PROBLEMAS DE TEORÍA DEL DELITO

DR. RICARDO POSADA MAYA

CAUSALES DE AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD
Definición del delito
En el artículo 9 del código penal se consagran dos conceptos de delitos: uno para
los sujetos imputables; otro para los inimputables.
1. Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y
culpable.
2. Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea
típica, antijurídica y se constate la inexistencia de causales de ausencia de
responsabilidad

Naturaleza de las normas penales

Las normas penales pueden ser mandatorias, prohibitivas y permisivas.
Las normas de mandato subyacen a los tipos de omisión; las de prohibición a los
tipos comisivos; las de permisión a las causales de justificación.
Los mandatos deben ser expresos; las prohibiciones pueden ser expresas o
tacitas (art. 10 CP).

Causales de ausencia de responsabilidad

Estas causales se encuentran consagradas en el artículo 32 del código penal.
Este articulo es mentiroso, porque no todas las causales allí consagradas
excluyen la responsabilidad penal; está incompleto, porque existen múltiples
causales de ausencia de responsabilidad extralegales (art. 19 C. Política); y es
transversal, porque puede afectar la conducta, la tipicidad, la antijuridicidad y (o) la
culpabilidad.

Conducta
El objeto de valoración del código penal es la conducta. Desde von Liszt hasta
Jakobs a la conducta se le ha reconocido la función negativa y se le ha entendido
integrada por cuatro elementos, a saber:
Comportamiento exterior
La conducta debe exteriorizarse, por ende, no son delitos los pensamientos
La conducta debe ser humana, por ende, no son delitos:
1. Los hechos de la naturaleza
2. Las conductas cometidas con fuerza mayor
3. Los hechos de los animales
4. Los hechos de las personas jurídicas
5. ¿Los hechos de las cosas? ¿Inteligencia artificial?

Voluntario
La conducta debe ser voluntaria, por ende, no son delitos:
1. Los estados de plena inconsciencia. Ej. epilepsia, infarto, desmayo,
dormido. Considerar las ALIC.
2. Los actos reflejos (distintos de los actos automatizados)
3. Sonambulismo

Controlable.
La conducta debe ser controlable, por ende, no son delitos:
1. Caso fortuito: el curso de la acción y el resultado no son controlables por el
sujeto
2. Fuerza o vis absoluta. Ejemplo del carnicero.
3. El hipnotismo. Está en desuso.
a. Actos de sugestión de menores, enfermos mentales y, en general, de
personas con deficiencia cognitiva. Para revisar en culpabilidad

Tipicidad
Error de tipo (Art. 32)
1. El conocimiento efectivo de la conducta (acción u omisión) es un elemento
común a todos los tipos penales dolosos.

2. Es necesario, además, que el agente prevea de forma actual o actualizable

la producción del resultado típico.

El conocimiento de la acción y de la previsión del resultado debe ser

siempre efectivo, jamás potencial. Si se admitiese un conocimiento
potencial en estos casos la teoría del error y la teoría de la culpa
 inconsciente quedara derogada. Bastan dos preguntas cerradas: ¿conoció
o no la acción? ¿previó o no el resultado?

3. En caso de que las respuestas a estas sean negativas, la imputación es a

titulo de culpa sin previsión, sin representación o inconsciente, si la no
previsión obedece a una imprudencia.

4. En caso de que las respuestas a estas sean positivas, se analiza la

voluntad.
a. Dolo directo
b. Dolo de consecuencias necesarias. Distinción entre plan criminal y
finalidad.
c. Dolo eventual.
i. El sujeto conoce la acción
ii. Prevé la realización del resultado
iii. Deja voluntariamente la no producción del resultado librado al
azar, o lo que es lo mismo, no interviene voluntariamente en el
curso causal y en la disminución del riesgo de resultado
d. Culpa consciente:
i. El sujeto conoce la acción
ii. Prevé la realización del resultado
iii. Confía en poder evitar la producción del resultado. A
diferencia del dolo eventual, interviene positivamente en el
curso causal y en la disminución del riesgo de resultado.

La confianza debe ser objetiva, no basarse en creencias o en

oraciones.
Ahora, el error de tipo es el que opera cuando no se conoce ese primer nivel o
elemento de conocimiento de la conducta. Aquel puede ser vencible o invencible:
¿podía el sujeto, en términos ordinarios, salir del error? Si es invencible,
deconstruye toda la imputación; si es vencible, se puede imputar la conducta a
título culposo, si existe un tipo tal y si se configuran los demás requisitos.

Error de permisión (Art. 32 # 10)

Todas las causales de ausencia de responsabilidad se componen de cuatro
elementos: fácticos, normativos, temporales y subjetivos.
Puede ocurrir que exista un error sobre la objetividad o realidad del elemento
factico (agresión, peligro, coacción), en cuyo caso estaremos en presencia del
error de permisión o de tipo impropio. La vencibilidad o invencibilidad de este error
sigue las mismas consecuencias que el error de tipo propio.
Errores atenuantes (Art. 32 # 10, inc. 2, y 12)
Legítima defensa (Art. 32 # 6)
La fundamentación filosófica de la legitima defensa: ¿derecho natural,
privilegio normativo o derecho relativo? Al final, se dirá que es un derecho relativo,
porque es excepcional y reglado.
El análisis de la legitima defensa debe hacerse en cuatro niveles:
1. Elementos facticos: la agresión.
a. La agresión es acto humano violento que puede ser activo u omisivo
y que ya ha comenzado.
b. La agresión debe ser
i. Actual: el riesgo jurídicamente desaprobado se ha
desencadenado (o si se ha materializado un resultado, pero el
fin pretendido no se ha alcanzado).
ii. Inminente: la teoría de la percepción permite argumentar la
inminencia y superar la hipótesis de una defensa putativa y,
en consecuencia, de un error de permisión.
1. Objetiva: exige analizar el contexto objetivo, para poder
soportar la argumentación de la inminencia de la
agresión (caso del fletero)
2. Subjetiva
c. La agresión puede ser habituales (ciclos o patrones de violencia
intrafamiliar que permiten prever la inminencia)
d. La agresión debe ser injusta: que no este amparada por el
ordenamiento jurídico en general.
e. La agresión debe ser preliminarmente típica
f. En la legitima defensa no cabe en los casos de riña (combate
singular aceptado para causarse daños mutuos)
i. La legitima defensa en riñas solo es predicable cuando se
rompe el equilibrio, cuando cambian unilateralmente las
condiciones materiales mutuamente aceptadas; cuando la riña
es incidiosa; cuando la riña ya no es singular; cuando se ha
desistido de la riña;

2. Elementos normativos: la defensa

a. La defensa es un acto humano violento, pero reactivo
b. La defensa debe ser necesaria: es decir, inevitable (Art. 32 # 7), es
decir, que quien se defiende no tiene otro medio para conjurar la
agresión. La valoración debe ser en concreto, ex ante: ¿tenía otro
medio para defenderse? ¿Sí o no?
i. ¿La racionalidad del medio?
 c. La defensa debe ser proporcional: intensidad como palabra clave
i. En los bienes jurídicos: equivalencia de entidades. Este punto
implica el autosacrificio.
1. Personalísimos
2. Personales
3. Colectivos
4. Estatales
ii. En la defensa: Equivalencia de intensidad. Racionalidad de la
defensa. ¿Equilibrio de armas en abstracto? El contexto de la
agresión determina si usar un arma de fuego, por ejemplo, es
equivalente.
d. La agresión no puede haber sido previamente provocada por dolo o
culpa.

3. Elementos temporales
a. No puede haber legitima defensa una vez la agresión ha terminado.
Salvo:
i. Que la pausa en la agresión sea una mera suspensión de ella.
4. Elementos subjetivos.
a. En la legitima defensa no se puede actuar con culpa)

Excesos en las causales (Art. 32 # 7, inc. 2)

El exceso tiene dosimétrica propia.
1. Exceso intensivo: el acto de defensa es desproporcionado tanto es los
bienes jurídicos y la forma.
2. Exceso extensivo: el acto de defensa se ejecuta inmediatamente después
de acabada la agresión.

Estado de necesidad (Art. 32 # 7)

1. Elementos facticos
a. El estado de necesidad no implica una defensa, es una protección de
peligros, no de agresiones necesariamente.
b. El peligro puede provenir de cualquier causa (naturales o humanas)
c. El peligro puede ser actual o inminente
d. El peligro debe ser real.
e. El fundamento es la prevalencia de un bien jurídico de mayor
jerarquía. En tanto esto, se justifica el daño.

2. Elementos normativos
a. Necesidad de protección
 b. Proporcionalidad de protección
i. De medios
ii. De bienes jurídicos
c. El peligro no puede haber sido causado por dolo, o por culpa
(discutible).
d. El sujeto no puede tener el deber jurídico de afrontar el peligro y el
resultado.
i. El deber puede provenir de la pertenencia de instituciones
ii. El deber puede provenir de la posición de garantía. ¿La
exigencia imposible?

3. Elementos temporales
a. Excesos

4. Elementos subjetivos
a. Se deben querer proteger los bienes jurídicos propios o ajenos

Estado de necesidad exculpante (Art. 32 # 7)

1. El fundamento es la prevalencia de un bien jurídico de igual o similar
jerarquía. En tanto esto, se exculpa el daño.

Sobre la protección de bienes jurídicos de terceros

Exigencia de una valoración más rigurosa en todos los aspectos, porque hay una
ajenidad que permite un análisis concienzudo del peligro, de la agresión y de los
aspectos objetivos y subjetivos.

Causales mixtas
Son aquellas que, por regla general, excluyen la tipicidad, pero que,
eventualmente, excluyen la antijuridicidad.
Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal (Art. 32 # 3)
Se obre en orden legítima de autoridad competente (Art. 32 # 4)
Se obre en legítimo ejercicio de un derecho (Art. 32 # 5)

Culpabilidad
¿Qué es la imputabilidad?
En términos generales, es la capacidad de ser culpable. Para saber si alguien es
culpable deben verificarse:
 Capacidades mínimas cognitivas, volitivas y afectivas.
 Motivabilidad suficiente.
 Condiciones mínimas de libertad.

¿Qué es la inimputabilidad?
Es un concepto normativo, multidisciplinario. Es una forma de responsabilidad que
solo puede ser declarada por el juez.
Art. 33. Es inimputable quien en el momento de ejecutar la conducta típica y
antijurídica no tuviera la capacidad de comprender su ilicitud o de
determinarse de acuerdo con esa comprensión, por inmadurez sicológica,
trastorno mental, diversidad sociocultural o estados similares.
Art. 321. Las declaraciones de los peritos no podrán referirse a la
inimputabilidad del acusado. En consecuencia, no se admitirán preguntas
para establecer si, a su juicio, el acusado es imputable o inimputable.

Para declarar a un sujeto inimputable, se debe verificar el cumplimiento de cuatro

niveles.
1. Causas: las causas de inimputabilidad, por regla general, deben probarse a
través de psiquiatras forenses.
a. Trastorno mental
i. Permanente
ii. Transitorio
1. Con base patológica-> Habrá lugar a internación en
clínica mental por hasta 10 años (Art. 71)
2. Sin base patológica-> No habrá lugar a sanción alguna
(Art. 75)
b. Inmadurez psicológica (Art. 72)
c. Estados similares: p. ej. Síndromes, trastornos de personalidad.
d. Diversidad sociocultural
2. Efectos
a. Incapacidad de comprender la ilicitud de la conducta
b. Incapacidad de determinarse conforme a la comprensión
3. Nexo causal: entre las causas de la inimputabilidad y los efectos debe
existir una relación de causalidad
4. Nexo temporal: en el momento de la comisión de la conducta punible deben
estar presentes la causa de inimputabilidad y los efectos de la misma.
 5. Nexo de determinación: la comisión del crimen es resultado inescindible de
las causas y los efectos de la inimputabilidad.

Errores
De naturaleza objetiva
 Error en la persona o en el objeto
 Error causal
 Error en el golpe o aberratio ictus

De naturaleza subjetiva (Art. 32)

 Error de tipo (#1, inc. 1, 1ra modalidad)
o Invencible-> Atipicidad
o Vencible-> Imputación culposa, siempre que exista el respectivo tipo
culposo y que se cumplan los requisitos de esta estructura.
 Error sobre el tipo privilegiado (#10, inc. 3)
 Error sobre las circunstancias de atenuación (#12)
 Error de prohibición: es un error que recae sobre lo ilícito del
comportamiento
Art. 11. Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que
la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de
actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta.
o Invencible
o Vencible

o Directo: el error recae sobre el contenido de las prohibiciones (tipos

comisivos), o de los mandatos, inclusive, de los deberes que
subyacen a los mismos (tipos omisivos).
 El error directo puede ser sobre la existencia de la
prohibición, mandato o deber; o
 Sobre su vigencia; o
 Sobre su validez; o
 Sobre su interpretación: aquí decir que debe haber una
separación motivada y plausible del precedente.
o Indirecto: el error recae sobre el contenido de las permisiones,
penales o extrapenales (p. ej. Objeción de conciencia).
 Error sobre la existencia de la norma permisiva
 Error sobre los limites de la norma permisiva
o Límites temporales
 o Límites normativos
 Necesidad
 Proporcionalidad
 Error sobre los elementos fácticos sobre las causales de
ausencia de responsabilidad (# 10, 2da modalidad).
DRA. ISABEL BUSTAMANTE
CULPA, OMISIÓN Y TENTATIVA
Generalidades
 Tipicidad objetiva
o Tipo comisivo
o Tipo omisivo
 Omisión propia: son aquellas consagradas expresamente por
el legislador en la parte especial del código penal (omisión de
denuncia, omisión de agente retenedor, omisión de socorro,
¿el falso testimonio?)
 Omisión impropia: son aquellas que subyacen a todo tipo
comisivo de resultado material.
 Clausula de equivalencia
 Posición de garante
o Roles y expectativas
 Tipicidad subjetiva
o Culpa
o Dolo
 Son conceptos que constituyen manifestaciones del expansionismo de la
política criminal
 Son conceptos normativos dependientes de deberes: el deber jurídico de
evitación es el gran deber del cual se derivan el de cuidado y el de garante.
o En la omisión impropia culposa, la determinación del cuidado debido
depende de la posición de garante.
 Son conceptos diferentes, pero no opuestos. La violación del deber objetivo
de cuidado no es equivalente a la omisión, aunque se hable de “omisión del
deber de cuidado”
 Son conceptos en los que interviene el manejo adecuado de fuentes de
riesgo (¿quién las activa y quién las controla?).
 La mayor parte de las conductas imprudentes tienen lugar dentro de las
actividades peligros, pero permitidas. La preexistencia de peligro previo es
un elemento común a toda realización típica comisiva y a un gran número
de casos culposos.
 Tanto en la culpa como en la omisión intervienen numerosos factores
causales interrelacionados: conducta de la víctima ¿y conductas de
terceros?
 Tanto la estructura culposa como la omisiva supera los procesos físicos de
causación.
  En vilo quedan con los conceptos de culpa y omisión los principios de
seguridad jurídica, igualdad.
 Con estos conceptos la teoría de la imputación objetiva alcanzó el máximo
desarrollo.
Delitos imprudentes
Numerus clausus: este sistema se ha agrietado en virtud del dolo eventual
Tipos abiertos: es imposible que el legislador regule el comportamiento debido en
todo ámbito de relación.
Tipos de resultado material: no procede la tentativa
Artículo 23. “La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la
infracción al deber objetivo de cuidado (aspecto objetivo) y el agente debió haberlo
previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo (aspecto
subjetivo).”
Estructura del tipo culposo
La relación de determinación
El nexo de causalidad:
 Curso causal regular, típicos o sencillos: el proceso causal termina con
un resultado normal, según las leyes de la lógica y la ontología
 Curso causal irregular: el proceso causal termina con un resultado
anómalo, según las leyes de la lógica y la ontología. (ej. variaciones
anatómicas-hemofilia, insuficiencia renal) ¿Previsibilidad?
 Curso causal desconocido: ej. Talidomida, aceita de colza, leaderspray.
 Curso causal cumulativo
 Curso causal hipotético
La teoría del caos
La teoría de la equivalencia de las condiciones: todas las condiciones son
equivalentes. Propia del esquema clásico del delito.
 Formula de la supresión mental o conditio sine qua non: esta fórmula
adolece de varios defectos
o Infinita
 Dolo y culpa como limites
o Insuficiente
 Prohibición de cursos causales hipotéticos.
o Azarosa

La teoría de la causalidad adecuada: solo es causa aquella condición que de

manera previsible produciría el resultado.
  La previsibilidad y el hombre medio como ejes de la teoría
 Resuelve el problema de los cursos causales irregulares.
La previsibilidad:
 Es el límite de lo típico.
 Irrenunciable. Aunque la teoría de la imputación objetiva pretende excluir el
concepto de previsibilidad, este emerge de nuevo.
 Omnipresente. Irradia toda la estructura de la teoría de la imputación
objetiva.
 Insuficiente.

Causalidad vs imputación: los cursos causales no pueden ser intervenidos por el

derecho penal, a este interesan las conductas humanas, a las cuales se
imputan1resultados

Teoría de la imputación objetiva:

1. Causalidad: ¿la condición puesta por el agente es causa del resultado? En
la causalidad la única teoría valida es la de la equivalencia de las
condiciones.
o ¿Vinculo físico?
o ¿Vinculo psíquico?

2. Imputación: ¿al curso causal iniciado por el agente se le puede imputar el

resultado?
o ¿Vinculo normativo?
o ¿Vinculo valorativo?

Estructura
1. El riesgo creado con la conducta del agente es ex ante jurídicamente
desaprobado en el ámbito situacional concreto, luego, no es permitido.
 El desconocimiento de medidas de evitación creadas para reducir
resultados lesivos torna el riesgo creado por el agente en desaprobado
(ej. Violar una norma de tránsito);
Para valorar si el riesgo es jurídicamente desaprobado o no hay que tener
en cuenta:

1
Solo puede llamarse imputación a aquello que en una conducta puede ser reconocido como propia
  Normativa. Si hay normas (guías, protocolos, manuales, leyes,
decretos, ¿jurisprudencia-caso del patólogo?) que regulan el ámbito en
que se produce el resultado y, si las hay, su jerarquía, su contenido y su
finalidad de protección2
El incumplimiento de una norma no equivale a una violación del deber
objetivo de cuidado. Asumir tal postura seria aceptar una versare in re
ilícita.

 Lex artis
La lex artis es un conjunto de pautas de comportamiento, no
necesariamente escritas, que regulan un cierto ámbito de relación.
La lex artis es complicada de establecer por la existencia de
especialidades y subespecialidades y de su constante evolución
 Principio de confianza. Dificultades:
Petición de principio. El principio de confianza pretende sentar cuáles
riesgos son controlados por el agente, pero para ello se debe saber si
este actuó dentro del riesgo permitido.
Versare in re ilícita. El principio de confianza, en la práctica, no se
puede invocar cuando el agente actuó incumpliendo una norma.
Falta de delimitación de funciones. Generalmente, no se conoce a cuál
de los actores corresponde qué función (ej. Gasas dentro del paciente).

Principio de defensa o de protección. Si el agente prevé que los

otros actores no van a actuar conforme a su rol, o que se trata de
incapaces o inimputables, no debe confiar y ajustar su conducta para
evitar resultados lesivos.

 Criterio del hombre medio. Es un criterio residual que gira en torno a

la idea de previsibilidad. Curso causal hipotético (ej. Caída de la niña)

¿Conocimiento especial? Amplia la previsibilidad

¿Culpa por asunción? No obstante considerarse los conocimientos

especiales para ampliar la previsibilidad, para derribarla no se tiene en
cuenta la ausencia de conocimiento, por el contrario.

“La violación del deber objetivo de cuidado es objetiva por lo alto y

subjetiva por lo alto”.
2
Si la norma transgredida no tiene por finalidad proteger los bienes jurídicos afectados con la conducta del
agente, el riesgo ex ante no es jurídico penalmente desaprobado.
 2. El riesgo creado con la conducta del agente es jurídicamente desaprobado,
y se materializa en un resultado lesivo valorado ex post. El riesgo creado
por el agente es el mismo que se materializa en el resultado. A esta
relación se le denomina nexo de riesgo. Hay que considerar que en ciertos
casos pueden presentarse

 Riesgos globales
i. Varios procesos de riesgos
ii. Errores en el nexo causal

 El problema de las conductas alternativas conforme a derecho

para la valoración del nexo de riesgo (Curso causal hipotético)
i. Absolver
ii. Teoría del incremento del riesgo
iii. No se tiene en cuenta
3. El riesgo creado con la conducta del agente es jurídicamente desaprobado
ha creado un resultado lesivo y, además, está dentro de su ámbito de
responsabilidad3 (roles sociales y expectativas normativas. Ej. Bartender).
¿En el ámbito de responsabilidad influyen los conocimientos especiales?
Para Jakobs sí; 4para Roxin, no (Ej. Biólogo mesero)
Para valorar si la conducta estaba o no dentro del ámbito de
responsabilidad hay que tener en cuenta:
 Autopuesta en peligro
 Hetero puesta en peligro
 Consentimiento del sujeto pasivo

Delitos omisivos
 Están consagrados a través de normas de mandato, que consagran
deberes de actuación.
 Ejs. Caso de los pelos de cabra, del farmaceuta, del medico y del ciclista y
el camión.

Estructura del tipo omisivo

 Sujeto activo
 Situación típica
3
La sociedad establece reglas que facilitan la comunicación y garantizan contactos masivos y anónimos, lo
que precisa desarrollar estándares vinculantes y expectativas de comportamiento en ámbitos determinados.
4
Al derecho penal no le interesa proteger una colección de bienes jurídicos estáticos.
  Ausencia de una acción debida
 Capacidad individual de realización

Omisión propia
 El sujeto activo no tiene posición de garante, y es común o calificado
dependiendo del tipo concreto
 Ejs. Omisión de agente retenedor, omisión de denuncia, abandono.

Omisión impropia
 El sujeto activo debe tener posición de garante