Lección 3: Contratos de gestión y distribución comercial

Sumario:

I. Introducción. Contratos de gestión de intereses ajenos.

II. Contrato de Comisión
III. Contrato de Mediación
IV. Contrato de Agencia
V. Contratos de distribución (concesión, distribución selectiva y franquicia)

I. Contratos de gestión de intereses ajenos

o Comisión, mediación y agencia

o Una de las partes de obliga a promover y/o concluir negocios jurídicos en interés de otra (mandante,
comitente, principal)

II. Contrato de Comisión

1. Caracterización (art. 244 C. Com)

o Contrato por el que un sujeto (el comisionista) se obliga a prestar su actividad consistente en realizar
un acto u operación de comercio por cuenta de otro sujeto (el comitente).
o Mandato mercantil. Criterios de mercantilidad:

• Al menos una de las partes comerciante

• Objeto del encargo: un acto u operación de comercio

2. Modos de actuación del comisionista (art. 245 C.Com)

o En nombre propio (representación indirecta). Comisionista obligado directamente con el tercero (art.
246).
o En nombre del comitente (representación directa). Comitente obligado con el tercero. Comisionista
queda al margen de la relación jurídica derivada del negocio objeto de comisión (art. 247).

3. Formación del contrato

1) Carácter consensual: el contrato se perfecciona por el mero consentimiento

2) Rehúse de la comisión: recibido un encargo, si el comisionista decide no aceptarlo debe comunicarlo
al comitente por el medio más rápido posible, confirmando su negativa por el correo más próximo al
día en que recibió la comisión. Si incumple esta obligación quedará obligado a indemnizar los daños
y perjuicios causados al comitente (art. 248 C. Com).
3) Aceptación tácita (art. 249 C.Com): La comisión se entiende aceptada tácitamente si el comisionista
realiza alguna gestión en el desempeño el encargo que le hizo el comitente.

4. Contenido del contrato

4.1. Obligaciones del comisionista

A. Cumplimiento de la comisión:

o El comisionista no se obliga a obtener un resultado (comprar o vender) sino a desplegar la actividad

que normalmente sea necesaria para su obtención.
 o Sólo será exigible cuando el comitente haya realizado a favor del comisionista la oportuna provisión
de fondos, a menos que ésta sea innecesaria o se haya convenido expresamente que la anticiparía el
comisionista (art. 250 C.Com)
o Prohibición de vender al fiado (art. 270 C.Com): El comisionista no podrá prestar ni vender al fiado o
a plazos salvo autorización del comitente.
o Desempeño del cargo por sí mismo. Delegación del encargo (art. 261 C.Com). Carácter intuitu
personae - el comisionista deba prestar personalmente el encargo. No le está permitido nombrar
sustituto, salvo autorización del comitente.

1) Sustituto sin autorización: de sus gestiones responde el comisionista.

2) Sustituto con autorización: de las gestiones del sustituto responde el comisionista siempre que
hubiera quedado a su elección la persona en quien había de delegar. En caso contrario, responde el
comitente (art. 262.Com)

o Seguir las instrucciones del comitente (arts. 254, 255 y 260 C.Com):

1) No proceder en contra de las instrucciones expresas (instrucciones imperativas) del comitente

siendo, en caso contrario, responsable de los daños y perjuicios causados (art. 256.1 C.Com).
2) Las circunstancias no previstas en las instrucciones deberá consultarlas siempre que lo permita la
naturaleza del negocio (art. 255.1 C.Com).
3) Si la consulta no fuese posible hará lo que le dicte la prudencia y sea más conforme al uso del
comercio, todo ello cuidando el negocio como si fuera propio (art. 255.2).
4) Dar preferencia a los intereses del principal (art. 251, 255, 264, 269, 273 C. Com)

B. Obligación de información y de rendir cuentas (arts. 263, 265, 266 C.Com).

El comisionista debe comunicar al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación y a la
celebración del contrato, trasladando al comitente el resultado y los efectos obtenidos del encargo
ejecutado. Está obligado a rendir cuenta especificada y justificada de las cantidades que percibió para la
comisión.

C. Prohibición de hacer de contraparte. Autoentrada (art. 267 C.Com).

El comisionista no puede vender de entre sus bienes al comitente lo que se le ha encargado comprar, ni
comprar lo que se ha encargado vender. El negocio debe consumarse con terceros.

D. Pacto de garantía (art. 272 C.Com): Normalmente el comisionista no garantiza el buen resultado
económico del negocio, a menos que se haya comprometido expresamente a ello mediante la percepción
de una prima (comisión de garantía). Si así se pacta, el comisionista añade a sus obligaciones típicas la de
responder frente al comitente del incumplimiento del tercero, en calidad de fiador solidario, en los mismos
casos y condiciones que el tercero mismo.

E. Privilegio del comisionista (art. 276 C.Com): En ocasiones el comisionista se convierte el acreedor del
comitente por anticipos concedidos, por gastos o comisiones devengadas y no pagadas. El C.Com garantiza
al comisionista la percepción de estos créditos a través del reconocimiento de dos derechos:

a) Retener las mercancías recibidas del comitente, mientras no se le satisfaga íntegramente su crédito.
b)Percibir el importe de su crédito de modo preferente a los restantes acreedores del comitente con cargo
al importe de tales efectos.

4.2. Obligaciones del comitente

A. Pago de la comisión (art. 277 C.Com). Carácter retribuido, salvo pacto en contrario (por el contrario el
mandato civil tiene carácter gratuito salvo pacto en contrario, art. 1711 CC).

Debe pagar la comisión pactada. En su defecto, la que corresponda al uso y práctica mercantil. El precio suele
consistir en un porcentaje de las operaciones realizadas y suele someterse su devengo (sobre todo cuando
las relaciones entre las partes son duraderas) a la cláusula “salvo buen fin” (la comisión se genera no cuando
se consigue el contrato, sino cuando se cumple).

B. Mantener indemne al comisionista (arts. 250, 278 C.com). El comitente debe proporcionar al comisionista
los fondos necesarios para desempeñar la comisión o, en su caso, reembolsar los fondos anticipados por el
comisionista (provisión de fondos). Por otra parte, se entiende aplicable la norma que establece el deber de
indemnizar al comisionista los daños y perjuicios que le haya causado el cumplimiento del mandato (art.
1729 CC).

5. Extinción de la comisión

A. Causas generales (transcurso del plazo, cumplimiento del encargo, imposibilidad sobrevenida para llevarlo
a cabo).

B. Causas específicas:

o Revocación (art. 279 C.Com): en cualquier momento (ad nutum), pues se trata de un contrato basado
en relaciones de confianza.
o Muerte o inhabilitación del comisionista (art. 280 C.Com). No ocurre lo mismo en caso de muerte o
inhabilitación del comitente, aunque pueden revocarlo los herederos.

III. Contrato de mediación o corretaje

o Concepto: contrato por que una persona se obliga a abonar a otra (mediador o corredor) una
remuneración por indicarle la oportunidad de concluir un negocio o por servirle de intermediario en
esa conclusión siempre que haya contribuido eficazmente a ello.
o Actividad del mediador: no propiamente jurídica sino material (aproximación de partes). El mediador
no garantiza el cumplimiento del contrato por ninguna de las partes
o Retribución del mediador: cuando se celebra el contrato (no cuando se cumple).
o Contrato atípico (aunque existen algunas administrativas que se refieren a ella –agentes de la
Propiedad Inmobiliaria y Mediadores de Seguros privados)

IV. Contrato de agencia

1. Concepto legal

(art. 1) “Por el contrato de agencia, una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a
otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de
comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como
intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones”.

2. Regulación

o Ley 12/1992, del Contrato de Agencia

o Carácter imperativo (salvo que expresamente se disponga lo contrario)
o Aplicación a la promoción de cualquier “acto de comercio”

3. Características del contrato de agencia

A. Estabilidad

o Es un contrato de duración: implica una relación estable o duradera. El agente asume el encargo de
promover o estipular el mayor número posible de contratos en la zona determinada en tanto subsista
el contrato.
o Duración determinada o indefinida: en caso de silencio, se entiende indefinida (art. 23).
o Cuando es de duración determinada, pero a su vencimiento se siguen ejecutando por ambas partes,
se transforman ex lege en indefinidos (art. 24)

B. Independencia del agente

Se estipula entre empresarios: la ley exige que concurra en el agente la nota de independencia. No son
agentes los vinculados con el empresario por una relación laboral – representantes de comercio o viajantes.

C. El Agente no responde del buen fin de las operaciones que promueve. Cabe pacto en contrario (pacto de
garantía, art. 19), en virtud del cual el agente asume el riesgo de todos o algunos actos concluidos a cambio
de un incremento en la retribución.

D. Forma del contrato (art. 22): escrita (ad probationem).

4. Contenido del contrato

4.1. Obligaciones del agente

o Actuación leal y de buena fe, velando por los intereses del empresario por cuya cuenta actúa (art. 9.1
LCA).
o Actuar con la diligencia de un ordenado empresario, con arreglo a las instrucciones recibidas sin
menoscabar su independencia
o Comunicar al empresario toda la información relevante en relación a los actos y contratos
promovidos y, especialmente, respecto a la solvencia de los terceros con quien existan operaciones
pendientes de conclusión o ejecución.
o Recibir, en nombre del empresario, reclamaciones de terceros en relación a los defectos o vicios de
los bienes vendidos o los servicios prestados.
o Si actúa por cuenta de varios empresarios, debe llevar una contabilidad separada respecto de las
operaciones relativas a cada uno de ellos.

4.2. Obligaciones del principal

o Poner a disposición del agente con la suficiente antelación toda la documentación, el material
(muestrarios, catálogos, tarifas) y la información que pueda necesitar para desarrollar su cometido.
o Comunicar en el plazo de quince días la aceptación o rechazo de la operación promovida por el agente
cuando éste no ostente poder de representación (art. 10.3 LCA).
o Satisfacer la remuneración pactada en el caso de que se ejecute la operación promovida o, en su
caso, concluida por el agente (art. 10.2)/ Derecho del agente a examinar la contabilidad del principal
(art. 15 LCA).

- Retribución

o Modalidades: cantidad fija/variable según volumen o valor de las operaciones promovidas

(comisión)/combinación de ambas (fijo + comisión).
o Devengo de la comisión:
 ▪ Ejecución de la operación (no basta la simple conclusión del acto).
▪ “Cuando el empresario hubiera debido ejecutar el acto u operación” (art. 14)
▪ Determinadas operaciones concluidas sin intervención del agente (arts. 12 y 13 LCA )
▪ Pérdida del derecho a la comisión: inejecución del empresario por circunstancias no imputables a él
(art. 17).

Arts. 12 y 13 LCA (Actos que dan derecho a remuneración)

o Actos que se hayan concluido gracias a la intervención profesional del agente.

o Operaciones concluidas con un cliente, previamente captado por el agente para una acto u operación
de naturaleza análoga (art. 12.1, b).
o Cuando el agente tuviera la exclusiva de una zona o grupo de personas determinados, tendrá derecho
a remuneración por los actos que se concluyan en esa zona o con ese grupo de personas, aunque no
hayan sido promovidos ni concluidos por el agente (art. 12.2 LCA).
o Actos concluidos tras la extinción del contrato de agencia:
▪ En los tres meses siguientes a la extinción
▪ Operaciones iniciadas antes de la extinción (el empresario, por ejemplo, recibe el pedido antes de la
extinción) pero concluidos después

5. Duración y extinción del contrato

A. Duración:

o Determinada – extinción: cuando transcurra el plazo - Indefinida – extinción:

▪ Denuncia unilateral ad nutum (sin necesidad de justa causa) siempre que se respete el oportuno
preaviso (art. 25 – un mes por año de duración, máximo seis meses/plazos superiores pactados).
▪ No preaviso: en supuestos de incumplimiento legal o contractual de las partes/insolvencia de una
de las partesresolución automática mediante notificación escrita.

B. Causas de extinción (arts. 25-31 LCA)

o cumplimiento del término pactado -denunciaunilateral(sóloencontratospor tiempoindefinido) -

incumplimiento total o parcial de obligaciones por las partes - declaración de concurso de una de las
partes.
o muerte del agente (no del principal)

C. Prohibición de competencia

o Principio general: el agente puede, salvo pacto en contrario, actuar por cuenta de varios empresarios.
o Si se trata de promover la contratación de productos de igual o análoga naturaleza  es necesario el
consentimiento del empresario principal para vincularse con otros empresarios (art. 7 LCA).
o Pacto de no competencia postcontractual (art. 20 y 21 LCA). Tiene efectos tras la conclusión del
contrato. Consiste en el compromiso del agente de no dedicarse, durante un tiempo determinado
(no más de dos años) a promover y concluir operaciones respecto de bienes y servicios de la misma
clase (en la misma zona o con el mismo grupo de clientes (debe pactarse de forma expresa y por
escrito).

D. Consecuencias de la extinción

a. Indemnización por clientela

 o Corresponde al agente que haya incrementado el número de clientes o el volumen de operaciones,
cuando el empresario pueda seguir beneficiándose de ello tras la extinción y resulte equitativo por
la existencia de pactos de competencia postcontractual (se entiende equitativa, a priori, si existen
estos pactos).
o Cuantía máxima: no superior al importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente
durante los últimos cinco años de duración del contrato o durante todo el período si fuese de
duración inferior (art. 28.3)

b. Indemnización de daños y perjuicios (art. 29 LCA)

◦ Procede en los casos de denuncia unilateral por parte de empresario, cuando el agente no haya podido
amortizar los gastos derivados de la ejecución del contrato por orden o sugerencia del empresario.
***Ambas indemnizaciones son independientes y acumulables. No proceden en determinados supuestos
(art. 30): resolución del contrato por incumplimiento del agente, cesión del contrato por parte del agente a
un tercero con consentimiento del principal,...

V. Contratos de distribución

1. Aspectos generales

• Son el contrato de concesión, distribución selectiva y franquicia

• Sirven de vía estable para lograr la distribución de bienes o servicios en el mercado. Permiten una
cierta integración del distribuidor en la red empresarial del fabricante
• Los sistemas de distribución permiten disminuir costes y riesgos al fabricante (publicidad, marketing,
gastos de personal, servicio postventa) que asume el distribuidor.

2. Características de los contratos de distribución

o El distribuidor actúa frente a terceros por cuenta propia

o Según el contrato existe más o menos integración o subordinación del distribuidor respecto del
principal
o Remuneración del distribuidor- margen de venta - Son contratos atípicos

3. Contrato de concesión

Concepto: contrato en virtud del cual un empresario (concesionario) se compromete, a cambio de

contrapartida, a promover en nombre y por cuenta propia, la reventa de los productos de otro empresario
(concedente) en un territorio determinado integrándose el concesionario en la red distributiva del
concedente.

Notas características:

o El concesionario adquiere en firme la mercancía de la empresa concedente

o Actúa en nombre y por cuenta propia (responde frente al cliente del saneamiento)
o Remuneración del concesionario = margen de venta
o Contrato de duración. Objeto =distribución o reventa de los productos

4. Contenido, duración y extinción

-Obligaciones del concesionario

o Principal obligación: promover la reventa de productos en el territorio asignado

 o Habitual establecimiento de cláusulas de frecuencia (obligación de compra exclusiva al principal,
aprovisionamiento mínimo, mantenimiento de stocks,...)
o Se suele pactar determinados mínimos u objetivos de venta - ¿Qué pasa si se incumplen? ¿Resolución
por incumplimiento?
o El concesionario se obliga en seguir las instrucciones del concedente e informarle regularmente de
la marcha de las operaciones.
o Obligaciones del concedente

▪ Apoyo al concesionario en el desempeño de su labor (entra de folletos, prospectos y otras

medidas)
▪ Respetar los derechos de exclusiva pactados.

Duración: puede pactarse por tiempo determinado o indefinido.

o Es habitual pactar una duración determinada -ejm. 1 ó 2 años- con prórroga automática salvo que
alguna de las partes comunique su intención de no prorrogar con cierta antelación.
o Duración indefinida: posible denuncia en cualquier momento con el oportuno preaviso (aplicación
analógica del art. 25 LCA)
o Ilicitud de las imposiciones de precios de reventa (conducta anticompetitiva). Existencia de precios
“recomendados.
o Indemnización por clientela (aplicación analógica art. 28 LCA siempre que concurran los requisitos
establecidos por la Jurisprudencia

5. Distribución selectiva

Modalidad propia de sectores muy concretos (relojes, joyas, perfumería o artículos de marca que precisan
un servicio postventa).

El fabricante selecciona los revendedores sobre la base de criterios específicos que tienden a salvaguardar
la imagen de la marca y la atención al cliente. Los distribuidores se compromete a no vender tales bienes o
servicios a agentes no autorizados.

Se pone especial énfasis en el control de la calidad del distribuidor en atención a criterios objetivos (ubicación
y dimensiones del establecimiento, especialización del personal). A diferencia de la concesión, con la
distribución selectiva lo que se busca es que se compita ofreciendo diversos productos concurrentes, el
distribuidor selectivo goza de mayor autonomía que concesionario, está menos integrado en estructura del
fabricante.

6. Contrato de franquicia

6.1. Caracterización

Concepto: contrato por el cual una empresa (el franquiciador) cede a otra (franquiciado), a cambio de una
contraprestación financiera, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados
tipos de productos o servicios y que comprende, por lo menos:

o el uso de una denominación o rótulo común y la presentación uniforme de los locales o los medios
de transporte
o comunicación por el franquiciador de un “saber hacer” (Know how).
o prestación continua por el franquiciador de asistencia comercial y técnica al franquiciado durante la
vigencia del contrato.
Regulación parcial: art. 62 LOCM, desarrollado por RD 201/2010, de 26 de febrero que regula el ejercicio de
la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores
que deroga el RD 2485/1998).

***Comunicación de datos al Registro de Franquiciadores: Supresión por RD Ley 20/2018 de 7 de diciembre

(derogación de los arts. 5 a 12 del RD 201/2010. Se elimina el Registro de Franquiciadores)

Deberes de información precontractual (art. 62 LOCM y 3 RD ). El franquiciador deberá proporcionar al

potencial franquiciado, con al 20 días de antelación, los datos del franquiciador, descripción del sector,
contenido y características de la franquicia. A fin de evitar que el franquiciado, carente de experiencia, tome
decisiones precipitadas inducidas por estimaciones optimistas del franquiciador.

6.2. Contenido del contrato

- Obligaciones del franquiciador

o Deber de información precontractual

o Incluir al franquiciado en su sistema comercial, transmitirle el Know How y el derecho al uso de los
signos distintivos
o Asistencia comercial y técnica

- Obligaciones del franquiciado

o Pago del precio inicial de la franquicia (canon de entrada) y una cantidad periódica (mensual, anual,
...) que depende normalmente del volumen de ventas (royalties)
o Respetar las instrucciones del franquiciador
o Deber de secreto en relación al Know how, incluso después de la extinción del contrato.