Segunda edición

Perla Gómez Gallardo

r---�----��--•v

a filosofía del derecho está retomando su papel central en el ámbito jurídico,

L toda formación académica desprovista de un examen a los principales temas

que encierra esta área queda ineludiblemente despojada de una de las principa­

les herramientas de reflexión y crítica que permite la construcción de los nuevos

horizontes del conocimiento jurídico.

En el presente libro se tratan los aspectos más relevantes que encierran la filosofía

en general y la filosofía del derecho en particular. Se hace un análisis de los temas

clásicos y las nuevas temáticas de la filosofía del derecho, destacando la informá­

tica jurídica, los avances científicos en materia de bioética, clonación y genoma y

las tendencias actuales en materia político-económica como la globalización.

En el desarrollo de los puntos centrales se da fiel seguimiento a lo establecido

por el plan de estudios de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional

Autónoma de México, integrando las exigencias del anterior y del nuevo plan

de estudios, por lo que los estudiantes pueden localizar con facilidad cada uno de

los aspectos que enriquecen ambos programas.

Como parte de la preocupación por estudiar las vertientes filosóficas actuales, la

autora analiza el fenómeno de la posmodernidad por medio de la visión de sus

principales representantes e inicia una serie de reflexiones en torno al tipo de de­

recho que debe prevalecer bajo esta corriente.

En la forma de exposición de los temas la autora no sólo se ocupó de detallar la

información respectiva, sino que, utilizando métodos didácticos, su exposición

procura ser lo más clara y accesible al alumno(a) que comienza la exploración

de esta disciplina. Recordemos que la filosofía del derecho es el punto culmi­

nante del recorrido por asignaturas como introducción al estudio del derecho,

teoría del derecho, metodología jurídica y ética jurídica, por lo que en este texto

se encierra de manera sistemática el conjunto de aportaciones que brinda cada

una de estas disciplinas.

ISBN 978-607-7792-00-0
PERLA GÓMEZ GALLARDO

Cuenta con estudios c:Je lo::ncYtt'.lici 1·

maestría con menoón honorifrca con
las tesis 'la equidad en los contratos
de apertura de crédito adiuona!" y
''Propuesta de renovaoón de la con­
cepCión de derecho en la posrno­ File
derntdad (refiexiones cor1 base en el
pensam1ento de Friedrich Nietzsche)
Doctora en derecho cor1 rnenoón ho­
norífica con la tes1s "Revisrón episte­
mológica de los alcances y límites de la libertad de expresiór1 y el
derecho de acceso a la Información frente a los derechos de
personalidad tratándose de figuras públicas" Medalla 'Alfonso
Caso" al Ménto Académico en maestría y doctorado por la UNNII.
Maestra por OpoSICIÓn de la Asignatura Derecho a la Información
en la Facultad de Derecho de la UNAM
Desde la sociedad civil fue la coordinadora ger1eral de
Libertad de lnforrnaoón-México, AC (LIMAC) Asesoró en la
creac1ón y reforma de leyes de acceso a la información y
despenalización de delitos contra la lrbertad de expres1ón en
Méx1co destacando la Ley de Responsabrl1dad Civ1l para la pro­
tección del Derecho a la Vrda Privada, el Honor y la Propia Ima­
gen en el D1stnto Federal así corno la Ley del Secreto Profesional
del Periodista. Part1crpó en la Cátedra lnterarnencana de Dere­
cho de la Información con la Fundación Trust de la Annéncas
OEA capacitando a docentes en Latinoamérica en la materia.
Actualmente es profesora-investigadora titular "C del DESIN
de la Un1vers1dad Autónoma M etropolitana y abogada defenso­
ra de penodistas en casos emblemáticos de libertad de expre­
SIÓn, así como Catedrática del Posgrado en Derecho de la UN!\Iv\
tanto en Maestría corno erl la Especialidad de Derecho de la
Información.
Filosofía del derecho
 Filosofía
: del derecho
Segunda edición

Perla Gómez Gallardo

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO
 Copyright© 2009 por IURE editores, S.A. de c.v. y
Perla Gómez Gallardo, respecto a la segunda edición de la obra

FILOSOFÍA DEL DERECHO

Ninguna parte de esta obra podrá reproducirse, almacenarse o transmitirse en sistemas

de recuperación alguno, ni por algún medio sin el previo permiso por escrito de
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ubicado en Av. Polanco núm. 75, Col. Chapultepec Polanco, CP 11580 México, D.F.
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A los doctorE
Miembro de la Cámara Nacional de la Industria Editorial Mexicana, registro núm. 3329.

ISBN 978-607-7792-00-0

Impreso en México - Printed in Mexico

Primera reimpresión

Esta obra se terminó de imprimir en

abril de 2012 en los talleres de

Impresos y Acabados Editoriales

Calle 2 de abril, esq. Gustavo Baz

Col. Ampliación Vista Hermosa,
CP 54400 Nicolás Romero, Edo. Méx.

Se imprimieron 1 000 ejemplares

más sobrantes para reposición.
 Dedico esta obra:
. de C.V. y
ición de la obra
A Perlita, Karlita y al pequeño Nan.

A Ernesto Gutiérrez y González.

o transmitirse en sist emas
In memoriam
rmiso por escnto de

nuestro dom1cilio A la maestra María Elodia Robles Sotomayor.

, CP 11580 MéXICO, D.F
ores.com
A los doctores Alfonso Bauzas Ortiz y Jaime Cárdenas Gracia,
ana, registro núm. 3329.
por su apoyo y confianza.

A mis alumnas y alumnos.

o
TIMSHEL
 Contenido

Prólogo xvii
Presentación a la segunda edición xxi
Introducción xxiii

Unidad 1. Ubicación de la filosoña del derecho en la filosoña,

así como establecimiento de sus relaciones con la
ciencia jurídica 1
1. 1 Consideraciones previas
1 .2 Explicación de las nociones: filosoha. ciencia, filosofía del derecho
y ciencia jurídica 5
1.2.1 Concepto de filosofía 6
1.2.2 Concepto de ciencia 8
1.2.3 Distinción entre filosofía y ciencia.
Construcción de la teoría 11
1 . 2. 3. 1 Construcción de la teoría 13
1.2.4 Concepto de filosofía del derecho 14
1.2.5 Concepto de ciencia jurídica 15
X CONTENIDO

1.3 Ramas de la filosofía y sus aplicaciones 1.7 Análisis filosófico

en la filosofía del derecho 19 de la ciencia ju

1.3. 1 Metafísica 20 1.7.1 Comportarr
comporté
1.3.2 Ontología 21
1.7.2 Normas dE
1.3.3 Lógica 21
1.8 Diversos niveles<
1.3.4 Ética 22
ausencia de és
1.3.5 Metodología 23
1. 8.1 Niveles del
1 .3.6 Gnoseología 23
1.8.2 Sistemátic a
1 .3.7 Filosofía analítica 24
1.8.3 Ciencia del
1.3.8 Semiología 25
1.8.4 Teorías del
1.3.9 Axiología 25
1.8.5 Filosofía de
1 .3.1 O Teleología 26
1.8.6 Reflexiones
1.3.11 Antropología filosófica 27
la constr
1.4 Temas clásicos (generalidades) de la filosofía del derecho 27
Autoevaluación 71
1 .4.1 Su relación con la filosofía y la ciencia jurídica 28
1.4.2 Noción y posible definición del derecho 29
1.4.3 Categorías jurídicas o conceptos fundamentales 30 Unidad 2. Principales
1.4.4 Valores y fines jurídicos (estimativa jurídica) 31 de la cienc
1.4.5 Problema de la aplicación del derecho y 2.1 Consideraciones 1
de la política jurídica 31 2.2 Iusnaturalismo
1.5 Filosofía del derecho, teoría del Estado y ciencia política 33 2.2.1 Referencias
1 .5.1 Concepto de Estado y de política 33 2.3 Positivismo jurídi
1 .5.2 Sus relaciones entre sí y ante los problemas 2.3.1 Influencia e

de la globalización en la nueva conceptualización 2.3.2 Formalismo

del Estado moderno 37 2. 4 Sociologismo jurí'

1.5.3 Derecho y orden mundial 39 2.4.1 Teoría de lo

1.6 Nuevos temas de la filosofía del derecho 40 2.5 jusmarxismo 81

1.6. 1 Informática jurídica 40 2.5.1 Teoría de la

1.6.1.1 Internet, antecedentes y regulación 42 2.6 Teoría de los tres

1 .6.1.2 Internet en México 45 2.7 Corrientes conter

1 .6.1. 3 Posible regulación de Internet 45 2.7.1 Filosofía an

1.6.2 Avances científicos 46 2.7.2 S e miótica o

1.6.2.1 Bioética 47 2.7.3 Estructurali:

1.6.2.2 Clonación 49 2.7.4 Teorías de 1

2.7.4. 1 Paré
1.6.2.3 Genoma 51
jt
1.6.3 Aspectos político-económicos en
2.8 Algunos problem
la concepción del derecho 55
Autoevaluación 106
1 .6.3.1 Globalización 56
 Contenido Xi

1.7 Análisis filosófico de la posible clasificación

de la ciencia jurídica 57
1.7.1 Comportamiento humano y
comportamiento normativo 59
1.7.2 Normas de conducta y leyes naturales 60
1.8 Diversos niveles de la ciencia jurídica. Carácter científico o
ausencia de éste en la filosofía del derecho 62
1.8.1 Niveles del lenguaje en el derecho 62
1.8.2 Sistemática y técnica jurídica 63
1.8.3 Ciencia del derecho comparado 64
1.8.4 Teorías del derecho 64
1.8.5 Filosofía del derecho 66
1.8.6 Reflexiones finales en torno al poder y
la construcción de la ciencia 67
o fía del derecho 27
Autoevaluación 71
ncia jurídica 28
recho 29
ndamentales 30 Unidad 2. Principales corrientes de la filosoña y
jurídica) 31 de la ciencia jurídica 73
cho y 2.1 Consideraciones previas 73
2.2 Iusnaturalismo 75
ciencia política 33 2.2.1 Referencias históricas 76
33 2.3 Positivismo jurídico 77
roblemas 2.3.1 Influencia de Hans Kelsen 79
onceptualización 2.3.2 Formalismo jurídico 82
2.4 Sociologismo jurídico 83
2.4. 1 Teoría de los sistemas (Niklas Luhmann) 84
40 2.5 jusmarxismo 86
2.5.1 Teoría de la acción comunicativa (Jünger Habermas) 87
gulación 42 2.6 Teoría de los tres círculos 89
2. 7 Corrientes contemporáneas de la filosofía del derecho 91

net 45 2.7.1 Filosofía analítica del derecho 92

2.7.2 Semiótica o semiología jurídica 94
2. 7.3 Estructuralismo 96
2.7.4 Teorías de la argumentación jurídica 97
2.7.4.1 Paradigmas de la interpretación
jurídica judicial 102
2.8 Algunos problemas actuales de la filosofía del derecho 104
Autoevaluación 106
Xii CONTENIDO

Unidad 3. Definición del derecho 1 07 4.6. 1Supuesto ju

3. 1 Consideraciones previas 107
4.6.2 Hecho juríd
3.2 Conclusiones del tema anterior mediante la comparación de
4.6.3 Consecuenc
las diversas metodologías para definir el derecho 108
4.6.4 Relación jur
3.3 Problema de asumir una única postura sin tomar en cuenta las
4.6.5 Objeto juríc
críticas propias a cada corriente, o un tridimensionalismo o
4.6.6 Disposición
integralismo 109
Autoevaluación 1 53
3.4 Análisis de los elementos de una definición del derecho 11O
3.4. 1 Tipos de definiciones de derecho 111
3.4.2 Lenguaje y derecho 114
Unidad 5. Estimativa j
5.1 Consideraciones 1
3.5 Explicación y fundamento de una posible definición o
concepción del derecho 116 5.2 Ética y derecho (l
indeterminism
3.5. 1 Definición de derecho del Diccionario de la
lengua española 118 teleología (fine

3.5.2 Proverbios del derecho romano 119 5.2. 1 Ética y con,

3.5.3 Algunas definiciones doctrinarias 120 5.2.2 Valores (axi

3.5.4 Conclusiones para llegar a una definición del derecho 125 5.3Ser humano (antr

3.5.5 El derecho como palabra 126 5.3.1 Ser human1

3.5.6 El derecho como argumentación 132 5.3.2 Cultura y v;

Autoevaluación 133 5.4 Problemas inhere

5.5 Derecho como m
5.6 Estimativa jurídic
Unidad 4. Conceptos jurídicos fundamentales 135
el mundo de le
4. 1 Tratamiento de estas categorías por las principales corrientes
5. 7 Posible clasificaci
filosóficas 135
justicia y segur
4.2 Conceptos y categorías 136
5.7. 1 Bien comú1
4.3 Conceptos y categorías jurídicas 139
5.7.2 justicia 1
4.4 Categorías jurídicas aplicables al derecho como un todo 140
5.7.3Seguridad j
4.4. 1Sistema jurídico 140
5.8 Otros valores quE
4.4.2 Norma 14 1
de los anterior
4.4.3 Validez 143
5.8. 1 Equidad
4.4.4 Eficacia 143
5.8.2 Igualdad
4.4.5 Coercibilidad 144
5.8.3 Libertad
4.4.6 Coacción 144
5. 9 Libre albedrío, re
4.4.7Sanción 144
y su diferencia
4.4.8 Persona jurídica 144
(noción de der
4.5 Conceptos jurídicos fundamentales 146
5. 1O Fundamentació
4.6 Conceptos jurídicos fundamentales que integran o estructuran
5.11 jusnaturalismo)
la norma jurídica 149
los derechos 1
 Contenido Xiii

4.6.1 Supuesto jurídico 151

4.6.2 Hecho jurídico 151
te la comparación de 4.6.3 Consecuencias de derecho 152
r el derecho 108
4.6.4 Relación jurídica 152
sin tomar en cuenta las
4.6.5 Objeto jurídico 152
tridimensionalismo o
4.6.6 Disposición jurídica 152
Autoevaluación 153
ión del derecho 11O
111
Unidad 5. Estimativa jurídica 155
5.1 Consideraciones previas 155
le definición o
5.2 Ética y derecho (libertad y necesidad, determinismo e
indeterminismo, bien y mal, etc), axiología (valores) y
rio de la
teleología (fines) como ramas de la filosofía 156
5.2.1 Ética y conducta social 157
119
5.2.2 Valores (axiología) y fines (teleología) 160
120
finición del derecho 5.3 Ser humano (antropología filosófica), cultura y valores 163
125
5.3.1 Ser humano y valores 163

132 5.3.2 Cultura y valores 164

5.4 Problemas inherentes a los valores 165
5.5 Derecho como manifestación cultural 166
5.6 Estimativa jurídica y proyección de los valores en
les 135
el mundo de lo jurídico 1 68
principales corrientes
5.7 Posible clasificación de los valores jurídicos: bien común,
justicia y seguridad jurídica 170
5.7.1 Bien común 170
5.7.2 justicia 171
o como un todo 140
5.7.3 Seguridad jurídica 173
5.8 Otros valores que se derivan de la consecución
de los anteriores 1 74
5.8.1 Equidad 174
5.8.2 Igualdad 175
5.8.3 Libertad 176
5.9 Libre albedrío, responsabilidad jurídica, nexo de imputación
y su diferencia con la imputabilidad
(noción de derecho penal) 177
6
5.1O Fundamentación de los derechos humanos 1 79
integran o estructuran
5. 11 jusnaturalismo y iuspositivismo frente al problema de
los derechos humanos 181
XiV CONTENIDO

S.11.1 Deberes fundamentales de los estados de derecho. Unidad 7. Derecho •

Garantías individuales y sociales 181 7.1 Modernidad y p

S.11.2 Declaración de los derechos humanos y su crítica con 7.1.1 Considera
base en su falta de eficacia 18S 7.1.2 jürgen Ha
S.12 Derechos humanos y su papel en el orden mundial 186 7.1.3 jean-Fran
S.12.1 Derechos del hombre y del ciudadano en los Estados de 7.1.4 Gianni Va
derecho (regímenes democráticos y su crítica) 187 7.2 Reflexiones en t,
S.12.2 Clasificación de los derechos de la persona humana 188 la posmodern
Autoevaluación 189 7.2.1 La "muert,
7.2.2 Propuesta
Unidad 6. Jurisprudencia técnica o sistemática y del derE
técnica jurídica 191 7.2.3 Derecho o

6.1 El gran problema de la ciencia jurídica como una ciencia de 7.2.4 La verdad
aspectos humanos: la falta de exactitud, predicción y 7.2.S Reflexione
precisión en la solución de los problemas jurídicos 191 Autoevaluación 262
6.2 Revisión filosófica de las diversas escuelas de interpretación
jurídica estudiadas en el curso de teoría del derecho 193 Fuentes de consulta
6.3 Revisión filosófica de los problemas de la jurisprudencia técnica Índice de materias 21
(sistemática y técnica jurídica) y de las operaciones lógicas o
de otra índole para resolverlos 196
6.3.1 Principios ontológicos y lógicos y el logos
de lo razonable 1 97
6.3.2 Consideraciones respecto a la sistemática jurídica 201
6.3.3 Consideraciones respecto a la técnica jurídica 201
6.3.4 Problemas que estudia la jurisprudencia técnica 202
6.3.S La importancia de la solución de antinomias 20S
6.4 Dogmática jurídica: valoración sobre sus
consecuencias prácticas 208
6.4.1 Consideraciones previas 208
6.4.2 Sistemas de derecho legislado de tradición escrita 209
6.4.2.1 Conformación de los códigos modernos 210
6.4.3 Regímenes consuetudinarios de
tradición anglosajona 211
6.4.3.1 Estados Unidos de Norteamérica 21S
6.S Fundamentos constitucionales de los Estados de derecho 216
6.S.1 Directivas de la interpretación constitucional 219
6.S.2 Del Estado legislativo al Estado constitucional 221
Autoevaluación 222
 Contenido XV

tados de derecho. Unidad 7. Derecho en la posmodernidad 225

181 7.1 Modernidad y posmodernidad 225

anos y su crítica con 7.1.1 Consideraciones previas 226

185 7.1.2 Jürgen Habermas 228

den mundial 186 7.1.3 jean-FrancoisLyotard 234

adano en los Estados de 7.1.4 Gianni Vattimo 241

ricos y su crítica) 187 7.2 Reflexiones en torno al tipo de derecho que debe prevalecer en

la persona humana 1 88 la posmodernidad 247

7.2.1 La "muerte de la ley" 247
7.2.2 Propuesta de renovación de la concepción

ática y del derecho en la posmodernidad 248

7.2.3 Derecho como arte 249

omo una ciencia de 7.2.4 La verdad en el derecho 254

d, predicción y 7.2.5 Reflexiones finales 258

as jurídicos 1 91 Autoevaluación 262

as de interpretación
ía del derecho 19 3 Fuentes de consulta 263

a jurisprudencia técnica Índice de materias 269

s operaciones lógicas o

el logos

mática jurídica 201

ica jurídica 201
encía técnica 202
ntinomias 205

tradición escrita 209

os modernos 21 O

érica 215
tados de derecho 21 6
stitucional 219
nstitucional 221
 Prólogo

Para mí es realmente un gusto presentar el trabajo académico de la maes­

tra Perla Gómez Gallardo, quien en todos los terrenos de su vida pro­
fesional y académica ha demostrado seriedad y conocimiento de las
materias que trata. Este libro no es la excepción.
Enhorabuena por tan excel�ntP estudio que facilitará a los estudian­
tes de derecho la aproximación a las manifestaciones siempre difíciles
pero apasionantes de la filosofía del derecho.
En esta obra se exponen los principales temas de la Filosofía del de­
recho según el nuevo plan de estudios de la Facultad de Derecho de la
UNAM. De manera sencilla, sintética y a la vez profunda, la autora desgra­
na el concepto de filosofía del derecho, sus elementos y las relaciones
que esta disciplina tiene con otras de carácter jurídico y social. P untual­
mente se abordan algunos de los aspectos de más actualidad que inquie­
tan a la filosofía del derecho como la globalización, el tratamiento del
genoma humano, la experimentación genética y el papel que las nuevas
tecnologías de la información juegan en el derecho.
XVÍÍÍ PRÓLOGO

Las principales corrientes o concepciones de la filosofía del derecho El libro en su conjun

son presentadas en la unidad 2. además del iusnaturalismo, el formalis­ co, que es abarcar los tE

mo jurídico, las escuelas marxistas, la teoría de los sistemas, la teoría de licenciatura. Me parece e

la acción comunicativa, las visiones analíticas y semiológicas, así como el ción filosófico-jurídica qt
estructuralismo y las teorías de la argumentación. En pocas páginas se comendada.
realiza una síntesis de las escuelas mencionadas y se exponen al lector Cabe decir que poco
los puntos sobresalientes de cada una junto con la bibliografía que en un del derecho como éste. �
futuro podría servirle de apoyo. tactos muchos de los asr
El tema de las definiciones del derecho ocupa una parte del libro; así Los análisis aquí prese1
se explican los enfoques tridimensionales que se basan en el lenguaje o cambiando la cultura jur
los que rescatan las facetas argumentativas en el derecho. El propósito de formalismo jurídico que
la autora es obvio: proporcionar al lector un panorama de la gran com­ mas y poco a poco se es
plejidad que representa el derecho para quien intenta comprender su ob­ derecho los principios, �

jeto desde diversos ángulos de análisis. que la ciencia jurídica <

De manera tradicional pero pormenorizada se enumeran los concep­ miento y la reflexión hu

tos jurídicos fundamentales: norma, validez, eficacia, coacción y persona Hacer filosofía del d1
jurídica. Estos conceptos se distinguen de los que estructuran a la norma ju­ desde sus fines y sus l
rídica, como el supuesto jurídico, el hecho jurídico, las consecuencias de que sirvan y se entiend<
derecho, la relación jurídica, el objeto jurídico y la disposición jurídica. mana. Parte de esa refle
En un tiempo de crisis axiológica, la estimativa jurídica tiene un pa­ de los derechos humane
pel central en la obra. Entender el derecho desde el ser humano y como tico de derecho. La lega
instrumento de su realización es también tarea de la filosofía del derecho. ción y de los fines últirr
La autora lo hace y reflexiona acerca de los valores inherentes a lo jurídi­ debate que la sociedad ,
co: la equidad, la igualdad y la libertad; asimismo, los derechos humanos el marco de condicionE
como fundamento y objeto del derecho son parte clave de este estudio. exclusiones.
En el presente libro se genera un análisis del siempre debatido tema de Me alegro que en e
las relaciones entre derecho y moral, que muestra con claridad las fron­ puedan contar con este
teras porosas del derecho. rán mejores juristas. má
Resulta interesante ver cómo se aborda el papel que tiene la jurispru­ po de io que hasta el m

dencia técnica en ios actos jurídicos. Se empieza por debatir el carácter críticos con el contexto
científico del derecho, los elementos de la jurisprudencia técnica y sus
principales problemas, la función de la dogmática jurídica y la evolución
del Estado de derecho hasta llegar al Estado constitucional.
En la última unidad se expone la visión del derecho desde la posmo­
dernidad. Autores como Lyotard, Vattimo o Habermas son estudiados
sin descuidar el fondo filosófico de las tendencias contemporáneas en
la obra de Nietzsche. La autora muestra un importante optimismo filo­
sófico frente al pesimismo de la posmodernidad y sus elementos disol­
ventes.

e la filosofía del derecho
snat uralismo, el formalis­
los sistemas, la teoría de
semiológicas, así como el
ión. En pocas páginas se
as y se exponen al lector
la bibliografía que en un
pa una parte del libro; así
se basan en el lenguaje o
1 derecho. El propósito de
norama de la gran com­
tenta comprender su ob-
se enumeran los concep­
cacia, coacción y persona
estructuran a la norma ju­
ico, las consecuencias de
la disposición jurídica.
tiva jurídica tiene un pa­
e el ser humano y como
e la filosofía del derecho.
res inherentes a lo jurídi­
o, los derechos humanos
rte clave de este estudio.
iempre debatido tema de
tra con claridad las fron-
apel que tiene la jurispru­
a por debatir el carácter
·sprudencia técnica y sus
ica jurídica y la evolución
nstitucional.
derecho desde la posmo­
abermas son estudiados
cias contemporáneas en
portante optimismo filo­
d y sus elementos disol-
Prólogo xix
El libro en su conjunto responde con creces a su propósito pedagógi­
co, que es abarcar los temas del programa de filosofía del derecho en la
licenciatura. Me parece que, además, da al lector las bases de una forma­
ción filosófico-jurídica que puede desarrollar a partir de la bibliografía re­
comendada.
Cabe decir que pocos manuales existen para el estudio de la filosofía
del derecho como éste. Su mérito reside en la actualidad con que son tra­
tados muchos de Jos aspectos más problemáticos de la filosofía jurídica.
Los análisis aquí presentados constituyen una muestra de cómo está
cambiando la cultura jurídica del país; se está dejando atrás, para bien, el
formalismo jurídico que concebía al derecho como un conjunto de nor­
mas y poco a poco se están colocando como contenidos de la filosofía del
derecho los principios, su carácter argumentativo y el necesario diálogo
que la ciencia jurídica debe tener con las nuevas fronteras del conoci­
miento y la reflexión humana.
Hacer filosofía del derecho es tanto reconsiderar la conducta humana
desde sus fines y sus fundamentos como proponer sistemas jurídicos
que sirvan y se entiendan desde la conflictiva y compleja naturaleza hu­
mana. Parte de esa reflexión no puede ni debe dejar a un lado el análisis
de los derechos humanos dentro de un Estado constitucional y democrá­
tico de derecho. La legalidad debe siempre estudiarse desde la Constitu­
ción y de los fines últimos de lo jurídico, cuyo contenido estará sujeto al
debate que la sociedad de los intérpretes jurídicos y políticos realicen en
el marco de condiciones procedimentales abiertas, transparentes y sin
exclusiones.
Me alegro que en el contexto mexicano los estudiantes de derecho
puedan contar con este tipo de obras. Eso significa que seguramente se­
rán mejores juristas, más comprometidos con su sociedad y con su tiem­
po de ío que hasta el momento hemos sido nosotros, tan pasivos y poco
críticos con el contexto que heredamos de nuestros padres.
JAIME CÁRDENAS GRACIA
 Presentación a la
segunda edición

Cuando se crea una obra, es compromiso de quien la genera el revisar

constantemente los contenidos y alcances de la misma.
Como toda creación humana, y más la intelectual, resultan ser inaca­
badas y con el tiempo se puede reforzar el pensamiento plasmado, actua·
!izar las innovaciones científicas y tecnológicas y sobre todo las jurídicas.
Esta obra no es la excepción.
Como segunda edición del libro que salió de imprenta hace ya cuatro
años ahora se complementa y actualiza sustancialmente la Unidad 1 de­
rivado de avances legislativos, de igual forma se adecuó y sistematizó el
contenido de varios párrafos con un fin pedagógico de claridad y senci­
llez sin perder la profundidad. Se adicionó el tema "construcción de la
teoría" se refuerza el tema de "teoría política", se inserta el término
"transnacionalización" En la Unidad 2, 3 y 4 se integran algunas preci­
siones.
Por la importancia que tiene la estimativa jurídica y ante los casos de
corrupción que se presentan de manera escandalosa en México fue me­
nester complementar el tema "estimativa jurídica y proyección de los
XXÍÍ PRESENTACIÓN A LA SEGUNDA EDICIÓN

valores en el mundo de lo jurídico" en la unidad 5 con el refuerzo de los

temas para enriquecer el debate sin perder de vista que algunos aparta­
dos de la misma ya fueron abordados en otros momentos de la licencia­
tura. Se complementan los elementos del "libre albedrío".
Solo resta dejar nuevamente en sus manos esta obra cuyo fin pri­
mordial es servir de acercamiento a los temas filosóficos.

LA AUTORA
Primavera de 2009

La filosofía, antes que

pecto informal o líricc
tualidad posee en ma

que de manera intuiti\

sas y situaciones que
En el aspecto aca'
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los sistemas jurídicos
Los planes y prog1
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México y de las univ(
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estudiantes de licenci
ad 5 con el refuerzo de los
vista que algunos aparta­
s momentos de la licencia­
re albedrío".
os esta obra cuyo fin pri­
filosóficos.

LA AUTORA
Primavera de 2009

Introducción

La filosofía, antes que un saber universal, es una forma de vida. En el as­

pecto informal o lírico, toda persona que desarrolla su intelecto y espiri­
tualidad posee en mayor o menor grado una capacidad de abstracción
que de manera intuitiva le permite entender qué es y cuánto valen las co­
sas y situaciones que le rodean.
En el aspecto académico, la filosofía adquiere especial relevancia al
ser el saber al cual debe aspirar cualquier disciplina sin importar el área
de conocimiento a que se aboque; así, el derecho, como uno de los as­
pectos de estudio de este conocimiento universal, debe elevarse en nive­
les de lenguaje que le permira construir categorías y conceptos cada vez
más elaborados y coincidentes con los diversos matices que configuran
los sistemas jurídicos contemporáneos.
Los planes y programas de estudio de la Facultad y la División de Es­
tudios de Posgrado de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de
México y de las universidades incorporadas reconocen la necesidad de
implementar la filosofía del derecho como un pilar en la formación de los
estudiantes de licenciatura y posgrado. La filosofía del derecho favorece
XXÍV INTRODUCCIÓN

integrar de manera sistemática todo el conocimiento jurídico, da a éste Partiendo de la hip

un cauce que sobresale del perfil regional y facilita la superación de los modo de abordar el der
conocimientos dados en aras de la interpretación original y de la creación dueto vital inherente a
de nuevos conocimientos. métodos analítico, sint
Ante la avasalladora gama de medios de comunicación cada vez más principales temas de e�
simplificados, el estudiante se manifiesta como un "analfabeto intelec­ El cuerpo del trabé
tual" al perder la capacidad de abstracción de la letra escrita y cambiarla marco introductorio, la
por la imagen dada; así, la lectura se está convirtiendo en una tediosa la­ poráneas de la filosofíc
bor que genera más de un dolor de cabeza. Quizá lo que motiva la reti­ ración), en la tres verer
cencia del alumno(a) a estudiar este tipo de materias es la forma como revisaremos los conce�
se le presenta el empaque: con la sola mención de la palabrajilosojía, el que se ha dado en den(
alumno se ve inmerso, leyendo cientos de páginas para entender una pa­ logía), en la seis revisa
labra como epistemología y aprendiendo de memoria una serie de con­ ca jurídica) y por últin
ceptos que consideran ociosos o inoperantes. referentes a la posmod
La filosofía del derecho tiene plena vigencia, lo que hace falta es pre­ cación al derecho.
sentarla de esa manera como la "forma de vida del derecho", con una cla­ Cabe destacar que
ra y definida presencia en el ejercicio de la profesión. Tal es su grado de dio de la Facultad de C
importancia, de modo que, en su ausencia, el panorama resulta desola­ rídica e Internet, los
dor. genoma humano y en
Dicha disciplina reúne los aspectos más relevantes de las asignaturas: pectos todos ellos de e

introducción al estudio del derecho, teoría del derecho, metodología y éti­ alcances éticos y axiol(
ca jurídica. De esta forma, en el curso se retoman las bases de las citadas dico.
materias, pero al mismo tiempo se les eleva a un nivel de universalidad De esta manera, se

y de entendimiento abstracto que debe ser reenviado a la práctica de sar y explorar con otra
donde toman su punto de partida. po filosófico la opo
El presente material toma la forma de libro de texto, ergo, veremos profesionista y, mejor <

de manera sencilla y didáctica los temas que integran el nuevo y anterior Agradezco la oport 1
plan de estudios de la Facultad de Derecho y analizaremos de modo in­ bida a las nuevas gene
tegral ambas temáticas, rescatando temas del anterior e insertando los Antonio Figueredo HUI
nuevos contenidos, lo cual permitirá a los alumnos(as) de ambos planes ofrecieron su confianz<
encontrar el desarrollo de sus respectivos contenidos.
La dinámica de presentación consiste en la redacción tradicional, la
presentación de recuadros que destacan aspectos importantes y la inser­
ción de tablas, cuadros sinópticos y esquemas que facilitarán al lector(a)
representar gráficamente lo que en algún momento resulte demasiado
abstracto. La forma de abordar los temas se simplifica, sin restarles pro­
fundidad, en aras de ser un paseo introductorio en el que al final del ca­
mino se encontrarán las fuentes de consulta que permitirán a futuro
profundizar en todos los temas.

iento jurídico, da a éste
cilita la superación de los
n original y de la creación
municación cada vez más
o un "analfabeto intelec­
a letra escrita y cambiarla
'rtiendo en una tediosa la­
uizá lo que motiva la reti­
aterias es la forma como
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as para entender una pa­
emoria una serie de con-
, lo que hace falta es pre­
del derecho", con una cla­
fesión. Tal es su grado de
panorama resulta desola-
vantes de las asignaturas:
erecho, metodología y éti­
an las bases de las citadas
un nivel de universalidad
enviado a la práctica de
o de texto, ergo, veremos
tegran el nuevo y anterior
nalizaremos de modo in­
anterior e insertando los
nos(as) de ambos planes
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redacción tradicional, la
tos importantes y la inser­
que facilitarán al lector(a)
mento resulte demasiado
mplifica, sin restarles pro-
o en el que al final del ca­
que permitirán a futuro
Introducción XXV
Partiendo de la hipótesis de que la filosofía es una forma de vida, el
modo de abordar el derecho consistirá en presentarlo como un arte y pro­
ducto vital inherente a la concepción del ser humano. Con ayuda de los
métodos analítico, sintético, comparativo, histórico, etc, revisaremos los
principales temas de este campo del conocimiento.
El cuerpo del trabajo lo integran siete unidades: la uno consta del
marco introductorio, la dos se refiere a las principales corrientes contem­
poráneas de la filosofía del derecho (incluidas las teorías de la argumen­
tación), en la tres veremos la posible definición de derecho, en la cuatro
revisaremos los conceptos jurídicos fundamentales, la cinco contendrá lo
que se ha dado en denominar estimativa jurídica (axiología, ética y teleo­
logía), en la seis revisaremos jurisprudencia técnica (sistemática y técni­
ca jurídica) y por último estudiaremos las nuevas corrientes filosóficas
referentes a la posmodernidad; además, haremos un ejercicio de su apli­
cación al derecho.
Cabe destacar que como parte de las modificaciones al plan de estu­
dio de la Facultad de Derecho se incluyen temas como la informática ju­
rídica e Internet, los avances científicos en materia de clonación y
genoma humano y en el aspecto político-económico la globalización, as­
pectos todos ellos de especial relevancia sobre todo en los contenidos y
alcances éticos y axiológicos que ineludiblemente afectan el campo jurí­
dico.
De esta manera, se invita al lector(a) a darse la oportunidad de repa­
sar y explorar con otra óptica los contenidos que maneja, dando al cam­
po filosófico la oportunidad de seducirlo y enriquecerlo como
profesionista y, mejor aún, como persona.
Agradezco la oportunidad que nos brinda Iure Editores, la cual da ca­
bida a las nuevas generaciones de estudiosos del derecho, en especial a
Antonio Figueredo Hurtado y Juan José Zamorano Román, quienes me
ofrecieron su confianza.
LA AUTORA
 Filosofía del derecho

Objetivo general del curso: Al concluir el curso, el alumno(a):

Mediante el conocimiento de la filosofía del derecho, será capaz de
analizar los problemas fundamentales del derecho, a través de las di­
versas corrientes de pensamiento, así como de encontrar en los ca­
sos prácticos las posibles soluciones, con una reflexión crítica que
diferencia la coincidencia o no de las legales y las justas que se pue­
dan dar a cada uno de ellos, y se formará un criterio de jurista ante
la posmodernidad.
 UNIDAD 1
Ubicación de la filosofia del
derecho en la filosofia, así como
establecimiento de sus relaciones
con la ciencia jurídica

Objetivo particular: Al concluir esta parte del curso, el alumno(a):

Distinguirá entre el conocimiento filosófico y el conocimiento cien­
tífico, además de la conducta regulada por el derecho de aquella que
no lo está; asimismo, precisará los alcances y límites de la filosofía
del derecho, su relación con la teoría del Estado y la ciencia política;
los nuevos temas y sus problemas contemporáneos.

1.1 Consideraciones previas

Antes de examinar los diversos conceptos de filosofía y ciencia en gene­

ral, para posteriormente analizar las definiciones de filosofía del derecho
y ciencia jurídica, es menester iniciar con una reflexión: todo lo que se
estudie de aquí hasta el final de la obra son las diversas visiones de los
autores que se citarán en su oportunidad. Partimos del supuesto de que
2 UBICACIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN LA FILOSOFÍA, ASÍ COMO

no hay verdades absolutas ni conocimientos infalibles, sino que las diver­ guntarnos: ¿cómo logr
sas t eorías son puntos de vista que logran un mayor o menor consenso nos conducen a la cer
según se adecuen a las bases establecidas por las comunidades de cien­ la exposición de Villor
tíficos o filósofos y, en el peor de los casos, de quienes detentan el poder Los grados de certe
económico o político. nos adherimos a una af
Al encontrar las definiciones, no debe extrañar que algunas sean con­ t ífico de la afirmación,
tradictorias respecto a otras, ya que, lejos de favorecer la incertidumbre, demos distinguir los s
conocer las divergencias nos permitirá la reflexión y la libertad de adhe­ psicológica a una afirm
rirnos o criticarlas conforme a nuestra visión particular.
Veamos la exposición que hace Miguel Villoro Toranzo en lo refe­ a) Ignorancia, que
rente a las cosmovisiones del mundo: 1 para este autor, la cosmovisión es recer de conocir
una actitud psicológica conceptualizada en forma poética, religiosa o filo­ b) Duda, aunque a
sófica. Los sentimientos como la pasión, la antipatía y simpatía, la cos­ mos suspender r
movisión los organiza y los presenta en un sistema lo más coherente mación: nuestra
posible. Lo anterior lo esquematiza Villoro con dos visiones del mundo, afirmado, sino q
de la forma siguiente: e) En la sospecha s

Rechazan la posibilidad de conocer el orden

del mundo porque niegan ese orden
{ Irracionalismo
Escepticismo
dictorias pero sil
d) En la opinión ha�
do del temor a e

dictoria podría s

e
·o
Por abuso de la razón
{ Racionalismo
lntelectualismo
e) En el estado de
a un término dt
-
<JJ
pueda ser verda1

{
·

·
;;
o Defienden la
E Subordinando la razón ¡ Esquematizando es
rJJ posibilidad de Rea ismo
o al objeto nadamente, y de cierta
u ese conocimieno
asentimiento sin temor

l [
l
Subordinando la razón Diversas formas
a los sujetos l de relativismo

Con lo descrito, las cosmovisiones pueden dividirse entre las que nie­
gan la posibilidad de conocer y las que defienden esa posibilidad . Con las
reservas de la validez de la primera postura, supongamos que el conoci­
miento es posible de alguna manera2 y bajo este supuesto debemos pre-

1 Véase Miguel Villoro Toranzo, Lecciones de filosofía del derecho. El proceso de la razón y el
Derecho. 4a ed, Editorial Porrúa, México, 1999, págs 5, 9, 235 y 236. 3 Aquí la p alabra aprehena
2 Aseverar que el conocimiento no es posible es un conocimiento en sí mismo. do, lograr la abstracción
FÍA, ASÍ COMO
falibles, sino que las diver­
mayor o menor consenso
las comunidades de cien­
quienes detentan el poder
ñar que algunas sean con­
avorecer la incertidumbre,
xión y la libertad de adhe­
articular.
illoro Toranzo en lo refe­
te autor, la cosmovisión es
a poética, religiosa o filo­
tipatía y simpatía, la cos­
sistema lo más coherente
n dos visiones
del mundo,
en { Irracionalismo
Escepticismo
{
Racionalismo
n Intelectualismo
n { Realismo
ón J Diversas formas
l de relativismo
dividirse entre las que nie­
en esa posibilidad. Con las
upongamos que el conoci­
ste supuesto debemos pre-
1 derecho. El proceso de la razón y el
'9, 235 y 236.
ocimiento en si mismo.
1.1 Consideraciones previas 3
guntarnos: ¿cómo logramos aprehender3 ese conocimiento?, ¿qué pasos
nos conducen a la certeza que encierra el conocimiento? Siguiendo con
la exposición de Villoro Toranzo, este autor plantea lo siguiente:
Los grados de certeza psicológicos son estados de ánimo con los que
nos adherimos a una afirmación. En ellos no se mide el fundamento cien­
tífico de la afirmación, sino nuestra menor o mayor credibilidad. Así, po­
demos distinguir los siguientes grados de credibilidad o de adhesión
psicológica a una afirmación:
a) Ignorancia, que es el estado de ánimo en el cual reconocemos ca­
recer de conocimientos respecto de la afirmación.
b) Duda, aunque algo conozcamos acerca de la afirmación, preferi­
mos suspender nuestro juicio sobre la verdad o falsedad de la afir­
mación; nuestra voluntad no interviene a favor ni en contra de lo
afirmado, sino que permanece indecisa.
e) En la sospecha se inclina la voluntad a favor de una de las contra­
dictorias pero sin otorgarle el asentimiento.
d) En la opinión hay un asentimiento de la voluntad, pero acompaña­
do del temor a equivocarnos, porque vislumbramos que la contra­
dictoria podría ser verdadera.
e) En el estado de certeza damos un asentimiento firme y definitivo
a un término de una contradicción, sin temor a que la opuesta
pueda ser verdadera.
Esquematizando estos grados de certeza, vemos que ocurren escalo­
nadamente, y de cierta forma se puede medir qué tan cerca estamos del
asentimiento sin temor sobre algo:
Certeza
Opinión
Sospecha
Duda
Ignorancia
3 Aquí la palabra aprehender se utiliza como captar, aprisionar, aferrarse a una parte del mun­
do. lograr la abstracción del objeto como forma de conocimiento.
4 UBICACIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN LA FILOSOFÍA, ASÍ COMO ... 1.2 Explicación de las no

Así, el grado de credibilidad no sólo depende del fundamento científi­ realidad, sino qL
co o de los argumentos que respaldan una afirmación, sino también está me explicación
influido por diversos factores no científicos, como el medio ambiente, los
deseos, las simpatías, las antipatías tanto conscientes como inconscientes, Al aplicar los grad o
los prejuicios de nuestra formación cultural, y las ideas y actitudes propias esquema siguiente:
de nuestra posición filosófica y religiosa. Es el modo como nos presenta­
mos en nuestro entorno y la forma de ser que caracteriza a cada individuo
y que determinará la situación del sujeto cognoscente (conocedor).
Recorrer los grados de certeza psicológica es la invitación que se hace
a los lectores de la presente obra, ir aprehendiendo esta micro represen­
tación de la realidad que aquí se plasma para pasar de la ignorancia de
los temas aquí tratados hasta la certeza de la visión de éstos. Sin embar­
go, al ser el estudio del derecho una formación profesional, no podemos
permitirnos arbitrariedades ni incongruencias en el manejo de la infor­
mación, por lo cual al analizar temas más específicos de la filosofía del Con lo antes expu€
derecho lo haremos con una visión científica, pese a la controversia siem­ po de la filosofía del d
pre vigente de lo científico o no del derecho , que exige cierta rigurosidad y de la ciencia para lle:
en el tratamiento del contenido de los temas. corrido por tren, valga
Elconocimiento cientifico parte del conocimiento vulgar y se esfuerza saje, se recomienda vo
por depurarlo, eliminando las falsas explicaciones y acercándose metódi­ autor (cuyos datos apar
ca y sistemáticamente a las causas reales y objetivas con el fin de tener podrá mostrar a profur
mayor seriedad en lo aseverado y rigurosidad en los métodos con los que
se pretende alcanzar los conocimientos para elaborar un lenguaje adecua­
do a la ciencia estudiada. Lo anterior se hace en fases progresivas que la 1.2 Explicación de
mayoría de las veces se presentan de manera espontánea: filosofía del d•

a) Ignorancia, que aquí ya no es un estado de ánimo sino la simple

Wilhelm Sauer señala (
comprobación de que no existe ninguna explicación del fenóme­
mente hacia concepcio
no estudiado.
Jidad, a diferencia de la
b) La hipótesis aventura una explicación pero sin la pretensión de ser
a lo particular. Finalme1
verdadera: es una suposición que se hace con el fin de seguir in­
tica y ausencia de tod;
vestigando.
particulares se c onform
e) La teoría es una hipótesis que la investigación ha demostrado que
tos coinciden con el tod
posee coherencia .
ción homogénea e incc
d) Si la teoría pasa la prueba del enfrentamiento con la realidad, podre­
mos hablar de doctrina, que es una afirmación que por su general
4 En palabras de Lyotard
aceptación se enseña en las escuelas. La doctrina se reserva para sólo si resulta autodidac
aquellas afirmaciones defendidas por una corriente de pensamiento. debe llegar de una com:

mundo (Weltbegrifj).
e) La verdad o afirmación científica es aquella afirmación que no sólo
5 Wilhelm Sauer. Filoso}
ha resistido las pruebas de la lógica y del enfrentamiento con la pág l.
 OFÍA, ASÍ COMO ..
1.2 Explicación de las nociones: filosofía, ciencia, filosofía del derecho y ciencia jurídica 5
de del fundamento científi­
realidad, sino que también ha sido demostrada como la única y fir­
rmación, sino también está
me explicación posible de un fenómeno.
mo el medio ambiente, los
ientes como inconscientes, Al aplicar los grados de certeza al conocimiento científico, tenemos el
as ideas y actitudes propias esquema siguiente:
modo como nos presenta­
caracteriza a cada individuo Verdad
oscente (conocedor).
Doctrina
es la invitación que se hace
iendo esta micro represen- Teoría
a pasar de la ignorancia de
visión de éstos. Sin embar­ Hipótesis
n profesional, no podemos
Ignorancia
s en el manejo de la infor­
pecíficos de la filosofía del Con lo antes expuesto podemos iniciar el recorrido por el vasto cam­
pese a la controversia siem­ po de la filosofía del derecho, a partir de la visión general de la filosofía
que exige cierta rigurosidad y de la ciencia para llegar al ámbito jurídico. No olvidemos que es un re­
corrido por tren, valga la metáfora: si en el camino nos gusta algún pai­
imiento vulgar y se esfuerza saje, se recomienda volver a recorrerlo y caminar en compañía de algún
nes y acercándose metódi­ autor (cuyos datos aparecen en la bibliografía) que lo haya recorrido y que
bjetivas con el fin de tener
podrá mostrar a profundidad los matices del camino.4
en los métodos con los que
elaborar un lenguaje adecua­
en fases progresivas que la 1.2 Explicación de las nociones: filosofía, ciencia,
espontánea: filosofía del derecho y ciencia jurídica

do de ánimo sino la simple

Wilhelm Sauer señala que la actividad filosófica general gravita irresistible­
na explicación del fenóme-
mente hacia concepciones totalitarias. La filosofía aspira a lograr universa­
lidad, a diferencia de las ciencias especiales, que se aplican principalmente
pero sin la pretensión de ser
a lo particular. Finalmente, dicha disciplina aspira a lograr unidad sistemá­
ace con el fin de seguir in-
tica y ausencia de toda contradicción interna, mientras que las ciencias
particulares se conforman con conocimientos parciales, sin examinar si és­
tigación ha demostrado que
tos coinciden con el todo. La finalidad de la filosofía es llegar a una concep­
ción homogénea e incontradictoria del mundo y de la vida. 5
iento con la realidad, podre­
irmación que por su general
4 En palabras de Lyotard, en La posmodernidad (explicada a los niños), la lectura es filosófica
La doctrina se reserva para
sólo si resulta autodidacta. Es un ejercicio de escucha que exige paciencia, de modo que se
na corriente de pensamiento. debe llegar de una comprensión escolar (Schulbegriff> de la filosofía a una comprensión del
uella afirmación que no sólo mundo (Weltbegriff>.
5 Wilhelm Sauer, Filosofía jurídica y social, trad Luis Legaz Lacambra, Labor, Madrid, 1933,
y del enfrentamiento con la
pá g 1 .
6 UBICACIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN LA FILOSOFÍA, ASÍ COMO 1.2 ExpltcaCton de las nc

Con este antecedente veremos primero las concepciones de la filoso­ • La filosofía es ur

fía y la ciencia en general, así como haremos un cuadro de sus distincio­ ferible, principal
nes y posteriormente exa minaremos el sector jurídico y la filosofía del • La filosofía es m
derecho y la ciencia jurídica . tud: Cicerón.
• La filosofía es la
1.2.1 Concepto de filosofía • La filosofía es ur
• La filosofía es la
Debemos comenzar con la definición de filosofía que ofrece el Dicciona­ • La filosofía es el
rio de la lengua española, no necesariamente de manera exhaustiva, cuya como para la co
característica es la inserción de varias connotaciones, empezando con la artes: Descartes
gramatical y luego la filosófica:6 • La filosofía es ur

F ilosof í a conocimiento hL

Del g r. rjJLÁoaorjJia. a través del lat. philosophia.

Al hacer la búsque
1. f. Ciencia que trata de la esencia. las propiedades, las causas y los efec­ rrater Mora encontrar
tos de las cosas narurales.
2. [f.] Conjunto de doctrinas que con este nombre se aprende en los institu- La significación etirr
tos, colegios y seminarios to a la vez teórico y
filosofía son variada
Como se observa , la Real Academia Española define a la filosofía como sofía es, en los dive
ciencia. lo cual es una imprecisión como se verá en el cuadro de distinción Así, cada sistema fil
de ambos conceptos que se incluye en el apartado 1 .1 .3. Un principio ge­ acerca de lo que es
neral establece: "Quien puede lo más puede lo menos, pero quien puede sófica representa pa
lo menos no puede lo más". Si la filosofía es el saber universal, de las esen­
cias, puede tener en su campo lo concreto, pero la ciencia, que es un saber Tal situación es evi
particular, no puede lo más porque ése es campo de la filosofía. Lo cual no paJes filósofos.
impide que también como objeto de estudio se aprehenda como ciencia. Para jean-Francoi!
Respecto a la segunda connotación, la filosofía es el conjunto de doc­ corriente filosófica de 1
trinas que la han constituido, reformado y mutado con el transcurso del cargada de relacionar
tiempo. Veamos, conforme a los filósofos más destacados, las definicio­ razón humana9
nes de filosofía que han aportado: 7 Ya revisamos la dt
Diccionario filosófico y
• La filosofía es un afán de saber libre y desinteresado: Pitágoras.
gunas aproximaciones
• La filosofía es preguntar por los principios ordenadores del cosmos:
tas, que al abordar lo�
P resocráticos.
que precisar en prime
• La filosofía es la más alta ascensión de la personalidad y la socie­
dad humana por medio de la sabiduría: Platón.
� José Ferrater Mora. Di
tualizada por Joseph-1'.
h Diccwnario de la lengua española. edición en C D ROM . 21 a ed. Espasa-Calpe. Madrid. 2000.
-
Ariel. Barcelona. 2001.
7 Leopoldo Zea. Introducción a la filosojfa. La conciencia del hombre en la filosojfa. 9a ecl. q Jean-Francois Lyotard.
INM.1. MéXICO. !983. pág i 2 Editorial Tecnos. �ladri

s concepciones de la [il o so ­
un cuadro d e sus distincio­
r jurídico v la filosofía del
ofía. que ofrece el Dicciona­
e manera exhaustiva. cuya
aciones. empezando con la
a.
iedades. las causas y los efL·c-
bre se aprende en los institu-
ola define a la filosofía como
rá en el cuadro de distinción
nado 1.1.3. Un principio ge­
lo menos. pero quien puede
saber universal, de las esen­
o la ciencia. que es un saber
po de la filosofía. Lo cual no
e aprehenda como ciencia.
osofía es el conjunto de doc­
utado con el transcurso del
ás destacados. las definicio-
desimeresado: Pitágoras.
íos ordenadores del cosmos:
la personalidad y la socie­
: Platón.
, 21a cci. FspdSJ-Crilpe. !\L1drid. �ODU
cw ael hom!JI'e en lo J!iosojlu. LJz¡
1.2 Expl1cacion de las noCiones filosofía, CienCia, filosofía del derecho y CleílCia JUrídica 1
• La filosofía es una ciencia universal, difícil, rigurosa. didáctica, pre­
ferible, principal y divina: Aristóteles.
• La filosofía es maestra de la vida, inventora de leyes y guía de la vir-
tud: Cicerón.
• La filosofía es la teoría y el arte de la conducta recta: Séneca.
• La filosofía es un afán de Dios: san Agustín.
• La filosofía es la sierva de la teología: santo Tomás.
• La filosofía es el estudio de la sabiduría, tanto para conducir la vida
como para la conservación de la salud y la invención de todas las
arres: Descartes.
• La filosofía es una ciencia crítica que se pregunta por el alcance del
conocimiento humano: Kant.
Al hacer la búsqueda de la filosofía en el Diccionario filosófico de Fe­
rrater Mora encontramos lo siguiente:
La significación etimológica ele filosofía es amor a la sabiduría. conocimien­
to a la vez teórico y práctico, propio ele! llamado sabio Las definiciones ele
filosofía son variadas. Común a ellas sólo parece ser el hecho de que la filo­
sofía es, en los diversos sistemas filosóficos. el primero ele sus problemas
Así, cada sistema filosófico puecle valer corno una respuesta a la pregunta
acerca ele lo que es la filosofía y también acerca ele lo que la actividad filo­
sófica representa para la vicia humanas
Tal situación es evidente en las definiciones aportadas por los princi­
pales filósofos.
Para Jean-Francois Lyotard, uno de los mayores representantes de la
corriente filosófica de la posmodernidad, la filosofía en el mundo está en­
cargada de relacionar los conocimientos, con finalidades esenciales de la
razón humana9
Ya revisamos la definición del Diccionario de la lengua española, del
Diccionario filosófico y de algunos célebres filósofos: ahora hagamos al­
gunas aproximaciones a las definiciones aportadas por destacados juris­
tas, que al abordar los temas propios de la filosofía del derecho tienen
que precisar en primer lugar la definición de la filosofía en general:
"José Ferrater Mora. !Jicc10ncmo dejllosofia. e 11, nuev<J uliulm rcvlsacla. aumcntJcla v ac­
tualizada por Joseph-Maria Terricabras y supervisión clt' Priscilla Cohn Ferrater Mora.
/\riel. 5arcelom. 2001. p¿ígs 1271 y 1272.
E'ci. "Jean-Francois Lyotard. La posmodcrn1dad (explicadu u los mños!. rrad Agustín Izquierdo.
Editorial Tecnos. Í\1adrid. 1 LJLJ8. piig 11 CJ.
8 UBICACIÓN DE lA FILOSOFÍA DEL DERI:CHO EN lA FILOSOFÍA, ASÍ COMO .. 1.2 Explicación de las nc

Coincidiendo con varias de las definiciones de los filósofos clásicos 10 Ciencia:

citadas, Alberto F. Senior entiende por filosofía el afán de saber total; un Del lat. scientia.
intento de interpretación del mundo, pero, visto en su totalidad, la filoso­
1. f. Conocimiento e
fía es una explicación global de la existencia. En la filosofía se trata de lo­
2. [f.] Cuerpo de de
grar una comprensión íntegra de la existencia.11 tituye un ramo p1
Para Preciado Hernández:
Continuando la mi
Las múltiples definiciones de la filosofía parecen coincidir en considerarla
cionario de la lengua et
una ciencia suprema que conoce, con la luz natural de la razón, la universa­
miento de las cosas
lidad de las cosas por sus primeros principios, por las razones más eleva­
das, y realiza así una unificación total del conocimiento. Esto significa que conocimiento p arcelar
sobre cada objeto o sector de la realidad es posible filosofar, es decir, elevar­ trina que se forma mE
se a la consideración de los primeros principios o de las verdades más ge­ Conforme a Abba�
nerales relacionadas con tal objeto. 12 "La ciencia es un cono
una garantía de la pro�
Efectivamente, de todo objeto o visión se puede abstraer el pensamien­
las palabras en cualqui
to a un nivel donde se busquen las causas últimas y las primeras, la esen­
ción a la ciencia mode
cia y el valor de las concepciones; así, filosofar no es una actividad
Las diferentes con1
reservada para los profesionales o los ermitaños, sino simplemente una for­
me a la garantía de val
ma de vida, vivir es filosofar. El temor a pensar muchas veces nos evade de
la responsabilidad de asumir un grado en la certeza psicológica; por ello,
1 . La demostració
no nos damos cuenta de lo fácil que es entrar al campo filosófico, pues sim­
2. La descripción.
plemente tenemos que reconocer que ya estamos dentro y asumir respon­
3. La corregibilida
sablemente nuestra forma de pensar y actuar en consecuencia.
Para Savigny, todo sistema conduce a la filosofía. La exposición de un La definición más
sistema puramente histórico conduce a una unidad o un ideal, en el que que es:
se funda, esto es filoc;ofía. Vemos así una diversidad de vertientes cuya
• El conocimientc
característica común, en la mayoría de los casos, es la definición de la
• Sistemático;
filosofía como el conocimiento universal, elevado, general, exhaustivo,
• Exacto;
completo, etcétera.
• Verificable y, po
• Falible.
1.2.2 Concepto de ciencia
Por medio de la ir
Siguiendo la misma mecánica que en el estudio anterior, primero veremos
reconstrucción conce¡
la definición de ciencia en el Diccionario de la lengua española, posterior­
funda y exacta. 15 Los
mente la de algunos filósofos y finalmente las definiciones aportadas por
método y teoría.
juristas:

13 Para Lyotard, la cienc

10 Entiéndase clásico como todo aquello digno de imitarse. de ser de la ciencia.
11 Alberto F. Senior. Filosofía del derecho, edición particular, México, 1999, págs 1 y 2. 14 Nicola Abbagnano, J
12 Rafael Preciado Hernández, Lecciones de filosofía del derecho, 3a ed, UNAM, México, 1997, pág 163.
págs 9 y 10. 15 Mario Bunge, La cie�
 OFÍA, ASÍ COMO ..
10
s de los filósofos clásicos
fía el afán de saber total; un
to en su totalidad, la filoso­
En la filosofía se trata de lo-
"
cen coincidir en considerarla
atural de la razón, la universa­
s, por las razones más eleva­
nacimiento. Esto significa que
sible filosofar, es decir, elevar­
íos o de las verdades más ge-
uede abstraer el pensamien­
mas y las primeras, la esen­
sofar no es una actividad
s, sino simplemente unajor­
muchas veces nos evade de
erteza psicológica; por ello,
1 campo filosófico, pues sim­
os dentro y asumir respon­
en consecuencia.
ilosofía. La exposición de un
nidad o un ideal, en el que
versidad de vertientes cuya
asos, es la definición de la
evado, general, exhaustivo,
io anterior, primero veremos
lengua española, posterior­
definiciones aportadas por
rse.
cular, México , 1999, págs 1 y 2.
1 derecho, 3a ed, UNAM, México, 1 997,
1.2 Explicación de las nociones: filosofía, ciencia, filosofía del derecho y ciencia jurídica 9
Ciencia:
Del lat. scientia.
. 1.f. Conocimiento cierto de las cosas por sus principios y causas.
2. [f.] Cuerpo de doctrina metódicamente formado y ordenado, que cons­
tituye un ramo particular del saber humano.
Continuando la misma técnica que en la definición de filosofía, el Dic­
cionario de la lengua española primero define a la ciencia como el conoci­
miento de las cosas por sus principios y causas, lo cual implica un
conocimiento parcelario; la segunda definición la presenta como la doc­
trina que se forma metódicamente de ese conocimiento. 13
4
Conforme a Abbagnano, 1 en su Diccionario de filosofía tenemos que:
"La ciencia es un conocimiento que incluye, en cualquier modo o medida,
una garantía de la propia validez". Damos aquí la limitación expresada con
las palabras en cualquier modo o medida a fin de hacer aplicable la defini­
ción a la ciencia moderna, que no tiene pretensiones de ser absoluta.
Las diferentes concepciones de la ciencia se pueden distinguir confor-
me a la garantía de validez que se le reconozca, la cual puede consistir en:
1. La demostración.
2. La descripción.
3. La corregibilidad.
La definición más conocida de ciencia la ofrece Mario Bunge al decir
que es:
• El conocimiento racional;
• Sistemático;
• Exacto;
• Verificable y, por consiguiente,
• Falible.
Por medio de la investigación científica, el hombre ha alcanzado una
reconstrucción conceptual del mundo que es cada vez más amplia, pro­
funda y exacta. 15 Los elementos estructurales de la ciencia son: objeto,
método y teoría.
13 Para Lyotard, la ciencia será un medio de revelar la razón, y ésta seguirá siendo la razón
de ser de la ciencia.
14 Nicola Abbagnano, Diccionario de jilosojia, trad Alfredo N. Galletti, fCE, México, 2000,
pág 163.
15 Mario Bunge, La ciencia, su método y sujilosojia, Siglo XXI, Buenos Aires, 1984, pág 9.
10 UBICACIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN LA FILOSOFÍA, ASÍ COMO ... 1.2 Explicauón de las noc

Conforme a las visiones de los juristas tenemos la de Francesco Car­ cias personales y las
nelutti, quien en su obra Metodolog1a del derecho establece: "Cuando la la ciencia, que es obje
ciencia ha colocado los fenómenos en su lugar, revela el orden de la natu­ ble porque es conocin
raleza; no de otro modo ocurre cuando se descubren las leyes. Construidos Se establece así la
los conceptos y, por ello, crJc�:=Jrlos los fenómenos, se advierten las rela­ zar un lenguaje especi;
ciones entre ellos. La estabilidad de las relaciones, forma la regla. Y cuando camos como científicc
han descubierto la regla, los hombres se saben regular a sí mismos". 16 Así. como la informática y
el ser humano "construye" su seguridad al asignarle un nombre a las cosas estudio es particular p
(como decía Nietzsche), se cree su amo y cree que él las construyó al de­ avances tecnológicos)
signarlas; de este modo, los conceptos, clasificaciones y juicios (enuncia­ nes en inglés. ya que e
dos) van configurando un conocimiento cada vez más elaborado del pos de científicos que
mundo, de tal forma que el "orden" calma los temores de la incertidumbre. método científico rigu
Para Rolando Tamayo y Salmorán, la expresión ciencia indica nor­
malmente cualquiera de las situaciones siguientes o todas ellas: 17 1.2.3 Distinción entr

a) Que existen ciertos hombres, comúnmente denominados cientificos, Conforme a lo expues

que estudian, investigan, experimentan, analizan o describen algo. ción al estudio del dere
b) Que hay un conjunto de principios (axiomas, definiciones y postu­ les diferencias entre E
lados) y enunciados, resultado de la labor de los científicos, cuyos
enunciados versan. sobre algo. Filosofía
e) Que el conjunto de enunciados mencionados en el inciso b) sea re­
sultado de la actividad mencionada en el inciso a). Pretende dar una expli
liva del mund o, del h
actividad humana
Si nos preguntaran ¿cómo se construye una ciencia?, la respuesta la
representaríamos así: Busca la verdad comp
mien to úlumo y defin
sis de todas las verdac
• Un objeto de estudio
•
F.s explicativa y norm;
Para que se dé una Un lenguaje específico
• Ur1 método nguroso
fía se pregunta por lo
cienCia se requiere - ..,
• Un grupo de científicos que debe ser

Los conocim1enros fil<

muJan enunciativame
El conocimiento científico es conocimiento probado. Las teorías cien­ ces en forma imperat1
tíficas se derivan, de algún modo riguroso, de los hechos de la experien­
Estudia la esencia irre
cia adquiridos mediante la observación y la experimentación. La ciencia cosas
se basa en lo que podemos ver, oír, tocar, etc. Las opiniones y preferen-

1s Alan E Chalmers. ¿C
1 r, Francesco Carnelutti, Metoc/ologfa del derecho, trad Ángel Osorio. Unión Tipográfica Edi­
tonal Hispanoamericana. il1éxico, !940, pág 9!. pez Máñez. S1glo XX
17 Rolando Tamayo y Salmarán, Elemrntos para una teor(a general del derecho (introducCión 1" Eduardo Garcia Má
al estudio de la ciencia JUrídica), ;2a ed, Editorial Themis, México. 2001. págs 231 y 23'1 2000. págs 1 1 5 y 11:
 OSOFÍA, ASI COMO
¡nemos la de Francesco Car­
'r>recho establece: "Cuando la
�r, revela el orden de la natu­
cubren las leyes. Construidos
menos, se advierten las rela­
nes, forma la regla. Y cuando
16
n regular a sí mismos". Así.
gnarle un nombre a las cosas
e que él las construyó al de­
icaciones y juicios (enuncia­
da vez más elaborado del
temores de la incertidumbre.
xpresión ciencia indica nor­
17
entes o todas ellas:
P.nte denominados científicos,
r. analizan o describen algo.
iomas, definiciones y postu­
bor de los científicos, cuyos
p nad os en el inciso b) sea re­
r el inciso a).
una cie n cia7, la respuesta la
Dbjeto de estudio
�>nguaJe específico
:nétodo riguroso
rupo de científicos
to probado. Las teorías cien­
e los hechos de la experien­
ex per imentación. La ciencia
c. Las opiniones y preferen-
Ángel Osorio. Unión Tipográfica Edi-
eor(a general del derecho (introducción
emis. México. 2001. págs 231 y 235.
�-�- �----------------------............................................
1.2 Explicación de las nociones filosofía, ciencia, filosofía del derecho y ciencia Jurídica 11
cias personales y las imaginaciones especulativas no tienen cabida e n
la ciencia, que e s objetiva. El conocimiento científico e s conocimiento fia­
18
ble porque es conocimiento objetivamente probado.
Se establece así la forma como al aprehender un objeto debemos utili­
zar un lenguaje especial y acercarnos a él con un método riguroso que apli­
camos como científicos. Esto se ve más claro, por ejemplo, con ciencias
como la informática y todo lo relacionado con la computación; el objeto de
estudio es particular para esa ciencia. Tales ciencias surgieron gracias a los
avances tecnológicos y el lenguaje utilizado en su mayoría son connotacio­
nes en inglés, ya que en Estados Unidos se ha desarrollado más por los gru­
pos de científicos que han sabido aprehender ese objeto por medio de u n
método científico riguroso que les d a resultados verificables.
1.2.3 Distinción entre filosofía y ciencia. Construcción de la teoría
Conforme a lo expuesto por Eduardo García Máynez en su libro Introduc­
ción al estudio del derecho, elaboramos un cuadro que detalla las principa­
1
les diferencias entre el conocimiento filosófico y el científico: 9
Filosofía Ciencia
Pretende dar una explicación exhaus­ Son ensayos de explicación parcial de
tiva del mundo, del hombre y de la lo existente
actividad humana
Busca la verdad completa, el conoci­ Busca verdades aisladas en relación
miento último y definitivo y la sínte­ con aspectos especiales de lo real
sis de todas las verdades
Es explicativa y normativa. La filoso­ Es explicativa. Investiga exclusiva­
fía se pregunta por lo que es y por lo mente lo que es
que debe ser
Los conocimientos filosóficos se for- Los conocimientos científicos se
mulan enunciativamente y otras ve­ enuncian en indicativo
ces en forma imperativa
Estudia la esencia irreductible de las Estudia únicamente fenómenos y re­
cosas laciones
18
A.lan F. Chalmers, ¿Qué es esa cosa llamada ciencia?, trad Eulalia Pérez Sedeño y Pilar Ló­
pez Máñez, Siglo XXI, México, 1999, pág 11.
1" Eduardo García Máynez, Introducción al estudio del derecho, Editorial Porrúa, México.
2000,págs 115y 117.
12 UBICACIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN LA FILOSOFÍA, ASÍ COMO... 1.2 Explicación de las noci<

Para concluir la explicación de los conceptos de filosofía y ciencia, mista, de la cual no se

cuyo interés central son las ciencias humanas y sociales en las que se si­ lor) de ellas, lo que llev
túa la ciencia jurídica, existen tres grandes bloques en la forma de expli­ nificado "humanista".
0
carlas y comprenderlas, con sus respectivos representantes:2
1.2.3.1 Construcción e

a) Postura empírico-analítica, desarrollada por Auguste Comte, Emile Requisitos mínimos d

Durkheim, Karl R. Popper, Jean Piaget y T.S. Khun, entre otros. dos que nos ayudan a
b) Postura fenomenológica, hermenéutica y lingüística, que cuenta en­ tentes en:22
tre sus seguidores a Max Weber, Alfred Schütz, H.G. Gadamer,
Peter Winch, G . Henrik von Wright y Wittgenstein, entre otros. • Proposiciones. U1
e) Postura dialéctica o crítico hermenéutica, cuyos principales expo­ relacionadas de 1
nentes son Theodore W. Adorno, Jürgen Habermas, K .O. Apel, que deriva de otr
Lucien G olmann, etcétera. de verdad de la ¡
• Unidad lógica. Pa1
A lo largo de la historia se ha tenido una polémica constante que se mular Jos compc
puede resumir en seis momentos: ser completame1
que representan.
• El método científico conforme a la base aristotélica y galileana. bilidad y la simp
• La ciencia como explicación teleológica (Aristóteles).
-La interpretabili
• La ciencia como explicación causal (Galileo).
ciados con resp
• El positivismo decimonónico frente a la hermenéutica.
-La representativ
• El racionalismo crítico frente a la teoría crítica.
• La intención frente a la explicación o los diversos juegos del lengua­ mientas y proCE

je frente al modelo nomológico-deductivo. cativa de los he

-La simplicidad S1

Si la filosofía está en crisis, al igual la ciencia se encuentra en una "cri­ aspectos fáctico

sis de principios", relativa propiamente a la universalidad de éstos. La texto puede dar

crisis se debe fundamentalmente a la carencia de un acuerdo tanto sobre

Requisitos episterr
el concepto universal de ciencia como sobre la universalidad de sus prin­
1 table de consistencia, ¡
cipios.2
comúnmente aceptado
Fruto de la posmodernidad es la falta de confianza y certeza en los
al progreso del conocir
principios que habían cimentado la visión del mundo de la especie huma­
en su reformulación y 1
na. Fruto de esa falta de creatividad filosófica, la ciencia también paga su
cuota por la falta de creación y excesiva tecnología pragmática y consu- • La capacidad exp1
una exposición e
20
Para profundizar en el tema véase J.M. Mardones y N. Ursúa, Filosofía de las ciencias hu­
manas y sociales, Ediciones Coyoacán, México, 2000.
21
lmer B. Flores. "El porvenir de la cienciajuridica. Reflexión sobre la ciencia y el derecho", 22
Para mayor profundida
en La ciencia del derecho durante el siglo xx, Instituto de Investigaciones juridicas, UNAM, la modernidad y en la ,

México, 1998, pág 1002. 2004,

 SOFÍA, ASÍ COMO ..
ptos de filosofía y ciencia,
y sociales en las que se si­
gues en la forma de expli­
presentantes:20
por Auguste Comte, Emite
y T.S. Khun, entre otros.
lingüística, que cuenta en­
d Schütz, H.G. Gadamer,
Wittgenstein, entre otros.
a, cuyos principales expo­
en Habermas, K.O. Apel,
polémica constante que se
aristotélica y galileana.
(Aristóteles).
íleo).
hermenéutica.
critica.
diversos juegos del lengua­
vo.
ia se encuentra en una "cri­
universalidad de éstos. La
de un acuerdo tanto sobre
a universalidad de sus prin-
confianza y certeza en los
mundo de la especie huma­
, la ciencia también paga su
ologia pragmática y consu-
. Ursúa. Filosofía de las ciencias hu-
exión sobre la ciencia y el derecho".
de Investigaciones jurídicas. UNAM,
1.2 Explicación de las nociones: filosofía, ciencia, filosofía del derecho y ciencia JUrídica 13
mista, de la cual no se ha teorizado en cuanto al ontos (ser) y el axios (va­
lor) de ellas, lo que lleva a una explosión tecnológica carente de todo sig­
nificado "humanista".
1.2.3.1 Construcción de la teoría
Requisitos mínimos de la teoría. Son reqUisitos íntimamente v incula­
dos que nos ayudan a construir la estructura de los postulados, consis­
tentes en:22
• Proposiciones. Un razonamiento es un conjunto de proposiciones
relacionadas de tal manera que de una de ellas se pueden afirmar
que deriva de otra u otras que, a su vez, se consideran como razón
de verdad de la primera.
• Unidad lógica. Parte indisoluble en la argumentación, nos lleva a for­
mular los componentes conceptuales de la teoría para que deban
ser completamente utilizables para la explicación de los hechos
que representan. Se requiere la exactitud lingüística, la interpreta­
bilidad y la simplicidad semántica.
-La interpretabilidad exige la descripción de la validez de los enun­
ciados con respecto a los hechos.
-La representatividad pretende que la teoría reconstruya aconteci­
mientos y procesos reales para alcanzar una comprensión signifi­
cativa de los hechos.
-La simplicidad semántica requiere que se logren hacer entender los
aspectos fácticos ... de los enunciados teóricos, de tal modo que el
texto puede dar a conocer en forma sencilla un trasfondo teórico.
Requisitos epistemológicos. La teoría debe aicanzar un grado acep­
table de consistencia, para ese propósito se apoyará en el conocimiento
comúnmente aceptado y a partir de éste aportará elementos que ayuden
al progreso del conocimiento científico en la precisión de los conceptos,
en su reformulación y en la creación de nuevo conocimiento.
• La capacidad explicativa debe conducir a la teoría que se postula a
una exposición detallada y sistemática de todas las ideas y pro-
22
Para mayor profundidad remítase a: Eduardo Ángel Russo, Teorfa general del derecho en
la modernidad y en la posmodernidad, 3a ed, LexisNexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires.
2004,
14 UBICACIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN LA FILOSOFÍA, ASÍ COMO 1.2 Expl1cac1ón de las noc1

puestas, ya sea en el nivel del planteamiento general de la hipótesis La fl:lalidad de la fi

de trabajo como en su desarrollo y la construcción de conceptos. mogénea, no c ontradic
• La capacidad predictiva implica la posibilidad de reinterpretar he­ nido tres enfoques trad
chos sucedidos para inferir hechos nuevos e insospechados a par­ Para Del Vecchio,
tir de ellos. el derecho en su univer
• La profundidad exige que ésta perciba, analice y describa aconteci­ racteres generales de s
mientos que vayan más allá de lo cotidiano; se da cuando se ha re­ l a justicia trazado por !
flexionado permanentemente sobre el objeto de conocimiento. Para Héctor Gonzá
• La capacidad unificadora se da en dos sentidos: en uno se explican n a que resulta de aplica
y desarrollan las hipótesis o los postulados que se proponen y, en de las disciplinas más
otro, el pensamiento se nutre con las ideas y propuestas sobre el casi a los albores mism
tema en un momento dado. Podríamos decir, sin ex
• Mediante la creatividad se plantean y analizan nuevas ideas y posi- haya tratado los temas
bilidades de razonamiento. Los filósofos del de
legisladores. jueces, liti
pero no se detienen en
1.2.4 Concepto de filosofía del derecho
hasta las motivaciones
más, tratan de hacer ur
Llegamos a la definición de filosofía del derecho; como se infiere del las leyes, las sentencia�
·nombre, es el estudio filosófico del campo de conocimiento jurídico. Con­ Coincidentes en qu
forme lo expone Senior: "La filosofía del derecho es simplemente un re­ fía general que se ocu�
ferir, un trasladar la reflexión filosófica con sus propias características de (ontología jurídica), cuá
universalidad y totalidad, de pretender explicar la esencia de las cosas y tiene el derecho (teleol
lo que valen las mismas, a la zona de los fenómenos jurídicos; en otras nivel más elevado que
palabras. la filosofía del derecho es sólo un campo, una parte donde la re­
flexión filosófica se aplica con sus propias características··. 1.2.5 Concepto de ci1

Los límites entre la cie

rígidos; así, el análisis
Filosofía del derecho del estudio tradicional
Indagación de carácter universal que minar dónde termina 1
se dirige a descubrir lo que hay de del derechoZ6
general y permanente en el derecho

n Citado por Rafael Prec

'4 Véase Héctor Gonzále;

Esencia de lo jurídico ... Valor o sentido de lo Jurídico

'·,
de Derecho. Universid
2001. pág 22
En la sección 1 1 ha re
Ontología jurídica Axiología jurídica
�-, �------------.. sia que ha persisudo
corno en contra de die
e

'b Alf Ross. Sobre el derE

Buenos Aires. 1997. p<
DSOFlf\ ASI COMO
ento oenera
o
l de la hipótesis
pnstrucción de conceptos.
pilidad de reinterpretar he­
vos e insospechados a par-
�nalice y describa aconteci­
ano: se da cuando se ha re­
objeto de conocimiento.
entidos: en uno se explican
dos que se proponen y. en
·deas y propuestas sobre el
ralizan nuevas ideas y posi-
recho: como se infiere del
conocimiento jurídico. Con­
echo es simplemente un re­
us pro p ias características de
ar la esencia de las cosas y
nómenos jurídicos: en otras
mpo. una parte donde la re­
racterísucas .
-
que
de
eho
ro senttdo de lo JUrídico
'Jiosía ;urídica
1.2 Explicación de las nociones filosofía, ctenCla, ftlosofia del derecho y ctencta JUrídica 15
La finalidad de la filosofía del derecho es llegar a una concepción ho­
mogénea, no contradictoria y completa del derecho. Tal disciplina ha te­
nido tres enfoques tradicionales: analítico, ético e histórico-sociológico.
Para Del Vecchio, "la filosofía del derecho es la disciplina que define
el derecho en su universalidad lógica, investiga los fundamentos y los ca­
racteres generales de su desarrollo histórico, y lo valora según el ideal de
la justicia trazado por la pura razón".23
Para Héctor González Uribe::?4 "La filosofía del derecho es la discipli­
na que resulta de aplicar el saber filosófico al estudio del derecho. Es una
de las disciplinas más antiguas en la historia de la filosofía y se remonca
casi a los albores mismos de la especulación filosófica de la humanidad...
Podríamos decir, sin exageración, que no hay filósofo importante que no
haya tratado los temas de la ley, el derecho y la justicia".
Los filósofos del derecho parten de los datos que les proporcionan los
legisladores. jueces, litigantes y los estudiosos de la ciencia del derecho,
pero no se detienen en la mera normatividad positiva, sino que penetran
hasta las motivaciones internas de los juristas. sus fines y valores: ade­
más, tratan de hacer un juicio crítico acerca de la validez y legitimidad de
las leyes, las sentencias, las ordenaciones y otros negocios jurídicos.
Coincidentes en que la filosofía del derecho es una parte de la filoso­
fía general que se ocupa del fenómeno jurídico, busca qué es el derecho
(ontología jurídica), cuánto vale el derecho (axiología jurídica). y qué fines
tiene el derecho (teleología jurídica) con una reflexión profunda y en un
nivel más elevado que el científico y el teórico.
1.2.5 Concepto de ciencia jurídica25
Los límites entre la ciencia del derecho y la filosofía del derecho no son
rígidos; así, el análisis lógico tiene Jugar con frecuencia también dentro
del estudio tradicional del derecho. No hay criterios internos para deter­
minar dónde termina la ciencia del derecho y dónde empieza la filosofía
del derecho26
Citado por Rafael Preciado Hernández. ob Cit. pág 20
'4 Véase Héctor González Uribe. Manual de filosofia s o cw ! y Clcncw., socwles. Depanamenro
de Derecho. Universidad Iberoamericana-Instituto de lnvestigactoncs Jurídicas ..�1éxtco.
2001. pág 22
,., En la sección 1 7 haremos la reflexión en torno a la cientificidad del derecho. controver­
sia que ha persistido con el transcurso del tternpo con sólidos argumentos tanto d favor
corno en contra de dicha cualidad.
¿r, Alf Ross. Sobre el derecho y la justicic;, 2a cd. Ediciones Univusitarias de Euenos Aires.
Buenos Aires. 1997. pag 50.
16 UBICACIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN LA FILOSOFÍA, ASÍ COMO... 1.2 Explicación de las noc

Las ciencias jurídicas colindan con la filosofía del derecho en la razón minados por la ley, de
a que está, por así decirlo, más acá de ella (esto es, en lo relativo a la acla­ del derecho describe
ración de sus supuestos). Hay temas que sólo pueden ser contestados por deber ser). 29
la filosofía jurídica. 27 En la evidente afir
Senior afirma que al hacer la revisión de la ciencia del derecho, tene­ es el derecho se enct
mos que estudia en sus aspectos particulares los derechos vigentes, es de­ constituyen las norma�
cir, los derechos en un lugar y época determinados, así como los órdenes dida en que está dete1
jurídicos positivos. Así, la ciencia jurídica buscará el estudio del conoci­ to, en otras palabras, 1

miento particular de manera descriptiva, cuyo objeto es la norma vigen­ normas jurídicas. 30
te y positiva.
Situando la investigación en el campo del derecho, debemos tomar
en cuenta lo que expone Leoncio Lara Sáenz28 en cuanto a los tipos de
Ciencia del
derecho
objeto en el derecho y en su ciencia:

Objeto del derecho Objeto de la ciencia del derecho

La norma La descripción de las normas jurídicas

La conducta individual y exterior que El carácter verdadero o falso de los

regula la norma enunciados jurídicos
·- ---- --- - --

El contenido de carácter social, eco- El accionamiento del agente que

nómico o político de las conductas puede describir, enunciar y enjuiciar Pereznieto coincid
reguladas por la norma lo jurídico
----- - ----- jeto de la ciencia juríd
El valor que tiende a alcanzar la nor- El enunciado jurídico como juicio hi-
vinculado y no el com
ma jurídica patético que constituye una verdad
realidad psicobiológicé
relativamente generalizada
mano en la medida er
La ciencia jurídica
El contenido del cuadro citado lo aclaran con sus diversas visiones au­ dinámico, y a que pue
tores corno Hans Kelsen, Leonel Pereznieto, Recaséns Siches y Rolan­ sistema establecido, o
do Tamayo y Salmorán, entre otros, quienes se ocupan de describir el les es creado y luego .

posible objeto y fin de la ciencia jurídica. Para Kelsen, lo e:

Para Kelsen, como el derecho es un orden coercitivo en el sentido de norma, que para él es
que está provisto de actos coercitivos, puede ser descrito por la ciencia sanción, obligación, d
del derecho mediante fórmulas que señalen que, en ciertas condicio­
nes determinadas por la ley, algunos actos coercitivos, también deter-
29 Hans Kelsen, Jntrodu
jurídicas, Asociación
30 Hans Kelsen. Teoria ¡
27 Luis Recaséns Si ches, Tratado general defilosofía del derecho, 1 5a ed, Editorial Por rúa, Mé­ México, 2002, págs:
xico, 2001, pág 13 31 Leonel Pereznieto C
28 Citado por Sandra Luz Her nández Es tévez, y Rosalío López Durán, Técnicas de investiga­ Press, México, 2002,
ción juridica. 2a ed, Oxford University Press. México, 2000, pág 36. 32 Hans Kelsen, Teon'a.
 �FÍA, ASÍ COMO 1.2 Explicación de las nociones: filosofía, ciencia, filosofía del derecho y ciencia JUrídica 17

fía del derecho en la razón minados por la ley, deben tener lugar. Las fórmulas por las que la ciencia

pes , en lo relativo a la acla­ del derecho describe el derecho son juicios hipotéticos (enunciados de

ueden ser contestados por deber ser). 29

En la evidente afirmación de que el objeto de la ciencia del derecho

a ciencia del derecho, tene­ es el derecho se encuentra incluida la afirmación de que tal objeto lo
�s derechos vigentes, es de­ constituyen las normas jurídicas y la conducta humana, pero sólo en la me­

tados, así como los órdenes dida en que está determinada en dichas normas como condición o efec­
�eará el estudio del conoci­ to, en otras palabras, en cuanto la conducta humana es contenido de las
b objeto es la norma vigen- normas jurídicas.30

1 derecho, debemos tomar

28 Ciencia del
en cuanto a los tipos de
derecho

Derecho
(normas jurídicas)
� de la ciencia del derecho '

)Ción de las normas jurídicas

-- -
er verdadero o falso de los
¡os jurídicos
¡---- - - - -
namiento del agente que
Conduct a� umana 1 )
scribir, enun ciar y enj uiciar Pereznieto coincide con lo expresado por Kelsen y sostiene que el ob­
o
r--- -- - jeto de la ciencia jurídica es el comportamiento humano imputativamente
acto jurídico como jui cio hi- vinculado y no el comportamiento simple o natural de la persona en tanto
que constituye una verdad
realidad psicobiológica. La ciencia jurídica estudia el comportamiento hu­
ente generalizada
mano en la medida en que está contenido en normas jurídicas.31
La ciencia jurídica estudia el derecho en sus dos aspectos: estático y
dinámico, ya que puede ser considerado en estado de reposo, como un
ron sus diversas visiones au­
sistema establecido, o en su movimiento en la serie de actos por los cua­
, Recaséns Siches y Rolan­
les es creado y luego aplicado.32
s se ocupan de describir el
Para Kelsen, lo estático se refiere a todo el aspecto coercitivo de la
norma, que para él es sinónimo de derecho; así, hace la distinción entre
n coercitivo en el sentido de
sanción, obligación, deber, responsabilidad y derecho subjetivo. En cuan-
� ser descrito por la ciencia
n que, en ciertas condicio­
coercitivos, también deter- 29 Hans Kelsen, Introducción a la teor(a pura del derecho, 3a ed, Instituto de Investigaciones
jurídicas, Asociación Peruana de Derecho Constitucional, México. 2002, pág 31.
30 Hans Kelsen, Teoría pura del derecho, 12a ed, trad Roberto J. Vernengo, Editorial Porrúa,
1 derecho, 1 5a ed, Editorial Por rúa, Mé- México, 2002, pág 83.
31 Leonel Pereznieto Castro, Introducción al estudio del derecho, 4a ed, Oxford University
lío López Durán, Técnicas de investiga­ P ress, México, 2002, pág 124.
o, 2000, pág 36. 32 Hans Kelsen, Teoría.. , cit, pág 34.
18 UBICACIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN LA FILOSOFÍA, ASÍ COMO 13 Ra

to a la parte dinámica, se refiere al proceso de creación y aplicación del

Para que se dé la
derecho con base en una norma fundante esencial.33
ciencia del derechc
Sólo la autoridad competente puede preceptuar u ordenar, de modo
se requiere
que la ciencia del derecho sólo puede describir lo que aquélla establezca.
La diferencia fundamental entre la función de la autoridad legal y la fun­
ción de la ciencia jurídica es la diferencia que existe entre un código pe­
nal y un tratado científico de derecho penal y la que se expresa en esta Método jurídico: cu;

diferenciación terminológica. Así, en la ciencia jurídica sólo se describe lo rídico en su realida,

que realiza la autoridad legal al crear o aplicar la norma jurídica; en cam­ ca de interpretaciór

bio, la autoridad facultada por la norma puede preceptuar y ordenar con­

forme a lo establecido por la norma jurídica.
Como lo detalla Tamayo y Salmorán al exponer la expresión cien­
1.3 Ramas de la 1
cia,34 de la misma forma la expresión ciencia del derecho indica:35
filo sofía del 1

a) Que existen ciertos hombres, denominados juristas o jurisconsul­

Veamos los concepto
tos, que se ocupan del estudio, análisis, investigación o descrip­
de las ramas de la fil¡
ción de ese algo denominado derecho.
losóficas fundamente:
b) Que existe un conjunto de enunciados, resultado de la labor de los
juristas, que versan sobre algo designado con la palabra derecho. a) El problema d
del conocimie

El término jurisprudencia designa la actividad que realizan los juris­ b) El problema d

tas cuando "describen" el derecho sin cuestionar su validez. Esta acti­ e) El problema d
vidad normalmente se denomina ciencia del derecho, doctrina, dogmá­ estética y la fi

tica jurídica, etc. Literalmente la palabra significa conocimiento del d) El problema d

derecho.
Conforme a Alfo1

Cuando el derecho se estudia como ciencia tenemos la sistemática

jurídica, que es el estudio ordenado y coherente de los preceptos ju­ Problemas de la cien

rídicos que se hallan en vigor en un lugar y tiempo determinados.

A la pregunta ¿cómo se construye una ciencia del derecho?, analizan­

do lo plasmado por Tamayo y Salmorán, la respuesta podemos represen­ Problemas de la exis
tarla de la manera siguiente:

33 En el caso mexicano poner especial atención en las reformas de 2008 que en materia de
creación de normas se efectuaron a la Constitución.
'4 Véase el cuadro de cómo se construye una ciencia (pág 1 0). '" Véase Jorge Witker
35 Rolando Tamayo y Salmorán. Elementos. ,cit. págs 254 y 279. McGraw-Hill lnceran
37 Citado por Eduardo
 ,....
PSOFÍA, ASÍ COMO
�e creación y aplicación del
encial. 33
eptuar u ordenar, de modo
ir lo que aquélla establezca.
� la autoridad legal y la fun­
� existe entre un código pe­
y la que se expresa en esta
jajurídica sólo se describe lo
r la norma jurídica; en carn­
e preceptuar y ordenar con-
exponer la expresión cien­
a del derecho indica:35
nados juristas o jurisconsul­
�is, investigación o descrip-
, resultado de la labor de los
do c on la palabra derecho.
vidad que realizan los juris­
tionar su validez. Esta acti-
1 derecho, doctrina, dogmá­
significa conocimiento del
ia tenemos la sistemática
rente de los preceptos ju­
� tiempo determinados.
P.ncia del derecho?, analizan­
¡espuesta podemos represen-
reformas de 2008 que en materia de
pág 10)
S 254 y 279.
1.3 Ramas de la filosofía y sus aplicaciones en la filosofía del derecho 19
Para que se dé la • Un objeto llamado derecho
• Un lenguaje específ1co
ciencia del derecho
_ , • Un método JUrídico
se requiere
• Un grupo de científicos llamados JUristas
Método jurídico: cualquier técnica de aproximación al fenómeno ju­
rídico en su realidad histórica, humana y social, además de la técni­
ca de interpretación del derecho.36
1.3 Ramas de la filosofía y sus aplicaciones en la
filosofía del derecho
Veamos los conceptos de varios autores y la forma como se han ocupado
de las ramas de la filosofía. De acuerdo con Hoffding, 37 las cuestiones fi­
losóficas fundamentales son cuatro:
a) El problema del conocimiento, estudiado por la lógica y la teoría
del conocimiento.
b) El problema de la existencia, analizado por la cosmología.
e) El problema de la estimación de valores, estudiado por la ética, la
estética y la filosofía de la religión.
d) El problema de la conciencia, analizado por la psicología.
Conforme a Alfonso Caso:
Problemas de la ciencia { Epistemología
Teoría del conocimiento
Metodológica
Teoría de la libertad
Teorías de las relaciones Psicología
del espíritu y del cuerpo racional
Problemas de la existencia
Teoría del sustratum
espiritual
Explicación sistemática del ser: Cosmología
>r, Véase Jorge Witker Velásquez y Rogelio Larios Velasco. Metodoiogia juridica. 2a ed,
� McGraw-Hill lnteramericana. México. 2002, pág 11.
'7 Citado por Eduardo García Máynez. Introducción al estudw. , cit. pág 11 7
 -

20 UBICACIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN LA FILOSOFÍA, ASÍ COMO ... 1.3 Ramas

las ciencias en sus relaci

Problemas del valor de la l �
Teor a de la religió � : filosofía de la religión
.
Teona del arte: estetica en sus tareas y límites a
existencia
Teoría de la conducta: ética La metafísica se ha 1
teología; b) como ontolo:
Disciplinas axiológicas: ciones en el campo jurídi
sulmán, etc), ontología y
• Teoría de la conducta: ética.
• Teoría del arte: estética o teoría filosófica de la belleza.
• Teoría de la religión: filosofía de la religión. 1.3.2 Ontología
• Teoría sobre la esencia y valores propios de lo jurídico: filosofía del
1 . f. Parte de la metafí
derecho.
t rascendentales.

En la mayoría de los temas citados se puede encontrar una vertiente

La ontología o doctri
de lo jurídico. óscar Correas menciona como disciplinas jurídicas las si­
ser tiene y que no pued
guientes:38
Las proposiciones p
guientes:
• jurisprudencia normativa o dogmática jurídica.
• Teoría general del derecho.
a) Existen determin
• Filosofía del derecho.
nes que ning una
• Lógica jurídica.
b) Tales determinaci
• Política del derecho.
modos de ser esr
• Sociología jurídica.
e) Algunas ciencias
• Historia del derecho.
lado en virtud de
• Semiología jurídica, etcétera.
d) Debe existir una
necesarias del se
Revisemos someramente, con el apoyo del Diccionario de la lengua
adecuado.
española y los diccionarios filosóficos de Ferrater y Abbagnano,39 los
e) Esta ciencia prec
principales conceptos que integran las ramas de la filosofía enfocados
en cuanto que su
posteriormente al aspecto jurídico.
ciencias.

1.3.1 Metafísica
En la ontología juríd
rio a nalizar lo que se e1
La metafísica es la ciencia primera, esto es, aquella que tiene como obje­
veremos en la Unidad 3
to propio el objeto común de las demás y como principio propio el que
condiciona la validez de los demás. La metafísica implica una enciclope­
dia de las ciencias, esto es, un prospecto completo y exhaustivo de todas 1.3.3 Lógica

f. Ciencia que expone

38 óscar Correas, Sociología del derecho y crítica jurídica, Fontamara, México, 1998, págs 21
natural.
y 22.
39 Para mayor información acerca de estos autores véase las fuentes de consulta. 1 . Disposición natural

ión: filosofía de la religión
estética
ducta: ética
ica de la belleza.
igión.
os de lo jurídico: filosofl
a del
ede encontrar una vertiente
0 disciplinas jurídicas las si-
jurídica.
del Diccionario de la lengua
9
Ferrater y Abbagnano,3 los
as de la filosofía enfocados
, aquella que tiene como obje­
como principio propio el que
tafísica implica una enciclope­
ompleto y exhaustivo de todas
'dica, Fontamara, México, 1 998,
véase las fuentes de consulta.
1.3 Ramas de la filosofía y sus aplicaciones en la filosofía del derecho 21
las ciencias en sus relaciones de coordinación y subordinación, así como
en sus tareas y límites asignados a cada una.
La metafísica se ha presentado en tres formas fundamentales a) como
teología; b) como ontología, y e) como gnoseología, todas ellas con aplica­
ciones en el campo jurídico, como teología jurídica (derecho canónico, mu­
sulmán, etc), ontología y gnoseología jurídica, que veremos a continuación .
1.3.2 Ontología
.
1 . f. Parte de la metafísica que trata del ser en general y de sus propiedades
trascendentales.
La ontología o doctrina estudia los caracteres fundamentales que todo
ser tiene y que no puede dejar de tener.
Las proposiciones principales de la metafísica ontológica son las si­
guientes:
a) Existen determinaciones necesarias del ser, esto es, determinacio­
nes que ninguna forma o modo de ser puede dejar de tener.
b) Tales determinaciones se hallan en todas las formas y en todos los
modos de ser específicos.
e) Algunas ciencias tienen por objeto un modo de ser particular, ais­
lado en virtud de principios adecuados.
d) Debe existir una ciencia que tenga por objeto las determinaciones
necesarias del ser, también reconocibles en virtud de un principio
adecuado.
e) Esta ciencia precede a las demás y es, por tanto, ciencia primera
en cuanto que su objeto está implícito en los objetos de las demás
ciencias.
En la ontología jurídica se estudia el ser del derecho. Aquí es necesa­
rio analizar lo que se entiende por ese concepto, llamado derecho, que
veremos en la Unidad 3.
1.3.3 Lógica
f. Ciencia que expone las leyes, modos y formas del conocimiento científico,
págs 21
natural.
1 Disposición natural para discurrir con acierto sin el auxilio de la ciencia.
.
22 UBICACIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN LA FILOSOFÍA, ASÍ COMO ... 13 Rama

La palabra lógica proviene de logos: tratado, pensamiento, idea, espí­ aporta esta disciplina e
ritu y razón. La lógica es la ciencia de los pensamientos y de la razón (de­ bases de esta materia, e
finición nominal); asimismo, es la ciencia que estudia los pensamientos y a mejorar su mal entr
en cuanto a sus formas mentales para facilitar el raciocinio correcto y ver­
dadero. Entre los problemas que trata de resolver tenemos los siguientes: 1.3.5 Metodología

a) ¿Cuántos y cuáles son los tipos de pensamiento que podemos ela­ 1 . f.Ciencia del mét
borar? 2. Conjunto den
[f.]
en una exposiciór
b) ¿Cómo podemos inferir válidamente un pensamiento a partir de
otro?
e) ¿Cuáles son las condiciones de un conocimiento auténticamente Con este término sr

científico? ca que estudia los métc

junto de procedimientc
d) ¿Cómo debe ser el método apropiado en cada ciencia?
e) ¿Cuáles son las causas del error y cómo se pueden evitar?
d) el análisis filosófico 1
La metodología jUJ

La lógica jurídica se ocupa de aplicar la lógica al campo del derecho, todología general para
es una reflexión de se;
con sus peculiares características y principios esenciales. La forma de pen­
ocupa en describir los
samiento occidental se basa en los principios lógicos dictados desde la an­
tigüedad, principalmente por Aristóteles; por ello, la lógica como forma de ca jurídica). Es una di se

organización correcta y verdadera del pensamiento es un medio útil en el se ocupa de evaluar o 1

análisis y revisión de las definiciones y discurso jurídico propio del dere­

cho. Lamentablemente se ha llegado a un abuso, en el aspecto formal, de 1.3.6 Gnoseología
los postulados de esta disciplina, lo cual no es motivo para erradicarla,
sino para equilibrarla en las necesidades propias de la ciencia jurídica. 1 . f. Fil. Teoría del ce

El término gnoseolo,
1.3.4 Ética
revisa por qué construi1
ciertos caminos. A su '
1. f. Parte de la filosofía que trata de la moral y de las obligaciones del
hombre.
(estructura subyacente)
tablecer la verdad de UJ

En general, la ética es la ciencia de la conducta. Existen dos concep­ En la gnoseología j

ciones fundamentales: a) la que la considera ciencia del fin al que debe sin el rigor científico, r

dirigirse la conducta de los seres humanos y de los medios para lograr tal
fin y derivar tanto el fin como los medios de la naturaleza del ser huma­ 40 Para una innovadora r
el pensamiento de He:
no, y b) la que la considera la ciencia del impulso de la conducta humana
minación dialéctica del
e intenta determinarlo con vistas a dirigir o disciplinar la conducta. 41 Véase Rolando Tamay
La ética jurídica adquiere especial relevancia ante los problemas de 42 De la gnoseología, epi:
discriminado y en la
corrupción y falta de consenso en los discursos actuales, aunque no está
cuando jerárquicamen
en crisis, como el sistema empeñado en desdeñar las enseñanzas que senta la gnoseología, e
LOSOFÍA, ASÍ COMO ...
do, pensamiento, idea, espí­
samientos y de la razón (de­
ue estudia los pensamientos
r el raciocinio correcto y ver­
olver tenemos los siguientes:
samiento que podemos ela-
un pensamiento a partir de
nacimiento auténticamente
en cada ciencia?
o se pueden evitar?
lógica al campo del derecho,
esenciales. La forma de pen­
lógicos dictados desde la an­
ello, la lógica como forma de
iento es un medio útil en el
rso jurídico propio del dere­
uso, en el aspecto formal, de
es motivo para erradicarla,
pias de la ciencia jurídica.
oral y de las obligaciones del
nducta. Existen dos concep­
a ciencia del fin al que debe
de los medios para lograr tal
e la naturaleza del ser huma­
pulso de la conducta humana
disciplinar la conducta.
ancia ante los problemas de
sos actuales, aunque no está
esdeñar las enseñanzas que
1.3 Ramas de la filosofía y sus aplicaciones en la filosofía del derecho 23
aporta esta disciplina en retomar y elevar nuevamente el análisis de las
bases de esta materia, que coadyuvará en gran medida a su revitalización
y a mejorar su mal entendida función en el mundo contemporáneo.40
1.3.5 Metodología
1. f. Ciencia del método.
2. [f.] Conjunto de métodos que se siguen en una investigación científica o
en una exposición doctrinal.
Con este término se significan cuatro definiciones: a) parte de la lógi­
ca que estudia los métodos; b) la lógica trascendental aplicada; e) el con­
junto de procedimientos metódicos de una ciencia o de varias ciencias, y
d) el análisis filosófico de tales procedimientos.
La metodología jurídica es para la ciencia del derecho lo que la me­
todología general para las disciplinas científicas. La metodología jurídica
es una reflexión de segundo orden, parte de la filosofía jurídica que se
ocupa en describir los métodos aceptados de la jurisprudencia (dogmáti­
ca jurídica). Es una disciplina preponderantemente descriptiva, la cual no
se ocupa de evaluar o criticar los rendimientos de la jurisprudencia.41
1.3.6 Gnoseología
1. f. Fil. Teoría del conocimiento. A veces sinónimo de epistemología.
El término gnoseología proviene de gnoseos (saber), o sea, es el área que
revisa por qué construimos y por qué predicamos el saber científico según
ciertos caminos. A su vez, el vocablo epistemología se deriva de episteme
(estructura subyacente), según el cuai se exige un método científico para es­
tablecer la verdad de un conocimiento que corresponda a un objeto.42
En la gnoseología jurídica se estudia la forma de conocer el derecho
sin el rigor científico, mientras que en la epistemología jurídica se obser-
40 Para una innovadora propuesta de la ética jurídica como "redeterminación con base en
··
el pensamiento de Hegel, véase Arturo Berumen Campos, La ética jurídica como redeter­
minación dialéctica del derecho natural, Cárdenas Editor y Distribuidor, México, 2000.
41 Véase Rolando Tamayo y Salmorán, Elementos . , cit, págs 278 y 279.
. .
42 De la gnoseología, epistemología y teoría del conocimiento (en ese orden) se hace uso in­
discriminado y en la mayoría de los diccionarios filosóficos se les considera sinónimas
cuando jerárquicamente y con base en la amplitud del campo de estudio, primero se pre­
senta la gnoseología, después la epistemología y por último la teoría del conocimiento.
24 UBICACIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHC EN LA FILOSOFÍA, ASÍ COMO... 1.3 Rama

va la forma estructurada con método riguroso del conocimiento jurídico, Los filósofos analític
y en la teoría del conocimiento jurídico se observarán los diversos puntos sofía es analizar concep
de vista que explican cómo se conoce el derecho desde una perspectiva puede intentarlo condic
más limitada que la gnoseología. sobre la naturaleza de lé
La epistemología es el conocimiento riguroso de algo, la ontología (de Aunque la lógica, el!
ontos: ser) busca definir el ser de algo, la axiología (de axios) es el valor cias habían parecido áre.
que busca el significado de éste (¿qué vale algo?) y la ética, en su concep­ analíticos han estado tra
ción gramatical, deriva de la costumbre, que trata de la virtud y lo bueno (Sibley y Wollheim), éti(
con sus respectivos vicios. Todas ellas quedan incluidas en la gnoseolo­ ción (Hirst y Peters), fil
gía, que conlleva cómo conocemos (incluida la filosofía). Lo anterior po­ (Dworkin y Hart). filoso
demos esquematizarlo de la forma siguiente: losofía de las ciencias so

1 Gnoseología � 1.3.8 Semiología

1
1 . f. Estudio de los si§
Epistemología
1 2. [f.] Med. semiótica,

La semiología es la
""\
;'] ca tradicional. Tradicion
�
[
la semántica. que consic
1 "'
1
.J 1
1
···�·�
Ontología .,:
.
Filosofía Axiología se refieren; b) la pragmá
l
con los intérpretes. y e)
los signos entre sí.
.(
La semiología o "cie
obra del lingüista Ferdir
de inspiración del estrw
tema de signos conver
puesta predecible del in

1.3.7 Filosofía analítica 1.3.9 Axiología

La filosofía tiene entre sus procedimientos o métodos las ramas si­ La axiología es reconod
guientes: a) sintéticas o creadoras, que producen conceptualmente su ob­ de una teoría del valor
jeto, sin reconocer límites o condiciones a este trabajo de construcción, sólo sentimos el valor d
y b) analíticas, que reconocen la existencia de datos y describen o anali­ mamente, los propios s
zan estos datos.
El carácter propio de las filosofías analíticas es la limitación con que
43 Stuart, Brown y otros.
se consideran sometidas al dato, cualquiera que sea la forma de enten­ México. 2001, págs 266
der posteriormente su naturaleza. 44 Ibídem, pág 292. El tem
derecho de la siguiente
 SOFÍA, ASÍ COMO ...
del conocimiento jurídico,
ervarán los diversos puntos
echo desde una perspectiva
oso de algo, la ontología (de
iología (de axíos) es el valor
o?) y la ética, en su concep­
trata de la virtud y lo bueno
n incluidas en la gnoseolo­
la filosofía). Lo anterior po-
o métodos las ramas si­
cen conceptualmente su ob­
ste trabajo de construcción,
e datos y describen o anali-
cas es la limitación con que
que sea la forma de enten-
1.3 Ramas de la filosofía y sus aplicaciones en la filosofía del derecho 25
Los filósofos analíticos creen que la tarea principal o única de la filo­
sofía es analizar conceptos y que la filosofía no debe ser sintética, o sólo
puede intentarlo condicionadamente, es decir, haciendo planteamientos
sobre la naturaleza de la realidad.
Aunque la lógica, el lenguaje, la epistemología y la filosofía de las cien­
cias habían parecido áreas centrales, desde los años cincuenta los filósofos
analíticos han estado trabajando en ámbitos como los siguientes: estética
(Sibley y Wollheim), ética (Stevenson, Hare y Foot), filosofía de la educa­
ción (Hirst y Peters), filosofía de la historia (Dray), filosofía del derecho
(Dworkin y Hart), filosofía de la religión (Alston, Michell y Sw inbure), fi­
losofía de las ciencias sociales (W inch) y filosofía política (G.A. Cohen).43
1.3.8 Semiología
1 . f. Estudio de los signos en la vida social.
2. [f.] Med. semiótica, estudio de los signos de las enfermedades.
La semiología es la doctrina de los signos, correspondiente a la lógi­
ca tradicional. Tradicionalmente hay tres dimensiones de la semíosís: a)
la semántica, que considera la relación de los signos con los objetos a que
se refieren; b) la pragmática, que tiene en cuenta la relación de los signos
con los intérpretes, y e) la sintáctica, que considera la relación formal de
los signos entre sí.
La semiología o "ciencia de los signos" se deriva en gran parte de la
obra del lingüista Ferdinand de Saussure, una de las principales fuentes
de inspiración del estructuralismo. Para este autor, el lenguaje era un sis­
tema de signos convencionalmente aceptados que producían una res­
puesta predecible del individuo.44
1.3.9 Axiología
La axiología es reconocida como la teoría de los valores. Una de las tareas
de una teoría del valor es la evaluación reflexiva de objetos de valor. No
sólo sentimos el valor de los objetos, sino también los evaluamos y, últi­
mamente, los propios sentimientos de valor. Si nuestro problema fuese
43 Stuart, Brown y otros, Cien filósofos del siglo xx, trad Juan José Utrilla, Editorial Diana,
México, 2001, págs 266 y 267. El tema se retomará en la unidad siguiente.
44 Ibídem, pág 292. El tema se retomará en las corrientes contemporáneas de la filosofía del
derecho de la siguiente unidad.
26 UBICACIÓN DE lA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN lA FILOSOFÍA, ASÍ COMO... 1.

determinar la validez de objetos y procesos de conocimiento, lo mejor se­ 1.3.11 Antropología fi

ría describirla como un problema lógico o epistemológico. Pero el térmi­
1 . f. Ciencia que trata
no epistemología es demasiado estrecho para incluir el problema de
portamiento como mi
evaluar los valores. Por analogía con el término epistemología se ha forja­
5
do el vocablo axiología4
L a antropología es lé
La axiología jurídica, también llamada deontología o estimativa jurí­
se tienen acerca del ho1
dica, tiene por objeto indagar el valor de lo jurídico. En la axiología se in­
y ha sido una parte de 1
vestiga qué vale el derecho, qué valor le da justificación y sentido, qué
La antropología filo5
persigue y qué justificación tiene lo jurídico.
esencia de lo humano, :
Deontología. Significa lo obligatorio, lo justo, lo adecuado. La deonto­
Como datos antror
logía es la ciencia de los deberes. Desde Bentham, ha sido común no
consistente en la concie
considerar la deontología como una disciplina estrictamente normativa,
de tomar decisiones, el:
sino como una disciplina descriptiva y empírica, cuyo fin es determinar
tencialidades que le der
los deberes que han de cumplirse en ciertas circunstancias.
d a momento de su vida

1.3.1 O Teleología

f. Fil. Doctnna de las causas finales.

1.4 Temas clásicos
filosofía del de
La teleología es parte de la filosofía natural que explica los fines de las
cosas, pero el término es nuevo. La idea de una explicación por medio de Para Alf Ross. el objeto
fines es antigua. Aunque no es unívoca la categoría del pensar teleológi­ te o aspecto alguno de
co, conviene distinguir entre tres formas: derecho está jerárquica
desde ahí. Debemos to
a) Las teleologías de los procesos, como se manifiesta en Aristóteles.
comprende el estudio e
Tal teleología intenta responder a la pregunta ¿para qué? interno,
axiológico de la norma,
que se supone pertenece a la esencia.
del derecho.
b) La teleología de las formas estima que hay jerarquías de formas y
Para Rafael Preciad
que unas son superiores a otras.
recho es todo el derech
e) La teleología del todo, la cual concibe el mundo como un absolu­
el social, considerados
to, como una unidad informante. creadora; en suma, como un
diversas manifestacion
principio de todo movimiento.
objeto material de la fil
desde el cual contemplé
En la teleología del derecho lo que está en el centro del debate son
los fines que persigue el derecho, cuya respuesta dependerá del punto de mas, de las razones má�
Al hacer notar el aspec
vista en que nos situemos, esto es, cada vertiente jurídica tiene su parti­
parte teleológica ni la a
cular y fundada forma de contestar el aspecto teleológico.

45 Para mayor información véase el diccionario de ferrater Mora citado en las fuentes de 46 Luis Recaséns Siches.
consulta. CO,2000. pág 54.
 SOFÍA, ASÍ COMO
conocimiento, lo mejor se­
stemológico. Pero el térmi­
ra incluir el problema de
o epistemología se ha forja-
ontología o estimativa jurí­
ídico. En la axiología se in­
·ustificación y sentido, qué
to, lo adecuado. La deonto­
ntham, ha sido común no
a estrictamente normativa,
ica, cuyo fin es determinar
ircunstancias.
1 que explica los fines de las
a explicación por medio de
tegoría del pensar teleológi-
e manifiesta en Aristóteles.
regunta ¿para qué? interno,
hay jerarquías de formas y
el mundo como un absolu­
adora; en suma, como un
en el centro del debate son
esta dependerá del punto de
tiente jurídica tiene su parti­
to teleológico.
rrater Mora citado en las fuentes de
1.4 Temas clásicos (generalidades) de la filosofía del derecho 27
1.3.11 Antropología filosófica
1. f. Ciencia que trata de los aspectos biológicos del hombre y de su com­
portamiento como miembro de una sociedad.
La antropología es la exposición sistemática de los conocimientos que
se tienen acerca del hombre. En este sentido general, la antropología es
y ha sido una parte de toda la filosofía.
La antropología filosófica tiene como tema indagar en qué consiste la
esencia de lo humano, sus modalidades y sus manifestaciones.
Como datos antropológicos, en el derecho hay un hecho básico,
consistente en la conciencia que el ser humano tiene de ser sujeto que ha
de tomar decisiones, eligiendo entre el repertorio de posibilidades y po­
tencialidades que le depara el mundo, en el cual y con el cual está en ca­
da momento de su vida. 46
1.4 Temas clásicos (generalidades) de la
filosofía del derecho
Para Alf Ross, el objeto de la filosofía del derecho no es el derecho ni par­
te o aspecto alguno de éste, sino la ciencia del derecho. La filosofía del
derecho está jerárquicamente arriba de la ciencia del derecho y la mira
desde ahí. Debemos tomar con cautela este criterio, ya que la ciencia
comprende el estudio del sistema vigente, pero también está el aspecto
axiológico de la norma, situación que del mismo modo revisa la filosofía
del derecho.
Para Rafael Preciado, el objeto material propio de la filosofía del de­
recho es todo el derecho, lo mismo el positivo que el natural, el estatal y
el social, considerados en las grandes ramas que comprenden y en sus
diversas manifestaciones: la total realidad de lo jurídico constituye el
objeto material de la filosofía del derecho. Y su objeto formal, el ángulo
desde el cual contempla lo jurídico, es la investigación de las causas últi­
mas, de las razones más elevadas, de los primeros principios del derecho.
Al hacer notar el aspecto de las últimas causas, no debemos olvidar la
parte teleológica ni la axiológica.
46 Luis Recaséns Siches, Introducción al estudio del derecho, 13a ed, Editorial Porrúa, Méxi­
co, 2000, pág 54.
 --

28 UBICACIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN LA FILOSOFÍA, ASÍ COMO... 1.

Los temas de la filosofía del derecho comprenden el estudio de los

primeros principios del derecho, atendiendo por igual a las condiciones
formales y materiales de su validez. De esta forma, se debe tratar de no
descuidar ambos aspectos para evitar regionalismos que debiliten la vi­ 1. Derecho irracior
sión de lo jurídico. formal
(Derecho revelado por o
Los temas que comprende la filosofía del derecho los define Eduardo
García Máynez como los temas capitales:
3. Derecho irracior
material
a) Determinación del concepto del derecho y los conceptos jurídicos (Derecho musulmá
esenciales (teoría del derecho).
b) Referente a los valores que el orden jurídico positivo debe realizar La división referida
(axiología jurídica). siguen rigiendo la visiór
so" o "verdadero", ni nE
1.4.1 Su relación con la filosofía y la ciencia jurídica por ser el derecho un fe
ductible tipo ideal de él
fascista como en su tien
Temas capitales Los temas clásicos d1
Filosofía del derecho gico y axiológico, se pla�
axiología jurídica. Amba!
de buscaremos el "ser" e

Determinación del concepto Valores que el orden jurídico

debe realizar 1.4.2 Noción y posible
¿Qué es el derecho?
Ontología jurídica ¿Qué vale el derecho?
Axio/ogía jurídica En la unidad 3 centraren
los conceptos jurídicos ft
mento, veamos un ejem
posible definición de der
Una vez revisadas las disciplinas propias de la filosofía y su repercusión en
Por concepción del
el campo de lo jurídico, así como lo referente a la ciencia y su distinción
puestas, con cierto grad'
entre ambas, se analizará en lo que resta de este libro la forma de aplica­
cas en relación con el d1
ción de estas disciplinas en el derecho. Baste señalar por el momento que
tanto la ciencia jurídica como la filosofía del derecho forman parte de la fi: a) Cuáles son sus ce
losofía y la ciencia en general, por lo cual se rigen por los mismos princi­ b) Qué se entiende
pios con sus necesarias adecuaciones al apartado del derecho. entre el derecho '
Como ejemplo veamos el esquema que obtenemos de la revisión e) Qué relación gua1
que hace Max Weber acerca de los tipos ideales de derecho. Esta forma d) Qué funciones cu
de visualizarlo puede ser estudiada con ayuda de la filosofía y la ciencia alcanzarse con él
jurídica, con una diversidad de matices que aportan las diversas vertien­
tes epistemológicas y la teoría del conocimiento jurídico que enriquecen 47 Véase Manuel Atienza.
los estudiosos del derecho. dés, Fontamara, México,
 ,....
OSOFÍA, ASÍ COMO..
mprenden el estudio de los
por igual a las condiciones
forma, se debe tratar de no
alismos que debiliten la vi-
derecho los define Eduardo
ho y los conceptos jurídicos
rídico positivo debe realizar
ia jurídica
Valores que el orden jurídico
debe realizar
¿Qué vale el derecho?
Axiología jurídica
filosofía y su repercusión en
� a la ciencia y su distinción
este libro la forma de aplica­
señalar por el momento que
erecho forman parte de la fi:·
rigen por los mismos princi­
ado del derecho.
e obtenemos de la revisión
aJes de derecho. Esta forma
�a de la filosofía y la ciencia
aportan las diversas vertien­
�nto jurídico que enriquecen
1.4 Temas clásicos (generalidades) de la filosofía del derecho 29
/ Tipos ideales de derecho J
1. Derecho irracional 2. Derecho racional
formal formal
(Derecho revelado por oráculos) (Exégesis del siglo xrx)
3. Derecho irracional 4. Derecho racional
material material
(Derecho musulmán) (Derechos humanos)
La división referida incluye cuatro de los aspectos que han regido y
siguen rigiendo la visión del derecho. Lo interesante es que no hay "fal­
so" o "verdadero", ni necesidad de que se excluyan entre sí; al contrario,
por ser el derecho un fenómeno cultural, es difícil que se presente un re­
ductible tipo ideal de él, que caería entre las tentaciones de un régimen
fascista como en su tiempo fuera el de Adolf Hitler.
Los temas clásicos de la filosofía en general, que son el aspecto ontoló­
gico y axiológico, se plasman en el derecho por medio de la ontología y la
axiología jurídica. Ambas situaciones las estudiaremos en la unidad 3, don­
de buscaremos el "ser" del derecho y en la unidad 5 la estimativa jurídica.
1.4.2 Noción y posible definición del derecho
En la unidad 3 centraremos la atención en este tema y en la 4 revisaremos
los conceptos jurídicos fundamentales que integran el derecho; por el mo­
mento, veamos un ejemplo de cómo se puede hacer un acercamiento a la
posible definición de derecho.
Por concepción del derecho, Atienza entiende un conjunto de res­
puestas, con cierto grado de articulación, a una serie de cuestiones bási­
cas en relación con el derecho, a saber:47
a) Cuáles son sus componentes básicos.
b) Qué se entiende por derecho válido y cómo se trazan !_os límites
entre el derecho y el no derecho.
e) Qué relación guarda el derecho con la moral y el poder.
d) Qué funciones cumple el derecho y qué objetivos y valores deben
alcanzarse con él.
47 Véase Manuel Atienza. El derecho como argumentación, cátedra de Ernesto Garzón Val­
dés, Fontamara, México, 2004, págs 78 y 79.
30 UBICACIÓN DE lA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN lA FILOSOFÍA, ASÍ COMO .. 1.

e) Cómo puede conocerse el derecho, o sea, de qué manera puede Debemos revisar la
construirse el conocimiento jurídico. ra lógica y gramaticalm
j) Cómo se entienden las operaciones de producción, interpretación mos a profundidad en lé
y aplicación del derecho, etcétera. categoría y concepto pa
visión doctrinar i a de lo:
En el uso y función de la palabra derecho, Eduardo Ángel Russo nos
mentales en oposición
explica:48
estructura de uno de los
Gnoseológicamente es válido decir que la palabra derecho es semántica­
mente vacía, esto es, que no tiene un significado predeterminado. Una forma 1.4.4 Valores y fines ju
de aproximación para conocer eso llamado derecho, además de la propia
definición que puede aportar un diccionario, es a través de la investigación Desde la antigüedad, la ¡
de los contextos en los cuales el término se ha utilizado y cuál es la función
el precio de los bienes m
que en tales casos ha cumplido.
El uso filosófico de dich•
Así, si preguntásemos qué es el derecho, estaríamos circunscribiendo
la temática a una orientación esencialista, propia del mundo antiguo. Si la g eneraliza para indicar e

pregunta fuese, en cambio, a qué llamamos derecho, la orientación apun­ El valor tiene un par
taría a una definición convencionalista propia de la modernidad. Por últi­ liza en la axiologí a jurídi1
mo, si analizáramos funcionalmente los distintos usos de la palabra en dad 5 veremos el papel
cuestión, revisando sus consecuencias pragmáticas, estaríamos ubicando el
cultural del derecho, la i1
debate dentro del marco de la posmodernidad, y las preguntas serían "¿qué
es?" y "¿a qué llaman?" el derecho. sificación de los princi
como parte de la vertie
Para entender mejor la forma de construcción o reconocimiento del fundamentación de los 1

derecho debemos conocer las principales teorías jurídicas contemporá­ El papel que desem¡
neas que enriquecen la visión de lo jurídico que aporta cada una de ellas. manos aporta una basE
Esto lo estudiaremos en la unidad 2 con el título "Principales corrientes desde diversos ángulos
de la filosofía y de la ciencia jurídica". esta materia. La distinci
a ncestral, de fondo, ent
1.4.3 Categorías jurídicas o conceptos fundamentales del cual nuestro país no

El derecho, como objeto de reflexión filosófica, no se puede reducir a una 1.4.5 Problema de la a
mera técnica de organización social, sino que es una manera de mirar y
reflexionar acerca del ser humano. El derecho puede definirse en senti­ La técnica jurídic a se oc
do amplio como la específica actividad práctica que garantiza, mediante la cho. En la unidad 6 abo
regulación objetiva de los comportamientos interindividuales, la conviven­ frenta el jurista al actué
cia social. El derecho es una de las formas de la coexistencialidad; con­ operación dista mucho
cretamente, la "forma coexistencia! integrativo-incluyente" que, a través pues influyen diversos f,
del principio constitutivo de la regla, aplicable universalmente, permite Enunciaremos som(
reglamentar las relaciones interpersonales. 49 ción que se analizaron E

48 Eduardo Ángel Russo, ob cit, págs 24-25.

50 Para mayor información
49 Véase S. Cotta, citado en José Kuthy Porter y otros, Temas actuales de bioética, Editorial
de consulta.
Porrúa-Universidad Anáhuac, México, 1999, pág 24.
SOFÍA, ASÍ COMO
ea, de qué manera puede
producción, interpretación
Eduardo Ángel Russo nos
alabra derecho es semántica­
o predeterm inado. Una forma
derecho, además de la prop i a
es a través de la investigación
utilizado y cuál es la función
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opia d el m undo antiguo. Si la
derecho, la orientación ap un­
·a de la moderni dad. Por últi­
tintos usos de la palabra en
áticas, estaríamos ubicando el
, y las preguntas serían "¿qué
cción o reconocimiento del
rías jurídicas contemporá­
ue aporta cada una de ellas.
ítulo "Principales corrientes
amentales
, no se puede reducir a una
es una manera de mirar y
o puede definirse en semi­
a que garantiza, mediante la
terindividuales, la conviven­
e la coexistencialidad; con­
va-incluyente" que, a través
le universalmente, permite
. Temas actuales de bioética, Editorial
1.4 Temas clásicos (generalidades) de la filosofía del derecho 31
Debemos revisar la forma como esta "actividad práctica" se estructu­
r a lógica y gramaticalmente en categorías y conceptos. Esto lo analizare­
mos a profundidad en la unidad 4, donde revisaremos la distinción entre
categoría y concepto para adecuarlo al aspecto jurídico, haremos una re­
visión doctrinaria de los autores y los conceptos que consideran funda­
mentales en oposición a los que son contingentes y estudiaremos la
estructura de uno de los conceptos torales del derecho: la norma jurídica.
1.4.4 Valores y fines jurídicos (estimativa jurídica)
Desde la antigüedad, la palabra valor se ha usado para indicar la utilidad o
el precio de los bienes materiales y la dignidad o el mérito de las personas.
El uso filosófico de dicha palabra comienza sólo cuando su significado se
generaliza para indicar cualquier objeto de preferencia o de selección.50
El valor tiene un papel fundamental en la visión del derecho y se ana­
liza en la axiología jurídica con el nombre de estimativa jurídica; en la uni­
dad 5 veremos el papel de la ética, la axiología y la teleología. En la base
cultural del derecho, la importancia del libre albedrío, la revisión de la cla­
sificación de los principales valores jurídicos y de manera prioritaria
como parte de la vertiente actual del papel de la estimativa veremos la
fundamentación de los derechos humanos y sus problemas actuales.
El papel que desempeña la ética jurídica en materia de derechos hu­
manos aporta una base teórica sólida que permite criticar y proponer
desde diversos ángulos las líneas rectoras que no se deben soslayar en
esta materia. La distinción entre "reconocer" y "otorgar" abre un debate
ancestral, de fondo, entre la visión positivista y naturalista del derecho,
del cual nuestro país no ha estado exento.
1.4.5 Problema de la aplicación del derecho y de la política jurídica
La técnica jurídica se ocupa de la aplicación y la interpretación del dere­
cho. En la unidad 6 abordaremos los principales problemas a que se en­
frenta el jurista al actualizar la norma aplicándola al caso concreto. La
operación dista mucho de ser mecánica o "lógica" en cien por ciento,
pues influyen diversos factores que analizaremos en su oportunidad.
Enunciaremos someramente las principales escuelas de interpreta­
ción que se analizaron en el curso de teoría del derecho, revisaremos los
50 Para mayor información véase Nicola A.bbagnano, ob cit. pág 11 73, citado en las fuentes
de consulta.
32 UBICACIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN LA FILOSOFÍA, ASÍ COMO ...

problemas que enfrenta la técnica jurídica y pondremos especial énfasis La retroalimentació

en la importancia de la solución de antinomias no sólo legislativas sino de modo que omitir la
también constitucionales. en legislaciones anacró
Revisaremos las principales familias jurídicas con especial hincapié en gitimación en la que dE
la neorromanista y anglosajona, y luego estudiaremos la fundamentación
constitucional de los estados de derecho a partir de un Estado legislativo a
un Estado constitucional, tema que toma especial relevancia al abordar la
política jurídica que podemos esquematizar de la forma siguiente: Ciencia jurídica
(dogmática)

Política jurfdica Efectividad.

¿qué tiene que hacer el derecho?
-- --

Ciencia jurídica Deber de cumplir.

Dicta la metodología que se debe seguir.

Sociología jurídica Instrumentos para medir el cumplimiento .

Muestra de los factores.
1.5 Filosofía del de
ciencia políticé
Con el análisis científico y sociológico del derecho podemos allegar­
nos de elementos para corregir, impulsar o regular las constantes situa­ Para apreciar la import.
ciones que van a la vanguardia del derecho; así podremos responder a la miento del Estado, deb(
interrogante ¿por qué sirve el derecho? ría del Estado son, tant
dogmática. La jurisprud
Tres campos del derecho ción e interpretación dE
del Estado. 51
La teoría política fu1
Ciencia jurídica Política jurídica Sociología jurídica
bito del derecho y evoll
(ideal) (efectiva) (cruda) La teoría del Estado
tica, por lo que su voca
Razonamientos jurídicos Definición de los usos del Descripción "científica" del rídicos.
"correctos" derecho "racional". Refle- derecho
Visión pragmática xión de por qué sirve el de- "Revelación" de lo que el
recho derecho realmente "es" 1.5.1 Concepto de Es1
Qué se quiere lograr

.�� Revisemos los c oncepto

pañola sobre Estado y r
Definición Instrumental

/
Derecho
51 Para profundizar en este
derecho y la formación d

SOFÍA, ASÍ COMO
ondremos especial énfasis
as n o sólo legislativas sino
�s con especial hincapié en
iaremos la fundamentación
ir de un Estado legislativo a
cial relevancia al abordar la
la forma siguiente:
acer el derecho?
r-- - .
r.
ogía que se debe seguir.
r- -- - - -
ra medir el cumplimiento.
�ctores.
1 derecho podemos allegar­
egular las constantes situa­
sí podremos responder a la.
Sociología jurídica
(cruda)
del Descripción "científica" del
fle- derecho
� e- "Revelación" de lo que el
derecho realmente "es"
rstrumental
1.5 Filosofía del derecho, teoría del Estado y ciencia política 33
La retroalimentación de estas tres vertientes no se debe interrumpir,
de modo que omitir la revisión de los elementos que aportan devienen
en legislaciones anacrónicas carentes de todo sentido y, por ende, de le­
gitimación en la que debiera ser su cumplimiento espontáneo.
Formas ele abordar el derecho
Ciencia jurídica Teoría jurídica Socio/asía jurídica
(dogmática) e escuelas de derecho) (teórica/ empírica)
___
..___---- --__ 1
Política jurídica �
�
(proponer cambios)
·
1.5 Filosofía del derecho, teoría del Estado y
ciencia política
Para apreciar la importancia de las consideraciones jurídicas en el trata­
miento del Estado, debemos tener presente que la teoría política y la teo­
ría del Estado son, tanto en su origen como en su forma, jurisprudencia
dogmática. La jurisprudencia medieval fue no sólo la ciencia de la aplica­
ción e interpretación del derecho, sino también la única teoría coherente
del Estado. 51
La teoría política fue jurisprudencia dogmática que trascendió el ám­
bito del derecho y evolucionó como una filosofía del derecho del Estado.
La teoría del Estado tomó sus conceptos de la jurisprudencia dogmá­
tica, por lo que su vocabulario se encuentra impregnado de términos ju­
rídicos.
1.5.1 Concepto de Estado y de política
Revisemos los conceptos que aporta el Diccionario de la Real Academia Es­
pañola sobre Estado y posteriormente política:
51 Para profundizar en estos antecedentes véase Rolando Tamayo y Salmorán, La ciencia del
derecho y la formación del ideal político. UNAM, México, 1989.
34 UBICACIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN LA FILOSOFÍA, ASÍ COMO ...

Del lat. status. rencia de una teoría e:

su producción. En el p
1. m. Situación en que está una persona o cosa, y en especial cada uno de
rídica se encuentra la f
los sucesivos modos de ser de una persona o cosa sujeta a cambios que
influyen en su condición. del derecho o por las f
2. [m.] Cada uno de los estamentos en que se dividía el cuerpo social; como Se pueden distin�
el eclesiástico, el de nobles, el de plebeyos, etcétera. obligaciones jurídicas:
3. [m.] Clase o condición a la cual está sujeta la vida de cada uno. do participa y aquellas
5. [m.] Cor¡junto de los órganos de gobierno de un país soberano.
que se basa esta distin1
6. [m.] Territorio de cada país independiente.
minación. Se trata de 1
7. [m.] País o dominio de un príncipe o señor feudaL
8. [m.] En el régimen federativo, porción de territorio cuyos habitantes se ri­ la teoría del derecho s
gen por leyes propias, aunque sometidos en ciertos asuntos a las deci­ derechos estatales. Así
siones del gobierno generaL autocracia o entre rept:
de las formas del Estac
Destacan las connotaciones en las cuales se le identifica como un con­ caso especial de la forr
junto de órganos, estamentos y régimen. Para concebir el Estado, tenemos producción de derech<
que verlo a la luz de la política, que en dicho diccionario se define así: rreno de la Constitucié

Del lat. politice.

1. f. Arte, doctrina u opinión referente al gobierno de los estados.

2. [f.] Actividad de los que rigen o aspiran a regir los asuntos públicos.
3. [f.] Actividad del ciudadano cuando interviene en los asuntos públicos con
su opinión, con su voto, o de cualquier otro modo.
4. [f.] Cortesía y buen modo de portarse.
5. [f.] Por ext., arte o traza con que se conduce un asunto o se emplean los
medios para alcanzar un fin determinado.
6. [f.] Orientaciones o directrices que rigen la actuación de una persona o en­
tidad en un asunto o campo determinado.
Estado corr
Destaca la categorización de la política como arte, visión que se debe
retomar y profundizar en su análisis. La vox populi ha desdeñado e inclu­
so empleado este concepto en un sentido peyorativo, carente de toda sus­
tancia y desviando la esencia original en su definición.
El Estado no es una mera realidad natural, sino que constituye un Para el maestro Er
conjunto de funciones jurídicas cuya comprensión es necesaria para en­ ción jurídica. 53 El Esta
tender el comportamiento de la comunidad política. El Estado crea el de­ permita captarlo por rr

recho y aplica una constitución, además de ser titular de derechos y

obligaciones.
52 Hans Kelsen, Teoria .. .

Para Kelsen, la construcción escalonada del orden jurídico capta el 53 Ficción jurídica que d
derecho en su movimiento, en el proceso permanentemente renovado de cual se atribuye a algc
con el fin de obtener e
su autoproducción. Se trata de una teoría dinámica del derecho, a dife- canzarse.
pSOFÍA, ASÍ COMO
sa, y en especial cada uno de
a o cosa sujeta a cambios que
dividía el cuerpo social; com o
s, etcétera.
�la vida de cada uno.
e un país soberano.
�·
¡or feudal.
. la teoría del derecho suele establecer en lo esencial en el ámbito de los
erritorio cuyos habitantes se n-
en ciertos asuntos a las deci-
se le identifica como un con­
concebir el Estado, tenemos
diccionario se define así:
ierno de los estados.
�regir los asuntos públicos.
·ene en los asuntos públicos con
tro modo.
uce un asunto o se emplean los
� actuación de una persona o en­
o.
omo arte, visión que se debe
populi ha desdeñado e inclu­
yorativo, carente de toda sus­
definición.
rural, sino que constituye un
rensión es necesaria para en­
política. El Estado crea el de­
de ser titular de derechos y
da del orden jurídico capta el
i>rmanentemente renovado de
dinámica del derecho, a dife-
1.5 Filosofía del derecho, teoría del Estado y ciencia política 35
rencia de una teoría estática, que busca concebirlo sin tomar en cuenta
su producción. En el punto central de los problemas de una dinámica ju­
rídica se encuentra la pregunta por los diferentes métodos de producción
del derecho o por las formas del derecho. 52
Se pueden distinguir dos tipos de normas jurídicas que estatuyen
o bligaciones jurídicas: aquellas en cuya producción el ser humano obliga­
do participa y aquellas que aparecen sin su participación. El principio en
que se basa esta distinción es el de la libertad, en el sentido de autodeter­
minación. Se trata de la distinción entre autonomía y heteronomía y que
derechos estatales. Así, aparece como una diferencia entre democracia y
autocracia o entre república y monarquía, permitiendo la división común
de las formas del Estado. Lo que se concibe como forma del Estado es un
caso especial de la forma del derecho en general, es decir, del método de
producción de derecho en la grada superior del orden jurídico, en el te­
rreno de la Constitución.
Forma de Estado Método de producción de normas generales
regulado por la Constitución
! Identidad del Estado con el derecho 1
Estado como orden jurídico Estado como persona jurídica
1 Estado de derecho 1
Para el maestro Ernesto Gutiérrez y González, el Estado es una fic­
ción jurídica. 53 El Estado no existe físicamente ni tiene corporeidad que
permita captarlo por medio de los sentidos, por el Estado a través del de-
52 Hans Kelsen, Teoría ... , cit, pág 285.
53 Ficción jurídica que define como un procedimiento de la técnica jurídica, en virtud del
cual se atribuye a algo una naturaleza jurídica distinta de la que en rigor le corresponde,
con el fin de obtener ciertas consecuencias de derecho que de otra manera no podrían al­
canzarse.
 --

36 UBICACIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN LA FILOSOFÍA, ASÍ COMO..

recho, obra humana, crea una ficción jurídica y hace que llegue a tener, todas estas reglas
como la persona física, una corporeidad jurídica no tangible, pero sí exis­ lítica y no de qué
tencia al fin y al cabo.54
En la teoría política contemporánea predominante en los países de 1.5.2 Sus relaciones e11
tradición democrático-liberal las definiciones de derecho tienden a resol­ de la globalizacic
verse y a agotarse en un elenco más o menos amplio según los autores del Estado mode
de reglas de juego, como también han sido llamadas, de "universales de
procedimiento". Entre ellos se encuentran: Al analizar lo que aporta
to de vista jurídico, la se
1 . El máximo órgano político, a quien está asignada la función legis­
de cualquier manifestaci
lativa, debe estar compuesto por miembros elegidos directa o in­
Estado: una grandiosa n
directamente, con elección de primer o de segundo grado, por el
tado como de un sujeto
pueblo.
nifestar su voluntad y
2. junto al supremo órgano legislativo deben existir otras institucio­
órganos.
nes con dirigentes elegidos, como los entes de la administración
La ciencia política h
local o el jefe del Estado (como sucede en las repúblicas).
ha mostrado las fuerzas
3. Electores deben ser los ciudadanos que hayan alcanzado la mayo­
ría de edad sin distinción de raza, de religión, de ingresos, y tam­ políticas o sociales. etc,

bién de sexo. tación, una pantalla o u

4. Todos los electores deben tener igual voto. dico, esta concepción d'
5. Los electores deben ser libres de votar según su propia opinión, incidencia práctica: perr
formada lo más libremente posible; es decir, en una libre contien­ tado y según su derecho
da de grupos políticos que compiten por formar la representación ridad que, por principio,
nacional. político.
6. Deben ser libres también en el sentido de que deben estar en con­ La visión tradiciona
diciones de tener alternativas reales (lo cual excluye como demo­ bios siguientes:
crática a cualquier elección con lista única y bloqueada).
7. Tanto para las elecciones de los representantes como para las de­ • Pluralismo politic<
cisiones del supremo órgano político vale el principio de la mayo­ berania y sujeciór
ría numérica, aun cuando pueden ser establecidas diversas formas • La formación de e
de mayoría según criterios de oportunidad no definibles de una el Estado, que op1
vez por todas. religioso.
8. Ninguna decisión tomada por mayoría debe limitar los derechos • La progresiva insti
de la minoría, de manera particular el derecho de convertirse, en deres en dimensi<
igualdad de condiciones, en mayoría.
9. El órgano de gobierno debe gozar de la confianza del parlamento
55 Para más información n

o bien del jefe del Poder ejecutivo a su vez elegido por el pueblo ... to Bobbio, Nicola Matte
2002,
56 Gustavo zagrebelsky, El
54 Ernesto Gutiérrez y González. Derecho administrativo y derecho administrativo al estilo me­ págs 11 y 12.
xicano, 2a ed, Editorial Porrúa, México, 2003, pág 157. 57 El "monstruo frío del Es
 SOFÍA, ASÍ COMO . 1.5
y hace que llegue a tener,
·ca no tangible, pero sí exis-
ominante en los países de
de derecho tienden a resol­
s amplio según los autores
amadas, de "universales de
tá asignada la función legis­
bros elegidos directa o in­
o de segundo grado, por el
b en existir otras institucio­
entes de la administración
en las repúblicas).
e hayan alcanzado la mayo­
religión, de ingresos, y tam-
oto.
r según su propia opinión,
decir, en una libre contien­
or formar la representación
de que deben estar en con­
o cual excluye como demo­
nica y bloqueada).
sentantes como para las de­
ale el principio de la mayo­
establecidas diversas formas
nidad no definibles de una
ía debe limitar los derechos
1 derecho de convertirse, en
la confianza del parlamento
vez elegido por el pueblo ...
oy derecho administrativo al estilo me-
57.
Filosofía del derecho, teoría del Estado y ciencia política 37
todas estas reglas establecen cómo se debe llegar a la decisión po­
lítica y no de qué se debe decidir.55
1.5.2 Sus relaciones entre sí y ante los problemas
de la globalización en la nueva conceptualización
del Estado moderno
Al analizar lo que aporta Gustavo Zagrebelsky56 vemos que, desde el pun­
to de vista jurídico, la soberanía se expresaba mediante la reconducción
de cualquier manifestación de fuerza política a la "persona" soberana del
Estado: una grandiosa metáfora que permitía a los juristas hablar del Es­
tado como de un sujeto unitario abstracto y capaz, sin embargo, de ma­
nifestar su voluntad y realizar acciones concretas por medio de sus
órganos.
La ciencia política ha desenmascarado una y mil veces esta ficción y
ha mostrado las fuerzas reales, los grupos de poder, las élites, las clases
políticas o sociales, etc, de las que la "persona" estatal era una represen­
tación, una pantalla o una máscara.57 Pero, desde el punto de vista jurí­
dico, esta concepción desempeñaba una función de gran importancia e
incidencia práctica: permitía dotar a cuantos actuaban en nombre del Es­
tado y según su derecho, operando como sus órganos, de la misma auto­
ridad que, por principio, era característica del propio Estado en el campo
político.
La visión tradicional, desde fines del siglo pasado, enfrenta los cam­
bios siguientes:
• Pluralismo político y social interno, que se opone a la idea de so­
beranía y sujeción.
• La formación de centros de poder alternativos y concurrentes con
el Estado, que operan en el campo político, económico, cultural y
religioso.
• La progresiva institucionalización de contextos que integran sus po­
deres en dimensiones supraestatales.
55 Para más información remítase al Diccionario de polftica aj baj o la dirección de Norber­
to Bobbio, Nicola Matteucci y Gianfranco Pasquino, 13a ed. S igl o XXI Editores, México,
2002,
56 Gustavo zagrebelsky, El derecho dúctil. 5a ed, trad Marina Gascón. Trotta, España, 2003,
págs 11 y 12.
57 El "monstruo frío del Estado", como lo llamaba Nietzsche.
38 UBICACIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN LA FILOSOFÍA, ASÍ COMO ...

• La atribución de derechos a los individuos, que pueden hacerlos va­ (como concepto tradici
ler ante jurisdicciones internacionales frente a los Estados a los que lidades que dista de ce
pertenecen. Cabe destacar la re
que son dos dimension(
Lo anterior es resultado de un fenómeno que debe su vertiginoso de­ no hacen la distinción,
sarrollo al avance económico y a su relación con las telecomunicaciones. Inicialmente se puede e

Según el Fondo Monetario Internacional (FMr): "La globalización es una in­ sión planetaria de la rE
terdependencia económica creciente del conjunto de países del mundo, so de creación de la bé
provocada por el aumento del volumen y la variedad de las transacciones puede hablar de transn
transfronterizas de bienes y servicios, así como de los flujos internacio­ trias de transporte, de e

nales de capitales, al tiempo que la difusión acelerada y generalizada de fronteras pre-existente�

tecnología". 58 decir, del aniquilamien
La Real Academia de la Lengua define la globalización como "la ten­ vectores que son impor
dencia de los mercados y las empresas a extenderse alcanzando una di­ la constitución de la m

mensión mundial que sobrepasa las fronteras nacionales". taneidad, responsables

La globalización es un fenómeno mundial, pues nadie está exento de mos cada vez más velo
sus consecuencias y aun los "globalifóbicos" (como burdamente se les lugares distintos en el r

designó) entran en esta dinámica. Los avances en materia de telecomu­ rectamente en las mar
nicaciones han facilitado la transferencia de fondos, los "capitales golon­ t ransformando las repr
drinos" en cuestión de segundos pueden hundir en crisis a los países que La globalización se
los albergan,59 la comunicación está a la orden del día,60 cada vez será mico, tecnológico. Ya, (
más difícil esconder lo evidente, las imágenes no necesitan ser interpre­ lógico asociado a la �
tadas y el mensaje se transmite con otro tipo de código. ejemplo, una concepci
No obstante, la globalización aún dista mucho de alcanzar su meta. El dad, el planeta-globo, e

ejemplo actual es la Unión Europea, que en sus elecciones más recientes munidad de ciudadanc

ha alcanzado un nivel de abstencionismo preocupante y, sobre todo, ca­

da vez se alzan voces que pugnan por echar vuelta atrás a la integración 1.5.3 Derecho y orde'
de Europa. Queda sólo la mención somera de un aspecto toral para la pre­
sente y futura visión del derecho que cada vez se desvincula del Estado En la globalización y ar
recho internacional; ar
más allá de las nacion(
58 www.globalizate.org/2004
ra en su aforismo 26 d
59 Recuérdese el llamado "error de diciembre" de 1994, cuyas consecuencias aún no se pue­
den dimensionar.
60 Hace menos de una década quién imaginaria que podríamos ver en vivo las imágenes de
Las condiciones leg
la guerra y las cruentas ejecuciones de secuestrados en Iraq. Por otro lado, en la España entre iguales, persist!
de Franco, ante la censura de un dictador fascista se buscó la información en los periódi­ siendo el mismo; la
cos extranjeros; ahora, con el 11-M, como se ha dado en llamarlo, la censura que impuso
el gobierno de Aznar a los medios de comunicación fue rebasada por los mensajes escri­
tos vía celular y sobre todo a Internet, que dio como resultado el voto de castigo a un go­ 61 Gustavo Lins Ribeiro,
bierno que pensó que la sociedad civil aún estaba en pañales; sin embargo, ante tan latinoamericanas, SeriE
recientes hechos debemos tener mesura y seriedad en el tipo de análisis frente a esta cla­ 62 Friedrich Nietzsche, E
se de fenómenos drid, 1999, págs 164)
 OFÍA, ASÍ COMO ...
s, que pueden hacerlos va­
nte a los Estados a los que
ue debe su vertiginoso de­
n las telecomunicaciones.
'La globalización es una in­
nto de países del mundo,
iedad de las transacciones
o de los flujos internacio­
celerada y generalizada de
lobalización como "la ten­
nderse alcanzando una di­
nacio nales".
pues nadie está exento de
(como burdamente se les
s en materia de telecomu­
ndos, los "capitales golon­
ir en crisis a los países que
n del día, 60 cada vez será
no necesitan ser interpre­
de código.
ho de alcanzar su meta. El
s elec ciones más recientes
cupa nte y, sobre todo, ca­
elta atrás a la integración
n aspecto toral para la pre­
z se desvincula del Estado
uyas consecuencias aún no se pue-
riamos ver en vivo las imágenes de
n lraq. Por otro lado, en la España
uscó la información en los periódi­
en llamarlo. la censura que impuso
e rebasada por los mensajes escri­
esultado el voto de castigo a un go­
en pañales: sin embargo, ante tan
el tipo de a nálisis frente a esta cla-
1.5 Filosofía del derecho, teoría del Estado y ciencia política 39
(como concepto tradicional) para encontrarse ante un mosaico de posibi­
lidades que dista de centrarse en un retroceso.
Cabe destacar la relación entre globalización y transnacionalización61
que son dos dimensiones, dos caras de la misma moneda. Hay muchos que
no hacen la distinción, entre una y otra, necesaria para fines analíticos.
Inicialmente se puede decir que la globalización se relaciona con la expan­
sión planetaria de la red de la economía política capitalista. Es el proce­
so de creación de la base tecnológica y económica a partir de la cual se
puede hablar de transnacionalismo. Los grandes desarrollos de las indus­
trias de transporte, de comunicación e información, destruyen o relativizan
fronteras pre-existentes, a través de la compresión del espacio-tiempo, es
decir, del aniquilamiento del espacio por el tiempo. Hay, entonces, dos
vectores que son importantes no sólo para entender el presente sino para
la constitución de la modernidad como un todo: la velocidad y la simul­
taneidad, responsables por ese "achicamiento del mundo". Experimenta­
mos cada vez más velocidad y más simultaneidad, fenómenos que ponen
lugares distintos en el mismo plano. Las implicaciones se hacen sentir di­
rectamente en las maneras de concebir la relación entre espacio y lugar,
transformando las representaciones sobre pertenencia a los lugares.
La globalización se refiere, entonces, a ese proceso histórico, econó­
mico, tecnológico. Ya, el transnacionalismo es el fenómeno político, ideo­
lógico asociado a la globalización, es la posibilidad de construir, por
ejemplo, una concepción de nosotros como miembros de una sola uni­
dad, el planeta-globo, de una transnación; de construir la idea de una co­
munidad de ciudadanos transnacionalizados.
1.5.3 Derecho y orden mundial
En la globalización y antes de ella destacan los principios que rigen el de­
recho internacional; ante este tipo de ordenamiento, que se extrapola
más allá de las naciones, se debe tomar en cuenta lo que Nietzsche dije­
ra en su aforismo 26 de su obra El caminante y su sombra:62
Las condiciones legales como medio. El derecho. que se basa en tratados
entre iguales, persiste tanto que el poder de quienes se han entendido sigue
siendo el mismo; la razón creó el derecho para poner fin a las actividades y a
61 Gustavo Lins Ribeiro, Globalización y transnaciona/ización. Perspectivas antropológicas y
latinoamericanas, Serie Antropología, núm 199, Brasil,1996, págs 3 y 4.
62 Friedrich Nietzsche, El caminante y su sombra, trad Carlos Vergara, Biblioteca Edaf, Ma­
drid, 1999, págs 164 y 165.
40 UBICACIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN LA FILOSOFÍA, ASÍ COMO ...

las disipaciones inútiles entre fuerzas iguales. Pero esta razón de conveniencia tamiento automático d
cesa definitivamente cuando una de las partes se ha hecho, sensiblemente, más matemáticas, en su m¿
débil que la otra; entonces la sumisión remplaza el derecho que deja de existir,
llas de fin del siglo xx, 1
pero el éxito es el mismo que el que se alcanzaba hasta aquí gracias al dere­
logrado compactar en 1
cho. Pues, desde ese momento, es la razón de quien se impone la que acon­
seja economizar la fuerza del sometido y no gastarla inútilmente; y muchas d e estar al alcance de 1

veces la condición del sometido es mucho más favorable que su antigua

igualdad. Las condiciones legales son, pues, medios pasajeros que aconseja la La informática jurídi<
razón: no son fines. estudio e investigaci<
cables a la recuperac
El derecho es necesario entre iguales en cuanto una de las partes que aprovechamiento de
mación jurídica necE
interviene en la relación jurídica se da cuenta de que puede someter al otro
sin recurrir a las instituciones creadas por ellos e incluso opta por usar la
fuerza. Desafortunadamente, la fuerza ha sido disfrazada por el lenguaje El debate no se ha

que de manera grotesca ha venido a cubrir con tintes racionales algo que Memorias del joro de C(

Poder Legislativo Feder

ya no lo es y que tampoco resulta intuitivo. Se da la carencia no sólo de lo
dionisiaco (intuición), sino también de lo apolíneo (razón) en el derecho.63 ción Latinoamericana 1

en el que destacamos

1.6 �uevos temas de la filosofía del derecho Condiciones para la

y condiciones de ac
tecnológica
Ante los avances científicos y tecnológicos, la filosofía en general y la del
derecho en particular deben ser el marco de referencia obligado para fin­ Condiciones para la
car los debates que en torno a los resultados de dichos avances se suscitan Condiciones de con1
en la comunidad mundial. En seguida estudiaremos los aspectos concer­
nientes a la tecnología, como la informática e Internet, con sus respecti­ l. Derecho al con(
vas controversias en cuanto a la forma y fondo en que se han presentado. Política: debe us
Por otra parte, respecto a los descubrimientos científicos estudiaremos la vicio para hacer
nes y estar de a
clonación y el genoma humano con ayuda de la perspectiva bioética.
2. Derecho de terr
3. Mal uso de los �
1.6.1 Informática jurídica64 4. Privilegio de de
5. Responsabilida<
El Diccionario de la Real Academia define la informática jurídica como el 6. Servicios que C(
conjunto de conocimientos científicos y técnicas que hacen posible el tra- ción presentad<:
7. Prestación de le
8. Costo de conex
63 Después de la caída del muro de Berlín y la consolidación de Estados Unidos como impe­
rio sin contraparte ha habido una serie de situaciones que preocupan a la opinión mun­
dial. Al calor de los acontecimientos debemos cuidar las expresiones y calificativos que se
65 Julio Téllez citado po
le pueden atribuir. Baste recordar que: "las malas acciones prevalecen cuando las buenas
conciencias permanecen calladas" to de Investigaciones

64 Para profundizar sobre el tema remítase a Julio Téllez, Derecho informático, Instituto de fuente y sígase la "hu
66 www.cddhcu .gob.mx/
Investigaciones jurídicas-uNAM, México, 1 998.
 SOFÍA, ASÍ COMO .
ro esta razón de conveniencia
ha hecho, sensiblemente, más
el derecho que deja de existir,
ba hasta aquí gracias al dere­
quien se impone la que acon­
starla inútilmente; y muchas
ás favorable que su antigua
dios pasajeros que aconseja la
anto una de las partes que
que puede someter al o tro
s e incluso opta por usar la
disfrazada por el lenguaje
n tintes racionales algo que
da la carencia no sólo de lo
eo (razón) en el derecho.63
erecho
filosofía en general y la del
ferencia obligado para fin­
dichos avances se suscitan
remos los aspectos concer-
Internet, con sus respecti­
en que se han presentado.
científicos estudiaremos la
la perspec tiva bioética.
formática jurídica como el
as que hacen posible el tra-
ción de Estados Unidos como impe­
s que preocupan a la opinión mun­
las expresiones y calificativos que se
iones prevalecen cuando las buenas
z, Derecho informático, Instituto de
1.6 Nuevos temas de la filosofía del derecho 41
tamiento automático de la información por medio de ordenadores. Las
matemáticas, en su máxima expresión, han generado una de las maravi­
llas de fin del siglo xx, mientras que las computadoras u ordenadores han
logrado compactar en microespacios un cúmulo de información que pue­
d e estar al alcance de o tro usuario en segundos.
La informática jurídica es la técnica interdisciplinaria que tiene por objeto el
estudio e investigación de los conocimientos de la informática general, apli­
cables a la recuperación de información jurídica, así como la elaboración y
aprovechamiento de los instrumentos de análisis y tratamiento de la infor­
mación jurídica necesarios para lograr dicha recuperación65
El debate no se ha hecho esperar; veamos a manera de ejemplo las
Memorias del joro de consulta sobre derecho e informática realizada por el
Poder Legislativo Federal. Uno de los temas fue el elaborado por la Asocia­
ción Latinoamericana de Profesionales en Seguridad Informática, A .C.,66
en el que destacamos algunos puntos:
Condiciones para la prestación de servicios telemáticos, públicos y privados
y condiciones de acceso universales a la información y la infraestructura
tecnológica
Condiciones para la prestación de servicios públicos y privados
Condiciones de conexión
1. Derecho al conocimiento de conexión.
Política: debe usted conocer y aceptar las condiciones de conexión al ser­
vicio para hacer uso de él, como también debe usted leer las condicio­
nes y estar de acuerdo con ellas antes de seguir utilizando el servicio.
2. Derecho de terminación de conexión.
3. Mal uso de los servicios para propósitos ilícitos.
4. Privilegio de derecho a usuarios nuevos para el uso de los servicios.
5. Responsabilidades del uso de los servicios prestados.
6. Servicios que conforme al acuerdo sean correspondientes a la descrip­
ción presentada.
7. Prestación de los servicios sólo a los usuarios.
8. Costo de conexión.
65 Julio Téllez citado por Juan José Ríos Estavillo, Derecho e informática en México. Institu­
to de Investigaciones jurídicas, UNAM, México, 1997. Para mayor información véase esta
fuente y sígase la "huella del hombre".
66 www.cddhcu.gob.mx/2004
 -

42 UBICACION DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN LA FILOSOFÍA, ASÍ COMO.

9 Servicios de tarifación y pago. para la defensa estadur

1o Responsabilidades del pago. así como del cumplimiento de las respon- en caso de ataque nuciE
sabilidades del contrato. el Pentágono y los cien
1 1. Responsabilidades de actividades que se realicen en el sistema.
La confiabilidad de
12 Impones correspondientes al alta. y finanzas en el servicio.
eran interrumpidos po
1 3. Limitaciones del servicie>
1 4. Restricciones del servicio desviaba automáticamE
15. Derecho de bloqueo al acceso del usuario del servicio.
16. Gestión y calidad del servicio.
Con el tiempo. la red
1 7. Actividades y aspectos que se deben de cubrir.
portante medio de co1
investigación que inte
Los puntos señalados son un referente sustancial con los cuales se
to propició interés de
puede empezar a teorizar para hacer óptima la legislación en esta mate­
con la ciencia y las ac
ria: el ámbito académico no se queda atrás, a saber:67

El Segundo Congreso Iberoamericano de Seguridad Informática (CIBSI'03) cons­ Para ello, se desarrc
tituye la segunda edición del esfuerzo iniciado por las instituciones organi­
denominado Protocolo
zJdoras Universidad Nacional Autónoma de México (uN;\M), Instituto
ción entre las redes. sin
Politécnico Nacional (IPN) y Universidad Politécnica de Madrid (uPM), para in­
tegrar los trabajos que en las áreas de la seguridad informática se realizan fuera necesario. ademá
en lberoamérica. importar las diferencia�
!"a primera edición se llevó a cabo en febrero de 2002 en Morelia. Mich . y iba cambiando la formé
fue un éxito en cuanto a organización y asistencia, al contar con la participa­ de datos de investigacié
ción de más de 800 personas de diversos países Los objetivos de este congre­
tre ellos por medio de t
sn son, entre otros: integrar proyectos. sumar esfuerzos. intercambiar ideas.
A partir de 1 980. la
evaluar avances. contar con puntos de reunión e intercambiar conocimiento
entre especialistas. instituciones. empresas y público en general interesado en número pequeño de m
las diferentes áreas que incluyen la seguridad informática tos de usuarios simultá
de trabajo para escritor

1.6.1.1 Internet, antecedentes y regulación nían en los sistemas ce

En 1983, A rpanet�
La red Internet se creó en 1 969 en Estados Unidos cuando la Agencia una red pública más pE
para Proyectos de Investigación Avanzada del Departamento de Defensa conocer el conjunto de
de este país contrató a la empresa Bolt, Baranek and Newman para dise­ En 1 984, la Nation
ñar y desarrollar la red Arpanet, que en su nombre lleva las iniciales del Ciencia) fundó la red N�
organismo que la ordenó. computadoras c o n el fi1
El objetivo de ese sistema era conectar a unas cuantas instituciones: c ualquier institución ec
el Instituto de Investigación de Stanford, la Universidad de Utah y las de los sistemas informátic
California. en Los Ángeles y Santa Bárbara. Estas instituciones realizan dación estableció un �
proyectos de desarrollo de armarnento y sistemas de seguridad nacional cada zona del país tant
Sin embargo, los cE
,,¡ WWW.Utliltll tllXÍ:.'004 n o fueron exitosos: alg
SOFÍA, ASÍ COMO...
cumplimiento de las respon-
ealicen en el sistema.
as en el servicio.
del servicio.
ubrir.
stancial con los cuales se
a legislación en esta mate­
saber:67
d Iriformática (CIBSI'03) cons­
por las instituciones organi­
e México (uNAM), Instituto
nica de Madrid (UPM) , para in­
ridad informática se realizan
de 2002 en Morelia, Mich., y
cia, al contar con la participa­
. Los objetivos de este congre­
sfuerzos, intercambiar ideas,
e intercambiar conocimiento
lico en general interesado en
iformática.
nidos cuando la Agencia
Departamento de Defensa
k and Newman para dise­
mbre lleva las iniciales del
nas cuantas instituciones:
iversidad de Utah y las de
stas instituciones realizan
as de seguridad nacional
1.6 Nuevos temas de la filosofía del derecho 43
para la defensa estadunidense. La red tenía que estar diseñada para que
en caso de ataque nuclear nunca se interrumpiera la comunicación entre
el Pentágono y los científicos que trabajan en proyectos de defensa.
La confiabilidad de la red radicaba en que si algunos de los enlaces
eran interrumpidos por un ataque militar, el tráfico de información se
desviaba automáticamente a otro nodo.
Con el tiempo, la red se fue desarrollando y se convirtió en un im­
portante medio de comunicación para las universidades y centros de
investigación que intercambiaban información por medio de ella. Es­
to propició interés de más universidades e instituciones relacionadas
con la ciencia y las actividades académicas.
Para ello, se desarrolló la parte técnica de transmisión de información
denominado P rotocolo Internet (IP), el cual no sólo mantenía la comunica­
ción entre las redes, sino también dirigía el tráfico de una a otra conforme
fuera necesario, además de lograr la comunicación entre los equipos sin
importar las diferencias técnicas de éstos. Además de expanderse la red,
iba cambiando la forma de utilizarla. Ya no era un medio de intercambio
de datos de investigación, sino que ahora los usuarios se comunicaban en­
tre ellos por medio de buzones privados de correo electrónico.
A partir de 1980, la computación en las universidades aumentó de un
número pequeño de máquinas compartidas, cada una de ellas con cien­
tos de usuarios simultáneos, a una gran cantidad de pequeñas estaciones
de trabajo para escritorio, pero deseando tener las ventajas que se obte­
nían en los sistemas compartidos.
En 1983, Arpanet se dividió en dos redes: la red militar Milnet y en
una red pública más pequeña Arpanet, el término Internet se utilizó para
conocer el conjunto de los dos sistemas.
En 1984, la National Sciencie Foundation (Agencia Nacional para la
Ciencia) fundó la red NSFNET, la cual había creado cinco centros de super­
computadoras con el fin de que sus servicios pudieran ser accesibles para
cualquier institución educativa. Esto permitió al área académica acceso a
los sistemas informáticos más veloces en todo el orbe. Más tarde, la fun­
dación estableció un puñado de redes para conectar a los usuarios de
cada zona del país tanto estatales como regionales.
Sin embargo, los centros de supercomputadoras que soportaba NFSNET
no fueron exitosos: algunas de las costosas máquinas no funcionaban y
44 UBICACIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN LA FILOSOFÍA, ASÍ COMO ...

las que servían eran tan caras que la mayoría de los usuarios empezaron 1.6.1.2 Internet en Mé.
a buscar equipos más sencillos, pero con alta capacidad de desempeño.
En 1992 se creó la red 1
Esto favoreció el desarrollo tecnológico que llevó al crecimiento y popu­
los nodos del Instituto
laridad de Internet, la cual se limitó a la conexión de redes pequeñas en­
las Américas en Puebla
tre sí.
tituto Tecnológico de Es
En 1991 se incorporó el popular sistema de búsqueda Gopher y WAIS.
Universidad Nacional A
La NFSNET se convirtió en la "espina dorsal" (backbone) de Internet y el
a través de una conexic
punto de partida del crecimiento de la hoy llamada "supercarretera" de
dos Unidos.
la información. Actualmente, el núcleo de Internet se encuentra en Esta­
La historia de la UN
dos Unidos y funciona desde 1992, año en que se fundó la Sociedad In­
red Bitnet, que funcio'
ternet (Isoc) y un navegador WWW Line Mode Browser v 1 . 1 fue puesto a
la Ciencia de Estados l
disposición de los usuarios; además, la Universidad de Nevada diseñó Ve­
funcionar Internet en rv
ronica, una herramienta de búsqueda en Gopher.
el correo electrónico, la
En 1993 se crearon tanto Winsock 1.1, el cual permitió hacer apli­
En 1994 se creó la 1
caciones basadas en Windows y aprovechar TCP/IP, como Mosaic para
asoció con la red Mexne
X-Windows, Macinstosh y Windows. Existen alrededor de 500 servidores
a 2 Mbps. Para 1 998, �
HTTP (Hyper Text Transport P rotocol).
Internet en la Repúblic2
En 1994, la NFSNET adquirió características tipo ATM (Modo de Transfe­
gue: Distrito Federal, 41
rencia Asincrónico) de 155 Mbps. En 1995, el número de host superó los
juato, 7%, y para el res
4 millones. En 1996, el número de host llegó a los 9 millones y el back­
bone de MCI alcanzó los 622 Mbps.
1.6.1 .3 Posible regulac
Bill Clinton, ex presidente de Estados Unidos, dio a conocer la ley de
telecomunicaciones del país, la cual incluía un apartado llamado Ley de la En la actualidad, si obsE
Decencia de las Comunicaciones (Communication Decency Act) en contra rre en forma similar al
de la información "nociva" difundida en Internet. La ley provocó protes­ munidad aislada ha pa
tas de los usuarios de la red, quienes invitaron a la campaña del moño muy disímbolos entre s
azul a favor de la libertad de expresión. La ley fue considerada inconsti­ cada caso. Al igual que
tucional en 1997.68 ha desarrollado reglas n

Netiquette (o reglas de
bres que han tratado dE
68
La preocupación por posibles persecuciones a la expresión libre fue externada, entre
En resumen, no se
otros, por un grupo de bibliotecarios, académicos y expertos en computadoras reunidos
en el grupo Profesionales de la Computación para la Responsabilidad Social que presen­ su momento se pretenc
taron en Washington, D C, una protesta contra la ley reciente: "Todos queremos proteger no norteamericano, sin
a nuestros niños de los materiales ofensivos o indecentes que pueda haber en línea, pero
debemos ser cuidadosos para que esa protección no sea más dañina que buena". vo bien estru cturado q
Rívkah Sass, titular de Desarrollo Bibliotecario del Departamento de Educación de como es Internet, los in
Maryland, fue más enfática: "Internet es como una enorme biblioteca y centro comunita­
se conozcan las reglas :
rio, donde la información y las ideas son libremente intercambiadas. Nunca antes nues­
tra nación había tenido un acceso tan instantáneo y barato a tanto conocimiento. Esta Acta estas normas. A la fech
para la Decencia es como un bulldozer del gobierno que puede echar abajo toda la biblio­
teca digital y dejar solamente la sección de los niños. Ésa es la manera incorrecta de pro­
teger a las familias en nuestra nación". 69 Juan Carlos Císneros R
 1.6 Nuevos temas de la filosofía del derecho 45

de los usuarios empezaron 1.6.1.2 Internet en México

capacidad de desempeño.
En 1 992 se creó la red Mexnet, constituida por enlaces que comunican a
evó al crecimiento y popu-
los nodos del Instituto Politécnico Nacional en el D.F., la Universidad de
ión de redes pequeñas en-
las A méricas en Puebla, la Universidad de Guadalajara en jalisco y el Ins­
tituto Tecnológico de Estudios Superiores de Monterrey. Por otra parte, la
e búsqueda Gopher y wArs.
Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) se conecta a Internet
backbone) de Internet y el
a través de una conexión directa con la red regional del sureste de Esta­
mada "supercarretera" de
dos Unidos.
rnet se encuentra en Esta­
La historia de la UNAM en la red empezó en 1 989 cuando entró a la
e se fundó la Sociedad In­
red Bitnet, que funcionaba en la red de la Fundación Nacional para
Browser v 1 . 1 fue puesto a
la Ciencia de Estados Unidos. Esto permitió que para 1990 empezara a
idad de Nevada diseñó Ve­
funcionar Internet en México, con lo cual lo primero que se habilitó fue
er.
el correo electrónico, las listas de discusión y los FTP.
l cual permitió hacer apli­
En 1 9 94 se creó la Red Tecnológica Nacional (RTN), en México, que se
TCPIIP, como Mosaic para
asoció con la red Mexnet para incrementar el ancho de banda de 64 Kbps
!rededor de 500 servidores
a 2 Mbps. Para 1 9 98, se calculó que había 1.2 millones de usuarios de
Internet en la República Mexicana. La ubicación de consumo es como si­
tipo ATM (Modo de Transfe­
gue: Distrito Federal, 40%; Monterrey, 20%; Guadalajara, 1 5%; Guana­
número de host superó los
juato, 7%, y para el resto del país 18 por ciento.
a los 9 millones y el back-

1.6.1.3 Posible regulación de Internet

dos, dio a conocer la ley de
aparta d o llamado Ley de la
·on Decency Act) en contra
net. La ley provocó protes­
n a la campaña del moño
f ue considerada inconsti-
presión libre fue externada, entre
expertos en computadoras reunidos
Re sponsabil idad Social que presen­
reciente: "Todos queremos proteger
ntes que pueda haber en línea, pero
sea más dañina que buena".
el Departamento de Educación de
arme biblioteca y centro comunita­
intercambiadas. Nunca antes nues­
rato a tanto conocimiento. Esta Acta
ue puede echar abajo toda la biblia­
Ésa es la manera incorrecta de pro-
En la actualidad, si observamos el proceso de crecimiento de la red, ocu­
r re en forma similar al de nuestras sociedades: de ser una pequeña co­
munidad aislada ha pasado a ser un conglomerado de grandes grupos
muy disímbolos entre sí, con un perfil diferente (e intereses diversos) en
cada caso. Al igual que en los tiempos de inicio de la humanidad, la red
ha desarrollado reglas muy simples de convivencia que se conocen como
Netiquette (o reglas de etiqueta para la red), basadas en usos y costum­
bres que han tratado de prevalecer entre algunos usuarios de Internet. 69
En resumen, no se trata de establecer la censura en la red, como en
su momento se pretendió con el Act oj Decency impulsada por el gobier­
no norteamericano, sino de garantizar por medio de un cuerpo normati­
vo bien estructurado que en una sociedad en proceso de maduración
como es Internet, los individuos puedan convivir en un ambiente donde
se conozcan las reglas y las sanciones que pueden sufrir quienes violen
estas normas. A la fecha, con todos los defectos que pueda tener, no se
69 Juan Carlos Cisneros Ruiz, "Internet y su regulación." www.etcetera.com.mx/2004
46 UBICACIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN LA FILOSOFÍA, ASÍ COMO ...

ha conocido mejor forma de solucionar problemas en sociedad que ape­ • ¿Hasta qué punto
garse 31 marco jurídico. vención abiertas �
El tema está sobre la mesa y dependerá mucho de las posibles modi­ las innovaciones
ficaciones a la Ley de Telecomunicaciones y ordenamientos como el Códi­
go de Comercio y la Ley Federal de Propiedad Industrial, entre otros, que La rigurosa articula

cada vez se verán inmersas en estos nuevos temas. cierne ineludiblemente

Uno de los principales cuestionamientos éticos contemporáneos resi­ entre qué limites es líci

de en el uso que se llega a hacer de la tecnología, no hay que olvidar que humana y no humana.�

como todo instrumento sin la debida correlación valorativa de la impor­

1.6.2.1 Bioética72
tancia del respeto y la dignidad de las personas y el manejo que del mismo
se haga puede llevar a excesos que vulneren los derechos de las perso­
nas, principalmente, su vida privada, honor e imagen propia. Apostemos
En un sentido literal
a la sensibilización sobre estos temas para que, sin satanizar la impor­
(bias), parece que sól
tancia de la tecnología, se logre un equilibrio y manejo humanista de la
podrían ser los interl<
misma.
fo del derecho queda
Hasta aquí este somero análisis de lo más relevante en tecnología;
sis de que la filosofía<
ahora veamos los principales temas resultantes de los avances científicos.
e ineludible en las cu

1.6.2 Avances científicos

Si definimos a la fil
Los avances del progreso científico y tecnológico en biomedicina suscitan qué último de la experi
las interrogantes que siguen:70 no detenerse en una in
realizar una investigac
• ¿Coincide la posibilidad técnica con la licitud ética y jurídica? recho se configura en
• ¿Todo Jo válido técnicamente es también ética y jurídicamente lícito? praxis intersubjetiva: lé
ponde a la exigencia o
�o Er11re los primeros intentos por establecer una serie de principios y valores a seguir por los Si partimos del an
rrofesionales ml'dicos. Hipócrates estableció que se deben cumplir los deberes siguientes abre una perspectiva f
• El médico debe seleccionar el mejor de los recursos a su alcance y ejecutarlo recta y be-
llamente.
71 Coincidiendo plename
• El médico debe ser asiduo en sus visitas al enfermo.
• El mf>drco debe respetar el decoro del paciente al explorarlo y curarlo. en la obra a que se rel
7"- Laura Palazzani. Bioétl
• El méclrco habrá de guardar silencio.
n A partrr de los JUicios
• El médico habri1 de abstenerse de realizar prácticas innecesarias en casos de enferme­
dades mortales e incurables. por médicos nazrs cor
rra Mundial. tienen vi¡
Los honorarios se fiJarán: nomia del paciente y
Durante 1980, Mi
• Tomando en cuenta la situación económica del paciente JO Internacional de Or
• Posteriormente con base en lo realizado. éticas internacronales
• De tal modo que sean plenamente justificados con su práctica. ceptos comenrdos en
• Por prestar sus servicios gratuitamente en recuerdo de un favor recibido, por gozar de de cada nación respe ,
buena ¡·ama o por amor al hombre. donde se hace la inve

de las posibles modi­
·entos como el Códi-
1, entre otros, que
contemporáneos resi­
no hay que olvidar que
valorativa de la impor­
el manejo que del mismo
derechos de las persa­
propia. Apostemos
sin s atanizar la impar­
mane jo humanista de la
relevante en tecnología;
los avances científicos.
en biomedicina suscitan
ética y jurídica?
y jurídicamente lícito?
ios y valores a seguir por los
cumplir los deberes siguientes
y curarlo.
rias en casos de enferme-
practica.
un favor recibido, por gozar de
1.6 Nuevos temas de la filosofía del derecho 47
• ¿Hasta qué punto es lícito utilizar las nuevas posibilidades de inter­
vención abiertas por los recientes descubrimientos científicos y por
las innovaciones tecnológicas en biología y medicina?
La rigurosa articulación de una respuesta a estas interrogantes con­
cierne ineludiblemente a la bioética, que busca la justificación racional de
entre qué limites es lícita la intervención artificial del hombre en la vida
humana y no humana. 71
1.6.2.1 Bioética 72
En un sentido literal del término bioética o ética (ethos) de la vida
(bias), parece que sólo los moralistas (ya sean filósofos o teólogos)
podrían ser los interlocutores de los científicos. El jurista y el filóso­
fo del derecho quedarían al margen de la bioética, pero existe la te­
sis de que la filosofía del derecho ha asumido un papel indispensable
e ineludible en las cuestiones bioéticas.
Si definimos a la filosofía del derecho como la reflexión sobre el por­
qué último de la experiencia jurídica, hacer filosofía del derecho significa
no detenerse en una investigación extrínseca del fenómeno jurídica, sino
realizar una investigación de su causa originaria y su fin último. El de­
recho se configura en esta perspectiva como categoría estructural de la
praxis intersubjetiva: la juridicidad es una forma de coexistencia que res­
ponde a la exigencia ontológica racional del hombre. 73
Si partimos del análisis fenomenológico-estructural del derecho, se
abre una perspectiva filosófica sobre el ser humano: el derecho es una
71 Coincidiendo plenamente con los autores aquí citados estudiaremos los temas planteados
en la obra a que se refieren José Kuthy Porter y otros, ob cit. pág 23.
72 Laura Palazzani, Bioética yjilosoj(a del derecho. Editorial Por rúa, México, 2003, págs 23 a 34.
73 A partir de los juicios de Nuremberg motivados por los experimentos sádicos realizados
por médicos nazis con prisioneros en campos de concentración durante la Segunda Gue­
rra Mundial, tienen vigencia los conceptos de respeto a la dignidad del hombre, a la auto­
nomía del paciente y el del consentimiento informado.
Durante 1980, México fue sede de 13. reunión internacional organizada por el Conse­
JO Internacional de Organizaciones Médicas. El resultado fue la publicación de "Las guías
éticas internacionales para la experimentación biomédica que utiliza el hombre". Los con­
ceptos contenidos en estas guías se incluyeron de una forma u otra en la reglamentación
de cada nación respecto a los conceptos éticos que deben respetarse en todos los paises
donde se hace la investigación biomédica que utiliza el ser humano.
48 UBICACIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN LA FILOSOFÍA, ASÍ COMO ...

exigencia propia del ser humano, quien es la explicación del porqué radi­ cir que existen referen<
cal del derecho en cuanto fin y causa originante de este último. Por un respecto a la fecundacié
lado, el derecho garantiza el ser y actuar del ser humano en la coexisten­ ten normas del ordena
cialidad (el ser humano como fin del derecho); por otro, el ser humano análogas. Se trata, en te
es la condición del derecho como posibilidad de ser pensado (el ser hu­ las indicaciones supran
mano como causa última del derecho). En una palabra: si no hay ser ciones análogas. Esto e\
humano, no habrá derecho. lo demás, corre el riesg
El deber ser no se agota en un acto de voluntad, sino que se puede
reducir a una ley de la razón arraigada objetivamente (no arbitrariamen­ 1.6.2.2 Clonación
te) en la naturaleza del ser del individuo. En esta perspectiva, el derecho
no se reduce. formalista y legalmente, al derecho positivo sino que, aun
si reconocemos la validez del derecho positivo, lo confronta con la di­ La clonación es la re�
mensión "natural" que justifica su sentido. Lo que cuenta en el derecho blación de cél u las o
no es la forma o la estructura, sino el contenido y el sentido. idénticos que procedE
La imparable e irreversible carrera del progreso científico y tecnológi­
co plantea de inmediato nuevos cuestionamientos que exigen una res­
puesta inmediata en el plano de la práctica, pero a lo inmediato de las La clonación se pra
preguntas no corresponde una velocidad semejante en las respuestas. La les y en el laboratorio �

moral, primera en ser cuestionada cuando se trata de bioética, no pare­ se puede realizar de tre
ce cumplimentar exhaustivamente la laboriosa tarea que en principio se
echó a cuestas: el pluralismo ético no permite un diálogo fácil entre los a) Por partición de
diversos puntos de vista. lugar a embriom
En ese contexto, el derecho asume un papel relevante: es cada vez espontánea con
más frecuente el uso del neologismo bioderecho (utilizado por D'Gracia), b) Por trasplante dE
que parece reivindicar la importancia del papel que tiene la experiencia ción del núcleo 1

jurídica en las cuestiones relativas a la vida. La filosofía del derecho adop­ permite obtener
ta un papel significativo en la bioética mediante la justificación de los que con diferenc
principios generales que fundamentan las normas positivas con referen­ e) Mediante traspla
cia a las nuevas cuestiones suscitadas por el progreso técnico científico. ovocito por el nt
briones genética
un padre. La ov1
La filosofía del derecho desempeña la función mediadora entre bioé­
conseguido por 1
tica y derecho, distinguiendo entre las situaciones que necesitan
nuevas formas positivas y aquellas en las que basta aplicar las nor­
Incrementar el con
mas existentes.
dad, aunque la p�abrn
tación positiva en cuar
En el caso de situaciones sólo aparentemente nuevas, no se trata de
elaborar normas positivas, sino de aplicar normas existentes. Aun cuan­ 74 Martha Tarasco Michel
do se habla a menudo de vacío jurídico en materia de bioética, cabe de- nación, Editorial Porrúa
 �OFIA, ASI COMO ...
�plicación del porqué radi­
�te de este último. Por un
r humano en la coexisten­
; por otro, el ser humano
de ser pensado (el ser hu­
na palabra: si no hay ser
!untad, sino que se puede
amente (no arbitrariamen-
ta perspectiva, el derecho
rho positivo sino que, aun
o. lo confronta con la di­
que cuenta en el derecho
o y el sentido.
reso científico y tecnológi­
P.ntos que exigen una res­
ero a lo inmediato de las
·ame en las respuestas. La
trata de bioética, no pare-
tarea que en principio se
un diálogo fácil entre los
pe! relevante: es cada vez
o (utilizado por D'Gracia),
1 que tiene la experiencia
ilosofía del derecho adop­
nte la justificación de los
mas positivas con referen­
ogreso técnico científico.
n mediadora entre bioé­
�aciones que necesitan
e basta aplicar las nor-
�He nuevas, no se trata de
tnas existentes. Aun cuan­
eria de bioética, cabe de-
1.6 Nuevos temas de la filosofía del derecho 49
cir que existen referencias normativas a nivel internacional, sobre todo
respecto a la fecundación artificial y la ingeniería genética, así como exis­
ten normas del ordenamiento jurídico nacional extensible a situaciones
análogas. Se trata, en tal caso, de uniformar la normatividad nacional a
las indicaciones supranacionales o de aplicar normas existentes a situa­
ciones análogas. Esto evitará una excesiva producción legislativa que, por
lo demás, corre el riesgo de volverse pronto obsoleta.
1.6.2.2 Clonación
La clonación es la repetición idéntica de un ser. Un clon es una po­
blación de células o de organismos pluricelulares genéticamente
idénticos que proceden de una célula o de un individuo precursor.
La clonación se practica desde hace siglos con los implantes vegeta­
les y en el laboratorio se han obtenido clones de animales. La clonación
se puede realizar de tres formas: 7 4
a) Por partición de un embrión en los primeros estadios, lo cual da
lugar a embriones genéticamente idénticos, como ocurre de forma
espontánea con los gemelos monocigóticos.
b) Por trasplante de células embrionarias a un ovocito, con la sustitu­
ción del núcleo del ovocito por el de células embrionarias, lo que
permite obtener nuevos embriones idénticos genéticamente aun­
que con diferencias de ADN mitocondrial.
e) Mediante trasplante nuclear de células somáticas de un adulto a un
ovocito por el núcleo de una célula de adulto, lo cual genera em­
briones genéticamente idénticos al adulto, es decir, un gemelo de
un padre. La oveja Dolly fue el primer clon de mamífero adulto
conseguido por esta técnica.
Incrementar el conocimiento puede aportar avances en la humani­
dad, aunque la palabra progreso no significa necesariamente una conno­
tación positiva en cuanto a la consecución de los fines últimos del ser
74 Martha Tarasco Michel, Francisco Javier Marcó Bach y Luis Miguel Pastor García. La clo­
nación, Editorial Porrúa, México 2003,
págs 180 a 184.
 -

50 UBICACIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN LA FILOSOFÍA, ASÍ COMO ...

humano. Por ello, nunca antes un logro técnico había producido tanta po­ La mejor manera d
lémica en todos los ámbitos, incluido el mundo científico. Si ya se ha ob­ humano es, en primer
tenido un clon de un mamífero adulto, ¿se podrá clonar algún día un ser medios que esta técnic
humano? Realmente bastaría un simple análisis de sangre a un individuo ¿qué se perdería con t

adulto para que, a partir de las células de la sangre y de embriones de ¿por qué se ha hecho?
mujer a los que se les ha quitado su núcleo, se pudiera copiar ese indivi­ tas, será necesario que
duo tantas veces como se quisiera. sociedad, los investiga
la sociedad debe exigi1
mar veraz y permanen
Ya se ha realizado la clonación de embriones humanos por división
cial el objetivo, Jos ries:
de un embrión en sus primeros estadios. Los resultados de esto fue­
La conclusión gene
ron publicados en 1993 y alarmaron tanto a la opinión pública como
que la clonación en ser
al mundo científico, que se preocupa por las manipulaciones genéti­
mano (es decir, libre) d
cas abusivas que se pueden efectuar con los avances de la ingeniería
voluntad; por ende, el<
genética.
za desde la finalidad y
y el perfeccionamiento
La primera clonación de embriones humanos por división de un em­ estudio debe ser obsen
brión fue llevada a cabo en el Centro Médico de la Universidad George c a propone:
Washington por Jerry Hall y Robert Stillman, doctores expertos en fe­
cundación in vitro que obtuvieron un clon con dos embriones genéti­ • ¿Cuál es su finali
camente iguales. Repitieron el experimento con otros 1 7 embriones po­ • ¿Va de acuerdo e:
lispérmicos y consiguieron 48 clones, casi tres por embrión, que eran • ¿Cómo se lograri
inviables. • ¿Respetan esos r

Los resultados de la primera clonación de seres humanos se comuni­

caron en el Congreso Anual de la Asociación Americana de Fertilidad, Estamos en un mor
celebrado en Montreal, Canadá, en octubre de 1993. Hall y Stillman sas cuyas consecuenci
rompieron un viejo pacto científico, no escrito, pero respetado en todo el ha convertido en una e
mundo que trabaja en FIV, surgido de reuniones científicas en las cuales en las manos a la hurr
se acordó que ningún investigador iba a realizar este tipo de experimen­ posible.
tos en humanos, por ser una barbaridad sin sentido. Dichos investigado­ El planteamiento d
res no habían efectuado estrictamente nada aberrante, porque habían naturaleza inanimada,
partido de embriones inviables y no los transfirieron a una mujer. Ante el hasta tener la posibilid
rechazo científico y público generalizado, dijeron, para justificarse, que mente a la persona.
"era cuestión de tiempo que alguien lo hiciera" y "si no lo hubiésemos
realizado nosotros, otros lo habrían hecho más tarde". Buscaron ser los 1.6.2.3 Genoma
primeros en la historia, pero entraron por la puerta falsa. Incluso se justi­
La genética es el estudi
ficaron al decir que querían provocar un debate público, pero esto no pa­
rece una excusa, pues se puede hacer un debate con discusiones teóricas materia viva. Los gene

sobre el tema sin tener que pasar a la acción. directriz, por ellos nos
OFÍA, ASÍ COMO...
había producido tanta po­
científico. Si ya se ha ob­
á clonar algún día un ser
de sangre a un individuo
�ngre y de embriones de
pudiera copiar ese indivi-
humanospor división
resultados d e esto fue­
opinión pública como
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Pres humanos se comuni­
Americana de Fertilidad,
e 1 993. Hall y Stillman
fpero respetado en todo el
� científicas en las cuales
reste tipo de experimen­
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berrante, porque habían
eron a una mujer. Ante el
on, para justificarse, que
" y "si no lo hubiésemos
tarde". Buscaron ser los
erta falsa. Incluso se justi­
público, pero esto no pa­
� con discusiones teóricas
1.6 Nuevos temas de la filosofía del derecho 51
La mejor manera de evitar que algún día se intente obtener un clon
humano es, en primer lugar, la reflexión ética de la finalidad y de los
medios que esta técnica conlleva. Realmente ¿es necesaria la clonación?,
¿qué se perdería con ella?, ¿qué consecuencias tiene para el hombre?,
¿por qué se ha hecho? Una vez que se hayan contestado estas pregun­
tas, será necesario que exista un flujo de información adecuado entre la
sociedad, los investigadores y la reflexión bioética. En segundo lugar,
la sociedad debe exigir responsabilidad al científico, quien ha de infor­
mar veraz y permanentemente sobre sus investigaciones, pero en espe­
cial el objetivo, los riesgos e implicaciones de éstas.
La conclusión generalizada del mundo científico y de la bioética es
que la clonación en seres humanos resulta aberrante. Cualquier acto hu­
mano (es decir, libre) debe tener dos características: el conocimiento y la
voluntad; por ende, el acto humano tiene un peso ético, el cual se anali­
za desde la finalidad y desde los medios. Sin desaprobar la investigación
y el perfeccionamiento de las técnicas de clonación, cabe señalar que su
estudio debe ser observado a la luz del siguiente razonamiento que la éti­
ca propone:
• ¿Cuál es su finalidad?
• ¿Va de acuerdo esa finalidad con la dignidad de la persona humana?
• ¿Cómo se lograría su finalidad?
• ¿Respetan esos medios a la persona?
Estamos en un momento crítico en el que podemos hacer muchas co­
sas cuyas consecuencias somos incapaces de prever. La biogenética se
ha convertido en una especie de juguete incontrolable que puede estallar
en las manos a la humanidad, ya que todo o casi todo es técnicamente
posible.
El planteamiento de la biotecnología es que no sólo interviene en la
naturaleza inanimada, sino que también lo hace en nuestra identidad,
hasta tener la posibilidad de hacernos objetos, neutralizando metafísica­
mente a la persona.
1.6.2.3 Genoma
La genética es el estudio de los genes, los constituyentes básicos de toda
materia viva. Los genes hechos de moléculas de ADN son nuestra fuerza
directriz, por ellos nos reproducimos y nos propagamos.
 52 UBICACIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN LA FILOSOFÍA, ASÍ COMO ...

Durante décadas, la genética ha servido para mejorar la resistencia de

los cultivos a las plagas virales e insectos; también se viene utilizando La medicina genóm
estudio de enferme
cada vez más en medicina para combatir enfermedades hereditarias. El
lares, obesidad. dia
Proyecto Genoma Humano, una extensa investigación con un presupues­
ciones, etcétera.
to multimillonario en dólares, intenta describir y analizar el mapa genéti­
co completo del ser humano. Este conocimiento resultaría de enorme
utilidad en el tratamiento de algunas enfermedades con causa genética. 75 Los senadores integrm
cina genómica no tien
de embriones, ni con
La Organización Mundial de la Salud ha apoyado el Proyecto Geno­
ción asistida.
ma Humano porque siempre es parte de la naturaleza humana y. por
consiguiente, de su autorrealización, del conocimiento de la realidad 1 I l. Los senadores d
y del dominio de la naturaleza; además, es un proyecto lícito y bue­ ción y el desam
no para el ser humano. 76 mica y de la me<
y sociales fund
de saber si quiE
nes. De las tare
En el cálculo menos optimista, el Proyecto Genoma Humano tendrá
marco jurídico '
consecuencias directas para quienes buscan atención médica o planifica­ cer o no su pro
ción familiar, así como para los inversores en fondos de retiro, las com­ dencialidad de
pañías de seguros y los patrones que deseen estimar la salud y capacidad problemas imp
de sus trabajadores. Los críticos a este proyecto sostienen que la reduc­ dentro de la so
Así tambiér
ción del ser humano a la expresión biológica del programa de instruccio­
s obre estudios f
nes codificado por su ADN tendrá consecuencias morales serias en la
marco jurídico <
forma de vernos nosotros mismos. 77 medicina genó
Revisemos lo que se discutió en el Senado para el decreto que adicio­ IV Que la medicin<
na una fracción V bis al art 5 y un art 7 bis al capítulo I del título segun­ implicación soc
do de la Ley de los Institutos Nacionales de Salud. 78 dicina genómi<
El desarrollo d1
probablementE
La medicina genómica es una parte de la medicina que permitirá identifi­
!lo. El conocirr
car secuencias de riesgo, protección o pronóstico a enfermedades de alto
plantea proba!
impacto en la salud pública.
o tros. que pue
V Los senadores
75 Richard Appignanesi, Posmodernismo para principiantes, sión estratégic<
trad Guillermo Sabanes, Era
Naciente, Buenos Aires, 2002, pág 112.
capacitantes e
76 José Kuthy Porter y otros, ob cit, pág 195.
ahorros consic
77 Richard Appignanesi, ob cit,
págs 112 y 113.
78 Gaceta Parlamentaria núm 49, 27 de abril de VI. Los senadores
2004, primer año de ejercicio, segundo pe­
riodo ordinario, www.senadodelarepublica.go de tener el In
b.mx. De las Comisiones Unidas de Salud
y
Seguridad Social, de Ciencia y Tecnología
y de Estudios Legislativos, el que contien práctica médic
e pro­
yecto de decreto que adiciona una fracc
V bis al art 5, y un art 7 bis al capítulo 1 del títu­ que desarrolle
lo segundo de la Ley de los Institutos Nacion
ales de Salud. Fue aprobado en lo general por se decididamE
100 votos. El art
por 60 votos a favor y 39 en
bis del proyecto de decreto fue aprobado
7 VIL El desarrollo e
contra.
rros en los co�
 pFíA, ASÍ COMO ...
�mejorar la resistencia de
nbién se viene utilizando
medades hereditarias. El
gación con un presupues­
lv analizar el mapa genéti­
�to resultaría de enorme
des con causa genética. 75
t¡ado el Proyecto Geno­
turaleza humana y, por
cimiento de la realidad
n p roy ecto lícito y bue-
Genoma Humano tendrá
nción médica o planifica­
ondas de retiro, las com­
imar la salud y capacidad
o sostienen que la reduc-
1 programa de instruccio­
ias morales serias en la
Dara el decreto que adicio­
rapítulo 1 del título segun­
.; 78
icina que permitirá identifi­
ico a enfermedades de alto
tes, trad Guillermo Sabanes, Era
]mer año de ejercicio, segundo pe­
las Comisiones Unidas de Salud y
Legis lativos el que contiene pro-
,
lv unart 7 bis al capitulo 1 del titu­
�· Fue aprobado en lo general por
¡bado por 60 votos a favor y 39 en
1.6 Nuevos temas de la filosofía del derecho 53
La medicina genómica permite la aplicación del genoma humano al
estudio de enfermedades comunes, como enfermedades cardiovascu­
lares, obesidad, diabetes, asma, osteoporosis, cáncer, diferentes infec­
ciones, etcétera.
Los senadores integrantes de las comisiones unidas coinciden en que la medi­
cina genómica no tiene que ver con la clonación humana, con la manipulación
de embriones, ni con la manipulación de células madre, ni con la reproduc­
ción asistida.
1II. Los senadores de las comisiones unidas coinciden en que la investiga­
ción y el desarrollo de nuevos campos de aplicación de la ciencia genó­
mica y de la medicina genómica plantean nuevos retos éticos, legales
y sociales fundamentales, y el respeto al derecho de cada individuo
de saber si quiere o no conocer las características propias de sus ge­
nes. De las tareas pendientes del Poder Legislativo está el generar un
marco jurídico que permita el respeto a los individuos a decidir cono­
cer o no su propia información genómica, así como también la confi­
dencialidad de esta información, ya que su mal uso puede dar lugar a
problemas importantes, como la discriminación o la estigmatización
dentro de la sociedad.
Así también, el consentimiento informado y la consulta comunitaria
sobre estudios genómicos resulta fundamental en la consolidación de un
marco jurídico que asegure el aprovechamiento de los beneficios de la
·
medicina genómica y evite esos riesgos.
IV. Que la medicina genómica va más allá del cuidado de la salud tiene una
implicación sociopolítica estratégica para el desarrollo nacional. La me­
dicina genómica tiene grandes implicaciones sociales y económicas.
El desarrollo de la medicina genómica en países industrializados muy
probablemente no se ocupará de los pmblemas de países en desarro­
llo. El conocimiento de las características genómicas de la población
plantea probables riesgos en puntos muy sensibles, como la salud y
otros, que pueden atentar contra la soberanía nacional.
V. Los senadores consideran que la medicina genómica resulta una inver­
sión estratégica y contiende con enfermedades comunes crónicas e in­
capacitantes de alto costo social y financiero, por lo que acarreará
ahorros considerables, en la atención de la salud.
VI. Los senadores coinciden en que una de las principales tareas que debe
de tener el Inmegen es aspirar a una medicina que contribuya a una
práctica médica más predictiva. preventiva e individualizada, es decir,
que desarrolle el conocimiento científico y tecnológico y que lo impul­
se decididamente.
V II. El desarrollo de la farmacogenómica y la terapia génica permitirá aho­
rros en los costos de atención a la salud e impulsará la producción de
54 UBICACIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN LA FILOSOFÍA ASÍ COMO ...
,
bienes y servicios, elementos clave en la tarea que un instituto de esta Segundo. Las Secreta
naturaleza deberá realizar, siempre cuidando un marco ético y legal mo el Consejo Nacion
adecuado para su desarrollo y, asimismo, deberá divulgar la informa­ para otorgar las previ
ción precisa y confiable a toda la población porque es fundamental desarrollo y operaciói
que en general se conozca la importancia que tiene. Tercero. Una vez con1
VIII. Los senadores integ¡·céltes consideran que el Instituto Nacional de Me­ Medicina Genómica, ,
dicina Genómica se vislumbra como un instrumento de desarrollo que días, contados a parti
permita de forma concertada la promoción de la medicina genómica
a lo largo y ancho del país, encargada así de la formac:ón de recursos Así, nuestro p aís cw
humanos y de la innovación científica y tecnológica. Los modelos para
teria de genoma human
el desarrollo del trabajo cotidiano deben de estar a la vanguardia que a
su regulación y ejecució
nivel mundial se están desarrollando. Ante esto es fundamental que
se busquen modelos de investigación que permitan la interrelación
Resulta interesante
con los demás centros de estudios, que los recursos económicos no tro Ernesto Gutiérrez y
sean dispersados y que disminuyan la capacidad de investigación e in­ civil para la jamilia,l9 t
novación tecnológica. artificial en seres huma
ducción c lónica. Su pro
... Tercero. Una vez constituida la junta de gobierno del Instituto Nacional
de Medicina Genómica , en la cual se incluirá un legislador de la Comisión de de la posible legislació
Salud, expedirá su estatuto orgánico en un plazo de sesenta días, contados telectual que lo caract
a partir de la entrada en vigor del presente decreto. comentarios que pudier
Articulo único. Se modifica la minuta con proyecto de decreto que adiciona mendación a esta obra
una fracción V bis al art 5, y un art 7 bis al Capítulo I del T ítulo Segundo, de
la Ley de los Institutos Nacionales de Salud, para quedar como sigue:
1.6.3 Aspectos polític
Artículo 7 bis. El Instituto Nacional de Medicina Genómica tendrá las si­
guientes atnbuciones:
El poder político es el f
Realizar estudios e investigaciones clínicas, epidemiológicas, experimentales, realidad efectiva y vige
de desarrollo tecnológico y básicas en las áreas de su especialidad, para la na realidad al derecho
comprensión, prevención, diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, re­ ca o a simple violencia
habilitación de los afectados, así como para promover medidas de salud;
social, de un asentimie
Impulsar en forma decidJda la vinculación con instJtuciones nacionales
para conformar una red de investigación y desarrollo en el campo de la me­
dicina genómica y disciplinas afines, con la participación de instituciones in­ El poder social predc
ternacionales, de conformidad con Jo dispuesto en la presente ley; distinto de la fuerza
Fomentar la realización de proyectos de desarrollo de tecnología especia­
real y efectivamente �
lizada, obteniendo con ello protocolos de innovación tecnológica en cuanto a
fuerza para imp o ner
la elaboración de medios de diPgnóstico, farmacogenómica y terapia génica, y
Ser el centro nacional de referencia para asuntos relacionados con estu­
dios sobre el genoma humano y sus aplicaciones.
La raíz de la vigenc
Transitorios mera relación de fuen

Primero. El presente decreto entrará en vigor al día siguiente de su publica­ 79 Véase las fuentes de e<
80
ción en el Diario Oficial de la Federación. Luis Recaséns Siches.
 OFÍA, ASÍ COMO...
area que un instituto de esta
ndo un marco ético y legal
, deberá divulgar la informa­
ión p orque es fundamental
que tiene.
el lnstituto Nacional de Me­
strurnento de desarrollo que
ón de la medicina genómica
de la formac:ón de recursos
enológica. Los modelos para
e estar a la vanguardia que a
te esto es fundamental que
ue permitan la interrelación
los recursos económicos no
acidad de investigación e in-
bierno del Instituto Nacional
legislador de la Comisión de
zo de sesenta días, contados
reto.
ecto de decreto que adiciona
ítulo 1 del Título Segundo, de
quedar como sigue:
ina Genómica tendrá las si-
emiológicas, experimentales,
s de su especialidad, para la
ento de las enfermedades, re­
mover medidas de salud;
con insútuciones nacionales
arrollo en el campo de la me­
icipación de instituciones in­
en la presente ley;
arrollo de tecnología especia­
ción tecnológica en cuanto a
ogenómica y terapia génica, y
untos relacionados con estu­
es.
día siguiente de su publica-
1.6 Nuevos temas de la filosofía del derecho 55
Segundo. Las Secretarias de Hacienda y Crédito Público y de Salud, asi co­
mo el Consejo Nacional para la Ciencia y TecnologÍa realizarán Jo necesario
para otorgar las previsiones de recursos necesarias para el establecimiento,
desarrollo y operación del Instituto Nacional de Medicina Genómica.
Tercero. Una vez constituida la Junta de Gobierno del Instituto Nacional de
Medicina Genómica, expedirá su estatuto orgánico en un plazo de sesenta
dias, contados a partir de la entrada en vigor del presente decreto.
Así, nuestro país cumple con los compromisos internacionales en ma­
teria de genoma humano al poner en marcha las medidas necesarias para
su regulación y ejecución como área estratégica con previsiones a futuro.
Resulta interesante e innovadora la forma como el reconocido maes­
tro Ernesto Gutiérrez y González, en su más reciente publicación: Derecho
civil para la familia, 79 trata los temas relacionados con la inseminación
artificial en seres humanos, la fecundación in vitro y, sobre todo, la repro­
ducción clónica. Su propuesta es valiente al aventurarse con la redacción
de la posible legislación en torno a esta materia; con la honestidad in­
telectual que lo caracteriza, deja abierta la invitación a los oportunos
comentarios que pudieran hacerle sus lectores. Baste dejar abierta la reco­
mendación a esta obra que contribuye al necesario debate académico.
1.6.3 Aspectos político-económicos en la concepción del derecho
El poder político es el factor que da no sólo validez formal, sino también
realidad efectiva y vigencia al orden jurídico. El poder político proporcio­
na realidad al derecho positivo y habitualmente no equivale a fuerza físi­
ca o a simple violencia material, sino que es la resultante de un consenso
social, de un asentimiento por parte de los obligados.80
El poder social predominante (o sea, el poder político) es algo muy
distinto de la fuerza física. El poder político, por el hecho de serlo
real y efectivamente y por mandar jurídicamente, dispone de toda su
fuerza para imponer sus normas a los rebeldes.
La raíz de la vigencia de un sistema jurídico no puede consistir en una
mera relación de fuerza bruta, sino en una resultante de las voluntades
7q Véase las fuentes de consulta.
80
Luis Recaséns Siches. Introducción . . , cit. págs 65 a 71.
 UBICACIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN LA FILOSOFÍA, ASÍ COMO .. 17 Análi!

que forman la textura sociaL La más profunda raíz del mando jurídico no 1. 7 Análisis filosófi
es la fuerza material, sino sobre un apoy o de la opinión pública; por eso de la ciencia ju
tiene a su disposición el aparato coercitivo.
La relación (nterdisciplinaria, y sobre todo la conjunción de diversas Continuando con el des
disciplinas ante un problema complejo, permite abrir un panorama más mos la clasificación de
completo que aporta resultados que de manera sesgada no lograrían el pues sus elementos se :
grado de profundidad para la solución y el desarrollo de los campos del se vieron en el apartadc
conocimiento. De ahí la importancia de hacer las aproximaciones de la didáctica que nos perr
economía con el derecho.
unos elementos de otrc
sojía: "Una clasificaciót
1.6.3.1 Globalización81 modesta de dividirlas e

Así como el "huevo y la gallina" , el derecho y la economía no acaban de jetos o de sus instrume
situarse en un orden de prelación que resulta innecesario, pues ambas cias formales y factuale
formas de organización son pilares en cualquier estructura sociaL Las tratan el tema, a saber:
nuevas vertientes económicas, en especial el neoliberalismo, han deter­
minado el tipo de Estado y control legal de la forma de manifestación de
estas vertientes; hoy por hoy, los avances científicos y tecnológicos han Formal
revolucionado las economías mundiales y, lamentablemente, lo que va a (objeto
la postre es el derecho.
Retomando el concepto señalado por el Fondo Monetario Internacio­
nal (FMt): "La globalización es una interdependencia económica creciente Clasificación
del conjunto de países del mundo, provocada por el aumento del volu­ de la ciencia
men y la variedad de las transacciones transfronterizas de bienes y ser­ Fáctic2
vicios, así como de los flujos internacionales de capitales, al tiempo que (objeto
la difusión acelerada y generalizada de tecnología".
Estamos frente a una dinámica en la que el derecho no debe mante­
nerse aislado; así, la visión contemporánea de la política-económica obli­
ga a "abrir las ciencias sociales" a otro tipo de materias, en especial la
En la ciencia jurídi<
ética y la sociología. Estamos en el momento preciso de teorizar y elevar
ordenado y coherente
los niveles del discurso a consideraciones no sólo pragmáticas; por ello,
jurídico, el derecho es 1
hay que dar al derecho el rango de arte que ha perdido ante la embesti­
túna relación entre sí. 1
da económica y tecnológica, de forma que no debe quedar como mera
derecho la clasificaciór
técnica instrumental, pues ése será efectivamente el indicio que nos hará
una mejor comprensié
presumir su inminente declive ante la visión posmoderna.
La clasificación tr<
ceptos, de los c uales le
cambiado sustancialm

81 http//wwwglobalizate.org/ques.html/2004 82 Para mayor referencia

 FÍA, ASÍ COMO ... 1.7 Análisis filosófico de la posible clasificación de la ciencia jurídica 57

aíz del mando jurídico no 1. 7 Análisis filosófico de la posible clasificación

opinión pública; por eso de la ciencia jurídica

a conjunción de diversas
Continuando con el desarrollo de la presente unidad, en seguida estudia­
abrir un panorama más
mos la clasificación de la ciencia que, como el derecho, es indivisible,
sesgada no lograrían el
pues sus elementos se rigen por los mismos principios estructurales que
rrollo de los campos del
se vieron en el apartado 1.1.2. Hagamos este ejercicio como una cuestión
las aproximaciones de la
didáctica que nos permite estudiar, al diferenciar aspectos específicos,
unos elementos de otros. Así, Abbagnano dice en su Diccionario de filo­
sofía: "Una clasificación de la ciencia tiene solamente la intención más
modesta de dividirlas en dos o más grupos según la afinidad de sus ob­
econ omía no acaban de jetos o de sus instrumentos de investigación".82 La distinción entre cien­
innecesario, pues ambas

{
cias formales y factuales es la más destacada por los diversos autores que
·er estructura social. Las tratan el tema, a saber:
oliberalismo, han deter­
rma de manifestación de Matemáticas
íficos y tecnológicos han Formales Lógica
ntablemente, lo que va a (objeto ideal) Ética
Ciencia dogmática jurídica
do Monetario Internacio­
cia económica creciente { Física

{
Clasificación
or el aumento del volu- Naturales Química
de la ciencia
nterizas de bienes y ser­ Biología
Fácticas
capitales, al tiempo que Sociología
(objeto real)
ía". Sociales � Culturales Historia

derecho no debe mante- y Normativas) Sociología

política-económica obli­ jurídica
materias, en especial la
En la ciencia jurídica (esto es, la sistemática jurídica), al ser el estudio
ciso de teorizar y elevar
lo pragmáticas; por ello, ordenado y coherente de los preceptos jurídicos en vigor en un sistema

perdido ante la embesti­ jurídico, el derecho es único e indivisible y todas sus ramas tienen una ín­

ebe quedar como mera tima relación entre sí. Al explicar en la materia introducción al estudio del

e el indicio que nos hará derecho la clasificación de éste, se hace con fines pedagógicos en aras de

moderna. una mejor comprensión del tema.

La clasificación tradicional parte de la diferenciación de tres con­
ceptos, de los cuales los dos primeros, en cuanto a su definición, no han
cambiado sustancialmente desde Roma y el último obedece a reivindica-

82
Para mayor referencia véase fuentes de consulta, Diccionario de filosofía, pág 168.
 17 Análi
58 UBICACION DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN LA FILOSOFÍA, ASÍ COMO ...

ciones sociales de inicio del siglo xx, como fueron la Revolución mexica­ 1. 7.1 Comportamiento
na y la rusa:
Para entender la difere
a) Derecho público: conjunto de normas que rigen la organización del miento normativo debE
Estado y la actividad de éste directamente encaminada al cumpli­
sign ificado específico d
miento de las atribuciones que a él le corresponden (relaciones de
realizado, sólo puede e
supra-subordinación).
entr e esta afirmación y
b) Derecho privado: conjunto de normas que rigen las relaciones entre
la diferencia entre ser
los particulares y es aplicable a aquellos en los que el Estado inter­
mente. El dualismo lóg
viene cuando la actividad de éste no afecta inmediatamente la sa­
de inferir de la afirmac
tisfacción que le está encomendada de las necesidades generales
que algo deberá ser o d
(relaciones de coordinación).
p ecialmente del deber
e) Derecho social: conjunto de normas jurídicas que protegen a gru­
pos vulnerables previamente definidos en sus relaciones de desi­
Algo esrea
gualdad en atención a sus características peculiares en afán de ser
respetar el principio de igualdad: "tratar igual a los iguales y desi­
gual a los desiguales" (relaciones que debiendo ser de coordina­
ción a una de las partes se le considera vulnerable). Es importante dis
cuyo significado es un
De esta manera tenemos los parámetros de diferenciación de las ver­
significado del acto: ur
tientes para proceder a su clasificación. Al especializarse por las necesida­
del deber ser.
des propias de la rama no habrá mayor problema en canalizarlo en alguna
En cuanto se deter
de las tres vertientes, como la reciente inserción del derecho indígena:8')
del derecho al conoci1
Constitucional relaciones que constit
Administrativo acota el derecho frent
Internacional (público y privado) ciencia normativa, fre
Público Penal miento por leyes caus
Ecológico
Telecomunicaciones
Para el derecho, lo
De la información
Derecho contenidos en la no1
De autor, etcétera

P nvado
·
{ Civil
trascendente a la vic

{
Mercantil
Lo relevante para
prendidos en una nor
Laboral
miento de lo prescritc
Social Agrario
Indígena que la norma conterr

83 Para profundizar en el tema véase los libros de introducción al estudio del derecho referi­
84 Véase las fuentes de
dos en las fuentes de consulta.
 FÍA, ASÍ COMO ..
on la Revolución mexica-
rigen la organización del
te encaminada al cumpli­
resp onden (relaciones de
rigen las relaciones entre
n los que el Estado inte
r­
ta inmediatamente la sa­
as nece sidades generales
icas que protegen a gru­
n sus relaciones de des
i­
s peculiares en afán de
igual a los iguales y desi­
biendo ser de coordina­
ulnerable).
diferenciación de las ver­
ializarse por las necesida-
en canalizarlo en alguna
del derecho indígena:S)
rivado)
ón al estudio del derecho referi-
Análisis filosófico de la posible clasificación de la ciencia jurídica
1.7 59
1.7.1 Comportamiento humano y comportamiento normativo
Para entender la diferencia entre comportamiento humano y comporta­
miento normativo debemos revisar lo expuesto por Kelsen,84 donde el
significado específico de la afirmación de que algo debe ser o debe ser
realizado, sólo puede explicarse en referencia a la diferencia que existe
entre esta afirmación y la aseveración de que algo es o es realizado. De
la diferencia entre ser y deber ser nos percatamos directa e inmediata­
mente. El dualismo lógico entre ser y deber ser presenta la imposibilidad
de inferir de la afirmación que de algo es o es realizado la afirmación de
que algo deberá ser o deberá realizarse y a la inversa. Nos percatamos es­
pecialmente del deber ser como algo diferente al del ser.
Algo es realizado Algo debe ser realizado
ser deber ser
Es importante distinguir claramente entre la descripción del acto
cuyo significado es una norma y la descripción de una norma que da el
significado del acto: uno es un enunciado del ser, y el otro un enunciado
del deber ser.
En cuanto se determina al derecho como norma y se limita la ciencia
del derecho al conocimiento y descripción de normas jurídicas y de las
relaciones que constituyen entre los hechos determinados por ellas, se
acota el derecho frente a la naturaleza, y a la ciencia del derecho como
ciencia normativa, frente a las demás ciencias que aspiran a un conoci­
miento por leyes causales de los acontecimientos fácticos.
Para el derecho, lo importante son los comportamientos humanos
contenidos en la norma, de modo que cualquier otra conducta es in­
trascendente a la vida jurídica.
Lo relevante para el derecho son los comportamientos humanos com­
prendidos en una norma jurídica. En el universo jurídico, omitir el acata­
miento de lo prescrito en una disposición jurídica conlleva consecuencias
que la norma contempla, de forma que cualquier otra conducta es irrele-
84 Véase las fuentes de consulta.
60 UBICACIÓN DE lA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN lA FILOSOFÍA, ASÍ COMO .. 17 Ani

vante para ese universo. Así, para los particulares, aplicando el principo Coincidiendo con
de legalidad, podrán hacer todo aquello que no esté expresamente prohi­ ca, entre ley jurídica y
bido en ley (principio de reserva de ley); mientras que para la autoridad,
1. Desde el punto d
el mismo principio se aplica en el sentido Gle que sólo podrá hacer lo ex­ que su enunciado no ¡
presamente permitido en el ordenamiento jurídico. ral hace que los fenórr
Al hablar de deberes entramos al campo de la deontología, 85 concep­ una norma oblig atori<
to forjado por Jeremy Bentham. La deontología es la ciencia de los debe­ impuesta y sancionad,
res que deben cumplirse para alcanzar el ideal utilitario del mayor placer 2. Por los supuesto
posible para el mayor número factible de individuos. Desde este punto de que algo pueda existir.
vista, la deontología es una ciencia de normas que sirven como medios cesidad del acontecer
para alcanzar normas que consideran fines. Para Abbagnano es l!na mo­ los fenómenos que ex
ral fundada en la tendencia a perseguir el placer y huir del dolor. La tarea en caso contrario, la ¡,
del deontólogo. según Bentham, es enseñar al hombre la manera de di­ jurídica es la libertad 1
rigir sus emociones de tal modo que queden subordinadas, en cuanto es ma jurídica adquiere s
posible, a su propio bienestar. rige tiene la posibilida
que la ley dice o lo co1
1. 7.2 Normas de conducta y leyes naturales side en la libertad que
norma jurídica, donde
Cabe hacer una acotación para diferenciar las normas de conducta Uurí­
la actualización de la <
dicas o no) de las leyes que enuncian fenómenos naturales. Para Eduar­
cumplimiento espont<
do García Máynez:86
la coercibilidad.
3. Desde el punto d
a) La finalidad de la ley natural es la explicación de relaciones cons­
siste en que su enunci
tantes entre fenómenos; el fin de las normas, provocar un compor­
plica. Una ley n atural
tamiento. Los principios científicos tienen un fin teórico; el de los
expone concuerda co
juicios normativos es de orden práctico.
penden de que la con1
b) Las leyes naturales implican la existencia de relaciones necesarias
ria, o sea, la ley juríd
entre los fenómenos. El supuesto filosófico de toda norma es la li­
es por sí mismo exigil
bertad de los sujetos a quienes obliga.
e) Una ley natural es válida cuando es verdadera, o sea, cuando las
Ley naturé
relaciones a que su enunciado se refiere ocurren realmente, en la
misma forma en que éste indica. Para que las leyes físicas tengan Es descriptiva
validez es indispensable que los hechos las confirmen. En un sen­ Es teórica y su enunci
tido filosófico estricto, las normas son válidas cuando exigen un ca ninguna consec uen
proceder intrínsecamente obligatorio. Sólo tiene sentido afirmar
-- --- ---- -- --- --

Se rige bajo el supuest

que algo debe ser si lo que postula como debido es valioso. dad
Es verdadera c uando 1
85 Para profundizar en el tema consúltense los diccionarios de filosofía que aparecen en las con c uerda c on la reali
fuentes de consulta.
Se rige por la veracida
86 Eduardo Garcia Máynez. Introducción al estudio . . . , cit. págs 5 y 6.
 FÍA, ASÍ COMO ...
es, aplicando el principo
sté expresamente prohi­
as que para la autoridad,
e s ólo podrá hacer lo ex­
ico.
la deontología, 85 concep­
es la ciencia de los debe­
tilitario del mayor placer
uos. Desde este punto de
ue sirven como medios
Abbagnano es L!na mo­
y huir del dolor. La tarea
ombre la manera de di­
ordinadas, en cuanto es
or mas de conducta Uurí­
s naturales. Para Eduar-
ción de relaciones cons­
as, provocar un compor­
un fin teórico; el de los
de relaciones necesarias
de toda norma es la li-
dera, o sea, cuando las
curren realmente, en la
las leyes físicas tengan
s confirmen. En un sen­
lidas cuando exigen un
o tiene sentido afirmar
debido es v alioso.
de filosofía que aparecen en las
gs 5 y 6.
1.7 Análisis filosófico de la posible clasificación de la ciencia JUrídica 61
Coincidiendo con Máynez, Senior hace la diferencia, ahora específi­
ca, entre ley jurídica y ley natural como sigue:
1. Desde el punto de vista de sujinalidad. La ley natural es teórica por­
que su enunciado no provoca ninguna consecuencia y ninguna ley natu­
ral hace que los fenómenos ocurran como ella enuncia. La ley jurídica es
una norma obligatoria de conducta de carácter general, permanente e
impuesta y sancionada por el Estado, por lo cual es práctica.
2. Por los supuestos que implican. Supuesto es el requisito previo para
que algo pueda existir. El supuesto de la ley natural es la forzosidad o ne­
cesidad del acontecer de los fenómenos, o sea, la ley natural requiere que
los fenómenos que explica ocurran siempre de la misma manera, pues,
en caso contrario, la ley caería por su propio peso. El supuesto de la ley
jurídica es la libertad de los sujetos a quienes se dirige; esto es, una nor­
ma jurídica adquiere sentido sólo en cuanto a que el sujeto a quien se di­
rige tiene la posibilidad de actuar en un sentido o en otro, o de hacer lo
que la ley dice o lo contrario. Cabe recordar que la fuerza del derecho re­
side en la libertad que tenemos de incumplir el supuesto contenido en la
norma jurídica, donde se pierde la libertéld es ante el incumplimiento con
la actualización de la consecuencia jurídica en donde ya no se permite el
cumplimiento espontáneo y se da la segunda fuerza del derecho que es
la coercibilidad.
3. Desde el punto de vista de su validez. La validez de la ley natural con­
siste en que su enunciado coincida o corresponda con la realidad que ex­
plica. Una ley natural o científica es verdadera o cierta cuando lo que
expone concuerda con la realidad; en cambio, las normas jurídicas de­
penden de que la conducta que impone resulte intrínsecamente obligato­
ria, o sea, la ley jurídica es v álida cuando el comportamiento que exige
es por sí mismo exigible, aunque la ley no lo exigiera.
Ley natural Leyjurídica
Es descriptiva Es prescriptiva
Es teórica y su enunciado no pravo- Es práctica y una norma obligatoria
ca ninguna consecuencia de conducta
-- - -- - ------- ------ -- - -- - -- --- - - - ------
Se rige bajo el supuesto de la forzosi- Se rige bajo el supuesto de la libertad
dad de los sujetos
- - -- - -- - - ---
Es verdadera cuando lo que expone Depende de que la conducta que im-
concuerda con la realidad pone sea por sí misma exigible
Se rige por la veracidad Se rige por la validez
62 UBICACIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN LA FILOSOFÍA, ASÍ COMO ... 1.8 Diversos niveles de la e

Otra concepción, más tE

1.8 Diversos niveles de la ciencia jurídica.
pecífico de la filosofía e
Carácter científico o ausencia de éste en
Lo anterior puede expo
la filosofía del derecho

Nivel Disciplina
En este apartado estudiaremos en primer término los niveles del lengua­
je en el derecho como forma introductoria, la sistemática y técnica jurí­ N2 Filosofía del dere
dica, la ciencia del derecho comparado, las teorías del derecho, la
filosofía del derecho y finalizaremos la presente unidad con una serie de N1 Ciencia jurídica
reflexione s en torno al poder y la construcción de la ciencia. NO
El carácter científico o su ausencia en la filosofía del derecho, como
demostramos en su oportunidad, es un contrasentido, pues quien puede (N2, N 1 y NO corresponden a 1

lo más puede lo menos y quien puede lo menos no puede lo más. Esto

implica que es aberrante dar un carácter científico a la filosofía; de igual El estudio inicia de:
manera, buscar la cientificidad en la filosofía del derecho lo bajaría al pri­ continúa con constr ucc
mer nivel del conocimiento cuando la filosofía del derecho es el saber cia y el enriquecimien1
universal del derecho que busca qué es y qué vale el derecho; por ende, que son puntos de vis
es ocioso pretender limitar lo que no debe ser limitado. do que es la filosofía.
Lo que sí se puede hacer es bajar a través de los peldaños del cono­
cimiento las abstracciones filosóficas para el enriquecimiento teórico y
científico, respetando, claro está, los principios rectores y metodológicos
a que debemos sujetarnos según el nivel en el que estemos situados.

1.8.1 Hiveles del lenguaje en el derecho

Si se aplican los niveles del lenguaje al campo del derecho, se presenta la

1.8.2 Sistemática y t1
forma como lo e xplica Tamayo y Salmorán: la descripción del derecho
hecha por el jurista mediante enunciados jurídicos constituye un meta­
El tema esbozado se r
lenguaje respecto al lenguaje por medio del cual es formulado el derecho.
nombre. Aquí enuncia
Consecuentemente, la explicación del derecho se encuentra colocada en
se pueden colocar los
otro nivel más alto en referencia al derecho.
la explicación de Man
La dogmática jurídica o jurisprudencia dogmática posee el mejor títu­
Existen cuatro tip
lo para reivindicar el nombre de ciencia jurídica. La dogmática jurídica,
normalmente conocida como doctrina, constituye la ciencia secular del a) Cerrados y que
derecho y designa la actividad realizada por los juristas cuando escriben derecho m usul
el derecho positivo. b) Cerrados y quE
Con la expresión filosofía del derecho normalmente se entiende una glo xrx o Jos de
actividad intelectual que reflexiona sobre las cuestiones fundamentales
de la explicación jurídica. Existe una concepción según la cual la filosofía
"� Véase Rolando rama
consiste en formular principios universales y finales para todas las cosas. RK
Manuel Atienza, El d,
 FÍA, ASÍ COMO ... 1.8 Diversos niveles de la ciencia jurídica. Carácter científico o ausencia de éste en la ... 63

Otra concepción, más técnica y rigurosa, es aquella en la que el objeto es­

pecífico de la filosofía del derecho lo constituye la dogmática jurídica.87
Lo anterior puede exponerse gráficamente como sigue:

Nivel Disciplina Objetivo

o los niveles del lengua­
istemática y técnica jurí­
N2 Filosofía del derecho Análisis y prueba de los conceptos y métodos
teorías del derecho, la de la ciencia jurídica
unidad con una serie de
··- - - ---- - -- - - --

Nl Ciencia jurídica Descripción o explicación del derecho positivo

e la ciencia.
- - -- -- ·--- ----- - --- --- --- --- - -- ----- - -- - - - ---- -

NO Derecho positivo
sofía del derecho, como
ntido, pues quien puede
(N2, N 1 y NO corresponden a discursos o lenguajes jurídicos diferentes)
s no puede lo más. Esto
ico a la filosofía; de igual
El estudio inicia desde el conocimiento más elemental de las cosas x,
derecho lo bajaría al pri­
continúa con construcciones por medio de métodos rigurosos de la cien­
del derecho es el saber
cia y el enriquecimiento de contenidos científicos a través de las teorías
ale el derecho; por ende,
que son puntos de vista o perspectivas, hasta llegar al nivel más eleva­
mirado.
do que es la filosofía.
e los peldaños del cono­
riquecimiento teórico y N3 Filosofía del derecho
rectore s y metodológicos N2 Teoría del derecho
ue estemos situados. N1 Ciencia del derecho

NO Cosas x

1 derecho, se presenta la
descripción del derecho 1.8.2 Sistemática y técnica jurídica
icos constituye un meta­
El tema esbozado se referirá acuciosamente en la unidad 6, que lleva su
es formulado el derecho.
nombre. Aquí enunciamos simplemente los tipos de sistemas en los que
e encuentra colocada en
se pueden colocar los diversos tipos de derecho existentes, y agregamos
la explicación de Manuel Atienza.88
ática posee el mejor títu­
Existen cuatro tipos de sistemas jurídicos:
. La dogmática jurídica,
ye la ciencia secular del
a) Cerrados y que rechazan la innovación: el derecho judío clásico, el
juristas cuando escriben
derecho musulmán o el common law de la época clásica.
b) Cerrados y que admiten la innovación: el common law desde el si­
!mente se entiende una
glo xrx o los derechos codificados de tipo continental-europeo.
esti ones fundamentales
según la cual la filosofía
87 Véase Rolando Tamayo y Salmorán, Elementos . cit. págs 271 a 277.
ales para todas las cosas.
.

88 Manuel Atienza, El derecho. cit. págs 82 y 83 ,

 1.8 Diversos n1veles de la e
64 UBICACIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN LA FILOSOFÍA, ASÍ COMO. ..

e) Abiertos, pero que no aceptan la innovación: derechos consuetudi­ Recordemos las prin

narios. ron estudiadas en el cu

d) Abiertos y que aceptan la innovación: sistema de legalidad revolu­ de conocimiento son m

cionaria o derecho del Estado sociaL

¿Quién conoce?

1.8.3 Ciencia del derecho comparado Sujeto

El derecho comparado es una disciplina que confronta las semejan­

Dependerá de la pn
zas y las diferencias de los diversos sistemas jurídicos vigentes en el
nacimiento lo que difer
mundo, con el propósito de comprender y mejorar el sistema jurídi­
co de un Estado determinado. 89

Teorías
Más que derecho comparado debiera ser la comparac10n de dere­
chos, pues simplemente es aprender de los aciertos y errores para en­
mendar el camino o anticipar posibles fallas, por desgracia, este enfoque
no se ha cumplido a cabalidad, ya que, como se dice popularmente, "tro­
.Pezamos de nuevo y con la misma piedra". Nunca deberemos perder de
vista el aspecto cultural cuando pretendamos lograr soluciones funciona­ Teoría�
les en otras latitudes, porque sólo así seremos fieles a nuestro producto
de identidad que se refleja en el derecho nacionaL

1.8.4 Teorías del derecho En materia jurídica

han sido históricament
En la filosofía del derecho de manera más específica se pueden mencionar tas, el razonamiento ju
diversas orientaciones respecto a determinados problemas filosófico-jurídi­ "mecánico" de reglas,
cos. Uno de los más relevantes ha sido el problema de la naturaleza del ra­ anterior mediante doc
zonamiento jurídico, especialmente desde que se ha puesto de relieve que base naturalista, o una
este razonamiento no es, o no es sólo, de carácter lógico-deductivo: carácter convencional
una forma retórica, dE
La teoría es el conocimiento especulativo puramente racional. Para razonamiento jurídico
Popper, 90 las teorías son redes que lanzamos para apresar aquello Atienza responde
que llamamos mundo, para racionalizarlo, explicarlo y dominarlo y práctica judicial? o, m
tratamos de que aquella malla sea cada vez más fina. del derecho por la prá
es lo que puede contr
cursos de acción.
89 Consuelo Sirvent Gutiérrez. Sistemas jurídicos contemporáneos, 3a ed, Editorial Porrúa.
México. 2002, pág 1.
91 Para un análisis de es
9° Citado en Gloria Moreno Navarro, Teoría del derecho, McGraw-Hill lnteramericana. Méxi­
Durán, referida en la�
co. 2000, pág 21
bFíA, ASÍ COMO... 1.8 Diversos niveles de la ciencia jurídica. Carácter científico o ausencia de éste en la... 65

ón: derechos consuetudi- Recordemos las principales teorías objetivistas y subjetivistas que fue­
ron estudiadas en el curso de teoría jurídica. Los elementos del proceso
tema de legalidad revolu- de conocimiento son tres:

¿Quién conoce? ¿Cómo conoce? ¿Qué conoce?

Sujeto Método Objeto

�onfronta l as semejan­
Dependerá de la preeminencia que se dé al sujeto o al objeto del co­
urídicos vigentes en el
nocimiento lo que diferenciará el tipo de teoría:91
�jorar el sistema jurídi-

Materialismo
Positivismo
Teorías objetivistas Mecanicismo
a comp aración de dere­
iertos y errores para en­ Estructuralismo
Empirismo
r desgracia, este enfoque
dice popularmente, "tro­
Idealismo
ca deberemos perder de
Realismo
grar soluciones funciona­
Teorías subjetivistas Racionalismo
ieles a nuestro producto
Perspectivismo
aL
Existencialismo

En materia jurídica, las principales teorías antagónicas (en principio)

han sido históricamente el positivismo y el naturalismo. Para los positivis­
ica se pueden mencionar
tas, el razonamiento jurídico o legal consiste en un sistema más o menos
oblemas filosófico-jurídi­
"mecánico" de reglas, mientras que otros reaccionan contra la postura
�a de la naturaleza del ra­
anterior mediante doctrinas de tipo voluntaristas. Se ha propuesto una
ha puesto de relieve que
base naturalista, o una historicista o una pragmatista. Algunos señalan el
r lógico-deductivo:
c arácter convencional del razonamiento jurídico y otros lo equiparan a
una forma retórica, desarrollándose, también la teoría hermenéutica del
amente racional. Para
razonamiento jurídico
para apresar aquello
Atienza responde a la pregunta: ¿qué puede hacer la teoría por la
licarlo y dominarlo y
práctica judicial? o, más general: ¿qué puede hacer la teoría o la filosofía
ás fina.
del derecho por la práctica jurídica? La respuesta, en términos generales,
es lo que puede contribuir a aclarar las cosas (los conceptos) y a sugerir
cursos de acción.
práneos. 3a ed. Editorial Porrúa.

Graw-Hill lnteramericana, Méxi- 91 Para un análisis de estas teorías consúltese la obra Metodología jurídica de Rosalio López
Durán, referida en las fuentes de consulta.
 66 UBICACIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN LA FILOSOFÍA, ASÍ COMO... 1.8 Diversos niveles de

La teoría del derecho no puede ser prescriptiva en este sentido fuer­ 1.8.6 Reflexiones fin
te, pero tampoco renunciar a serlo en un sentido débil o mínimo: como la construcción
la clarificación de los conceptos, la formulación de las clasificaciones, etc,
no debe ser un fin en sí misma, esas operaciones significan también, en Para finalizar analizare
cierta medida, prescribir.92 Así, podemos identificar plenamente los nive­ tivo de la verdad , de e
les en que nos desarrollamos y las aportaciones, a partir de sus puntos de como saber ontológic
vista plurales, que aportan los diversos teóricos y doctrinarios que se cho como sistemática
aventuran a descubrir nuevas teorías o a interpretar originalmente los los ordenamientos po
preceptos existentes. mano como ser y el e

rencia entre ley jurídic

1.8.5 Filosofía del derecho derecho y, por último,
una reflexión crítica e
El estudio de la definición del derecho, de su origen, fundamento y desa­ trucción del saber cie1
rrollo es el tema de la filosofía del derecho, la cual es concebida a veces jean-Francois Lyc
como una de las ramas de la filosofía y otras como la parte básica de una
ciencia autónoma del derecho. Los objetos y los p(
economía capitalist
que está sometida :
dad si no es atesti:
La filosofía del derecho como disciplina autónoma se ha ido consti­ mientas y comprar
tuyendo progresivamente en el transcurso de la época moderna, es­ origen, no existe ja
pecialmente gracias a las aportaciones de Vitoria, Suárez, Grocio y to de lo poco de re
Pufendorf, entre otros autores. l a invención de otr
so de socios y com

En cambio, para
El primer filósofo que, con todo, parece haber tenido la idea de una
filosofía del derecho como disciplina relativamente autónoma fue Hegel. Si por ideología no
El reconocimiento hegeliano del carácter objetivo-espiritual del derecho descripción, sino u
ha ejercido gran influencia en las filosofías del derecho de los siglos XIX y ra de ese objeto, ir
xx en el sentido de que ha contribuido a delimitar el ámbito del derecho to del conocimien
n atural como objel
respecto a otros ámbitos de las creaciones espirituales humanas. Pero
to, incluido, por lo
junto a la coincidencia que se había dado a tal delimitación se han pro­
como realidad jurí
ducido en los últimos cien años múltiples filosofías del derecho.93 vo debe mantener�

La teoría pura de
antiideológica y man
mezcla con un dere(

92 Manuel Atienza, Cuestiones JUdiciales, Fontamara, México, 2001. pág 9. pía del positivismo jL
93 Véase los conceptos de Ferrater Mora en el apartado correspondiente, en especial las pá­ miento científico cor
ginas 817 y 818.
tivo libre de ideologí
pFíA, ASÍ COMO ...
tiva en este sentido fuer­
jo débil o mínimo: como
de las clasificaciones, etc,
es significan también, en
icar plenamente los nive­
a partir de sus puntos de
los y doctrinarios que se
rpretar originalmente los
·gen, fundamento y desa­
ual es concebida a veces
rto la parte básica de una
noma se ha ido consti­
la época moderna, es­
toria, Suárez, Grocio y
per tenido la idea de una
nte autónoma fue Hegel.
va-espiritual del derecho
erecho de los siglos xtx
ar el ámbito del derecho
pirituales humanas. Pero
delimitación se han pro-
lfías del derecho.93
O, 2001. pág 9.
respondiente. en especial las pá-
1.8 Diversos niveles de la ciencia jurídica. Carácter científico o ausencia de éste en la ... 67
1.8.6 Reflexiones finales en torno al poder y
la construcción de la ciencia
Para finalizar analizaremos los conceptos de filosofía como saber exhaus­
tivo de la verdad, de ciencia como saber parcial, de filosofía del derecho
como saber ontológico y axiológico del derecho, y de ciencia del dere­
cho como sistemática jurídica, que es el estudio ordenado y coherente de
los ordenamientos positivos, la distinción entre el comportamiento hu­
mano como ser y el comportamiento normativo como deber ser, la dife­
rencia entre ley jurídica y ley natural, las ramas y temas de la filosofía del
derecho y, por último, los diversos niveles de la ciencia jurídica. Hagamos
una reflexión crítica en torno a la relación que tiene el poder en la cons­
trucción del saber científico.
Jean-Francois Lyotard sostiene:
Los objetos y los pensamientos salidos del conocimiento científico y de la
economía capitalista pregonan y propagan con ellos una de las reglas a las
que está sometida su posibilidad de ser, la regla según la cual no hay reali­
dad si no es atestiguada por un consenso entre socios acerca de conoci­
mientos y compromisos. La modernidad, cualquiera que sea la época de su
origen, no existe jamás sin la ruptura de la creencia y sin el descubrimien­
to de lo poco de realidad que tiene la realidad, descubrimiento asociado a
la invención de otras realidades. La realidad ocurre en función del consen­
so de socios y compromisos.
En cambio, para Kelsen:
Si por ideología no se comprende todo lo que no sea realidad natural, o su
descripción, sino una exposición no objetiva, transfiguradora o desfigurado­
y ra de ese objeto, influida por juicios de valor subjetivos que ocultan el obje­
to del conocimiento; y si se designa como naturaleza no sólo la realidad
natural como objeto de la ciencia natural, sino todo objeto de conocimien­
to, incluido, por lo tanto, el objeto de la ciencia jurídica, el derecho positivo
como realidad jurídica, entonces también la exposición del derecho positi­
vo debe mantenerse libre de ideología (en el segundo sentido de la palabra).
La teoría pura del derecho de Kelsen muestra una expresa tendencia
antiideológica y mantiene la exposición del derecho positivo libre de toda
mezcla con un derecho ideal o justo. En este sentido, es una teoría pro­
pia del positivismo jurídico, pero ¿realmente se puede elaborar un conoci­
miento científico con base en la descripción del comportamiento norma­
tivo libre de ideología?
68 UBICACIÓN DE lA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN lA FILOSOFÍA, ASÍ COMO ... 1.8 D1versos niveles de 1

En otro argumento expresado por Kelsen, como ciencia no se consi­ nica de la mayoría del
dera obligada sino a considerar conceptualmente el derecho según su las ciencias sociales96
esencia y a comprenderlo mediante un análisis de su estructura. Sobre que pueden servir con

todo rehúsa ponerse al servicio de cualquier interés político; por esta ten­ Una op o rt u ni d a d
dencia suya antiideológica, la teoría pura del derecho se muestra como que ha sabido expon(
verdadera ciencia jurídica. ¿Efectivamente se puede ser tan formalista de la mayoría de las
que ningún otro aspecto nuble la visión que tenemos como realidad de la Foucault97 son una ir
ciencia jurídica?
Ya sentencia óscar Correas: "El estudio de las ideologías, sea en el Antes ser intelectUé
c e bastantes años q
discurso del derecho, sea en el discurso jurídico, presenta problemas im­
Los intelectuales S(
portantes que no parecen aún resueltos adecuadamente, muy posible­
ejemplar, en lo just
mente porque hay pocos estudios acerca de esta cuestión, y sólo en el cos, en puntos prec
estudio concreto se van perfeccionando los métodos científicos". de vida. El intelectL
Para Berumen, en cuanto a la redeterminación ético-jurídica de la c i a universal, un s1

ideología del discurso del derecho, podemos concluir que la superación eran competentes é
específico deriva d1
del contenido ideológico de aquél debe llevarse a cabo tomando en cuen­
experto. Este intele
ta el contenido deóntico que debe conservarse, por constituir beneficios
tega de la vida y de
o logros jurídicos de la mayoría dominada en formación social; o, a la in­ del gran escritor.
versa, la conservación del contenido deóntico ético del discurso del dere­
cho debe llevarse a cabo sin justificar las ideologías que, por no ser éticas,
deben ser superadas. 94 La verdad no está fu,
En la actualidad ocurren tres hechos notables: e ste mundo; es prod
efectos reglados de 1
a) La fusión de las técnicas y de las ciencias en un enorme aparato su "política general (
tecnocientífico. sos que acoge y hac
b) La revisión en todas las ciencias no sólo de las hipótesis (incluso tra en la forma del
de los paradigmas), sino también de los modos de razonamiento, de producen, a la vez qt
lógicas consideradas naturales e imprescriptibles: las paradojas nómica y política.
abundan en la teoría matemática, física, astrofísica, biológica.
e) La transformación cualitativa aportada por las nuevas tecnolo­
gías. 95
La verdad está ligé
la producen y la man
Con estos antecedentes no podemos ser ingenuos al revisar no sólo las
que la acomp aña, al r
formas sino el contenido de los sistemas jurídicos; por ello, debemos obrar
tual consiste en sab er
con cautela y no permitir que de "manera lógica" ocurra la justificación téc-

96 Para abundar sobre e

94 Arturo Berumen Campos, Apuntes de filosofía del derecho, Cárdenas Editor y Distribuidor,
México, 2003. pág 130.
les. trad Stella Mastr¡
qs jean-Francois Lyotard hace ésa y otras reflexiones en sus libros citados en las fuentes de
q¡ Michel Foucault, Est
Ediciones Paidós Ibér
consulta.
 ÍA, ASÍ COMO ...
mo ciencia no se consi­
te el derecho según su
de su estructura. Sobre
és político; por esta ten­
recho se muestra como
ede ser tan formalista
os como realidad de la
as ideologías, sea en el
pres enta problemas im­
damente, muy posible­
cuestión, y sólo en el
dos científicos".
ión ético-jurídica de la
cluir que la superación
cabo tomando en cuen­
or constituir beneficios
ación social; o, a la in­
o del discurso del dere­
s que, por no ser éticas,
en un enorme aparato
e las hipótesis (incluso
os de razonamiento, de
riptibles: las paradojas
strofísica, biológica.
or la s nuevas tecnolo-
uos al revisar no sólo las
por ello, debemos obrar
curra la justificación téc-
, Cárdenas Editor y Distribuidor,
libros citados en las fuentes de
1.8 Diversos niveles de la ciencia jurídica. Carácter científico o ausencia de éste en la . . . 69
nica de la mayoría de las atrocidades. Hoy más que nunca se requiere abrir
9
las ciencias sociales 6 y en particular el derecho a la gama de disciplinas
que pueden servir como referente para criticarlo y enriquecerlo.
Una oportunidad la ofrece el pensamiento filosófico contemporáneo,
que ha sabido exponer alguno de los problemas que cimientan la crisis
de la mayoría de las disciplinas, por ejemplo: las reflexiones de Michel
Foucault97 son una interesante relación entre poder y saber:
Antes ser intelectual era, en cierto modo, ser la conciencia de todos. Ha­
ce bastantes años que no se pide al intelectual que desempeñe este papel.
Los intelectuales se han habituado a trabajar no en lo universal, en lo
ejemplar, en lo justo-y-lo-verdadero-para-todos, sino en sectores específi­
cos, en puntos precisos en que los situaban sus condiciones de trabajo o
de vida. El intelectual de antes era el escritor por excelencia: una concien­
cia universal , un sujeto libre que se oponía a aquellos que únicamente
eran competentes al servicio del Estado o del capital. Ahora el intelectual
específico deriva de otra figura, no del jurista-notable, sino del científico­
experto. Este intelectual ya no es el rápsoda de la eternidad, sino el estra­
tega de la vida y de la muerte. Actualmente presenciamos la desaparición
del gran escritor.
La verdad no está juera del poder ni carece de poder. La verdad es de
este mundo; es producida gracias a múltiples imposiciones y genera
efectos reglados de poder. Cada sociedad posee su régimen de verdad,
su "política general de la verdad": es decir, define los tipos de discur­
sos que acoge y hace funcionar como verdaderos. La verdad se cen­
tra en la forma del discurso científico y en las instituciones que lo
producen, a la vez que está sometida a una constante incitación eco­
nómica y política.
La verdad está ligada circularmente tanto a los sistemas de poder que
la producen y la mantienen, como a los efectos de poder que induce y
que la acompaña, al régimen de verdad. El problema político del intelec­
tual consiste en saber si es posible constituir una nueva política de la ver-
Y6
Para abundar sobre el tema véase Immanuel Wallerstein (coord), Abrir las ciencias socia­
Stella Mastrángelo, Siglo XXI-UNAM, México, 2001
les, trad
g7 Michel Foucault, Estrategias de poder, vol 11, trad Julia Varela y Fernando Alvarez-Uria,
Ediciones Paidós Ibérica, Barcelona, 1999, págs 41 a 55.
70 UBICACIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN LA FILOSOFÍA, ASÍ COMO ...

dad. En suma, la cuestión política no es el error. la ilusión, la conciencia

alienada o la ideología, sino la verdad misma.
Así, al reconocer una realidad más compleja y nada ingenua, es me­ 1. De las definie�one�
nester esclarecer esos juegos de poder que determinan y limitan el saber identifique y JUStif
científico y a la par exigir la fuerza de la debida argumentación para la
implementación de cualquier postura en cualquier medio, con reglas cla­
ras sin encubrimientos. Sólo de est: modo d resurgir del pensamiento no 2. Elabore un concq
encontrará zanjas a su paso y podrá florecer en un aire quizá viciado pero nados.
no por eso irreparable.
Finalizamos el estudio de esta unidad con la atinada aseveración que
hace Giorgio Colli: 3. Encuentre otra dis

A los científicos modernos todavía no se les ha ocurrido algo que para

los antiguos era obvio: es preciso silenciar los conocimientos destinados 4. Mencione las ram
a los pocos, las fórmulas y las formulaciones abstractas peligrosas, capa­ recho.
ces de evaluaciones fatales, nefastas en sus aplicaciones, deben ser valo­
radas anticipadamente y en todo su alcance por quien las ha descubierto
y, en consecuencia, ser celosamente escondidas, sustraídas a la publici­
5. Dé tres ejemplos ,
dad. . Con el silencio, la ciencia asusta al Estado y es respetada. El Estado
.

sólo puede vivir, luchar y fortalecerse con los medios ofrecidos por la cul­
tura es algo que sabe perfectamente. El jefe de la tribu depende visceral­
mente del hechicero98 6. Explique el objet1

Con la revisión realizada contamos con el campo de acción del ulte­

rior análisis: en las unidades 2, 3 y 4 estudiaremos la primera parte de la 7. Fije su punto de'

filosofía del derecho: la ontología jurídica, así como la definición del de­ do de 1 nternet. _

recho, las principales corrientes de la filosofía y la ciencia jurídica y los

conceptos jurídicos fundamentales.
8. Redacte un artícu
La axiología jurídica la veremos en las unidades 5, 6 y 7 referentes a
los valores jurídicos, la axiología jurídica y los derechos humanos. Luego
estudiaremos lo. ciencia jurídica y en la última unidad analizaremos el de­
9. Relacione, en tre:
recho de la posmodernidad.
la ciencia. __

1 O. Fundamente el �
materia obligator

98 Giorgio Colli, Después de Nietzsche. 2a ed, trad Carmen Arta!, Anagrama, Madrid, 1 998,
pág 39.
 Autoevaluac1ón 71

r. la ilusión. la conciencia Autoevaluación

ja y nada ingenua, es me­
rminan y limitan el saber
da argumentación para la
ier medio, con reglas cla­
surgir del pensamiento no
un aire quizá viciado pero
1. De las definiciones de filosofía escoja el lector al autor con el que más se
identifique y justifique el porqué de su elección.
2. Elabore un concepto de ciencia con por lo menos tres autores mencio­
nados.

a atinada aseveración que

3. Encuentre otra distinción entre filosofía y ciencia no citada en el cuadro.

ha ocurrido algo que para

s conocimientos destinados 4. Mencione las ramas de la filosofía y explique tres de la filosofía del de­
abstractas peligrosas. capa­ recho.
licaciones. deben ser valo­
or q uien las ha descubierto
as. sustraídas a la publici-
5. Dé tres ejemplos de norma de conducta y ley natural.
o y es respetada. El Estado
edios ofrecidos por la cul­
e la tribu depende visceral-
6. Explique el objeto de la filosofía del derecho.

ampo de acción del ulte­

7. Fije su punto de vista en relación con la propuesta de regular el conteni­
os la primera parte de la
do de Internet.
omo la definición del de­
y la ciencia jurídica y los

8. Redacte un artículo que regule la clonación.

des 5. 6 y 7 referentes a
erechos humanos. Luego
nidad analizaremos el de- 9. Relacione, en tres párrafos, críticamente el poder con la construcción de
la ciencia.

iar la filosofía del derecho como

10. Fundamente el porqué se debe estud
materia obligatoria.
___
____
____
____
____

Arta!. Anagrama. Madrid. 1998.

 UNIDAD 2
Principales corrientes
de la filosofia
y de la ciencia jurídica

Objetivo particular: Al concluir esta parte del curso, el alumno(a):

Explicará la metodología distintiva de cada una de las corrientes (tra­
dicionales y contemporáneas) que estudian el derecho, con sus res­
pectivas críticas, empleando la terminología adecuada.

2.1 Consideraciones previas

La filosofía del derecho se ocupa de estudiar qué es el derecho y qué vale

el derecho. En la unidad 1 analizamos la ubicación de la filosofía del de­
recho dentro de la filosofía en general e hicimos la distinción entre el
campo del saber filosófico y científico. La ontología jurídica la revisare­
mos en la unidad 3 al examinar la posible definición del derecho, ahora
debemos señalar las principales corrientes de la filosofía y de la ciencia
jurídica, ya que de la visión de lo jurídico partiremos para dar las distin­
tas definiciones de derecho.
74 PRINCIPALES CORRIENTES DE LA FILOSOFÍA Y DE LA CIENCIA JURÍDICA

Así, al revisar las e

Las definiciones del concepto de derecho pueden ser agrupadas en
sar la esencia de su de
tres tipos: axiológicas, normativas y sociológicas. Asimismo, cada una da
cada uno aporte. Coin
lugar a sendas concepciones del derecho, como iusnaturalismo, iusfor­
como el conjunto de p
malismo y iusrealismo. De igual forma, a la luz de las distintas metodo­
sas en una teoría del e
logías, cada una da prioridad;::¡ una perspectiva: el iusnaturalismo, al valor
En la filosofía, cor
natural o justo; el iusformalismo, a la norma vigente o formal, y el iusrea­
1 cosmovisiones que de
lismo, al hecho eficaz o real. Con base en esta clasificación estudiaremos
lidad; de manera simi
las principales corrientes, como iusnaturalismo, positivismo jurídico, so­
guración de lo jurídicc
ciologismo jurídico y iusmarxismo.
c ontendrá los elemenl
La definición de derecho que da Luis Recaséns Siches es como sigue:
es el conjunto de normas jurídicas que tienen como propósito regular la
vida del ser humano en sociedad y que cumple valores. Según dicho au­
2.2 lusnaturalismc
tor, en el derecho hay tres dimensiones: hecho, norma y valor. El derecho
es un hecho, una obra humana, estimulada por la conciencia de unas ne­
El naturalismo tiene n
cesidades en la vida social, obra producida bajo forma normativa, y que
ejemplo, el ético, el ep
en su función para satisfacer esas necesidades intenta hacerlo de acuer­
do con la realización de valores específicos. 2 Así tenemos lo siguiente:
De acuerdo con Nin1
ralismo sostiene qw
Derecho como salmente válidos qu
Hecho Sociologismo jurídico
- ----- ·--

Norma Ciencia jurídica Para Recaséns, d1

--- --- .. - ·--

Valor Política jurídica trínsecamente válido�

mano, el derecho po
aquello que la razón,
De esta definición, el maestro Rosalío López Durán explica la exis­
raleza humana, requi
tencia de las diversas metodologías y precisa que dicha elaboración ocu­
pecto a las estructura
rre con fines didácticos.3
principios ideales no1
dientemente de que 1
Norma ---� Iusnormativismo o no sus exigencias.
Valor ------J� Iusnaturalismo bien, son criterio s de
Iusrealismo depende del arbitrio
Hecho social 4 Iusmarxismo
4 Jerzi Wroblewski, "L
tigaciones juridicas, r

5 Stuart Brown y otro:

1 Héctor González Uribe, La ciencia del derecho durante el s(glo xx, UNAM, México, 1998,
pág 1025.
xico, 2001, pág 275.
6 Jorge Witker Velásq1
2 Luis Recaséns Siches. Introducción al estudio del derecho, 13a ed, Editorial Porrúa, México,
Interamericana. Méx
2000, pág 40.
7 Para mayor informa<
3 Rosalio López Durán, Metodologiajurídica, Iure Editores, México, 2002, pág 186.

eden ser agrupadas en
Asimismo, cada una da
iusnaturalismo, iusfor­
de las distintas metodo-
1 iusnaturalismo, al valor
nte o formal, y el iusrea­
sificación estudiaremos
positivismo jurídico, so-
sSiches es como sigue:
mo propósito regular la
alores. Según dicho au­
rma y valor. El derecho
co nciencia de unas ne­
forma normativa, y que
tenta hacerlo de acuer-
Durán explica la exis­
dicha elaboración ocu-
S(glo XX, UNAM, México, 1 998,
a ed, Editorial Porrúa, México,
éxico, 2002, pág 186.
2.2 lusnaturalismo 75
Así, al revisar las diversas concepciones del derecho podemos preci­
sar la esencia de su definición, lo cual depende de la visión particular que
cada uno aporte. Coincidiendo con Wroblewski, el derecho se entiende
como el conjunto de prescripciones que satisfacen las condiciones preci­
sas en una teoría del derecho determinada.4
En la filosofía, como forma de vida, contamos con una variedad de
cosmovisiones que determinan la forma de construir o reconocer la rea­
lidad; de manera similar se concibe el derecho. Según la forma de confi­
guración de lo jurídico partimos para dar la definición del derecho, que
contendrá los elementos distintivos de cada vertiente.
2.2 lusnaturalismo
El naturalismo tiene muchos significados y no sólo diferentes tipos -por
ejemplo, el ético, el epistemológico y el estético-, sino una gran variedad.5
De acuerdo con Nino, citado por Witker y Rogelio Larios, el iusnatu­
ralismo sostiene que existen principios morales y de justicia univer­
salmente válidos que conforman el derecho natural. 6
Para Recaséns, derecho natural quiere decir los principios ideales in­
trínsecamente válidos, según los cuales debe ser fabricado el derecho hu­
mano, el derecho positivo. Se entiende que tales principios constituyen
aquello que la razón, referida a la esencia del hombre, a la llamada natu­
raleza humana, requiere respecto de las relaciones entre humanos y res­
pecto a las estructuras de la colectividad. Se entiende que esos primeros
principios ideales normativos tienen una validez en sí mismos, indepen­
dientemente de que los hombres, en especial los legisladores, obedezcan
o no sus exigencias. Son principios no puestos por los hombres; antes
bien, son criterios dotados de intrínseca validez, la cual, por lo tanto, no
depende del arbitrio humano. 7
4 jerzi Wroblewski, "Los lenguajes del discurso jurídico" en Cuadernos del Instituto de Inves­
tigaciones jurídicas, núm 14, UNAM, México, 1990, pág 357.
5 Stuart Brown y otros, Cien filósofos del siglo xx, trad Juan José Utrilla, Editorial Diana. Mé­
xico. 2001, pág 275.
6 jorge Witker Velásquez y Rogelio Larios Velasco. Metodología jurídica. 2a ed, McGraw-Hill
lnteramericana, México. 2002, pág 169.
7 Para mayor información véase la obra de Recaséns Siches referida en la bibliografía.
76 PRINCIPALES CORRIENTES DE LA FILOSOFÍA Y DE LA CIENCIA JURÍDICA

Para Óscar Correas, el iusnaturalismo como tipo de pensamiento Hugo Grocio (15
constituye una metafísica jurídica. El supuesto metafísico es aquí la exis­ sentan esta tendenci
tencia de una naturaleza humana que, de una u otra forma, funda los internacional en el q
derechos "naturales". Al hombre, por serlo, "le pertenecen" inalienable­ ral, sino también tuve
mente ciertos "derechos" que son anteriores al Estado y que, en conse­ toria y Suárez, pero
cuencia, deben ser "reconocidos por él".8 autores por el recurs<
mo racional encontrc

2.2.1 Referencias históricas9 movimiento naturali�

textos del corpus iuri.

En el ámbito jurídico aparece el iusnaturalismo de los siglos xv11 y xv111, en

el cual predominan tres corrientes: en Holanda existe la prolongación del El iusnaturalista, ca
mos gallicus, que toma forma de la culta escuela romanista de la iurispru­ te justo, deductivarr
dentia elegans, cuyos seguidores elaboraron un derecho romano holandés contribuye al movir
que ofreció un firme apoyo al desarrollo de ese país cuyo legado aún se glo xvm, empezand<
utiliza en Sudáfrica; a su vez, en el centro de Europa encontramos el usus
modernus pandectarum con una actitud demasiado pragmática. Ambas
corrientes se mezclaron desde el siglo xv11 con el iusnaturalismo, que fue La tradición arist
trasladado del campo de la filosofía del derecho al del derecho positivo. mos cómo con Groci
Desde Sócrates había existido la intuición de un derecho natural, respuesta ontológica
pero hasta los siglos referidos se elaboró un detallado derecho natural lo justo sino la declar
positivo, una legislación intrínsecamente justa e independiente de las tificado en sí mismc
condiciones especiales de cada país o del momento histórico. Con el ra­ mezcla n elementos r
cionalismo de Sócrates se fincan las bases para el supuesto "ideal" del elemento razón en e:
derecho natural. romano. Se desvincu
El mos gallicus acusó al mos italicus de empleo bárbaro del latín y de sustituida por otro sí
ignorancia del griego en sus interpretaciones literales de ausencia de sen­ na. La crea ción se co
tido crítico por acudir al argumento de la autoridad, de deformación de en sí misma.
las doctrinas romanas originales y de ceguedad ante la evolución de és­
tas por carencia de conocimientos históricos; reaccionaba así contra el
método escolástico de la enseñanza y predicaba un retorno a las puras
2.3 Positivismo j1
fuentes romanas por medio de una visión histórica y humanista. De allí
que se conozca también al mos gallicus como la escuela humanista. Gra­ El positivismo, en té
cias a la divergencia de opiniones empezaron a hacerse las sanas críticas acuerdo con la cienci
que evidenciaron las deficiencias de la interpretación y trataron de reali­ verso. El positivismo
zar un mejor trabajo. te antirreligioso. 10
El término positi

8 Óscar Correas, Introducción a la critica de derecho moderno (esbozo), Fontamara, México, xión con el derecho,
2000, pág 23.
9 En lo relativo a los antecedentes históricos véase Guillermo F. Margadant, Panorama de la
10
historia universal del derecho, 4a ed, Miguel Ángel Porrúa, México, 1991. Stuart Brown y otro
 JURÍDICA
o tipo de pensamiento
etafísico es aquí la exis­
u otra forma, funda los
ertenecen" inalienable­
stado y que, en conse-
lOS siglos XVII y XVIII, en
iste la prolongación del
omanista de la iurispru­
recho romano holandés
aís cuyo legado aún se
pa encontramos el usus
do pragmática. Ambas
iusnaturalismo, que fue
1 del derecho positivo.
e un derecho natural,
aliado derecho natural
independiente de las
to histórico. Con el ra­
e! supuesto "ideal" del
bárbaro del latín y de
les de ausencia de sen­
ad, de deformación de
nte la evolución de és­
ccionaba así contra el
un retorno a las puras
a y humanista. De allí
scuela humanista. Gra­
cerse las sanas críticas
ión y trataron de reali-
(esbozo), Fontamara. México.
F. Margadant, Panorama de la
'xico. 1991.
2.3 Positivismo JUrídico 77
Hugo Grocio (1583-1 645), uno de los principales autores que repre­
sentan esta tendencia, no sólo se interesó en particular por el derecho
internacional en el que puede tener más trascendencia el derecho natu­
ral, sino también tuvo cierta influencia de los autores españoles, como Vi­
toria y Suárez, pero en su obra sustituye el ambiente teológico de estos
autores por el recurso de la razón; a su vez, en Inglaterra, el iusnaturalis­
mo racional encontró resonancia en Jeremy Bentham (1 728-1832). Este
movimiento naturalista creó una actitud más libre y crítica frente a los
textos del corpus iuris.
El iusnaturalista, con su anhelo de crear un derecho intrínsecamen­
te justo, deductivamente elaborado y plasmado en un sistema lógico,
contribuye al movimiento codificador que se dará a mediados del si­
glo xvm, empezando la racionalización formal.
La tradición aristotélica-tomista responde: derecho es lo justo. Vere­
mos cómo con Grocio inicia otra tradición, la racionalista, para la cual la
respuesta ontológica es diferente: la realidad última del derecho ya no es
lo justo sino la declaración de lo justo, la corrección del pensamiento jus­
tificado en sí mismo. Con el acercamiento iusnaturalista al derecho se
mezclan elementos históricos e incluso sociológicos. La introducción del
elemento razón en el derecho no significó la destronización del derecho
romano. Se desvincula al fin la relación religión-derecho, pero pronto es
sustituida por otro símbolo místico razón y la diosa razón entra en esce­
na. La creación se convierte en un artificio que justifica su funcionalidad
en sí misma.
2.3 Positivismo jurídico
El positivismo, en términos generales, es cualquier opinión que esté de
acuerdo con la ciencia como monopolio del conocimiento acerca del uni­
verso. El positivismo es característicamente antimetafísico y comúnmen­
te antirreligioso. 10
El término positivismo es empleado en un sentido especial en cone­
xión con el derecho, por ejemplo: para negar que existan derechos (como
10 Stuart Brown y otros, ob cit, pág 280.
78 PRINCIPALES CORRIENTES DE LA FILOSOFÍA Y DE LA CIENCIA JURÍDICA

los supuestos derechos naturales), salvo los otorgados por los derechos 2.3.1 Influencia de t
positivos de países en particular. El positivismo legal se remonta al me­
nos al siglo x1x, pero en el siglo xx está representado, entre otros, por El pensamiento jurídi
Hans Kelsen. Aunque los positivistas legales no necesariamente sean po­ cia contemporánea d1
sitivistas en el sentido más general, el positivismo legal es consecuencia sóficas de su época;
del positivismo lógico en la medida en que los planteamientos acerca de primera guerra mund
derechos naturales pueden considerarse metafísicos y, por tanto, según sarrolló en Viena su l
11
esa doctrina, carecen de todo sentido. tismo para encarar lo
a la del Círculo de Vi(
El positivismo jurídico es la corriente de la ciencia jurídica que cree El mentor de estE
poder resolver todos los problemas jurídicos que se planteen con filosofía un empirisrr
base en el derecho positivo, por medios puramente intelectuales y gún el cual sólo es re
sin recurrir a criterios de valor. todos los elementos <

Una teoría es ve
fórmula más sencilla
Este positivismo se gobierna no sólo por principios lógicos, sino tam­
rurales son meras abr
bién y sobre todo por principios jurídicos, a saber:
une a los diversos ce

a) Pesa sobre el juez la prohibición de crear derecho . por elaborar una filo:

b) Pesa también la prohibición de negarse a resolver una controversia. en la que se rechaza¡

e) La ley carece de lagunas y no implica contradicciones, sino que es construcciones consi

completa y clara. mente el análisis lógi

sible son el único cri
El camino de que se vale la ciencia del derecho para llegar a una de­ conceptos, juicios y E
cisión unívoca de los problemas que se le plantean es el de la hermenéu­ Cuando Kelsen p
12
tica jurídica. damentales del derec1
El derecho positivo es una teoría del derecho positivo, que a su vez es normajurídica, encor
un orden coercitivo cuyas normas son creadas por actos de voluntad de derecho, ya claramet
los seres humanos, es decir, por órganos legislativos, judiciales y adminis­ ción entre el mundo
trativos o por la costumbre constituida por actos de seres humanos. 13 les y las ciencias n(
entre ciencia del den

La teoría pura del derecho es la teoría del positivismo jurídico. No El punto de parti

toma en consideración normas emanadas de otra fuente que no sean Kelsen detalla:
autoridades humanas, excluyendo las sobrehumanas.
a) Constituir una
ignore todo lo
11 Ibídem. págs 281 y 282. principio fund
12
Véase Gustav Radbruch, Introducción a lajilosojia del derecho. trad Wenceslao Roces, FCE, derecho todos
México, 1997, págs 121 y 122.
13 Hans Kelsen, Teor(a pura del derecho, 12a ed, trad Roberto J. Vernengo, Editorial Porrúa.
México, 2002, pág 63. 14 Guillermo F. Marga
 URÍDICA
actos por los derechos
gal se remonta al me­
rado, entre otros, por
cesariamente sean po-
legal es consecuencia
nteamientos acerca de
os y, por tanto, según
�ia jurídica que cree
ue se planteen con
ente intelectuales y
pios lógicos, sino tam-
�recho.
olver una controversia.
dicciones, sino que es
� para llegar a una de­
es el de la hermenéu-
psitivo, que a su vez es
actos de voluntad de
s, judiciales y adminis­
e seres humanos. 13
tivismo jurídico. No
�fuente que no sean
anas.
o, trad Wenceslao Roces. FCE,
J. Vernengo, Editorial Porrúa,
2.3 Positivismo JUrídico 79
2.3.1 Influencia de Hans Kelsen14
El pensamiento jurídico de Kelsen, de enorme trascendencia en la cien­
cia contemporánea del derecho, tiene sus raíces en las concepciones filo­
sóficas de su época; por tal debemos entender los años anteriores a la
primera guerra mundial, que son los años en que Kelsen estructuró y de­
sarrolló en Viena su Teoría pura del derecho. Este autor parte del neokan­
tismo para encarar los problemas jurídicos con una cosmovisión análoga
a la del Círculo de Viena.
El mentor de este grupo fue el físico Ernst Mach, quien defendía en
filosofía un empirismo radical, conocido como "empirio-criticismo", se­
gún el cual sólo es real el curso regular de las sensaciones, mientras que
todos los elementos conceptuales sólo tienen un valor pragmático:
Una teoría es verdadera cuando reduce nuestras experiencias a la
fórmula más sencilla (principio de la economía del pensar) y las leyes na­
turales son meras abreviaciones de una pluralidad de experiencias. Lo que
une a los diversos componentes del grupo es una preocupación común
por elaborar una filosofía científica, con métodos tomados de la física y
en la que se rechazan las construcciones especulativas y, sobre todo, las
construcciones consideradas metafísicas; además, se aplica sistemática­
mente el análisis lógico del lenguaje y se señala que lo empírico y lo sen­
sible son el único criterio que decide el valor del significado de nuestros
conceptos, juicios y enunciados científicos.
Cuando Kelsen publicó en 1911 su primera gran obra Problemas fun­
damentales del derecho constitucional desarrollados por la doctrina de la
normajurídica, encontramos que los rasgos capitales de su teoría pura del
derecho, ya claramente delineada ahí, son kantianos: la estricta separa­
ción entre el mundo del ser y el del deber ser, entre las ciencias natura­
les y las ciencias normativas, entre causalidad e imputación jurídica,
entre ciencia del derecho y sociología, entre ley causal y norma.
El punto de partida kantiano se precisa en los tres presupuestos que
Kelsen detalla:
a) Constituir una ciencia que tenga como único objeto el derecho e
ignore todo lo que no responda estrictamente a su definición. El
principio fundamental de su método es eliminar de la ciencia del
derecho todos los elementos que le son extraños.
14 Guillermo F. Margadant, ob cit. págs 407 a 430.
80 PRINCIPALES CORRH-!TES DE LA FILOSOFÍA Y DE LA CIENCIA JURÍDICA

b) Por derecho hay que encender exclusivamence el derecho positivo. Cualquier derecho J
La teorí<J. pura procura determinar qué es y cómo se forma el de­ mas válidas y eficac
recho, sin preguncarse cómo debería formarse. sean injustas ni que
e) Al decir teor(a se presupone que el objeto de estudio serán sólo
las normas jurídicas y se excluye el contenido de la norma. Lo
propio del derecho será el deber ser jurídico, expresado en la nor­ Tampoco interesa

ma jurídica. las veamos funcio nar

deshumanizado. La f
miencos, de modo qu
Con estos tres presupuestos e influido por el temor de las contamina­
contenido. Vemos aq
ciones. Kelsen reduce el derecho a una lógica formal jurídica, cencrada en
manas durante el hol
el estudio de la norma jurídica. Como resultado del pensamiento kantia­
Un elemento fun,
no, existe un pensamiento puro, como si el derecho no fuera un produc­
cultad de emplear la
to social influido por múltiples factores.
Al diferenciar el dere(
Para Kelsen, la justicia absoluta es un ideal irracional, una ilusión, una
el contenido de las n
de las eternas ilusiones de la humanidad. Desde el punto de vista del co­
consecuencia imputa
nocimiento racional, sólo existen intereses de seres humanos y los con­
en la privación, forza
flictos de intereses que esos seres ocasionan. Se puede alcanzar la
tad o cualquier otro
solución de estos conflictos ya sea satisfaciendo un incerés a expensas del
coactivo se llama san
otro, o por un compromiso encre los incereses en conflicto. Kelsen se pro­
se presenta c omo un,
nuncia por una filosofía subjetivista de la justicia.
cífica del derecho cor
LJ posición en el sentido de que los principios morales se componen
citos o contrarios al e
sólo de valores relativos no significa que no contengan ningún valor, sino
Una de las aporta
que no hay un único sistema moral y, por consiguience, se debe seleccio­
la jerarquía de las nor
nar entre ellos. De esta forma, el relativismo impone a cada individuo la
tructurarse todas las
difícil tarea de decidir por sí mismo lo que es justo y lo que es injusto. Se­
una norma básica ha:
gún Kelsen. el conocimienco de las valoraciones morales carece simple­
za metódica de Kelse
mente de valor científico: además, a las normas del derecho positivo
jurídico. Se relativiza
corresoonde cierta re;:¡lirlarl soci<1l
l
nero no ;:¡ J;:¡c; normr1s de iltStirirJ
1 - - - J � - - --
El
-

valor del derecho positivo es objetivo, en tanto que el de la justicia es sub­

jetivo. 15 Toda creación del d
Para dicho autor, el derecho es un conjunto de normas válidas y efi­ toda aplicación es e

caces gracias a la coacción estatal (el Estado como fuente del derecho, por las leyes de ma�
que al ser formalmente válido era justo), pero esta noción sólo es aplica­ sarias que favorecer
ble al derecho positivo.

Su jerarquización
to de la norma básic
derecho debe empez
¡··,Para revisar la obra completa. Féase Hans Kelsen, ¿Qué es la¡usticfa7, 1 3a ed. trad Ernes­
to Garzón Valdés. Fontamara. México. 2001. cas. Por eso dice die
 JURÍDICA
nte el derecho positivo.
y cómo se forma el de­
arse.
o de estudio serán sólo
enido de la norma. Lo
o, expresado en la nor-
emor de las contamina­
al jurídica, centrada en
el pensamiento k.antia­
ho no fuera un produc-
cionaL una ilusión, una
l punto de vista del co­
res humanos y los con­
Se puede alcanzar la
interés a expensas del
onflicto. Kelsen se pro-
morales se componen
ngan ningún valor, sino
iente, se debe seleccio­
one a cada individuo la
y lo que es injusto. Se­
morales carece simple­
s del derecho positivo
normas de justicia El
el de la justicia es sub-
e normas válidas y efi­
o fuente del derecho,
noción sólo es aplica-
la]Usllcia7.I3a ed. trad Ernes-
2.3 Positivismo JUrídico 81
Cualquier derecho positivo será verdadero derecho si produce nor­
mas válidas y eficaces. Nada importa, para Kelsen, que esas normas
sean injustas ni que las promulgue un tirano.
Tampoco interesan los fines y contenidos de esas normas, con tal que
las veamos funcionar con validez y eficacia. Tenemos un derecho, pero
deshumanizado. La forma de pensamiento se justifica con otros pensa­
mientos, de modo que las normas pueden cubrir la lógica sin importar el
contenido. Vemos aquí la base teórica en que se formularon las leyes ale­
manas durante el holocausto.
Un elemento fundamental de la teoría de Kelsen es la coacción (fa­
cultad de emplear la fuerza) como la nota esencial distintiva del derecho.
Al diferenciar el derecho y la moral, el mencionado autor lo encuentra en
el contenido de las reglas que lo describen. En una regla de derecho, la
consecuencia imputada a la condición es un acto coactivo que consiste
en la privación, forzada si es necesario, de bienes como la vida, la liber­
tad o cualquier otro valor, tenga o no contenido económico (este acto
coactivo se llama sanción). En el marco de un derecho estatal, la sanción
se presenta como una pena o una ejecución forzada. Es la reacción espe­
cífica del derecho contra los actos de conducta humana calificados de ilí­
citos o contrarios al derecho; es, pues, la consecuencia de tales actos.
Una de las aportaciones más valiosas de Kelsen es la que se refiere a
la jerarquía de las normas jurídicas. Siguiendo una lógica férrea, vemos es­
tructurarse todas las normas que componen el orden jurídico a partir de
una norma básica hasta los actos jurídicos de los particulares. Con la pure­
za metódica de Kelsen se consigue la unidad del conocimiento científico­
jurídico. Se relativiza la diferencia entre creación y aplicación del derecho.
Toda creación del derecho implica una aplicación de éste y viceversa:
toda aplicación es creación del derecho. Tal creación surge maniatada
por las leyes de mayor rango que tienen determinadas las bases nece­
sarias que favorecen el conservadurismo de ciertas instituciones.
Su jerarquización se complica cuando pretende precisar el fundamen­
to de la norma básica. No quiere reconocer que, en última instancia, el
derecho debe empezar con una actitud política movida por ideas filosófi­
cas. Por eso dice dicho autor que la norma básica tiene que valer por sí
82 PRINCIPALES CORRIENTES DE LA FILOSOFÍA Y DE LA CIENCIA JURÍDICA

misma, porque se supone que es válida, de modo que el último funda­ e) La función de
mento del orden jurídico es, para Kelsen, un acto de la razón pura. los casos que

2.3.2 Formalismo jurídico

2.4 Sociologismc
Estudiemos los elementos relevantes de esta vertiente de acuerdo con el
La sociología del derE
pensamiento de Norberto Bobbio analizado por García Máynez. 16
a éste. Parte de los ¡
pensamiento jurídicc
Formalismo y antiformalismo son las posiciones extremas y siempre
Emile Durkheim y F
recurrentes entre las que oscila el péndulo de la ciencia jurídica, del
mismo modo que en estética esos extremos son el clasicismo y el ro­
El jussociologismo
manticismo, y en la política la actitud conservadora y radical.
candinavo y el jus r
dera sociología del
En el primero de los sentidos, por formalismo jurídico se entiende han constituido reé
cierta teoría de la justicia y, en particular, la de que es justo lo conforme ron, las necesidade
a la ley e injusto lo que se aparta de ella; en segundo lugar, en determi­ tivamente en la soc
nada teoría del derecho, no en una teoría de lo justo, el formalismo jurí­
dico está representado por la doctrina que distingue, dentro del ámbito
El sociologismo
de la actividad humana, lo jurídico de lo no jurídico, y una tercera signi­
jurídico es un tipo de
ficación alude a la de la ciencia como disciplina formal. Se trata de un sa­
to de la historia. La r
ber que tiene por objeto no fenómenos del mundo físico o humano, sino
el "ser así" de las no
calificaciones normativas de hechos y cuy a tarea no es la explicación,
Uno de los más 1
propia de las ciencias de la naturaleza, sino la construcción y, en última
instancia, el sistema. El cuarto término se refiere a la interpretación,
dico sociológico es e
teoría general del dE
mientras que el formalismo antepone la interpretación lógico-sistemática
17 mas: el de concepto
a la histórica-teleológica.
el de la interferencia
Para el formalismo jurídico, conforme a Manuel Atienza, la imagen
18 Un punto común
del derecho se presenta con las afirmaciones siguientes:
terpretan la vigencia
a) El derecho es básicamente un sistema general de normas, obra del mas jurídicas. Una n
legislador y que, por tanto, preexisten al juez; el derecho tiende a una iniciativa de ref
identificarse así con la ley. de la comunidad.22
b) El derecho tiene un carácter cerrado y permite alcanzar una solu­ El realismo es ur
ción correcta para cada caso. dependientemente e

19
16 Eduardo García Máynez, Importancia de la teoría jurídica pura. 2a ed, Fontamara, México, Jorge Witker Velás1
20 óscar Correas. Intr
1999, pág 25.
21
17 Para mayor información: Eduardo García Máynez, Positivismo jurídico, realismo jurídico y Para mayor profunc
iusnatura/ismo, 4a ed, uNAM, México, 1997, págs 27, 30, 33 y 34. tivismo, cit. pág 7
. . .

22 Ibídem, pág 105.

18 Manuel Atienza, Cuestiones judiciales, Fontamara, México, 2001, págs 128 y 129.
23 Manuel Ovilla Mar
 ....... ...

�JURÍDICA 2.4 Sociologismo JUrídico 83

do que el último funda­ e) La función del juez consiste en descubrir el derecho y aplicarlo a
o de la razón pura. los casos que ha de enjuiciar, pero no la de crear derecho.

2.4 Sociologismo jurídico

tiente de acuerdo con el
La sociología del derecho surge del pensamiento jurídico o como reacción
García Máynez.16
a éste. Parte de los problemas y preocupaciones del jurista se nutre del
pensamiento jurídico de Eugen Ehrlich, Max Weber. Niklas Luhmann,
P.s extremas y siempre
Emile Durkheim y Pierre Bourdieu, entre otros.
a ciencia jurídica, del
n el clasicismo y el ro­
El jussociologismo incluye el realismo estadunidense, el realismo es­
�dora y radical.
candinavo y el jusmarxismo. Para Durkheim, los temas de la verda­
dera sociología del derecho son: resolver cómo las reglas jurídicas se
�o jurídico se entiende han constituido realmente, cuáles fueron las causas que las origina­
ue es justo lo conforme ron, las necesidades que tratan de satisfacer y cómo funcionan efec­
undo lugar, en determi­ tivamente en la sociedad. 19
usto, el formalismo jurí­
rgue, dentro del ámbito
ico , y una tercera signi­ El sociologismo o, como también podría designarse, el historicismo
jurídico es un tipo de pensamiento según el cual el derecho es un produc­
ormal. Se trata de un sa-
to de la historia. La historia inmediata de las condiciones sociales explica
o físico o humano, sino
el "ser así" de las normas y las concepciones jurídicas.20
Pa no es la explicación,
pnstrucción y, en última Uno de los más destacados representantes del llamado realismo jur(­

ere a la interpretación,
dico sociológico es el profesor Alf Ross. Según el jurista escandinavo , la
teoría general del derecho debe plantear y resolver tres grandes proble­
ación lógico-sistemática
mas: el de concepto y naturaleza del derecho, el de fin o idea de éste y

�uel Atienza, la imagen

el de la interferencia entre derecho y sociedad.21

�ientes: 18 Un punto común a todas las teorías realistas consiste en que éstas in­
terpretan la vigencia del derecho en atención a la efectividad de las nor­
eral de normas, obra del mas jurídicas. Una norma vigente se distingue de un proyecto de ley o de
liez; el derecho tiende a una iniciativa de reforma en que su contenido actúa en la vida jurídica
de la comunidad.22
mite alcanzar una solu- El realismo es una posición teórica según la cual hay objetos reales in­
3
dependientemente de nuestra conciencia.2

�ura. 2a ed, Fontamara. México, 19 Jorge Witker Velásquez y Rogelio Larios Velasco, ob cit, pág 183.
20 óscar Correas, Introducción . , cit. pág 25.
1
.

21
ismo )Ur(dico, realismo JUr(d¡co y Para mayor profundidad en el análisis de este tema véase Eduardo García Máynez, Posi­

1)3 y 34. tivismo. , cit. pág 75.

,2001,págs 128 y 1 29 .
1 22

23
Ibídem. pág 105.
Manuel Ovilla Mandujano, Teoría del derecho, 7a ed, Duero. México. 1992. pág 75.

1
84 PRINCIPALES CORRIENTES DE LA FILOSOFÍA Y DE LA CIENCIA JURÍDICA

2.4.1 Teoría de los sistemas (Niklas Luhmann)

• Mecánicos.
Luhmann, quien sigue la tradición de Parson y Durkheim, es el principal
• Biológicos.
y máximo exponente de la teoría de sistemas y escribió sobre todos los
• P síquicos.
temas de la sociología con la idea de dar una explicación de la sociedad
• Sociales (inte1
moderna; además, trató de dar un nuevo fundamento teórico a la socio­
logía y de explicar sociológicamente lo que es el derecho.24

Todos tienen en e

El derecho está constituido por expectativas normativas que tienen puestos de ciertos ele

un cierto respaldo social.

Autopoiesis: c reacic

producen a sí misn
El derecho funciona como un sistema inmune, de modo que en vez
de organismos patógenos hay conflictos, de los cuales el derecho emite
normas, refuerza ciertas expectativas y ambas ya se tienen preparadas Los sistemas bio
cuando se vuelva a producir la misma situación. naturaleza cer rada. 1
el emen to s y pr oduCI
circular cerrada y le¡
Para el jurista, la distinción importante es entre normas (deber ser) y
tonomía respecto a E
hechos (ser). Un hecho no puede afectar la validez de una norma aun­
que sea contrario a ella.
Los sistemas social
Para el sociólogo, las normas son hechos, los cuales se explican
humanos (un indiv
y se llaman normas. Su distinción es cognitiva/normativa.
co, biológico, quírr
ser parte de otra ce
Derecho. Es la estructura de un sistema social que consiste en expec­
tativas normativas congruentes, generalizadas y contrafácticamente esta­
Podemos represt
blecidas.
Para Luhmann, la sociedad moderna es aquella funcionalmente dife­
renciada compuesta por sistemas que cumplen una función respecto a la
sociedad, sin que ningún sistema domine sobre otros.

La teoría de sistemas se refiere no a los sistemas, sino a la diferencia

entre sistema y entorno, de modo que no hay sistema sin entorno. Al
respecto existen distintos tipos de sistemas:
continúa

·'4 Para profundizar en el tema véase Niki as Luhmann, Sistema jurldlco y doymátzca JUrldlca,
rrad Ignacio de Otto, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983
 JURÍDICA
1 1
2.4 Soe�olog1smo JUrídico 85

continuación

rkheim, es el principal
scribió sobre todos los
1 •

•
Mecánicos.
Biológicos.

licación de la sociedad 1 • Psíquicos.

Sociales (interacciones, organizaciones y sociedades).
1
•
emo teórico a la socio­
derecho. 24
l Todos tienen en común que se diferencian de un entorno y están com­
rmativas que tienen puestos de ciertos elementos y realizan operaciones con esos elementos.

Autopoiesis: creación o producción por sí misma. Sistemas que se

producen a sí mismos por medio de sus elementos.
e, de modo que en vez
uales el derecho emite
a se tienen preparadas
1
Los sistemas biológicos, psíquicos y sociales son así porque son de
naturaleza cerrada. Lo único que tienen para funcionar son sus propios

1
elementos y producen así otros elementos, lo cual genera una relación
circular cerrada y le permite diferenciarse de su entorno y darle cierta au­
normas (deber ser) y
tonomía respecto a él.
z
1
de una norma aun- 1

1
Los sistemas sociales están hechos de comunicaciones, no de seres
s cuales se explican
ormativa. humanos (un individuo es una unidad concreta de un sistema psíqui­
co, biológico, químico, físico y esa unidad es muy heterogénea para
ser parte de otra cosa, pues no forma parte de la sociedad).
que consiste en expec­
ontrafácticamente esta-
Podemos representar lo anterior de la forma siguiente:

la funcionalmente dife­
a función respecto a la
tros.
1 Comunicaciones

, sino a la diferencia 1
1
Sistemas sociales
tema sin entorno. Al

contfnúa

1
1 Unidad de tres diferencias
Información
1 •

a JUrid!co y doqmdt1ca ¡ur(cf¡ca. Acto de comun1car

1
•

Madrid. 1983. Comprensión

1
•

1
86 PRINCIPALES CORRIENTES DE LA FILOSOFÍA Y DE LA CIENCIA JURÍDICA

Luhmann argumenta que la crisis actual del derecho es producto de

la transición de una sociedad estratificada a una sociedad funcionalmen­
te diferenciada. Dicha transición exige una transición paralela en el orden práctica, por la des
legal. Desde este punto de vista, la crisis actual del derecho es resultado xismo, el derecho E
de la inadecuación de los sistemas de derecho positivo que hemos recibi­ que han triunfado.:
do, teniendo en cuenta las complejidades de una sociedad funcionalmen­
te diferenciada. Lo que se necesita es mayor abstracción, pensamiento
Las teorías man
funcionalista y autorreflexión del sistema IegaJ.25
método del materia
el derecho y la estr
2.5 Jusmarxismo constitución e conórr
producción y las de
Probablemente mejor conocido como teoría sociopolítica, el marxismo es, ción jurídica, estatal
en su base, una teoría filosófica cuyas raíces están en el idealismo hege­ Para Ovilla, las t
liano y su concepto de la dialéctica. Mientras Hegel postulaba un "espíri­ que las sostiene es d
tu del mundo" que gradualmente alcanzaba su autorrealización mediante todo y el aparato cor
un proceso de progresión dialéctica, la dialéctica marxista se encuentra y porque sus conclL
firmemente arraigada en el nivel material: de ahí el concepto de materia­ Marx.29
lismo dialéctico en que está estructurado el marxismo26
Durante el siglo xx, el marxismo fue una teoría de extrema influen­ 2.5.1 Teoña de la a
cia no sólo políticamente, sino también en lo filosófico y lo estético. Ha
habido varias escuelas en el marxismo, entre las cuales las más impor­ Jünger Habermas e�
tantes son la soviética y la occidental; la primera (sostenida por Lenin, e independiente de l
Stalin y otros) se interesaba básicamente por la cuestión política prácti­ influencias son Heg1
ca de edificar un nuevo estado socialista, y la segunda (escuela de Frank­ y Horkheimer, entn
furt y otros) generalmente se caracterizó por estar más interesada en
cuestiones filosóficas, estéticas y académicas. Habermas atacó d
A finales del siglo xx, el declinar del marxismo como fuerza política popperianos de ra1
internacional socavó severamente su autoridad filosófica y estética. instrumento cultu

Para Marx, el derecho nunca puede separarse de la configuración

económica y desarrollo cultural de la sociedad que lo condiciona, y
el derecho burgués es un derecho igual que resulta desigual en la
27 Jorge Witker Velás
zs Rosalío López Our
continúa
29 Manuel Ovilla Ma1
30 Para conocer a pro
da" visión véase A�
"5 Pierre Bourdieu y Gunther Teubner. La fuerza del derecho, t rad Carlos Morales de Setién ferida en las fuent
Rabian. Ediciones Uniandes. Universidad de los Andes. Instituto Pensar. Bogotá, 2002, correctiva por me'

pág 90. Alexy)""

26 Stuart Brown y otros, ob cit, págs2 73 y2 7 4. '1 Stuart Brown y otr
 JURÍDICA
derecho es producto de
�ocieda d funcionalmen­
ión paralela en el orden
el derecho es resultado
sitivo que hemos recibi­
�ociedad funcionalmen­
stracción, pensamiento
::Jolític a, el marxismo es,
n en el idealismo hege­
el postulaba un "espíri­
torrealización mediante
m arxista se encuentra
el concepto de materia­
ismo26
ría de extrema influen­
sófico y lo estético. Ha
cuales las más impor­
a (sostenida por Lenin,
cuestión política práctl­
unda (escuela de Frank­
tar más interesada en
ro como fuerza política
osófica y estética.
de la configuración
que lo condiciona, y
les ulta desigual en la
continúa
trad Carlos Morales de Setién
1
nstituto Pensar. Bogotá. 2002,
1
j
25 Jusmarxismo 87
continuación
práctica, por la desigualdad del trabajo desarrollado. Para el jusmar­
xismo, el derecho es la expresión autoritaria de los intereses sociales
que han triunfado.27
Las teorías marxistas del derecho tienen en común que utilizan el
método del materialismo dialéctico para analizar la vinculación entre
el derecho y la estructura social. 28 Conforme a Marx, estructura es l a
constitución económica de la sociedad en que entran las relaciones de
producción y las de trabajo, mientras que superestructura es la constitu­
ción jurídica, estatal e ideológica de la sociedad.
Para Ovilla, las teorías son marxistas porque la base epistemológica
que las sostiene es de corte materialista dialéctico; los problemas, el mé­
todo y el aparato conceptual que utilizan lo han tomado de este pensador
y porque sus conclusiones coinciden con las observaciones del propio
Marx.29
2.5.1 Teoña de la acción comunicativa (Jünger Habennas)30
Jünger Habermas es un teórico crítico posmarxista, sucesor más notable
e independiente de la escuela de filosofía de Frankfurt, cuyas principales
influencias son Hegel, Kant, Schelling, Fichte, Dilthey, Weber, Adorno
y Horkheimer, entre otros.31
Habermas atacó de manera incisiva al positivismo y los conceptos
popperianos de racionalidad e intentó revitalizar el marxismo como
instrumento culturalmente crítico. Dicho autor es uno de los más
continúa
27 Jorge Witker Velásquez y Rogelio Larios Velasco, ob cit. págs 1 93 y 1 95.
28 Rosalío López Durán, ob cit. pág 206.
29 Manuel Ovilla Mandujano, ob cit. pág 78.
30 Para conocer a profundidad el pensamiento de este autor y una original y "redetermina­
da" visión véase Apuntes dejilosoj(a del derecho del maestro Arturo Berumen Campos re­
ferida en las fuentes de consulta, en especial el apartado "El derecho como la JUSticia
correctiva por medio de la argumentación dialéctica (Aristóteles. Hegel y Habermas­
Alexy)".
31 Stuart Brown y otros, ob cit. pág 93.
88 PRINCIPALES CORRIENTES DE LA FILOSOFÍA Y DE LA CIENCIA JURÍDICA

dor dentro de tales �

continuación
los originó.

destacados representantes de la "Teoría Crítica" y ha intentado "una Habermas busc<

reconstrucción del materialismo histórico" por medio de líneas que no han sido im

neoevolucionistas. Al igual que Luhmann, Habermas identifica etapas desde una perspecti'

evolutivas en la sociedad y analiza las relaciones entre estas etapas y de una perspectiva p

el desarrollo moral-legal. co y la solución de

racionalidad formal.:

Habermas toma modelos del desarrollo moral

En su teoría evolutiva,
individual dentro de la tradición de Piaget-Kolhberg, para identificar la
lógica evolutiva autónoma de las estructuras normativas (conciencias so­ Teoría crít1ca
-

ciales y morales). Los principios organizativos sociales resultantes forman

secuencias lógicas de totalidades estructuradas, principios muy abstractos
que incluyen las instituciones legales y designan el nivel de aprendizaje de
determinada sociedad.
El nivel de aprendizaje impone límites a la variación de lo que es po­
1 La com

sible respecto a los tipos de integración social (identidad social, y consen­

so acerca de valores) y en cuanto al sistema de integración (la capacidad
de control de una sociedad).32 Todo el que hat
fincada en la apem
vez aspira a su extE
El derecho se presenta como la institucionalización de una secuencia
impuesto ni es el re�
histórica de estructuras racionales, preconvencionales, convenciona­
ra y cotidiana prácti
les y posconvencionales; a su vez, el derecho formal representa una
de Habermas a la fi
estructura racional convencional.

Con la teoría de la acción comunicativa, Habermas explora las inter­ 2.6 Teoría de lo
pretaciones preteóricas que legitiman los actos del habla y afirma que en
la comprensión de algo dicho, la comprensión ocurre no porque los inter­ La combinación de
locutores compartan la misma experiencia, sino porque uno puede cap­ mente válido y den
tar el sentido de lo que el otro dice, pese a cualquier idiosincrasia en la cada una de las cu
expresión. Esto reformula efectivamente la situación ideal del habla de di­ naJ. 35 Esto lo repre�
cho autor, pues si está en la naturaleza del discurso generar significados
intersubjetivos que pueden trascender a un interlocutor particular, es po­
sible, por medio de un argumento acertado, llegar al potencial emancipa-
33 Ibídem. pag 91
34 Stuart Brown y ot
35 Eduardo García J\1
32 Pierre Bourdieu. y Gunther Teubner. ob cit, pag 113. y 514.
 ......
�JURÍDICA
continuación
"y ha intentado "una
por medio de líneas
rmas identifica etapas
�s entre estas etapas y
los del desarrollo moral
berg, para identificar la
11ativas (conciencias so­
iales resultantes forman
incipios muy abstractos
el nivel de aprendizaje de
riación de lo que es po­
ntidad social, y consen­
�tegración (la capacidad
ión de una secuencia
onales, convenciona­
ormal representa una
�rmas explora las inter-
1 habla y afirma que en
rre no porque los ínter­
porque uno puede cap­
uier idiosincrasia en la
� cada una de las cuales es posible encontrar alguna explicación doctri­
Ión ideal del habla de di­
so generar significados
bcutor particular, es po-
al potencial emancipa-
1 34
1
1
j
2.6 Teoría de los tres círculos 89
dor dentro de tales significados y extenderlos más allá del discurso que
los originó.
Habermas busca una perspectiva de las posibilidades estructurales
que no han sido institucionalizadas aún. Observa el derecho moderno
desde una perspectiva dirigida a la solución de problemas más que des­
de una perspectiva puramente analítica: pretende ayudar en el diagnósti­
co y la solución de los problemas que tienen origen en la crisis de la
racionalidad formal. 33
1 Teoría crítica
1
basada en
----• ., La idea de comunicación (normativa)
Cumplir ciertos requisitos para lograr el consenso
1
""
/ La comunicación debe lograr ciertos objetivos de racionalidad y JUSticia
_,
Todo el que hable un idioma pertenece a una comunidad universal
fincada en la apertura y en el libre consenso de la comunicación y a la
vez aspira a su extensión. El argumento de que tal consenso no nos es
impuesto ni es el resultado de la causalidad sino que brota de la verdade­
ra y cotidiana práctica lingüística constituye la aportación más profunda
de Habermas a la filosofía europea. 34
2.6 Teoría de los tres círculos
La combinación de los conceptos de derecho vigente, derecho intrínseca­
mente válido y derecho eficaz revela siete posibilidades diferentes, para
nal.35 Esto lo representamos de la manera siguiente:
'3 Ibídem, pág 91.
Stuart Brown y otros, ob cit. pág 95.
Eduardo Garcia Máynez. FilosoFa del derecho,
35 Editorial Porrúa, México, 2000, págs 513
y 5 14.
 --

90 PRINCIPALES CORRIENTES DE LA FILOSOFÍA Y DE LA CIENCIA JURÍDICA

• La de norma e

' de validez intr

>
Derecho Derecho • La de n ormas
vigente intrínsecamente cacia, pero no
(1) válido(3)
• La de reglas e
validez formal

De acuerdo con
das por los sectores
ralista extrema será
de integrar el derech

Derecho y eficaz, que, como

eficaz
(7)
2. 7 Corrientes ce

a) El círculo superior izquierdo corresponde al derecho vigente; en Revisemos, antes dE

sentido jurídico-positivo, es el sistema de reglas bilaterales de con­ del derecho, los tipc
ducta que en determinado momento y lugar la autoridad política que representamos (
considera -de acuerdo con los criterios establecidos por la norma
básica- jurídicamente obligatorias.
b) El círculo superior derecho al intrínsecamente válido, en sentido
Dimensiones
axiológico-material, es la regulación bilateral justa de la vida de
una comunidad en un momento dado.
justificación del L
e) El círculo inferior y central corresponde al derecho eficaz o social­
derecho
mente válido y es el conjunto de reglas bilaterales que efectiva­
mente rigen a una comunidad en cierto momento de su historia.
Funciones exter- P
La gráfica indica las posibilidades doctrinales:36 nas del derecho

• La norma extrínsecamente válida que carece de valor intrínseco y

de eficacia.
• La de preceptos vigentes e intrínsecamente justos, mas no eficaces.
• La de normas o principios intrínsecamente válidos, pero desprovis­ Estructuras inter- C
tos de vigencia y de efectividad. nas del derecho
• La de preceptos vigentes y eficaces, pero injustos.

3h La historia y los eventos contemporáneos dan mucho material para integrarlos o compa­
rarlos con las posibilidades y tipos de derecho en los que se pueden enfocar. 37 Pierre Bourdieu y
 JURÍDICA
1 •
2.7 Corrientes contemporáneas de la filosofía del derecho

La de norma en que concurren los tres atributos: el de vigencia, el

91

' de validez intrínseca y el de eficacia.

· Derecho • La de normas o principios intrínsecamente valiosos, dotados de efi­
, . intrínsecamente cacia, pero no reconocidos por el poder público.
vá!ido(3)
• La de reglas consuetudinarias, necesariamente eficaces, pero sin
validez formal ni valor objetivo.

De acuerdo con los positivistas, sólo existen las normas representa­

das por los sectores 1, 2, 4 y 5 del diagrama. Para una doctrina iusnatu­
ralista extrema serán los 2, 3, 5 y 6 del dibujo. Con esta gráfica se trata
de integrar el derecho ideal que reúne al vigente, intrínsecamente válido
y eficaz, que, como observamos, es el número 5.

2.7 Corrientes contemporáneas de la filosofía del derecho

al derecho vigente; en Revisemos, antes de exponer las corrientes tradicionales de la filosofía

glas bilaterales de con­ del derecho, los tipos y dimensiones de la racionalidad legal moderna,
ar la autoridad política que representamos en el cuadro siguiente:37
abl ecidos por la norma

Tipos
ente válido, en sentido
ral justa de la vida de Dimensiones Formal Material Reflexivo

justificación del La perfección del La regulación co- Controla la autorre-

derecho eficaz o social­
derecho individualismo lectiva de activi- gulación
ilaterales que efectiva­ dad social y eco-
y la autonomía
mento de su historia. nómica
--- ---- ----- -. --- ---- - --- -- -
Funciones ex ter- Premisas estructu- La modificación Estructura y res-
36
nas del derecho rales desarrolla- instrumental de tructura los sis-
das para una so- modelos deter- temas en su dis-
ciedad de mer- minados por el curso interno y
e de valor intrínseco y
cado y para la mercado y de las de coordinación
legitimación del estructuras de interna
·ustos, mas no eficaces. sistema político comportamiento
--
álidos, pero desprovis- Orientación pro-
Estructuras inter- Orientación nor- Orientación fina-
nas del derecho mativa lista cedimental

rial para integrarlos o campa­

e pueden enfocar. 37 Pierre Bourdieu y Gunther Teubner, ob cit. pág 108.
92 PRINCIPALES CORRIENTES DE LA FILOSOFÍA Y DE LA CIENCIA JURÍDICA

Con las dimensiones de justificación del derecho, funciones externas de los fenómenos ju
del derecho y estructuras internas del derecho en su aspecto formal, mate­ to de ese siglo. De lo:
rial y reflexivo. estudiaremos las principales corrientes contemporáneas, filósofos analíticos),
como filosofía analítica del derecho, semiótica o semiología jurídica, estruc­ gin, Carrió, Scarpell
turalismo y las teorías de la argumentación. Como observaremos, algunas sus notables diferen(
dan relevancia al aspecto normativo, al finalista y al procedimentalista.38 Sin temor a la si1
recho contemporáne
2. 7.1 Filosofía analítica del derecho ha girado en torno
Eduardo García Má1
En realidad la expresión filosofía analítica denota no una concepción ju­ do Hernández. 42 •

rídica, sino una postura filosófica de manejo de los problemas científicos La influencia de
y de conocimiento general que abarca lo correspondiente al campo de la 1 970 con la incorpo
ciencia del derecho.39 analítica; a su vez, e
dad que fue disminu
La filosofía analítica se caracteriza por la reducción de la filosofía al de 1990. Ahora hay
análisis del lenguaje. mo y una teoría críti1
recho, los nuevos.
Entre las caract{
La tesis de los niveles del lenguaje se entrelaza con la de las funcio­ lo siguiente:43
nes: un metadiscurso no tiene necesariamente la misma función que su
discurso-objeto, de modo que podemos distinguir cuatro casos:40
a) La filosofía an
El lenguaje se
a) Un discurso cognoscitivo que tiene por objeto un discurso prescrip­
el uso concre1
tivo (discurso de la ciencia).
función de gt
b) Un discurso prescriptivo que tiene por objeto un discurso cognos­
lenguaje, serié
citivo (discurso de la metodología).
e) Un discurso prescriptivo que tiene por objeto un discurso prescrip­ b) El filósofo ana
últimos, las u1
tivo (discurso de la doctrina que prescribe la obediencia a la ley).
d) Un discurso cognoscitivo que tiene por objeto un discurso cognos­ y las proposic

citivo (discurso de la filosofía de la ciencia, que describe los discur­

e) Para el filósof,
la interpretaci
sos de la ciencia de que se trate).
tividad dirigid
Para Atienza, la teoría del derecho más desarrollada del siglo xx es la d) Para los filósc
analítica. La iusfilosofía analítica ha hecho más a favor de la comprensión descriptivo er
te el derecho.
38 Cada corriente aporta visiones interesantes que enriquecen las formas como se puede
estudiar ese "objeto llamado derecho", que al situarse en alguna de estas tendencias, tra­
dicionales o contemporáneas, producirá o reconocerá definiciones de lo que puede enten­
derse por derecho. 41 Manuel Atienza. Ct
39 jorge Witker Velásquez y Rogelio Larios Velasco, ob cit. pág
200. 42 Rodolfo Vázquez y j
40 Paolo Comanducci. Razonamiento jurfdico. Elementos para un modelo, trad Pablo Larraña­ xico. Instituto de lm
ga. Fontamara, México. 1999, pág 28. 43 Manuel Atienza, C!
"-JURÍDICA
cho, funciones externas
su aspecto formal, mate­
ientes contemporáneas,
miología jurídica, estruc-
o observaremos, algunas
al procedimentalista.38
a n o una concepción ju­
os problemas científicos
ondiente al campo de la
ción de la filosofía al
za con la de las funcio­
misma función que su
r cuatro casos:40
eto un discurso prescrip-
eto un discurso cognos-
to un discurso prescrip­
la ob ediencia a la ley) .
eto un discurso cognos­
que describe los discur-
rollada del siglo xx es la
avor de la comprensión
en las formas como se puede
alguna de estas tendencias, tra­
jniciones de lo que puede enten-
pág 200.
un modelo, trad Pablo Larraña-
2.7 Corrientes contemporáneas de la filosofía del derecho 93
de los fenómenos jurídicos que cualquier otra dirección del pensamien­
to de ese siglo. De los autores destacan Kelsen (que era un precursor de los
filósofos analíticos), Ross, Hart, Bobbio, von Wright, Alchourrón, Buly­
gin, Carrió, Scarpelli, Tarello, Raz. MacCormick, Nino y Guastini, con
sus notables diferencias pero también con sus puntos de encuentro.41
Sin temor a la simplificación, podría afirmarse que la filosofía del de­
recho contemporánea en México, desde mediados de la década de 1940,
ha girado en torno a cuatro personalidades: Luis Recaséns Siches,
Eduardo García Máynez, Guillermo Héctor Rodríguez y Rafael Precia­
do Hernández. 42
La influencia de este primer grupo se prolongó hasta la década de
1970 con la incorporación de nuevas ideas filosóficas, como la filosofía
analítica; a su vez, esa década se caracterizó por una intensa productivi­
dad que fue disminuyendo en la de 1 980 y se prolongó hasta fines de la
de 1990. Ahora hay una rehabilitación de la razón práctica, otra de realis­
mo y una teoría crítica del derecho, la línea de la filosofía analítica del de­
recho, los nuevos.
Entre las características de la filosofía analítica del derecho tenemos
lo siguiente:43
a) La filosofía analítica se refiere preferiblemente al lenguaje jurídico.
El lenguaje se considera el uso típico de una lengua, y el discurso
el uso concreto del lenguaje. Aquí el lenguaje aparece como en su
función de guía de los comportamientos (el derecho, en cuanto
lenguaje, sería un conjunto de prescripciones o directivas).
b) El filósofo analítico tiende a considerar que los elementos jurídicos
últimos, las unidades del derecho, son los enunciados normativos
y las proposiciones normativas (los enunciados interpretados).
e) Para el filósofo analítico del derecho, hay un objeto que precede a
la interpretación, el enunciado; por ello, la interpretación es la ac­
tividad dirigida a atribuir significado a los enunciados.
d) Para los filósofos analíticos, la ciencia jurídica es un metalenguaje
descriptivo en relación con el lenguaje prescriptivo en que consis­
te el derecho.
41 Manuel Atienza, Cuestiones . . . , cit. págs 102 y 10 3.
42 Rodolfo Vázquez y José María Lujambio (comps), Filosojfa del derecho contemporánea en Mé­
xico. Instituto de Investigaciones jurídicas, tTAM, Fontamara, México, 2002, págs XV a XVIII.
43 Manuel Atienza, Cuestiones . ,
. . cit. pág 107.
94 PRINCIPALES CORRIENTES DE LA FILOSOFÍA Y DE LA CIENCIA JURÍDICA

2. 7.2 Semiótica o semiología jurídica • Sintáctica-sintc

• Pragmática la
dos.
La semiótica es un método que permite entender las prácticas cultu­
rales que implican necesariamente significaciones de diverso orden. Semiótica e interJ
mente el problema
reciente, si tomamc
Según Ferdinand de Saussure, una ciencia que estudia la vida de los
signos existentes dentro de la sociedad es imaginable; sería parte de la
Heidegger hasta Gac
bemos reconocer qc
psicología social y, consecuentemente, de la psicología general, la cual lla­
hermenéutica conter
maremos semiología (del griego semeion, que significa signo).
ción de precursor ql
en sentido estricto. 1
Para Saussure, el estudio del lenguaje era esencialmente el análisis didad, veremos que 1
de las relaciones entre varios signos, es decir, de la gramática interna ña" como parecería
del sistema lingüístico. El lenguaje se volvió el modelo de cómo fun­
cionaban todos los sistemas de signos; dicho autor predijo el desarro­
llo de una disciplina más general llamada semiología, que estudiaría
dichos sistemas.
N2 Metalenguaje

La semiología mostraría qué constituye los signos y qué leyes les ri­
N 1 Lenguaje
gen. Como esta ciencia aún no existe, nadie puede predecir qué es lo que
será, pero tiene su derecho a la existencia y un lugar asignado por ade­
NO Objeto
lantado. La lingüística es una parte de la ciencia general de la semiología,
mientras que las leyes descubiertas por la semiología serán aplicables a
la lingüística, y en el futuro esta ciencia circunscribirá un área bien defi­
Su objeto es estu
nida en el ámbito de los hechos antropológicos44
ca es una ciencia nuE
nece como un recUJ
La semiótica social actual se ha movido más allá de la preocupación utilizado.46
estructuralista de las relaciones internas de las partes dentro de un La semiología es
sistema. La teoría semiótica moderna también se alía a veces al en­ dos los sistemas de
foque marxista, que tiende a acentuar el papel de la ideología. a su vez, para Umbe
quier clase de fenórr

La semiótica se divide en tres ramas:

• Semántica: significado de los signos (la relación de los signos con lo

que representan).
4" Cario Sin. Sermótlca
46 Para mayor inform<
14 Daniel Chandler. Semiótica para principiantes, Eds. Abya-Yala. Quiro, Ecuador. 1999, pág 14. págs 206 y 207.
 JURÍDICA
er las prácticas cultu­
1 1
nes de diverso orden.
ue estudia la vida de los
nable; sería parte de la
logia general, la cual lla­
nifica signo).
�cialmente el análisis
e la gramática interna
modelo de cómo fun­
tor predijo el desarro­
ología, que estudiaría
•
·gnos y qué leyes les ri­
e predecir qué es lo que
lugar asignado por ade­
eneral de la semiología,
logia serán aplicables a
ibirá un área bien defi-
4
á de la preocupación
partes dentro de un
se alía a veces al en­
de la ideología.
ión de los signos con lo
la. Quiro. Ecuador. 1999. pág 14.
•
•
2.7 Corrientes contemporáneas de la filosofía del derecho
Sintáctica-sintaxis: las relaciones entre signos.
Pragmática: la forma como los signos son utilizados y reinterpreta­
dos.
95
Semiótica e interpretación. Una filosofía del signo implica necesaria­
mente el problema general de la interpretación, tema que es también
reciente, si tomamos en cuenta la hermenéutica desarrollada desde
Heidegger hasta Gadamer y otros autores anteriores. En este campo, de­
bemos reconocer que Nietzsche tiene un lugar relevante. Respecto a la
hermenéutica contemporánea, este pensador desempeña la misma fun­
ción de precursor que debe asignarse a Peirce en cuanto a la semiótica
en sentido estricto. De este modo, si consideramos las cosas en profun­
didad, veremos que la analogía entre Peirce y Nietzsche no es tan "extra­
ña" como parecería de primera intención45
Niveles del lenguaje
N2 Metalenguaje Metalenguaje científico Verificación objetiva
Nl Lenguaje Protolenguaje simbólico Primera aprehensión
NO Objeto X X
Su objeto es estudiar el significado en el análisis jurídico. La semióti­
ca es una ciencia nueva con teoría, método y objetos propios, que perma­
nece como un recurso adicional de conocimiento que puede o no ser
utilizado.46
La semiología es definida por Mounin como la ciencia general de to­
dos los sistemas de comunicación mediante señales, signos o símbolos;
a su vez, para Umberto Eco, se vincula con el estudio unificado de cual­
quier clase de fenómeno de significación y/o comunicación.
45 Cario Sin, Semiótica yjilosojfa, Colección Hachette Universidad, Buenos Aires. 1985, pág 1 O.
46 Para mayor información véase Jorge Witker Velásquez y Rogelio Larios Velasco, ob cit.
págs 206 y 207.
96 PRINCIPALES CORRIENTES DE LA FILOSOFÍA Y DE LA CIENCIA JURÍDICA

2. 7.3 Estructuralismo coherentes. Otra objt

todología, se ale ga qL
El estructuralismo es una metodología empleada originalmente en las ticulares sólo es imp1
ciencias sociales y después adaptada al trato de textos literarios y, más en
general, a todas las obras de arte. Su primer exponente fue Ferdinand de
2. 7.4 Teorías de la e
Saussure. cuya obra teórica en la lingüística es el antepasado común de
los ulteriores análisis estructuralistas. Este autor afirmaba que todos los
Una de las corrientes
aspectos de la vida social podían ser tratados por la metodología que él
d o al derecho como '
implementó a la lingüística.47
Rodolfo Luis Vigo, 4S
Según Saussure. el enfoque estructuralista es estático o -sincrónico, o
el derecho y expone
sea , es ahistórico. Dicho autor toma una muestra representativa de su
mentación. (Véase pe'
materia y analiza el modo como las partes de un sistema autorregulador
funcionan. en conjunto, para formar un todo consistente y coherente. Ta­
les elementos tienen significado o función sólo por comparación con La interpretación ju
otros elementos y a partir de su lugar en el sistema total. Para el referido lingüística destinad
autor, el significado de una palabra, lo que llama signo, está determinado se busca fun damen
parcialmente por contraste con las otras palabras del contexto en que mas imaginarios o
aparece. La metodología estructuralista también pretende ser puramente o permitida.
descriptiva: toma como materia prima sólo los fenómenos sociales que
en realidad ocurren, a los cuales no evalúa ni juzga.
Para H an s Kelser
Una distinción importante que aporta Saussure fue la que hay entre el
lacionada con la volu
nivel más profundo de la langue. o las reglas y procedimientos operativos
norma.
dentro de un lenguaje natural, y el nivel superficial de parole, o las hileras
La aplicación del
de palabras generadas dentro y limitadas por esas reglas y procedimientos.
modelos distintos: ce
Lévi-Strauss pensó que los mitos particulares eran ejemplificaciones
casos concretos. o co
de una estructura subyacente más profunda o pauta común a todos los
derecho.
mitos. y afirmó que sus descubrimientos en este ámbito podían emplear­
Al respecto e xistE
se para nuevos estudios estructuralistas acerca de cómo funciona la men­
te humana.
• Escuela cognos1
ñador de signil
El estructuralismo vincula todos los ejemplos particulares de fenóme­ • Teoria voluntan
nos sociales con su estructura subyacente, lo cual significa que sus au­ éste haga de la
tores o sus orígenes no son tomados en consideración para nada.
¿Qué es más im�
desentrañar y encont
Una de las críticas hechas a su metodología es que el estructuralismo
guiente:
sencillamente presupone que Jos fenómenos estudiados son conjuntos

48 Véase Rodolfo Luis 1

¡;· Stuart Brown y otros. ob cit. pág 261.
Para analizar el dere1
 Ziiif
1
1
JURÍDICA
1 2.7 Corrientes contemporáneas de la filosofía del derecho 97

coherentes. Otra objeción es que, mediante el uso inapropiado de la me­

todología, se alega que la estructura subyacente de ejemplificaciones par­
a originalmente en las ticulares sólo es impuesta y no descubierta.
xtos literarios y, más en
nente fue Ferdinand de
2.7.4 Teorías de la argumentación jurídica
1 antepasado común de
afirmaba que todos los
Una de las corrientes contemporáneas más relevantes es la que ha situa­
r la metodología que él
do al derecho como argumentación; revisemos al respecto el enfoque de
Rodolfo Luis Vigo,48 quien describe la interpretación y argumentación en
estático o -sincrónico, o
el derecho y expone de manera clara las principales teorías de la argu­
ra representativa de su
mentación. (Véase página siguiente).
sistem a autorregulado r
�istente y coherente. Ta-
por comparación con La interpretación jurídica no se agota en un mero trabajo de exégesis
na total. Para el referido lingüística destinada a saber qué dice el texto interpretado, sino que
"�Jigno, está determinado se busca fundamentalmente inferir, a partir de él y de ciertos proble­
as del contexto en que mas imaginarios o reales, cuál es la conducta prohibida, obligatoria
Dretende ser puramente o permitida.
enómenos sociales que
ga.
Para Hans Kelsen, interpretar es una actividad de política jurídica, re­
e fue la que hay entre el
lacionada con la voluntad del intérprete, quien decía lo que significaba la
ocedimientos operativos
norma.
1 de parole, o las hileras
La aplicación del derecho ha sido entendida, según las épocas, en dos
reglas y procedimientos.
modelos distintos: como mera aplicación de una norma abstracta a los
eran ejemplificaciones
casos concretos, o como verdadera y propia realización y elaboración del
auta común a todos los
derecho.
ámbito podían emplear­
Al respecto existen dos escuelas:
cómo funciona la men-

• Escuel a cognoscítivista: el intérprete es un descubridor o desentra­

ñador de significados.
rticulares de fenóme­ • Teoría voluntarista: interpretar depende del intérprete y del uso que
� significa que sus au­ éste haga de la norma, más que de la norma.
ración para nada.
¿Qué es más importante en la interpretación: justificar la solución, o
desentrañar y encontrar una solución? En este sentido, cabe señalar lo si­
s que el estructuralismo
guiente:
tudiad o s son conjuntos

48 Véase Rodolfo Luis Vigo, Interpretación constitucional. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1993.
Para analizar el derecho como argumentación consúltese la unidad 3. apartado 3.4.6.
98 PRINCIPALES CORRIENTES DE LA FILOSOF ÍA Y DE LA CIENCIA JUR Í DICA

• Interpretar: SE

• Argumentar: j

Cons1ste en reconocer o atribuir un significado o un sentido a

La argumentación
Interpretar c1ertos s1gnos o símbolos ver el derecho co1
_ , �------· micos.49

Es una especie de mediador entre aquello que requ1ere ser

Se busca la p os
Intérprete Interpretado y sus destinatarios.
El intérprete t1ene la responsabilidad de identificar la pregunta
la teórica, así como

____ , Implicada en el texto y procura responderla atribuyéndole el

significado que permite su comprensión
interpretación, y pr,
sión jurídica, si la n

los principales auto

Tarea interpretativa Supone la existencia de un texto, s1gno o símbolo que requ1ere la

asunc1ón del Intérprete en relac1ón con una perspectiva o punto Autores

____ , de vista interpretativo

Kelsen
Si aplicamos los conceptos generales al ámbito JUrídico tenemos:
Dwork.in

interpretación JUrtdica
Hart

1
Tiene por objeto reconocer o atribuir un s1gnif1cado JUrídico a
Cierto texto JUrid:co Perelman
____ , Viehweg
1 Villey
V
F1nal1dad Realidad Jurídica Derechos o deberes Recaséns Siches

_ , Gadamer

Kriele

Dirig1r una conducta Aparece implicada la JUSticia

Giuliani

_ , Kaufmann
1 Alexy
V Determ1nar racionalmente la conducta JUrídica prohibida,
Aarnio
Objeto obligatoria o perm1t1da, instalándose en el campo de la razón
práctica Müller

Intérprete JUrídico Es una especie de mediador que comun1ca a otros cuál es la

conducta que corresponde hacer u omitir según el significado
Cada autor a su

---- � que se reconoce al texto JUrídico ner que el intérpret

49 Para profundizar e

rias de la argumen¡
CO, 2003.

JURÍDICA
un s1gnif1cado o un sentido a
� a quello que requ;ere ser
�ad de ;dent;f;car la pregunta
�ponderla atn buyén dole el
ens;ón
signo o símbolo que requ;ere la
r COn Una perspectiVa O puntO
o tenemos
'buir un signif;cado JUrídico a
Derechos o deberes
a l JUSticia
a Giuliani
ducta JUnd;ca proh1b1da,
dose m el campo de la razón
�e comun;ca a otros cuál es
er u om1t1r según el signif;cado
o ner que el intérprete, cuando aplica la norma jurídica, la repite sin apor-
1
¡ 2.7 Corrientes contemporáneas de la filosofía del derecho 99
11
• Interpretar: se encarga de encontrar la solución.
• Argumentar: justifica la solución o decisión y las pretensiones.
La argumentación es un modelo de derecho, por lo cual podemos
ver el derecho c.omo argumentación y destacar sus elementos diná­
micos.49
Se busca la posibilidad de una racionalidad práctica diferenciada de
la teórica, así como mecanismos y criterios para el control racional de la
interpretación, y problemas de justificación interna y externa de la deci­
sión jurídica, si la respuesta judicial es descubierta o construida. Veamos
los principales autores y teorías referidas a la argumentación jurídica:
Autores Teorías
Kelsen Teoría pura con su irracionalismo
Dworkin Teoría herculeana
Hart Discrecionalismo judicial debilitado
1
Perelman La nueva retórica
Viehweg La tópica
Villey El arte dialéctico
Recaséns Siches El logos de lo razonable
Gadamer Hermenéutica existencial
Kriele Prudencia o razón práctica
Teoría de la controversia
Kaufmann Teoría de la convergencia
Alex y Las reglas del discurso práctico
Aarnio Aceptabilidad racional
Müller T ópica hermenéutica
la
Cada autor a su modo rechaza tajantemente la ingenuidad de supo­
49 Para profundizar en estos temas remítase a Manuel Atienza. Las razones del derecho. Teo­
rías de la argumentación juridica, 3a ed. Instituto de Investigaciones J u r íd i c a s UNAM, Méxi­
co, 2003.
1 00 PRINCIPALES CORRIENTES DE LA FILOSOFÍA Y DE LA CIENCIA JURÍDICA

tar nada innovador o novedoso para el ordenamiento jurídico y procura Aparte de pruden
establecer mecanismos que permitan asegurar cierta racionalidad, razo­
nabilidad. justicia u objetividad en el resultado interpretativo. Al respecto
El i n t érpret e no sól<
existen dos tipos de razón:
sino además debe n

tenerla exitosament
• Razón teórica: conocer
suadir al destinatari
• Razón práctica: conocer para modificar conductas e incidir en la
conducta hum3.na.

El saber jurídico ofrece distintos grados: filosófico, científico y pru­

@
dencial: al último corresponde determinar la conducta aconsejándola. Retórica
•

PrudenCia
--LI·I'
Viw de conformidad con los requenrnientos de la razón práctica.
En lo JUrídico significa actuar o guiarse con JUSticia
1
Objeto
Son los me
la persuasi(
• auditorio�
PrudenCia JUrídica tiene dos dimensiones cognoscitiva y preceptiva.

ObJeto
1 Deliberar acerca de las conductas JUrídicas posibles y Juzgar fundada mente cuál
Medios de la retóric

es la que prefiere. • Pruebas.

--�.o�•r
• Argumentos.

La interpretación tiene una doble dimensión cognoscitiva de la pru­ • Tópicos (lugan

dencia y es interpretar en estricto sentido, a saber:

Según Cicerón,
mentos e inventar e<
Deliberación jurldica: es una investigación, búsqueda,
existe un triple géne
valoración y examen d e las alternativas de operacio­
1. Cognoscitiva nes jurídicas que se ofrecen en un tiempo y lugar pre­
• De l ibe rati vo : E
ciso para ciertos sujetos.
ca del fin. sin
juicio de elección: Cierra la deliberación al juzgar como
tica).
la mejor a una de esas conductas.
• judicial: hay a

de lo injusro (
• Demostrativo:
Con ella se agota la creación jurídica y se actualiza po­
2. Preceptiva o vituperio (artE
niéndose en existencia a la conducta que la interpreta­
prescriptiva
ción estimó apropiada. Es la individualización de la
Asimismo. exist
norma.

iA JURÍDICA
ento jurídico y procura
erra racionalidad. razo­
erpretativo. Al respecto
nductas e incidir en la
sófico, científico y pru­
ducta aconsejándola.
nientos de la razón práctica.
con JUSticia.
ceptiva.
les y juzgar fundadamente cuál
cognoscitiva de la pru­
er:
nvestigación, búsqueda,
lternativas de operacio­
n un tiempo y lugar pre-
iberación al juzgar como
ctas.
urídica y se actualiza po­
nducta que la interpreta­
individualización de la
l
1
l 2.7 Corrientes contemporáneas de la filosofía del derecho 101
1 Aparte de prudencial, el método interpretativo debe ser retórico.
1 El intérprete no sólo procura dilucidar la respuesta justa o correcta,
1 sino además debe mostrar razones y argumentos que permitan sos­
1 tenerla exitosamente en la controversia, procurando por esa vía per­
suadir al destinatario del resultado interpretativo.
1
Razona con lo verosímil y lo opinable en un intento por encontrar
Retórica
-· en cada caso aquello que es idóneo para persuadir.
!
Objeto
Son los medios y las técnicas propios del debate, de la argumentación, de
la persuasión o del convencimiento; su propósito es lograr la adhesión del
- · auditorio particular o universal al que se dirige el orador con su discurso.
Medios de la retórica:
• Pruebas.
• Argumentos.
Tópicos (lugares comunes y principios generales del derecho).
•
Según Cicerón, la retórica es lo más importante, como emitir argu­
mentos e inventar con respaldos jurídicos, mientras que para Aristóteles
existe un triple género retórico:
• Deliberativo: es exhortación o disuasión, pues no se delibera acer­
ca del fin, sino de lo que conduce a obtenerlo, útil y bueno (polí­
tica).
• judicial: hay acusación y defensa. así como temática de lo justo y
de lo injusto (adjudicar derechos).
• Demostrativo: tiene que ver con la virtud y lo honesto, el elogio o el
vituperio (arte y teatro).
Asimismo, existe una necesidad teórica de distinguir entre:
102 PRINCIPALES CORRIENTES DE LA FILOSOFÍA Y DE LA CIENCIA JURÍDICA

Justificación interna
caso. Esto se
Fuentes del derecho, reglas de interpretación y valores jurídicos.
rica alemana
1
Da por buena la norma, se llega con el silogismo (premisa base
del argumento) y se razona con el silogismo. base en el sil(

. ,____________________________. de fuerza inn

2. Irracionalista
cionales y ex
Justificación externa: Descubrimiento de las premisas y los razonamientos justificatorios
como apropiados. Pone en duda la premisa mayor del argumento,
jurídico estac

1 no se aplica el silogismo, se buscan motivos para saber si esa nor- tuiciones, de

---..·� ma es válida o no, y pertenece o no al sistema. miento no d
emociones e
3. Político o neg1
La retórica depende del intérprete para el tratamiento de la justifica­
control del pe
ción; por ello, se puede hablar de objetividad en la resolución judicial y es­
Se genera en
forzarnos a partir del peso de los argumentos. Además, cabe diferenciar lo:
más, hay relé

• Racional. Relación de medios y fines, medios adecuados para los fi­ pero frente al

nes independientemente de su valoración (razón instrumental). neutralidad , f

• Razonable: se pregunta por los medios en un sentido axiológico, 4. Herculeano. F

(valoración de la conducta humana en el plano filosófico y moral). cubrir la resp

dicación ju dil
La decisión judicial debe ser racional, con lógica instrumental. el objetivism
del juridicisrr
• Prudencial: se escoge entre alternativas.
jueces que cr
• Retórica: con argumentos y justificación.
crecionalidad
• Lógica material: cadena argumentativa y verosímil.
troactiva y r
decisión corr
2. 7 .4.1 Paradigmas de la interpretación jurídica judicial 50
5. Funcionalista
En su libro Interpretación constitucional, Luis Vigo expone lo que designa el funcionam
como paradigmas de la interpretación jurídica judicial. De manera clara tas con habil
y concisa presenta los referentes presentados como parte de las teorías trar la verdac
contemporáneas de interpretación y argumentación jurídica. Llama la del derecho, ;
atención que pese, a ser vertientes diversas, no se contradicen de fondo, la mayoría a
sino que se pueden complementar sus interpretaciones en aras de ajus­ bre de la soc
tar la mejor solución al caso concreto. A continuación se presentan de for­ malo, y el co
ma escueta las mismas: la sociológica
6. Procedimenta
1. Dogmático o racionalista. El juez opera con la razón teórica o cien­ que se legitirr
tífica exacta y deduce acríticamente desde la ley la solución del do de lo que
alcanzó, segú
50 Rodolfo Luis Vigo, ob cit, págs 203-233. ye el qué con
 lA JURÍDICA 2.7 Corrientes contemporáneas de la filosofía del derecho 103

caso. Esto se presenta en la exégesis francesa, en la escuela histó­

�tación y valores jurídicos.
rica alemana y en la jurisprudencia de conceptos. Se soluciona con
silogismo (premisa base
Dgismo.
base en el silogismo (búsqueda de la premisa mayor), pero carece
de fuerza innovadora y creadora.
2. Irracionalista o arracionalista. No hay términos objetivos ni ra­
cionales y existe en la escuela del derecho libre, con el realismo
razonamientos justlficatorios
jurídico estadunidense. Las sentencias judiciales son fruto de in­
emisa mayor del argumento,
olivos para saber si esa nor­ tuiciones, de modo que las decisiones judiciales surgen del senti­
sistema miento no de la razón y responden a prejuicios, intuiciones,
emociones e ideología.
3. Político o negativista. Existe una relación del derecho con el uso y
atamiento de la justifica­ control del poder político y social, todo manejado desde el poder.
a resolución judicial y es­ Se genera en la izquierda marxista y en la obra de Foucault; ade­
omás, cabe diferenciar lo: más, hay relaciones de poder definido en términos de opresión,
pero frente al derecho, desde el punto negativo o pesimista, no hay
os adecuados para los fi­
neutralidad, función falsificadora y explotadora de la realidad.
(razón instrumental).
4. Herculeano. Pesa sobre el juez la responsabilidad política de des­
n un sentido axiológico,
cubrir la respuesta correcta. Dworkin diseña un modelo de adju­
plano filosófico y moral).
dicación judicial que excluye la discrecionalidad, la racionalidad,
gica i nstrumental. el objetivismo, la coherencia, el sistematicismo y la superación
del juridicismo. La lingüística se descubre pero no se produce, los
jueces que crean derecho violentan la división de poderes, la dis­
crecionalidad es axiológica y se hace una creación jurídica re­
verosímil.
troactiva y por ello injusta; además, se debe buscar la única
decisión correcta.
a judicial 50
5. Funcionalista o pragmático. El derecho es un instrumento útil para
�o expone lo que designa el funcionamiento estable y pacífico de la sociedad. Existen juris­
udicial. De manera clara tas con habilidad técnica (aunque el jurista no está para encon­
omo parte de las teorías trar la verdad), valores universales, sistematicidad y coherencia
tación jurídica. Llama la del derecho, así como una función equilibradora y satisfacción de
se contradicen de fondo, la mayoría a costa de las minorías, se controla el poder en nom­
raciones en aras de ajus­ bre de la sociedad (Luhmann) el derecho deja de ser bueno o
�ción se presentan de for- malo, y el control lo constituye el sistema social, según la escue­
la sociológica.
6. Procedimentalista. Procura controlar y regular el procedimiento,
on la razón teórica o cien­ que se legitima al agotarse todas las reglas. No interesa el conteni­
sde la ley la solución del do de lo que se concluyó jurídicamente, sino el medio con que se
alcanzó, según Perelman, Habermas, Apel y Aarnio, y se sustitu­
ye el qué con el cómo.
1 04 PRINCIPALES CORRIENTES DE LA :'ILOSOFÍA Y DE LA CIENCIA JURÍDICA

7. Dialéctico. Existe una dimensión procedimentalista, con el iusnatu­ senso en que la filos
ralismo aristotélico, el derecho romano, santo Tomás de Aquino, que está muerta. La
el orden de la naturaleza, el orden social espontáneo, el derecho te y repetida por Ni€
como objeto de conocimiento teórico, el derecho como enunciado dad por Rorty y otr
indicativo, las verdades sobre el ser, la dialéctica, el diálogo orde­ falsa, porque todos l1
nado en busca de la verdad o lo justo, y la dialéctica como punto que adquieren concit
i ntermedio entre la ciencia y la retórica. en opinión de Bung€
8. Hermenéutico. Según la temática interpretativa, concibe a la inter­ vos sistemas filosófü
pretación o comprensión jurídica como un proceso de encuentro, Siguiendo la lóg
esclarecimiento y desarrollo de la norma (deber ser) y el caso real son:51
(ser). La lectura de un texto se hace desde un contexto, mientras
que el deber ser y el ser se hallan en correspondencia para que • Profesionaliza(
exista el derecho. • Confusión entJ
9. Analítico. Se construye desde la teoría del lenguaje, de modo que • Confusión de 1

no existe relación natural entre los símbolos y las cosas (véase los • Obsesión por ,
modos como se usa la palabra) y se determina lo que "es" el de­ • Idealismo.
recho (según Hart); además, hay reglas de reconocimiento para • Atención exag1
las leyes que efectivamente forman parte de ese ordenamiento moda.
jurídico con textura abierta, el intérprete se encuentra ante un • Formalismo in
caso marginal o atípico y el juez puede crear el derecho siempre • F ragmentarisn
y cuando lo justifique. • Enajenamientl
1 O. Prudencial retórico. Se basa en que corresponde a la prudencia ju­ derna.
rídica especificar y mandar, sin pretensión de universalidad o ne­ • Torre de marfi
cesidad demostrativa, lo que por razón de justicia se debe hacer
o no en ese tiempo y lugar. Asimismo, descalifica a las corrientes
Ante el estancan
de los que pretenden silogismos teóricos, científicos o demostra­
no debemos olvidar
tivos por parte de los jueces.
los campos del sabe
!encía ante lo establ
Llama la atención que cada uno de estos paradigmas aporta formas
creaciones originale
de solución a problemas que no se excluyen entre sí; lo peligroso es pre­
en acción, es más f2
tender caer en dogmatismos o verdades absolutas. Por ello, cuantas más
echarles la culpa de
formas de solución de problemas se aporten, la diversidad enriquecerá y
trucción original en
permitirá esa creación y recreación del derecho como un factor dinámi­
Dejamos la puer
co de la sociedad y no como su ancla.
rrientes de la filoso!
esta unidad que cor
2.8 Algunos problemas actuales de la filosofía del derecho que Bunge h a hech(

Haciendo la revisión crítica de la filosofía, Mario Bunge tiene plena vigen­ 51 Véase Mario Bunge
cia y aplicación en el campo jurídico, al exponer que parece haber con- Gedisa, Barcelona,
CIA JURÍDICA
entalista, con el iusnatu­
santo Tomás de Aquino,
1 espontáneo, el derecho
derecho como enunciado
ialéctic a, el diálogo arde­
la dialéctica como punto
tativa, concibe a la inter­
n proceso de encuentro,
(deber ser) y el caso real
de un contexto, mientras
orrespondencia para que
el lenguaje, de modo que
oJos y las cosas (véase los
ermina lo que "es" el de-
de reconocimiento para
rte de ese ordenamient o
te se encuentra ante un
crear el derecho siempre
sponde a la prudencia ju­
ón de universalidad o ne­
de justicia se debe hacer
esc alifica a las corrientes
s, científicos o demostra-
aradigmas aporta formas
tre sí; lo peligroso es pre­
tas. Por ello, cuantas más
diversidad enriquecerá y
como un factor dinámi-
filosofía del derecho
Bunge tiene plena vigen­
er que parece haber con-
2.8 Algunos problemas actuales de la filosofía de; derecho 105
senso en que la filosofía está enferma; incluso, algunos autores afirman
que está muerta. La idea no es nueva, sino que fue formulada por Com­
te y repetida por Nietzsche, más tarde por Wittgenstein y en la actuali­
dad por Rorty y otros. La afirmación de que la filosofía ha muerto es
falsa, porque todos los seres humanos filosofan a partir del momento en
que adquieren conciencia. La filosofía se halla lejos de estar muerta, pero,
en opinión de Bunge, está estancada. De hecho, casi nadie propone nue­
vos sistemas filosóficos.
Siguiendo la lógica de Bunge, tenemos que las causas de la crisis
son:51
• Profesionalización excesiva.
• Confusión entre filosofar e historiar.
• Confusión de oscuridad con profundidad.
• Obsesión por el lenguaje.
• Idealismo.
• Atención exagerada a pequeños problemas y juegos académicos de
moda.
• Formalismo insustancial y sustancialismo informe.
• Fragmentarismo y aforismo.
• Enajenamiento de los motores intelectuales de la civilización mo­
derna.
• Torre de marfil.
Ante el estancamiento en que parece estar el pensamiento filosófico,
no debemos olvidar que hoy más que nunca se habla de "crisis" en todos
los campos del saber. Esta crisis se debe a la falta de creatividad e inso­
lencia ante lo estahlP-cido, puP-s vivimos en 1-'l er;:¡ del "pos", ya no hay
creaciones originales, el " refrito" o "cover" del pensamiento ha entrado
en acción, es más fácil construir con base en las opiniones de otros para
echarles la culpa de nuestras desventuras que arriesgarnos a una cons­
trucción original en la que sólo el fundador es el responsable.
Dejamos la puerta abierta para releer críticamente las principales co­
rrientes de la filosofía del derecho y de la ciencia jurídica, expuestas en
esta unidad que concluye para detectar si algunas de ellas pecan de lo
que Bunge ha hecho notorio como causa de la crisis en la filosofía.
51 Véase Mario Bunge, Crisis y reconstrucción de la filosofía, trad Rafael González del Solar,
Gedisa, Barcelona, 2002, págs 277 a 284.
106 PRINCIPALES CORRIENTES DE LA FILOSOFÍA Y DE LA CIENCIA JURÍDICA

Autoevaluación

1. De las corrientes tradicionales y contemporáneas de la filosofía del dere­

cho escoja el lector a) la que más se identifique y justifique el porqué de
su elección.

2. Elabore un cuadro comparativo de diferencias y coincidencias entre el

iusnaturalismo, el iuspositivismo, el sociologismo y el jusmarxismo. __

3. Dé dos ejemplos de cada tipo de derecho que resulta de la teoría de los

tres círculos de Eduardo García Máynez.

4. Fije la postura y principales representantes de la filosofía analítica del de­

recho.

5. Destaque las aportaciones de la semiótica jurídica para el estudio del de­

�cho. ------

6. ¿Qué es el estructuralismo? ------- Objetivo particul•

Comparará las di\
base en ello formé
7. Elabore un cuadro de diferencias y semejanzas entre la filosofía analítica, mente explicará la
la semiótica o semiología y el estructuralismo. ___________________
fundamentar su el
que tradicional y e

8. Fundamente su conformidad o no con la visión del derecho como argu­

mentación. -------

3.1 Consideracic

9. De los paradigmas de interpretación jurídica judicial, escoja dos para cri­ Como se precisó en
ticarlos y dos para defenderlos. de estudio que se e

En el desarrollo de
nición de derecho o
1 O. En no más de un par de párrafos exprese su opinión respecto a la pos- el Diccionario de la
tura de Mario Bunge acerca del estancamiento de la filosofía. _____
nes desde el derecr
 �CIA JURÍDICA
as de la filosofía del dere­
e y justifique el porqué de
s y coincidencias entre el
mo y el jusmarxismo.
__
�resulta de la teoría de los
la filosofía analítica del de-
ica p ara el estudio del de-
:, entre la filosofía analítica,
n del derecho como argu-
dicial, escoja dos para cri-
)pinión respecto a la pos-
o de la filosofía. ___
3
UNIDAD
Definición del
derecho
Objetivo particular: Al concluir esta parte del curso, el alumno(a):
Comparará las diversas metodologías para definir el derecho y con
base en ello formar un criterio para tener un concepto de él, y final­
mente explicará la definición así formada. Además, deberá explicar y
fundamentar su elección tomando en cuenta las críticas a las posturas
que tradicional y contemporáneamente han tratado de definirlo.
3.1 Consideraciones previas
Como se precisó en la unidad 1 , la filosofía del derecho tiene dos campos
de estudio que se encargan del ser del derecho y del valor del derecho.
En el desarrollo de esta unidad analizaremos los elementos de una defi­
nición de derecho como sigue: primero expondremos la definición que da
el Diccionario de la lengua española, luego citaremos diversas concepcio­
nes desde el derecho romano, continuaremos con la opinión doctrinaria
108 DEFINICIÓN DEL DERECHO 3.3 Problema de asumir ur

de destacados juristas y finalmente señalaremos algunos lineamientos derecho repr

que nos permitan construir una definición de derecho. ciertas actíví(
La filosofía jurídica busca desentrañar la esencia y el valor del derecho. b) Orientaciónfi
En cuanto al primero de ellos: ¿qué es el derecho? Al respecto surge la on­ tríctamente e
tología jurídica, también llamada gnoseología jurídica o teoría fundamental fundamento�
del derecho, que es el estudio de los elementos esenciales de derecho en cíón de la cíE
sus aspectos universales; asimismo, analiza qué es el derecho (el ser o rea­ e) Orientación �
lidad del derecho) y trata de explicar los conceptos jurídicos fundamenta­ cas se basa
les, sin los cuales no sería posible entender un orden jurídico posítívo.1 orientación�
Antes de desarrollar el siguiente apartado cabe hacer la siguiente re­ d) Orientación n
flexión: sí se considera el ser del derecho, el aspecto que estudia la onto­ cíón de los�
logía jurídica, la cual también se designa como gnoseología jurídíca2 y trínseco del (
gnoseología es una forma de conocimiento, determinada por la cosmoví­ e) Orientación t1
síón del mundo que tenga el sujeto cognoscente. En el caso de la gnoseo­ cas referidas
logía jurídica, la forma como se construyan los conceptos de derecho llame).
dependerá de la visión de lo jurídico que tengan los autores de ellos; por j) Orientación e
ende, no debe sorprender encontrar una variedad de definiciones cuyo se basa en u
contenido puede ser divergente.
Por lo anterior, fue menester estudiar en la unidad 2 las principales
corrientes de la filosofía del derecho y de la ciencia jurídica, ya que, como
3.3 Problema dt
observaremos al analizar la presente unidad, las corrientes determinan el
en cuenta lé
contenido de la posible definición del derecho.
tridimensio1

Las orientaciones d
3.2 Conclusiones del tema anterior mediante la mezclarse en algun
comparación de las diversas metodologías para la naturalista no sor
definir el derecho lista o axiomática, ¡
derecho de carácte1
De las diversas corrientes revisadas en la unidad 2, tenemos que las po­ Entre cada una
sibles vertientes en que podemos ubicar a cada una de ellas se pueden tiones clásicas, por
categorizar de la manera siguiente (filosofías del derecho):3 jetívídad, individual
derecho son afront<
a) Orientación positivista del derecho. El derecho como tal es indepen­ das y reciben respc
diente de otros ámbitos (como la ética). Según esta orientación, el Así, como obsE
detrimento de una 1

1Véase Alberto F. Senior, Filosojia del derecho, edición particular, México, 1999, pág 12. cías actuales son in
2 Véase la distinción de gnoseología, epistemología y teoría del conocimiento en la unidad 1
. les a las concepcic
3 José Ferrater Mora, Diccionario defilosojla, t 11, nueva edición revisada, aumentada y ac-

tualizada por Joseph-Maria Terricabras, supervisión de Priscilla Cohn Ferrater Mora,

Ariel, Barcelona, 2001, pág 818. 4 Ídem.

os algunos lineamientos
recho.
c1a y el valor del derecho.
? Al respecto surge la on­
'dica o teoría fundamental
senciales de derecho en
s el derecho (el ser o rea­
os jurídicos fundamenta­
den jurídico positivo. 1
be hacer la siguiente re­
ecto que estudia la onto­
gnoseología jurídica2 y
rminada por la cosmovi­
. En el caso de la gnoseo­
s conceptos de derecho
los autores de ellos; por
ad de definiciones cuyo
unidad 2 las principales
iajurídica, ya que, como
corrientes determinan el
iante la
logías para
2, tenemos que las po­
una de ellas se pueden
derecho):3
ho como tal es indepen­
gún esta orientación, el
icular.México. !999, pág 1 2.
el conocimiento en la unidad 1.
ición revisada, aumentada y ac­
Priscilla Cohn Ferrater Mora,
3.3 Problema de asumir una única postura sin tomar en cuenta las críticas propias a cada... 109
derecho representa una codificación, lo más formal posible, de
ciertas actividades humanas.
b) Orientaciónjormalista. Se relaciona con la anterior, pero no son es­
trictamente coincidentes, pues esta concepción tiende a buscar los
fundamentos de la lógica jurídica que termine en una axiomatiza­
ción de la ciencia del derecho.
e) Orientación historicista del derecho. El origen de las normas jurídi­
cas se basa en las condiciones históricas. Se ha criticado esta
orientación por ser esencialmente relativista.
d) Orientación naturalista del derecho. Puede ser comprendida en fun­
ción de los postulados capitales del naturalismo, con un valor in­
trínseco del derecho.
e) Orientación teológica del derecho. Coincide con las posiciones clási­
cas referidas, con la inserción de una deidad (como quiera que se
llame).
j) Orientación axiológica del derecho. En ésta, la ciencia del derecho
se basa en una teoría de los valores.
3.3 Problema de asumir una única postura sin tomar
en cuenta las críticas propias a cada corriente, o un
tridimensionalismo o integralismo
Las orientaciones descritas en el apartado anterior se mezclan o pueden
mezclarse en algunas ocasiones, por ejemplo: la orientación axiológica o
la naturalista no son en principio incompatibles con la orientación forma­
lista o axiomática, pero a veces lo son, como ocurre con las filosofías del
derecho de carácter naturalista, axiológico o teológico.4
Entre cada una de estas orientaciones se suscitan algunas ele las cues­
tiones clásicas, por ejemplo: los problemas acerca de la subjetividad u ob­
jetividad, individualidad o colectividad, relatividad o carácter absoluto del
derecho son afrontados de manera diversa por las orientaciones señala­
das y reciben respuestas congruentes a sus tendencias fundamentales.
Así, como observamos las nociones reduccionistas se presentan en
detrimento de una concepción rica del derecho, mientras que las tenden­
cias actuales son integradoras con interpretaciones cada vez más origina­
les a las concepciones tradicionales; sin embargo, lo que no debemos
4 Ídem.
11 0 DEFINICION DEL DERECHO

dejar de ht1cer es seguir con el constante debate en relación con el con­ 3.4.1 Tipos de de1
tenido que puede tener o no una definición de derecho.
Ante la visión plasmada en la unidad 2. fue evidenre aquella que con­ Las definiciones de
sidera t1l derecho como hecho. como norma y como valor Esta visión tri­ tipos: axiológicas. n
dimensionéll torna plena vigencia con el problema de la creación del a sendas concepcio
derecho mediante la senrencia judicial que se encuentra en el cenrro de y iusrealismo. De i�
la rnetodología jurídica. una da prioridad a
justo: el iusformali�

La ciencia jurídica. por su conformación actuaL es una ciencia nor­ hecho eficaz o real
mativa y práctica. El derecho realmente importante para la vida es el
que se realiza en la sentencia judicial: por ende. ahí deben coincidir Definiciones

los tres aspectos fundamentales e integradores del derecho con una

Axiológicas
visión pragmática.:,
Normativas

Sociológicas

3.4 Análisis de los elementos de una definición

del derecho Para Villoro To
ciales de conducta
Lé1 definición es tanro una operación conceptuadora que pone límites a autoridad (nocion1
los alcances de la palabra entendida como concepto, como la expresión (nociones morales)
ele lo que es un objeto. Buscando la esencia del concepto. la definición ciones empíricas)"
aporté1 datos que perrnitcn diferenciarlo de otros: pero cuando no se en­ mas como se visua
cuentréln léls palélbréls clave que lo delimiten. por lo menos se busca des­ anglosajón (consuE
cribirlo o se enuncian sus características6 rista) que prevalec1
Entre las reglas para elaborar la definición tenemos que: Esta otra visiór
mos la definición '
al Debe ser breve. pero completa.
que se muestra en
L)) Ha de ser clara.
e) Lo definido no debe entrar en la definición.
dJ Ha de omitirse el sentido negativo. De

e) Debe indicar los atributos esenciélles del objeto. Sistema racional d

Aplicado lo anterior a !él definición del derecho. veremos que tanto se declaradas obligare

cumple con las reglas anteriores. empezando por los tipos ele construc­ por considerarlas s
ciones. qut' con !Jase en la paJ¿¡IJra derecho es como re\'isamos las di\'er­ a los problemas su
sas acepciones de la connotación derecho.

'l\1ra tl1d\or rt·ll'IT!Kt,l lÚISI' H eck Philipp. H ¡Jroh/enw de /u i'i'I'W wn di'! rierccho, tr;¡d Ma­
d
7 Héctor González
nuel Entenza. Colul111l. \\f•;;ico. 1 Cl'J4. pdgs 1-1 \'y,
piig 10:.':5
1\trz¡ pr"lunciiZ:ll solm· el ll'l11il r rln<,(JIIt'tl"C lo\ itlmJ'> de mt·iodolllgiil]Uridicd qut' "e 1 ltiltl
K Miguel Villero To
t'll ldS llli'lllt"i lit' CClil\Uiid
cho. 4a ed. Ednor
 -

3.4 Análisis de los elementos de una definición del derecho 111

en relación con el con­ 3.4.1 Tipos de definiciones de derecho

recho.
idente aquella que con­ Las definiciones del concepto de derecho pueden ser agrupadas en tres
no valor. Esta visión tri­ tipos: axiológicas, normativas y sociológicas. Asimismo, cada una da lugar
ma de la creación del a sendas concepciones del derecho, como iusnaturalismo, iusformalismo
r--uentra en el centro de y iusrealismo. De igual forma, a la luz de las distintas metodologías, cada
una da prioridad a una perspectiva: el iusnaturalismo, al valor natural o
justo; el iusformalismo, a la norma vigente o formal, y el iusrealismo, al

, es una ciencia nor­ hecho eficaz o real_? Esto lo expresamos en el cuadro siguiente:

nte para la vida es el

, ahí deben coincidir Definiciones Concepciones Perspectiva prioritaria
del derecho con una
Axiológicas Iusnaturalismo Valor natural o justo

Normativas Iusformalismo Norma vigente o formal

Sociológicas Iusrealismo Hecho eficaz o real

mnición
Para Villoro Toranzo: "Derecho es un sistema racional de normas so­
ciales de conducta (noción racionalista), declaradas obligatorias por la
ora que pone límites a autoridad (nociones voluntaristas), por considerarlas soluciones justas
pto, c omo la expresión (nociones morales) a los problemas surgidos de la realidad histórica (no­
concepto, la definición ciones empíricas)".8 Ésta es una concepción que trata de reunir las for­
pero c uando no se en- mas como se visualiza el derecho, con los tres grandes sistemas jurídicos:
lo menos se busca des- anglosajón (consuetudinario), neorromanista (formal) y socialista (empi­
rista) que prevalecen y se clasifican conforme a sus fuentes y sus fines.
nemos que: Esta otra visión se presenta en el cuadro siguiente, donde fracciona­
mos la definición y la vinculamos con la noción que contiene la oración
que se muestra en la columna izquierda.

n.
Definición de derecho Nociones
bjeto. Sistema racional de normas sociales de conducta Racionalistas

o, veremos que tanto se declaradas obligatorias por la autoridad Voluntaristas

r los tipos de construc­ por considerarlas soluciones justas Morales

mo revisamos las diver- a los problemas surgidos de la realidad histórica Empíricas

la creaCICin del derecho, trad Ma- 7 Héctor González Uribe, La ciencia del derecho durante el siglo xx, ue<AM, México, !998,
pág 1025.
f1etodologia JUrídica que SC Citan
8 Miguel Villoro Toranzo, Lecciones de jilosojla del derecho. El proceso de la razón y el dere­
cho, 4a ed, Editorial Porrúa, México, 1999, pág 491.
112 DEFINICIÓN DEL DERECHO

Para Senior, quien coincide con García Máynez, los puntos de vista
El derecho se da e
desde los cuales puede enfocarse el derecho son:9
una palabra, etc, y
a los fines por los
a) Como ciencia: sistemática jurídica. Estudio ordenado y coherente retroalimentarse.
de los preceptos jurídicos que se hallan en vigor en un lugar y
tiempos determinados. Es la doctrina del orden jurídico positivo.
b) Como arte: técnica jurídica. Es el arte de la interpretación y aplica­ Abramos la cor
ción del derecho. manera ilustrativa
c) Como jilosojla: filosofía jurídica. Es el estudio del derecho en sus Nietzsche, filósofo ,

elementos universales: investiga qué "es" el derecho (ontología ju­ 11 2 de su obra Aurc
rídica) y qué " vale" el derecho (axiología jurídica).
11 2 Para la histo
los derechos de le
Para Recaséns Siches, "el derecho puede ser abordado como hecho el hecho de que r
social (sociología jurídica), como norma (dogmática jurídica) y como va­ tomaron por igu;
lor (política jurídica). El derecho como realidad es un arte práctico, una nos con fiaron alg
técnica y una forma de control social. Por lo tanto, de ese utensilio que Cumplimos nues
del que todo nos 1
el derecho es no se puede predicar el atributo de verdad ni el de false­
Asi que es nuestn
dad. porque el derecho no es un ensayo de conocimiento, ni vulgar ni
nuestra soberaníc
10
científico". nemas algo que n
penetraron en la
nosotros no ejerc
Hecho social Sociologismo jurídico
mos en su poder
Norma Dogmática jurídica han concedido lm
gen los derechos:
Valor Política jurídica
clones de poder '
o tros nuevos. así
surgir ... Do nde i1
se rechaza la red1
Así, lo valioso del derecho es que aún no se ha encontrado una defi­
de nuestro senti
nición que encierre rodo el mosaico de posibilidades que ofrece esta for­
hombre equitatlv1
ma de organización social. El derecho posmoderno está en crisis de grados de poder
legitimidad, pues pese a que para algunos autores el derecho es el medio manas, sólo mar
con el cual las clases opresoras someten a las débiles, muchos aspectos derá o ascender
hacen del derecho un producro vital que debe ser revalorado constante­
mente para darle el sentido y funcionabilidad que ameritan los cambios Así, un filósofc

sociales. análisis del derech

11 Expresión que se
" Alberto F. Senior. ob cit. 1 990. pág 6. chel Foucault. Ni
10 Luis Recaséns Siches. Introducción al estudio del derecho. 13a ed. Editorial Porrúa, Méxi­
dnd, 1988.
co. 2000, pág 251. 1 ' Friedrich Nietzs<
 .......

3.4 Análisis de los elementos de una definición del derecho 113

r�ez, los puntos de vista

9 El derecho se da como una norma, un hecho, un valor, una ciencia,
una palabra, etc, ya que es un producto vital y como tal debe atender
a los fines por los que fue creado; además, debe seguir creando para
ordenado y coherente retroalimentarse.
�n vigor en un lugar y
orden jurídico positivo.
int erpretación y aplica- Abramos la concepción del derecho no sólo a juristas y veamos de
manera ilustrativa la genealogía 11 del derecho, que expone Friedrich
dio del derecho en sus Nietzsche, filósofo considerado pensador de la sospecha, en el aforismo
P.] derecho (ontología ju­ 11 2 de su obra Aurora: 12
urídica) .
11 2 Para la historia natural del deber y del derecho. Nuestros deberes son
los derechos de los demás sobre nosotros . ¿De dónde los han adquirido? Por
r ab ordado como hecho el hecho de que nos consideraron capaces de contratar y corresponder, nos
ica j ur ídica ) y como va­ tomaron por iguales y similares a ellos; por el hecho de que acto seguido
s un arte práctico, una nos confiaron algo, nos educaron, nos mostraron el camino, nos apoyaron.
to, de ese utensilio que Cumplimos nuestro deber, es decir: justificamos esa idea de nuestro poder,
del que todo nos daba pruebas, y devolvemos en la medida en que se nos dio.
e verdad ni el de false­
Así que es nuestro orgullo el que obliga a hacer el deber; queremos restablecer
ocimiento, ni vulgar ni
nuestra soberanía cuando a aquello que otros hicieron por nosotros contrapo­
nemos algo que nosotros hacemos por ellos; puesto que aquellos, al hacerlo,
penetraron en la esfera de nuestro poder, y mantendrían su mano en él si
nosotros no ejerciéramos con el "deber" una represalia, es decir, penetrára­
ico
r- -
mos en su poder. . Mis derechos son aquella parte de mi poder que no sólo me
.

han concedido los otros, sino en la que además me quieren mantener... Así sur­
gen los derechos: grados de poder reconocidos y garantizados. Cuando las rela­
ciones de poder varían sustancialmente, los derechos prescriben y se forman
otros nuevos: así lo muestra el derecho internacional en su continuo expirar y
surgir... Donde impera el derecho se mantiene un estado y un grado de poder,
se rechaza la reducción y el aumento. El derecho de los otros es la concesión
ha encontrado una defi­
de nuestro sentimiento de poder al sentimiento de poder de ese otro El . . .

des que ofrece esta for­

hombre equitativo precisa constantemente delfina tacto de la balanza: para los
erno está en crisis de grados de poder y derecho que, dada la naturaleza pasajera de las cosas hu­
�el derecho es el medio manas, sólo mantendrán el equilibrio unos instantes, y casi siempre descen­
�biles, muchos aspectos derá o ascenderá ...
r revalorado constante­
e ameritan los cambios Así, un filósofo que fue precursor del nihilismo hace un interesante
análisis del derecho a la luz del poder: el derecho integra esos grados de

11 Expresión que se refiere a su generación no histórica. Para mayor información véase Mi­
chel Foucault, Nietzsche. La gene a logia. la hzstoria, trad José Vázquez Pérez, Pretextos, Ma­
13a ed. Editorial Porrúa. Méxi- drid, 1988.
12 Friedrich Nietzsche, Aurora, trad Eduardo Knorr, Edaf. Madrid, 1996, págs 157 a 159.
114 DEFINICIÓN DEL DERECHO

poder reconocidos y garantizados por una colectividad que de la misma buye consecuencias
manera como los otorga también los restringe o los quita cuando no se estos actos se realiza
siguen las reglas del "juego social". bién se ha producid'
Para Preciado Hernández: pedido) y ¿cuáles sor
sólo palabras.
Una definición estrictamente formal es la que considera al derecho un mero
instrumento, un recipiente idóneo para recibir cualquier contenido, como
un vaso que lo mismo se puede llenar de agua, de vino o de aceite. Y como,
Porque la palabra,
tratándose del derecho, su contenido u objeto material son las acciones hu­ se abren y explica
manas, cuyo sentido se determina en relación con los criterios racionales o de la inteligencia,
fines supremos de la conducta, una definición que no toma en cuenta el (Benjamín Consta1
contenido del derecho tampoco hace referencia a sus fines como dato esen­ signo de una ilusi1
cial de lo jurídico. 13
fuerza creadora qu
bruta; como diría l
3.4.2 Lenguaje y derecho

Como en muchas otras cuestiones, Hans Kelsen (1881-1973) es el punto Sin embargo, n
de partida de la reflexión analítica del derecho. Pero corresponde a Karl como una palabra et
Olivecrona 14 (1897-1980) el mérito de haber replanteado con toda clari­ porque la palabra e
dad el problema de demiurgia del discurso jurídico en su ensayo: "Legal (Montaigne). El pod
language and reality". El célebre profesor escandinavo señalaba que en ne libertad para dec
nuestro discurso jurídico usamos expresiones como derechos, obligación Y aún más, la expe1
y facultad; igualmente nos referimos a capacidad, heredero, tutor, etc, y Rousseau, ... las id(
"

hablamos de estos entes jurídicos como si existieran realmente. Nuestros ves errores humano
derechos nos parecen perfectamente reales; sin embargo, ¿no es algo
muy real tener derecho de propiedad, o ser heredero o tutor? Así pronunciando
mente (rnágicame
viduos declaran a
Es obvio, como observa Olivecrona, que los derechos, facultades y
municipio o un Es
deberes no pertenecen al mundo sensible, sino que solamente exis­
ten actos humanos.
Por otra parte,
considerados efectc
Pero ¿cómo se construyen estos entes jurídicos?, ¿cómo existen? y mos como si el dis1
¿qué función desempeñan? Todo lo que se afirma sobre ellos pareciera una relación genétic
que se basa en una especie de creencia. Se considera que el derecho atri- la demiurgia. Es hal
dos, que los derech

13 Véase Rafael Preciado Hernández. Lecciones de filosofia del derecho, 3a ed, UNAM, México.
das. Pero lo extraor
1999, pág 251. conferimiento son 1
14 Véase Karl Olivecrona. Lenguaje juridico y realidad. 5a reimp, trad Ernesto Garzón Valdés,
usamos este lengu;:;
Fontamara. México. 2002 y J. Francisco Escudero, El motor inmóvil juridico y los actos má­
gicos". en www.csc.azc.uam.mx/2004 lar a la del mundo :

vidad que de la misma
los quita cuando no se
�idera al derecho un mero
�alquier contenido, como
vino o de aceite. Y como,
terial son las acciones hu­
n los criterios racionales o
ue no toma en cuenta el
sus fines como dato esen-
1881-1 973) es el punto
ero corresponde a Karl
!anteado con toda clari­
ro en su ensayo: "Legal
inavo señalaba que en
1no derechos, obligación
, heredero, tutor, etc, y
an realmente. Nuestros
embargo, ¿no es algo
�ero o tutor?
erechos, facultades y
que solamente exis-
cos?, ¿cómo existen? y
ra sobre ellos pareciera
1era que el derecho atri-
'el derecho. 3a ed, UNAM,
p, trad Ernesto Garzón Valdés.
r inmóvil juridico y los actos m á-
34 Análisis de los elementos de una definición del derecho 115
buye consecuencias o efectos jurídicos a ciertos actos. Cuando alguno de
estos actos se realiza, nos sentimos autorizados a creer que el efecto tam­
bién se ha producido (siempre que otras circunstancias no lo hayan im­
pedido) y ¿cuáles son los actos que desencadenan estos efectos? Palabras,
sólo palabras.
Porque la palabra, como portadora de la idea, es una llave con la que
se abren y explican nuestros conceptos. La palabra es "un vehículo
de la inteligencia, y la inteligencia la señora del mundo material"
(Benjamín Constant). Toda palabra es la imagen de una imagen y el
signo de una ilusión. Y cuando es palabra de verdad, constituye la
fuerza creadora que eleva al hombre sobre la naturaleza inhumana y
bruta; como diría Unamuno, ... el hombre es hombre por la palabra".
"
Sin embargo, nada puede haber tan contingente y circunstancial
como una palabra en torno a la cual se cristalizan sentimientos (Maurois),
porque la palabra es mitad de quien habla y mitad de quien la escucha
(Montaigne). El poderoso tiene conciencia de que "... un pueblo que tie­
ne libertad para decirlo todo puede llegar a conseguirlo todo" (Napoleón).
Y aún más, la experiencia histórica ha demostrado que, como afirmaba
Rousseau, ... las ideas generales y abstractas son la causa de los más gra­
"
ves errores humanos".
Así pronunciando palabras (consten por escrito o no), demiúrgica­
mente (mágicamente) son creados los entes jurídicos. Ciertos indi­
viduos declaran algo y, ¡zas!, se "crea" una sociedad anónima, un
municipio o un Estado.
Por otra parte, los derechos, obligaciones y otros entes jurídicos son
considerados efectos de frases sacramentales. ¿No es asombroso? Habla­
mos como si el discurso jurídico tuviera el increíble poder de establecer
una relación genética entre ciertas fórmulas y los efectos jurídicos; de ahí
la demiurgia. Es habitual pensar que los derechos y los deberes son crea­
dos, que los derechos son transmitidos y que las facultades son conferi­
México, das. Pero lo extraordinario del caso es que esta creación, transmisión, o
conferimiento son realizados mediante declaraciones verbales. Y cuando
usamos este lenguaje parece que nos moviéramos en una realidad simi­
lar a la del mundo sensible conocido.
 116 DEFINICIÓN DEL DERECHO 3.5 Explicación y fun

Esta creación lingüística -precisa Olivecrona-, no molesta para nada a los

usuarios de este lenguaje. ¿Por qué? Porque al usuario de un lenguaje le pa­
rece bastante natural decir las cosas que dice. ¿No acaso entendemos el sig­
nificado de las expresiones de un lenguaje porque lo hablamos y porque palabra derecho se
participamos en el mismo comportamiento lingüístico? La justificación de Si hacemos una se
un parlante para el uso de sus expresiones deriva, precisamente, de que remota, la idea de
es un parlante de su lenguaje y maneja con maestría sus expresiones.
símbolo más antigt
nivel y el fiel en m
Cualquier hipótesis formulada para explicar el uso del lenguaje tiene
que juzgar su habilidad para producir ciertos resultados. Los parlan­
tes usarán un lenguaje mientras resulte exitoso y el lenguaje jurídi­ Los griegos afirrr
co, particularmente, lo ha sido. toridad. Diké estaba
turaleza com o del m

escépticos que los gr

El lenguaje jurídico es sustancialmente una parte del lenguaje ra del mund o civil f
común. griegos, de los diose
De la balanza, ce
Algunas zonas del lenguaje jurídico son altamente técnicas y, por gún dicho autor, la p
ende, incomprensibles para el lego. Los conceptos fundamentales de mistes (algo impuest1
nuestro lenguaje jurídico son los derechos (subjetivos) y los deberes. El el término dikaion p<
principal objeto del derecho parece ser la determinación de los derechos ra palabra habría sic
y los deberes de los individuos y su aplicación práctica. 15 tuvieran en el mism
De la misma m

lución de las palabr<

3.5 Explicación y fundamento de una posible definición o
cho fue ioves (aquel!(
concepción del derecho
dicit) y la tercera qu
fue directum. 17
La palabra ius 16 es de origen romano. mientras que el término diritto pro­
viene no de ius, sino de directum. término que dio origen a las traduccio­
1 7 Sebastián Cruz. cit
nes de ius en las lenguas modernas, por ejemplo: derecho, droit, diritto, dos palabras. señal
recht, right, etcétera. época bastan te rer
cia. dios que todo
ro. Zeus fue sustil
Ius, como denominación técnica de derecho, es una palabra de ori­ austera. digna y tri
iguales). para indic
gen antiquísimo y oscura etimología. Por otro lado, se afirma que la
un ultimo análisis.
to. Así, la diosa Th
continúa
ta a la inspiración
gozó de mayor po
mente encarnaba.
espada y en la izq
15 Ídem.
mantenía de pie c1
16
Sara Correa. "Sobre el significado de ius, derecho". profesora de la Universidad
Estatal de decía -pues decir
Sao Paulo. Brasil, en: www.infojuridicas.unam.mx/2004.
recho cuando estu•

o molesta para nada a los
�rio de un lenguaje le pa­
acaso entendemos el sig­
e lo hablamos y porque
ístico? La justificación de
a. precisamente, de que
tría sus expresiones.
so d el lenguaje tiene
sultados. Los parlan­
y el lenguaje jurídi-
parte del lenguaje
mente técnicas y, por
ptos fundamentales
tivos) y los deberes.
inación de los derechos
áctica.15
�sible definición o cho fue ioves (aquello que Júpiter ordena), la segunda fue ius (quod iustitia
Je el término diritto pro­
o origen a las traduccio­
: derecho, droit, diritto,
s una palabra de ori­
ado, se afirma que la
continúa
�ora de la Universidad Estatal de
"+'
3.5 Explicación y fundamento de una posible definición o concepción del derecho 117
continuación
palabra derecho se remonta a los primeros siglos de la era cristiana.
Si hacemos una semblanza breve, veremos que, en una época muy
remota, la idea de derecho era expresada por medio de símbolos; el
símbolo más antiguo habría sido la balanza con dos platos al mismo
nivel y el fiel en medio, perfectamente emplomado.
Los griegos afirmaban el origen divino de toda manifestación de au­
toridad. Diké estaba siempre atenta en mantener el orden tanto de la na­
turaleza como del mundo humano; por otro lado, los romanos eran más
escépticos que los griegos: tenían su fe religiosa, pero la voluntad creado­
ra del mundo civil fue, para ellos, de los hombres y no, como para los
griegos, de los dioses o del destino.
De la balanza, como símbolo del derecho, se pasó a las palabras. Se­
gún dicho autor, la primera palabra griega en ese sentido habría sido the­
de mistes (algo impuesto u ordenado por Themis); en seguida habría surgido
El el término dikaion para manifestar la idea de derecho; y, por fin, la terce­
ra palabra habría sido ison (es decir, que los dos platos de la balanza es­
tuvieran en el mismo nivel).
De la misma manera, en el mundo romano hubo también una evo­
lución de las palabras latinas. La primera de ellas para designar el dere­
dicit) y la tercera que dio origen a las palabras de las lenguas modernas
fue directum. 1 7
17 Sebastián Cruz, citado por la autora referida en un escnto acerca de la etimología de esas
dos palabras, señala que tanto para los griegos como para los romanos el derecho, en una
época bastante remota (siglos x11 y x a.C.), era Zeus -encarnación suprema de la justi·
cia, dios que todo lo ve- sosteniendo la balanza. Posteriormente en tiempos de Home­
ro, Zeus fue sustituido, como símbolo de la justicia por la diosa Themis. Esta Figura
austera, digna y triste sostenía una balanza con los dos platos al mismo nivel (por tanto,
iguales), para indicar e imponer a los hombres lo que Zeus le inspiraba, de modo que, en
un último análisis, derecho era lo que Zeus veía igual y, por consiguiente, ordenado y JUS·
to. Así, la diosa Themis era una encarnación secundaria del derecho, pues quedaba suje·
ta a la inspiración de Zeus. Finalmente, en tiempos de Hesíodo, surgió el símbolo que
gozó de mayor popularidad: la diosa Diké, hija de Zeus y de Themis. Esa diosa no sola­
mente encarnaba, sino también administraba la justicia. En la mano derecha sostenía una
espada y en la izquierda una balanza con los dos platos, pero sin el fiel en medio, y se
mantenía de pie con los ojos bien abiertos. Con esa balanza, ella declaraba o, meJOr aún.
decía -pues decir en términos JUrídicos es declarar con solemnidad- ser justo o tener de·
recho cuando estuviesen iguales los dos platos de la balanza. Los símbolos romanos tenían
118 DEFINICIÓN DEL DERECHO 3.5 Expl:caCión y fun<

Coincidiendo con la autora referida: nos interesan particularmente Como apreciam<

las dos últimas palabras de origen latino: ius y directum; pero es necesa­ ño/a destacan elemE
rio ser cautelosos al afirmar que el ius de los romanos corresponde total­ preceptos, reglas, cie
mente al derecho de los pueblos modernos, pues "en general, el lenguaje nes en las que se pl
útil en determinado ambiente cultural no reproduce jamás exactamente parte de las definici
aquel de ambientes diversos". base en la materia e
hace una descripciór
3.5.1 Definición de derecho del Diccionario de la lengua española acción para detallar
ción en comento.
De forma similar a como lo hicimos en la unidad 1 analizaremos los ele­
mentos de la definición de derecho; comenzamos con la aportada por el Encontramos un t
Diccionario de la lengua española y posteriormente revisaremos las expre­ objeto llamado de
sadas por los juristas. De las 31 connotaciones del diccionario en cita chas veces se iden
transcribimos algunas expresiones iniciales y las que hacen alusión direc­ primordial del den
ta a la materia que tratamos, destacando al final de la cita los elementos e n Roma.
recurrentes.

Derecho. cha.
Del lat. directus, directo. 3.5.2 Proverbios d4
l. p. p. irreg. ant. de dirigir.
2. adj. Recto, igual, seguido, sin torcerse a un lado ni a otro. La Instituta y sobre 1
3. [adj.l V Fil. Derecho. tulos, muestran a lo
7. [adj.] justo. fundado, razonable, legítimo.
transmitido definicic
8. [adj.] ant. Cierto, conocido como verdadero, seguro, indubitable.
definiciones romané
13. m . Facultad natural del hombre para hacer legítimamente lo que condu­
ce a los fines de su vida. el estudio de la defi
14. [m.] Facultad de hacer o exigir todo aquello que la ley o la autoridad esta­ gurando a quélla .
blece en nuestro favor. o que el dueño de una cosa nos permite en ella. Las Instltucione�
15. [m.] Consecuencias naturales del estado de una persona, o sus relaciones madas de las reglas
con respecto a otras. El derecho del padre; los derechos de la amistad.
16. [m.l Acción que se tiene sobre una persona o cosa.
• justicia. la jus
1 7. [m.] justicia, razón.
18. [m 1 Conjunto de principios. preceptos y reglas a que están sometidas las • j urisprudenc i é
relaciones humanas en toda sociedad civil y a cuya observancia pueden ser • jus. el derech(
compelidos los individuos por lajuerza.
19. [m.] Ciencia que estudia estos principios y preceptos. La justicia se de
20. [m ] Exención, franquicia, privilegio.
tad inquebrantable y
21. [m.l Facultad que abraza el estudio del derecho en sus diferentes órdenes.
se ve, se presenta a

el mismo origen y evolución de los griegos. Júpiter correspondía a Zeus, expresión supre­
ma del derecho; Dione correspondía a Themis; y Iustitia, derivada de la unión de Júpiter i' Véase Henri Levy­
con Dione. correspondía a Diké. La única diferencia era que, al contrario de Diké, Iusti­ n¡clón de derecho.
tia sostenía la balanza con las dos manos, de pie y con los ojos vendados. 1925. péigs 7 a 21

teresan particularmente
irectum; pero es necesa­
anos corresponde total­
s "en general , el lenguaje
duce jamás exactamente
e la lengua española
d 1 analizaremos los ele­
os con la aportada por el
te revisaremos las expre­
s del diccionario en cita
que hacen alusión direc-
1 de la cita los elementos
ado ni a otro.
, seguro, indubitable.
gítimamente lo que condu-
e la ley o la autoridad esta­
osa nos permite en ella.
a persona, o sus relaciones
derechos de la amistad.
s a que están sometidas las
cuya observancia pueden ser
o en sus diferentes órdenes.
spondia a Zeus, expresión supre­
, derivada de la unión de Júpiter
que, al contrario de Diké, Iusti­
los ojos vendados.
3.5 Explicación y fundamento de una posible definición o concepción del derecho 119
Como apreciamos, las definiciones del Diccionario de la lengua espa­
ñola destacan elementos como recto, justo, facultad, acción, principios,
preceptos, reglas, ciencia, etc, dimensionando la diversidad de concepcio­
nes en las que se puede aplicar la definición de derecho. En la segunda
parte de las definiciones se señalan las clasificaciones del derecho con
base en la materia específica de que se ocupa en el mundo jurídico y se
hace una descripción de cada una. Así, contamos con un vasto campo de
acción para detallar los posibles elementos y características de la defini­
ción en comento.
Encontramos un tipo de definición que nos permite acercarnos al
objeto llamado derecho, se anticipa que la noción de derecho mu­
chas veces se identifica con lo justo (en este caso, como valor y fin
primordial del derecho). Veamos ahora la reseña de la visión jurídica
en Roma.
3.5.2 Proverbios del derecho romano 18
La Instituta y sobre todo el Digesto, en los primeros fragmentos de sus tí­
tulos, muestran a los prudentes preocupados en definir, quienes nos han
transmitido definiciones valiéndose de una lengua lapidaria o concisa. Las
definiciones romanas, por insuficientes que sean, se prestan para iniciar
el estudio de la definición del derecho y de la forma como se fue confi­
gurando aquélla.
Las Instituciones de justiniano comienzan con tres definiciones to­
madas de las reglas de Ulpiano y tratan de las tres palabras:
• justicia, la justicia.
• jurisprudencia, la jurisprudencia.
• jus, el derecho.
La justicia se define en los términos siguientes:
la justicia es la volun­
tad inquebrantable y permanente de atribuir a cada uno su derecho. Como
se ve, se presenta a la justicia en función del derecho.
18 Véase Henri Levy-Ullman. Introducción general al estudio de las ciencias )Uridicas La defi­
nición de derecho. trad César Camargo y Marin, Centro Editorial de Góngora, Madrid.
1925, págs 7 a 21.
120 DEFINICIÓN DEL DERECHO 3.5 Explicación y fundé

La jurisprudencia 19 es el conocimiento de las cosas divinas y huma­ M. Gastón, de la

nas, la ciencia de lo que es justo e in justo, la ciencia de lo que es confor­ de preceptos que tod1
me o contrario al derecho. gla de sus relaciones
Pero, al final , Ulpiano no da una definición del derecho y, en l ugar de social por medio de 1
ella, ofrece una enumeración: l a de l os preceptos del derecho: Para Kant, confo1
ción que se deduce e
a) Vivir hon estamente, ser y permanecer honrado durante toda la de cada uno puede a
existencia. una ley universal de 1
b) No hagas daño a nadie, ni ofe ndas, ni molestes a tu prójimo. Para Iherin g: "El
e) Al César lo que es del César, como justicia distributiva. c oactivas vigentes en
Según Duguit: "E
Tenemos así la visión roman a del derecho enunciada con tres pala­
individuos que viven
bras: justicia, jurispruden cia y jus.
momento dado, por t
!ación ocasiona una r
3.5.3 Algunas definiciones doctrinarias
Para Henry Levy
bres y sus agrupad
Analicemos en seguida l as definiciones que han elaborado diversos juristas
con dena, en un emb
desde el siglo XIX de autores poco conocidos en l as definiciones de dere­
Para sir Paul Vin
cho contemporáneas, la mayoría de ellas previas a la definición de derecho
p u estas y aplicadas
que aportara Kelsen en su Teoría pura del derecho. Luego veremos cuáles
e jercicio del poder SI
son los elementos integrantes que coinciden más con dicha elaboración
En el cuadro de
conforme a las palabras empleadas en su construcción y elaboraremos
tos más característic
un cuadro de similitudes al terminar la exposición de aquéllas. Por últi­
omisión en las respe
mo, estudiaremos las concepciones de las definiciones ulteriores al pen­
autores citados, conf
samiento de Kelsen para finalizar con lo que se refiere a la idea de
definición de derech
derecho. Veamos:
Para Kelsen, exi:
Aubry y Rau dicen en su obra2° Curso de derecho civiljrancés: "El de­
concepto del derech
recho es el conjunto de preceptos o reglas de con ducta a la observación
de las cuales está permitido sujetar al hombre por una coacción exterior a) El primero ce
1
o física".2 terminada de
Bunoir, profesor de la facultad de derecho a inicios del siglo xx, defi­
po y puede s1
nía: "El derecho es el conjunto de reglas a l as cuales está sometida, bajo
b) El segundo ce
la sanción del poder social , la libertad del hombre en conflicto con la li­ En virtud de
bertad del otro". objeto de la e
do, aun cuan
19 Tenemos la concepción de la jurisprudencia como ciencia del derecho. no como se le co­
noce en la actualidad en función de las resoluciones de los tribunales (en el caso de Mé­
22
xico, los criterios de la Suprema Corte de justicia de la Nación). Sir Paul Vinograd
20 A quien Planiol denominó como la obra maestra de la ciencia francesa del siglo XIX.
1994, pág 45.
21 23
Las siguientes siete definiciones de derecho fueron citadas por Henri Levy-UIIman, ob cit, Para mayor inforrr
págs 57 a 59, 76, 78, 101, 111, 119 y 182, respectivamente. al final de la prese

cosas divinas y huma­
cia de Jo que es canfor-
1 derecho y, en Jugar de
del derecho:
nrado durante toda la
estes a tu prójimo.
distributiva.
unciada con tres pala-
borado diversos juristas
s definiciones de dere­
la definición de derecho
. Luego veremos cuáles
con dicha elaboración
ucción y elaboraremos
·n de aquéllas. Por últi­
iones ulteriores al pen­
e refiere a la idea de
cho civil francés: "El de­
ducta a la observación
r una coacción exterior
nicios del siglo xx, defi­
Jes está sometida, bajo
e en conflicto con la Ji-
del derecho. no como se le co­
s tribunales (en el caso de Mé­
ción).
ncia francesa del siglo x1x.
por Henri Levy-Uilman. ob cit.
3.5 Explicación y fundamento de una posible definición o concepción del derecho 121
M. Gastón, de la misma época, definía: "El derecho es un conjunto
de preceptos que todos los miembros de la sociedad reconocen como re­
gla de sus relaciones recíprocas y cuyo mantenimiento asegura el poder
social por medio de la sanción".
Para Kant, conforme con Henry Levy-Ullman: "El derecho es la no­
ción que se deduce de las condiciones en las cuales la facultad de obrar
de cada uno puede armonizarse con la facultad de obrar de otro, según
una ley universal de libertad".
Para Ihering: "El derecho es la noción que se inscribe en las reglas
coactivas vigentes en el interior de un Estado".
Según Duguit: "El derecho es la línea de conducta que se impone a los
individuos que viven en sociedad, regla cuyo respeto se considera, en un
momento dado, por una sociedad la garantía del interés común y cuya vio­
lación ocasiona una reacción colectiva contra el autor de dicha violación".
Para Henry Levy-Ullman: "Derecho es el deslinde de lo que los hom­
bres y sus agrupaciones tienen libertad de hacer sin incurrir en una
condena, en un embargo o en una acción particular de la fuerza".
Para sir Paul Vinogradoff: "El derecho es un conjunto de normas im­
puestas y aplicadas por una sociedad con respecto a la atribución y el
ejercicio del poder sobre las personas y las cosas".22
En el cuadro de la página siguiente se muestran los cuatro elemen­
tos más característicos de las definiciones citadas para ver su inserción u
omisión en las respectivas definiciones, así como las coincidencias de los
autores citados, conforme a las palabras utilizadas como integrantes de la
definición de derecho que cada uno fue elaborando.
Para Kelsen, existen dos puntos de vista diferentes en relación con el
concepto del derecho:
a) El primero concibe al derecho como un hecho, una conducta de­
terminada de los hombres, que tiene lugar o se realiza en el tiem­
po y puede ser percibida por nuestros sentidos.
b) El segundo concibe que el derecho no es un hecho, sino una norma.
En virtud de que el término norma es utilizado para caracterizar al
objeto de la ciencia del derecho, significa que algo debe ser realiza­
do, aun cuando en realidad no sea o no haya sido realizado.23
22
Sir Paul Vinogradoff. Introducción al derecho, 4a ed. trad Vicente Herrero, FCE, Chile,
1 994, pág 45.
23
Para mayor información, véase la obra de Hans Kelsen citada en las fuentes de consulta
al final de la presente obra.
 .....

Derecho Aubry y Henri Sir Paul lO

lO
como: Rau Bunoir M. Gastón Kant lhering Duguit Levy-UIIman Vinogradoff

Primer Preceptos Reglas Preceptos Ley Reglas Regla Línea de Normas o

m
conducta :::!:'
elemento o reglas universal. z
de Libertad ()

conducta
-- O·
z
o
m
Segundo Sujeta Sometida Reconocen Deduce Inscribe Impone Deslinde Impuestas r-

o
elemento y aplica- m

- - - - -- - --
;;o
m
das ()
I
o
Tercer Coacción Sanción Sanción Coactivas Reacción Acción Impuestas
elemento exterior colectiva particular
de la

-
o física
fuerza

Cuarto Poder Poder Armonizar. Estado Sociedad Hombres y Sociedad

elemento social social Faculta agrupa-
de uno ciones
y otro

De los elementos señalados destaca la idea del derecho como una forma de organización social, siem­
pre para regular conductas humanas, limitando las libertades: además, en la mayoría de los casos se
impone por la sociedad mediante la coacción o sanción exterior, cuya manifestación se da con la nor­
ma o precepto.

,
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 3.5 Explicación y fundamento de una posible definición o concepción del derecho 123

En su Teoría pura del derecho, Kelsen se ocupa de lo que considera la

esencia del derecho, que es la norma, la cual despoja de cualquier
agente extraño, como la connotación moral de valor, la sociología o
la política.

Kelsen - , Derecho === Norma - , Deber ser

Como el derecho es igual a la norma, será menester ocuparnos en la

unidad 4 de los conceptos jurídicos fundamentales en los que se desarro­
llará su concepto y los elementos que la integran.
Al revisar otras definiciones tenemos que para Gilberto Giménez:24
"El derecho como discurso es una imponente y compacta construcción
lingüística, como un lenguaje peculiar dotado de extrañas propiedades
operativas. Una cosa es el discurso sobre el derecho (o sobre la norma) y
otra el discurso del derecho (o de la norma)".
El primero constituye un metalenguaje respecto al segundo, reviste por
lo general un carácter meramente descriptivo o constatativo y se limita a
representar de forma discursiva la realidad jurídica. El segundo tiene un ca­
rácter esencialmente normativo y manifiesta propiedades performativas,
es decir, comporta en su enunciación una virtud operativa intrínseca e im­
pone modelos de comportamiento, produce realidades nuevas o modifica
las situaciones existentes. En el plano del derecho, decir es siempre hacer
y sólo lo explícitamente dicho adquiere estatuto de existente.

Derecho como discurso

1
"
Discurso sobre el derecho o la norma metalenguaje
(carácter descriptivo o constativo)

·r
,
Discurso del derecho
(carácter normativo o performativo)

24 Gilberto Giménez. Poder. Estado y discurso (perspectivas sociológicas y semiológicas del dis­
curso politiCO)Uridico).3a ed, UNAM. México, 1989, págs 79 y 80.
124 DEFINICIÓN DEL DERECHO 3.5 Explicación y fun

Para Radbruch, el concepto de derecho es a la idea del derecho lo inquebrantable de l<

que el ser al deber ser. El derecho es un hecho que pertenece al mundo regular la conducta
del ser; sin embargo, no es posible derivar el concepto del derecho induc­ entre una persona )
tiva o empíricamente de los fenómenos jurídicos, pues para ello sería ne­ todo derecho es un;
cesario que dichos fenómenos empezaran por ser conocidos como tales, cual está fundada te
como fenómenos "de derecho". Por tanto, el concepto del derecho es un
concepto a priori, que sólo puede ser obtenido por la vía deductiva; ade­ 3.5.4 Conclusione!
más, se orienta por la idea del derecho, lo cual significa que la segunda
precede lógicamente al primero.25 Veamos los coment;
Para entender mejor lo citado conforme a Radbruch, el derecho es jidad que implica e
un hecho, pero la construcción del concepto no parte de lo específico, posibles errores en
sino que de manera deductiva construimos desde la base de la idea de esta labor.
derecho, que permite construir la definición de éste. Sánchez Bringas ha­ Las dificultades
ce un interesante estudio de la idea del derecho:26 deben, l a m ayoría e

ricas o ideológicas e
• Como idea de justicia. supuestos que debe
• Como idea de naturaleza humana. como derecho.28 La�
• Como parte del orden divino. del objeto.
• Como producto comunitario.
• Como jurisprudencia analítica.
Cabe señalar que
• Como expresión de la razón pura.
tar ¿qué es dered
• Como voluntad general.
leza, la esencia, e
• Como expresión del espíritu.
dicho autor consil
• Como instrumento de explotación.
expresión derech(
hace de la expres
Debemos hacer hincapié en que lo valioso de la definición del dere­
saber qué nombr;
cho es que no es única; ya sabemos que definir es delimitar y pocos con­
ceptos se resisten a esa delimitación como el derecho, al cual no se le
pueden poner límites. A lo más, podemos enunciar los elementos comu­ En cambio, En
nes y necesarios que facilitan su concepción y operatividad, pero finali­ gunta ¿qué es el d
zar la reflexión en cuanto a la mutabilidad de los contenidos sería negar
y marchitar la siempre necesaria revaloración del concepto como produc­ 27 Para mayor inforr
to vital. rial Porrúa, Méxic
28
Así, cuando habla
Cabe hacer una acotación que, por ser obvia, en la mayoría de los ca­
animales tengan <
sos se omite su explicación: así como la religión se basa en el axioma este tipo de norm
lores de conserva
ley: pero, al fin de
25 Gustav Radbruch, Introducción a lafilosoj[a del derecho, trad Wenceslao Roces, FCE, Mé­
ga la ex presión: ¿
xico, 1997, pág 43.
26
lo maltrata? Véas1
Para mayor información véase Enrique Sánchez Bringas, Derecho constitucional, Edit orial
recho (introducció
Porrúa, México. 1995.
29 Ibídem, págs 2 y

la idea del derecho lo
ue pertenece al mundo
epto del derecho induc­
pues para ello sería ne-
conocidos como tales,
epto del derecho es un
r la vía deductiva; ade­
ignifica que la segunda
dbruch, el derecho es
parte de lo específico,
e la base de la idea de
te. Sánchez Bringas ha-
6
e la definición del dere­
s delimitar y pocos con­
erecho, al cual no se le
iar los elementos comu­
peratividad, pero finali-
contenidos sería negar
concepto como produc-
en la mayoría de los ca­
n se basa en el axioma
trad Wenceslao Roces, FCE,
, Derecho constitucional, Editorial
3.5 Explicación y fundamento de una posible definición o concepción del derecho 125
inquebrantable de la existencia de una deidad, el derecho se aplica para
regular la conducta humana, de modo que una relación no puede existir
entre una persona y una cosa. Ello sería un contrasentido. En principio,
todo derecho es una relación entre personas, verdad elemental sobre la
7
cual está fundada toda la ciencia del derecho . 2
3.5.4 Conclusiones para llegar a una definición del derecho
Veamos los comentarios que hacen diversos autores acerca de la comple­
jidad que implica crear una definición de derecho, quienes señalan los
posibles errores en que incurren aquellos que se empeñan en realizar
esta labor.
Las dificultades que enfrentan los juristas para definir el derecho se
deben, la mayoría de las veces, a su adhesión a ciertas concepciones teó­
ricas o ideológicas que hace que no se tenga una idea precisa de los pre­
supuestos que deben tenerse en cuenta cuando se define una expresión
como derecho.28 Las visiones particulares llegan a empañar la concepción
del objeto.
Cabe señalar que para Rolando Tamayo lo importante no es pregun­
tar ¿qué es derecho? En vez de buscar, de modo teológico, la natura­
leza, la esencia, el origen verdadero o los fines propios del derecho,
dicho autor considera más razonable preguntarse por el objeto que la
expresión derecho nombra, cuyo punto de partida es el uso que se
hace de la expresión derecho y poner atención en cómo se usa para
saber qué nombra. 29
En cambio, Enrique Cáceres Nieto sugiere la sustitución de la pre­
gunta ¿qué es el derecho? por ¿qué significa la palabra derecho?: de la
27 Para mayor información véase Ernesto Gutiérrez y González. El patrimonio, 6a ed. Edito­
rial Porrúa, México, 1 999, en lo referente a los derechos reales y personales.
28 Así, cuando hablamos de los derechos de protección a los animales no quiere decir que los
animales tengan derechos, sino que éstos se hallan reservados a los humanos que aceptan
este tipo de normas de protección en aras de consolidar sociedades comprometidas con va­
lores de conservación y preservación de especies o ecosistemas, dependiendo del tipo de
ley; pero, al fin de cuentas, todo recae en las personas que los aceptan y los hacen valer. Val­
Mé-
ga la expresión: ¿alguien ha visto a un animal ir a promover una demanda porque su amo
lo maltrata? Véase: Rolando Tamayo y Salmarán, Elementos para una teoria general del de­
recho (introducción al estudio de la ciencia jurídica) 2a ed, Themis, México, 2001, pág 188.
29 Ibídem, págs 2 y 3.
126 DEFINICIÓN DEL DERECHO 3.5 Explrcacrón y fur

esencia al lenguaje, haciendo la precisión de que su enfoque es lingüísti­ nos en su empleo tr

co o analítico y aseverando que la relación entre significante y significa­ palabras se llaman
do no es necesaria, sino contingente. La atribución de significados es ciplinas forman la t
determinada culturalmente y una misma expresión puede admitir defini­
ciones diferentes, cada una de las cuales corresponderá a una asignación
Para Olivecrona, 1
de significados distintos y creer que existe una única definición correcta
realidad o inform
para cada expresión y que ésta corresponde a la descripción de la esen­
emociones, para r
cia referida por dicha expresión es un seudoproblema que requiere ser di­
al lenguaje, no ha
luido recurriendo al enfoque analítico.30
únicamente para (
de ser utilizados p
3.5.5 El derecho como palabra presar o provocar

Al estudiar el derecho como palabra debemos ver cómo se configura el

lenguaje jurídico y de dónde surge. Hay una funciót

Bielsa aclara que el lenguaje jurídico no es vulgar, por mucho que se encuentran en la re;

generalice o se difunda en el vulgo. El lenguaje jurídico es técnico y en ta manera. Una de 1

sentido lato es profesional. El lenguaje se forma después del periodo de conservar las formé

fijación del idioma, mientras que el lenguaje jurídico es más clásico que objetos a que a qu él

romántico, pues la sujeción a las reglas es de su naturaleza. lenguaje no puede

algo y se convierte

Lenguaje jurídico Las expresione:

Lenguaje jurídico
---. ·
� describen nada, sir
... Se crea después de la fijación del idioma
jurídica; entonces ¡
mente pronuncianc
,. .,
en cuanto a la soler
�
Lenguaje natural --·� Permite la comunicación sentimiento ante pr
nacerá a la vida jUJ
obra de teatro que ;
Todo examen del vocabulario jurídico que contribuya a aclarar y a a cabo el protocolo
depurar los conceptos debe estimarse útil en algún grado. Si hay una obstante que el act
disciplina en la cual conviene emplear la palabra adecuada o propia, Estudiemos otr'
ella es la del derecho. evoca la realidad p
van más allá del á
(si vale la expresiór
El concepto jurídico difiere con frecuencia del concepto general o co­
ca como la indigne:
mún. De ahí que también las palabras que se emplean para designarlo
más sentimientos e
sintéticamente tengan en el léxico jurídico, si no en lo sustancial al me-

'1 Rafael Bielsa. Los

30 Véase Enrique Cáceres Nieto, ¿Qué es el derecho?. 1 a ed, Cámara de Diputados, LVIII Le­ Aires, 1 961, pág 1
gislatura y tJNAM. México, 2000. págs 30 a 40. Y� Karl Olivecrona.
 ....... ....

3.5 Explicación y fundamento de una posible definición o concepCión del derecho 127

su enfoque es lingüísti­
significante y significa­
ión de significados es
n puede admitir defini­
nderá a una asignación
nica definición correcta
descripción de la esen­
ma que requiere ser di-
nos en su empleo técnico, una significación diferente de la común. Esas
palabras se llaman términos o vocablos, y referidas a las respectivas dis­
ciplinas forman la terminología o el vocabulario en derecho.31
Para Olivecrona, las palabras son utilizadas no sólo para describir la
realidad o informar acerca de hechos, sino también para expresar
emociones, para provocarlas y para influir en la conducta. Respecto
al lenguaje, no hay razón para que los sustantivos sean empleados
únicamente para denotar realidades. ¿Por qué los sustantivos no han
de ser utilizados para estimular una acción o una omisión o para ex­
presar o provocar emociones?

r cómo se c onfigura el
Hay una función técnica para las palabras huecas, palabras que no se
�lgar, por mucho que se encuentran en la realidad, lo importante es que hablemos de ellas de cier­
·urídico es técnico y en ta manera. Una de las más fecundas invenciones de la mente humana es
después del periodo de conservar las formas del lenguaje, no obstante haber sido eliminados los
dico es más clásico que objetos a que aquéllas se refieren. Para cumplir sus funciones sociales, el

naturaleza. lenguaje no puede ser desordenado. La palabra puede cesar de denotar

algo y se convierte en una función técnica; no es emocional ni volitiva.

ico Las expresiones realizativas no son utilizadas para relatar hechos, ni

describen nada, sino que su propósito es establecer una nueva relación
jurídica; entonces ¿cómo es posible que se produzca un efecto simple­
n del idioma mente pronunciando palabras? Es el lenguaje de la magia, 32 por ejemplo:
en cuanto a la solemnidad en el contrato de matrimonio. si se da el con­
�unicación sentimiento ante persona no autorizada por el ordenamiento, el acto no
nacerá a la vida jurídica, pues no es lo mismo decir "sí acepto" en una
obra de teatro que ante un oficial del registro civil. Por ende, si no se lleva
tribuya a aclarar y a a cabo el protocolo requerido, no tendrá efectos jurídicos lo realizado, no
gún grado. Si hay una obstante que el actuar sea el mismo en ambos casos.
ra adecuada o propia, Estudiemos otro aspecto de la palabra derecho, en el cual no sólo se
evoca la realidad predeterminada, sino también provoca reacciones que
van más allá del ámbito racional, como en el caso del derecho injusto
(si vale la expresión), en el que se desatan tanto la controversia dogmáti­
1 concepto general o co­
ca como la indignación, el repudio, el rechazo, el miedo, el enojo y de­
mplean para designarlo
más sentimientos cuya racionalidad es cuestionable.
en lo sustancial al me-

31 Rafael Bielsa, Los conceptos jurídicos y su terminologia, 3a ed, Ediciones Depalma, Buenos
Cámara de Diputados. LVIII Le- Aires. 1 961. pág 1 O.
3' Karl Olivecrona. ob cit. págs 33-40.
128 DEFINICIÓN DEL DERECHO 3.5 Explicación y fL

Para james Bradley Thayer, a medida que nuestro derecho se desarro­ comunicación y co
lla es cada vez más importante dar un carácter definido a su fraseología; Nietzsche hace alt
las distinciones se multiplican, surgen nuevas situaciones y complicacio­
nes de hecho, y la vieja serie de ideas, distinciones y frases tiene que ser El lenguaje no ha
cuidadosamente revisada. El derecho no difiere tanto de otros temas de clarecerla. Deriva
estudio para que la claridad del pensamiento no signifique una poderosa a la persua s ió n, a
ayuda para aprehenderlo. al lenguaje escrit(
va del sonido al s

Si las palabras en el uso jurídico común se utilizan con exactitud, es

bueno saberlo; si no se emplean así, también es bueno saberlo y se­
El lenguaje orig
ñalar cómo se usan. Es una desdicha del derecho que las ideas se en­
tracción y un olvid(
quistan en frases y después de ello y durante largo tiempo dejan de
entre mito y cienci<
originar nuevos análisis. 33
sentarían as í como
del lenguaje mítico­
Si entramos al campo científico de la precisión de la palabra derecho, tanto, analógico, m

no deberemos permitir ni tolerar que sea empleada como mejor le parez­ Conforme a la 1
ca al que pretenda enunciarla. La formación profesional obliga a conocer che hace una interE
las reglas establecidas en el uso del lenguaje, más aún: a ser precisos tira en sentido extr<
cuando nos encontremos ante lenguajes técnicos y científicos. Por ello, el contenido fundar
no podemos darnos el lujo de caer en falacias para encubrir el verdadero biaba Zaratustra y tv
significado de las palabras. En cuanto al ar
Finalmente demos cabida a la reflexión que hacen los literatos y filó­ guaje empezando f
sofos que no son juristas y hagamos una revisión externa del fenómeno aquélla, veamos el
que nos ocupa: tulado: "Las palabr;
"La comprensión de lo que nos dicen y decimos se convierte en un
Las palabras no1
juego de absurdos cuando las palabras pierden su significado y no son
primeras épocas 1
más que sonidos", sentencia Beckett34 al manejar su teoría del absurdo miento, haber re
(no como lo contrario a la razón, sino la razón de la absurdidad) en el len­ cho era plantear
guaje. solución. Ahora,
Si las corrientes contemporáneas conciben a la definición del dere­ bras que se han 1
cho como palabra, entonces nos enfrentamos a otra serie de problemas es más difícil qw
per una palabra.
que surgen en relación con el lenguaje y el papel que desempeña en la

Así, l a palabra e

33 Citado en W.N. Hohfeld. Conceptos jurídicos fundamentales, 5a ed, trad Genaro R. Carrió, dar que las palabra
Fontamara, México. 2001, pág 46.
34 Véase Manuel Montalvo, Samuel Beckett. Ediciones del Orto, Madrid, 2000. pág 75. Reco­
35 Cario Sin, Semiótic
mendamos ampliamente la obra de este discípulo de James Joyce, entre otras: "Esperan­
36 Friedrich Nietzscl
do a Godot'' (la obra de teatro más representada en Europa) y la famosa tnlogía "Molloy",
"Malone rr.uere" y "El innombrable". drid, 2000, pág 4;
 -
stro derecho se desarro­
efinido a su fraseología;
uaciones y complicacio­
es y frases tiene que ser
anto de otros temas de
signifique una poderosa
'zan con exactitud, es
s bueno saberlo y se­
o que las ideas se en­
argo tiempo dejan de
n de la palabra derecho,
da como mejor le parez­
P.Sional obliga a conocer
nás aún: a ser precisos
s y científicos. Por ello,
a encubrir el verdadero
hacen los literatos y filó­
h externa del fenómeno
�os se convierte en un
su significado y no son
�r su teoría del absurdo
la absurdidad) en el len-
la definición del dere­
otra serie de problemas
1 q ue desempeña en la
�. 5a ed, trad Genaro R. Carrió,
�o. Madrid, 2000, pág 75. Reca­
es joyce, entre otras: "Esperan­
a) y la famosa tnlogía "Molloy",
3.5 Explicación y fundamento de una posible definición o concepción del derecho 129
comunicación y construcción de realidades. Veamos los comentarios q ue
Nietzsche hace al respecto:
El lenguaje no ha surgido en función de la verdad o con el fin de es­
clarecerla. Deriva de la fuerza retórica originaria, fuerza que apunta
a la persuasión, al hacer valer y no a lo verdadero. Si nos referimos
al lenguaje escrito, nos encontraremos con otro desvío ulterior, que
va del sonido al signo escrito, los cuales son heterogéneos. 35
El lenguaje originario, en general todo el lenguaje hablado, es una abs­
tracción y un olvido, lo cual hace que las relaciones entre arte y filosofía,
entre mito y ciencia, se vuelvan menos nítidas. Filosofía y ciencia se pre­
sentarían así como abstracciones que se han delimitado dentro del ámbito
del lenguaje mítico-retórico; pero el lenguaje es por esencia retórico y, por
tanto. analógico, metafórico, mitológico, en una palabra estético.
Conforme a la forma como vamos construyendo las palabras, Nietzs­
che hace una interesante concepción en su ensayo: "Sobre verdad y men­
tira en sentido extramoral", que a edad temprana escribió y que reflejaba
el contenido fundamental de su obra que maduraría después en su Así ha­
blaba Zaratustra y Más allá del bien y del mal.
En cuanto al análisis de Nietzche acerca de la configuración del len­
guaje empezando por la palabra y las relaciones con el poder que tiene
aquélla, veamos el aforismo 11 de su obra Humano demasiado humano ti­
tulado: "Las palabras nos obstaculizan el camino":36
Las palabras nos obstaculizan el camino. Siempre que los hombres de las
primeras épocas introducían una palabra creían haber realizado un descubri­
miento, haber resuelto un problema. ¡Qué erroí el suyof Lo que habían he­
cho era plantear un problema y levantar un obstáculo que dificultaba su
solución. Ahora, para llegar al conocimiento. hay que ir tropezando con pala­
bras que se han hecho duras y eternas como piedras, hasta el punto de que
es más difícil que nos rompamos una pierna al tropezar con ellas que rom­
per una palabra.
Así, la palabra derecho se ha hecho tornado y eterna; debemos recor­
dar que las palabras fueron creadas en relación con una "realidad" que
35 Cario Sin, Semiótica yjilosojia, Colección Hachette Universidad, Buenos Aires. 1985, pág 89.
36 Friedrich Nietzsche, Humano demasiado humano, 13a ed, trad Carlos Vergara, Edaf. Ma­
drid, 2000, pág 47. Las cursivas son nuestras.
130 DEFINICIÓN DEL DERECHO 3.5 Explicación y fur

se pretendía representar, por ende, las palabras no son la realidad y pode­

Palabra
-
mos cambiarlas. Veamos algunos párrafos de "Sobre verdad y mentira en
sentido extramoral":

El lenguaje como supuesta ciencia. La importancia del lenguaje para el de­

sarrollo de la civilización reside en que el hombre ha situado en él un mundo
propio al lado de otro ... El creador de las palabras no era bastante modesto
para creer que no hacía más que dar denominaciones a las cosas... en realidad,
el lenguaje es el primer grado del esfuerzo hacia la ciencia.
... ¿Qué es una palabra? La reproducción en sonidos de un impulso nervio­
so. pero inferir además a partir del impulso nervioso la existencia de una Al conceptuar u
causa fuera de nosotros es el resultado de un uso falso e injustificado del realidad donde colc
principio de razón... ¡una excitación completamente subjetiva(. Éste se limi­ cómo definimos la'
ta a designar las relaciones de las cosas respecto a los hombres y para ex­
presarlas apela a las metáforas más audaces. ¡En primer lugar. un impulso ¿Qué es entonces 1
nervioso extrapolado en una imagen! Primera metáfora. ¡La imagen transfor­ mias, antropomo�
mada de nuevo en un sonido! Segunda metáfora... Creemos saber algo de las realzadas, extrapc
cosas cuando hablamos de árboles, colores, nieve y flores y no poseemos, de un uso prolon§
sin embargo, más que metáforas de las cosas que no corresponden en ab­ las verdades son ii
soluto a las esencias primitivas...
Como apreciam
Lo anterior se esquematiza de la forma siguiente: bras. Así como hicir
sofía al final de la
Reproducido
Palabra === Impulso nervioso Sonido invitación a la abstré
.,
l
_ ., mediante _

No es lóg1co nes que damos por

debemos dudar de 1
, do y mejorar en tod
Jamás se llega a la verdad
Sin embargo, la
que todo pensamier
regreso para propor
1 la revisión y la nuev
, Ya lo manifiesta

1. Una cosa en sí ., 2. Un impulso nervioso _

., 3. Una figura ., 4. Un sonido Ningún argument
_ _

mente práctica d
como el siguiente
sia posible, por m
La palabra, como impulso nervioso que se reproduce mediante el soni­
ja una solución ju
do, de inmediato permite conformar el concepto:
durante largo tier
... Toda palabra se convierte de manera inmediata en concepto, en
¿cuál es el límite (
tanto que justamente no ha de servir para la experiencia singular y com­ darse una respue�
pletamente individualizada a la que debe su origen ... Todo concepto se for­
ma por equiparación de casos no iguales ... 37 Eduardo Garcia M.
 son la reali dad y pode­
re v er da d y mentira en
T 3.5 Explicación y fundamento de una posible definición o concepción del derecho
cía del lenguaje para el de­
ha situado en él un mundo
no era bastante modesto
a las cosas .. en realidad.
la ciencia.
idos de un impulso nervio­
ioso la existencia de una
o falso e injustificado del
e subjetivar .. Éste se Jimi­
a los hombres y para ex­
primer lugar. un impulso
'fora. ¡La imagen transfor­
reemos saber algo de las
y flores y no poseemos,
e no corresponden en ab-
a figura _, 4. Un sonido
duce med iante el so n i-
ediata en concepto, en
riencia singular y com­
... Todo concepto se jor-
Palabra
_
, lmpulso nervioso _,a
131
Se disuelve
1
en el
1 Concepto � ""
Sonido �
Al conceptuar un objeto, inmediatamente limitamos un espacio de
realidad donde colocamos diversas "cosas" que no son idénticas; así,
cómo definimos la verdad:
¿Qué es entonces la verdad? Una hueste .m movimiento de metáforas. metoni­
mias, antropomorfismos... una suma de relaciones humanas que han sido
realzadas, extrapoladas y adornadas poética y retóricamente y que, después
de un uso prolongado, un pueblo considera firmes, canónicas y vinculantes:
las verdades son ilusiones de las que se ha olvidado que lo son ...
Como apreciamos, no podemos ser ingenuos en el uso de las pala­
bras. Así como hicimos patente la reflexión en torno a la ciencia y la filo­
sofía al final de la unidad 2 también queremos finalizar ésta con la
invitación a la abstracción y pensamiento serio y profundo sobre situacio­
nes que damos por ciertas. La invitación es a la sospecha, pues siempre
debemos dudar de lo establecido en aras de revisar la eficacia de lo crea­
do y mejorar en todo momento su contenido.
Sin embargo, la abstracción debe regresar a su punto de origen, por­
que todo pensamiento filosófico será inútil si no encuentra el camino de
regreso para proponer y determinar la conducta a seguir una vez hecha
la revisión y la nueva valoración.
Ya lo manifiesta Del Vecchio, citado por Máynez:
Ningún argumento es tan adecuado para mostrar la naturaleza eminente­
mente práctica del derecho, y su plena y perfecta adherencia a la vida,
como el siguiente: no hay interferencia alguna entre hombres, ni controver­
sia posible, por muy complicada e imprevista que sea, que no admita y exi­
ja una solución jurídica cierta. Las dudas e incertidumbres pueden persistir
durante largo tiempo en el campo teórico... pero a la pregunta quidjuris?,
¿cuál es el límite de mi derecho y el del ajeno?, debe en todo caso concreto
darse una respuesta, sin duda no infalible, pero prácticamente definitiva.37
37 Eduardo García Máynez. Introducción a la lógicajurfdica, Colofón, México, 2001, pág 61.
132 DEFINICIÓN DEL DERECHO

mentativa del
Así. pese a que no contemos con una definición única del derecho (lo
construir teori
cual dista de ser un aspecto negativo) en el ámbito de aplicación de
b) La práctica del
aquél se debe resolver sobre la procedencia y asignación de razón,
mentar (desta<
con fundamento en la concepción prevaleciente de derecho que es­
empezando a
tará determinada por la circunstancia, las particularidades del caso y
los derechos r
el momento histórico.
e) Cambio genera
Estado legislar

3.5.6 El derecho como argumentación dico para la se

d) Pedagógico. Ar
Para Atienza. el derecho no es un fin en si mismo ni tiene carácter natu­ formación cor
ral: más bien es un instrumento y una invención humana, que deberíamos sepa cómo ao
procurar moldear y utilizar inteligentemente para alcanzar propósitos que cuál es el conc
van más allá del derecho: cierta paz, cierta igualdad, cierta libertad. e) Político. En té
sufrido un pro

/ Estructural (normativismo JUrídico) dad y la tradic

el consentimiE

JJ
Enfoques sobre Funcional (realismo jurídico)
el derecho Valorativo (derecho natural) de la argumer
Técnica (argumentación) tienda la dem
ciudadanos ca
en relación co
El derecho no es más que una técnica (cada vez más compleja, pero
siempre notablemente deficiente) para la resolución de los conflictos Una vez realizadc
sociales. tificación de una def
j urídi cos fundamente:

Si el derecho es una técnica para resolver determinados problemas

prácticos, se trata de una visión eminentemente instrumental, pragmáti­
ra y rlinAmir:a rlPI rlPr P rh o r¡t 1e prec;upone. utiliza. y, en cierto modo, da
sentido a las anteriores perspectivas teóricas y que conduce a considerar
1. De los tipos de d
el derecho como argumentación. 38
la que más se ide
El carácter central que la argumentación jurídica ha pasado a tener
en la cultura jurídica occidental se debe principalmente a los factores si­
guientes:3g 2. Elabore un conc
puestos.
a) De naturaleza teórica. Las concepciones del derecho más caracte­
--

rísticas del siglo xx han tendido a descuidar la dimensión argu-

3. Explique la impo1
'8 Manuel Atienza. /Jcrecho y wgumentación. Universidad Exrernado de Colombia. Bogorá.
1 'J'JS. p;igs 73 a 78. recho.
>G Ibídem. pág 23
 -

Autoevaluación 133

mentativa del derecho , por lo que se ha despertado el interés por

única del derecho (lo
construir teorías jurídicas más completas que llenen esta laguna.
bito de aplicación de
b) La práctica del derecho parece consistir de manera relevante en argu­
asignación de razón,
mentar (destacando por su naturaleza en el sistema anglosajón y
e de derecho que es­
empezando a ocupar espacios muy importantes en el sistema de
ularidades del caso y
los derechos romano-germánicos).
e) Cambio general de los sistemas jurídicos, producido con el paso del
Estado legislativo al Estado constitucional y con el pluralismo jurí­
dico para la solución de conflictos.
d) Pedagógico. Ahora se trata no de que el jurista llegue a conocer la in­
o ni tiene carácter natu­ formación contenida en la base de datos del sistema, sino de que

que deberíamos sepa cómo acceder a esa información, a los materiales jurídicos y
umana,
que cuál es el conocimiento instrumental para manejar ese material.
alcanzar propósitos
�d. cierta libertad. e) Político. En términos generales, las sociedades occidentales han
sufrido un proceso de pérdida de legitimidad basada en la autori­
dad y la tradición; en su lugar, como fuente de legitimidad, aparece
Drmativismo jurídico)
el consentimiento de los afectados: la democracia. La vinculación
\ismo JUrídico)
recho natural) de la argumentación con la democracia varía según como se en­
mentación) tienda la democracia. Esa democracia presupone la existencia de
ciudadanos capaces de argumentar racional y competentemente
en relación con las acciones y las decisiones de la vida común.
z más compleja, pero
ución de los conflictos Una vez realizado el estudio sobre la complejidad que implica la iden­
tificación de una definición de derecho podemos entrar a los conceptos
jurídicos fundamentales en la siguiente unidad.

�eterminados problemas
instrumental, pragmáti­ Autoevaluación
�a y, en cierto modo, da
ue conduce a considerar 1. De los tipos de definiciones de derecho escoja alguna concepción con
la que más se identifique y explique el porqué de su elección.
rídica ha pasado a tener
almente a los factores si-
2. Elabore un concepto de derecho con por lo menos tres autores ex­
puestos.
del derecho más caracte­
uidar la dimensión argu-
3. Explique la importancia de que no exista una concepción única del de­
Externado de Colombia. Bogotá,
recho.
134 DEFINICIÓN DEL DERECHO

4. Mencione los elementos que puede contener una definición de dere-

cho. -------

5. ¿Cuál es su "idea del derecho"?

6. ¿Qué implica concebir al derecho como discurso?

7. ¿Qué reflexiones podemos hacer al concebir al derecho como palabra?

8. Manifieste su conformidad o inconformidad de concebir al derecho

como argumentación.

9. Justifique qué tipo de definición de derecho considera que prevalece

en nuestro país.

1 O. Con una nota periodística actual identifique qué tipo de definición de

derecho prevalece a nivel mundial.

Objetivo particuJ
Disti nguirá los co:
tegorías. de pensé
de ellos: para util
n eral y en el área

4.1 Tratamiento
principales

Los autores de teon

dar nociones que s
gunos de los conce¡
creados por ella co1
e n una perspectiva
 __,...

una definición de dere-

1
1
1
so? _______
1
1
1 derecho como palabra?
UNIDAD 4
de concebir al derecho
Conceptos jurídicos
fundamentales
considera que prevalece

ué tipo de definición de

Objetivo particular: Al concluir esta parte del curso, el alumno(a):

Distinguirá los conceptos jurídicos fundamentales en su papel de ca�
tegorías, de pensamiento jurídico y explicará brevemente cada uno
de ellos: para utilizarlos como un medio de su pensamiento en ge�
neral y en el área de su interés particular.

4.1 Tratamiento de estas categorías por las

principales corrientes filosóficas

Los autores de teoría general del derecho no siempre se ocupan de eluci�

dar nociones que son de uso frecuente entre los juristas dogmáticos. Al�
gunos de los conceptos que estudia la teoría general del derecho han sido
creados por ella con la finalidad de presentar los fenómenos del derecho
en una perspectiva que juzga más esclarecedora o más rica en conse�
136 CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES

1
cuencias teóricas. Recordemos que el derecho se nutre del lenguaje na­ • Como significé
tural y lo va haciendo técnico, pero a veces se necesita dar un paso más • Como descrip(
en la capacidad creadora, por lo cual surgen diversas connotaciones que • Como e!emen1
debemos revisar para entender su significado más adecuado.
Las categorías o cualidades atribuidas a un objeto dependerán de la El concepto, con
visión de cada corriente de la filosofía del derecho y de la ciencia jurídi­ poner la esencia o d
ca. En esta unidad estudiaremos de manera general las definiciones de definición reside en

concepto y categoría para aplicarlas posteriormente al ámbito jurídico y y la definición de C(

desentrañar la diferencia entre los conceptos jurídicos fundamentales y los que la integran; en E

contingentes, haciendo una revisión doctrinaria en la que se explicarán gunda con notac ión .
las coincidencias y divergencias en su clasificación y presentación. ciones jurídicas jun d1
la connotación inici<
visemos en el Diccic
4.2 Conceptos y categorías2
Del lat. categoria,
Uno de los dij
Conforme al Diccionario de la lengua española tenemos Jo siguiente: las ciencias.
Fil. En la lógic

Concepto: nerales siguientes

Del lat. conceptus. tiempo, situación l
Idea que concibe o forma el entendimiento. Fil. En la críti
Pensamiento expresado con palabras. saber: cantidad, e

Sentencia, agudeza, dicho ingenioso. Fil. En los sisl

Opinión, juicio. ciones a priori co1

Aristóteles fue (
Al concepto se le han asignado diversas acepciones, que a veces se
categoría. E n tre la Ji:
equiparan a noción, idea, pensamiento, etc. Las connotaciones han varia­
do según el contexto histórico o teórico, con las definiciones siguientes: Sustan(

Cantid;
• Como un universal que define o determina la naturaleza de una en-
Cualid2
(Platón).
tidad. Esto es como esencia
Relació
• Concepto como sustancia (Aristóteles).
Lugar
• Como idea se ha usado en la época moderna (Descartes).
Tiemp(
• Como marco (Kant).
• Como constituyentes de marcos conceptuales. Situaci1

• Como convención o instrumento. Posesic

Acción
--
Pasión
1 W.N. Hohfeld, Conceptos jurfdicos fundamentales, trad Genaro R. Carrió, Sa ed, Fontama­
ra, México, 2001, pág 8.
2 Para profundizar en el tema véase el diccionario de Ferrater Mora referido en las fuentes
de consulta en las palabras categoría y concepto. 3 Ibídem, pág 502.
 4.2 Conceptos y categorías 137

nutre del lenguaje na­ • Como significados.

esita dar un paso más
sa s connotaciones que
s adecuado.
bjeto dependerán de la
o y de la ciencia jurídi­
• Como descripciones abreviadas (empiristas).
• Como elementos últimos de todos los pensamientos (Pfander).
El concepto, como pensamiento expresado con palabras, permite ex­
poner la esencia o descripción abreviada. La diferencia encre concepto y

ral las definiciones de definición reside en que el concepto de concepto es la palabra concepto

te al ámbito jurídico y y la definición de concepto son los elementos esenciales o descriptivos

os fundamentales y los
n la que se explicarán
n y presentación.
que la integran; en este caso entenderemos el término concepto en la se­
gunda connotación. Consideramos más acertado expresar la frase defini­
ciones jurídicas fundamentales más que el vocablo conceptos. Respetando
la connotación inicial partiremos con la base de concepto, pero antes re­
visemos en el Diccionario de la lengua española lo que es la categoría:

Del lat. categoria, cualidad atribuida a un objeto.

Uno de los diferentes elementos de clasificación que suelen emplearse en
emos lo siguiente: las ciencias.
Fil. En la lógica aristotélica, cada una de las 1 O nociones abstractas y ge­
nerales siguientes: sustancia, cantidad, calidad, relación, acción, pasión, lugar,
tiempo, situación y hábito.
Fil. En la crítica de Kant, cada una de las formas del entendimiento, a
saber: cantidad, cualidad, relación y modalidad.
Fil. En los sistemas panteísticos, cada uno de los conceptos puros o no­
ciones a priori con valor trascendental al par lógico y ontológico.

Aristóteles fue el primero en darle un significado técnico al vocablo

ciones, que a veces se
categoría. Entre la lista de categorías tenemos:3
onnotaciones han varia­
definiciones siguientes: Sustancia hom�re, pe_r-r()
_
Cantidad dos, tres
la naturaleza de una en-
Cualidad blanco, negro
--- -- - -- - -

Relación
f------ ---------
doble, medio
Lugar en la escuela
na (Descartes).
Tiempo o fecha hoy, ayer
-- - - -- -
-- - -
Situación o postura- - echado, sentado
les. -- -

Posesión o condición armado

Acción corre, habla
Pasión cortado
aro R. Carrió, Sa ed, Fontama-

ter Mora referido en las fuentes

3 Ibídem, pág 502.
138 CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES

Algunos problemas planteados por la doctrina aristotélica de las cate­ Hasta Kant, el e

gorías son: modos. Las categorí

Primero. La naturaleza de las categorías: mente, géneros sup

o lógicas, etc. Dichc

a) Las categorías son equivalentes a partes de la oración, por lo cual dental o como conc

deben ser interpretadas gramaticalmente. ferírse a cosas en sí,

b) Las categorías designan expresiones o términos sin enlace que sig­ sino que son modo�

nifican la sustancia, la cantidad, la cualidad, etcétera. Los sistemas de

e) Las categorías designan posibles grupos de respuestas a ciertos ti­ los trate, aunque se

pos de preguntas: ¿qué es x?, ¿cómo es x?, ¿dónde está x?, etcétera. categorías, en tales

d) Las categorías expresan flexiones o casos del ser y pueden definir­ trascendentales) im

se como géneros supremos de las cosas.

e) Cualquier interpretación dada a las categorías debe tener en cuen­
ta la evolución del pensamiento aristotélico. 4.3 Conceptos ,

Segundo. La relación entre la sustancia y las demás categorías: a esto

responden que si bien todas las categorías que no son la sustancia están La existencia de t
preseAtes en el sujeto, algunas cosas en tales categorías son también afir­ mana se traduce e
madas por un sujeto y otras no. diverso en las que
Tercero. El conocimiento de las categorías: puede preguntarse si el co­ Cabe afirmar que
nocimiento es empírico o no empírico. La solución que da Aristóteles es das, obligatorias e
intermedia, con una percepción intelectual distinta de la que descubre el deónticos más ger
principio de no contradicción, pero distinta también de la que proporcio­
na el conocimiento sensible.
Cuarto. Sobre el número de las categorías: a) un número determina­ Los términos y
do, o b) un número indeterminado. ficar las múltiples y
Durante la época moderna, Kant desarrolla la doctrina de las catego­ un orden jurídico S(

rías en su "Analítica trascendental" de la Crítica de la razón pura, y formu­ variedad de posturé

la una doctrina sistemática de las categorías, las cuales son conceptos bito jurídico no ha�
puros del entendimiento. Las categorías corresponden a formas lógicas acuerdo respecto a
(del juicio) pero no son estas formas. El sistema kantiano de las catego­ forma de categorizc:
rías abarca lo siguiente: can al derecho.

• Cantidad (unidad, pluralidad y totalidad).

• Cualidad (realidad, negación y limitación).
• Relación (sustancia y accidente; causalidad y dependencia; y comu­
nidad y reciprocidad entre agente y paciente).
• Modalidad (posibilidad-imposibilidad; existencia-no existencia y 4 Para un análisis im
necesidad-contingencia). W.N. Hohfeld. ob <
 4.3 Conceptos y categorías JUrídicas 139

aristotélica de las cate- Hasta Kant, el concepto de categoría había sido entendido de varios
modos. Las categorías podían ser entendidas como ideas generales en la
mente, géneros supremos de las cosas, estructuras generales lingüísticas
o lógicas, etc. Dicho autor las entiende desde el punto de vista trascen­

e la oración, por lo cual dental o como condiciones de posibilidad. Las categorías no pueden re­
ferirse a cosas en sí, de las cuales no podemos saber racionalmente nada,
sino que son modos de ordenar y conceptuar los fenómenos.
inos sin enlace que sig­
Los sistemas de categorías se presentan de acuerdo con el autor que
d, etcétera.
los trate, aunque se les ha asignado últimamente un carácter realista. Las
e resp uestas a ciertos ti­
¿dónde está x?, etcétera. categorías, en tales sistemas, son modos de ser y no formas subjetivas (o

del ser y pueden definir- trascendentales) impuestas a lo real.

rías debe tener en cuen­

o.
4.3 Conceptos y categorías jurídicas4

demás categorías: a esto

o son la sustancia están
egorías son también afir-
ede preguntarse si el co­
ón que da Aristóteles es
ta de la que descubre el
ién de la que proporcio-
La existencia de un orden jurídico en determinada comunidad hu­
mana se traduce en la paralela existencia de situaciones de tipo muy
diverso en las que pueden hallarse los miembros de esa comunidad.
Cabe afirmar que hay acciones u omisiones jurídicamente prohibi­
das, obligatorias o permitidas. Los mencionados son los predicados
deónticos más generales y, en este sentido, los de más alto nivel.

) un número determina-
la doctrina de las catego­
e la razón pura, y formu­
as cuales son conceptos
ponden a formas lógicas
ka ntiano de las catego-
Los términos y expresiones que usan los juristas para aislar o identi­
ficar las múltiples y complejas situaciones que derivan de la existencia de
un orden jurídico son numerosos. En este orden de ideas, así como hay
variedad de posturas para definir el concepto y las categorías, en el ám­
bito jurídico no hay excepción, y los autores no acaban de ponerse de
acuerdo respecto a cuáles son los conceptos jurídicos fundamentales y su
forma de categorizarlos. Revisemos las principales categorías que se apli­
can al derecho.

y d ependencia; y comu­
nte).
istencia-no existencia y 4 Para un análisis importante de los conceptos jurídicos fundamentales consúltese la obra de
W.N. Hohfeld, ob cit.
140 CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES

4.4 Categorías jurídicas aplicables al derecho Los comportami

como un todo denominado orden j

Para Hohfeld, el grupo de expresiones y palabras se puede dividir de la Los s is t emas jurídi
forma siguiente:5 tales, normas juríd

Expresiones A
{ T érminos deónticos más generales, como jurídica­
mente prohibido, obligatorio o permitido.
bre lo que es el dE
que se crea o debe1

{
Los sistemas juri
Sirven para aislar e identificar situaciones de tipo
costumbres, razone�
general; son situaciones intermedias entre las ex­
Expresiones B los diversos países d
presiones A y C, por ejemplo: derecho subjetivo,
peculiar manera de ,
deber jurídico, responsabilidad, sanción, etcétera.
cia. Todo sistema ju
convicciones del pw
Expresiones que los juristas emplean para aludir a
las situaciones específicas de que se ocupan las
Expresiones C disciplinas en que se divide la ciencia del derecho, 4.4.2 Norma
por ejemplo: hipoteca, avalista, legítima defensa,
acto administrativo, etcétera . La norma jurídico-p<
bricado por el homb1
o conflicto social. Un

Partiendo del método deductivo debemos revisar primero las catego­ ro puede ser justa o

rías más generales y luego los conceptos jurídicos fundamentales que caz. El instrumento,

pueden ser aplicables al derecho como un todo, sin necesidad de revisar de producir por tal mee

manera seccionada los conceptos que lo integran y que tratan de definir­ mente los efectos qu

lo. Haremos una revisión somera con citas de juristas destacados, con la ta y viable al probler
invitación para que quienes se interesen en detallar sus matices tengan
fuentes confiables que consultar.
El fin de la norma 1

licen la conducta q
4.4.1 Sistema jurídico
realización de esas 1

De acuerdo con sus raíces griegas y latinas, la palabra sistema alude al boración de las n01

conjunto de reglas y principios, enlazados entre sí, por los que se rige una
materia determinada. Un sistema es un conjunto de elementos comple­
jos, cualitativamente diversos y relacionados entre sí que se rigen por
principios generales. 6 Luis Peñuelas Reixa'
poráneos. 3a ed, Edit
7 Luis Recaséns Siche:
" Ibídem. págs 7 y 8. 2000. págs 121 y 12.
 .,
1
( 4.4 Categorías jurídicas aplicables al derecho como un todo 141
(
echo ¡ Los comportamientos jurídicos constituyen un sistema generalmente
denominado orden jurídico o sistema jurídico.

s se puede dividir de la
1 Los sistemas jurídicos son el conjunto de instituciones gubernamen­
tales, normas jurídicas, actitudes y creencias vigentes en un país so­

� bre lo que es el derecho, su función en la sociedad y la manera en

que se crea o debería crear, aplicar, perfeccionar, enseñar y estudiar.6
enerales, como jurídica­
io o permitido.
1
Los sistemas jurídicos contemporáneos integran el conjunto de leyes,
icar situaciones de tipo
costumbres, razones y jurisprudencia de derecho positivo que rigen en
termedias entre las ex­
los diversos países del mundo. Cada nación tiene su sistema jurídico y su
plo: derecho subjetivo,
peculiar manera de considerar las leyes, las costumbres y la jurispruden­
idad, sanción, etcétera.
cia. Todo sistema jurídico debe reflejar, ante todo, las costumbres y las
convicciones del pueblo.
s emplean para aludir a
de que se ocupan las
e la ciencia del derecho, 4.4.2 Norma

alista, legítima defensa,

La norma jurídico-positiva es una especie de instrumento o utensilio fa­
ra.
bricado por el hombre, con el fin de tratar determinada situación humana
o conflicto social. Una norma jurídica no puede ser verdadera ni falsa, pe­
ro puede ser justa o injusta, conveniente o inconveniente, eficaz o inefi­
isar p rimero las catego­
caz. El instrumento, que es la norma jurídica, ha sido elaborado para
icos fundamentales que
producir por tal medio ciertos resultados, determinados efectos, precisa­
n necesidad de revisar de
mente los efectos que el autor de la norma considera la solución más jus­
y que tratan de definir­
ta y viable al problema planteado. 7
ristas destacados, con la
aliar sus matices tengan

El fin de la norma consiste en lograr que sus sujetos cumplan o rea­

licen la conducta que aparece como ordenada o mandada . Lograr la
realización de esas conductas es precisamente el fin que inspira la ela­
boración de las normas de derecho positivo.
palabra sistema alude al
í. por los que se rige una
o de elementos comple­

ntre sí que se rigen por

6 Luis Peñuelas Reixach, citado por Consuelo Sirvent Gutiérrez. Sistemasjuridicos contem­
poráneos, 3a ed, Editorial Porrúa, México, 2002, págs 4 y 5.
7 Luis Recaséns Siches, Introducción al estudio del derecho, 13a ed, Editorial Porrúa, México.
2000, págs 121 y 122.
142 CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES

Para Rolando Tamayo, las normas jurídicas pueden caracterizarse co­ e) Heterónomo. l
mo la formulación lingüística por la cual se establece una modalidad jurídi­ del destinatari
ca a la conducta, o sea, es el medio (oral o escrito) por el cual se señala que en el m oment
una conducta es permitida, obligada o prohibida. La norma jurídica es la determina se
unidad que sin exceso ni deficiencia compone los órdenes jurídicos.8 una forma de
Para Kelsen, una norma tiene el carácter de una orden o manda­ emitieron si a
miento y suele expresarse lingüísticamente en forma imperativa; sin em­ d) Coercitivo. Co1
bargo, una norma puede tener el significado no sólo de una orden, sino ordenamiento
también de una autorización; por medio de una norma, una persona pue­ base de la coa
de conferir a otra el poder o la facultad de expedir o dictar mandamien­ hará valer aur
tos u órdenes.9 vó su aplicaci(
Existen diversos tipos de normas que regulan la vida en sociedad; la te la hipótes
característica diferenciadora fundamental es la coacción. Lógicamente, colocarse en E

hay coincidencias y diferencias sustanciales que permiten hacer su clasi­ podrán hacer
ficación en cuatro tipos importantes, como se muestra en seguida:
Para Aulis Aarni
las reglas del ajedreí
Jurídicas Morales Religiosas De trato social
constitutiva y crean,
Bilateral Unilateral Unilateral Unilateral Otro grupo significa!
--- ----- - ---- --- -- -- --- ---- - - ---- -- - - -- -

Externo Interno Externo Externo biciones y p ermisos

tos" obligatorios, prc
Heterónomo Autónomo Heterónomo Heterónomo
Coercitivo Incoercible Incoercible Incoercible
4.4.3 Validez

Para Ovilla Mandujé

Como se muestra en el cuadro, los elementos de las normas jurídicas
específico de existir
son: 11
derecho, mientras
específica de una n(
a) Bilateral. Existe un sujeto diverso, facultado por la norma para ha­
miento deben ser ol
cer efectiva la coacción, y no queda a decisión del obligado cum­
plir o no las consecuencias jurídicas.
b) Externo. Las conductas internas como el pensamiento son irrele­ 4.4.4 Eficacia
vantes para la vida jurídica, salvo algunos casos de tentativa. Cuan­
Eficacia es tanto con
do hay una manifestación exterior de la voluntad, la norma
cia de los súbditos. l
jurídica regula esa conducta.
obedece y sanciona
los destinatarios o ar
8 Para profundizar sobre esta forma de definir la norma véase Rolando Tamayo y Salmorán,
Elementos para una teorfa general del derecho (introducción al estudio de la ciencia jurídica),
2a ed, Themis, México, 2001 , pág 219. lO
Aulis Aarnio, Dem
q Hans Kelsen, Introducción a la teorfa pura del derecho, 3a ed, Instituto de Investigaciones cho, 2a ed, trad Pa!
jurídicas, Asociación Peruana de Derecho Constitucional, México. 2002, pág 20. 11 Manuel Ovilla Mat
 -
�eden caracterizarse co­
ce una modal idad jurídi­
por el cual se señala que
·La norma jurídica es la
8
órdenes jurídicos.
e una orden o manda­
rma imperativa; sin em­
sólo de una orden, sino
orma, una persona pue­
dir o dictar mandamien-
r la vida en sociedad; la
coacción. Lógicamente,
permiten hacer su clasi­
uestra en seguida:
De trato social
Unilateral
r--
Externo
Heterónomo
1 ncoercible
ti de las normas jurídicas
o por la norma para ha­
isión del obligado cum-
pensamiento son irrele­
asos de tentativa. Cuan­
la voluntad, la norma
e Rolando Tamayo y Salmorán,
al estudio de la ciencia jurídica).
ed, I n stituto de Investigaciones
México. 2002, pág 20.
4.4 Categorías jurídicas aplicables al derecho como un todo 143
e) Heterónomo. La norma surge por otra persona ajena a la voluntad
del destinatario. Así, aun cuando las personas físicas las elaboren,
en el momento en que la crean con el procedimiento que aquélla
determina se convierte, según palabras de Recaséns Siches, en
una forma de vida humana objetivada que rige incluso a los que la
emitieron si actualizan el supuesto normativo.
d) Coercitivo. Como se muestra en el cuadro anterior, el único tipo de
ordenamiento regulador de la vida en sociedad que cuenta con la
base de la coacción es el derecho, lo cual conlleva que la norma se
hará valer aun en contra de la voluntad del destinatario que moti­
vó su aplicación. Esto no implica que se hará cumplir forzosamen­
te la hipótesis normativa, sino que al realizarse la acción y
colocarse en el supuesto jurídico, las consecuencias de derecho se
podrán hacer valer de manera obligada.
Para Aulis Aarnio, las normas jurídicas tienen la misma función de
las reglas del ajedrez. Una parte de las reglas jurídicas son de naturaleza
constitutiva y crean, establecen o llegan a abolir instituciones jurídicas.
Otro grupo significativo de normas jurídicas consiste en órdenes, prohi­
biciones y permisos, los cuales son reglas que determinan "movimien­
tos" obligatorios, prohibidos o permitidos dentro del "juego" jurídico. 10
4.4.3 Validez
Para Ovilla Mandujano, la validez es sinónimo de existencia y un modo
específico de existir o vivir de todo orden jurídico o de toda norma de
derecho, 11 mientras que para Kelsen: la validez es el modo de existencia
específica de una norma jurídica y significa que las normas del ordena­
miento deben ser obedecidas y aplicadas.
4.4.4 Eficacia
Eficacia es tanto concreción o singularización de normas como la obedien­
cia de los súbditos. La norma es eficaz cuando el agente jurídico calificado
obedece y sanciona al autor del ilícito. La mayor o menor observancia de
los destinatarios o aplicadores de una norma jurídica se denomina eficacia.
10 Aulis Aarnio, Derecho, racionalidad y comunicación social. Ensayos sobrefilosofía del dere­
cho, 2a ed, trad Pablo Larrañaga, Fontamara, México, 2000, pág 11.
11 Manuel Ovilla Mandujano, Teoría del derecho, 7a ed, Duero, México, 1992, pág 180.
144 CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES

4.4.5 Coercibilidad Para Kelsen: la t·

derecho con el de per
El derecho no debe ser totalmente a la voluntad del individuo, sino lo chos y obligaciones.
ideal es que su cumplimiento se realice de forma espontánea. El derecho tador" de derechos
tolera e incluso en ocasiones prescribe el uso de la fuerza para que cuan­ portador puede ser n
do el deber jurídico no sea cumplido en forma espontánea pueda ser obli­
gado el individuo a cumplir lo que prescribe la norma. La naturaleza del
uso de esta fuerza es legítima al ser estatuida mediante la misma norma. El c oncepto portad(
ña un papel decisiv

4.4.6 Coacción dica. Si el hombre E

interesan, se habla
Los actos coactivos son aquellos que han de cumplirse aun contra la vo­ ciones, s ociedades,
luntad del afectado por ellos y, en caso de oposición, recurriendo a la dicas o indebidam
fuerza física. Es la posibilidad de utilizar la fuerza para obligar a un indi­ persona física, corr
viduo a cumplir la regla. que sería una persc
derecho.

4.4. 7 Sanción

Se contempla como la consecuencia que el incumplimiento de un deber

Para Recaséns Si
produce en relación con el obligado; sin embargo, la sanción no debe ser
expresión del conjunt
confundida con la coacción, ya que ésta es la consecuencia normativa se­
buidos o imputados 2
cundaria.
social como persona.
Las sanciones son actos de coacción estatuidos como reacción contra
Para García Máy
una acción u omisión, determinada por el orden jurídico. Las sanciones,
y deberes.
en el sentido específico de la palabra, aparecen dentro de los órdenes ju­
Para Gutiérrez y 1
rídicos estatales en dos formas diferentes: como sanción penal o pena y
jurídica que define ce
como sanción civil o ejecución forzosa de los bienes.
tud del cual se atribu
en rigor le correspon
4.4.8 Persona jurídica derecho que de otra 1
Para Rolando Tar
Toda vez que un axioma inquebrantable es "el derecho es para las perso­ manente que permitE
nas", debemos desentrañar los elementos de lo que puede implicar esta dificaciones jurídicas.
palabra, desde su etimología hasta las diversas posturas doctrinarias. que unifica los actos.
Etimológicamente, el término persona proviene del latín per y sonare,
que significa sonar fuerte, pero también designa al ente humano en gene­
ral. Desde el punto de vista jurídico, no toda persona es un ser humano. 12
13 Hans Kelsen, Teoría
México, 2002, pág 1
12 14 Ernesto Gutiérrez J
Esta categoría fue creada para justificar la esclavitud en el ente humano que. al no ser consi­
derado persona, no era vulnerado en sus derechos, ya que por no ser persona no los tenía. pág 115.
 11
del individuo , sino l o
espontánea. E l derecho
a fuerza para que cuan­
ontánea pueda ser obli­
orma. La naturaleza del
diante la misma norma .
plirse aun contra la vo­
sición, recurriendo a la
para obligar a un indi-
plimiento de un deber
, la sanción no debe ser
secuencia normativa se-
os como reacción contra
jurídico. Las sanciones,
entro de los órdenes ju­
sanción penal o pena y
recho es para las persa­
que puede implicar esta
osturas doctrinarias.
ne del latín per y sonare,
al ente humano en gene­
ona es un ser humano.12
ente humano que. al no ser consi­
por no ser persona no los tenia.
44 Categorías jurídicas aplicables al derecho como un todo
Para Kelsen: la teoría tradicional identifica el concepto de sujeto de
derecho con el de persona. Persona es el hombre en cuanto sujeto de dere­
145
chos y obligaciones. El concepto de persona se identifica con el de "por­
tador" de derechos subjetivos y obligaciones jurídicas, en los que el
portador puede ser no sólo el hombre, sino también otros entes. 13
El concepto portador de derechos y obligaciones jurídicas desempe­
ña un papel decisivo en la teoría tradicional de la personalidad jurí­
dica. Si el hombre es el portador de los derechos y obligaciones que
interesan, se habla de una persona física; si son otros entes (asocia­
ciones, sociedades, municipios o estados) se habla de personas jurí­
dicas o indebidamente llamadas morales. Se contrapone así la
persona física, como una persona "natural", a la persona jurídica,
que sería una personalidad "artificial", construida por la ciencia del
derecho.
Para Recaséns Siches, persona jurídica, individual o colectiva es la
expresión del conjunto de deberes jurídicos y de derechos subjetivos atri­
buidos o imputados a un mínimo ente, ya sea el individuo o una entidad
social como persona jurídica colectiva.
Para García Máynez, persona es todo ente capaz de tener facultades
y deberes.
Para Gutiérrez y González, la persona jurídica o moral es una ficción
jurídica que define como un procedimiento de la técnica jurídica, en vir­
tud del cual se atribuye a algo una naturaleza jurídica distinta de la que
en rigor le corresponde, con el fin de obtener ciertas consecuencias de
4
derecho que de otra manera no podrían alcanzarse. 1
Para Rolando Tamayo y Salmarán, la persona jurídica es aquello per­
manente que permite aprehender las constantes transformaciones o mo­
dificaciones jurídicas. La persona jurídica es tanto el punto de referencia
que unifica los actos jurídicos como su expresión de unidad.
13 Hans Kelsen, Teoría pura del derecho, 12a ed, trad Roberto J. Vernengo, Editorial Porrúa.
México, 2002, pág 182.
14 Ernesto Gutiérrez y González, El patrimonio, 6a ed, Editorial Porrúa, México, 1999,
pág 115.
146 CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES

reside en que al ser i

Si la persona jurídica sólo es el punto de referencia que unifica los
jurídico, al ser nocio
actos jurídicos, dicha persona no se sitúa al lado o encima de los ac�
las en el campo juríd
tos de los cuales ella es su expresión de unidad. Esto es, no existen
tos derivados o conti
personas jurídicas por fuera de los actos jurídicos que las constitu�
Para García Máy
yen. La persona jurídica no es una cosa sino una función.
categorías o nocione�
entender un orden jL
Cabe subrayar que si la persona jurídica es sólo un centro de referen�
cia de actos jurídicos, entonces no se puede identificar al ser humano con • Supuesto jurídü
tal persona. La persona jurídica no es un individuo, sino el comporta� de cuya realiza¡
miento jurídico unitariamente considerado. norma.
La persona son "todos los actos jurídicos referidos a un solo indivi� • Derecho subjeti·
duo", mientras que la persona física es un conjunto de actos humanos. to, o auto riz aci,
Todos los actos referidos a varios individuos forman una persona moral. • Deber jurídico: 1

La pregunta sujeta a discusión será si persona es un concepto jurídico rivada de la fa(

fundamental o un axioma de derecho. mera cie rta cor
• Sujeto o person
deberes.
4.5 Conceptos jurídicos fundamentales • Sanción: Conse
produce en relé
Debemos responder la pregunta ¿qué se entiende por concepto funda�
mental? para analizar los conceptos jurídicos fundamentales: A su vez, Rojina
mentales son aquellc
concepto, ta. cesarios en toda relc:
Del lat. conceptus.
jurídica que se produ
adj. ant. conceptuoso.
sos concretos. Comp1
Idea que concibe o forma el entendimiento.
Pensamiento expresado con palabras. ducta jurídica lícita c1
Sentencia, agudeza, dicho ingenioso.
Opinión, juicio.
Los conceptos juríc
fundamental. rías esenciales de t1
adj. Que sirve de fundamento o es lo principal en una cosa. ral, justo o injusto,
Piedra fundamental. son los instrumente
pensar y resolver c1
Los conceptos jurídicos fundamentales son nociones de carácter for�
mal que se encuentran en la base de todo derecho posible y que consti�
tuyen el fundamento teórico de éste. 15 La importancia de tales conceptos
16
Para una detallada E

derecho. Editorial Po
15 Gloria Moreno Navarro, Teoría del derecho, McGraw-Hill Interamericana, México, 2000, 1
7 Rafael Rojina Ville�
pág 73. Editorial Porrúa. Mé
 -

4.5 Conceptos JUrídicos fundamentales 14 7

reside en que al ser identificados nos permiten revisar cualquier sistema

rencia que unifica los
jurídico, al ser nociones irreductibles sabemos que podemos encontrar­
o o encima de los ac­
las en el campo jurídico y que serán nuestra base para construir concep­
d. Esto es, no existen
tos derivados o contingentes.
icos que las constitu­
Para García Máynez, los conceptos jurídicos fundamentales son las
na función.
categorías o nociones irreductibles, en cuya ausencia resultaría imposible
16
entender un orden jurídico cualquiera, a saber:
51o un centro de referen­
ificar al ser humano con • Supuesto jurídico: hecho que produce un efecto jurídico. Hipótesis
iduo, sino el comporta- de cuya realización dependen las consecuencias establecidas por la
norma.
feridos a un solo indivi­ • Derecho subjetivo: posibilidad de acción de acuerdo con un precep­
unto de actos humanos. to, o autorización concedida a una persona.
rnan una persona moral. • Deber jurídico: restricción de la libertad exterior de una persona, de­
�es un concepto jurídico rivada de la facultad, concedida a otra u otras, de exigir de la pri­
mera cierta conducta, positiva o negativa.
• Sujeto o persona de derecho: todo ente capaz de tener facultades y
deberes.
• Sanción: Consecuencia jurídica que el incumplimiento de un deber
produce en relación con el obligado.
1de por concepto funda­
ndamentales: A su vez, Rojina Villegas afirma que los conceptos jurídicos funda­
mentales son aquellos que intervienen como elementos constantes y ne­
cesarios en toda relación jurídica, es decir, en toda forma de conducta
jurídica que se produce por la aplicación de la norma de derecho a los ca­
sos concretos. Comprendemos en ellos tanto las manifestaciones de con­
17
ducta jurídica lícita como aquellas de conducta jurídica ilícita.

Los conceptos jurídicos fundamentales se convierten en las catego­

pal en una cosa.
nociones de carácter for­
cho posible y que consti­
tancia de tales conceptos
ill lnteramericana. México. 2000.
rías esenciales de todo derecho, presente o pasado, positivo o natu­
ral, justo o injusto, legislado o consuetudinario, de tal manera que
son los instrumentos imprescindibles del jurista y del legislador para
pensar y resolver cualquier problema jurídico.
16
Para una detallada explicación véase Eduardo García Máynez. Introducción al estudio del
derecho. Editorial Porrúa. México. 2000. págs 169 a 295.
17 Rafael Rojina Villegas. Compendio de derecho civil. Introducción. personas y familia, 6a ed,
Editorial Porrúa, México, 1971, págs 66 a 68.
148 CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES 4.6 Conceptos JUríc

Para dicho autor, tales conceptos son los siguientes: 4.6 Conceptos j
o estructura
• Supuestos jur(dicos: hipótesis normativa de cuya realización depen­
de que se produzcan las consecuencias de derecho.
Como observamos (
• Consecuencias de derecho: Aquellas situaciones jurídicas concretas
ridicos fundamental
que se presentan cuando se realizan uno o varios supuestos de
norma jurídica y lo
derecho.
uno de estos canee¡
• La cópula "deber ser": nexo que une la hipótesis normativa con la
disposición. Constituye el vinculo normativo entre el supuesto jurí­
dico y la consecuencia de derecho. En la norma de de1
• Sujetos de derecho o personas jur(dicas: entes que sirven de centro tos jurídicos fund
de imputación de derechos subjetivos, deberes jurídicos, sanciones. esos conceptos pa
actos y normas de derecho. sujetos y objetos
• Objetos de derecho o formas de conducta jurz'dicamente reguladas: se de uno o varios su
manifiestan como facultades, deberes. actos jurídicos, hechos líci­
tos e ilícitos y sanciones.
• Relaciones jurz'dicas: constituyen elementos complejos de articula­ Los datos forma
ción de todos los elementos simples anteriormente enumerados.
obliga, el mandato l
plica. y la sanción e
Para Kelsen, que parte del postulado: en determinadas condiciones.
de su observancia. 2'
un sujeto A deberá observar cierta conducta: si no lo hace, un sujeto B.
Los datos reales
órgano del Estado, le aplicará determinada sanción, a saber:
normativo: el bien, 1
sión de la relación 1
• El hecho ihcito o antUurz'dico: hecho condicionante de la sanc10n, traduce la recompe1
cuando el sujeto A no observa determinada conducta.
• La sanción: está caracterizada como la consecuencia jurídica que
sobrevive ante el hecho ilícito o antijurídico. Kelsen sostiene qt
• El derecho subjetivo: puede aparecer como facultad, aunque no ne­ cio hipot ético cu� .

cesariamente, ya que pudiera existir el deber sin un correlativo de­ un acto de coercié
recho subjetivo.
• El deber jurz'dico: aquella conducta contraria al hecho ilícito o antiju­
rídico, supuesto que la sanción sobreviene cuando se ejecuta un he­
La norma se pu
cho que la norma jurídica considera indeseable.
dica secundaria, ca
• El sujeto de derecho o persona jurz'dica: está indicado tanto al referir­ cuadro siguiente:
se al sujeto del deber como al sujeto de la sanción y al órgano san­
cionador. Los sujetos van desempeñando papeles diferentes.
18
• La responsabilidad jurz'dica: surge respecto a la norma tanto de los Con avuda de la v

1q RafaeÍ Rojina Vill

particulares como de los sujetos sancionadores. 20 Rafael Preciado H
págs 79 y 81
 T
1
4.6 Conceptos jurídicos fundamentales que integran o estructuran la norma JUrídica 149

ientes:
1 4.6 Conceptos jurídicos fundamentales que integran
o estructuran la norma jurídica
cuya realización depen­
derecho.
1
Como observamos en las definiciones ante riores, entre los conceptos ju­
nes jurídicas concretas
rídicos fundamentales el que más destaca en los diversos actores e s el de
o varios supuestos de
norma jurídica y los elementos que la integran. Ahora revisemos cada
uno de estos conceptos. 18
ótesis normativa con la
o entre e l supuesto jurí-
En la norma de derecho se encuentran en potencia todos los concep­
es que sirven de centro tos jurídicos fundamentales y en la relación jurídica se actualizan
res jurídicos, sanciones, esos conceptos para tener una manifestación concreta respecto de
sujetos y objetos determinados, produciéndose por la realización
'dicamente reguladas: se de uno o varios supuestos de derecho. 19
s jurídicos, hechos líci-

s co mplejos de articula­
Los datos formales de la norma son: el destinatario a quien dirige y
ormente enumerados.
obliga, el mandato u orden que prescribe, la relación de finalidad que im­
plica, y la sanción que establece como consecuencia de su infracción o
erminadas condiciones,
de su observancia.20
no lo hace, un sujeto B,
Los datos reale s de la norma son: la persona, sujeto natural del orden
ón, a saber:
normativo; el bien, objeto formal de la actividad humana; el deber, expre­
sión de la relación de necesidad moral; y el premio o castigo en que se
cionante de la sanción,
traduce la recompe nsa o pena que establece la norma como sanción.
conducta.
nsecuencia jurídica que
Kelsen sostiene que la estructura lógica de la norma es la de un jui­
facultad, aunque no ne­ cio hipotético, cuyo supuesto constituye la condición normativa de
er sin un correlativo de- un acto de coerción.

al h echo ilícito o antiju-

cuando se ejecuta un he­
La norma se puede dividir en: norma jurídica primaria y norma jurí­
able.
dica secundaria, cada una con las características que se detallan en el
indicado tanto al referir­
cuadro siguiente:
sanción y al órgano san­
apeles diferentes.
18 Con ayuda de la visión de Hans Kelsen y Eduardo García Máynez.
a la norma tanto de los
19 Rafael Rojina Villegas, ob cit, pág 67.
ores. 20 Rafael Preciado Hernández, Lecciones de filosofía del derecho. 3a ed, UNAM. México, !997,
págs 79 y 81.
 --

150 CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES 4 6 Conceptos JUrí'

Norma jurídica primaria Norma jurídica secundaria

Es el juicio hipotético que prescribe Es el deber jurídico revestido con la

la sanción con base en que se rea-
!ice el supuesto
Suscita el deber jurídico
Ordena un acto de coerción estatal y
contiene una condición
fórmula de una norma, cuya vali- Hipótesis de cuya n
dez descansa en el supuesto de la norma
que debe ser evitada la coerción
establecida en determinadas cir-
cunstancias por el derecho Realización materia
tingente (puede o n

Pongamos un ejemplo: La imposición del a,

subjetivos a determ

No se debe matar Norma secundaria

, Desde el punto

't
la sintaxis del le ngu
de los enunciados jL
sintácticas pueden,
de la norma, las me
Si alguien mata, deberá ser , Ya situamos a e
castigado por el órgano
competente del Estado
Norma primaria
1 retomemos las defi1

4.6.1 Supuesto jur

La forma de la estructura lógica de la norma es: Como la hipótesis, 1

secuencias establee

4.6.2 Hecho jurídic

Si A es, debe ser B
Si B no es, debe ser C Si cada norma ha d
vio que debe señala
cual la conducta de
otr os t é rminos es i,
En circunstancias específicas un sujeto determinado debe observar mo punto de refere
cierta conducta; si no la observa, otro sujeto, órgano del Estado, deberá la naturaleza o de e
aplicar le una sanción.

21
Para una meJor ex¡
cho, Cardenas Edit
 4.6 Conceptos jurídicos fundamentales que integran o estructuran la norma JUrídica 151

Estructura formal de la norma jurídica

jurídica secundaria
Supuesto o hipótesis
jurídicorevestido con la
e una norma, cuya valí­ Hipótesis de cuya realización dependen las consecuencias establecidas por
ansa en el supuesto de la norma
ser evitada la coerción
Hecho o relación jurídica
�a en determinadas cir­
·
as por el derecho Realización material en el mundo fáctico del supuesto. Su realización es con­
tingente (puede o no suceder)

Consecuencia

La imposición del acto coercitivo y/o la atribución de facultades o derechos

subjetivos a determinadas personas

�a secundaria 1
Desde el punto de vista de la semiótica, la lógica jurídica constituye
la sintaxis del lenguaje del derecho, es decir, las reglas para la formación
de los enunciados jurídicos les adscriben sentido como tales. Dichas reglas
sintácticas pueden agruparse en tres grandes temas: la estructura lógica
de la norma, las modalidades jurídicas y las consecuencias jurídicas.21
Ya situamos a cada parte en la estructura lógica de la norma; ahora
xma primaria 1 retomemos las definiciones más importantes:

4.6.1 Supuesto jurídico

Como la hipótesis, de cuya realización depende si se actualizan las con­

a es:
secuencias establecidas en la norma.

Hecho jurídico

<
4.6.2

Si cada norma ha de representar cierta conducta de una persona, es ob­

vio que debe señalarse o determinarse un punto en el tiempo a partir del
cual la conducta de esa persona tiene este o aquel significado jurídico. En
otros términos, es indispensable fijar un hecho del mundo que sirva co­
terminado debe observar mo punto de referencia, y será irrelevante que se trate de un suceso de
�rgano del Estado, deberá la naturaleza o de ciertos actos humanos.

21
Para una mejor explicación véase Arturo Berumen Campos, Apuntes dejilosojla del dere­
cho, Cárdenas Editor y Distribuidor, México, 2003, pág 59.
 --

152 CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES

4.6.3 Consecuencias de derecho Como se hizo pé

cepto jurídico fundan
Son aquellas situaciones jurídicas concretas que se presentan cuando se la esencia de la noci
realizan uno o varios supuestos de derecho. Las consecuencias pueden ma, tenemos, al ana
ser favorables (premio, recompensa, condonación, etc) o desfavorables
de la estructura jurÍ(
como la pena o sanción (civil, penal, administrativa, etcétera). trucción de lo jurídi<

4.6.4 Relación jurídica

La relación jurídica constituye elementos completos de articulación de to­

dos los elementos simples anteriormente enumerados. Se trata de un ele­
1. ¿Qué son los co1
mento ideal que resulta de la combinación de los diversos conceptos
jurídicos fundamentales, contenidos potencialmente en la norma y actua­
lizados en virtud de un supuesto jurídico, al vincular sujetos determinados 2. Explique en dos
y objetos o formas de conducta que también son regulados de manera pre­ cos fundamental
cisa a fin de que se manifiesten como facultades, deberes o sanciones.

4.6.5 Objeto jurídico 3. Diga la relación e

El objeto jurídico lo integran las diferentes formas de conducta jurídica­

mente reguladas que se manifiestan como facultades, deberes, actos jurí­ 4. Explique los eler
dicos, hechos lícitos e ilícitos y sanciones. Es decir, comprenden la
conducta jurídica lícita; facultades, deberes, actos y hechos jurídicos con
sanciones y que constituyen una conducta jurídica ilícita; delitos y hechos 5. Elabore un cuadl
ilícitos en general. rídica. ___

4.6.6 Disposición jurídica

6. Busque recortes

Se llama norma primaria la que tiene la nota de coacción que se expresa religiosas y jurídi

de este modo: "Dada cierta conducta de un hombre, debe ser un acto

coactivo (sanción) por parte de un órgano del Estado" (pena o ejecución
1. En la legislación
forzada), por ejemplo: "dado un homicidio, debe enviarse a prisión al que
artículos y distin�
lo cometió".
Ahora bien, la definición de la conducta que evita la sanción está en
lo que Kelsen califica como norma secundaria, la cual estatuye el deber
8. En su opinión, ¿e
jurídico o prestación, o sea, la conducta que evita la consecuencia coacti­
les (puede adhe
va. Así, en el caso anterior, el deber jurídico estaría enunciado por la nor­
ma siguiente: "dada cierta situación de convivencia y libertad, la norma
debe ser el respeto de la vida del prójimo".
 11 Autoevaluación

Como se hizo patente en el análisis de lo que se entiende como con­

153

cepto jurídico fundamental y la conclusión a la que se llega sin desvirtuar

e presentan cuando se
consecuencias pueden
1 la esencia de la noción irreductible que en el caso de lo jurídico es la nor­
ma, tenemos, al analizar sus componentes, el mapa o más bien el plano
n, etc) o desfavorables
de la estructura jurídica pudiendo ver en dónde está cimentada la cons­
iva, etcétera).
trucción de lo jurídico.

Autoevaluación
os de articulación de to­
ados. Se trata de un ele­
1. ¿Qué son los conceptos jurídicos fundamentales?
los diversos conceptos ______
__

te en la norma y actua­
ar sujetos determinados 2. Explique en dos ejemplos por qué son importantes los concep
tos jurídi-
egulados de manera pre­ cos fundamentales. ______

deberes o sanciones.
_ ____ _ ___
_ __
_

3. Diga la relación que existe entre norma y persona jurídica.

as de conducta jurídica­
des, deberes, actos jurí­ 4. Explique los elementos de la norma jurídica destacando la coercibilidad.
decir, comprenden la
s y hechos jurídicos con
a ilícita; delitos y hechos 5. Elabore un cuadro sinóptico de los conceptos que integran la norma ju­
rídica.

6. Busque recortes de periódico y localice normas de trato social, morales,

coacción que se expresa religiosas y jurídicas.
mbre, debe ser un acto
stado" (pena o ejecución
enviarse a prisión al que 1. En la legislación civil o penal de la entidad donde vive, seleccione tres
artículos y distinga entre la norma primaria y la secundaria.
evita la sanción está en
la cual estatuye el deber
8. En su opinión, ¿cuáles deberían ser los conceptos jurídicos fundamenta-
la consecuencia coacti­
les (puede adherirse a la postura de algún autor)?
ría enunciado por la nor­ ____ _
___

ncia y libertad, la norma

154 CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES

9. Elabore un cuadro comparativo entre los autores citados y sus definicio­

nes de los conceptos jurídicos fundamentales.

1 O. Haga un ejercicio reflexivo y justifique cuáles serían los conceptos jurídi­

cos fundamentales en el iusnaturalismo, el iuspositivismo y el sociologis­
mo jurídico.

Objetivo particulé
Determinará el pa
no y de la cultura,
sofía relacionadas
inherentes a los V<

Describirá la ir
rarquizará y expli<
rivando de ellos o

desempeñan los e

y describirá los al1

5.1 Consideracic

Entrar al estudio de
tancia de no dejar de
15 citados y sus definicio-

rían los conceptos jurídi­

psitivismo y el sociologis-

UNIDAD 5
Estimativa
jurídica

Objetivo particular: Al concluir esta parte del curso, el alumno(a):

Determinará el papel que tienen los valores en la vida del ser huma­
no y de la cultura, mediante el conocimiento de las ramas de la filo­
sofía relacionadas con este tema; asimismo, explicará los problemas
inherentes a los valores en el mundo de lo jurídico.
Describirá la importancia del valor en el mundo de lo jurídico; je­
rarquizará y explicará tanto los valores jurídicos fundamentales, de­
rivando de ellos otros valores, como la importancia y el papel que
desempeñan los derechos humanos en el Estado contemporáneo,
y describirá los alcances y límites de un régimen democrático.

5.1 Consideraciones previas

Entrar al estudio de los valores obliga a hacer la reflexión de la impor­

tancia de no dejar de cuestionamos sobre los motivos y la esencia de nues-
156 ESTIMATIVA JURÍDICA 5.2 Ética y derecho (libert

tra actuación, asi como del uso que hacemos de los instrumentos cientí­ Entre los proble
ficos y tecnológicos; de igual manera, en la construcción y reconoci­ uno de los que no SE

miento de contenidos de lo jurídico se debe dudar, reflexionar y volver a inmersión en el mur

valorar sus componentes para evitar que las visiones anacrónicas entor­ tribución inequitativ<
pezcan los fines que con el mismo se persiguen. respeto a nivel indivi1
Revisemos la terminología para destacar por qué la estimativa jurídi­ nen otra explicación
ca es el título de esta unidad: la axiología jurídica, que también se llama de conciencia acerca
deontología o estimativa jurídica, tiene por objeto indagar el valor de lo ju­ del ser humano.
rídico. En la axiología se investiga qué vale el derecho, qué valor le da jus­ Los valores no es
tificación y sentido, qué persigue y qué justificación tiene lo jurídico. y aplicados con base
Ortega y Gasset propuso el empleo de la palabra estimativo: "Llamo los determinan. Lo qL
estimativo a todo lo que se refiere a los valores y a la valoración. Con ello tro del debate.
reanudo una excelente tradición que inicia Séneca y los estoicos del siglo
xv1. Estimativa equivale a axiología". 1
5.2.1 Ética y conduc

Exploremos las defini

5.2 Ética y derecho (libertad y necesidad,
determinismo e indeterminismo, bien y mal, etc), ética.
axiologia (valores) y teleología (fines) Del lat. ethica.
como ramas de la filosofía2 Parte de la filosofía

Por lo general, en
Como dijimos en la unidad 1, entre las ramas fundamentales de la filoso­
fundamentales:4
fía destacan la ética, la axiología y la teleología; ahora las retomaremos,
pero en el aspecto de la filosofía del derecho. a) La que la consi
Las economías contemporáneas, en especial las que siguen el neoli­ ta del hombre ·

beralismo, han dado por identificar al ser humano como un producto, de fin como los m
manera que las competencias férreas nos están llevando de lo cultural a b) La que la consi(
lo civilizado. Conforme a Henri Lefebvre,3 podemos distinguir a la cultu­ intenta determi
ra como una situación en la que prevalecen los valores por encima del de­
sarrollo tecnológico (los avances se dan con una conciencia humanista); Para Jellinek, el d
sin embargo, en cambio en la civilización el grado tecnológico llega a un mana flota un conjun
nivel en el cual las políticas económicas no las determinan los valores, no coactivas (moral).
que son soslayados por encima de los beneficios económicos. componentes del gru¡
ridad y conservación (
1 Para mayor información remítase al Diccionario de filosofia de José Ferrater Mora, t 11, cesidad de garantiza
Ariel, Barcelona. 2001, pág 1119. obligatoriedad y las h
2 Hegel definió al derecho como la primera posición del espíritu objetivo y como la pura ex­
terioridad negada por la conciencia moral y superada por la eticidad. es decir. por la ética
objetiva propiamente dicha. 4 Para profundizar sobre
3 Véase Henri Lefebvre. Hegel. Marx, Nietzsche. lOa ed. trad Mauro Armiño, Siglo XXI Edi­ trad Alfredo N. Gallet:
tores. México. 2001. 5 Alberto F. Senior. Filo

os instrumentos cientí­
nstrucción y reconoci­
r, reflexionar y volver a
'nes anacrónicas entor-
ué la estimativa jurídi­
, que también se llama
ndagar el valor de lo ju­
cho, qué valor le da jus­
ón tiene lo jurídico.
abra estimativo: "Llamo
la valoración. Con ello
y los estoicos del siglo
d,
n y mal, etc),
) Del lac ethica.
damentales de la filoso­
ahora las retomaremos,
!las que siguen el neoli­
o como un producto, de
llevando de lo cultural a
os distinguir a la cultu­
lores por encima del de­
conciencia humanista);
o tecnológico llega a un
determinan los valores,
económicos.
>fía de José Ferrater Mora, t 11,
íritu objetivo y como la pura ex­
la eticidad, es decir, por la ética
d Mauro Armiño, Siglo XXI Edi-
5.2 Ética y derecho (libertad y necesidad, determinismo e indeterminismo, bien y mal... 15 7
Entre los problemas contemporáneos de la filosofía del derecho,
uno de los que no se deben postergar es el referente a los valores y su
inmersión en el mundo jurídico; así, problemas como corrupción, dis­
tribución inequitativa de la riqueza, abuso de los ecosistemas, falta de
respeto a nivel individual y vulneración del derecho internacional no tie­
nen otra explicación sino la falta de aplicación y de ejecución y la toma
de conciencia acerca de la importancia de los valores en la vida social
del ser humano.
Los valores no están en crisis, sino simplemente deben ser definidos
y aplicados con base en las circunstancias regionales y temporales que
los determinan. Lo que no debemos hacer es dejar de ponerlos en el cen­
tro del debate.
5.2.1 Ética y conducta social
Exploremos las definiciones de la ética:
ética.
Parte de la filosofía que trata de la moral y de las obligaciones del hombre.
Por lo general, en la ciencia de la conducta existen dos concepciones
fundamentales:4
a) La que la considera ciencia del fin al que debe dirigirse la conduc­
ta del hombre y de los medios para lograr tal fin y derivar tanto el
fin como los medios de la naturaleza del hombre.
b) La que la considera la ciencia del impulso de la conducta humana e
intenta determinarla con vistas a dirigir o disciplinar dicha conducta.
Para jellinek, el derecho es un minimun ético, y en toda sociedad hu­
mana flota un conjunto indeterminado de normas del comportamiento,
no coactivas (moral). De dichas normas, unas son consideradas por los
componentes del grupo absolutamente necesarias a surgir, para la segu­
ridad y conservación de esa colectividad. Entonces, el grupo siente la ne­
cesidad de garantizar su cumplimiento y, por tanto, las reviste de
obligatoriedad y las hace coercibles. 5 Esta parte de aquel conjunto inde-
4 Para profundizar sobre el tema consúltese el Diccionario de filosofía de Nicola Abbagnano,
trad Alfredo N. Galletti, FCE, México , 2000, págs 466 y 467.
5 Alberto F. Senior, Filosofía del derecho, edición particular, México, 1999, págs 87 y 88.
158 ESTIMATIVA JURÍDICA 5.2 Ética y derecho (llbert¡

terminado de normas (o sea la moral), que son revestidas de sanción, es el contenido de las n1
la que, según Jellinek, constituye el derecho. tenido moral sin ser E

Toda norma de derecho tiene un contenido moral; en otros términos,

es moral sancionada, y revestida de fuerza coactiva. Por ello, no pue­
de haber derecho sin contenido moral.

Lo anterior podemos representarlo de la forma siguiente, donde en­

tre las normas morales ubicamos al derecho: Para Atienza. 7 la ,

de política internacior
médicos, de los científ
ces, etc) ha adquirido

a) El pragmatism
porta que las e
Con una postura divergente de la anterior, H.L.A. Hart afirma: van probl emas
b) La com pleji da c
Aunque hay muchas diferentes conexiones contingentes entre derecho y
implica no sólc
moral, no hay ninguna conexión conceptual necesaria entre el contenido
sino ciertos cri
del derecho y la moral; por tanto, disposiciones perversas pueden ser váli­
das como reglas o principios jurídicos. Un aspecto de esta forma de separa­ no se basta a s
ción del derecho y la moral es que puede haber derechos y obligaciones e) La desorientac
jurídicas que no tengan justificación o fuerza moral en absoluto.6 nea y el camb
tiempos gener;
Los derechos y las obligaciones jurídicas constituyen el punto en el
cual el derecho protege, con sus medios coactivos, la libertad indivi­ En el caso de la é
dual y la restringe, o confiere a los individuos o les niega la facultad de
usar la maquinaria coactiva del derecho. De esta manera, si las normas a) Uno de caráctE
son moralmente buenas o malas, justas o injustas, los derechos y las timos tiempos
obligaciones requieren atención como puntos básicos en las operacio­ que los conflic
nes del derecho, los cuales son de importancia suprema para el ser hu­ más destacadc
mano, con independencia del mérito moral de las normas. cómo r esolver !
b) Otro de caráct
judicial, como·
Así, a diferencia de Jellinek, para quien la moral tiene inmerso en su rídicos, lo cual
cuerpo normativo al derecho, para Hart son dos campos distintos donde pertenecían en

6 H.L.A. Hart. Post scriptum al concepto de derecho. trad Rolando Tamayo y Salmorán, UNAM.
7 Manuel Atienza. Cues
México, 2000. págs 49 y 50. 8 Ídem.
 1
1
1
5.2 Ética y derecho (libertad y necesidad, determinismo e Indeterminismo, bien y mal... 159
\
estidas de sanción, es
¡ el contenido de las normas de derecho puede o no coincidir con el con­
tenido moral sin ser esto determinante:
1
1
; en otros términos,
1
iva. Por ello, no pue-
1
1 Diferentes
a siguiente, donde en-
1 Para Atienza, 7 la ética aplicada (a problemas ecológicos, económicos,
de política internacional, de medicina, etc) y la ética de profesiones (de los
médicos, de los científicos, de los periodistas, de los empresarios, de los jue­
ces, etc) ha adquirido gran importancia. Entre sus razones tenemos:

a) El pragmatismo que impera como parte de la cultura actual: im­

porta que las cosas funcionen, que sirvan para algo y que resuel­
.A. Hart afirma: van problemas, y la ética no se libra de esa exigencia.
b) La complejidad de las profesiones: el ejercicio de una profesión
ingentes entre derecho y implica no sólo el manejo de conocimientos de tipo instrumental,
esaria entre el contenido
sino ciertos criterios de justificación o no de los fines. La técnica
erversa s pueden ser váli­
no se basta a sí misma.
de esta forma de separa­
derechos y obligaciones e) La desorientación que la complejidad de la sociedad contemporá­
6 nea y el cambio acelerado que estamos viviendo en los últimos
al en absoluto
tiempos generan en el mundo de las profesiones.
ituyen el punto en el
En el caso de la ética judicial se dan otros dos factores:8
os, la libertad indivi­
es niega la faculta d de
a) Uno de carácter subjetivo: el mundo judicial ha perdido en los úl­
manera, si las normas
timos tiempos la homogeneidad que le caracterizaba, lo cual hace
tas, los derechos y las
que los conflictos que debe afrontar la profesión ocupen un papel
· sicos en las opera cio­
más destacado, simplemente porque no hay acuerdo en cuanto a
prema para el s er hu­
cómo resolverlos.
as nor mas.
b) Otro de carácter objetivo, relacionado con el aumento del Poder
judicial, como consecuencia del desarrollo de nuestros sistemas ju­
oral tiene inmerso en su rídicos, lo cual lleva a los jueces a intervenir en actuaciones que
campos distintos donde pertenecían en exclusiva al mundo de la política en sentido amplio

ndo Tamayo y Salmorán, UNAM, 7 Manuel Atienza, Cuestiones judiciales, Fontamara. México, 2001, págs 151 y 152.
8 Ídem.
160 ESTIMATIVA JURÍDICA 5.2 Ética y derecho (liber

y a que se usen en su labor de aplicación del derecho instrumen­ Cualidad de las cos,
valente por posee1
tos normativos que, inevitablemente, suponen cierto grado de in­
Alcance de la signi
determinación. Cualidad del ánim
sas y a arrostrar 1
Así, ante los retos que presenta el derecho en la posmodernidad,
donde cada vez se cree menos en los discursos, lo que queda en el ám­ En la filosofía de
bito judicial es poner como eje central los principios rectores de la éti­ respectivos valores f1
ca judicial:
Valores fw

Principios
La bondad o
rectores de la
ética judicial La belleza
La verdad
+
Lo santo
Independencia Imparcialidad Motivación
Las decisiones de los El juez debe aplicar El juez está obligado Lo útil
jueces tienen que estar el derecho sin riesgo a fundamentar su
basadas exclusivamente de ningún tipo decisión
en el derecho El valor, en gener
1
Hobbes: 0 "El valor e
demás cosas, su prec
poder. Por consiguie
5.2.2 Valores (axiología) y fines (teleología) cesidad y de juicio d

¿Dónde están los valores y la moral: habitan éste u otro mundo? Si son C orrespo nde a la na
de este mundo, ¿tienen sus raíces en la naturaleza, en la sociedad, en el ser violados, y está
yo o en los tres? Si son de otro mundo, ¿son ideas platónicas con existen­ imposibilidad de se
cia propia, o dones (o maldiciones) divinos?, ¿cómo sabemos si algo es
valioso o si una norma moral es válida: por medio de la revelación, la in­
Proclamar los de
tuición, la razón pura, el ensayo y el error, o la ciencia y la tecnología?9
res; por eso contienE
Las preguntas anteriores podemos responderlas con base en la cosmovi­
grante de la noción d
sión del mundo de la que partamos. Revisemos los conceptos:
el hecho de no ser m

das y de admitir sien

valor.
Del lat. valor, -oris. cial, relativa y cont
Grado de utilidad o aptitud de las cosas para satisfacer las necesidades o pro­ universales e imperec
porcionar bienestar o deleite.

1° Citado por Abbagnar

11
9 Mario Bunge, Crisis y reconstrucción de la filosofía, trad Rafael González del Solar, Gedi­ Véase Luigi Ferrajoli,
sa. Barcelona, 2002, pág 24 7. 1997.
 'i
1
el derecho instrumen­
ren cierto grado de in-
�n la posmodernidad,
o que queda en el ám­
pios rectores de la éti-
Motivación
El juez está obligado
a fundamentar su
decisión
u otro mundo? Si son
a, en la sociedad, en el
platónicas con existen­
mo sabemos si algo es
b de la revelación, la in­
iencia y la tecnología?9
on base en la cosmovi­
ps conceptos:
cer las necesidades o pro-
�fael González del Solar. Gedi-
5.2 Ética y derecho (libertad y necesidad, determinismo e indeterminismo, bien y mal. .. 161
Cualidad de las cosas, en virtud de la cual se da cierta suma de dinero o equi­
valente por poseerlas.
Alcance de la significación o importancia de una cosa. acción, palabra o frase.
Cualidad del ánimo, que mueve a acometer resueltamente grandes empre­
sas y a arrostrar los peligros.
En la filosofía del derecho destacan las siguientes disciplinas con sus
respectivos valores fundamentales de las que se ocupan:
Valores fundamentales Disciplina que Jo estudia
La bondad o lo bueno Ética
La belleza Estética
La verdad Lógica
Lo santo Filosofía de la religión
Lo útil Economía
El valor, en general, es todo objeto de preferencia o de elección. Para
Hobbes: 10 "El valor o estimación de un hombre es, como el de todas las
demás cosas, su precio, es decir, tanto como sería dado por el uso de su
poder. Por consiguiente, no es absoluto, sino una consecuencia de la ne­
cesidad y de juicio de otro".
Corresponde a la naturaleza deóntica de los deberes la posibilidad de
ser violados, y está en la misma naturaleza deóntica de los valores la
imposibilidad de ser realizados íntegramente.
Proclamar los derechos fundamentales equivale a estipular los valo­
res; por eso contiene un elemento de utopía, que es un elemento inte­
grante de la noción de valor en el sentido de que es propio de los valores
el hecho de no ser nunca perfectamente realizables, o de una vez por to­
das y de admitir siempre una satisfacción sólo imperfecta, es decir, par­
cial, relativa y contingente. P recisamente por esto los valores son
universales e imperecederos. 11
1° Citado por Abbagnano en su Diccionario . , cit. pág 11 73.
. .
11 Véase Luigi Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. 2a ed, Trotta, Madrid,
1997.
162 ESTIMATIVA JURÍDICA

En cuanto a la cuestión estimativa o valoradora del derecho, siempre miento adecuado de

cabe que nos interroguemos ante una ley o ante una norma individuali­ dios que permitirán r

zada si están o no intrínsecamente justificadas o si deberían ser reforma­ Toda actividad vo

das. Su tarea consiste en averiguar los criterios según los cuales se puede dirige hacia la conse
criticar. valorar y, consiguientemente, orientar el derecho. Éste es el pro­ sólo convierte en me
blema y la tarea conocidos con las denominaciones derecho natural, de­ vidad que se orienta
recho racional, idea de justicia, fin supremo del derecho, deontología cío positivo sobre le
jurídica, ideales jurídicos, crítica ideal del derecho, estimativa jurídica o descubrimos la relac
axiología jurídica. 1 2 a los primeros, no a
Con l a axiología jurídica podemos tanto revisar los valores fundamen­ por consiguiente los
tales del derecho, como encontrar las constantes en su configuración y que aquél tiene la mi
las diferencias de contenido en cuanto a su definición que determinan en
parte sus circunstancias, destacando la regional y temporal.
5.3 Ser humano (
fin.
finis.
Del lat
Término. remate o consumación de una cosa. Como la antropologí<
Lírnite. conj'(n que se tienen acerca
Objeto o motivo con que se ejecuta una cosa. resulta innegable. El
Aquel a cuya consecución se dirigen la intención y los medios del que obra.
nes, eligiendo entre 1

le depara el mundo, 1
Para Dewey. 13 podemos concebir el término o el fin como debido a
vida. Así, nos vemos
la realización, a la consecución perfecta, a la saciedad. al agotamiento, a la
tura con los valores,
disolución. a haber acabado algo su carrera o desaparecido. En otros tér­
de seguir el ser hum e
minos. los fines son sólo finales o términos de episodios temporales, y a
sea efectiva consumación o tragedia deplorable.
En ese orden de ideas, García Máynez afirma: 5.3.1 Ser humano y

Cuzmdo se asevera que el derecho ha sido instituido para el logro de valores, La clasificación de le
con ello se indica un elemenro estructural de todos los órdenes: su finalidad.
admisible sólo en tar
Este elemento pertenece a la esencia de lo jurídico, ya que no podríamos lla­
rasgos exclusivos de
mar derecho a un orden orienrado hacia valores como la justicia, la seguridad
y el bien común, para no mencionar ahora sino los fundamentales. 14 única, sino que alber
enlace de éstas cons
Por ello, el problema de justificar un orden concreto sólo puede plan­ La distinción deb
tearse y resolverse de manera satisfactoria cuando se tiene un conocí- dividualidad, es com
co, el social, el religi'

1 ' Para profundizar sobre el tema consúltese a Luis Recaséns Siches. Introducción al estudw
tipo de valores que p
del derecho. 1 "'ia cd. Editorial Porrúa, México, 2000, págs 275 y 276.
1' Para profunciizar sobre el rema véuse a Nicola Abbagnano. ob cit. págs 555 y 556.
14 Eduardo García Máynez. Filosofia del derecho. Editorial Porrúa, México, 2000, págs 41 '3 15 Véase Wilhelm Saw
y 414 193'3. págs 300 y 3
 ra del derecho, siempre
una norma individuali­
si deberían ser reforma­
gún los cuales se puede
derecho. Éste es el pro­
es derecho natural, de­
el derecho, deontología
o, estimativa jurídica o
r los valores fundamen­
s en su configuración y
ición que determinan en
y temporal.
y los medios del que obra.
o o el fin como debido a
dad, al agotamiento, a la
saparecido. En otros tér­
episodios temporales, ya
a:
ido para el logro de valores,
os los órdenes: su finalidad.
o, ya que no podríamos lla­
omo la justicia, la seguridad
los fundamentales. 14
concreto sólo puede plan­
ando se tiene un conocí-
éns Siches. Introducción al estudio
gs 275 y 276.
ano. ob cit, págs 555 y 556.
1 Porrúa, México, 2000, págs 413
1 5.3 Ser humano (antropología filosófica), cultura y valores
miento adecuado de los fines a que debe tender, lo mismo que de los me­
163
1 dios que permitirán realizarlos.
Toda actividad voluntaria conlleva un sentido teleológico, es decir, se
dirige hacia la consecución de ciertas finalidades. Mas como el hombre
l sólo convierte en meta de su obrar lo que es o le parece valioso, la acti­
vidad que se orienta hacia un fin presupone, en el sujeto de ésta, un jui­
cio positivo sobre lo valioso de aquello a que aspira. De este modo
descubrimos la relación entre fines y valores; los segundos condicionan
a los primeros, no a la inversa. En el caso del derecho habrá que decir,
por consiguiente: los valores jurídicos sirven de fundamento a los fines
que aquél tiene la misión de realizar.
5.3 Ser humano (antropología filosófica), cultura y valores
Como la antropología es la exposición sistemática de los conocimientos
que se tienen acerca del hombre, su relación con la cultura y los valores
resulta innegable. El ser humano es un sujeto que ha de tomar decisio­
nes, eligiendo entre el repertorio de posibilidades y potencialidades que
le depara el mundo, en el cual y con el cual está en cada momento de su
vida. Así, nos vemos en la necesidad de relacionar al ser humano y la cul­
tura con los valores, para conocer qué tipo de valores determina o deci­
de seguir el ser humano y cuáles configuran la cultura predominante.
5.3.1 Ser humano y valores
La clasificación de los hombres según sus caracteres determinantes es
admisible sólo en tanto se quieran señalar los rasgos cardinales y no los
rasgos exclusivos de un hombre, pues ninguno posee una predisposición
única, sino que alberga en sí mismo tendencias diversas, y cabalmente el
enlace de éstas constituye su modo individual de ser. 15
La distinción debida a Spranger, de seis tipos fundamentales de la in­
dividualidad, es como sigue: el hombre teorético, el económico, el estéti­
co, el social, el religioso y el imperioso. Estas categorías dependerán del
tipo de valores que prevalezcan en sus decisiones. Otra clasificación es la
15 Véase Wilhelm Sauer, FilosofíaJuridica y social, trad Luis Legaz Lacambra, Labor, Madrid,
1933, págs 300 y 301.
164 ESTIMATIVA JURÍDICA

basada en la irradiación de la cultura: querer religioso y más especial­ vez más valiosa y el
mente moral, formación artística, pensamiento científico y obrar activo nas que se ordenan
(técnico-económico).
Los grandes principios ontológicos y éticos se refieren a la persona
Para Recaséns Sich
humana y a la sociedad, después de establecer con claridad y firmeza la
da sociedad aprenc
categoría que le corresponde en la jerarquía de realidades y valores; final­
sociedad, y lo que
mente se deriva en proposiciones concretas y prácticas a las que debe
zada, revivida y me
ajustarse la vida social y política. 16

5.3.2 Cultura y valores La cultura, en tar

existencia de un gru1
cultura. viduos que son mien
Del lat. cultura. dos sus aspectos: co
Cultivo.
real y efectiva consti
Culto, homenaje reverente que se tributa a Dios.
en modificar los obj�
Resultado o efecto de cultivar los conocimientos humanos y de afinarse, por
medio del ejercicio, las facultades intelectuales del hombre. El derecho es un
Conjunto de modos de vida y costumbres, conocimientos y grado de desarro­ derecho es de índole
llo artístico, científico, industrial, en una época o grupo social, etcétera. ni puros conceptos o
física. derecho es la suma
Conjunto de las manifestaciones en que se expresa la vida tradicional de un
cifra en realizar la ju
pueblo.

La cultura tiene dos significados fundamentales: el primero es más

5.4 Problemas ir
antiguo y significa la formación del hombre, su mejoramiento y su
perfeccionamiento, mientras que el segundo indica el producto de No hay duda de quE
esta formación, esto es, el conjunto de los modos de vivir y de pen­ damentables si pudi
sar cultivados, civilizados, pulimentados a los que se suele dar tam­ la realidad, pues en
bién el nombre de civilización. conocerlos y en estE
dos. verdaderos. Tal
jetos de percepción
El contenido de la cultura se revela en la vida histórica; determinar ¿Qué sucede, en
su esencia pertenece por derecho propio a la filosofía. Cultura significa una realidad objeti\
cultivo. perfeccionamiento, ennoblecimiento, aspiración progresiva, su­ de objetos que pod1
peración de la naturaleza, tránsito del estado natural a un estado social dentro del ámbito d�
realizador de valores. Cultura es la exaltación de la vida a una vida cada
17 Ibídem, pág 117.
IS
Gustav Radbruch,
16
Para mayor información consúitese a Héctor González Uribe, Manual de jilosojia social y xico, 1997, pág 47
ciencias sociales, Departamento de Derecho, Universidad Iberoamericana-Instituto de In­ 19 Ernesto Garzón V'<
vestigaciones jurídicas, México, 2001, pág 226. tamara, México, 1 <

ligioso y más especial­
ientífico y obrar activo
!e refieren a la persona
Pn claridad y firmeza la
�lidades y valores; final-
ácticas a las que debe
!umanos y de afinarse, por
el hombre.
ientos y grado de desarro­
grupo social, etcétera.
a la vida tradicional de un
�s: el primero es más
u me joramiento y su
ndica el producto de
os de vivir y de pen-
�ue se suele dar tam-
� histórica; determinar
osofía. Cultura significa
iración progresiva, su­
lural a un estado social
a vida a una vida cada
be, Manual de Jiiosojia social y
beroamericana-lnstituro de In-
í 5.4 Problemas inherentes a los valores 165
1 vez más valiosa y el conjunto de todas las tendencias valorativas huma­
nas que se ordenan en un todo armónico completo e irreprochable. 17
1
1
Para Recaséns Siches, cultura es lo que los miembros de determina­
da sociedad aprenden de sus predecesores y contemporáneos en esa
sociedad, y lo que le añaden y modifican. Es la herencia social utili­
zada, revivida y modificada.
La cultura, en tanto que constituye el patrimonio real y efectivo en la
existencia de un grupo (es decir, en tanto que informa la vida de los indi­
viduos que son miembros de ese grupo), es el reino de la conducta en to­
dos sus aspectos: conducta mental, emotiva y práctica. Esa cultura viva,
real y efectiva constituye una realidad dinámica, consistente en revivir y
en modificar los objetos que figuran en ese caudal.
El derecho es un fenómeno cultural; por consiguiente, el concepto del
derecho es de índole cultural. Los conceptos culturales no son axiológicos
ni puros conceptos ontológicos, sino aquellos "que se refieren al valor". El
derecho es la suma o el conjunto de los hechos críticos cuyo sentido se
cifra en realizar la justicia, ya la realicen o no. 18
5.4 Problemas inherentes a los valores
No hay duda de que las normas y los valores serían racionalmente fun­
damentables si pudiéramos admitir que son elementos constitutivos de
la realidad, pues en este caso el hombre podría, al menos en principio,
conocerlos y en este sentido formular acerca de ellos enunciados funda­
dos, verdaderos. Tal es lo que sucede, por ejemplo, en el caso de los ob­
jetos de percepción sensible. 19
¿Qué sucede, en cambio, con las normas y los valores?, ¿son parte de
una realidad objetiva? Manifiestamente no pertenecen a aquella clase
de objetos que podemos percibir con nuestros cinco sentidos; no caen
dentro del ámbito de la experiencia empírica. No se puede admitir que lo
1
17 Ibídem, pág 117.
1 IS
Gustav Radbruch, Introducción a la filosojia del derecho, trad Wenceslao Roces. FCE, Mé­
1
1 xico, 1997, pág 47.
19 Ernesto Garzón Valdés (comp.), Derecho y jilosojia, 3a ed, trad Carlos de Santiago. Fon­
1 tamara, México, 1999. pág 114.
1
166 ESTIMATIVA JURÍDICA

único que interesa es una realidad objetiva, reconocible sólo como objeto El autor estaduni
de la experiencia empírica. El que la correspondiente realidad objetiva tífico del derecho. P<
efectivamente se dé como objeto del conocimiento humano puede sólo análisis cultural del d
resultar de un examen detallado, crítico, de todos los argumentos relevan­ les del derecho son e
tes en pro y en contra. Garzón Valdés está convencido de que en la rea­ humildad que deberr
lidad objetiva de los valores y las normas, un examen de este tipo
conduce a un resultado negativo. 20
Para Kahn, el derecl
Los enunciados sobre valores y normas tienen como contenido el que
ficado, como un m<
debe aspirarse a determinados objetos, es decir, deben realizarse ciertas
partir de una persp�
acciones. Los enunciados correspondientes pueden ser de conocimiento
plicar la imaginació
o acerca de una realidad efectivamente existente si el deber de aspirar a
cen posible interpn
algo o el de hacer algo son elementos de una realidad efectivamente exis­
tente. Además, estos elementos del deber ser de la realidad tienen que ser
aprehendibles por el sujeto cognoscente por medio de una especie de in­ Dicho jurista, me
tuición interna, ya que no son accesibles empíricamente. del mundo de signific
Como es obvio, los problemas inherentes a los valores residen en la jemos de la práctica.
forma de detectarlos y configurarlos. La pregunta que dejamos en el aire sufre los mismos im
es la conveniencia o no de ponderar valores y si es posible fijar entre ellos mean la imaginaciót
prioridades en su ejecución. ordenar el mundo ju
forme a la cual buscc
derecho debe alcanz<
5.5 Derecho como manifestación cultural Reformulando la�
ra que dichas catego
Como señalamos al hablar de la cultura y los valores, el derecho es un tiene que son históri1
concepto cultural referido a los valores. Apuntando lo señalado por Paul no universales e inhE
W. Kahn en su obra The Cultural Study oj the Law: Reconstructing Legal mos por medio de Cé

Scholarship, en el derecho como imaginación se presenta lo siguiente:21 sas culturas, sino tar
Kahn explica su propuesta para el desarrollo de una nueva disciplina de una misma cultur
jurídica: el análisis cultural del derecho. Señala que el problema de refle­ Dichos marcos s
xión académica acerca del derecho no es su distancia de la práctica, sino der la unidad de la o

su proximidad. Los juristas no logran describir y entender adecuadamen­ tidad propia como ·

te su objeto de estudio, pues se encuentran inmersos en él y operan en derecho es una de es

el derecho. el análisis cultural dE
yen el derecho come
20
Ibídem. pág 115. Para llevar a cab
21 Revista Cauces. año l. núm 2. abril-junio de 2002. nas sus ejes de análi
Artículo "El derecho como imaginación", Paul W. Kahn, The Cultural Study ofthe Law:
mer lugar, la crítica 1
Reconstructing Legal Scholarship. trad Daniel Bonilla, El análisis cultural del derecho: una
reconstrucción de los estudios juridicos, Gedisa y Ya! e University Press, Barcelona, 2001. conceptuales de la �
págs 96-98. pológica, mediante L
 1
1
cible sólo como objeto
iente realidad objetiva
to humano puede sólo
os argumentos relevan­
ncido de que en la rea-
examen de este tipo
como contenido el que
eben realizarse ciertas
n ser de conocimiento
si el deber de aspirar a
ad efectivamente exis­
realidad tienen que ser
o de una especie de in­
ente.
s valores residen en la
que dejamos en el aire
posible fijar entre ellos
lores, el derecho es un
o lo señalado por Paul
w: Reconstructing Legal
resenta lo siguiente:21
de una nueva disciplina
e el problema de refle­
ncia de la práctica, sino
ntender adecuadamen­
rsos en él y operan en
n. TheCultural Study oj the Law.
nálisis cultural del derecho: una
'versity Press. Barcelona. 2001.
5.5 Derecho como manifestación cultural 16 7
El autor estadunidense no propone un estudio verdaderamente cien­
tífico del derecho. Por el contrario, señala de forma explícita que ni el
análisis cultural del derecho, ni las explicaciones académicas tradiciona­
les del derecho son ciencia, ni deben pretender serlo. Ésa es parte de la
humildad que debemos tener sobre nuestra capacidad.
Para Kahn, el derecho debe ser analizado como un universo de signi­
ficado, como un marco simbólico que permite entender el mundo a
partir de una perspectiva particular (y política). Busca entender y ex­
plicar la imaginación jurídica, entendida como las categorías que ha­
cen posible interpretar los hechos y a los sujetos como jurídicos.
Dicho jurista, mediante un ejercicio imaginativo, propone apartarnos
del mundo de significado en que nos encontramos inmersos: que nos ale­
jemos de la práctica jurídica. Apunta que la reflexión acerca del derecho
sufre los mismos impulsos contradictorios y complementarios que per­
mean la imaginación jurídica: la razón (conforme a la cual buscamos
ordenar el mundo jurídico en un sistema coherente) y la voluntad (con­
forme a la cual buscamos reformarla en pos de un supuesto ideal que el
derecho debe alcanzar).
Reformulando las categorías a priori de Kant, Paul W. Kahn conside­
ra que dichas categorías existen y permiten conocer el mundo, pero sos­
tiene que son históricamente contingentes y culturalmente contextuales,
no universales e inherentes, como creía Kant. Así, el mundo lo entende­
mos por medio de categorías contingentes, variables no sólo entre diver­
sas culturas, sino también entre diferentes marcos significativos dentro
de una misma cultura.
Dichos marcos significativos, entendidos como formas de compren­
der la unidad de la comunidad con el transcurso del tiempo y de la iden­
tidad propia como portadora de dicha historia, compiten entre sí. El
derecho es una de esas visiones que compite con otras; en consecuencia,
el análisis cultural del derecho debe estudiar las categorías que constru­
yen el derecho como práctica social y como visión del mundo.
Para llevar a cabo la tarea propuesta, Kahn adopta de otras discipli­
nas sus ejes de análisis y propone un análisis doble del derecho: en pri­
mer lugar, la crítica filosófica, con la cual busca exponer las condiciones
conceptuales de la práctica jurídica, y en segundo, la descripción antro­
pológica, mediante la cual se deben rastrear las instancias de las que pro-
168 ESTIMATIVA JURÍDICA 5.6 Estimativa J

vienen los conceptos, valores e instituciones jurídicas actuales, o las cate­ l. El ser human1
gorías concept..tales o aprioris históricos. pleto.
Dicho autor sugiere dos ejes de análisis: la arquitectura, enfocada a 2. Los seres hurr
analizar la estructura de las creencias acerca del derecho, y la genealogía, 3. Tiene una fa!�
mediante la cual investiga la historia de los conceptos jurídicos. Kahn naturaleza.
aporta otra visión igualmente válida que, al ser aplicada al derecho, pue­ 4. Establece con1
de ayudar a mejorar la visión que tenemos de él. deran como e

Paul Kahn dice que estamos vinculados al mundo en que vivimos, el Friedrich Nietzsc
cual se construye a partir de los significados que en común (imagi­ pensamiento de que
namos) construimos (y que nos construyen) y mediante los cuales que cuestionar el val1
operamos. En el caso del derecho, construimos y operamos princi­ nacimiento de las co
palmente un mundo de poder. El ejercicio de separarnos, temporal e El autor a lemán :
imaginativamente de él, nos permite estar conscientes de que el po­ el nihilismo, si no es
der no puede cubrir todas las necesidades humanas. Con el uso del lE
nosotros somos los b
llaman pagar con la r
Hasta aquí las reflexiones de este autor que impulsan a hacer nuevas
odian no es a su ene
reflexiones. Éste es el tipo de pensamiento preocupado por los tintes que
el derecho ha alcanzado en la posmodernidad y que tienen por objeto En el derecho de

allegar de nuevas interpretaciones a pensamientos de autores clásicos mundo de concepto

< deber > < sacralid
que aún tienen mucho que aportar desde otras perspectivas. ,

zo de todo lo que es
fondo y durante larg
5.6 Estimativa jurídica y proyección de los aquella conexión de
valores en el mundo de lo jurídico < sufrimiento> . . . 25 1

La axiología juríc
Dentro de los problemas contemporáneos de la filosofía del derecho uno rar el orden jurídico
de los que no se deben postergar es lo referente a los valores y su inmer­ recho. En seguida ve
sión en el mundo jurídico, problemas como corrupción, distribución ine­ jurídico:
quitativa de la riqueza, abusos de los ecosistemas, falta de respeto a nivel Todo orden norr
individual y vulneración del derecho internacional no tiene otra explicación conducta a un sistemc
sino la falta de aplicación, implementación y la toma de conciencia sobre de valores. Para Garc
la importancia de los valores en la vida social del ser humano.
para la realización dE
Los valores no están en crisis, los valores simplemente están para ser
definidos y aplicados con base en las circunstancias regionales y tempo­
rales que los determinan, lo que no se debe hacer es dejar de ponerlos 22 Friedrich Nietzsche

en el centro del debate. Edat Espana, 2000.

23 ibídem. pág 79.
La "naturalización" del ser humano se hace posible ante todo si se re­ 24 ibídem, pág 85.
conocen los "cuatro errores": 25 Ídem.

as actuales, o las cate-
�uitectura, enfocada a
recho, y la genealogía,
reptos jurídicos. Kahn
icada al derecho, pue-
o en que vivimos, el
e en común (imagi­
�ediante los cuales
y operamos princi­
pararnos, temporal e
ientes de que el po­
�as.
pulsan a hacer nuevas
pacto por los tintes que
que tienen por objeto
ps de autores clásicos
rs pectivas.
�S
psofía del derecho uno
los valores y su inmer­
pción, distribución ine­
falta de respeto a nivel
lo tiene otra explicación
ha de conciencia sobre
�r humano.
emente están para ser
as regionales y tempo­
r es dejar de ponerlos
�ible ante todo si se re-
ZCCi1 if
1
5.6 Estimativa jurídica y proyección de los valores en el mundo de lo jurídico 169
1 . El ser humano es incapaz de verse a sí mismo de un modo com­
pleto.
2. Los seres humanos se atribuyen cualidades extraordinarias.
3. Tiene una falsa localización jerárquica respecto del animal y de la
naturaleza.
4. Establece continuamente y al azar tablas de valores a las que consi­
deran como eternas e incondicionadas.
Friedrich Nietzsche presenta La genealogía de la moral, donde parte del
pensamiento de que necesitamos una crítica de los valores morales; hay
que cuestionar el valor mismo de esos valores, y por ello hace falta un co­
nocimiento de las condiciones y circunstancias de las que han surgido.22
El autor alemán sostiene que ahora ver al hombre cansa: "¿Qué es hoy
el nihilismo, si no es esto? Estamos cansados del hombre". 23
Con el uso del lenguaje como " disfraz del pensamiento" se dice que:
nosotros somos los buenos, nosotros somos los justos, lo que exigen no lo
llaman pagar con la misma moneda, sino "el triunfo de !a justicia"; a lo que
odian no es a su enemigo, ¡no!, odian la "injusticia".24
En el derecho de obligaciones, por tanto, está el foco de donde surge el
mundo de conceptos morales como los de <culpa> , <conciencia> ,
<deber> , <sacralidad del deber> : su comienzo, al igual que el comien­
zo de todo lo que es grande en este mundo, ha sido regado con sangre a
fondo y durante largo tiempo... Aquí es donde se trabó por primera vez
aquella conexión de ideas entre <deuda> o <culpa> , por un lado, y
<sufrimiento> ... 25 Aseveración que fundamenta una ética de la crueldad.
La axiología jurídica estudia los valores a cuya realización debe aspi­
rar el orden jurídico positivo e investiga qué valor persigue o tiene el de­
recho. En seguida veamos la proyección de los valores en el mundo de lo
jurídico:
Todo orden normativo concreto consiste en la subordinación de la
conducta a un sistema de normas cuyo cumplimiento permite la realización
de valores. Para García Máynez, el derecho es un orden concreto, creado
para la realización de valores colectivos, cuyas normas son normalmente
22
1 Friedrich Nietzsche, La genealogía de la moral, trad José Mardomingo Sierra. Biblioteca
1 Edaf. España, 2000. pág 47.
1 23 Ibídem, pág 79.
24
Ibídem, pág 85.
1 25 Ídem.
1
170 ESTIMATIVA JURÍDICA 5.7 Posible clasificación e

cumplidas por los particulares y, en caso de inobservancia, aplicadas o

La sociedad no es
impuestas por los órganos del poder público.26 Así, no podemos hablar
cial autónoma . Su
de derecho sin el cúmulo de valores que implican y que se tratan de rea­
relación que se da
lizar dentro de él.
tan buscar un fin �

que se llama bien (

5. 7 Posible clasificación de los valores jurídicos:

bien común, justicia y seguridad jurídica El bien común s

ro, lo cual quiere dE

Revisemos la clasificación de los valores según García Máynez:27 ámbito temporal e i:
se al de la colectivid
• Valores jurídicos fundamentales. De ellos depende la existencia de será la mejor forma
todo orden jurídico genuino. Son la justicia, la seguridad jurídica y juicio de oportunida
el bien común. bernantes como en
• Valores jurídicos consecutivos. Son consecuencia inmediata de la ar­ Así, encontramo
mónica realización de los fundamentales, por ejemplo: la libertad, tacan la importancia
la igualdad y la paz social. en uno de los casos

• Valores jurídicos instrumentales. Son aquellos que corresponden a ses individuales.

cualquier medio de realización de carácter fundamental y de los

consecutivos. Las llamadas garantías constitucional y, en general, 5. 7.2 Justicia
todas las de procedimiento valen instrumentalmente en la medida
en que fungen como medio de realización de valores de cualquie­ justicia.
Del lat. iustitia.
ra de las otras dos especies.
Una de las cuatro
corresponde o pert
Veamos los valores jurídicos fundamentales bien común, justicia y se­ Teol Atributo de [
guridad jurídica. medida. Ordinarié
ga o premia. segúr
Derecho. razón. eq
5.7.1 Bien común Conjunto de todas
Lo que debe hace
bien.
Del lat. bene, bien. La parte axiológic¡
Utilidad. beneficio. El bien de la patria. justicia, la cual es 1
Caudal o hacienda. lleza; por tanto, es
Fil. En la teoría de los valores, la realidad que posee un valor positivo y que
de otro superior.
por ello es estimable.

2H
26 Eduardo García Máynez, Filosojia cit. pág 413. Para profundizar er
págs 221 y 225.
,

27 Ibídem. pág 439.


servancia, aplicadas o
i, no podemos hablar
y que se tratan de rea-
rídicos:
ica
reía Máynez:27
ende la existencia de
la seguridad jurídica y
cia inmediata de la ar­
r ej emplo : la libertad,
s que corresponden a
fundamental y de los
tucional y, en general,
talmente en la medida
e v a lores de cualquie-
n común, justicia y se-
e un valor positivo y que
5.7 Posible clasificación de los valores jurídicos: bien común, justicia y seguridad JUrídica 171
La sociedad no es una mera ficción ni tampoco una realidad sustan­
cial autónoma. Su realidad es de orden intencional. Es una unidad de
relación que se da entre hombres que viven en comunidad e inten­
tan buscar un fin superior al de sus propios objetivos particulares y
que se llama bien común. 28
El bien común será superior al bien particular si son del mismo géne­
ro, lo cual quiere decir que en un orden de valores existenciales, en un
ámbito temporal e intramundano, el bien del individuo debe subordinar­
se al de la colectividad. Hasta dónde deba llevar esa subordinación y cuál
será la mejor forma de realizarla es cuestión de oportunidad política. Y el
juicio de oportunidad pide siempre la virtud de la prudencia tanto en go­
bernantes como en gobernados.
Así, encontramos que la may oría de los ordenamientos jurídicos des­
tacan la importancia del bien común sobre el particular. que se convierte
en uno de los casos de justificación para pasar por encima de los intere­
ses individuales.
5.7.2 Justicia
justicia.
Del lat. iustitia.
Una de las cuatro virtudes cardinales, que inclina a dar a cada uno lo que le
corresponde o pertenece.
Teol. Atributo de Dios por el cual ordena todas las cosas en número, peso o
medida. Ordinariamente se entiende por la divina disposición con que casti­
ga o premia, según merece cada uno.
Derecho. razón. equidad.
Conjunto de todas las virtudes, por el que es bueno quien las tiene.
Lo que debe hacerse según el derecho o la razón.
La parte axiológica del derecho positivo y meta del legislador es la
justicia, la cual es un valor absoluto, como la verdad, el bien o la be­
lleza; por tanto, es un valor que descansa en sí mismo y no derivado
de otro superior.
2s
Para profundizar en el estudio de este tema consúltese a Héctor González Uribe. ob cit.
págs 221 y 225.
172 ESTIMATIVA JURÍDICA 5.7 Pos ible clasificación d

Cabe hacer las distinciones siguientes:29

Para Kelsen, el den
que describa al der,
a) La justicia como virtud, es decir, como cualidad personal (la justi­ lor moral de la ley,
cia subjetiva), y la justicia como propiedad de una relación entre supuesto no exclu:y
personas (la justicia objetiva) . La justicia subjetiva es la intención
dirigida a la realización de la justicia objetiva, y es a ésta lo que la
Sin embargo, en
veracidad es a la verdad. Por ende, la justicia objetiva constituy e
rentes e incluso con
la forma primaria de la justicia, y la justicia subjetiva la forma se­
plantearse sin espec
cundaria.
Ésta es una obligacié
b) La justicia a tono con las exigencias del derecho positivo, que es la
debe prevalecer en E
juridicidad, y la justicia como la idea del derecho anterior y supe­
rior a la ley (o sea, la justicia en sentido estricto). La primera es la
La justicia no es u
justicia del juez; la segunda, la justicia del legislador.
fenómeno cotidian
dianidades; perten1
A la pregunta ¿qué es la justicia?, Kelsen carece de respuesta, quizá dano común.34
porque es una de esas preguntas para las cuales vale el resignado saber
que no se puede encontrar jamás una respuesta definitiva sino sólo pre­
guntar mejor.30
5. 7.3 Seguridad jur
Para Kelsen, en cuanto a la justicia (en una concepción relativa), afir­
ma: "Como la ciencia es mi profesión y, por lo tanto, lo más importante seguridad.
de mi vida, para mí la justicia es aquella bajo cuy a protección puede flo­ Del lat. securitas, ·

Cualidad de seguro
recer la ciencia y, con ésta, la verdad y la sinceridad. Es la justicia de la
Fianza u obligació
libertad, la justicia de la paz, la justicia de la democracia, la justicia de de intereses.
la tolerancia". de seguridad.
A su vez, según Alf Ross: "La idea de justicia se resuelve en la exigen­ Que se aplica a ur
cia de que una decisión sea el resultado de la aplicación de una regla ge­ lar por la segurida1
Se aplica también
neral. La justicia es la aplicación correcta de una norma, como cosa
miento, precavien
opuesta a la arbitrariedad".31
La justicia es el criterio ético que nos obliga a dar al prójimo lo que se
La seguridad jurídi
le debe conforme a las exigencias ontológicas de su naturaleza, en orden
técnico, positivo y:
a su subsistencia y perfeccionamiento individual y sociai.32
co del derecho. En
das tres nociones: ·

29 Véase Gustav Radbruch. ob cit. pág 31 .

30 Véase Eduardo García Máynez. Positivismojurídico. realismo jurídico y iusnaturalismo. 4a
ed. UNAM, México. 1997, págs 8 y 83.
33 Hans Kelsen, Intro<
31 Alf Ross, Sobre el derecho y /ajusticia. 2 a ed. Ediciones Universitar ias. Buenos Aires. 1997,
ju rídicas, Asociaciót
pág 345.
34 óscar Correas. Intr
32 Rafael Preciado Hernández. Lecciones defilosofía del derecho. 3 a ed. UNAM, México. 1997.
2000, pág 192.
pág 209.
35 Rafael Preciado He

idad personal (la justi­
de una relación entre
bjetiva es la intención
a, y es a ésta lo que la
cia objetiva constituye
subjetiva la forma se-
cho positivo, que es la
recho anterior y supe­
ricto). La primera es la
egislador.
ce de respuesta, quizá
ale el resignado saber
efinitiva sino sólo pre-
ncepción relativa), afir­
to, lo más importante
prote cción puede flo­
ad. Es la justicia de la
ocracia, la justicia de
resuelve en la exigen­
ación de una regla ge­
a norma, como cosa
ar al prójimo lo que se
u naturaleza, en orden
sociat.3 2
o jur[dico y iusnaturalismo.
ersitarias. Buenos Aires, 1997,
o. 3a e d. UNAM, México. 1 997.
5. 7 Posible clasificación de los valores jurídicos: bien común, justicia y seguridad JUrídica 173
Para Kelsen, el derecho debe distinguirse de la justicia. Un enunciado
que describa al derecho no debe implicar ningún juicio acerca del va­
lor moral de la ley, es decir, sobre su justicia o su injusticia, lo cual por
supuesto no excluy e el postulado de que el derecho deba ser justo.
Sin embargo, en virtud de que no sólo existe una justicia, sino dife­
rentes e incluso contradictorios ideales de justicia, el postulado no debe
plantearse sin especificar a cuál de estas muchas justicias se refiere . 33
Ésta es una obligación ineludible en aras de la honestidad intelectual que
debe prevalecer en el debate jurídico.
La justicia no es un patrimonio de filósofos ni de juristas, sino un
fenómeno cotidiano que goza -o sufre- la más vulgar de las coti­
dianidades; pertenece a la conciencia jurídica espontánea del ciuda­
dano común. 34
5. 7.3 Seguridad jurídica
seguridad.
Del lat. securitas, -atis.
Cualidad de seguro.
Fianza u obligación de indemnidad a favor de uno, regularmente en materia
de intereses.
de seguridad.
Que se aplica a un ramo de la administración pública cuyo fin es el de ve­
lar por la seguridad de los ciudadanos.
Se aplica también a ciertos mecanismos que aseguran algún buen funciona­
miento, precaviendo que éste falle, se frustre o se violente.
La seguridad jurídica es un criterio que se relaciona con su aspecto
técnico, positivo y sociológico, más que con el aspecto racional y éti­
co del derecho. En el concepto de seguridad jurídica están implica­
das tres nociones: la de orden , la de eficacia y la de justicia. 35
4a
33 Hans Kelsen. Introducción a la teorfa pura del derecho. 3a ed, Instituto de Investigaciones
.Jurídicas. Asociación Peruana de Derecho Constitucional. México. 2002, págs 60 y 61.
34 óscar Correas, Introducción a la crítica de derecho moderno (esbozo), Fontamara. México,
2000, pág 192.
35 Rafael Preciado Hernández, ob cit, págs 225 y 227.
 --

174 ESTIMATIVA JURÍDICA 5.80

Entendernos por seguridad jurídica la seguridad del derecho rnisrno. Algunos proverb
la cuéll requiere. a su vez, cuatro condiciones: 36

a) Equitas nihil a
o) Que el derecho sea positivo, es decir. que se halle estatuido en leyes.
otra cosa que
h) Que este derecho estatuido sea, por su parte, un derecho seguro,
b) Placuit in omn
es decir. un derecho basado en hechos y que no se remita a juicios
s tricti iurls ra1
de valor del juez en torno al caso concreto. mediante criterios ge­
la razón de la
nerales
e) Que contra stc
e) Que los hechos en que se basa el derecho puedan establecerse con
concedebantur
el mejor margen posible de error, que sean "practicables"
derecho no dt
d) El derecho positivo no debe hallarse expuesto a cambios demasia­
d) Equitas sequiti
do frecuentes. ni a merced de una legislación incidental.

Para Nietzsche, l
La noción de seguridad jurídica debe ir de la mano de la limitación a
risrno 32 de la obra
los cambios legislativos oportunistas del momento: además, se deberá ar­
gumentar la necesidad de la ejecución o restricción de ciertas medidas en 32 La equidad La
aras de no vulnerar la certeza jurídica, que es una de las bases del dere­ que. en la comunid1
cho con la que se alcanza la justicia en busca del bien común. ley no prescribe n
toma en considera
hagas a los demás
cisamente esto es
5.8 Otros valores que se derivan de la
queñas diferencia�
consecución de los anteriores
nos perdonemos r

Entre los valores consecutivos destacan: la equidad, la igualdad y la liber­ Así, la equidad se
tad Revisemos sus respectivas definiciones en el Diccionario de la lengua do la "ley es dura, pe
española (publicado por la Real Academia Espartola) y algunos doctrinarios. pectiva interpretaciór
nante la equidad, pu
de la justicia al caso
5.8.1 Equidad
vida y regresar al ser

equidad.
Del lar. ocquitos, -aris. 5.8.2 Igualdad
lguélldad de ánirno.
Bondadosa t e m pl an za habitual: propensión o dejarse guior. o a follar. por el i g ua ld ad
sentimiento del deber o de la conciencio. más bien que por las prescripciones Del lat. aequalitas,
rigurosas de la justicio o por el texto terminante de la ley. Conformidad de u�
justicia natural, por oposición a la letra de la ley posiliva.
Disposición del ánimo que mueve a dar a cada uno lo que merece.
37 André·Jean ArnaU<
vers1dJd [xrernado
3" Friedrich Nietzsch<
"' Para proftmdizar en el lCillil v,:asl' Gustav Radbruch. ob cit. piig 40. pág 168.

d del derecho mismo.
alle estatuido en leyes.
te, un derecho seguro.
e no se remita a juicios
mediante criterios ge-
uedan establecerse con
"practicables".
toa cambios demasia­
ón incidental.
a no de la limitación a
; además. se deberá ar­
de ciertas medidas en
de las bases del dere­
bien común.
d, la igualdad y la liber­
Dicclonano de la lengua
) y algunos doctrinarios
rse guiar o a fallar. por el
que por las prescripciones
la ley.
sitiFa.
lo que merece.
it. .HJ
5.8 Otros valores que se derivan de la consecución de los antenores 175
Algunos proverbios detallan:37
a) Equitas nihil aliud est quam lex scripto praetermisit (la equidad no es
otra cosa que el derecho que la ley no ha plasmado por escrito).
b) Placuit in omnibus rebus praecipuam esse iustitie aequitatisque quam
stricti iuris rationem (es bueno que, en todas las cosas. se prefiera
la razón de la justicia y de la equidad a la del derecho escrito).
e) Que contra stabilitatem iuris, utilitate ita exigente. ex sola aequitate
concedebantur (lo que exige la utilidad y lo que está en contra del
derecho no debe ser concedido sino siguiendo la sola equidad).
d) Equitas sequitur legem (la equidad acompaña a la ley).
Para Nietzsche, la concepción de equidad toma otros tintes en su afo­
rismo 32 de la obra referida: 38
32 La equidad. La equidad es un desarrollo de /ajusticia que nace entre aquellos
que, en la comunidad, no pecan contra la igualdad; se aplica a casos en que la
ley no prescribe nada, en que interviene el sentido sutil del equilibrio que
toma en consideración el pasado y el porvenir y que tiene por máxima "no
hagas a Jos demás lo que no quieras que te hagan" Aequum quiere decir, pre­
cisamente: esto es conforme a nuestra igualdad; la equidad nivela nuestras pe­
queñas diferencias para restablecer la apariencia de igualdad, y quiere que
nos perdonemos muchas cosas que no estaríamos obligados a perdonarnos.
Así, la equidad se convierte en un eje equilibrador de la ley escrita cuan­
do la "ley es dura, pero es la ley" al momento de su aplicación, con su res­
pectiva interpretación y argumentación. Ahí desempeña un papel predomi­
nante la equidad, pues debemos recordar que la "equidad es la aplicación
de la justicia al caso concreto"; además, aquí una ley injusta puede cobrar
vida y regresar al sendero de la justicia al momento de su aplicación.
5.8.2 Igualdad
igualdad.
Del lat. aequalitas, -atis.
Conformidad de una cosa con otra en naturaleza, forma, calidad o cantidad.
37 André-Jean Arnaud, Entre modernidad y globalización. trad Natalie González Lujore. lJni·
versidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, pág 121
38 Friedrich Nietzsche, El caminante y su sombra, trad Carlos Vergara. Edaf, Madrid. 1999.
pág 168.
176 ESTIMATIVA JURÍDICA 5.9 Libre albedrío, respo

Correspondencia y proporción que resulta de muchas partes que uniforme­ b) Como necesi1
mente componen un todo. dente, pero e
Principio que reconoce a todos los ciudadanos capacidad para los mismos de­
cual el homb
rechos.
e) Como posibil
Puede haber relación de sustitución de dos términos. Por lo general, condicionada

dos términos se dicen iguales cuando pueden ser sustituidos uno por otro
Las denominadé
en el mismo contexto, sin que cambie el valor del contexto.39
bertades de pensarr
La noción de igualdad así generalizada se presta a comprender tanto
tán dirigidas a salva¡
las relaciones puramente formales de equivalencia, como las relaciones po­
el dominio científico
líticas, morales y jurídicas que se denominan de igualdad. La igualdad de
de la libertad en el1
los ciudadanos frente a la ley se puede reducir a la sustitución de los ciu­
las simples y totalita
dadanos en las situaciones previstas por la ley, sin que cambie el procedi­
ciones que, en un ca
miento de la ley. Un juicio de igualdad se puede pronunciar sólo con base
efectiva y eficaz la �
en cierto contexto y con apoyo en la determinación de las condiciones que
Ante la idea de l
deben satisfacer los términos, para ser reconocidos como sustituibles.
pio de que el derech
En el ámbito jurídico, la igualdad se reduce a "tratar igual a los igua­
el caso de los dered
les y desigual a los desiguales". Esto toma especial relevancia ante los gru­
sa donde termina el
pos e individuos vulnerables, a quienes por tener una condición desigual
cho en detrimento d
será injusto tratarlos con reglas iguales que a otros que no padecen dis­
de un servidor públi1
criminación y acceso a las condiciones mínimas de estabilidad en un con­
bos derechos sin coé
glomerado social, por ejemplo: los grupos indígenas.
controvertido, la solt
las particularidades
5.8.3 Libertad
bertad individual sol

libertad.
Del lat. libertas, -atis.
5.9 Libre albedri
Facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de
no obrar, por lo que es responsable de sus actos. nexo de imp
F:stadu o condicíón del que rw es escíuvu. imputabilida
Estado del que no está preso.
Facultad que se disfruta en las naciones bien gobernadas de hacer y decir
Para determinar la E
cuanto no se oponga a las leyes ni a las buenas costumbres.
las indeterministas )

La libertad tiene tres significados fundamentales que corresponden a

a) Los indetermi
tres concepciones que se han intercalado en el curso de su historia:
albedrío: com
tienden no se
a) Como autodeterminación o autocausalidad, según la cual la liber­
tad es ausencia de condiciones y de límites.
40 Ibídem, pág 747.
41 Luis Recaséns Sich
39 Consultese el Diccionario de filosofía de Nicola Abbagnano, cit. pág 647. xico, 2001, págs 83
 5.9 Libre albedrío, responsabilidad jurídica, nexo de imputación y su diferencia con la... 177

s partes que uniforme-
ino s. Por lo general,
b) Como necesidad que se funda en el mismo concepto que la prece­
dente, pero que atribuye la autodeterminación a la totalidad a la
cual el hombre pertenece.
e) Como posibilidad o elección, según la cual la libertad es limitada y
condicionada, esto es, finita.

stituido s uno por otro

Las denominadas instituciones estratégicas de la libertad, como las li­
contexto.39
bertades de pensamiento, de conciencia, de prensa, de reunión, etc, es­
a a comprender tanto
tán dirigidas a salvaguardar a los ciudadanos la posibilidad de elección en
omo las relaciones po­
el dominio científico, religioso, político, social, etc. Por tanto, los problemas
aldad. La igualdad de
de la libertad en el mundo moderno no pueden ser resueltos por fórmu­
sustitución de los ciu­
las simples y totalitarias, sino por el estudio de los límites y de las condi­
ue cambie el procedi­
ciones que, en un campo y en una situación determinados, pueden hacer
nunciar sólo con base
efectiva y eficaz la posibilidad de elección.40
de las condiciones que
Ante la idea de libertad como autodeterminación prevalece el princi­
como sustituibles.
pio de que el derecho de uno termina donde empieza el de los demás. En
'tratar igual a los igua­
el caso de los derechos de acceso a la información, la línea se torna difu­
elevancia ante los gru­
sa donde termina el trabajo periodístico y comienza el abuso de un dere­
na condición desigual
cho en detrimento de la privacidad de una persona y hasta donde la vida
que no padecen dis­
de un servidor público obliga a estar en el foco público, cómo regular am­
estabilidad en un con­
bos derechos sin coartar las garantías de todo individuo. Como todo caso
s.
controvert ido, la solución se precisará en el caso concreto y con ayuda de
las particularidades del caso, en las que algunas veces pesará más la li­
bertad individual sobre la de información y viceversa.

manera o de otra, y de
5.9 Libre albedrío, responsabilidad jurídica,
nexo de imputación y su diferencia con la
imputabilidad (noción de derecho penal)
rnadas de hacer y decir
Para determinar la existencia o no del libre albedrío existen dos teorías:
mbres.
las indeterministas y las deterministas.41

s que corresponden a
a) Los indeterministas se pronuncian a favor de la existencia del libre
so de su historia:
albedrío: consideran que el hombre es dueño de su conducta y en­
tienden no sólo que puede decidir por sí libremente, sin hallarse
según la cual la líber-

40 Ibídem, pág 747.

41 Luis Recaséns Siches. Tratado general defilosofía del derecho, 15a ed, Editorial Porrúa. Mé­
cit. pág 647. xico. 2001, págs 83 a 85.
178 ESTIMATIVA JURÍDICA

sometido a forzosidades ineludibles, la ruta de su comportamien­ !untad no proviene d

to, sino también que el obrar humano no se halla determinado por el cual ese sujeto se
un complejo de causas inexorables. Cabe sistematiza
b) Los indeterministas insisten en que, a pesar de las fuerzas exter­ de la siguiente forme
nas que actúan sobre nosotros y de los factores íntimos que obran
en nuestra interioridad, nos sentimos libres para tomar por cuen­ Elemento
ta propia una decisión; y, por tanto, nos sentimos responsables de
1 . Capacidad En
la decisión tomada. con
yor
Frente a la tesis del libre albedrío, los deterministas arguyen que el de¡
la e
hombre no puede constituir una excepción de la trama universal de la
causalidad; además afirman que el comportamiento es el efecto de la com­ 2. Opción De

plicadísima serie de factores que actúan e intervienen en cada momento ten

sibi
en el sujeto humano. Los deterministas aportan argumentos para demos­
trar que la conducta es producto de la determinación operada causalmen­ 3. Decisión Par;
per'
te por múltiples factores. Y así se prolonga a lo largo de los siglos la
la o
polémica sobre este tema, sin que ninguna de las dos posiciones antagó­
nicas logre invalidar plenamente los argumentos de la contraria. 4. Información Uné
glo�
Para Recaséns Siches se ha cometido el error de haber concebido el
eas'
albedrío como algo que se puede o no tener, y hay que decir algo muy
legi
distinto. El hombre no tiene ni deja de tener albedrío (pues éste no es so '
cosa ni facultad): lo que ocurre es que el hombre es albedrío, con lo cual dee
se expresa su situación respecto del contorno que lo enmarca, su inser­ era(

ción en la circunstancia o, lo que es lo mismo, su situación ontológica en in fe

el universo.

Cuando digo que el hombre es albedrío, expreso simplemente su si­ 5.1 O Fundament•
tuación esencial respecto a la circunstancia que lo enmarca y al pro­
ceso de su vida: situación que consiste en hallarse siempre ante una El problema principé
pluralidad limitada y concreta de posibilidades, esto es, de caminos a de aclarar la jerarqu1
seguir y, por tanto, en la necesidad de decidirse por sí mismo, por ta para idear el den
cuenta propia, bajo su responsabilidad, a elegir una de esas vías. más importante es 1
en relación con los (
por el derecho43
Sin embargo, para Óscar Correas hay una voluntad jurídica formali­
zada por la ley, aprisionada en una fórmula abstracta que indica no cuán­
42 Óscar Correas. Soci
do existe una voluntad jurídicamente válida, sino cuándo hay vicios que y 149.
excluy en esa voluntad, la cual, precisamente por eso, no es válida. La vo- 41 Para profundizar er
y 498
 5.1 O Fundamentación de los derechos humanos 1 79

de su comportamien­ !untad no proviene del sujeto, sino de la relación social de intercambio en

halla determinado por el cual ese sujeto se encuentra inmerso "involuntariamente".42
Cabe sistematizar los elementos para que se presente el libre albedrío
�r de las fuerzas exter­ de la siguiente forma:

pres íntimos que obran

s par a tomar por cuen­ Elemento Comentario
htimos respon sables de 1 . Capacidad En nuestro sistema jurídico consideramos a la capacidad
como un grado de aptitud que se puede obtener con la ma­
yoría de edad, a través de emancipación o nunca en función
de padecer discapacidad mental o física que haga imposible
ninistas arguyen que el
la comunicación inequívoca de su voluntad.
l trama univer sal de la
pes el efecto de la com­ 2. Opción De nada sirve contar con la capacidad para decidir si no exis­
ten opciones, lo cual implica que debe haber más de una po­
�nen en cada momento
sibilidad para que se configure.
gumentos para demos­
ón operada causalmen­ 3. Decisión Para que se tenga el albedrío implica que la decisión es libre,
pero incluso aun no siéndolo existe ante la falta de opciones,
p largo de los siglos la
la opción de no decidir.
dos posiciones amagó­
de la contraria. 4. Información Una decisión sin información no es decisión. Desde hace si­
glos en Europa se configuró el llamado derecho a saber, en el
de haber concebido el
caso mexicano a partir de 2002 se presentaron las primeras
ay que decir algo muy legislaciones en materia de transparencia y derecho de acce­
::>edrío (pues éste no es so a la información pública gubernamental como un paso
es albedrío, con lo cual decisivo para la consolidación de nuestra incipiente demo­
e lo enmarca, su inser­ cracia. No hay que olvidar que el fin último del derecho a la
información es el mejorar la calidad de vida de las personas.
situación ontológica en

so simplemente su si­ 5.1 O Fundamentación de los derechos humanos

e lo enmarca y al pro­
rse siempr e ante una El problema principal para la filosofía política y la axiología jurídica es el
esto es, de caminos a de aclarar la jerarquía entre los valores que deban ser tomados en cuen­
se por sí mismo, por ta para idear el derecho justo. Y en este problema general, la cuestión
una de esas vías. más importante es la de cuál será el valor de la personalidad individual
en relación con los demás valores que también deben ser considerados
por el derecho.43
oluntad jurídica formali­
acta que indica no cuán­
42 Óscar Correas, Sociología del derecho y crrticajurídica. Fontamara. México. 1 998. págs 145
p c uándo hay vicios que y 149.
eso, no es válida. La vo- 43 Para profundizar en el tema consúltese Luis Recaséns Siches. Tratado. cit. págs 497
.

y 498.
180 ESTIMATIVA JURÍDICA 5.11 Jusnaturalismc

Se trata de saber si el derecho tiene sólo sentido y justificación en la La expresión de1

medida en que representa un medio para cumplir los valores que pueden hoy generalmente. E
realizarse en la persona individual; o si, por el contrario, el derecho (y el plemente por serlo,
Estado) serían un fin en sí, independientemente de los hombres reales in­ presados objetivame
dividuales de carne y hueso, los cuales funcionarían sólo como meros Propiamente hablan1
medios o instrumentos para la realización de ese fin transpersonal, que todas las propiedadE
encarnaría en el Estado. razón de igualdad.45

Se trata de saber si el derecho y el Estado son para el hombre o si,

5.11 Jusnaturalis
por el contrario, el hombre es para el derecho y el Estado. Asimismo,
problema d
se trata de decidir entre estas dos posturas inconciliables que han sido
llamadas, respectivamente, personalismo o humanismo y transperso�
naZismo o antihumanismo. La forma como se a
de la corriente juríd
ralismo y iuspositivi
Radbruch cita tres lemas electorales de los nazis que expresan la ne­ guiente:
gación de la humanidad de los derechos humanos:44

• "Derecho es lo que conviene al pueblo".

• "El bien común está por encima del bien propio".
• "Tú no eres nada; tu pueblo lo es todo".

La idea de humanidad se proyecta en tres sentidos: como el amor al

hombre, contra todo lo que sea crueldad inhumana; como la digni�
dad humana, en contra de toda inhumana humillación; y como la
formación del hombre, en contra de toda aniquilación inhumana de 5.11.1 Deberes fun
la cultura. Garantías in,

La palabra garantía 1
El concepto de humanidad ha trascendido al campo del derecho en
fica la acción de asE
tres puntos del orden jurídico:
tiene una connotaci<
a aseguramiento, pn
• En lo tocante a los derechos del hombre.
se originó en el derE
• En el capítulo de los delitos contra la humanidad.
• La idea de humanidad se trasluce e impone también en el derecho
penal dentro de cada Estado. 45 Rafael Górnez Pén
Pamplona, 1999, p
46 Ignacio Burgoa 01
44 Para un interesante análisis consúltese Gustav Radbruch. ob cit. págs 153 a 155. 2000, pág 161.

do y justificación en la
los valores que pueden
trario, el derecho (y el
P. lo s hombres reales in­
rían sólo como meros
fin transpersonal, que
para el hombre o si,
el Estado. Asimismo,
riliables que han sido
ltznismo y transperso-
zis que expresan la ne­
44
s:
rop io .
"
dos: como el amor a l
nana; como la digni­
�illación; y como la
ilación inhumana de
campo del derecho en
nidad.
también en el derecho
ob cit. págs 153 a 155.
J
5.11 Jusnaturalismo y iuspositivismo frente al problema de los derechos humanos 181
La expresión derecho humano es pacífica y prácticamente aceptada
hoy generalmente. Esto quiere decir que al hombre le corresponden, sim­
plemente por serlo, determinados derechos, y que éstos han de ser ex­
presados objetivamente, a la vez que han de ser exigibles subjetivamente.
Propiamente hablando, este derecho humano es un derecho natural, con
todas las propiedades generales del derecho: alteridad, razón de debido,
razón de igualdad.45
5.11 Jusnaturalismo y iuspositivismo frente al
problema de los derechos humanos
La forma como se aborde el tema de los derechos humanos dependerá
de la corriente jurídica que se siga, en especial los antagónicos jusnatu­
ralismo y iuspositivismo. Lo anterior lo esquematizamos de la forma si­
guiente:
7 Constitución =
..
�� Otorga
1 Derechos
1 Reconoce
J humanos '
luspositivismo lusnaturalismo
5.11.1 Deberes fundamentales de los estados de derecho.
Garantías individuales y sociales
La palabra garantía proviene del término anglosajón warranty, que signi­
fica la acción de asegurar, proteger, defender o salvaguardar, por lo cual
tiene una connotación muy amplia. Garantía equivale, en su sentido lato,
a aseguramiento, protección , respaldo o apoyo. jurídicamente, el vocablo
se originó en el derecho privado.46
45 Rafael Gómez Pérez. Deontologíajurídica, 4a ed, Ediciones de la Universidad de Navarra,
Pamplona, 1999, pág 70.
46 Ignacio Burgoa Orihuela, Las garantías individuales, 32a ed, Editorial Porrúa, México,
2000, pág 161.
182 ESTIMATIVA JURÍDICA 5.11 Jusnatural1sm

cualquier persona fí�

El concepto de garantía en derecho público ha significado diversos ti­
rídica, social o econ
pos de seguridades o protecciones a favor de los gobernados dentro
de un Estado de derecho, es decir, dentro de una entidad política es­
tructurada y organizada jurídicamente, donde la actividad del gobier­ Las garantías socia
no está sometida a normas preestablecidas que tienen como base de son incompatibles
sustentación el orden constitucional.

Existen dos tipo

a) Libertad (S. XI

1 No es lo mismo 1 gativas, con a

tivas.

/
Elemento que garantiza Materia garantizada
b) Sociales, eco1
ductas positi\

Mezclando dere(
de Estado:
Garantía Derecho humano

• Estado liberal
Garantía Individual
Relación jurídica de supraordinación a subordinación • Estado liberal
• Estado antilib'
• Estado antilib'
1 Dos elementos 1
Activo Los problemas de 1
/ ""' Pasivo
Gobernado / ""''-....!E=s:.;:;ta:.::d:.::o::..._
.._ rantías. Ningún Es1
se dan sin técnica
Garantía social y burocracia, disc
Relación jurídica entre sujetos con modalidades especiales
transparencia.

1 Sujetos
47 Ibídem. pág 705.
4H Luigi Ferrajc

/
VéasE'
Este reconocic
.... las ideas del derec
Clases sociales vulnerables Castas poseedoras de riquezas del derecho y criti
Los elementos

A diferencia de la relación jurídica en que se revela la garantía indivi­ • Carácter vincul

• DivergenCia en
dual, el vínculo de derecho en que se manifiesta la garantía social única­
• Diferencia entr
mente puede existir entre los sujetos cuya posición se caracteriza por • Irreductible ile¡
modalidades especiales, mientras que la primera puede entablarse entre recho. Todo s1s
• Separación ent
 5.11 Jusnaturalismo y iuspositivismo frente al problema de los derechos humanos 183

cualquier persona física o moral, independientemente de su condición ju­

gnificado diversos ti­
rídica, social o económica, y las autoridades estatales y del Estado47
gobernados dentro
entidad p o lít i ca es­
actividad del gobier­ Las garantías sociales y las garantías individuales no se oponen ni
�ienen como base de son incompatibles

Existen dos tipos de derechos fundamentales:48

a) Libertad (s. x1x): deben ir acompañados de garantías liberales o ne­

gativas, con actitud de abstención del Estado; no generan expecta­
tivas.
b) Sociales, económicas y culturales (s. xx): implican un hacer, con­
ductas positivas; expectativas de comportamiento ajeno.
ntizada

Mezclando derechos de libertad y social se pueden tener cuatro tipos

de Estado:
�ano
• Estado liberal y social (ideal)
rdinación • Estado liberal y antisocial.
• Estado antiliberal y social.
• Estado antiliberal y antisocial.

o Los problemas de los derechos sociales no están acompañados de ga­

.Q_ rantías. Ningún Estado ha sido capaz de protegerlos o desarrollarlos,
se dan sin técnica jurídica y se protegen mediante políticas públicas
y burocracia, discrecionalidad, corrupción, extralegal, con falta de
especiales
transparencia.

47 Ibídem, pág 705.

48 Véase Luigi Ferrajoli, ob cit. págs 860 a 863
Este reconocido autor trata de potenciar y construir los derechos humanos a partir de
las ideas del derecho, según tres acepciones: a) modelo normativo del derecho: b) teoría
oras de riquezas del derecho y critica al derecho. y e) filosofía del derecho y critica de la política.
Los elementos esenciales de las teorías del garantismo son

evela la garantía indivi­
la garantía social única­
ció n se caracteriza por
puede entablarse entre
• Carácter vinculado o sometido del poder público en el Estado de derecho.
•
Divergencia entre validez, vigencia y eficacia.
• Diferencia entre punto de vista interno y externo.
• Irreductible ilegitimidad política y jurídica de las instituciones vigentes respecro al de­
recho. Todo sistema jurídico es imperfecto.
• Separación entre derecho y moral.

!
1

l
184 ESTIMATIVA JURÍDICA 5.11 Jusnaturalism

En el sistema jurídico mexicano, que a la fecha es de corte positivis­ En cuanto a las É

ta, la Constitución tiene actualmente la redacción que sigue: plemente la idea de
la sociedad , sino qw
Art 1o. En los Estados Unidos Mexicanos, todo individuo gozará de las garan­ lidad, de una nueva
tías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspen­
nuevo tipo de ser h1
derse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece.
imagen del ser hum
tivo como base del <
Queda claro que al otorgar y no reconocer, prevalece la corriente po­
El caso de Méxi<
sitivista sobre la naturalista, más aún cuando por otorgar de la misma for­
tución mexicana la ¡
ma puede restringir o suspender las garantías en los casos a que se
(laborales y agrarias
refiere en el art 2 9. Esta tendencia en la política del actual gobierno está
por ser cambiada, dependerá de los actores políticos (el Congreso de la
5.11.2 Declaración
Unión, la Suprema Corte de justicia de la Nación y los partidos políticos,
crítica con t
entre otros) que haya o no un giro de 180 grados hacia el naturalismo y
9
sus consecuencias. 4
En San Francisco, e
Unidas, en la cual le
Art 29. En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública o de
Esta preocupación e
cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, solamen­
la protección de los
te el presidente de los Estados Unidos Mexicanos, de acuerdo con los titula­
res de las secretarías de Estado, los departamentos administrativos y la vela la opinión de q
Procuraduría General de la República y con aprobación del Congreso de hombre es un asun
la Unión y; en los recesos de éste, de la Comisión Permanente, podrá sus­ confiado solamente
pender en todo el país o en lugar determinado las garantías que fuesen obs­ una jurisdicción sup
táculo para hacer frente rápida y fácilmente a la situación; pero deberá
hacerlo por un tiempo limitado, por medio de prevenciones generales y sin
que la suspensión se contraiga a determinado individuo. Si la suspensión tu­ La Declaración uni1
viese lugar hallándose el Congreso reunido, éste concederá las autorizacio­ clamada s olemner
nes que estime necesarias para que el Ejecutivo haga frente a la situación, de 1948. En un tex
pero si se verificase en tiempo de receso, se convocará sin demora al Con­ da doctrina filosóf
greso para que las acuerde. fundamentación fi
siones prácticas.

4q www.esmas.com/noticierostelevisa/mexico/2004. México, D.F., Martes 27 de abril de

2004. Envía Fox iniciativa para suprimir en definitiva la pena de muerte. La propuesta sus­
tituye el concepto de garantlas individuales por el de derechos humanos. En su "Panoram
México abolirá definitivamente la pena de muerte de sus leyes si se aprueba la ini­ J. Bidart afirma:52
ciativa de decreto enviada ayer por el presidente Vicente Fox al Poder Legislativo. Ade­
más. se establece la obligación del Estado de ser garante del respeto a los derechos
a) El problema '
humanos. y marca su obligación de cumplir los compromisos internacionales en la
materia ción interna <
El titulo primero del texto constitucional dejarla de ser llamado de las garantlas indivi­
duales para ser titulado de los derechos fundamentales.
so
También se adiciona un segundo párrafo al art 1 o, en el cual se establecería que "los Para profundizar er
derechos humanos son reconocidos por esta Constitución y su protección se realizará en '•1 Luis Recaséns Sien
los términos establecidos en ella". 52 Para mayor inform

es de corte positivis­
que sigue:
'duo gozará de las garan­
'r¡ restringirse ni suspen­
a misma establece.
valece la corriente po­
orgar de la misma for­
n los casos a que se
l actual gobierno está
cos (el Congreso de la
los partidos políticos,
hacia el naturalismo y
ve de la paz pública o de
·gro o c onflicto, solamen­
e acuerdo con los titula­
tos administrativos y la
bación del Congreso de
Permanente, podrá sus­
arantías que fuesen obs­
situación; pero deberá
enciones generales y sin
'duo. Si la suspensión tu­
ncederá las autorizacio­
ga frente a la situación,
cará sin demora al Con-
D F. M ar te s 27 de abril de
a de muerte. La propuesta sus­
humanos.
sus leyes si se aprueba la ini­
Fox al Poder Legislativo. Ade­
te del respeto a los derechos
omisos internacionales en la
/amado de las garantlas indivi-
el cual se establecería que "los
y su protección se realizará en
5.11 Jusnaturalismo y iuspositivismo frente al problema de los derechos humanos 185
En cuanto a las garantías sociales: la idea de derecho social no es sim­
plemente la idea de un derecho especial destinado a las clases bajas de
la sociedad, sino que envuelve un alcance mucho mayor. Se trata, en rea­
lidad, de una nueva forma estilística del derecho. en general. Surge un
nuevo tipo de ser humano, como punto de partida para el legislador: la
imagen del ser humano sujeto a vínculos sociales. del ser humano colec­
tivo como base del derecho social. 50
El caso de México toma especial importancia al haber sido la Consti­
tución mexicana la primera Carta Magna en establecer garantías sociales
(laborales y agrarias) para grupos vulnerables, seguida por la rusa.
5.11.2 Declaración de los derechos humanos y su
crítica con base en su falta de eficacia
En San Francisco, en 1 945, se elaboró y aprobó la
Carta de las Naciones
Unidas, en la cual los derechos del hombre se mencionaron siete veces.
Esta preocupación casi obsesiva de la Carta de las Naciones Unidas por
la protección de los derechos y libertades fundamentales del hombre re­
vela la opinión de que la salvaguardia y efectividad de los derechos del
hombre es un asunto de suprema importancia; por tanto, no debe ser
confiado solamente a los Estados, sino además debe estar protegido por
una jurisdicción superior e internacional: la de las Naciones Unidas. 51
La Declaración universal de derechos del hombre fue aprobada y pro­
clamada solemnemente por la asamblea general el 1 O de diciembre
de 1948. En un texto de esta clase no se podía especificar determina­
da doctrina filosófica, de modo que era preferible hacer a un lado la
fundamentación filosófica y buscar las coincidencias en las conclu­
siones prácticas.
En su "Panorama de los derechos humanos a fin de siglo", Germán
J. Bidart afirma:52
a) El problema de los derechos humanos, sin emigrar de la jurisdic­
ción interna de los Estados, ya no pertenece a su jurisdicción ex-
50 Para profundizar en el tema véase la obra de Radbruch, ob cit. págs 157 y 161.
'•1 Luis Recaséns Siches,Tratado .. , cit, pág 554.
.
52 Para mayor información véase Mario Bunge, Crisis . . cit. pág 99.
186 ESTIMATIVA JURÍDICA

elusiva o reservada, sino que es compartido por la jurisdicción in­ creadas en la época •
terna y la jurisdicción internacional. vías de comunicació1
b) La persona humana es un sujeto del derecho internacional. un celoso resguardo
e) Los tratados de derechos humanos obligan internamente a los Es­ pecto más important
tados a dar efectividad a esos derechos en sus respectivas jurisdic­ El desarrollo dE
ciones a favor de cuantas personas están sujetas a ellas, y generan das discusiones en r,
responsabilidad internacional cuando esa efectividad no se logra, constituciones, pero,
ya sea por acción u omisión. eficacia. Ahora habl;
sentes, sino también
La humanidad está dividida en dos partes: una de ellas se enfrenta al de generaciones futL
desafío de la complejidad, la otra, la más vieja, ha de habérselas con gumentar de maner2
el terrible desafío de su propia supervivencia. Éste es, quizá, el prin­ medidas en nuestro
cipal aspecto del fracaso del proyecto moderno que valía en princi­
pio para la humanidad en conjunto. 53 5. 12.1 Derechos de
derecho (re�

La actitud humanista consiste en considerar al hombre un fenómeno La noción de derechc

entre los demás fenómenos, un episodio más en la azarosa cadena de lo flexiones conducidas
real, sin ninguna prerrogativa especial que lo convierta en el centro del tes o también escuelc
cosmos ni en cumbre de una hipotética "creación", dotado de una con­ iusnaturalismo, el es
ciencia que no tiene poder suficiente para establecer lo bueno o conocer de origen superior a 1
lo verdadero a escala intergaláctica. 54 sibilidad- de declaré
Los derechos humanos han dado un impulso al desarrollo del dere­
y específica de un m
cho internacional y a la proliferación de asociaciones civiles nacionales y
dental. 55
de organismos supranacionales que, ante las deficiencias internas de los
Estados institucionalmente establecidos, llegan a salvaguardar dichos de­
El régimen jurídic<
rechos por encima de intereses de grupos o personas que detentan una
principios éticos de
posición política o económica privilegiada.
to de los llamados 1

cirse ser humano).

5.12 Derechos humanos y su papel en el orden mundial

Las revoluciones i
La base posmoderna no sólo trae consigo el aspecto negativo de la falta hondamente civilizac
de confianza en los discursos tradicionalmente establecidos, sino tam­ además, fueron las fu
bién ahora las preocupaciones han rebasado las estructuras artificiales titucionalistas que !le\
muchos otros pueblo�
(es decir, la democrac
53 jean-Francois Lyotard, La posmodernidad (explicada a los niños), trad Agustín Izquierdo.
Editorial Tecnos. Madrid, 1998, pág 92.
54 Fernando Savater. Diccionario filosófico. Planeta, Madrid. 199 . pág 273.
5 ''5 André-jean Arnaud.

p por la jurisdicción in-
o internacional.
internamente a los Es­
us respectivas jurisdic­
jetas a ellas, y generan
fectividad no se logra,
e ellas se enfrenta al
ha de habérselas con
�te es, quizá, el prin-
que valía en princi-
hombre un fenómeno
a azarosa cadena de lo
vierta en el centro del
�", dotado de una con­
cer lo bueno o conocer
al desarrollo del dere­
lnes civiles nacionales y
¡..,iencias internas de los
tialvaguardar dichos de­
onas que detentan una
orden mundial
cto negativo de la falta
establecidos, sino ram­
estructuras artificiales
mnos). trad Agustín Izquierdo.
1995. pág 273.
5.12 Derechos humanos y su papel en el orden mundial 187
creadas en la época moderna. La posmodernidad obliga a buscar nuevas
vías de comunicación e intercambio de bienes y productos, todo ello con
un celoso resguardo de lo que se ha considerado a nivel mundial el as­
pecto más importante del derecho: los derechos humanos.
El desarrollo de cada uno de estos derechos ha despertado sen­
das discusiones en razón de su contenido, así como su redacción en las
constituciones, pero, sobre todo, su debido cumplimiento con celeridad y
eficacia. Ahora hablamos no sólo de los derechos de generaciones pre­
sentes, sino también, especialmente en materia de derechos ecológicos,
de generaciones futuras, lo que obliga a teorizar para fundamentar y ar­
gumentar de manera coherente la necesidad de poner en marcha ciertas
medidas en nuestro tiempo.
5.12.1 Derechos del hombre y del ciudadano en los Estados de
derecho (regímenes democráticos y su crítica)
La noción de derechos del hombre, que es en gran medida fruto de las re­
flexiones conducidas por la llamada escuela del derecho natural y de gen­
tes o también escuela del derecho natural moderno, hunde sus raíces en el
iusnaturalismo, el estoicismo y l a idea judea-cristiana de una legislación
de origen superior a los órdenes jurídicos positivos. Pero la idea -y la po­
sibilidad- de declaraciones de derechos del hombre es reciente, original
y específica de un momento de la historia del pensamiento jurídico occi­
dental. 55
El régimen jurídico-político de los pueblos que han aceptado los
principios éticos de la cultura occidental se basa en el reconocimien­
to de los llamados derechos del hombre (que más de hombre debe de­
cirse ser humano).
Las revoluciones inglesa, estadounidense y francesa fueron los factores
hondamente civilizadores en los respectivos países donde se produjeron;
además, fueron las fuentes de inspiración de todos los movimientos cons­
titucionalistas que llevaron a la implementación de la democracia liberal en
muchos otros pueblos. Todas las concreciones constitucionales de este tipo
(es decir, la democracia liberal) parten del supuesto de la creencia en unos
"'5 André-Jean Arnaud. ob cit, pág 91.
188 ESTIMATIVA JURÍDICA

derechos fundamentales del hombre que están por encima del Estado y tantes para la búsq
que tienen valor más alto que éste, y entienden que uno de los fines prin­ ciente, combatir la i
cipales del Estado consiste en garantizar la efectividad de tales derechos. 56 sagrado en los instn
En la unidad 6, en su último apartado, referente a los fundamentos
constitucionales de los Estados de derecho, retomaremos parte de lo aquí
estudiado con base en la distinción entre el Estado legislativo y el Estado
constitucionaL y por último analizaremos qué tipo o tipos de derechos
humanos deben prevalecer en la posmodernidad. 1. ¿Qué es la estim

5.12.2 Clasificación de los derechos de la persona humana

2. Describa la relac

Conforme a Recaséns Siches, los derechos de la persona humana pue­

den ser clasificados en tres grupos:57
3. Elabore una sínt�

a) Derechos individuales: son derechos de libertad y derechos de

igualdad en cuanto a la dignidad personal a todas las consecuen­ 4. Asuma su punto
cias de esa dignidad; inviolabilidad del domicilio, de la correspon­ do en el tema: "!
dencia y de la vida privada; elección del estado civil y del trabajo,
garantías procesales, y todos los demás clásicamente incluidos en
esta categoría de los derechos individuales. 5. Elabore un cuac
b) Derechos democráticos: el de participación en el gobierno del pro­ cos.
pio país, la libertad de reunión y de asociación, las libertades de
no reunión y no asociación con quien no quiera uno reunirse o
asociarse, el de acceso a los cargos públicos, etcétera. 6. Idee conceptos
e) Derechos sociales, económicos y a la educación: tienen como conte­
nido, por una parte, las prestaciones establecidas en las leyes es­
peciales del trabajo y de la seguridad social, y muchas veces la 1. Explique la imp(
prestación de servicios positivos por empresarios, el Estado u otros
entes públicos.
8. Asuma un punte
Los temas aquí analizados forman parte de los cursos de derecho
constitucional, garantías y amparo. Consúltese la bibliografía básica de
los temarios de dichas asignaturas para hacer un repaso de los temas to­ 9. Fundamente uné
rales de las mismas. manos sean rec<

Cabe destacar que en el litigio contemporáneo las vías internaciona­

les cobran especial importancia en la generación de precedentes impor-
1 O. ¿Qué relevancié
cu rso de filosofí
56 Para profundizar en el tema véase Luis Recaséns Siches, Tratado . . , cit, págs 951 y 952.
57 Luis Recaséns Siches, Introducción . . , cit, págs 337 y 338.
 Autoevaluación 189

encima del Estado y
uno de los fines prin­
d de tales derechos. 56
te a los fundamentos
emos parte de lo aquí
legislativo y el Estado
o tipos de derechos
tantes para la búsqueda de justicia mediante la ley, y ante la ley defi­
ciente, combatir la injusticia con base en los principios que se han con­
sagrado en los instrumentos y autoridades internacionales.
Autoevaluación
1. ¿Qué es la estimativa jurídica? _______________

a humana
2. Describa la relación entre ética, axiología y teleología con el derecho. _

persona humana pue-

3. Elabore una síntesis del tema: "El hombre, la cultura y los valores". __

ertad y derechos de
todas las consecuen­ 4. Asuma su punto de vista (a favor o en contra) respecto al autor analiza-
icilio, de la correspon­ do en el tema: "El derecho como manifestación cultural". _____

ado civil y del trabajo,

icamente incluidos en
5. Elabore un cuadro sinóptico sobre la clasificación de los valores jurídi­
n el gobierno del pro­ cos.
ción, las libertades de
quiera uno reunirse o
, etcétera. 6. Idee conceptos personales de justicia, bien común y seguridad jurídica.
·n: tienen como conte­
ecidas en las ley es es­
al, y muchas veces la 7. Explique la importancia de los valores equidad, igualdad y libertad. _

arios. el Estado u otros

8. Asuma un punto de vista respecto al tema del libre albedrío. ____

los cursos de derecho

bibliografía básica de
epaso de los temas to- 9. Fundamente una postura a favor y otra en contra de que los derechos hu­
manos sean reconocidos u otorgados por la Constitución.
las vías internaciona­
de precedentes impor-
10. ¿Qué relevancia tiene estudiar los derechos humanos como parte del
curso de filosofía del derecho? ______________

atado . cit, págs 951 y 952.

 UNIDAD 6
1 urisprudencia técnica o
sistemática y técnica jurídica

Objetivo particular: Al concluir esta parte del curso, el alumno(a):

Diferenciará los dos grandes sistemas de derecho del mundo occi­
dental y comparará los problemas referentes a la técnica jurídica
propia de cada uno de estos sistemas.
Reflexionará sobre uno de los aspectos cruciales de su carrera, la
solución de los problemas jurídicos y la técnica jurídica aplicable a
ellos. Finalmente asumirá una postura respecto a los fundamentos
constitucionales de los estados de derecho.

6.1 El gran problema de la ciencia jurídica como una

ciencia de aspectos humanos: la falta de exactitud,
predicción y precisión en la solución de los
problemas jurídicos

El problema de la creación del derecho mediante la sentencia judicial se

encuentra en el centro de la metodología jurídica. La ciencia jurídica, por
192 JURISPRUDENCIA TÉCNICA O SISTEMÁTICA Y TÉCNICA JURÍDICA 6.2 Revis ión filosófica de lé

su desarrollo histórico y su conformación actual, es una ciencia normati­ drío, de modo que r
va y práctica. La finalidad común a esas ciencias no es satisfacer el deseo la cumpla espontán
de saber, sino hallar caminos para satisfacer la biológica necesidad de de­ claro que nadie está
recho y para encontrar el derecho exigido por la vida. Aquí entramos al as
sita ser aplicado cor

El derecho realmente importante para la vida es aquel que se realiza

en la sentencia judicial.
6.2 Revisión filo
de interpret
El derecho no consigue el poder autoritario que da a esta disciplina su el curso de,
valor sino por medio de la sentencia del juez. Hoy día, la ley obra sin duda
también directamente, pero ello se debe a que todo el mundo espera que Como sostiene Glot
la sentencia la hará valer. Una ley de la que todo el mundo supiera que los la teoría del derech<
tribunales no la aplican perdería toda su importancia para la vida. 1 teorías son globaliz<
amplia. La teoría de
lar de la ciencia. 2 A
Los principios de la decisión judicial son objeto de la ciencia jurídi­
ca, pero influyen también en el trabajo científico. La ciencia del de­
cho, los conceptos j
último punto toman
recho válido aspira a preparar la actividad del juez, investigando los
se presentan en el s
principios generales y nomológicos del juicio y exponiéndolos de
manera ordenada y sistemática.
E�
E�
Como toda creación humana, el derecho no está exento de las impre­ E�
cisiones y errores propios de dicha creación; por ello, debemos tener pre­ ju
sentes los ideales y valores que se pretenden alcanzar, y en el grado de Principales ju
acercamiento a dichos ideales podremos verificar la eficacia o no de los escuelas de ju
cuerpos normativos y ejecutores de las instituciones jurídicas. interpretación3 E�
Lamentablemente, aprendemos con base en el ensayo y error; lo que E�
no se debe tolerar es que se repitan los mismos errores por falta de deba­ E�
tes serios y profesionalización de nuestras autoridades. La política jurídica R1
debe orientar el contenido de los ordenamientos jurídicos, y se ha de omi­ E�
tir el excesivo formalismo y su contraparte: la popularización del derecho. E�
De esa forma, una de las partes fundamentales del derecho es el mo­
mento de actualización de su vida formal a la social de una manera prác­ De la mano de L
tica y funcional como eje rector de la conducta humana (tanto previsor aplicación, que nos
como sancionador). Recordemos que la base del derecho es el libre albe-

2 Gloria Moreno Na1

1 Heck Philipp, El problema de la creación del derecho, trad Manuel Entenza. Colofón, Méxi­ pág 51.
co, 1 994. págs 35 y 36. 3 Listado obtenido de

una ciencia normati­
es satisfacer el deseo
� ica necesidad de de­
d a.
aquel que se realiza
da a esta disciplina su
a, la ley obra sin duda
el mundo espera que
mundo supiera que los
a para la vida. 1
de la ciencia jurídi­
p.ta ciencia del de­
ez, investigando los
� exponiéndolos de
á exento de las impre­
o, debemos tener pre­
nzar, y en el grado de
la eficacia o no de los
1>s jurídicas.
ensayo y error; lo que
ores por falta de deba­
�es. La política jurídica
ídicos, y se ha de omi­
larización del derecho.
del derecho es el mo­
l de una manera prác­
umana (tanto previsor
P.recho es el libre albe-
nuel Entenza. Colofón, Méxi-
6.2 Revisión filosófica de las diversas escuelas de interpretación jurídica estudiadas en el ... 193
drío, de modo que no podemos obligar al destinatario de la norma a que
la cumpla espontáneamente (aunque ése es el ideal), pero debe quedar
claro que nadie está exento de las consecuencias que motivan sus actos.
Aquí entramos al aspecto de la técnica jurídica, cuando el derecho nece­
sita ser aplicado con apoyo de la interpretación y la argumentación.
6.2 Revisión filosófica de las diversas escuelas
de interpretación jurídica estudiadas en
el curso de teoría del derecho
Como sostiene Gloria Moreno Navarro, es importante comprender que
la teoría del derecho es un sistema relacional de diversas leyes y que las
teorías son globalizadoras, pues siempre nos ilustran en forma general y
amplia. La teoría del derecho, el método y los hechos reales forman el pi­
lar de la ciencia. 2 Así, en esta disciplina se estudian las teorías del dere­
cho, los conceptos jurídicos fundamentales y la técnica jurídica. En este
último punto toman especial relevancia las escuelas de interpretación que
se presentan en el siguiente cuadro sinóptico:
Escuela de la exégesis
Escuela histórica francesa
Escuela histórica alemana
jurisprudencia dogmática
Principales jurisprudencia de conceptos
escuelas de jurisprudencia de intereses
interpretación3 Escuela científica francesa
Escuela de derecho libre
Escuela sociológica del derecho
Realismo jurídico
Escuela analítica
Escuela de la argumentación jurídica.
De la mano de la existencia del derecho siempre ha sido necesaria su
aplicación, que nos lleva a la interpretación y la argumentación. El conte-
2 Gloria Moreno Navarro, Teoría del derecho, McGraw-Hill lnteramericana. México. 2000,
pág 51.
3 Listado obtenido de la obra de Gloria Moreno Navarro; véase las fuentes de consulta.
194 JURISPRUDENCIA TÉCNICA O SISTEMÁTICA Y TÉCNICA JURÍDICA 6.2 Rev1 s1ón f1losóf1ca de

nido que aborda cada una de dichas escuelas lo determina la visión obje­
tivista o subjetivista de los autores que las integran4
El estudio acerca de la interpretación del derecho es un tema esen­
cial, lo mismo en la teoría que en la práctica del derecho, tanto que, sin
interpretación, no hay en absoluto ninguna posibilidad de que exista de
hecho ni funcione en la práctica ningún orden jurídico.5 Interpretar la 1(
como una forma dE
materialidad de los
No puede existir ningún orden jurídico sin función interpretativa,
porque las normas están destinadas a ser cumplidas y, en su caso,
impuestas por los órganos jurisdiccionales y ejecutivos.

La interpretación es un arte que cuenta con una técnica particular y

definida. la cual difiere según el tipo de escuela que (como se observó en
el cuadro precedente) es muy variado. Sus diferencias residen en la con­
cepción que sus seguidores tienen acerca de lo que debe entenderse por
sentido de los textos, así como de las doctrinas que profesan sobre el de­
recho en general.
El sent1do de la ley no
La interpretación de la ley es una forma sui generis de interpretación,
ser sír1o la voluntad de
pues se puede interpretar no sólo la ley, sino también, en general, toda
lador
expresión que tenga un sentido. De esta manera, el problema consiste en
determinar qué es la interpretación no sólo en el ámbito jurídico, tratán­
dose de un cuestionamiento de orden filosófico que se debe plantear con­ La interpretació

cretamente, en relación con los preceptos de un determinado sistema de quier persona que i1

derecho.6 !izarla. La calidad (

punto de vista práct
existe la interpretac
Interpretar es desentrañar el sentido de una expresión. La expresión
o jurisdiccional (del
es un conjunto de signos, por lo cual tiene significación.
dioso)7

De manera general, para lograr la interpretación se requieren por lo El derecho como r

menos tres elementos: ma de control soc

.J En aras ele evitar repeticiones innecesarias, véase las fuentes ele consulta para un cletallaclo
análisis ele las escuelas ele interpretación, en especial la historia ele su gestación, en Ro­
En palabras de l
lando Tamayo y Salmorán. La c�encia del derecho y /a formación del ideal poiftico. ue�M\, Mé­
xico. 1989 La consideración
-, Luis Recaséns Siches, lntroducCiiín al esWd1o ele/ derecho, 1 3 a ecl, Editorial Porrúa, México, pre entrelazada c1
2000. págs 210 y 211
" Eduardo García Máynez. lntroclucción al estudio ele/ derecho, Editorial Pórrua, México,
2000. pág 325. 7 lbiclem, págs 328 a
 6.2 Revisión filosófica de las diversas escuelas de Interpretación JUrídica estudiadas en el .. 195
ICA

�
termina la visión obje- La expresión en su aspecto físico
4
Interpretar La significación
cho es un tema esen­ El objeto

erecho. tanto que, sin

lidad de que exista de
Interpretar la ley es descubrir el sentido que tiene. La ley aparece
'dico.:)
como una forma de expresión, de modo que lo que se interpreta no es la
materialidad de los signos, sino el sentido de éstos, su significación.
ción interpretativa,
!idas y, en su caso,
cutivos. Sentido de la ley
Dos visiones tradicionales

na técnica particular y
e (co m o se observó en
cias residen en la con­
e debe entenderse por
e profesan sobre el de-

El sentido de la ley no puede No busca la intención del legislador,

neris d e interpretación, ser sir1o la voluntad del legis­ sino el sentido lógico objetivo de la
bién, en general, toda lador ley como expresión del derecho

1 proble m a consiste en
ámbito jurídico, tratán­
e se debe plantear con­
eterminado sistema de
resión. La expresión
ficación.
La interpretación no es labor exclusiva del juez, de manera que cual­
quier persona que inquiera el sentido de una disposición legal puede rea­
lizarla. La calidad del intérprete no es indiferente, al menos desde el
punto de vista práctico, porque no toda interpretación es obligatoria. Así,
existe la interpretación auténtica (del legislador), la interpretación judicial
o jurisdiccional (del juez) y la interpretación doctrinal o privada (del estu­
dioso). 7

ión se requieren por lo El derecho como realidad es un arte práctico, una técnica y una for­
ma de control social.

s de crmsulra para un detallado

sroria de su gestación, en Ro­
ion del1dcal pol(tlco. uN,\�\.
a ed. Editorial Porrúa. México.
En palabras de Recaséns Siches:
Mé-
La consideración de los hechos implicados en un proceso se presenta siem­
pre entrelazada con la norma relativa a tales hechos. En la sentencia se per-

cho. Ed:torial P órrua. México.

7 Ibídem, págs 328 a 330.
196 JURISPRUDENCIA TÉCNICA O SISTEMÁTICA Y TÉCNICA JUR[DICA 63

cibe el meollo de las mismas, el fallo o la decisión, entreteje de modo inse­

neos. En la técnica
parable los hechos calificados y las normas. La interpretación de un texto y
el segundo de estos
la interpretación de los hechos no son ni deben ser independientes: el tex­
to es interpretado en vista de su proyección a los hechos, así como los he­ lógicos y lógicos qu
chos son analizados en vista de su relación con las normas.8 blemas que enfrent

Así tenemos los diversos puntos de vista que de manera general tra­ 6.3.1 Principios on
tan el tema de la interpretación; lo que debemos destacar es la necesidad
de conocer las bases de cada escuela tradicional con el fin de tener me­ Dentro del derecho
dios para su debida crítica. Las bases argumentativas que esgrima cada que se convierten e
una de ellas es la razón de la adhesión o rechazo a sus postulados. blemas que present
En el aspecto filosófico, lo importante consiste en precisar qué es la y técnica jurídica. 'v
interpretación y por qué resulta valiosa. En un primer acercamiento defi­ jurídico:
nimos lo que es la interpretación; lo valioso es la actualización de la letra
al mundo real del derecho. Como observamos, sin la interpretación el de­
recho no tomaría vida como regente de la conducta humana. Cómo abor­ Principios on

den las diversas escuelas la interpretación dependerá de las diversas

1 Identidad:
teorías que las rijan.
.

"Todo objeto es ic
mo"

6.3 Revisión filosófica de los problemas de 2. Contradicción:

la jurisprudencia técnica (sistemática y "Ningún objeto pt
técnica jurídica) y de las operaciones lógicas o mo tiempo, P y n1

de otra índole para resolverlos

3. Tercero excluido:
La jurisprudencia técnica como doctrina del orden positivo tiene por ob­
"Todo objeto tiene
jeto la exposición ordenada y coherente de los preceptos jurídicos que es­
riamente P o no F
tán en vigor en una época y un lugar determinados, y el estudio de los
pmblemas relativos a su interpretación. Sus ramas son la sistemática ju­
4. Razón suficiente:
rídica y la técnica jurídica.
"Todo tiene su raz

Sistemática jurídica
Jurisprudencia técnica
Técnica jurídica
La mayoría de p
un referente de lo q
En el primero de los aspectos de la jurisprudencia técnica revisare­
el legislador tendrá t
mos las principales familias que rigen los sistemas jurídicos contemporá-
aplicar correctamen
lógicos en general y
8 Para profundizar en el tema véase Luis Recaséns Siches, Introducción . . , e ir. págs 214 y si­ den evitar los errore
guientes.
cuitadas para elabor
 CA 6.3 Revisión filosófica de los problemas de la jurisprudencia ténica ... 197

entreteje de modo inse­ neos. En la técnica jurídica como aplicación e interpretación detallamos
rpretación de un texto y el segundo de estos aspectos; ahora debemos revisar los principios onto­
independientes: el tex­
lógicos y lógicos que operan en el aspecto jurídico para estudiar los pro­
echos, así como los he­
blemas que enfrenta la jurisprudencia técnica.
normas.8

e manera general tra­ 6.3.1 Principios ontológicos y lógicos y el logos de lo razonable

stacar es la necesidad
on el fin de tener me­ Dentro del derecho rigen determinados principios ontológicos y lógicos
ivas que esgrima cada que se convierten en un medio fundamental al tratar de resolver los pro­
sus postulados. blemas que presenta la jurisprudencia técnica como sistemática jurídica
en precisar qué es la y técnica jurídica. Veamos sus características generales y aplicadas a lo
er acercamiento defi­ jurídico:
ctualización de la letra
la interpretación el de­
Principios ontológicos Principios ontológicos jurídicos
humana. Cómo abor­
nderá de las diversas Identidad:
1 . Identidad: 1 .
"Todo objeto es idéntico a sí mis- "Todo objeto del conocimiento ju­
mo" rídico es idéntico a sí mismo"
f--- - ----- -- -
- -- - ---- - - ---
---- -

2. Contradicción: 2. Contradicción:
de
"Ningún objeto puede ser, al mis­ "Ninguna conducta puede hallar­
y mo tiempo, P y no P" se, al mismo tiempo, jurídica­
lógicas o
mente prohibida y jurídicamente
permitida"

3. Tercero excluido: 3. Tercero excluido:

positivo tiene por ob­
ceptos jurídicos que es­
os, y el estudio de los
s son la sistemática ju-
jurídica
"Todo objeto tiene que ser necesa­ "La conducta jurídicamente regu­
riamente P o no P" lada sólo puede hallarse prohibida
o permitida".
4. Razón suficiente: 4. Razón suficiente:
"Todo tiene su razón suficiente" "Todo objeto del conocimiento ju­
rídico tiene su razón suficiente"

ídica La mayoría de principios que observamos en el cuadro anterior son

encía técnica revisare­
s jurídicos contemporá-
traducción , cit, págs 214 y si-
un referente de lo que puede constituir el "ser" (ontos) del derecho; así,
el legislador tendrá medios para elaborar la legislación y el juzgador para
aplicar correctamente la legislación vigente. Veamos ahora los principios
lógicos en general y su aplicación en el aspecto jurídico; con ellos se pue­
den evitar los errores más comunes en los que incurren las personas fa­
cultadas para elaborar y aplicar las normas jurídicas al caso concreto:
198 JURISPRUDENCIA TÉCNICA O SISTEMÁTICA Y TÉCNICA JURÍDICA 6.3 R,

mas; es la lógica de
Principios lógicos Principios lógicos jurídicos
la lógica que ha sic
1 . Identidad: 1. Identidad: cual incluye las lógic
"El juicio que afirma la identidad "La norma que permite lo que no la lógica de lo razon
de un objeto consigo mismo es ne­ está jurídicamente prohibido o
cesariamente verdadero" prohíbe lo que no está jurídicamen­ a) Por ser los pr
te permitido es necesariamente vá­ porque su sol
lida" abordar no in
2. Contradicción: 2. Contradicción: el medio pror
"Dos juicios contradictorios no pue­ "Dos normas de derecho contra­ tación de las
den ser verdaderos ambos" dictorias entre sí no pueden ser b) Debemos par
ambas válidas" to: compraba
1- - -- - - -

3. Tercero excluido: 3. Tercero excluido: porque el buE

"Dos juicios contradictorios no "Dos normas jurídicas contradic­ no viceversa.
pueden ambos ser falsos" torias no pueden ambas carecer e) La selección 1

de validez" gran tarea de

4. Razón suficiente: 4. Razón suficiente: d) Lo anterior es
"Todo juicio, para ser verdadero, re­ "Toda norma, para ser válida, re­ valor. Al final
quiere un fundamento suficiente" quiere un fundamento suficiente" cimiento de e
ne la última p
en la selecció
9
García Máynez plasma en el cuadro descrito la vinculación de los e) La sentencia
principios ontológicos y lógicos en el campo jurídico. En otra visión que mental, aunq
se aleja de la tradicional tenemos la lógica de lo razonable que, según Re� intelectiva qn
caséns Siches, debe ser el único método de interpretación jurídica. grado, la deci

En opinión de Recaséns Siches: "El derecho como realidad es un arte La sentencia

práctico, una técnica, una forma de control social. Por lo tanto, de ese de esa intuic
utensilio, que el derecho es, no se puede predicar el atributo de ver­ taria e inesc
dad ni el de falsedad, porque el derecho no es un ensayo de conoci­
miento, ni vulgar ni científico".10
j) Mientras que
clasificada co
Recaséns Siches ha demostrado concluyentemente que el jurista no rético o prob
llega a sus soluciones por la vía lógico-deductiva, sino que emplea otro como relevar
tipo de lógica: la del pensamiento aporético o pensamiento sobre proble- bles, inacepté
clasificadas e1
q Para profundizar en el tema véase Eduardo García Máynez. Introducción a la lógica juridi­
11
ca. Colofón, México. 2001 Miguel Villoro Tora
10
Luis Recaséns Siches, Introducción . , cit. pág 251 cho, 4a ed. Editorial
 """

DICA 6.3 Revisión filosófica de los problemas de la JUrisprudencia ténica ... 199

mas; es la lógica de lo razonable, en oposición a la lógica de lo racional,

s lógicos jurídicos
la lógica que ha sido llamada jísico�matemática o matemáticojísica, la
cual incluye las lógicas simbólicas de nuestros días. Las características de
que permite lo que no la lógica de lo razonable son: 11
amente prohibido o
ue no está jurídi camen­ a) Por ser los problemas jurídicos concretos planteados por la vida y
D es necesariamente vá- porque su solución es de interés vital para los hombres, se deben

-
abordar no individualmente sino por todos los interesados. Por eso
-
r-- --
pn:
el medio propio de la aporética es el diálogo, el debate, la confron­
as de derecho contra­ tación de las diferentes argumentaciones.
ntre sí no pueden ser b) Debemos partir de los hechos que constituyen el problema concre­
:1as"
-- -- to: comprobarlos, estudiarlos, analizarlos, valorarlos y calificarlos,
- - -

uido: porque el buen jurista siempre va de la realidad a los principios y

as jurídicas contradi c­ no viceversa.
pueden ambas carecer e) La selección de los principios aplicables a los casos concretos. La
gran tarea del jurista es establecer las dos premisas correctas.
r-
d) Lo anterior es una labor axiológica, es decir, depende de juicios de
--­

iente:
�a. pa ra ser válida, re­ valor. Al final de cuentas, es la axiología del jurista, con su recono­
undame n to suficiente" cimiento de determinados valores y la jerarquización de éstos, tie­
ne la última palabra tanto en la calificación del caso concreto como
en la selección de los principios que le son aplicables.
o la vinculación de los e) La sentencia no es ni remotamente un silogismo, sino un acto
ico. En otra visión que mental, aunque complejísimo, unitario, una especie de intuición
zonable que, según Re� intelectiva que globalmente abarca, de modo recíprocamente inte­
p retació n jurídica. grado, la decisión, los hechos relevantes y calificados y la norma.

no realidad es un arte La sentencia se establece no por vía deductiva, sino en virtud

�1. Por lo tanto, de ese de esa intuición global, simultáneamente complejísima y uni­
rar el atributo de ver­ taria e inescindible.
�n ensayo de conoci-

j) Mientras que en el pensamiento sistemático una premisa de ser es

clasificada como verdadera o como falsa, en el pensamiento apo­
mente que el jurista no rético o problemático las premisas son calificadas muchas veces
, sino que emplea otro como relevantes, irrelevantes, admisibles, inadmisibles, acepta­
rsamiento sobre proble- bles, inaceptables, defendibles, indefendibles, etc, e incluso son
clasificadas en grados intermedios, así como apenas defendibles o
z. Introducción a la lógica juridi-
11
Miguel Villoro Toranzo, Lecciones defilosojia del derecho. El proceso de la razón y el dere­
cho, 4a ed, Editorial Porrúa. México, 1999, págs 396 y 397.
200 JURISPRUDENCIA TÉCNICA O SISTEMÁTICA Y TÉCNICA JURÍDICA 63 f

todavía defendibles. Es decir, no se trata de una lógica de lo nece­ 6.3.2 Consideracic

sario, sino de una lógica que, entre verdad y falsedad, admite gra­
dos: mejor, probable, posible, etcétera.
La sistemática jurí
ceptos jurídicos qL
nados. Es la doctri
De ahí que la. lógica de lo razonable no aspira a la evidencia en las
conclusiones, sino que se contenta con lo verosímil, lo plausible y lo
probable.
Durante la form
utiliza la sistemátiCé
Un modo ele verificar las cosas es por medio del ensayo y del error. civil, penal, laboral,
Las soluciones jurídicas siempre son susceptibles de mejorar y la expe­ en la mayoría de 1<
riencia nos indica si el camino de solución es acertado o no. gente. De esta mant
El logos o la lógica de lo razonable o de lo humano no constituye otro nes estudiadas, se t
método de interpretación del derecho que añadir a los varios métodos de jurídicas.
que erróneamente se ha hablado durante muchos siglos. Lo razonable En la sección 6.'
debe ser el único método de interpretación jurídica, porque la misma índo­ poráneos: el de la tr
le de éste supera necesariamente toda la embarullada multiplicidad tradi­ sus respectivos antE

cional de malos procedimientos de hermenéutica. El ejercicio del logos de

lo razonable o de lo humano, especificado mediante la equidad en la indi­ 6.3.3 Considerado
vidualización de las normas, supera aquella pluralidad de métodos. 12
El Diccionario de la
de procedimientos)
Las normas jurídicas positivas y las ideales pueden y deben ser en­ mos que al estudiar
juiciadas desde los ángulos de otros valores: justicia, dignidad de la con ayuda de la téc
persona humana, criterios de libertad, de igualdad ante el derecho,
de igualdad ele oportunidades, de servicio al bienestar general, de
La técnica jurídicc
adecuación a las circunstancias, de eficacia, de seguridad, etcétera.
del derecho, com<
que em anan de la
nado sistema juríc
Las normas jurídicas no son enunciados de ideas con intrínseca vali­
dez, ni descripc10nes de hechos, ni expresión de ningún ser real. Las re­
glas del derecho son instrumentos prácticos, elaborados y construidos
por los hombres, para que mediante su manejo produzcan en la realidad En las seccione�
social ciertos efectos, precisamente el cumplimiento de los propósitos pretación de maner
concebidos como justos y adecuados. vergentes como Ga

1
3 Luis Peñuelas ReiJ
12
Luis Recaséns Siches, Introducción . . . , cit, págs 247 y 251. poráneos. 3a ed, E
 ICA
una lógica de lo nece­
l! falsedad, admite gra-
la evidencia en las
mil, lo plausible y lo
del ensayo y del error.
de mejorar y la expe­
tado o no.
ano no constituye otro
los varios métodos de
s siglos. Lo razonable
porque la misma índo-
�da multiplicidad tradi­
�1 ejercicio del logos de
e la e quidad en la indi­
1
ad de métodos. 2
den y deben ser en­
ticia, dignidad de la
�ad ante el derecho.
ienestar general, de
�eguridad, etcétera.
eas con intrínseca vali­
ningún ser real. Las re­
borados y construidos
oduzcan en la realidad
Pnto de los propósitos
j
6.3 Revisión filosófica de los problemas de la junsprudenoa ténica ... 201
6.3.2 Consideraciones respecto a la sistemática jurídica
La sistemática jurídica es el estudio ordenado y coherente de los pre­
ceptos jurídicos que se hallan en vigor en un lugar y tiempos determi­
nados. Es la doctrina del orden jurídico positivo.
13
Durante la formación profesional, en la mayoría de las disciplinas se
utiliza la sistemática jurídica; así, al estudiar las ramas del derecho como
civil, penal, laboral, administrativo, etc, la pedagogía empleada consistió,
en la mayoría de los casos, en conocer la legislación de la materia vi­
gente. De esta manera y con apoyo de las teorías relativas a las institucio­
nes estudiadas, se tuvo el primer acercamiento a las diversas disciplinas
jurídicas.
En la sección 6.4 revisaremos dos de las principales sistemas contem­
poráneos: el de la tradición escrita y el anglosajón, cada uno de ellos con
sus respectivos antecedentes y características de diferenciación.
6.3.3 Consideraciones respecto a la técnica jurídica
El Diccionario de la lengua española define a la técnica como el conjunto
de procedimientos y recursos de que se sirve una ciencia o arte. Recorde­
mos que al estudiar al derecho como arte, lo que hacemos es explorarlo
con ayuda de la técnica jurídica.
1 La técnica jurídica es tanto el arte de la interpretación y aplicación
1 del derecho, como un instrumento para la resolución de conflictos
que emanan de la aplicación de las normas que integran a determi­
nado sistema jurídico.
En las secciones 6.1, 6.2 y 6.3 hemos revisado lo referente a la inter­
pretación de manera general y con ayuda de las opiniones de autores di­
vergentes como García Máynez y Recaséns Siches. En lo referente a la
13 Luis Peñuelas Reixach, citado por Consuelo Sirvent Gutiérrez. Sistemasjurfdicos contem­
poráneos, 3a ed, Editorial Porrúa, México. 2002, pág 5.
202 JURISPRUDENCIA TÉCNICA O SISTEMÁTICA Y TÉCNICA JURÍDICA 6.3 f

argumentación véase los apartados 2. 7.4 y 3.5.6, donde se estudiaron de

La interpretación:
manera detallada sus definiciones, teorías y elementos característicos.
rente al acto de a¡
Veamos ahora someramente los problemas de que se ocupa la jurispru­
su trascendencia 1
dencia técnica.
rados los órganos

6.3.4 Problemas que estudia la jurisprudencia técnica

Los problemas <
El primer gran campo del que se ocupa la jurisprudencia técnica es el de tos de validez de la
14
la aplicación: Veamos: el vocablo aplicación proviene del latín applica­ so de introducción
tio, onis; que significa vínculo y colocación. En Roma, la expresión ius
aplicationis se refería al derecho de colocarse bajo la protección de una
)
persona influyente. Asimismo, la aplicación alude a un acto que alguien
realiza y expresa la idea de concretar o hacer efectivo algo. •

Por aplicación del derecho se entiende la operación mediante la cual

Entre estos áml
cierta instancia determina los hechos que el derecho define in abstrac­
tiempo y en el espc:
to en normas generales e individualiza las consecuencias previstas.
ma aplicable al cas<
Coriflicto de leye
jurídica puede tene1
Aunque la aplicación del derecho es un acto complejo que presupone sus derogaciones o
la participación de muchas normas jurídicas (normas de competencia,
normas de procedimiento), por lo común se piensa en la norma general a) Abrogación: 1

material y en el acto que la concretiza. cuando la tot

La sentencia jurisdiccional es considerada el acto de aplicación por cretarlo la pr
excelencia; en ella se manifiesta, de forma por demás característica, la gresos y Pres
esencia de la jurisdicción. año y pierde
En una sentencia jurisdiccional se pueden distinguir tres elementos: b) Derogación: E

parte de un
• Determinación del derecho aplicable a la controversia (quaestio i ure). una ley post<
• Determinación de los hechos que condicionan la aplicación del de­ penas en el <
recho (quaestio jacti).
• Actos de decisión por los cuales se ordena la ejecución de las con­
secuencias. 15 Como observamo:
ciones Generales, ·
tencias contendrá
relación sucinta de
raciones Jurídicas 1
14 Para un detallado análisis véase Rolando Tamayo y Salmorán, Elementos para una teoría motivos para hace
general del derecho (introducción al estudio de la ciencia jurídica). 2a ed, Themis, México, sión los puntos suj
2001, págs 153 y 154. del cual deben cu1
 ICA
onde se estudiaron de
rentos característicos.
e se ocupa la jurispru-
�cnica
�encia técnica es el de
viene del latín applica­
oma. la expresión ius
D la protección de una
a un acto que alguien
tivo algo.
ón m ediante la cual
ho define in abstrac­
uencias previ stas .
mplejo que presupone
mas de competencia,
a en la norma general
�cto de aplicación por
f:más característica, la
·nguir tres elementos:
roversia (quaestio iure).
�n la aplicación del de-
ejecución de las con-
án. Elementos para una teorfa
dica). 2a ed, Themis, México,
6.3 Revisión filosófica de los problemas de la Jurisprudencia ténica ... 203
La interpretación jurídica como la atribución de significado, es inhe­
rente al acto de aplicación del derecho. En la función jurisdiccional,
su trascendencia es mayor, toda vez que los tribunales son conside­
rados los órganos encargados de interpretar el derecho.15
Los problemas derivados de la aplicación surgen al verificar los ámbi­
tos de validez de las normas jurídicas, que, como se recordará en el cur­
so de introducción al estudio del derecho, son:
Ámbitos de validez Espacial
Temporal
Material
___ ,
Personal
Entre estos ámbitos de validez destacan los conflictos de leyes en el
tiempo y en el espacio, que se presentan al determinar cuál será la nor­
ma aplicable al caso concreto.
Confl icto de leyes en el tiempo. Se refiere a la vigencia que una norma
jurídica puede tener. El problema se presenta desde la entrada en vigor y
sus derogaciones o abrogaciones, que se explican como sigue:
a) Abrogación: es dejar sin efecto o derogación total una ley, como
cuando la totalidad de un ordenamiento pierde vigencia por así de­
cretarlo la propia ley o una ley posterior (por ejemplo: la Ley de In­
gresos y Presupuesto de Egresos, que cambia en su totalidad cada
año y pierde su vigencia al final de éste).
b) Derogación: es dejar sin efecto parcialmente una ley, como cuando
parte de un ordenamiento pierde su vigencia por así decretarlo
una ley posterior (por ejemplo: la modificación para aumentar las
penas en el código penal).
15 Como observamos en el Código Federal de Procedimientos Civiles, Libro Primero, Disposi­
ciones Generales, Título Quinto, Capítulo Único, Resoluciones judiciales: Art 222. Las sen­
tencias contendrán, además de los requisitos comunes a toda resolución judicial, una
relación sucinta de las cuestiones planteadas y de las pruebas rendidas. asf como las conside­
raciones jurfdicas aplicables, tanto legales como doctrinarias, comprendiendo en ellas los
motivos para hacer o no condenación en costas, y terminarán resolviendo con toda preci­
sión los puntos sujetos a la consideración del tribunal y fijando, en su caso, el plazo dentro
del cual deben cumplirse.
204 JURISPRUDENCIA TÉCNICA O SISTEMÁTICA Y TÉCNICA JURÍDICA 63 �

Destacamos lo anterior porque al aplicar la ley al caso específico, ésta La aplicación dE

deberá ser la vigente al cometer los hechos que motivan el caso. Recor­ nalidad, el cual se
demos que las partes de la norma son el supuesto y la consecuencia, de familia y a los derec
modo que se necesita el hecho concreto para que el supuesto se actuali­ lidad se aplica en é

ce en la consecuencia, pero el problema surge al determinar la norma Estado y co n el den

aplicable. Por ejemplo: en el fraude fiscal, la norma aplicable deberá ser La clasificación
la que se encontraba en vigor cuando se cometió el acto, ni antes ni des­ cial de validez es la
pués, sino en el ínter. Si hubo alguna modificación, ésta deberá coincidir no existen tres cate
en vigencia con el acto; de lo contrario, no podrá ser aplicada. ellas con sus respec
la legislación en ár
y laborales. Cada ve
Principio de irretroactividad de la ley: a ninguna ley se dará efecto re­
la pugna es por la r
troactivo en perjuicio de persona alguna.
les de toda la repút
criterios que obstac

La seguridad jurídica obliga a tener certeza sobre la legislación aplica­

ble al caso concreto; el principio de irretroactividad de la ley contenido 6.3.5 La importanc
en el art 1 4 constitucional se ubica como una garantía individual. Desta­
Uno de los problem
quemos que la ley posterior al acto sólo podrá ser aplicada en caso de be­
ferente a las antino1
neficio, mas no de perjuicio para el afectado.
nes en cuanto al tie
Un ejemplo común en materia penal es aquel en que una persona co­
metió un delito en el año 2000; la pena en ese caso es de 1 O años, pero
Las antinomias so
si en 2005 la pena aumenta a 20 años, la nueva ley no podrá ser aplica­
denamiento con 1
da a casos anteriores a su vigencia. Un caso distinto es que estableciera
como cuando en
como pena para el mismo delito tres años; ahí, pese a no haber sido vi­
facultan al mismo
gente al momento de la comisión del delito, por ser favorable al reo se le
ción: "Dos norma�
aplicará retroactivamente y se dejará a éste en libertad.
ambas válidas".
Cabe señalar que los problemas que generan la aplicación del princi­
pio de retroactividad deberán estudiarse caso a caso, para evitar omisio­
nes o generalizaciones en detrimento de los derechos adquiridos por los El aplicador de l

obligados. una decisión respec

Para la solución de E
na!, que en seguida
El principio de retroactividad consiste en la accton de juzgar de
acuerdo con las leyes del lugar donde se realizan los hechos previs­
tos por la norma.
Formas a

Conflicto de leyes en el espacio. Se basa en el principio de territoriali­

dad, es decir, en qué espacio geográfico es válida una norma jurídica . 16 Galindo Garfias ci
ICA 6.3 Revisión filosófica de los problemas de la JUrisprudencia ténica ... 205
�1 caso específico, ésta La aplicación de una ley está determinada por el principio de nacio­
otivan el caso. Recor­ nalidad, el cual se aplica a los derechos personales, a los derechos de
y la consecuencia, de familia y a los derechos sucesorios, en tanto que el principio de territoria­
el supuesto se actuali­ lidad se aplica en aquellos casos relacionados con el ordenamiento del
determinar la norma Estado y con el derecho público.16
a aplicable deberá ser La clasificación tradicional de la norma con base en su ámbito espa­
1 acto, ni antes ni des­ cial de validez es la de generales o locales. En el sistema jurídico mexica­
ésta deberá coincidir no existen tres categorías: federales, locales y municipales, cada una de
er aplicada. ellas con sus respectivas facultades. La tendencia actual es a homologar
la legislación en ámbitos estratégicos, como las materias de comercio
y laborales. Cada vez y ante la ola de inseguridad generalizada en el país,
"'Y se dará efecto re-
la pugna es por la homologación de las legislaciones penales y procesa­
les de toda la república, en aras de evitar burocratismos y dispersión de
criterios que obstaculizan la debida aplicación de la ley al caso concreto.

e la legislación aplica­
d de la ley contenido 6.3.5 La importancia de la solución de antinomias
ntía individual. Desta­
plicada en caso de be- Uno de los problemas fundamentales de la jurisprudencia técnica es el re­
ferente a las antinomias, que, a diferencia de las normas con repercusio­

r que u na persona co- nes en cuanto al tiempo o al espacio, aquí adquieren otro matiz.

0 es de 1 O años, pero
Las antinomias son normas contradictorias dentro de un mismo or­
� no p odrá ser aplica­
denamiento con la misma materia, vigencia y espacio territorial,
ro es que estableciera
como cuando en un mismo ordenamiento dos normas prohíben y
se a no haber sido vi-
facultan al mismo tiempo, rompiendo así el principio de contradic­
favorable al reo se le
ción: "Dos normas de derecho contradictorias entre sí no pueden ser
rtad.
ambas válidas".
aplicación del princi­
o. para evitar omisio­
os adquiridos por los El aplicador de la norma se encuentra así ante la disyuntiva de tomar
una decisión respecto a cuál de los dos ordenamientos le dará validez.
Para la solución de este problema, los métodos de interpretación tradicio­
nal, que en seguida se mencionan, se quedan al margen:
¡...ción de juzgar de
los hechos previs- Literal o gramatical
Sistemática
Formas de interpretación 1 Teleológica
Histórica

incipio de territoriali­
na norma jurídica. 16 Galindo Garfias citado por Gloria Moreno Navarro, ob cit, pág 140.
206 JURISPRUDENCIA TÉCNICA O SISTEMÁTICA Y TÉCNICA JURÍDICA 6.3 f

La interpretació
Conforme a Kelsen, puede decirse que dos normas de derecho se
imprescindible paré
oponen contradictoriamente si y sólo si, teniendo ámbitos iguales de
se resuelven las ant
validez material, espacial y temporal, una permite y otra prohíbe a
Al respecto existen
un mismo sujeto la misma conducta.

• Axiológico (p
• jerárquico (SL
• Cronológico (
Gloria Moreno Navarro describe algunos criterios para la resolución
• Especialidad
de las antinomias: 17
• Liberalidad (l
• Criterio cronológico: entre dos normas incompatibles prevalece la
posterior, ya que la ley posterior deroga a la anterior. Las antinomias
• Criteriojerárquico: según el cual de dos normas incompatibles preva­ rios clásicos, de me
lece la jerárquicamente superior; la ley superior deroga a la inferior.
• Criterio de especia lidad: la ley especial deroga a la general. En caso • Eliminando e
de c ontradicción, debe prevalecer la especial sobre la general. • Dejando de a
• Conservando
Vayamos más allá y revisemos los problemas que se presentan al mo­
mento de la interpretación constitucional y las antinomias que pudieran Cuand o el juzgé
presentarse en el cuerpo normativo de mayor jerarquía de una nación.
Como observaremos, aquí la lógica a emplear dista mucho de ser la tra­
a) Declara la in
dicionalmente aplicada para otro tipo de ordenamiento:
b) Dar sentido
La interpretación constitucional es la actividad identificable en rela­
Constitución
ción con el sujeto que la practica. Se estudia no la interpretación "de" la
salvar al legi:
constitución sino "desde" ésta. La cuestión se traslada al ordenamiento
ma, ajusta é:
jurídico para saber cómo se interpreta la constitución y cuál es la impor­
división de r
tancia del caso. La interpretación es un hecho categorizado por el dere­
e) Deja de aplic
cho, y no sólo darle un significado o un sentido.

La solución má:
cia la Constitución,
"De" la Constitución: se trata de atribuir un significado jurídico al tex­ den en todo caso al
to de la Carta Magna.
caso concreto y de
"Desde" la Constitución: cuando a través de ella se busca analizar gador en aras de lo
el grado de coherencia entre la norma constitucional y otra no cons­
titucional.

18
Rodolfo Luis Vigc
17 Para profundizar en el tema véase la obra de la autora, citada en las fuentes de consulta. tes de consulta y 1
 --

6.3 Revisión filosófica de los problemas de la jurisprudencia ténica ... 207

La interpretación "de" la Constitución es una operación de mediación

nas de derecho se
imprescindible para incorporar dicha norma al mundo real. Pero ¿cómo
ámbitos iguales de
se resuelven las antinomias que se pueden presentar en la Constitución?
e y otra prohíbe a
Al respecto existen varios criterios: 18

• Axiológico (por el mayor peso del valor).

• jerárquico (superior sobre inferior).
os para la resolución • Cronológico (posterior sobre anterior).
• Especialidad (especial sobre general).
• Liberalidad (libertad sobre prohibición).
patibles prevalece la
nterior. Las antinomias constitucionales no pueden resolverse con los crite­
incompatibles preva­ rios clásicos, de modo que la solución se puede alcanzar como sigue:
r deroga a la inferior.
a la general. En caso • Eliminando explícitamente una de las normas.
sobre la general. • Dejando de aplicar una de las normas, aunque sin declararlo.
• Conservando las dos, pero fijando el sentido de una de ellas.
le se presentan al mo­
nomias que pudieran Cuando el juzgador resuelve sobre una norma:
rquía de una nación.
mucho de ser la tra-
a) Declara la inconstitucionalidad o validez (medida más drástica).
F>nto:
b) Dar sentido a la norma secundaria para que sea acorde con la
identificable en rela­
Constitución, con armonización para salvarla. Esto se hace para
nterpretación "de" la
salvar al legislador, quien, en vez de expulsar una norma del siste­
ada al ordenamiento
ma, ajusta éste a cierto significado, por respeto a la tradición de la
�n y cuál es la impor­
división de poderes.
gorizado por el dere-
e) Deja de aplicarla (porque no puede declararla inconstitucional).

La solución más acertada será la que permita tener con plena vigen­
cia la Constitución, sin emplear facultades derogatorias que correspon­
acto jurídico al tex-
den en todo caso al Poder Legislativo y no al judicial. Aquí dependerá del
caso concreto y de la debida argumentación que deberá emplear el juz­
a se busca analizar
gador en aras de lograr el mayor consenso en su resolución.
nal y otra no cons-

18 Rodolfo Luis Vigo aporta más criterios de solución; para estudiar el tema, véase las fuen­
en las fuentes de consulta. tes de consulta y la obra de este autor.

1
208 JURISPRUDENCIA TÉCNICA O SISTEMÁTICA Y TÉCNICA JURÍDICA 64D

6.4 Dogmática jurídica: valoración sobre sus Cualquier clasifi,

consecuencias prácticas rá considerarse un
comparación de los
temas jurídicos sufr
La dogmática jurídica o jurisprudencia dogmática posee el mejor título para
reivindicar el nombre de ciencia jurídica. La dogmática jurídica, normal­
mente conocida como doctrina, constituye la ciencia secular del derecho. En términos gener
lias jurídicas es ur

La dogmática jurídica designa la actividad realizada por los juristas en que proporcion

cuando escriben el derecho positivo. cacia para el estuc

De esta forma j
En seguida estudiaremos dos de los más importantes sistemas jurídi­
seccionar nuestro e
cos: los de derecho legislado y los consuetudinarios. Destacamos que el
más acertado se ref
derecho es único e indivisible, pero como fenómeno cultural también pre­
que prevalecen actL
senta una serie de matices que permite la diferenciación de ordenamien­
las principales fami
tos jurídicos.

6.4.1 Consideraciones previas

Para García Máynez, el sistema jurídico es el conjunto de normas jurídi­

Fami
cas objetivas que están en vigor en determinado lugar y época y que el
Estado estableció o creó con objeto de regular la conducta o el comporta­
miento humano.19

El sistema jurídico es el conjunto de instituciones gubernamentales, Hagamos una n

normas jurídicas, actitudes y creencias vigentes en un país sobre lo cho legislado) y la 2

que es el derecho, su función en la sociedad y la manera como se

crea o debería crear, aplicar, perfeccionar y estudiar. 6.4.2 Sistemas de

La familia neorrom<
Una familia jurídica es, por tanto, un conjunto de sistemas jurídicos
elaborado con base
que comparten determinadas características. El vocablo derecho nacional dición germánica, 1
se refiere al derecho nacional de un Estado, en tanto que el término fa­
partir del siglo v. E1
milia remite al conjunto de sistemas jurídicos que rebasan las fronteras cidental, Centroam
de una nación. 20
Asia, e incluso tienE
siana y Quebec21

19 Eduardo García Máynez, Fllosojla del derecho, Editorial Porrúa. México, 2000. pág 189.
20 21
Para profundizar en el tema véase Consuelo Sirvent Gutiérrez. ob cit. págs 6 y 7. Ídem.

ee el mejor título para
ática jurídica, normal­
secular del derecho.
�da por los juristas
antes sistemas jurídi­
s. Destacamos que el
cultural también pre­
ación de ordenamien-
nto de normas jurídi­
ugar y época y que el
nducta o el comporta-
s gubernamentales,
en un país sobre lo
la manera corno se
iar.
de sistemas jurídicos
�ablo derecho nacional
hto que el término fa­
re ba s an las fronteras
úa. México, 2000, pág 189.
�z. ob cit. págs 6 y 7.
6.4 Dogmática jurídica: valoración sobre sus consecuencias prácticas 209
Cualquier clasificación de orden jurídico será imperfecta y sólo debe­
rá considerarse un medio provisional para facilitar la descripción y la
comparación de los sistemas legales; además, no olvidemos que los sis­
temas jurídicos sufren cambios continuos.
En términos generales, la ordenación de los sistemas legales en fami­
lias jurídicas es un instrumento de análisis preferente en la medida
en que proporciona a los juristas un cuadro sinóptico de probada efi­
cacia para el estudio de los diversos sistemas jurídicos.
De esta forma y por fines didácticos nos vemos en la necesidad de
seccionar nuestro objeto de estudio; así, para la sistemática jurídica, el
más acertado se refiere a la clasificación de las diversas familias jurídicas
que prevalecen actualmente. En el siguiente cuadro sinóptico se detallan
las principales familias jurídicas contemporáneas:
Neorromanista
Del common law o anglosajona
Familias Sistemas religiosos
Mixta o híbrida
Socialista
Hagamos una revisión histórica de la familia neorromanista (de dere­
cho legislado) y la anglosajona (consuetudinaria).
6.4.2 Sistemas de derecho legislado de tradición escrita
La familia neorromanista la integran los países cuya ciencia jurídica se ha
elaborado con base en los fundamentos del derecho romano y de la tra­
dición germánica, los cuales se fusionaron en el occidente de Europa a
partir del siglo v. En la actualidad es la familia dominante en Europa Oc­
cidental, Centroamérica y Sudamérica y en muchos países de África y
Asia, e incluso tiene sus enclaves en el mundo del common law, como Lui­
siana y Quebec.21
21
Ídem.
210 JURISPRUDENCIA TÉCNICA O SISTEMÁTICA Y TÉCNICA JURÍDICA 6.4C

6.4. 2.1 Conformación de los códigos modernos además, la ejecució

el infierno, y con SL
Con los nuevos aires de los pensadores iusnaturalistas se llevó a cabo la
sobre la comunidad
codificación, tanto del derecho privado como del derecho público, en
Mientras el dere
obras sistemáticas en las que, mediante normas abstractas, podría esta­
marlo como una ve1
blecerse un sistema jurídico natural y racional que abarcaba, sin riesgo de
tiempo en un nive
lagunas, toda la realidad jurídica.22
preocuparon por e�
Las primeras codificaciones fueron las de Baviera, con su código pe­
arbitrariedad que ej
nal de 1 751, procesal de 1 753 y el civil, y el Usus Moderus Pandectarum
sia, pues seguían lé
era subsidiario de esta codificación. En Prusia, de 1 714 a 1 794 se prepa­
apareció la obra dE
ró el código prusiano, que contenía derechos individuales, de la comuni­
por Voltaire, quien
dad, esto es, de la familia y de las asociaciones, las municipalidades, los
eliminó esa tradicié
estamentos, la Iglesia y el Estado. En este código prevaleció un interven­
reestructurar todo E
cionismo típico del despotismo ilustrado. Por otra parte, Austria desarro­
lló su código penal y España también hizo lo propio con las Ordenanzas
de Bilbao de 1 73 7. 6.4.3 Regímenes e

La gran época de codificaciones se inició 1O años después de la pro­

mulgación del código prusiano, con los cinco códigos de Napoleón y al­ Este derecho se f
canzó un nuevo punto culminante casi un siglo después, con la entrada dentes) emanadas
en vigor del código civil alemán en 1900. recho eminentem
se puede consider
Lo meritorio de esta labor es la preocupación por formular normas busca dar solució1
equilibradas entre los principios generales del derecho y la práctica.
Otro punto es que se quería elaborar obras completas, comprensibles
por sí mismas, que con base en sus propios principios pudiera resol­
Hoy día, el com
ver los problemas relacionados con su materia. Por último, los codi­
ña, Irlanda, Estados
ficadores tenían el anhelo de producir una obra que sólo tomara de
cido su influencia e
la tradición lo compatible con la razón.
Inglaterra24 Du
del siglo v, este paí
rias tribus germáni

Quizá la rama del derecho más favorecida por la inserción del ele­ neses en 838, que

mento razón en el derecho fue el derecho penal. Entre 1 648 y 1 789, esta sajones sobre los <

disciplina jurídica fue innecesariamente sangrienta, de modo que no sólo reorganizó el sisten

las persecuciones de brujas tenían su historia, sino también se trataba de rios, quienes viajab

justificar la crueldad de este derecho, incluso con argumentos teológicos; del rey y que cobré

:>2 La revisión que aquí se detalla se obtuvo con datos aportados por Guillermo F. Marga­ 2' Consuelo Sirvent
dant. Panorama de la historia universal del derecho, 4a ed, Miguel Ángel Porrúa, México, 24 La revisión que a

1991. págs 232 a 235. dant. ob cit.


tas se llevó a cabo la
derecho público, en
ostractas, podría esta­
�arcaba, sin riesgo de
con su código pe­
ra,
ruoderus Pandectarum
714 a 1 794 se prepa-
lduales, de la comuni­
municipalidades, los
evaleció un interven­
arte, Austria desarro­
o con las Ordenanzas
os después de la pro­
os de Napoleón y al­
:,pués, con la entrada
r formular normas
echo y la práctica.
P.tas, comprensibles
pios pudiera resol­
'
k>r último. los codi­
que sólo tomara de
la inserción del ele­
re 1648 y 1789, esta
de modo que no sólo
ambién se trataba de
gumentos teológicos;
os por Guillermo F. Marga­
iguel Ángel Porrúa, México.
6.4 Dogmática JUrídica: valoración sobre sus consecuencias prácticas 211
además, la ejecución disminuía el castigo que esperaba el delincuente en
el infierno, y con su severo castigo se evitaba que la ira de Dios recayera
sobre la comunidad.
Mientras el derecho civil tuvo pensadores que se preocuparon por for­
marlo como una verdadera ciencia, el derecho penal continuó por mucho
tiempo en un nivel irracional e infracientífico; así, los autores que se
preocuparon por este derecho no lograron despojarlo del ambiente de
arbitrariedad que ejercía la Corona, ni de la excesiva severidad de la Igle­
sia, pues seguían la tortura y la aplicación de penas crueles. Hasta que
apareció la obra de Cesare Bonesana, marqués de Beccaria, traducida
por Voltaire, quien seguía la política de "prevenir en vez de castigar", se
eliminó esa tradición inhumana y se inició un movimiento general para
reestructurar todo el derecho penal.
6.4.3 Regímenes consuetudinarios de tradición anglosajona
Este derecho se fue formando por las decisiones judiciales (prece­
dentes) emanadas de los tribunales reales. Cabe decir que es un de­
recho eminentemente jurisprudencia!, emanado del Poder judicial;
se puede considerar que la norma del common law es concreta, pues
busca dar solución a un caso particular.
Hoy día, el common law es un sistema jurídico vigente en Gran Breta­
ña, Irlanda, Estados Unidos, Canadá, Australia y Nueva Zelanda, y ha ejer­
cido su influencia en el derecho de muchas naciones de Asia y África.23
Inglaterra.24 Durante la ocupación romana que duró hasta comienzos
del siglo v, este país se rigió por el derecho de Roma; luego llegaron va­
rias tribus germánicas como los anglos, los sajones y por último los da­
neses en 838, que llevaron sus propias costumbres. Con el triunfo de los
sajones sobre los daneses se logró codificar el derecho anglosajón, se
reorganizó el sistema administrativo con los shires bajo sheriffs heredita­
rios, quienes viajaban entre los tribunales locales para impartir la justicia
del rey y que cobraban diversos tributos. Además, se incluyó el derecho
23 Consuelo Sirvent Gutiérrez, ob cit, págs 8 y 9.
24 La revisión que aquí se detalla se obtuvo con datos aportados por Guillermo F Marga­
dant, ob cit.
212 JURISPRUDENCIA TÉCNICA O SISTEMÁTICA Y TÉCNICA JURÍDICA 6.4 D

canónico, a raíz de la cristianización desde el siglo v11. El régimen sajón confundieron . Asim
fue derrocado por los daneses y posteriormente llegaron los normandos; asuntos locales de r
sin embargo, los conquistadores respetaron en gran parte las costumbres te europeo a raíz de
germánicas que encontraron en Inglaterra. Así, el Witan prenormándico Lo que quedó dl
se convirtió en la Magna Curia del rey, cuerpo exclusivamente consultivo, cargados de los div1
pero del cual nacerían, con el transcurso de los siglos, los tribunales mo­ do a los nobles feu
nárquicos, creadores del common law, y, por otra parte, la legislatura. ciudades, surgió el t
Los conquistadores conservaron la división territorial de los shires, co­
locaron a los funcionarios suprimiendo la cuestión hereditaria, en 1806
Con el tiempo, tal1
se estableció un catastro denominado Domesday Book y en 1127 se creó
importantes: a) la
la Cámara de Cuentas. Posteriormente se sustituyeron los tribunales loca­
y b) un parla me nte
les por los tribunales del rey, con jueces itinerantes que seleccionaban las
te, permite un jue�
mejores costumbres locales entre sí y trataban de formar con esa base un
sola cámara.
derecho común unificado: el common law.
En cuanto al desarrollo del derecho público inglés, la base fue la Mag­
na Charta de 1 215, que marcó la victoria de los señores feudales sobre el Otra cuestión tré
rey Juan sin Tierra. ficación del derecho
la justicia de la Con
de la justicia monár
En la citada carta, el art 39 dice: "Ningún hombre libre será captura­
Esta justicia correct
do, encarcelado o privado de sus bienes o de sus derechos, o exiliado
permitidas e n el cor
o perjudicado de cualquier otro modo, excepto por intervención de
chos "injustos" serí
un tribunal, legalmente constituido por sus iguales y de acuerdo con
Equity con el alto el
la ley de la tierra" (la lex terrae era todo lo que no emanaba de la Co­
no sobre esta figura
rona). Este artículo fue recogido en las enmiendas 5 y 14 de la Consti­
tución de Estados Unidos de Norteamérica y en los arts 14 y 16 de la
de México, convirtiéndose esta victoria feudal en un baluarte de Luego se creó la in
la democracia. lución del derechl
costumbre, en ma
sentaran espontán
La Magna Charta colocó al rey bajo el control del derecho y este últi­
acusar a las persor
mo bajo el control de los barones feudales, quienes obstaculizaron las habían sido perse�
infiltraciones romano-canónicas. Gracias a esa actitud, el derecho anglo­
sajón conservó su carácter germánico que lo diferencia hasta hoy día del
sistema romanista. Esta n ueva insti
Después de diversas guerras internas, Eduardo 1 inició la organización que ella permite un
del sistema procesal y creó los tres Estatutos de Westminster (1275-1290), tido común de 12 SE

con lo cual logró acaparar más campo de acción que los señores feuda­ técnico-jurídico. Al 1
les. Fue una lucha contra la corrupción judicial derivada del ambiente feu­ sustituyó la depend
dal de la antigua Inglaterra, en la que lo privado y lo público se un duelo judicial.
 6.4 Dogmática jurídica: valoración sobre sus consecuencias prácticas 213

VIl. El régimen sajón confundieron. Asimismo, desde 1327 se estableció la justicia de paz para
garon los normandos; asuntos locales de menor importancia, institución que pasó al continen­
parte las costumbres te europeo a raíz de la Revolución francesa.
Witan prenormándico Lo que quedó de la Curia Regís, después de la segregación de los en­
siva mente consultivo, cargados de los diversos tribunales, se convirtió en parlamento, y cuan­
os, los tribunales mo­ do a los nobles feudales fueron añadidos los representantes de ciertas
arte, la legislatura. ciudades, surgió el bicamarismo inglés.
orial de los shires, ca­
hereditaria, en 1 806
Con el tiempo, tal desarrollo sirvió de punto de partida para dos ideas
�o k y en 1127 se creó
importantes: a) la labor legislativa debe estar separada de la judicial,
�n los tribunales loca­
y b) un parlamento, dividido en dos cámaras de composición diferen­
que seleccionaban las
te, permite un juego político y legislativo más refinado que el de una
rmar con esa base un
sola cámara.

és, la base fue la Mag­

ores feudales sobre el Otra cuestión trascendente fue lo desarrollado paralelamente a la uni­
ficación del derecho consuetudinario mediante la fuerza centralizadora de
la justicia de la Corona, y surgió de forma paulatina una segunda rama
de la justicia monárquica, la Equity, administrada por el canciller del rey.
libre será captura­
Esta justicia correctora prohibía en ciertas ocasiones que las facultades
�erechos, o exiliado
permitidas en el common law se ejercieran en virtud de que aplicar dere­
oor intervención de
chos "injustos" sería un pecado. La relación entre la actividad de esta
s y de acuerdo con
Equíty con el alto clero derivó en una gran influencia del derecho roma­
emanaba de la Co-
no sobre esta figura.
5 y 14 de la Consti­
s arts 14 y 16 de la
en un baluarte de Luego se creó la institución del jurado como consecuencia de la evo­
lución del derecho germánico medieval en Inglaterra. Surgió de la
costumbre, en materia penal, de que grupos de ciudadanos se pre­
sentaran espontáneamente ante los tribunales de los condados para
�1 derecho y este últi­
acusar a las personas culpables de ciertos delitos, por los que aún no
es obstaculizaron las
habían sido perseguidas.
ud, el derecho anglo­
reía hasta hoy día del
Esta nueva institución fue justificada posteriormente por la teoría de
inició la organización que ella permite un compromiso entre los tecnicismos de la ley y el sen­
minster (1275-1290), tido común de 12 seleccionados al azar, desprovistos de todo pedantismo
ue los señores feuda­ técnico-jurídico. Al lado del jurado acusatorio surgió el declaratorio, que
ada del ambiente feu- sustituyó la dependencia de la decisión de las controversias del azar de
do y lo público se un duelo judicial.
214 JURISPRUDENCIA TÉCNICA O SISTEMÁTICA Y TÉCNICA JURÍDICA 64[

Los juristas de aquella época no confiaron la formación profesional de b) Analizar agu

la próxima generación a las universidades, sino que se ocuparon perso­ si no había r

nalmente de esta tarea. Dicha educación preparaba para el ejercicio de que cierta se
dos funciones distintas: la de los barristers (litigantes) y la de los solicitors ferirse a hec
(que mantenían contacto con los clientes). En Inglaterra continuó esta tra­
dición de la separación de funciones, que también fue adoptada en Fran­ Esa libertad jud
cia (avocats y avoués). Los jueces no eran producto de educación especial, las teorías iusnatur<
sino elegidos por la Corona de los barristers. Francis Bacon prot
Durante el Renacimiento se entabló en Inglaterra la lucha entre los tri­ esencial que el den
bunales y el rey. La victoria de los primeros se debió al desarrollo en ese to" (Bacon) y que "
país de la teoría de la existencia de ciertos derechos que eran superiores a toridad" (Hobbes).
la Corona y que fueron colocados bajo la protección de los jueces. Edward por la irracionalida1
Coke fue el principal exponente de esta tendencia y jefe de la justicia Real, una magna labor le
quien argumentaba frente al rey Jacobo 1 las ideas de Braeton: "El rey se tado debe procurar
encuentra subordinado no a los hombres, sino a Dios y al derecho". Gracias
a Coke se creó el Habeas corpus, que llegó a ser una eficaz protección del
6.4.3.1 Estados Ur
individuo contra la Corona. Otras instituciones democráticas que se deben
a este personaje son el principio de que también el jefe de Estado se halla Desde 1497 se inic
sujeto al derecho, que no debe haber tribunales ad hoc, que el derecho mar­ establecer una colo
cial de suspensión de garantías sólo es admisible en tiempo de crisis nacio­ de entonces, poco é

nal, que el individuo sólo puede ser acusado por el Granjury, que los careos ña, empezaron a e:
deben seguir ciertos requisitos y que el hogar es inviolable. el Charter de la Ma�
La labor de Coke se manifestó, en parte, en la Petition oj Rights, vic­ dos Unidos se com
toria del parlamento sobre Estuardo en 1628. En el programa de Coke se religiosa, con un es
encontraba el derecho del Poder judicial a controlar que la legislación co­ secución de las bru
rrespondiera a las tradiciones del common law, el cual no pudo realizarse liberal de la legisla,
pero fue retomado en el sistema jurídico estadunidense con la interpreta­ 161 9 se agregaron
ción de la Constitución que hizo el magistrado Marshall en 1803 y que Inglaterra limité
es el antecedente del amparo mexicano. mericanas con leyE
Así, la Magna Charta Libertatum de 1215, victoria de los feudales so­ que todo comercio
bre el rey ; la Petition oj Rights de 1628, triunfo del parlamento sobre el gleses; otra prohibí
rey, y su confirmación en la Bill oj Rights de 1689 son tres momentos de­ la más importante 1

cisivos en el desarrollo constitucional inglés. ras restricciones fu1

En esos siglos se afirmó el método típicamente anglosajón de crear en Boston en 1 773
un derecho mediante decisiones judiciales, lo cual obligó a los juristas a forma de leyes pUl
crear dos técnicas especiales: nental de Filadelfia
Independencia el4
a) Descubrir, en cada decisión judicial, cuál quid allí ha quedado de­
reconoció en Versa
cidido y qué partes de la sentencia son obiter dicta, esto es, frases
de relleno o secundarias, no obligatorias para lo por venir.

ación profesional de
e se ocuparon persa­
a para el ejercicio de
s) y la de los solicitors
rra continuó esta tra­
ue adoptada en Fran­
e educación especial,
la lucha entre los tri­
ó al desarrollo en ese
que eran superiores a
de los jueces. Edward
'efe de la justicia Real,
e Braeton: "El rey se
y al derecho". Gracias
eficaz protección del
cráticas que se deben
'efe de Estado se halla
e, que el derecho mar­
iempo de crisis nacio­
anjury, que los careos
iolable.
Petition oj Rights, vic­
programa de Coke se
que la legislación co­
a! no pudo realizarse
nse con la interpreta­
rshall e n 1803 y que
ia de los feudales so­
l p arlamento sobre el
on tres momentos de-
e anglosajón de crear
obligó a los juristas a
id allí ha quedado de­
r dicta, esto es, frases
a lo por venir.
6.4 Dogmática jurídica: valoración sobre sus consecuencias prácticas 215
b) Analizar agudamente los hechos de cada caso, con el fin de saber
si no había motivo para hacer una distinción, es decir, para alegar
que cierta sentencia anterior no era aplicable al caso actual, por re­
ferirse a hechos distintos.
Esa libertad judicial de crear derecho hizo de Inglaterra el paraíso de
las teorías iusnaturalistas, pero perjudicó la seguridad jurídica. Hobbes y
Francis Bacon protestaron contra este desarrollo y alegaron que "es tan
esencial que el derecho sea cierto, que sin esta calidad no puede ser jus­
to" (Bacon) y que " no es la sabiduría la que hace el derecho, sino la au­
toridad" (Hobbes). A su vez, Jeremy Bentham (1748-1832), indignado
por la irracionalidad de muchas normas, tomó la iniciativa para preparar
una magna labor legislativa, estrictamente racional, basada en que el Es­
tado debe procurar la mayor felicidad para el mayor número de personas.
6.4.3.1 Estados Unidos de Norteamérica
Desde 1497 se inició la exploración a este territorio: el primer intento de
establecer una colonia inglesa ocurrió en 1584 con Walter Raleigh. Des­
de entonces, poco a poco y en competencia con Francia, Holanda y Espa­
ña, empezaron a estructurarse las 13 colonias. De su legislación destaca
el Charter de la Massachussets Bay Company de 1629. La colonia de Esta­
dos Unidos se convirtió en un baluarte de puritanismo y de intolerancia
religiosa, con un espíritu que explicó los famosos excesos durante la per­
secución de las brujas de Salem y provocó como reacción el espíritu más
liberal de la legislación de Connecticutt y Rhode Island; además, desde
1 619 se agregaron a la población los esclavos importados de África.
Inglaterra limitaba los aspectos mercantilistas de las colonias nortea­
mericanas con leyes como la Navigation Act de 1 951, la cual ordenaba
que todo comercio marítimo con Inglaterra debía efectuarse en barcos in­
gleses; otra prohibición era la de extenderse libremente hacia el Oeste y
la más importante era la relativa a los impuestos. La respuesta a todas es­
tas restricciones fueron los actos violentos de destrucción de cajas de té
en Boston en 1773; luego, por parte del Parlamento, hubo represalias en
forma de leyes punitivas y, como respuesta, el Primer Congreso Conti­
nental de Filadelfia de 1774. Lo anterior terminó con la Declaración de
Independencia el 4 de julio de 1776. Posteriormente, en 1783, Inglaterra
reconoció en Versalles la independencia de la nueva nación.
216 JURISPRUDENCIA TÉCNICA O SISTEMÁTICA Y TÉCNICA JURÍDICA

Durante la guerra, varias colonias norteamericanas promulgaron sus ... La demacrad

constituciones, entre las cuales destaca la de Virginia con su Bill oj Rights, casi accesoriamE
obra de Jefferson, que era una lista de derechos individuales inviolables. le viene tanto de
Esta Constitución separaba al Estado de la Iglesia y suprimía los últimos hombres cuandc

restos del feudalismo inglés. A su vez, la Constitución federal de 1787 es­ tud y la densida<
al obligar al obs
tableció un sistema federal y creó un estado de "dos pisos": una capa bá­
car al mismo tie
sica de estados soberanos, cada uno completo, con todos sus órganos
referencia.
necesarios, sobre cuya base se eregía la estructura de la Unión, también
con órganos propios. Esta Constitución disponía que todas las facultades La democracia
no conferidas expresamente a la Unión correspondían a los estados. nista. Se refiere al f
es una respuesta a
tado. A esta pregu
6.5 Fundamentos constitucionales de los
compete al pueblo.
Estados de derecho
La democracia
a ultranza ni en el
En el sistema jurídico mexicano debemos observar las vertientes doctri­
en todo momento
narias contemporáneas en las cuales se manifiesta la cada vez más cre­
na: en el hombre S<
ciente preocupación por determinar lo que se entiende por Estado de
todo el edificio soc
derecho, a partir de la idea de democracia.
Para Savater, lé
Para Luigi Ferrajoli, en el garantismo como base de la democracia
portadores del sent
sustancial y en un sentido no formal y político sino sustancial y social de
to y aliento de la re
democracia, el Estado de derecho equivale a la democracia, en el sentido
los individuos en p
de que refleja, más allá de la voluntad de la mayoría, los intereses y ne­
Entonces se pr
cesidades de todos. Dicho autor redefine la democracia en su aspecto sus­
contrar en él, a la v
tancial o social al Estado de derecho dotado de garantías efectivas, tanto
res de producción e
liberales como sociales.25
reconoce nuestra C

La democracia ha venido a sustituir al Estado autoritario, que podía Art lo. En Jos Es
revestir la forma de Estado absoluto o constitucional. Los poderes del tías que otorga e:
Estado no emanaban, del pueblo, ni el gobierno dependía de la con­ derse, sino en lot
QuedaprohJ
fianza del jefe de Estado.26
cional, el género,
condiciones de s,
vil o cualquier ot
George Burdeau27 afirma sobre el fenómeno de la democracia lo si­
jeto anular o me
guiente:

28
Luis Recaséns Sic
25 Luigi Ferrajoli, Derecho y razón. Teorla del garantismo penal, Trotta. 2a ed, Madrid, 1997, xico, 2001,pág 5
pág 864. 29 Héctor González
26 Véase Gustav Radbruch en las fuentes de consulta. recho, Universida
27 Citado por Enrique Sánchez Bringas, Derecho constitucional, Editorial Porrúa, México, pág 227.
1995, pág 325. 30 Para profundizar,

�as promulgaron sus
c on su Bill oj Rights,
vidu ale s inviolables.
�uprimia los últimos
h fed er al de 1787 es­
pisos": una capa bá-
11 todos sus órganos
e la Unión, también
todas las facultades
an a los estados.
las ver tientes doctri­
a cada vez más ere­
en d e por Estado de
�e de la democracia
ustancial y social de
pcracia, en el sentido
�. los intereses y ne­
ia en su aspecto sus­
mías efectivas, tanto
pritario, que podía
�1. Los poderes del
ependía de la con-
la democracia lo si-
rotta, 2a ed. Madrid, 1 997,
, Editorial Porrúa, México.
6.5 Fundamentos constitucionales de los Estados de derecho 217
... La democracia es hoy una filosofía, una manera de vivir, una religión y,
casi accesoriamente, una forma de gobierno. Esta riqueza de significaciones
le viene tanto de lo que es efectivamente como de la idea que se hacen los
hombres cuando ponen en ella su esperanza de una vida mejor. La ampli­
tud y la densidad del fenómeno entrañan el riesgo de paralizar su examen,
al obligar al observador a pasar sin cesar de un plano a otro y a modifi­
car al mismo tiempo sus métodos y los valores que le sirven de centro de
referencia.
La democracia es también una idea de carácter personalista o huma­
nista. Se refiere al fundamento formal del poder político... La democracia
es una respuesta a la pregunta sobre quién debe ejercer el poder del Es­
tado. A esta pregunta contesta la democracia que el poder del Estado
compete al pueblo. 28
La democracia efectiva no puede estar asentada en el individualismo
a ultranza ni en el colectivismo exagerado. Debe estar basada siempre,
en todo momento y lugar, en la síntesis dialéctica de la persona huma­
na: en el hombre social. Y de aquí debe partir para elevar, con seguridad,
todo el edificio social y político.29
Para Savater, la revolución democrática es convertir a los individuos
portadores del sentido político de la sociedad; por tanto, sirve de cimien­
to y aliento de la revolución filosófica, que estriba también en convertir a
los individuos en portadores del sentido racional de la realidad.30
Entonces se presenta el fenómeno del pluralismo y volvemos a en­
contrar en él, a la vez , el multiculturalismo, una multiplicidad de los luga­
res de producción del derecho y una remodelación de las soberanías, que
reconoce nuestra Constitución en sus primeros artículos, a saber:
Art 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garan­
tías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspen­
derse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece...
Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o na­
cional, el género, la edad, las capacidades diferentes, la condición social, las
condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias, el estado ci­
vil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por ob­
jeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.
28 Luis Recaséns Siches, Tratado general defilosojia del derecho, 1 5a ed, Editorial Porrúa, Mé­
xico, 2001, pág 516.
29 Héctor González Uribe, Manual dejilosoj(a social y ciencias sociales, Departamento de De­
recho, Universidad Iberoamericana-Instituto de Investigaciones jurídicas, México. 2001,
pág 227.
30 Para profundizar, véase la obra del autor en las fuentes de consulta.
218 JURISPRUDENCIA TÉCNICA O SISTEMÁTICA Y TÉCNICA JURÍDICA

Queda clara la preocupación manifiesta de la sociedad, que no duda • El reconocimi

en insertar en su máximo ordenamiento su preocupación por los temas be respetar.
de discriminación motivados por el pluralismo que, lejos de dividirnos, • La representa
debe consolidarnos. • La conciencié
fundada en d
Art 2o. La nación mexicana es única e indivisible.
La nación tiene una composición pluricultural sustentada originalmen­ 6.5.1 Directivas de
te en sus pueblos indígenas, que son aquellos que descienden de poblacio­
nes que habitaban en el territorio actual del país al iniciarse la colonización
Sabemos que la ba�
y que conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y
al mismo tiempo y
políticas o parte de ellas. La conciencia de su identidad indígena deberá ser
criterio fundamental para determinar a quiénes se aplican las disposiciones Poder Legislativo y
sobre pueblos indígenas. consejos que da Lt
Constitución, que p
En el pluralismo y como respuesta no del todo aceptada a los he­
1 . Optimizar la fuer
chos violentos de enero de 1994, se establece como base del pluricul­
turalismo la tradición de los pueblos indígenas, así como se reconoce la • Hacer eficaz lé
herencia y esencia de la nación mexicana basada en la cultura previa a • Maximizar sus
la Conquista. • Las autoridadE
Quienes un día se consideraron ciudadanos y descubrieron que el po­
der era una creación humana y que su forma podía transformarse por 2. La Constitución<
obra de una decisión colectiva dejaron de creer sin reserva Pn las tradi­
ciones o en el derecho divino . La soberanía del pueblo y los derechos del • Las partes este

hombre parecieron, en este momento fundamental, los dos aspectos de dencia, antece

la democracia: el hombre afirma su libertad presentándose como ciuda­ cas funda men

dano y la creación de la república, tanto en Estados Unidos como en los actuales pr

Francia, aporta la garantía más sólida de los derechos individuales, aun­ • Hay un deber 1

que en la actualidad estas dos posturas polarizadas se confrontan. 31 • Para no privar

• Con excepciór

La democracia es, en primer lugar, el régimen político que permite a 3. La unidad del or,
los actores sociales formarse y obrar libremente. Los principios cons­
• Postura más e
titutivos de la democracia son los que rigen la existencia de los acto­
lacionadas tar
res sociales.
interpreta con
• Interpretación
Lo anterior se traduce, en el orden de las instituciones políticas, en por ejemplo: \
tres principios: ley secundarié
• En ocasiones 1

31 Para profundizar en el tema, consúltese la interesante obra del autor Alan Toraine, Criti­ es racional (rE
ca de la modernidad, 2a ed, trad Alberto Luis Bixio, rCE, México, 2002, págs 319 a 321. • Depende del <

ciedad, que no duda
t:Jación por los temas
, lejos de dividirnos,
l:ustentada originalmen­
escienden de poblacio­
jniciarse la colonización
�onómicas, culturales y
ad indígena deberá ser
plica n las disposiciones
o aceptada a los he­
tno base del pluricul­
como se reconoce la
�n la cultura previa a
scubrieron que el po­
ía transformarse por
reserva Pn las tradi­
�lo y los derechos del
, los dos aspectos de
tándose como ciuda-
�os Unidos como en
hos individuales, aun­
se confrontan.31
ítico que permite a 3. La unidad del ordenamiento jurídico:
os p rin cipios cons­
stencia de los acto
-
tuciones políticas, en
el autor Alan Toraine. Crfti­
ico. 2002. págs 319 a 321
6.5 Fundamentos constitucionales de los Estados de derecho 219
• El reconocimiento de los derechos fundamentales, que el poder de­
be respetar.
• La representatividad social de los dirigentes y de su política.
• La conciencia de la ciudadanía de pertenecer a una colectividad
fundada en derecho.
6.5.1 Directivas de la interpretación constitucional
Sabemos que la base de todo Estado de derecho está en su democracia;
al mismo tiempo y como parte del contrapeso también debe estar en un
Poder Legislativo y judicial. Ponemos especial interés en los criterios o
consejos que da Luis Vigo a los jueces para saber cómo interpretar la
Constitución, que presentamos en la lista siguiente:
1. Optimizar la fuerza normativa de la Constitución.
• Hacer eficaz la Constitución.
• Maximizar sus significados.
• Las autoridades deben interpretar y aplicar la Constitución.
2. La Constitución como sistema:
• Las partes están interrelacionadas y son parte de un todo Qurispru­
dencia, antecedentes históricos, núcleo axiológico, decisiones políti­
cas fundamentales, preceptos constitucionales que no contradicen
los actuales preceptos).
• Hay un deber de armonización o concordancia entre esos preceptos.
• Para no privar de vigencia a alguna de las partes.
• Con excepción de la jerarquía de los preceptos.
• Postura más conservadora. Así como todas las partes están interre­
lacionadas también lo están en el ordenamiento secundario, que se
interpreta con la Constitución y viceversa.
• Interpretación de la Constitución a partir del derecho secundario,
por ejemplo: el derecho de petición de cuatro meses se deriva de la
ley secundaria.
• En ocasiones esto no es posible y se debe presumir que el legislador
es racional (regla de equivocación clara).
• Depende del caso concreto.
220 JURISPRUDENCIA TÉCNICA O SISTEMÁTICA Y TÉCNICA JURÍDICA

4. La máxima funcionalidad del régimen político: • En la retórica,

decir que sigUI
• Es más importante en materia de controversias constitucionales. • Por el contrari
• Las decisiones políticas fundamentales no pueden modificarse. sigualdad en lé
• Es orientada a fortalecer la unidad y el régimen político establecido • La estabilidad
en la Constitución, y la unidad de la sociedad en términos constitu­ que la anterior
cionales. • Se debe argun
• Resulta útil para la cooperación y no bloqueo de poderes. • Debe haber ur
• Garantiza pesos y contrapesos y fortalece la fórmula política.
9. Fundamentación
5. Consolidación de los valores constitucionales:
• Motivación ún
• En Estados Unidos hay polémica entre originalistas y evolucionistas.
trariedad.
• Hay un ala conservadora y otra progresista.
• En otros paise:
favorece el cor
6. Atender las consecuencias sociales:
argumentos qL
el nivel de arg1
• El intérprete debe tener en cuenta las consecuencias sociales sin
• El inconvenier
que esto sea determinante.
• Hay derechos
• No por aplicar el derecho se van a cometer injusticias sociales.
tribunales con
• La eficacia depende del acatamiento social.
frente a la ma'
• El Poder judicial obtiene la legitimidad por consenso social.
• Cómo debe se
7. Fidelidad no estática al Poder Constituyente:
-Axiológica: q1
• Es menester determinar hasta dónde se debe respetar al constitu­ -Lógica: con u
yente originario. -Fáctica: adeCI
• Dworking distingue entre conceptos y concepciones; las concepcio­ -Normativa: C(
nes no se pueden cambiar.
• Los conceptos se pueden cambiar porque no forman un núcleo duro 1 O. Esfuerzo coordi
axiológico de la Constitución. cho comunitaric
• Debe haber fidelidad cuando estemos en presencia del núcleo duro
de la Constitución, pero en los demás casos se pueden hacer cambios. • Relación del (
• La SCJN llega a ser un constituyente permanente, ya que otorga sig­ • Tratado = le�
nificados a la Constitución. + Constituci<

8. Estabilidad relativa de las decisiones interpretativas: 6.5.2 Del Estado 14

• Debe haber cambio en las jurisprudencias; de lo contrario, dejará de Ha habido un camt

haber reflexión. paso del Estado leg
 6.5 Fundamentos constitucionales de los Estados de derecho 221

• En la retórica, las decisiones interpretativas cambian y se cubren al

decir que siguen haciendo lo mismo.
s constitucionales. • Por el contrario, si se cambian mucho los criterios, podrá haber de­
den modificarse. sigualdad en la aplicación de la ley, falta de seriedad e inseguridad.
n político establecido • La estabilidad cambia según la argumentación, que es más fuerte
en términos constitu- que la anterior.
• Se debe argumentar la razón de por qué es positivo el cambio.
de poderes. • Debe haber una continuidad jurisprudencia! evaluada críticamente.
'rmula política.
9. Fundamentación apropiada de las decisiones:

• Motivación única (arts 14 y 16 constitucionales) para evitar la arbi­

istas y evolucionistas.
trariedad.
• En otros países, cada magistrado elabora su propio proyecto, lo cual
favorece el conocimiento pleno del asunto, así como se discute y los
argumentos que prevalecen se imponen, a la vez que es más amplio

cuencias sociales sin el nivel de argumentación.

• El inconveniente es el tiempo.
• Hay derechos que no se pueden cambiar democráticamente, y los
tribunales constitucionales protegen los derechos de un individuo

senso s ocial. frente a la mayoría.

• Cómo debe ser la motivación:

-Axiológica: que derive del núcleo duro de la Constitución.

respetar al constitu- -Lógica: con un nivel de coherencia.
-Fáctica: adecuada a los hechos.
ciones; las concepcio- -Normativa: conforme a la ley.

rman un núcleo duro 1 O. Esfuerzo coordinador del derecho constitucional interno con el dere­
cho comunitario:
encia del núcleo duro
ueden hacer cambios. • Relación del derecho interno e internacional:
te, ya que otorga sig- • Tratado = ley; tratado + que ley; tratado = Constitución; tratado
+ Constitución.

vas:
6.5.2 Del Estado legislativo al Estado constitucional

lo c ontrario, dejará de Ha habido un cambio general en los sistemas jurídicos, producido con el
paso del Estado legislativo al Estado constitucional. Por Estado constitu-
222 JURISPRUDENCIA TÉCNICA O SISTEMÁTICA Y TÉCNICA JURÍDICA

cional se entiende no sólo aquel en el que está vigente una Constitución, 4. Fije su postura o
sino también aquel en el que la Constitución contiene:32 séns Siches._

a) Un principio dinámico del sistema jurídico político, o sea, la distri­

bución formal del poder entre los diversos órganos estatales. 5. Mencione los pr<
b) Ciertos derechos fundamentales que limitan o condicionan la pro­
ducción, la interpretación y la aplicación del derecho.
e) Mecanismos de control de la constitucionalidad de las leyes. 6. Ubique alguna a

El Estado constitucional supone así un incremento en cuanto a la ta­

7. Establezca las di
rea justificativa de los órganos públicos y, por tanto, mayor demanda
de argumentación jurídica. El ideal del Estado constitucional supone
el sometimiento completo del poder al derecho, a la razón: la fuerza 8. ¿Qué es la de m
de la razón frente a la razón de la fuerza. los estados de e

Así, el avance del Estado constitucional se halla acompañado de un

9. Aplique tres din
incremento cuantitativo y cualitativo de las exigencias de justificación de
Constitución. _

las decisiones de los órganos públicos.

1 O. Diga cuál es la d
Autoeva/uación

1. Reflexione críticamente sobre los problemas de la ciencia jurídica como

disciplina con aspectos humanos.

2. Explique con palabras propias qué es la interpretación y cuál es su im­

portancia.

3. Mencione la importancia de los principios ontológicos y lógicos aplica­

dos a lo jurídico.

32 Manuel Atienza, El derecho como argumentación, cátedra de Ernesto Garzón Valdés. Fon­
tamara, México, 2004, pág 75.
 CA AutoevaluaCión 223

nte una Constitución, 4. Fije su postura conforme a la teoría del logos de lo razonable, de Reca-
ne:32 sénsSiches. ___________________________________________

blítico, o sea, la distri­

ganos estatales. 5. Mencione los problemas que estudia la jurisprudencia técnica.
o condicionan la pro­
derecho.
� ad de las leyes. 6. Ubique alguna antinomia y aporte posibles soluciones. ___________

o en cuanto a lata­
7. Establezca las diferencias entre el derecho legislado y el consuetudinario.
o, mayor demanda
stitucional supone
�la razón: la fuerza 8. ¿Qué es la democracia y qué papel desempeña en la construcción de
los estados de derecho? ____________________________

a acompañado de un
9. Aplique tres directivas de la interpretación constitucional al art 14 de la
ias de justificación de
Constitución.

1 O. Diga cuál es la diferencia entre Estado legislativo y Estado constitucional.

B cie ncia jurídica como

tación y cuál es su im-

gicos y lógicos aplica-

Ernesto Garzón Valdés. Fon-

 UNIDAD 7
Derecho en la
posmodernidad

Objetivo particular: Al concluir esta parte del curso, el alumno(a):

Reflexionará sobre el papel que desempeña el derecho ante la actual
vertiente de la posmodernidad, revisará las principales teorías de
destacados teóricos y asumirá un punto de vista razonado y crítico
respecto a este fenómeno.
De igual manera, reflexionará en torno al tipo de derecho que
debe prevalecer en la posmodernidad.

7.1 Modernidad y posmodernidad

Aquí estudiaremos conceptos tan complejos que no caben definiciones

reduccionistas sino el mayor número de opiniones, en aras de enriquecer
el debate con el mayor número de ellas.
El primer uso de término posmodernismo es anterior a 1926. Las expre­
siones posimpresionismo de 1880 y posindustrial de 1914-1922, marcan el
226 DERECHO EN LA POSMODERNIDAD

comienzo de los pos, que florecen a comienzos de la década de 1960 en Aunque no pued
la literatura, el pensamiento social, la economía e incluso la religión.1 éste incluye un exa
dominado las sociec

La fortaleza del término posmodernismo sugiere que hemos dejado de 1950, y se carac

atrás la imagen moderna (que significa "ahora mismo") del mundo, rés por las imágene

sin especificar hacia dónde vamos. Lo moderno acaba en guerra cional búsqueda de

consigo mismo, por lo que inevitablemente se convierte en posmo­ todos los fenómeno

derno. dernismo, término (

cia que hace un llar
Para remplazar
Para Lyotard: "Todo aquello que es recibido, aunque sea de ayer, debe que son relativos, n

ser objeto de sospecha. Con la asombrosa aceleración, las generaciones se guaje está gobernac
precipitan. Una obra no puede convertirse en moderna si en principio no aquellos que los cor
es ya posmoderna. El posmodernismo así entendido no es el fin del mo­ autolegitimación de
dernismo sino su estado naciente, y este estado es constante". 2 por tanto, remplaza
Lo posmoderno sería aquello que alega lo impresentable en lo mo­ sea otra persona o E

derno y en la presentación de la modernidad, aquello que se niega a con­ El posmodernis1

solidar las formas bellas, al consenso de un gusto que permitiría experi­ dislocado. Para esta
mentar en común la nostalgia de lo imposible; aquello que indaga por tructura del lenguaj(
presentaciones nuevas, no para gozar de ellas sino para hacer sentir me­ en el pasado o en e
jor que hay algo impresentable. cionalmente se ha e

proceso temporal, e

siderarse p osmoder
Lo posmoderno será comprender según la paradoja del futuro (pos)
arte que son preser
anterior (modo).
dislocado o fragmer

7 1 1 Consideraciones previas
. . Una obra como la 1
ra un rechazo de lé
El posmodernismo es un movimiento que empezó en la década de 1970. do general y comp
Sus principales exponentes incluyen a Jean-Francois Lyotard, jean Bau­ o que sea legítimar
rillard, Guilles Deleuze y Felix Guattari. Se funda en la filosofía, la cul­ regenerado del púl
tura y las artes y tiene como antecedente más relevante a Nietzsche.3

1 Para un primer acercamiento al análisis del posmodernismo véase Richard Appignanesi.

El término posrr¡
Posmodernlsmo para principiantes. trad Guillermo Sabanes, Era Naciente, Buenos Aires,
2002. págs 3 y siguientes. el que cabe de todo:
:o Jean-Francois Lyotard, La posmodemidad (explicada a los niños), trad Agustín Izquierdo, A lgunos autores se
Editorial Tecnos, Madrid, 1 998, págs 23 y 25.
3 Stuart Brown y otros, Cien filósofos del siglo xx, trad Juan José Utrilla, Editorial Diana, Mé­
xico, 2001, pág 285. 4 Ibídem, pág 286.

a década de 1 960 en
rJuso la religiónl
�ue he mos dejado
smo") d el mundo,
) acaba en guerra
nvierte en posmo-
�ue sea de ayer, debe
�. las generaciones se
na si en principio no
no es el fin del mo-
bnstante". 2
esentable en lo mo­
o que se niega a con­
ue permitiría experi­
uello que indaga por
ara hacer sentir me-
ja del futuro (pos)
n la década de 1970.
s Lyotard, jean Bau­
Pn la filosofía, la cul­
ante a Nietzsche.3
éase Richard Appignanesi,
ra Naciente. Buenos Aires.
s), trad Agustín Izquierdo.
Utrilla. Editorial Diana. Mé-
7.1 Modernidad y posmodernidad 227
Aunque no puede darse ninguna definición clara del posmodernismo,
éste incluye un examen de las tendencias sociales y culturales que han
dominado las sociedades capitalistas avanzadas desde fines de la década
de 1950, y se caracteriza por una dislocación y fragmentación; un inte­
rés por las imágenes, lo superficial y lo efímero; y un rechazo de la tradi­
cional búsqueda de unidad, realidad, orden y coherencia subyacentes en
todos los fenómenos. El movimiento es sucesor y a la vez crítica del mo­
dernismo, término del que Lyotard se vale: para designar cualquier cien­
cia que hace un llamado explícito a alguna grandiosa narrativa.4
Para remplazar las grandiosas narrativas existen juegos del lenguaje,
que son relativos, restringidos e inconmensurables. Cada juego del len­
guaje está gobernado por su propio conjunto de reglas y es jugado por
aquellos que los contratan, ya sea implícita o explícitamente. No hay una
autolegitimación de los juegos del lenguaje, Jos cuales son arbitrarios y,
por tanto, remplazables. Siempre están en contra de un adversario, ya
sea otra persona o el lenguaje tal como se usa tradicionalmente.
El posmodernismo también defiende la idea de que el tiempo se ha
dislocado. Para esta doctrina no hay una realidad objetiva que rija la es­
tructura del lenguaje: lo que tradicionalmente se ha pensado que estaba
en el pasado o en el futuro se puede recordar o inscribir en lo que tradi­
cionalmente se ha considerado el presente. Las novelas que juegan con el
proceso temporal, como las de James Joyce, a este respecto deben con­
siderarse posmodernistas, así como todas las obras de vanguardia del
arte que son presentaciones de un tiempo, un espacio o un significado
dislocado o fragmentado, sea o no del periodo de la posguerra.
Una obra como la de Samuel Beckett, Esperando a Godot, se conside­
ra un rechazo de la expectativa modernista de que haya un significa­
do general y comprehensivo que puede encontrarse dentro del texto,
o que sea legítimamente aportado por algún miembro modernista no
regenerado del público.
El término posmodernidad tiene la desventaja de ser muy amplio, en
el que cabe de todo; es un vocablo negativo, parásito del de modernidad.
A lgunos autores se niegan a aceptar que la modernidad haya pasado, e
4 Ibídem, pág 286.
228 DERECHO EN LA POSMODERNIDAD

insisten en que este movimiento de cambio terminará siendo absorbido Nietzsche se af

por los valores que dejaron bien plantados los ilustres filósofos franceses y hacer pie en el m
y alemanes del siglo XVIII. Otros, en cambio, sostienen que el proyecto de
la modernidad está agotado y que algo nuevo -no sabemos exactamen­ Pues el o rigen dE
te qué- surgirá de los cambios que están provocando la tecnología y la radical contradice
ci a mo derna-, E
globalización. 5
historiográficos:
En este apartado estudiaremos las características de lo que conside­
ma del saber hist
ran tres autores contemporáneos, la modernidad y la posmodernidad. -este triple "tier
Lyotard y Habermas toman dos posturas disidentes, y una última crítica en c aso de que e
con tendencias conciliadoras. Ya Vattimo lo deduce: "La crítica de la ideo­ so, prometedor �

logía y, como en el fondo quería Nietzsche, no puede desembocar en una

crítica de la crítica. El problema reside en saber si también la historia del En el Origen de
'final de la historia' puede o no valer como un relato o un 'metarrelato' practicada con mee
legítimamente, capaz de señalar objetivos, criterios de elección y de valo­ mundo alejandrino :
ración y, por tanto, algún curso de acción todavía dotado de sentido".6 a los orígenes, a la e
Hasta la fecha, los estudiosos que han tratado el tema no han llegado a lo humano. Este car
un acuerdo acerca de esta paradoja. tardíos" de la moder
en actitud de anticu;
época posmoderna
7.1.2 Jürgen Habermas7
Ser y tiempo-. Para
la ilustración histori(
En El discurso filosófico de la modernidad, Habermas hace diversas reflexio­
de la modernidad ll
nes con base en la filosofía de Nietzsche. Con la entrada de este último fi­
fuerza; la razón que
lósofo en el discurso de la modernidad cambia de raíz la argumentación.
manismo culto ya n1
[ . ] Nietzsche [. ] renuncia a una nueva revisión del concepto de razón y
. . . .

el poder unificante e
licencia a la dialéctica de la ilustración. Sobre todo las deformaciones his­
tiene cerrado el can
toricistas de la conciencia moderna, su inundación con cualquier conteni­
gioso-metafísicas dE
do y su vaciamiento de todo lo esencial hacen dudar que la modernidad
tración y, por tanto
pueda aún extraer de sí misma los criterios que necesita.
ilustración radicalizé
Como todos aqL
Ciertamente, Nietzsche dirige y aplica una vez más, ahora contra la
tración, Nietzsche e
ilustración historicista, la figura de pensamiento que la dialéctica de
pierde su posición e
l la ilustración representa, pero con la única finalidad de hacer explo­
historia de la racion
l tar la envoltura de razón de la modernidad como tal.
la disolución de la v

5 www.economiaufm.edu.gt, 1 o de marzo de 2003. En E u ropa esta ce

,

6 Gianni Vattimo. Ética de la interpretación. trad Teresa Oñate, Paidós, Barcelona. 1991. por el fundador de
pág 18.
7 Lo que a continuación se resume es la reflexión que hace Vattimo del pensamiento de Ha­
noteísmo eclesiásti
bermas en la obra señalada.

¡ará siendo absorbido
�s filósofos franceses
en que el proyecto de
sabemos exactamen­
rdo la tecnología y la
�s de lo que conside­
� la posmodernidad.
�.y una última crítica
"La crítica de la ideo­
le desembocar en una
�mbién la historia del
to o un 'metarrelato'
�e elección y de valo-
dotado de sentido". 6
ma no han llegado a
hace diversas reflexio­
ada de este último fi­
aíz la argumentación.
1 concepto de razón y
as deformaciones his­
on cualquier conteni-
ar que la modernidad
PSita.
ás, ahora contra la
que la dialéctica de
ad de hacer explo­
ta!.
�. Paidós, Barcelona, 1991,
�mo del pensamiento de Ha-
1
7.1 Modernidad y posrnodern1dad 229
Nietzsche se apoya en la razón histórica para finalmente desecharla
y hacer pie en el mito, en lo otro de la razón:
Pues el origen de la cultura historiográfica -y de su en el fondo absoluta y
radical contradicción contra el espíritu de la edad moderna, de una concien­
cia moderna-, ese origen tiene que ser aprehendido a su vez en términos
historiográficos; es el saber histórico el que tiene que resolver el proble­
ma del saber histórico; el saber tiene que volver su aguijón contra sí mismo
-este triple "tiene que" es el imperativo dei espíritu de la "edad moderna".
en caso de que esta edad moderna entrañe algo realmente nuevo, podero­
so, prometedor para la vida y originario.
En el Origen de la tragedia, el filósofo alemán hace una investigación
practicada con medios histórico-filológicos que, pasando por detrás del
mundo alejandrino y del mundo romano-cristiano, transporta a Nietzsche
a los orígenes, a la Grecia arcaica, al protomundo de lo grande, lo natural y
lo humano. Este camino es el que han de emprender también los "retoños
tardíos" de la modernidad, atrapados ahora en un pensamiento practicado
en actitud de anticuario, para convertirse en los "primeros retoños" de una
época posmoderna -un programa que Heidegger hará después suyo en
Ser y tiempo-. Para Nietzsche, la situación de partida es clara: por un lado,
la ilustración historicista sólo refuerza las escisiones que las adquisiciones
de la modernidad llevan anejas y que cada vez se hacen sentir con más
fuerza; la razón que se presenta de esa forma cuasirreligiosa que es el hu­
manismo culto ya no desarrolla ninguna fuerza sintética capaz de sustituir
el poder unificante de la religión tradicional. Por otro lado, la modernidad
tiene cerrado el camino de vuelta a una restauración. Las imágenes reli­
gioso-metafísicas de las viejas civilizaciones son un producto de la ilus­
tración y, por tanto, demasiado racionales para oponer todavía algo a la
ilustración radicalizada que la modernidad representa.
Como todos aquellos que tratan de escapar de la dialéctica de la ilus­
tración, Nietzsche emprende nivelaciones sorprendentes. La modernidad
pierde su posición de privilegio y sólo constituye una última época en la
historia de la racionalización que viene de muy lejos y que se inició con
la disolución de la vida arcaica y la destrucción del mito.
En Europa, esta censura se halla caracterizada por Sócrates y Cristo,
por el fundador del pensamiento filosófico y por el fundador del mo­
noteísmo eclesiástico. Pero la conciencia moderna del tiempo prohíbe
continúa
230 DERECHO EN LA POSMODERNIDAD

continuación
tiva de una consum
na. Precisamente W

toda idea de regresión, toda idea de un retorno inmediato a los oríge­ lo que a nosorros lo�
él, un rematado de1
nes míticos. Sólo el futuro constituye el horizonte para el despertar
de los pasados míticos; esta actitud utópica dirigida hacia el dios ve­ cruz cristiana". Wag
nidero marca la distinción entre la empresa de Nietzsche y el grito ca y no venera en Di

reaccionario de "vuelta a los orígenes". dición de la identida

y que hace valer lo f
anomia contra toda
Mientras que el historicismo convierte el mundo en una exposición y dividuación, la aten
a los contemporáneos que gozan de ella en espectadores indiferentes, lleza y mesura apolí
sólo el poder suprahistórica de un arte que se consume en actualidad pue­ y bárbaro que romp
de poner remedio "a la verdadera necesidad e íntima miseria del hombre
moderno". El joven Nietzsche tiene aquí a la vista el programa de Ri­ Nietzsche recuerd;
chard wagner, quien había abierto su ensayo sobre la religión y el arte to inhumano que:
con estas palabras: "Cabría decir que allí donde la religión se torna artís­
hunde el suelo de
tica queda reservado al arte salvar el núcleo de la religión, captando en
principio de razón
su genuino valor de imágenes sensibles los símbolos míticos que la pri­
a este elemento iJ
mera quiere que sean creídos como verdaderos y contribuyendo así, por
hundirse el princi¡
medio de una exposición ideal de ellos, al conocimiento de la profunda
do de la naturalez¡;
verdad que llevan oculta en su seno".
Como es sabido, más tarde Nietzsche volvería con repugnancia la es­
palda al mundo de la ópera wagneriana; pero más interesante que las ra­ Pero Nietzsche r
zones personales, políticas y estéticas de tal apostasía es el móvil contemporáneo de
filosófico que se oculta tras la pregunta ¿cómo tendría que ser una música pour l'art. Así, en la
que ya no fuera de origen romántico (como la de Wagner), sino dionisia­ to de lo subjetivo ha
co? De origen romántico es la idea de una nueva mitología, y romántico periencia, radicaliza
es también el recurso a Dionisos como dios venidero. Nietzsche preten­ contemporáneo. Lo,
de distanciarse del uso romántico de estas ideas y proclama una versión descentrado trato co
manifiestamente más radical, que apunta más allá de Wagner. Pero ¿en venciones cotidiana�
qué se distingue lo dionisiaco de lo romántico? Sólo cuando el �

En el romanticismo, el recurso a Dionisos sólo tenía por objeto alum­ experiencias pragmá
brar aquella dimensión de libertad pública en que las promesas del cris­ y tiempo, se ve afee
tianismo habían de cumplirse en el más acá, para que el principio de la sume en el instante:
subjetividad, ahondado por la Reforma y la Ilustración, a la vez que con­ y del pensar tejidos
vertido por éstas en principio de dominación autoritaria, pudiera perder cotidiana, cuando SE

su carácter limitado. uno ha crecido, sólo

El Nietzsche maduro se da cuenta de que Wagner, en quien a su jui­ absolutamente sorp1
cio "se resume" la modernidad, compartía con los románticos la perspec- oculta ni manifiesta

continuación
mediato a los oríge­
te para el despertar
da hacia el dios ve­
Nietzsche y el grito
o en una exposición y
ctadores indiferentes,
me en actualidad pue-
na miseria del hombre
a el programa de Ri�
re la religión y el arte
religión se torna anís­
religión, captando en
los míticos que la pri­
t-Ontribuyendo así, por
miento de la profunda
con repugnancia la es­
interesante que las ra­
apostasía es el móvil
ría que ser una música
wagner). sino dionisia­
mitología. y romántico
ero. Nietzsche preten­
proclama una versión
�de Wagner. Pero ¿en
tenía por objeto alum­
las promes as del cris­
fl que el principio de la
ción, a la vez que con­
britaria, pudiera perder
gner, en quien a su jui­
románticos la perspec ·
1
7.1 Modernidad y posrnodernidad 231
tiva de una consumación y plenitud "aún pendientes" de la edad moder­
na. P recisamente Wagner lleva a Nietzsche al "desengaño acerca de todo
lo que a nosotros los modernos nos queda para entusiasmarnos", porque
él, un rematado decadente, "súbitamente... ha caído de rodillas ante la
cruz cristiana". Wagner permanece, pues, atenido a la conexión románti­
ca y no venera en Dionisos al semidiós que libera radicalmente de la mal­
dición de la identidad, que deja en suspenso el principio de individuación
y que hace valer lo polimorfo contra la unidad del Dios trascendente, y la
anomia contra toda clase de orden. En Apolo divinizaron los griegos la in­
dividuación, la atenencia del individuo a sus propios limites; pero la be­
lleza y mesura apolíneas no hacían sino ocultar el subsuelo de lo titánico
y bárbaro que rompía en el tono extático de las fiestas dionisiacas.
Nietzsche recuerda la referencia de Schopenhauer a aquel "elemen�
to inhumano que se apodera del hombre cuando súbitamente se le
hunde el suelo de las formas cognoscitivas de los fenómenos, y el
principio de razón suficiente... parece sufrir una excepción. Cuando
a este elemento inhumano añadimos el deleite del éxtasis que al
hundirse el principio de individuación surge del fondo más profun­
do de la naturaleza, vislumbramos la esencia de lo dionisiaco".
Pero Nietzsche no sólo fue discípulo de Schopenhauer, sino también
contemporáneo de Mallarmé y de los simbolistas, un defensor de /'art
pour l'art. Así, en la descripción de lo dionisiaco -como subida de pun­
to de lo subjetivo hasta el completo olvido de sí- penetra también la ex­
periencia, radicalizada una vez más frente al romanticismo, del arte
contemporáneo. Lo que Nietzsche llama jen ó m eno estético se revela en el
descentrado trato consigo misma de una subjetividad liberada de las con­
venciones cotidianas de la percepción y de la acción.
Sólo cuando el sujeto se pierde, cuando se mueve a la deriva de las
experiencias pragmáticas que hace en los esquemas habituales de espacio
y tiempo, se ve afectado por el choque de lo súbito y, perdido de sí, se
sume en el instante: sólo cuando se vienen abajo las categorías del hacer
y del pensar tejidos por el intelecto, cuando caen las normas de la vida
cotidiana, cuando se desmoronan las ilusiones de la normalidad en que
uno ha crecido, sólo entonces se abre el mundo de lo imprevisible, de lo
absolutamente sorprendente, el ámbito de la apariencia estética que no
oculta ni manifiesta, que no es fenómeno ni esencia, sino superficie.
232 DERECHO EN LA POSMODERNIDAD

Aquella purificación del fenómeno estético de toda adherencia teórica y minación nihilista d
moral, que el romanticismo había iniciado, Nietzsche la ahonda aún más. resultado y expresió
En la experiencia estética, la realidad dionisiaca queda blindada me­ Como la volunta
diante "un abismo de olvido" contra el mundo del conocimiento teórico principio dionisiaco,
y de la acción moral, contra la cotidianidad. El arte sólo abre el acceso a actualidad como noc
lo dionisiaco al precio del éxtasis, al precio de una dolorosa desdiferen­ venimiento del dios
ciación, de la pérdida de los límites individuales, de la fusión de la natu­ el pueblo como huid•
raleza amorfa, tanto dentro del individuo como fuera. fine el instante del n
En el Origen de la tragedia, tras el arte se oculta la vida. El mundo apa­ Nietzsche debe
rece como un tejido hecho de simulaciones e interpretaciones a las que sarrolla de la mode1
no subyace ninguna intención ni ningún texto. La potencia creadora de que se sitúa a sí mis
sentido constituye, juntamente con una sensibilidad que se deja afectar cierta sugestividad, ¡
de las maneras más variadas posibles, el núcleo estético de la voluntad de mados de las experi,
poder. autor introniza el gw
nacimiento allende 1
Tal voluntad es al tiempo una voluntad de apariencia, de simplifica� estos criterios del ju
ción, de máscara, de superficie; y el arte puede considerarse la genui� uso, Nietzsche no p
na actividad metafísica del hombre, porque la vida misma descansa estéticas a un mund
en la apariencia, el engaño, la óntica y la necesidad de perspectiva y valorativa, aguzada 1

de error. da reconocida como

procedimentales (es
ción argumentativa),
No puede haber fenómenos ónticas ni morales, al menos no en el ticulado con el cono
sentido en que Nietzsche habla de fenómenos estéticos. A la demostra­ Lo estético come
ción de tal cosa sirven los conocidos proyectos de una teoría pragmatis� tificado y convertidc
ta del conocimiento y de una historia natural de la moral, que reducen la Nietzsche lleva a efe
distinción entre "verdadero" y "falso", "bueno" y "malo" a preferencias en el dilema de una
por lo útil para la vida y por lo superior. Según este análisis, tras las pre� autorreferencial. Mir
tensiones de validez en apariencia universales se ocultan las pretensiones filósofo teutón confü
subjetivas de poder inherentes a las estimaciones valorativas. Ello no tar la ciencia al tem
quiere decir que en estas pretensiones de poder se haga valer la voluntad Pero tampoco en su
de autoafirmación estratégica de sujetos individuales. ejercer una crítica id
La teoría de una voluntad de poder que se cumple en todo acontecer tos. A la postre, Niet
ofrece el marco en que Nietzsche explica cómo surgen las ficciones de
un mundo del ente y de lo bueno, así como la apariencia de identidad
Por un lado, se SU!
de los sujetos cognoscentes y que actúan moralmente, cómo la metafísi­
ción artística del n
ca, la ciencia y el ideal ascético llegan a dominar y, finalmente, cómo la
actitud antim etafí�
razón centrada en el sujeto debe todo este inventario a una fatal inversión
masoquista acontecida en lo más intimo de la voluntad de poder. La do-
 7.1 Modernidad y posmodern1dad 233

adherencia teórica y minación nihilista de la razón centrada en el sujeto es concebida como

�e la ahonda aún más. resultado y expresión de una perversión de la voluntad de poder.
�queda blindada me­ Como la voluntad de poder no pervertida es la versión metafísica del
,conocimiento teórico principio dionisiaco, el filósofo alemán puede entender el nihilismo de la
sólo abre el acceso a actualidad como noche de la lejanía de los dioses, en que se anuncia el ad­
� dolorosa desdiferen­ venimiento del dios ausente. Su "aparte" y "más allá" es interpretado por
e la fusión de la natu­ el pueblo como huida ante la realidad, y el afamado pensador germano de­
�>ra. fine el instante del retorno del anticristo como "angelus del mediodía".
a vida. El mundo apa­ Nietzsche debe el concepto que en términos de teoría del poder de­
pretaciones a las que sarrolla de la modernidad, a una crítica desenmascaradora de la razón,
potencia creadora de que se sitúa a sí misma fuera del horizonte de la razón. Esta crítica posee
�d que se deja afectar cierta sugestividad, porque, al menos implícitamente, apela a criterios to­
ético de la voluntad de mados de las experiencias básicas de la modernidad estética, pues dicho
autor introniza el gusto, "el sí y el no del paladar", como órgano de un co­
nocimiento allende lo verdadero y lo falso, allende el bien y el mal. Pero

�cía, de simplifica­ estos criterios del juicio estético, de los que pese a todo sigue haciendo

bnsiderarse la genui­ uso, Nietzsche no puede legitimarlos porque transporta las experiencias

da misma descansa estéticas a un mundo arcaico, porque la capacidad crítica de estimación

�ad de perspectiva y valorativa, aguzada en el trato y comercio con el arte moderno, no que­
da reconocida como un momento de la razón, que, al menos en términos
procedimentales (es decir, en virtud del procedimiento de fundamenta­
ción argumentativa), pudiera todavía ser puesto en relación y quedar ar­
es, al menos no en el ticulado con el conocimiento objetivo y la capacidad de juicio moral.
éticos. A la demostra­ Lo estético como puerta de salida a lo dionisiaco queda más bien mis­
una teoría pragmatis­ tificado y convertido en lo otro de la razón. Así, los desvelamientos que
moral, que reducen la Nietzsche lleva a efecto en términos de teoría del poder se ven atrapados
"malo" a preferencias en el dilema de una crítica a la razón, que al convertirse en total se torna
e análisis, tras las pre­ autorreferencial. Mirando retrospectivamente el Origen de la tragedia. el
cultan las pretensiones filósofo teutón confiesa la juvenil ingenuidad de su tentativa de "trasplan­
�s v alorativas. Ello no tar la ciencia al terreno del arte, ver la ciencia bajo la óptica del artista".
haga valer la voluntad Pero tampoco en su edad madura parece tener muy claro qué significa
les. ejercer una crítica ideológica que acaba atacando sus propios fundamen­
nple en todo acontecer tos. A la postre, Nietzsche oscila entre dos estrategias:
�urgen las ficciones de
pariencia de identidad
Por un lado, se sugiere a sí mismo la posibilidad de una considera­
ente, cómo la metafísi­
ción artística del mundo, practicada con medios científicos pero en
y, finalmente, cómo la
actitud antimetafísica, antir romántica, pesimista y escéptica. Una
io a una fatal inversión
continúa
untad de poder. La do-
234 DERECHO EN LA POSMODERNIDAD

Sin embargo, le
continuación
to como a la positi
dir la legitimación e
ciencia histórica de esta guisa, al estar al servicio de la filosofía de la
es tecnológico , pen
voluntad de poder, puede escapar a la ilusión de la fe en la verdad;
obtenido por discw
pero entonces habría que empezar presuponiendo la validez de esta
heterogeneidad de
filosofía. De ahí que, por otro lado, Nietzsche tenga que afirmar la
en el disentimiento
posibilidad de una crítica de la metafísica, que ponga al descubierto
las raíces de ésta, pero sin considerarse a sí misma filosofía. El des­
tac�do pensador declara a Dionisos filósofo y a sí mismo último dis­ El saber posmode
cípulo e iniciado de este dios filosofante. también hace má�
talece nuestra C af

Por ambas vías ha sido proseguida la crítica de Nietzsche a la moder­

nidad. El científico escéptico que con métodos antropológicos, psicológi­ El saber posmc

cos e históricos trata de desenmascarar la perversión de la voluntad de expertos, sino en le

poder, la rebelión de las fuerzas reactivas y el surgimiento de la razón
centrada en el sujeto tiene sus continuadores en Bataille, Lacan y Fou­ El saber científico
cault; el crítico de la metafísica que, como iniciado, reclama para sí un de hace 40 a ñ os 1:
saber especial y que persigue el nacimiento de la filosofía del sujeto has­ yan en el lenguajE
ta sus raíces en el pensamiento presocrático, tiene sus sucesores en Hei­ dos principales fu
degger y Derrida. Ahora veamos los conceptos de otro autor que ha cimientos. El sabe
reflexionado respecto al concepto de lo posmoderno. en sí mismo su pr

7.1.3 Jean-Francois Lyotard8

El saber científi
cedencia, en comp
Este autor considera que la condición posmoderna es el estado de la cul­
simplificar llamarer
tura después de las transformaciones que han afectado las reglas del jue­
ción, entendida. dE
go de la ciencia, de la literatura y de las artes a partir del siglo x1x. Esto
proceso por el cual t
es la crisis de los relatos.
una norma; o come
to de condiciones �
Simplificando al máximo, se tiene por posmoderna la incredulidad
La legitimación
respecto a los metarrelatos. Nos encontramos en una dispersa nube
del discurso científi
de elementos lingüísticos; además, no formamos combinaciones lin­
venidas para que u
güísticas necesariamente estables, y las propiedades de las que for­
tenido en cuenta pe
mamos no son necesariamente comunicables.

9 Lyotard reconoce 1
8 Reflexiones contenidas en la obra de jean-Francois Lyotard, La condición posmoderna. trad excestvo identifica!
Mariano Antolín Rato, Red Editorial Iberoamericana, México, 1990. menes de frases di

continuación
de la filosofía de la
la fe en la verdad:
lo la validez de esta
nga que afirmar la
bnga al descubierto
tna filosofía. El des­
, mismo último dis-
Nietzsche a la moder­
�opológicos, psicológi­
ión de la voluntad de
rgimiento de la razón
�ataille, Lacan y Fou­
�o, reclam a para sí un
ilosofia del sujeto has­
sus su cesores en Hei­
de otro autor que ha
no.
es el estado de la cui­
tado las reglas del jue­
artir del siglo x1x. Esto
erna la incredulidad
n una dispersa nube
s combinaciones lin­
� ades de las que for-
, La condición posmoderna. trad
co. 1990.
7.1 Modernidad y posmodern1dad 235
Sin embargo, la condición posmoderna es extraña tanto al desencan­
to como a la positividad ciega de la desligitimación. ¿Dónde puede resi­
dir la legitimación después de los metarrelatos? El criterio de operatividad
es tecnológico, pero no pertinente para juzgar lo verdadero y lo justo. ¿Es
obtenido por discusión el consenso, como piensa Habermas? Violenta la
heterogeneidad de los juegos del lenguaje, y la invención siempre se hace
en el disentimiento.
El saber posmoderno no sólo es el instrumento de los poderes, sino
también hace más útil nuestra sensibilidad ante las diferencias y for­
talece nuestra capacidad para soportar lo inconmensurable.
El saber posmoderno encuentra su razón no en la homología de los
expertos, sino en la paralogía de los inventores.
El saber científico es una clase de discurso. Se puede decir que des­
de hace 40 años las ciencias y las técnicas llamadas de punta se apo­
yan en el lenguaje. El saber se encuentra o se encontrará afectado en
dos principales funciones: la investigación y la transmisión de cono­
cimientos. El saber es y será producido para ser vendido: deja de ser
en sí mismo su propio fin y pierde su "valor de uso".
El saber científico no es todo el saber, pues siempre ha estado en ex­
cedencia, en competencia, en conflicto con otro tipo de saber, que para
simplificar llamaremos narrativo9 El problema se presenta en la legitima­
ción, entendida, de acuerdo con la doctrina jurídica alemana. como el
proceso por el cual un legislador está autorizado a promulgar una ley como
una norma; o como enunciado científico. que debe presentar un conjun­
to de condiciones para ser aceptado como científico.
La legitimación es el proceso por el cual un "legislador" que se ocupa
del discurso científico está autorizado a prescribir las convenciones con­
venidas para que un enunciado forme parte de ese discurso y pueda ser
tenido en cuenta por la comunidad científica. Hay un hermanamiento en-
9 Lyotard reconoce la exageración de la importancia que diera al género narrativo. F\csulta
excesivo identificar el conocimiento con el relato. Postula que debemos distinguir los regí­
menes de frases diferentes y los géneros de discursos distintos.
236 DERECHO EN LA POSMODERNIDAD

tre el tipo de lenguaje llamado ciencia y ese otro denominado ética y po� de reglas pragmátic
litica: uno y otro proceden de una misma perspectiva o , si se prefiere, de es su incidencia sot
una misma "elección", llamada Occidente. pragmática narrativ.
Cuando Wittgenstein, retomando desde cero el estudio del lenguaje, dente que es la cue�
centra su atención en los efectos del discurso, nombra los diferentes ti� Para acreditar q
pos de enunciados que localiza y enumera algunos de los juegos del len� debe observar una 1

guaje: ca de tipo judicial: e:

to de convicción, er
a) La primera es que sus reglas no tienen su legitimación en ellas rente no pu ede pror
mismas, sino que forman parte de un contrato explícito o no en­ inconsistentes. Todc
tre los jugadores. que la verdad de un
b) La segunda es que a falta de reglas no hay juego. No se puede cor
e) La tercera es que todo enunciado debe ser considerado una "juga­ tir de lo científico, r

da'' hecha en el juego. mos en u nos y otr

posmodernidad cor
De aquí se derivan dos principios: mente narrativo. El
gitimación, sino qu
a) El primero es que hablar es combatir, en el sentido de jugar, y que transmisión. El cien
los actos del lenguaje se derivan de una agonística general. narrativos y constar
b) El segundo es que el lazo social está hecho de "jugadas" del len­ ración y a la prueba
guaje.

Con la ciencia me
El saber no es la ciencia, sobre todo en su forma contemporánea; y
problemas de la le
esta última. lejos de ocultar el problema de su legitimidad , no puede de­
¿cómo probar la
jar de plantearlo en toda su amplitud, que no es menos sociopolítica que
condicion es de lo
epistemológica. El conocimiento sería el conjunto de enunciados que de­
notan o describen objetos y susceptibles de ser declarados verdaderos o
falsos. El saber hace a cada uno capaz de emitir "buenos" enunciados de­
notativos, prescriptivos y valorativos. Existe una afinidad del saber con la Se abandona la
costumbre. Los primeros filósofos han llamado opinión al modo de legiti­ autoridad trascende
mación de los enunciados, consistente en que sean conformes con los ro (es decir, las regL
criterios pertinentes admitidos en el medio constituido por los interlocu­ go y que sólo puec
tores del "sabiente". mismo científico; a1
En la formulación del saber tradicional hay una preeminencia de la ten buenas, como n

forma narrativa. El relato es la forma por excelencia de ese saber, en va­ La disposición g
rios sentidos: en primer lugar, esos relatos populares cuentan lo que se un discurso en un d
puede llamar formaciones positivas o negativas; en segundo, la forma na­ restablecimiento de
rrativa admite una pluralidad de juegos del lenguaje y la tercera como la deja de ser un lapsc
transmisión de los relatos. Lo que se transmite con los relatos es el grupo Occidente para apo1
 7.1 Modernidad y posrnodernidad 237

ominado ética y po­ de reglas pragmáticas que constituye el lazo social. Un cuarto elemento
o, si se prefiere, de es su incidencia sobre el tiempo. Hay una inconmensurabilidad entre la
pragmática narrativa popular y ese juego del lenguaje conocido en Occi­
studio del lenguaje, dente que es la cuestión de la legitimidad.
ra los diferentes ti­ Para acreditar que nuestra demostración sobre algo es verdadera se
e los juegos del len- debe observar una doble regla. La primera es dialéctica o incluso retóri­
ca de tipo judicial: es referente lo que puede ser materia a probar, elemen­
to de convicción, en el debate; la segunda es metafísica: el mismo refe­
gitimación en ellas rente no puede proporcionar una pluralidad de pruebas contradictorias o
o explícito o no en- inconsistentes. Todo consenso no es indicio de verdad, pero se supone
que la verdad de un enunciado no puede dejar de suscitar el consenso.
go. No se puede considerar la existencia ni el valor de lo narrativo a par­
siderado una "juga- tir de lo científico, ni viceversa: los criterios pertinentes no son los mis­
mos en unos y otros. Lamentarse de "la pérdida del sentido" en la
posmodernidad consiste en dolerse porque el saber ya no es principal­
mente narrativo. El saber narrativo no valora la cuestión de su propia le­
gitimación, sino que se acredita a sí mismo por la pragmática de su
tido de jugar, y que transmisión. El científico se interroga sobre la validez de los enunciados
ística general. narrativos y constata que éstos nunca se hallan sometidos a la argumen­
e "jugadas" del len- tación y a la prueba.

Con la ciencia moderna aparecen dos nuevos componentes en los

a contemporánea; y
problemas de la legitimación, primero, para responder a la pregunta
idad, no puede de­
¿cómo probar la prueba? o, más generalmente, ¿quién decide las
os sociopolítica que
condiciones de lo verdadero?
enunciados que de­
arados verdaderos o
nos" enunciados de­
·dad del saber con la Se abandona la búsqueda metafísica de una prueba primera o de una
ón al modo de legiti- autoridad trascendente y se reconoce que las condiciones de lo verdade­
conformes con los ro (es decir, las reglas del juego de la ciencia) son inmanentes a ese jue­
do por los interlocu- go y que sólo pueden ser establecidas en el seno de un debate en sí
mismo científico; además, no existe otra prueba de que las reglas resul­
preeminencia de la ten buenas, como no sea el consenso de los expertos.
de ese saber, en va­ La disposición general de la modernidad a definir las condiciones de
s cuentan lo que se un discurso en un discurso acerca de esas condiciones se combina con el
gundo , la forma na­ restablecimiento de la dignidad de las culturas narrativas. La narrativa
y la tercera como la deja de ser un lapso de la legitimación y el saber de los relatos retorna a
s relatos es el grupo Occidente para aportar una solución a la legitimación de las nuevas auto-
238 DERECHO EN LA POSMODERNIDAD

ridades. En la nueva actitud científica, el héroe es el pueblo, el signo de se establece entre

la legitimidad su consenso y su modo de normativación la deliberación. za, pero tampoco
El gran relato ha perdido su credibilidad. Se puede ver en esa deca­ que el de saber irr
dencia de los relatos un efecto del auge de técnicas y tecnologías a partir jorar las actuacion1
de la Segunda Guerra Mundial, que ha puesto el acento en los medios de La administrac
la acción más que en sus fines. La nostalgia del relato perdido ha desapa­ argumentación en
recido por sí misma para la mayoría de la gente, lo cual no implica que destinatarios del r
estén entregados a la barbarie; lo que se lo impide es saber que la legiti­ juegos de lenguajE
mación no puede provenir de otra parte que de su práctica lingüística y la performatividad
de su interacción comunicacional. tada/ informacion1
relato de legitimac
jetivo.
El uso de los lenguajes no es indiscriminado, sino que éstos se hallan
sometidos a una condición que se puede llamar pragmática, la de
formular sus propias reglas y pedir al destinatario que las acepte. Al Lo que se adquie
satisfacer esta condición, se define una axiomática, la cual compren­ mentar el poder.
de la definición de símbolos que serán empleados en el lenguaje pro­ curso del poder �
puesto. Deberá existir un metalenguaje determinante si un lenguaje a primera vista p
satisface las condiciones formales de una axiomática: este metalen­ ción entre la fuer
guaje es el de la lógica. Se debe reconocer que existen limitaciones entre lo que es fL
internas a los formalismos.

En cuanto a la
El principio de un metalenguaje universal es remplazado por el de la dades de que un or
pluralidad de sistemas formales y axiomáticos capaces de argumentar ne de ser ejecutad1
enunciados denotativos, sistemas que están descritos en un metalengua­ La "realidad" 2
je universal, pero no consistente. Se sigue una dirección completamente ción científica y lo:
distinta en lo que concierne a la administración de la prueba en la inves­ orden jurídico, étic
tigación, la cual es, en principio, una parte de la argumentación destina­ de la "realidad" y,
da a hacer aceptar un nuevo enunciado como el testimonio o la prueba razón. Recíprocam
en el caso de la retórica judicial. poner del saber ciE
Así adquiere fe

El problema surge en lo referente a qué debe probar la prueba. En lí­ buena performativ

neas anteriores dijimos que administrar una prueba es hacer constatar redicto. Legitima lé

un hecho. Pero ¿qué es una constatación? Si los sentidos confunden por aquellos. De e

y están limitados en alcances, en poder discriminador. ción pasan ahora �

la operacionabilida
ciencia y de la técr
Los juegos del lenguaje científico se convierten en juegos ricos, en los parece entonces in
que el más rico tiene más oportunidades de tener razón. Una ecuación dios de probar y p1
 7.1 Modernidad y posmodernidad 239

el pueblo, el signo de se establece entre riqueza, eficiencia y verdad. No hay técnica sin rique­
ación la deliberación. za, pero tampoco riqueza sin técnica. El deseo de enriquecimiento más
uede ver en esa deca­ que el de saber impone en principio a las técnicas el imperativo de me­
� y tecnologías a partir jorar las actuaciones y realizar los productos.
ento en los medios de La administración de la prueba, que en principio es una parte de la
ato perdido ha desapa­ argumentación en sí misma destinada a obtener el asentimiento de los
lo cual no implica que destinatarios del mensaje científico, pasa así bajo el control de otros
�es saber que la legiti­ juegos de lenguaje, en los cuales lo que se ventila no es la verdad, sino
iu práctica lingüística y la performatividad, es decir, la mejor relación input!output (energía gas­
tada/ informaciones o modificaciones obtenidas). Así, se abandona el
relato de legitimación idealista o humanista para justificar el nuevo ob­

p que éstos se hallan jetivo.

ar p ragmática, la de
io que las acepte. Al Lo que se adquiere se hace no para saber la verdad, sino para incre­
ca, la cual compren­ mentar el poder. La cuestión es saber en qué puede consistir el dis­
sen el lenguaje pro- curso del poder y si es capaz de constituir una legitimación. Lo que
lnante si un lenguaje a primera vista parece impedirlo es la distinción hecha por la tradi­
hática: este metalen­ ción entre la fuerza y el derecho, entre la fuerza y la sabiduría, o sea,
existen limitaciones entre lo que es fuerte, lo que es justo y lo que es verdadero.

En cuanto a la relación entre justicia y performatividad: las oportuni­

�mplazado por el de la dades de que un orden sea considerado justo aumentarán con las que tie­
lapaces de argumentar ne de ser ejecutado y éstas con la performatividad del "prescriptor".
itos en un metalengua­ La "realidad" al ser, al proporcionar las pruebas para la argumenta­
ección completamente ción científica y los resultados para las prescripciones y las promesas de
e la prueba en la inves­ orden jurídico, ético y político, se apodera de unos y otras al apoderarse
rgumentación destina- de la "realidad" y, por tanto, las oportunidades de que sea justa y tenga
estimonio o la prueba razón. Recíprocamente, se refuerzan más las técnicas que se pueden dis­
poner del saber científico y de la autoridad decisoria.
Así adquiere forma la legitimación por el poder, el cual no sólo es la

)bar la prueba. En lí­ buena performatividad, sino también la buena verificación y el buen ve­

ba es hacer constatar redicto. Legitima la ciencia y el derecho por medio de su eficacia y ésta

sentidos confunden por aquellos. De este modo, el incremento del poder y su autolegitima­

nador. ción pasan ahora por la producción, la memorización, la accesabilidad y

la operacionabilidad de las informaciones, mientras que la relación de la
ciencia y de la técnica se invierten. La complejidad de argumentaciones
en juegos ricos, en los parece entonces interesante, sobre todo porque obliga a sofisticar los me­
r razón. Una ecuación dios de probar y porque la performatividad se beneficia de ello.
240 DERECHO EN LA POSMODERNIDAD

El derecho no r
El determinismo es la hipótesis sobre la que reposa la legitimación me­
éste hace al sistem
diante la performatividad, la cual se define por una relación input!output.
favorecidos no det
La expansión de la ciencia no se hace por medio del positivismo de la efi­
pues al ser conocic
ciencia, sino que es lo contrario: trabajar con la prueba es trabajar con la
mejorar sus actuac
argumentación, buscar la "paradoja" y legitimarla con nuevas reglas del
contraindicación e
juego de razonamiento. Lo que ya no tiene vigencia no es preguntarse lo
junto.
que es verdadero y lo que es falso. La pregunta ¿de qué sirve tu argumen­
to o tu prueba? forma parte de la pragmática del saber científico, que ase­
gura la metamorfosis del destinatario del argumento y de la prueba en Cuanto más fuer1
cuestión y es destinador de un nuevo argumento y de una nueva prueba consenso mínimc
y, por tanto, de la renovación de los discursos y de las generaciones cien­ bre las que existL
tíficas. Todo se reduce a la pregunta ¿de qué sirve tu "de qué sirve"? rrorista, entendi1
eliminación o po1
juego de lenguaj€
La ciencia posmoderna hace la teoría de su propia evolución como
o dará su asentin
discontinua, catastrófica, no rectificable y paradójica. Cambia el sen­
amenaza con ser
tido de la palabra saber y dice cómo puede tener lugar ese cambio;
voluntad, lo cual
produce no lo conocido, sino lo desconocido, y se sugiere un modelo
rrollo de la imagi
de legitimación denominado paralogía, que reagrupa a la sistemática
abierta, la localidad y el antimétodo.

El reconocimie
plica la renuncia al
El recurso de los grandes relatos está excluido, pues sólo valen como
las jugadas debe s1
medio para el verdadero fin, el que legitima el sistema, el poder. El acen­
orienta a m últiples
to debe situarse de ahora en adelante en la disensión. El consenso es un
tiempo. El contrate
horizonte, aunque nunca se adquiere; pero sorprende que siempre al­
gran flexibilidad, d
guien desordene el orden de la "razón". Es preciso suponer un poder que
ciones que lo acor
desestabiliza la capacidad para explicar y que se manifiesta por la pro­
Con ello surge la fi
mulgación de nuevas normas de inteligencia o de juegos de lenguaje
cuanto tales y la dE
científico que circunscribe un nuevo ámbito de aplicación.
sus efectos, el prir
Las ventajas del criterio de performatividad son las siguientes:
de aquéllas, la bús,
• Excluye la adhesión a un discurso metafísico.
• Requiere el abandono de las fábulas.
7.1.4 Gianni Vatti
• Exige mentes claras y voluntades frías.
• Hace asumir a los "jugadores" la responsabilidad no sólo de los
Sólo en relación o
enunciados, sino también de las reglas a que los somete para ha­
con la problemátic
cerlos aceptables.
• Saca a plena luz las funciones pragmáticas del saber, pues éstas pa­
10 Reflexiones cont1
recen colocarse según un criterio de eficiencia. tlca en la cultura.
• Contribuye a elevar todos los juegos del lenguaje.
 7.1 Modernidad y posrnodern 1dad 241

�a la legitimación me­ El derecho no proviene del sufrim�ento, sino de que el tratamiento de

relación inputloutput. éste hace al sistema más preformativo. Las nece9idades de los más des­

positivismo de la efi- favorecidos no deben servir en principio como reguladoras del sistema,

f>ba es trabajar con la pues al ser conocida la manera de satisfacerlas, su satisfacción no puede

on nuevas reglas del mejorar sus actuaciones, sino solamente dificultar sus gastos. La única

no es preguntarse lo contraindicación es que la no satisfacción puede desestabilizar el con­

�ué sirve tu argumen­ junto.

er científico, que ase­

o y de la prueba en
de una nueva prueba
as generaciones cien-
"de qué sirve"?
ia evolución como
ica. Cambia el sen­
lugar ese cambio;
sugiere un modelo
pa a la sistemática
Cuanto más fuerte es una "jugada", más cómodo resulta negarle el
consenso mínimo justamente porque cambia las reglas del juego so­
bre las que existía consenso. Se da entonces un comportamiento te­
rrorista, entendiendo como terror la eficiencia obtenida por la
eliminación o por la amenaza de eliminación de un "compañero" del
juego de lenguaje al que jugaba con él. Este "compañero" se callará
o dará su asentimiento no porque sea rechazado, sino porque se le
amenaza con ser privado de jugar. Así, los decididores imponen su
voluntad, lo cual es uno de los principales obstáculos para el desa­
rro11o de la imaginación de los sabedores.

El reconocimiento del heteromorfismo de los juegos del lenguaje im­

:mes sólo valen como plica la renuncia al terror, mientras que el consenso que haya en torno a
na, el poder. El acen­ las jugadas debe ser local y sujeto a una eventual rescisión y con ello se
m. El consenso es un orienta a múltiples meta-argumentaciones finitas, limitadas en el espacio­

nde que siempre al­ tiempo. El contrato temporal es favorecido por el sistema a causa de su

uponer un poder que gran flexibilidad, de su menor costo y de la efervescencia de las motiva­

nanifiesta por la pro­ ciones que lo acompañan, contribuyendo así a una mejor operatividad.

P. juegos de lenguaje Con ello surge la finalidad de conocimiento de los juegos de lenguaje en

cación. cuanto tales y la decisión de asumir la responsabilidad de sus reglas y de

las siguientes: sus efectos, el principal de los cuales es el que da valor a la adopción
de aquéllas, la búsqueda de la paralogía.

7 .1.4 Gianni Vattimo1 o

ilida d no sólo de los

Sólo en relación con la problemática nietzscheana del eterno retorno y
los somete para ha-
con la problemática heideggeriana del rebasamiento de la metafísica ad-

saber, pues éstas pa­

10 f'eflexiones contenidas en Gianni Vattimo, El fin de la modernidad. Nihilismo y hermenéu­
a.
tica en la cultura posmoderna. trad Alberto L. Bixio, Gedisa. México. 1986.
�aje.
242 DERECHO EN LA POSMODERNIDAD

quieren, en verdad, rigor y dignidad filosófica las dispersas y no siempre Con la "destrucc
coherentes teorizaciones del periodo posmoderno. cepción no metafísi(
modelo positivo del
y del modelo de la r
Desde el punto de vista de Nietzsche y Heidegger, la modernidad se
na de la verdad es p
puede caracterizar como un fenómeno dominado por la idea de la his­
debe reconocerse el
toria del pensamiento, entendida como una progresiva iluminación,
ción de la transmisi
de modo que las evoluciones, teóricas y prácticas de la historia occi­
La modernidad t
dental se presentan y se legitiman como renacimientos o retornos.
te en un valor, más ,
se refieren. La mode
Nietzsche y Heidegger se encuentran en la situación de tener que to­ clave es la fe en el �
mar críticamente distancia respecto al pensamiento occidental en cuan­ cularización extremé
to pensam1ento del fundamento, pero, por otro lado, no pueden criticar plemente a afirmar
ese pensamiento en nombre de otro más verdadero. Por ello, son consi­ La diferencia en
derados los filósofos de la posmodernidad. El pos de posmoderno indica windung (dejar atrá�
una despedida de la modernidad. en términos filosófi1
Uno de los contenidos característicos de gran parte de la filosofía de posmodernidad filo
los siglos XIX y xx es precisamente la negación de estructuras estables del primera vez el probl
ser (Nietzsche y Heidegger conciben al ser como evento). La ontología no cia histórica que en
es otra cosa que interpretación de nuestra condición o situación, pues el verdadera novedad
ser no está fuera de su "evento", el cual sucede en el "historicizarse" suyo En Humano, der,
y nuestro. Sólo la modernidad, al desarrollar y elaborar en términos pu­ propia disolución dE
ramente terrenales y seculares la herencia judeocristiana, confiere di­ mas tendencias quE
mensión ontológica a la historia y da significado determinante a nuestra época de la superac
colocación en el curso de la historia. mediatamente por 1

te que desalienta t
impone como únicc
La modernidad se caracteriza por la idea de historia con sus corola­ con sólo pensar en
rios: el concepto de progreso y el concepto de superación. A su vez, cia y disolviendo el
la posmodernidad se caracteriza no sólo por su novedad respecto a diante una conclusi
lo moderno, sino también como disolución de la categoría de lo nue­
vo, como experiencia del "fin de la historia", en lugar de presentarse
Como afirma Vatt
como un estadio diferente de la historia.
más ampliam ente
presenta como el
Ahora en la sociedad de consumo, la renovación continua está exi­ fatalista, situación
gida fisiológicamente para asegurar la pura y simple supervivencia del da de lo po smode 1
sistema: la novedad nada tiene de "revolucionaria" ni de perturbadora, Habermas, o cuar
sino que es aquello que permite que las cosas marchen de la misma ciparnos, que, sin
manera. presenta una alte1
 7.1 Modernidad y posrnodern1dad 243

persas y no siempre Con la "destrucción de la ontología" se trata de dar cabida a una con­
cepción no metafísica de la verdad, que la interprete, no tanto a partir del
modelo positivo del saber científico sino a partir de la experiencia del arte

la modernidad se y del modelo de la retórica. Se puede decir que la experiencia posmoder­

or la idea de la his­ na de la verdad es probablemente una experiencia estética y retórica; así,

esiva iluminación, debe reconocerse el vínculo de la verdad con el monumento, la estipula­

de la historia occi­ ción de la transmisión histórica.

ntos o retornos. La modernidad es aquella época en la cual el ser moderno se convier­

te en un valor, más aún: en el valor fundamental al que los demás valores
se refieren. La modernidad se caracteriza por la secularización cuyo punto
ción de tener que ro­ clave es la fe en el progreso, catalogado más como un valor en sí, y la se­
occidental en cuan­ cularización extrema de la visión providencial de la historia equivale sim­
p, no pueden criticar plemente a afirmar lo nuevo como valor y como valor fundamental.
. Por ello, son consi­ La diferencia entre Werwindung (superación o rebasamiento) y Ueber­
P. posmoderno indica windung (dejar atrás) puede ayudarnos a definir el pos de lo posmoderno
en términos filosóficos. Por ello, se puede sostener legítimamente que la
arte de la filosofía de posmodernidad filosófica nace de la obra de Nietzsche, que expone por
ructuras estables del primera vez el problema del epigonismo, es decir, del exceso de concien­
nto). La ontología no cia histórica que encadena al hombre del siglo XIX y le impide producir
1 o situación, pues el verdadera novedad histórica que le dificulta tener un estilo específico.
"historicizarse" suyo En Humano, demasiado humano, Nietzsche presenta una verdadera y
orar en términos pu­ propia disolución de la modernidad mediante la radicalización de las mis­
ristiana, confiere di­ mas tendencias que las constituyen. Si la modernidad se define como la
terminante a nuestra época de la superación y de la novedad que envejece y es sustituida in­
mediatamente por una novedad más nueva, en un movimiento incesan­
te que desalienta toda creatividad al mismo tiempo que la exige y la
impone como única forma de vida, no se podrá salir de la modernidad
ria con sus corola­
con sólo pensar en superarla. Con la radicalización de la misma tenden­
peración. A su vez,
cia y disolviendo el valor de verdad se puede salir de la modernidad me­
oved a d respecto a
diante una conclusión nihilista.
ategoría de lo nue­
gar de presentarse
Como afirma Vattimo, probablemente una de las caracterizaciones
más ampliamente aceptadas de la posmodernidad es aquella que la
presenta como el fin de la historia. Esta caracterización es un tanto
6n continua está exi­ fatalista, situación que han acentuado las interpretaciones de izquier­
Dle supervivencia del da de lo posmoderno, ya sea cuando lo refutan polémicamente como
' ni de perturbadora, Habermas, o cuando se trata como una nueva oportunidad de eman­
archen de la misma ciparnos, que, sin tener nada que ver con los ideales humanistas, re­
presenta una alternativa positiva, como lo expone Lyotard.
244 DERECHO EN LA POSMODERNIDAD

Las dos posturas que en relación con este tema se contraponen de historia es una inver
manera diametral y, sin embargo, comparten la misma descripción de la cristiana primero y 1

posmodernidad y divergen sólo en cuanto a la evaluación del fenómeno cía de la tradición fil
describen el venir a menos de los grandes "metarrelatos" que legitiman a la historia, a sus le
la marcha histórica de la h umanidad por el camino de la legitimación y social. La reconstru<
el papel de guía que los intelectuales desempeñan en ella. Para Haber­ parece tener sólo co
mas, esto es tanto una calamidad como imponerse a una mentalidad física como una hist
conservadora, que renuncie al proyecto del iluminismo, identificado con seguir. Esta postura
el proyecto de modernidad: en cambio, para Lyotard (que sigue a Nietzs­ a metarrelatos.
che, Heidegger y Foucault) representa un paso adelante en la liberación
del subjetivismo y de los humanismos modernos. Pensar lo posmodE
no signific a, enton
En ambos casos, el "final de la historia" significa el final del historia­ do de proponerse,
lismo, esto es, de la comprensión de las vicisitudes humanas como si central la cuestión
estuvieran insertas en un curso unitario dotado de un sentido deter­ dernidad es la épo<
minado que, en la medida en que llega a ser reconocido, se descubre tras que la posmoc
como sentido de emancipación. modo de legitimac

Para Lyotard, esta pérdida es irremediable e indica el fracaso del pro­ La posmodernid,
yecto moderno: un fracaso con el que, se sobreentiende, no se pierde la historia y la tem
nada, pues los metarrelatos legitimantes siempre han sido la expresión mación historicista 1

de una violencia ideológica. La objeción de Habermas consiste en que el ria del tiempo históJ
fracaso de los proyectos emancipatorios de la modernidad no los invali­ legitimación por ref,
da en cuanto a su fundamento teórico; este autor se limita a señalar que, quedándonos en el r

sin un metarrelato fuerte que se sustraiga a la disolución y desmitifica­ quien asevera que lo
ción del historialismo, esta disolución y desmitificación dejará de tener tard, suponen sólo t

sentido y ni siquiera podrá ser pensada. posiciones extrema�

Para Habermas, la disolución de los metarrelatos tendrá significado la historia, como lo
sólo si uno de ellos se exceptúa, con lo cual en realidad llega a eliminar de relato. pero al ce
de la disolución de los metarrelatos el sentido catastrofista del final de la camente irrelevante
historia; la historia no puede acabarse sin que se acabe lo humano. A su ciología del conocirr
vez, para Lyotard, la disolución de los metarrelatos es completa, pero el
motivo por el que ésta se considera tal y "verdaderamente" tal ¿se sus­ Después de la críti
trae en realidad a la fuerza que antes se atribuía a los metarrelatos?, ¿qué expone su tesis, ce
significa afirmar que los metarrelatos han sido invalidados, sino volver a posmoderno, toda:
proponer un metarrelato?
Vattimo expone la idea de Rorty que afirma que puede valer la idea
de posmodernidad como fin de la historia: en el sentido de que la idea de

a se contraponen de
�ma descripción de la
uación del fenómeno
elatos" que legitiman
p de la legitimación y
en ella. Para Haber­
se a una mentalidad
smo, identificado con
r<! (que sigue a Nietzs­
P.lante en la liberación
el final del historia�
s humanas como si
e un sentido deter�
nacido, se descubre
�ica el fracaso del pro­
ntien de, no se pierde
han sido la expresión
nas consiste en que el
�ernidad no los invali­
e limita a señalar que,
olución y desmitifica­
ación dejará de tener
tos tendrá significado
�lidad llega a eliminar
strofista del final de la
cabe lo humano. A su
s es completa, pero el
Pramente" tal ¿se sus�
os metarrelatos?, ¿qué
la.lidados, sino volver a
ue puede valer la idea
rtido de que la idea de
1
7.1 Modernidad y posrnodern1dad 245
historia es una invención de la filosofía y especialmente de la metafísica ,
cristiana primero y después moderna, y de que la pérdida de importan­
cia de la tradición filosófica coincide con la pérdida de sentido de apelar
a la historia, a sus leyes y a sus indicaciones, por parte de la comunidad
social. La reconstrucción de la filosofía moderna que Vattimo propone
parece tener sólo como función hacerse cargo de un error, usar la meta­
física como una historia de eventos casuales, y no indicar ninguna vía a
seguir. Esta postura resulta problemática porque supone también apelar
a metarrelatos.
Pensar lo posmoderno como fin de la historia, como el final del fin,
no significa, entonces, darse cuenta de que la cuestión hubiera deja­
do de proponerse, sino situar en el primer plano de una atención
central la cuestión de la historia como raíz de legitimaciones. La mo­
dernidad es la época de la legitimación metafísico� historicista, mien­
tras que la posmodernidad es la puesta en cuestión explícita de este
modo de legitimación.
La posmodernidad es seguramente un modo diverso de experimentar
la historia y la temporalidad y, por tanto, entrar en crisis de la legiti­
mación historicista que se basa en una pacífica concepción lineal-unita­
ria del tiempo histórico. No podemos declarar invalidada toda forma de
legitimación por referencia a la historia, como quiere Lyotard, ni seguir
quedándonos en el metarrelato de la modernidad, como hace Habermas,
quien asevera que los eventos invalidantes, a los que hace referencia Lyo­
tard, suponen sólo un fracaso provisional del proyecto moderno. Ambas
posiciones extremas rehúsan tematizar seriamente la historia del fin de
la historia, como lo hace Lyotard, quien la considera un hecho no objeto
de relato, pero al cual debemos adecuarnos; o como un incidente teóri­
camente irrelevante que debe explicarse en términos de psicología o so­
ciología del conocimiento, como lo hace Habermas.
Después de la crítica a las posturas de Lyotard y Habermas, Vattimo
expone su tesis, consistente en que esas dificultades del concepto de
posmoderno, todas las cuales giran alrededor del hecho de que el fin
continúa
 246 DERECHO EN LA POSMODERNIDAD 7. 2 Reflexiones en torne

,------------------�

1 continuación
Las dificu ltades de

1
1
de la modernidad sea el fin de la historia como curso metafísicamen�
no se puede
metarrelatos y po
dejar

i te j u stificado y legitimante, sólo podrán tener alguna solución si se tema de una nuev
1
1 tematizan explícitamente los problemas que originan la invalidación (filosofía de la) his
[ de la legitimación de los grandes metarrelatos.

Así, Habermas,
En Nietzsche, el final del proceso de desmitificación no da lugar a de� anticipándose a su 1
sernbocar en ninguna posición de certeza o en las verdaderas estructu� cionalismo en la for
ras. sino a una actitud piadosa, lo cual el filósofo alemán denomina en to occidental. Pero ¿
varias ocasiones jilosojia de la mañana. Quien ha logrado tematizar acer­ lenguaje tiene un pé
tadamente sobre la posmodernidad es Heidegger, cuando en el Anden�
!'?.en asume dentro del pensamiento posmetafísico la función que era
propia de la fundamentación metafísica. Este autor trata de definir el pen­ 7.2 Reflexiones
samiento no fundacional: pensar es rememorar, retomar-aceptar-distor­ que debe p1
sionar
De acuerdo con Nietzsche, vivimos probablemente en una condición Utilizando como re
en la cuaL como decía Gorgias de los espectadores de la tragedia, resul­ analizaremos el tipc
ta más sabio dejarse engañar que querer ser de los que engañan; también dad, de esta forma e

el valor de no ser engañado (es decir, el valor de la verdad), se nos ha ter­ te de la ley", la prop
minado por develar como un "engaño", como un interés práctico ligado la posmodernidad ce
a determinadas situaciones de la existencia humana del pasado. La reme� recho, además de r

moración "piadosa" de Heidegger o la "fiesta de la memoria" nietzschea­ mos visualizar al de

na parecen ser el único motivo posible. Lo que nos libera para la pietas es
la disolución de la metafísica. Como dijera Nietzsche: una vez descubrí� 7 .2.1 La "muerte d
mos que todos los sistemas de valores son producciones demasiado hu­
Nietzsche no se pn
manas: por ende, ¿qué nos queda por hacer?, ¿liquidarlos como mentiras
comprueba la destru
y errores? No, entonces resultan más queridos, porque son todo lo que te�
del nihilismo europe(
nemos en el m undo, la única densidad, espesor y riqueza de nuestra ex�
la nada a la vez lo m
periencia, el único "ser".
derno se encuentra é
Nietzsche veía en la metafísica un intento de predominar y hacerse
lógica y ciencia ya nc
con la fuerza de las "regiones más fértiles" según fundamentos de legiti�
der inmenso, una luc
mación metafísicos (religiosos, ontológicos, de moral natural, etc); en
inmensas posibilidac
cambio, Heidegger propone una filosofía de la historia que escapa de la
¡Es necesario resucité
metafísica no sólo en cuanto a su modo de legitimarse, sino, sobre todo,
la de nuevo en lo sol
también en cuanto a que su propio contenido es el mismo fin y disolu­
ción de la metafísica, el cual indica también varias "normas" por seguir.
11
Henri Lefebvre, HE
México, 2001, pág
 7.2 Reflexiones en torno al tipo de derecho que debe prevalecer en la posrnodern1dad 24 7

,----- ------� -¡
continuación
Las dificultades del pensamiento de la posmodernidad muestran que
no se puede dejar vacante sin más el puesto antes ocupado por los
rso metafísicamen­ metarrelatos y por la filosofía de la historia. Se debe asumir como
una solución si se tema de una nueva y paradójica filosofía de la historia, el final de la
nan la invalidación (filosofía de la) historia.

Así, Habermas, Lyotard y Vattimo coinciden con Nietzsche, quien,

�ión no da lugar a de- anticipándose a su tiempo, supo ver las consecuencias del exceso de ra­
verdad eras estructu­ cionalismo en la forma de construcción de concepciones del p ensamien­
alemán denomina en to occidental. Pero ¿cómo se construyen las visiones? Definitivamente. el
grado tematizar acer­ lenguaje tiene un papel fundamental.
cuando en el Anden-
p la función que era
rata de d efinir el pen­ 7.2 Reflexiones en torno al tipo de derecho
�tomar-aceptar-distor- que debe prevalecer en la posmodernidad

P.nte en una condición Utilizando como referente teórico la filosofía de Friedrich Nietzsche,
de la tragedia, resul­ analizaremos el tipo de derecho que debe prevalecer en la posmoderni­
'ue engañan; también dad, de esta forma desarrollaremos temas como la metáfora de "la muer­
�erdad), se nos ha ter­ te de la ley", la propuesta de renovación de la concepción del derecho en
nterés p ráctico ligado la posmodernidad considerando al derecho como arte y la verdad en el de­
a del pasado. La reme­ recho, además de realizar las reflexiones finales acerca de cómo pode­
memoria" nietzschea­ mos visualizar al derecho.
ibera para la pietas es
he: una vez descubri­ 7.2.1 La "muerte de la ley"
�iones d emasiado hu­
Nietzsche no se presenta únicamente como un destructor. Este filósofo
darlos como mentiras
comprueba la destrucción de todos los valores al introducirse en el estudio
ue son todo lo que te­
del nihilismo europeo. Agotado, habiendo usado de la nada y precipitado en
iqueza d e nuestra ex-
la nada a la vez lo mejor y lo peor de sí mismo -lo divino- el hombre mo­
derno se encuentra ante esta nada. Religión, felicidad, fe, sabiduría, virtud,
predominar y hacerse
lógica y ciencia ya no tienen significación. El hombre moderno tiene un po­
undamentos de legiti­
der inmenso, una lucidez costosamente ganada. El hombre actual ignora las
oral natural, etc); en
inmensas posibilidades de su conciencia y se encuentra impotente y vacío.
oria que escapa de la
¡Es necesario resucitar la grandeza perdida, pero transformándola, creándo­
arse, sino, sobre todo,
la de nuevo en lo sobrehumano y no en lo divino!11
el mismo fin y disolu-
'·normas" por seguir.
11
Henri Lefebvre. Hegel. Marx. Nietzsche, !Oa ed, trad Mauro Armiño. Siglo XXI Editores,
México, 2001, pág 114.
 r

248 DERECHO EN LA POSMODERNIDAD 7.2 Reflexiones en torn1

Es momento de romper las barreras que ha fincado nuestro intelec­ afectivo, los racion
to, ya no más las decisiones decimonónicas de un supuesto objetivismo, un peligro de caer E

hay que reconocer la propia esencia del ser humano. Debemos matar a fico. Algo hay de ve
la ley para ser insolentes y destruir los fundamentos arcaicos sobre los tantas veces ha acc
que se tambalea, pero antes debemos ver qué tanto el lenguaje, como for­ verdadero hasta la
ma fundamental de creación y comunicación, ha influido en esa falta de ríos cuando en real
fe en la ley, esa ley que no es más que una palabra. La discrepanci
Como parte de la posmodernidad hemos dejado de creer en las ins­ conocimiento, ésta
tituciones olvidando que tenemos la capacidad de cambiarlas. Con la escapan a los límit
"muerte de la ley" se presenta el compromiso de asumir nuevas formas que la forma de ce
de considerar al derecho; lo que no podemos permitir es el estancamien­ con la visión de mL
to en figuras arcaicas que no aportan nuevas y mejores soluciones a los tirnos es la falta d(
problemas contemporáneos. del pensamiento qt
de compartir visior
nos puntos permití
7.2.2 Propuesta de renovación de la concepción del derecho
en la posmodernidad
7.2.3 Derecho cor
Nietzsche afirma la unidad del hombre con la naturaleza, el desarrollo de
la subjetividad libre, es decir, no sujeta a sociedad o religión, en el terreno Nietzsche señala e
de lo natural que es el verdadero hogar del hombre. La unificación llega nuestra filosofía so1
al punto de negar a la humanitas el carácter que distingue al hombre de to opuesto" es el "a

lo natural, o dicho de otro modo, a afirmar que "el hombre es completa­ esa capacidad crea
mente naturaleza en sus más altas y nobles fuerzas". La humanitas es, pues, Conforme al Di
"naturaleza" , un "tremendo rasgo del hombre" , el rasgo de la crueldad, sición y habilidad l
del "placer felino de la aniquilación" que "a los que manejamos el débil cuales, valiéndose
concepto de la moderna humanítas nos debe llenar de terror".12 presa el hombre lo
El derecho debe recuperar su sentido "vital" como motor que impul­ do.15 No debemos
se a conseguir una mejor vida para las personas que crean y creen en sus realidad supera las
instituciones, con el fin de lograrlo se debe dejar de desdeñar la natura­ intelecto y a la intu
leza del ser humano: impulsiva, cruel y vengativa, pero también amorosa mientos, no deben
y solidaria. La razón y la intuición deben ir de la mano, ya hemos vivido permitir que razón
los excesos a los que se puede llegar si se va a los extremos de estas op­ nosotros mismos y
ciones, debemos equilibrar las posturas y no negarnos la oportunidad de El lenguaje orig
hacer lo que sea necesario en aras de una mejor calidad de vida. tracción y un olvid
Coincidiendo con Villoro Toranzo cuando expresa que Dilthey hace
de la intuición algo irracional y de carácter exclusivamente emotivo y 13 Miguel Vil! oro Te
cho, 4a ed, Editor
14 Friedrich Nietzsc
12 Rafael Gu tiérrez Girardot, Nietzsche y la filología clásica. La poesía de Nietzsche, Paname­ 1998. pág 429.
ricana, Colombia, 2000, pág 103. 15 Diccwnario de la L

cado nuestro intelec­
upuesto objetivismo,
o. Debemos matar a
os arcaicos sobre los
el lenguaje, como for­
fluido en esa falta de
o de creer en las ins­
e cambiarlas. Con la
sumir nuevas formas
'tir es el estancamien­
jores s oluciones a los
del derecho
aleza, el desarrollo de
religión, en el terreno
e. La unificación llega
istingue al hombre de
hombre es completa­
La humanitas es, pues,
rasgo de la crueldad,
e manejamos el débil
r de terror". 12
mo motor que impul­
e crean y creen en sus
e desdeñar la natura­
ero también amorosa
ano, ya hemos vivido
extremos de estas op­
nos la oportunidad de
alidad de vida.
resa que Dilthey hace
sivamente emotivo y
poes(a de Nietzsche, Paname-
7.2 Reflexiones en torno al tipo de derecho que debe prevalecer en la posmodernidad 249
afectivo, los racionalistas que rechazan su existencia porque ven en ella
un peligro de caer en el subjetivismo y el fin de todo conocimiento cientí­
fico. Algo hay de verdad en ambas interpretaciones extremas pero, como
tantas veces ha acontecido en la historia de las ideas, se ha exagerado lo
verdadero hasta la negación de otros aspectos que se creían contradicto­
3
rios cuando en realidad son complementarios. 1
La discrepancia surge en la forma como establecemos el inicio del
conocimiento, ésta se centra en cuestiones de carácter gnoseológico que
escapan a los límites que nos presenta este trabajo. Queremos apuntar
que la forma de conocimiento que se pretenda seguir será coincidente
con la visión de mundo que cada quien tenga, lo que no podemos permi­
tirnos es la falta de honestidad intelectual que dificulta la comprensión
del pensamiento que se nos expone y no permite la crítica sana en aras
de compartir visiones que, aunque divergentes, pueden coincidir en algu­
nos puntos permitiendo una mejor organización sociaL
7.2.3 Derecho como arte
Nietzsche señala en su aforismo 788: "Nuestra religión, nuestra moral y
nuestra filosofía son formas de la decadencia del hombre. El "movimien­
to opuesto" es el "arte".14 De acuerdo con lo anterior debemos recuperar
esa capacidad creativa del derecho como arte.
Conforme al Diccionario de la Lengua Española el arte es virtud, dispo­
sición y habilidad para hacer alguna cosa. Acto o facultad mediante los
cuales, valiéndose de la materia, de la imagen o del sonido, imita o ex­
presa el hombre lo material o lo inmaterial, y crea copiando o fantasean­
do.15 No debemos temer a la imaginación, la mayoría de las veces la
realidad supera las abstracciones que de ella hacemos, hay que retar al
intelecto y a la intuición, no temer a las corazonadas ni a nuestros senti­
mientos, no debemos limitar las pasiones con ayuda de la razón, sino
permitir que razón y pasión convivan y así, seremos menos severos con
nosotros mismos y con los demás.
El lenguaje originario -en general, el lenguaje hablado- es una abs­
tracción y un olvido. Esto hace que las relaciones entre arte y filosofía,
13 Miguel Villoro Toranzo, Lecciones de filosofía del derecho. El proceso de la razón y el dere­
cho, 4a ed, Editorial Porrúa, México, 1999, pág 27.
14 Friedrich Nietzsche, La voluntad de poderio, trad Aníbal Froufe, Biblioteca Edaf. España,
1998, pág 429.
15 Diccionario de la Lengua Española, edición en CD-ROM, 21a ed, Espasa-Calpe, Madrid, 2000.
250 DERECHO EN LA POSMODERNIDAD 7. 2 Reflexiones en torne

entre mito y ciencia, se vuelvan menos nítidas. No es necesario estable­

cer barreras entre las conexiones de las ciencias, las artes, la filosofía y lo
místico, si eso lejos de favorecer un desarrollo vital nos encierra en un
cuarto lleno de culpas y temores que nosotros mismos hemos formado,
¿qué caso ti ene?, ¿qué tipo de seres humanos queremos ser? y ¿qué tipo
de relaciones y sociedades queremos formar?

¡;;josofía y ciencia se presentarían así como abstracciones que se han tv

1 d�limit do en el ámbito del lenguaje mítico-retórico; pero el lengua­

a
(Horr

je (mítico-científico) es por esencia retórico, y por tanto, analógico,

metafórico, mitológico, en una palabra, estético (artístico). El intelec­
to, como medio para conservar al individuo, desarrolla sus fuerzas
principales en la ficción.

El problema del lenguaje y la interpretación lleva implícita la frase:

"'Todo lo profundo ama la máscara". Hay una hermenéutica infinita cuyo
vehículo es el lenguaje. El conocimiento es i nterpretación no explicación.
¿Cómo puede le
Si todo es i nterpretación, no perdamos la oportunidad de ofrecer inter­
la contemplación d'
pretaciones audaces que cuestionen los paradigmas.
del egoísmo? Nos e
los opuestos, no se
de una sublimaci ón
De establecer dogmas, el primero sería duda, pero con ese afán de
El fundamento e
destrucción, de ánimo de no dejar ni una piedra en pie, con la fina­
simple superstición
lidad de ver si efectivamente las estructuras que sometemos a refle­
zás algún juego de
xión se derrumban, si no lo hacen debemos seguir construyendo
ralización audaz de
sobre las bases sólidas de esos edificios, si lo hicieran, debemos
personales, muy h u
aprender por qué y no pretender imponer la base de arena que se de-
l rriba ante los primeros vientos.
La filosofía es el lE
mismo es este len
El derecho, como creación humana, no debe detenerse ante actitudes nión es u n escon1
anacrónicas de fe en la "leyes" que ya no rinden fruto, revisemos las es­ responder a la na1
tructuras, resaltemos las virtudes del buen uso del lenguaje, el exquisito lo necesario y de
estilo literari o que se permite en el derecho. Los tecnicismos y los disfra­ toma su fuerza de
ces metodológicos no siempre dan resultado, atrevámonos a destruir, crear
y conservar.
El derecho como arte debe responder a lo que Nietzsche postulaba y 16
Ideas tomadas dé
que podemos resumir de la manera siguiente: trad Carlos Vergar
 7.2 Reflexiones en torno al tipo de derecho que debe prevalecer en la posrnodernidad 251

es necesario estable­ Ser humano

artes, la filosofía y lo (Irracional)
al nos encierra en un
mos he mos formado,
P.mos ser? y ¿qué tipo
l
Sujeto artísticamente creador

Por medio de

.; . '
cciones que se han Mito y arte W � r., CienCia
(Hombre intuitivo) , (Hombre racional)
ico; pero el lengua­
or tanto, analógico,
Metáforas
�rtístico). El intelec­
Autoengaños
sarrolla sus fuerzas

eva implícita la frase:

l
Desea dominar la vida
(Voluntad de poder)
enéutica infinita cuyo
ración no explicación.
¿Cómo puede lo racional nacer de lo irracional, la l ógic a de lo ilógico.
idad de ofrecer inter­
la contemplación desinteresada de la contemplación áv i d a el aitruisrno ,
s.
del egoísmo? Nos enfrentamos aquí con el problema del nacimiento de
los opuestos, no se trata de un antagonismo u oposición sino más bien
de una sublimación.
ero con ese afán de
El fundamento de la metafísica y de toda la filosofía dogmática es una
en pie, con la fina­
simple superstición popular que se remonta a épocas inmemorables, q'Ji­
sometemos a refle­
zás algún juego de palabras, una seducción de la gramática o una gene­
egu ir construyendo
ralización audaz de datos que son de hecho mucho más limitados, muy
hicieran, debemos
personales, muy humanos, demasiado humanos. 1 6
de arena que se de-

La filosofía es el lenguaje de esta mentira necesaria: el hombre en sí

mismo es este lenguaje. Toda filosofía oculta otra filosofía, toda opi­
etenerse ante actitudes nión es un escondrijo, toda palabra una máscara. El derecho debe
ruto, revisemos las es­ responder a la naturaleza del ser humano, ayudar a desenmascarar
! lenguaje, el exquisito lo necesario y dejar encubierto lo evidente, mucho de lo místico
cnicismos y los disfra­ toma su fuerza de lo oculto y lo incomprensible.
monos a destruir, crear

Nietzsche postulaba y 16
Ideas tomadas dC:; la obra de Friedrich Nietzsche, Humano, demaswilo humuuo. 1 'la cd.
trad Carlos Vergara. Edaf, Madrid, 2000.
252 DERECHO tl'1 LA POSMODERNIDAD

Si quisiérz1mos extrapolar el pens¿:¡rnienro nietzscheano al derecho La "naturalizaci

Lcnclrízm�us que el devenir es la forma corT\O se ha manifestado el dere­ conocen los "cuatrc
cho a tr,wé:s ele! tiempo. sin origen ni finalidades trascendentales. sólo
curno un;1 forma funcional y pragmática que ha sustentado la estructura l. El ser huma
ck orgzmiz,lción y convivencia de :as sociedades. El ser humano interpre­ pleto
ta. de este modo. si vemos las dos caras de la misma moneda apolíneo­ 2. Se atribuve
¡]JcJnisiaco. tenemos por un lado lo apolíneo representado por la ley. el ) Tiene una fa
Esta do v las instituciones. y lo dionisiaco por la interpretación y argumen­ naturalez él .
taci(Jn que de!Jen servir de contrapeso a las excesivas funciones que se 4. Establece co
puedt·n atribuir los que ejercen el poder si no se revisa el contenido de sidera etem
ias creaciones artificiales que permiten su permanencia
Dt• esta manera. siguiendo una "filosofía de la sospecha" no debemos Comprender qL
tenwr a supen isar la forma en que se elaboran las estructuras. corno son pectiva. es decir. el
L1s políticas jurídicas. la relación con la sociología y la economía. etc. la gía de los horizor
dt•strucción de véllores inservibles no debe preocuparnos y a que recorda­ confrontación de le
remos la forma en que los creamos y los podemos sustituir. paga todo pro y toe
1 o que hen1os expuesto puede representarse de la manera siguiente Adcmzts hay qu
todo contra. lél inju:
Uert::�ct--10
condici onaclél por!;
Dever!!r
co que es imposiblE
pero la sabiduría fe
\11du trarlst:gura -���_)�-�

t ir :��:rprc:�tc1 y dlltO!I-IterplCtd) la locurél

..
:J y [)ro:1:SI() En opinión de RE
arte práctico. una
a un sou dros de ese utensilio, q
to de verdad ni el
conocimiento. ni

Dentro del dere

ca de pensar sobre
retórica, o sea del a
punto d e partida el
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Gerrealogía todo eso a diestra lé
( Hrstor :ce• ,J.

1 ' Luis Recaséns Sic

Trar iS!J1Utclr::or: c:if" todos los vc1lores
((J l()()(J p,lg ''il
 7.2 Reflexiones en torno al tipo de derecho que debe prevalecer en la posmodernidad 253

zscheano al derecho La "naturalización" del ser humano se hace posible ante todo si se re­
manifestado el dere­ conocen los "cuatro errores":
trascendentales, sólo
tentado la estructura 1 . Et ser humano es incapaz de verse a sí mismo de un modo com­
ser humano interpre­ pleto.
a moneda apolíneo­ 2. Se atribuye cualidades extraordinarias.
sentado por la ley, el 3. Tiene una falsa localización jerárquica respecto del animal y de la
pretación y argumen­ naturaleza.
ivas funciones que se 4. Establece continuamente y al azar tablas de valores a las que con­
evis a el contenido de sidera eternas e incondicionadas.
ncia.
specha" no debemos Comprender qué es, en un juicio de valor, lo perteneciente a la pers­
estructuras, como son pectiva, es decir, el desplazamiento, la deformación y la aparente teleolo­
y la economía, etc, la gía de los horizontes; entender cuál es la dosis de estupidez en la
arnos ya que recorda­ confrontación de los valores opuestos y la pérdida intelectual con que se
sustituir. paga todo pro y todo contra.
e la manera siguiente: Además hay que comprender la necesaria injusticia de todo pro y de
todo contra, la injusticia como algo inseparable de la vida, la vida misma
condicionada por la perspectiva y por la injusticia. En cada caso, lo úni­
co que es imposible es la racionalidad. Hay, es verdad, un poco de razón;
pero la sabiduría forma parte de todas las cosas justamente por amor a
la locura.

En opinión de Recaséns Siches: "El Derecho como realidad es un

arte práctico, una técnica, una forma de control social. Por lo tanto,
de ese utensilio, que el Derecho es, no se puede predicar ni el atribu­
to de verdad ni el de falsedad, porque el Derecho no es un ensayo de
conocimiento, ni vulgar ni científico". 17

racional
Dentro del derecho como arte tenemos que lo importante es la técni­
ca de pensar sobre los problemas, la cual se desenvolvió en el seno de la
retórica, o sea del arte de la persuasión. La retórica dialéctica toma como
punto de partida el sentido común, el cual va intuyendo el camino en el
campo de las verosimilitudes, y se guía por la prudencia humana. Por
todo eso adiestra la imaginación, enseña a considerar las circunstancias

17 Luis Recaséns Siches, Introducción al estudio del derecho. 13a ed, Editorial Porrúa, Méxi­
co. 2000, pág 251.
 7. 2 Reflexiones en torne
254 DERECHO EN lA POSMODERNIDAD

desde muy diversos aspectos y trabaja ponderando la respectiva fuerza

de convicción de cada uno de los varios puntos de vista que encuentra y
ensaya. Se trata del arte de los debates y de las deliberaciones, para ave­ problema d e la v1

riguar cuál, entre varias opiniones diferentes, tiene un mayor peso de que la ver d ad es, 1
convencimiento.18 objetivos que se a

El pensamiento sobre problemas se origina en la consideración de en particular.

los problemas c oncretos, sin dejarse influir por una doctrina total precon­
cebida. El espíritu del pensamiento sobre problemas radica en la pe­
netrante visión de que el jurista inevitablemente se encuentra con Taruffo cita cor

cuestiones abiertas, esto es, no resueltas previamente ni siquiera de un llevado hasta el extr

modo implícito. Es decir, esta actitud se encuentra con la correcta visión lógicas de la doctri1

de que los problemas humanos no pueden encontrar solución dentro de rrealistas. es decir,

la cárcel de un sistema dogmático. Por eso, uno se siente urgido, una y correlación con la n

otra vez, de evadirse de esa c árcel sistemática. 1 9 cho empírico algun<

de tendencia idealis
conocimiento objeti
7.2.4 La verdad en el derecho
criterios de objetivi<
cisiones individuale
Uno de los problemas que se presenta en el derecho al momento de su
toda posibilidad de
aplicación es la concepción que se tiene de l a verdad, la cuestión es cómo
del proceso.
lograr la imparcialidad ante lo relativo o incluso imposible del conoci­
La concepción r
miento de los hechos tal y como sucedieron. Llega el momento en que
punto de vista del a
los hechos se reducen a interpretaciones y el juzgador se encuentra per­
to teórico. Esa conc
dido en un laberinto de palabras. A manera de ejemplo citaremos la obra
va que no carece d1
de Michele Taruffo. La prueba de los hechos, para reflexionar cómo, en el
como el de "deterrr
caso de Italia, los procesalistas tratan de resolver el problema de la ver­
cosa que expresionE
dad en la solución de controversias.20
nómenos de conocí
La determinació
La idea de que la función de la prueba consiste en establecer la ver­ tro del propio lengu<
dad de los hechos está difundida en todas las culturas jurídicas. El existencia queda ne<
problema es que el jurista ya no consigue establecer qué es la verdad cia, el mecanismo d
de los hechos en el proceso y para qué sirven las pruebas. sin afrontar to reenvío desde un
elecciones filosóficas y epistemológicas de orden más general. El significad os. En estt
continúa una parte del discur:
pero obviamente nc
Está claro que n

18
Ibídem. pág 260. es sostenible, pero t
19 Ibídem. pág 26 1. rrespondencia que �
20 Apartado desarrollado conforme a lo expuesto en Michele Taruffo, La prueba de los he­
chos. trad Jordi Ferrer Beltrán, Trotta, Madrid. 2002, págs 25. 26, 33, 34, 51 a 53 y 59.
ki. Así pues, existe

� la respectiva fuerza
vista que encuentra y
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doctri na total precon­
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�en más general. El
continúa
Taruffo. La prueba de los he-
25. 26, 33, 34. 51 a 53 y 59.
7.2 Reflexiones en torno al tipo de derecho que debe prevalecer en la posmodernidad 255
continuación
problema de la verdad de los hechos es eludido en la medida en
que la verdad es, de una forma u otra, excluida del conjunto de los
objetivos que se atribuyen al proceso en general y al proceso civil
en particular.
Taruffo cita como ejemplo la corriente Critica! legal studies, que ha
llevado hasta el extremo del análisis crítico de las implicaciones metodo­
lógicas de la doctrina tradicional, esa corriente parte de premisas anti­
rrealistas, es decir, de la asunción de que el lenguaje no tiene ninguna
correlación con la realidad y que no existe conocimiento objetivo de he­
cho empírico alguno. A partir de aquí, se obtiene un subjetivismo radical
de tendencia idealista, según el cual, precisamente, no se puede hablar de
conocimiento objetivo y racional de la realidad; en consecuencia, no hay
criterios de objetividad en el razonamiento jurídico sino únicamente de­
cisiones individuales y valorativas. Así, resulta evidente la exclusión de
toda posibilidad de determinación aceptable de los hechos en el ámbito
del proceso.
La concepción retórica del proceso racionaliza y lleva al extremo el
punto de vista del abogado dándole lo que puede parecer un fundamen­
to teórico. Esa concepción ha elaborado además una estrategia defensi­
va que no carece de interés, según la cual los conceptos "no retóricos"
como el de "determinación" o de "verdad de los hechos" no serían otra
cosa que expresiones dirigidas a disfrazar el hecho de que no existen fe­
nómenos de conocimiento sino sólo de persuasión.
La determinación del significado puede producirse únicamente den­
tro del propio lenguaje, sin referencia alguna a la realidad empírica (cuya
existencia queda necesariamente en duda) y desencadena, en consecuen­
cia, el mecanismo de la semiosis ilimitada, es decir, del continuo e infini­
to reenvío desde un dato lingüístico a otro en un intercambio continuo de
significados. En este sentido, la "pretensión de verdad" no es más que
una parte del discurso, un elemento del mensaje enviado por el narrador,
pero obviamente no dice nada acerca de la veracidad de la narración.
Está claro que no toda la teoría de la verdad como correspondencia
es sostenible, pero hay al menos una concepción de la verdad como co­
rrespondencia que parece aceptable: la concepción "semántica" de Tars�
ki. Así pues, existe la posibilidad teórica de evitar la escisión total entre
256 DERECHO EN LA POSMODERNIDAD 7.2 Reflexiones en torno

el lenguaje y la realidad empírica y de hablar sensatamente de una ver­ aproximación a me<

dad como correspondencia, es decir, de una verdad que no se reduce de favor de la hipótesis
forma exclusiva a la coherencia interna del discurso o del sistema de con­ Este tipo de discurse
ceptos que éste utiliza. De esa forma, se podrá discutir y delimitar el al­ minación de los hec
cance del concepto de correspondencia, pero sigue siendo posible evitar La asunción de l
considerar como un discurso sin sentido a todo aquel que aspire a "ha­ determinación de lo
blar racionalmente de la realidad" en términos de verdad de las asercio­ te, permite que en E

nes sobre hechos. de verdad (relativa)

La teoría semántica de la verdad como correspondencia sirve para caer en los frecuent
definir el concepto de verdad, mientras que las otras concepciones ofre­ "verdadero" a cuale
cen distintos criterios posibles para determinar la verdad, útiles en fun­ que se considera, p(
ción del contexto en que se plantee el problema de la verdad. dadero" a wdo aqu'
En el ámbito de cualquier versión relativista de la verdad, para la que siempre por otras ra
dado un sistema de referencia existen grados o medidas de conocimien­ El grado de cred
to, po.rece inevitable que estos grados se sitúen a lo largo de una escala o tífico o argumentos
una dimensión en la que puedan ser ordenados, distinguidos y compara­ está influenciado po
dos. En un extremo está el desconocimiento y el extremo opuesto puede ambiente, los desee
ser representado por la verdad absoluta; lo que permanece inalterable es conscientes, los prej
que esta última es sólo un punto de referencia teórico, un valor tenden­ titudes propias de n

cia! que no puede ser concretamente realizado, pero que, sin embargo, Desde la perspe(
sirve para determinar y para orientar los valores "relativos" concretos. Un plantea en términos
grado de conocimiento es un "grado" en la medida que se sitúa en algún disponen las partes
punto intermedio entre el desconocimiento y el conocimiento de la ver­ o no considerar con
dad absoluta de algo; se determina en positivo en función de la distancia principales del caso,
respecto del extremo del desconocimiento y en negativo en función de la criterios racionales,
distancia respecto del extremo de la verdad absoluta.21 empírica de esos he

(-) (+) El verdadero probl,

Desconocimiento -- •--· -- ·--· -- ·-- ·-- . __ . ...... Verdad hechos en el proce
da en abstracto, sir

? oc _____ , oc----- oc ____ , � puede y debe ser E

damento de la deci
cómo debe ser apl

Puede haber distintos grados de aproximación al estado teórico de

correspondencia absoluta, partiendo de un grado O y aumentando la
22
Ibídem, págs 180 y
21
Ibídem, págs 1 79 y 180. 23 Ibídem, pag 525.

[atamente de una ver­
que no se reduce de
o del sistema de con­
�utir y delimitar el al­
siendo posible evitar
que! que aspire a "ha­
verdad de las asercio-
�pondencia sirve para
as concepciones ofre­
verdad , útiles en fun-
� la verdad.
la verda d , para la que
�dictas de conocimien­
� largo de una escala o
stinguidos y compara­
txtremo opuesto puede
manece inalterable es
orico, un valor tenden­
ero que, sin embargo,
�lativos" concretos. Un
� que se sitúa en algún
�nacimiento de la ver­
función de la distancia
�ativo en función de la
�ta.21
(+)
� •- . � Verdad
-- ;'�
n al estado teórico de
o O y aumentando la
7.2 Reflexiones en torno al tipo de derecho que debe prevalecer en la posrnodernidad 257
aproximación a medida que aumentan los elementos de conocimiento a
favor de la hipótesis de que la descripción se corresponde con la realidad.
Este tipo de discurso adquiere un valor especial si está referido a la deter­
minación de los hechos en el proceso22
La asunción de la verdad absoluta, como correspondencia total de la
determinación de los hechos con la realidad, en la función del valor lími­
te, permite que en el ámbito del proceso se pueda hablar sensatamente
de verdad (relativa) de los hechos como aproximación a la realidad, sin
caer en los frecuentes círculos viciosos en los que se acaba por llamar
"verdadero" a cualquier resultado que se obtenga del modelo procesal
que se considera, por otras razones, preferible; o bien se llama "no ver­
dadero" a todo aquello que es el resultado de sistemas procesales que,
siempre por otras razones, son rechazados.
El grado de credibilidad no depende nada más del fundamento cien­
tífico o argumentos que respaldan una afirmación, sino que de hecho
está influenciado por diversos factores no científicos, como son el medio
ambiente, los deseos, simpatías, antipatías, tanto conscientes como in­
conscientes, los prejuicios de nuestra formación cultural, y las ideas y ac­
titudes propias de nuestra posición filosófica y religiosa.
Desde la perspectiva de Taruffo, la relación entre prueba y verdad se
plantea en términos bastante claros: la prueba es el instrumento del que
disponen las partes y el juez para determinar en el proceso si se pueden
o no considerar como verdaderos los enunciados relativos a los hechos
principales del caso, bajo la premisa de que en el proceso es posible, con
criterios racionales, obtener una aproximación adecuada a la realidad
empírica de esos hechos.23
El verdadero problema no es si se debe o no buscar la verdad de los
hechos en el proceso y tampoco si la verdad puede o no ser alcanza­
da en abstracto, sino comprender cuál es la verdad de los hechos que
puede y debe ser establecida por el juez para que constituya el fun­
damento de la decisión. Ésta es una opción funcional de la forma en
cómo debe ser aplicado el derecho.
22
Ibídem, págs 180 y 181.
23 Ibídem, pág525.
 7.2 Reflexiones en torne
258 DERECHO EN LA POSMODERNIDAD
1

1 meras organizacion
7.2.5 Reflexiones finales
1
petencia una multi�
Debemos recon
El sentido de las múltiples y continuas críticas de Nietzsche a la cultura
occidental no es el de una búsqueda- de la verdad más originaria -la de 1 si no nos funcionar
organización como
la vida-, sino el de un simple ejercicio de desmontaje de cualquier tipo
1 nos quedem os en e
de totalizaciones sin intención alguna de sustituirlas por otras más verda­
deras y originarias. 1 !ante y qué es lo qw
de ese nombre.
Como objetivo de la crítica de Nietzsche está cualquier sacralización
1 Las sociedades
de un éthos en el que se plasmen códigos de comportamiento personal o
formas de organización política que tiendan a configurarse y a imponer­ 1 sencia de una diver
proyectos diferente:
se como verdadera esencia de la naturaleza humana o como verdadera
totalización de los intereses sociales. Si algo distingue a la figura del nihi­
1 ser exclusivo o dom
soberanía estatal en
lista activo es su permanencia en el descreimiento sin más, o sea, en que 1 cierto grado de rela
no sustituye el deber ser de la verdad o de la ética con nuevas verdades
tablecer dire ctamen
o nuevos valores, sino que ese deber ser es sustituido por la negativa a
sino la de realizar
seguir hablando de verdades y valores, a seguir introduciendo la perspec­
una oportunidad val
tiva de la verdad y del valor. 24
de opiniones.
El superhombre no sería sino el hombre que se ha liberado ya de
La asimilación e
creer en los metarrelatos de salvación montados en los conceptos de ver­ simplemente una pr
dad y de valor como absolutos, y que, por tanto, puede ver en la ciencia cir, un "com promisc
o en la moral meras instancias pragmáticas en las que actúa una concu­ ordenador que pued
rrencia de intereses y de derechos. propia, de arriba hac
Nietzsche sugiere un tipo de organización política en la que el víncu­ límite y es cuando r
lo de subordinación o de pertenencia de los individuos al sistema sería la mente del ser hur
un mero contrato libremente firmado, y no la subordinación basada en La filosofía del d1
una jerarquía verdadera y justificada por una visión filosófico-teológica de por la preocupación
la historia y la sociedad. Cuando Nietzsche afirma que lo propio del su­ hombre, aún más, la
perhombre es la liberación de todas las ataduras de la metafísica y de la No hay un solo
moral tradicionales, esto significa: ante un dogma, una ley, una consigna por naturaleza "retól
política o una norma moral cualquiera, el individuo ya no ve en todo eso mano. La conclusiór
más que el poder contingente e interesado de quien lo afirma. Ya no ve "transmutación de te
en ellos la encarnación de una verdad o de un destino que le llevará a una fica revelar ante sí m
perfección originaria liberándole de su alineación. Por tanto, el super­
hombre es, en efecto, el hombre liberado, pero en cuanto que ya no cree
esos metarrelatos de salvación, sino que ve en el mundo y en la sociedad 25 Ibídem, pág 22.
26 Gustavo Zagrebels�
pág 13.
24
27 Ibídem. pág 14.
Friedrich Nietzsche, Sabiduría para pasado mañana: Selección de fragmentos póstumos. 28
Arthur Kaufmann,
(1869-1889), trad J.L. López y López de Lizarga y Sascha Pablo Koch, Tecnos, Madrid,
Borda, Themis, Col<
2000, págs 20 y 21.

ietzsche a la cultura
ás originaria -la de
aje de cualquier tipo
por otras más verda-
alquier sacralización
rtamiento personal o
gurarse y a imponer­
a o como verdadera
e a la figura del nihi­
in más, o sea, en que
con nuevas verdades
ido por la negativa a
aduciendo la perspec-
se ha liberado ya de
los conc eptos de ver­
uede ver en la ciencia
que actúa una concu-
ica en la que el víncu­
iduos al sistema sería
ordinación basada en
filosófico-teológica de
que lo propio del su­
e la metafísica y de la
, una ley, una consigna
o ya no ve en todo eso
·en lo afirma. Ya no ve
ino que le llevará a una
n. Por tanto, el super-
cuanto que ya no cree
undo y en la sociedad
cción de fragmentos póstumos.
Pablo Koch. Tecnos. Madrid.
7.2 Reflexiones en torno al tipo de derecho que debe prevalecer en la posrnodernidad 259
meras organizaciones pragmáticas en las que luchan y se hacen la com­
petencia una multiplicidad de intereses y de derechos.25
Debemos recordar para qué crearon otros lo que ahora utilizamos y
si no nos- funciona no temer a cambiarlo ni a construir nuevas formas de
organización como lo hicieron en otras épocas nuestros antepasados, no
nos quedemos en el "todo es vano" , veamos qué es útil para seguir ade­
lante y qué es lo que nos hace falta para alcanzar una vida que sea digna
de ese nombre.
Las sociedades pluralistas actuales -aquéllas marcadas por la pre­
sencia de una diversidad de grupos sociales con intereses, ideologías y
proyectos diferentes, pero sin que ninguno tenga fuerza suficiente para
ser exclusivo o dominante y, por tanto, establecer la base material de la
soberanía estatal en el sentido del pasado- dotadas en su conjunto de un
cierto grado de relativismo, asignan a la Constitución no la tarea de es­
tablecer directamente un proyecto predeterminado de vida en común,
sino la de realizar las condiciones de posibilidad de la misma.26 Es
una oportunidad valiosa que sólo la brinda la pluralidad y la divergencia
de opiniones.
La asimilación del pluralismo en una Constitución democrática es
simplemente una propuesta de soluciones y coexistencia posibles, es de­
cir, un "compromiso de las posibilidades" y no un proyecto rígidamente
ordenador que pueda asumirse como un a priori de la política con fuerza
propia, de arriba hacia abajo.27 Las abstracciones siempre encuentran un
límite y es cuando regresan al punto de partida que no es otro más que
la mente del ser humano.
La filosofía del derecho de la posmodernidad debe estar determinada
por la preocupación por el derecho, esto significa la preocupación por el
hombre, aún más, la preocupación por la vida en todas sus formas. 28
No hay un solo hombre que no interprete, ya que el ser humano es
por naturaleza "retórico". Vivir e interpretar son idénticos para el ser hu­
mano. La conclusión natural de la genealogía nietzscheana reside en la
"transmutación de todos los valores". Transmutar todos los valores signi­
fica revelar ante sí misma la fuerza interpretativa de la vida, o sea, desen-
25 22.
Ibídem, pág
26 Gustavo Zagrebelsky, El derecho dúctil, 5a ed, trad Marina Gascón. Trotta. España, 2003,
pág 13.
27 Ibídem. pág 14.
8
2 Arthur Kaufmann. La filosofía del derecho en la posmodernidad. 2a ed, trad Luis Villar
Borda. Themis, Colombia, 1 991, pág XII.
260 DERECHO EN LA POSMODERNIDAD 7 2 Reflexrones er1 torno

trañJr la. naturaleza última del ser humano. su naturaleza hermenéutici1.

p0r0 volver i1 colocar!;-¡ en un nuevo horizonte ele libertad.
El mismo espíritu libre es el que pregunta: ¿se pueden invertir tocios
san la logramos co
los valores?: ¿si el bien fuer;-¡ el mal7 Dentro ele esta parábola. el nuevo
. ma de pensar. pen
"filosofar histórico . y. por ende. la genealogía entendida como filosofía
naturaleza. ésta sit
ele la sospecha llegan a su consecuencia. extrema y más importante en la
esencia, ésta no es
medida que anuncian justamente la "muerte ele Dios" y. por consiguien­
tra existencia. que
te. del fundamento último ele tocio valor que quiera proponerse en térmi­
dionisiaco, y que s
nos i1bsolutos. "1

Lo importante es no dejar ele reflexionar. ele sospechar ele lo ya ciado.

y sobre tocio. desde la ciocencii1 enseñar a los alumnos a ser insolentes. Ya lo dijo el Zaré
hay que s0ber respetar a las instituciones siempre y cuando éstas se ganen queda ahí la invitaci
ese respeto. El derecho como profesión del jurista es una de las labores
más nobles. precisamente ahí es donde debe prevalecer más que nunca ¡Una!
la libertad de opinión y las discusiones profundas. la difusión ele los pen­ ¡Oh hombre' ¡Pn
samientos no debe cesar. la relación mística con el derecho se engalana ¡Dos'
con la literatura que permite la belleza creativa de ia expresión ¿Qué dice la prol
Concluimos el presente trabajo con una invitación siempre sospeche ¡Tres[
�o dude en dudar. Como seres humanos cuya vida desde el inicio rompe "Yo dormía. yo e
el silencio. lo que menos podemos permitirnos es permanecer callados. ¡Cuatro'
Someto las reflexiones aquí planteadas a la critica y a la discusión. en nin­ de un profundo �
gún momento se pretendió establecer verdades absolutas. simplemente ¡Cinco'
es un experimento en el cual se conjugaron la filosofía de Nietzsche y la El mundo es pro
visión del derecho hasta la posmoderniciad para someter con el método ¡Seis!
gene0lógico !0 concepción jurídica actual. Y más profundo
¡Siete'
Profundo es su d
Una reflexión final: El ser humano al nacer cuenta con tres senti­
¡Ocho'
mientos: amor, miedo e ira, al mezclarse entre sí originan un cúmu­
El placer es más
lo de sentimientos derivados. Así como el ser humano desarrolla
¡Nueve'
estas sensaciones tenemos que, plasmándolas en el ámbito jurídico,
El dolor dice ¡Pa
el amor es el derecho familiar, el miedo es la teoría de las obligacio­
¡Diez!
nes y la ira es el derecho penal. No podemos negar los rasgos dioni­
Mas todo placer 1
siacos en nuestras propias creaciones, la pulcritud con que se expre-
¡Once'
cnntinuu
¡quiere profunda,
¡Doce1

"'
Vé.nc Cario Sin. Scnwitlm y j¡fmojiu. C:olccuon 1 lachctlc LJnrversrdad. F\uenos ;\rrt·s.
'° Friedrich Nietzsche
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 7.2 Reflexiones en torno al tipo de derecho que debe prevalecer en la posmodern1dad 261

invertir todos san la !<?gramos con la parte apolínea que prevalece en nuestra for­
parábola. el nuevo ma de pensar, pero por más que nos esmeremos en negar nuestra
como filosofía naturaleza, ésta siempre emergerá y nos recordará que si existe la
i m p o rt ante en la esencia, ésta no es más que la "música" que marca el ritmo de nues­
y, por consiguien­ tra existencia, que mezcla de manera equilibrada lo apolíneo y Jo
rse en térmi- dionisiaco, y que sobre todo es arte.

de lo ya dado,
s a ser insolentes,
éstas se ganen queda ahí la invitación a asumir el riesgo del pensar peligroso: !O
una de las labores
más que nunca
r ¡Una!
difusión de los pen-
derecho se engalana
expresión.
: siempre sospeche.
_"""L'"' el inicio
rompe
cer callados.
con tres sentí­
originan un cúmu­
humano desarrolla
el ámbito jurídico,
a de las obligado­
los rasgos dioni­
con que se expre-
continúa
Ya lo dijo el Zaratustra de Nietzsche en La segunda canción del baile.
¡Oh hombre! ¡Presta atención!
¡Dos!
¿Qué dice la profunda medianoche?
¡Tres!
"Yo dormía, yo dormía,
¡Cuatro!
de un profundo soñar me he despertado:
¡Cinco!
El mundo es profundo.
¡Seis!
Y más profundo de lo que el día ha pensado.
¡Siete!
Profundo es su dolor.
¡Ocho!
El placer es más profundo aún que el sufrimiento:
¡Nueve!
El dolor dice: ¡Pasa!
¡Diez!
Mas todo placer quiere eternidad,
¡Once!
¡quiere profunda, profunda eternidad!"
¡Doce!

Universidad. Buenos Aires. 3° Friedrich Nietzsche. Asf habló Zaratustra, trad Andrés Sánchez Pascual. l'ciíciom;o, ;\Ira
ya, España, 2000. págs 31 2 y 313.
262 DERECHO EN LA POSMODERNIDAD

Autoeva/uación

1. Elabore un concepto personal de posmodernidad y modernidad.

2. Haga un cuadro de distinción entre el pensamiento de Habermas, de

Lyotard y de Vattimo en torno a la posmodernidad.

to a la postura de los
3. Manifieste su conformidad o inconformidad respec
autores tratados.
---

--

4. Explique por qué es importante estudiar la posmodernidad en el curso

de filosofía del derecho.

prevalecer en la posmoder-
S. En su opinión, ¿qué tipo de derecho debe
nidad?
_ ______
___
__ ____
___ ___ ____

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Acción comunicativa, teoría de la, 87- 138
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Adorno, Theodore W., 12. 87 Arnaud, André-Jean, 175, 187
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Álvarez-Uria, Fernando, 69 56
Análisis Atienza, Manuel. 29, 63, 65-66, 82. 92-
de los elementos de una definición 93, 99. 132. 159. 222
del derecho, 110-11 6 Aubry. 1 20, 122
filosófico de la posible clasificación de Avances científicos, 46-55
la ciencia jurídica. 57-61 Axiología, 25
Antolín Rato, Mariano, 234 Aznar, 38
Antropología filosófica. 27
Apel, K.O., 12, 103 Bacon, Francis, 21 5
Apolo, 231 Bataille. 234
Appignanesi, Richard, 52. 226 Baurillard, Jean. 226
270 ÍNDICE DE MATERIAS

Beckett, Samuel, 128 , 227 Clasificación

Corrientes contem
Bentham, Jeremy, 26, 60, 77, 215 de los derechos de la persona
filosofía
Berumen Campos, Arturo, 23, 68 , 87, humana, 188
Cotta, S., 30
151 de los valores jurídicos: bien común,
Cristo, 229
Bidart, Germán J., 185 justicia y seguridad jurídica,
Cruz, Sebastián, 11
Bielsa, Rafael, 126-127 170-174
Cultura y valores, 1
Bien común, 1 70 Clinton, Bill, 44
Bioética, 47-49 Clonación, 49-51
D'Gracia, 48
Bixio, Alberto Luis, 218, 24 1 Coacción, 144
de Otto, Ignacio, 8
Bobbio, Norberto, 37, 82, 93 Códigos modernos de derecho,
de Santiago, Carlo
Bonesana, Cesare, 211 conformación de los, 210-211
de Saussure, Ferdin
Bonilla, Daniel, 1 66 Coercibilidad, 144
Deberes fundament
Bourdieu, Pierre, 83, 8 6, 88, 9 1 Cohen, G.A., 25
de derec
Bradley Thayer, James, 128 Cohn Ferrater Mora, Priscilla, 7, 1 08
Declaración de los e
Braeton, 21 4 Coke, Edward, 214
su critica
Brown, Stuart, 25, 75, 77, 8 6-87, 89 , 9 6 Colli, Giorgio, 70
de eficac
Bulygin, 93 Comanducci, Paolo, 92
Definición(es)
Bunge, Mario, 9, 104 - 106, 160, 185 Comparación de las diversas
de derecho del D
Bunoir, 120, 122 metodologías para definir el
lengua es
Burdeau, George, 21 6 derecho, 1 08-109
del derecho, 107-
Burgoa Orihuela, Ignacio, 18 1 Comportamiento humano y
conclusiones p
comportamiento normativo,
125-126
Cáceres Nieto, Enrique, 125-126 59-60
tipos de, 111-11
Camargo y Marín, César, 119 Comte, Auguste, 12, 105 doctrinarias, 12 0·
Carnelutti, Francesco, 1 O Concepto(s) Del Vecchio, 15, 13
Carrió, Genaro R., 93, 128 , 136 de ciencia jurídica, 1 5- 1 9 Deleuze, Guilles, 22
Caso, Alfonso, 19 de ciencia, 8 - 11 Derecho(s)
Categorías jurídicas de Estado y de política, 33-36
categorías juridiG
aplicables al derecho como un todo, de filosofía del derecho, 14 - 15
fundame
140- 14 6 de filosofía, 6-8
como argumenta'
o conceptos fundamentales del jurídicos fundamentales, 135-153
como arte, 249-2:
derecho, 30-31 que integran o estructuran la
como manifestaCJ
César, 120 norma jurídica, 1 49 - 153
como palabra, 12
Chalmers, Alan F., 11 y categorías, 136- 138
comparado, cienc
Chandler, Daniel, 94 jurídicas, 139
del hombre y del
Cicerón, 7, 101 Conclusiones para llegar a una definición
Estados e
Ciencia del derecho, 125-126 en la posmoderni
concepto de, 8-11 Conformación de los códigos modernos
propuesta de n
del derecho comparado, 64 de derecho, 210-211
concepci'
jurídica Consecuencias de derecho, 152 filosofía del, 66
análisis filosófico de la posible Consideraciones humanos
clasificación de la, 57-61 respecto a la sistemática jurídica, 201 fundamentació
como una ciencia de aspectos respecto a la técnica jurídica, 201
y su papel en t
humanos, problema de la, Constant, Benjamín, 115
186-189
19 1 - 192 Construcción de la teoría, 13-14 noción y posible '
concepto de, 1 5-1 9 Correa, Sara, 11 6 romano, proverbi'
diversos niveles de la, 62-70 Correas, óscar, 20, 68 , 76, 83, 173, teorías del, 64·66
Cisneros Ruiz, Juan Carlos, 45 178-179
y orden mundial,

e la persona
' 188
;drcos bien común.
seguridad JUrídica.
de derecho.
acrón de los. 210-211
a, Priscilla. 7. 1 08
O. 92
s dt\ersas
logias para definir el
' 108- i09
umano y
tamiento normativo.
2. !OS
ca. 15-19
política. 33-36
derecho. 1 4- 1 5
enra les . 1 3 5-1 53
o est r u c tu ran la
jurídica. 1 4 9 - 1 53
6-138
llegar a una definición
echo. 125-126
los códr gos modernos
cho. 210-211
stemáttca jurídica. 201
cnrca JUrídica. 201
in. 115
a t eo ría 1 3- 1 4
. noción y posible definición del, 29-30
0.68. 76. 83. 1 73.
¡9
Índtce de materras 271
Corrientes contemporáneas de la Derrida. 234
filosofía del derecho, 91-104 Descartes, René. 7. 136
Cotta, S., 30 Dewey. 162
Cristo, 229 Diké' 11 7- 11 8
Cruz, Sebastián, 117 Dilthey, 87. 248
Cultura y valores, 1 64-1 65 Dione, 118
Dionisos. 230-231. 234
D'Gracia, 48 Directivas de la interpretación
de Otto, Ignacio, 84 constitucional, 21 9-221
de Santiago, Carlos, 165 Disposición jurídica. 152-153
de Saussure, Ferdinand, 25, 94, 96 Distinción entre filosofía y ciencia, 11-14
Deberes fundamentales de los estados Dogmática JUrídica. valoración sobre las
de derecho, 181-185 consecuencias prácticas de la.
Declaración de los derechos humanos y 208-216
su crítica con base en su falta Dray. 25
de eficacia, 1 85-186 Duguit, 121-122
Definición(es) Durkheim, Emile. 12. 83-84
de derecho del Diccionario de la Dworkin. 25. 103. 220
lengua española, 11 8-119
del derecho, 107-133 Eco, Umberto. 95
conclusiones para llegar a una. Eduardo l. 2 12
125-126 Eficacia, 143
tipos de, 111-114 Ehrlich, Eugen. 83
doctrinarias. 120-125 Elementos de una definición del
Del Vecchio, 15, 131 derecho, análisis de los. 110-
Deleuze, Guilles, 226 116
Derecho(s) Entenza, Manuel. 11O, 1 92
categorías jurídicas o conceptos Equidad, 174
fundamentales del, 30-31 Escudero, J. F rancisco. 114
como argumentación. 132-133 Escuelas diversas de interpretación
como arte, 249-254 jurídica, revisión filosófica de
como manifestación cultural. 166-1 68 las, 193-196
como palabra. 126-131 Estados de derecho
comparado, ciencia del, 64 deberes fundamentales de los. 181-
del hombre y del ciudadano en los 185
Estados de derecho, 1 87 fundamentos constitucionales de los,
en la posmodernidad, 225-261 216-222
propuesta de renovación de la Estimativa JUrídica. 1 55-189
concepción del, 248-249 y proyección de los valores en el
filosofía del, 66 mundo de lo jurídico, 168-
humanos 169
fundamentación de los, 1 79-181 Estructuralismo, 96
y su papel en el orden mundial, Estuardo. 2 1 4
186-189 Ética. 22
y conducta social, 157-160
romano, proverbios del, 119-120 y derecho, axiología y teleología
teorías del, 64-66 como ramas de la filosofía.
y orden mundial, 39-40 156-163
272 ÍNDICE DE MATERIAS

Explicación F undamentación de los derechos Hitler, Adolf 29

de las nociones: filosofía, ciencia. humanos, 1 79-1 81 Hobbes. 1 (J1 . 21 5
filosofía del derecho y ciencia Fundamentos constitucionales de los Hoffding. 1 9
¡uríd1ca. '}-1 0 Estados de derecho. 2 16-222 Hohfeld, W.N . 128.

v fundamento de una posible

� Homero. 117
definición o concepción del Gadamer, H.G .. 12,95 Horkheimer. 87
derecho, 116-133 Galileo, 12
Galletti, Alfredo N .. 9. !57 Igualdad. 1 75
Falta ele exactitud. predicción y precisión Garantías individuales y sociales. 1 81 Ihering. 121-1 22
en la solución ele los García Máynez, Eduardo, 11, 19,28,60- 1mportanc1a de la se
problemas jurídicos. 1 91-1 92 61,82-83. 89,93, 106, 112. ancinomi
Ferrajoli, Luigi. 161. !83. 216 131,145, 147,149, 162. Influencia de Hans
Ferrater Mora, José. 7. 20. 26,66, 108, 160-170, 172, 194,198,201, pos1tivisn
136. 156 208 lnformzitica JUrídica,
Ferrer Beltrán, Jordi, 254 Garfias, Galind0, 205 Internet
Fichte. 87 Garzón Valdés, Ernesto, 29,80, 114, antecedentes y re
Filosofía 165-166 en M é x ico. 45
analítica. 24 Gascón, Marina, 37, 121-122,259 Interpretación JUrídH
del derecho. 92-03 Genoma, 51-55 parad1gm
concepto de. 6-8 Giménez, Gilberto, 1 23 lusnaturalism o. 75-7
del derecho. 66 Globalización, 56 Iustitia. 11 8
con la ciencia ¡urídica, relaciones Gnoseología. 23" Izquierdo, Agustín,
de la, 1 -71 Golmann, Luden, 1 2
concepto de, 1 4-15 Gómez P érez, Rafael, 1 8 1 Jacobo l. 214
corrientes comemporáneas ele la, González del Solar, Rafael, 105, 160 Jefferson, 2 1 6
9!-104 González Lujore, Natalie, 1 75 Jellinek. 157-158
en la filosofía. ubicación de la. 1-71 González Uribe, Héctor. 15,74, 111, Joyce, James, 1 28, 2
problemas actuales ele la, 104-105 1 64, 1 71 ,21 7 Juan sin Tierra, 212
relación con la filosofía y la ciencia Gorgias, 246 Júpiter. 117-118
jurídica. 28-29 Grocio, Hugo. 66,77 jurisprudencia técnic
temas clzisicos de la. 27-33 Guastini, 93 o sistemática y té
temas nuevos de la, 40-56 Guattari, Felix, 226 224
teoría del Estado y ciencia política. Gutiérrez Girardot, Rafael. 248 problemas que es
33-40 Gutiérrez y González, Ernesto, 35-36. jusmarx1srno. 86-89
sus relaciones entre sí y ante 55, 1 25, 145 jusnatural ism o y 1us¡
los problemas de la problema
globalización en la nueva Habermas, Jürgen, 1 2,87-89. 103,228, humanos.
conceptualización del Estado 235,243-245,247 justiCia, 1 71-1 73
moderno, 37-30 Hall, Jerry, 50 Justiniano. 11 9
y ciencia. distinción entre. 11-14 Hare, 25
Flores, Imer B.. 1 2 Hart, H.L.A., 25. 93, 104, !58 Kahn, Paul W. . 166-
Foot. 25 Hecho jurídico. 151 Kant, Immanuel, 7,
Formalismo ¡urídico, 82 Hegel, 23,66,86-87,1 5 6 139. 167
Foucault, Michel. 69. 103, 113, 234, Heidegger, 95. 229,234,242,244,246 Kaufmann, Arthur,
244 Hernández Estévez, Sandra Luz, 1 6 Kelsen, Hans. 16- 1 7
Fox, V icente. 1 84 Hesíodo, 11 7 78-82, 93
Franco. 38 Hipócrates. 46
1 42- 1 43,
Froufe, Aníbal. 240 Hirst, 25 1 72 173,
 Índice de materias 273

s derechos Hitler, Adolf, 29 Khun, T.S., 12

1 79-181 Hobbes, 1 61 , 21 5 Knorr, Eduardo, 113
cionales de los Hoffding, 19 Koch, Sascha Pablo, 258
derecho, 216-222 Hohfeld, WN., 128, 136, 139-140 Kolhberg, 88
Homero,"117 Kuthy Porter, José, 30, 47, 52
Horkheimer, 87
Lacan, 234
9, !57 Igualdad, 1 75 Lara Sáenz, Leoncio, 16
y sociales, 18 1 Ihering, 12 1-122 Larios Velasco, Rogelio. 19, 75, 83, 87,
rdo, 11. 19, 28, 60- Importancia de la solución de 92, 95
89, 93, 106, 112, antinomias, 205-207 Larrañaga, Pablo, 92, 143
147,149,162, Influencia de Hans Kelsen en el Lefebvre, Henri, 156, 247
172 1 94, 198,20 1,
, positivismo jurídico, 79-8 1 Legaz Lacambra, Luis, 5, 163
Informática jurídica, 40-46 Lenguaje y derecho, 11 4-116
5 Internet Lenin, 86
sto, 29, 80. 114. antecedentes y regulación, 42-44 Lévi-Strauss, 96
en México, 45 Levy-Ullman, Henri, 119-122
121- 122, 259 Interpretación jurídica judicial, Libertad, 1 76
paradigmas de la, 102-104 Libre albedrío, 177
123 lusnaturalismo, 75-77 Lins Ribeiro, Gustavo, 39
Iustitia, 118 Lógica, 2 1
Izquierdo, Agustín, 7, 186 López Durán, Rosalío, 16, 65, 74, 87
2 López Máñez, Pilar. 11
1, 181 Jacobo 1, 2 14 López y López de Lizarga, J.L., 258
Rafael, 105, 160 Jefferson. 2 16 Luhmann, Niklas, 66, 83-84, 86, 103
talie, 1 7 5 Jellinek, 157- 158 Lujambio, José María, 93
tor, 15, 74. 111, Joyce, James, 128, 227 Lyotard, Jean-Francois, 5, 7, 9, 67-68,
. 217 Juan sin Tierra. 212 226-228, 234-235, 243-245,
Júpiter, 117-118 247
7 jurisprudencia técnica
o sistemática y técnica jurídica. 191- MacCormick. 93
224 Mach, Ernst, 79
Rafael, 248 problemas que estudia la, 202-205 Mallarmé, 23 1
z, Ernesto, 35-36. jusmarxismo, 86-89 Marcó Bach, Francisco Javier, 49
145 jusnaturalismo y iuspositivismo frente al Mardomingo Sierra, José, 169
problema de los derechos Mardones, J.M., 12
12,87-89, 103, 228, humanos, 181-186 Margadant, Guillermo F., 76, 79,210-2 11
-245, 24 7 justicia, 1 7 1- 173 Marshall, 2 14
Justiniano, 119 Marx, 86-87
Mastrángelo, Stella. 69
'104, !58 Kahn, Paul W, 166-168 Matteucci, Nicola, 37
Kant, Immanuel, 7, 87, 121-122, 136- Maurois, 115
7, !56 139, 167 Metafísica, 20
. 234, 242,244, 246 Kaufmann, Arthur, 259 Metodología(s), 23
, Sandra Luz. 1 6 Kelsen, Hans, 16-17, 34-35, 59, 67-68, para definir el derecho, comparación
78-82. 93, 114, 120·121, 123, de las, 108-109
142-143, 145,148-149,152, Michell. 25
172-173, 206 Modernidad y posmodernidad, 225-247
274 [NDICE DE MATERIAS

Montaigne. 115 jurídica, 144- 146 Ramas de la filoso

Montalvo, Manuel, 128 Peters. 25 en la f
Morales de Setién Rabian, Carlos, 86 Pfander. 137 19-27
Moreno Navarra, Gloria, 64, 146, 193, Philipp, Heck, 11O, 1 92 Rau, 120, 122
205-206 Piaget, Jean, 12,88 Raz, 93
Mounin, 95 Pitágoras, 6 Recaséns Siches,
Muerte de la ley, 247-248 P laniol, 120 75, 93
P latón, 6, 136 162, 1
Napoleón, 115,2 1O Popper, Karl R., 12,64 194 19
-

Nexo de imputación y su diferencia con Posibilidad de regular Internet, 45-46 223, 2�

la imputabilidad, 177-179 Posible definición o concepción del Referencias histór
Nietzsche, Friedrich, 10,37,39,95, derecho, explicación y iusnatu
105, 113, 129, 169, 175,226, fundamento de una, 116-133 Reflexiones en ton
228-234,242-244,246-251' Positivismo jurídico, 77-82 al poder y la co
258,26 1 Preciado Hernández, Rafael, 8, 15, 27, ciencia
Nino. 75, 93 93, 114, 149, 172-173 al tipo de derec
Niveles P rincipales corrientes de la filosofía y de prevale
del lenguaje en el derecho, 62-63 la ciencia jurídica, 73-106 posmoc
diversos de la ciencia jurídica. 62-70 Principios ontológicos y lógicos y el Regímenes consue
Noción y posible definición del derecho, lagos de lo razonable, 197- anglosa
29-30 200 Relación(es)
Norma(s). 14 1-143 Problema(s) de la filosofía dt
de conducta y leyes naturales, 60-6 1 actuales de la filosofía del derecho, con la ciencié
104-105 con la filosofi
Objeto jurídico, 152 de asumir una única postura sin 28-29
Olivecrona, Karl, 114, 116, 127 tomar en cuenta las críticas jurídica, 152
Ontología, 2 1 propias a cada corriente para Responsabilidad ju
Oñate, Teresa. 228 definir el derecho, 109-11O Revisión filosófica
Ortega y Gasset, 1 56 de la aplicación del derecho y de la de las diversas E
Osorio, Ángel, 10 política jurídica, 3 1-33 ción jur
Ovilla Mandujano, Manuel, 83, 87, 143 de la ciencia jurídica como una de los problema
ciencia de aspectos humanos, técnica
Palazzani, Laura, 47 191- 192 lógicas,
Paradigmas de la interpretación jurídica de la jurisprudencia técnica y de las Ríos Estavillo, jua:
judicial, 102-104 operaciones lógicas o de otra Roces, Wenceslao,
Parson, 84 índole, 196-207 Rodríguez, Guiller
Paso del Estado legislativo al Estado inherentes a los valores. 165- 166 Rojina Villegas, R.:
constitucional, 22 1-222 que estudia la jurisprudencia técnica, Rorty, 105,244
Pasquino, Gianfranco, 37 202-205 Ross, Alf, 15,27,E
Pastor García, Luis Miguel, 49 Propuesta de renovación de la Rousseau, 115
Peirce. 95 concepción del derecho en la Russo, Eduardo Át
Peñuelas Reixach, Luis, 141,201 posmodernidad, 248-249
Perelman, 103 Proverbios del derecho romano, 119-120 Sabanes, Guillerm
Pérez Sedeño, Eulalia, 11 P ufendorf. 66 san Agustín, 7
Pereznieto Castro, Leonel, 16-17 Sanción, 144
Persona Radbruch, Gustav, 78, 124, 165, 172, Sánchez Bringas, E
humana, clasificación de los derechos 174, 180, 185,2 16 Sánchez Pascual, P
de la, 188 Raleigh, Walter, 2 15 santo Tomás de A<
 Índice de materias 275

Ramas de la filosofía y sus aplicaciones Sass, Rivkah, 44

en la filosofía del derecho, Sauer, Wilhelm, 5, 163
19-27 Savater, Fernando, 186, 217
2 Rau, 120, 122 Savigny, 8
Raz, 93- Scarpelli, 93
Recaséns Siches, Luis, 16, 27, 55, 74- Schelling, 8 7
75,93, 112, 141, 143, 145, Schopenhauer, 231
162, 165, 177-179, 185, 188, Schütz, Alfred, 12
4 194- 196, 198, 200-201, 217, Seguridad jurídica, 173- 174
Internet, 45-46 223, 253 Semiología, 25
oncepción del Referencias históricas del Semiótica o semiología jurídica, 94-95
xp lic ación y iusnaturalismo, 76-77 Séneca, 7, 1 56
to de una, 116-133 Reflexiones en torno Senior, Alberto F., 8, 14, 16, 61, 108,
7-82 al poder y la construcción de la 112, 157
, Rafael, 8, 15, 27, ciencia, 67-70 Ser humano, cultura y valores, 163- 165
49, 172-173 al tipo de derecho que debe Sibley, 25
de la filosofía y de prevalecer en la Sin, Cario, 95, 129
jurídica, 73-106 posmodernidad, 247-261 Sirvent Gutiérrez, Consuelo, 64, 1 41 ,
s y lógicos y el Regímenes consuetudinarios de tradición 201, 211
razonable, 197- anglosajona, 211-216 Sistema(s)
Relación(es) de derecho legislado de tradición
de la filosofía del derecho escrita, 209-211
ofía del derecho, con la ciencia jurídica, 1-71 jurídico, 140- 141
con la filosofía y la ciencia jurídica, Sistemática
ca postura sin 28-29 jurídica, consideraciones respecto a
cuenta las críticas jurídica, 1 52 la, 201
cada corriente para Responsabilidad jurídica, 177 y técnica jurídica, 63
derecho, 109-11O Revisión filosófica Sociologismo jurídico, 83-86
1 derecho y de la de las diversas escuelas de interpreta­ Sócrates, 76, 229
rídic a 31-33
, ción jurídica, 193-196 Solución
ica como una de los problemas de la jurisprudencia de antinomias, importancia de la,
aspectos humanos, técnica y de las operaciones 205-207
lógicas, 196-207 de los problemas jurídicos, falta de
ia té c nic a y de las Ríos Estavillo, Juan José, 41 exactitud, predicción y
es lógicas o de otra Roces, Wenceslao, 78, 124, 165 precisión en la, 191-192
6-207 Rodríguez, Guillermo Héctor, 93 Spranger, 163
atores, 165-166 Rojina Villegas, Rafael, 147, 149 Stalin, 86
'sprudencia técnica, Rorty, 105, 244 Stevenson, 25
Ross, Alf, 15, 27, 83, 93, 172 Stillman, Robert, 50
ción de la Rousseau, 11 5 Stuart, 25
·n del derecho en la Russo, Eduardo Ángel, 13, 30 Suárez, 66,77
rnidad, 248-249 Supuesto jurídico, 151
ho romano, 119-120 Sabanes, Guillermo, 52, 226 Swinbure, 25
san Agustín, 7
Sanción, 144 Tamayo y Salmorán, Rolando, 1O, 16,
78, 124, 165, 172, Sánchez Bringas, Enrique, 124, 216 18, 23, 33, 62-63, 125, 142,
, 185, 216 Sánchez Pascual, Andrés, 261 145, 158, 194, 202
5 santo Tomás de Aquino, 7, 104 Tarasco Michel, Martha, 49
276 ÍNDICE DE MATERIAS

Tarello. 93 Validez, 143

Tarski, 255
Taruffo, Michele, 254-255, 257
Técnica JUrídica. consideraciones
respecto a la, 2 O 1
Teleología. 26
Téllez, Julio. 40-4 1
Ternas
clásicos de la filosofía del derecho,
27-33
nuevos de la filosofía del derecho, 40-
56
Teoría(s)
construcción de la. 13-14
de la acción comunicativa, 87-89
de la argumentación JUrídica, 97-104
de los sistemas. 84-86
de los tres círculos, 89-9 1
del derecho. 64-66
Terricabras, Joseph-Maria, 7, 108
Teubner, Gunther, 86, 88,9 1
Themis, 117-118
T ipo(s)
de definiciones de derecho, 111- 114
de derecho que debe prevalecer en la
posrnodernidad, reflexiones
en torno al, 247-26 1
Toraine, AJan, 21 8
Tratamiento de los conceptos JUrídicos
fundamentales por las
principales corrientes
filosóficas. 135-136
Tres círculos. teoría de los, 89-91
Ubicación de la filosofía del derecho en
la filosofía, 1-7 1
Ulpiano, 119- 120
Ursúa, N., 12
Utrilla, Juan José, 25,75,226
Valores
problemas inherentes a los. 165-
166
que se derivan de la consecución de
otros valores, 174-177
y fines, 160-163
jurídicos en la visión del derecho.
31
Varela, Julia, 69
Vattimo, Gianni, 228, 241, 243-245,
247
Vázquez Pérez, José, 113
Vázquez, Rodolfo, 93
Verdad en el derecho, 254-257
Vergara, Carlos, 129, 175,25 1
Vernengo, Roberto J., 17,78, 145
Vigo, Rodolfo Luis, 97, 102,207,2 19
Villar Borda, Luis, 259
Villoro Toranzo, Miguel, 2-3, 111, 199,
248-249
Vinogradoff, Paul, 121-122
Vitoria, 66,77
Voltaire, 2 11
von Wright, G. Henrik, 12,93
Wagner, Richard, 230-23 1
Wallerstein, Immanuel, 69
Weber, Max, 12,28,83, 87
Winch, Peter, 12,25
Witker Velásquez, Jorge, !9,75,83, 87,
92,95
Wittgenstein, Ludwig, 12, 105,236
Wollheim, 25
Wroblewski, Jerzi, 75
Zagrebelsky, Gustavo, 37,259
Zea, Leopoldo, 6
Zeus, 117-118