LA COACCIÓN EN LOS CONTRATOS

Freddy Escobar Rozas*

I. INTRODUCCIÓN

A diferencia de la moral o de la religión, el Derecho permite utilizar la coacción estatal:

si B no paga el impuesto a la renta, el Estado puede expropiar sus bienes; si C comete el delito
de fraude, el Estado puede privarle de su libertad.

Debido a que la coacción estatal afecta a las personas en términos físicos, emocionales y
patrimoniales, las reglas legales que permiten su aplicación deben estar sustentadas en razones
sustanciales y no simplemente formales. En el Derecho occidental dos escuelas de pensamiento
intentan justificar el uso de la coacción estatal. La primera considera que la coacción estatal es
necesaria para maximizar el bienestar de la sociedad. La segunda, por su parte, considera que la
coacción estatal es necesaria para proteger los derechos individuales.

Utilizando el discurso normativo de las escuelas de pensamiento citadas, este artículo (i)
explora las razones económicas y morales que sustentan la acción de anulación por coacción; y,
(ii) evalúa la razonabilidad de la regulación legal contemplada en el Código Civil. Tres razones
explican la necesidad de acudir al discurso indicado: (i) el uso masivo de las amenazas; (ii) las
funciones positivas y negativas de las amenazas; y, (iii) la inadecuada justificación tradicional
de la acción de anulación por coacción.

II. FUNDAMENTOS DE LOS CONTRATOS

Antes de explorar las razones por las que un contrato puede ser anulado por coacción, es
necesario explorar las razones por las que un contrato puede ser legalmente vinculante, esto es,
exigible ante las cortes. Las escuelas de pensamiento indicadas ofrecen explicaciones diferentes.

A. Consecuencialismo v Deontologismo

Las escuelas de pensamiento antes citadas encuentran su origen en la filosofía moral de

la Ilustración; en particular, en la filosofía moral contenida en las obras de Jeremy Bentham y de
Immanuel Kant.

La revolución científica y la revolución filosófica de los siglos XVII y XVIII generaron

una ruptura trascendental: la de la filosofía con la religión1. La palabra divina dejó, por tanto, de
guiar la reflexión moral. Ante la desaparición de la fuente referencial tradicional de los juicios
de valor, los filósofos morales se preguntaron qué podía definir la moralidad de las acciones de
las personas. Dos respuestas distintas y contradictorias surgieron casi en paralelo: una propuesta
por Jeremy Bentham2; la otra propuesta por Immanuel Kant.

*
Abogado – Pontificia Universidad Católica del Perú; Master en Derecho – Harvard Law School; Profesor en la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
1
La revolución científica generó la convicción de que la naturaleza se encontraba gobernada por un orden estricto
de leyes dinámicas; y el convencimiento de que el hombre podía, a través de las matemáticas y de la observación
empírica, descubrir esas leyes y entender el funcionamiento del universo. La revolución filosófica, por su parte,
generó la convicción de que la filosofía debía (i) promover el desarrollo y el progreso sobre la base de la ciencia y
de la razón; y, (ii) abogar por una transformación política dirigida a establecer una sociedad basada en la libertad
y en otros derechos fundamentales universales.
2
La obra de Bentham fue complementada de manera sustancial por la obra John Stuart Mill. En efecto, tanto en On
Liberty (1859) como Utilitarianism (1863) Mill introduce una serie elegante y convincente de argumentos que
fortalecen la posición consecuencialista. Probablemente la defensa utilitarista de la libertad y la distinción entre el
“utilitarismo-acto” y el “utilitarismo-regla” sean dos de las más importantes contribuciones que se encuentran en
las obras citadas.

1
 Para Bentham la moralidad de las acciones depende de sus consecuencias. Si la acción
X incrementa el placer o reduce el dolor, entonces la acción X es moral. Si la acción Y reduce el
placer o incrementa el dolor, entonces la acción Y es inmoral3 (Murphy y Coleman, 1990, p. 73).

Bentham abraza la premisa de que las personas, por efecto de las leyes de la naturaleza,
están sometidas a dos sensaciones que gobiernan tanto sus pensamientos como sus acciones: el
placer y el dolor. En base a la constatación de que todo ser humano se encuentra “sometido” a
tales sensaciones, Bentham postula que el juicio moral debe estar guiado por un único principio:
el “principio de la utilidad” (Bentham, 1780, p. 1).

Según Bentham, la utilidad es la propiedad de determinado objeto (i) de generar placer,

bienestar o felicidad; o, (ii) de suprimir dolor, infortunio o infelicidad (Bentham, 1780, p. 2).

De acuerdo con el principio de la utilidad, cualquier acción humana ha de ser aprobada

o desaprobada, en términos morales, en función de los efectos que genere. Si, de acuerdo con la
tendencia general4, la acción X incrementa la felicidad del interesado, entonces aquella acción
posee valor moral. Pero si, de acuerdo con la tendencia general, la acción Y reduce la felicidad
del interesado, entonces aquella acción no posee valor moral (Bentham, 1780, p. 3).

Bentham reconoce que, en el plano de la comunidad, cada acción puede generar efectos
positivos (beneficios) para unos y efectos negativos (costos) para otros. En otras palabras, en tal
plano, cada acción puede incrementar la felicidad de unos y reducir la felicidad de otros. En ese
caso, ¿cómo ha de juzgarse el valor moral de la acción en concreto?

Según Bentham:

“An action then may be said to be conformable to the principle of utility, or, for
shortness sake, to utility (meaning with respect to the community at large) when the
tendency it has to augment the happiness of the community is greater than any it
has to diminish it”
(Bentham, 1780, p. 3).

Por consiguiente, una acción es moralmente valiosa solo cuando los beneficios que debe
generar en términos de agregado social son mayores a los costos que debe imponer en términos
de agregado social, de acuerdo con su tendencial general.

En consecuencia, la regla moral que las personas deben seguir es la siguiente: “de todas
las acciones que puedes realizar, elige la que tenga la tendencia de generar el mayor beneficio al
menor costo” (Murphy y Coleman, 1990, p. 72; Harris, 2007, p. 124).

El consecuencialismo encontró un coloso rival en la obra de Immanuel Kant.

Kant no niega la capacidad del ser humano de sentir placer y dolor, pero rechaza la idea
de que esa capacidad sea la que determine su relevancia moral. Para Kant lo que convierte al ser
humano en un ente moralmente relevante es su condición de criatura libre y, por consiguiente,
su capacidad de tomar decisiones racionales. En consecuencia, el fin de la moral no es velar por
3
La idea de que el juicio moral ha de ser realizado con referencia al placer y al dolor está presente en las obras de
diversos filósofos que precedieron a Bentham: John Locke (Essay Concerning Human Understanding), Francis
Hutchenson (An Inquiry Concerning the Original of Our Ideas of Beauty and Virtue) y David Hume (A Treatise
of Human Nature). Sin embargo, esa idea encuentra en la obra de Bentham exposición sistemática, justificación
racional y defensa encarnizada.
4
Bentham no sugiere analizar los efectos concretos de cada acción específica sino solamente los efectos ideales
que cada acción debe generar de acuerdo con su “tendencia general”. Probablemente esta idea se sustente en la
teoría del conocimiento expuesta por Hume en A Treatesy of Human Nature (1738). Según esta teoría, lo único
que podemos conocer con certeza son las proposiciones matemáticas y las proposiciones lógicas; los hechos solo
pueden ser objeto de “conocimiento probable” en base a nuestra experiencia.

2
la promoción del bienestar social sino más bien velar por el respeto de la persona humana como
criatura libre, capaz de tomar decisiones racionales (May, 1994, p. 137).

La libertad, según Kant, implica autonomía. Ésta presenta dos expresiones: una negativa
y otra positiva. La primera supone que la persona no está sujeta al control de otra, mientras que
la segunda supone que la persona puede tomar decisiones para sí misma, tanto sobre los fines
que desea obtener (ser filósofo o ser pianista) como sobre los medios que desea emplear (recibir
educación formal o aprender con la práctica) (Kant, 1785, 2016, p. 166).

Kant considera que cada persona, en su condición de criatura racional y libre, solamente
puede estar sujeta a las normas que establezca para sí misma. La moral, por tanto, no procede de
una fuente heterónoma, esto es, de la voluntad de una autoridad (divina, estatal); sino más bien
de una fuente autónoma, esto es, de la voluntad racional de cada persona (Kant, 1785, 2016, p.
147).

Kant anticipa una objeción previsible: si es que la moral depende de la autonomía, de la

decisión de cada persona, ¿no existirían tantos sistemas morales como personas? Para impedir el
relativismo moral, Kant introduce la noción de los imperativos categóricos5.

El primer imperativo categórico al que recurre Kant es el siguiente:

“Obra como si la máxima de tu acción pudiera convertirse por tu voluntad en una

ley universal de la naturaleza”
(Kant, 1785, 2016, p. 126).

Según la “fórmula de la ley universal”, la acción X será correcta y valiosa por sí misma
solo si su fundamento resulta universalmente deseable en base a un juicio racional. Por lo tanto,
las reglas autónomas no son morales per se; las reglas autónomas son morales en la medida en
que cumplan la exigencia de la “fórmula de la ley universal”6.

El segundo imperativo categórico al que recurre Kant es el siguiente:

“Obra de tal modo que trates a la humanidad, tanto en tu persona como en la

persona de cualquier otro, siempre como un fin y nunca como un simple medio”
(Kant, 1785, 2016, p. 139).

La “fórmula de la humanidad” contempla dos preceptos distintos, pero necesariamente

complementarios: (i) “trata siempre a las personas como fines en sí”; y, (ii) “nunca trates a las
personas como simples medios”.

El primer precepto ordena reconocer la autonomía que cada persona tiene para adoptar
sus propias decisiones. Este precepto captura la idea de que (i) toda persona tiene la prerrogativa
natural y exclusiva de definir las finalidades que desea alcanzar; de manera que (ii) toda acción
que afecte a una persona específica debe ser consecuente con una finalidad que racionalmente

5
Kant distingue entre (i) imperativos hipotéticos e (ii) imperativos categóricos. Los primeros son contingentes y
variables; no son buenos por sí mismos, su bondad depende del resultado que se desee obtener. Por ejemplo, el
imperativo “beber agua” encuentra su razón de ser en la necesidad de obtener un resultado: “calmar la sed”. Ese
imperativo es bueno mientras se encuentre pendiente la obtención del resultado deseado. Si es que la sed ha sido
calmada, el imperativo “beber agua” deja de ser bueno, deja de ser requerido. Los segundos, por el contrario, son
absolutos y constantes; son buenos por sí mismos; no dependen de resultado alguno. Por ejemplo, el imperativo
“no mentir” encuentra su razón en sí mismo y no en la necesidad de obtener algún resultado. Ese imperativo es
bueno siempre. Si la persona ha sido sincera, el imperativo “no mentir” no deja de ser bueno, no deja de ser
requerido.
6
La “fórmula de la ley universal” tiene una función procedimental: garantizar que las acciones con valor moral
sean armónicas, no contradictorias, aceptables por sí mismas.

3
esta última aceptaría. En consecuencia, si B realiza una acción que afecta a C para obtener una
finalidad que racionalmente C no compartiría, B viola este precepto, pues no trata a C como un
fin en sí mismo (O’Neill, 1989, p. 113; Markovits, 2004, p. 1425).

El segundo precepto prohíbe realizar una acción que afecte a una persona en base a una
decisión que racionalmente ésta no aceptaría. Este precepto captura la idea de que, a diferencia
de una cosa, ninguna persona está “disponible” para las demás. Cada persona posee inteligencia
y voluntad. En base a estos atributos, cada persona forma su propia visión acerca del mundo así
como del lugar que desea ocupar en él. Este precepto exige respetar la inteligencia y la voluntad
de cada persona, por lo que toda acción que afecte a una persona específica debe ser realizada
con el consentimiento de esta última. En consecuencia, si B realiza una acción que afecta a C en
base a una decisión que racionalmente C no podría compartir, B viola este precepto, pues trata a
C, no como persona, sino como cosa (O’Neill, 1989, p. 113; Markovits, 2004, p. 1425)7.

Según la “fórmula de la humanidad”, la acción X que afecta a Y será correcta y valiosa

por sí misma solo si supone tratar a Y siempre como un fin en sí mismo y nunca como un simple
medio8.

En consecuencia, la regla moral que las personas deben seguir es la siguiente: “respeta
la autonomía de las personas, tratándolas como fines en sí mismos y no como simples medios”
(May, 1994, p. 137; Korsgaard, 1996, p. 124).

B. Fundamentos Económicos

Desde una perspectiva económica, los contratos son valiosos porque (salvo anomalías)
generan intercambios eficientes de recursos9. Esos intercambios permiten que los recursos sean
adquiridos por las personas que más los valoran y, por tanto, sean empleados de la manera más
productiva posible.

Como cualquier otro acto, el acto de celebrar un contrato tiene costos (monetarios y no
monetarios, directos e indirectos). Por tanto, las personas (salvo que exista una anomalía) solo
contratan cuando los beneficios superan a los costos. Para que A decida transferir a B el recurso
X a cambio de una contraprestación, B debe ofrecer un recurso que no genere indiferencia en A.
Si B ofrece el recurso Z y A es indiferente entre el recurso X y el recurso Z, A no contratará, pues
no tiene sentido que incurra en costos (de transacción) para generar un intercambio de recursos

7
Un ejemplo propuesto por el propio Kant demuestra cómo operan los preceptos de la “fórmula de la humanidad”.
Imaginemos que B solicita un préstamo a C. A pesar de que B no tiene intención de repagar el préstamo, B realiza
la promesa de que efectivamente lo hará. En base a esa promesa, C otorga el préstamo. De acuerdo con la referida
fórmula el comportamiento de B es inmoral por dos razones. Primero porque no es racionalmente posible que C
comparta la finalidad que persigue B: apropiarse del dinero de C (violación del primer precepto). Segundo porque
no es racionalmente posible que C se encuentre de acuerdo con la decisión que adoptada B: obtener un préstamo
en base a una promesa falsa de repago (violación del segundo precepto).
8
El objetivo de la “fórmula de la ley universal” es dotar de legitimidad al deber en sí y por sí. En efecto, al exigir
que la acción sea universalmente deseable, Kant deja de lado las motivaciones que el agente tiene para realizar la
acción, las consecuencias de la acción y el contenido concreto de la acción. Obviamente, en el plano real las
acciones tienen un alcance específico. Para Kant, sin embargo, ese alcance es contingente, variable y no afecta la
valoración moral del deber. En este sentido, el contenido del deber de desarrollar los talentos personales variará
en función de la realidad de cada persona. Si B tiene cualidades musicales pero no tiene cualidades atléticas, el
deber en cuestión solamente requerirá que desarrolle las cualidades musicales. En cambio si C tiene atléticas pero
no tiene cualidades musicales, el deber en cuestión solamente requerirá que desarrolle las cualidades atléticas. El
contenido del deber de desarrollar los talentos personales será, pues, contingente. Sin embargo, el deber en sí no
será contingente. El deber en sí tendrá valor moral siempre y en todo caso, al margen de las circunstancias de
cada caso.
9
Las decisiones pueden ser eficientes o ineficientes. Son eficientes cuando los beneficios que generan son mayores
a los costos que implican. Son ineficientes cuando, por el contrario, los beneficios que generan son inferiores a
los costos que implican.

4
que despiertan la misma valoración10 y que, por lo tanto, no tienen la capacidad de incrementar
el nivel de bienestar existente (NBE). Si B ofrece el recurso ZZ y A prefiere el recurso ZZ sobre
el recurso X, A contratará, pues tiene sentido que incurra en costos (de transacción) para generar
un intercambio de recursos que no despiertan la misma valoración11 y que, por lo tanto, tienen la
capacidad de incrementar el NBE.

Desde una perspectiva económica los contratos permiten que las partes incrementen su
NBE, pues cada una recibe el recurso que más valora. A transfiere a B el recurso X a cambio del
recurso ZZ porque prefiere el recurso ZZ al recurso X. De la misma forma, B transfiere a A el
recurso ZZ a cambio del recurso X porque prefiere el recurso X al recurso ZZ.

Como los contratos permiten que las partes incrementen su NBE, el sistema legal debe
incentivar su celebración. Existen diversas formas de incentivar la celebración de contratos12; la
más adecuada y eficiente es la que garantiza la intervención de las cortes y del aparato coactivo
estatal en aquellos casos en los que las promesas contractuales sean incumplidas. Sin la garantía
de esa intervención muchas personas no celebrarán contratos debido al riesgo de sufrir pérdidas
no compensadas a causa de incumplimientos.

En consecuencia, los contratos son legalmente vinculantes por dos razones. En primer
lugar porque (salvo que exista alguna anomalía) incrementan el NBE de las partes. En segundo
lugar porque las partes necesitan tener la garantía de que el Estado intervendrá si las promesas
contractuales son incumplidas.

C. Fundamentos Morales

Desde una perspectiva consecuencialista, los contratos son valiosos porque otorgan a las
partes beneficios. La justificación consecuencialista coincide con la justificación económica.

Desde una perspectiva deontológica los contratos son valiosos porque permiten a ambas
partes ejercer su libertad, su autonomía y, por tanto, reafirmar su dignidad.

La dignidad individual consiste en poder decidir dos aspectos centrales de la existencia:

(i) qué es lo que uno desea ser o hacer; y, (ii) cómo uno desea lograr ser o hacer lo deseado. Sin
recursos provistos por terceros, es imposible que las personas puedan ser o hacer eso que desean
ser o hacer. Si A desea ser filósofo, A requiere tener acceso, cuando menos, a libros de filosofía.
Si B desea ser pianista, B requiere tener acceso, cuando menos, a un piano13. Los contratos son

10
Si los costos de transacción del vendedor ascienden a $100 y éste valora el bien en $1,000, una oferta de compra
a $1,000 racionalmente no puede ser aceptada, pues en tal caso el vendedor entregaría $1,000 para recibir $1,000
a un costo de $100. Esto implicaría que después de ejecutada la transacción su patrimonio ascendería a $900.
11
Si los costos de transacción del vendedor ascienden a $100 y éste valora el bien en $1,000, una oferta de compra
a $1,200 racionalmente sí puede ser aceptada, pues en tal caso el vendedor entregaría $1,000 para recibir $1,200 a
un costo de $100. Esto implicaría que después de ejecutada la transacción su patrimonio ascendería a $1,100.
12
El Estado puede, por ejemplo, otorgar subsidios (directos e indirectos) o exonerar de impuestos a fin de incentivar
la contratación.
13
Una persona puede desear dedicar su existencia a la filosofía o a la música. Imaginemos que B desea ser filósofo
y C desea ser pianista. Para que B y C logren sus propósitos necesitan adquirir conocimientos de otros. B necesita
tomar clases de diversos cursos de filosofía y C necesitar tomar clases de diversos curso de música. Imaginemos,
sin embargo, que B y C no desean recibir educación formal. Imaginemos que ambos desean aprender por cuenta
propia. Incluso en este supuesto B y C requerirán adquirir recursos de otros. B tendrá, cuando menos, que acceder
a las obras de los filósofos que han construido esta disciplina del conocimiento; de lo contrario, ¿cómo aprendería
a distinguir la filosofía utilitarista de la filosofía deontológica? Del mismo modo, si C no desea recibir educación
formal en una universidad sino simplemente aprender por cuenta propia, C tendrá, cuando menos, que acceder a
un piano; de lo contrario, ¿cómo aprendería a ejecutar acordes, reproducir escalas o crear armonías? Ciertamente
es posible que B y C tomen los recursos que necesitan (libros, piano) de forma unilateral, sin el consentimiento de
sus propietarios. Esto, sin embargo, implicaría tratar a estos últimos como simples medios, vulnerando el primer
precepto de la “fórmula de la humanidad”. La realidad demuestra que incluso en los supuestos más extremos, en
los supuestos en los que las personas deciden intentar ser o hacer lo que desean a través del aprendizaje por
cuenta propia, no es posible ignorar la necesidad de obtener recursos de terceros.

5
instrumentos moralmente valiosos porque permiten que las personas accedan a recursos que se
encuentran en manos de terceros respetando la autonomía de éstos.

En efecto, los contratos transfieren recursos solo porque sus propietarios así lo desean.
Si B y D celebran un contrato de compraventa de una colección de libros de filosofía al precio
de $100, la transferencia de esa colección y de la suma indicada se realiza únicamente porque
sus propietarios voluntariamente deciden efectuarla. B no despoja a D de la colección de libros
de filosofía, ni D despoja a B de los $100. Por lo tanto, los contratos garantizan el cumplimiento
de los dos preceptos de la “fórmula de la humanidad”: la acción de transferencia de un recurso
se basa en una finalidad y en una decisión que ambas partes aprueban.

III. COACCIÓN EN ABTRACTO

La coacción supone amenazar con la imposición de una consecuencia adversa en caso

que cierta exigencia no sea cumplida.

Desde una perspectiva formal, la coacción requiere la presencia de cuatro elementos: (i)
amenaza; (ii) consecuencia adversa; (iii) ilegitimidad; e, (iv) imposibilidad de aplicar remedio
legal eficaz (Dalzell, 1942, p. 341; Stewart, 1997, p. 192).

A. Amenaza

Desde una perspectiva formal la amenaza es una declaración que anuncia la imposición
de una consecuencia adversa si determinado requerimiento no es cumplido.

A pesar de sus connotaciones, la amenaza es constantemente empleada en la sociedad14.

En efecto, las personas recurren a la amenaza con cierta regularidad y con la intención de lograr
diversos fines: (i) desincentivar conductas (valiosas y nocivas); (ii) obtener ventajas (legítimas e
ilegítimas); y, (iii) protegerse de daños (legítimos e ilegítimos)15.

Debido a que la amenaza posee un uso constante y variado es indispensable determinar,

bajo un criterio económico o moral, en qué circunstancias resulta deseable desincentivar tal uso
a través de algún mecanismo legal. A modo de ejemplo es claro que las siguientes amenazas no
merecen la misma respuesta legal: (i) “si no aceptas mi oferta de $145 por el terreno X, entonces
las negociaciones terminan”; y, (ii) “si no aceptas mi oferta de $145 por el terreno X, entonces
destruyo los accesos a ese terreno”. En efecto, mientras en el primer caso la terminación de las
negociaciones no reduce el NBE; en el segundo caso la destrucción de los accesos al terreno X
sí reduce el NBE. Mientras en el primer caso la parte que amenaza tiene derecho a terminar las
negociaciones; en el segundo caso la parte que amenaza no tiene derecho a destruir los accesos
al terreno X.

En consecuencia, no tiene sentido que ante cualquier amenaza el sistema legal conceda
protección a la parte amenazada. Esa protección ha de depender de consideraciones económicas
y morales.

B. Consecuencia Adversa
14
Las personas tratan de incentivar conductas valiosas a través de premios y de desincentivar conductas nocivas a
través de castigos. Debido a que los costos y los beneficios de los premios y de los castigos varían en el tiempo,
las personas recurren a ambos mecanismos de influencia conductual. Las amenazas anticipan los castigos.
15
“Every contract we make is made under some form of pressure, every contractual offer is made backed by some
sort of threat. The pressure and the threats are implicit in the whole concept of exchange, because the offeror is
always demanding something in return for his offer, which is only another way of saying that he is threatening
not to supply what you want, unless you can give him what he wants in return. This means that some way must be
found of distinguishing between the kinds of pressure and the kinds of threats which will be permissible, which
will not invalidate the contract, and those pressure and threats which will be ruled out, and which will invalidate
the contract.” (Atiyah, 1989, p. 285)

6
 La finalidad de la amenaza es ejercer presión para que la parte amenazada decida optar
por cumplir el requerimiento efectuado. La imposición de la consecuencia adversa es el factor
del que depende la intensidad de tal presión.

Una consecuencia adversa es aquella que impone un daño, sea (i) físico, (ii) emocional
o (iii) financiero. Si bien históricamente la acción de anulación por coacción surge en casos en
los que una parte amenaza con causar daños físicos o emocionales, en la actualidad es inusual
observar que una parte amenaza con causar los daños en cuestión. En el mundo corporativo, por
lo menos, las amenazas suelen causar daños financieros.

No existe razón alguna para que el sistema legal solamente otorgue protección a la parte
que celebra un contrato para evitar un daño físico, un daño moral o un daño financiero. El temor
de sufrir el daño X, el daño Y o el daño Z requiere, en términos económicos y morales, la misma
respuesta legal. Por consiguiente, a diferencia del elemento “amenaza”, el elemento “daño” no
es condicional16.

C. Ilegitimidad

La amenaza puede o no ser legítima, dependiendo de si existe o no derecho (i) a obtener

el recurso objeto del requerimiento; y, (ii) a imponer la consecuencia adversa. Si B adeuda $100
a C, entonces C tiene derecho obtener $100, sea a través del pago o del embargo de los bienes
de B. Por lo tanto, C tiene derecho a amenazar a B con embargar sus bienes si no recibe $100. B,
sin embargo, no tiene derecho a amenazar a B con embargar sus bienes si no recibe $150.

En términos generales la amenaza es legítima si se cumplen tres requisitos: (i) primero:

la parte que amenaza tiene derecho a obtener el recurso objeto del requerimiento; (ii) segundo:
la parte que amenaza tiene derecho a imponer la consecuencia adversa; (iii) tercero: la parte que
amenaza ejerce este último derecho de forma regular, esto es, de forma proporcional al fin que
protege.

Solo si la amenaza es ilegítima tiene sentido que el sistema legal otorgue protección a la
parte amenazada. En efecto, razones de orden económico y moral sugieren que, al margen de un
eventual cuestionamiento de carácter interpersonal17, la amenaza legítima no es nociva sino, por
el contrario, beneficiosa. En consecuencia, cualquier protección de orden legal que se conceda a
la parte que recibe una amenaza legítima genera distorsiones a todo nivel, afectando de manera
indebida los incentivos y los derechos.

D. Inexistencia de Remedio Eficaz

Frente a la amenaza ilegítima, la parte afectada puede -en principio- recurrir a las cortes
a fin de ejercer determinados remedios legales. Estos remedios varían dependiendo del tipo de
daño. Si B amenaza a C con destruir los accesos del terreno X si no acepta la oferta de $145 por
dicho terreno, C puede recurrir al interdicto de retener. Pero si D amenaza a E con no ejecutar el
contrato si no acepta modificar la retribución pactada, E puede recurrir a la ejecución forzada o
a la indemnización por incumplimiento.

La existencia de remedios legales no impide, sin embargo, que la coacción sea efectiva.
En efecto, en algunas circunstancias las personas pueden emplear tales remedios, mientras que
en otras no. En algunas circunstancias los referidos remedios son eficaces, mientras que en otras

16
El requisito del daño puede incluso ser cuestionado. En efecto, desde una perspectiva moral basta que la amenaza
imponga una simple “consecuencia no deseada” para el contrato pueda cuestionado en base a la vulneración de la
autonomía.
17
Desde un punto de vista interpersonal, toda amenaza provoca alguna emoción negativa: angustia, temor, rabia,
etc.

7
no. Existe una gran diversidad de factores que atentan contra el empleo apropiado y eficaz de un
remedio legal.

Si la parte amenazada puede razonablemente ejercer un remedio legal eficaz para evitar
que la parte que amenaza cause el daño, entonces no tiene sentido otorgar a la parte amenazada
el derecho de anular el contrato celebrado, pues en tal caso la evidencia sugiere que su decisión
de contratar no fue motivada por su instinto de evitar el daño. En cambio, si la parte amenazada
no puede razonablemente ejercer un remedio legal eficaz para evitar que la parte que amenaza
cause el daño, entonces sí tiene sentido otorgar a la parte amenazada el derecho en cuestión, ya
que en tal caso la evidencia sugiere que su decisión de contratar sí fue motivada por su instinto
de evitar el daño.

IV. FUNDAMENTOS DE LA ANULACIÓN

La literatura legal justifica la acción de anulación del contrato celebrado bajo coacción
en la idea de que la parte amenazada no actúa de manera voluntaria o en la idea de que la parte
amenazada sufre un “vicio volitivo”18. Esas ideas, sin embargo, carecen de sentido. En efecto, a
pesar de sus efectos psicológicos, la coacción no supone ausencia de voluntad19 ni anomalía de
voluntad.

La parte que amenaza propone a la parte amenazada dos opciones que generan pérdidas:
(i) realiza la acción X (entrega suma de dinero); o, (ii) sufre la consecuencia adversa Y (recibe el
impacto de una bala). La parte amenazada efectúa un análisis costo-beneficio de las opciones en
cuestión. Posteriormente, decide, de forma racional, cumplir con la exigencia de la contraparte,
pues de esa manera minimiza las pérdidas. La parte amenazada actúa, por lo tanto, con voluntad
y con racionalidad20. Esto, ciertamente, no significa que la coacción deba ser tolerada por la ley.

A. Razones Económicas

En términos generales un contrato celebrado en base a coacción genera pérdidas para la

parte coaccionada y beneficios para la parte que coacciona. Por consiguiente, dicho contrato no
produce un incremento en el NBE. En efecto, si B valora el terreno X en $140 y C en $160, B y
C pueden celebrar un contrato recíprocamente beneficioso a $150. Pero si es que C coacciona a
B para obtener un precio de $100, el contrato genera una pérdida de $40 para B y una ganancia
de $60 para C. En términos de Pareto21, la asignación de recursos producida por el contrato no
es eficiente.

18
“La intimación es la modalidad de la violencia que se constituye en vicio de la voluntad (…) Albaladejo dice que
la intimidación es un vicio consistente en la alteración del normal proceso formativo de la voluntad, pues aparece
un motivo determinante -la intimación- totalmente insólito, y aunque realmente se quiere lo que se hace, sin
embargo, no se quiere con absoluta libertad. Para Puig Peña la intimación no destruye la libertad de querer, pero
sí la altera y de ahí el vicio del consentimiento. Los Mazeud acotan: Voluntas coacta, est voluntas. La víctima no
ha aceptado al contratar mas que para liberarse del mal que teme; sin embargo, ha aceptado. El consentimiento
existe pero está viciado” (Vidal, 1989, p. 382). Los autores nombrados en la cita confunden voluntad con libertad,
y hacen depender la primera de la segunda. Como es evidente, la vida en sociedad necesariamente impone una
serie de restricciones a la libertad. Esas restricciones, sin embargo, no determinan que la decisión adoptada no sea
voluntaria. Se puede actuar voluntariamente aun sin libertad plena.
19
“A points a gun at B saying, “Your money or your life”. B is very eager to accept the first branch of this offer by
tendering his money. But a court will not enforce the resulting contract. The reason is not that B was not acting of
his own free will. On the contrary, he was no doubt extremely eager to accept A’s offer. The reason is that the
enforcement of such offers would lower the net social product by channeling resources into the making threats
and into effort to protect against them” (Posner, 1993, p. 113).
20
“If a promisor knows what he is doing, if he fully appreciates the alternatives and choices among them, how can
it ever be correct to say that his was not a free choice?” (Fried, 1981, p. 94).
21
El criterio de Pareto permite determinar cuándo una acción que beneficia a unos y afecta a otros es eficiente. Bajo
el criterio de “Pareto Superior”, una decisión es eficiente si incrementa el bienestar de una persona sin disminuir
el bienestar de otra persona.

8
 Debido a que el contrato celebrado en base a coacción no es recíprocamente beneficioso
a causa de la amenaza y, por consiguiente, no genera un incremento en el NBE, no existe razón
económica alguna para que el sistema legal obligue a la parte víctima de coacción a cumplir sus
promesas; por el contrario, existen diversas razones económicas para que el sistema legal libere
a esa parte de sus promesas. La acción de anulación está dirigida precisamente a privar de valor
legal a las promesas derivadas de contratos celebrados bajo coacción.

Si el sistema legal no permite anular los contratos celebrados bajo coacción, entonces,
por su natural aversión al riesgo22, las personas invertirán recursos en tratar de evitar amenazas.
Esto generará tres efectos nocivos. Primero: los recursos empleados para evadir las amenazas no
incrementarán el NBE; en el mejor de los casos, esos recursos mantendrán el NBE. Por lo tanto,
la sociedad desperdiciará la posibilidad de emplear los recursos indicados en alguna actividad
productiva. Segundo: contratos recíprocamente beneficiosos dejarán de ser celebrados debido al
incremento de los costos de transacción23. Tercero: recursos valiosos serán eventualmente sub-
utilizados al ser adquiridos por las personas que más los valoran. En consecuencia, el NBE de la
sociedad disminuirá (Esposto, 1999, p. 145, Shavell, 2004, p. 331; Smith, 1997, p. 316).

La regla que otorga el derecho a anular los contratos celebrados bajo coacción permite
eliminar los efectos nocivos indicados y, por ende, genera incentivos para contratar. Existen, sin
embargo, determinadas consideraciones de orden económico que requieren ser evaluadas, a fin
de que el derecho de anular el contrato no genere más costos que beneficios.

La primera consideración está relacionada con los efectos negativos de las amenazas y
permite distinguir entre (i) amenazas de valor neutral y (ii) amenazas de valor negativo (Smith,
2007, p. 200). Si C amenaza a B con terminar las negociaciones si es que su oferta de $145 por
el terreno X no es aceptada, el NBE no disminuirá en caso que las negociaciones efectivamente
terminen: B seguirá siendo propietario del terreno X y C seguirá siendo propietario de $145. En
cambio si C amenaza a B con destruir los accesos al terreno X si es que su oferta de $145 por tal
terreno no es aceptada, el NBE sí disminuirá en caso que tales accesos sean destruidos: B pasará
a ser propietario de un terreno sin accesos y, por lo tanto, de un terreno con menor valor. Desde
una perspectiva económica la amenaza de valor neutral no debe ser desincentivada debido a que
su función no es imponer pérdidas sino incentivar la competencia entre dos o más vendedores o
compradores. En cambio, la amenaza de valor negativo debe ser desincentivada debido a que su
función es generar pérdidas (Micelli, 2017, p. 95).

La segunda consideración está relacionada con la función emocional de las amenazas y

permite distinguir entre (i) amenazas y (ii) advertencias (Bigwood, 1996, p. 210). La función de
una amenaza es ejercer presión sobre la contraparte a fin de que cumpla cierto requerimiento. El
factor que genera dicha presión es la posibilidad de que se desencadene un evento generador de
consecuencias adversas. La función de la advertencia no es ejercer presión sobre la contraparte a
fin de que cumpla cierto requerimiento sino más bien comunicar a esta última la existencia de la
posibilidad de que se desencadene un evento generador de consecuencias adversas a fin de que
adopte precauciones. Formalmente, amenaza y advertencia pueden tener una estructura similar:
“si no realizas la acción X, tendré que realizar la acción Y”. No obstante, amenaza y advertencia
presentan una diferencia sustancial: mientras la parte que amenaza controla el evento generador
de consecuencias adversas, la parte que advierte no controla el evento en cuestión. Por ejemplo,
22
Cuando las personas se enfrentan a la necesidad de tomar decisiones que implican comparar un beneficio cierto y
un beneficio incierto, aquéllas pueden actuar con neutralidad al riesgo, con aversión al riesgo o con preferencia al
riesgo. La neutralidad al riesgo supone que las personas muestran indiferencia entre el beneficio cierto (S/10) y el
beneficio incierto con el mismo valor esperado (10% x S/100). La aversión al riesgo, por su parte, supone que las
personas muestran preferencia hacia el beneficio cierto frente al beneficio incierto (con el mismo valor esperado).
La preferencia al riesgo, finalmente, supone que las personas muestra preferencia hacia el beneficio incierto (con
el mismo valor esperado) frente al beneficio cierto.
23
Los costos de transacción afectan directamente a la contratación. En efecto, esos costos reducen los recursos que
cada parte puede ofrecer a la otra parte para realizar la transacción. Por consiguiente, el incremento de los costos
en cuestión genera una oferta menos atractiva para la contraparte.

9
B puede comunicar a C lo siguiente: “si no aceptas el incremento de la retribución, incumpliré el
contrato”. Es posible que los costos de ejecutar el contrato no se hayan incrementado, de modo
que B se encuentre en condiciones de ejecutar el contrato en los términos inicialmente pactados.
Pero también es posible que los costos en cuestión se hayan incrementado de forma significativa
e inesperada, de manera que B no se encuentre en condiciones de ejecutar el contrato en dichos
términos. Si ocurre lo primero la comunicación de B constituye una amenaza, pues B controla el
incumplimiento. Si ocurre lo segundo la comunicación de B constituye una advertencia, pues B
no controla el incumplimiento. Mediante la amenaza B busca presionar a C para que acepte un
incremento de la retribución, a pesar de que las condiciones de mercado no han sufrido cambios.
En cambio, mediante la advertencia B busca concientizar a C para que evalúe un incremento de
la retribución debido a que las condiciones de mercado han sufrido cambios que imposibilitan la
ejecución del contrato en los términos pactados24. Desde una perspectiva económica, la amenaza
requiere ser desincentivada en la medida en que su función es ejercer presión para redistribuir
las ganancias del contrato. Por el contrario, la advertencia no requiere ser desincentivada, pues
su función es comunicar un riesgo a efectos de que la parte afectada pueda tomar precauciones
(Smith, 1997, p. 318).

La tercera consideración está relacionada con la materialidad de las amenazas y permite

distinguir entre (i) amenazas que razonablemente no pueden ser contrarrestadas y (ii) amenazas
que razonablemente sí pueden ser contrarrestadas. Una amenaza no puede ser razonablemente
contrarrestada si el costo de ejercer un remedio legal es superior al costo de cumplir la demanda
efectuada por la parte que coacciona. Por el contrario, una amenaza sí puede ser razonablemente
contrarrestada si el costo de ejercer un remedio legal es inferior al costo de cumplir la demanda
antes indicada. Desde una perspectiva económica, la amenaza que no puede ser razonablemente
contrarrestada a través de un remedio legal requiere ser desincentivada, pues tal amenaza genera
pérdidas sociales. Por el contrario, la amenaza que sí puede ser razonablemente contrarrestada a
través de un remedio legal no requiere ser desincentivada, pues si bien es cierto que tal amenaza
genera pérdidas sociales, también es cierto que el remedio en cuestión las elimina.

La cuarta consideración está relacionada con la ilegitimidad de las amenazas y permite

distinguir entre (i) ofertas y (ii) amenazas (Smith, 1997, p. 347). Las ofertas son declaraciones
de naturaleza condicional que no vulneran derechos. En cambio las amenazas son declaraciones
de naturaleza condicional que sí vulneran derechos (Fried, 1981, p. 97). La diferencia, por tanto,
radica en la existencia o inexistencia de un derecho del receptor de la declaración condicional.
Si B acude a la clínica privada CP y solicita tratamiento para su enfermedad, una declaración de
que su enfermedad será tratada si y solamente si B paga $100 constituirá una oferta, ya que B no
tiene derecho alguno frente a CP. Pero si B acude al hospital público HP y solicita tratamiento
para su enfermedad, una declaración de que su enfermedad será tratada si y solamente si B paga
$100 constituirá una amenaza, pues B tiene derecho a atención gratuita por parte de HP. Desde
una perspectiva económica las ofertas no requieren ser desincentivadas debido a que su función
es promover el intercambio voluntario de recursos. Por el contrario, las amenazas sí requieren
ser desincentivadas debido a que su función es forzar el intercambio en cuestión y, por lo tanto,
imponer pérdidas a una de las partes (Bigwood, p. 1996, p. 213).

B. Razones Morales

24
En algunos casos la renegociación de los términos contractuales resulta recíprocamente beneficiosa. En efecto, en
situaciones de crisis económica generalizada un arrendatario puede no estar en condiciones de ejecutar el contrato
en los términos económicos inicialmente previstos. El arrendador puede terminar el contrato y exigir el pago de
una indemnización. Sin embargo, por la crisis generalizada es posible que el arrendador tenga serias dificultades
para arrendar el bien en el mercado, aun si disminuye sensiblemente la renta. En tal escenario una disminución de
la renta contra la extensión del plazo puede generar beneficios recíprocos a arrendador y arrendatario.

10
 La coacción no suprime la existencias de opciones ni la voluntad. Incluso en el caso más
extremo de coacción en el que B amenaza a C con disparar un arma de fuego si no entrega cierta
suma de dinero, C tiene opciones. Si C opta por entregar la suma de dinero requerida, entonces
C actúa de forma voluntaria y racional, pues elige la opción menos costosa.

Como indica Gorr:

“Anyone who complies with a conditional threat of harm is, in at least some clear
sense of the term, ‘choosing’ to do so and, therefore, acting intentionally”
(Gorr, 1986, p. 387)

Si la decisión adoptada bajo coacción no supone inexistencia de opciones ni inexistencia

de voluntad, ¿por qué razón el sistema legal concede a la parte que sufre la amenaza el derecho
a anular el contrato celebrado?

La coacción afecta la autonomía de las personas debido a que las coloca en la situación
no deseada de tener que elegir entre cumplir la exigencia Y o sufrir la consecuencia adversa Z.
El efecto de la amenaza es privar a las personas de las opciones anteriormente disponibles: no
cumplir la exigencia Y, ni sufrir la consecuencia adversa Z25.

Evidentemente, es imposible que las personas mantengan siempre las mismas opciones
disponibles. En T+1 B puede libremente optar entre adquirir el terreno X o adquirir las acciones
de la clínica CP. Pero en T+2 B puede tener la necesidad de optar entre vender el terreno X para
poder pagar los costos del tratamiento médico de una enfermedad o asumir el riesgo de fallecer
a causa de dicha enfermedad.

La vida real ata a las personas a una larga e impredecible cadena de eventos que afectan
sus opciones. A veces esos eventos son originados por las leyes de la naturaleza: un terremoto,
una inundación o algún otro desastre natural. A veces esos eventos son originados por las leyes
del mercado o del Estado: una quiebra, una demanda.

La moral no resulta afectada si es que una persona pierde sus opciones por efecto de la
mala fortuna (desastre natural, accidente) o por efecto de las reglas de juego del mercado o del
Estado (quiebra, inhabilitación). La moral, sin embargo, sí resulta afectada si es que una persona
pierde sus opciones por efecto de la acción ilegitima de otra persona.

La fórmula de la humanidad exige observar dos preceptos complementarios: (i) siempre

tratar a las personas como fines en sí; y, (ii) nunca tratar a las personas como simples medios.
La coacción vulnera los dos preceptos de la fórmula indicada. En efecto, la coacción es inmoral
(i) porque no es racionalmente posible que la parte amenazada comparta la finalidad perseguida
por la contraparte: obtener una ganancia a través del empleo de la amenaza (ilegítima) de causar
un daño (violación del primer precepto); y, (ii) porque no es racionalmente posible que la parte
amenazada comparta la decisión de la contraparte: imponer, a través del empleo de la amenaza
(ilegítima) de causar un daño, la pérdida de una opción (violación del segundo precepto).

Si B amenaza a C con provocar la consecuencia adversa X (daño producido por disparo

con arma de fuego) si es que no cumple la exigencia Y (entrega de un objeto valioso), B afecta la
autonomía de C. En efecto, C tiene derecho (i) a conservar su integridad física y (ii) a conservar
el objeto valioso. C también tiene derecho a adoptar una decisión autónoma sobre su integridad
física y sobre el objeto valioso. Así C tiene derecho (i) a optar por conservar su integridad física

25
“When a man pointed the knife at me and asked for my watch, he was giving me a choice: I could give him my
watch or my life. I chose to keep my life. In fact, it was a bargain since mine was a cheap, unreliable watch. So
having a choice cannot be equated with non-coercion. It is depriving me of my right, namely, the right to both my
watch and life that made it a case of coercion” (Basu, 2007, p. 566).

11
y el objeto valioso; (ii) a optar por conservar solo su integridad física; (iii) a optar por conservar
solo el objeto valioso; y, (iv) a optar por no conservar ni su integridad física ni el objeto valioso.
Cualquier decisión que adopte C de forma autónoma respecto de su integridad física y el objeto
valioso será moralmente aceptable. La amenaza realizada por B implica una vulneración directa
de la autonomía de C. En efecto, la amenaza X/Y obliga a C a adoptar una decisión y, por tanto,
afecta el sentido negativo de la libertad individual26. Por otro lado, la amenaza X/Y obliga a C a
adoptar una decisión en determinado sentido: (i) conservar su integridad física o (ii) conservar el
objeto valioso. C, en consecuencia, pierde el derecho de optar por conservar su integridad física
y el objeto valioso.

La coacción, en consecuencia, resulta inmoral en la medida en que vulnera la autonomía

de las personas al imponerles (i) la necesidad de adoptar una decisión; y, (ii) la necesidad de
adoptar una decisión que implique la pérdida de opciones (O’Neill, 1989, p. 113).

En términos morales, así como las personas se encuentran obligadas a responder por las
decisiones que adoptan en entornos sin restricciones o con restricciones legítimas, las personas
no se encuentran obligadas a responder por las decisiones que adoptan en entornos afectados por
restricciones ilegitimas. Esto significa que existe una dispensa moral para cumplir las promesas
contractuales realizadas bajo los efectos de la coacción, en la medida en que ésta no hace otra
cosa que imponer restricciones ilegítimas a la autonomía (Arnold, 2001, p. 61).

V. COACCIÓN EN ACCIÓN

La coacción que se observa en el mundo actual es sutil y suele generar daños de orden
financiero. En el segmento corporativo es inusual observar a un gerente financiero amenazando
con disparar un arma de fuego si no se concluye una transacción en determinadas condiciones.

Tal como lo demuestra la jurisprudencia comparada, en el segmento indicado los casos

paradigmáticos de coacción implican (i) la amenaza del inicio de procesos judiciales maliciosos
y (ii) la amenaza de incumplimiento del contrato.

El inicio de procesos judiciales maliciosos27 impone a la parte amenazada la necesidad

de destinar recursos a la contratación de asesores legales y, en general, a la realización de actos
de defensa de sus intereses. Esos procesos, empero, no dañan a la persona de la parte amenazada
ni a sus bienes28. El incumplimiento del contrato priva a la parte amenazada del recurso ofrecido
y de los retornos esperados derivados del uso alternativo de tal recurso. Ese incumplimiento, sin
embargo, no daña a la persona de la parte amenazada ni a sus bienes29. En uno y en otro caso la
parte amenazada tiene a su disposición un remedio legal: exigir el pago de una indemnización30.
Es posible, sin embargo, que por diversas circunstancias la parte amenazada no pueda ejercer
(de manera eficaz) el remedio en cuestión. Esto ocurre, por ejemplo, si la parte amenazada no
está en condiciones de asumir el costo de litigar, si la indemnización no es compensatoria o si la

26
La libertad, según Kant, presenta dos expresiones: una negativa y otra positiva. La primera supone que la persona
no está sujeta al control de otra, mientras que la segunda supone que la persona puede tomar decisiones para sí
misma, tanto sobre los fines que desea obtener como sobre los medios que desea emplear.
27
Los procesos judiciales son maliciosos en dos circunstancias: (i) cuando son iniciados por una parte que conoce o
que razonablemente puede conocer que no tiene una pretensión válida; y, (ii) cuando son iniciados para proteger
una pretensión válida pero extraña a su finalidad. Si B demanda a C el pago de $100 a pesar de que C solo debe
$50, el proceso judicial es malicioso. Si B demanda a C por estafa para obtener el pago de $100, el proceso
judicial es malicioso.
28
Es posible que los procesos en cuestión finalicen con sentencias que afecten a la parte amenazada (pena privativa
de su libertad) o a sus bienes (embargo de su vivienda). Esas consecuencias, sin embargo, son hipotéticas y no
inmediatas. Por tanto, el inicio de procesos judiciales no genera per se daño a la persona ni daño a los bienes.
29
El recurso no entregado no es de propiedad de la parte amenazada. Pero aun si lo fuera, el incumplimiento no
daña al recurso en cuestión.
30
“(…) in the threatened breach of contract case, ἀ’s proposal is not, ‘Unless you do what I say, I won’t perform;
but of course I will pay you damages’; the proposal is rather, ‘Unless you do what I say, I won’t perform; go
ahead and sue me if you like” (Stewart, 1997, p. 186).

12
parte que amenaza no tiene activos que garanticen la ejecución de una sentencia indemnizatoria.
Por consiguiente, en función de las circunstancias del caso, es posible que la parte amenazada
razonablemente no tenga otra opción que aceptar la demanda de la parte que amenaza (Sutton,
1974, p. 570; Dawson, 1947, p. 583).

Imaginemos el siguiente supuesto: B y C celebran un contrato en virtud del cual B debe

fabricar y entregar a C el producto Y, a cambio del pago de una retribución ascendente a $100.
El producto Y permitirá a C cumplir el contrato celebrado con F y obtener una ganancia neta de
$400. Conociendo esta situación, pocos días antes de la fecha fijada para la entrega del producto
Y, B amenaza a C con no terminar la fabricación de tal producto si es que la retribución pactada
no se incrementa a $200. Ante la posibilidad de no recibir el producto que le permita cumplir el
contrato con F, C acepta la demanda de B. Una vez entregado el recurso Y, C amenaza a B con
iniciar (i) una acción de anulación del contrato celebrado; (ii) una acción de indemnización de
daños por la modificación de la retribución acordada bajo coacción; y, (iii) una acción de estafa
por la conducta mostrada a lo largo de la relación; a no ser que acepte suscribir un acuerdo que
fija la retribución por el producto Y en $50. Ante la posibilidad de sufrir sentencias adversas en
los tres procesos, C acepta la demanda de B31.

¿Debe ser exigible el acuerdo de incremento de la retribución? No, pues ese acuerdo no
incrementa el NBE de las partes; ese acuerdo simplemente permite que B capture parte de las
ganancias de C bajo el contrato con F. Por consiguiente, no existe razón económica o moral que
justifique su validez32.

El acuerdo de incremento de la retribución es celebrado por C en un contexto en el que

razonablemente puede no existir otra opción que aceptar la demanda de B. Veamos.

B es el único que puede entregar de manera oportuna el producto Y a C. Si B ejecuta su

amenaza, C tendrá que incumplir el contrato con F. Frente al incumplimiento de B, C tiene un
remedio disponible: demanda indemnizatoria. Ese remedio, sin embargo, puede no ser adecuado
en este caso. En primer lugar es posible que la demanda indemnizatoria contra B sea impráctica
en términos de tiempo. El incumplimiento del contrato con F puede provocar dos pérdidas: (i) la
pérdida de la ganancia pactada ($400); y, (ii) la pérdida de los colaterales otorgados33. Estas dos
pérdidas pueden ocasionar la iliquidez o la insolvencia de C. En este escenario existe el riesgo
de que C deje de operar en el mercado mucho antes de que la demanda indemnizatoria contra B
sea resuelta34. En segundo lugar es posible que B no se encuentre en condiciones financieras de
asumir los costos de litigar contra B debido a la necesidad de destinar recursos al resarcimiento
de los daños causados a F35. En tercer lugar es posible que la demanda indemnizatoria contra B
no sea compensatoria. En materia contractual la ley solo permite demandar el resarcimiento de

31
Los hechos de este supuesto se basan en casos reales: (i) Austin Instrument Inc. v Loral Corp. (1971) y (ii) Alamo
Amusement Co. v. Harcol Motion Picture Industries, Inc. (1993).
32
“In any legal system that is imperfect, which is to say in every legal system, we have to worry about advantage
taking during the course of the contractual relationship. You are not indifferent between whether I keep my
promise to repay your loan or whether I default and you must sue me to recover what you are owed. I can take
advantage of these frictions by offering you less than what I owe and make it plain that a long and unpleasant
lawsuit awaits if you insist on being paid in full. I extract modification of our original bargain. I owe you $ 1,000,
buy you agree to take $ 900 to save yourself the cost of aggravation of suing me. It would seem we should try to
prevent such behavior if we could” (Baird, 2013, p. 111).
33
C puede haber otorgado a F una carta fianza ejecutable para cubrir el pago la penalidad por incumplimiento.
34
“(…) there may be a variety of potential legal alternatives open to the recipient of a coercive proposal, including
specific performance and injunctive relief. The courts have, however, taken a pragmatic approach to the question
of such available alternatives, for access to legal mechanisms and compensation is not always possible or
practical (…) the mere availability of a legal or equitable remedy may not afford adequate relief simply because
of the delays, expense and uncertainty involved on seeking and securing the alternative offered” (Bigwood, 1996,
p. 266)
35
C puede no tener excedentes disponibles. En esa situación la única posibilidad de que demande a B implica
asumir deuda e incurrir en costos financieros. C, sin embargo, puede no estar en condiciones de asumir dichos
costos

13
daños directos e inmediatos. Por lo tanto, una eventual sentencia favorable en el proceso contra
B no permitirá recuperar los daños derivados de la pérdida de oportunidades de negocio con F.
En cuarto lugar es posible que B no tenga activos suficientes que garanticen la ejecución de una
eventual sentencia condenatoria. En cualquiera de estos casos es razonable que C considere que
(i) la opción de aceptar la exigencia de B (incremento de la retribución a $200) es menos costosa
que (ii) la opción de demandar a B por incumplimiento contractual36. Por tal razón, es necesario
que la ley permita a C anular el acuerdo de incremento de la retribución.

Como indica Posner37:

“It undermines the institution of contract to allow a contract party to use the threat
of breach to get the contract modified on his favor not because anything has
happened to require modification in the mutual interest of the parties but simply
because the other party, unless he knuckles under to the threat, will incur costs for
which he will have no adequate legal remedy”

¿Debe ser exigible el acuerdo de reducción de la retribución de C? Tampoco, pues ese

acuerdo no incrementa el NBE de las partes; ese acuerdo simplemente permite que C capture
parte de las ganancias de B bajo el contrato con C. Por consiguiente, no existe razón económica
o moral que justifique su validez.

El acuerdo de reducción de la retribución es celebrado por B en un contexto en el que

razonablemente puede no existir otra opción que aceptar la demanda de C. Veamos.

Frente a los procesos maliciosos iniciados por C38, B tiene un remedio legal disponible:
demanda indemnizatoria. Ese remedio, empero, puede no ser adecuado en este caso. En primer
lugar es posible que B no se encuentre en condiciones financieras de interponer esa demanda
debido a que tiene que incurrir en costos para defenderse en tres procesos judiciales. En segundo
lugar es posible que la indemnización no sea compensatoria. Si bien en materia extracontractual
el resarcimiento no se encuentra limitado a los daños directos e inmediatos, se presenta el riesgo
de que las cortes otorguen una indemnización sub-compensatoria, sea por un error en el cálculo
de los daños, sea por la aplicación de un criterio de equidad que disminuya la responsabilidad de
la contraparte39. En tercer lugar es posible que C no tenga activos suficientes que garanticen la
ejecución de una eventual sentencia condenatoria. En cualquiera de estos casos es razonable que
B considere que (i) la opción de aceptar la exigencia de C (reducir la retribución a $50) resulta

36
“Frequently the threatened party has only worse alternatives because the legal remedy for the threatened breach is
not only inadequate to provide her expectancy under the original contract, but is so inadequate that it would leave
her economically worse off than she is under the amended contract. There are a number of possible reasons for
inadequacy of legal remedy (…) In some cases, Seller’s breach prevents Buyer from taking advantage of some
other profitable business opportunity, but the lost profits are not recoverable because they are too uncertain and
speculative (…) It may appear that the financial situation of the party threatening breach will render him wholly
or partially “judgment-proof”. In some cases the legal remedy for breach will not be available soon enough to
save the victim from financial disaster. Finally, every breach of contract involves transaction costs; the victim
must expend tome and money in attempting to achieve an out-of-court settlement and, if litigation becomes
necessary, she incurs substantially attorney’s fees that are seldom legally compensable. Transaction cost alone are
often sufficient to render the breach and remedy alternative economically worse than the proposed modification”
(Mather, 1982, pp. 631 – 632).
37
Selmer Co. V Blakeslee-Midwest Co. (1983).
38
Los procesos judiciales son maliciosos en dos circunstancias: (i) cuando son iniciados por una parte que conoce o
que razonablemente puede conocer que no tiene una pretensión válida; y, (ii) cuando son iniciados para proteger
una pretensión válida pero extraña a su finalidad. En el ejemplo hipotético los procesos judiciales son maliciosos
debido a que C no tiene derecho a anular el contrato, ni tiene derecho a emplear una acción de carácter penal para
fortalecer su posición negociadora.
39
El artículo 4 del Código Procesal Civil contempla la siguiente regla: “Concluido un proceso por resolución que
desestima la demanda, si el demandado considera que el ejercicio del derecho de acción fue irregular o arbitrario,
puede demandar el resarcimiento por los daños y perjuicios que haya sufrido (…)”. La regla referida no establece
el alcance del resarcimiento (¿cubre todos los daños?). Por lo tanto, es razonable esperar que los jueces apliquen,
aun de forma residual, criterios de equidad a efectos de determinar la magnitud de la indemnización.

14
menos costosa que (ii) la opción de interponer una demanda indemnizatoria contra C40. Por tal
razón, es necesario que la ley permita a B anular el acuerdo de reducción de la retribución.

Como indica Dalzell:

“If the threatened defendant has in fact a good defense, but is caught in a situation
where the delays or other disadvantages incident to litigation make it more
burdensome to him to assert it in court than to surrender without a fight, he should
be entitled to the protection if the doctrine of duress (…)”
(Dalzell, 1942, p. 355)

VI. REGULACIÓN LEGAL

El Código Civil establece que para que exista coacción (intimidación) es necesario que
una parte inspire en la otra el fundado temor de sufrir un mal grave e inminente. El mal es grave
(i) cuando afecta en términos personales a la contraparte o en términos materiales a sus bienes;
o, (ii) cuando afecta en términos personales al cónyuge y ciertos parientes de la contraparte o en
términos materiales a sus bienes41.

Para determinar la existencia de coacción el Código Civil exige considerar la edad, el

sexo, la condición y las demás circunstancias de la parte amenazada42.

Por otro lado, el Código Civil establece que la anulación del contrato procede incluso si
la coacción es empleada por un tercero que no interviene en la celebración del contrato43.

Finalmente, el Código Civil establece que la anulación del contrato no procede cuando
la parte que amenaza lo hace en ejercicio regular de un derecho44.

¿Es esta regulación eficiente? ¿Es esta regulación moralmente aceptable?

El Código Civil acierta al establecer que la coacción requiere que la amenaza ocasione
el fundado temor de sufrir un daño. En efecto, al exigir que el temor de la parte amenazada sea
fundado, el Código Civil impide que cualquier amenaza previa a la celebración del contrato sea
causa de su anulación y, por tanto, desalienta comportamientos oportunistas. La parte que desee
anular el contrato a causa de coacción ha de demostrar que, razonablemente, cualquier persona
en su situación habría sentido temor de sufrir el daño objeto de la amenaza45. En consecuencia,
desaparece el riesgo de que las partes, alegando cualquier amenaza empleada en el transcurso de
la negociación, pretendan anular los contratos cuando el precio de mercado es más conveniente
que el precio de contrato46.

40
“Even where is no bad faith or other obvious ground for claiming abuse of the power to initiate litigation, still, as
has been said, there is some element of injustice merely in starting an action which ultimately proves unfounded;
the judgment for the defendant usually includes costs and disbursements, a nominal recognition of the
defendant’s right to some compensation for being required to defend himself against a baseless charge. The
normal remedy available for redress of this injustice, in addition to collection of these costs and disbursements, is
merely the establishment of a successful defense in the courtroom. But when the threat of litigation comes at a
period of financial crisis such that it is not practicable for the victim to defend himself, this remedy may properly
be called inadequate” (Dalzell, 1942, p. 355).
41
Art. 215 del Código Civil.
42
Art. 216 del Código Civil.
43
Art. 214 del Código Civil.
44
Art. 217 del Código Civil.
45
El análisis de la existencia de amenaza y de temor fundado debe tomar en consideración las circunstancias del
caso (edad, sexo, condición, etc.). Por consiguiente, el juicio de razonabilidad ha de realizarse en concreto y no en
abstracto.
46
Si es que el precio de mercado del recurso objeto del contrato es superior al precio pactado en el contrato, la parte
que vende tendrá incentivos para liberarse del contrato, vender el recurso en el mercado y obtener de esa manera
un retorno mayor.

15
 El Código Civil también acierta al exigir que tanto el daño a la persona como el daño a
los bienes sean inminentes. Si la parte que amenaza no se encuentra en condiciones de imponer
la consecuencia adversa de manera inmediata, entonces la parte amenazada razonablemente se
encuentra en condiciones de ejercer un remedio legal para evitar la referida consecuencia. Si en
lugar de ejercer dicho remedio la parte amenazada decide celebrar el contrato, entonces el temor
de sufrir el daño no es el factor que determina su decisión de aceptar la demanda de la parte que
amenaza. Por tal razón, la acción de anulación no debe estar disponible.

Finalmente, el Código Civil también acierta al establecer que si la amenaza representa el

ejercicio regular de un derecho, el contrato no es objeto de anulación47. De esta forma el Código
Civil diferencia entre amenazas y ofertas, restringiendo, de manera correcta, la aplicación de la
acción de anulación solo a las primeras.

El Código Civil, sin embargo, presenta defectos de orden formal, de orden económico y
de orden moral. Veamos.

El Código Civil exige que el daño objeto de la amenaza sea inminente. La razón de ser
de este requisito es simple: si el daño en cuestión es inminente, entonces no existe remedio legal
adecuado para contrarrestar la amenaza. La inminencia del daño es legalmente relevante porque
demuestra la inexistencia de un remedio legal adecuado para el caso concreto. Es posible, sin
embargo, que el daño objeto de la amenaza no sea inminente y, aun así, no exista remedio legal
adecuado. En términos generales en los casos de amenazas de inicio de procesos maliciosos o de
incumplimiento de contrato los daños financieros no son inmediatos; aún así, pueden no existir
remedios legales adecuados. En consecuencia, en lugar de exigir el requisito de la “inminencia
del daño”, el Código Civil debe exigir el requisito de la “inexistencia de remedio apropiado ante
la amenaza”. Solo de esta manera dicho Código otorgará cobertura contra todo tipo de daño.

El Código Civil, por otro lado, restringe de manera indebida los alcances de la acción de
anulación el contrato al exigir que el daño afecte (i) a la persona o (ii) a sus bienes. En los casos
de amenaza de inicio de procesos maliciosos o de incumplimiento de contrato los daños son de
naturaleza financiera. En efecto, en aquellos casos (i) la persona conserva su integridad física; y,
(ii) sus bienes no pierden valor. La amenaza en cuestión genera dos daños diferentes: (i) gasto
de recursos sin retorno asegurado; y, (ii) pérdida de ingresos proyectados.

En términos morales el Código Civil amplía indebidamente la anulación por coacción al

otorgar relevancia a la coacción por parte de un tercero que no interviene en la celebración del
contrato. Cuando la amenaza es realizada por un tercero existen dos posibles escenarios: (i) que
la contraparte conozca la existencia de la amenaza o (ii) que la contraparte ignore la existencia
de la amenaza.

En el primer escenario la responsabilidad moral de la contraparte es clara, en la medida

en que conoce la amenaza del tercero. Esa contraparte no puede pretender que el contrato no sea
anulado una vez que el riesgo de sufrir el daño grave sea superado. En el segundo escenario, sin
embargo, la responsabilidad moral de la contraparte es inexistente, en la medida en que ignora
la amenaza del tercero. Esa contraparte sí puede pretender que el contrato no sea anulado una
vez que el riesgo de sufrir el daño grave sea superado.

En efecto, si bien la parte amenazada sufre un daño al celebrar el contrato, ese daño no
debe ser eliminado a través de la imposición de otro daño; ese daño debe ser eliminado a través

47
“(…) the threat to exercise the right to sue is not wrongful and does not constitute duress unless the claim is made
in bad faith, or unless the right to sue is otherwise used for some purpose which the law considers improper.
Typically, an ‘improper’ purpose is one that is considered contrary or extraneous to the purposes for which the
right to bring legal proceedings is intended”. (Bigwood, 1996, p. 218).

16
de su reparación (justicia correctiva). Desde una perspectiva económica y moral, la víctima debe
tener acción legal directa contra agresor para exigir una reparación por el daño ilegítimamente
causado. De esta forma se generan dos efectos positivos: (i) se desincentiva al tercero a realizar
actos que ocasionan daños; y, (ii) se impone al tercero responsabilidad por sus actos. Cuando el
sistema legal permite que la parte amenazada anule el contrato a pesar de que la contraparte no
conoce la existencia de la amenaza del tercero, se generan dos efectos perversos: (i) se incentiva
al tercero a realizar actos que causan daños, en la medida en que los costos de dichos actos son
trasladados a la contraparte; y, (ii) se exonera al tercero de toda responsabilidad por sus actos. El
Código Civil, lamentablemente, genera estos efectos perniciosos.

VII. CONCLUSIÓN

Existen diversas razones económicas y morales que justifican la acción de anulación de

los contratos celebrados bajo coacción. La regulación que presenta el Código Civil es sensible a
algunas de esas razones. Sin embargo, esa regulación adolece de defectos materiales. En efecto,
en primer lugar ignora el hecho que los daños que intenta evitar la parte amenazada pueden no
surgir de forma inmediata. En segundo lugar ignora el hecho que los daños en cuestión pueden
no afectar a la persona o a los bienes de la parte amenazada (o a la persona o a los bienes de los
familiares de la parte amenazada). En tercer lugar permite que esta última elimine los efectos de
un daño ilegítimo imponiendo otro daño ilegítimo. Para evitar que la coacción sea empleada de
manera impune, es necesario que el Código Civil sea reformado.

17
 BIBLIOGRAFÍA

1. ATIYAH, P. S. An Introduction to the Law of Contracts. Oxford: Clarendon Press. 1989.

2. ARNOLD, Denis G. Coercion and Moral Responsibility. En: American Philosophical Quarterly.
Vol. 38. No. 1. 2001.

3. BAIRD, Douglas G. Reconstructing Contracts. Cambridge: Harvard University Press. 2013.

4. BASU, Kaushick. Coercion, Contract and the Limits of the Market. En: Social Choice and
Welfare. Vol. 29. No. 4. 2007.

5. BENTHAM, Jeremy. An Introduction to the Principles of Morals and Legislation. London: T.

Payne and Son. 1780.

6. BIGWOOD, Rick. The Theoretical Constructs of Duress. En: The University of Toronto Law
Journal. Vol. 46. No. 2. 1996

7. DALZELL. John. Duress by Economic Pressure. En: North Carolina Law Review. Vol. 20. 1942.

8. DAWSON, John P. Duress Through Civil Litigation I. En: Michigan Law Review. Vol. 45. 1947.

9. ESPOSTO, Alfredo G. Contracts, Necessity and Ex Ante Optimality. European Journal of Law
and Economics. Vol. 9. 1999.

10. FRIED, Charles. Contract as Promise. A Theory of Contractual Obligation. Cambridge: Harvard
University Press. 1981.

11. GORR, Michael. Toward a Theory of Coercion. En: Canadian Journal of Philosophy. Vol. 16. No.
3. 1986.

12. HARRIS, C. R. Jr. Applying Moral Theories. Belmont: Thomson Wadsworth. 2007.

13. KANT, Immanuel. Fundamentación para una Metafísica de las Costumbres (1785). Traducido
por Roberto R. Aramayo. Madrid. Alianza Editorial. 2016.

14. KORSGAARD, Cristine M. Creating the Kingdom of Ends. Cambridge: Cambridge University
Press. 1996.

15. MARCOVITS, Daniel. Contract and Collaboration. The Yale Law Journal. Vol. 113. 2004.

16. MATHER, Henry. Contract Modification Under Duress. En: South Carolina Law Review. Vol.
33. No. 4. 1982.

17. MAY, Thomas. Concept of Autonomy. En: American Philosophical Quarterly. Vol. 31. No. 2.
1994.

18. MICELI, Thomas J. The Economic Approach to Law. Stanford: Stanford University Press. 2017.

19. MURPHY, Jeffrie G. y Jules L. COLEMAN. Philosophy of Law. Cambridge – London: Westview
Press. 1990.

20. O’NEILL, Onora. Constructions of Reason. Explorations of Kant’s Practical Philosophy.

Cambridge: Cambridge University Press. 1989.

21. POSNER, Richard. Economic Analysis of Law. Boston: Little Brown. 1993.

22. SHAVELL, Steven. Foundations of Economic Analysis of Law. Cambridge – London: The
Belknap Press of Harvard University Press. 2004.

18
23. SMITH, Stephen A. Contracting Under Pressure: A Theory of Duress. En: The Cambridge Law
Journal. Vol. 56. No. 2. 1997.

24. STEWART, Hamish. A Formal Approach to Contractual Duress. En: The University of Toronto
Law Journal. Vol. 47. No. 2. 1997.

25. SUTTON, R. J. Duress by Threatened Breach of Contract. En: McGill Law Journal. Vol. 20.
1974.

26. VIDAL, Fernando. El Acto Jurídico en el Código Civil Peruano. Lima: Cultural Cuzco Editores.
1989.

19