DIVERSIDAD CULTURAL Y GARANTÍAS

CONSTITUCIONALES EN EL PROCESO
PENAL: UN ENTRAMADO GARANTÍSTICO
por Luis Ernesto Kamada

...— Ud. confunde el batuque y el samba,

horribles ruidos, con la música; remedos
abominables, esculpidos sin el menor res-
peto a las leyes de la estética, son conside-
rados por ustedes como ejemplos de arte;
el rito de los cafres tiene, a su parecer, cate-
goría cultural. Desgraciado de este país si
asimiláramos semejante barbaridad, si no
reaccionáramos contra ese aluvión de ho-
rrores. Escuche: todo eso, toda esa borralla
procedente de África, que nos enloda, la
vamos a barrer de la vida y de la cultura de
la Patria, aunque para eso sea necesario
emplear la violencia.
— Ya fue empleada, señor profesor.
Jorge Amado, Tienda de los milagros

Sumario: 1. El fenómeno a examinar. 2. Breve excurso sobre un tema complejo.

2.1. Lo cultural. La cultura. 2.2. El mito de la cultura única. 3. El culturalmente
diverso frente a la persecución penal: las razones para reconocerle un plus de
protección. 4. El verdadero sentido de la desigualdad de trato. 5. El contexto
convencional de las garantías del debido proceso y a la tutela judicial efectiva.
6. Garantías comunes y garantías específicas: la normativa procesal penal. 7. La
operatividad de las garantías para el culturalmente diverso: de la aspiración al
debido proceso. 8. La experiencia europea. 9. Hacia la construcción de un Derecho
Procesal Penal con garantías a la medida de las necesidades del imputado. 9.1.
El idioma. 9.2. Más que el idioma: la comprensión de sentido del proceso penal.
9.3. Sobre la forma de juzgamiento en particular. 10. Jurisprudencia sobre la

151
Doctrina

materia. 10.1. La doble perspectiva multicultural y de género. 10.2. La barrera

idiomática como impediente del ejercicio de derecho de defensa en juicio. 11. La
solución al problema: no se trata de una garantía, sino de un entramado de garantías.
11.1. El alcance de la garantía para el culturalmente diverso. 11.2. Modos de juz-
gamiento para el conflicto penal originado en la conducta de una persona cultu-
ralmente diversa. 11.3. Precisiones necesarias para el proceso penal respetuoso
de las garantías fundadas en la diversidad cultural.

Resumen
El trabajo propone incorporar, como instrumento de análisis y va-
loración para los casos penales en los que se encuentran involucradas
personas pertenecientes a colectivos culturales no hegemónicos, la pers-
pectiva de diversidad cultural, desglosando, a partir de ella, la singular
dinámica que alcanzan las garantías constitucionales y convencionales
en el proceso penal, sin desmedro del principio de igualdad. Para ello
se concentra el eje del estudio, con el necesario auxilio de la juris-
prudencia, en herramientas enderezadas a facilitar la correcta com-
prensión por parte del sujeto culturalmente diverso del significado del
proceso punitivo mediante mecanismos que no sólo atiendan a suplir
su desconocimiento del idioma sino también del sentido que tiene el
rito penal para la salvaguarda de sus derechos. Se propugna, entonces,
una justificación para conceder la mayor amplitud en la interpretación
y aplicación de las garantías para personas integrantes de grupos cul-
turales minoritarios, que resulten penalmente perseguidos.

Abstract
The paper proposes to incorporate the perspective of cultural di-
versity as a tool for analysing and assessing criminal cases involving
persons belonging to non-hegemonic cultural groups, and to break
down, on the basis of that perspective, the unique dynamics of cons-
titutional and treaty guarantees in criminal proceedings, without pre-
judice to the principle of equality. To this end, the focus of the study,
with the necessary assistance of case law, is on tools designed to
facilitate the correct understanding by culturally diverse subjects of
the meaning of punitive proceedings by means of mechanisms designed
not only to compensate for their lack of knowledge of the language

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 Diversidad cultural y garantías constitucionales en el proceso penal

but also of the meaning of the penal rite for safeguarding their rights.
A justification is therefore put forward for granting the widest possible
scope in the interpretation and application of the safeguards for persons
belonging to minority cultural groups who are criminally persecuted.

Palabras clave
Diversidad cultural. Garantías constitucionales. Principio de igual-
dad. Grupos culturales minoritarios.

Keywords
Cultural diversity. Constitutional guarantees. Principle of equality.
Minority cultural groups.

1. El fenómeno a examinar
Uno de los fenómenos más significativos, producido a partir de la
finalización de la Segunda Guerra Mundial, y reflejado en la multitud
de instrumentos internacionales nacidos como consecuencia de un nue-
vo modelo de convivencia global, lo fue, sin duda, el reconocimiento
de que la población del mundo es culturalmente diversa. O, tal vez,
mejor dicho, que no toda la población mundial pertenece a un único
bloque cultural, por lo que no resulta permitido medirla con la misma
vara, siempre y en todo lugar, sobre todo cuando de efectos jurídicos
se trata respecto de personas que, perteneciendo a un colectivo cultural,
viven en el ámbito de preeminencia de otro, que es hegemónico y
frente al cual, aquél es minoritario. Los intentos para propiciar una
convivencia armónica entre un sistema jurídico estatal que se supone
dominante y las aspiraciones de respeto por las propias identidades
de los grupos culturalmente diversos buscan echar mano a conceptua-
lizaciones igualmente complejas y no siempre exitosas. Entre estas
iniciativas se cuenta, por ejemplo, la de considerar la existencia de
una “comunidad paradójica”, lo que significa “concebir una ‘sociedad
politópica y flexible’, capaz de resistirse a la soberanía de la forma
nación sin por ello repudiar su autoridad regulatoria y administrativa,
y ofrece una perspectiva útil al ‘drama del reconocimiento’, tal como

153
Doctrina

tiene lugar en las condiciones sociales e institucionales de la alteridad

–lo extraño, lo extranjero, lo forastero–, que dan forma a ese real
alienante que suponen los asentamientos de migrantes y minorías, el
habitus de los que no tienen hogar”1.
Dentro del abanico de las cuestiones problemáticas que se presentan
en ese ámbito, no es menor la relevancia que cobra el status que debe
asignarse al penalmente perseguido perteneciente a un grupo cultural
no hegemónico, cuando esa misma pertenencia lo vuelve un sujeto
vulnerable frente a la pretensión punitiva del Estado. Si se tiene en
cuenta que, en principio, todo sujeto que es sometido a la coerción
penal, en el sentido amplio de la expresión, ya es susceptible de en-
contrarse en una posición de minusvalía frente al Estado, tanto más
lo es quien, por su origen, por su extranjería, por su lengua, por el
sistema de creencias al que se siente incorporado, o por su cultura,
entre otros factores, resulta objeto de la persecución penal.
La disyuntiva en la que se encuentra el sistema penal estatal se
torna evidente, y admite ser expresada, en términos simples y esque-
máticos, como aquella que debe optar entre aplicar, en supuestos en
los que se encuentren involucrados como imputados sujetos cultural-
mente diversos, a rajatabla y sin cortapisas, las normas procesales
vigentes, o bien adecuar el régimen procesal a las singularidades que
un individuo en tales condiciones posee. En este último caso, también
vale plantearse el interrogante acerca de si adoptar tales medidas im-
plica desbalancear el equilibrio que el legislador ha previsto en orden
a tratar a todas las personas penalmente perseguidas con arreglo a un
régimen igualitario.
De otro costado, también es cierto que se esgrimen cuestionamientos
directamente conectados con la extensión que debe tener este recono-
cimiento a la diversidad cultural, en clave de garantías constitucionales,
toda vez que se alerta acerca del riesgo que –sostienen sus objetores–
significaría autorizar diferentes procesos penales según la calidad que
revista el sujeto penalmente perseguido. Dice al respecto Silvina Ra-
mírez que “los Pueblos indígenas latinoamericanos finalmente han lo-

1 BHABHA, Homi K., Nuevas minorías, nuevos derechos, Siglo XXI, Buenos

Aires, 2013, p. 25, siguiendo a Julia Kristeva.

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 Diversidad cultural y garantías constitucionales en el proceso penal

grado convertirse en interlocutores políticos, y actualmente se presentan

como un sujeto que demanda por la titulación colectiva de las tierras,
por el uso de su lengua, por que se respete su propio modo de admi-
nistrar justicia, entre otros derechos. Éstos han sido reconocidos e
incorporados a los instrumentos internacionales y a la legislación na-
cional, pero muchas veces no son instrumentados y mucho menos
respetados en la práctica. Son precisamente estos derechos los que
han habilitado a requerir que los modos de resolución de conflictos,
la administración de justicia indígena, fuera reconocida por los orga-
nismos de justicia gubernamental. Sin embargo, y a pesar de que dicho
reconocimiento está contenido en los instrumentos normativos, el de-
bate alrededor de los límites del ejercicio de jurisdicción indígena y
sobre todo el fantasma permanente de secesión estatal han contribuido
a que los derechos de los Pueblos indígenas se hayan transformado
en conflictos permanentes con el Estado”2.
Insiste sobre este tema Clerici al señalar que “el derecho a una
administración de justicia propia es central por el respeto debido a su
identidad. Además se convierte en una bisagra para las dimensiones
que implica el Derecho, para los aspectos que se cruzan en su des-
pliegue y análisis, incluido el mismo Estado y el resto de la población”3.

2 RAMÍREZ, Silvina, Justicia penal y pueblos indígenas: una agenda pendiente,

Ediciones del Centro de Estudio de Justicia de las Américas (CEJA), vol. 12, año 6,
Buenos Aires, 2007, citada por ANZIT GUERRERO, Ramiro, El tratamiento de los
pueblos originarios en el nuevo Código Procesal Penal y en el Anteproyecto de Código
Penal de la Nación Argentina, en L. L., Suplemento Penal, octubre de 2015, p. 41; L. L.
2015-E-1064; AR/DOC/3244/2015.
3 CLERICI, María Silvana, Sistema judicial indígena. Derecho al acceso a la

justicia, en Derecho Constitucional indígena, ConTexto, Buenos Aires, 2012, p. 535,

citada por ANZIT GUERRERO, ob. cit. Puntualiza esta autora que “el ordenamiento
jurídico de Argentina es resultado de una cultura dominante que por afán de homogeni-
zar a la población bajo una misma lengua, cultura, religión e historia arrasó con los
saberes diferentes. Esto impactó en el Derecho que naturalizó un sistema como único
válido. Admitir un sistema integrador es parte de la legitimación que se adeuda”.
Por su parte, Anzit Guerrero postula que entre quienes abonan esta posición “se
sostiene que se requiere una administración de justicia indígena o de los pueblos
autóctonos en virtud de poder garantizar el respeto a su diversidad cultural, sus usos y
costumbres, así como al de su idiosincrasia. Asimismo, plantean que una de las razones
fundamentales de la necesidad del reconocimiento de sus sistemas de justicia propios
radica en que cuentan con modos distintos de resolver sus conflictos, generalmente en

155
Doctrina

He allí el dilema ante el cual queda situado el Estado y que se

nutre de aspectos constitucionales ineludibles pues, en todo caso, la
pregunta de fondo que es necesario responder deberá orientarse a dis-
cernir si el sujeto imputado, perteneciente a una cultura que no participa
de una naturaleza hegemónica, se hace merecedor o no de garantías
no sólo especiales, sino también distintas respecto de las que titulariza
un individuo que no integra esa minoría. A ello deberá sumarse otra
cuestión, impregnada de una necesaria revisión del derecho a la igual-
dad y su verdadero significado en este ámbito.

2. Breve excurso sobre un tema complejo

Ciertamente que no es el propósito de este estudio indagar en as-
pectos vinculados a lo cultural, desde lo estrictamente antropológico,
toda vez que un objeto semejante implicaría una aspiración que ex-
cedería con creces el ámbito de la propuesta. Sin embargo, el tema
no puede soslayarse del todo, habida cuenta de que el eje de su tra-
tamiento pasa por establecer las repercusiones que las diferencias cul-
turales, titularizadas por personas pertenecientes a grupos no hegemó-
nicos, tienen sobre las garantías dentro de un proceso penal y, en su
caso, si estas consecuencias resultan constitucional y convencional-
mente justificadas, y no representan una negación del principio de
igualdad de trato respecto de otros sujetos, no englobados en dichos
colectivos.

2.1. Lo cultural. La cultura4

A nadie escapa que, a la hora de definir lo que debe entenderse
por cultura, existen tantas conceptualizaciones como autores abordaron
la materia, por lo que, en aras de no dispersar sobremanera el análisis,
conviene seleccionar sólo algunas definiciones que, en rigor, rescatan

comunidad, es decir, de modo colectivo o comunitario. Asimismo sostienen que existe

una perspectiva monocultural y por ende monojuridicista”.
4 Tomaré en el desarrollo de este punto algunos conceptos oportunamente analizados

junto con el Dr. Ricardo Alberto Grisetti en obra de nuestra coautoría, Diversidad
cultural. Implicancias dilemáticas, Moglia, Corrientes, 2012.

156
 Diversidad cultural y garantías constitucionales en el proceso penal

lo que, a mi modo de ver, resulta fundamental para aproximarse al

tema, como lo es la idea de la significación cultural.
García Canclini propone definir a la cultura como “el conjunto de
los procesos sociales de significación, o, de un modo más complejo,
la cultura abarca el conjunto de procesos sociales de producción, cir-
culación y consumo de la significación en la vida social”. En aras de
explicitar el concepto dado, destaca que “la cultura se presenta como
procesos sociales, y parte de esa dificultad de hablar de ella deriva
de que se produce, circula y se consume en la historia social. No es
algo que aparezca siempre de la misma manera. De ahí la importancia
que han adquirido los estudios sobre recepción y apropiación de bienes
y mensajes en las sociedades contemporáneas. Muestran cómo un mis-
mo objeto puede transformarse a través de los usos y reapropiaciones
sociales. Y también cómo, al relacionarnos unos con otros, aprendemos
a ser interculturales”5. Por su parte, María Mercedes Gagneten asevera
que “la cultura indica la marcha de un pueblo desde sus determinaciones
histórico-políticas, en sus condiciones concretas de existencia cotidia-
na. Estas dimensiones constituyen la práctica cultural, esto es, lo que
ancestralmente viene trayendo nuestro pueblo, como raigal acumulado
y sedimentado de generación en generación, e historia que a la vez
condensa la construcción político-social. Dicha sedimentación histórica
determina a la cultura, en el sentido de que es el lecho, el continente,
la matriz basal donde se despliegan las condiciones concretas de la
vida actual”6.
En este marco cabe recordar que el Derecho es, en sí mismo, un
producto cultural7, emergente de los dictados del colectivo hegemónico,

5 GARCÍA CANCLINI, Néstor, Diferentes, desiguales y desconectados, Gedisa,

Barcelona, 2005, p. 34.
6 GAGNETEN, María Mercedes, La cultura popular como práctica histórica en la

globalización, en EROLES, Carlos; GAGNETEN, María Mercedes y SALA, Arturo,

Antropología, cultura popular y derechos humanos, Espacio, Buenos Aires, 2004, p. 72.
7 KAMADA, Luis Ernesto, Por un nuevo paradigma de resolución de conflictos: el

constitucionalismo democrático judicial, Infojus, del 20-8-2014, disponible en www.in-

fojus.gov.ar; Id Infojus: DACF140558.
Acerca de esta calificación del Derecho como producto cultural, sostiene Alejandro
Nieto en Crítica de la razón jurídica, Trotta, Madrid, 2007, p. 73, que merced al quiebre,
a fines del siglo XIX del dogma de la única religión verdadera y de la moral universal

157
Doctrina

por lo que sus contenidos, teleología y fundamentos obedecen a los

imperativos propios de ese grupo cultural que lo crea, quedando ex-
cluidos, ab initio, los correspondientes a otros aglutinamientos mino-
ritarios diferenciados. Lo que representa y lo que se puede identificar
como discurso procesal, no es más que la expresión de un discurso
cultural con pretensiones de unicidad y de supremacía estatal. Frente
a él se posiciona la situación del culturalmente diverso, y es sobre
ello que debe indagarse.

2.2. El mito de la cultura única

Tal como lo manifiesta Kymlicka8, las sociedades contemporáneas
advierten con mayor asiduidad la presencia de grupos que pueden
identificarse como minoritarios, en tanto no participan de la cultura
hegemónica o dominante, que reclaman el reconocimiento de su propia
identidad y la consecuente adaptación de sus diferencias culturales,
denotando la aparición del fenómeno denominado multiculturalismo.
Cabe reconocer distintas modalidades de incorporación de las minorías
culturalmente diversas a comunidades políticas de mayor envergadura,
bien sea a través de la conquista y colonización de grupos sociales
otrora titulares de autogobierno, o bien por la inmigración de individuos
y colectivos. En este orden de ideas, puntualiza el mismo autor que
“una fuente de diversidad cultural es la coexistencia, dentro de un
determinado Estado, de más de una nación, donde ‘nación’ significa
una comunidad histórica, más o menos completa institucionalmente,
que ocupa un territorio o una tierra natal determinada y que comparte
una lengua y una cultura diferenciadas”, añadiendo que esta noción
se identifica, en un sentido sociológico, con el de “pueblo” o “cultura”,
resultando a menudo intercambiables.
Desde otro punto de vista, no menos importante, la segunda fuente

“pudo considerarse al Derecho como dato cultural propio de cada pueblo y de cada
momento...”, lo que explica que “un Parlamento puede aprobar una ley en una semana;
pero si esta ley no concuerda con las normas culturales del pueblo (en la conocida
terminología de M. E. Mayer) encontrará una enorme resistencia a la hora de su
aplicación práctica”.
8 KYMLICKA, Will, Ciudadanía multicultural, en Estado y Sociedad, Paidós,

Barcelona, 1996, p. 25.

158
 Diversidad cultural y garantías constitucionales en el proceso penal

de pluralismo cultural se expresa a través de la inmigración, que se

exterioriza en países que admiten gran número de personas pertene-
cientes a otras culturas y les permite mantener algunas de sus singu-
laridades lingüísticas, religiosas y étnicas, entre otras. A diferencia del
primer caso enunciado, los grupos inmigrantes no constituyen naciones
ni se asientan en tierras natales, sino que su particularidad estriba en
las prácticas propias de su vida familiar y en las asociaciones volun-
tarias que constituyen.
Numerosos nucleamientos identificados con cualquiera de ambos
fenómenos poseen una cultura distinta en uno de los sentidos habituales
del vocablo, esto es, cuando alude a las distintas costumbres, pers-
pectivas o ethos de un grupo o de una asociación, aunque Kymlicka9
se circunscribe a la noción de multiculturalismo, identificada con las
diferencias nacionales y étnicas. En paralelo, cabe considerar que “lo
diverso es lo distinto; para referir que una cosa es diversa, es del caso
referirla a otra cosa (este término referido en el sentido de ente), con
lo que «se puede sostener que la diversidad presupone la aceptación
de la diferencia»”10.
Empero, no toda concepción sobre el multiculturalismo resulta, a
la vez, genuina y positiva, ya que, como lo precisa Zygmunt Baumann11,
“el ‘multiculturalismo’ es la respuesta más habitual entre las clases
cultas y creadoras de opinión a la incertidumbre mundial respecto a
qué tipos de valores merecen ser estimados y cultivados y qué direc-

9 KYMLICKA, Ciudadanía multicultural cit., p. 36.

10 LA ROSA, Mariano y ROMERO VILLANUEVA, Horacio J., Código Procesal
Penal Federal comentado, Thomson Reuters La Ley, Buenos Aires, 2021, t. I, p. 348.
11 BAUMAN, Zygmunt, Comunidad. En busca de seguridad en un mundo hostil,

Siglo XXI, Buenos Aires, 2005, p. 147. Irónicamente, expresa Baumann que “en pocas
palabras, la invocación del ‘multiculturalismo’ en boca de las clases cultas, esa encarna-
ción contemporánea de los intelectuales modernos, significa: lo siento, no podemos
sacarte del lío en el que estás metido. Sí, hay confusión sobre los valores, sobre el
significado de ‘ser humano’, sobre las formas adecuadas de convivir; pero de ti depende
arreglártelas a tu modo y atenerte a las consecuencias en el caso de que no te satisfagan
los resultados. Sí, hay una cacofonía de voces y es improbable que se cante una canción
al unísono, pero no hay que preocuparse: ninguna canción es necesariamente mejor que
la siguiente, y si lo fuera, no habría de todos modos forma de saberlo, así que canta con
entera libertad (compón, si sabes) tu propia canción (en cualquier caso, no aumentarás
la cacofonía; ya es ensordecedora y una canción más no cambiará nada)”.

159
Doctrina

ciones deben seguirse con firme determinación. Esa respuesta se está

convirtiendo rápidamente en el canon de la ‘corrección política’; es
más, se convierte en un axioma que no es necesario explicitar; en el
prolegómeno a cualquier deliberación posterior, la piedra angular de
la doxa: no en un conocimiento en sí mismo, sino en la asunción
tácita, no pensada, de todo pensamiento que lleva al conocimiento”.
Habida cuenta de que casi todas las democracias liberales se ca-
racterizan por ser multinacionales o poliétnicas, no resulta desatinado
ponderar que el llamado “desafío del multiculturalismo” consista en
adecuar dichas divergencias nacionales y étnicas de modo estable y
moralmente defendible. Por principio, según lo remarca Kymlicka12,
los liberales imponen una serie de limitaciones a los respectivos na-
cionalismos, consistentes, entre otras cosas, en abstenerse de imponer
coercitivamente una identidad nacional a aquellos que no la comparten;
autorización de actividades políticas orientadas a facilitar el uso del
espacio público a un carácter nacional distinto; adoptan definiciones
amplias de lo que debe entenderse por comunidad nacional; representan
conceptos más débiles de identidad nacional y no guardan caracteres
agresivos como la desarticulación de las instituciones propias de otros
grupos nacionales. En su mérito, el culturalismo liberal aplica una
variedad de medidas políticas que van desde la admisión de los de-
rechos lingüísticos, la política inmigratoria y la educación multicultural,
entre otras, lo que hace expresar con un dejo de manifiesto optimismo
a Kymlicka13 que “a lo largo de los años las democracias liberales
han aprendido importantes lecciones sobre cómo tratar a los grupos
etnoculturales de un modo coherente con las garantías constitucionales
de libertad e igualdad”.
A pesar de esta postura diferenciadora, tampoco puede escapar a
nuestra observación que algunos de estos aglutinamientos reclaman
distintas formas de soporte público de sus respectivas prácticas cul-
turales, demanda que puede incluir el sostenimiento, por parte del
Estado en el que se hallan hospedados, de asociaciones y distintas

12 KYMLICKA, Will, La política vernácula. Nacionalismo, multiculturalismo y

ciudadanía, en Estado y Sociedad, Paidós, Barcelona, 2003, ps. 59 y ss.

13 KYMLICKA, ob. cit., p. 78.

160
 Diversidad cultural y garantías constitucionales en el proceso penal

formas de expresión de su cultura. En un nuevo grado de evolución,

las minorías nacionales y los grupos étnicos, antes limitadas en sus
exigencias al autogobierno en sus derechos propios, avanzan en la
concreción de derechos especiales de representación.
Estas posiciones generalmente se expresan en el marco de una
democracia liberal, cuyo compromiso más relevante es, precisamente,
la libertad y la igualdad de los ciudadanos que la componen, encon-
trándose tal circunstancia reflejada en los derechos constitucionales,
que garantizan los derechos civiles y políticos básicos a todos los
individuos, sin perjuicio de su pertenencia a un grupo culturalmente
diverso determinado. En este contexto grupal se producen dos tipos
de reivindicaciones simultáneas, a saber: la primera, enderezada hacia
el interior del nucleamiento, destinada a protegerlo del impacto de-
sestabilizador del disenso interno; mientras que la segunda está dirigida
hacia el exterior del grupo, orientada a preservarlo de las decisiones
exógenas. Entre las mencionadas en primer término, y en lo que interesa
a este trabajo, es posible encontrar peticiones de los integrantes del
grupo para que se le confíen competencias legales en orden a limitar
la libertad de sus propios miembros y poder conservar, de tal suerte,
sus prácticas tradicionales, de distinta índole. Resulta interesante se-
ñalar que el término “derechos colectivos”14, con el que se persigue
designar los derechos acordados y ejercidos por los grupos cultural-
mente diversos, puede llegar a identificar distintos conceptos y hasta
entrar en conflicto con los derechos reconocidos separadamente a los
individuos que integran la colectividad por parte del ordenamiento
jurídico general.

14 Corresponde aclarar en este punto que, para no distraer la atención con el

tratamiento de cuestiones extrañas al eje de la materia que interesa abordar, no se tendrá

en cuenta aquí la tipificación de bienes jurídicos que, conforme lo enseña Ricardo
Lorenzetti en Justicia colectiva, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017, ps. 21 y ss., generan
derechos colectivos, sea bajo esa misma forma o como derechos individuales homogé-
neos. Sobre las mismas categorías, ver GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, El debido proceso,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017, t. I, ps. 374 y ss.
En este trabajo sólo se utiliza la expresión “derechos colectivos” para englobar
genéricamente aquellos cuyos titulares los tienen en virtud de su pertenencia a un
colectivo, identificado con pautas culturales propias, pero, a la vez, diferentes respecto
de las que informan al grupo culturalmente hegemónico en una sociedad dada.

161
Doctrina

La sociedad se muestra, así, no como un todo uniforme sino, antes

bien, como un conjunto de mosaicos de mayor o menor envergadura,
cada uno de los cuales contiene rasgos de identidad cultural propios,
que los distinguen de los demás. El dilema se presenta cuando, frente
a esta realidad, debe debatirse acerca del grado de extensión y rigidez
que deben tener las normas procesales y las garantías en ellas conte-
nidas, que asisten a los miembros del grupo, para no incurrir en una
verdadera atomización jurídica estatal que, en definitiva, diluya su
autoridad como regla general.

3. El culturalmente diverso frente a la persecución penal:

las razones para reconocerle un plus de protección
A la luz de un pormenorizado repaso de la evolución del pensa-
miento jurídico argentino, deviene evidente que, ante la constatación
de la presencia de una serie de factores distintivos concretos en cabeza
de los integrantes de ciertos grupos sociales, que impliquen una mar-
cada desventaja jurídica para ellos, la solución históricamente adoptada
por el legislador consistió en zanjar las diferencias, equilibrando la
vulnerabilidad de sus respectivas situaciones mediante la implemen-
tación de remedios que abastezcan una mayor protección, sin quebrar
el principio de igualdad. Fue así como se incorporaron a la legislación
argentina normas destinadas a incrementar el nivel de protección de
derechos de niños, niñas y adolescentes, proporcionando responsables
legales en distintas áreas, sea que se trate de su vida cotidiana como
de la administración de sus bienes o en la actuación procesal. Lo
mismo ocurrió con la tutela de los derechos de los trabajadores, a
quienes se consideró siempre en inferioridad de condiciones frente a
sus principales, por lo que el legislador laboral instauró un sistema
de protección de derechos cuya indisponibilidad quedó sellada bajo
la común denominación del orden público laboral.
En su mérito, se vuelve claro que las desigualdades materiales
existentes en razón de las situaciones propias de los integrantes de
estos colectivos fueron saneadas por el legislador a través de la orga-
nización de un sistema jurídico-procesal provisto de remedios equili-
bradores, enderezados a mejorar la posición del individuo de que se

162
 Diversidad cultural y garantías constitucionales en el proceso penal

trate frente a su contraparte o, como ocurre en los casos penales, frente

al aparato persecutorio del Estado.
Quien se identifica como perteneciente a un colectivo culturalmente
distinto al hegemónico cuenta con un conjunto apreciable de justifi-
caciones para conducirse en sociedad de la manera en que esa perte-
nencia le dicta y, a la vez, para asumir un rol procesal amparado por
garantías especiales en caso de una persecución penal ejercitada en
su contra. Pero también se debe ser muy preciso a la hora de determinar
qué garantías se intensifican y cuáles no necesitan hacerlo, radicando
allí el eje nodal de la cuestión. Ello es así porque un individuo, cul-
turalmente diverso, no necesariamente se encuentra siempre excluido
de la posibilidad de comprensión cabal de las exigencias procesales
que se le demandan toda vez que éstas pueden estar debidamente in-
corporadas a su acervo cognitivo sin mayores dificultades, por lo que
mal puede, en ese supuesto, reclamarse la aplicación de las garantías
específicas, por ausencia de necesidad.
Distinto es el caso, sin duda alguna, de aquel sujeto que, por per-
tenecer a un colectivo culturalmente diverso respecto del hegemónico,
no comprende el sentido de los actos del proceso penal al que se ve
sometido o, directamente, ignora su significado, así como la protección
especial a la que tiene derecho en función de ello y, por lo tanto, no
la invoca. En razón de esta circunstancia, el Estado se encuentra en
el doble deber de verificar objetivamente esta desventaja y, además,
de proveer una solución eficaz a dicho defecto.
En el segmento intermedio, esto es, entre la situación de quien, no
obstante participar de una pertenencia cultural no hegemónica, entiende
cuáles son sus derechos en el proceso penal y sabe cómo ejercerlos,
y quien carece absolutamente de esta posibilidad de comprensión y
ejercicio, existe infinidad de supuestos en los que los matices que se
presentan autorizan respuestas igualmente dispares.
Ante esta multiplicidad de posibilidades, básicamente situadas en
las zonas grises del asunto, conviene tener en cuenta que debe existir
un eje director de las soluciones, que no puede ser otro que la actuación
irrestricta de las garantías genéricamente contempladas para el indi-
viduo en el proceso penal en general, con más el plus que se le debe

163
Doctrina

añadir por la calidad desaventajada del sujeto de que se trate en razón

de su pertenencia a un grupo culturalmente diverso15.

4. El verdadero sentido de la desigualdad de trato

A esta altura del desarrollo del pensamiento jurídico, nadie ignora
que en “un sistema constitucional, la igualdad es un valor jerárquica-
mente inferior a la libertad, pero a la vez es un presupuesto para su
vigencia”16. Explica Ferrajoli que “en la Antigüedad las desigualdades
se expresaron sobre todo a través de la negación de la misma identidad
de persona (a los esclavos, concebidos como cosas) y sólo secunda-
riamente (con las diversas inhabilitaciones impuestas a las mujeres,
los herejes, los apóstatas o a los judíos) mediante la negación de la
capacidad de obrar o de la ciudadanía. Con posterioridad, una vez
alcanzada la afirmación del valor de la persona humana, las desigual-
dades se propugnaron sólo excepcionalmente con la negación de la
identidad de persona y de la capacidad jurídica [...] De este modo,
incluso con posterioridad a 1789, sólo los sujetos masculinos, blancos,
adultos, ciudadanos y propietarios tuvieron durante mucho tiempo la
consideración de sujetos optimo iure”17.
En rigor, la igualdad, cuando se hace referencia a los pueblos in-
dígenas, “adquiere un contenido específico y una relevancia central
para perfilar su relación con el Estado y con el resto de la sociedad.
Igualdad que se presenta como un principio básico para la organización
de la sociedad, pero también es un derecho que se reivindica enfáti-
camente, para posibilitar a su vez la defensa de otros derechos”18.
15 Esta idea la extraigo, por una analogía que estimo válida, de los conceptos

generales vertidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión

Consultiva 17/2002, en cuanto se hizo referencia a las distinciones que debe tener el
reconocimiento de los derechos de niños, niñas y adolescentes en materia procesal,
definiéndolas como un “plus”, como un “algo más”, que, por encima de las garantías de
las que gozan los adultos, deben tener aquellos sujetos por sus características.
16 LA ROSA y ROMERO VILLANUEVA, ob. cit., p. 344.
17 FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid,

2010, p. 41.
18 RAMÍREZ, Silvina, Igualdad y pueblos indígenas, en AA. VV., Tratado de los

derechos constitucionales, dir. por Julio César Rivera, José Sebastián Elías, Lucas Sebas-
tián Grosman y Santiago Legarre, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2014, t. I, p. 1132.

164
 Diversidad cultural y garantías constitucionales en el proceso penal

Recuerda Zayat que “la doctrina norteamericana ha definido al trata-

miento desigual como aquel que se produce cuando un miembro de
un grupo protegido puede demostrar que ha sido tratado en forma
menos favorable que el resto similarmente situado, en virtud a su
pertenencia a dicho grupo”19.
A mérito del sensible incremento de la vulnerabilidad que titulariza
un sujeto frente al sistema de persecución penal, en razón de pertenecer
a un ámbito cultural distinto al hegemónico, se necesita indagar acerca
del motivo por el cual se torna razonable aumentar el nivel de las
garantías a las que se hace acreedor, en comparación a quien no par-
ticipa de esa misma pertenencia. Con arreglo a ello, cabe recordar “el
lugar preeminente que ocupa la igualdad como principio de convivencia
entre los seres humanos –y, consecuentemente, de convivencia entre
Estados, que acorde con los aportes de las ideas personalistas, tienen
a los seres humanos por sus creadores y destinatarios– y ha sido se-
ñalado por la Declaración Universal de Derechos Humanos”20.
La igualdad es un valor inequívocamente consagrado por el artícu-
lo 16 de la Constitución Nacional; el Preámbulo y los artículos 1º, 2º
y 7º de la Declaración Universal de Derechos Humanos21; el Preámbulo
y los artículos II y XXXIII de la Declaración Americana de los De-
rechos y Deberes del Hombre; el artículo 24 de la Convención Ame-
19 ZAYAT, Demián, El principio de igualdad. Razonabilidad. Categorías sospecho-

sas, trato desigual e impacto desproporcionado, en AA. VV., Tratado de los derechos
constitucionales cit., t. I, p. 917.
20 HIRSCHMANN, Pablo y MUGNAINI, Bettina, Derecho a la igualdad en la

CSJN y Corte IDH, en AA. VV., Tratados de derechos humanos y su influencia en el

Derecho argentino, dir. por Silvia B. Palacio de Caeiro y coord. por María Victoria
Caeiro Palacio, La Ley, Buenos Aires, 2015, t. II, p. 974.
Resulta interesante advertir la interpretación que ambos autores propician de las
expresiones empleadas por los arts. 3º, 4.1, 5.1, 7.1 y 8.1; 5.2; 6º, párrs. 1º y 2º; 7.2; 11.2;
12.2; 22.5; 22.2; 14.2 y 22.8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al
referirse a “toda persona”, “nadie” o “en ningún caso”, dejando en evidencia el alcance
de la norma en cuanto al catálogo de derechos tutelados y a su titular.
21 BHABHA, ob. cit., p. 71, expone que, “cincuenta años después de la Declaración

Universal de los Derechos Humanos, todavía necesitamos preguntarnos: ¿qué es lo

‘humano en sí’? ¿Quién es ‘uno de los nuestros’ en medio de los desarreglos jurisdiccio-
nales provocados por las migraciones, la aparición de las minorías y el clamor del
multiculturalismo? ¿Quién despierta en nosotros un abrazo fraterno o la incomodidad
del forastero?”

165
Doctrina

ricana sobre Derechos Humanos; el artículo 14 del Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Políticos; la Convención sobre la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y el Preámbulo
de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.
Usualmente, la igualdad se define, desde el punto de vista de su
naturaleza jurídica, como un valor, propio de las sociedades democrá-
ticas, lo que lleva a la necesidad de indagar el verdadero alcance que
tiene como tal.
Señala Rosenkrantz22 que “la visión común es que la igualdad tiene
una importancia crucial en el tema de la organización de la política
de un país y en la manera en que los ciudadanos deben participar en
ella”. Agrega este mismo autor que “en los tiempos modernos la igual-
dad está presente cuando se debate alguna cuestión que puede afectar
los intereses de más de una persona. Siempre que discutimos, por
ejemplo, acerca de cómo armonizar muestras circunstancias personales
y sociales para la vida en común presentamos nuestras exigencias en
el lenguaje de la igualdad [...] y por ello, la igualdad aparece en nuestras
confrontaciones discursivas”.
Así como se debe admitir la igualdad como prioridad fundacional
del Estado constitucional de Derecho, debe también reconocerse que
este objetivo sólo se consigue si, de manera contemporánea, se acepta
una justificación individual para cada uno de aquellos que pueden ser
potencialmente afectados por las instituciones del Estado. Por ello,
afirma Rosenkrantz que “la justificación individual es requerida para
garantizar que los intereses de cada uno de nosotros sean tenidos en
cuenta como intereses de un individuo en particular y no como intereses
del colectivo que formamos con nuestros conciudadanos. Ahora bien,
la justificación individual sostiene la prioridad fundacional de la igual-
dad en tanto en cuanto, en principio, nadie aceptará un arreglo político
o social en virtud del cual tiene menos de aquello que el Estado dis-
tribuye de lo que tiene cada uno de los demás”.
22 RONSENKRANTZ, Carlos, La igualdad en la política, en AA. VV., Seminario

en Latinoamérica de teoría constitucional y política, SELA, Editores del Puerto, Buenos

Aires, 2004, p. 16. Citando a J. R. Lucas, dice Rosenkrantz que “la igualdad obsesiona
a todo nuestro discurso político” (hasta el punto ridículo, agrega él, que queremos
igualdad aun cuando no sepamos qué es lo que ello significa o implica).

166
 Diversidad cultural y garantías constitucionales en el proceso penal

Por su parte, Borowsky23 afirma que es necesario distinguir entre

igualdad jurídica e igualdad fáctica. Asevera que “el principio general
de igualdad se entiende en el sentido de igualdad jurídica, cuando la
igualdad de trato ordenada constitucionalmente se comprende como
relativa al acto. Esto significa que la igualdad ordena un tratamiento
similar en la ejecución de un mismo acto [...] Por el contrario, la
igualdad fáctica es relativa a las consecuencias. Este tipo de igualdad
apunta a la igualdad en el resultado. Si existen diferencias naturales
o sociales entre las personas cuyas situaciones deben ser reguladas,
para producir una igualdad fáctica es necesario que exista un trato
jurídico desigual”. En consecuencia, el principio general de la igualdad
implica de modo forzoso plantear la pregunta acerca de si éste manda,
también, generar un estado de igualdad fáctica. Señala el mismo autor
la presencia de tres escollos para la procedencia de una pretensión
semejante: “[e]l primero consiste en que el principio de igualdad fáctica
es muy poco claro. Además, se alega que atribuir al particular un
derecho subjetivo con fuerza constitucional a obtener la igualdad fáctica
cercena la competencia del legislador para decidir cómo se utilizan
los medios financieros del Estado y la competencia para trazar las
directrices de la política social. Finalmente se argumenta que la igual-
dad fáctica entre todos los hombres, como fin último, no es compatible
con los derechos de libertad protegidos por la Ley Fundamental”. Sin
embargo, todas estas argumentaciones pueden enervarse “con base en
una explicación del alcance de la teoría de los principios. Dentro de
su margen de acción, el legislador democrático puede definir un con-
cepto de igualdad fáctica, en la medida en que este último satisfaga
las exigencias constitucionales mínimas”.
Concluye Borowsky24 que “del principio general de igualdad no
sólo se deriva un deber de trato igual sino también un deber de trato
desigual”, traducido en la doctrina sentada por la Corte Federal alemana
al decidir que “el legislador está vinculado al principio general de
igualdad en el sentido de que no puede tratar arbitrariamente desigual
lo que es esencialmente igual, así como tampoco arbitrariamente igual
23 BOROWSKY, Martín, La estructura de los derechos fundamentales, Universidad Ex-

ternado de Colombia, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho, Nº 25, 2003, p. 188.
24 BOROWSKY, ob. cit., p. 191.

167
Doctrina

lo que es esencialmente desigual”. Por lo demás, éste es el criterio de

igualdad definido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
cuanto admite que la correcta lectura del principio de igualdad consiste
en la simultánea admisión de las diferencias, o la igualdad de iguales
en igualdad de circunstancias.
La igualdad, en tanto valor y principio constitucional, sirve de guía
permanente para definir situaciones jurídicas muchas veces complejas
a mérito de la ambigüedad con la que suelen expresarse las normas
positivas. Es por ello que juega un rol fundamental en lo atinente a
la interpretación con ajuste a un criterio de razonabilidad pues indagar
la razonabilidad jurídica conlleva valorar “a) la razonabilidad ponde-
rativa, que es un tipo de valoración jurídica que concurre cuando una
determinada prestación se imputa a un precedente con relación equi-
valente [...] b) la razonabilidad de igualdad, que es un tipo de valoración
jurídica que concurre cuando a iguales antecedentes se imputan con-
secuencias también iguales, sin excepciones arbitrarias [...] c) la ra-
zonabilidad en el fin, que es un tipo de valoración jurídica que concurre
cuando consideramos que el propósito a alcanzar no ofende –o satisface
o promueve– los fines previstos en la Constitución”25.
Kymlicka26 lo enfatiza desde el punto de mira de la multicultura-
lidad, puntualizando que “muchos defensores de los derechos especí-
ficos en función del grupo para las minorías étnicas y nacionales in-
sisten en que tales derechos resultan imprescindibles para asegurar
que todos los ciudadanos sean tratados con genuina igualdad [...] ‘la
acomodación de las diferencias constituye la esencia de la verdadera
igualdad’ y para acomodar nuestras diferencias resultan necesarios los
derechos específicos en función del grupo”.
En definitiva, “el principio de igualdad prohíbe el trato desigual
basado en criterios sin relevancia moral, en contra de los miembros de
los grupos minoritarios, más allá de la razón alegada”27. Pero también se
incurre en la misma consecuencia disvaliosa cuando “se analiza la
25 BIDART CAMPOS, Germán, La interpretación y el control constitucionales en

la jurisdicción constitucional, Ediar, Buenos Aires, 1988, p. 93.

26 Ciudadanía multicultural cit., p. 152, con cita de expresiones del fallo del Tribunal

Supremo canadiense en la causa “Andrews vs. Law Society of British Columbia”.

27 ZAYAT, ob. cit., p. 920.

168
 Diversidad cultural y garantías constitucionales en el proceso penal

situación de conflicto desde la propia óptica [de la cultura hegemónica]

y fuera de todo contexto cultural del modelo de la comunidad originaria,
dándose una visión estereotipada de la situación conflictiva en la que se
encuentra incurso el imputado, a través de un enfoque que podríamos
denominar ‘supraétnico’, tal como sostenía Bonfil Batalla, o bien un
enfoque ‘hiperreal’, tal como argumentaba Alcida Ramos”, lo que se
pone de manifiesto cuando “algunas sentencias hablan de la condición
de ‘aborigen’, quizás hasta como una categoría que opera como atenuan-
te pero que evidencia un trato discriminatorio como no punible por su
falta de entendimiento, sin distinguir su condición como proveniente de
una cultura distinta determinada y particular”28.
Reconocida, entonces, la necesidad de implementar un trato dife-
rente a quien participa de un grupo cultural diverso, cabe afirmar que
ello, en modo alguno, puede ser interpretado en el sentido de propiciar
una desigualdad respecto de otras personas que no pertenecen a ese
mismo colectivo y, menos todavía, como desventajoso para otros. Para
ello, conviene recordar que la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos ha aportado precisiones entre las nociones de “distinción” y
“discriminación”, señalando que “el término ‘distinción’ se empleará
para lo admisible, en virtud de ser razonable, proporcional y objetivo.
La ‘discriminación’ se utilizará para hacer referencia a lo inadmisible,
por violar los derechos humanos. Por tanto, se utilizará el término
‘discriminación’ para hacer referencia a toda exclusión, restricción o
privilegio que no sea objetivo y razonable, que redunde en detrimento
de los derechos humanos”29. En esta línea, el artículo 1º de la Con-
vención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial determina que “[l]a expresión ‘discriminación
racial’ denotará toda distinción, exclusión, restricción o preferencia
basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico
que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el recono-
cimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos
humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica,
social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”.

28 ANZIT GUERRERO, ob. cit.

29 Corte IDH, OC-18/03, párr. 84.

169
Doctrina

Por ende, “discriminar es también no contextualizar las circunstancias

particulares de una determinada persona cuya concepción y formación
sociocultural es totalmente diversa a la imperante en el ámbito en el que
habita, cuando éste es ajeno a su cultura inicial, no tener en cuenta las
circunstancias particulares de la persona acusada en el contexto de la
administración de justicia en materia penal, devendría en una discrimina-
ción hacia su persona violatoria de los derechos fundamentales”30.
En consecuencia, y para situar de manera sistémicamente correcta
el estudio, “debemos partir de la base del respeto del principio cons-
titucional de igualdad y las garantías del debido proceso para analizar
el caso, lo que implica considerar al hecho multicultural en un sentido
fuerte, en el entendimiento que el Derecho es una institución social
y su fin es esencialmente práctico, significa que las normas que forman
parte del Derecho que existe para justificar acciones y decisiones se
encuentre permeado por razones que nos habilitan a contextualizar la
justicia y a establecer derechos diferenciados a favor de grupos e in-
dividuos que conforman la diversidad cultural”31. Por lo tanto, y si-
guiendo este mismo criterio, si el sentido que se busca asignar al
incremento de garantías se orienta a equiparar en el ejercicio de de-
terminados derechos procesales a un sujeto, no integrante del grupo
cultural hegemónico, respecto de aquellos que sí están incluidos en
éste, no puede predicarse la instauración de un sistema que vulnere
el principio de igualdad, por no crear un privilegio sino, antes bien,
por favorecer a quien, dada su situación particular, aparece como es-
pecialmente desaventajado respecto del común de la sociedad frente
a la pretensión punitiva del Estado.

5. El contexto convencional de las garantías32

del debido proceso y a la tutela judicial efectiva
El corpus iuris que estatuye el deber estatal de abastecer una pro-
tección procesal especial para los derechos de los sujetos imputados

30 ROSSI, María Mercedes, La perspectiva multicultural en el proceso penal, en

DPyC del 12-5-2021, p. 14; L. L. Online, AR/DOC/785/2021.

31 ROSSI, ob. cit.
32 No es éste el lugar indicado, dada la extensión que ello demandaría, para

170
 Diversidad cultural y garantías constitucionales en el proceso penal

de haber cometido delitos cuando pertenezcan a un grupo cultural

diverso y minoritario respecto del hegemónico, consagrándolos a título
de garantías específicas para ellos, se nutre, básicamente, de mandatos
convencionales que no pueden ser desoídos por el Estado y que co-
braron relevancia a partir no sólo de lo estatuido por el artículo 75,
inciso 22, de la Carta Magna nacional, desde la reforma de 1994, sino
también por el status reconocido a las comunidades originarias en el
inciso 17 de la misma norma33.

desarrollar la idea y los distintos conceptos generados alrededor del tema de las garantías
convencionales y constitucionales en el marco del proceso penal, pero resulta ineludible
acudir a la literatura más calificada sobre la materia para contextualizar adecuadamen-
te el asunto: CARRIÓ, Alejandro, Garantías constitucionales en el proceso penal,
Hammurabi, Buenos Aires, 2006 y sus reediciones; PLAZAS, Florencia G. y HAZAN,
Luciano A., Garantías constitucionales en el enjuiciamiento penal, Editores del Sur,
Buenos Aires, 2018; RUSCONI, Maximiliano, El sistema penal desde las garantías
constitucionales, Hammurabi, Buenos Aires, 2013; CÚNEO LIBARONA, Mariano,
Procedimiento penal: garantías constitucionales en un Estado de Derecho, La Ley,
Buenos Aires, 2012; CAFFERATA NORES, José I., Proceso penal y derechos huma-
nos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2007; CARBONE, Carlos Alberto, Principios y
problemas del proceso penal adversarial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2019; AA. VV.,
Garantías penales, dir. por Nicolás García Rivas y Marcelo A. Riquert, Ediar, Buenos
Aires, 2011; JAUCHEN, Eduardo, Garantías del imputado en el sistema acusatorio
adversarial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2021; FLEMING, Abel y LÓPEZ VIÑALS,
Pablo, Garantías del imputado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007.
33 CESANO, José Daniel, Los encuentros de la antropología con el saber jurídico

penal, B de F, Buenos Aires, 2015, p. 21, no deja de lado las distintas interpretaciones
que merecen las disposiciones constitucionales aludidas. Así, destaca que, desde una
perspectiva eminentemente crítica, Gonzalo Segovia y Juan Fernando Segovia postulan
que “o se trata del reconocimiento de un hecho histórico, que por ello no tiene más valor
que el de una declaración que repara una injusticia pasada; o bien se trata de la admisión
de un pueblo o conjunto de pueblos poseedores de estatus jurídico distinto del de los
demás ciudadanos argentinos”, sugiriendo que “el tenor literal del artículo [art. 75,
inc. 17, de la CN] induce a la última interpretación y, en tal supuesto, se estaría
admitiendo la existencia de «otra Nación dentro de la Nación Argentina»”. Anota
Cesano que estos autores objetan el precepto diciendo que “[L]a preexistencia de
cualquier grupo, que vaya más allá de lo meramente declarativo, supone una alteración
inequívoca de las bases fundacionales del Estado argentino, porque se estaría violando
la ‘unidad nacional’ de la que habla el Preámbulo. El pluralismo democrático no puede
llegar al extremo de convertirse en fuente de separatismo o secesionismo: se distingue
para unir [...] no para separar”.
Adhiere, en cambio, Cesano a la posición de Bidart Campos, a la que califica de
“visión a la vez integradora (en el sentido de rechazar toda forma de aislamiento o
segregación) y muy respetuosa de la necesidad de resguardar y fomentar el libre

171
Doctrina

El artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-

líticos determina que “[e]n los Estados en que existan minorías étnicas,
religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan
a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los
demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar
y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma”. Siguen
esta misma orientación el artículo 12 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, el artículo 13, numeral 3, del Pacto Inter-
nacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el artícu-
lo 29, numeral 1, inciso c, de la Convención sobre los Derechos del
Niño.
En consonancia con ello, aunque ya en directa referencia a los
modos particulares de resolución de conflictos, el artículo 9º del Con-
venio Nº 169 de la OIT indica que “1. En la medida en que ello sea
compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los
que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión
de los delitos cometidos por sus miembros. 2. Las autoridades y los
tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán
tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia”. Estimo
que ninguna duda puede albergarse acerca de que la idea de método
conduce, sin mayor esfuerzo, a interpretar que se hace referencia a
un procedimiento como mecanismo de resolución de una controversia
que, en el caso que nos ocupa, debe ser de naturaleza penal.
Dicha disposición orienta hacia una suerte de reconocimiento de
un ámbito de competencia penal, reservado a los pueblos originarios,
con observancia de las costumbres que cada uno de ellos tenga. Hay,
sin embargo, una limitación para ello, consistente en la necesidad de
que esta solución sea compatible con el ordenamiento jurídico interno
y con los derechos humanos reconocidos internacionalmente.
La norma no lo dice, dada la generalidad de la que usualmente y,
por razones de técnica en el diseño normativo hacen gala los instru-
mentos internacionales, pero, en aras de identificar esos límites, re-

desarrollo de las distintas manifestaciones culturales de los diversos grupos étnicos

originarios que aún perviven en el territorio argentino”.

172
 Diversidad cultural y garantías constitucionales en el proceso penal

sultaría adecuado señalar como tales la necesidad de individualizar

como delitos subordinados a este tipo de juzgamiento a aquellos de
menor cuantía y siempre y cuando los bienes jurídicos afectados per-
tenezcan a integrantes de la comunidad.
Por su parte, en su Sección 6ª, titulada Sistema de resolución de
conflictos dentro de las comunidades indígenas, y bajo el número 48
de las Reglas de Brasilia, se consignó que, “[c]on fundamento en los
instrumentos internacionales en la materia, resulta conveniente esti-
mular las formas propias de justicia en la resolución de conflictos
surgidos en el ámbito de la comunidad indígena, así como propiciar
la armonización de los sistemas de administración de justicia estatal
e indígena basada en el principio de respeto mutuo y de conformidad
con las normas internacionales de derechos humanos”.
A tenor de lo previamente consignado, se advierte la preocupación
exteriorizada en los textos de los instrumentos internacionales glosados
en remarcar la necesidad de fijar criterios de armonización o de compa-
tibilización entre las disposiciones internas que reconozcan derechos y
garantías procesales a los individuos culturalmente diversos y los man-
datos convencionales en materia de derechos humanos, como núcleo
duro de la normativización adjetiva, sin quebrantar la uniformidad
sistémica del ordenamiento jurídico vigente. He allí, pues, el desafío
ante el que se encuentra el legislador, en cuanto tiene bajo su competen-
cia el dictado de las normas procesales que hagan directamente operati-
vas las garantías del imputado, y de los operadores del sistema punitivo,
en tanto deben interpretarlas y aplicarlas sin desequilibrar el sistema,
manteniendo la armonía del ordenamiento jurídico en su integridad.
Tal vez la solución para una adecuada lectura del asunto deba ser
el resultado de interpretar las garantías consagradas a favor del cul-
turalmente diverso que resulte perseguido penalmente en clave de otras
garantías, mucho más abarcativas, como lo son las que se identifican
con el debido proceso y, dentro de ésta, con la tutela judicial efectiva
y el acceso a la justicia. Es por ello que, “desde esta perspectiva, una
correcta hermenéutica del sistema nos conduce a interpretar que el
derecho a la ‘tutela efectiva de los derechos’ constituye un concepto
o derecho autónomo que trasciende la protección internacional de los

173
Doctrina

derechos y forma parte de las obligaciones que los Estados se com-

prometieron a respetar y garantizar en el ámbito interamericano con
relación a todos los derechos reconocidos en sus respectivas jurisdic-
ciones”. Esto implica que “frente a un derecho –cualquiera sea su
fuente– debe existir un mecanismo para garantizar su tutela efectiva
frente a una amenaza o su afectación”34.
En este contexto, “se explica que el acceso a la justicia es un
concepto más amplio que el de jurisdicción, porque aquella noción
condensa un conjunto de instituciones, principios procesales y garantías
judiciales, así como directrices político-sociales, en cuya virtud el Es-
tado debe ofrecer y realizar la tutela jurisdiccional de los derechos de
los justiciables, en las mejores condiciones posibles de acceso econó-
mico y de inteligibilidad cultural, de modo tal que dicha tutela no re-
sulte retórica, sino práctica”35. Esta mirada se inserta en nuestro marco
conceptual a partir de una nueva perspectiva sobre lo que debe en-
tenderse por debido proceso, pues, “de ser un proceso legal se pasó
a estimar un proceso constitucional, con el agregado de principios y
presupuestos que conciliaban en el argumento de que sin garantías
procesales efectivas y certeras, no había posibilidad alguna para de-
sarrollar los derechos fundamentales. A partir de esta concepción, el
proceso como herramienta al servicio de los derechos sustanciales pier-
de consistencia: no se le asigna un fin en sí mismo, sino para realizar
el derecho que viene a consolidar”36.
Es importante enfatizar que la extensión del debido proceso alcanza
incluso a etapas prejudiciales, a tenor de lo admitido por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos al señalar que el artículo 8.1
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “es igualmente
aplicable al supuesto en que alguna autoridad pública, no judicial,
dicte resoluciones que afecten la determinación de tales derechos”37.
34
TOLEDO, Pablo R., El proceso judicial según los estándares del Sistema Inter-
americano de Derechos Humanos, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2017, p. 61.
35 TOLEDO, ob. cit., p. 64. Esta idea es compartida por Cecilia Medina Quiroga,

conforme TOLEDO, ob. cit., p. 101, nota 111.

36 GOZAÍNI, ob. cit., p. 30.
37 Corte IDH, “Yatama vs. Nicaragua”, del 23-6-2005, párr. 149, citado por TOLE-

DO, ob. cit., p. 101.

174
 Diversidad cultural y garantías constitucionales en el proceso penal

De ello se desprende que “el debido proceso legal se refiere al conjunto

de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos
de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente
sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos”38.
Como resultado de estas apreciaciones, es posible afirmar que las
garantías constitucionales reconocidas a favor de los individuos per-
tenecientes a minorías culturales en el marco del proceso penal deben
ser actuadas incluso antes de que entren en acción las instancias pu-
ramente judiciales. Ya desde el inicio de la actividad de la prevención
policial, que suele ser la primera en entrar en contacto con lo que, a
primera vista, parece ser un delito, estableciendo algún tipo de conexión
con el sujeto culturalmente diverso, deben operarse las garantías, ase-
gurando, en todo momento, que el sospechoso tenga a su disposición
la información necesaria para entender la naturaleza de la conducta a
la que se lo asocia. Esta actuación temprana de las salvaguardas ga-
rantísticas permitirán incurrir en omisiones o equívocos que, luego,
se tornarán insubsanables, tanto para la vulneración de derechos del fu-
turo imputado como para el esclarecimiento del injusto de que se trate.

6. Garantías comunes y garantías específicas:

la normativa procesal penal
La recepción de las garantías reconocidas en nuestra Carta Magna
y las convenciones por las normas adjetivas debe ser entendida bajo
la premisa de que “el Derecho Procesal Penal y por tanto los códigos
respectivos deben ser entendidos como un reglamento de la Constitu-
ción Nacional y los tratados que ella reconoce, por lo cual el hecho
de que determinados derechos y procedimientos no estén consagrados
en los ritos penales no veda su aplicación si están consagrados en la
Constitución y sus pactos reconocidos”39.
En general, las normas procesales en materia penal han resultado
bastante escuetas a la hora de enunciar las garantías específicas que

38 Corte IDH, “Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados”,

Opinión Consultiva 18/03, del 17-9-2003, párr. 123, citado por TOLEDO, ob. cit.,
p. 101.
39 CARBONE, ob. cit., p. 39.

175
Doctrina

se reconocen a los imputados pertenecientes a grupos culturalmente

diversos40, pudiendo agruparse sus disposiciones en dos grandes con-
juntos, a saber, aquellas que estatuyen un mandato de que se provea
de un intérprete para el imputado cuando éste no conozca o no com-
prenda el idioma oficial, y otras que fijan la necesidad de tener en
consideración las costumbres de los pueblos originarios a los que per-
tenecen los autores y las víctimas o damnificados de un hecho delictivo
determinado para dirimir la controversia.
En el primer caso, la decisión legislativa parece encaminarse a
salvar un obstáculo de naturaleza puramente instrumental, toda vez
que el idioma, si bien constituye un elemento que puede ser revelador
de diferencias culturales, no necesariamente tiene ese significado.
De otro lado, la segunda formulación normativa, expresada en tér-
minos genéricos, apunta a dotar al sistema procesal penal de un me-
canismo de resolución de conflictos que sea de aplicación, en exclu-
sividad, a entuertos que involucren sólo a personas pertenecientes al
colectivo culturalmente diverso. Cabe advertir que únicamente en estos
supuestos se puede verificar que la referencia legislativa adopta como
base o punto de partida para la implementación de esta respuesta a la
diversidad cultural, lo que no sucede en el primer caso.
Así, por ejemplo, el Código Procesal Penal Federal, en su artícu-
lo 24, se circunscribe a disponer que “[c]uando se trate de hechos
cometidos entre miembros de un pueblo originario, se deberán tener
en cuenta sus costumbres en la materia”. De su lado, el digesto ritual
de la Provincia de Chubut estatuye, en su artículo 33, que “[c]uando
se tratare de hechos cometidos por miembros de un pueblo originario, se
aplicará en forma directa el artículo 9.2 del Convenio número 169 de
la Organización Internacional del Trabajo (OIT)”.
Si bien es cierto que el artículo 5º bis del Código Procesal Penal
de Chaco, incorporado por ley 7862, se manifiesta en los mismos
términos que la norma chubutense, agrega que “[e]n especial todos
40 Este fenómeno se muestra generalizado, aunque existen escasas y muy honrosas

excepciones, olvidando que, como lo señala Carlos Alberto Carbone (ob. cit., p. 40), “los
pactos constitucionalizados constituyen el piso esencial de los derechos humanos para
los procesos penales: nada obsta a que éstos reconozcan garantías que superen aun las
pergeñadas en los pactos y tratados con jerarquía constitucional”.

176
 Diversidad cultural y garantías constitucionales en el proceso penal

los actos procesales comprendidos en la tramitación de los procesos,

desde los primeros momentos de la investigación hasta la ejecución
de la eventual sentencia condenatoria, deberán realizarse conforme el
principio de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y
cultural de los pueblos indígenas”, disponiendo que la omisión de este
deber “sólo será admisible en la medida en que ello sea incompatible
con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos interna-
cionalmente reconocidos y deberá ser fundada bajo pena de nulidad”.
Asimismo, en esta misma provincia, cobra especial relevancia, porque
conlleva un significativo –y positivo, agrego– avance respecto del ins-
tituto del juicio por jurados, la incorporación del remedio contemplado
por la ley 7661, por el que se dispuso, en su artículo 4º, que “[c]uando
se juzgue un hecho en donde el acusado y la víctima pertenezcan al
mismo pueblo indígena Qom, Wichi o Mocoví, el panel de doce jurados
titulares y suplentes estará obligatoriamente integrado en la mitad por
hombres y mujeres de su misma pertenencia”.
A su turno, el artículo 19 del Código Procesal Penal de Neuquén
establece que “[e]n los procedimientos se tendrá en cuenta la diversidad
étnica y cultural”.
El artículo 26 del nuevo Código Procesal Penal de la Provincia de
Jujuy, sancionado en el mes de diciembre de 2021, bajo el número
de ley 6259, y que todavía no ha entrado en vigencia, prevé que “[c]uan-
do se trate de hechos cometidos entre miembros de un pueblo originario,
se deberán tener en cuenta sus costumbres en la materia”.
A la luz de la normativa glosada, es posible extraer algunos rasgos
distintivos que tiene la consagración legal de las garantías que asisten
a las personas culturalmente diversas, a saber, la oportuna –y cuanto
más temprana, mejor– incorporación de intérpretes idóneos; que, a la
hora de investigar y juzgar los hechos cuya autoría se les atribuye, se
tengan en cuenta sus costumbres en la materia; que se reconozca la
vigencia del principio de protección de la diversidad étnica y cultural
de los pueblos indígenas; que se aplique la solución contemplada en
el artículo 9.2 del Convenio Nº 169 de la OIT, y que, en el caso
de que sean sometidos a juzgamiento por medio de jurados, se verifique
que se lleve a cabo por pares, integrantes de la misma pertenencia.

177
Doctrina

7. La operatividad de las garantías para el culturalmente

diverso: de la aspiración al debido proceso
La sola mención de la operatividad no debe caer en ambigüedad
alguna41. Por ello, “conviene aclarar que cuando se habla de operati-
vidad de las normas declarativas de derechos, se está aludiendo a la
posibilidad de que éstas sean autoejecutorias, que habiliten expresa-
mente el uso y goce del derecho declarado”, aunque reconociendo que
“de allí a la efectiva vigencia sociológica de la norma hay una distancia,
pues muchas veces el solo enunciado de operatividad no basta para
resolver los problemas de fondo, sobre todo cuando son estructurales”42.
Para zanjar esta brecha, que media entre la mera declamación de la
garantía y su aplicación directa, en salvaguarda de los derechos de
sus destinatarios, a saber, las personas en situación concreta de vul-
nerabilidad frente a la pretensión punitiva del Estado por razón de su
pertenencia a medios culturales diversos respecto del hegemónico, “en-
tran en acción las garantías jurisdiccionales”43.
Desde luego que, a tenor de un simple repaso de la normativa
dedicada a la materia, sea de orden convencional o de índole procesal,
se advierte una ostensible ausencia de precisiones. Por ello, una de
las primeras dificultades que encuentro para la aplicación directa de
las disposiciones glosadas radica en su ostensible amplitud, que sig-
nifica tanto como reprocharles ambigüedad. Digo esto por cuanto re-
sulta sencillo de apreciar que las fórmulas empleadas por el legislador
se limitaron a enunciar criterios tan genéricos como las costumbres,
pero sin definir su alcance concreto. Con ello pretendo poner en evi-
dencia que no se ha determinado, con el deseado grado de precisión,
41 RUSCONI, ob. cit., p. 218. Alerta este autor sobre este punto diciendo que “la idea

fundamental de que el contorno esencial de la dignidad humana no puede depender de

condiciones normativas coyunturales de cada país o región, es muy factible que se haya
transformado en una de las principales ideas fuerza del sistema”. Agrega que “desde el
mismo origen de esta legislación universal básica se ha planteado como un desafío de
primer orden que esa producción deóntica no se quede en el nivel de las formulaciones
éticas, que no se diluya a la manera de aproximaciones axiológicas de nula aplicación
práctica, sino que en el camino de su creciente influencia político-institucional siempre
transite acompañada con sus propios mecanismos de aseguramiento operativo”.
42 LORENZETTI, ob. cit., p. 129.
43 LORENZETTI, ob. cit., p. 130.

178
 Diversidad cultural y garantías constitucionales en el proceso penal

a qué efectos se deberá acudir a las costumbres, esto es, para funda-
mentar medidas cautelares, para adoptar criterios de investigación, para
interpretar cierta evidencia, para poner en marcha mecanismos pro-
tectorios preestablecidos a favor del imputado o de la víctima, entre
otros aspectos que robustecerían la garantía.
Esta deficiencia, que no podemos suponer ingenua por parte de
los órganos legisferantes, revela una ausencia de determinación a la
hora de fijar precisiones sobre el asunto, tal vez a la espera de que
el devenir de las previsiones consagradas vaya orientando, por fuerza
de su interpretación y aplicación jurisprudencial, soluciones más es-
pecíficas y menos abiertas.
Ciertamente que la referencia a las costumbres como parámetro a
valorar pone al asunto en un ámbito de suma incertidumbre, lo que
la doctrina tradicional ha señalado desde antiguo como una de las
desventajas del Derecho consuetudinario frente a la ley como fuente.
Menos todavía es posible predicar la sola observancia de este criterio
cuando la materia participa de la naturaleza procesal penal, en la que
priman mandatos constitucionales fuertes e ineludibles sobre el debido
proceso.
Queda, empero, un aspecto a dilucidar sobre el que ni los instru-
mentos internacionales ni las normas procesales penales logran echar
luz. Me refiero a que, a la hora de mentar a las costumbres como
fuente destinada a servir de directiva para resolver los conflictos de
naturaleza penal suscitados en el seno de las comunidades aborígenes,
no se aclara si se refiere a la solución definitiva de estas controversias
o bien sólo al modo en el que habrá de discurrirse para llegar a esa
decisión final.
Por estas razones, estimo que, tratándose de garantías procesales,
de reconocida génesis convencional y constitucional, enderezadas a
crear un marco de protección de derechos concretos para sujetos en
situación de vulnerabilidad frente al aparato de persecución penal es-
tatal, en razón de su pertenencia a grupos culturales minoritarios, se
debe ser mucho más preciso. Ello debe suceder tanto en lo que respecta
a los mandatos legislativos destinados a hacer realidad las previsiones
de jerarquía superior como en las interpretaciones que, a su cobijo,

179
Doctrina

elabore la jurisprudencia pues, de esta suerte, ninguna duda podrá

albergarse acerca del específico alcance de las garantías reconocidas,
evitando que queden en meras declamaciones, sólo dotadas de una
huera corrección política.

8. La experiencia europea
El fenómeno en Europa se hace, ciertamente, mucho más visible
por la magnitud cuali-cuantitativa que asume la afluencia migratoria.
Ello es así no sólo por la cantidad de países miembros de la Unión
que conviven en un espacio relativamente pequeño, sino también por
la multiplicidad de lenguas, costumbres y tradiciones jurídicas que
cada uno de ellos tiene, incrementándose la dificultad por la magnitud
de la migración que recibe el continente desde África y Asia44. Esta
particularidad torna exigible que se adopten soluciones acordes a las
necesidades de garantizar derechos de los culturalmente diversos.
Tal como recuerda Remotti45, la resolución del Consejo Europeo,
emitida el 30 de noviembre de 2009, autorizó el andamiento de la
iniciativa de trabajo para fortalecer los derechos procesales de los
acusados en procesos penales, resultando un avance en la orientación
señalada por el Tratado de Lisboa46. Este pronunciamiento del Consejo,

44 Mientras se escriben estas líneas, estamos asistiendo a un nuevo fenómeno, que

está sucediendo en Europa, toda vez que es posible ver cómo la guerra desatada entre
Rusia y Ucrania ha provocado, ya, la migración de más de tres millones de ucranianos
hacia los países vecinos, principalmente a Polonia, Eslovaquia y Rumania, con fuertes
movimientos hacia el resto de los países europeos. La celeridad y magnitud de este
trágico hecho social, con ostensibles repercusiones en lo económico y, desde luego, en
lo político, sin precedentes desde el fin de la Segunda Guerra Mundial, obligará a
repensar el mapa jurídico del Viejo Continente, en todos los aspectos imaginables.
45 REMOTTI, José Carlos, El proceso de formación del espacio de libertad, se-

guridad, y justicia en la Unión Europea. La lucha contra la delincuencia, cooperación

policial y judicial y garantías del debido proceso en el ámbito penal, en AA. VV.,
Garantías del debido proceso y Unión Europea. Implicaciones para los ordenamientos
internos, coord. por Teresa Freixes, Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado-Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2020, ps. 60 y ss.
46 Cabe advertir, junto con GARCÍA RIVAS, Nicolás, La tutela de las garantías

penales tras el Tratado de Lisboa, en AA. VV., Garantías penales cit., ps. 271 y ss., sin
embargo, que el Tratado de Lisboa y su antecedente, el Tratado de Ámsterdam, se
orientaron a consolidar una estructura jurídica que facilitara el libre intercambio de

180
 Diversidad cultural y garantías constitucionales en el proceso penal

a su vez, buscó consagrar la perspectiva de derechos humanos como

un factor transversal a las medidas de cooperación policial y judicial
o al reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales, en especial
en lo que se refiere a los derechos procesales para los sospechosos y
acusados en los procesos llevados adelante en el ámbito penal.
El propósito de adoptar este punto de vista estriba en asegurar que en
el territorio de la Unión Europea se propicien niveles parecidos de
protección de los derechos procesales de acusados en el ámbito penal,
de tal modo que puedan ser juzgados y, eventualmente, condenados en
cualquier Estado miembro con un estándar semejante de garantías. Esta
solución atiende a la realidad que plantea el notorio aumento de la
circulación de personas en el territorio de la Unión Europea, lo que ha
facilitado que muchas de ellas, por distintos motivos, se vean involucra-
das en procedimientos penales fuera de su país de origen o de residencia.
En consecuencia, se vuelve indispensable que los Estados partes tengan
plena confianza en que los demás miembros acaten los derechos funda-
mentales y cuenten con un sistema jurisdiccional penal homólogo y
confiable. La materia fue objeto de una evolución patentizada desde el
Consejo Europeo de Tampere de 1999, pero se vio problematizada por
la sucesión de ataques terroristas de Nueva York, Madrid y Londres, por
lo que se priorizó la cooperación policial, judicial e inteligencia, debili-
tando sensiblemente la propuesta garantística.
La resolución proclamó, en su considerando 10, que “ha llegado
ahora el momento de actuar para conseguir el equilibrio entre las me-
didas y la protección de los derechos procesales de cada persona”. En
ese contexto se decidió, por imperio de lo estatuido por el artícu-
lo 82.2.b del Tratado de Funcionamiento, establecer un conjunto me-
didas orientadas a preservar los derechos procesales de los acusados

instrumentos y decisiones penales para una lucha más eficaz contra la delincuencia,
como una tercera fase de la integración europea. Ello se pretendió mediante el avance en
un doble frente: “la adopción de una serie de Decisiones marco para la aproximación de
las normas penales sustantivas relativas a la delincuencia organizada y al terrorismo [...]
y la adopción de otra serie de Decisiones marco dedicadas a optimizar los mecanismos
de reconocimiento mutuo para facilitar el intercambio de resoluciones judiciales en
el territorio europeo”. Puntualmente, el Tratado de Lisboa “no sólo consolida dicha
estrategia, sino que traspasa competencias a la Unión Europea para que utilice nuevos
instrumentos legales”.

181
Doctrina

en casos penales sin menoscabo del nivel de eficacia de las estrategias

adoptadas contra el terrorismo o la delincuencia organizada o trans-
nacional. Es importante remarcar que no se abordan en esta iniciativa
la totalidad de los derechos procesales que titularizan estas personas,
sino que se selecciona aquellos que se valoraron como prioritarios,
dejando abierta la posibilidad de ampliar “la protección de derechos
distintos de los que figuran” en el dispositivo. Se trata, entonces, de
entender que la constelación de garantías susceptibles de ser aplicadas
en favor de la preservación de los derechos de imputados pertenecientes
a grupos culturalmente no hegemónicos, limitados, por esa misma ra-
zón, en cuanto a su comprensión de los aspectos esenciales del proceso
penal al que resultan sometidos, no constituye un numerus clausus,
sino que se deben adaptar e incorporar paulatinamente todas aquellas
otras garantías que, según las circunstancias, demande la situación de
los acusados, siempre con miras a la amplificación de la protección.

9. Hacia la construcción de un Derecho Procesal Penal con

garantías a la medida de las necesidades del imputado
Las garantías procesales que titularizan las personas pertenecientes
a grupos culturalmente diversos pueden agruparse según distintos cri-
terios. El primero de ellos reside en su determinación conforme la
etapa procesal en la que resulte operativa. Así, entonces, encontramos
las garantías propias de la investigación y las correspondientes al juicio,
sin perder de vista que, por sus características, la primera de ellas es
la etapa más crítica pues la urgencia que tiene el Estado en el escla-
recimiento del injusto de que se trate impone actuar con celeridad,
tolerando, muchas veces, el debilitamiento del régimen de garantías
que sólo logra equilibrarse más adentrados en el proceso.
También es posible examinarlas en atención a cuál es el elemento
sobre el que deben recaer para eliminar las consecuencias gravosas
de su inobservancia.

9.1. El idioma
En lo que respecta al primer contacto que una persona tiene con

182
 Diversidad cultural y garantías constitucionales en el proceso penal

el proceso penal, éste se produce durante la investigación, que es la

instancia primaria en la que el Estado interviene respecto de un hecho
delictivo, apenas cuenta con la notitia criminis acerca de su acaeci-
miento.
Pero si quien resulta originariamente sospechoso de haber cometido
el injusto de que se trate no habla el idioma oficial, o bien no lo
comprende adecuadamente, se encuentra en una posición ostensible-
mente desventajosa frente a la imputación que dispara el inicio del
proceso penal. Cabe tener en cuenta que las limitaciones que impone
la falta de ese dominio del idioma en el que se expresa la ley, así
como los procedimientos que se aplican y su sentido, constituye una
dificultad que pone en riesgo no sólo los derechos del imputado sino
también los de la víctima.
En general, el idioma, como elemento de representación y mani-
festación cultural, ha tenido un importante rol en la definición de iden-
tidades colectivas, al punto que también demarcó la preeminencia de
algunos grupos sobre otros. En efecto, “ciertos pueblos han reclamado
su superioridad frente a otros: tal fue en la Antigüedad el caso de los
griegos y, más tarde, de los romanos, y, en la Edad Moderna, de las
potencias coloniales, sucesivamente: España, Portugal, Gran Bretaña,
Francia, incluso Bélgica y los Países Bajos. La propia lengua y cultura
fueron declaradas modelo y medida que los demás aparentemente per-
dían en perjuicio propio, por lo que no raras veces eran obligados con
argumentos paternalistas a adoptar tales patrones”47.
Sobre este punto, y marcando enfáticamente la importancia cultural
47 HÖFFE, Otfried, Derecho intercultural, Gedisa, Barcelona, 2000, p. 64.
Por su parte, Homi K. Bhabha (ob. cit., p. 109), desde un punto de vista histórico,
recuerda que “la crítica poscolonial da cuenta de las desiguales y desparejas fuerzas de
representación cultural involucradas en la disputa por la autoridad política y social
dentro del orden mundial moderno. Las perspectivas poscoloniales surgen de los testi-
monios coloniales o anticolonialistas de los países del Tercer Mundo y del testimonio de
minorías dentro de la división geopolítica entre Oriente y Occidente, norte y sur. Estas
perspectivas intervienen en los discursos ideológicos de la modernidad que intentaron
conceder una ‘normalidad’ hegemónica al desarrollo desigual y las distintas, a menudo
desfavorecidas, historias de naciones, razas, comunidades y pueblos. Su revisión crítica
opera en torno a cuestiones de diferencia cultural, autoridad social y discriminación
política, con el propósito de revelar los momentos de antagonismo y ambivalencia que
atraviesan los procesos de ‘racionalización’ característicos de la modernidad”.

183
Doctrina

que reviste la lengua, recuérdese que la Corte Interamericana de De-

rechos Humanos determinó que “dentro de la obligación general de
los Estados de promover y proteger la diversidad cultural se desprende
la obligación especial de garantizar el derecho a la vida cultural de
los niños indígenas”48. Entonces, resultaría un abierto contrasentido
afirmar, por un lado, que constituye una obligación estatal promover
y proteger el derecho a la vida cultural de los niños pertenecientes a
grupos culturales minoritarios, reflejada en la preservación de su pa-
trimonio lingüístico, en particular referencia a niños indígenas, y, por
el otro, negarle –o, al menos, dificultarle sensiblemente– el acceso a
la completa comprensión de lo que se le imputa a un individuo per-
teneciente a esa misma etnia o colectivo cultural, por la vía de no
proporcionarles un intérprete.
A tenor de lo consignado en el artículo 8.2.a de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, así como en el artículo 14.3.a
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, surge que los
redactores de ambos instrumentos tuvieron especial preocupación en
disminuir las eventuales desventajas que pudiera experimentar un su-
jeto, sometido a proceso penal, por razón de su falta de dominio del
idioma reconocido oficialmente por el Estado de que se trate y en el
que esté sometido a investigación. Es por ello que en ambas normas
se consagra el “derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente
por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma
del juzgado o tribunal” y a ser informado “sin demora, en un idioma
que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la
acusación formulada” en su contra.
Tal como lo anota Toledo, “el reconocimiento de este derecho
tiene que ver con un elemental resguardo del derecho de defensa, dado
que toda persona que pretenda defender sus derechos debe poder com-
prender las reclamaciones de la otra parte y poder exponer su postura
de modo que el tribunal comprenda sus alegaciones y pueda valorarlas
en el proceso”49. Con idéntica orientación, “se destacó que el propósito
48
Corte IDH, “Comunidad indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay”, del 24-8-2010,
párr. 262.
49 TOLEDO, ob. cit., p. 140, con cita de la Observación General Nº 13 del Comité

de Derechos Humanos.

184
 Diversidad cultural y garantías constitucionales en el proceso penal

de este derecho es asegurar que las personas cuyos derechos u obli-

gaciones estén siendo discutidos en el marco de un proceso, conozcan
y entiendan las actuaciones que se están llevando adelante, la situación
en que se encuentran, y que puedan ser oídos y entendidos por los
órganos estatales correspondientes”50.
Desde luego que esta mirada exige también tener en consideración
que, a tenor de lo que autorizan las normas constitucionales, conven-
cionales y procesales, el imputado culturalmente diverso cuenta tam-
bién con la posibilidad de ejercer por sí su defensa material, lo que
se vería absolutamente obstaculizado si no pudiera entender la acusa-
ción que se le formula. A tal fin, cabe entender “por defensa material
la suma de actividades a través de las cuales el imputado contribuye
personalmente a la reconstrucción del hecho y a la individualización
de la consecuencia jurídica y por defensa técnica, la asistencia brindada
al imputado por su abogado defensor, que desarrolla su propia función
en el procedimiento, invocando a favor de aquél”51. Nada de esto sería
posible para el sujeto en cuestión en tales condiciones de vulnerabilidad
jurídica.
La resolución de las Naciones Unidas para la Protección de las
Personas sometidas a Detención o Prisión 43/173, de 1998, establece,
en su principio 14, que “[t]oda persona que no comprenda o no hable
adecuadamente el idioma empleado por las autoridades responsables
del arresto, detención o prisión tendrá derecho a que se le comunique
sin demora, en un idioma que comprenda [...] [los derechos que re-
conoce la resolución] y a contar con la asistencia, gratuita si fuese
necesario, de un intérprete en las actuaciones judiciales posteriores a
su arresto”.
De su lado, bajo el número 49 de las Reglas de Brasilia se establece
que “[a]demás serán de aplicación las restantes medidas previstas en
estas Reglas en aquellos supuestos de resolución de conflictos fuera
de la comunidad indígena por parte del sistema de administración de

50 TOLEDO, ob. cit., p. 141, citando a Federico Thea.

51HEGGLIN, María Florencia, Al rescate de una defensa técnica adecuada, en AA.
VV., Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dir. por
Leonardo Pitlevnik, Hammurabi, Buenos Aires, 2010, Nº 1, p. 100.

185
Doctrina

justicia estatal, donde resulta asimismo conveniente abordar los temas

relativos al peritaje cultural y al derecho a expresarse en el propio
idioma”.
Con ajuste a estos criterios y en congruencia con ellos, la resolución
del Consejo Europeo del 30 de noviembre de 2009 determinó que la
Unión Europea iniciará un proceso que le permita aproximar o armo-
nizar, en todo su territorio, los derechos de los sospechosos y proce-
sados, iniciado, según lo determina en un anexo, por el derecho a una
traducción e intérprete. Señaló el instrumento que “[e]stas medidas
estarán destinadas a garantizar que todas las personas procesadas pue-
dan tanto entender lo que sucede y las actuaciones que se están rea-
lizando en su contra, como que también puedan hacerse entender. Según
esta Resolución del Consejo, esta armonización deberá tender a brindar
a toda persona procesada que pueda contar con intérprete y la traduc-
ción de los documentos procesales fundamentales, en el caso que no
hable o no entienda el idioma que esté siendo utilizado por las auto-
ridades del país”.
A nadie escapa que el desconocimiento del idioma, si bien no es
el único escollo con el que puede tropezar el ejercicio pleno de los
derechos que titulariza una persona penalmente perseguida, es uno de
los más importantes pues hace a la posibilidad de comprensión misma
de esos derechos en cuanto se refiere a su contenido, modalidad de
actuación y, sobre todo, a la oportunidad en la que pueden ser ejercidos.
Ello se explica porque “el proceso judicial es una forma más de co-
municación humana, y puede afirmarse que, en razón de su naturaleza
y objeto, el lenguaje adquiere en éste mayor importancia que en otros
órdenes de la vida. En vano serían todas las garantías y derechos del
inculpado si en virtud de no comprender el idioma que legalmente
rige el procedimiento al cual está siendo sometido, por ser extranjero
o tener cualquier discapacidad, no puede comprender los cargos que
se le formulan ni expresarse y ser comprendido. El derecho a contar
con un traductor o intérprete, según el caso y la necesidad, se muestra
así como una garantía autónoma directamente operativa e indispensable
para el debido proceso”52. A este fin, y respecto del juzgamiento de

52 JAUCHEN, ob. cit., p. 709.

186
 Diversidad cultural y garantías constitucionales en el proceso penal

personas pertenecientes a colectivos culturales minoritarios en su pro-

pio lugar de origen, la Declaración Universal de Derechos Lingüísti-
cos53 dispone, en su artículo 20, que “[t]odo el mundo tiene derecho
a usar de palabra y por escrito, en los Tribunales de Justicia, la lengua
históricamente hablada en el territorio donde están ubicados. Los Tri-
bunales deben utilizar la lengua propia del territorio en sus actuaciones
internas y, si por razón de la organización judicial del Estado, el pro-
cedimiento se sigue fuera del lugar de origen, hay que mantener la
lengua de origen. 2. Con todo, todo el mundo tiene derecho a ser
juzgado en una lengua que le sea comprensible y pueda hablar, o a
obtener gratuitamente un intérprete”.
En este orden de pensamiento, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos se pronunció enfatizando que “[p]ara alcanzar sus objetivos,
el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real
de quienes son llevados ante la justicia [...] Por ello se provee de
traductor a quien desconoce el idioma en que se desarrolla el proce-
dimiento”54.
Esta circunstancia muestra, entonces, que el desconocimiento del
idioma constituye un obstáculo importante para el ejercicio de un de-
recho fundamental como, en el caso, lo es el de defensa en juicio, en
el marco de lo que debe ser el debido proceso.
Es sabido que la labor de los organismos de seguimiento de la
observancia de los instrumentos internacionales en materia de derechos
humanos, reflejada en observaciones y recomendaciones, proporcionan
pautas interpretativas importantes que, sin tener un carácter vinculante,
facilitan –y mucho– la aplicación de esas normativas. En este sentido,
destaca sobremanera la Observación General Nº 13, elaborada por el
Comité de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas
sobre Administración General de Justicia, con relación al artículo 14
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, dada a conocer
en 1984.
Se destacó allí, en la Observación Nº 8, que “[E]l apartado a) del
párrafo 3º del artículo 14 se aplica a todos los casos de acusación de

53 Barcelona, 1996.
54 Corte IDH, Opinión Consultiva 16/99, párr. 120.

187
Doctrina

carácter penal, incluidos los de las personas no detenidas. El Comité

observa también que el derecho a ser informado ‘sin demora’ de la
acusación exige que la información se proporcione de la manera des-
crita tan pronto como una autoridad competente formule la acusación”.
Consecuente con esta consideración, la Observación Nº 13 señala que
“[E]n el apartado f) del párrafo 3º se dispone que si el acusado no
comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal tendrá derecho
a ser asistido gratuitamente por un intérprete. Este derecho es inde-
pendiente del resultado del procedimiento y se aplica tanto a los ex-
tranjeros como a los nacionales. Tiene importancia básica cuando la
ignorancia del idioma utilizado por un tribunal o la dificultad de su
comprensión puede constituir un obstáculo principal al derecho de
defensa”.
A mérito de estas apreciaciones, es posible determinar no sólo la
relevancia que el Comité de Derechos Humanos le asigna y reconoce
a esta garantía, sino también el nivel de exigencia que ello demanda
para el Estado, en cuanto interesa a la necesidad de la intervención
del intérprete, la oportunidad de su actuación, su gratuidad y la no
exigencia de ignorancia total del idioma, bastando, a los fines de la in-
mediata operatividad de la garantía, “la dificultad de su comprensión”.
Si se tiene por cierto que la barrera idiomática constituye un obstáculo
relevante para entender todo el desarrollo del proceso, es claro que, a los
fines de una cabal comprensión de la acusación, con miras a un adecuado
ejercicio del derecho de defensa, el imputado debe contar con una traduc-
ción idónea de los términos de aquélla para que no sólo pueda acceder al
conocimiento de su significado textual, sino también procesal.
Deviene sumamente interesante observar que el obstáculo idiomá-
tico no sólo fue advertido con relación a quien puede resultar sospe-
choso y, después, acusado de haber cometido un delito, sino que tam-
bién resultó constatado, en cuanto a sus efectos igualmente vulnerantes
de derechos, respecto de quien fue víctima del hecho delictivo. Sobre
esto último, se torna relevante recordar la valoración efectuada por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos al resolver dos casos em-
blemáticos sobre la materia, como lo fueron “Rosendo Cantú” y “Fer-
nández Ortega”.

188
 Diversidad cultural y garantías constitucionales en el proceso penal

Particularmente, en “Fernández Ortega”, dijo el alto tribunal que

“la imposibilidad de denunciar y recibir información en su idioma en
los momentos iniciales implicó, en el presente caso, un trato que no
tomó en cuenta la situación de vulnerabilidad de la señora Fernández
Ortega, basada en su idioma y etnicidad, implicando un menoscabo
de hecho injustificado en su derecho de acceder a la justicia. Con base
en lo anterior, la Corte considera que el Estado incumplió su obligación
de garantizar, sin discriminación, el derecho de acceso a la justicia
en los términos de los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana,
con relación al artículo 1.1 del mismo instrumento”55.
Como se vuelve posible apreciar, entonces, las consecuencias no-
civas que trae aparejadas la inobservancia de las garantías atinentes
a vencer las dificultades que impone el desconocimiento del idioma
oficial que emplean los organismos estatales predispuestos para la per-
secución punitiva, son susceptibles de afectar tanto los derechos de
los imputados como de las víctimas, por igual. De ello emerge la
trascendencia que debe reconocerse al problema y la importancia que
tiene la articulación de remedios eficaces para su superación.

9.2. Más que el idioma: la comprensión

de sentido del proceso penal
En orden a comprender correctamente lo que se pretende señalar
con esta perspectiva ampliatoria de lo meramente idiomático como
límite para el ejercicio de derechos, debemos posicionarnos en lo que
consagra y reconoce la Declaración Universal de los Derechos Lin-
güísticos56, en cuyo contexto “el derecho a ‘hacerse oír’ en un proceso
penal y a ‘hablar’ en su propio idioma ofrece dos dimensiones de
exploración que justamente son dos formas que se yuxtaponen al mo-
mento de explicar este derecho”, pues se endereza no sólo a propiciar
el derecho a hablar el idioma materno dentro del propio grupo hablante,
sino también a comunicarse con el grupo hablante de otro idioma.
Ciertamente que, merced a la difusión de ponderaciones jurídicas
y extrajurídicas relacionadas con el tratamiento que, en relación con

55 CIDH, “Fernández Ortega”, del 30-8-2010, párr. 201.

56 Barcelona, 1996.

189
Doctrina

el Derecho punitivo, debe asignarse a las personas culturalmente di-

versas, se ha desarrollado una importante cantidad de estudios desti-
nados a explicar, entre los temas más sobresalientes, el error de prohi-
bición. Este tópico, sin duda, está más vinculado con el Derecho de
fondo, en cuanto permite determinar si el imputado, conforme su cons-
titución cultural, tuvo a su alcance conocer si la conducta cometida
era delictiva o no.
Estas indagaciones se tornaron especialmente significativas acerca
de lo que se dio en identificar como delitos culturalmente motivados,
definidos como “un comportamiento realizado por un sujeto pertene-
ciente a un grupo étnico minoritario que es considerado delito por las
normas del sistema de la cultura dominante. El mismo comportamiento
en la cultura del grupo al que pertenece el autor es por el contrario
perdonado, aceptado como normal o aprobado o, en determinadas si-
tuaciones, incluso impuesto”57.
Pero, al concentrar nuestra atención en las consecuencias procesales
que trae aparejada la diversidad cultural, y, concretamente, en su in-
cidencia en la dinámica de las garantías, se vuelve indispensable, sin
prescindir de los elementos de análisis utilizados por quienes exami-
naron la cuestión a fin de dilucidar los aspectos sustantivos del pro-
blema, focalizar la mirada sobre una herramienta que, en rigor, puede
proporcionar respuestas idóneas para determinar la verdadera com-
prensión que el sujeto culturalmente diverso pudo tener de sus derechos
y del modo de ejercerlos gracias a la información recibida. Digo esto
por cuanto considero que la sola traducción de la imputación, así como
de las razones que la inspiran, no garantiza que su destinatario haya
entendido cabalmente el sentido que ello tiene para la suerte de su
derecho.
En este nuevo marco y con observancia del paradigma garantizador
amplio de derechos, el intérprete deja de ser sólo tal para convertirse
en un mediador cultural. Esta figura “no es contemplada en los Códigos
57 CESANO, José Daniel, La pericia antropológica cultural y el proceso penal,

Hammurabi, Buenos Aires, 2017, p. 23. Sobre el mismo tema, de MAGLIE, Cristina,
Los delitos culturalmente motivados, Marcial Pons, colección Derecho Penal y Crimi-
nología, Madrid, 2012; BASÍLICO, Ricardo Ángel, Error de prohibición culturalmente
motivado, Cathedra Jurídica, Buenos Aires, 2017.

190
 Diversidad cultural y garantías constitucionales en el proceso penal

de Procedimientos, tampoco es atendida en los niveles hermenéuticos

exigidos por la normativa internacional”, debiendo cumplir dos roles:
“el de intérprete de un idioma perteneciente a un pueblo indígena,
para el que deberá ser competente, tanto en el idioma nativo como
en el oficial. El otro rol es del explicar al indígena de qué se trata la
audiencia, quiénes y cómo se realiza un juicio o la manera de formular
sus derechos y reclamos. Al mismo tiempo podrá explicar a los ope-
radores judiciales la concepción judicial de la que es portador el usuario
indígena. Su sistema de autoridades y creencias”58.
Observar esta exigencia es importante porque la sola traducción
del relato de hechos contenido en la acusación, la enunciación de la
evidencia que lo robustece y la referencia a la norma penal que tipifica
la conducta que se le enrostra al imputado tampoco es suficiente pues,
también, el Estado debe asegurarse que éste haya entendido correcta-
mente el significado de lo que se le transmite. En este sentido, debe
destacarse que la trascendencia de cada acto procesal para el devenir
del ejercicio de los derechos del penalmente perseguido resulta un
dato del que no puede prescindirse a la hora de garantizar que la
persona ha captado su significado preciso.
Esta circunstancia no ha pasado desapercibida al redactar las Reglas
de Brasilia, habida cuenta de que la regla Nº 51 consagra la necesidad
de que se promuevan “las condiciones destinadas a garantizar que la
persona en condición de vulnerabilidad sea debidamente informada
sobre los aspectos relevantes de su intervención en el proceso judicial,
en forma adaptada a las circunstancias determinantes de su vulnera-
bilidad”. En virtud de ello, la regla siguiente establece que “[c]uando
la persona vulnerable participe en una actuación judicial, en cualquier
condición, será informada sobre los siguientes extremos: La naturaleza
de la actuación judicial en la que va a participar; Su papel dentro de
dicha actuación; El tipo de apoyo que puede recibir en relación con
la concreta actuación, así como la información de qué organismo o
institución puede prestarlo”.
Ya, a título de derecho del individuo culturalmente diverso, señala
la regla Nº 53 que “[c]uando sea parte en el proceso, o pueda llegar
58 ANZIT GUERRERO, ob. cit.

191
Doctrina

a serlo, tendrá derecho a recibir aquella información que resulte per-

tinente para la protección de sus intereses. Dicha información deberá
incluir al menos: El tipo de apoyo o asistencia que puede recibir en
el marco de las actuaciones judiciales; Los derechos que puede ejercitar
en el seno del proceso; La forma y condiciones en las que puede
acceder a asesoramiento jurídico o a la asistencia técnico-jurídica gra-
tuita en los casos en los que esta posibilidad sea contemplada por el
ordenamiento existente; El tipo de servicios u organizaciones a las
que puede dirigirse para recibir apoyo”.
En el plano continental latinoamericano, ya un relevamiento efec-
tuado por el Centro de Estudios de Justicia de las Américas59 en el
año 2006 dio cuenta de la relevancia que algunos ordenamientos ju-
rídicos procesales le otorgaron a la presencia y actividad del traductor
para que el imputado, perteneciente a una comunidad indígena, pudiera
comprender y hacerse comprender en los procedimientos legales. Así,
se destacaba el caso de Bolivia, en el que además de reconocer el
deber estatal de proveer de un traductor en lengua materna, a título
de garantía del acusado, se imponía al juez, que “luego del pronun-
ciamiento formal y la lectura de la sentencia, dispondrá la explicación
de su contenido en la lengua originaria del lugar en el que se celebró
el juicio”. De la misma manera, el Código chileno sobre la materia
preveía la figura del “facilitador intercultural”, cuyo rol, “más allá de
la traducción, es la de un sujeto que pueda convertirse en un puente
intercultural entre las dos culturas, y que no se restrinja sólo a una
traducción literal, sino que pueda ilustrar sobre la ‘cosmovisión’ propia
de la cultura originaria”. En la misma línea, la normativa colombiana
contempla la asistencia del traductor, en tanto que la guatemalteca
reconocía el derecho del imputado de elegirlo entre profesionales de
su confianza, aunque los actos procesales se cumplan en español. A
su turno, la legislación peruana prevé no sólo la provisión de un tra-
ductor o intérprete a quienes ignoren el castellano, sino que también
determina que “los documentos y las grabaciones en un idioma distinto
al español deberán ser traducidos cuando sea necesario”.

59 Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), Informe Reforma procesal

penal y pueblos indígenas, octubre de 2006, ps. 20 y ss.

192
 Diversidad cultural y garantías constitucionales en el proceso penal

Como es posible apreciar, entonces, de la orientación consagrada

por las reglas se desprende que el sujeto que entra en el cono de
funcionamiento del sistema procesal penal, sea como víctima o im-
putado, no sólo debe contar con la posibilidad de acceder al conoci-
miento pleno del significado de las palabras que se utilicen para ponerlo
al tanto de su situación y de sus derechos, sino también de su sentido
contextual, su finalidad y utilidad para el mejor modo de ejercer sus
derechos y proteger sus intereses.
Desde luego que queda pendiente de dilucidar la forma en que
será posible establecer, dentro del proceso penal, si un sujeto deter-
minado, y sin perjuicio de la fiel traducción a su lengua del contenido
de ciertos actos procesales importantes como la imputación inicial, la
causa de su privación de libertad y la enunciación de la evidencia de
cargo hallada, pudo o no comprender el sentido de ello o, en otras
palabras, su repercusión para la suerte de sus derechos. Pero serán los
operadores judiciales quienes “tienen la obligación de certificar de
modo puntual en cada caso que la persona imputada conozca lo que
se le imputa, los motivos y alcance de las posibles sanciones, y que
posea todas las herramientas para poder recrear en el proceso su versión
de lo sucedido”, constituyendo, entonces, “obligación del operador
judicial corroborar en lo concreto que quien está acusado ingrese al
estándar de igualdad”60, que tanta preocupación despertó en el apar-
tado 4 de este mismo trabajo.
Es en este punto donde adquiere relevancia la pericia antropológica
cultural que propone Cesano, si bien originalmente pensada para des-
pejar cuestiones conectadas con la comprensión del delito, pero que,
en el caso, resulta de interés, en conjunción con otras áreas de incum-
bencia científica, para operar sobre la determinación de la comprensión
del sentido de los actos procesales.
60 ROSSI, ob. cit. Aclara esta autora que se refiere a un estándar de igualdad “porque

este extremo no es una cuestión fáctica real sino una construcción jurídica, todos
tenemos contextos distintos, o sea, en el plano de la realidad no es lo mismo una persona
argentina con conocimiento del idioma que una persona nacida y criada en un contexto
cultural distinto como son en el caso de los pueblos originarios, es por ello que la
perspectiva multicultural es la herramienta que permite identificar las diferencias que
pueden afectar los principios convencionales y así, en caso de identificarse tal afecta-
ción, poder sanearla en pos de garantizar el derecho a la igualdad y debido proceso”.

193
Doctrina

Debe hacerse notar que, precisamente, por lo complejo del problema

que representa la extensión que deben alcanzar las garantías destinadas
a conseguir el adecuado equilibrio de derechos procesales del imputado
culturalmente diverso, que excede lo puramente idiomático para in-
ternarse en aspectos vinculados a su comprensión de todos los ele-
mentos y actos del proceso penal al que está siendo sometido, deben
ser convocados todos los saberes que se juzguen involucrados. Lo
relevante del caso será, desde luego, que todas las incumbencias pro-
fesionales se orienten a formar convicción acerca del cabal conoci-
miento que el acusado tenga de los extremos que requiere para ejercer
correctamente sus derechos.

9.3. Sobre la forma de juzgamiento en particular

No parece dudoso que se pueda inscribir en el espectro de garantías
que pueden ser reclamadas por una persona perteneciente a un grupo
culturalmente diverso, el que pueda acceder a ser juzgada por quienes
integran, como él, ese mismo aglutinamiento. Éste es el sentido que
se desprende de lo previsto por el artículo 9º del Convenio Nº 169
de la Organización Internacional del Trabajo, al que se hiciera refe-
rencia en el apartado 5 de este estudio.
Éste es el camino que han elegido algunas normativas procesales
como, en particular, lo es la ley 7661 de la Provincia del Chaco, en
cuanto previó, dentro de la incorporación al sistema de enjuiciamiento
por jurados su integración –en paridad– por hombres y mujeres de las
comunidades Qom, Wichi o Mocoví, cuando el acusado y la víctima
pertenezcan a ellas.
Cabe destacar que entre las ventajas susceptibles de encontrarse
en la solución legal consagrada se cuenta la de que quienes participan
del mismo entorno cultural de víctima y victimario tienen elementos
de valoración propios, atinentes a la misma pertenencia compartida,
que los coloca en mejor situación para interpretar adecuadamente cier-
tos extremos probatorios que a ojos ajenos a esa mirada serían indi-
ferentes o, peor todavía, propiciarían una lectura contraria a la correcta
en ese contexto.
La cuestión, por su importancia, no puede permitir soslayar los

194
 Diversidad cultural y garantías constitucionales en el proceso penal

límites que deben tener las previsiones para el juzgamiento de personas

culturalmente diversas en particular. Ello es así porque, una vez más
debe ser dicho, corresponde tener en consideración un cierto equilibrio
entre el sistema procesal penal estatal, de aplicación general, y la
pretensión de que aquellos sujetos, pertenecientes a una minoría cul-
tural, sean sometidos a procesos penales especiales, con sus propias
reglas y principios.

10. Jurisprudencia sobre la materia

A la luz de un pormenorizado repaso del material jurisprudencial
sobre la materia, es posible advertir que una gran parte de los pro-
nunciamientos judiciales relevantes versan sobre los aspectos sustan-
ciales del conflicto penal. Es por ello que muchos de estos decisorios
resuelven temas directamente conectados con el dolo o con la incidencia
del error de prohibición, motivado en ser el acusado partícipe o inte-
grante de un grupo cultural minoritario, pero no cuestiones estricta-
mente vinculadas en las garantías que asisten a los imputados.
Empero, a continuación, se propone el examen de dos fallos que
tienen en común el alto grado de importancia que se le asignó al
desconocimiento del idioma, como exteriorización de una cultura dis-
tinta a la hegemónica y, por lo tanto, como dato que ratifica el incre-
mento en la vulnerabilidad de los acusados en cada caso. Sus matices
diferenciadores también se inspiran en la diversidad cultural, pero en
un orden distinto, según se verá.

10.1. La doble perspectiva multicultural y de género

El 29 de diciembre de 2016 la sala VI del Tribunal de Casación
Penal de Buenos Aires se expidió haciendo lugar al recurso deducido
en contra de la sentencia que condenara a prisión perpetua a una mujer,
por haber cometido el delito de homicidio agravado en perjuicio de
su pareja y con alevosía, absolviendo a la acusada61.
Este caso presentó aristas interesantes desde varios puntos de vista

61 Trib.Cas.Pen., sala VI, 29-12-2016, “M. B., R. s/Recurso de casación”, L. L.

Online, AR/JUR/97490/2016.

195
Doctrina

que incluyen aspectos relacionados con la incidencia que, a la hora

de ejercer el derecho de defensa de la imputada, encierra el descono-
cimiento del idioma castellano. En este sentido, el Tribunal que dirimió
la impugnación puso el eje de su reprobación al fallo del órgano ju-
risdiccional de grado en la ausencia de valoración por éste de los
elementos probatorios con ajuste a una perspectiva multicultural y de
género, extendiendo esta crítica también a la falta de ponderación de
las características del niño, hijo de la imputada y de la víctima, llamada
a declarar como testigo. Como es posible apreciar, se cruzaron en el
análisis desplegado por el Tribunal distintos extremos, todos de jerar-
quía constitucional, que dieron pábulo al andamiento de la pretensión
recursiva en favor de la imputada.
En lo que interesa al objeto del presente estudio, conviene recordar
que la mujer, quien aparece identificada por sus iniciales “M. B., R.”,
resultó condenada por haberse considerado que, con la colaboración
de otra persona, mató a quien fuera su esposo y, luego, dispuso del
cadáver, enterrándolo en un basural próximo al que fuera el domicilio
de la pareja. Sin embargo, el tribunal de alzada inició su examen de
la cuestión anotando en detalle las características personales de la
penalmente perseguida: “que nos enfrentamos a una causa en donde
las condiciones personales de la imputada la ubican dentro de los
denominados ‘grupos vulnerables’, siendo que ésta pertenece a una
comunidad indígena, es quechua parlante [...] víctima de violencia de
género dentro del ámbito conyugal, analfabeta [...] y es inmigrante
–con escasos recursos económicos– del Estado Plurinacional de Bo-
livia, lugar en donde habitaba en una comunidad cuyas diferencias
estructurales, organizacionales y culturales son imposibles de obviar
a los efectos de la presente”.
Ante esta exigencia, adujo el magistrado ponente que “R. M. B.
fue trasladada de una cultura diversa, con idiosincrasia, valores y forma
de vida distintos a los occidentales predominantes en nuestra nación.
Y, justamente, es en el entendimiento de la diversidad que el Derecho
debe actuar buscando la integración y compatibilización de sus normas
al crisol y multiplicidad de culturas que habitan en la República Ar-
gentina”.

196
 Diversidad cultural y garantías constitucionales en el proceso penal

Todos estos elementos ponían el asunto, desde el punto de vista

del tribunal, en el marco jurídico creado por los compromisos con-
traídos por nuestro país a raíz de la rúbrica de distintos instrumentos
internacionales en materia de derechos humanos que se enumeraron
en el decisorio. Por ello, también, entendió que desoír estos mandatos,
de jerarquía constitucional y convencional, implica una conducta dis-
criminatoria para con la encartada, pues “discriminar es también no
contextualizar las circunstancias particulares de una determinada per-
sona cuya concepción y formación sociocultural es totalmente diversa
a la imperante en el ámbito que nos ocupa”, con lo que “[l]a falta de
abordaje acerca de las circunstancias particulares de R. M. B. en el
contexto de la administración de justicia en materia penal han generado
una clara discriminación hacia su persona que no hace más que sembrar
de dudas la objetividad de la sentencia acerca de su culpabilidad frente
al hecho en cuestión”.
Luego de enumerar y citar las disposiciones internacionales, de
distinto orden, que exigen ser atendidas para resolver cabalmente el
conflicto, advirtió el tribunal, por boca del juez de primer voto, que
“la imputada tuvo serias dificultades para comunicarse en su lengua
originaria –quechua– durante gran parte de la instrucción penal pre-
paratoria en la que estuvo privada de su libertad, es decir, en el contexto
de un proceso penal ajeno a la cultura en la que ella desarrolló la
mayor parte de su vida, afectando inevitablemente los derechos antes
citados de acceso igualitario a la justicia, no discriminación, igualdad
ante la ley, a ser oída y de defensa, entre otros”. Por ello, consideró
que “[l]a ausencia de un análisis contextualizado afectó especialmente
a la imputada en su condición de integrante mujer de una comunidad
quechua, migrante, con poca instrucción, carente de recursos e impide
establecer que en la sentencia haya habido un abordaje integral de las
cuestiones correspondientes”.
Remarcó la Alzada que esta deficiencia pudo ser advertida incluso
en el desarrollo del juicio, acto en el que “se observa la falta de
comprensión cabal del idioma castellano por parte de algunos testigos
que claramente no entienden, por ejemplo, el significado de ciertas
preguntas que efectúa la defensa a la testigo F. S. acerca de la contextura

197
Doctrina

física de R. [...] y a la testigo N. M. B. quien oportunamente solicitara

declarar en quechua, acerca de la detención de R. y también de su
estado físico de salud”, con cita precisa de los pasajes de la video-
grabación del debate en el que constan estas circunstancias.
Todos estos defectos le permitieron sostener al judicante que su
significado redundó en denegación de justicia, toda vez que “la dis-
criminación imperante en su administración son, en parte, una deri-
vación directa de procesos históricos basados en la concepción de que
existe superioridad de una cultura sobre otra”.
De igual manera, el tribunal cuestionó la desconfianza que su in-
ferior puso de manifiesto respecto del conocimiento o desconocimiento,
o el imperfecto desconocimiento que R. M. B. tenía del idioma cas-
tellano. Sobre este particular el tribunal de juicio tuvo especialmente
en cuenta los pronunciamientos profesionales del médico, la psicóloga
y la licenciada en trabajo social que intervinieron en la causa, lo que,
sin embargo, fue desestimado por el órgano jurisdiccional de la im-
pugnación al hacer hincapié en otros reportes, de la misma importancia,
que expusieron las dificultades experimentadas por la imputada para
comprender no sólo el idioma castellano, sino el “lenguaje científico
específico –muchas veces incluso desconocido e inentendible para per-
sonas cuya lengua originaria es el castellano– y, de este modo, trans-
mitir sus pensamientos, comprender el contexto y ejercer correctamente
su defensa”.
En este punto, el tribunal expuso una afirmación categórica sobre
la interpretación que merecen los elementos ponderados: “ningún in-
forme científico es necesario para concluir razonadamente que resulta
difícil, si no imposible, que una persona migrante de una zona rural
aislada, originaria de un pueblo indígena quechuaparlante en el que
desarrolló la mayor parte de su vida y con ninguna instrucción formal
en lengua castellana, pueda dominar lo suficientemente bien aquel
idioma como para desenvolverse sin inconveniente alguno en el sistema
de justicia argentino. Es por ello que numerosos tratados y jurispru-
dencia internacionales de derechos humanos enfatizan en la necesidad
de tener una perspectiva multicultural en donde el mayor problema
resulta ser la barrera idiomática”. Es que “[l]a falta de comprensión

198
 Diversidad cultural y garantías constitucionales en el proceso penal

cabal del idioma castellano (o de cualquier idioma venido el caso)

hace que, inevitablemente, la información que se transmite y que se
recibe no tenga siempre el significado que los interlocutores le quisieron
dar, poniendo en serios riesgos la veracidad de lo transmitido”.
A la luz de ello, consideró que “el juzgamiento de R. M. B. está
sujeto a patrones culturales y sociales diversos a los suyos”.
El pronunciamiento bajo análisis tiene otra particularidad, consis-
tente en que el reproche no sólo se enderezó a poner en crisis el modo
en que se valoró –o no se valoró, en rigor– el contexto cultural diverso
de la imputada, sino también el de su hijo, a quien se le recibió de-
claración como testigo en el juicio, mediante el sistema de videogra-
bación. Dijo con relación a ello el tribunal que “[S]urge de las cons-
tancias de la causa que la diligencia dispuesta como adelanto de prueba
extraordinario por el que se realizara la Cámara Gesell a K. –hijo
de R. de aproximadamente 5 años de edad en aquel momento [...]–
fue efectuada en castellano, ante una imputada ya privada de libertad,
quechuaparlante y sin la debida asistencia de un traductor oficial, si-
tuación que originara un pedido de nulidad oportunamente rechazado”.
Cuestionó la Alzada al tribunal de enjuiciamiento “que se hicieron
preguntas impropias para un niño de su edad, que todas las respuestas
emitidas por K. se dieron por sentadas en el sentido en que su inter-
locutora lo interpretó –pues no indagó ni repreguntó acerca de las
afirmaciones que el menor efectuara–, y que no tuvo en cuenta el
atravesamiento cultural del niño, ejemplificando con la confusión acer-
ca de las dos madres y en que lo que puede percibirse como afirma-
ción puede incluso ser una pregunta”. Por ello, neutralizó la afirmación
del inferior en grado, que entendiera que el niño se expresó en “un
castellano perfectamente entendible”, señalando que, por el contrario,
“[d]urante su declaración en la Cámara Gesell puede evidenciarse, sin
dubitación alguna, que el menor utiliza terminología proveniente de
su lengua originaria quechua y alterna entre ésta y el castellano, a la
vez que utiliza expresiones o vocablos incomprensibles que me per-
miten afirmar que no puede expresarse con absoluta claridad”.
Si bien es cierto que ello no forma parte del objeto central de
interés de este trabajo, no es menos relevante advertir que el tribunal

199
Doctrina

de revisión, en orden a fundamentar su posición crítica respecto del

decisorio de condena, también valoró que, a la hora de sentenciar, el
inferior en grado no sopesó adecuadamente ese mismo contexto cul-
tural, tenido en cuenta para determinar la comprensión a la que pudo
haber accedido la acusada sobre el contenido y sentido del proceso al
que era sometida, con relación a la violencia de género de la que era
víctima con precedencia al hecho por el que fuera juzgada. Se avizora
aquí la ponderación de un elemento transversal, de naturaleza emi-
nentemente cultural, que impregna tanto el derecho a contar con los
medios para comprender y hacerse comprender en el curso del proceso
como el derecho a que se tenga en consideración el marco en el que
el injusto que se endilgara a la imputada se pudo haber producido.
Como es posible apreciar, entonces, en este caso el escrutinio del
tribunal de revisión se dirigió no sólo a examinar los escollos idio-
máticos que debieron haberse subsanado por el Estado en orden a que
la imputada conociera genuinamente la acusación y el significado de
los actos procesales llevados a cabo, sino también a aquellos que obs-
taron para que pudiera expresarse adecuadamente con relación a ellos,
poniéndolos en doble clave de perspectiva multicultural y de género.
Otro tanto cabe decir de la específica ubicación del relato del hijo
de la acusada, comprendido por las mismas limitaciones de lenguaje
titularizados por su madre, respecto de las cuales nada o muy poco
se hizo para zanjarlas, omitiendo de tal suerte aplicar, a la vez que la
perspectiva multicultural, la de niñez, en tanto manda tener en cuenta
el interés superior de este singular sujeto de derechos, llamado a tes-
timoniar en un asunto tan sensible como lo fue el homicidio de su
padre, por cuya coautoría se imputó a su madre.
El acento puesto en la necesidad de una correcta ponderación de
la vulnerabilidad jurídica a la que se encuentra expuesto quien participa
de una cultura minoritaria en el desarrollo del proceso penal es un
punto relevante a destacar en este pronunciamiento, toda vez que no
se trata sólo del enunciado de un prurito inspirado en una mirada
políticamente correcta del asunto. Por el contrario, si el eje conductor
del razonamiento se orienta a hacer realidad una interpretación y apli-
cación del proceso penal consistente con una perspectiva multicultural

200
 Diversidad cultural y garantías constitucionales en el proceso penal

de raíz convencional y constitucional, cuando los factores que la ha-

bilitan se encuentran presentes en el caso enjuiciado, ninguna duda
puede caber acerca de que debe hacerse uso de ella. Ésta fue la opción
llevada adelante por el tribunal de alzada, equilibrando los puntos
débiles que exhibía la posición de la imputada frente a la acusación
y, sobre todo, frente a los elementos que denotaban un determinado
grado de conocimiento de parte de ésta de los elementos que integraban
la imputación pero que, contrastados con otros, de igual calibre, no
superaban el estándar de certeza requerido al respecto.

10.2. La barrera idiomática como impediente

del ejercicio de derecho de defensa en juicio
El 12 de noviembre de 2020, el Tribunal en lo Criminal Nº 1 de
Jujuy resolvió una causa en la que se llevó a juicio a una mujer, de
nacionalidad boliviana, que tuvo dos niñas en un parto gemelar, pro-
ducido en un área rural del interior de la provincia, acusada de haber
matado a una de sus hijas y tentado el homicidio de la restante, mo-
mentos después del nacimiento62.
Si bien es cierto que la imputada fue absuelta en virtud de las
múltiples deficiencias halladas a lo largo de la investigación penal
preparatoria, que le impidieron al Tribunal acceder al conocimiento
de lo sucedido, con el grado de certeza requerido para la etapa de
enjuiciamiento, no lo es menos que los proveyentes se reservaron un
capítulo para reprochar la falta de atención, por parte de los acusadores
y de la misma defensa, a la ausencia de conocimiento pleno de la
imputada del idioma castellano.
En este sentido, señaló el Tribunal que, al hacerle conocer la primera
imputación por abandono y abandono de persona seguido de muerte,
“no se verificó si la misma hablaba y entendía el castellano”, aun
cuando “se tenía conocimiento que la misma sólo hablaba quechua”.
Ello también surgió acreditado durante el transcurso del juicio, opor-

62 Tribunal en lo Criminal Nº 1 de Jujuy, 12-11-2020, “P., C. E. s. a. Homicidio

doblemente calificado por envenenamiento en coautoría y homicidio doblemente califi-

cado por envenenamiento en grado de tentativa y en coautoría. Tilcara”.

201
Doctrina

tunidad en la que fue necesario acudir a la colaboración de una tra-

ductora de ese idioma para permitir la declaración de la acusada.
Por ello, estimó que debe procurarse “que una persona comprenda
los hechos que se le imputan –lo cual no significa prescindir de las
calificaciones legales o términos jurídicos–, saber por qué queda de-
tenida”, en aras de la debida observancia del derecho de defensa.
Cabe recordar que, en la especie, la imputada pertenecía a un grupo
altamente vulnerable, ya que, a su condición de mujer, extranjera,
rodeada de un contexto socioeconómico ostensiblemente disminuido,
en un ámbito rural, sin la debida asistencia sanitaria y familiar, se le
añadió su desconocimiento del idioma castellano.
No obstante ello y en esas condiciones, fue sometida, primero, a
investigación y, luego, a juicio, en franco desequilibrio frente a la
pretensión fiscal.
En este caso, la barrera del idioma no fue valorada como elemento
central para absolver a la imputada, habida cuenta de que el eje de la
decisión se centró en la deficiencia probatoria destinada a sostener la
tesis de la acusación, pero fue motivo de mención en el pronuncia-
miento, bajo la forma de reproche a la desatención que, sobre el punto,
tuvieron los órganos estatales de investigación y acusación e, incluso,
lo que resulta todavía más llamativo, la defensa.
Quizás, desde un punto de vista inherente al orden en el examen
de la cuestión, hubiera sido significativo ingresar a su abordaje, pre-
cisamente, poniendo en crisis todo el proceso, desde su origen, con
base en esta puntual deficiencia. El argumento aparece como suficien-
temente sólido a efectos de tornar innecesario ponderar todos los demás
temas del caso, ya que permitía concluir, de modo categórico, que la
imputada nada –o muy poco– pudo entender de lo que se la acusaba
y por qué motivo.
Esta manifiesta violación del derecho de defensa, que no llegó a
ser ejercido en plenitud por la acusada, en virtud de la inobservancia
de una de las garantías más importantes puestas a su servicio, como
lo era la de contar con un intérprete idóneo para tal fin, autoriza, por
sí, a esterilizar toda consecuencia jurídica derivada de un proceso penal
viciado por el incumplimiento cometido. En este caso, también, la

202
 Diversidad cultural y garantías constitucionales en el proceso penal

pertenencia a un grupo cultural minoritario en el lugar de juzgamiento,

dotado de un rasgo de identidad imposible de soslayar, como lo es el
ser quechuaparlante, justificaba sobradamente que se acataran las im-
posiciones garantísticas fijadas por la normativa convencional y cons-
titucional en vigencia.
La conexión, entonces, entre la pertenencia cultural y su modo de
expresión por excelencia, como lo es el habla, se torna evidente, jus-
tificando la reprobación formulada por el Tribunal.

11. La solución al problema: no se trata de una

garantía, sino de un entramado de garantías
Estimo que, tras haber examinado el asunto con perspectiva de
derechos humanos, debe concluirse que estamos hablando de un ver-
dadero entramado de garantías. En este sentido, advierto que la primera
garantía sobre cuya matriz se diseñan, construyen y actúan el resto
de las salvaguardas reconocidas convencional, constitucional y legal-
mente, es la del debido proceso. Pero, a su vez, ésta nutre –o se
compone, si se prefiere ver la materia en un orden inverso– a otras
de no menor importancia como lo son la de tutela judicial efectiva y
de acceso a la justicia, dotadas de un extenso desarrollo doctrinal y
jurisprudencial a partir de la interpretación que merecen –esencial-
mente, pero no únicamente– los artículos 8.1 y 25 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
Digo esto por cuanto la primera –debido proceso– provee de las
exigencias elementales de las que no puede carecer ningún proceso,
sea de la naturaleza que fuere, para que un individuo experimente una
respuesta satisfactoria del sistema jurídico estatal, y que fueran esque-
máticamente enunciadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Sin embargo, nada de ello sería posible si, a la vez, no se reconoce
a ese mismo sujeto la protección que le brinde una garantía de acceso
efectivo a la protección judicial cuando de la vulneración de sus de-
rechos se trate. Es por esa razón que tales resguardos participan de
la naturaleza jurídica común de garantías, vinculadas recíprocamente
de manera forzosa, pues no se abastecen ni agotan en sí mismas ni de
manera estanca, sino que están puestas al servicio de la concreción

203
Doctrina

de derechos específicos, para cuya actuación dependen unas de otras,

resultando, por ende, mutuamente tributarios unos de otros.
Ello es así porque si bien las disposiciones normativas de distinta
jerarquía que regulan la cuestión hacen referencia al derecho que ti-
tulariza un acusado, partícipe de un aglutinamiento cultural diverso y
minoritario respecto del hegemónico, de comprender aquello de lo que
se le acusa, de la prueba que obra en su contra y de las eventuales
consecuencias jurídicas que le puede traer aparejado el resultado final
del proceso, no es menos cierto que la naturaleza de la que está imbuida
esta exigencia es la de una garantía. Su objetivo es permitir que los
derechos del imputado puedan ser actuados en plenitud.

11.1. El alcance de la garantía para el culturalmente diverso

Deviene evidente que las previsiones que conforman el núcleo duro
de las garantías que asisten al penalmente perseguido, perteneciente
un grupo cultural no hegemónico, no pueden limitarse a exigir la in-
tervención de un traductor. En más palabras, el Estado no puede alegar
haber satisfecho la garantía con la sola invocación y acreditación de
que proveyó de traductor idóneo al inculpado, sino que también debe
comprometerse a asegurar que esta tarea abarcó la proporción de un
conocimiento acabado del significado del proceso en el que el sujeto
de que se trate esté involucrado, incluyendo el contenido de la acu-
sación, de la prueba obrante en sustento de ella, y en las consecuencias
jurídicas con las que la ley punitiva amenaza su situación.
Aparece como un extremo de enorme relevancia para situar ade-
cuadamente la solución de este aspecto, el tener en cuenta el rol amplio
que algunos sistemas procesales, como el chileno, por ejemplo, le
asigna al intérprete o traductor quien no sólo debe tener en su haber
un conocimiento de los idiomas involucrados, con todo lo que ello
significa, sino que también se debe hallar en posición de explicar al
imputado el significado de los actos procesales en los que participa,
así como a los operadores judiciales el sentido con el que el acusado
interpreta lo vivenciado en el proceso. Este bagaje de conocimientos,
que, desde luego, excede el atinente al idioma, torna al intérprete en
un operador judicial calificado, que garantiza, a partir de su interven-

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 Diversidad cultural y garantías constitucionales en el proceso penal

ción, el pleno ejercicio de los derechos del individuo culturalmente

diverso, sometido a persecución penal.
Tal vez no sea descabellado requerir, en observancia de un escalón
más en el cumplimiento de las garantías de estas personas, que los
letrados defensores que los asistan ostenten, también, un dominio es-
pecífico de las diferencias culturales que median entre su pupilo pro-
cesal y el sistema jurídico-procesal de raíz culturalmente hegemónica
al que se encuentra sometido para la investigación de su conducta y
su eventual juzgamiento. Esta especialidad, requerida en el profesional
del Derecho, dedicado específicamente a la defensa del culturalmente
diverso, sumaría un elemento de validación importante para plantear
defensas adjetivas y sustantivas mucho más oportunas y, sobre todo,
con mayor expectativa de eficacia, lo que operaría en bien de una
correcta observancia de las garantías en juego.
A efectos de tener por seguro que el imputado pudo entender todos
estos extremos, valoro como útil echar mano de profesionales con
incumbencias que aporten certidumbre sobre el asunto. En este orden
de ideas, el conocimiento antropológico-cultural puede resultar un im-
portante elemento de valoración para cumplir esta finalidad, estable-
ciendo si, con ajuste a la conformación cultural del individuo, la im-
putación formalmente articulada resulta asequible a su comprensión.
No soy ajeno a la propuesta de quienes estiman relevante emplear
visiones psicologistas sobre este tema pero me parece que, salvo que
ello se haga desde un correcto y respetuoso abordaje destinado a es-
clarecer sobre la capacidad de comprensión que pudiera tener el sujeto,
con base en las limitaciones que le impone el medio hegemónico en
el que se encuentra y en el que tiene que defenderse, y no al revés,
es decir, no tratándolo como un minusválido jurídico, la iniciativa
sería de verdadera utilidad.
También deviene evidente la necesidad de puntualizar que, para el
caso de que existieren dudas acerca de la cabal comprensión del status
procesal que ostenta el imputado, debe estarse a favor de proveerle
todos los mecanismos procesales que propician las garantías, sin temor
a sobreactuaciones inconducentes. Es que, si a lo largo del proceso,
ya sea en su etapa investigativa, en la que más expuestos a vulnera-

205
Doctrina

ciones se encuentran los derechos del sospechoso, o bien en la de

juicio, se demuestra la redundancia de estos remedios, se podrá pres-
cindir paulatinamente de ellos, sin desmedro alguno para el titular de
la garantía y con verdadero provecho para la buena salud constitucional
del proceso. Al contrario, para el supuesto de que ello no se haga,
habiendo existido la real necesidad de hacerlo, la oportunidad de sa-
neamiento eficaz ya habrá sido superada, no quedando más remedio
que nulificar todo lo actuado, con el consiguiente desperdicio de tiempo
y esfuerzo que ello provoca al Estado, a la sociedad y, desde luego,
a quien resultó imputado y juzgado en esas deficientes condiciones
procesales.

11.2. Modos de juzgamiento para el conflicto penal originado

en la conducta de una persona culturalmente diversa
La creación de procedimientos penales dotados de mecanismos
acordes a la diversidad cultural titularizada por el imputado, como
dato fundamental de cumplimiento de las garantías en estudio, debe
reconocer también límites razonables que impidan el quebrantamiento
del principio de igualdad con el resto de las personas que resulten
sometidas a persecución penal. No se trata de crear un proceso paralelo
y desigual respecto del común, sino de fortalecer los derechos de quie-
nes aparecen como especialmente vulnerables por su condición de por-
tadores y partícipes de una cultura distinta a la hegemónica, frente al
poder punitivo del Estado.
Si se toma como ejemplo el artículo 24 del Código Procesal Penal
Federal, que prevé que, “Cuando se trate de hechos cometidos entre
miembros de un pueblo originario, se deberán tener en cuenta sus
costumbres en la materia”, es claro que de su letra no se desprende
que se haya determinado con precisión a qué fines habrán de valorarse
las mentadas costumbres.
¿Será para proveer a su juzgamiento?; ¿será para seleccionar un
modo determinado de juzgamiento?; ¿será para valorar la evidencia
de una cierta manera, bajo perspectiva multicultural?, o ¿será para
definir la responsabilidad penal del imputado?
O como lo postulan La Rosa y Romero Villanueva: “¿Qué significa

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 Diversidad cultural y garantías constitucionales en el proceso penal

una jurisdicción especial? ¿Puede llegar el reconocimiento del Derecho

indígena a límites de una ‘privatización’ en los mecanismos para im-
partir justicia? ¿Qué significa una vigencia intercultural de los derechos
humanos? ¿Cómo pueden coordinarse el Derecho indígena y el Derecho
estatal? ¿Se trata de legitimar una forma de justicia para ‘ciudadanos
de segunda categoría’? ¿Deja de haber un contrato por parte de los
órganos administrativos competentes (como podrían ser los tribunales
superiores o la Corte Suprema)? ¿El sometimiento a la jurisdicción
especial es obligatorio o voluntario? ¿La admisión de una jurisdicción
especial reconocida legalmente puede crear situaciones de autogobier-
no, autonomía o secesionismo?”63
Este cúmulo de interrogantes pone de manifiesto lo que Cesano
identifica como las dificultades susceptibles de emerger ante un con-
flicto intercultural “entre normas jurídicas de orden público y normas
jurídicas indígenas (ya sea derivadas de la costumbre o bien creadas
por ‘órganos tribales’)”. Para responder a este problema, sostiene el
autor seguido que “este temor no es un elemento de peso para desa-
creditar la norma, o, por lo menos, no lo es a la luz de una teoría de
los derechos fundamentales, entendida como teoría estructural. En efec-
to, los derechos culturales son adscriptivos a grupos y a veces direc-
tamente a la cultura de la minoría como objeto que se considera ho-
lísticamente dotado de un valor intrínseco. Empero, estos derechos
«...deben ceder si entran en contradicción con los derechos liberales,
que son una expresión pragmática de la autonomía de los individuos
y del valor que hay que atribuir a cada uno de ellos en cuanto ser
único e irrepetible»”64.
La ausencia de precisión no sólo atenta contra la correcta aplicación
del precepto garantístico, sino que, antes bien, parece revelar una so-
lapada pretensión del legislador de mostrarse como públicamente ob-
servante de los mandatos convencionales que imponen incorporar al
ordenamiento jurídico interno previsiones de esta naturaleza y con
este objeto, pero, en rigor, limitándose a hacerlo a medias o de modo

63 LA ROSA y ROMERO VILLANUEVA, ob. cit., p. 356.

64 CESANO, Los encuentros de la antropología con el saber jurídico penal cit.,
p. 23, con enjundiosas citas de Ekmekdjian, Robert Alexy y Paolo Comanducci.

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Doctrina

confuso al punto que no es posible discernir con claridad lo que se

dispuso. Lo políticamente correcto no constituye, siempre, una solución
jurídica aceptable.
En este orden de ideas se inscribe la posibilidad de acceder a la
resolución de conflictos propios de la comunidad cultural a la que
pertenecen, originados en ella y cuyas consecuencias no la trasciendan,
merced al establecimiento de reglas de juzgamiento respetuosas de
sus peculiaridades. Pero las normativas al respecto deben estar dotadas
de la debida claridad y precisión a efectos de no dejar vacíos inter-
pretativos que no hagan más que multiplicar los equívocos y amplificar
las vulneraciones de derechos. A tal fin, deben identificarse los con-
flictos susceptibles de ser resueltos a través de dichos mecanismos,
sea por indicación de los bienes jurídicos en juego, en la medida en
que no involucren titulares ajenos al colectivo de que se trate; sea por
referencia a los delitos que, por su naturaleza o por la magnitud del
reproche penal previsto en ellos, puedan quedar comprendidos en el
abanico de situaciones a resolver de esta manera; o bien sea por la
preexistencia de normas consuetudinarias añejamente reconocidas con
carácter de jurídicas por la comunidad en la que se suscitó el injusto
a dirimir y que, por ello mismo, no admitan discusión en lo que respecta
a su aplicación, cumpliendo, además, el resto de los requisitos enun-
ciados previamente.

11.3. Precisiones necesarias para el proceso penal respetuoso

de las garantías fundadas en la diversidad cultural
A la luz de las dificultades que se pueden apreciar en la observancia
escrupulosa que deben tener las garantías constitucionales y conven-
cionales especiales correspondientes a las personas pertenecientes a
grupos culturalmente diversos cuando son sometidos a persecución
punitiva estatal, se vuelve necesario puntualizar que el legislador pro-
cesal penal debe mostrarse más preciso en la materia.
En efecto, tal como se viera en el apartado 7 de este estudio, media
una importante dificultad para hacer directamente operativas las dis-
posiciones convencionales y constitucionales que reconocen las ga-
rantías procesales específicas para quien, perteneciendo a colectivos

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 Diversidad cultural y garantías constitucionales en el proceso penal

culturales no hegemónicos, resulta perseguido por la vindicta pública.

Si se está de acuerdo en que la multiculturalidad constituye un dato
ineludible de la realidad, vigente en un mundo y en un Estado que,
por esa misma razón, no pueden permanecer ajenos a ella, se vuelve
también indispensable que estos mandatos no queden en meras decla-
maciones, preñadas de corrección política ineficaz y pasen a ser objeto
de regulación concreta.
A nadie escapa el contenido político que encierran los debates par-
lamentarios, así como el núcleo ideológico que subyace en las leyes
que de ellos emergen. Atienza destaca al respecto que los legisladores
“representan intereses de algún sector o clase social o, si se quiere,
los intereses generales tal y como son interpretados desde la perspectiva
de una determinada ideología; no son independientes respecto de la
institución –los partidos políticos– en que se integran y su ‘carrera
profesional’ depende de la influencia que puedan tener dentro de esa
organización y, en general, de la opinión pública, y desarrollan su
función de una manera ocasional, sin que se les exija para ello ningún
tipo de preparación específica”65.
En su mérito, entonces, la respuesta final para los conflictos que
plantean las dilatadas distancias que median entre el cumplimiento de
las disposiciones garantísticas, de jerarquía constitucional y conven-
cional, y su recepción correcta y eficaz en las normas procesales penales
debe radicar en la congruencia lógica e ideológica que deben guardar
éstas en relación con aquéllas. De otro modo, las inconsistencias de-
rivadas de previsiones legislativas ambiguas o imprecisas, por ser ex-
cesivamente abiertas o incompletas, resultan contraproducentes, pues
dejan demasiados ámbitos librados a la buena voluntad del intérprete
y aplicador de la solución de que se trate.
Se trata, por lo tanto, de propiciar una construcción normativa fuerte
en materia procesal, dotada de un esquema de garantías consecuente
con las directivas consagradas por la Carta Magna y las convenciones
internacionales en materia de derechos humanos que integran el bloque
de constitucionalidad, ya que, como se dijera, las disposiciones adje-

65 ATIENZA, Manuel, Argumentación legislativa, Astrea, Buenos Aires, 2019,

p. 81.

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Doctrina

tivas no son más que la instrumentación concreta de las directivas de

superior jerarquía que las inspiran. Desde luego que no escapa a mi
mirada que todo está por construirse, por diseñarse y organizarse, pero
los ordenamientos jurídicos en vigencia, comprensivos de las normas
así como de los principios y valores que los informan, cuentan ya, a
esta altura de su evolución, con un sólido desarrollo que permitirían
profundizar la aplicación directa de las garantías, desde una perspectiva
integradora, como verdadero entramado de garantías interdependientes.

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