusiones como sigue:
«En su Decisión, el tribunal rechazó el argumento del
Demandante acerca de que cada parte está bajo una
obligación general de confidencialidad en relación
con los procedimientos. El tribunal señaló que en un
arbitraje bajo el TLCAN no debe suponerse que, en
ausencia de una disposición expresa, la Convención
o las Reglas y Regulaciones imponen una obligación
general a las partes, cuyo efecto sería impedirle a un
Gobierno (o a la otra parte) discutir el caso en público,
privando al público del conocimiento y la información
que involucra al gobierno y a los asuntos públicos.
La decisión concluyó repitiendo el comentario hecho
por el tribunal del caso Metalclad, a saber, que sería
ventajoso para el despliegue ordenado del proceso
arbitral si durante los procedimientos las partes
limitasen la discusión pública a lo que se considere
534 Decisión sobre la Audiencia respecto de la Objeción del Demandado acerca de

la Competencia y Jurisdicción, Caso CIADI 0 ARB (AF)/98/3, 11C 253 (2001), 7
CIADI Rep 425,128 ILR 339.
535 Ilild, en 1251. (A pesar de que el artículo 44 ha sido desde entonces excluido del
Reglamento del Mecanismo Complementario, conforme a las modificaciones
que entraron en vigencia el 1 de enero de 2003, la regulación 22 del Reglamento
Administrativo y Financiero del CIADI impone la misma prohibición).
226 N. BLACKABY - C. PARTANDES - A. REDVERN - M. HUNTER
necesario»536.
2.188 La tendencia hacia una mayor transparencia en los arbitrajes
entre inversores y Estados ha surgido de manera más clara
en los últimos años. Ene! caso Biwater Gauff (Tanzania) Ltd c/
República Unida de Tanzania537, el tribunal reconoció que las
Reglas del CIADI de 2006 reflejaban esta tendencia general
hacia la transparencia. El tribunal consideró el balance
entre la transparencia y lo que se refirió como la integridad
del proceso arbitral, y concluyó que ciertos controles de
cortfidencialidad estaban garantizados, pero que debían
ser «cuidadosa y estrechamente delimitados». En última
instancia, el tribunal no impidió a las partes discutir su
postura en público, o publicar laudos y otras decisiones del
tribunal, pero restringió la revelación de las grabaciones de
las audiencias, presentaciones y declaraciones de testigos.
2.189 Reflejandoestatendenciahacialatransparencia,laCNUDMI
ha publicado el Reglamento sobre la Transparencia en
los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco
de un Tratados". El Reglamento dispone la publicación
de todos los documentos, incluyendo la notificación de
arbitraje, escritos y listas de documentos (e informes de
peritos y declaraciones de testigos, si cualquier persona
lo solicita). El acceso público a las audiencias se encuentra
garantizado y los terceros interesados tienen el derecho a
realizar presentaciones. Sin embargo, los tribunales tienen
discrecionalidad para ordenar que ciertos documentos
permanezcan confidenciales si contienen información
protegida o si su revelación perjudicaría la integridad del
proceso arbitral.
536 ¡Ud, en [26].

537 Caso CIADI n° ARB/05/22, Orden Procesal n°3 (29 de setiembre de 2006).
538 lbíd.
539 El Reglamento aplica a los arbitrajes de la CNUDMI bajo tratados de inversión
concluidos con posterioridad al 1 de abril de 2014. El Reglamento aplica a aquellas
disputas bajo tratados existentes solo si las partes asilo acuerdan. El Reglamento
no afecta a los arbitrajes comerciales o entre Estados. Actualmente los modelos
de tratados bilaterales de inversión (TBIs) de los EE.UU. y Canadá también
contienen disposiciones a favor de la transparencia, y el vocero de comercio de la
Unión Europea ha expresado que el Reglamento: «establece una referencia para
todos los futuros tratados de inversión de la Unión Europea»: ver, al respecto,
Comisión Europea, «EU backs new transparency standards for investor-state
dispute settlement», Comunicado de prensa (11 de febrero de 2013), disponible
online en http://trade.eceuropasu/doclib/pressfindex.cfm7id=868.

(f) Revisiones a los reglamentos de arbitraje

2.190 El creciente número de arbitrajes en los que existe un
legítimo interés público, tales como los arbitrajes del
TLCAN que acabamos de discutir y los arbitrajes del CIADI
que serán abordados posteriormente, han conducido a una
erosión del concepto de confidencialidad, con escritos y
laudos puestos a disposición del público en internet y otros
espacios. Muchas instituciones arbitrales, en consecuencia,
han modificado sus reglamentos para imponer un deber
expreso de confidencialidad a las partes, aunque éste
puede obviarse si se considera que el interés público así lo
requiere.
2.191 El artículo 30 del Reglamento de la LCIA impone una
obligación de confidencialidad expresa a las partes del
arbitraje señalando lo siguiente:
«(...)
30.1 Las partes, como principio general, se comprometen
a mantener la confidencialidad de todos los laudos
dictados en el curso del arbitraje, así como la de toda
la documentación obrartte en el procedimiento y la de
cualesquiera otros documentos presentados por otra
parte litigante que no sean de dominio público, salvo
y en la medida en que su revelación sea consecuencia
de la solicitud de una parte en ejercicio de su legítimo
derecho para perseguir o proteger cualquier derecho
o ejecutar o recurrir un laudo en procedimientos
judiciales ante un juzgado competente o ante cualquier
otra autoridad judicial.
30.2 Las deliberaciones del Tribunal Arbitral son
confidenciales entre sus miembros, salvo que sea
requerido por la ley aplicable y en la medida que
se requiera la revelación del rechazo de un árbitro
a participar en el arbitraje a los otros miembros del
Tribunal Arbitral de conformidad con los Artículos
10, 12, 26 y 27 de este Reglamento.
30.3 La LCIA no publica ningún laudo o ninguna parte
de un laudo sin el consentimiento previo y escrito de
todas las partes y del Tribunal Arbitral».
2.192 Restriccionessimilaressonitnpuestasbajootrosreglamentos
institucionales relevantessm. Una excepción importante es
la del Reglamento de la COI, a pesar de que sus estatutos
internos enfatizan la «naturaleza confidencial» del trabajo
de la Corte de la COI, que debe ser respetada por todos
los participantes, cualquiera que sea su capacidad'''. En
general, muchos reglamentos institucionales reconocen la
importancia de la confidencialidad en los procedimientos
arbitrales, los cuales bien pueden involucrar la revelación
de información comercial o financiera, «know-how» y
otros llamados secretos comerciales que las partes no
desean hacer públicos.
2.193 El Reglamento de Arbitraje de la OMPI lleva la protección
de los «secretos comerciales» incluso más lejos, lo cual es
de esperar de una organización cuyo objetivo es brindar
protección a los derechos de propiedad intelectual. El
artículo 54 del Reglamento de la OMPI define «información
confidencial» como toda información, cualquiera sea el
medio en que se exprese:
«(a) ...que:
i) esté en posesión de una de las partes,
ii) no esté al alcance del público,
iii) sea de importancia comercial, financiera o
industrial, y
iv) sea considerada confidencial por la parte que la
posea.
2.194 A solicitud de la parte relevante, el tribunal puede clasificar

dicha información como «confidencial», restringiendo
efectivamente su revelación al tribunal y a las partes. En
circunstancias excepcionales, el tribunal puede delegar este
540 Ver, por ejemplo, el artículo 44 del Reglamento suizo; el artículo 46 del
Reglamento de la SSC; el artículo 42 del Reglamento del HICIAC. El artículo 35
del Reglamento del SIAC especifica que el deber de eonfidencialidad se extiende
a los escritos, la evidencia y otros materiales en los procedimientos arbitrales,
todos los documentos producidos por la otra parte, el laudo y la existencia
misma de los procedimientos.
541 Artículo 6 de los Estatutos de la Corte Internacional de Arbitraje.
542 Artículo 52(c) del Reglamento de la OMPI.
deber a un «asesor confidencial» quien deberá determinar

si la información debe ser clasificada como confidencial y,
de ser así, a quién debe ser revelada, en todo o en pariese.
Como una protección adicional, el tribunal puede designar
a un «asesor confidencial» como un perito para reportar
sobre cuestiones específicas sobre la base de la información
confidencial, sin exhibirla a la otra parte o al propio
tribunalse.
2.195 Nótese que el Reglamento de la OMPI extiende la
protección de confidencialidad a la propia existencia
del arbitrajese, a las revelaciones realizadas durante el
arbitrajese y al laudo547. El deber de confidencialidad es,
desde luego, también impuesto al tribunal y al propio
centro de la OMRI.se
(g) Conclusión
2.196 Una de las ventajas del arbitraje es que es un procedimiento
privado en el que las partes pueden ventilar sus diferencias
y padecimientos, y discutir sus circunstancias financieras,
«know-how» y demás, sin exponerse a la mirada del
público y a los reportes de los medios de comunicación.
El hecho de que las audiencias arbitrales sean celebradas
en privado todavía permanece como una característica
constante del arbitraje. Sin embargo, para asegurar la
confidencialidad de todos los procedimientos, se va
acrecentando la necesidad de apoyarse en una disposición
expresa de los reglamentos pertinentes (por ejemplo,
aquellos de la LCIA o de la OMPI) o suscribir un acuerdo
de confidencialidad especifico como parte del acuerdo para
arbitrar, o al inicio de los procedimientosTM9 (y parece que
543 Artículo 52(d) del Reglamento de la OMPI.

544 Artículo 52(e) del Reglamento de la OMPI.
545 Artículo 73 del Reglamento de la OMPI.
549 Ver los comentarios concluyentes de RAWDING, Nigel y SEEGER, Karolos, sAegis
versus European Re and the confidentiality of arbaration awards», en Arbitration
International, vol. XIX, n°4, 2003, pp. 434y ss.
Mientras tanto, dado el sentido de confusión prevalente entre los operadores
230 N. BLACKABY - C. PARLASIDES - A. REDFERN - M. HUNTER
esto podría ser incluso ignorado en algunas jurisdicciones

si el tribunal judicial correspondiente considera que es de
interés público hacerlo).
H. CLÁUSULAS ARBITRALES PATOLÓGICAS

2.197 Los principales defectos encontrados en las cláusulas
arbitrales son aquellos relacionados con su inconsistencia,
incertidumbre e inoperancia. Es probable que surja el
argumento de que una cláusula arbitral sufre de uno o
más de estos vicios, por ejemplo, en aquellos casos donde
las partes inician un procedimiento ante un tribunal
judicial a causa de una disputa y el demandado busca
la suspensión de tal procedimiento sobre la base de la
existencia de una cláusula arbitral. En tales circunstancias,
la solicitud de suspensión puede ser opuesta sobre la base
de que el acuerdo arbitral era «inoperativo o incapaz de ser
ejecutado»550.
(a) Inconsistencia
2.198 Cuando exista alguna inconsistencia aparente en la
cláusula arbitral, la mayoría de los tribunales judiciales
usualmente intentarán darle un significado para darle
sobre la naturaleza y alcance preciso de cualquier deber de confidencialidad

implícito en el arbitraje, y sobre las excepciones a cualquier deber de este tipo,
las partes harían bien en no dar nada por sentado y continuar incluyendo
disposiciones de confidencialidad expresas en sus acuerdos arbitrales o en las
indicaciones procesales al inicio del caso.
Las Notas de la CNUDMI sobre la Organización del Proceso Arbitral, párrafos
31-32, hacen la misma recomendación, Al redactar cláusulas de confidencialidad,
las partes pueden ser orientadas por la Orden Procesal Modelo sobre
Confidencialidad. Ver Hwang, Michael y Thio, Nicholas, «A proposed model
procedural order onconfidentiality in International arbitration: A comprehensive
and self-governing code», en Journal of International Arbitration, vol. XIX, n° 2,
2012, pp. 137 y ss,
550 Estos términos son empleados en el artículo II(3) de la Convención de Nueva
York y en el artículo 8(1) de la Ley Modelo. Para una discusión de las cláusulas
arbitrales patológicas, ver SCHMMHOFF, Clive M., «Defective arbitration
clauses», en Joumal of Business Law, 1975, pp, 9 y ss. Para una mayor discusión
sobre el enfoque de los tribunales judiciales nacionales a la interpretación de
cláusulas arbitrales patológicas en general, ver ALICHIE, Derek P., «The liberal
interpretation of defective arbitration clauses in intemational comntercial
contracts: A sensible approach?», en International Arbitration Law Review, vol.
X, n° 6, 2007, pp. 206 y ss. Ver también MISTELIS y LEW, Persuasive Problema in
International Arbitration, Kluwer Law International, 2006, pp, 163-165.

efecto a la intención general de las partes, que era someter

sus disputas a arbitraje. Este es, por ejemplo, el caso en
Inglaterra, donde los tribunales judiciales confirman una
cláusula y dejan de lado una disposición inconsistente
si es claro que la «cláusula sobreviviente» cumple con
darle efecto a la real intención de las partes y la «cláusula
descartada» derrotaría al objeto del acuerdo551.
(1y) Incertidumbre
2.199 De manera similar, en cuanto a la incertidumbre, los
tribunales judiciales de la mayoría de los países tratan de
confirmar la cláusula arbitra1552, salvo que la incertidumbre
sea tal que dificulte darle sentido. Lo mismo se puede decir
de las instituciones. A modo de ejemplo, los tribunales
judiciales alemanes se han mostrado una y otra vez listos
para dar efecto a cláusulas que están muy lejos de generar
certidumbre. En 2006, el tribunal judicial de Stuttgart
encontró que una cláusula que sometía las disputas «sin
recurso [sic] a la corte ordinaria a Estocolmo, Suecia» era,
en realidad, una referencia a arbitraje bajo la Cámara de
Comercio de Estocolmo (SCC, por sus siglas en inglés)553.
En el mismo año, el tribunal judicial de Oldenburgo
sostuvo que una referencia a «la Corte Internacional de
Arbitraje (Internationales Schiedsgericht) en Austria» era una
referencia al Centro Internacional de Arbitraje de la Cámara
Federal Económica de Austriass]. Los tribunales judiciales
551 Ver el caso Central Mecí Producís Ltd c/JV McDaniel Ltd [1952] 1 Lloyd's Rep 562;
ver también el caso PIB Lovelock Ltd c/ Exportles [1968] 1 Lloyd's Rep 163, en el
que incosistencias e incertidumbres fueron expuestas en la propia cláusula. Ver
también el caso Mangistaumunaigoz Oil c/ United World Trade Inc. [1995] 1 Lloyd's
Rep 617, en el que la cláusula arbitral disponía el «arbitraje, si es que hubiera
alguno, mediante el Reglamento de la CCI en Londres». Las palabras «si es que
hubiera alguno» podrían ser rechazadas como un uso excesivo. Ver también el
caso Braes of Doune Wind Farm c/ Alfred McAlpine [2008] EWHC 426 Crcq y la
decisión del Tribunal Federal suizo en el caso no 4A_376/2008, del 5 de diciembre
de 2008, discutido por Scherer, «Introduction the case law section» (2009) 4 ASA
Bullelin 753.
552 Ver los casos Star Shipping AS c/ China National Foreign Trade Transportation
Corporation [1993] 2 Lloyd's Rep 445 (CA); Nokia Maillefer SA c/ Mosser, Tribunal
Cantonal (Corte de Apelación), del 30 de marzo de 1993, (1996) XXI YBCA 682,
(1995)1 ASA Bulletin 64.
553 [2006] OLG Report Stuttgart 685.
554 [2006] Schieds VZ 223 (OLG Oldenburg).
de Singapur recientemente confirmaron un acuerdo para

referir las disputas al «Comité de Arbitraje de Singapur bajo
el Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional»"'.
Por su parte, la CCI en el pasado ha aceptado las siguientes
formulaciones vagas e imprecisas como referencias a su
Corte: «la Cámara de Comercio oficial en París, Francia»;
«la Comisión de Arbitraje de la Cámara de Comercio e
Industria de París»; y «una Comisión de Arbitraje de la
Cámara de Comercio Francesa, París»556.
2.200 De vez en cuando, sin embargo, los tribunales judiciales
y las instituciones se enfrentan con cláusulas que
simplemente fallan por falta de certeza"?. Así, algunos de
los ejemplos son:
(1) «En caso de cualquier disputa no resuelta, la cuestión
será sometida a la Cámara de Comercio Internacional»;
(2) «Todas las diputas que surjan en conexión con el
presente acuerdo deben ser sometidas en primer lugar
a arbitraje. El árbitro debe ser una reconocida Cámara
de Comercio (como la CCI) designada por mutuo
acuerdo entre las partes»;
(3) «Cualquiera y todas las disputas que surjan bajo los
acuerdos aquí contemplados.. será sometida a los
mecanismos o procesos que se acuerden mutuamente
o a los procesos de arbitraje internacional, tal como el
reglamento de la Asociación de Arbitraje de Londres»;
y
(4) «Para ambas partes una decisión de la bolsa de valores
de Lloyd o Viena es vinculante y ambas se someterán
a la Cámara de Comercio Internacional».
555 El Alto Tribunal de Singapur concluyó que las partes podían acercarse a cualquier
institución arbitral en Singapur para que administre el arbitraje, aplicando las
Reglas de la CCI: caso HKL Group Co. Ltd c/ Rizq International Holdings Pte Ltd
[2013] SGHC 5,
556 DBRA1N5, Yves y SCHWARTZ, Eric, A Cuide lo tlw ¡CC Rules of Arbitration, segunda
edición, Kluwer Law International, La Haya, 2005, pp. 86y ss.
557 Para un ejemplo reciente, ver la decisión del Tribunal Federal suizo n°
4A_279/2010 del 25 de octubre de 2010 en la que rechazó confirmar una cláusula
arbitral que sometía las disputas a «la Asociación Americana de Arbitraje o a
cualquier otro tribunal judicial estadounidense». El Tribunal sostuvo que era
imposible determinar si las partes hablan acordado arbitrar a los efectos de
excluir la jurisdicción primaria de los tribunales judiciales estatales.

El problema con el primer ejemplo es que incluso si la

referencia amplia a la Cámara de Comercio Internacional
es tomada como una referencia a la Corte de la CCI en
París, la cláusula por sí misma no estipula si la disputa
no resuelta será solucionada a través de arbitraje o
conciliación u otro proceso. El segundo ejemplo dispone
arbitraje «en la primera instancia», pero falla al disponer
de forma inteligible la designación de un tribunal arbitral.
Incluso si las partes hubieran acordado una «reconocida
Cámara de Comercio» como árbitro, esto no hubiera sido
de utilidad, dado que los árbitros deben ser individuos. El
tercer ejemplo requiere el acuerdo futuro de las partes sobre
«mecanismos o procesos que se acuerden mutuamente». El
cuarto simplemente no tiene sentido.
2.201 Más ejemplos de lo que ha sido denominado como
«cláusulas arbitrales patológicas» pueden encontrarse
en los comentarios de CRAIG, PARK y PAULSSON sobre
el arbitraje CCP'''. Dos de los ejemplos más flagrantes
incluyen:
(1) «En caso de disputa, las partes se comprometen a
someterla a arbitraje, pero en caso de litigio el Tribunal
de la Seine tendrá jurisdicción exclusiva»559; y
(2) «Las disputas que surjan bajo el presente serán
referidas a arbitraje, para ser conducidas por árbitros
nombrados por la Cámara de Comercio Internacional
en Ginebra de acuerdo con el proceso arbitral
establecido en el Código Civil de Venezuela y en el
Código Civil de Francia, con la debida consideración a
la ley del lugar del arbitraje»560.
La última cláusula es dada como ejemplo de un
«compromiso desastroso», que puede conducir a extensos
litigios (no relacionados con los méritos de la disputa) para
solucionar cualquier contradicción entre las diferentes
leyes establecidas como aplicables561
558 Quin, W. Laurence, PARK, William W. y PAULSSON, Jan, International Chamber of

Corinne:te Arbitration, tercera edición, Oceana Publications, 2000, pp. 127-135.
559 ¡Ud, en pp. 128.
560 Ibírl, en pp. 132-133.
561 IbIr I. Para una mayor discusión sobre las cláusulas arbitrales patológicas ver
también EISEMANN, Frédéric, «La clause d'arbitrage pathologique», en AA. VV.,
(c) Ineficacia
2.202 El artículo II(3) de la Convención de Nueva York establece
que:
«El tribunal de uno de los Estados Contratantes al
que se someta un litigio respecto del cual las partes
hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente
artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia
de una de ellas, a menos que compruebe que dicho
acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable»s".
La referencia a la «nulidad» del acuerdo remite al propio
acuerdo arbitral, dado que como se ha visto en la discusión
del principio de separabilidad, en la mayoría de los países
la nulidad del contrato principal no necesariamente afecta
la validez del acuerdo arbitral. Un acuerdo arbitral es
«nulo» si se encuentra «desprovisto de efectos legales»,
por ejemplo debido a error, coacción o fraudes°. A primera
vista, es difícil distinguir entre los términos «ineficaz» e
«inaplicable». Sin embargo, una cláusula arbitral es ineficaz
si ha «cesado de tener efectos legales»s" como resultado,
por ejemplo, del incumplimiento de las partes de un plazo,
o si las partes han repudiado", o a través de su conducta
han implicitamente revocado, el acuerdo arbitrals". Por
el contrario, la expresión «inaplicable» parece referirse
a aspectos más prácticos de los futuros procedimientos
arbitrales. Aplica, por ejemplo, si por alguna razón es
Con:Inercia! Arbitration Essays Mentoriam Eugenio Minoli edición a cargo de

Eugenio Minoli, UTET, Turín, 1974, p. 129 y ss.; DAVIS,BenjaminG., «Pathological
clauses: Frederic Eisemartn's still vital criteria», en Arbitration International, vol.
VII, n°4, 1991, pp. 365y ss.
562 Términos similares están contenidos en el articulo 8(1) de la Ley Modelo.
563 Ver, por ejemplo, los casos Rhone Mediterranee e/ Achine Lauro 712 F.2d 50 (Tercer
Circuito 1983); y Albon c/ Naza Motor Trading Sdn Blid [20071 EWHC 665 (Ch).
Ver también ICCA, «Request for the ertforcement of an arbitration agreement»,
en ICCA (ed.) ICCA's Cuide to Interpretation of the 1958 New York Convention: A
Handbook for Judges (ICCA, 2011), pp. 51-52.
564 Caso Albon e /Nora Motor Trading Sdn Bhil [20071 EWHC 665 (Ch).
565 Caso Downing c/ Al Tanwer Establishment [2002] EWCA Civ 721.
566 Caso Corearan c/ Ardra Insurance Co, Ltd 842 F,2 31 (Segundo Circuito 1988),
también reportado en (1989) XIV YBCA 773. Para la continuación de la saga, ver
(1991) XVI YBCA 663 y (1992) XVII YBCA 666, Ver también PRYLES, Michael,
«Inoperative and operative arbitration agreements: Developments in Australian
law», en Journal of International Arbitration, vol. XXXIII, n° 3, 2006, pp. 227y ss.

imposible constituir el tribunal arbitra1567. Los tribunales

judiciales tienden a interpretar estas disposiciones de
manera restrictiva para evitar ofrecer una «puerta de
escape» a la parte que desee evitar cumplir con el acuerdo
2.203 La incapacidad de pagar adelantos de los costos del

arbitraje"s, o de pagar un laudos", no quiere decir que una
cláusula arbitral es ineficaz o inaplicable. Sin embargo, en
India se ha sostenido en el pasado que la suspensión de los
procedimientos ante un tribunal judicial debe rechazarse si
se basa en que las regulaciones cambiarias impedirían los
pagos en moneda extranjera a los árbitros y realizar otros
pagos en el extranjero por parte de quienes participan en
un arbitraje internacionalsn.
I. RENUNCIA DEL DERECHO A ARBITRAR

2.204 En ciertas circunstancias, una parte puede renunciar a su
derecho bajo un acuerdo arbitral de resolver una disputa
a través de arbitraje. De acuerdo con la regulación de la
mayoría de las leyes, un acto de esta naturaleza típicamente
requiere una declaración o conducta que equivalga a una
clara e inequívoca renuncia al derecho a arbitrar. Dicha
renuncia puede encontrarse en la participación de una
de las partes en procedimientos ante un tribunal judicial
567 Ene! caso Aminoil cl Gobierno de Kuwait (1982) XXI ILM 976, la cláusula arbitral
original disponía que el tercer árbitro debía ser elegido por el «British Political
Resident in (he Golf), un oficial cuyo puesto había cesado de existir al momento
del surgimiento de la disputa; este defecto fue, en el caso, subsanado a través de
la suscripción de un nuevo compromiso arbitral.
568 Ver, por ejemplo, la decisión de la Corte Suprema de Canadá en el caso Seidel c/
Telus Communications Inc. [2011] 1 SCR 531.
569 Ver el caso El Nasharty c/J Sainsbury pie [2007] EWHC 2618 (Comm), en [4].
570 Ver The Rens K [1979] QB 337, Ver también Amparo Directo 465/2005,
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Servicios
Administrativos de Emergencia, del 2 de setiembre de 2005, en el que los
tribunales judiciales mexicanos sostuvieron que un acuerdo arbitral no podía ser
«ineficaz» como resultado de factores externos que no tenían nada que ver con el
acuerdo propiamente dicho, tal como la situación financiera de las partes.
571 Ver VAN DEN BERC, Albert Jan, Die Nueva York Arbitraban Convention of 1958:
Towards a umform judicial interpretation, Kluwer Law International, La Haya 1981,
p. 160.
en el que las partes, el objeto y el petitorio buscado'n son

idénticos a procedimientos arbitrales actuales o futuros.
2.205 El artículo 8(1) de la Ley Modelo dispone:
«El tribunal al que se someta un litigio sobre un asunto
que es objeto de un acuerdo de arbitraje remitirá a las
partes al arbitraje si lo solicita cualquiera de ellas, a más
tardar, en el momento de presentar el primer escrito sobre el
fondo del litigio, a menos que se compruebe que dicho
acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible»sn.
2.206 Según la regulación del artículo 9(3) y (4) de la Ley de
Arbitraje de Inglaterra de 1996, una parte que desee
suspender procedimientos judiciales iniciados en
incumpliendo del acuerdo arbitral debe solicitarlo antes de
dar cualquier paso en dichos procedimientos judiciales en
respuesta al reclamo sustantivo de la otra parte. En el caso
Eagle Star Insurance574, la Cámara de los Lores (actual Corte
Suprema) resumió la posición como sigue:
«A efectos de privar a un demandado de su recurso a
arbitraje, su "paso en el procedimiento" debe ser uno
en que implícitamente afirme que dicho procedimiento
judicial es correcto y que la voluntad del demandado
es acompañar la determinación de los tribunales
judiciales en lugar de ir a arbitraje»575.
572 No es inusual que las partes lleven procedimientos administrativos y judiciales

en paralelo a los procedimientos arbitrales en relación con el mismo objeto
subyacente cuando el remedio buscado en los procedimientos administrativos
y judiciales no está disponible ante un tribunal arbitral. Estos procedimientos
paralelos administrativos y judiciales no equivalen a una renuncia del derecho
a arbitrar. Esto puede suceder, por ejemplo, si las partes inician procedimientos
administrativos y judiciales para revertir una evaluación fiscal, en paralelo a un
arbitraje internacional iniciado en base a un reclamo contractual relacionado con
las consecuencias de una evaluación fiscal. Mientras un tribunal arbitral puede
otorgar un remedio contractual, no puede adoptar el acto administrativo de
revertir la evaluación fiscal. En consecuencia, un procedimiento administrativo o
judicial para revertir la evaluación fiscal no equivale a una renuncia del derecho
a arbitrar un reclamo contractual.
573 Énfasis agregado.
574 Caso Eagte Star Insurance Co. c/ Yuyal lnsurance Co. [1978] 1 Lloyd's Rep 357 (un
caso decidido de acuerdo con la Ley de Arbitraje de 1950).
575 Itild, en 361. Los tribunales judiciales han adoptado el mismo enfoque según la
Ley de Arbitraje de 1996: ver los casos Patel c/ Patel [2000] QB 551; Billa (UK) Ltd
(in liquidation)c/ Nazir [2010] EWHC 1086 (Ch).

Aplicando este test, los Lords del Derecho concluyeron que

una solicitud para eliminar una demanda defectuosa no
constituía un «paso en los procedimientos»576.
2,207 Un enfoque similar prevalece en Australia. Los tribunales
judiciales requieren prueba de que una parte ha
«abandonado inequívocamente» su derecho a arbitrar al
haber dado pasos que son totalmente inconsistentes con la
intención de resolver definitivamente la disputa mediante
arbitrajes. En el caso La Donna e/ Wolfordws, la Corte
Suprema de Victoria encontró que una de las partes había
renunciado a su derecho a arbitrar al solicitar una garantía
por costos ante un tribunal judicial. La Corte razonó de la
siguiente manera:
«[La parte] buscó una ventaja, o al menos buscó
imponer una carga a La Donna, que se basó en el
presupuesto de que el litigio procedería ante esta
Corte, que el demandado daría pasos, y que incurriría
en costos al dar dichos pasos, en dicho litigio ante esta
Corte. Este paso fue un abandono inequívoco del curso
alternativo, la solicitud de suspensión y el consecuente
arbitraje»579.
2.208 En ciertas circunstancias, una parte puede conservar
su derecho a arbitrar mientras toma pasos sustanciales
en procedimientos judiciales, por ejemplo, reservando
expresamente sus derechos en virtud del acuerdo
arbitral. En el caso Eisenwerk Hensel Bayreuth GmbH e/
576 Ver también el caso Capital Trust Investments Ltd c/ Radio Design TI AB [2002]
EWCA Civ 135, en el que se entendió que una de las partes no renunció a su
derecho a arbitrar a pesar de haber presentado una solicitud de juicio sumario en
los procedimientos judiciales. Se señaló que la solicitud de juicio sumario era en
subsidio de la solicitud de suspensión.
577 Ver, por ejemplo, el caso ACD Tridon Inc. c/Tridon Australia Pty Ltd [2002] NSWSC
896, en el que la Corte Suprema de New South Wales sostuvo que una de las
partes no había renunciado a su derecho a arbitrar a pesar de haber consentido
direcciones, obtenido una orden para la producción de documentos, e incluso
acordado sumarse como parte en los procedimientos de New South Wales.
La Corte Suprema consideró que las partes estaban simplemente «explorando
diversas maneras de resolver todas o algunas partes de las disputas» (en 1751).
578 Caso La Donna My Ltd c/VVolford AG [2005] VSC 359.
579 'bid., en 1261.
238 N. BLACKABY - C. PARTMIDES - A. REDFERN - M. HUNTER
Australian Granits Ltd58°, una parte presentó una defensa

en un procedimiento judicial y los tribunales judiciales
australianos sostuvieron que no había existido renuncia,
notando que la parte enfrentaba una amenaza inmediata
de sentencia en rebeldía y había presentado una carta
junto a su defensa confirmando que no tenía intención de
discontinuar los procedimientos arbitrales que ya había
iniciado.
2.209 Según la ley canadiense, una parte puede renunciar a su
derecho a arbitrar si presenta una defensa o contra demanda
ante un tribunal judiciaP81. En China, la primera audiencia
ante un tribunal judicial es la oportunidad final para
cualquiera de las partes de interponer cualquier objeción
a la jurisdicción de dicho tribunal judicial basada en la
existencia de un acuerdo arbitral582.
2.210 Tradicionalmente, los tribunalesjudiciales estadounidenses
han sido renuentes a sostener que una parte renunció a
su derecho a arbitrar salvo que: (a) la parte haya tenido
conocimiento de su derecho a arbitrar; (b) la parte haya
actuado de manera inconsistente con dicho derecho; y (c)
la inconsistencia haya ocasionado un perjuicio"'. En el caso
Louisiana Stadium c/Merril Lynch584, este estándar se verificó
en circunstancias bajo las cuales una de las partes interpuso
y continuó con una acción ante los tribunales judiciales y
luego esperó once meses para invocar el acuerdo arbitral.
2.211 Una parte también puede perder su derecho a arbitrar si
existe un largo retraso en la prosecución de su (s) reclamo (s).
Según la Ley de Arbitraje de Inglaterra de 1996, un tribunal
arbitral tiene el poder de desestimar un reclamo en general
580 [2001] 1 QDR 461.

581 Ver, por ejemplo, el caso Granzalle Shipping Co. c/ Pegasus Unes Ltd (TD) [1996] 2
PC 853, Corte Federal de Canadá.
582 Articulo 26 de la Ley de Arbitraje de la República Popular China,
583 Ver, por ejemplo, los casos Airbtts SAS c/ Aviation Partners Inc, n° C12-1228JLR,
Corte de Distrito de los EE.UU., Distrito Oeste de Washington, del 25 de octubre
de 2012; Citibank NA c/ Stok & Associates PA, n° 09-13556, Undécimo Circuito, del
20 de julio de 2010.
584 Caso Loutsiana Stadhutz & Exposition Disctric, Estado de Louisiatta c/ Mena! Lynch,
n° 10-889-CV, Segundo Circuito, del 22 de noviembre de 2010. Ver también el
caso Great Western Mortgage Corporation c/ Peacock 110 F.3 222 (Tercer Circuito
1997).

REDEERN Y HUNTER SOBRE ARBITRAJE INTERNACIONAL 239
por las mismas razones según las cuales un tribunal judicial

puede desestimar reclamos en un litigio"s. La Ley de 1996
dispone que, salvo acuerdo en contrario de las partes, el
tribunal puede desestimar un reclamo si entiende que ha
habido una demora inexcusable y excesiva por parte del
demandante en promover su reclamo y que éste retraso ha
dado lugar (o puede dar lugar) a un «riesgo sustancial» de
que una resolución justa de la controversia no sea posible,
o ha causado (o es probable que cause) serios perjuicios al
demandado.
J. ARBITRAJES CON PLURALIDAD DE PARTES
(a) barodUcción
2.212 Cuando existe una diversidad de partes involucradas en
una disputa, usualmente se considera deseable lidiar con
todos las cuestiones dentro de un mismo procedimiento
en lugar de hacerlo en procedimientos separados. En
términos generales, esto ahorra tiempo y dinero. Aún
más importante, evita la posibilidad de obtener decisiones
contradictorias sobre las mismas cuestiones de hecho y de
derecho, dado que todas ellas serán decididas por el mismo
tribunal al mismo tiempo. En los tribunales judiciales,
generalmente es posible que se integren partes adicionales
o que se acumulen procedimientos separados. Sin embargo,
en arbitraje es difícil y algunas veces imposible hacer esto
porque el proceso arbitral está basado en el acuerdo de las
partes. Tal como indicó un grupo de trabajo de la Comisión
de Arbitraje Internacional de la CCI en su Informe Final
sobre Arbitrajes con Pluralidad de Partes:
«Las dificultades de los arbitrajes con pluralidad de
partes surgen de una sola causa. El arbitraje tiene una
base contractual; solo la voluntad común de las partes
contratantes puede otorgar a una persona el derecho
a llevar un procedimiento ante un tribunal arbitral
585 Esta disposición fue incorporada en la Ley de Arbitraje de 1950 por la Ley de los
Tribunales y Servicios Legales de 1990. Luego fue incorporada en el artículo 41(3)
de la Ley de Arbitraje de Inglaterra de 1996.
586 La posición es similar en Hong Kong. Si un demandante retrasa irrazonablemente
la prosecución de un reclamo, éste puede ser desestimado: artículo 59 de la
Ordenanza de Arbitraje.
contra otra persona y obligarla a comparecer ante éste.

Mientras más grande sea el número de personas, más
grande será el nivel de cuidado que deberá tomarse para
asegurar que ninguna de ellas haya sido incorporada
al procedimiento en contra de su voluntad587».
2.213 Si existe un arbitraje con una pluralidad de partes, puede
ser porque existen diversas partes en un contrato o también
porque existen varios contratos con diferentes partes que
afectan las materias en disputa. Es útil distinguir entre
ambos supuestos.
(i) Piuralidad de partes en un contrato
2.214 Cada vez es más común -particularmente en el ámbito del
comercio internacional- que los individuos, corporaciones
o entidades del Estado se unan en un joint venture o
consorcio o en alguna otra relación jurídica de este tipo,
para celebrar un contrato con otra parte o partes. Si este
contrato contiene una cláusula arbitral y surge una
disputa, los miembros del consorcio o joint venture pueden
decidir que cada uno designará a un árbitro. Esto es lo
que sucedió en el caso Dutcosu. Dutco celebró un contrato
con un consorcio de dos empresas alemanas y, cuando
surgieron disputas, inició un procedimiento arbitral bajo
el Reglamento de la CCI en contra de estas dos empresas.
Cada una de ellas reclamó tener el derecho de designar un
árbitro. Esto generó problemas porque el Reglamento de
la CCI no contemplaba un tribunal arbitral de más de tres
árbitros"9. Ante ello, la CCI solicitó que las dos empresas
587 Commission on International Arbitration, Final Report on Multiparty Arbitraban,

París, junio de 1994, publicado en (1995) 6 ICC Bulletin 26 (the «Delvové Report»),
párrafo 5. Ver también por lo general, Hanotiau, Complex Arbitrations: Multiparty,
Multicontract, Multi-issue ami Class Actions (Kluwer Law International, 2005). Para
ilustrar la renuencia judicial para ordenar la consolidación, salvo que el acuerdo
de todas las partes sea expreso, ver a los tribunales judiciales estadounidenses,
por ejemplo, en los casos Stolt-Nielsen SA e/ Animal Feeds Intern Corporation 2008
WL 4779582 (Segundo Circuito, 4 de noviembre de 2008); Glencore Ltd e/ Schnitzer
Steel Products 189 F.3 264,265-266 (Segundo Circuito 1999); Champ c/ Siegel Trading
Co. 55 F.3. 269 (Séptimo Circuito 1995).
588 Caso BKMI y Siemens c/Duteo, Cas. Civ francesa. 1, del? de enero de 1992(1992)
1 Bull Civ, (1992) 119 Journal du Droit International 707,2 documento; comentario
por Bellet [1992] Reune de ¡'Arbitrase 470, en 473-482; fragmentos en (1993) XVII
YBCA 140.
589 Artículo 12 (ex artículo 8(4)) del Reglamento de la CCI.

alemanas realizaran una designación conjunta de un

árbitro. Así lo hicieron, pero se reservaron su derecho a
impugnar la decisión de la CCI, la cual consideraron como
una decisión que les privó de su derecho a designar un
árbitro. La Corte de Casación francesa estuvo de acuerdo
con las empresas alemanas: la corte consideró al principio
de igualdad en la designación de los árbitros como una
cuestión de orden público.
2.215 Muchos reglamentos arbitrales actualmente incluyen
disposiciones expresas para procedimientos arbitrales bajo
contratos con una pluralidad de partes, a efectos de evitar
el dilema del caso Dutco. Por ejemplo, el artículo 12 del
Reglamento de la CCI establece:
6 En el caso de multiplicidad de demandantes o de

demandadas, si la controversia hubiere de someterse
a la decisión de tres árbitros, las demandantes,
conjuntamente, y las demandadas, conjuntamente,
deberán designar un árbitro para confirmación [...]
8 A falta de designación conjunta... y si las partes no
hubieren podido ponerse de acuerdo sobre el método
para constituir el tribunal arbitral, la Corte podrá
nombrar cada uno de los miembros de éste y designará
a uno de ellos para que actúe como presidente...».
2.216 El artículo 8 del Reglamento de la LCIA adopta un proceso
similar:
«8.1 Si el acuerdo arbitral faculta a cada parte a designar un
árbitro, las partes en la disputa son más de dos y dichas
partes no logran acordar por escrito que las partes
disputantes representan colectivamente dos «lados»
separados para la formación del tribunal arbitral
(como Demandantes por un lado y Demandados por
el otro lado, cada lado designando a un solo árbitro),
la Corte de la LCIA podrá designar al tribunal arbitral
sin tener en cuenta la nominación de cualquiera de las
partes.
8.2 En estas circunstancias, el acuerdo arbitral debe
tratarse para todos los propósitos como un acuerdo
escrito de las partes para la nominación y designación
242
del tribunal arbitral por parte solamente de la Corte de

la LCIA.»
Estas y otras reglas del arbitraje"° reconocen el derecho de
las partes a designar a un miembro del tribunal arbitral si
son capaces de ponerse de acuerdo, pero les quitan este
derecho a todas las partes por igual y se lo otorgan a la
institución si éstas no logran hacerlo. Esta es una solución
razonable al problema de constituir un tribunal arbitral
cuando existen tres o más partes que no son capaces de
ponerse de acuerdo entre ellas. Sin embargo, pueden existir
dificultades cuando se trata de obtener el reconocimiento
y la ejecución de un laudo dictado por un tribunal que ha
sido conformado para las partes, en lugar de haber sido
constituido por las partes. La Convención de Nueva York,
en su artículo V(1)(d), establece que el reconocimiento y
la ejecución de un laudo pueden ser rechazados si existe
•una prueba de «[q]ue la constitución del tribunal arbitral
o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo
celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que
la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento
arbitral no se han ajustado a la ley del país donde se ha
efectuado el arbitraje». La Ley Modelo contiene una
disposición similar591.
2.217 Si la parte vencida en el arbitraje le pide al tribunal judicial
competente que rechace el reconocimiento o la ejecución
de un laudo bajo estas causales, la parte que busca la
ejecución presumiblemente argumentará que el tribunal
arbitral se constituyó de conformidad con el acuerdo de las
partes, dado que al adoptar las reglas institucionales, ellas
acordaron, inter alia, esta disposición particular. Entonces
la única pregunta que puede surgir sería si tal acuerdo,
elaborado antes de que los procedimientos arbitrales se
iniciaran, se encontraba permitido por la ¡ex arbitri, vale
decir, por la normativa del Estado en el que el arbitraje
tuvo lugar.
(ji) Multiplicidad de contratos con diferentes partes
590 Ver el artículo 10 del Reglamento de la CNUDMI, artículo 9 del Reglamento del
SIAC; artículo 8 del Reglamento Suizo; artículo 8(2) del Reglamento del HKIAC;
artículo 13(4) y (6) del Reglamento de la SCC.
591 En el artículo 36(1)(a)(iv) de la Ley Modelo.

2.218 Un problema diferente surge cuando existen varios

contratos con diferentes partes, cada una de las cuales tiene
un interés en las cuestiones en controversia. Una vez más,
esta situación es frecuente en el comercio internacional
moderno. Un proyecto de construcción internacional
importante es probable que involucre no solo al empleador
y al contratista principal (que puede ser un consorcio de
empresas), sino también a una serie de subcontratistas y
proveedores especializados. Cada una de estas partes
operará de acuerdo a un contrato diferente, frecuentemente
con diferentes elecciones de leyes aplicables y cláusulas
arbitrales; y, sin embargo, cualquier controversia entre,
digamos, el empleador y el contratista principal es
probable que involucre a uno o más de los proveedores o
subcontratistas592.
2.219 ¿Qué sucede cuando una disputa entre el empleador y el
contratista principal es sometida a arbitraje y este último
desea que se incorpore al subcontratista al procedimiento,
sobre la base de que si existe responsabilidad, es una
responsabilidad que el contratista principal tiene derecho
a trasmitirle al subcontratista? Ésta fue la cuestión que
surgió en el caso Adgas593. Adgass" era el propietario de
una planta que producía gas natural licuado en el Golfo
Pérsico. La empresa inició un arbitraje en Inglaterra
contra los contratistas principales bajo un contrato de
construcción internacional, alegando que uno de los
enormes tanques que habían sido construidos para
almacenar el gas era defectuoso. El contratista principal
negó su responsabilidad, pero agregó que si el tanque
era defectuoso, sería por culpa del subcontratista japonés.
592 Otra situación común surge en conexión con las garantías bancarias suscritas
en vinculación con el acuerdo principal: ver HANOTIAU, Bernard, Complex
Arbitrations: Multiparty, Multicontract, Multi-issue and Class Actions, Kluwer Law
International, La Haya, 2005, pp. 129-132; y, WESSEL, Jane y CSELL, Alyssa,
«ITSA venus SATCOM &BBVA: Spanish court extends un arbitration agreement
to guarantor not a party to the contract», en International Arbitration Lazo Roten,
2006, pp. 16 y ss.
593 Caso Abu Dhabi Gas Liquefaction Co. Ltd e/ Eastern Bechtel Corporation [1982] 2
Lloyd's Rep 425 (CA), (1982) XXI ILM 1057, 119831 Revue de CArbitrage 119 (con
un comentario de Paulsson), (1984) IX YUCA 448.
594 En otras palabras, la propia Abu Dhabi Gas Liquefaction Co. Ltd., era propiedad
de un consorcio conformado por la Abu Dhabi National Oil Corporation y otras
corporaciones internacionales.
244
Adgas inició un procedimiento arbitral ad hoc contra el

contratista principal ante un árbitro único en Londres. El
contratista principal luego inició un procedimiento arbitral
separado, también en Londres, contra el subcontratista
japonés.
2.220 No queda duda de que si la cuestión hubiera sido litigada
en los tribunales judiciales ingleses, la empresa japonesa
se hubiera unido como parte en la acción. Sin embargo,
Adgas no consintió que el subcontratista japonés fuera
incorporado a su arbitraje con el contratista principal,
debido a que esto hubiera alargado y complicado el
procedimiento595, y el subcontratista japonés tampoco
aceptó ser incorporado. El subcontratista japonés prefirió
esperar el resultado del arbitraje principal para saber si
había o no un caso al que debía responder.
2.221 Lord DENNING, dictando sentencia en la Corte de Apelación
inglesa, directamente deseaba que pudiera emitirse una
orden para consolidar los dos procedimientos arbitrales,
para ahorrar tiempo y dinero, y evitar el riesgo de tener
laudos inconsistentes:
«Como ya hemos señalado con frecuencia, existe
un peligro en tener dos arbitrajes separados en un
caso como este. Se pueden encontrar inconsistencias
si existen dos arbitrajes separados. Esto se ha
dicho en muchos casos... no es deseable encontrar
inconsistencias en dos arbitrajes separados sobre
virtualmente el mismo tema, tal como la causa. Es muy
deseable que se realice todo lo posible para evitar esta
circunstancia»596.
La Corte de Apelación reconoció que era incapaz de
ordenar la acumulación sin el consentimiento de las partes:
«Ni esta corte ni ninguna otra tiene poder para hacer
más sobre una solicitud como esta que designar a
un árbitro o árbitros, según sea el caso; no tenemos
poderes para condicionar la designación y, ciertamente,
tampoco para informar o dirigir a un árbitro acerca de
cómo debe dirigir el arbitraje o arbitrajes a partir de ese
595 También había una cláusula diferente de elección de ley en los dos contratos.
596 Caso Abu Dhabi Gas, en 427.

momento»597.
Sin embargo, la Corte de Apelación pudo avanzar un
poco hacia enfrentar el problema de las decisiones
contradictorias. El caso que se había dado en la Corte
era sobre una solicitud para designar a un árbitro y ésta
decidió que podía designar al mismo árbitro en cada caso,
si el árbitro se encontraba listo para aceptar la designación
(y en efecto, lo estaba). Lord DENNING señaló: «Me parece
que existe amplio poder en esta Corte para designar en
cada arbitraje al mismo árbitro. Me parece altamente
deseable que esto se haga así, de tal manera que se eviten
decisiones inconsistentes»". Ésta fue una solución práctica
al problema de las decisiones contradictorias, pero todavía
significó que habría dos arbitrajes separados surgidos de la
misma disputa.
2.222 Otras soluciones han sido adoptadas, como se verá más
adelante, pero ninguna es enteramente satisfactoria. Como
un ex Secretario General de la Corte de la CCI señaló:
«Ninguna solución generalmente aceptable a los diversos
problemas surgidos de los arbitrajes con una pluralidad
de partes se ha encontrado aún, ya sea por la CCI o por
cualquiera de las decenas de otros académicos, abogados e
instituciones arbitrales trabajando en esta cuestión»".
2.223 Sin embargo, actualmente soluciones parciales han surgido
en las leyes nacionales de arbitraje y revisiones recientes
de muchos reglamentos de las instituciones arbitrales más
importantes, y éstas serán descritas luego en la discusión
sobre acumulación".
(b) Arbitrajes colectivos o de clase
597 Caso Mm Dhabi Gas, en 427 per Watkins U. Ver, también, el caso Hartford Accident
y Indemnity Co. c/ Swiss Reinsurance America Cmporation 87 F.Supp. 2 300 (SDNY
2000), en el que los tribunales judiciales de los EE.UU. admitieron el riesgo que
importaba tener decisiones inconsistentes, pero señalaron que esto no le daba a
los tribunales judiciales «la autoridad para modificar...contratos privados».
598 Caso Abu Dhabi Gas, en 427.
599 BOND, Stephen, «Recent developments in International Chamber of Commerce
arbitration», en AA. Vv., en International Commercial Arbitration: Recent
Developments edición a cargo de Practising Law Institute, PLI, 1988, pp. 55-101,
en particular p. 89.
600 Ver párrafos 2.238 y ss.
246
2.224 Una acción «colectiva» o «de clase» es un procedimiento

legal que permite que las demandas de un número de
personas con el mismo interés («integrantes de la acción
de clase)>) sean llevadas a cabo por uno o un número de
demandantes (el/los «demandante(s) representante(s)»)
contra el mismo demandado. En una acción de clase,
solo el/los demandante(s) representante(s) son parte en
la acción y a pesar de que sus miembros no tienen una
participación activa en los procedimientos, están obligados
por el resultado.
2.225 A pesar de que por muchos arios las acciones de clase han
sido particulares del litigio en los EE.UU., han empezado
a aparecer variaciones en otros sistemas jurídicos601.
Quizá aún más sorprendentemente, las acciones de clase
han empezado a aparecer en el arbitraje internacional.
«Sorprendentemente» porque uno puede tener la visión
de que una acción por medio de representantes es un
anatema de los principios de la relación contractual y de
la autonomía de la voluntad que tienden a conducir a la
clásica constelación de demandantes enfrentando a los
demandados en los mismos procedimientos que son parte
del mismo contrato. Sin embargo, los tribunales judiciales
estadounidenses, sin dudas más cómodos con el concepto
de las acciones de clase que otros alrededor del mundo,
han empezado a ver que no existe razón para que las
acciones de clase no puedan ser exportadas al arbitraje
internacional.
2.226 En consecuencia, en la emblemática decisión de la Corte
Suprema estadounidense del ario 2003 en el caso Creen
Tree Financial Corporation c/ Bazzle"2, la pluralidad de una
Corte Suprema dividida abrió la puerta para extender
la noción de clase a los arbitrajes. El caso involucró a
un prestamista que había celebrado contratos estándar
de préstamo para mejoramiento del hogar con varios
deudores. Como es típico en contratos de este tipo,
contenían una cláusula arbitral que sometía todas las
601 En Inglaterra, actualmente existen reglas procesales para acciones colectivas y

por medio de representantes (ver punto 19 de las Reglas de Procedimiento Civil).
Reglas procesales similares han sido introducidas desde el año 2003 para los
tribunales judiciales en Suecia, Noruega, Finlandia, Alemania e Italia,
602 539 US 444 (2003).

disputas a un «arbitraje vinculante por un árbitro elegido

por nosotros [el prestamista] con su consentimiento». La
cuestión empezó por dos grupos de consumidores, que
primero iniciaron dos demandas separadas ante tribunales
judiciales cuestionando las prácticas del prestamista.
Ambas demandas fueron sometidas a arbitraje, a solicitud
del prestamista y en ambos casos un solo árbitro (quien
era, de hecho, el mismo individuo en ambos casos) los
administró como arbitrajes de clase y los resolvió en favor
de los prestatarios".
2.227 El prestamista impugnó el laudo señalando que al
«seleccionar un» árbitro que fuera «consentido por» uno
de sus clientes, como lo requerían los términos expresos
del acuerdo arbitral, no se trataba de seleccionar un árbitro
para resolver las disputas con los otros clientes, Sobre esta
base, argumentó que los términos del acuerdo arbitral no
se adaptaban, sino que prohibían, el arbitraje de clase.
2,228 La Corte Suprema de Carolina del Sur acogió los laudos de
clase, razonando que no existía nada en los contratos o en
la Ley Federal de Arbitraje que excluyera los arbitrajes de
clase. Incapaz de llegar a una opinión mayoritaria, la Corte
Suprema de EE.UU. igualmente confirmó la sentencia y en
el proceso entendió que un árbitro, en vez de un tribunal
judicial, debía determinar si los contratos prohibían los
arbitrajes de clase.
2.229 La respuesta al caso Green Tree en los EE.UU. fue inmediata.
Muchas empresas -particularmente dedicadas al negocio
de consumo- modificaron sus cláusulas arbitrales estándar
para agregar una prohibición expresa a los procedimientos
de clase. Esto condujo a otra ola de litigios, cuestionando
la ejecutabilidad de las renuncias a las acciones de clase.
Los tribunales judiciales de California, por ejemplo, han
consistentemente rechazado darle efecto a las renuncias
contenidas en contratos de consumo sobre la base de que
son inejecutables".
603 En uno de los dos casos, el tribunal judicial lo certificó como una acción de clase
antes de que fuera remitida a arbitraje. En el segundo caso, el árbitro mismo
certificó que se trataba de un arbitraje de clase.
604 Ver, en particular, los casos Discover Bank u/ Superior Court 36 Cal, 4 148 (2005);
Thibodeau c/ Conwast Cmporation 21106 Pa. Super. 306 (2006).
248
2.230 En el ario 2003, instituciones arbitrales estadounidenses

promulgaron nuevas reglas con escenarios de acciones
de clase. La Asociación Americana de Arbitraje (AAA)
promulgó Reglas Suplementarias para Acciones de Clase,
que:
• Exigen al árbitro que primero decida si una acción de
clase está permitida bajo el contrato en cuestión y la
ley estatal aplicable;
Proveen orientación para que el árbitro, a partir de
ese momento, decida sobre la «certificación» de la
existencia de una clase"; y
• En particular, exigen al árbitro disponer su decisión
sobre las cuestiones de la acción de clase en un
«laudo de construcción de clase», que puede ser
ejecutado por sí mismo o anulado por un tribunal
judicial".
2.231 Respecto de los tribunales judiciales, hasta hace poco
parecía haber una tendencia distinguible hacia permitir
un tratamiento de clase de cuestiones que eran arbitrables
según la regulación de la mayoría de las cláusulas arbitrales
estándar, al menos cuando la cláusula no prohibía o
restringía explícitamente el tratamiento de clase607. Sin
embargo, la tendencia cambió siguiendo la decisión de la
Corte Suprema en el caso Stolt-Nielsen SA c/ Animalfeeds
International Corporation". La Corte anuló un laudo arbitral
que decidió cuestiones sobre la base de una clase, basada
en que el tribunal había excedido sus poderes, señalando
que:
«Un acuerdo implícito para autorizar un arbitraje de
clase.. .no es un término que el árbitro pueda inferir
solamente del acuerdo de las partes para arbitrar. Esto
605 Respecto de este tema, las Reglas, en su mayor parte, reflejan los estándares
descritos en la regla 23 de las Reglas Federales de Procedimiento Civil.
606 De particular interés para los profesionales del arbitraje internacional, como
parte de sus reglas para los arbitrajes de clase, la AAA explícitamente renunció a
la política convencional de confidencialidad.
607 Ver la decisión del tribunal judicial del Distrito Sur de Nueva York en el caso JSC
Surtneftegat e/President & Fellows of Harvard College, SDNY 04 Civ 6069, del 11 de
octubre de 2007.
608 1305. Ct 1758 (2010).
es así porque el arbitraje de clase cambia la naturaleza

del arbitraje a un nivel tal que no puede presumirse
que las partes lo consintieron simplemente al acordar
someter sus disputas a un árbitro»".
2.232 La Corte destacó que el cambio de un arbitraje
bilateral o multilateral ordinario a un arbitraje de clase
involucraba «cambios fundamentales», incluyendo un
número más grande de partes, ausencia de privacidad y
confidencialidad, la adjudicación de derechos de partes
ausentes y el potencial de laudos de valores elevados que
sean objeto solo de revisiones judiciales mínimas acerca de
sus méritos. Sostuvo que los tribunales, en consecuencia,
no deberían presumir que el simple silencio de las partes
sobre el tema de los arbitrajes de clase constituía un
consentimiento"°.
2.233 El reciente caso de Oxford Health Plans LLC ci Sutter6"
indica que un tribunal aún puede tener algo de espacio
para maniobrar en circunstancias en que las partes no han
realizado una disposición expresa para el arbitraje de clase.
La Corte Suprema de los EE.UU. se negó a anular un laudo
arbitral en el que el tribunal encontró el consentimiento
de las partes para un arbitraje de clase en ausencia de
una redacción expresa, señalando que era el tribunal
quien debía decidir estos temas casuísticamente sobre
la base de una interpretación apropiada de los contratos
correspondientes'.
2.234 Luego de mucho debate, la cuestión relacionada de la
validez de las renuncias a los arbitrajes de clase también
alcanzó a la Corte Suprema de los EE.UU. En el caso
AT&T Mobility LLC c/ Concepcion613 se sostuvo que estas
disposiciones eran ejecutables. La Corte notó la «política
609 Ibtd, en 1775.

610 lbíd.
611 133 5.Ct 2064 (2013).
612 La Corte Suprema de EE.UU. distinguió el caso Stott-Melsen SA e/ Animal Feeds
Intern Corporation 2008 WL 4779582 (Segundo Circuito, del 4 de noviembre de
2008), en el que las partes «celebraron una estipulación inusual acerca de que
ellas nunca alcanzaron un acuerdo sobre el arbitraje de clase».
613 Caso AT&T Mobility LLC e/ Coneepeion, Corte Suprema de EE.UU., 131 S.Ct. 1740
(2011).
250
federal liberal favorable al arbitraje», y sostuvo que los

acuerdos arbitrales deben colocarse en pie de igualdad
con otros contratos y ser ejecutados de acuerdo con sus
términos. Recientemente, en el caso American Express Co.
e/ Italian Colors Restaurant614, la Corte Suprema se negó a
crear una excepción a este principio cuando los costos de
proseguir con arbitrajes separados eran prohibitivamente
altos.
2.235 El concepto de arbitraje de clase ha encontrado poco
respaldo fuera de los EE.UU.615, La Comisión Europea lanzó
una consulta pública sobre los mecanismos de «recurso
colectivo» en los Estados miembro de la Unión Europea,
como resultado de la cual una política no vinculante fue
publicada el 11 de junio de 2013616. Sigue abierta la cuestión
de si los arbitrajes de clase pueden ser extendidos más
allá de los EE.UU. y si los laudos resultantes pueden ser
ejecutados internacionalmente"'.
(c) Audiencias simultáneas
2.236 Otra posible solución al problema es designar al
mismo árbitro para ambos arbitrajes. Como ya ha sido
mencionado anteriormente, esto puede ser posible cuando,
por ejemplo, un tribunal judicial designa al árbitro"8. Si se
hace así, los procesos a seguir necesitan ser considerados
cuidadosamente. El árbitro puede ordenar que (sujeto
a cualquier disposición necesaria con respecto a la
614 N°12-133, Corte Suprema de los EE.UU., del 20 de junio de 2013.

615 Sin embargo, ver el caso Luis Alberto Duran Valencia c/Bancolombia, del 24 de abril
de 2003, en el que un tribunal colombiano permitió un arbitraje de clase para
proceder en una disputa posterior a una adquisición que involucraba a múltiples
accionistas.
616 Comisión Europea, Public Consulta tion: Towards a Coherent European Apporach lo
the Collective Redress (4 de febrero de 2011); Recomendación de la Comisión del
11 de junio de 2013 sobre los principios comunes relativos a los mecanismos de
recurso cautelar y compensatorio colectivo en los Estados miembro, a fin de que
los ciudadanos y las empresas puedan hacer valer los derechos que les reconoce
el Derecho de la UE, OJ 1.201/60, del 26 de julio de 2013.
617 Strong, «Enforcing class arbitration in the International sphere: Due process and
public policy concerns» (2008) 30 U Penn JIL 89.
618 Fue la solución adoptada por la Corte de Apelación inglesa en el caso Abu Dhabi
Gas Liquefaction Co. Ltd c/ Eastern Bechtel Corporation [1982] 2 Lloyd's Rep 425: ver
el párrafo 2.219.

confidencialidad) los documentos que han sido exhibidos

durante el desarrollo de un arbitraje puedan ser puestos
a disposición de las partes en el otro"' y que se realice
una transcripción de las declaraciones de los testigos, de
tal manera que la evidencia proporcionada en un arbitraje
pueda ser empleada en el otro (otorgándole a las partes la
oportunidad de cuestionar o comentar al respecto).
2.237 No existe razón, en principio, por la que esta práctica no
pueda ser adoptada por las propias partes sin ninguna
necesidad de que intervenga un tribunal judicial.
Dependerá del acuerdo de todas las partes involucradas
y, una vez más, deberán encontrarse reglas procesales
apropiadas. Sin lugar a dudas, esto podría hacerse de
forma más fácil en un arbitraje ad hoc que en uno sujeto a
reglas institucionales6m.
(d) Acumulación por orden judicial
2.238 Una solución que ha sido adoptada en diferentes partes
del mundo ha sido promulgar legislación que permita al
tribunal judicial correspondiente ordenar la acumulación
de arbitrajes'. En los Países Bajos, por ejemplo, según
la Ley de Arbitraje de 1986, el presidente de la Corte de
Distrito en Ámsterdam puede ordenar la acumulación total
o parcial de dos o más arbitrajes vinculados en los Países
Bajos, salvo que las partes acuerden lo contrario"2. Algunas
619 Al respecto, ver el caso Aegis e/ European Re 120031 1 WLR 1041; RAWDING, Nigel
y SEEGER, Karolos, netegis versus European Re and the confídentiality of arbitration
awards», en Arbitxation International, vol. XIX, n°4, 2003, pp. 484 y ss.
620 Sin embargo, el Reglamento de la LMAA contiene disposiciones que permiten
a los árbitros ordenar audiencias concurrentes en los arbitrajes, incluso si los
tribunales no son idénticos: artículo 14(b) del Reglamento de la LMAA.
621 Ver, por lo general, HANOT1AU, Complex Arbitrations: Multiparty, Multicontract,
Multi-isuee ciad Ocies Aetions (Kluwer Law International, 2005), pp. 179-190.
622 Artículo 1046 del Código de Procedimiento Civil de 1986. Las propuestas
remitidas al Parlamento holandés para modificar esta disposición fueron
aprobadas el 27 de mayo de 2014. El artículo 1046 modificado contiene tres
diferencias materiales. En primer lugar, las partes ahora pueden nombrar a
una tercera parte (por ejemplo, una institución arbitral) para que decida sobre
la solicitud de una de las partes de consolidar los procedimientos arbitrales.
Este era un poder anteriormente ostentado solo por el presidente de la Corte de
Distrito de Amsterdan. En segundo lugar, este poder del tercero para consolidar
es más amplio que aquel que ostenta el presidente (que puede ordenar la
consolidación solo si ambos grupos de procedimientos tienen lugar en los Países
252
provincias de Canadá también permiten la acumulación de

procedimientos conexos por orden judicial"3.
2.239 No existe disposición en la Ley Modelo para la acumulación
de arbitrajes, pero a pesar de ello, varios Estados que la
han adoptado, han añadido una disposición permitiendo
la acumulación por orden judicial. En cualquier caso, es
necesario considerar la legislación correspondiente del
Estado involucrado para ver exactamente qué disposición
ha elaborado; sin embargo, dos ejemplos ilustran lo que
puede esperarse. Según la Ordenanza de Arbitraje de Hong
Kong, el tribunal judicial puede consolidar procedimientos
u ordenar que sean analizados de forma concurrente o
consecutiva si: (a) surge una cuestión jurídica o de hecho
común a ambos procedimientos; (b) las disputas surgen
de la misma transacción o series de transacciones; o (c) el
tribunal judicial considera deseable hacerlo por cualquier
otra razón624. En California, el tribunal judicial puede
ordenar la acumulación de acuerdo con los términos que
considere justos y necesarios. Si las partes no pueden
acordar los árbitros, el tribunal judicial los designará. El
tribunal judicial también decidirá cualquier otro tema
respecto del cual las partes no puedan ponerse de acuerdo
y que sean necesarios para la conducción del arbitraje625.
2.240 A primera vista, la acumulación por orden judicial parece
ser la solución ideal al problema de asegurar decisiones
consistentes, cuando de otro modo las mismas o similares
Bajos), dado que el tercero también puede decidir una solicitud de consolidación
de un arbitraje con sede en los Países Bajos con un arbitraje con sede fitera de los
Países Bajos. En tercer lugar, el requisito de que el objeto de los arbitrajes esté
vinculado ha sido eliminado.
623 Ver el caso Western Oil Sentís Inc. e/ Allianz Insurance Co. of Ganada [2004] ABQB
79.
624 Ver el Sch. 2, artículo 2 de la Ordenanza de Arbitraje de Hong Kong de 2011. Sin
embargo, las partes deben «optar por» esta disposición: ver también el caso Out u
Wo Building Con,struction e/ China Merellants Tower Co. [2000] 2 HKC 255.
625 Código de Procedimiento Civil de California, artículo 1297.272. Para una nota
de otros Estados que han adoptado la Ley Modelo, pero que han agregado una
disposición para la consolidación de los arbitrajes, ver SANDERS, «Arbitration», en
Cappelletti (ed.) Eneyeloperlia of International and Comparative Lazo, vol. XVI (Brill,
1987), capítulo duodécimo, párrafo 45. Ver también LEBOULANGER, Philippe,
«Multi-contract arbitrations», en »urna! of International Arbitration, vol. XIII,
número 4, 1996, pp. 43 y ss.

cuestiones de derecho y de hecho se discutirían ante

tribunales arbitrales diferentes. Sin embargo, seguramente
existan problemas prácticos y jurídicos. Los diferentes
acuerdos arbitrales pueden diferir en sus disposiciones
sobre el número y el método de designación de los árbitros,
respecto de las reglas bajo las cuales deba desarrollarse
el arbitraje, en relación con el poder para emitir laudos
provisionales, y similares. Asimismo, también pueden
diferir respecto de la ley aplicable a los méritos de la
controversia626. Finalmente, puede haber un problema
para obtener el reconocimiento y la ejecución de dichos
laudos. Ya se ha hecho referencia al requisito del artículo
V(1)(d) de la Convención de Nueva York respecto a que
la composición de la autoridad arbitral y el procedimiento
arbitral deben ser de conformidad con el acuerdo de las
partes. Cuando un tribunal arbitral que ha sido impuesto a
las partes dicta un laudo, se puede argumentar que el laudo
no debe ser reconocido ni ejecutado bajo esta disposición
de la Convención622. Sin embargo, existe amplio apoyo
para la posición de que si un tribunal judicial ha ordenado
la acumulación de un arbitraje, el laudo será ejecutado
según la Convención de Nueva York siempre que las
partes hayan acordado al menos el arbitraje y la misma
jurisdicción arbitra1628.
2.241 En Inglaterra, cuando la Ley de Arbitraje de 1996 fue
redactada, se propuso que debería haber una disposición
en la Ley que faculte al tribunal arbitral o al tribunal
626 Como en el caso Ab Dhabi Gas Liquefaction Co. Ltd c/ Easter'? Balita Corporation
[1982] 2 Lloyd's Rep 425 (CA): ver el párrafo 2219.
627 Ver Hascher, Dominique T., «Consolidation of arbitration by American courts:
Fostering or hampering International commercial arbitration?», en Journal of
International Arbitration, vol. I, n°2, 1984, pp. 127 y ss.
628 Ver VAN DEN BERC, Albert Jan, «Consolidated arbitrations and the 1958 New
York Arbitration Conventions, en Arbitration International, vol. II, n° 4, 1986, pp.
367y ss.; ver también JaaviN, Sigvard, «Consolidated arbitrations, the New York
Arbitration Convention and the Dutch Arbitration Act 1986: A critique of Dr
van den Berg», en Arbitration International, vol. RI, número 3, 1987, pp. 254 y ss.;
VAN DEN BERG, Albert Jan, «Consolidated arbitrations, the New York Arbitration
Convention and the Dutch Arbitration Act 1986 - A replique to Mr. Iarvins,
en Arbitration International, vol. III, n° 3, 1987, pp. 259 y ss. Ver también los
casos Karalta Bodas Co. el Perusahaan Pertambangait Mm yak 364 F34 274 (Quinto
Circuito 2004); Riverstone Ins Ltd c/ Liquidators of ICD, caso n°08/12816, Corte
de Apelación de París, 5 de noviembre de 2009.
254
judicial (o a ambos) a ordenar la acumulación o audiencias

concurrentes. El Comité Consultivo Departamental (DAC,
por sus siglas en inglés) sobre la Ley de Arbitraje consideró
estas propuestas atentamente, pero las rechazó. El DAC
escribió:
«En nuestra opinión, podría equivaler a una negación
del principio de la autonomía de las partes darle al
tribunal o a un tribunal judicial poder para ordenar
la acumulación o audiencias concurrentes. En efecto,
para nosotros ello llevaría a frustrar el acuerdo de
las partes a tener su propio tribunal para sus propias
controversias. Dificultades mayores podrían surgir,
como la revelación de documentos de un arbitraje a
otro. De acuerdo con ello, nos opondremos a darle al
tribunal arbitral o al tribunal judicial esta facultad. Sin
embargo, si las partes acuerdan investir al tribunal con
este poder, entonces no tendremos objeción>>629.
2.242 El DAC continuó diciendo que comprendía el sentido
común detrás de la propuesta sobre acumulación
obligatoria, pero a pesar de ello era de la opinión de que
el problema sería mejor resuelto a través del acuerdo de
las partes. Se sugirió que los acuerdos arbitrales podían ser
elaborados de tal manera que permitieran la acumulación o
las audiencias concurrentes; por ejemplo, se hizo referencia
al Reglamento de la London Maritime Arbitrators Association
(LMAA)"°. Con el propósito de dejar en claro que estos
procesos están permitidos según la ley inglesa, el artículo
35 de la Ley de 1996 dispone que:
«(1) Las partes son libres de acordar -
(a) que los procedimientos arbitrales sean
consolidados con otros procedimientos arbitrales, o
(b) que puedan sostenerse audiencias concurrentes,
en los términos que se acuerden.
(2) Salvo que las partes acuerden conferir dicho poder
al tribunal, el tribunal no tiene poder para ordenar
la acumulación de procedimientos o de audiencias
629 Departamental Advisory Committee on Arbitration Law (DAC), Report on (he

Arbitraban Bill, febrero de 1996, párrafo 180.

concurrentes».
Disposiciones como estas enfatizan la naturaleza
consensual del arbitraje. Ponen en claro que, en principio,
es correcto permitir que las propias partes decidan si habrá
consolidación de arbitrajes o audiencias concurrentes en
una controversia dada.
(e) Acumulación por consentimiento
(i) Bajo un acuerdo arbitral
2.243 El Informe Final sobre Arbitrajes con Pluralidad de Partes
de la Comisión de Arbitraje Internacional de la CCI
resumió su trabajo como sigue:
«Llegando al final de sus investigaciones, el Grupo
de Trabajo ha arribado a la conclusión de que es
impropio lidiar con arbitrajes de pluralidad de partes
como si fueran susceptibles de un tratamiento simple
y uniforme. El comercio internacional hace que surjan
situaciones que se han convertido en extremadamente
complejas»''.
El Grupo de Trabajo sugirió que el problema planteado
tenía «un amplio rango de soluciones». Una era que las
partes acuerden por adelantado que cualquier disputa
entre ellas será sometida a un arbitraje con pluralidad
de partes"2. El reporte señala que: «[e]n una relación
multilateral, ya sea que involucre un contrato único o
contratos separados pero vinculados, podría ser necesario
o apropiado tener una cláusula de arbitraje con pluralidad
de partes'.
2.244 Elaborar una cláusula así no es fácil. Requiere una
comprensión profunda de la naturaleza de la relación entre
las diferentes partes y del tipo de disputas que posiblemente
puedan surgir, además de una redacción atenta y detallada.
Está lejos de la cláusula arbitral estándar o modelo bajo la
cual se conducen la mayoría de los arbitrajes. El reporte
incluye como anexo ejemplos de acuerdos arbitrales con
631 Delvolvé Report, n. 344, párrafo 114.

632 Delvolvé Repon, párrafo 114.
633 Delvolvé Report, párrafo 113.
256
pluralidad de partes que han sido obtenidos de diversas

fuentes".
(ji) Bajo reglas institucionales
2.245 Ni la Ley Modelo ni el Reglamento de la CNUDMI
contienen disposición alguna para la acumulación de
diferentes arbitrajes. Sin embargo, el problema es real; y es
uno que las instituciones arbitrales como la CCI y la LCIA
han considerado larga y atentamente. Según el artículo 10
del Reglamento de la CCI, su Corte puede, a solicitud de
una de las partes, acumular dos o más arbitrajes pendientes
si: (a) las partes así lo acuerdan; (b) todos los reclamos son
hechos bajo el mismo acuerdo arbitral; o (c) en el caso de
reclamos bajo múltiples contratos, los arbitrajes son entre
las mismas partes, las disputas surgen en relación con la
misma relación legal, y la Corte considera que los términos
de los acuerdos arbitrales son compatibles.
2.246 El artículo 4(1) del Reglamento suizo permite la
acumulación en las siguientes circunstancias:
«Cuando se presente una Notificación del Arbitraje
que implique a partes ya involucradas en otro
procedimiento arbitral pendiente y regido por el
presente Reglamento, la Corte decidirá, tras consultar a
todas las partes implicadas y a los árbitros confirmados
en dichos procedimientos, si este nuevo caso ha de ser
acumulado al procedimiento arbitral pendiente. La
Corte procederá del mismo modo cuando se presente
la Notificación del Arbitraje entre partes que no son
idénticas a las que se encuentren participando en el
procedimiento arbitral pendiente. La Corte tomará
en cuenta en su decisión todas las circunstancias
relevantes, incluyendo el vínculo entre los expedientes
y la situación procesal en la que se encuentre el
procedimiento pendiente»".
634 Sin embargo, no se los debe considerar como aprobados por el Grupo de Trabajo.
Para mayor orientación, ver AA. VV., 7Iw Freshfields Guide to Arbitration Causes
in International Contracts, edición a cargo de Jan Paulsson, Nigel Rawding y Lucy
Reed, tercera edición, Kluwer Law International, 2010,
635 Ver también el artículo 13 del Reglamento del Centro de Arbitraje y Mediación
belga (CEPANI) que adopta un enfoque similar.

2.247 En un caso apropiado, disposiciones como estas pueden

probar ser útiles en llevar a todos los involucrados ante el
mismo tribunal arbitral. Sin embargo, el proceso a seguir en
la conducción de dicho arbitraje acumulado tiene que ser
atentamente delineado, de tal manera que se asegure que
cada una de las partes tenga una oportunidad adecuada de
presentar su caso. De lo contrario, el reconocimiento y la
ejecución de cualquier laudo puede ser rechazado636.
636 Según la regulación del artículo V(1)(b) de la Convención de Nueva York o el

artículo 36(1)(40 de la Ley Modelo.

3
EL DERECHO APLICABLE
A. INTRODUCCIÓN
(a) Generalidades
3.01 Los tribunales arbitrales resuelven muchas controversias
que son sometidas a arbitraje con no más que una referencia
superficial al derecho. Tales controversias traen a colación
cuestiones de hecho: lo que se dijo y lo que no; lo que se
prometió y lo que no; lo que se hizo y lo que no. Una planta
para la manufactura de botellas farmacéuticas de vidrio
se erige y funciona sobre la base de un contrato «llave en
mano», pero falla en producir botellas en la cantidad y con
la calidad correcta y la planta opera a pérdida: ¿fue por un
defecto en la planta por el que el proveedor es responsable o
fue el resultado de un error del propietario en el manejo de
la operación de la planta? Un gran banco se ve envuelto en
un escándalo financiero y los accionistas institucionales del
mismo acuerdan compensar a los clientes por su pérdida:
¿estos pagos son recuperables según la regulación de una
póliza de seguros o de reaseguros o no están cubiertos?
3.02 En estos casos, el tribunal arbitral necesita, en primer lugar,
resolver los problemas de hecho como mejor pueda, antes
de pasar a la interpretación del contrato y, si se necesita,
remitirse a cualquier sistema jurídico subyacente. Así
como un tribunal arbitral frecuentemente resuelve el
260
fondo de una controversia sin referirse detalladamente

al derecho que le resulta aplicable, un tribunal arbitral
también puede prestar poca o nula atención al derecho
que regula su propia existencia y sus procedimientos. En
efecto, puede darle incluso un reconocimiento breve al
hecho de que este derecho existe - no más que el que un
comprador promedio de un automóvil puede darle, que
será en el mejor de los casos, un reconocimiento breve al
derecho que rige el contrato que respalda la transacción.
(b) Inexistencia de un vacío legal
3.03 Sería errado deducir de esto, sin embargo, que el arbitraje
internacional existe en un vacío legal. Eso sería como sugerir
que no existe necesidad de un derecho contractual, dado
que las partes en un contrato elaboran su propio derecho.
Millones de contratos -la mayoría de ellos elaborados
verbalmente, en lugar de ser redactados por escrito- son
celebrados todos los días alrededor del mundo. Ellos
pueden ser simples como la compra de un boleto de autobús
o la contratación de un taxi o pueden ser tan complejos
como la compra a crédito de un automóvil. La mayor parte
de los contratos son elaborados, ejecutados y olvidados.
Las controversias son raras; el involucramiento de los
abogados, inclusive más raro. Aun así, el derecho regula
cada una de estas situaciones. La aparente simplicidad de
la compra de un boleto de bus o la contratación de un taxi
es engañosa. Se trata de transacciones que involucran una
relación contractual y estas relaciones están respaldadas
por reglas jurídicas complejas. Estas pueden no encontrarse
referidas expresamente en el contrato, pero a pesar de ello
existen:
«Frecuentemente se dice que las partes en un contrato
elaboran sus propias normas y es, desde luego, cierto
que, sujetas a las normas de orden público, las partes
son libres de acordar los términos del contrato como
ellas elijan. A pesar de ello, acuerdos que tienen la
intención de tener efectos jurídicos (como opuestos
a los efectos simplemente sociales) crean derechos y
deberes legales y estos no pueden existir en un vacío;
deben tener un lugar dentro de un sistema jurídico que
se encuentre disponible para resolver preguntas sobre
la validez, aplicación e interpretación de los contratos

y, generalmente, para complementar sus disposiciones

expresas»637.
3.04 Como cualquier contrato, un arbitraje no existe en un vacío
legal. En primer lugar, se rige por las reglas procesales
que han sido acordadas o adoptadas por las partes y por
el tribunal arbitral; y, en segundo lugar, ese rige por el
derecho de la sede del arbitraje. Es importante reconocer
al inicio -como inclusive algunos distinguidos jueces y
académicos en ocasiones no lo hacen- que existe este
dualismo.
3.05 Por la mayor parte, las leyes modernas de arbitraje se
contentan con dejar a las partes y a los árbitros la libertad
para elegir su propio reglamento procesal detallado y
particular, en la medida que las partes reciban un trato
equitativo. Conforme a estas leyes modernas, se reconoce
que los tribunales judiciales no deben apresurarse en
intervenir en un arbitraje, si es que deben intervenir
en absoluto638. A pesar de ello, la efectividad de los
reglamentos particulares depende de la ley y, en este
contexto, el derecho pertinente es el del lugar o sede del
arbitraje. Esto es conocido como la lex arbitri.
3.06 Este es un tema importante -y frecuentemente mal
entendido- al que será necesario retornar más adelante en
este Capítulo.
637 Lord McNair, «The general principies of law recognised by civilised nations»
(1957) 33 BYIL 1, 7.
638 La pauta la da la Ley Modelo, que establece categóricamente (en el artículo 5) que,
«[el los asuntos que se rijan por la presente Ley, no intervendrá ningún tribunal
salvo en los casos en que esta Ley así lo disponga». Incluso los Estados que no
han adoptado la Ley Modelo per se, han considerado que es apropiado señalar
algo similar: por ejemplo, el derecho suizo establece que sus tribunales judiciales
«declinarán jurisdicción» cuando exista un acuerdo para arbitrar, excepto en
circunstancias limitadas (Ley de Derecho Internacional Privado de Suiza de 1987,
artículo 7). La Ley de Arbitraje sueca de 1999 contiene una disposición similar en
el artículo 4, a pesar de que los artículos 5 y 6 contienen excepciones a esta regla;
el Código Procesal Civil francés establece lo mismo en el artículo 1448; y la Ley
de Arbitraje española de 2003, que se ha basado en la Ley Modelo con cambios
significativos, señala inequívocamente en el artículo 7 que, «[P]ri los asuntos que
se rijan por esta ley no intervendrá ningún tribunal, salvo en los casos en que ésta
así lo disponga».

262
(c) Una interacción compleja entre distintos derechos

3.07 El arbitraje internacional, a diferencia de su contraparte
doméstica, usualmente involucra más de un sistema
jurídico o de normas jurídicas. De hecho, sin incurrir en
excesiva sofisticación, es posible identificar al menos cinco
sistemas jurídicos diferentes que en la práctica pueden
influir en un arbitraje internacional:
(1) El derecho por el que se rige el acuerdo arbitral y su
cumplimiento;
(2) El derecho por el que se rige la existencia del tribunal
arbitral y el procedimiento (la ¡ex arbitri);
(3) El derecho o las normas jurídicas correspondientes
por las que se rigen las cuestiones de fondo que están
en disputa (generalmente conocidos como el «derecho
aplicable», el «la ley que rige el fondo», (<el derecho
aplicable al contrato», o «el derecho sustancial»);
(4) Otras normas aplicables y directrices, Y
recomendaciones no viriculantes639; y
(5) El derecho por el que se rige el reconocimiento y la
ejecución de un laudo (que puede, en la práctica,
probar ser no solo uno sino dos o más regímenes si
el reconocimiento y la ejecución se pretende en más
de un país en el que la parte vencida tiene bienes o se
piensa que los tiene)640.
3.08 El presente Capítulo aborda: el derecho por el que se rige
el acuerdo arbitral; el derecho por el que se rige el arbitraje
propiamente dicho (la lex arbitri); el derecho por el que se
rigen las cuestiones de fondo controvertidas (el derecho
sustancial); el derecho por el que se rigen los conflictos de
leyes; y algunas directrices y normas supranacionales en
las que se apoya el arbitraje internacional con cada vez más
frecuencia. El derecho por el que se rige la capacidad de las
partes para suscribir un acuerdo arbitral ha sido abordado
639 A lo que algunos se han referido como el «derecho blando» o «soft lazo» procesal
del arbitraje internacional: ver Park, «The procedttral soft law of international
arbitration: Non-governmental instruments», en Mistelis & Lew (eds) Pervasive
Problems in International Arbitratioo (Kluwer Law International, 2006), pp. 141-
154.
640 Ver Capitulo 11.

en el Capítulo 2 y los temas relacionados con las normas

que regulan el laudo arbitral (incluyendo la impugnación,
el reconocimiento y la ejecución) serán desarrollados en los
Capítulos 10 y 11.
B. EL DERECHO APLICABLE AL ACUERDO ARBITRAL

3.09 El acuerdo arbitral, como se discutió en el Capítulo 2,
puede encontrarse en un compromiso arbitral elaborado
con tal propósito o -como es el caso más frecuente- en una
cláusula arbitral. Tanto los compromisos arbitrales como
las cláusulas arbitrales han sido desarrollados con detalle
en el capitulo previo. Sin embargo, también aquí resulta
apropiado estudiar el derecho por el que se rigen los
acuerdos arbitrales.
3.10 Podría asumirse que este derecho es el mismo que aquél que
las partes eligen para regir sobre el fondo de la controversia,
pero esta no es necesariamente una presunción segura.
Usualmente una «cláusula de derecho aplicable» se referirá
solo a las «cuestiones de fondo controvertidas». Por lo
general, no se referirá a las controversias que puedan
aparecer en relación con el acuerdo arbitral en sí mismo.
En consecuencia, sería razonable señalar claramente cuál
es el derecho aplicable al acuerdo arbitral al elaborarlo.
3.11 Si no se ha hecho tal designación expresa y se toma
necesario determinar el derecho por el que se rige el
acuerdo arbitral, ¿cuáles son las opciones?TM1 Existen otras
posibilidades pero -en ausencia de cualquier designación
expresa o implícita de las partes- la elección principal se
encuentra entre el derecho de la sede del arbitraje y el
derecho por el que se rige el contrato como un todo.
(a) El derecho contractual
312 En la medida en que la cláusula arbitral es solo una de las
muchas cláusulas en el contrato, puede parecer razonable
asumir que el derecho que las partes han elegido que rija
el contrato también será aquél que regirá sobre la cláusula
641 Para una discusión más profunda de este tema, ver Lew, «The law applicable to
the form and substance of the arbitration clause», en ICCA Congress Series, vol.
1X, no 2, 1999.
264
arbitra1641. Si las partes convienen expresamente que su

contrato será regido por un determinado derecho, ¿por qué
otro derecho -que las partes no han elegido- sería aplicable
solo a una de las cláusulas en el acuerdo simplemente
porque se trata de la cláusula arbitral? Parece razonable
decir, como ha señalado el profesor LEW, que:
«Existe una fuerte presunción a favor de que el derecho
que rige el acuerdo sustantivo que contiene la cláusula
arbitral también sea el que rija el acuerdo arbitral.
Este principio ha sido seguido en muchos casos. Esto
incluso podría encontrarse implícito a manera de un
acuerdo entre las partes sobre el derecho aplicable a la
cláusula arbitral)"
3.13 Un autor francés ha ofrecido una opinión similar:
«La autonomía de la cláusula arbitral y del
contrato principal no significa que son totalmente
independientes uno del otro, como ha sido evidenciado
por el hecho de que la aceptación del contrato conlleva
a la aceptación de la cláusula sin necesidad de ninguna
otra fonnalidad»644.
Esto respalda la opinión de que el derecho por el que se rige
la cláusula arbitral será generalmente el mismo que por el
que se rige el resto del contrato. Sin embargo, la referencia
hecha aquí a la «autonomía» de la cláusula arbitral apunta
al problema que puede surgir. Una cláusula arbitral se
642 Ver Sulamérica Cía. Nacional de Seguros S.A. y otros cl Enesa Engenharia S.A. y
otros [2012] EWCA Civ 638, p. 11, en el que la Corte de Apelación de Inglaterra
observó:
«Desde hace mucho se reconoce que en principio el derecho por el que se
debe regir el acuerdo arbitral que forma parte del contrato sustantivo puede
diferir de aquél por el que se rige todo el contrato, pero es probablemente
justo partir de la presunción que, en ausencia de cualquier indicación en
contrario, las partes tuvieron la intención de que toda su relación se rija por el
mismo sistema jurídico.»
643 LEW, nota 5, p. 143 (énfasis añadido). También podría ser visto como una elección
expresa para que sea regido por el derecho que rige el contrato si la cláusula
arbitral es considerada simplemente como uno de los derechos y obligaciones
asumidos por las partes en su contrato.
644 DERAINS, «The ICC arbitral process, Part VIII: Choice of law applicable to the
contract and International arbitration», en CCI International Court of Arbitration
Bulletin, vol. VI, n°2, 2006, 10, pp. 16-17.

entiende como autónoma y separable de otras cláusulas

del contrato645. Si llega a ser necesario, podría encontrarse
por sí sola. En este punto, es comparable al compromiso
arbitral. Es la separabilidad de la cláusula arbitral la que
abre el camino a la posibilidad de que se rija por un derecho
diferente de aquél por el que se rige el contrato principal.
3.14 La Convención de Nueva York se inclina a favor de esta
conclusión"6. En las disposiciones relacionadas con la
ejecución de laudos, la Convención estipula que el acuerdo
conforme al cual se dicta un laudo debe ser válido «en
virtud de la ley a que las partes lo han sometido» o, a falta
de cualquier indicación expresa en contrario, «en virtud de
la ley del país en que se haya dictado la sentencia» (que
será aquella de la sede del arbitraje).
(b) El derecho de la sede del arbitraje

3.15 Tomando como punto de partida la separabilidad de la
cláusula arbitral, existen casos en diferentes jurisdicciones
en los que un tribunal judicial o un tribunal arbitral ha
adoptado el derecho de la sede del arbitraje como aquél
por el que se debe regir el acuerdo arbitral entre las partes.
Este enfoque ha sido adoptado por el Reglamento de la
Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA, por
sus siglas en inglés), que en su artículo 16(4) dispone lo
siguiente:
«La ley aplicable al Acuerdo Arbitral y al arbitraje
será la ley del lugar de la sede del arbitraje, salvo
sometimiento expreso por escrito de las partes a otra
ley de arbitraje distinta y con el alcance que lo hayan
hecho, siempre que dicho acuerdo no sea contrario a la
ley de la sede del arbitraje».
Los siguientes ejemplos ilustran este enfoque.
645 La separabilidad es discutida en el Capítulo 2. Ver Mona Trust £.4 Holding

Corporation y otros c/ Privalov y otros [2007] EWCA Civ 20; Fili Shipping Co. Ltd. c/
Premium Nafta Products Ltd. [2007] UKHL 40 (en la apelación de Fiona Trust). Ver
también Sulatnérica, p. pl.
646 Artículo V(1)(a) de la Convención de Nueva York. Existe una disposición similar
en el artículo 34(2)(a) de la Ley Modelo.
266
3.16 En el caso Sulamérica Cia. Nacional de Seguros S.A. y otros

c/ Enesa Engenharia S.A. y otrosw, la Corte de Apelación
de Inglaterra sostuvo que el derecho inglés era aquél
por el que se regía el acuerdo arbitral, a pesar de que se
encontraba dentro de un contrato que estaba regido por el
derecho brasileño y que también reservaba a la jurisdicción
exclusiva de los tribunales judiciales brasileños cualquier
controversia surgida del contrato. Además del derecho
por el que se regía el acuerdo arbitral y la cláusula sobre
jurisdicción, el contrato disponía por separado que la sede
del arbitraje debía ser Londres según el Reglamento de
Arbitraje de la Sociedad Aida de Arbitraje de Seguros y
Reaseguros (ARIAS, por sus siglas en inglés).
3.17 El caso involucraba dos pólizas de seguros que cubrían
diversos riesgos surgidos a partir de la construcción de
una planta generadora hidroeléctrica en Brasil. Surgió una
controversia entre las partes respecto de la responsabilidad
de Sulamérica en determinados reclamos hechos por Enesa
con base en las pólizas, y Sulamérica le notificó del arbitraje
a Enesa. En respuesta, Enesa inició procedimientos ante
los tribunales judiciales brasileños, donde obtuvo una
medida cautelar para impedir a Sulamérica continuar con
el arbitraje. Por su parte, Sulamérica obtuvo una medida
cautelar de la Corte Comercial de Inglaterra para impedir
a Enesa continuar su acción ante los tribunales judiciales
brasileños. Enesa apeló ante la Corte de Apelación de
Inglaterra, argumentando (entre otras cosas) que no estaba
obligada a arbitrar porque el derecho brasileño regía el
acuerdo arbitral, conforme al cual el acuerdo arbitral solo
podía invocarse con el consentimiento de Enesa.
3.18 La Corte de Apelación de Inglaterra confirmó la medida
cautelar a favor de Sulamérica, concluyendo (entre otras
cosas) el derecho por el que se debía regir el acuerdo arbitral
era el inglés. La cuestión central se refería a la importancia
relativa que debía atribuirse a la elección expresa de las
partes sobre el derecho por el que se debía regir el acuerdo
arbitral y su elección de Londres como la sede el arbitraje.
3.19 La Corte de Apelación de Inglaterra sostuvo que el derecho
que regía el acuerdo arbitral debía ser determinado
647 [2012] EWCA Civ 638.

aplicando un análisis de tres (3) partes establecido en el

common law, a saber:
(1) Si las partes hicieron una elección expresa sobre el
derecho por el que se regiría el acuerdo arbitral, esa
elección se haría efectiva, sin importar el derecho
aplicable al contrato como un todo.
(2) Si las partes no especificaron expresamente el derecho
aplicable al acuerdo arbitral, se debería considerar
si las partes hicieron una elección implícita de dicho
derecho.
(3) Si no fuere posible establecer indirectamente por
qué derecho se regiría el acuerdo arbitral, se debería
considerar cuál hubiera sido el derecho con la
«conexión más real y cercana» al acuerdo arbitral.
3.20 Si las partes no hicieron una elección expresa del derecho, la
Corte de Apelación de Inglaterra aceptó que era justo partir
de la presunción de que, salvo indicación en contrario,
las partes tuvieron la intención de que toda su relación
se rigiera por un mismo sistema jurídico. Partiendo de
esta presunción, la «inferencia natural» fue que las partes
tuvieron la intención de que el derecho por el que habían
acordado se regiría el contrato sustantivo también sería
aquél por el que se regiría el acuerdo arbitral. Un enfoque
de este tipo se ajusta a autoridades que anteriormente
reconocieron que el derecho por el que se rige el acuerdo
arbitral debe ser típicamente el mismo derecho sustantivo
por el que se rige el contrato, aun cuando la ¡ex arbitri
generalmente sea el derecho de la sede del arbitrajems.
3.21 Sin embargo, la Corte de Apelación de Inglaterra sostuvo
que, en el presente caso, dos factores específicos indicaban
que las partes no tuvieron la intención de que el derecho
brasileño fuera el que rigiera el acuerdo arbitral.
648 Channel Tunnel Group Ltd. o/ Balfour Beatty Construction Ltd. [1993] AC 334;
Black Clawson International Ltd. el Papierwerke Waldhof-Aschaffenburg A.C. [1982]
2 Lloyd's Rep 446; Sonatrach Petroleum Cmporation e/ Ferrell International Ltd.
[2002] 1 Al! ER (Comm) 627; Sumitonto Heavy Industries Ltd. el Oil & Natural Gas
Commission [1994] 1 Lloyd's Rep 45; Leibinger e/ Stryker Trauma GmbH [2005]
EYVHC 690 (Comm). Ver también Dicey, Morris & Collins, The Conflict of Lazos
(14 edition, Sweet & Maxwell, 2000), párrafos. 16-016 y as.; Mustill & Boyd,
Comntercial Arbitral-ion (2da ed. LexisNexis Butterworths, 1989).
268
3.22 En primer lugar, se argumentó que, según el derecho

brasileño, el acuerdo arbitral solo se podía ejecutar con
el consentimiento de Enesa. La Corte de Apelación de
Inglaterra reconoció que no existía indicio de que las partes
hubieran pretendido que el acuerdo arbitral solo pudiera
ser ejecutado por una de las partes y, por consiguiente,
existía un riesgo serio de que la elección del derecho
brasileño destruyera por completo el acuerdo arbitral.
Este riesgo dificultaba la elección implícita del derecho
brasileño como aquél por el cual se debía regir el acuerdo
arbitral.
3.23 En segundo lugar, la elección de Londres como la sede del
arbitraje conllevaba la aceptación de las partes de que el
derecho inglés aplicaría al trámite y control del arbitraje,
lo que sugería que las partes tuvieron la intención de que
fuera el derecho inglés el que rigiera todos los aspectos del
acuerdo arbitral. La Corte de Apelación encontró soporte
para este punto en dos decisiones previas, los casos «C»
c/ «D»"9 y XL Insurance Ltd. c.,/ Owens Corninr. Ambos
casos involucraron contratos de seguros que contenían
una cláusula de derecho de Nueva York como derecho
aplicable, así como una cláusula disponiendo un arbitraje
en Londres según la Ley de Arbitraje inglesa de 1996. En
ambos casos, el tribunal judicial correspondiente reconoció
que la elección de Londres como la sede del arbitraje
implicaba una elección del derecho inglés como el derecho
por el que se regiría el acuerdo arbitral.
3.24 De conformidad con ello, al pasar a la tercera etapa del
análisis, la Corte de Apelación de Inglaterra sostuvo que,
en las circunstancias del caso, el acuerdo arbitral tenía una
conexión más real y cercana con el derecho del lugar donde
se desarrollaría el arbitraje, la cual ejercería jurisdicción de
soporte y control para asegurar la efectividad del acuerdo
arbitral, en caso de ser necesario. Sin embargo, al adoptar
su decisión la Corte de Apelación admitió que no «era.., del
todo consistente»' el criterio empleado en los precedentes
que trataban sobre definir el derecho aplicable al acuerdo
arbitral.
649 [2007] EWCA Civ 1282, [2008] 1 AD ER (Comm) 1001.

650 [2001] Ahi ER (Comm) 530.
651 [2012] EWCA Civ 638, p. [52] por Lord Neuberger de Abbotsbury MR.

3.25 En el caso Bulbank, el Banco de Comercio Exterior de

Bulgaria (Bulbank) celebró un contrato con un banco
austríaco652. En el contrato que contenía la cláusula
arbitral se eligió expresamente el derecho austríaco.
Surgió una controversia entre las dos partes y se inició un
procedimiento arbitral en Estocolmo. Bulbank impugnó
el laudo ante los tribunales judiciales suecos sobre la base
de que el acuerdo arbitral era nulo por incumplimiento de
unos supuestos términos implícitos de confidencialidad.
La Corte Suprema de Suecia concluyó que el acuerdo
arbitral era válido según el derecho de la sede del arbitraje,
que era el derecho sueco, señalando que:
«.. , ninguna disposición específica respecto del derecho
aplicable al propio acuerdo arbitral fue indicada [por
las partes]. En estas circunstancias, la cuestión acerca
de la validez de la cláusula arbitral debe decidirse de
conformidad con el derecho del Estado en el que el
trámite arbitral ha tenido lugar, es decir, el derecho
sueco»653.
En consecuencia, la Corte Suprema ignoró la elección de
las partes del derecho austríaco como aquél que regía el
contrato subyacente, considerando que la cláusula arbitral
debía ser tratada como un acuerdo separado sujeto a un
derecho separado.
3.26 En un caso belga, Matermaco e/ PPM Cranes6 54, el derecho de
la sede del arbitraje, es decir, el derecho belga, fue aplicado
a las cuestiones de arbitrabilidad de la controversia, a
pesar de que las partes habían elegido que el contrato
subyacente se regiría por el derecho de Wisconsin. La
Corte de Comercio de Bruselas tuvo en consideración los
artículos II(1) y V(2)(a) de la Convención de Nueva York,
para concluir que su similitud:
652 Bu/ganan Foreign Trade Bank Ltd, c/ Al Trade Finance Inc., caso n° T1881-99, Corte
Suprema de Suecia, 27 de octubre del año 2000, (2001) XXVI YBCA 291, Debería
destacarse que la Ley de Arbitraje sueca de 1999 en el articulo 48 dispone que
cuando un acuerdo arbitral tenga una conexión internacional y las partes no
hayan acordado el derecho aplicable, el acuerdo arbitral se regirá por el derecho
de la sede del arbitraje.
653 Bull, rian Foreign Trade Bank Ltd., 293.
654 MaterntacaSA c/PPMCranes Inc., Corte de Comercio de Bruselas, 20 de septiembre
de 1999, (2000) XXV YBCA 673.

270
«... y una consistente interpretación de la Convención

exigen que la naturaleza arbitrable de la disputa sea
resuelta, según los mencionados artículos II y V,
conforme el mismo derecho, que es la ¡ex fori. Por
lo tanto, es de conformidad con el derecho belga
que debe resolverse la arbitrabilidad de la presente
controversia».
3.27 En todos estos casos, es claro que el efecto de la decisión
(y quizá una de las motivaciones detrás de ella) fue dar
validez al acuerdo arbitral. Las partes acordaron arbitrar
sus controversias, pero cuando llegó el momento de
hacerlo, una de las partes buscó incumplir el acuerdo.
3.28 La importancia del derecho de la sede del arbitraje es
particularmente marcada en los EE.UU. La Ley Federal de
Arbitraje de 1925 (FAA, por sus siglas en inglés) controla
los arbitrajes que involucran transacciones comerciales
y marítimas interestatales o extranjeras y también
implementa la Convención de Nueva York. Un autor ha
escrito: «la FAA crea un cuerpo normativo sustantivo
federal sobre la arbitrabilidad y prevalece frente a políticas
contrarias del derecho estatal. Por lo tanto, una vez que la
controversia se encuentra dentro del ámbito de la FAA, el
derecho federal aplica a todos los temas de interpretación,
construcción, valide; revocabilidad y ejecución»656.
3.29 Consecuentemente, el alcance de la FAA es tal que pareciera
que, en sí misma, constituye el derecho por el que se rige
el acuerdo arbitral. Este análisis es confirmado por casos
estadounidenses recientes que se centran en la relación
entre la FAA y el derecho estatal (o incluso extranjero),
los cuales son enfáticos en la preminencia de la primera
como la ley que rige un arbitraje cuando hay una elección
expresa de que la cláusula arbitral o el propio contrato se
rija por una ley estatal (o extranjera) que es contraria a las
políticas de la FAA.
655 Ihíd., 675.

656 Zekos, sProblems of applicable law in commercial artd maritime arbitration», en
Journal of International Arbitration, vol. XVI, no 4,1999, pp. 173 y ss., pp. 180-181.

3.30 Ene! caso Pedcor Mgt Co. Inc. Welfare Benefit Plan c/ North
American Indetnnity651, que involucró un arbitraje colectivo
y en el que en el acuerdo arbitral se dispuso la elección del
derecho de Texas, el tribunal judicial sostuvo: «[E]s bien
conocido que la FAA prevalece sobre las leyes estatales
que contradicen el propósito de la FAA al "requerir que
las controversias se resuelvan en sede judicial cuando las
partes contratantes han acordado solucionarlas mediante
arbitraje"»658.
3.31 En el caso AT&T Mobility LCC e/ Concepcion669, la Corte
Suprema de los EE.UU. sostuvo que la regla de acuerdo con
el derecho de California que presumía que las renuncias
a los arbitrajes colectivos en los contratos de adhesión en
asuntos de consumo eran excesivas e irrazonables, era «un
obstáculo al cumplimiento y ejecución de los propósitos y
objetivos del Congreso» y en consecuencia la FAA debía
prevalecer. En particular, la Corte determinó que «[a] pesar
de que la cláusula de salvaguardia de la § 2 preserva las
defensas contractuales generalmente aplicables, nada en
ella sugiere un intento por preservar las reglas del derecho
estatal que se erigen como un obstáculo al cumplimiento
de los objetivos de la FAA»66°.
3.32 De manera similar, en el caso County of Nassau c/ Chase661
se sostuvo que el derecho federal no prevalecía sobre el
derecho de Nueva York, salvo en casos de inconsistencia,
y que el estándar relevante para determinar si un árbitro
ha excedido el alcance de su autoridad, de tal manera que
el laudo pueda ser revocado, es aquél establecido en el
derecho estatal.
657 343 F. 3 355 (Quinto Circuito, 2003).

658 lbírl., 363.
659 131 S.Ct 1740, 1753 (2011); ver también Ferguson / Corinthian Colleges, Inc. 733 E3
928, 936 (Noveno Circuito 2013).
660 AT&T Mobility LLC c/Concepcion,1748,
661 402 Fed. Appx 540 (Segundo Circuito 2010).
662 Ver también American apress G. c/ Colors Restaurant 133 S.Ct 2304, 2310
(2013), en el que la Corte Suprema de los EE.UU. observó que el texto de la
FAA «refleja el principio más importante acerca de que el arbitraje es un tema
contractual» y que «los tribunales judiciales deben "ejecutar rigurosamente" los
acuerdos arbitrales de conformidad con sus términos».
272
(c) La común intención de las partes: una «tercera vía»

francesa
3.33 Las soluciones consideradas hasta el momento se han
centrado en establecer el derecho por el que se rige el
acuerdo arbitral mediante referencias a un derecho
nacional, ya sea el derecho por el que se rige el contrato o
el derecho de la sede del arbitraje. Sin embargo, la justicia
francesa ha adoptado un método diferente mediante el cual
la existencia y el alcance del acuerdo arbitral se determina
basándose exclusivamente en la intención común de las
partes que se pueda discernir. De esta forma, el acuerdo
arbitral se mantiene independiente de los varios derechos
nacionales que pudieran considerarse aplicables en otras
jurisdicciones. Este enfoque evita las dificultades de
categorizar el acuerdo arbitral para efectos de las normas
sobre conflicto de leyes, así como también a efectos de las
especificidades de los regímenes de derecho internacional
privado.
3.34 Esta «tercera vía» francesa surgió como resultado de
diversas decisiones de la Corte de Apelación de París
desde inicios de los setenta hasta inicios de los noventa,
que culminaron en la decisión de la Corte de Casación en
el caso Dalico, en 1993663:
«[E]n virtud de una regla sustantiva del arbitraje
internacional, el acuerdo arbitral es legalmente
independiente del contrato principal que lo contiene o
al que hace referencia, y la existencia y efectividad del
acuerdo arbitral debe ser examinada de conformidad
con las normas imperativas del derecho francés y del
orden público internacional sobre la base de la común
intención de las partes, no habiendo necesidad de
referirse a ningún derecho nacional»,
663 Municipalité de Khoms El Mergeb c/ Sté Da/k°, Cass. Civ. 1,20 de diciembre de 1993,
[1994] Revue de FArbitrage116. El caso fue llevado por la autoridad municipal libia
en contra de un contratista danés luego de que este último iniciara el proceso
arbitral. La parte libia argumentó que el acuerdo arbitral estaba regido por el
derecho libio y que era inválido segun el mismo. La Corte de Apelación de París
rechazó estos argumentos sin decidir cuál era el derecho aplicable.
664 lbíd., p. 117, como fue traducido por el profesor Gaillard en Savage & Gaillard
(eds) Fouchard, Gaíllard, Goldman on International Commercial Arbitration (Kluwer
Law International, 1999), párr. 437,

En este contexto las referencias a la independencia

del acuerdo arbitral se refieren a su autonomía frente
a las leyes nacionales que de otra manera podrían
aplicársele, en contraposición a su autonomía frente el
contrato principal en lo que respecta a su existencia". En
consecuencia, la Corte de Casación francesa se abstuvo
de una completa deslocalización del acuerdo arbitral, al
someterlo a las normas imperativas del derecho francés.
Además, si fuera su común intención, permanece abierta
para las partes la oportunidad de designar expresamente
un sistema jurídico nacional o un conjunto de normas
de derecho internacional privado, tal como la Corte de
Casación aclaró en la decisión del caso Uni-Koc169.
3.35 El enfoque francés fue considerado por la Corte Suprema
del Reino Unido en su decisión del 3 de noviembre de
2010 en el caso Dallah Real Estate y Tourism Holding Co. c/
el Ministerio de Asuntos Religiosos, Gobierno de Paquistán.
La decisión trataba sobre un acuerdo entre Dallah Real
Estate y un fideicomiso del Gobierno paquistaní del 10 de
setiembre de 1996, respecto de servicios comerciales para
peregrinajes a Arabia Saudita, incluyendo una cláusula de
arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI)
con sede en París. Dallah inició el arbitraje en contra del
Gobierno paquistaní y el fideicomiso, a pesar de que solo
este último era la contraparte en el contrato. Un tribunal
arbitral con sede en París ejerció jurisdicción sobre el
Gobierno paquistaní y dictó un laudo a favor de Dallah.
El laudo fue impugnado en París, la sede del arbitraje, y su
ejecución fue impugnada en el Reino Unido sobre la base de
665 El profesor Gaillard se refiere al «doble significado» de la «autonomía» en

Savage & Gaillard (eds.) Fouchard, Gaillard, Goldman on International Connnercial
Arbitra tion (Kluwer Law International/ 1999), párr. 388. Ver también párrafos.
420421 y 435-451, y en particular el 441 respecto del apoyo a la tercera vía
francesa. Respecto de la separabilidad del acuerdo arbitral del contrato principal
según el derecho francés, ver Sté Otnenex c/ Hugon, Cass, Civ. 1, [2006] Revue de
l'Arbitrage 103, en el que el tribunal judicial sostuvo que un acuerdo arbitral
sobrevive a la invalidez del acuerdo subyacente.
666 Leve; M1STELIS JSL KRóLL, Comparative International Commercial Arbitration, Kluwer
Law International, 2003, párr. 6-66.
667 Uni-Kod e/ Sté Ouralkali, Cass Civ 1 30 de marzo de 2004, 120051 Revue de
l'Arbitrage 959.
668 12010] UKSC 4.
274
que el tribunal no tenía jurisdicción sobre el no signatario

Gobierno paquistaní (entre otras cosas). La Corte Suprema
del Reino Unido, aplicando derecho francés, aceptó que
como punto de partida el derecho francés (el derecho de la
sede) se refería al derecho supranacional:
</Según el derecho francés], los acuerdos arbitrales
derivan su existencia, validez y efectos del derecho
supranacional, sin que sea necesario referirse a
derecho nacional alguno. Siendo así, esto no evita la
necesidad de referirse al derecho francés "como aquél
del lugar donde se dictó el laudo" según el artículo
V(1)(a) de la Convención y el artículo 103(2)(b) de la
Ley de 1996. Sin embargo, la Corte de Casación es
un tribunal judicial nacional que le da un enfoque
jurídico francés al arbitraje internacional; y Dallah y el
Gobierno acuerdan que el verdadero análisis es que el
derecho francés reconoce los principios transnacionales
como potencialmente aplicables para determinar la
existencia, validez y efectividad del acuerdo arbitral
internacional, en la medida que dichos principios son
parte del derecho francés».
(d) Combinando varios enfoques: un modelo suizo
3.36 El enfoque final para determinar el derecho o la ley
aplicable a un acuerdo arbitral es combinar diferentes
perspectivas, como es el caso en Suiza. El artículo 178(2) de
la Ley de Derecho Internacional Privado de Suiza señala:
«El acuerdo arbitral es válido si se ajusta al derecho
acordado por las partes, o al derecho aplicable al fondo
de la controversia, en particular al contrato principal, o
al derecho suizo».
Esta formulación permite la justicia suiza el mayor número
de oportunidades para defender la validez del acuerdo
arbitral.
669 lbíd., p. [15]. Algunos meses después, la Corte de Apelación de París en el

caso Gobierno de Paquistán - Ministerio de Asuntos Religiosos e/ Dallan Real Estafe
and Tourism Holding Co., caso n° 09/28533, 17 de febrero de 2011, alcanzó una
conclusión diferente acerca de si el Gobierno paquistaní estaba obligado por la
cláusula arbitral como no signatario del contrato.

C. EL DERECHO POR EL QUE SE RIGE EL ARBITRAJE
(a) Generalidades
3.37 Un arbitraje internacional usualmente se desarrolla en
un país que es «neutral» en el sentido que ninguna de las
partes del arbitraje tiene allí su sede social o residencia"°.
En la práctica, esto significa que el derecho del país en cuyo
territorio se desarrolla el arbitraje -vale decir, la ¡ex arbitri-
generalmente será diferente del derecho que por el que
se rige el fondo de la controversia. Por ejemplo, se puede
acudir ante un tribunal arbitral con sede en los Países
Bajos para que resuelva el fondo de la controversia entre
las partes de acuerdo con el derecho suizo o el derecho
de Nueva York o algún otro derecho, según sea el caso.
Sin embargo, el arbitraje en sí mismo y la forma en que es
conducido, se regirá por la ley holandesa sobre arbitraje
internacional, así sea a modo de guía.
3.38 Esta diferencia entre la ¡ex arbitri (el derecho del lugar o
«sede» del arbitraje) y el derecho por el que se rige el fondo
de la controversia fue parte de la tradición jurídica de
Europa continental, pero ahora se encuentra firmemente
asentada en el arbitraje internacionar.
3.39 Es correcto que debe haber una distinción entre la ¡ex
arbitri y el derecho sustantivo del contrato. Si las partes en
670 Un estudio para incorporar actitudes en el arbitraje internacional ha mostrado

que factores como la «infraestructura legal formal» (incluyendo la neutralidad,
imparcialidad y la trayectoria de los tribunales judiciales para ejecutar acuerdos
y laudos arbitrales), el derecho aplicable al contrato y la conveniencia son
claves para la elección del lugar del arbitraje por las partes: ver White & Case
& Facultad de Derecho Queen Mary de Arbitraje Internacional, Universidad
de Londres, 20W International Arbitration Survey: Clusices in International
Arbitration, disponible en http:/ /www.arbitrationonline.org/ does/ 2010
InternationalArbitrationSurveylleport.pdf. Ver también el dicta de Lord
Hoffman al dictar la sentencia principal para la Cámara de los Lores en el caso
West Tankers e/RAS (the Front Común [2007] 1 Lloyd's Rep 391, p. [121: En el caso
del arbitraje, «el lugar y el derecho aplicable son generalmente elegidos por las
partes teniendo en cuenta fundamentos de neutralidad, disponibilidad de los
servicios legales y la efectividad no intrusiva de la jurisdicción de supervisión».
671 Savage & Gaillard (eds) Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial
ArbitratMn (Kluwer Law International, 1999), párr. 1428. Un temprano
reconocimiento de este principio en el derecho inglés puede ser visto en el caso
Compagnie Tunisienne de Navigation S.A. e/ Compagnie d'Annament Maritime S.A.
[1971] AC 572, p. 604.

276
un acuerdo arbitral internacional eligen por ellas mismas

la sede del arbitraje, generalmente eligen un lugar que no
tiene conexión ni con ellos ni con la relación comercial.
Eligen una sede «neutral»672. Al hacerlo, no necesariamente
pretenden elegir que su relación se rija por el derecho de
esa sede673. En efecto, así como eligen una sede para el
arbitraje, pueden elegir un derecho sustantivo que no
tenga conexión con esa sede.
3.40 Si las partes no eligen expresan la sede del arbitraje, un
tercero tendrá que elegir por ellos, ya sea un tribunal
arbitral o una institución arbitral designada. El artículo
18(1) del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI), por ejemplo, señala: «Cuando las partes no
hayan acordado previamente el lugar del arbitraje, dicho
lugar será determinado por el tribunal arbitral habida
cuenta de las circunstancias del caso». El artículo 18(1)
del Reglamento de la CCI deja la elección a la Corte de
Arbitraje de la CCI: «La sede del arbitraje será fijada por la
Corte a menos que las partes la hayan convenido».
3.41 En casos de este tipo, que son comunes tanto en los
arbitrajes institucionales como en los arbitrajes ad hoc, la
elección de la sede del arbitraje tiene poco o nada que
ver con las partes o con el contrato del cual ha surgido la
controversia. Es, por así decirlo, una elección no vinculada.
En estas circunstancias, sería ilógico sostener que la ¡ex
arbitri, el derecho de la sede, es necesariamente el derecho
aplicable a las cuestiones en disputa. (Ocasionalmente,
puede resultar lo contrario si las partes han elegido una
sede de arbitraje pero no han elegido un derecho por el
cual se debe regir su relación contractual)674.
(b) ¿Qué es la ¡ex arbitri?

3.42 En este punto es apropiado considerar lo que significa ¡ex
672 Para la elección del lugar, ver párrafo 3.37 y n. 34.

673 Para la elección del derecho, ver párrafo 3.12.
674 Por ejemplo, según el artículo 48 de la Ley de Arbitraje sueca de 1999 si las partes
no han elegido un derecho sustantivo para que rija su contrato, el mismo se
regirá por el derecho de la sede del arbitraje. Esta situación será desarrollada
luego en este Capítulo.

arbitri. La pregunta fue planteada retóricamente por un

distinguido juez inglés:
«Entonces, ¿qué es el derecho por el que se rige el
arbitraje? Es, como los presentes autores tajantemente
explican, [9 un cuerpo de reglas que establece un
estándar para conducir el arbitraje, externo al acuerdo
arbitral y a los deseos de las partes. El derecho por
el que se rige el arbitraje comprende las normas que
regulan las medidas cautelares (por ejemplo, la orden
de un tribunal judicial para la preservación o depósito
de bienes), las normas facultando a un tribunal
judicial para ejercer medidas de apoyo tendientes
a asistir un arbitraje que tiene dificultades (por
ejemplo, completando una vacante en la composición
del tribunal arbitral si no hay otro mecanismo) y las
normas que disponen el ejercicio de la jurisdicción
supervisora sobre los arbitrajes por parte de un
tribunal judicial (por ejemplo, removiendo a un árbitro
por mala conducta)»676.
(c) El contenido de la ¡ex arbitri
3.43 Cada Estado decidirá por si mismo qué leyes desea
promulgar para regular cómo se conducen los arbitrajes
dentro de su propio territorio. Algunos Estados desearán
establecer un elemento de protección al consumidor en su
ley, de tal manera que se proteja a los individuos privados.
Por ejemplo, el artículo 6 de la Ley de Arbitraje de Suecia de
1999677 dispone que un acuerdo arbitral con un consumidor
que involucra bienes o servicios para el uso privado es
inválido si se ha convenido antes de que la controversia
surja. Una vez más, por ejemplo, la ley sueca señala que
el tribunal arbitral puede ordenar a las partes que paguen
los honorarios de los árbitros y si lo hace, el laudo final
debe contener su decisión en relación con los honorarios
debidos a cada uno de ellos678. El tribunal arbitral también
675 La referencia fue a la segunda edición de este libro.

676 Smith Ltd e/ H International [1991] 2 Lloyd's Rep 127, p. 130.
677 Para una traducción al inglés de la Ley, ver online en http://www.sccinstitute.
comnid=23746. Ver tantbién Arbitration International, vol. XVII, n°4, 2001, pp.
426 y ss.; para comentarios respecto de toda la ley.
678 Ley de Arbitraje sueca de 1999, artículo 37.
278
debe dar claras instrucciones a las partes sobre los pasos

que deben seguir para impugnar esta decisión ante una
corte de distrito6".
3.44 En reconocimiento de la diferencia entre el arbitraje
doméstico y el arbitraje internacional -en el que los montos
de las controversias son probablemente las más grandes
y las partes son más capaces de velar por ellas mismas-
algunos Estados han introducido (razonablemente, puede
pensarse) un código legal específicamente diseñado para
los arbitrajes internacionales. Usualmente este código legal
es bastante corto: por ejemplo, el código francés comprende
únicamente 24 artículos" algunos de los cuales consisten
en una simple oración, y la Ley de Derecho Internacional
Privado de Suiza, que comprende solo 16 artículos, es
incluso más concisa.
3.45 Ya se ha hecho referencia a la Ley Modelo, la que los
autores han descrito como la línea de base para cualquier
Estado que desee modernizar su ley de arbitraje681. A pesar
de que la Ley Modelo contiene más disposiciones que
aquellas que se pueden encontrar en las leyes francesa y
suiza, estas disposiciones se encuentran redactadas en
términos relativamente amplios. Ellas no pretenden fija
normas procesales detalladas sobre la conducción de un
arbitraje -tales como las normas sobre la presentación e
intercambio de declaraciones testimoniales, el orden en el
que los testigos deben ser llamados, el tiempo que debe
ser asignado a los interrogatorios y a los interrogatorios
cruzados de los testigos, y así sucesivamente. En efecto, el
artículo 19 de la Ley Modelo expresamente establece que:
«1) Con sujeción a las disposiciones de la presente Ley, las
partes tendrán libertad para convenir el procedimiento
a que se haya de ajustar el tribunal arbitral en sus
actuaciones.
679 Ley de Arbitraje sueca de 1999, articulo 41. Es una propuesta poco atractiva para
los árbitros cuyo trabajo ha sido completado y su rol está próximo a enfrentar
una posible impugnación ante los tribunales judiciales nacionales en relación con
sus honorarios.
680 Código Procesal Civil francés, Bk IV, Título V ("Arbitraje internacional").
661 Ver Capítulo 1.
2) A falta de acuerdo, el tribunal arbitral podrá, con

sujeción a lo dispuesto en la presente Ley, dirigir el
arbitraje del modo que considere apropiado. Esta
facultad conferida al tribunal arbitral incluye la de
determinar la admisibilidad, la pertinencia y el valor
de las pruebas».
3.46 En este punto puede ser útil ofrecer ejemplos de los temas
que puede esperarse se traten por la ¡ex arbitri, aunque su
posición específica según la ¡ex arbitri correspondiente debe
ser revisada, particularmente cuando estas disposiciones
legales sean imperativas. Con estas cualificaciones, la ¡ex
arbitri probablemente trate lo siguiente:
• la definición y el modelo de un acuerdo arbitral;
• si una controversia es susceptible de ser sometida
a arbitraje (es decir, si es «arbitrable» según la ¡ex
arbitri);
• la constitución del tribunal arbitral y cualquier
fundamento para la recusar dicho tribunal;
• la facultad del tribunal arbitral para decidir sobre su
propia jurisdicción;
• igualdad de trato a las partes;
• libertad para acordar reglas procesales detalladas;
• medidas cautelares de protección;
• escritos de demanda y de contestación;
• audiencias;
• procedimientos en rebeldía de una de las partes;
• asistencia por un tribunal judicial, de requerirse;
• las facultades de los árbitros, incluyendo cualquier
facultad para decidir como amigables componedores;
• la forma y validez del laudo arbitral; y
• la finalidad del laudo, incluyendo cualquier derecho
a impugnarlo ante los tribunales judiciales de la sede
del arbitraje.
Todos estos son aspectos importantes del arbitraje
internacional. Pueden aparecer en la práctica y todos serán
tratados más adelante en este trabajo. Sin embargo, tres
puntos esenciales deben ser desarrollados inmediatamente.
280
(1) La conducción efectiva de un arbitraje internacional

puede depender de las disposiciones del derecho
de la sede del arbitraje. Una manera de ilustrar esta
dependencia es mediante la referencia a cualquier
disposición del derecho local para la asistencia judicial
en la conducción de un arbitraje. Incluso si los árbitros
tienen el poder de ordenar medidas cautelares de
protección, tales como órdenes para la preservación e
inspección de la propiedad, es improbable que tengan
la facultad de ejecutar dichas órdenes -particularmente
si la propiedad en cuestión se encuentra en posesión
de un tercero. Para tal propósito, es necesario acudir a
los tribunales judiciales domésticos para que brinden
su asistencia.
(2) La elección de una sede específica para el arbitraje
puede tener consecuencias importantes y no
intencionadas. Esto se debe a que el derecho de esa
sede puede conferir a los tribunales judiciales o a los
árbitros facultades que las partes no esperaban. Un
ejemplo de esto es la facultad de consolidar arbitrajes.
Es una cuestión controversial si un tribunal judicial o
un tribunal arbitral tiene la facultad de consolidar dos
o más arbitrajes que involucran las mismas cuestiones
básicas de hecho o de derecho. En el presente contexto,
solo es necesario destacar que dicha facultad puede
682 Ver, por ejemplo, Ley de Derecho Internacional Privado de Suiza, capítulo 12,
artículo 183, que dispone que el tribunal arbitral puede requerir la asistencia de
un tribunal judicial si una parte no cumple voluntariamente con una medida de
protección; la Ley de Arbitraje de los Países Bajos de 1986, artículo 1022(2), que
dispone que una de las partes puede recurrir a un tribunal judicial para solicitar
medidas cautelares de protección; la Ley de Arbitraje inglesa de 1996, artículos
44(1) y (2), que le da los tribunales judiciales los mismos poderes para ordenar
la inspección, fotocopia, preservación, custodia o retención de la propiedad en
relación con un arbitraje como los tiene en un litigio; y la Ley Modelo, artículo
9, que permite a una de las partes buscar medidas cautelares de protección por
parte de un tribunal judicial. Debe destacarse que aunque los hibunalesjudiciales
de la sede juegan un rol primordial en apoyo al proceso arbitral en términos de
conceder remedios provisionales, entre otros, también puede ser necesario buscar
remedios en otros tribunales judiciales más allá de la sede donde, por ejemplo,
puedan encontrarse los bienes. Diversos derechos nacionales (por ejemplo, el
holandés y el alemán) prevén esta posibilidad y los tribunales judiciales de otras
diversas jurisdicciones, incluyendo Hong Kong, han intervenido para apoyar los
arbitrajes que son conducidos en el extranjero: ver [he Lady Marie/ [1995] 2 HKC
320 (CA).

existir de conformidad con la ¡ex arbitri y que esto

puede presentarse como una desagradable sorpresa
para la parte que no desea que otras se unan a su
arbitraje6m.
(3) Existe un evidente conflicto potencial entre la ¡ex
arbitri y un sistema jurídico diferente que puede ser
igualmente importante. Por ejemplo, considérese
la cuestión de arbitrabilidad -esto es, si el fondo de
la controversia es «susceptible» o no de ser resuelto
mediante arbitraje. El concepto de arbitrabilidad es
esencial al proceso arbitral. Tanto la Convención
de Nueva York como la Ley Modelo se refieren
explícitamente a controversias que son «susceptible
de solución por vía de arbitraje» y «susceptibles de
arbitraje», respectivamente.
3.47 Si una controversia es susceptible de ser resuelta mediante
litigio ante un tribunal judicial que conducirá a una decisión
que (sujeta a ser apelada) pone fin a la controversia, ¿podría
decirse con seguridad que la misma controversia es
igualmente susceptible de ser resuelta mediante arbitraje?
Teóricamente, esto puede ser correcto. Sin embargo, en la
prácticas, cada Estado reserva para sí mismo lo que quizás
puede llamarse un «estado monopólico» sobre ciertos
tipos de controversia, como asunto de orden público.
Por consiguiente, si una controversia especifica -por
ejemplo, sobre la disposición de bienes que pertenecen a
una compañía en quiebra- es legalmente «susceptible de
arbitraje» o no, es un tema que cada Estado decide por sí
mismo. Es un asunto respecto de la cual los Estados bien
683 La Ley de Arbitraje de los Países Bajos de 1986 dispone, en el artículo 1046,
que los procedimientos arbitrales relacionados que se tramiten ante otro
tribunal arbitral en los Países Bajos pueden ser acumulados por orden de un
tribunal judicial a pesar de la objeción de una de las partes, salvo que estas
hayan acordado lo contrario. Modificaciones al artículo 1046 aprobadas por el
parlamento holandés el 27 de mayo de 2014 ahora permiten a terceras partes
(por ejemplo, instituciones arbitrales) realizar órdenes similares para consolidar
procedimientos: ver Capítulo 2. Columbia Británica ha adaptado la Ley Modelo,
en el artículo 27(2) de su Ley de Arbitraje Internacional Comercial de 1996 para
permitir la consolidación por orden de los tribunales judiciales si las partes de
dos o más acuerdos arbitrales han acordado consolidar los arbitrajes que surjan
de dichos acuerdos.
684 Como se discutió con mayor detalle en el Capítulo 2, párrafo 2.59.

282
pueden diferir, en donde algunos tomarán una actitud

más restrictiva que otros. Evidentemente, esto resulta en
un elemento de búsqueda de foro y será «bueno para los
negocios» de aquellas jurisdicciones que han adoptado un
enfoque liberal respecto de la arbitrabihdad: por ejemplo,
debido a su enfoque liberal para arbitrar controversias
sobre propiedad intelectual, Ginebra o Londres se pueden
preferir sobre París como la sede elegida para un arbitraje
sobre una controversia de marcas. Sin embargo, una
demanda puede ser arbitrable según el derecho por el
que se rige el acuerdo arbitral y según la lex arbitri, pero
no según el derecho del lugar de ejecución. En ese caso,
y a pesar de haber sido dictado válidamente según la lex
arbitri, un laudo puede resultar ser inejecutable según la
Convención de Nueva York.
(d) Normas procesales y la lex arbitri
3.48 La discusión precedente acerca del contenido de la lex arbitri
indica que la mayoría de las leyes nacionales de arbitraje,
si no todas, contienen proposiciones generales tal como
la exigencia de igualdad de trato a las partes, en lugar de
incluir normas procesales detalladas corno aquellas sobre el
tiempo para el intercambio de declaraciones testimoniales
o la presentación de escritos previos a la audiencia.
3.49 A pesar de ello en ciertas etapas de la conducción de un
arbitraje -y, de hecho, en una etapa más bien inicial- las
partes necesitan saber dónde están situadas en términos del
procedimiento detallado que se va a seguir. Existen muchos
puntos que deben ser aclarados: ¿el escrito de demanda
se limitará a describir someramente los hechos en que se
apoya el reclamo, o también incluirá los documentos en
los que se apoya o incluso los argumentos legales?; cuando
el demandado ha presentado su escrito de contestación, ¿
el demandante tiene el derecho de presentar una réplica,
o aquella será la última de las presentaciones escritas?;
¿cómo se trataran las declaraciones testimoniales?, ¿deben
ser declaraciones escritas y, de ser el caso, en qué orden,
dentro de qué plazos y con qué derecho de réplica (si es
que hay alguno)?
3.50 En términos simples, las partes y el tribunal arbitral
deben conocer qué normas procesales deben seguir,

particularmente en un arbitraje internacional en el que

las partes usualmente vienen de distintos contextos, con
diferentes enfoques acerca de todos estos temas como la
entrevista a los testigos, la producción de documentos y
demás.
3.51 En este punto basta comprender que existe una gran
diferencia entre las disposiciones generales del derecho
por el que se rige el arbitraje (la ¡ex arbitri) y las normas
procesales detalladas que deberán adoptarse o adaptarse
para conducir el arbitraje de manera justa y eficiente. Los
reglamentos de las instituciones arbitrales, tales como
la CCI y LCIA ofrecen un marco integral dentro del cual
se puede operar, tal como lo hace el Reglamento de la
CNUDMI. Sin embargo, es importante destacar que las
partes, o inclusive el tribunal arbitral, deben complementar
estos reglamentos con disposiciones más detalladas, como
se discute en el Capítulo 6.
3.52 En consecuencia, es recomendable que las partes y sus
abogados convengan tales normas al inicio del arbitraje,
particularmente si se han formado en diferentes contextos
legales. Esto puede hacerse mediante el acuerdo de las
partes o por orden del tribunal arbitral en la primera reunión
procesal. Como parte de este proceso, las partes pueden
acordar, o el tribunal arbitral ordenar, que estas adopten
o tengan en cuenta un grupo de reglamentos preexistentes
y detallados, por ejemplo las Reglas IBA sobre Práctica de
Prueba en el Arbitraje Internacional. Al asegurarse que las
normas procesales se han establecido claramente desde el
principio se simplifica la administración del caso (o por lo
menos debería simplificarse) y se reduce el espacio para
retrasos y tácticas dilatorias.
(e) Teoría de la sede

3.53 El concepto acerca de que un arbitraje se rige por el
derecho del lugar en el que se desarrolla, que es la «sede»
del arbitraje (o «foro», o locus arbitri), está bien establecido
tanto en la teoría como en la práctica del arbitraje
internacional685. En esto ha influido en la redacción de
685 Ver, por ejemplo, Park, «The ¡ex loci arbitri and international commercial
arbitration» (1983) 32 ICLQ 21; Jarvin, "Le lieu de l'arbitrage" (1993)4 /CC Bull etin
284
convenciones internacionales desde el Protocolo de

Ginebra de 1923 hasta la Convención de Nueva York. El
artículo 2 del Protocolo de Ginebra de 1923 establece: «El
procedimiento de arbitraje, incluso la constitución del
Tribunal Arbitral, se regirá por la voluntad de las partes y por
la ley del país en cuyo territorio tenga lugar el arbitraje>"
3.54 La Convención de Nueva York687 mantiene la referencia
a «la ley del país donde se ha efectuado el arbitraje»"
e, igualmente, a «la ley del país en que se haya dictado
la sentencia»69. Esto sigue la línea sobre el claro vínculo
territorial entre el lugar del arbitraje y el derecho por el que
se rige el arbitraje: la lex arbitri. Una vez más, este vínculo
territorial se refleja en el artículo 1(2) de la Ley Modelo:
«Las disposiciones de la presente Ley, con excepción de los
artículos 8, 9, 17 H, 171, 17J, 35 y 36, se aplicarán únicamente
si el lugar del arbitraje se encuentra en el territorio de este
Estado»690.
335 Entre otras leyes modernas de arbitraje, quizá las de Suiza
o Inglaterra son particularmente claras sobre el vínculo
entre la sede del arbitraje y la lex arbitri. La ley suiza señala:
«Las disposiciones del presente capítulo se aplicarán
a todos los arbitrajes si la sede del tribunal arbitral está
en Suiza y si, al momento de concluir el acuerdo de
arbitraje, por lo menos una de las partes no tiene su
domicilio o su residencia habitual en Suiza»691.
7; Bom, International Commerdal Arbitration (2da ed., Kluwer Law International,

2014), pp. 1530-1531. Ver también KAIIPMANN-KOHLER, «Identifying and
applying the law goveming the arbitral procedure: The role of the law of the
place of arbitration», en ICCA Congress Series, vol. IX, 1999, 336.
686 Énfasis añadido.
687 Que, a través del articulo VII(2) reemplaza al Protocolo de Ginebra de 1923 en
el sentido de que los Estados contratantes están obligados por la Convención de
Nueva York.
688 Convención de Nueva York, artículo V(1)(d).
689 Convención de Nueva York, artículo V(1)(a) y (e).
690 Los artículos 8 y 9 tratan sobre la ejecución del acuerdo arbitral y las medidas
cautelares de protección, respectivamente; los artículos 35 y 36 tratan sobre el
reconocimiento y la ejecución del laudo.
691 Ley de Derecho Internacional Privado de Suiza, capítulo 12, artículo 176(1)
(énfasis añadido).

En el derecho inglés, ciertas disposiciones de la Ley de

Arbitraje de 1996 aplican solo si la sede del arbitraje está
en Inglaterra, Gales o Irlanda del Norte, mientras otras
disposiciones (por ejemplo, para suspender procesos ante
los tribunales judiciales iniciados al incumplir el acuerdo
arbitral) aplican incluso si la sede del arbitraje no se
encuentra ubicada en aquellos países o si ninguna sede ha
sido designada692. La «sede del arbitraje» está definida como
«la sede jurídica del arbitraje» designada por las partes,
o por una institución arbitral, o por los propios árbitros,
según sea el caso693. A menos que las partes acuerden lo
contrario, la sede del arbitraje debe ser señalada en el laudo
de los árbitros.
3.56 Tal como esta introducción busca adarar, el lugar o «sede»
del arbitraje no es simplemente un tema de geografía, Es el
vínculo territorial entre el propio arbitraje y el derecho de
la sede en que aquél está legalmente situado:
«Cuando se dice que Londres, París o Ginebra es
el lugar del arbitraje, uno no se refiere solamente a
la localización geográfica. Lo que uno dice es que el
arbitraje se conduce dentro del marco de la ley de
arbitraje de Inglaterra, Francia o Suiza o, para utilizar
una expresión inglesa, conforme la regulación de la
curial law del país correspondiente. El lugar geográfico
del arbitraje es la circunstancia fáctica que conecta
el derecho de la sede del arbitraje con el arbitraje
propiamente dicho, considerado como un nexo entre
las partes y los árbitros con sus derechos y obligaciones
contractuales y procesales»695.
En consecuencia, frecuentemente se busca que la sede de
un arbitraje sea su centro de gravedad jurídico. Esto no
significa que todos los procedimientos del arbitraje deban
692 Ley de Arbitraje inglesa, artículo 2.

693 Ley de Arbitraje inglesa, articulo 3.
694 Ley de Arbitraje inglesa, artículo 52(5).
695 Reymond, «Where is an arbitral award made?» (1992) 108 LQR 1, p. 3. Como
se ha indicado en el párrafo 3.57, no existe el «curial law» en los procedimientos
arbitrales del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones (CIAD». Según el artículo 62 del Convenio del CIADI, el lugar de
los procedimientos es la sede del centro salvo acuerdo en contrario, pero esto no
impone el «curial lazo» de Washington, D.C.
286
•realizarse allí, a pesar de que sea preferible que algunos sí

lo sean:
«Aunque la elección de una "sede" también indica el
lugar geográfico del arbitraje, esto no significa que las
partes están limitadas a este lugar. Como se destaca [696]
... en un pasaje aprobado por la Corte de Apelaciones
en el caso Naviera Amazonia Peruana S.A. c/ Compañía
Internacional de Seguros del Perú [1988] 1 Lloyd's Rep
116 en 121, frecuentemente puede ser conveniente
mantener reuniones e incluso audiencias en otros
países. Esto no significa que la "sede del arbitraje"
cambie con cada cambio de país. La sede legal del
arbitraje permanece siendo el mismo incluso si la sede
física cambia de tanto en tanto, desde luego, salvo que
las partes acuerden modificarla»697,
3.57 Frecuentemente tanto los árbitros como las partes en un
arbitraje internacional vienen de diferentes países. Podría
no ser siempre conveniente que todos los involucrados
viajen al país que es sede del arbitraje para participar
en una reunión o audiencia. Alternativamente, puede
ser más fácil y menos costoso reunirse en cualquier otro
lugar. Reconociendo esta realidad, el Reglamento de la
CCI permite que se mantengan las audiencias y reuniones
en cualquier otro lugar, diferente de la sede (o lugar) del
arbitraje. La regla correspondiente, es decir, el artículo 18,
se lee como sigue:
«1 La sede del arbitraje será fijada por la Corte a menos
que las partes la hayan convenido.
2 Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal
arbitral, previa consulta con aquéllas, podrá celebrar
audiencias y reuniones en cualquier lugar que
considere apropiado.
3 El tribunal arbitral podrá deliberar en cualquier lugar
que considere apropiado.»
3.58 La LCIA tiene una regla similar. El artículo 16(3) del
696 En la segunda edición de este libro.

697 Union of Indio e/ McDonnell Douglas Corporation [1993] 2 Lloyd's Rep 48. (El
caso peruano al que se refiere esta cita es generalmente conocido como «el caso
Peruvian Insurances).
Reglamento de la LCIA dispone que:

«El Tribunal Arbitral podrá discrecionalmente celebrar
audiencias en cualquier lugar geográficamente
conveniente de acuerdo con las partes y podrá reunirse
y deliberar en cualquier otro lugar geográfico de su
elección; y si este (o estos) difiere(n) de la sede del
arbitraje, para todos los efectos se presumirá que el
arbitraje es un arbitraje celebrado en la sede arbitral
y cualquier eventual laudo que se dicte se presumirá
rendido para todos los efectos en esa sede.»
El artículo 20(2) de la Ley Modelo también permite al
tribunal arbitral reunirse para deliberar o escuchar a los
testigos en cualquier lugar que considere apropiado, salvo
que las partes lo objeten698.
3.59 Estas son disposiciones razonables. Reconocen las
realidades del arbitraje internacional, con partes, abogados
y árbitros que tienden a estar basados en distintas partes del
mundo Ellas brindan flexibilidad al tribunal y a las partes
para seleccionar un lugar conveniente para las reuniones
procesales, audiencias y deliberaciones. Así, por ejemplo,
puede suceder que a pesar de que la sede del arbitraje sea
Yakarta, el tribunal arbitral encuentre conveniente que
las reuniones para el desarrollo de las audiencias tengan
lugar en Singapur699. En controversias internacionales
sobre temas de construcción, con frecuencia es necesario
que para cumplir con alguna inspección el tribunal arbitral
visite el lugar del proyecto en un país distinto a aquél en
que tiene su sede. Igualmente, podría ser más conveniente
para un tribunal arbitral conducir una audiencia en un
698 Ley de Arbitraje de los Países Bajos de 1986, articulo 1037(3), tiene el mismo
efecto; cf. la ley en los EE.UU. que requiere que las audiencias sean conducidas en
el lugar del arbitraje salvo que las partes acuerden lo contrario: ver, por ejemplo,
Spring Hope Rockwool c/ Industrial Clean Air Inc. 504 F.Supp. 1358 (EDNC 1981);
Snyder c/ Smith 736 F.2 409 (Séptimo Circuito 1984, ) certiorari dengada, 469 US
1037(1984); Jaén c / de Méré 51 F.3 686,692 (Séptimo Circuito 1995); National ¡venían
Oil Co. c/ Ashland Oil, Inc. 817 F.2 326,334 (Quinto Circuito 1987). Según la FAA,
si las partes no han acordado el lugar del arbitraje, un tribunal judicial puede
ordenarles que lo adelanten en su propio distrito: Clarenclon National Insurance Co.
c/ Lan 152 F.Supp.2 506,524 (SDNY 2001).
699 Esta fue la situación en el caso PT Garuda Indonesia c / Birgen Air [2002] 1 SLE 393
(CA), en el que se sostuvo que no había nexo legal entre el arbitraje y Singapur
simplemente porque las audiencias se hubieran desarrollado ahí.

288
país o continente distinto a aquél en que tiene su sede, por

ejemplo a efectos de practicar pruebas.
3.60 Un tribunal arbitral que visita otro país debe, desde luego,
respetar el derecho de ese país. Por ejemplo, si el propósito
de la visita es recibir pruebas testimoniales, el tribunal
arbitral debe respetar cualquier disposición del derecho
local que regule la práctica de pruebasm. Sin embargo, cada
movimiento del tribunal arbitral no implica por sí mismo
que la sede del arbitraje deba cambiar. La sede permanece
en el lugar inicialmente acordado por, o designado en
nombre de, las partes701.
3.61 ¿Cuál es la postura legal si el tribunal arbitral -habiendo
consultado a las partes y quizá incluso en contra de la
objeción de alguna de ellas- desarrolla todas las reuniones,
audiencias y deliberaciones en un lugar que no es la sede
del arbitraje, como sucede en algunas ocasiones? Proceder
de esta manera reduce la sede del arbitraje a una mera
ficción legal: un lugar de arbitraje en el que nada tiene
lugar. A la luz de las disposiciones expuestas anteriormente
y, sujeto a cualquier restricción particular contenida en la
¡ex arbitri y las opiniones de las partes de las partesm, esto
700 Por ejemplo, el derecho local podría no permitir a los árbitros tomar las
declaraciones de los testigos bajo la gravedad de juramento.
701 Los dos párrafos precedentes fueron citados con aprobación del tribunal judicial
en el caso Naviera Amazona] Peruana S.A. el Compañía Internacional de Seguros de
Perú (1988) 1 Lloyd's Rep 116.
702 En el caso CCI n° 10623 (2003) 21 ASA Bulletin 60 (incluyendo el resumen del
profesor CRIVELLARO), el tribunal sostuvo todas las reuniones y demás en París,
a pesar de que la sede del arbitraje estaba en Etiopía. El Gobierno etíope, una
de las partes en el arbitraje, cuestionó la jurisdicción del tribunal al impugnarla
sin éxito frente a la Corte de Arbitraje de la CCI y acudiendo ante sus tribunales
judiciales locales, cuya interferencia fue ignorada por el tribunal arbitral. La
interferencia de los tribunales judiciales nacionales será discutida con mayor
profundidad en el párrafo 3.98. Ver también la decisión de la Corte de Apelación
Svea en el caso Titan Corporation c/ Alcatel CIT SA (Corte de Apelación Svea), RH
2005:1 (T 1038-05) YCA XXX (2005), 139, en la que la Corte de Apelación denegó
jurisdicción para considerar la solicitud ex parte con el fin de anular un laudo que
señalaba que la sede del arbitraje estaba en Estocolmo. La Corte basó su decisión
en parte sobre la base del hecho de que todas las audiencias (en la que uno de
los autores fue abogado del demandante) tuvieron lugar en París y en Londres y
no en Estocolmo; por lo tanto, desde su perspectiva no se podía considerar que
el arbitraje tuviera alguna conexión con Suecia como era requerido por la Ley de
Arbitraje sueca de 1999 para que esta aplicara. Esta decisión fue posteriormente
revocada (en una parte considerable) por la Corte Suprema sueca.

parece permisible. Se ajusta al tenor de la ley o las normas

aplicables, si es que no con su espíritu.
(f) ¿Es la ¡ex arbitri una norma procesal?

3.62 En algunos paises, la ley por la que se rige el arbitraje,
incluyendo el arbitraje internacional, es parte de un código
procesal civil. Esto es así en Francia y en Alemania, por
ejemplo -y en algunas oportunidades se dice que la ¡ex
arbitri es una norma procesal, como si eso fuera todo lo que
es. Desde luego, es cierto que la ¡ex arbitri puede regular
asuntos procesales -como la constitución de un tribunal
arbitral a falta de disposición contractual- pero los autores
sugieren que la (ex arbitri es mucho más que una norma
puramente procesal. Puede establecer que cierto tipo de
controversias -por ejemplo, sobre derechos de patentes
o sobre un acuerdo de agencia local (como en Bélgica y
otros Estados árabes)- no es susceptible de ser resuelto por
arbitraje según el derecho local: ¿hay seguridad que esto es
simplemente una cuestión procesaDm O, nuevamente y a
manera de ejemplo, un laudo puede ser anulado sobre la
base de que es contrario al orden público de la ¡ex arbitri:
una vez más, esto no parecería ser únicamente un tema
procesal.
3.63 En algunas ocasiones también se dice que las partes han
elegido el derecho procesal por el que se regirá el arbitraje
disponiendo que se realice en un país específico704. Esto
es muy elíptico y no siempre es cierto, como sostuvo la
justicia inglesa en el caso Brees of Doune Wind Do-uf°. Lo
703 Otra buena razón para no etiquetar la ¡ex arbitri como «procesal» es que diferentes
países tienen diferentes nociones de lo que es un asunto procesal y de lo que es
un asunto de fondo: cf. el trato que da el derecho inglés a los plazos, desarrollado
en el Capítulo 4, párrafo 4.04.
704 Ver, por ejemplo, la referencia de Lord Diplock a la «elección» de una ¡ex arbitri
en particular por virtud de la elección del lugar del arbitraje, en el caso Compagine
Tunisienne de Navigation S.A. c/ Compagnie d'Arnunnent M'ultime S.A. [1971] AC
572, p, 604.
705 En el caso Brees of Doune Wind Farm (Scotland) Alfred McAlpine Business Setvices
[20081 EWHC 426 (TCC), la Corte de Tecnología y Construcción de Inglaterra
estableció que la designación de las partes de «Glasgow, Escocia» como el lugar
del arbitraje se refería solo al lugar donde tuvieron la intención de celebrar las
audiencias. Se consideró que Inglaterra era la sede jurídica del arbitraje debido al
hecho de que las partes se habían referido a la aplicación de la Ley de Arbitraje
290 N. SlACKABY - C. PARTASIORS - A. REDFERN - M. HUNTER
que las partes han hecho es elegir una sede arbitral en un

país en particular. Esa elección lleva consigo la referencia
al derecho de ese país, incluyendo cualquier disposición
imperativa de su ley arbitral. Decir que las partes han
«elegido» que el arbitraje se rija por ese derecho es como
decir que una mujer inglesa que toma su automóvil para
ir a Francia ha «elegido» el derecho francés sobre el tráfico,
que la obligará a manejar en el lado derecho del camino
para darle prioridad a los vehículos que se acercan por
la derecha y a obedecer de forma general las leyes sobre
el tráfico a las que ella podría no estar acostumbrada. Sin
embargo, sería un uso raro del lenguaje decir que esta
hipotética motorista ha optado por el «derecho francés
sobre el tráfico»; por el contrario, ella eligió ir a Francia -y la
aplicación del derecho francés se da de manera automática.
No es un tema de elección.
3.64 Las partes bien pueden elegir una sede específica para
el arbitraje precisamente porque su lex arbitri es una que
consideran atractiv06. A pesar de ello, una vez que se ha
elegido la sede del arbitraje, esta trae consigo su propio
derecho. Si dicho derecho contiene disposiciones que
son obligatorias en lo que respecta al arbitraje, dichas
disposiciones deben ser obedecidasm. No se trata de
un tema de elección, del mismo modo que la motorista
hipotética no es libre de elegir qué leyes locales sobre el
tráfico va a obedecer y cuáles va a ignorar.
(g) Elección de otro derecho procesal
3.65 El concepto de sometimiento de un arbitraje en un
Estado al derecho procesal de otro ha sido materia
de mucha discusión teórica. Por ejemplo, un arbitraje
podría desarrollarse en Suiza pero someterse al derecho
procesal de Alemania debido al acuerdo de las partes. A
inglesa de 1996. Este caso demuestra que la elección de las partes del derecho
procesal puede determinar la sede del arbitraje. De acuerdo con la Corte «uno
necesita considerar lo que, en el fondo, las partes acordaron como del derecho
del país que controlaría jurídicamente el arbitraje», p, [17].
707 Ver, por ejemplo, la consolidación según el derecho holandés y las disposiciones
imperativas de otras leyes nacionales de arbitraje tales como las disposiciones
imperativas de la Ley de Arbitraje inglesa de 1996.

este respecto, la ley suiza establece que las partes en un

arbitraje pueden «sujetar el procedimiento de arbitraje a la
legislación procesal de su elección»".
3.66 No es fácil comprender por qué las partes podrían buscar
complicar el desarrollo de un arbitraje de esta manera
(salvo que sea posible que no entiendan lo que están
haciendo). Esto quiere decir que las partes y el tribunal
arbitral necesitarán referirse a dos derechos procesales: el
de Alemania, como el derecho procesal que se ha elegido;
y el de Suiza, en la medida que las disposiciones de la ley
suiza son obligatorias (como el requisito de igualdad de
trato a las partes)". Esto no es todo: si durante el desarrollo
del arbitraje se torna necesario recurrir a los tribunales
judiciales -por ejemplo, si hay una recusación en contra de
uno de los árbitros- ¿a qué tribunal judicial se dirigirá la
queja? Presumiblemente, los tribunales judiciales suizos
serán renuentes a dictar una decisión sobre el derecho
procesal alemán; el tribunal judicial alemán también puede
ser renuente a tomar una decisión sobre los temas procesales
que no ejecuta directamente, dado que el arbitraje no se
desarrolló dentro de su jurisdicción territorial.
3.67 Es tentador sugerir que si el derecho procesal de un país
específico es tan atractivo y familiar para las partes que
estas desearían adoptarlo, lo mejor sería que localizaran su
arbitraje en ese país. Solo se necesita mirar las dificultades
que una de las partes enfrentaría para obtener una citación
en contra de un testigo en rebeldía, para reconocer los
problemas inherentes en la elección de un derecho procesal
extranjero"°.
708 Ley de Derecho Internacional Privado de Suiza, capítulo 12, artículo 182; existen
disposiciones en el derecho holandés e italiano para el mismo propósito así como
el Código Procesal Civil francés, artículo 1509. Sin embargo, el incumplimiento
de las normas de orden público será un fundamento para anular el laudo incluso
si otro derecho procesal fue elegido.
709 Ley de Derecho Internacional Privado de Suiza, capítulo 12, artículo 182(3).
710 En muchos países un árbitro no tiene la facultad para ordenar una citación y
las partes deben depender de los tribunales judiciales correspondientes para
tal efecto: ver, por ejemplo, Ley Modelo, artículo 27. Los EE.UU. permiten que
un árbitro cite a un testigo para que se apersone y lleve cualquier documento
relevante o evidencia, pero la corte federal de distrito debe ser llamada para
ayudar a obligar a tm testigo en rebeldía a asistir o para castigar a un testigo que
incumple con ello: FAA, artículo 7. Ver Capítulo 7.
3.68 En un caso peruano sobre segurosm, la Corte de Apelación

de Inglaterra analizó un contrato que un juez de primera
instancia había considerado que disponía que el arbitraje
debía situarse en Perú, pero sujeto al derecho procesal
inglés. La Corte de Apelación interpretó el contrato como
uno que disponía un arbitraje en Londres según el derecho
inglés, pero destacó que esta situación, que involucraba
la elección derecho procesal extranjero, teóricamente
era posible (tal como aquella contemplada por la Ley de
Arbitraje Comercial Internacional de Florida de 2011). Sin
embargo, se previeron dificultades prácticas:
«Igualmente, no existe razón en la teoría que prevenga
a las partes de acordar que un arbitraje se desarrolle en
un determinado lugar o en un país "X", pero sujeto al
derecho procesal de "Y". Los límites e implicaciones de
cualquier acuerdo de este tipo han sido muy discutidos
en la literatura, pero aparte de la decisión del caso en
concreto, no parece existir ningún otro caso donde
esto haya sucedido. Esto no es sorprendente cuando
uno considera las complejidades e inconvenientes que
un acuerdo así puede involucrar. En consecuencia, de
todas formas bajo los principios del derecho inglés,
que descansan en la limitación territorial a la de
nuestros tribunales judiciales, un acuerdo para arbitrar
en "X" sometido al derecho procesal inglés, no confiere
a nuestros tribunales judiciales el poder de ejercer
jurisdicción sobre el arbitraje en orr >>712.
(h) Dónde se elabora un laudo
3.69 De tanto en tanto puede ser necesario determinar dónde
se ha elaborado un laudo. Este punto es importante. Por
ejemplo, el reconocimiento y la ejecución de un laudo
puede ser rechazado sobre la base de que el acuerdo
arbitral no era válido según el derecho del país donde el
laudo fue elaborado, o sobre la base de que el propio laudo
ha sido «anulado o suspendido» por un tribunal judicial
711 Naviera Mazada Peruana S.A. e/ Compañía Internacional de Seguros del Perú [1988]
1 Lloyd's Rep 116.
712 IN& p, 120.

del país en el que se elabon5713.
3.70 Algunos reglamentos de arbitraje y algunas leyes

nacionales contemplan expresamente el lugar en el que
el laudo es «elaborado». Por ejemplo, el Reglamento de la
CCI establece que un laudo se considera elaborado en la
sede (o lugar) del arbitraje y en la fecha allí señalada.714.
Esta es una disposición razonable cuando los árbitros
que viven en diferentes países han acordado los términos
finales del laudo por correo electrónico u otra forma de
comunicación. La Ley Modelo contiene una disposición
similar715, y también lo hacen la Ley de los Países Bajos de
198671' y la Ley de Arbitraje de Inglaterra de 1996717.
3.71 Pero<. ¿qué pasa cuando no existe una disposición en las
reglas de arbitraje o en la ¡ex arbitri acerca de dónde se
considera que se ha elaborado el laudo? ¿Es un tema de
hecho o existe alguna presunción legal relevante? En un
arbitraje internacional, con un tribunal de tres árbitros, el
laudo en su versión final puede ser firmado en tres países
diferentes, con cada miembro del tribunal agregando su
firma por turnos. Existe un sólido argumento acerca de
que, en estas circunstancias, se considere que el laudo ha
sido elaborado en la sede del arbitraje:
«Se considera que el laudo no es más que una parte,
la parte final y esencial de un proceso que debe tener
una sede o lugar central, territorial. Sería muy raro
si, posiblemente sin el conocimiento de las partes o
incluso inconscientemente, los árbitros tuvieran el
poder de separar esa parte del proceso que la precede y
en consecuencia, darle un carácter diferente al proceso
como un todo»718.
713 Convención de Nueva York, Artículo V(1)(e); Ley Modelo, artículo 36(1)(a)(v). Se
debe destacar que estas disposiciones son discrecionales: el reconocimiento y la
ejecución pueden ser rechazados. Ver Capítulo 10,
714 Reglamento de la CCI, artículo 31.3.
715 Ley Modelo, artículo 31(3).
716 Ley de Arbitraje de los Países Bajos de 1986, artículo 1037(1).
717 Ley de Arbitraje inglesa de 1996, ss. 52(5) y 53.
718 MANN, «Where is an award "made"?», en Arbitration International, vol. 1, n° 1,
1985, 107, p. 108. Sin embargo, la opinión de Dr. MANN acerca de que un laudo

294 N. BEACKABY - C. PARTASIDES - A. REDFERN - M. HUNTER
Este análisis es persuasivo, pero desde luego asume que

el «lugar central o sede» era real, en el sentido que el
procedimiento arbitral (o la mayoría del mismo), de hecho
tuvieron lugar ahí.
3.72 Un enfoque alternativo es que un laudo es «elaborado» en
el lugar donde es firmado. Este fue el enfoque tomado por
la justicia inglesant pero la decisión fue dejada sin efecto
por la Ley de Arbitraje de 199672°. A pesar de ello, es un
enfoque que aún puede prevalecer en cualquier parte del
mundo. El tema es importante y será discutido con mayor
detalle en el Capítulo 9.
(i) Deslocalización
3.73 En lo que corresponde a un arbitraje internacional,
ahorraría una cantidad considerable de tiempo, problemas
y gastos si el derecho por el que se rigen los arbitrajes
fuera el mismo alrededor del mundo, de tal manera que
habría -por así decirlo- una lex arbitri universal. Entonces,
habría un «terreno de juego nivelado» para conducir los
arbitrajes internacionales donde sea que tuvieran lugar.
Un tribunal arbitral no tendría que averiguar si ha habido
alguna disposición especial que regule el arbitraje, que
fuera peculiar para el derecho del país que fue la sede del
arbitraje. En este aspecto del proceso arbitral, todas las
leyes serían las mismas.
3.74 Sin embargo, en la práctica la idea de una lex arbitri
universal es tan ilusoria como la paz mundial. Cada Estado
tiene sus propias características nacionales, sus propios
intereses que proteger y sus propios conceptos de cómo
deberían ser conducidos los arbitrajes en sus territorios.
Ciertos Estados que han adoptado la Ley Modelo no han
sido capaces de resistir añadir sus propias disposiciones
particulares a la misma, a pesar de que la Ley Modelo ofrece
a los Estados un enfoque simple, aunque bien reconocido,
para alcanzar un estándar común para la práctica del
puede ser «elaborado» en la sede del arbitraje y no necesariamente en el lugar

donde es firmado no fue aceptada en el caso Hiscox e/ Outhwaite [1992] AC 562.
719 En el caso Hiscox e/ Outhwaite, p. 594, en que el arbitraje fue desarrollado en
Londres pero el laudo fue firmado en París.
720 Ley de Arbitraje inglesa de 1996, artículo 3.

arbitraje internacionalm, Asimismo, los Estados con

una larga historia de arbitrajes y una teoría y práctica
altamente desarrolladas, son renuentes a adoptar modelos
simplificados que pueden crear nuevos problemas en sí
mismoWn. A pesar de ello, no es conveniente (por no decir
algo más serio) que la regulación del arbitraje internacional
debería diferir de un país a otro -y esto ha conducido a la
búsqueda de una ruta de escape.
3.75 En esta conexión se ven dos desarrollos separados. El
primero es para el Estado con el objetivo de relajar el
control que busca ejercer sobre los arbitrajes internacionales
conducidos en su territorio. Esta es la ruta tomada por
las leyes modernas de arbitraje. Estas leyes toman atenta
nota de la Ley Modelo, significando que sus tribunales
judiciales no deben intervenir en los arbitrajes, salvo que
estén autorizados para hacerlo. El rol de los tribunales
judiciales debe ser de apoyo, no intervencionistam.
721 Por ejemplo, Egipto ha adoptado la Ley Modelo pero ha agregado una
disposición que establece la anulación del laudo si este incumple con aplicar el
derecho acordado por las partes -en consecuencia, abre el camino para que los
tribunales judiciales egipcias revisen asuntos de derecho en los laudos, lo que
no está permitido según la Ley Modelo. Para una comentario autorizado sobre
el código egipcio, ver Atallah, «The 1994 Egyptian Arbitration Law ten years
on» (2003) 14 ICC Bulletin 16. En Latinoamérica, aunque algunos Estados han
adoptado la Ley Modelo con algunas modificaciones (Bolivia, Chile, Guatemala,
Nicaragua, Paraguay, Perú y Venezuela), Brasil y Costa Rica han elegido tratar de
arreglar la formulación de la Ley Modelo y han agregado sus propios elementos
personalizados.
722 Esta fue la opinión del Comité Mustill, que recomendó que no se adopte la Ley
Modelo pero no obstante dispuso que la ley inglesa de arbitraje debía tomarla en
consideración atentamente -como se hizo con la Ley de Arbitraje de 1996.
723 Ver, por ejemplo, Mustill & Boyd, «A survey of the 1996 Act», en Canunercial
Arbitration (2da ed. Con el Volumen Adicional de 2001, LexisNexis Butterworths,
2001), pp. 28-30, comentando sobre la Ley de Arbitraje inglesa de 1996. Ver también
Mustill Boyd,
& Contmereial Arbitratian (2da ed. Con el Volumen Adicional de
2001, LexisNexis Butterworths, 2001), prefacio, donde se señala que:
«Sin embargo, la Ley le ha dado al derecho arbitral inglés una nueva cara por
completo, una nueva política y unas nuevas bases. Las autoridades judiciales
inglesas... han sido reemplazadas por el estatuto como la principal fuente de
derecho. La influencia delos métodos y conceptos internacionales y extranjeros es
evidente en el texto y estructura de la Ley y ello ha sido abiertamente reconocido.
Finalmente, la Ley encarna un nuevo balance de las relaciones entre las partes,
abogados, árbitros y tribunales judiciales, que no ha sido diseñado solamente
para alcanzar una política proclamada dentro del Parlamento y fuera de él, sino
también para cambiar su naturaleza jurídica».

3.76 El segundo desarrollo es separar un arbitraje internacional

del control por parte del derecho de la sede en la que se
desarrolla. Esta es la llamada teoría de la deslocalización,
cuya idea es que haya solo un punto de control en lugar
de un sistema dual de control, primero a través de la lex
arbitri y luego por los tribunales judiciales del lugar de
ejecución del laudo: aquél del lugar de ejecución. De
esta manera, todo el mundo (o la mayoría de él) estará
disponible para los arbitrajes internacionales y el propio
arbitraje internacional será «supranacional», «a-nacional»,
«transnacional», «deslocalizado» e incluso «expatriado».
De manera más poética, un arbitraje así sería un «arbitraje
flotante», que resultaría en un «laudo flotante»724.
3.77 Una reciente manifestación judicial sobre la teoría de
la deslocalización es provista por la Corte de Casación
francesa, que, al ejecutar un laudo arbitral anulado por el
Alto Tribunal de Inglaterra, sostuvo que:
«[U]n laudo arbitral internacional que no pertenece
a ningún sistema jurídico estatal, es una decisión de
justicia internacional y su validez debe ser evaluada de
acuerdo con las normas aplicables del país donde se
busca su reconocimiento y ejecución».
Como ha sido destacado anteriormente, este enfoque
francés fue considerado por la Corte Suprema del Reino
Unido en el caso Dallah Real Esta te, en el que la Corte
Suprema destacó que según el derecho francés, «los
724 Ver, en particular, LEW, «Achieving the dream: Autonomous arbitration», en

Arbitration International, vol. XXII, n° 2, 2006, 178, p. 202; FOUCTIARD, Philippe,
L'Arbitrage Commercial International, Litec, Paris, 1965, pp. 22-27; PAULSSON,
«Arbitration unbound: Award detached from the law of its country of origin»
(1981) 30 ICLQ 358; PAULSSON, «Delocalisation of international commercial
arbitration: When and why it matters» (1983) 32 ICLQ 53. Para una continuación
del debate, ver NAKAMURA, «The place of arbitration: Its fictitious nature and ¿ex
arbitri» (2000) 15 Mealey's Intl Arb Rep 23; RUBINS, «The arbitral seat is no fiction:
A brief reply to Tatsuya Nakamura's Commentary, "The place of arbitration:
Its fictitious natura and ¡ex arbitri"» (2001) 16 Mealey's Intl Arb Rep 23; PINSOLLE,
«Parties to an intemational arbitration with the seat in France are at full liberty
to organise the procedure as they see fit: A replay to the artide by Noah Rubios»
(2001) 16 Mealey's Arb Rep 30; NAKAMURA, «The fictitious natura of the place
of arbitration may not be denied» (2001) 16 Mealey's Int! Arb Rep 22.
725 Caso Société PT Putrabali Adyamulia c / Sodété Reno Holding et Société IVInugotia Est
Epices [2007] Revue de l'Arbitrage 507, p. 514 (énfasis añadido).

acuerdos arbitrales derivan su existencia, validez y efectos

del derecho supranacional, sin que sea necesario referirse
a derecho nacional alguno», aunque sin respaldar este
enfoque bajo el derecho inglés726.
3.78 La teoría de la deslocalización parte de la autonomía de
la voluntad las partes -el hecho de que es su acuerdo para
arbitrar el que hace que nazcan los procedimientos- y se
basa en dos argumentos básicos (aunque frecuentemente
confundidos)727. El primero asume que el arbitraje
internacional se encuentra suficientemente regulado por
sus propias normas, que son adoptadas por las partes
(como una expresión de su autonomía) o elaboradas por el
propio tribunal arbitral. El segundo asume que el control
debe provenir solo del derecho del lugar de ejecución del
laudo.
(i) Argumentos a considerar
3.79 En efecto, el primer argumento es que un arbitraje
internacional está auto-regulado y que esto es, o debería
ser, suficiente. Es cierto que las partes en un arbitraje
internacional generalmente (pero no siempre), tienen un
grupo de normas procesales que seguir, ya sean aquellas
que provienen de una institución arbitral o aquellas que
son formuladas ad hoc. También es cierto que el tribunal
arbitral generalmente (pero una vez más, no siempre),
tiene el poder de • llenar cualquier vacío en estas normas
mediante órdenes procesales -y este grupo de normas, ya
sea que haya sido acordado por las partes o dictado por
el tribunal arbitral, puede quizá constituir «el derecho por
el que se rige el arbitraje», de la misma manera que un
726 Dallah Real Estate and Tourism Holding Co. c/ Ministerio de Asuntos Religiosos,
Gobierno de Paquistán 120101 UKSC 4, p. 15.
727 En esta discusión, el término «deslocalización» es utilizado (como lo fue
originalmente) para significar la separación del arbitraje internacional del control
por parte del derecho del lugar del arbitraje. Algunas veces de manera confusa, en
ocasiones el término es actualmente utilizado para indicar no solo la separación
de la ¡ex arbitri sino también el reemplazo del derecho nacional por el que se rige
el fondo de la controversia por principios generales o algún otro concepto no
nacional: ver, por ejemplo, Toope, Mixed International Arbitration (Grotius, 1990),
p. 19, que señala: «Algunos [especialistas] podrían excluir la deslocalización
del proceso, pero permitir la deslocalización del derecho sustantivo a través de
la aplicación de los "principios generales", de la "lex mercatoria" o del derecho
internacional per se».
contrato puede constituir «el derecho por el que se rigen

las partes». Finalmente, cuando el arbitraje es administrado
por una institución arbitral (como la CCI ola LCIA), se dice
que esta institución puede haber tomado control sobre las
funciones regulatorias de un Estado, al dictar por sí misma
normas para la designación o remoción de árbitros, acta de
misión, plazos, escrutinio de laudos y similares72.
3.80 La mayoría de arbitrajes se desarrollan sin ninguna
referencia al derecho por el que se rigen. A pesar de ello,
para repetir un punto que ya ha sido abordado, este derecho
-la lex arbitri- existen°. Su apoyo puede ser necesario no
solo para llenar los vacíos en el proceso arbitral (como la
elección de los árbitros), sino también para darle fuerza
de ley a las órdenes del tribunal arbitral que van más allá
de las propias partes como lo sería el «congelamiento»
de una cuenta bancaria o para la incautación de bienes,
por ejemplo. Más importante aún, este derecho conferirá
su nacionalidad al laudo del tribunal arbitral, de tal
manera que pueda ser reconocido, por ejemplo, como un
laudo suizo o un laudo holandés y pueda beneficiarse de
cualquier tratado internacional (como la Convención de
Nueva York) del que sea parte el país de origen.
3.81 El segundo argumento que respalda la teoría de la
deslocalización es que cualquier control del proceso de un
arbitraje internacional debería provenir solo del lugar de
ejecución del laudo. Si esta fuera la posición, significaría
que la sede del arbitraje sería irrelevante en términos
legales. Esta puede o no ser una solución deseable -pero
es significativo que un Estado, Bélgica, donde fueron
obligatorios los arbitrajes internacionales «deslocalizados»,
haya cambiado desde entonces su manera de pensar (como
será descrito en brever°. Por lo demás, el énfasis dominante,
tanto nacional como internacional, se encuentra en la
728 Ver FOUCHARD, L'Arbitrage Commercial International, Litec, París, 1965, pp. 22-27.
729 Sin lugar a dudas el punto es tan evidente que no necesita comentario, pero la
declaración del profesor Weil parece particularmente adecuada en este contexto:
«El principio de pacta sunt servanda y el de la autonomia de la voluntad de las
partes no flota en el espacio; un sistema jurídico es necesario para darles fuerza y
efectos legales». Ver Weil, «Problémes relatifs aux contrats passés entre un état et
un particulier» (1969) 128 Hague Remen 95, p. 181.
730 Ver párrafo 3.82 y n. 103.
necesaria conexión entre la sede del arbitraje y el derecho

de esa sede. Esto puede verse en la Convención de Nueva
Yorkm y en Ley Modelo, como ya se ha demostrado"2.
(ii) La posición en la realidad
3.82 La teoría de la deslocalización ha atraído poderosos y
elocuentes defensores. El profesor GAILLARD describe esta
«representación» del arbitraje internacional como una que:
«... acepta la idea de que la juridicidad del arbitraje
se encuentra enraizada en un ordenamiento jurídico
transnacional distinto, que puede ser etiquetado como
el orden jurídico arbitral, y no en un sistema nacional,
ya sea el del país de la sede o del lugar o lugares de la
ejecución. Esta representación corresponde a la fuerte
percepción de los árbitros internacionales acerca de
que ellos no administran justicia en nombre de ningún
Estado pero a pesar de ello, cumplen con un rol judicial
para el beneficio de la comunidad internacional»"'.
A pesar de lo seductoras que pueden ser estas teorías,
la realidad es que la deslocalización de los arbitrajes
-además de aquellos del Centro Internacional de Arreglo
de Diferencias Relativas a Inversiones (CLADI), los cuales
están regidos directamente por el derecho internacional-
es posible solo si el derecho local (la ¡ex arbitH) lo permite.
Analizando la teoría de la «deslocalización», el profesor
PAULSSON concluye en su tratado La idea del arbitraje, como
sigue:
«[E]l desarrollo del arbitraje internacional mantiene
una deuda desproporcionadamente grande con el
derecho francés y con los avances conceptuales de
los jueces y académicos franceses. En ningún otro
lugar han brillado tan fuerte las estrellas gemelas de
la libertad y la internacionalización, combinadas en
la concepción de un proceso voluntario que acomoda
la realidad de una sociedad transnacional. Aunque
el entusiasmo de aquellos que realizan demandas
extravagantes hace más daño que la resistencia de los
731 Artículo V(1)(a) y (e).

732 Artículo 36(1)(a)(i) y (y).
733 GAILLARD, Legal Theory of Inteniational Arbitration (Martinus Nijhoff, 2010), p. 35,
incrédulos y de los que se burlan. La propuesta de que

un orden jurídico efectivo puede ser construido entre
las abstracciones diáfanas como perspectivas positivas o
dinámicas transnacionales, es más probable que impida a
que facilite el respeto al proceso arbitral»734.
3.83 Un país que ha manifestado encontrarse a favor de un
nivel sustantivo de deslocalización fue Bélgica. A través de
la ley del 27 de marzo de 1985, se agregó una disposición
al artículo 1717 del Código Judicial belga para efectos de
señalar que a la parte vencida no se le permitía impugnar
ante los tribunales judiciales belgas un laudo elaborado en
un arbitraje internacional desarrollado en Bélgica, salvo
que una de las partes tuviera su lugar de negocios u otra
conexión con Bélgica. Sin embargo, en el caso parece que
esta disposición legal desmotivó a las partes de elegir
Bélgica como la sede del arbitraje y desde entonces, la ley
ha cambiado735.
(j) Teoría de la sede y la ¡ex arbitri

3.84 La fuerza de la teoría de la sede radica en que le da un
marco jurídico determinado al arbitraje internacional,
de tal manera que en vez de «flotar en el firmamento
transnacional, desconectado de cualquier sistema jurídico
local06, el arbitraje está firmemente anclado en un sistema
jurídico determinado. Así como el derecho de contratos
ayuda a asegurar que estos se ejecuten como corresponde
y no como simples compromisos sociales, así también la
lex arbitri ayuda a asegurar que el proceso arbitral funcione
como debería. La necesidad de este respaldo para (y
control de) el proceso arbitral desde luego se refleja en
la Ley Modelo, que permite que ciertas funciones (como
la designación de los árbitros donde existe una vacante)
734 PAULSSON, The Idea afArbitration, Oxford University Presa, Oxford, 2013, p. 44.
735 En la segunda edición de este libro, los autores originales comentaron que,
mientras los demandantes sin lugar a dudas le darían la bienvenida a la actitud
de «no interferencia» de la legislación belga, los demandados probablemente
serían menos entusiastas y podía esperarse que sus abogados los aconsejaran
en contra de Bélgica como un lugar adecuado para el arbitraje. Eso fue lo que
ocurrió. La ley belga ahora permite a las partes en tul arbitraje internacional optar
por excluirse del control local si así lo desean y no establece más deslocalizaciones
obligatorias: Ley del 19 de mayo de 1998, artículo 1717.
736 Bank IvIellat e/ Hardt Techniki SA [1984] QB 291, 301, [1983] 3 All ER 428 (CA).

y ciertas sanciones (como la anulación del laudo) sean

ejercidas por los tribunales judiciales del lugar del
arbitrajem.
3.85 Por esta razón, la justicia inglesa ha sostenido que el
derecho elegido debe satisfacer esta función, a pesar de
que según el derecho inglés y sujeto a ciertas disposiciones
imperativas, las partes son libres de acordar el derecho
y el proceso por el que se regirá el arbitraje. En el caso
Halpern c/ Halpernm, no se consideró que el derecho judío,
en tanto derecho religioso, fuera un «candidato realista
para constituir el derecho por el que se rige el arbitraje»
y, además de ello, se dijo que carecía de jurisdicción de
supervisión o apelación sobre los arbitrajes.
3.86 El hecho de que diferentes Estados tengan diferentes leyes
por las que se rige el arbitraje internacional, y que algunas
de estas leyes no sean adecuadas para esta tarea, tiene dos
consecuencias prácticas. En primer lugar, significa que las
disposiciones del derecho local deben ser revisadas para
saber si existen reglas obligatorias específicas que deban
observarse para obtener un laudo válido, cualquiera que
sea el arbitraje internacional que se desarrolle. En segundo
lugar, significa que no todos los países son sedes adecuadas
para el arbitraje internacional y que cierta cantidad de
«pum shopping» es deseable.
3.87 El primer punto es prácticamente auto-evidente. Por
ejemplo, si el derecho local requiere que un laudo sea
elaborado dentro de un plazo definido o que esté registrado
ante un tribunal judicial local para que sea válido, entonces
se deben tomar las acciones necesarias para cumplir con
este requisito. El segundo punto es menos evidente, pero
igualmente importante. Dado que la teoría y práctica del
arbitraje internacional difiere de lin Estado a otro (y puede
diferir incluso de un lugar a otro dentro de un mismo
Estado) se debe tener cuidado para elegir la sede de un
arbitraje en un Estado que sea favorable en lugar de uno
737 Ver Ley Modelo, artículos 6 (que asigna varias funciones a los tribunales judiciales
nacionales) y34 (que permite a los tribunales judiciales nacionales anular laudos
que han sido elaborados en sus territorios, sobre la base de ciertos fundamentos
limitados).
738 [26061 EWHC 603 (Comm); confirmada en este punto en [2007] EWCA Civ 291.

que no lo sea, Este es un tema de considerable importancia

práctica y debe tenerse en cuenta al momento en que las
partes se encuentran redactando su acuerdo arbitra1739.
3.88 Antes de dejar la discusión sobre la deslocalización y
la ¡ex arbitri es necesario un comentario final. Por ahora,
parece que la corriente a favor de la deslocalización total
permanece como una aspiración, en el sentido de liberar
al arbitraje internacional del control de la ¡ex arbitri. Como
demostró el experimento belga, la deslocalización es
posible solo en la medida en que esté permitida por la ¡ex
arbitri, y las partes en un arbitraje pueden bien preferir un
tribunal arbitral que se encuentre sujeto a algún control
jurídico razonable. Sin embargo, aún existe descontento
entre los profesionales del arbitraje sobre el impacto de
las leyes locales que parecen operar de manera injusta y,
en ocasiones, casi arbitrariamente; y así se han presentado
casos de lo que quizá puede ser descrito como una
«deslocalización por la puerta falsa».
3.89 Por ejemplo, en el caso Chroma1Ioy74° la justicia egipcia
anuló el laudo de un tribunal arbitral elaborado en el Cairo
a favor de una corporación estadounidense. A pesar de la
anulación por el tribunal judicial del lugar del arbitraje, una
Corte Federal de Distrito de Washington D.C. reconoció y
ejecutó el laudo «en beneficio del equipo local», en palabras
de ciertos distinguidos autores estadounidenses". Y el
caso Chromalloy es solamente un ejemplo de tribunales
judiciales nacionales ejecutando laudos que han sido
anulados por tribunales judiciales de la sede del arbitraje'.
3.90 Entonces, existen problemas generados por tribunales
judiciales locales que dictan medidas cautelares en

740 Chromalloy Áeroselvices Inc. c/ República Árabe de Egipto, 939 F. Supp. 907 (DDC
1996), (2003) 19 Arab Int! 424, (2003) 12 Int/ Arab Rep 8.
741 BROWER, BROWER & SHARPE, «The coming crisis in the global adjudication
system», en Arbitration International, vol. XIX, n° 4, 2003, 415, p. 424.
742 Ver, por ejemplo, Corporación Mexicana de Mantenimiento Integral, S. de R.L. de C.V
c/ PEMEX-Exploración y Producción,110 10 Civ 206 (AKH) 2013 WL 4517225 (SDNY,
27 de agosto de 2013), en el que la Corte Federal de Distrito para el Distrito Sur de
Nueva York confirmó un laudo arbitral de $400 millones de dólares americanos
que había sido anulado en la sede en la Ciudad de México. Estos ejemplos se
consideran con mayor detalle en el Capítulo 11.

la sede del arbitraje para prevenir que los tribunales

arbitrales continúen con su tarea. Algunos tribunales
arbitrales continuarán con los procedimientos arbitrales
a pesar de las medidas cautelares sobre la base de que
éstas no se encuentran justificadas (incluso cuando están
dentro de la jurisdicción territorial del tribunal judicial
correspondiente)m. En efecto, estos árbitros «deslocalizan»
su arbitraje rehusándose a aceptar las decisiones de los
tribunales judiciales locales de acuerdo con la ¡ex arbitri744.
D.EL DERECHO APLICABLE AL FONDO
(a) Generalidades
3.91 Cuando los asuntos procesales han sido resueltos, la tarea
principal del tribunal arbitral es establecer los hechos
relevantes de la controversia. Lo hace evaluando el
acuerdo entre las partes, considerando otros documentos
relevantes (incluyendo la correspondencia, las actas de
reuniones y similares) y escuchando a los testigos, si es
necesario. Entonces, el tribunal arbitral construye su laudo
sobre la base de los fundamentos de hecho, elaborando
su decisión o bien sobre la base del derecho aplicable o,
excepcionalmente y solo si es autorizado por las partes,
sobre la base de lo que parece ser justo y razonable
considerando todas las circunstancias.
3.92 Una vez que los hechos relevantes han sido establecidos,
el tribunal arbitral podría no necesitar considerar
factores externos al acuerdo original entre las partes para
resolver la controversia. Particularmente en transacciones
comerciales internacionales, usualmente este acuerdo será
muy detallado. Por ejemplo, los contratos internacionales
743 Ver, por ejemplo, Hinipurna California Energy Ltd. V República de Indonesia
(2000) XXV YBCA 11, p. 176, en el que el tribunal, en su laudo provisional del
26 de septiembre de 1999, decidió que una medida cautelar (ordenada por la
Corte del Distrito Central de Yakarta acerca de que el procedimiento arbitral
debía ser suspendido) era «la consecuencia de la renuencia de la República de
Indonesia para someterse a un arbitraje que había consentido previamente [y]
en consecuencia, según el articulo 28 del Reglamento de la CNUDMI [sobre la
presentación de evidencia", no se justificaba el incumplimiento de la República
de Indonesia». Ver también el caso CCI n° 10623 (2003) 21 ASA Bulletin 60,
744 Una vez más, esto se discute con mayor detalle en el Capítulo 7, especialmente en
los párrafos 7.51-7.61,
de construcción tienen cientos de páginas impresas,

acompañadas de dibujos y especificaciones detalladas. Si
se comprende de manera adecuada, generalmente este
tipo de acuerdo hará evidente la intención de las partes,
los deberes y responsabilidades que asumió cada una y,
en consecuencia, cuál de ellas puede ser responsable de
cualquier incumplimiento que haya ocurrido.
3.93 Sin embargo, como ya ha sido señalado, un acuerdo que
tuvo la intención de crear relaciones jurídicas no existe en
un vacío legal. Está respaldado por un sistema jurídico que
es generalmente conocido como «el derecho sustancial»,
«el derecho aplicable» o «el derecho por el que se rige» el
contrato745. Todos estos términos denotan el sistema jurídico
particular que rige la interpretación y validez del contrato, los
derechos y obligaciones de las partes, la manera de ejecutarlo
y las consecuencias del incumplimiento del mismo'.
3.94 Cambios en el derecho aplicable al contrato pueden
conllevar cambios en el propio contrato. Por ejemplo,
un país puede dictar regulaciones cambiarlas; estas
regulaciones aplicarán a los contratos que se encuentran
sujetos al derecho de ese país. Esto sucedió en un caso en el
que la entrega de bonos al portador a su legítimo tenedor
fue rechazada porque se había vuelto ilegal que los bonos
sean entregados sin el consentimiento del Banco Central,
según el derecho de la entonces Checoslovaquia. El Banco
Central rechazó brindar ese consentimiento. El tenedor de
los bonos reclamó por su entrega, pero no tuvo éxito:
«Si el derecho propio del contrato es el de
Checoslovaquia, dicho derecho no solo permite sino
que, debido a que permite, puede también modificar o
disolver el vínculo contractual. El derecho cambiario no
es parte del contrato, pero los derechos y obligaciones
contractuales son parte del sistema jurídico al que el
derecho cambiarlo pertenece»747.
745 Ene! derecho internacional privado inglés, también es conocido como el «derecho
propio» del contrato.
746 Compagnie Tunisienne de Navigation S.A. e/ Compagnie d'Armatnent Maritinie S.A.
[1971] AC 572, p. 603 por Lord Diploc.
747 Klialer e/ Midland Bank Ud. [1950] AC 24, p. 56. Problemas similares han surgido
en relación con las inversiones argentinas, en las que las obligaciones que se
debían pagar en moneda extranjera fueron convertidas a pesos argentinos de

Por consiguiente, no es suficiente conocer cuál es el acuerdo

que las partes han elaborado. También es esencial conocer
cuál es el derecho aplicable al acuerdo. En un contrato
puramente doméstico, generalmente el derecho aplicable
será el del país involucrado. Si una mujer francesa compra
un vestido en una tienda en París, el derecho francés será
el aplicable o será el derecho sustancial de ese contrato.
Sin embargo, si el contrato versa sobre una transacción
internacional la posición es más complicada: pueden
existir dos o más sistemas jurídicos nacionales diferentes
susceptibles de calificar como el derecho sustancial del
contrato y -a pesar de que es importante no exagerar las
posibilidades- estos diferentes sistemas nacionales pueden
contener reglas legales contradictorias sobre el problema o
los problemas específicos en cuestión.
Cruzando las fronteras nacionales
3.95 Una persona que cruza con su pasaporte en mano una
frontera nacional a pie o por automóvil se percata de que
él o ella se está desplazando de un país a otro. Luego de
pensar un momento, el viajero se dará cuenta que se está
desplazando de un sistema jurídico a otro -y, de hecho,
que aquello que es legal en un país no necesariamente será
legal en el otro.
3.96 Esta transición de un sistema jurídico a otro es menos
aparente, o por lo menos más fácil de olvidar, cuando
las fronteras nacionales se cruzan mediante seriales
electrónicas de teléfonos, télex, fax o correos electrónicos.
Por ejemplo, un comerciante de petróleo en Nueva York
puede suscribir mediante fax un acuerdo para comprar en
Rotterdam petróleo crudo al contado para ser transportado
a una refinería en Alemania. Un comerciante de lingotes
en Londres puede utilizar el teléfono para comprar oro en
Zúrich para que sea entregado en un banco en Italia, sobre
la base de que el pago se realizará mediante una carta de
crédito irrevocable elaborada en un banco en Chicago.
Estas transacciones cruzan fronteras nacionales tan
inequívocamente como lo hacen los viajeros por carretera o
por tren. A pesar de que no existen puestos de frontera que
manera forzada, al tipo de cambio de un dolar americano por cada peso. Esto
aplicó solo a los contratos regidos por el derecho argentino.
306 N, BLACKABY - C. PARTASIDES - A. REDFERN - M. HUNTER
atravesar, preguntas jurídicas complejas pueden aparecer

debido al cruce de fronteras nacionales. Transacciones
como estas ocurren constantemente y hay normas jurídicas
que rigen cada transacción. Aun así, los problemas pueden
surgir; primero al identificar qué derecho aplica y segundo
al enfrentarse a cualquier conflicto entre los derechos
aplicables.
(b) Autonomía de la voluntad de las partes
3.97 Por lo general se reconoce que las partes de un acuerdo
comercial internacional son libres de elegir por sí mismas
el derecho (o las normas jurídicas) aplicable a dicho
acuerdo748. La doctrina de la autonomía de la voluntad
las partes, que fue desarrollada primero por escritores
académicos y luego adoptada por los tribunales judiciales
nacionales, ha ganado una extensa aceptación en los
sistemas jurídicos nacionales749:
«[A.] pesar de sus diferencias, los países de common
law, civil law y sistemas socialistas han sido igualmente
afectados por el movimiento de la norma que permite
a las partes elegir el derecho por el que se regirán sus
relaciones contractuales. Este desarrollo apareció de
manera independiente en todos los países y sin ningún
esfuerzo concertado de las naciones del mundo; es el
resultado de avances separados, contemporáneos y
pragmáticos dentro de diversos sistemas nacionales de
derecho internacional privado»"°.
748 El punto sobre «normas legales», que pretende significar algo distinto de un
sistema jurídico nacional, se desarrolla en los párrafos 3.131-3.197. La Ley Modelo
(y el Reglamento de la CNUDMI) permite que las partes elijan las «normas
de derecho» aplicables a su contrato (que pueden incluir, la ¡ex mercatoria, por
ejemplo), pero establece que si las partes no realizan dicha elección, el tribunal
arbitral puede elegir el «derecho» aplicable a la controversia (que no incluirá la
(ex mereatoria).
749 Ver, por ejemplo, Ley de Arbitraje brasileña de 1996, artículo 2; Nueva
Interpretación de China, artículo 16; Ley de Arbitraje inglesa de 1996, artículo
46(1); Código Procesal Civil francés, artkulo 1511; ZPO alemán de 1998, artículo
1051(10); Ley de Arbitraje y Conciliación de India, 28(10)(h); Ley de Arbitraje
Internacional rusa de 1993, adiado 28; Ley de Derecho Internacional Privado de
Suiza, artículo 187(1).
750 Lew, Applicable Law in International Commercial Arbitration (Oceana/Sigthoff
Noorthoff, 1978), p. 75.

3.98 La doctrina también ha sido incluida en convenciones

internacionales, como el Reglamento Roma 1751. El
Reglamento Roma I es aplicable a las obligaciones
contractuales dentro de la Unión Europea y acepta como
un principio básico el derecho que tienen las partes en un
contrato a elegir, expresa o implícitamente, el derecho por
el que se regirá su relación contractual752.
3.99 Si los tribunales judiciales nacionales se encuentran
preparados para reconocer el principio de autonomía de la
voluntad de las partes en la elección del derecho aplicable
a un contrato (como la mayoría de ellos están), entonces,
a fortiori, los tribunales arbitrales también deberían
encontrarse preparados para hacerlo. Un tribunal arbitral
internacional le debe su existencia al acuerdo de las partes
y, al aplicar el derecho elegido por ellas, un tribunal arbitral
simplemente está ejecutando dicho acuerdo.
(i) Reconocimiento a través de las convenciones internacionales
3.100 Tanto las convenciones internacionales como los
reglamentos modelo de arbitraje internacional confirman
que las partes son libres de elegir por sí mismas el derecho
aplicable a su contrato. Por ejemplo, el artículo 42 del
Convenio del CIADI establece: «El Tribunal decidirá la
diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas
por las partes». El artículo 35(1) del Reglamento de la
CNUDMI señala: «El tribunal arbitral aplicará las normas
de derecho que las partes hayan indicado como aplicables
al fondo del litigio». Y, entre los reglamentos de las
instituciones arbitrales753, el artículo 21(1) del Reglamento
751 Reglamento (CE) n° 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo del 17 de
junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), OJ
L 177/6, del 4 de julio de 2008.
752 Reglamento Roma I, artículo 3(1). El Reglamento no aplica a los acuerdos
arbitrales, pero la materia de discusión aquí no es la de los acuerdos arbitrales,
sino la del contrato entre las partes conforme al cual ha surgido la controversia.
753 Otros ejemplos incluyen el Reglamento del Centro Internacional de Solución de
Disputas (CIRD) de la Asociación Americana de Arbitraje (AAA), artículo 28(1); el
Reglamento de la LCIA, artículo 22(3); el Reglamento de la Cámara de Comercio
e Industria de la Federación Rusa (CCI PR), artículo 26(1); el Reglamento del
Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo (CCE), artículo
22(1); del Reglamento de Arbitraje de la Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual (OMPI), artículo 59(a).
de la CCI dispone: «Las partes podrán acordar libremente

las normas jurídicas que el tribunal arbitral deberá aplicar
al fondo de la controversia...». Como un autor ha señalado:
«Existen pocos principios admitidos de manera tan
universal en el derecho internacional privado como
aquellos que se refieren, en términos estandarizados, al
"derecho propio del contrato" - de acuerdo con el cual,
el derecho por el que se rige un contrato es aquél que
ha sido elegido por las partes, ya sea expresa o (con
algunas diferencias o variaciones de acuerdo con los
diversos sistemas) tácitamente»754.
(ji) Momento de hacer la elección
3.101 En sus orígenes, la regla de la autonomía de la voluntad
de las partes estaba relacionada con la libertad de estas
para elegir el derecho aplicable al momento de elaborar
su contrato. Actualmente (según las convenciones
internacionales y reglamentos citados) se extiende al
derecho de las partes para elegir el derecho en la forma en
que se aplicará al momento de la controversia.
3.102 Es lógico permitir que las partes elijan el derecho por el
que se regirá su contrato al momento en que lo elaboran.
En su contrato, las partes establecen los derechos y deberes
que ellos se han comprometido a respetar en relación con
el otro. Es apropiado que ellos puedan, al mismo tiempo,
referirse al sistema de derecho por el que se regirá el
contrato porque dicho derecho es un elemento esencial del
acuerdo entre ellos.
3.103 Existe menos lógica en permitir que las partes elijan
el derecho aplicable una vez que una controversia ha
surgido y, sin embargo, en la práctica pareciera que las
partes lo hacen incluso si su elección del derecho difiere su
elección anterior. De hecho, el Reglamento Roma I dispone
expresamente esto755. Si se busca una justificación filosófica
para esta elección (en incluso cambio) retrasada, puede
754 Lalive, citado en Lew, Applicable Lazy in International Connnercial Arbitration

(Oceana/Sigthoff & Noorthoff, 1978), p. 87.
755 El Reglamento Roma I, articulo 3, establece que la elección del derecho aplicable,
o una variación en la elección, puede ser hecha en cualquier momento luego de
la celebración del contrato y mediante acuerdo entre las partes.

encontrarse en el concepto de la autonomía de la voluntad

de las partes de manera más general. Por regla general, las
partes son libres de cambiar los términos de su contrato
mediante el acuerdo; de la misma manera, ellas deberían
ser libres de cambiar a través de un acuerdo el derecho
aplicable a la controversia que suija del contrato.
(iii) Restricción a la autonomía de la voluntad de las partes
3.104 Para los abogados que participan en la resolución de
controversias comerciales internacionales y que están
acostumbrados a desviar su camino a través de un
laberinto de derechos nacionales, la existencia de una
norma jurídica transnacional de carácter general que
respalde la autonomía de la voluntad de las partes es casi
demasiado buena para ser realidad La inclinación natural
es preguntar si existe alguna restricción a esta norma y si es
así, cuál es756.
3.105 La respuesta es que pueden existir restricciones limitadas
a esta norma, elaboradas para asegurar que la elección del
derecho sea de buena fe y que no sea contraria al orden
público. En consecuencia, el Reglamento Roma I, por
ejemplo, no permite la elección de un derecho extranjero
para hacer caso omiso a las normas jurídicas imperativas
de un país al cual apuntan todos los elementos de hecho
del contrato -de tal manera que no sería admisible la
elección de un derecho extranjero con el propósito de
evadir impuestos o evitar las normas de derecho de la
competencia, por ejemplo757. Por ende, en el caso Soleimany
c/ Soleimanym, la justicia inglesa rechazó ejecutar un
laudo donde la transacción no era ilegal según el derecho
aplicable, pero sí era ilegal según el derecho inglés.
756 Ver Moss, «Can an arbitral tribunal disregard the choice of law mute by the
parties?» (2005) 1 Stock/tolo; int/ Mb Reo 6,
757 A manera de ilustración del punto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea,
en el caso Eco SiViSS China Ltd e/ Benetton International NV [1999] ECR 1-3055,
resolvió que el incumplimiento del derecho de la competencia de la Unión
Europea constituía una violación del orden público. En el caso Marketing Displays
International Inc. VR Van Emite Reclame LIV, casos n° 04/694 y 04/695, 24 de
marzo de 2005, la Corte de Apelación de Holanda confirmó la decisión de un
tribunal judicial inferior rechazando otorgar el exequatur a tres laudos arbitrales
en los EE.UU., debido a que estos eran considerados incompatibles con el artículo
81 CE y, en consecuencia, violaban el orden público.
758 [1999] QB 785.
310 N. BUCKABY - C. PARTASIDES - A. REDFERN - M. HUNTER
3.106 El caso se trató de un contrato entre un padre y un hijo,

que involucró el contrabando de alfombras fuera de
Irán en violación del derecho iraní sobre sobre ingresos
y controles de exportación. El padre y el hijo acordaron
someter su controversia a arbitraje a través del Beth Din, la
Corte del Gran Rabino en Londres, que aplicaba el derecho
judío. Según el derecho judío aplicable, el propósito ilegal
del contrato no tenía efectos en los derechos de las partes
y el Beth Din procedió a elaborar un laudo ejecutando
el contrato. Al declinar ejecutar el laudo, la Corte de
Apelación de Inglaterra señaló:
«Desde nuestra perspectiva, la corte se encuentra
preocupada por preservar la integridad de su proceso
y por velar por que no se abuse de él. Las partes no
pueden hacer caso omiso a esa preocupación mediante
el empleo de un acuerdo privado. No pueden recurrir
al arbitraje tratando de ocultar, que ellos o uno de ellos,
se encuentra buscando ejecutar un contrato ilegal. El
orden público no lo permitirá»".
(iv) Elecciones de las partes
3.107 Estando sujetas solo a calificaciones de buena fe, legalidad
y a no ir en contra del orden público, las convenciones
y reglamentos de arbitraje que han sido mencionados
facilitan que las partes puedan elegir por sí mismas el
derecho aplicable a la controversia. Las partes en un
acuerdo comercial internacional deberían hacer un uso
adecuado y pleno de su libertad introduciendo una
cláusula de «elección de derecho aplicable» en su contrato.
3.108 Si no lo hacen, con seguridad será un tema del que se
arrepentirán si aparece una controversia, dado que la
búsqueda del derecho propio puede ser un proceso largo y
costoso (como se verá). Una cláusula de elección de derecho
aplicable puede ser elaborada en términos muy simples.
Por lo general es suficiente decir: «En todos los aspectos
este acuerdo se regirá por el derecho de Inglaterra» (o de
Singapur, o de Nueva York, o de cualquier otro Estado en
el que se aplique un derecho contractual moderno).
3.109 La pregunta que surge luego es: dada la libertad de
759 IbM., p. 800.

elección, ¿qué sistema jurídico deben elegir las partes

como el derecho aplicable a la controversia?, ¿se encuentra
su decisión limitada a la elección de un sistema jurídico
nacional o puede ir más allá, quizá acudiendo a normas
jurídicas como la del derecho de los comerciantes (la
mercatoria)? En efecto, ¿las partes se encuentran limitadas a
la elección de un derecho o normas jurídicas? ¿No podrían
ellas acordar que la controversia se resuelva conforme a
consideraciones de equidad y buena fe?
3.110 Es a estas preguntas a las que debemos tornar nuestra
atención ahora. Las elecciones que pueden estar disponibles
para las partes incluyen:
• derecho nacional;
• derecho internacional público (incluyendo los
principios generales de derecho);
• derechos concurrentes (y derechos combinados: la
doctrina del tronc commun);
• derecho transnacional (incluyendo el derecho de
desarrollo internacional, la lex merco tono, los términos
y prácticas codificados y los usos comerciales); y
• la equidad y la buena fe.
(c) Derecho nacional
3.111 En la mayoría de contratos comerciales internacionales,
incluyendo aquellos en los que un Estado o una entidad
estatal es una de las partes, es usual que un sistema jurídico
dado se pueda elegir como el derecho aplicable al contrato
mismo. Esta elección tiene mucho sentido. Las partes que
eligen un derecho para que rija su contrato, o cualquier
controversia subsecuente entre ellas, generalmente
elegirán un sistema jurídico autónomo. Dicho sistema no es
simplemente un grupo de principios generales o de normas
jurídicas aisladas760; por el contrario, se trata de un grupo
de normas, regulaciones y ordenanzas independientes e
interconectadas, dictadas por el Estado o en nombre de éste
760 Que, en este contexto, será denominado como un sistema jurídico «nacional»,
siendo la intensión de este término no solo abarcar simplemente el «derecho
nacional» propiamente denominado como tal, como el de Francia, sino también
el derecho de un «estado» dentro de un sistema federal, como Nueva York o
California.
e interpretadas y aplicadas por los tribunales judiciales.

Es un sistema jurídico completo, diseñado para brindar
una respuesta a cualquier pregunta jurídica que pueda
formularse. Asimismo, en principio un sistema jurídico
nacional será un sistema existente y conocido, susceptible
de una interpretación razonablemente exacta por los
profesionales con experiencia.
3.112 En el derecho, como en la vida, no existen certezas.
Sin embargo, un sistema jurídico nacional establece un
estándar jurídico conocido (o cuanto menos determinable)
en el que los derechos y responsabilidades de las partes
pueden ser calculados. En caso de una controversia, las
partes pueden ser asesoradas con una seguridad razonable
en lo que se refiera a su postura legal -o, al menos, se les
pueden brindar indicaciones amplias acerca de cuáles
son sus oportunidades de éxito o fracaso. Por ejemplo, si
las partes en una controversia que se tramitará en Suiza
acuerdan que el tribunal arbitral debe aplicar el derecho
francés, entonces todos los involucrados (árbitros, partes
y abogados, indistintamente) conocen a qué se enfrentan.
Los árbitros conocerán a qué sistema jurídico deben
referirse, si dicha referencia se torna necesaria. Las partes
y sus abogados podrán evaluar sus posibilidades de
éxito tomando en consideración el contenido del derecho
francés. También sabrán qué tipo de argumentos jurídicos
deben presentar y qué tipo de argumentos jurídicos (como
la culpa, compensación y similares) puede necesitar
abordar.
(i) Elección de un sistema de derecho nacional
3.113 Las cláusulas estándar de arbitraje recomendadas por
instituciones arbitrales como la CO, se encuentran
usualmente seguidas de una nota que indica que las partes
también deberían agregar una cláusula sobre la «elección
de derecho aplicable», en adición a incorporar la cláusula
arbitral en su acuerdo. Los abogados internos y otros
que se encuentran involucrados en la elaboración de los
contratos invariablemente harán esto, de tal manera que en
la mayoría de los contratos comerciales es usual encontrar
una cláusula arbitral seguida de una cláusula sobre la «ley
aplicable».

3.114 Casi invariablemente, el derecho escogido es un derecho

nacional. Esto puede ser por la conexión que tiene con las
partes en el contrato, o simplemente porque las partes lo
consideran un sistema jurídico que regiría adecuadamente
sus relaciones comerciales. De hecho, muchos contratos
incorporan la elección del derecho de un país específico
a pesar de que no tengan ninguna conexión con él. Por
ejemplo, los contratos de commodities, transporte y carga
de bienes y de seguros frecuentemente contienen una
elección de derecho inglés porque el derecho comercial
inglés es considerado como uno que refleja y responde
a las necesidades del comercio internacional moderno.
Por razones similares, buena parte de los contratos de
reaseguro de grandes montos contienen una elección del
derecho del estado de Nueva York.
3.115 En un mundo ideal, casi cualquier sistema jurídico
nacional debería ser adecuado en la medida que el derecho
se ha elaborado o desarrollado de tal manera que encaje
con los requisitos del comercio moderno. En el mundo
real, algunos sistemas jurídicos nacionales contendrán
normas y regulaciones desactualizadas que los harán poco
adecuados para ser utilizados en contratos internacionales.
3.116 En efecto, incluso códigos legales modernos y bien
desarrollados no son necesariamente los que mejor
encajan con las necesidades del comercio internacional
(en contraposición al que es solamente doméstico). El
derecho de un país refleja el ambiente social, económico
y (por encima de todo) político de ese país específico. Si
habitualmente un país controla el comercio de importación
y exportación (quizá permitiendo estas actividades solo
a través de corporaciones estatales) y prohibe el libre
flujo e intercambio de divisas, este tipo de restricciones
permearán el derecho nacional. Esto puede o no beneficiar
al país involucrado, pero no es un ambiente en el que sea
probable que florezca el comercio internacional. Un derecho
nacional que no permite el libre flujo de bienes y servicios a
través de las fronteras nacionales probablemente no sea el
derecho más adecuado para regir los contratos comerciales
internacionales y las controversias que puedan surgir de
ellos.
314 N. BLACKMY - C. PARTASIDES - A. REDFERN - M. HUNTER
3.117 Las partes en un contrato comercial internacional

necesitarán tener este tipo de consideraciones en mente al
momento de elegir un determinado sistema jurídico para
que rija sus relaciones contractuales. Incluso en países
que favorecen el comercio internacional y el desarrollo los
problemas pueden aparecer, particularmente si el contrato
es suscrito con el propio Estado o con una institución estatal.
En resumen, el problema es que el Estado (como legislador)
puede cambiar la ley y, en consecuencia, legalmente los
términos del contrato aunque sin que medie el acuerdo de
la otra parte en el contrato. Por ejemplo, el Estado puede
imponer restricciones laborales o a la importación, que
redundarán en un desarrollo más costoso del contrato.
A menos que este haya sido redactado con estas posibles
contingencias en consideración -y tales contingencias son
difíciles de prever- es la parte privada la que sufrirá por los
cambios en el equilibro del contrato.
3.118 El problema de proteger a una de las partes de los cambios
en el derecho local fue considerado en el arbitraje Sapphire76':
«Según el presente acuerdo, la compañía extranjera
se encuentra brindando asistencia técnica y
financiera a Irán, lo que la involucró en inversiones,
responsabilidades y riesgos considerables, En
consecuencia, parecía normal que debía ser protegida
en contra de cualquier cambio legislativo que pudiera
alterar el carácter del contrato y que debería tener
asegurada algún tipo de seguridad jurídica. Esto
no le pudo ser garantizado por la aplicación directa
del derecho iraní, que podía ser cambiado por las
prerrogativas del propio Estado iraní»762.
(ji) Excluyendo el trato injusto
3.119 Diversas figuras han sido tomadas prestadas del derecho
contractual privado en un intento por mantener el balance
del contrato. Estas incluyen las cláusulas de revisión,
las cláusulas de onerosidad y las cláusulas de fuerza
mayor; todas ellas tienen un rol que cumplir para ayudar
761 Sapphire International Petroleum Ltd. e/ The National Iranian Oil Co, (1964) 13 ICLQ
1011,
762 Ibíd., p. 1012.
a mantener el balance de la relación contractual. En

algunos acuerdos a largo plazo sobre temas económicos
y de desarrollo, el derecho nacional ha sido «congelado»
mediante el acuerdo de las partes para que el derecho
del Estado parte será aplicado como existía en una fecha
determinada. En estricto sentido, el derecho del Estado
entonces no opera como el derecho aplicable, pero sí
como un código de derecho inmutable incorporado en el
contrato. No cambiará sin importar las modificaciones que
sean hechas al propio derecho del Estado. Sin embargo, el
problema (aparte de la falta de flexibilidad que esta figura
introduce en el contrato), es que estas partes aún pueden
introducir una ley que evite aplicar dichas cláusulas en
su propio territorio. En otras palabras, el problema de
establecer dichas cláusulas debe ser enfrentado y, aunque a
primera vista pueda ser atractivo, la solución de «congelar»
puede ser contraproducente a la luz de las realidades
política, social y económica de un país.
(iii) Cláusulas de estabilización
3,120 La inclusión de cláusulas de estabilización ha sido un
método para introducir la solución al «congelamiento»,
particularmente en acuerdos de largo plazo. Estos son
compromisos por parte del Estado contratante de que no
anulará o cambiará los términos del contrato a través de
la acción legislativa o administrativa sin el consentimiento
de la otra parte en el contrato. En uno de los arbitrajes
que surgió sobre las nacionalizaciones del petróleo en
Libia, el árbitro sostuvo que el acto de nacionalización del
Gobierno libio se hizo incumpliendo ciertas cláusulas de
estabilización y que fue, de acuerdo con ello, un acto ilegal
según el derecho internacional, otorgando a las empresas el
derecho de restituir sus concesiones763. Esta decisión, por lo
general, es criticada por haber ido muy lejos, no solamente
en cuanto a su rechazo del derecho libio como un elemento
básico de la cláusula sobre el derecho aplicable y respecto
de su llamada internacionalización del acuerdo de
concesión petrolera, sino también por su decisión a favor
763 Texaco Overseas Petroleum Co. c/ el Gobierno de la República Árabe Libia (1978) 17 ILM
3.
de la restitutio in integrumm. En todo caso, la restitución era

evidentemente impracticable. Lo único que podría haber
servido era indicar las bases sobre las cuales se debían
pagar los daños por la alegada expropiación ilegal?".
3 121 En otro de los arbitrajes sobre la nacionalización del
petróleo en Libia en donde los hechos eran prácticamente
idénticos, el árbitro único no consideró que las cláusulas de
estabilización impidieran los actos de nacionalización del
Gobierno; por el contrario, sostuvo que esta nacionalización
era un ejercicio legítimo del poder soberano, en la medida
que estuviera acompañada de una «indemnización
equitativa»766. En el arbitraje del caso Aminoil, el tribunal
arbitral sostuvo por mayoría (con una opinión disidente,
adjunta al laudo) que, adecuadamente interpretada, la
cláusula de estabilización en el acuerdo de concesión (que
tenía un plazo de sesenta arios) no impedía los actos de
nacionalización del Gobierno kuwaltílál.
3.122 Las cláusulas de estabilización intentan mantener el
régimenjurídico específico existente frecuentemente por un
período de tiempo considerable, sin tener en cuenta ningún
cambio que pueda ocurrir en el ambiente político, social o
económico del país involucrado?". Tradicionalmente, los
764 Ver, en particular, Rigaux, «Des dieux et des héros: Réflexions sur une sentence
arbitrale» [1978] Revue Critique de Droit International Privé 435; Stern, «Trois
arbitrages, un méme probléme, trois solutions» [1980] Revue de PArbitrage 3.
765 Ver Capitulo 8, párrafo 8.146 y ss.
766 Libyan American Oil Co. (Llameo) c/d Gobierno de la República Árabe de Libia (1981)
20 ILM 1, (1981) VI YBCA 89, pp. 104 y 113. Para una mayor discusión de los tres
arbitrajes sobre la nacionalización del petróleo en Libia, ver Greenwood, «State
contracts in intemational law: The Libyan oil arbitrations» (1982) 53 BYIL 27.
767 American Independent Oil Co. Incoa tra (Antinoil) c / el Gobierno del Estado de Kuwait
[1982] 21 ILM 976, p. 1027 (opinión concurrente de Sir Gerald Fitzmaurice QC).
768 Para una mayor discusión sobre las cláusulas de estabilización, ver, por ejemplo,
Wetter, The International Arbitral Process: Public arul Private, Vol. I (Oceana,1979),
pp. 407 y ss.; Toope, Mixed International Arbitration (Grotius, 1990), pp. 52 y ss.;
Nassar, The Sanctily of Contracts Revisited (Martinus Nijhoff, 1994); Bernardini,
«Stabilization and adaptation in oil and gas investments» (2008) 1 J World
Energy L & Bus 98; Maninizzaman, «The pursuit of stability in international
energy investment contracts: A critical appraisal of the enaerging trends»
(2008) 1 I World Energy L & Bus 121; Cotula, «Reconciling regulatory stability
and evolution of environmental standards in investnnent contracts: Towards a
rethink of stabilization clauses» (2008) 1 J World Energy L & Bus 158. Para un
ejemplo de cláusula de estabilización en un contrato de Gas Natural Licuado

REDFERN y HUNTER SOBRE ARBITRAJE INTERNACIONAL 317
prestamistas han visto las cláusulas de estabilización como

un componente esencial de los proyectos de inversión,
especialmente en países en vías de desarrollo y en aquellos
Estados en los que el riesgo político es considerado alto.
En el pasado, los Estados interesados en atraer inversiones
extranjeras han visto las cláusulas de estabilización como
una valiosa manera de asegurar a los inversionistas que el
Estado puede ofrecer un ambiente de inversión estable769.
3.123 Sin embargo, grupos de la sociedad civil han incrementado
el escrutinio y la presión en contra de las cláusulas de
estabilización, argumentando que los inversionistas
privados no deben estar en una posición que limite la
habilidad de los Estados receptores de modernizar sus
leyes. En efecto, algunos han criticado las cláusulas
de estabilización por ser responsables de la llamada
paralización regulatoria.
3.124 Quizá como resultado de este creciente escrutinio, de
manera amplia algunos autores ahora distinguen las
cláusulas de estabilización en dos grupos diferentes
-a saber: las cláusulas de estabilización tradicionales y
las cláusulas de equilibrio económicon°. Sin embargo,
esto no debe oscurecer el hecho de que la diversidad en
cuanto a las variantes en la redacción de las cláusulas de
estabilización ha resultado en un amplio espectro que se
extiende desde las cláusulas de «congelamiento», por un
lado, hasta una aproximación a las cláusulas de fuerza
mayor y onerosidad, por el otro.
(GNL) que resultó en contra de las partes que intentaba proteger, ver GAILLARD,
«The role of the arbitrator in determining the appticable law», en AA. VV., The
Lending Arbitrators' Guide to International Arbitration edición a cargo de Newman
& Hill, Juris, 2004, p. 186.
769 Sobre cómo las cláusulas de estabilización pudieron haber ayudado a crear un
régimen jurídico seguro y favorable y de este modo, promover la inversión, ver,
por ejemplo, el proyecto de GNL de Nigeria de que habla RAWDING, «Protecting
Investments under state contracts: Some legal and ethical issues», en Arbitration
International, vol. XI, n°4,1995,341.
770 Ver Al Penique, «Typologies, efficacy, and political economy of stabilisation
dauses: A critical appraisal» (2007) 4 OGEL; Maniruzzaman, «Damages for
breach of stabilisation clauses in intemational investment law: Where do we stand
today?» [2007] IELTR 11; Bernardini, «Stabilization and adaptation in oil and gas
investment» (2008) 1 J World Energy L & Bus 98; Cotula, «Reconciling regulatmy
stability and evolution of environmental standards in investment contracts:
Towards a rethirdc of stabilization clauses» (2008) 1 J World Energy L & Bus 158.
3.125 Las cláusulas de estabilización tradicionales son llamadas

frecuentemente cláusulas de «congelamiento» porque, en
su forma más básica, estas cláusulas establecen que las
leyes vigentes al momento de la elaboración del contrato
serán las leyes por las que se regirá todo el tiempo que
dure. Algunas cláusulas de congelamiento buscan alcanzar
esto estableciendo que cualquier ley nueva no aplicará
a las partes en el contrato en virtud de dicha cláusula.
Otras son redactadas para establecer que, en caso de un
conflicto entre la ley en vigor al momento de la elaboración
del contrato y una nueva ley, la anterior prevalecerá.
Algunas son más limitadas y buscan tratar solo algunos
temas específicos, por ejemplo, los cambios en las
normas tributarias y aduaneras. Debe destacarse que las
cláusulas de congelamiento pueden enfrentar problemas
al intentarse ejecutar sobre la base de consideraciones de
orden público25'1.
3 126 Como su propio nombre sugiere, las cláusulas de
«equilibrio económico» o «renegociación» intentan
mantener el equilibrio económico inicial de las partes al
momento de contratar, en tanto que medidas posteriores
podrían alterar los beneficios económicos esperados
que las partes han considerado para contratar"'. Estas
cláusulas no tienen por objeto congelar las leyes; en
consecuencia, nuevas leyes aplicarán a la inversión. Sin
embargo, dispondrán que el inversionista tiene el derecho
contractual a ser compensado por el costo de cumplir con
las nuevas leyes o, alternativamente, pueden exigir que las
partes negocien de buena fe la restauración del equilibrio
económico original del contrato. Al evitar las pretendidas
restricciones al desarrollo del derecho local, estas cláusulas
manejan muy bien el fundamento de la crítica principal a
las cláusulas de «congelamiento».
771 Ver Wálde & Ndi, «Stabilizing international investment commitments:

International law versus contract interpretation» (1996) 31 Tex Intl LJ 215.
772 Por su parte, Maniruzzaman divide las cláusulas de equilibrio económico en tres
categorías: disposiciones para balancear el equilibrio económico, disposiciones
no específicas para balancear el equilibrio económico y disposiciones negociadas
para balancear el equilibrio económico, Ver Maniruzzaman, «Damages for
breach of stabilisation clauses in International investrnent law: Where do we
stand today?» [2007] IELTR 11, pp. 127 y as.
773 Para una mayor discusión sobre las cláusulas de equilibrio económico, ver

3.127 En consecuencia, ambas categorías de cláusulas de

estabilización presentan diferentes maneras de asignar el
riesgo del «cambio normativo» entre los inversionistas y
los Estados receptores. Asimismo, estas cláusulas pueden
servir de apoyo a las demandas de los inversionistas sobre
«expropiación», «trato justo y equitativo» o «cláusulas
paraguas» en los tratados de inversión.
(d) Derecho vinculante

3.128 A pesar de que es generalmente reconocido que las partes
en un acuerdo comercial internacional son libres de elegir
por sí mismas el derecho (o las normas legales) aplicable
al acuerdo, existen límites a esta libertad. Las normas
imperativas han sido definidas como aquellas que «no
puedan excluirse mediante acuerdo»774 y pueden ser de
aplicación en la resolución de una controversia contractual
en adición al derecho aplicable elegido por las partes.
3.129 En consecuencia, a manera de ejemplo, el derecho ruso
puede ser de aplicación en la resolución de problemas
de gobernanza corporativa relacionados con una
empresa rusa, incluso si el arbitraje surge a partir de un
acuerdo de accionistas que se rige por el derecho sueco.
Del mismo modo, y una vez más a manera de ejemplo,
empresas cotizadas en los EE.UU. no pueden excluir de
sus operaciones la aplicación de la Ley sobre Prácticas
Corruptas en el Exterior de 1977 simplemente celebrando
un acuerdo de inversión en Kazajistán que esté sujeto al
derecho kazajo. Además, incluso en otro ejemplo que los
autores han visto en la práctica, en un caso en la CCI en
París, la exportación comercial de la tecnología de defensa
de los EE.UU. a la región del Golfo Pérsico será objeto de
aplicación del Reglamento del Comercio Internacional de
Armas de los EE.UU. incluso si el contrato de suministro en
cuestión está regido por el derecho de los Emiratos Árabes
Unidos. Sin embargo, quizá el ejemplo más frecuente en el
que se encuentra la aplicación de las normas imperativas
BERGER, «Renegotiation and adaptation of International investment contracts:

The role of contract drafters and arbinntors» (2003) 36 Vanderblit J Transl L 1348;
AL QURASHI, «Renegotiation of International petroleum agreements», en Journal
of International Arbitration, vol. XXII, n° 4, 2005, 261.
774 Reglamento Roma I, artículo 3(3).
320 N. BLACKABY - C. PARTASIDES - A. PECTERN - M. HUNTER
es el derecho de la competencia o antimonopolio, y los

autores ahora lo usarán de forma ilustrativa.
3.130 Como ya ha sido discutido en el Capítulo 2775, en algún
momento fue ampliamente considerado que el espacio
privado del arbitraje no era apropiado para la resolución de
reclamos sobre el derecho de la competencia. Sin embargo,
sentencias paradigmáticas como la de la Corte Suprema de
los EE.UU. en el caso Mitsubishi Motor Corporation c/ Soler
Chrysler-P1ymout1f76 han confirmado desde entonces la
arbitrabilidad de problemas relacionados con el derecho
de la competencia. Una decisión del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea va más allám y sugiere que, al menos
en Europa, los tribunales arbitrales pueden estar obligados
-o por lo menos tienen discreción- a evaluar de oficio los
problemas del derecho europeo de la competencia, incluso
si tales asuntos no han sido elevados por las propias partes,
debido a que estos problemas son un asunto de orden
público"'. En efecto, el derecho europeo de la competencia
debería ser tomado en consideración como asunto de
orden público, incluso si el derecho sustancial elegido por
las partes no es un derecho nacional europeo"9.
775 Ver Capítulo 2, párrafos 2,133 y ss,

776 (1986) XI YBCA 555,
777 Eco Szoiss China Ltd c/ Benetton Investment NV [1999] ECR 1-3055.
778 Para una discusión de este tema, ver Partasides Sz Burger, «The Swiss Federal
Tribunales Decision of 8 March 2006: A deepening of the arbitrator's public policy
dilemma?» (2006) 3 Coneurrences 26. Ver también BERMANN, «Navigating EU law
and the law of international arbitration», en Arbitration International, vol. XXVIII,
no 3, 2012, 397.
779 En consecuencia, en el caso Eco Swiss China Ltd. e/ Benetton Investinent N. V. [19991
ECRI-3055, un tribunal arbitral con sede en los Paises Bajos encontró que Benetton
era responsable por terminar irregularmente un acuerdo de licenciamiento
exclusivo, a través del cual se le dio a Eco Swiss el derecho exclusivo de vender en
Europa relojes de mano y de pared llevando las palabras «Benetton by Bulova».
Benetton impugnó el laudo ante los tribunales judiciales holandeses, reclamando
la anulación sobre la base de que el acuerdo de licenciamiento exclusivo era
anticompetitivo segun el artículo 81 del Tratado de la Unión Europea, entre otras,
y que en consecuencia m) laudo que ejecutara dicho acuerdo era contrario al
orden público. Este tema no fue elevado por las partes ni los árbitros durante el
arbitraje. La justicia holandesa envió varias preguntas sobre el derecho europeo al
TJE para su resolución, y el TJE concluyó que una violación del derecho europeo
comunitario era causa de anulación de un laudo por parte de un tribunal judicial
nacional debido a que el derecho europeo de la competencia era un asunto de
orden público.
(e) Derecho internacional público y principios

generales de derecho
3.131 El derecho internacional público se ocupa principalmente
de los Estados, aunque no exclusivamente"°. Como ha
sostenido Dame Rosalyn Higgins, una ex presidente de
la Corte Internacional de Justicia (IQ por sus siglas en
inglés) en La Haya, el derecho internacional es un proceso
dinámico (no estático) de toma de decisiones en el que
existe una variedad de participantes:
«Actualmente, en este modelo no existen "sujetos' ni
"objetos" sino solo participantes. Los individuos son
participantes, junto con los Estados, las organizaciones
internacionales (como las Naciones Unidas o el Fondo
Monetario Internacional (FMI) o la [Organización
Internacional del Trabajo] OIT [sic], corporaciones
multinacionales y, en efecto, organizaciones no
g-ubernamentales»781.
3.132 Entre los «participantes» a los que se refirió la presidente
HICGINS están aquellos individuos y corporaciones que
llevaron demandas frente al Tribunal de Reclamaciones
Irán-EE.UU. y aquellos «inversionistas» que buscan
proteger su inversión a través de la maquinaria del
CIADF82. Esto llevó al derecho internacional público hacia
un enfoque más definido en lo que se refiere a los individuos
y las corporaciones -y sus abogados. De manera cada vez
más creciente, el «derecho internacional» puede ser elegido
como el derecho aplicable a un contrato, particularmente
si ese contrato es con un Estado o una entidad estatal. La
referencia puede ser al «derecho internacional» por sí solo
o puede ser usada de manera conjunta con un sistema
jurídico nacional.
3.133 Ya se han hecho referencias a la libertad que (por lo general)
tienen las partes para elegir el derecho o las normas
jurídicas aplicables a su contrato. En principio, no existe
razón por la que no puedan elegir el derecho internacional
780 HIGGINS, Problems Process: International Lino and Hozo We Use It, Clarendon,
adord, 1994, p. 39.
781 lbíd., p. 50.
782 Ver Capítulo 8 en relación con el derecho aplicable en controversias en el marco
de tratados de inversión.
público como el derecho por el que se regirá su relación

contractual783. Citando una vez más a la presidente HIGGINS:
«La creciente importancia del arbitraje internacional
es un área que quizá deberíamos estar mirando.
Actualmente es un lugar común para una corporación
privada extranjera y un Estado que han iniciado
una relación contractual con el propósito de acordar
un arbitraje internacional en caso que surja una
controversia. (Y, en principio, la parte privada puede
ser un individuo, aunque como tal probablemente
tendrá menos ventaja que una corporación extranjera y
puede tener que aceptar el sistema jurídico local en vez
de referirse a un arbitraje internacional). La cláusula
sobre el derecho aplicable puede designar un sistema
jurídico nacional, pero por lo general se referirá a
los "principios generales de derecho" o al "derecho
del país X y a los principios relevantes del derecho
internacional general" o a alguna fórmula similar.
En consecuencia, en algún punto la parte privada
ha escapado de la necesidad de que su demanda sea
presentada por su gobierno nacional y puede invocar
el derecho Internacional. En consecuencia, si el Estado
"X" y el señor "Y" tienen un contrato, la habilidad del
Estado "X" para variar los términos de dicho contrato
será interpretada de conformidad con los principios del
derecho internacional; y la indemnización al señor "Y"
también será determinada con referencia al derecho
internacional... Las clausulas arbitrales que se refieren
al derecho internacional como el derecho aplicable
efectivamente remueven la alegada incapacidad de
los individuos de ser sujetos de derechos conforme
al derecho internacional. Esto se hace mediante el
consentimiento mutuo, desde luego -pero el punto es
783 Compárese con la observación del tribunal judicial en el caso Orion Compañía
Española de Seguros e/ Belfort Maatschappif Voor Algentene Verzekgringeen [1692] 2
Lloyd's Rep 257, p. 264, un caso llevado muchos años atrás:
«En consecuencia, puede ser, aunque quizá pueda resultar inusual, que las
partes válidamente puedan acordar que una parte o todas sus relaciones
legales deberían ser resueltas por el tribunal arbitral sobre la base de un
sistema jurídico extranjero, o quizás sobre la base de los principios del derecho
internacional; por ejemplo, en un contrato en el que un Estado soberano sea
parte»,

que no existe razón inherente por la que los individuos no

puedan invocar directamente el derecho internacional
y ser beneficiarios del mismo»784.
3.134 Existen muchas fuentes de derecho internacional público,
incluyendo las convenciones internacionales y la costumbre
internacional, pero probablemente la más relevante en lo que
se refiere a partes no estatales son «los principios generales
de derecho reconocidos por las naciones civilizadas»"5.
Estos han sido definidos como «los principios generales de
la jurisprudencia local, concretamente de derecho privado,
en lo que sean aplicables a las relaciones de los Estados»786.
3.135 Sin embargo, el problema de adoptar el derecho
internacional público como el sistema jurídico por el
que se regirá una relación comercial no es un problema
de principios, sino de práctica. Dado que se refiere
básicamente a las relaciones entre Estados, el derecho
internacional público no se encuentra particularmente
bien equipado para lidiar con problemas contractuales
detallados -tales como como el error, las declaraciones
engañosas, el plazo de ejecución, el efecto de la quiebra o
la liquidación, la fuerza mayor o la cuantificación de los
daños y similares. La misma crítica puede hacerse frente
a la elección de los «principios generales de derecho»
como el derecho por el que se rige un contrato comercial.
El problema con los principios generales es que solamente
son eso: ellos se encargan de temas como el principio de
buena fe en las relaciones derivadas de los tratados, el
abuso del derecho y el concepto de la responsabilidad
del Estado y de los individuos. Son excelentes en cuanto
a generalizaciones, pero carecen del detalle suficiente
784 HICGINS, Probletns Process: International Lazo am! Hozo We Use It, Clarendon Press,
1994, p. 54.
785 Artículo 38 del Estatuto de la ICJ (que fue creada en 1945 y es generalmente
conocida como la «Corte Internacional») conforme al cual la Corte, al aplicar el
derecho internacional a las controversias que se presentan frente a ella, aplicará
aquellos principios generales de derecho, entre otros.
786 Jennings Ir Watts (eds) Oppenheim's International Lazo, vol, I (9 ed, Oxford
University Press, 1992), p. 29, citado con la aprobación en Brownlie, Principies
of Public International Lazo (Oxford University Press, 2012), p. 34, El profesor
Brownlie continúa para agregar que, en la práctica, los tribunales ejercen
considerable discrecionalidad sobre cómo eligen, editan y adaptan elementos de
la jurisprudencia local: ibírl., p. 35.
324 N. BLACKABY - C. RARTASIDES - A. REDFERN - M. HUNTER
para las relaciones contractuales788. Esta es la razón por la

que los autores sugieren que deben ser empleados como
derecho concurrente, y no por sí solos, si van a ser usados
en un contrato.
(f) Derechos concurrentes, derechos combinados y la
doctrina del tronc commun
3.136 Como ya se ha indicado en la discusión sobre los contratos
en los que el Estado o una entidad estatal es una de las
partes?", una de las principales preocupaciones entre
las organizaciones comerciales comprometidas con el
comercio u otras relaciones de negocios con un Estado
soberano es que el Estado puede cambiar su propio
derecho en desventaja de la parte privada luego de que el
acuerdo ha sido convenido y el contrato ha sido firmado.
3.137 Un salvavidas establecido en contra de la injusticia o de
la acción arbitraria por parte de un Estado parte en un
contrato es estipular que el derecho del mismo Estado
aplicará solo si es conforme con el derecho internacional
público, los principios generales del derecho o algún otro
sistema con estándares mínimos aceptados.
3.138 El Convenio del CIADI, que creó el CIADF89, hace uso de ese
sistema de derechos concurrentes. El Convenio establece
disposiciones para la resolución de controversias entre
un Estado (o una entidad estatal) y una parte privadam;
estipula que si surge una controversia y las partes no han
elegido expresamente el derecho aplicable, el tribunal
arbitral aplicará el derecho del Estado parte del contrato
al arbitraje y «aquellas normas de derecho internacional
que pudieren ser aplicables». En consecuencia, se satisface
el honor. El derecho del propio Estado es reconocido
adecuadamente. Aun así, algunas ataduras son impuestas
frente a la posibilidad de injusticias o acciones arbitrarias
787 Para un excelente (y, debemos admitir, detallado) trabajo sobre este tema, ver
CHENG, General Principies of Law as Applied by International Courts and Tribunals
(Cambridge University Press, 1987).
789 Ver los comentarios sobre esta Convención en el Capitulo 1.
790 Bajo el entendido que el Estado ha adoptado el Convenio del CIADI.

mediante la referencia al derecho internacional público'''.

3.139 Este es un sistema de derechos concurrentes. Así, por
ejemplo, si un Estado fuera a terminar un contrato
de inversión de largo plazo mediante un acto de
nacionalización, probablemente podría hacerlo de una
manera tal que la nacionalización sea válida según su
propio derecho. Sin embargo, dicho acto de nacionalización
no sería válido según el derecho internacional salvo que
hubiera demostrado ser no discriminatorio y servir un fin
público, y que se ofrezca una indemnización adecuada.
De esta manera, el derecho internacional será considerado
para establecer un estándar mínimo, que corresponderá al
tribunal arbitral defender en su laudo'''.
(i) Arbitrajes sobre la nacionalización del petróleo en Libia
3.140 La unión entre un derecho nacional con el derecho
internacional se puede apreciar en los tres arbitrajes que
surgieron a partir de las nacionalizaciones del petróleo en
Libia, los arbitrajes de Texaco, BP y Liamco, aunque solo
funcionó en uno de ellos"'.
791 RAWDING, «Protecting Investments under state contracts: Some legal and ethical
issues», en Arhitration International, vol. XI, n° 4, 1995, 341, describe esta opción
como el derecho nacional subjetivo en el «control internacional de calidad». El
tema del derecho aplicable en casos llevados en el marco de tratados de inversión
se trata en el capítulos. Para ejemplos de casos CIADI resueltos sobre la base del
derecho internacional (en la medida en que hubiera habido vados en el derecho
aplicable del Estado receptor, o donde su aplicación pudiera haber producido
un resultado inconsistente con el derecho internacional), ver Klackner Industrie-
A» lagen W República de Camerún, Caso CIADI n° ARE/81/2, 3 de mayo de 1995;
Amco Asia Corporations c/ República de Indonesia, Caso CIADI n° ARB/81/1, 16
de mayo de 1986; Wenn Hotels Ltd c/ República Árabe de Egipto, Decisión sobre la
solicitud de anulación, Caso CIADI n° ARB/98/4, IIC 274 (2002), (2002) 41 ILM
933, (2004) 6 ICSID Rep 129, (2003) 130 Clunet puma, du Droit International 167,
firmada el 28 de enero 2002; Sempra Energy International c/ República Argentina,
Laudo, Caso CIADI n° ARB/ 02/16, IIC 304 (2007), firmado el 18 de septiembre
de 2007 y enviado el 28 de septiembre de 2007.
792 Para comentarios sobre indemnización, ver Capitulo 8, párrafos 8.79-8.97.
793 Texaco Overseas Petroleutn Co. c/ Gobierno de la República Árabe Libia (1978) 17 ILM
3; BP Exploration Co. (Libya) Ltd c/ Gobierno de la República Árabe Libia (1979) 53
ILM 297; Libyan American Oil Co. (Llameo) c/ Gobierno de la República Árabe Libia
(1981) 20 ILM 1, (1981) VI YBCA 89. Ver también Greenwood, «State contracts in
international law: The Libyan oil arbitrations» (1982) 17 ILM 14; Rigaux, «Des
dieux et des héros: Réflexions sur une sentence arbitrale» [1978] Revue Critique
de DHot International Privé 435; Stern, «Trois arbitrages, un mame probléme, trois
solutions» [1980] Reme de l'Arbitrage 3.
326 N. BLACKABY - C. PARTASIDES - A. REDIERN - M. HUNTER
3.141 La cláusula sobre la elección de derecho fue idéntica en los

distintos contratos de concesión que fueron sometidos ante
tres árbitros distintos. Se leía como sigue:
«Esta concesión se regirá y se interpretará de
conformidad con los principios del derecho de Libia
comunes a los principios de derecho internacional y,
en ausencia de dichos principios comunes, entonces
por y de conformidad con los principios generales del
derecho, incluidos los principios que hayan podido
aplicar los tribunales internacionales»"4.
En el caso, esta cláusula fue interpretada de tres formas
diferentes por tres árbitros diferentes:
• en el arbitraje del caso Texaco, el árbitro único sostuvo
que la cláusula fue básicamente una elección del
derecho internacional público;
• en el arbitraje del caso BP, el árbitro único parece
haberla entendido como una elección de los
principios generales del derechom; y
• en el arbitraje del caso Liamco, el árbitro único sostuvo
que el derecho libio era aquél por el que se regía el
contrato, pero que la cláusula excluía cualquier parte
de ese derecho que estuviera en conflicto con los
principios del derecho internacional796.
3 142 El tribunal arbitral en el arbitraje del caso Aminoü llegó a una
conclusión similar respecto del acuerdo de concesión que
había sido terminado mediante un acto de nacionalización
de la mano con una oferta de «indemnización justa». En
el compromiso arbitral, Aminoil y el Gobierno de Kuwait
794 Para este texto, ver arbitraje del caso Texaco, n. 157.
795 «El sistema jurídico que rige es el que la cláusula expresamente dispone -a saber,
en ausencia de los principios comunes del derecho libio y el derecho internacional,
los principios generales de derecho, incluyendo aquellos principios como hayan
sido aplicados por tribunales internacionales»: BP, n. 157, per Juez Lagergren.
796 Liamco el Libia (1982) 62 'LE 140, p. 143. El hecho de que tres árbitros diferentes
pudieran arribar a tres conclusiones diferentes sobre el significado de la misma
cláusula acerca de la elección de derecho aplicable resalta una de las debilidades
del sistema arbitral, que es la posibilidad de tener laudos contradictorios el
mismo problema fundamental: ver Stern, «Trois arbitrases, un mime probléme,
trois solutions» [1980] Recua de l'Arbitrage 3.
797 American Independent Oil Co. Incontra (Aminoil) « Gobierno del Estado de Kuwait
[1982] 21 LLM 976.
convinieron que su controversia sería resuelta a través del

arbitraje «basado en derecho», pero dejaron al tribunal la
elección del derecho, con la estipulación de que éste debía
tomar en consideración «la calidad de las partes, el carácter
transnacional de sus relaciones y los principios de derecho
y la práctica dominante en el mundo moderno»798. Sobre
esta base, Aminoil argumentó que el acuerdo de concesión
se encontraba regido por el derecho transnacional, el
cual equiparó con los principios generales del derecho,
incluyendo los principios del pacta sutil servanda, la
indemnización de daños, el respeto por los derechos
adquiridos, la prohibición del enriquecimiento ilícito y el
requisito de la buena fe (incluyendo la prohibición contra
el abuso del derecho y el estoppel o preclusión). Por su parte,
el Gobierno defendió la aplicación del derecho kuwaití, de
la que el derecho internacional público formaba parte.
3,143 Hay dos razones por las que es útil mirar la decisión del
tribunal sobre el derecho aplicable: en primer lugar, el
Estado efectivamente formó parte del arbitraje del caso
Aminoil, a diferencia de Libia en los arbitrajes libios; y, en
segundo lugar, debido a que el incremento dramático en la
duración de los arbitrajes CIADI ha centrado la atención en
las cláusulas sobre derechos concurrentes.
3.144 El tribunal en el caso Aminoil señaló que el asunto del
derecho aplicable a los temas de fondo de la controversia
era uno simple. El derecho kuwaití aplicó a muchos asuntos
en los que estaba directamente involucrado pero, tal como
había argumentado el Gobierno, el derecho internacional
público establecido formaba parte del derecho kuwaití y
los principios generales de derecho eran parte del derecho
internacional públicom. El tribunal concluyó:
«Las diferentes fuentes de derecho así aplicadas
no están -por lo menos en el presente caso- en
contradicción entre ellas. En efecto, si, como ha sido
mencionado anteriormente, el derecho internacional
constituye una parte integral del derecho kuwaití,
de igual forma los principios generales de derecho
reconocen los derechos del Estado en su posición de
798 Aminoil, p. 980.

799 Aminoil, p, 1000.
supremo protector del interés general. Si los diferentes

elementos jurídicos involucrados no siempre y en
todos lados se mezclan de manera exitosa como en
el presente caso, es en tomar ventaja de sus recursos
y promoviendo su tendencia hacia la unificación que
depende el futuro de un verdadero orden económico
internacional en el terreno de las inversiones»".
3.145 El uso de un sistema de derechos concurrentes parece
ser el camino a seguir para los contratos internacionales
en los que un Estado o una entidad estatal es una de las
partes, tal como ha previsto el Convenio del CIADI en
ausencia de una expresa elección de derecho aplicable
por las partes en la controversia. La referencia al derecho
del Estado involucrado le da la importancia adecuada a
la posición soberana del Estado parte, y sin embargo, la
referencia al derecho internacional o posiblemente a los
principios generales del derecho establece una medida
de protección para la parte privada en el contrato. Debe
establecerse un balance entre el derecho del Estado y el
derecho internacional. Es importante que los tribunales
arbitrales se encuentren preparados para darle el debido
peso a ambos.
3.146 Mientras esta discusión ha mostrado a dónde puede
conducir la búsqueda de un derecho «neutral»,
particularmente en relación con los contratos estatales", la
búsqueda de tal derecho no está confinada a los contratos
estatales. Una solución que ha sido desarrollada en la
teoría y ocasionalmente adoptada en la práctica es escoger
los derechos nacionales de ambas partes y, de esa manera,
obtener lo mejor (o posiblemente lo peor) de ambos
mundos. Esta doctrina del tronc commun se encuentra
basada en el supuesto de que, si fueran libres de hacerlo,
cada parte en una transacción comercial internacional
elegiría que la transacción se rigiera por su propio derecho
nacional. Si resulta inaceptable, ¿por qué no alcanzar este
objetivo identificando el núcleo común de los dos sistemas
jurídicos diferentes y aplicándolo a las cuestiones en
800 Aminoil, p. 1001,

disputa? 802
3.147 El arbitraje del caso Sapphire ya ha sido mencionado
para ilustrar el problema de proveer protección para la
parte privada en un contrato con un Estado en contra de
los cambios del derecho nacional emitidos por el Estado
parte". En el contrato no hubo elección expresa del
derecho aplicable. Sin embargo, hubo cláusulas de elección
de derecho aplicable en acuerdos de concesión similares
previamente elaborados por el demandado, National
Irarúan Oil Company, en los siguientes términos:
«En vista de las diferentes nacionalidades de las partes
en este Acuerdo, este se regirá y será interpretado de
conformidad con los principios de derecho comunes a
Irán y a las distintas naciones donde están constituidas
las otras partes de este Acuerdo, y en ausencia de estos
principios comunes, de conformidad con los principios
de derecho generalmente reconocidos por las naciones
civilizadas, incluidos aquellos principios como hayan
sido aplicados por los tribunales internacionales»".
3.148 Esta cláusula sobre la elección de derecho aplicable aparece
como la adopción de la solución del tronc commun al
problema de la elección del derecho aplicable. Requeriría
que el árbitro encuentre qué principios existían en el
derecho de Irán, que también debían encontrarse en los
derechos nacionales de las otras partes en el acuerdo, y
aplicar esos principios comunes a las cuestiones en disputa
ante él o ella. Sin embargo, el árbitro del caso adoptó un
enfoque diferente: leyó la cláusula como si esta le diera la
potestad para descartar el derecho de Irán (a pesar de que
esto fue específicamente mencionado en la cláusula sobre
la elección de derecho aplicable) y aplicar los principios
generales del derecho. El árbitro afirmó que:
802 La doctrina del trono commun fue elaborada por primera vez por Rabino-
Sammartano en 1987: ver Rubino-Sarrimartano, «Le trono commun des
bis nationales en presence: Réflexions sur le droit applicable par l'arbitre
International» [1987] Reune de l'Arbitrase 133; Rubino-Sammartano, International
Arbitration Late and Predice (Kluwer Law International, 1990), p. 274.
803 Sapphire International Petroleum Ltd c/ The National Iranian Oil Co. (1964) 13 ICLQ
1011.
804 Citado ibíd., p. 1014.
«Queda claro de lo antes señalado que las partes

tuvieron la intención de excluir la aplicación del
derecho iraní. Sin embargo, estas no han elegido otro
sistema jurídico positivo y esta omisión se encuentra
en toda la evidencia analizada. Todos los factores
vinculantes citados anteriormente apuntan al hecho de
que las partes, en consecuencia, pretendieron someter
la interpretación y ejecución de su contrato a los
principios de derecho generalmente reconocidos por
las naciones civilizadas, a los que se refiere el artículo
37 del acuerdo, que es la única cláusula que contiene
una referencia expresa al derecho aplicable»".
3.149 Muchos arios después del arbitraje del caso Sapphire,
otro ejemplo importante de derechos combinados (o
una vez más, propiamente dicho, de principios jurídicos
combinados) fue reportado de forma general (y algunas
veces mal reportado). En el proyecto del Eurotúnel,
la concesionaria Eurotunnel suscribió un contrato de
construcción con un grupo de empresas anglo-francesas
conocido como Trans-Manche Link. Sorprendentemente,
este acuerdo entre dos entidades privadas no se refirió a los
derechos nacionales de ninguna de las partes, ni tampoco
a sistema jurídico nacional alguno, sino que se refirió a
los principios comunes de ambos sistemas jurídicos". La
cláusula correspondiente dispuso que el contrato:
«... en todo aspecto se regirá y será interpretado de
acuerdo con los principios comunes tanto al derecho
inglés como al derecho francés y, en ausencia de
dichos principios comunes, mediante los principios
generales del derecho internacional comercial como
han sido aplicados por tribunales nacionales e
internacionales»".
3.150 Una controversia surgida del contrato de construcción
fue a la justicia inglesa y esta cláusula sobre la elección
805 Ibti 1., p. 1015.

806 Es sorprendente que el tronc computen es usualmente la elección «políticamente
correcto» de derecho aplicable en casos que involucran a un Estado extranjero,
en vez de casos que involucran solo a partes privadas.
807 Channel Tunnel Group Ltd. y France Manche S.A. c/Bayour Beatty Construction Ltd.
y otros 119931 AC 334, 347.

de derecho aplicable fue examinada tanto por la Corte de

Apelación como por el más alto tribunal en Inglaterra, la
Cámara de los Lores (actualmente la Corte Suprema)". En
la Corte de Apelación, uno de los jueces señaló:
«En la medida que tanto Euroturmel y los contratistas
fueron en parte franceses y en parte ingleses, yo me
pregunto por qué no eligieron el derecho inglés o el
derecho francés de forma exclusiva -y, en ese sentido,
por qué escogieron Bruselas como la sede del arbitraje.
El sistema jurídico híbrido que eligieron tiene un
atractivo superficial, pero sospecho que conducirá a
una controversia larga y costosa»s".
3.151 Este comentario fue proféticos". La búsqueda de los
principios comunes de los derechos inglés y francés implicó
que, por cada controversia que surgió a partir del contrato
de construcción -y hubo muchas- equipos de abogados
franceses e ingleses de cada parte debían determinar
cuál sería la respuesta según los principios aplicables de
su propio derecho y luego evaluar en qué medida estos
principios eran comunes a ambos sistemas jurídicos, si es
lo que eran. Como uno de los abogados externos del grupo
constructor comentó:
«La razón principal de la dificultad de hacer efectiva
una cláusula que establece la aplicación de los
principios comunes entre los derechos inglés y francés
808 Cuando Eurottnel buscó una medida cautelar para impedir que Trans-Manche
cumpliera con su amenaza de cesar el trabajo de una parte del proyecto.
809 Channel Tunee! Group Ltd. c/ Batían &any Construction Ltd, [1992] 1 QB 656, p.
675.
810 Rubirto-Sammartano, «The Channel Tunnel and the tronc commun doctrine», en
Journal of International Arbitration, vol. X, n°3,59, p. 61, afirmó que: «El contrato
del Túnel del Canal es un ejemplo de una elección expresa de las partes y como tal
no parece dejar la puerta abierta a un posible argumento. La opinión expresada
por Staughton LJ, "Sospecho que conducirá a una controversia larga y costosa"
no puede ser, en consecuencia, compartida». De hecho, como se ha señalado
anteriormente, fue completamente acertado en que dos equipos de abogados, el
francés y el inglés, tuvieron que ser contratados por cada una de las partes para
asesorarlas en las muchas controversias que aparecieron. Es cierto que la cláusula
sobre la elección del derecho aplicable era clara; este no es el problema. Lo que
no estaba claro era cuáles eran los principios comunes del derecho francés e
inglés que eran aplicables a las diferentes y variadas controversias que surgieron
-incluyendo, por ejemplo, controversias acerca de si una demanda en particular
estaba prescrita (o extinguida) por el transcurso del tiempo.
es que, a pesar de que ambos sistemas tienden a

producir los mismos o muy similares resultados, se
quedan cortos al establecer un grupo de principios
comunes que son necesarios para cubrir todas las
controversias contractuales».
3.152 A pesar de que la Corte de Apelación criticó de pasada esta
cláusula sobre la elección de derecho aplicable -como un
sistema jurídico Marido- no negó que fuera un acuerdo
vinculante y ejecutable. Esto aparece de manera más sólida
en la decisión de la Cámara de los Lores:
«Las partes eligieron un "derecho" indeterminado
para que rigiera sus derechos sustantivos; un proceso
elaborado para determinar aquellos derechos; y un
lugar para tales propósitos fuera de los territorios de los
participantes. Esta conspicuamente neutral estructura
"no-nacional" y extrajudicial bien puede haber sido
la primera elección para las necesidades especiales de
la empresa del Eurotúnel. Más allá de si estuvo bien o
mal, es la elección que las partes hicieron»812.
3.153 El proyecto Eurotúnel fue uno de los contratos de
construcción más grandes del siglo XX813. Desde luego,
incluso si solo un sistema jurídico hubiera sido elegido
como el derecho aplicable, tanto los abogados franceses
como los ingleses hubieran necesitado resolver el tema
de financiamiento del proyecto, así como los temas
«domésticos» como el hospedaje del grupo en cada uno
de los lados del Canal, relaciones laborales y similares
-pero el propio proceso de resolución de la controversia
hubiera sido más simple, menos costoso y, se sugiere, más
predecible.
811 DuvaL «English and French law: The search for common principies», en
International Business Lawyer, vol. XXV, 1997, 181, p, 182.
812 Channel Tunnel Group Ltd, c/ Balota Beatty Cotwtruction Ltd [1993] AC 334, p. 368.
En la misma sentencia, Lord Mustill señaló, p. 353, que «habiendo prometido
llevar sus quejas a los expertos y si es necesario a los árbitros, ahí es a donde los
apelantes deben ir».
813 Para más comentarios sobre la decisión de la Cámara de los Lores, ver REYMOND,
«The Channel Tunnel case and the law of intemational arbitration», en Law
Quarterly Review, vol. CIX, 1993, 337; Vucoen, V. V., «L'Arret Channel Tunnel
de la Chambre des Lords» (1993) 4 Revue de VArbitrage 705.

3.154 Existen muchos proyectos internacionales grandes en los

que es probable que se requieran abogados de diferentes
países. En estos proyectos grandes, el gasto que involucra
la búsqueda de los principios comunes de dos sistemas
jurídicos nacionales, o del «núcleo común» de estos dos
derechos nacionales, puede quizá encontrarse justificado
(particularmente si es que se conoce que los dos sistemas
tienen mucho en común)814. Sin embargo, sería dudoso que
los problemas y costos adicionales puedan estar justificados
en contratos comerciales comunes del tipo que constituye
la materia del día a día del comercio internacional.
3 155 En resumen, se sugiere que, en contratos comerciales
internacionales comunes, incluyendo los contratos de
construcción, las partes harían bien en tratar de acordar
un derecho nacional determinado como el derecho por
el que se regirá el contrato. Puede ser que tome tiempo
llegar a un acuerdo, pero será un tiempo bien empleado.
Cuando una de las partes en el contrato es un Estado o una
entidad estatal, podría ser necesario adoptar un sistema de
derechos concurrentes (que puede no ser fácil de operar,
pero que probablemente será mejor que un sistema de
derechos combinados).
(g) Derecho transnacional (incluyendo la ¡ex

mercatoria, los Principios UNIDROIT, costumbre
mercantiles y la Sharía)
(i) Introducción
3.156 La referencia a «las normas de derecho acordadas por las
partes» (como el artículo 42 del Convenio del CIADI) o a «los
principios correspondientes del Derecho Internacional»
(como en el Tratado del Eurotúnel) sirven para recordarnos
que no es todo el sistema jurídico, sino solo ciertas normas
jurídicas especificas, las que probablemente sean relevantes
en una controversia determinada. Por ejemplo, un contrato
internacional para la venta de bienes regido por el derecho
de Austria típicamente solo tendrá en consideración
814 Rubino-Sammartano, «The Channel Tunnel and the tronc corrunun doctrine», en
Journal of International Arbitration, vol. X, n°3, 59, p. 61: «[L]a parte en común
de estos dos derechos nacionales debe tratarse como el derecho escogido por las
partes».
334 N. BLACKABY - C. PARTASIOES - A. REOFERN - M. HUNTER
aquellas disposiciones del derecho austríaco que tratan

sobre la venta de bienes. Un proyecto internacional de
construcción que se rige por el derecho de Inglaterra
principalmente tratará aquellas áreas especificas del
derecho que versan sobre contratos de construcción. Esta
división de todo el sistema jurídico en secciones específicas
y separadas se encuentra reflejada en el incremento
de la especialización dentro de la propia profesión. En
consecuencia, por ejemplo, dentro de una asociación
de abogados como la International Bar Association (IBA,
por sus siglas en inglés), existen grupos especializados
cuya experticia primaria es en el derecho energético, la
propiedad intelectual, el derecho de la construcción -y así
sucesivamentems.
3.157 En estas circunstancias parece apropiado preguntarse
si un grupo particular de banqueros o comerciantes o
negociantes puede desarrollar sus propias reglas de
conducta especializadas, de tal manera que gradualmente
adquieran fuerza de ley, ya sea por sí mismas o mediante
su incorporación al derecho nacional o a un tratado
internacional. La experiencia sugiere que la respuesta
a esta pregunta es un prudente «sí»816. En efecto, en el
pasado esta era la manera en la que buena parte de nuestro
derecho se desarrolló. COLOMBUS, por ejemplo, habla de los
primeros códigos marítimos como la La Rhodia que data
de los siglos I o III A.C. y que fueron «de gran autoridad
en el Mediterráneo, pues sus principios fueron aceptados
tanto por los griegos como por los romanos y cuya memoria
duró por miles de años»817. Esta fue una forma primitiva
del derecho transnacional, como también lo fueron los
célebres Consulados del Mar que, una vez más según
815 La misma división en grupos de especialistas puede ser vista dentro de los
estudios de abogados dentro de los cuales los clientes están buscando asesoría o
experticia de un sector especifico de los negocios.
816 Esto puede ser visto en White & Case & Facultad de Derecho Queen Mary de
Arbitraje Internacional, Universidad de Londres, 2010 International Arbitration
Survey: Chotees in International Arbitration, disponible online en http:/ /www.
arbitrationonline.org / docs /2010 InternationalArbitrationSurveyReport.
za que indicó que el cincuenta por ciento (50%) de los demandados, «algunas
veces» ha empleado normas y reglas transnacionales para que rijan sobre sus
contratos.
817 Colombus, International Lazo of the Sea (1967).

Commsus, «durante la Edad Media, reinaron supremos en

el Mediterráneo hasta la llegada de los Estados soberanos,
cuya legislación nacional reemplazó las normas marítimas
consuetudinarias, frecuentemente incorporando muchas
de estas»g18 .
3.158 Es significativo que, con el tiempo, las «normas marítimas
consuetudinarias» fueron incorporadas por la legislación.
A medida que los Estados evolucionan esto es casi
inevitable. En el mundo actual de Estados soberanos y
legislaciones complejas, puede cuestionarse si aún existe
espacio para la cristalización de las prácticas costumbristas
en las normas jurídicas. Incluso si lo hay, es probable que
sean confinadas a usos y comercios particulares -y a crecer
en los intersticios de las leyes existentes en lugar de formar
un vasto cuerpo de derecho, por así decirlo.
3.159 Existen muchas comunidades diferentes llevando a cabo
actividades que pueden ser tan diversas (y tener tan poco
en común) como el transporte de bienes o el establecimiento
de una red internacional de telecomunicaciones. Las
normas jurídicas que corresponden a estas actividades
comerciales diferentes son probablemente muy diferentes.
Pueden compartir ciertos conceptos jurídicos básicos
-como la santidad de los contratos (pacta sunt semanda)-
pero aun aquí es probable que diferentes consideraciones
sean aplicables. Por ejemplo, un contrato internacional
para la venta de bienes será ejecutado dentro de un período
de tiempo relativamente corto -pero comparemos esto con
un proyecto de infraestructura grande que tomará muchos
arios en ejecutarse, tiempo durante el cual pueden cambiar
dramáticamente las bases de la negociación original que
fueron acordadas.
3.160 Dadas estas palabras de precaución, el enfoque adoptado
en el presente libro es pragmático en lugar de teórico.
Este tal vez es el enfoque más útil dado que en la práctica
los abogados y los árbitros están preocupados por una
controversia concreta o por una serie de controversias
y no por alguna «teoría general» del derecho. En un
informe sobre normas transnacionales, el autor tomó
como referencia el enfoque adoptado por la Asociación
818
de Derecho Internacional (ILA, por sus siglas en inglés),

formulado tal como sigue:
«En su continuo estudio del derecho transnacional
el enfoque del Comité ha sido el de alejarse de los
temas altamente polémicos que surgieron a partir de
la consideración teórica del derecho transnacional, o
¡ex mercatoria, como un cuerpo de principios separado
y analizar de una manera práctica la aplicación de
principios individualmente identificables, por lo menos
como fenómeno del arbitraje comercial internacional,
lo que indudablemente es»"9.
(ii) Lex mercatoria
3.161 Uno de los desarrollos más importantes en el área
del derecho transnacional fue el de la ¡ex mercatoria.
Esto parte de la base de las fuentes de derecho que
ya han sido mencionadas, incluyendo, en general, el
derecho internacional público y específicamente, los
principios generales del derecho. También se basa en los
principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales
Internacionales (los Principios UNIDROIT, actualizados
en el 2010) y en los principios del Derecho Europeo de los
Contratos de 1998820, que serán discutidos luego en este
Capítulo.
3.162 Esta versión moderna del «derecho de los comerciantes» se
entiende que consiste de un grupo de normas y prácticas que
han evolucionado dentro de las comunidades de negocios
internacionales. El fallecido profesor GOLDMAN que le puso
nombre a este nuevo «derecho» y que contribuyó en gran
medida a su desarrollosn, se refiere a él como habiendo
819 Bowden, Transnational Rules in International Commercial Arbitration, Publicación

de la CCI n°480/4 (1993), p. 127.
820 Elaborados por la Comisión Lando y algunas veces llamados «Principios Laudo»,
Ver párrafos 3.177-3.181.
821 Ver Goldmart, «Lex mercatoria» (1983) 3 Forum Internationale 21. El fallecido
profesor Goldman, habiéndose referido a la codificación de las prácticas
comerciales internacionales, como los UCP e INCOTERMS de la CCI, como
evidencia del surgimiento de una práctica de negocios internacional (sobre la cual
se puede ver el parágrafo 3.189), estableció, ibed., p. 5:
«Los autores a inicios de los sesenta empezaron a tomar nota de esta
evolución. En Inglaterra fue Clive Schmithoff el primero en saludar la nueva

tenido «un precursor ilustre en el jus gentium romano»822,

que él describe como «una fuente de derecho autónoma,
propia de las relaciones económicas (commercium) entre
ciudadanos y extranjeros (peregrine)»823 .
3.163 La ventaja de este código de derecho es evidente: será
adaptado a las necesidades del comercio internacional
moderno y tendrá una aplicación uniforme. El problema
es si este sistema de derecho, que podría haber existido
en épocas romanas o en la Edad Media, puede nacer
espontáneamente -corno fue- entre los Estados que ya
poseen en su totalidad sus propias leyes, órdenes y
regulaciones. Entre algunos autores, la nueva ¡ex mercatoria
ha sido recibida con aprobación824. Otros han sido
cortésmente escépticos825 o (en el contexto de los contratos
estatales) la han descartado como una idea que ya ha sido
superada en la medida que actualmente existen leyes y
normas más sofisticadas826. Otros han sido abiertamente
Ley Mercantil; en Francia, Philippe Kahn respecto de ventas internacionales,

Philippe Fouchard respecto del arbitraje internacional y Jean Stoufflet en
relación con los créditos documentarios, prometieron estudiar este derecho.
En mi caso, yo concluí que se podía reconocer un lugar para la ¡ex mercatoria
-un nombre con aceptación- dentro de los límites del derecho».
822 Iba, p. 3.
823 Ibld.
824 Goldman, «La ¡ex mercatoria dans les contrats d'arbitrage internationaux: Réalité
et perspectives» (1979) 106 Clunet 1 do Driot Int! 475; Jalive, «Transnational (or
truly international) public policy and International arbitration» (1986) 3 ¡CC
Congress Series 257; Gaillard, Transnational Mes in International Arhitration 1993,
Publicación de la CCI n°480/4 (ICC, 1993) (una muy útil revisión de los aspectos
del derecho transnacional por personajes distinguidos).
825 Ver, por ejemplo, MUSTILL 14, «The new ¡ex mercatoria: The first twenty-five
years» Arbitration International, vol. IV, 1987, 86, p. 86, en el que señala que: «[1]
a Lex Mercatoria tiene las credenciales intelectuales suficientes que ameritan un
serio estudio y aun así no es generalmente aceptada como para escapar de las
miradas escépticas».
826 Ver, por ejemplo, DHLAUMB, «The proper law of the state contracts and the
¡ex mercatoria: A reappraisal» (1988) 3 ICSID Rev-Foreign Statements g. 79, p.
106, donde este experimentado profesional internacional sugiere que el riesgo
de hacer cambios en el derecho estatal en detrimento de la parte privada en un
contrato con un Estado puede encontrar protección en el Convenio Constitutivo
del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (1985) 24 ILM 1589, lo que
está mucho mejor adaptado a las realidades comerciales «que la Lex Mercatoria
que permanece, tanto en su alcance como en su importancia práctica, como un
sistema impreciso y como una visión mítica del derecho transnacional para el
caso de los contratos estatales, cuyas fuentes provienen de todos lados».
338 N. BLACKABY - C. PARTASIDES - A. REDFERN - NA. HUNTER
hostiles827. Entonces, ¿qué es este nuevo «derecho» que

ha generado tanta controversia y que, de tanto en tanto,
ha hecho su aparición en laudos arbitrales y en los
procedimientos ante los tribunales judiciales?
3.164 Para el profesor GOLDMAN, las características que distinguen
a la ¡ex mereatoria fueron su naturaleza «consuetudinaria»
y «espontánea»828. Fue su opinión que las relaciones
comerciales internacionales:
«... podían ser perfectamente reguladas por un cuerpo
de normas específicas, incluyendo la costumbre
transnacional, los principios generales del derecho y
la jurisprudencia arbitral. No hace diferencia si este
cuerpo de normas no es parte de un ordenamiento
jurídico FI que tiene sus propios órganos legislativos
y judiciales. Dentro de este cuerpo de normas, los
principios generales de derecho no son solo aquellos
referidos en el artículo 38(a) del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia; a ellos pueden añadirse los
principios establecidos progresivamente por el uso
general y constante del comercio internacional»830.
3.165 No es difícil imaginar el desarrollo de reglas en un área
particular del comercio internacional -como los créditos
documentarios- y que eventualmente se codifiquen,
ya sea mediante la legislación nacional o mediante los
tratados internacionales, de tal manera que alcancen
fuerza de le?". Sin embargo, la costumbre en cuestión
es usualmente aquella de un comercio o industria en
concreto. Ya se ha planteado el punto acerca de que
827 Ver, por ejemplo, Mann, «The proper law in the conlifct of laws» (1987) 36 ICLQ
437, en 448; Toope, Mixed International Arbitration (Grotius, 1990), especialmente
p. 96, donde el autor concluye: «Parece que la llamada (ex tnercatoria es un
esfuerzo grande por legitimar como "derecho" los intereses económicos de las
corporaciones de occidente».
828 GOLDMAN, «La (ex mercatoria dans les contrats d'arbitrage internationaux: Réalité
et perspectives» (1979) 106 Clunet J du Driot Int] 475, p.481.
829 A pesar de que el propio profesor Goldman sostuvo que fue parte de un
ordenamiento legal.
830 HM., en 496.
831 Tanto Reglamento de la CCI (artículo 21(2)) como el Reglamento de la CNUDMI
(artículo 35(3)) requieren que los árbitros tomen en consideración los usos
comerciales correspondientes.
los comerciantes internacionales no constituyen una

comunidad homogénea; por el contrario, ellos constituyen
innumerables comunidades, cada una con sus propias y
distintas normas consuetudinarias. ¿Cómo es que estas
reglas diferentes y específicas pueden evolucionar a reglas
universales del derecho comercial internacional?
3.166 En lugar de plantear estas preguntas teóricas quizás resulta
más útil preguntar: ¿qué es este nuevo derecho? ¿Qué
principios encarna? ¿Qué reglas especificas establece? En
resumen, ¿cuál es su contenido?
3.167 Existen dos enfoques alternativos para fijar el contenido de
la nueva ¡ex mercatoria: el método de la «lista» y el enfoque
«funcional».
3.168 El Método de la Lista En lo que se refiere al método
de la «lista», varias listas de normas o principios han
sido elaboradas en la década pasadam2, construidas sobre
la base de los Principios UNIDROIT y los Principios de
Derecho Europeo de los Contratos de 1998, entre otros. El
proceso de lista ha sido criticado por no tener flexibilidad.
En respuesta a esta crítica, el profesor BERGER ha propuesto
una «codificación progresiva»:
«La codificación progresiva debe distinguirse por sus
técnicas más formalistas para definir la ¡ex mercatoria
(UNIDROIT y los Principios Lartdo): tiene la intención
de evitar el "elemento estático" característico de
otros enfoques y de proveer la apertura y flexibilidad
requerida para considerar el rápido desarrollo del
comercio y del intercambio internacional»833.
832 Ver, por ejemplo, BERGER, The Creeping Corli fication of Lex Mercatoria (Kluwer Law
International, 1999), pp. 212 y ss. Ver también MUSTILL, «The new (ex mercatoria:
The first twenty-five years», en Arbitration International, vol. IV, n° 2, 1988, 86
-a pesar de que pensó en los resultados como «un modesto recorrido a través
de veinticinco años de arbitraje internacional». Ver también PAULSSON, «La ¡ex
mercatoria dans Yarbitrage de la CCI» [1990] Reune de l'Arbitrage 55; DALHUISEN,
«Legal orders and their manifestation: The operation of the international
commercial and financial legal order and its ¡ex mercatoria» (2006) 34 BJIL 129, pp.
179 y ss.
833 BERGER, The Creeping Codifica tion of Lex Mercatoria (Kluwer Law International,
1999), p. 192.
La codificación progresiva tiene la intención de asegurar

que una lista de principios transnacionales sea susceptible
de ser revisada y actualizada rápida y continuamente. El
profesor BERGER estableció la Base de Datos Central del
Derecho Transnacional" como el marco institucional para
desarrollar y actual' r la lista de forma continua".
3.169 El Enfoque Funcional El enfoque alternativo supone
identificar normas especificas de la ¡ex mercatoria en
la medida que aparezcan preguntas específicas y solo
cuando ello ocurra. Este enfoque «funcional» se refiere
a la ¡ex mercatoria como un método para determinar las
normas o los principios apropiados. El profesor GAILLARD
lidera los exponentes de este enfoques% y enfatiza que la
controversia, que inicialmente se centró en la existencia
de normas transnacionales, ha cambiado. Él señala que
actualmente está:
más recien mente concentrándose en establecer
detalladamente el contenido de aquellas normas o en
fijar más sistemáticamente los medios para hacerlo.
Como resultado, han surgido diferencias de opinión
importantes acerca de cómo es que estas metas pueden
ser alcanzadas»sr.
3.170 De acuerdo con GAILLARD, el enfoque funcional presenta
la ventaja de que cualquier reclamo hecho por una de las
partes en un caso determinado necesariamente encontrará
una respuesta, que podría no ser el caso si se eligiera el
método de la lista".
3.171 Como un tema práctico, cuando los árbitros buscan
identificar el contenido de la ¡ex mercatoria, ellos se basan
cada vez más en los Principios UNIDROTT:
834 Ver BERGER, «Lex mercatoria ordine: The Central Transnational Law Database at
http://nnvwdldb.de», en Arbitration International, vol. XVIII, n°1, 2002,83.
835 FORTIER, «The new, new ¡ex mercatoria, or back to the future», en ArbitmtMn
International, vol. XVII, n° 2, 2001, 121, p. 126.
836 GAILLARD, «Transnational law: A legal system or a inethod of decision-rnaking?»,
enArbitre/ion International, vol. XVII, n° I, 2001, 62.
837 DM., p. 60; ver también RORTIER, L Yves, nota al pie 199.
838 Gaillard, nota al pie 200, p. 64.

REDEERN Y HUNTER SOBRE ARBITRAJE INTERNACIONAL 341
((Si los Principios UNIDROIT encarnan los conceptos

que ya forman parte de la ¡ex mercatoria... puede
parecer que estos principios establecen un punto de
referencia explícito para los tribunales arbitrales. Y
esto es exactamente lo que parece estar sucediendo:
Recientemente se ha reportado que los Principios
UNIDROIT han sido referidos en cerca de treinta casos
de la CCI, con el propósito de identificar principios
generales de derecho»8".
3.172 La utilidad de los Principios UNTDROIT y de los
Principios del Derecho Europeo de los Contratos de 1998
(que establecen reglas comunes a los sistemas jurídicos
principales de donde se ha obtenido información) ha sido
reconocida también por FORTIER: «El resultado -una lista de
principios y normas concretas y utilizables- se encarga de
enfrentar la preocupación tradicional de los profesionales
acerca de que la ¡ex es muy abstracta y poco práctica para
ser utilizada en el mundo real»84°.
3.173 El hecho de que los Principios UNIDROTT encarnan los
conceptos que contiene la ¡ex mercatoria sin ser una fuente
de esta ha sido también enfatizado por el Profesor MAYER
en una útil encuesta de los laudos de la CCI sobre este
tema.
«Cada laudo arbitral depende de sí mismo. No existe
una doctrina del precedente o del stare decisis entre los
diferentes laudos; y en general no existe un tribunal
de apelaciones para separar el trigo de la paja. No
existe, en este sentido, un control formal del proceso
arbitrara. Los árbitros son libres de decidir según
elijan. Evidentemente, los árbitros conscientes harán
su máximo esfuerzo para asegurar que su decisión
ha sido tomada de conformidad con el derecho por
el que se rige el contrato. Su consciencia profesional
no les demandará menos que eso; y no decidirán
839 MOLINEAUX, «Applicable law in arbitration: The coming convergence of civil

and Anglo-Saxon law via Unidroit and la mercatoria» (2000) 1 lournal of World
Investinent & Trade 127, p. 130.
840 FORTIER, «The new, new lex mercatoria, or back to the future», en Arbitration
International, vol. XVII, n° 2, 2001, 121, pp. 124-125.
841 A excepción de los temas procesales, que no están siendo comentados aquí.
ex aequo et bono sin la expresa autorización de las

partes. Pero si el derecho por el que se rige el contrato
se encuentra conformado por aquellas normas o
principios que los árbitros consideran más apropiados,
y que convenientemente pueden ser etiquetados
como parte de la ¡ex mercatoria, aquellos árbitros son
efectivamente libres para decidir de acuerdo con lo que
ellos consideren justo y equitativo, buscando al mismo
tiempo decidir conforme a normas jurídicas»842.
Esta es una observación pertinente. Bajo la apariencia
de aplicar la ¡ex mercatoria, un tribunal arbitral podría
efectivamente tomar dichas normas como justas y
razonables según lo considere -que puede ser o no lo
que las partes buscaron plasmar cuando elaboraron su
contrato.
3.174 La ¡ex mercatoria ha tenido un impacto en el derecho del
arbitraje internacionalm y ha sido descrita como «un cuerpo
de prácticas sustantivas y procesales que tanto las partes
como los tribunales esperan aplicar y que son aplicadas
en el arbitraje internacional»". También ha servido para
recordar tanto a las partes en un arbitraje internacional
como a los tribunales arbitrales que son llamados para
resolver sus controversias, que están operando en un nivel
internacional y donde diferentes consideraciones pueden
entrar enjuego además de aquellas que se pueden encontrar
en los arbitrajes puramente nacionales o domésticos.
3.175 Si la ¡ex mercatoria rige el contrato de las partes, ya sea
mediante un acuerdo de ellas mismas o a través de la
decisión de un tribunal, ¿un tribunal judicial ejecutará
dicha elección de derecho aplicable, si se le solicita hacerlo?
¿Y dicho tribunal judicial ejecutará un laudo elaborado de
acuerdo con la ¡ex mercatoria, si se le solicita hacerlo?
842 MAYER, «The UNTIDROIT Principies in contemporary contract practice» (2002)

ICC Bulletin (Suplemento Especial) 111.
843 Por ejemplo, al autorizar a los árbitros a elegir el derecho por el que se regirá el
contrato cuando las partes no lo han hecho, sin seguir necesariamente las normas
de derecho internacional privado de la sede del arbitraje.
844 Lew, «Is there a "global free-standing body of substantive arbitration law?"», en
van den Berg (ed.) International Arbitration: The Coming of a New Age? (Kluwer
Law International, 2013), pp. 53-61.

3.176 En principio, la respuesta a ambas preguntas parece ser un

«sí». Si las partes han acordado un método particular de
resolución de su controversia el tribunal judicial debería
estar preparado para ejecutar dicho acuerdo siguiendo
los principios contractuales normaless°. Nuevamente, si
el tribunal arbitral ha cumplido la misión confiada y ha
resuelto el caso según el derecho elegido por las partes, no
parecería haber razón por la que un tribunal judicial pueda
rehusarse a ejecutar el laudo. El tribunal simplemente ha
hecho lo que las partes le encargaron que haga. En lo que
se refiere a la ejecución del laudo, la resolución adoptada
por la ILA ha expresado la posición que razonablemente
debería adoptarse:
«El hecho de que un árbitro internacional haya basado
un laudo en normas transnacionales (principios
generales de derecho, principios comunes a diversas
jurisdicciones, el derecho internacional, usos
comerciales, etc.), en vez de haberlo basado en el
derecho de un Estado específico, no debe por sí mismo
afectar la validez o ejecución del laudo:
cuando las partes han acordado que el árbitro puede
aplicar normas transnacionales; o
(ji) cuando las partes han mantenido silencio sobre el
derecho aplicable»847.
Esta posición ha sido adoptada por varios tribunales
judiciales nacionales, incluyendo en las justicias francesa,
austríaca e inglesas°.
845 Compárese la declaración de Lord Mustill en el caso Cluninel rutina Group Ltd.
c/ Balfour Beatty Con struction Ltd. [199311 AC 334, p. 353: « [H]abiendo prometido
llevar sus quejas a los expertos y si es necesario a los árbitros, ahí es a donde los
apelantes deben ir».
846 En su conferencia en El Cairo, en abril de 1992.
847 Citado en CCI, Transnational Rules in International Conunercial Arbitration,
Publicación de la CCI n°480/4 (CCI, 1993), p. 247. Sin embargo, se debe destacar
que si no sea hecho una elección de derecho aplicable por las partes, el tribunal
arbitral no es libre de elegir cualquier otro derecho distinto del nacional. Esto
se debe a que las normas de arbitraje correspondientes o las normas estatales
correspondientes no permiten otra opción.
848 Banque de Proche-Orient el Société Fouguerolle, Cass. Civ. 2, 9 de diciembre de
1981 (segunda decisión) y Cass. Civ. 1, 22 de octubre de 1991; Sentencia de la
Corte Suprema de Austria, 18 de noviembre de 1982, reproducido en (1984) IX
344 N. BLACKABY - C. PARTASIDES - A. REOFERN - M. I-IUNTER
(iii) Principios UNIDROIT

3.177 La influencia de términos y prácticas codificados en el
concepto y desarrollo de una nueva lex mercatoria ya ha
sido destacado. Por ejemplo, los Usos y Reglas Uniformes
Relativos a los Créditos Documentarios (UCP, por sus
siglas en inglés) de la CCI, formulados tan antiguamente
como en 1933, "9 han ayudado significativamente a
movernos hacia un estándar internacional simple y
uniforme para la interpretación de créditos documentarios
-aquellas valiosas piezas de papel de las que dependen
muchas operaciones internacionales. De forma similar, las
Reglas sobre Términos Internacionales de Comercio de la
CCI (conocidas como «INCOTERMS») buscan brindar un
significado consistente y uniforme a los términos que se
usan frecuentemente en el comercio internacional, de tal
manera que expresiones como «EXVV» («entrega directa a
la salida»), «CIE» ((<coste, seguro y flete»), y «FOB» («libre a
bordo»), deberían significar lo mismo para los empresarios
y comerciantes en Sáo Paulo que para aquellos en Londres
o Nueva York").
3.178 Se ha hecho referencia a los Principios UNIDROIT sobre los
Contratos Comerciales Internacionales". En su naturaleza,
estos son una reafirmación de los principios generales del
derecho de los contratos. Los principios son completoss"
y abarcan no solo la interpretación y ejecución de las
obligaciones contractuales sino también la conducción
de las negociaciones conducentes a la formación del
contrato. En 2010, evolucionaron incluyendo nuevas reglas
YBCA 161; Deutsche Schachtbau y Tiejbohrgesellschaft GinbH (F/Gertn) c/ Mis Al

Khannah National Oil Co. (Ras Al Khaitnah, UAE) Shell International Petroleuni Co.
Ltd. (LIK) [1987] 3 WLR 1023, revisada sobre bases distintas [1990] 1 AC 295. Ver
también RIVKIN, David W., «Enforceability of awards based on lex mercatoria»,
en Arbitration International, vol. XIX, n° 1, 1993,47.
849 La última versión de esta son los UCP 600, publicados en 2007: Publicación de la
CCI n°600.
850 La última versión es la edición de 2010: Publicación de la CCI n° 715. Tanto los
INCOTERMS como los créditos documentarios serán discutidos junto con los
usos comerciales en el párrafo 3.189.
851 Ver párrafos 3.174,3.177 y 3.179.
852 Los Principios UNIDROIT fueron modificados en mayo de 2011 y están
disponibles online en: haps" /www.unidroitorg/ spanish/principles/
contracts/principles2010/blackletter2010-spanish.pdf.

relativas al incumplimiento contractual, la ilegalidad y las

condiciones, así como también acerca de la pluralidad de
acreedores y deudores. No es sorpresivo que se enfoquen
en la buena fe y el trato justo'''. El objetivo de los Principios
UNIDROIT es establecer un grupo de normas neutrales que
puedan ser empleadas alrededor del mundo sin ningún
sesgo especifico hacia un sistema jurídico sobre otro.
Como un experimentado autor ha señalado: «No fueron
elaborados para favorecer el interés de una parte específica
o de un grupo lobista. Desean alcanzar un balance justo
entre los derechos y obligaciones de todas las partes en el
contrato»854,
3.179 Los Principios UNIDROIT «representan un sistema de
normas de derecho de los contratos»855. Ellos se aplican
solo cuando las partes eligen aplicarlos a su contrato o han
acordado que este se regirá por los «principios generales
de derecho», la ¡ex mereatoria o similares856. Sin embargo, en
la práctica los propios tribunales arbitrales pueden decidir
referirse a los Principios UNIDROIT como una ayuda en la
interpretación de los términos y condiciones contractuales
-o incluso como un estándar que debe ser observado en la
negociación de un contrato, por ejemplo"'.
3.180 En efecto, en un arbitraje sueco el demandante europeo
853 El artículo 1.7 establece: «Las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial
en el comercio internacional. Las partes no pueden excluir ni limitar este deber»,
854 Ver VAN HOUTTE, «The UNIDROIT Principies of International Commercial
Contracts», en Arbitration International, vol, XI, n° 4, 1995, 373, p. 374.
855 UNIDROIT ha publicado un comentario sobre los principios modificados, los
Principios UNIDROIT sobre Contratos Comerciales Internacionales 2010.
856 De manera más precisa, las palabras iniciales en el Preámbulo de los Principios
UNIDROIT establecen:
«Estos Principios establecen reglas generales aplicables a los contratos
mercantiles internacionales.
Estos Principios deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado que su
contrato se rija por ellos.
Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que su
contrato se rija por principios generales del derecho, la "lex mercatoria" o
expresiones semejantes».
857 Para una revisión de la aplicación de los Principios UNIDROIT en la práctica
del arbitraje, ver PIERS & ERAUW, «Application of the UNIDROIT Principies
of International Commercial Contracta in Arbitration», en Journal of Private
International Lazo, vol. VIII, 2012, 441,
argumentó a favor del derecho sueco basándose en la

elección de Suecia como el lugar del arbitraje. La parte
china argumentó a favor del derecho chino porque China
tenía la conexión más cercana con el contrato. El tribunal se
apoyó en el artículo 24(1)858 del Reglamento del Instituto de
Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo (SCC,
por sus siglas en inglés) que le permitía aplicar «el derecho
o las normas jurídicas que considere más apropiado/as».
Habiendo decidido que no existía una intención común de
un sistema jurídico nacional particular, el tribunal decidió
como sigue:
«En opinión del Tribunal, es razonable asumir que
las partes contratantes esperaron que el eventual
derecho elegido para ser aplicado protegiera su interés
de la manera en que cualquier empresario común
consideraría adecuada y responsable dada la naturaleza
del contrato y cualquier incumplimiento del mismo,
y sin ninguna sorpresa que pudiera resultar de la
aplicación de derechos domésticos de los que aquellas
no tenían un conocimiento profundo. Esto lleva al
Tribunal a concluir que las cuestiones en disputa entre
las partes deben basarse en primer término, no en el
derecho de una jurisdicción específica, sino en aquellas
normas jurídicas que han encontrado su camino en las
codificaciones internacionales o en aquellas que gocen
de un amplio reconocimiento entre los países partícipes
del comercio internacional.., la única codificación
que puede considerarse que tiene este estatus son los
Principios UNMROIT sobre los Contratos Comerciales
Internacionales... El Tribunal concluye que las normas
allí contenidas deben ser la primera fuente que se
emplee para alcanzar una decisión sobre los asuntos
en disputa en el presente arbitraje»859.
3.181 Un ejemplo indicará cómo se pretende que funcionen los
Principios UNIDROIT. En muchos tipos de contratos la
parte que soporta la mayor responsabilidad en la ejecución
buscará limitar su responsabilidad o incluso excluirla por
858 Actualmente el artículo 22(1)1 del Reglamento del Instituto de Arbitraje de la

CCE.
859 Ver Instituto de Arbitraje de la CCE, Stockhohn Arbitration Report (SCC, 2002), p.
59, con un comentario por Fernáridez-Armesto.

REDFERN y HUNTER SOBRE ARBITRAJE INTERNACIONAL 347
completo. En consecuencia, una cláusula en un contrato

de construcción puede, por ejemplo, estipular que el
contratista no tiene responsabilidad por el lucro cesante
que surja de cualquier incumplimiento del contrato, ya
sea que haya sido causado por negligencia o por cualquier
otro incumplimiento del deber de conducta. Entonces, la
pregunta que surge es sobre el alcance de esta cláusula yen
particular si, en circunstancias especificas, puede ignorarse
por completo86°. En relación con este asunto, el artículo 7(1)
(6) de los Principios UNIDROIT establece:
«Una cláusula que limite o excluya la responsabilidad
de una parte por incumplimiento o que le permita
ejecutar una prestación sustancialmente diversa de
lo que la otra parte razonablemente espera, no puede
ser invocada si fuere manifiestamente desleal hacerlo,
teniendo en cuenta la finalidad del contrato».
El efecto de este tipo de cláusulas en una controversia en
la que los Principios UNIDROIT son aplicables es permitir
que el tribunal arbitral ignore la cláusula de exención de
responsabilidad en circunstancias apropiadas En cada
caso, corresponderá al tribunal decidir cuál era el objetivo
del contrato y si, dadas las circunstancias, hubiera sido
«manifiestamente desleal» aplicar la cláusula de exención
de responsabilidad:
(iv) Costumbres mercantiles
3.182 Como ya se ha mencionado, las reglas institucionales
(como las de la CCI) y las reglas del arbitraje internacional
(como las de la CNUDMI) requieren que un tribunal
arbitral considere las costumbres mercantiles relevantes861.
Un requisito similar se encuentra en la Ley Modelo862 y en
alguna legislación nacional como la Ley de Arbitraje de los
Países Bajos de 1986863.
3.183 Las costumbres mercantiles relevantes deberán ser
establecidas a través de la evidencia en cada caso concreto
860 De la misma manera que una cláusula de exención puede ser descartada según la
legislación doméstica para proteger a los consumidores.
861 Reglamento de la CCI, artículo 21(2); Reglamento de la CNUD541, articulo 35(3).
862 Artículo 28(4).
863 Articulo 1054(4).
(salvo que los árbitros estén familiarizados con ellas y dejen

esto en claro a las partes). Sin embargo, organizaciones
como la CCI han destacado en su intento por establecer
un significado común y comprensible para las expresiones
que son de uso frecuente en los contratos comerciales
internacionales. Términos como «EXW», «CIF», «E013» y
demás son expresiones de uso común y tienen la intención
de establecer los derechos y obligaciones de las partes de
forma abreviada. Es evidentemente importante que deben
tener el mismo significado en todo el mundo. Con este
fin, el alcance preciso de estos derechos y obligaciones se
explica en los INCOTERMS. De la misma manera, los UCP
han probado ser valiosos en lograr alcanzar un estándar
internacional simple para la interpretación de estos
importantes instrumentos del comercio mundial.
3.184 Los contratos tipo estandarizados son comunes en muchas
áreas, incluyendo el transporte marítimo, los mercados
de «commodities» y la industria del petróleo. El paso
desde establecer términos y condiciones internacionales a
establecer normas uniformes para la interpretación de estos
términos y condiciones es pequeño pero importante. Estas
normas uniformes pueden aplicar solo dentro del ámbito
de un sistema jurídico nacional. Pero si estas mismas
normas son uniformemente aplicadas por diferentes
tribunales judiciales nacionales o tribunales arbitrales
la base está dada para el establecimiento de un derecho
consuetudinario, el cual será creado por los propios
comerciantes y empresarios (en lugar de los abogados) y
que podría alcanzar reconocimiento internacional.
(y) Derecho de la Sharía
3.185 El derecho islámico, que aplica en menor o mayor medida
a lo largo de una amplia franja de países musulmanes",
encarna no solo el Corán sino también otras fuentes de
derecho islámico". Los códigos de derecho modernos
864 Este rango va desde los países árabes corno Arabia Saudita, los Emiratos Árabes
Unidos, Kuwait, Omán, Bahrein, Siria, Yemen, Iraq e Irán, a Estados africanos
como Egipto, Túnez, Sudán, Marruecos y Argelia, hasta los países asiáticos como
Paquistán, Bangladesh, Malasia e Indonesia.
865 A saber, para las escuelas de Derecho Sunni, el Sunnah (los dichos y prácticas
del Profeta Mahoma), el hma (el consenso entre las autoridades religiosas
reconocidas) y el Qiyas (inferencias basadas en el precedente). Para una

en los países islámicos toman en cuenta la Sharía,

frecuentemente como la principal fuente de derecho.
La propia Sharía contiene principios generales que son
básicos para cualquier sistema jurídico civilizado, como la
buena fe en la ejecución de las obligaciones y la observancia
del debido proceso en la resolución de controversias867.
Aunque existen diferencias de país a país (en parte como
resultado de las diferentes escuelas del derecho islámico
y en parte porque algunos Estados son más abiertos que
otros a la influencia occidental), el derecho islámico, las
tradiciones y el lenguaje dan a estos Estados una herencia
común y, en alguna medida, un enfoque común hacia el
arbitraje".
3.186 En un caso que llegó ante la justicia inglesa, una transacción
financiera había sido estructurada de tal manera (mediante
un «formulario Estisna») que aseguraba que la transacción
se ajustara a la práctica bancaria islámica ortodoxa869. Había
una disposición que señalaba que cualquier controversia
debía ser resuelta mediante arbitraje en Londres según el
Reglamento de la CCI y también existía una cláusula de
elección de derecho aplicable que señalaba que cualquier
controversia se regiría por el derecho de Inglaterra salvo
que fuera contrario a la Sharía, la cual debía prevalecer.
Surgió una controversia y la CCI nombró a Samir SALEH
como árbitro único, quien era un abogado experimentado
y experto en el derecho de la Sharía. La parte vencida
impugnó el laudo del árbitro, pero el tribunal judicial
inglés rechazó la impugnación al considerar que el laudo
contenía una clara y completa evaluación de los temas y
tenía toda la apariencia de ser correcto".
introducción general sobre la estructura y evolución del derecho islámico, ver

Coulson, A History of Islaznie Lazo (Edinburgh University Press, 1964).
866 Por ejemplo, las constituciones de Yemen, Qatar y Egipto establecen que la
Shariah es una fuente primaria de derecho.
867 Ver MAJEBD, «Good faith and due process: Lesson from the Sharíah», en
Arbitration International, vol. XX, n°1, 2004,97.
868 Ver Darwazeh Ir El-Kosheru, «Arbitration in the Arab world: An interview with
Professor Ahmed Sadek El-Kosheri», en Journal of International Arbitration, vol,
XXV, n° 2, 2008, 203.
869 Sanght Potyesters LM. (India) o/ The International Investor KCFC (Kuwait) [2001] 1
Lloyd's Rep 480,
870 Ver también Musawi c/ R E International (11K) Ltd. y otros [2007] EYVHC 2981,
3.187 Sin embargo, de acuerdo con el profesor FADLALLAH

«el panorama era borroso»8" por tres conocidos laudos
que, desde su punto de vista, no estaban condenados al
olvido" y continuaban teniendo «efectos dañinos» en el
desarrollo del arbitraje euro-árabes". En los casos Sheikh
Abu Dhabi c/ Petroleum Development Ltd.8", Regidor de Catar
e/ International Marine Oil Co. Ltd.'" y Aramco e / el Gobierno
de Arabia Saudí",los tribunales rechazaron aplicar la Sharía
sobre la base de que no contenía un «cuerpo de principios
jurídicos aplicables a la interpretación de los instrumentos
comerciales modernos»8". Irónicamente, el resultado en
cada caso hubiera sido el mismo si se hubiera aplicado la
Sharía", de acuerdo con el profesor FADHLALLAH.
(vi) Facultad de aplicar derecho no-nacional
3.188 La facultad de un tribunal arbitral para aplicar un sistema
jurídico no nacional (como los principios generales de
derecho o la lex mercatoria) dependerá de (a) el acuerdo de
las partes y (b) las disposiciones del derecho aplicable.
discutido en el párrafo 3.189

871 FADLALLAH, «Arbitration facing contlicts of culture: The 2008 Freshfields
Lecture», en Arbitra f ian International, vol. XXV, n°3, 2009, 303.
872 Ver, por ejemplo, Beximco Pharmaceuticals Ltd, y otros c/ Shamil Bank of Bahrain EC
[2004] EWCA Civ 19, discutido por Fadlallah, ¡Ud. También es de interés una
reciente pregunta planteada por el Parlamento inglés el 15 de diciembre de 2008
sobre si los «tribunales islámicos» tienen la facultad para actuar conforme a la Ley
de Arbitraje inglesa de 1996. El Ministerio para Negocios, Empresa y Reforma
Regulatoria respondió que «no existe una disposición específica en la Ley de
Arbitraje de 1996 sobre los "tribunales islámicos"», pero que «[l]a Ley permite
que todas las partes resuelvan sus controversias mediante el grupo de principios
de su elección en lugar de hacerlo mediante un derecho nacional»: FIC Deb, 15 de
diciembre de 2008, cols 456-466W. También se refirió a los Tribunales de Arbitraje
Musulmanes (TAM), creados en 2007 para proveer una ruta alternativa para la
resolución de conflictos civiles de acuerdo con los principios de la Sharíah. Los
TAM operan de acuerdo con los principios de la Ley de Arbitraje de 1996.
873 Fadlallah, n. 235.
874 11952] ICLQ 247.
875 (1956) 20 Int L Rep 534.
876 (1963) 27 Int L Rep 117.
877 Sheikh Abu D'alta c Petroletim Development Ltd 119521 ICLQ 247.
878 FADLALLAH, «Arbitration facing conflicts of culture: The 2008 Freshfields
Lecture», en Arbitration International, vol. XXV, n°3, 2009, 303.

3.189 El Convenio del CIAIDI es claro en este punto, por ejemplo.

El artículo 42 establece: «El Tribunal decidirá la diferencia
de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las
partes»879. La referencia a las «normas de derecho» en
vez de al «derecho» o a «un sistema de derecho» es una
referencia codificada sobre la aplicación de las normas
jurídicas apropiadas aunque no lleguen a ser un sistema
de derecho establecido y autónomo.
3.190 Entre los diferentes Estados, diferentes posiciones son
adoptadas. Por ejemplo, Francia y Suiza permiten a los
árbitros decidir de conformidad con normas jurídicasm.
Por el contrario, aunque deja que las partes hagan la
elección expresa de estas «normas de derecho» como deseen,
si la elección se le deja al tribunal la Ley Modelo le exige
que aplique «la ley que determinen las normas de conflicto
de leyes que estime aplicables»"'. El derecho inglés
sigue este enfoque: el tribunal arbitral debe resolver la
controversia: (a) según el derecho elegido por las partes,
o (b) si las partes así lo acuerdan, de acuerdo con «otras
consideraciones en la medida que sean acordadas por ellas
o determinadas por el tribunal»; si no existe una elección o
acuerdo por las partes, el tribunal debe aplicar «el derecho»
según se determine de acuerdo con las normas apropiadas
de derecho internacional privados". Los tribunales
judiciales ingleses han considerado el significado de «otras
consideraciones» de acuerdo con el artículo 46(1)(b) de la
Ley de Arbitraje de 1996, en los siguientes casos:
• en el caso Musawi c/ R E International (11K) Ltd. y
otros883, el tribunal judicial sostuvo que el artículo
46(1)(b) de la Ley de Arbitraje de 1996 le otorga

880 Artículo 1511 del Código Procesal Civil, Decreto n° 81-500 del 12 de mayo de
1981; Ley de Derecho Internacional Privado de Suiza, Capítulo 12, artículo 187.
Actualmente, el Reglamento de la CCI también se refiere a las «normas jurídicas»
(en el artículo 21) en vez de referirse al «derecho» ola «ley» aplicable.
881 Ley Modelo, artículo 28(2) (énfasis añadido). A pesar del enfoque inicial del
common ¿aro de requerir a los tribunales la aplicación de un sistema jurídico fijo
y reconocible, la adopción de la Ley Modelo en varios países del caminan lazo,
incluyendo Australia, Canadá, Hong Kong y Nueva Zelandia, significa que
actualmente está creciendo el reconocimiento expreso del concepto,
882 Ley de Arbitraje inglesa de 1996, artículo 46.
883 [2007] EWHC 2981.
derecho a las partes en el arbitraje para solicitar que

el árbitro aya tolá aplique la Sharía como derecho
aplicable; y
• en el caso Halpern e/ Halpern884, que trataba sobre
la aplicación del derecho judío, el tribunal judicial
decidió que si la sede del arbitraje era Inglaterra,
el artículo 46(1)(b) de la Ley de Arbitraje de 1996
permitiría al tribunal aplicar la elección de las partes
de algún tipo de normas o de derecho no nacional
como derecho aplicable al fondo de su controversia885.
A pesar de ello, el significado de «otras consideraciones»
no ha sido del todo resuelto y es difícil extrapolar
interpretaciones de otrasjurisdicciones en las que conceptos
similares pueden tener distintos significados. Por ejemplo,
en Suiza ex aequo et bono significa la aplicación de principios
distintos a las normas jurídicas, mientras que el concepto
de amigable componedor requiere la aplicación de normas
jurídicas pero permitiendo a los árbitros moderar los
efectos de dichas normas. Mientras tanto, en Francia los
dos conceptos tienen el mismo significado.
3.191 Por otro lado, el Reglamento de la CCI claramente va
más allá que la Ley Modelo (y que la Ley de Arbitraje de
Inglaterra de 1996): aquél no solo permite que las partes
elijan la aplicación de las «normas de derecho» para que
rijan la controversia sino que, en ausencia de acuerdo entre
las partes, también permite al tribunal arbitral aplicar
«las normas jurídicas que considere apropiadas'>'. En
consecuencia, el Reglamento otorga gran flexibilidad tanto
a los árbitros como a las partes al confirmar su posibilidad
de elegir normas jurídicas diferentes a las de un solo
Estado"7.
(h) Equidad y buena fe
884 [2007] EWCA Civ 291.

885 Sin embargo, como se ha destacado anteriormente, un acuerdo arbitral debe
regirse por el derecho de un país (en este caso, el derecho suizo o inglés -nunca se
tomo la decisión) y no puede regirse por el derecho judío.
886 Reglamento de la CCI, artículo 21(1).
887 Por ejemplo, ellos pueden elegir los principios generales de derecho, o la )ex
ittercatoria, o los Principios UNIDRO1T.
3.192 De tanto en tanto a los árbitros se les puede requerir que

resuelvan las controversias sobre la base de lo que es
«justo y razonable», en vez de hacerlo sobre la base del
derecho. Las llamadas cláusulas de equidad confieren este
poder al establecer, por ejemplo, que los árbitros pueden
«decidir de acuerdo con una interpretación equitativa en
vez de hacerlo de conformidad con una interpretación
estrictamente jurídica» o, de manera más simple, que ellos
puedan decidir como amigables componedores.
3.193 Esta facultad para decidir «en equidad», como algunas veces
es expresado, está abierta a diferentes interpretaciones. Por
ejemplo, puede significar que el tribunal arbitral:
• debería aplicar las normas jurídicas relevantes para
la controversia, pero puede ignorar cualquier norma
que sea puramente formal (por ejemplo, el requisito
de que el contrato haya debido ser elaborado de
alguna manera en particular); o
• podría aplicar las normas jurídicas relevantes para la
controversia, pero puede ignorar algunas normas que
parezcan operar de manera dura o injusta en el caso
concreto al que se enfrenta; o
• podría decidir de acuerdo con los principios
generales de derecho; o
• podría ignorar del todo algunas normas jurídicas y
resolver el caso basado en un análisis del fondo del
mismo, según como este impacte al tribunal arbitral.
Los autores típicamente rechazan esta cuarta alternativa.
En la medida en que se encuentran de acuerdo, los autores
parecen sugerir que incluso un tribunal arbitral que
resuelve «en equidad» debe actuar de acuerdo con algunos
principios jurídicos generalmente aceptados. Como se ha
indicado al inicio de este capítulo, en muchos casos (o quizá
en la mayoría) esto significa que el tribunal arbitral llegará a
su decisión basándose en gran medida en la consideración
de los hechos y en las disposiciones del contrato, mientras
trata de asegurar que estas disposiciones no operen de
manera injusta en detrimento de una o de las otras partes.
3.194 Por ejemplo, el derecho francés permite que los árbitros
actúen como amigables componedores pero requiere que
satisfagan ciertos estándaressss. La Corte de Apelación

de París ha sostenido que los «árbitros que actúan como
amigables componedores tienen la obligación de asegurar
que su decisión sea equitativa porque de lo contrario
estarían traicionando su deber y dando lugar a una causal
de anulación»B".
3.195 En principio, para que una «cláusula de equidad» sea
efectiva existen dos requisitos básicos: primero, que las
partes la hayan acordado expresamente; y segundo, que esté
permitida según el derecho aplicable. Ambos requisitos
están contenidos en disposiciones como el artículo 35(2)
del Reglamento de la CNUDMI que señala: «El tribunal
arbitral decidirá como amigable componedor (ex aequo et
bono) solo si las partes le han autorizado expresamente a
hacerlo».
3.196 Es de destacar que el Reglamento de la CNUDMI se refiera
al amigable componedor y a ex aequo et bono como conceptos
diferentes. A pesar de que se ha trazado una distinción
histórica entre ellos"), la creciente práctica de los tribunales
arbitrales internacionales parece considerar que ambos
conceptos otorgan a un tribunal arbitral discrecionalidad
para ignorar normas jurídicas estrictas y resolver una
controversia utilizando los principios generales de lo que
es justos".
3.197 Las leyes de arbitraje de algunos Estados van incluso más
allá: asumen que los árbitros decidirán con equidad salvo
que esté expresamente establecido que deben resolver la
controversia en derecho. Esto nos recuerda una época en
que el arbitraje era considerado un método de resolución
de controversias «amigable» en lugar del proceso basado
888 Ver LOQIIIN, L'Amiable Compositeur en Droit Comparé et International: Cotttribution

ñ l'Étude du Non-Droit dans l'Arbitrase International (Librairie Techniques, 1980).
889 Corte de Apelación de París, 11 de enero de 1996, 351.
890 Ver RUBINO-SAMMARTANO, «Amiable compositor (joint martdate to settle) and ex
bono et aequo (discretbnal authority to mitigate strict law): Apparent synonyms
revisited», en puntal of International Arbitration, vol. IX, no 1, 1992,5.
891 Ver —RDIRSON & VAN HOOFT, Arbitrating under the 2012 ICC Rifles (IGuwer Law
International, 2012), pp. 319-335 (glossary entries for amiable compositor and ex
aequo et bono); Halsbury's Laws of England, Vol. 2 (Sed,, LexisNexis, 2008), nota al
pie del párrafo 1208; Born, International Commercial Arbitration (2 ed., Kluwer Law
International, 2014), pp. 2770-2776.

en derecho en el que se ha convertido. Si el arbitraje tiene

lugar en uno de estos Estados, las partes deben tener
cuidado y especificar que no desean que los árbitros
resuelvan la controversia de acuerdo con los principios de
la equidad'''.
E. NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO Y LA BÚSQUEDA DEL DERECHO
APLICABLE
(a) Generalidades
3.198 Como la discusión anterior ha intentado dejar en claro,
las partes en un contrato tienen el derecho de elegir el
derecho por el que se regirá su relación contractual, y las
partes deberían ejercer este derecho con el cuidado y la
consideración apropiados en cualquier contrato comercial
internacional que puedan suscribir. En caso de una
controversia, este cuidado y consideración pueden ser de
hecho muy valiosos.
3.199 Las elecciones generalmente abiertas a las partes han sido
planteadas a lo largo de este capítulo. Si las controversias
aparecen y no ha tenido lugar ninguna elección de derecho
aplicable, es difícil realizar una evaluación correcta sobre
los derechos y las obligaciones de las partes en la medida
que no existe un marco legal conocido que se pueda tomar
como referencia para hacer tal evaluación.
3.200 Si el procedimiento arbitral ha iniciado, una de las primeras
tareas del tribunal arbitral será hacer lo que las partes no
han hecho -vale decir, establecer cuál es el derecho aplicable
al contrato. En algunos casos podría ser apropiado que el
tribunal arbitral identifique alguna norma o costumbre
no nacional para resolver la materia en cuestión, en
contraposición a algún derecho nacionals"3. Esta búsqueda
892 Ver, por ejemplo, Ley de Arbitraje n° 145/1997 de Ecuador, que establece en el
articulo 3: «Las partes indicarán si los árbitros deben decidir en equidad o en
derecho, a falta de convenio, el fallo será en equidad». Otros pases revierten esta
presunción: ver Código Orgánico de Tribunales de Chile, artículo 235 («Si las
partes no expresaren con qué calidad es nombrado el árbitro, se entiende que lo
es con la de árbitro de derecho.»).
893 Ver MAYER, «Reilections on the intemational arbitrator's duty to apply the law:
The 2000 Freshfields Lecture», en Arbitration International, vol. XVII, n° 3, 2001,
por el derecho sustantivo aplicable puede conllevar un

proceso largo e impredecible. La siguiente sección indica
de qué manera los árbitros usualmente realizan esta tarea
si están obligados a hacerlo. A manera de introducción
general, el Comité de Arbitraje Internacional de la ILA
ha reconocido la necesidad de contar con orientación y
un desarrollo de las mejores prácticas para las partes,
los abogados y los árbitros al momento de determinar el
contenido del derecho aplicable a un arbitraje comercial
internacional. Las recomendaciones hechas en el informe
«Ascertaining the Content of the Applicable Law in International
Commercial Arbitration» son comentadas para los
tribunales arbitrales con el fin de facilitar la uniformidad y
consistencia en la identificación del derecho o las normas
potencialmente aplicables'".
(b) Elección implícita o tácita

3.201 En ausencia de una elección expresa del derecho aplicable
el tribunal arbitral usualmente buscará en primer lugar
el derecho que las partes presumiblemente han tenido la
intención de elegir. Frecuentemente, esto es llamado una
elección «tácita» del derecho. También puede ser conocido
como una elección implícita, inferida o supuesta. Existe cierto
235, pp. 237-240, para una discusión sobre cómo los árbitros pueden no estar
obligados a aplicar el derecho.
894 El informe dictado después de la Conferencia n° 73 de la ILA, que tuvo lugar
en lilo en agosto de 2008, está disponible online en http://www.ila-hq.org/en/
committees/index.cfm/cid/19. El Anexo de la Resolución n° 6/2008 contiene
orientaciones divididas en las siguientes secciones: consideraciones generales;
adquiriendo información relevante para determinar el derecho aplicable;
interacción con las partes; haciendo uso de la información acerca del contenido
de la ley; y orientación en circunstancias especiales, por ejemplo, donde el orden
público está implicado. Recomendaciones de particular importancia son: la
Recomendación 4 que señala que las normas para determinar el contenido del
derecho por tribunales judiciales nacionales no son necesariamente adecuados
para el arbitraje y que los árbitros no deben apoyarse en presunciones no
expresas sobre los contenidos del derecho aplicable, incluyendo cualquier
presunción que sea la misma que la del derecho mejor conocida por el tribunal
o alguno de sus miembros, o inclusive que sea la misma que el derecho de la
sede del arbitraje; la Recomendación 5 acerca de que los árbitros deberían recibir
información acerca de los contenidos del derecho aplicable principalmente de
las partes; y la Recomendación 6 acerca de que los árbitros no deben introducir
puntos de derecho (normas legales que pudieran determinar el resultado de la
controversia) que las partes no han invocado.

artificio involucrado en la selección del derecho sustancial

en nombre de las partes y en atribuirla a su elección tácita,
donde es evidente que las propias partes han pensado poco
o no han pensado en el derecho sustancial aplicable a su
contrato (como frecuentemente sucede en la práctica).
3.202 El artículo 3(1) del Reglamento Roma I reconoce este
artificio cuando señala que una elección del derecho debe
«manifestarse expresamente o resultar de manera inequívoca
de los términos del contrato o de las circunstancias del
caso»895. El informe de los profesores GIULIANO y LAGARDE
que fue publicado junto con el Reglamento, goza de
un estatus especial para su interpretación896. El informe
establece que las partes pueden haber hecho una verdadera
elección del derecho a pesar de no estar en su contrato
expresamente, pero que a los tribunales judiciales no se
les permite inferir cuál fue la elección del derecho que las
partes podrían haber hecho cuando no tuvieron la intención
clara de hacer tal elección"'.
3.203 En ese caso, el tribunal judicial -o el tribunal arbitral-
generalmente decidirá que el contrato se debe regir por el
derecho del país con el que tiene una conexión más cercana.
Se presumirá que este es el país que es la sede de los negocios
o de residencia de la parte que debe ejecutar la prestación
principal del contrato. Sin embargo, esta presunción no
aplica si el lugar de la prestación principal no puede ser
determinado. En efecto, el análisis se descartará del todo
si resulta que el contrato está conectado más cercanamente
con otro país899.
3.204 Como se ha indicado, en la práctica las partes en un contrato
comercial internacional harían bien en hacer una elección
específica del derecho en vez de dejar que este asunto sea
determinado por un tribunal judicial o un tribunal arbitral.

896 Giuliano & Lagarde, Couneil Report on (he Convention un the Law Applicable lo
Contractual Obligations, OJ C 282/1,31 de octubre de 1980.
897 lbíd., p. 17 (énfasis añadido). Ver también Dicey, Morris & Collins, The Confliet of
Lazos (15ta ed., Sweet & Maxwell, 2012), pp. 1809 y ss.
898 Reglamento Roma I, artículo 4; ver también Dicey, Morris & Col1hs, n. 261, pp.
1818 y ss., para un comentario sobre esta disposición de la Convención, la cual
está basada en la derecho suizo y, subsecuentemente, en el derecho holandés.
358 N. BIACKABY - C. PARTASIDES A. REDFERN - M. HUNTER
(c) Elección del foro como elección del derecho

3.205 En ausencia de alguna elección expresa un criterio para
atribuir una elección del derecho para las partes es la de
la elección del foro. Si las partes no han hecho una elección
expresa de derecho, pero han acordado que cualquier
controversia entre ellas debe ser litigada en un país
específico, generalmente se presume que ellas tuvieron
la intención de que el derecho de ese país aplique a los
temas de fondo de sus controversias. Esta presunción está
expresada en la máxima qui indieem fórum elegit jus («la
elección del foro es la elección del derecho»).
3,206 La presunción tiene sentido cuando la referencia es a un
tribunal judicial. Por ejemplo, si las partes no incluyen una
cláusula de elección de derecho aplicable en su contrato
pero acuerdan sobre la solución de controversias ante
los tribunales judiciales de Nueva York, parecería una
presunción razonable que ellas tuvieron la intención de que
esos tribunales judiciales apliquen su propio derecho -esto
es, el derecho de Nueva York. Sin embargo, la presunción
es menos convincente cuando la cláusula sobre resolución
de controversias dispone un arbitraje en un país especifico
en lugar de un litigio ante los tribunales judiciales de ese
país. Una sede para el arbitraje puede ser elegida por
muchas razones no vinculadas con el derecho de ese lugar.
Puede ser elegida debido a su conveniencia geográfica para
las partes o porque puede ser una sede neutral adecuada,
o por la reputación de sus servicios arbitrales, o por alguna
otra razón igualmente válida. En un caso ante al Instituto
de Arbitraje de la SCC, el tribunal resaltó la falacia del
principio que señala que la elección del foro es la elección
del derecho en el contexto de un arbitraje, como sigue:
«[E]s muy debatible si una elección que expresa la
preferencia por un sitio para el arbitraje es suficiente
para indicar una elección del derecho aplicable. Por
muchos arios ha sido una tendencia notable del arbitraje
internacional descartar este elemento, principalmente
sobre la base de que la elección del lugar del arbitraje
puede ser influenciada por un sinnúmero de
consideraciones prácticas que no guardan relación con

el asunto del derecho aplicable»99.

3.207 Sin embargo, cuando las partes no han elegido
expresamente el derecho sustantivo de su contrato pero
han incluido una referencia al arbitraje y han elegido el
lugar del arbitraje, esa elección puede -en ausencia de
otras indicaciones- influir en la decisión acerca de cuál
debería ser el derecho sustantivo aplicable al contrato.
En consecuencia, en un caso en el que la elección del
derecho sustantivo del contrato era inejecutable porque era
demasiado incierta pero en el que la cláusula arbitral era
clara respecto de que el arbitraje debía llevarse a cabo en
Londres, se sostuvo que el acuerdo arbitral era un acuerdo
válido y que debía regirse por el derecho inglés".
(d) Normas de derecho internacional privado
3.208 En ausencia de una elección expresa o implícita por las
partes, un tribunal arbitral se enfrenta con el problema de
elegir un sistema jurídico o un grupo de normas jurídicas
por las que el contrato se debe regir. En primer lugar, debe
decidir si tiene libertad para elegir, o si debe seguir las
normas de derecho internacional privado de la sede del
arbitraje -es decir, las normas de derecho internacional
privado de la ¡ex fori. Todo sistema jurídico nacional
desarrollado contiene sus propias normas de derecho
internacional privado (algunas veces llamadas normas
sobre conflictos de leyes, en el sentido más estricto de
tal frase). Estas normas generalmente sirven para indicar
cuál es el derecho que debe elegirse como aplicable a un
contrato.
3.209 Para cumplir con este rol, las normas pertinentes de
derecho internacional privado usualmente eligen criterios
específicos que sirven para vincular o conectar el contrato
en cuestión con un sistema jurídico determinado. Estos
criterios son frecuentemente llamados «factores de
conexión». Sin embargo, ellos difieren de país a país; por
consiguiente, la respuesta a la pregunta «cuál es el derecho
aplicable?» también diferirá de país a país. Algunas de las
899 Ver Instituto de Arbitraje de la CCE, Stockhohn Arbitration Report (SCC, 2002), p.
59, con un comentario de Fernández-Armesto.
900 Sonatrach Petroleum Corp Ferrell International Ltd [2002] 1 Ah ER (Comm) 627.
360 N. BLACKABY - C. PARTASIDES - A, REDFERN - M. HUNTER
reglas que se aplican para conectar un contrato particular

con un derecho nacional especifico o con un grupo de
normas jurídicas actualmente están decididamente
desactualizadas. Por ejemplo, según las normas de derecho
internacional privado de algunos Estados (en ausencia
de una elección expresa o tácita), el derecho aplicable
probablemente sea el derecho del lugar donde el contrato
fue celebrado (la (ex locus contractus). En algún momento el
lugar de celebración de un contrato puede haber sido un
factor de importancia, dado que usualmente habría sido
el lugar de la sede de negocios o de residencia de una de
las partes y podría haber sido el lugar en el que el contrato
debía ser ejecutado. Sin embargo, ahora que los contratos
son celebrados por correo electrónico o fax, o en reuniones
en un aeropuerto o en algún otro sitio, el lugar en el que el
contrato finalmente es celebrado tiene poca importancia o
no es importante en lo absoluto.
3.210 Una regla moderna sobre derecho internacional privado es
la adoptada en el Reglamento Roma I", que en su artículo
4(4) señala que «el contrato se regirá por la ley del país con
el que presente los vínculos más estrechos» en ausencia de
una elección expresa de las partes". A este respecto existe
una presunción refutable acerca de que el contrato está más
conectado con el país en el que la parte que debe ejecutar
la «prestación característica del contrato» tiene su centro
administrativo, sede principal de negocios u otro lugar de
negocios desde el cual debe ejecutarse la prestación".
(e) ¿Un tribunal arbitral internacional tiene (ex fori?

3.211 Como se ha señalado, las normas de derecho internacional
privado difieren de un lugar a otro. Un juez o tribunal
arbitral en un país puede elegir el derecho aplicable
por referencia al lugar donde fue elaborado el contrato,
mientras en otro país puede ser elegida por referencia
al derecho con que el contrato tiene una conexión más
901 Vale la pena destacar que los acuerdos arbitrales están expresamente excluidos
del alcance de la Convención en virtud del artículo 1(2)(d), pero la discusión en
la presente sección es acerca de los contratos como un todo y no acerca de un
acuerdo separado (o separable) para arbitrar.
902 Reglamento Roma!, artículo 4(4).
903 Reglamento Roma 1, articulo 4(2).

cercana. En resumen, la misma pregunta puede generar

respuestas diferentes dependiendo de cuál sea el lugar
donde se encuentre el juez o el tribunal arbitral.
3.212 En el contexto del arbitraje internacional esto no es
satisfactorio. La sede del arbitraje es invariablemente
elegida por razones que no tienen nada que ver con las
normas de derecho internacional privado del lugar del
arbitraje. Esto ha conducido a formular una doctrina que
ha encontrado respaldo tanto en los reglamentos de las
instituciones arbitrales como en la práctica del arbitraje
internacional -a saber, que a diferencia de un juez de un
tribunal judicial nacional, un tribunal arbitral internacional
no está obligado a seguir las normas de derecho
internacional privado del país en el que llene su sede.
3.213 Un conocido autor ha hablado del «casi total abandono
de la aplicación de las normas de derecho internacional
privado de la llamada sede arbitral»904 y sobre este punto
•se hizo énfasis en el arbitraje del caso Sapphire", en el que
el tribunal comentó que un tribunal arbitral no tiene lex fori
a diferencia de un juez en un tribunal judicial nacional:
«Contrario a lo que sucede con un juez de Estado, que
está obligado a adaptarse a las normas de derecho
internacional privado del Estado en cuyo nombre
imparte justicia, el árbitro no está obligado por esas
reglas. Él debe prestarle atención a la común intención de
las partes y usar los factores vinculantes generalmente
utilizados en la doctrina y en la jurisprudencia, y debe
descartar las peculiaridades nacionales».
Este fue un pronunciamiento temprano de lo que ahora se
conoce como el método de «elección directa» (vote directe)
para escoger el derecho sustantivo, que en realidad les da a
los árbitros la libertad de hacer la elección que ellos deseen.
904 GOLDMAN, «La ¿ex mercatoria dans les contrats et l'arbitrage International=
Réalité et perspectives», en Journal du Droit International, 1979, 475, p. 491.
905 Sapplare International Petroleum Ltd. e/ The National (rentan Oil Co. (1964) 13 ICLQ
1011.
906 Ibíd.
(fi Convenciones internacionales, reglamentos de

arbitraje y derecho nacional
3.214 El artículo 42(1) del Convenio del CIADI establece que, en
ausencia de alguna elección de las partes sobre el derecho
aplicable o que regirá el contrato, el tribunal arbitral debe
aplicar el derecho del Estado contratante que es parte en la
controversia junto con las reglas de derecho internacional
que resulten aplicables. Sin embargo, el Convenio del
CIADI trata necesariamente sobre Estados o entidades del
Estado. De acuerdo con ello, sigue la práctica tradicional
de darle un peso considerable al derecho del Estado parte
en un contrato en ausencia de alguna elección de derecho
que pudieran haber hecho las partes.
3.215 Otras convenciones se limitan a dejar la elección al tribunal
arbitral. Por ejemplo, el artículo VII de la Convención
Europea de 1961 señala que «[s]i no existiere indicación
por las partes en lo concerniente al derecho aplicable, los
árbitros aplicarán la ley procedente de conformidad con
la regla de conflicto que los árbitros estimaren apropiada
en el caso en cuestión». A pesar de que la Convención
Europea de 1961 se refiere a la «regla de conflicto», esta
no es necesariamente una referencia a normas de derecho
internacional privado del país en el que el arbitraje tiene
su sede; por el contrario, la referencia es a las normas de
derecho internacional privado que los árbitros consideren
aplicables.
3.216 Un enfoque similar es adoptado en la Ley Modelo907. La
intención es dejar en claro que el tribunal arbitral tiene
derecho a elegir el derecho por el que se regirá el contrato
en ausencia de alguna elección expresa o implícita sobre
el mismo por las propias partes. Al hacer esto, los árbitros
proceden objetivamente -¿pero aun así deberían estar
obligados a proceder conforme algunas normas específicas
de derecho internacional privado? El punto puede que sea
académico, dado que en la práctica un tribunal arbitral
buscará aplicar el derecho (o, si está permitido, las normas
jurídicas) que considere apropiadas. No es relevante si
esa elección se alcanza a través de las normas de derecho
internacional privado o de manera más directa.
907 Ley Modelo, artículo 28(2).

3.217 Sin embargo, debe destacarse que el derecho francés omite

cualquier referencia a normas de derecho internacional
privado. Esto es tanto lógico como razonable. El derecho
francés señala que: «el tribunal arbitral deberá resolver la
controversia de acuerdo con las normas jurídicas elegidas
por las partes o, si no se ha hecho dicha elección, de acuerdo
con las normas jurídicas que considere apropiadas»908. Esta
disposición contiene dos proposiciones: primero, que un
tribunal arbitral internacional no está obligado a proceder
con la elección de derecho adoptando cualquier norma
nacional de derecho internacional privado; y, segundo,
que no se encuentra obligado a elegir un sistema jurídico
como el derecho sustantivo del contrato sino que, en lugar
de ello, puede elegir las normas jurídicas que considere
apropiadas para la resolución de la controversia909. Desde
entonces, el camino trazado por el derecho francés ha sido
seguido por otros países, incluyendo Canadá, India, Kenia
y Holanda").
(g) Conclusión
3.218 Para alcanzar su decisión sobre el derecho aplicable en
ausencia de alguna elección de las partes, un tribunal
arbitral tiene derecho (salvo que el reglamento aplicable
o la (ex arbitri señalen lo contrario) a elegir cualquiera de
todos los sistemas de normas jurídicas que las propias
partes pudieran haber acordado, si lo hubieran hecho.
3.219 Cuando se trata de determinar de qué manera debe proceder

un tribunal arbitral para tomar su decisión, entonces
nuevamente es imposible identificar alguna regla universal
(como frecuentemente sucede en el arbitraje internacional).
908 Código Procesal Civil francés, artículo 1511. La misma formulación es

actualmente utilizada en el articulo 35 del Reglamento de la CNUDMI de 2010.
909 Reglamento de la CCI, artículo 21(1); Reglamento de la LCIA, artículo 22(3). El
Reglamento de la CU, artículo 22(1), y el Reglamento de la OMPI, artículo 59(1),
también respaldan el enfoque directo.
910 En Canadá, en virtud de la Ley de Arbitraje Comercial Internacional de Ontario,
artículo 6; en India, la Ley de Arbitraje y Conciliación de 1996, artículo 28(1)(b)
(iii); en Kenia, la Ley de Arbitraje de 1995, artículo 29(3); en los Países Bajos, la
Ley de Arbitraje de 1986, artículo 1054(3). La ley suiza también se acerca a la
misma posición, en el artículo 187 de la Ley de Derecho Internacional Privado de
Suiza.
364 N. BtACKABY - C. PARTASIDES - A. REDFERN - M. HUNTER
Algunos sistemas jurídicos insisten en que, al hacer esta

elección un tribunal arbitral debe seguir las normas de
derecho internacional privado de la sede del arbitraje -una
actitud que cada vez parece más anacrónica. La tendencia
moderna es que las convenciones internacionales y los
reglamentos de arbitraje le otorgan considerable libertad
al tribunal arbitral para elegir el derecho aplicable, aun
cuando todavía exigen que la elección se haga por medio
de normas apropiadas o conforme las normas aplicables
de derecho internacional privado. Algunos derechos
nacionales (incluyendo el francés, el suizo y el holandés)
llevan el tema a su conclusión lógica: al abandonar la
referencia a las normas de derecho internacional privado
en su totalidad, permiten que el tribunal arbitral decida
por sí mismo qué derecho (o normas jurídicas) son las
apropiadas para resolver la controversia.
3.220 Este es un enfoque que debe ser recomendado. Si a un
tribunal arbitral se le ha confiado la resolución de una
controversia también se le puede confiar la determinación
del grupo de normas jurídicas que lo guiarán para alcanzar
su decisión. Si las partes no desean que el tribunal arbitral
tenga tal libertad de acción, la solución está en sus propias
manos: ellas deberían acordar el derecho aplicable o el
grupo de normas jurídicas aplicables, preferiblemente en
su contrato, pero sino, en cualquier momento luego de que
surja la controversia. Si no lo hacen, recaerá en el tribunal
arbitral tomar una decisión que probablemente impacte
en el resultado del arbitraje. Para alcanzar esta decisión
(que puede darse como una decisión sobre un asunto
preliminar o en la forma de laudo provisional o parcial),
el tribunal arbitral usualmente considerará detalladamente
los argumentos de hecho y de derecho. Este es un costo
que hubiera podido ser evitado fácilmente si las partes
hubieran tomado el tiempo y el trabajo de acordar una de
las muchas elecciones disponibles para ellas.
F. OTRAS NORMAS Y DIRECTRICES APLICABLES
(a) Normas éticas

3.221 Mucho se ha dicho y se ha escrito acerca de los deberes a

los que están sujetos los árbitros"- -¿pero qué ocurre con
los profesionales del arbitraje que actúan como abogados
en arbitrajes internacionales, frecuentemente fuera de
sus jurisdicciones locales? Un abogado que actúa en una
diligencia judicial ante sus propios tribunales judiciales
locales claramente se encuentra sujeto a las normas de ética
profesional de su colegio de abogados local. Sin embargo,
¿qué sucede si el abogado o la abogada ejerce la profesión
fuera de su jurisdicción local?, ¿y qué sucede si él o ella
actúa en un arbitraje? ¿Y qué pasa si ese arbitraje tiene lugar
en una jurisdicción diferente? ¿El abogado estará sujeto
a las normas locales de su propio colegio de abogados?
¿También estará sujeto a las normas éticas que aplican a
los abogados de la jurisdicción en la que él o ella ahora se
encuentra? ¿El abogado también estará sujeto a las normas
que aplican a los abogados que realizan trámites legales en
el lugar del arbitraje, si son diferentes?
3.222 Las respuestas a estas innumerables preguntas pueden
tener un impacto significativo en la conducción del
arbitraje. Por ejemplo, consideremos la pregunta acerca
de cuánto contacto debe tener un abogado con un testigo
antes de la audiencia. En algunas jurisdicciones, como
Inglaterra, no se encuentra permitido que un abogado
«entrene» a un testigo sobre la declaración que brindará
en la audiencia912. En otras, las restricciones a los abogados
parecen estar mucho más limitadas.
En su comparación sobre los estándares de conducta
profesional, una autora lo puso de esta manera: «un
abogado australiano sintió que desde su perspectiva sería
poco ético preparar a un testigo; un abogado canadiense
dijo que sería ilegal; y la perspectiva de un abogado
estadounidense fue que no preparar a un testigo sería
una negligencia profesional»". Allí recae el problema:
abogados de un mismo proceso juegan conforme a normas
911 En efecto, este ese! tema del Capítulo 5.

912 Código de Conducta del Consejo de Abogados de Inglaterra y Gales, Parte VII,
articulo 705(a). Ver, por ejemplo, R c/ Mondo:4 y otro [2005] EWCA Crim 177,
[45]: «No hay lugar para el entrenamiento de testigos en este país, nosotros no lo
hacemos. Es ilegal»,
913 Miller, «Zip to ni!? A Comparison of American and English lawyers' standards
of professional conduct», CA 32 ALI-ABA 199, 204 (1995),
muy diferentes, con un posible impacto concreto sobre el

resultado de fondo del arbitraje.
3.223 Hasta hace poco, había habido poca opción para los
abogados más que determinar individualmente las
respuestas a las siguientes preguntas:
(1) «Estoy sujeto o sujeta a las normas de mi colegio de
abogados cuando estoy actuando en un arbitraje e
incluso cuando estoy participando en un arbitraje en
el extranjero?»914;
(2) «Si estoy ejerciendo la profesión en el extranjero,
¿también estoy sujeto a las normas de ética profesional
de la jurisdicción en la que estoy practicando?»915;
(3) «Si la sede del arbitraje tiene lugar en otra jurisdicción,
¿también estoy sujeto a las normas de ética profesional
de ese tercer colegio de abogados?».
3.224 Es preocupante que las respuestas a estas preguntas no
sean las mismas para todos los abogados que participan
en los mismos procedimientos arbitrales. Sin embargo,
desde hace un tiempo algunos autores han planteado la
posibilidad de armonizar las normas de los colegios de
abogados en la medida que aplican a quienes ejercen la
profesión en el arbitraje internacional916. La idea es atractiva,
particularmente para aquellos que están preocupados
por asegurarse que esté nivelado el terreno de juego para
los partícipes del arbitraje internacional. Sin embargo,
914 VAN HOUTTE, «Counsel-witness relatbns and professional naisconduct in civil

law systems», en Arbitration International, vol. XIX, n° 4, 2003, 457. El profesor
VAN HOUTTE argumenta que el artículo 4 («Normas aplicables para conducirse
ante un tribunal») del Código de Deontología de los Abogados Europeos tiene
el efecto de hacer aplicables los estándares éticos de la sede del arbitraje cuando
dicha sede se encuentre dentro de la Unión Europea. Para estándares que pueden
aplicar a los participantes en el proceso arbitral, ver VEEDER, «The 2001 Goff
Lecture: The lawyer's duty to arbitrate in good faith», en Arbitration International,
vol. XVIII, n° 4, 2002, 431.
915 En muchas jurisdicciones, es un requisito que los abogados extranjeros que están
ejerciendo la profesión en la jurisdicción se registren en el colegio de abogados
local.
916 Paulsson, «Standards of conduct for counsel in international arbitration» (1992)
3 Am Rey Intl Arb 214. De manera similar, el Código de Deontología de los
Abogados Europeos fue originalmente elaborado y adoptado en 1988 por el
Consejo de la Abogacía Europea (CCBE, por sus siglas en francés).
los cambios necesarios para alcanzar esto no deben ser

subestimados, lo que requiere que las normas nacionales
de los colegios de abogados alrededor del mundo incluyan
en sus códigos generales excepciones expresas en lo que
se refiere a quienes practican procedimientos arbitrales917.
Si estos cambios se van a dar, es improbable que sucedan
pronto.
3.225 Un medio alternativo de armonización son las directrices
no vinculantes. Como con tantas otras cosas, la IBA ha
tomado el liderazgo en esta materia, publicando sus
Directrices sobre Representación de Parte en el Arbitraje
Internacional el 25 de mayo de 2013. Con el objetivo de
proporcionar asistencia práctica para lidiar con temas
éticos que puedan surgir en el arbitraje internacional,
las Directrices establecen guías según cada situación, en
relación con los problemas más frecuentes a los que se
enfrentan quienes practican el arbitraje internacional.
3.226 Las Directrices abordan cinco temas éticos sustanciales que
aparecen en la práctica, relacionados con:
• conflictos de interés (Directrices 5 y 6);
• comunicaciones ex parte con los árbitros (Directrices 7
Y 8);
• presentaciones falsas al tribunal arbitral (Directrices
9-11);
• intercambio y exhibición incorrecta de información
(Directrices 12-17); y
• asistencia a los testigos y peritos (Directrices 19-24).
En relación con cada uno, las Directrices establecen las
mejores prácticas y los enfoques recomendados. También
proponen ciertas soluciones y sanciones, incluyendo la
sanción a los representantes, hacer inferencias adversas
y modificar la distribución de los costos, así como hacen
una referencia más amplia a «otras medidas» que puedan
asegurar la justicia y la integridad del procedimiento.
917 El Reglamento del Colegio de Abogados de Bruselas contiene este tipo de

expresiones. Para una mayor discusión sobre el tema, ver «VAN HOUTTE,
"Counsel-witness relations and professional misconduct in civil law systems»,
en Arbitraban International, vol. XIX, n° 4, 2003, 457.
3.227 Las instituciones arbitrales internacionales más importantes

también han dado sus primeros pasos prudentes para
regular la conducta de los abogados (y de las partes) en el
arbitraje internacional. Por ejemplo, la CCI prevé que un
tribunal arbitral pueda sancionar la conducta irrazonable
al elaborar su decisión sobre costos. El artículo 38(5) del
Reglamento de la CCI señala que, al tomar una decisión
sobre los costos, el tribunal debe tomar en consideración
«las circunstancias que considere relevantes, incluyendo la
medida en la que cada parte haya conducido el arbitraje de
forma expedita y eficaz en término de costos».
3.228 Más audazmente, la LCIA establece en el artículo 18 de su
Reglamento ciertas disposiciones sobre los representantes
legales de las partes. Estas incluyen, en el artículo 18(5),
una disposición acerca de que cada una de las Partes «debe
asegurar que todos sus representantes legales registrados
por su nombre ante el tribunal arbitral, hayan acordado
cumplir con las directrices generales contenidas en el
Anexo del Reglamento de la LCIA como una condición
para dicha representación». Las directrices generales del
Anexo se encuentran diseñadas para promover «la buena
e igualitaria conducta de los representantés legales de las
partes registrados por su nombre en el arbitraje» y también
disponen, a manera de ejemplo, que un representante legal
no debería hacer al tribunal arbitral ninguna declaración
falsa a sabiendas de ello, no debería ocultar o ayudar a
ocultar ningún documento cuya producción haya sido
ordenada, y no debería iniciar ningún contacto oculto
con un árbitro. De manera destacable, el artículo 18(6) del
Reglamento de la LCIA actualmente también otorga al
tribunal arbitral la facultad de ordenar sanciones por la
violación de las directrices, incluyendo (ampliamente) la
toma de cualquier medida «necesaria para cumplir, en el
marco del arbitraje, con los deberes generales requeridos
por el Tribunal Arbitral», como se definen en el propio
Reglamento.
(b) Directrices
3.229 Una de las ventajas reconocidas del arbitraje internacional
es la flexibilidad que resulta de la ausencia de normas (y la
correspondiente preponderancia de la discreción) que les
permite a los árbitros adaptar los procedimientos de forma

precisa a los actores, culturas y reclamos que caracterizan

cada arbitraje especifico. En consecuencia, todo arbitraje
internacional -al menos en teoría- es un microcosmos
de potencial reforma procesal. Sin lugar a dudas, dicha
potencialidad es una cualidad del proceso arbitral -pero
esta cualidad tiene un precio: la falta de predictibilidad
procesal. Y es un precio que muchos no están dispuestos
a pagar en el terreno cada vez más amplio de los usuarios
del arbitraje.
3.230 Para tratar esta falta de predictibilidad, en años recientes
el mundo del arbitraje internacional ha visto el crecimiento
constante de directrices y recomendaciones procesales, que
actualmente ocupan un lugar prominente en la práctica
del arbitraje internacional. A este respecto, otro autor se
ha referido al crecimiento del «derecho blando» o «soft
law» procesal del arbitraje internacional durante la década
• pasada" -crecimiento que efectivamente ha sido bastante
destacable. A manera de ejemplos notables:
• en 1996, la CNUDMI publicó sus detalladas Notas
sobre la Organización del Proceso Arbitral;
• en 1999, y una vez más en 2010, el Comité D sobre
Arbitraje y Métodos Alternativos de Solución
de Controversias de la IBA modificó sus ahora
extendidas Reglas sobre Práctica de Prueba en el
Arbitraje Internacional;
• en 2004, y una vez más en 2014, el mismo Comité de
la IBA publicó sus Directrices sobre Conflictos de
Intereses en el Arbitraje Internacional;
• en 2013, como se ha visto, el mismo Comité de la IBA
publicó sus Directrices sobre Representación de Parte
en el Arbitraje Internacional;
• en 2006, el Colegio Estadounidense de Árbitros
Comerciales (CCA, por sus siglas en inglés)
desarrolló un compendio de Mejores Prácticas para
Arbitrajes de Negocios, que también fue modificado
en 2010; y
• en 2008, la ILA publicó su informe «Report on
Aseertaining the Contents of the Applicable Law in
International Commercial Arbitration».
918 Ver n. 3.
3.231 Para ser claros y sin mencionar aquellas que se encuentran

por venir, las muchas directrices que han sido formuladas
no alteran (y, de hecho, no pueden alterar) ninguna norma
ni regulación nacional en relación con la conducta de los
representantes de las partes, ni tampoco le otorgan al
tribunal arbitral ninguno de los poderes ostentados por
los organismos nacionales para ejecutar las normas y
regulaciones nacionales. Por el contrario, estas directrices
son diseñadas como herramientas que pueden ser
adoptadas por las partes en unacuerdo arbitral. No obstante,
actualmente muchas de ellas existirán prominentemente
-al lado del derecho aplicable- en la conducción de los
arbitrajes internacionales y serán desarrolladas en los
capítulos subsecuentes del presente libro cuando resulte
apropiado.

4
CONSTITUCIÓN Y ORGANIZACIÓN DE
UN TRIBUNAL ARBITRAL
A. ANTECEDENTES
(a) Introducción
4.01 Una vez tomada la decisión de iniciar un arbitraje
y presentada la notificación o solicitud de arbitraje
correspondiente; el siguiente paso es constituir el tribunal
arbitral. Mientras un tribunal judicial nacional es un
órgano permanente ante el que una solicitud puede ser
hecha prácticamente en cualquier momento, un tribunal
arbitral debe crearse antes de que pueda ejercer cualquier
jurisdicción sobre las partes y la disputa. El contraste entre
los dos se ve más claramente cuando una controversia ha
surgido, intentos de resolución han fracasado y una de las
partes ha decidido que llegó el momento de hacer cumplir
sus derechos. Si la disputa va a ser llevada a un tribunal
judicial, el demandante solo necesita proceder de la forma
apropiada para dar inicio al proceso, para que la maquinaria
judicial entre en funcionamiento frente al tribunal. Las
partes no cumplirán ningún rol en la conformación de
dicho tribunal. Es diferente si la controversia debe ser
sometida a arbitraje: no existe ningún órgano permanente
de árbitros y, salvo algunos mecanismos específicos en las
reglas aplicables para una etapa «pre-arbitral» separada

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MARIO FERNANDO DRAGO ALFARO RAFE° VELÁSQUEZ MELÉNDEZ

JUAN SANTIAGO CHANG TOKUSHIlvIA CHRISTIAN CHÁVEZ VERASTEGUI

CARLOS ALBERTO ROJAS KLAUER ALEJANDRA ENID INFANTES CHÁVEZ

Sección de Arbitraje y Litigios

REDFERN Y HUNTER SOBRE

REDFERN Y HUNTER SOBRE

FOGUERAS (Fontana Editores S.A.C.)

Queda prohibida la reproducción total o parcial de

O Copyright NIGEL BLACKABY, CONSTANIINE

CARÁTULA: MARICETPLACE DESIGNERS - BLUE AND

DIAGRAMACIÓN: Franco Velásquez Meléndez

Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2020-00739

Tiraje: 1000 ejemplares

Se terminó de imprimir en febrero 2020

Impreso en el Perú Printed in Peru

(NT1)Se refiere a la dificultad de emprender la redacción de un texto, jurídico o no, a

internacionales (y relaciones estatales) en el que individuos

Resolución de Disputas (CIRD) y en el Reglamento de la Corte

respectivamente), y a Patt ALLAN (quien le ha brindado un apoyo

1. UNA MIRADA AL ARBITRAJE INTERNACIONAL

1.191 E. Estados Soberanos, Comisiones de Reclamación

2.161 G. Confidencialidad 213

3.62 (O ¿Es la ¡ex arbitri una norma procesal? 289

4.13 (e) Designación del Tribunal Arbitral 378

16 N. BLACKABY - C. PARTASIDES - A. REDFERN - M. HUNTER

4.202 G. Honorarios y Gastos del Tribunal Arbitral 472

6. CONDUCCIÓN DEL PROCESO

7. EL PAPEL DE LOS TRIBUNALES JUDICIALES

8.78 D. El Fondo de la Controversia 737

9.53 (d) Restitución 812

10. IMPUGNACIÓN DE LAUDOS ARBITRALES

10.06 (a) Propósito de la impugnación 890

11. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS

11.71 (e) Segunda causal: notificación inadecuada del

otros'. Las sofisticadas reglas de estos centros cuentan con

1.05 No es sorprendente que un sistema de resolución de

4 Muchas cámaras de comercio adoptaron sus propios reglamentos de arbitraje

conferencia o una reunión de negocios. En otras palabras,

la práctica de resolver disputas a través del proceso

28 N. BLACKABY - C. PARTASIDES - A. REDEERN - M. HUNTER

el contrato'. Esta ley «aplicable» o «sustantiva» será, por

1.13 En sus orígenes, el arbitraje pudo haber sido un proceso

10 Luego de referirse a «los mecanismos de resolución de disputas del mundo

1.15 Sin embargo, ningún Estado moderno puede asumir

REDFERN Y HUNTER SOBRE ARBITRAJE INTERNACIONAL 31

1.16 La regulación nacional del arbitraje llegó en primer lugar",

13 En Francia, un edicto de Francisco II, promulgado en agosto de 1560, hizo que el

de ejecución alrededor del mundo, tanto de los acuerdos

(e) Reglas internacionales, tratados y convenciones

14 El Protocolo de Ginebra relativo a las Cláusulas de Arbitraje de 1923 fue

• La Ley Modelo de la CNUDMI (la «Ley Modelo»)

(f) Significado del término «internacional»

1.21 En primer lugar, en la medida en que el procedimiento

reconociendo que las consideraciones que aplican a dichos

24 El artículo 1(1) de la Ley Modelo.

36 N. BLACKABY - C. PARTASIDES - A. REDFERN - M. HUNTER

(ji) Naturaleza internacional de la disputa

27 La Corte es ahora conocida como la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI. No

(por ejemplo, la circulación de bienes o de dinero) es en sí

«nacionalidad» también es empleada por los EE.UU. a

new Swiss Law on International Arbitration», en Arbitration International, vol. IV,

REDFERN Y HUNTER SOBRE ARBITRAJE INTERNACIONAL 39